Kompatibilitätsregeln für Angehörige der Legislativ- und Exekutivorgane im Mehrebenensystem [1 ed.] 9783428556236, 9783428156238

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1401

Kompatibilitätsregeln für Angehörige der Legislativ- und Exekutivorgane im Mehrebenensystem

Von

Lena Buß

Duncker & Humblot · Berlin

Lena Buß

Kompatibilitätsregeln für Angehörige der Legislativ- und Exekutivorgane im Mehrebenensystem

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1401

Kompatibilitätsregeln für Angehörige der Legislativ- und Exekutivorgane im Mehrebenensystem

Von

Lena Buß

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahr 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15623-8 (Print) ISBN 978-3-428-55623-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-85623-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2018 von der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis September 2018 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Veith Mehde, Mag. rer. publ. Er hat mein Promotionsvorhaben kritisch betreut und das Erstgutachten zügig erstellt. Ich bin ihm hierfür und besonders auch für seine stete Diskussionsbereitschaft und die wertvollen Hinweise sehr dankbar. Frau apl. Prof. Dr. Jutta Stender-Vorwachs, LL.M. (Virginia) möchte ich herzlich für die freundliche Übernahme und Erstellung des Zweitgutachtens danken. Daneben gebührt mein Dank der Dr. Giesing-Stiftung für die großzügige finanzielle Unterstützung bei der Publikation dieser Arbeit durch die Übernahme des Druckkostenzuschusses. Meinen Kollegen und Freunden am Lehrstuhl Dr. Franziska Klaß, Dr. Johannes Reichert, Dr. Benedikt Beckermann, Renate Bertram und Bastian Winter-Peter habe ich nicht nur für die vielen motivierenden Gespräche zu danken, sondern auch, dass ich die Zeit meiner Promotion immer in sehr schöner Erinnerung behalten werde. Von Herzen danke ich ferner meinem Mann Jens Helbich für seine liebevolle Unterstützung und den stetigen Rückhalt, den er mir insbesondere auch in den beschwerlicheren Phasen der Promotionszeit gegeben hat. Vor allem bin ich auch meinen Brüdern Henning und Dirk und meinen lieben Eltern Insa und Theo aufrichtig dankbar. Sie haben immer an mich und dieses Vorhaben geglaubt, mir Mut zugesprochen und Kraft gegeben. Ihr Optimismus hat wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Während meiner gesamten Ausbildung haben mich meine Eltern vorbehaltlos unterstützt und mir diese überhaupt erst ermöglicht. Ihnen widme ich diese Arbeit. Hannover, im September 2018

Lena Buß

Inhaltsübersicht

§ 1 Einführung 

37

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Die Inkompatibilität in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Aufbau der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

§ 2 Grundlagen 

51

A. Begriff und Funktion der Inkompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Kategorisierung der Inkompatibilitätsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung  . . . . . . . . . . . . 55 I. Darstellung der legislativen Mittel und Abgrenzung zur Inkompatibilitätsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Verhältnis der Mittel untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 D. Rechtssystematischer Standort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Adäquate Wahrnehmung der Staatsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhinderung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verhinderung der Kumulation von politischer und wirtschaftlicher Macht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 64 76 80 87

F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

§ 3 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art 

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regierung / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regierung / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Parlament / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 91 154 165 184

B. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf unterschiedlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

8 Inhaltsübersicht I. Ausübung zweier Funktionen in Organen des gleichen Typs . . . . . . . . . . 185 II. Ausübung zweier Funktionen in Organen unterschiedlichen Typs . . . . . . 223

§ 4 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art 

263

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 263 353 368 368

B. (Un-)Vereinbarkeiten der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369 369 435 442 443



§ 5 Gesamtbetrachtung 

A. Organschaftliche Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betrachtung der jeweiligen Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betrachtung der jeweiligen Doppelmitgliedschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

444 444 444 447 452

B. Wirtschaftliche Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 I. Betrachtung der jeweiligen Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 II. Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

§ 6 Fazit 

475

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einführung 

37

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Die Inkompatibilität in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Aufbau der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

§ 2 Grundlagen 

51

A. Begriff und Funktion der Inkompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Kategorisierung der Inkompatibilitätsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung  . . . . . . . . . . . . I. Darstellung der legislativen Mittel und Abgrenzung zur Inkompatibilitätsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ineligibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Faktische Ineligibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis der Mittel untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 56 56 58 58 59

D. Rechtssystematischer Standort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Die Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Gewaltenteilung auf Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Grenze der Verschränkungen in funktionaler Hinsicht  . . . . . . . . . 67 b) Grenze der Verschränkungen in personeller Hinsicht . . . . . . . . . . . 68 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Gewaltenteilung auf Landesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Fehlende Regelung in Hamburg und Hessen? . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Gewaltenteilung auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Fehlende Elemente klassischer Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Absicherung des organisatorischen Aufbaus durch das „institutionelle Gleichgewicht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 c) Die europäische Organisation als Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . . 75 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

10 Inhaltsverzeichnis II. Adäquate Wahrnehmung der Staatsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhinderung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konflikte mit der Gemeinwohlverpflichtung durch die gleichzeitige Ausübung weiterer Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konflikte mit der Gemeinwohlverpflichtung durch die nachamtliche Ausübung einer Funktion in der Privatwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes als geeignetes Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verhinderung der Kumulation von politischer und wirtschaftlicher Macht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 80 80 82 85 86 87

F. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

§ 3 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art 

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regierung / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesregierung / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Landesregierung / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen  . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bremen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nordrhein-Westfalen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kommission / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Direktwahlakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Europawahlgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Europaabgeordnetengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundesregierung / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vereinbarkeit der Verfassungspraxis mit dem Prinzip der Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Vereinbarkeit der Verfassungspraxis mit Art. 43 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Vereinbarkeit der Verfassungspraxis mit Art. 68 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 91 91 91 94 95 95 96 97 97 97 99 100 101 101 102 103 103 103 104 105 105 108 108

Inhaltsverzeichnis11 (dd) Entspringt die Verfassungspraxis einer bestehenden Verfassungstradition? . . . . . . . . . . . . . . . 109 (ee) Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG als weiteres Argument für die Zulässigkeit der Verfassungspraxis . . . . . 113 (ff) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . . . . 114 (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . 114 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (c) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (aa) Normative Klarstellung als Argument für Handlungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (bb) Stärkung der Stellung der Regierungsmitglieder als Argument für die Zulässigkeit der Verfassungspraxis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Landesregierung / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Bremen / Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 123 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (α) Vereinbarkeit der Inkompatibilitätsregelung mit dem parlamentarischen Regierungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (β) Inkompatibilität als Forderung der Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (γ) Die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des ruhenden Mandats als Rechtsfolge der Inkompatibilitätsregelung . . . . . . . . . . . . . . . 127 (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (α) Das Argument der Gewaltenteilung . . . . . . . 133 (β) Das hamburgische Argument der Erleichterung der Parlamentsarbeit . . . . . . . . . . . . . . 133 (γ) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (cc) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . 135 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (a) Gesetzgeberische Intention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

12 Inhaltsverzeichnis (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 137 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (α) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . 137 (β) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . 138 (γ) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit der Freiheit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . 138 (δ) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem parlamentarischen Regierungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (ε) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem freien Mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (ζ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (α) Die Kumulation als notwendige Voraussetzung für die Abhängigkeit der Regierung vom Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (β) Ausschluss landtagsfremder Personen  . . . . 141 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (cc) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . 142 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 dd) Kommission / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (aa) Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten  . . . . . 146 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung  . . . . . . . 147 (bb) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA . . . . . . . . 148 (α) Gegenseitige Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (β) Wahrung der Unabhängigkeit gegenüber privaten Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (γ) Wahrung der Unabhängigkeit des Parlaments gegenüber der Kommission . . . . . . . . 150 (δ) Stärkung des Engagements . . . . . . . . . . . . . 150 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (dd) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaft­ liche Inkompatibilitäten verhindern sollen . . . . . 151 (c) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Inhaltsverzeichnis13 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regierung / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesregierung / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommission / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundesregierung / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Inkompatibilität als Forderung der Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Inkompatibilität als Forderung des Art. 84 Abs. 4 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten  . . . . . . . . . (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . (cc) Das gebundene Mandat der Bundesratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kommission / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . . . . (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . (cc) Das gebundene Mandat der Mitglieder des Rates der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . (dd) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaft­ liche Inkompatibilitäten verhindern sollen . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Parlament / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundestag / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 154 154 155 155 156 156 156 157 157 157 158 159 159 160 160 161 162 162 162 162 163 163 163 164 164 165 165 165 165 165 167 167 168 168

14 Inhaltsverzeichnis b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Bundestag / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (a) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (b) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (aa) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (α) Die grundgesetzliche Ausgestaltung beider Organe als Gegengewichte . . . . . . . . . . . . . . 172 (β) Verfassungstradition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (bb) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (aa) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (α) Wertungswiderspruch aufgrund der Zulässigkeit von Personalunionen zwischen Bundesregierung und Bundestag? . . . . . . . . 175 (β) Konfliktpotenzial aufgrund der Verschiedenheit der Mandate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (γ) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (bb) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union  . . . . . . 178 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (a) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA . . . . . . . . . . . . 178 (b) Landesverfassungen / Europawahlgesetz / Europa­ abgeordnetengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (aa) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA . . . . . . . . 181 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 181 (β) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (bb) Landesverfassungen / Europawahlgesetz /  Europa­abgeordnetengesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

Inhaltsverzeichnis15 B. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf unterschiedlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Ausübung zweier Funktionen in Organen des gleichen Typs . . . . . . . . . . 185 1. Regierung / Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Bundesregierung / Landesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) § 4 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Art. 64 Abs. 4 NRWVerf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Bundesregierung / Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Kommission / Landesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (1) Bundesregierung / Landesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (aa) § 4 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (bb) Art. 64 Abs. 4 NRWVerf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 192 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (α) Inkompatibilität als Forderung der vertikalen Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (β) Inkompatibilität als Forderung der horizontalen Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 195 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . 195 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (cc) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . 196 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) Bundesregierung / Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 197 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 198 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . 198 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (3) Kommission / Landesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Parlament / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Bundestag / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

16 Inhaltsverzeichnis bb) Bundestag / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Direktwahlakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (2) Europawahlgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Europaabgeordnetengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Europäisches Parlament / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (1) Bundestag / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 205 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (α) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . 205 (β) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der horizontalen Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . 206 (γ) Vereinbarkeit mit einer etwaigen Wahrnehmungspflicht des Mandats . . . . . . . . . . . . . . 207 (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 209 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . 210 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (2) Bundestag / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 215 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (3) Europäisches Parlament / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 217 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Föderativorgan / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 4. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 II. Ausübung zweier Funktionen in Organen unterschiedlichen Typs . . . . . . 223 1. Regierung / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Inhaltsverzeichnis17 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Bundesregierung / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Bundesregierung / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (1) Direktwahlakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (2) Europawahlgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (3) Europaabgeordnetengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 cc) Landesregierung / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (1) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (2) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 dd) Landesregierung / Europäisches Parlament  . . . . . . . . . . . . . . . 227 (1) Direktwahlakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (2) Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (3) Europawahlgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (4) Europaabgeordnetengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 ee) Kommission / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 ff) Kommission / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (1) Bundesregierung / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 232 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (α) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . 232 (β) Vereinbarkeit mit dem parlamentarischen Regierungssystem bzw. mit Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 234 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . 234 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (2) Bundesregierung / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . 236 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 237 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . 237 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . 237 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

18 Inhaltsverzeichnis (3) Landesregierung / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt . . . . . (bb) § 2 GOBR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Rechtspolitische Erwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Landesregierung / Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Kommission / Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Kommission / Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regierung / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundesregierung / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . bb) Kommission / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Landesregierung / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Landesregierung / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Parlament / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 238 238 239 239 239 240 240 240 241 241 242 243 243 243 244 244 244 245 245 245 245 245 245 246 246 247 247 248 248 248 248 249 249 249 249 249 250 250 251 251

Inhaltsverzeichnis19 a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundestag / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Landtag / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Landtag / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Europäisches Parlament / Bundesrat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bundestag / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Landtag / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Landtag / Rat der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Europäisches Parlament / Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art 

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 66 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 5 Abs. 1 und Abs. 2 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Landesregierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der verfassungsrechtlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . (1) Regelungsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Amts- und Berufsausübungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unternehmenszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Inkompatible Unternehmensorgane  . . . . . . . . . . . . . . (b) Unternehmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ausnahmemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Voraussetzung des Dispenses in Baden-Württemberg und Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Voraussetzung des Dispenses in Bremen und Nordrhein-Westfalens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 251 252 252 253 253 253 254 254 254 255 255 255 258 258 258 259 260 261 262

263 263 263 264 264 264 270 272 273 273 274 277 278 279 280 281 283

20 Inhaltsverzeichnis (cc) Voraussetzung des Dispenses in Hamburg, Schleswig-Holstein und Thüringen . . . . . . . . . . . 288 (dd) Voraussetzung des Dispenses in MecklenburgVorpommern, Niedersachsen und SachsenAnhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (ee) Voraussetzung des Dispenses in Bayern und Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (d) Ausnahmsweise erlaubte Zugehörigkeit zu Unternehmensorganen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 (e) Zuständiges Organ für die Ausnahmeerteilung . . . . . . 292 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelung der Länder, die nicht über eine verfassungsrechtliche Norm verfügen . . . 295 (a) Regelungsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (b) Amts- und Berufsausübungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . 295 (c) Unternehmenszugehörigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (2) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelung aller Länder . . . 299 (a) Verbot der Tätigkeit als Schiedsrichter oder Gutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (b) Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes . . . . . . . . . . . 303 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 cc) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 c) Sonderfall: Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 d) Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (a) Art. 66 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (b) § 5 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (aa) Art. 66 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (bb) § 5 Abs. 2 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (α) Einfachgesetzliches Verbot, ein Ehrenamt auszuüben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (β) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten . . . . . . . . . 319 (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . 319

Inhaltsverzeichnis21 (cc) Unabhängigkeit des Amtes und Ausschluss der Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (dd) Verhinderung einer Kumulation von politischen und wirtschaftlichen Machtanteilen . . . . . . . . . . 320 (ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 (c) Potenziale zur Optimierung der Normen . . . . . . . . . . 321 (aa) Art. 66 HS. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 (α) Fehlender Ausschluss unbesoldeter Ämter . 321 (β) Erweiterung des Amtsbegriffs . . . . . . . . . . . 323 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (bb) Art. 66 HS. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (α) Auslegung des Dispenses . . . . . . . . . . . . . . . 324 (β) Ausschluss des zuständigen Ressortministers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 (dd) § 5 BMinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Landesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (aa) Verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnormen . 329 (α) Verfassungsrechtliches Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes  . . . . . . . . . . . . . . . 330 (β) Generelle Zulässigkeit, ein Ehrenamt auszuüben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (bb) Einfachgesetzliche Inkompatibilitätsnormen . . . 331 (α) Abweichungen der einfachgesetzlichen Normen der einzelnen Länder im Vergleich zu ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (β) Einfachgesetzliches Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 (γ) Einfachgesetzliches Verbot der Schiedsrichter- oder Gutachtertätigkeit . . . . . . . . . . 337 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (c) Potenziale zur Optimierung der Normen . . . . . . . . . . 339 (aa) Verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnormen . 339 (α) Brandenburgische, hamburgische und schleswig-holsteinische Regelung zur nebenamtlichen Ausübung eines Ehrenamtes . 339 (β) Dispenserteilung vom Berufsausübungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

22 Inhaltsverzeichnis (γ) Dispenserteilung vom Zugehörigkeitsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (bb) Einfachgesetzliche Inkompatibilitätsnormen . . . 343 (α) Möglichkeit der Dispenserteilung vom Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes in Form eines kommunalen Vertretungsamtes . 343 (β) Dispenserteilung vom Verbot der Schiedsrichter- oder Gutachtertätigkeit . . . . . . . . . . 344 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 (d) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 cc) Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (c) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . . . . . 348 (aa) Unentgeltliche Lehrtätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 348 (bb) Anderweitige nebenamtliche Tätigkeiten . . . . . . 348 (cc) Ausübung von Ehrenämtern . . . . . . . . . . . . . . . . 349 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 II. Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 a) Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 b) Landtag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 c) Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 a) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 aa) Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (a) Rechtliche Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (aa) Ausschluss eines Interessenkonfliktes . . . . . . . . 359 (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . 360 (cc) Verhinderung der Kumulation politischer und wirtschaftlicher Machtanteile . . . . . . . . . . . . . . . 360 (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (c) Rechtspolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (aa) Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ . . . 361 (bb) Einführung einer Befangenheitsnorm . . . . . . . . . 365

Inhaltsverzeichnis23 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

366 366 366 366 367 367 367 367 368 368 368 368

B. (Un-)Vereinbarkeiten der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 I. Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 a) Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 aa) Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 bb) Untersagung der Erwerbstätigkeit oder sonstigen Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 b) Landesregierungen mit nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen . 373 aa) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 bb) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 cc) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 dd) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 ee) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 c) Landesregierungen ohne nachamtliche Tätigkeitsbeschränkung . . . 378 d) Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 a) Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 aa) Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (aa) Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . 385 (α) Die Anzeigepflicht als Eingriff in die Berufsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 (β) Untersagungsverfügung als Eingriff in die Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 (γ) §§ 6a, b BMinG als verhältnismäßige Beschränkungen der Berufsfreiheit? . . . . . . 389 (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

24 Inhaltsverzeichnis (bb) Anzeigepflicht und Untersagung einer unentgeltlichen Tätigkeit als Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 (cc) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . 396 (α) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen ehemaligen Regierungsmitgliedern und ehemaligen Abgeordneten . . . . . . . 396 (β) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen nachamtlicher Tätigkeit in der Privatwirtschaft und nachamtlicher Tätigkeit im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . 400 (γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 (dd) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot . . . . . . . 401 (ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (aa) Verhinderung des Anscheins einer voreingenommenen Amtsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (bb) Private Verwendung amtlich erlangten Wissens . 403 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 (c) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . . . . . 404 (aa) Fehlende Sanktionsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . 404 (bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 bb) Landesregierungen mit nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (1) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 408 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (α) Karenzzeitlänge von zwei Jahren . . . . . . . . . 409 (β) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot . . . . 410 (γ) Gelegenheit zur Stellungnahme . . . . . . . . . . 410 (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . 411 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 (2) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . 412 (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 (α) Ausgestaltung der Norm als unverhältnismäßiger Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 (β) Karenzzeitlänge von zwei Jahren . . . . . . . . . 413

Inhaltsverzeichnis25 (γ) Fehlende Übergangsgeldregelung . . . . . . . . (δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . (α) Verkürzter Adressatenkreis  . . . . . . . . . . . . . (β) Einrichtung eines beratenden Gremiums . . . (γ) Veröffentlichungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . (δ) Verlängerung der Ausschlussfrist . . . . . . . . . (ε) Freiberuflerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ζ) Bestehende Sanktionsmöglichkeit . . . . . . . . (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Ausgestaltung der Norm als unverhältnismäßiger Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (β) Karenzzeitlänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . (α) Ausgestaltung der Anzeigepflicht . . . . . . . . (β) Verkürzter Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . (γ) Einrichtung eines beratenden Gremiums . . . (δ) Verlängerung der Ausschlussfrist . . . . . . . . . (ε) Missverständliche Regelung zum Übergangsgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . (5) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Landesregierung ohne nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

413 414 414 414 414 415 415 415 416 419 419 420 420 420 420 420 420 421 421 421 422 423 423 423 424 424 424 425 425 425 425 426 426 426 426 427 427 428 429 430

26 Inhaltsverzeichnis (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Potenziale zur Optimierung der Norm . . . . . . . . . . . . (aa) Verkürzter Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Aufnahme eines Tatbestandes und einer Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hintergrund und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Rechtspolitische Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Landtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Europäisches Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 5 Gesamtbetrachtung 

A. Organschaftliche Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betrachtung der jeweiligen Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betrachtung der jeweiligen Doppelmitgliedschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regierung / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regierung / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Parlament / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

430 431 431 433 433 433 433 434 434 435 435 435 436 437 437 437 438 438 438 438 438 438 439 441 441 441 442 442 443 444 444 444 447 452 452 453 455 455 456

Inhaltsverzeichnis27 2. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 a) Regierung / Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 b) Parlament / Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 c) Föderativorgan / Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 d) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 3. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in Organen des unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 a) Regierung / Parlament der übergeordneten Ebene  . . . . . . . . . . . . . . 459 b) Regierung / Parlament der untergeordneten Ebene . . . . . . . . . . . . . . 460 c) Regierung / Föderativorgan der übergeordneten Ebene . . . . . . . . . . 460 d) Regierung / Föderativorgan der untergeordneten Ebene . . . . . . . . . . 461 e) Parlament / Föderativorgan der übergeordneten Ebene . . . . . . . . . . . 461 f) Parlament / Föderativorgan der untergeordneten Ebene . . . . . . . . . . 463 g) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 B. Wirtschaftliche Verhältnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betrachtung der jeweiligen Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgestaltung einer Regelung betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgestaltung einer Regelung betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 6 Fazit 

464 464 465 465 465 469 469 470 470 470 473 473 474 475

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht Abg. Abgeordneter AbgGBaWü Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtags vom 12. September 1978 (GBl. S. 473), zuletzt geändert durch das Änderungsgesetz vom 7.3.2017 (GBl. S. 97, aufgehoben durch Gesetz v. 14.03.2017, GBl. S. 129) AbgGBay Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Bayerischen Landtags in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. März 1996 (GVBl. S. 82, BayRS 1100-1-I), zuletzt geändert durch § 2 des Gesetzes vom 24. April 2017 (GVBl. S. 81) AbgGBerl Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 21. Juli 1978 (GVBl. S. 1497), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesabgeordnetengesetzes und des Fraktionsgesetzes vom ­ 07.04.2017 (GVBl. S. 294) AbgGBbg Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtags Brandenburg vom 19. Juni 2013 (GVBl. I Nr. 23), zuletzt geändert durch Art. 1 des vierten Gesetzes zur Änderung des Abgeordnetengesetzes vom 20.04.2017 (GVBl. I Nr. 7) AbgGBrem Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bremischen Bürgerschaft vom 16. Oktober 1978 (Brem.GBl. S. 209), zuletzt geändert durch Art.  1 des Änderungsgesetzes vom 25.06.2013 (Brem.GBl. S. 288) AbgGHess Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Hessischen Landtags vom 18. Oktober 1989 (GVBl. I S. 261), zuletzt geändert durch Art. 1 des 18. Änderungsgesetzes vom 18.12.2017 (GVBl. S. 464) AbgGHmb Hamburgisches Abgeordnetengesetz vom 21. Juni 1996 (HmbGVBl. S. 141), zuletzt geändert durch § 1 des 24. Änderungsgesetzes vom 12.03.2018 (HmbGVBl. S. 63) AbgGLSA Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtages von Sachsen-Anhalt in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 2002 (GVBl. LSA S. 270), zuletzt geändert durch § 2 des Gesetzes zur Änderung des Besoldungs- und Versorgungsrechtsergänzungsgesetzes vom 8.12.2016 (GVBl. LSA S. 356) AbgGMV Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtages von Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 2007 (GVOBl. M-V S. 54), zuletzt geän-

Abkürzungsverzeichnis29 dert durch Art. 6 des Haushaltsbegleitgesetzes 2018 / 2019 vom 18.12.2017 (GVOBl. M-V S. 355) AbgGNDS Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Niedersächsischen Landtages in der Fassung vom 20. Juni 2000 (Nds. GVBl. S. 129), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 18.04.2018 (Nds. GVBl. S. 61) AbgGNRW Abgeordnetengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 252), zuletzt geändert durch Art. 12 Nordrhein-Westfälisches Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes EU vom 17.05.2018 (GV. NRW. S. 244) AbgGRhPf Landesgesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtags Rheinland-Pfalz vom 21. Juli 1978 (GVBl. S. 587), zuletzt geändert durch Art. 1 des zehnten Gesetzes zur Änderung des Abgeordnetengesetzes Rheinland-Pfalz und des Fraktionsgesetzes Rheinland-Pfalz vom 4.4.2017 (GVBl. S. 78) AbgGSaarl Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtages des Saarlandes vom 4. Juli 1979 (Amtsbl. S. 656), zuletzt geändert durch Art. 1 des 26. Änderungsgesetzes vom 21.6.2017 (Amtsbl. I S. 594) AbgGSachs Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Sächsischen Landtages vom 4. Juli 2000 (SächsGVBl. S. 326), zuletzt geändert durch Art. 21 des Haushaltsbegleitgesetz 2015 / 2016 vom 29.4.2015 (SächsGVBl. S. 349) AbgGSH Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des SchleswigHolsteinischen Landtages in der Fassung vom 13. Februar 1991 (GVOBl. Schl.-H. S. 100, ber. 1992 S. 225), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 19.7.2017 (GVOBl. Schl.-H. S. 418) AbgStatut Beschluss des Europäischen Parlaments vom 28. September 2005 zur Annahme des Abgeordnetenstatuts des Europäischen Parlaments (2005 / 684 / EG, Euratom)  (ABl. Nr. L 262 S. 1) Celex-Nr. 3 2005 Q 0684 AbgGThür Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Thüringer Landtags in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 1995 (GVBl. S. 121), zuletzt geändert durch Art. 1 des zwölften Änderungsgesetzes vom 3.12.2015 (GVBl. S. 182) Abs. Absatz a. E. am Ende a. F. alte Fassung Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts Art.  Artikel BaWüGO Gemeindeordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 24. Juli 2000 (GBl. S. 581, ber. S. 698), zuletzt geändert durch

30 Abkürzungsverzeichnis Art. 1 des Gesetzes zur Änderung kommunalwahlrechtlicher Vorschriften vom 19.6.2018 (GBl. S. 221) BaWüMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Regierung in der Fassung vom 20. August 1991 (GBl. S. 533, ber. S. 611), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung der Landesverfassung und des Gesetzes über den Staatsgerichtshof sowie anderer Gesetze vom 1.12.2015 (GBl. S. 1030) BaWüVerf Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 1953 (GBl. S. 173), zuletzt geändert durch das Änderungsgesetz vom 1.12.2015 (GBl. S. 1032) BayGO Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. August 1998 (GVBl. S. 796), zuletzt geändert durch § 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 15. Mai 2018 ­(GVBl. S.  260) BayMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Staatsregierung vom 4. Dezember 1961 (BayRS II S. 72), zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes vom 18. Mai 2018 (GVBl. S. 286) BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BayVerf Verfassung des Freistaates Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998 (GVBl. S. 991, 992), zuletzt geändert durch die Gesetze vom 11. November 2013 (GVBl. S. 638, 639, 640, 641, 642) BbgGO Gemeindeordnung für das Land Brandenburg in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Oktober 2001 (GVBl. I S. 154), zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 1 Satz 4 Kommunalrechtsreformgesetz vom 18.12.2007 (GVBl. I S. 286) BbgLT-Drs. Drucksache des brandenburgischen Landtages BbgMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung Brandenburg in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 2014 (GVBl. I Nr. 17), zuletzt geändert durch Art. 1 des dritten Änderungsgesetzes vom 11.1.2016 (GVBl. I Nr. 1) BbgVerf Verfassung des Landes Brandenburg vom 20. August 1992 ­(GVBl. I S. 298), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 18.3.2015 (GVBl. I Nr. 6) BerlMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Senats in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Januar 2000 (GVBl. S. 221), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Anpassung der Besoldung und Versorgung 2016 und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 17.6.2016 (GVBl. S. 334) BerlVerf Verfassung von Berlin vom 23. November 1995 (GVBl. S. 779), zuletzt geändert durch Art. 1 des 13. Änderungsgesetzes vom 22.3.2016 (GVBl. S. 114) BGBl. Bundesgesetzblatt BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

Abkürzungsverzeichnis31 BRAK-Mitt. BRAK-Mitteilungen Brem. GVBl.  Gesetzblätter der Freien und Hansestadt Bremen BremVerf Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947 (Brem.GBl. S. 251), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 20.12.2016 (Brem.GBl. S. 904) BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetz über die Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546) BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands ders. derselbe DÖD Der Öffentliche Dienst DÖV Die Öffentliche Verwaltung Dr. Doktor DVBl. Deutsche Verwaltungsblätter ebd. ebenda EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung bis 30. November 2009 Erl. Erläuterungen EU-Charta Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2007 / C 303 / 01) vom 12.  Dezember 2007(ABl. Nr. C  303 S. 1) ­(BGBl. 2008 II S. 1165) (ABl. 2010 Nr. C 83 S. 389) (ABl. 2012 Nr. C 326 S. 391) (ABl. 2016 Nr. C 202 S. 389) EuGH Europäischer Gerichtshof EuR Europarecht e. V. eingetragener Verein f. folgende FDP Freie Demokratische Partei ff. fortfolgende FG Festgabe Fn. Fußnote FS Festschrift GMBl. Gemeinsames Ministerialblatt GOEP Geschäftsordnung Europäisches Parlament vom 01.03.2011 (ABl. Nr. L 116 S. 1), zuletzt geändert durch Änderungsbeschluss 2016 / C 482 / 28 vom 16.01.2014 (ABl. Nr. C 482 S. 169).

32 Abkürzungsverzeichnis GOLTBaWü

Geschäftsordnung des Landtags von Baden-Württemberg in der Fassung vom 1. Juni 1989 (GBl. S. 250), zuletzt geändert durch Bekanntgabe vom 9.3.2017 (GBl. S. 174, ber. S. 244) GOLTBrem Geschäftsordnung der Bremischen Bürgerschaft in der Fassung des Übernahmebeschlusses vom 1. Juli 2015 und den Änderungen vom 22. Juli 2015, 23. September 2015, 21. April 2016, 14. Dezember 2016 und 15. Dezember 2016 GOLTMV Geschäftsordnung des Landtages Mecklenburg-Vorpommern vom 4. Oktober 2016 (GVOBl. M-V S. 834) GOLTNDS Geschäftsordnung des Niedersächsischen Landtages vom 4. März 2003 Nds. GVBl. S. 136), zuletzt geändert durch Änderungsbekanntmachung vom 13.12.2017 (Nds. GVBl. 2018 S. 14) GOLT NRW Geschäftsordnung des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 15.03.2006 GOLTRhPf Geschäftsordnung des Landtags Rheinland-Pfalz in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.06.2017 (GVBl. S. 189) GOLTSaarl Geschäftsordnung des saarländischen Landtages vom 15. Juni 2016 (Amtsbl. I S. 480), zuletzt geändert durch Bekanntmachung zur Änderung der Geschäftsordnung des saarländischen Landtags vom 24.5.2017 (Amtsbl. I S. 539) GOLTSachs Geschäftsordnung des Sächsischen Landtags der 6.Wahlperiode, Satzung des Landtags vom 12.11.2014, (SächsABl. S. 1497) GS Gedächtnisschrift GVBl.  Gesetzes- und Verordnungsblatt GV.NRW Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen GVOBl. SH Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein HChE Herrenchiemseer Entwurf Hess. GVBl.  Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen HessLT-Drs. Drucksache des Hessischen Landtages HessStGH Hessischer Staatsgerichtshof HessVerf Verfassung des Landes Hessen vom 1. Dezember 1946 (GVBl. I S. 229, ber. GVBl. 1947 S. 106 u. GVBl. 1948 S. 68), zuletzt geändert durch Änderungsgesetz vom 29.4.2011 (GVBl. I S. 182) HmbBS-Drs. Drucksache der hamburgischen Bürgerschaft Hmb. GVBl. Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt HmbVerf Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952 (HmbGVBl. S. 117), zuletzt geändert durch Art. 1 des siebzehnten Änderungsgesetzes vom 20.7.2016 (HmbGVBl. S. 319) Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz HStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland i. S. d. im Sinne des / der

Abkürzungsverzeichnis33 i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts JURA Juristische Ausbildung JZ Juristenzeitung LSALT-Drs. Drucksache des Landtags Sachsen-Anhalts LWGBerl Gesetz über die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen vom 25. September 1987 ­ (GVBl. S. 2370), zuletzt geändert durch Art. 3 Nr. 1 Gesetzes zur Ausführung des Bundesmeldegesetzes und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 7.7.2016 (GVBl. S. 430) LWG NRW Gesetz über die Wahl zum Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. August 1993 (GV. NW. S. 516), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des LandeswahlG, des VerfassungsgerichtshofG und weiterer Gesetze vom 7.4.2017 (GV. NRW. S. 407) MVKomVerf Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 13. Juli 2011 (GVOBl. M-V S. 777) GS Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 2020-9 MVLT-Drs. Drucksache des Landtags Mecklenburg-Vorpommern MVMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse des Ministerpräsidenten und der Minister des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 11. Juni 1991 (GVOBl. M-V S. 174), zuletzt geändert durch § 19 Abs. 2 Landesministergesetz vom 10.12.2012 (GVOBl. M-V S. 527) MVVerf Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Mai 1993 (GVOBl. M-V S. 372), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 14.7.2016 (GVOBl. M-V S. 573 m. w. N. mit weiteren Nachweisen Nds. GVBl. Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt NDSLT-Drs. Drucksache des niedersächsischen Landtages NDSMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung in der Fassung vom 3. April 1979 (Nds. GVBl. S. 105), zuletzt geändert durch Art. 18 des Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Datenschutzrechts vom 16.5.2018 (Nds. GVBl. S. 66) NDSVerf Niedersächsische Verfassung vom 19. Mai 1993 (Nds. GVBl. S. 107), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsstellung der oder des Landesbeauftragten für den Datenschutz vom 30.6.2011 (Nds. GVBl. S. 210) n. F. neue Folge NJW Neue Juristische Wochenschrift NKomVG Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz vom 17. Dezember 2010 (Nds. GVBl. S. 576), zuletzt geändert durch Art. 2 des

34 Abkürzungsverzeichnis Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Gesetzes zur Ausführung des Achten Buchs des SGB vom 20.6.2018 (Nds. GVBl. S. 113) Nr. Nummer NRWGO Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV. NW. S. 666), zuletzt geändert durch Art. 15 des Zuständigkeitsbereinigungsgesetzes vom 23.1.2018 (GV. NRW. S. 90) NRWLT-Drs. Drucksache des nordrhein-westfälischen Landtags NRWMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1999 (GV. NRW. S. 218), SGV. NRW. 1102, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Landeswahlgesetzes, des Verfassungsgerichtshofgesetzes und weiterer Gesetze vom 7.4.2017 (GV. NRW. S. 407) NRWVerf Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 1950 (GV. NRW. S. 127), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 25.10.2016 (GV. NRW. S. 860) NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter OVG Oberverwaltungsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RhPf. GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz RhPfLT-Drs. Drucksache des Landtags Rheinland-Pfalz RhPfMinG Landesgesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 12. August 1993 (GVBl. S. 455), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 21.10.2016 (GVBl. S. 541) RhPfVerf Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947 (VOBl. S. 209), zuletzt geändert durch Art. 1 des 38. Änderungsgesetzes vom 8.5.2015 (GVBl. S. 35) Rn. Randnummer S.  Seite SaarlMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung vom 17. Juli 1963 (Amtsbl. S. 435, ber. S. 155), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung und Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 15.3.2017 (Amtsbl. I S. 436) SaarlVerf Verfassung des Saarlandes vom 15. Dezember 1947 (Amtsbl. S. 1077), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 13.7.2016 (Amtsbl. I S. 710) SachsAnhMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Januar 2000 (GVBl. LSA S. 128), zuletzt geändert durch Art. 14 Abs. 1

Abkürzungsverzeichnis35 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 13.6.2018 (GVBl. LSA S. 72) SachsAnhVerf Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt vom 16. Juli 1992 ­(GVBl. LSA S. 600), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Parlamentsreform 2014 vom 5.12.2014 (GVBl. LSA S. 494) SächsMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Staatsregierung in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Juli 2000 (SächsGVBl. S. 322), zuletzt geändert durch Art. 19 des sächsischen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 18.12.2013 (SächsGVBl. S. 970) SächsVerf Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27. Mai 1992 (SächsGVBl. S. 243), geändert durch Art. 1 des Verfassungsänderungsgesetzes vom 11.7.2013 (SächsGVBl. S. 502) SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen SHGO Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein in der Fassung vom 28. Februar 2003 (GVOBl. Schl.-H. S. 57), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 4.1.2018 (GVOBl. Schl.-H. S. 6) SHLT-Drs. Drucksache des Landtags Schleswig-Holstein SHVerf Verfassung des Landes Schleswig-Holstein in der Fassung vom 2. Dezember 2014 (GVOBl. Schl.-H. S. 344, ber. 2015 S. 41), zuletzt geändert durch Art.  1 des Änderungsgesetzes vom 19.12.2016 (GVOBl. Schl.-H. S. 1008) SLLT-Drs. Drucksache des saarländischen Landtags Sp. Spalte SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands ThürLT-Drs. Drucksache des Landtags Thüringen ThürMinG Thüringer Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Thüringer Landesregierung in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. April 1998 (GVBl. S. 104), zuletzt geändert durch Art. 9 des Thüringer Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 12.8.2014 (GVBl. S. 472) ThürVerf Verfassung des Freistaats Thüringen vom 25. Oktober 1993 ­(GVBl. S. 625), zuletzt geändert durch Art. 1 des vierten Änderungsgesetzes vom 11.10.2004 (GVBl. S. 745) u. a. und andere u. a. unter anderem v. von / vom VerwArch Verwaltungsarchiv vgl. vergleiche VR Verwaltungsrundschau VRBT Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages, Anlage 1 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages in der

36 Abkürzungsverzeichnis Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1980 (BGBl.  I S.  1237), zuletzt geändert durch Änderungsbeschluss vom 1.6.2017 (BGBl. I S. 1877) VRLTBay Verhaltensregeln für die Mitglieder des Bayerischen Landtags vom 9. Dezember 1993 (GVBl. 1994 S. 15, BayRS 1100-1-1-I), zuletzt geändert durch § 1 der Änderungsverordnung vom 16. Juli 2013 (GVBl. S. 543) VRLTHess Verhaltensregeln für die Mitglieder des Hessischen Landtags in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Januar 2014 (StAnz. S. 2) VRLTLSA Verhaltensregeln für Mitglieder des Landtages von Sachsen-­ Anhalt vom 5. Dezember 2014 (GVBl. LSA S. 494), BS LSA 1101.1D VRLTSH Verhaltensregeln für die Abgeordneten des Schleswig-Holsteinischen Landtages in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 1995 (GVOBl. S. 63), neugefasst durch Änderung mit Bekanntgabe vom 27.06.2012(GVOBl. S. 590) VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VwVfGBaWü Verwaltungsverfahrensgesetz für Baden-Württemberg in der Fassung vom 12. April 2005 (GBl. S. 350), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes und anderer Gesetze vom 12.5.2015 (GBl. S. 324) VwVfGMV Verwaltungsverfahrens-, Zustellungs- und Vollstreckungsgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 2014 (GVOBl. M-V S. 476), zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetzes zur Förderung der elektronischen Verwaltungstätigkeit und zur Änderung des VwVfG M-V vom 25.4.2016 (GVOBl. M-V S. 198) WiVerw Wirtschaft und Verwaltung ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZgStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft zit. zitiert ZParl Zeitschrift für Parlamentsfragen ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik Bzgl. der sonstigen Abkürzungen wird auf das folgende Werk verwiesen: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Auflage, Berlin 2015.

§ 1 Einführung A. Einleitung Auch unter Verweis auf die „andauernde Verhöhnung der Gewaltenteilung“1 wird von Stimmen in der Literatur die Normierung einer Unvereinbarkeit zwischen Regierungs- und Parlamentsmitgliedern gefordert.2 Niemand könne „zwei Herren dienen“.3 Als „rühmliche Ausnahme[n]“ werden dagegen Art. 108 Abs. 1 BremVerf und Art. 39 Abs. 1 HmbVerf empfunden4, die entsprechende Personalunionen ausschließen. Auch auf der Ebene der Europäischen Union ist „[d]ie Mitgliedschaft im Europäischen Parlament […] unvereinbar mit der Eigenschaft als Mitglied der Kommission.“ Vor dem Hintergrund, dass die Trennung der Exekutive, der Legislative und der Judikative Kerngehalt der Gewaltenteilung ist, scheint die Forderung nur allzu plausibel. Dass diese Erkenntnis aber nur eine Seite derselben Medaille ist, belegt der Blick auf die Verfassungswirklichkeit. De lege lata ist weder auf Bundesebene noch in 14 der 16 Bundesländer eine Inkompatibilität zwischen Regierung und Parlament geregelt. 11 der 16 Personen, die in der 19. Legislaturperiode ein Bundesregierungsamt bekleideten, haben gleichzeitig auch ein Bundestagsmandat inne. Der Ministerabgeordnete5 sei insoweit nämlich fester Bestandteil des parlamentarischen Regierungssystems.6 Dass dies noch 1  Dies ist so einem entsprechenden Aufsatztitel von von Münch (in: NJW 1998, 34 ff.) zu entnehmen. 2  Im Ergebnis für eine Inkompatibilität zwischen beiden Funktionen Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357 f.); Beyer, Die Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung, S. 218; dies als Konsequenz aus dem „Diätenurteil“ des Bundesverfassungsgerichts folgernd Dittmann (in: ZRP 1978, 52 [53 f.]); Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 18 ff.; ders., in: DÖV 1999, 529 ff.; Meyer, in: Schneider / Zeh, § 4, Rn. 29 ff.; von Münch, in: NJW 1998, 34; Pestalozza, in: NVwZ 1987, 744 (745); Vesper, in: Tsatsos, S. 29; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (184); U.M., in: AöR 75 (1949), 366 (370). 3  Mit Hinweis auf Matthäus, Kapitel 6, Vers 24 Epping, in: von Mangoldt /  Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; von Unruh / Frotscher, in: DVBl. 1969, 821. 4  von Münch, in: NJW 1998, 34. 5  Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet, sämtliche Personenbezeichnungen gelten jedoch für alle Geschlechter. 6  Badura, in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Gralher, in: ZRP 1977, 156, 158; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Morlok, in:

38

§ 1 Einführung

weiter verschärft werden kann, wird am Beispiel von Art. 52 Abs. 1 NRWVerf deutlich, wonach der Landtag den Ministerpräsidenten „aus seiner Mitte“ wählt, womit nicht Ministerpräsident werden kann, wer nicht Mitglied des Landtags ist. Ein ähnlich diffuses Bild ergibt sich bei einem Blick auf das Verhältnis der jeweiligen Parlamentsmitglieder untereinander7: während ein Bundestagsabgeordneter nicht gleichzeitig Mitglied des Europäischen Parlaments sein kann, wohl aber einem Landtag angehören darf, ist es einem Landtagsabgeordneten nicht verwehrt, sowohl Mitglied des Bundestages als auch Mitglied des Europäischen Parlaments zu sein. Solche scheinbaren Beliebigkeiten sind nicht nur im organschaftlichen Verhältnis existent, vielmehr sind sie auch im Rahmen von wirtschaftlichen Beziehungen der Organmitglieder zu finden. So darf ein Bundesregierungsmitglied „kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung noch ohne Zustimmung des Bundestages dem Aufsichtsrate eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören“.8 Demgegenüber ist etwa dem Abgeordneten des Bundestages die Ausübung jeder anderen Tätigkeit neben dem Mandat ausdrücklich gestattet.9 Auch die im Juli 201510 neu in das Bundesministergesetz eingeführten „Karenzzeitregelungen“ bestimmen lediglich die Bundesregierungsmitglieder und die Parlamentarischen Staatssekretäre zu ihrem Adressatenkreis. Ausgehend von der Annahme, dass die bestehende Grundordnung und die Staatsorganisation11 auf den drei beschriebenen Ebenen – Europa, Bund,

Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, Art. 66, Rn. 53; Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 84; Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 20; Wiefelspütz, in: Parlamentsrecht, § 12, Rn. 11. 7  Siehe dazu die Ausführungen weiter unten unter § 3 B. I. 2 ff. 8  So Art. 66 GG. 9  § 44a Abs. 1 S. 2 AbgG. 10  §§ 6a–d BMinG eingeführt mit Wirkung vom 25.07.2017 durch Gesetz vom 17.07.15 (BGBl. I. S. 1322). 11  Der europäischen Ebene fehlt es an eigener Staatlichkeit (Nettesheim [in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 1, Rn. 87] spricht davon, dass die Europäische Union „nicht mehr klassische Internationale Organisation, aber auch noch nicht Staat“ sei), sie ist als Staatenverbund ausgestaltet (siehe dazu BVerfGE 89, 155; 123, 267, 348). Insoweit übt sie „auf vertraglicher Grundlage öffentliche Gewalt“ aus, ihre „Grundordnung [unterliegt] jedoch alleine der Verfügung der Mitgliedstaaten […]“ (so BVerfGE 123, 267). In Kenntnis dessen, aber aus Gründen der Vereinfachung wird im weiteren Verlauf – auch im Zusammenhang mit der europäischen Ebene – von „staatlicher Ebene“ beziehungsweise von „Staats­ebene“ gesprochen.



B. Die Inkompatibilität in der Literatur39

Land – weitestgehend vergleichbar sein sollte12, drängt sich die Frage auf, wie solch gravierende Unterschiede bei der gesetzgeberischen Ausgestaltung etwaiger Doppelmitgliedschaften zustande kommen beziehungsweise zustande gekommen sind. Um eine Antwort auf diese Fragen finden zu können, muss sich zunächst mit dem „Warum“ auseinandergesetzt werden. Warum hat der europäische, der bremische und der hamburgische Verfassungsgeber eine Inkompatibilität normiert, während Personalunionen zwischen Regierung und Parlament unter dem Grundgesetz gang und gäbe sind? Führt eine Doppelmitgliedschaft ausschließlich in Europa, Bremen oder Hamburg zu Konflikten? Oder widerspricht andererseits die bestehende Verfassungspraxis auf Bundesebene dem Grundgesetz? Warum haben die Mütter und Väter des Grundgesetzes nur die Regierungsmitglieder, nicht aber auch die Abgeordneten des Bundestages einer wirtschaftlichen Inkompatibilitätsvorschrift unterworfen? Wäre die Ausübung eines Berufes durch ein Regierungsmitglied für das Ansehen der Demokratie abträglicher, als wenn ein Abgeordneter neben seiner Parlamentstätigkeit einer wie auch immer gearteten gewerbsmäßigen Beschäftigung nachgeht? Vergleichbare Fragen lassen sich letztlich auf jedes Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative – auf gleicher oder auf unterschiedlicher Ebene – und auch auf deren Beziehung zur Privatwirtschaft übertragen. Diese unterschiedlichen Fragestellungen näher herauszuarbeiten und jeweils zu beantworten, wird Gegenstand dieser Bearbeitung sein.

B. Die Inkompatibilität in der Literatur Das Institut der Inkompatibilität hat in der Vergangenheit durchaus Aufmerksamkeit in der Literatur erfahren. Ende der 60er / Anfang der 70er Jahre des vorherigen Jahrhunderts schien dieses Thema – gemessen an der Anzahl der dazu erschienenen Monografien13 – gerade zu „en vogue“ zu sein. Die 12  Die Länder werden über Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG darauf verpflichtet, dass ihre Grundordnung „den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes“ entsprechen muss. Eine Zugehörigkeit der Bundesrepublik Deutschland zu der Europäischen Union wäre darüber hinaus undenkbar, würde ihre zugrundeliegende Organisation nicht den Grundzügen eines demokratischen Rechtsstaats entsprechen. 13  Die Ausarbeitung von Tsatsos (Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat) ist von 1965; die von Sturm (Die Inkompatibilität) ist aus dem Jahre 1967; die von Dietrich-Schirrmann (Die Inkompatibilität im kommunalen Bereich) von 1972; die Monografie von Beyer (Die Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung) ist aus dem Jahre 1976, ebenfalls ist die Dissertation von Hausmann (Die Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland) aus dem Jahr 1976; eine Bearbeitung von Schefold (Kommunalwirtschaftliche Inkompatibilität) ist aus dem Jahre 1977.

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§ 1 Einführung

bisherigen Untersuchungen beleuchten allerdings meist einzelne Teilaspekte der Inkompatibilität, daneben gibt es nur wenige umfassende Bearbeitungen. „Nur“ das Organ der Bundesregierung und hier insbesondere die Frage nach der Vereinbarkeit der Ausübung mehrerer Ämter innerhalb dieser hat Beyer14 untersucht. Ebenfalls mit dem Organ der Regierung – allerdings auf Bundesund auf Landesebene – hat sich Krienke15 auseinandergesetzt. Seine Bearbeitung behandelt in einem Teilabschnitt auch Unvereinbarkeiten; sein Hauptanliegen ist jedoch auf die Erforschung sämtlicher Interessenkonflikte, in dessen Zentrum ein Regierungsmitglied stehen kann, gerichtet. Käßner16 und Nguyen17 gehen der Frage nach, inwieweit die Abgeordneten des Deutschen Bundestags neben ihrem Mandat einer privaten Tätigkeit nachgehen dürfen. In eine ähnliche Richtung, aber bezogen auf die Regierungsmitglieder, geht die Bearbeitung von Veen18. Eine neuere Dissertation von Bamberger19 setzt sich mit der Frage nach Karenzzeiten für politische Amtsträger auseinander. Andere Bearbeitungen beschäftigen sich – in Abgrenzung zu den eben genannten Monografien – zwar nicht mit einem Organ alleine, beschränken ihre Forschung aber jeweils auf ein konkretes Verhältnis. So geht Tsatsos20 der Frage nach, ob die gleichzeitige Ausübung eines Mandats im Bundestag und eines solchen im Bundesrat miteinander zu vereinen ist. Dieses Verhältnis haben im Wesentlichen vor ihm auch von Braunschweig21 und Krüger22 untersucht.23 Wagner24 hat dagegen das sogenannte Doppelmandat erforscht, also diejenigen Verhältnisse, bei denen auf beiden Seiten ein Abgeordnetenmandat, gleich welcher Ebene, steht. Rege Aufmerksamkeit hat auch das Verhältnis Regierungsamt / Abgeordnetenmandat erfahren.25 Mögliche Unver14  Die

Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung. der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder. 16  Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages. 17  Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat. 18  Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen. 19  Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger. 20  Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat. 21  Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland. 22  Dies in Form eines Aufsatzes, in: ZgStW 106 (1950), 700 ff. 23  Eine entsprechende Inkompatibilität wurde erst im Jahre 1966 (§ 2 GOBR wurde eingeführt mit Gesetz vom 01.07.1966, BGBl. I S. 437) eingeführt, also zeitlich nach Erscheinen der entsprechenden Ausarbeitungen. 24  Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats. 25  Dazu zum Beispiel die Ausarbeitungen von Epping, in: DÖV 1999, 529 ff.; von Münch, in: NJW 1998, 34 ff. und von Dittmann, in: ZRP 1978, 52 ff. 15  Interessenkonflikte



C. Gang der Untersuchung41

einbarkeiten auf kommunaler Ebene haben Schefold26, Hausmann27, Dietrich-Schirrmann28 und Schneider-Hässler29 untersucht. Die Monografie von Sturm30 beschäftigt sich mit Inkompatibilitäten auf nationaler Ebene, lässt aber die europäische Ebene unbetrachtet. Eine „Gesamtübersicht“ über Kompatibilitätsregeln für Legislativ- und Exekutivorganmitglieder – sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene – fehlt bislang. Die hiesige Bearbeitung will es sich also zur Aufgabe machen, die bestehende Lücke zu füllen. Hierbei beschränkt sie sich nicht nur auf Inkompatibilitätsnormen, sondern soll auch gesetzlich nicht geregelte Kompatibilitätsproblematiken im Bund, den Ländern und Europa einbeziehen. Dabei werden die Mitglieder der Exekutiv- und Legislativorgane auf gleicher Ebene, aber auch ebenenübergreifend miteinander in Beziehung gesetzt. In einem weiteren Abschnitt wird sich die Bearbeitung auch mit wirtschaftlichen Unvereinbarkeitsregeln auseinandersetzen. Konkret soll die bestehende rechtliche Ausgestaltung der Verhältnisse aber nicht nur dargestellt, sondern insbesondere auch miteinander verglichen werden. Hierdurch erhofft sich die Bearbeitung, Gemeinsamkeiten und Unterschiede hinsichtlich des gesetzgeberischen Umgangs mit den Konflikten, die eine Doppelmitgliedschaft mit sich bringen kann, offenzulegen. Danach soll untersucht werden, ob das jeweilige Verhältnis durch die entsprechende gesetzliche Ausgestaltung optimal geregelt oder aber ob ihr Handlungsbedarf zu attestieren ist. So soll am Ende insgesamt die geeignetste Ausgestaltungs­ variante für das jeweilige Verhältnis herausgearbeitet werden.

C. Gang der Untersuchung I. Aufbau der Bearbeitung Die vorliegende Bearbeitung gliedert sich in sechs Oberkapitel. Neben einem einführenden (§ 1) und einem abschließenden Kapitel – dem Fazit (§ 6) – wird sich unter § 2 zunächst mit grundlegenden Fragestellungen auseinandergesetzt. So soll in diesem Kapitel insbesondere der Begriff der Inkompatibilität herausgearbeitet, die Inkompatibilität von den anderen gesetzgeberischen Mitteln, Ämterhäufungen auszuschließen, abgegrenzt und die Ziele der Inkompatibilitätsnorm dargestellt werden. 26  Kommunalwirtschaftliche 27  Die

land.

28  Die

Inkompatibilität. Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutsch-

Inkompatibilität im kommunalen Bereich. im Kommunalrecht. 30  Die Inkompatibilität. 29  Inkompatibilität

42

§ 1 Einführung

An dieses Kapitel schließt sich in den beiden Folgekapiteln die Untersuchung der jeweiligen (In-)Kompatibilitätsverhältnisse an: Kapitel § 3 behandelt ganz abstrakt sämtliche Beziehungen organschaft­ licher Art. Darunter versteht die Bearbeitung zweipolige Verhältnisse, bei denen auf beiden Seiten des Verhältnisses ein Exekutiv- oder ein Legislativ­ organ steht. Es soll hier konkret untersucht werden, ob ein Angehöriger des Exekutiv- oder Legislativorgans der einen Seite des Verhältnisses gleichzeitig auch dem Exekutiv- oder Legislativorgan der anderen Seite des Verhältnisses angehören darf. Die Untersuchung wird weiter untergliedert. So soll unter § 3 A. zunächst herausgearbeitet werden, ob die gleiche Person Funktionen in zwei unterschiedlichen Organen auf der gleichen staatlichen Ebene bekleiden kann. Bildlich lassen sich die Verhältnisse, die hierunter gefasst werden, wie in Abbildung 1 darstellen. Entsprechend wird unter § 3 B. untersucht, ob ein und dieselbe Person zwei Organen angehören kann, die sich jeweils auf unterschiedlichen Staatsebenen befinden. Die sich ergebenden Verhältnisse können ihrerseits weiter unterteilt werden. Denn die Untersuchung von Personalunionen in Organen unterschiedlicher Ebene bietet einerseits die Möglichkeit, herauszuarbeiten, ob der Betroffene Angehöriger in zwei Organen des gleichen Organtyps – Regierung / Parlament / Föderativorgan – sein kann. Solche Verhältnisse sollen unter § 3 B. I. untersucht werden. Die nachfolgende Abbildung 2 fasst sie grafisch zusammen.

Abb. 1: Verhältnisse zwischen unterschiedlichen Organen der gleichen staatlichen Ebene



C. Gang der Untersuchung43

Abb. 2: Verhältnisse zwischen Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene

Nachdem diese Doppelmitgliedschaften untersucht worden sind, soll der Frage nachgegangen werden, ob Personalunionen in Organen, die sich auf unterschiedlicher Staatsebene befinden und die unterschiedlichen Typs sind, zulässig sind. Erörterungen zu den Verhältnissen, die hierunter gefasst werden, lassen sich unter § 3 B. II. der Bearbeitung finden. Die folgende Übersicht in Abbildung 3 fasst sie zusammen. Gewissermaßen das Gegenstück zur organschaftlichen Inkompatibilität bildet die wirtschaftliche Inkompatibilität. Dieser wird sich die Bearbeitung in Kapitel § 4 widmen. Hier werden zweipolige Verhältnisse untersucht, bei denen auf der einen Seite des Verhältnisses ein Angehöriger eines Legislativoder Exekutivorgans und auf der anderen Seite eine privatwirtschaftliche Tätigkeit steht. Auch diese Untersuchung erfolgt zweigliedrig. So soll unter § 4 A. betrachtet werden, ob ein amtierendes Mitglied eines Exekutiv- oder eines Legislativorgans gleichzeitig eine privatwirtschaftliche Tätigkeit ausüben darf. Entsprechend wird unter § 4 B. dargestellt, ob ein ehemaliges Mitglied eines Exekutiv- oder eines Legislativorgans alsbald nach Beendigung des Amtes eine berufliche Tätigkeit aufnehmen kann oder ob es gesetzlichen Beschränkungen unterliegt. Das nachfolgende Schema der Abbildung 4 fasst die unter Kapitel § 4 insgesamt zu untersuchenden Verhältnisse zusammen, wobei die durchgehenden Pfeile die gleichzeitige und die gestrichelten Pfeile die „nachamtliche“ Berufsausübung darstellen.

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§ 1 Einführung

Abb. 3: Verhältnisse zwischen Organen unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene

Abb. 4: Verhältnisse wirtschaftlicher Art

In Kapitel § 5 sollen die gewonnenen Ergebnisse insgesamt gegenübergestellt und – falls nötig und möglich – ein Vorschlag zur einheitlichen Ausgestaltung vergleichbarer Verhältnisse unterbreitet werden.



C. Gang der Untersuchung45

Die vorzunehmende Untersuchung einer jeden Doppelmitgliedschaft der Kapitel § 3 und § 4 folgt dem Grunde nach einem festen Schema. Sie wird in zwei Oberpunkte unterteilt. Zunächst soll herausgearbeitet werden, wie die Gesetzgeber die miteinander ins Verhältnis gesetzten Doppelmitgliedschaften rechtlich ausgestaltet haben. Dies wird unter dem Punkt „Darstellung“ erfolgen. Danach wird die so herausgearbeitete, konkrete Ausgestaltung anhand von unterschiedlichen Fragestellungen analysiert. Die Analyse gliedert sich ihrerseits wieder in zwei Oberpunkte: So sollen die von den Gesetzgebern gewählten Ausgestaltungsvarianten der jeweiligen Doppelmitgliedschaften zunächst miteinander verglichen werden, um Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede herausstellen zu können. Dadurch ist der Boden für den sich anschließenden Gliederungspunkt, der Herausarbeitung des Hintergrundes und der Bewertung der gesetzgeberischen Ausgestaltung bereitet. Unter „Hintergrund und Bewertung“ soll sodann also nach der hinter der gewählten rechtlichen Ausgestaltung stehenden Intention des Gesetzgebers gefragt werden. Diese Untersuchung kann eine Antwort darauf geben, warum die Gesetzgeber die jeweilige Doppelmitgliedschaft einer Regelung zugeführt oder warum sie eben dies nicht getan haben und der Ausgestaltung so eine Rechtfertigung geben. Letztlich erfolgt eine umfassende Erörterung dahingehend, ob hinsichtlich der bestehenden Ausgestaltung ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf festgemacht werden kann. Es soll hier einerseits herausgearbeitet werden, ob Modifikationen an der konkreten Ausgestaltung erforderlich sind, etwa in der Form, dass de lege ferenda das Verhältnis insgesamt anders als bisher rechtlich behandelt werden sollte. Andererseits kann das Ergebnis aber auch sein, dass die rechtliche Ausgestaltung der Doppelmitgliedschaft bereits sinnvoll und zweckmäßig ist, sie aber durch konkrete Veränderungen weiter optimiert werden kann. Denkbar ist zuletzt natürlich auch, dass Handlungsbedarf nicht feststellbar ist. Ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, wird anhand von drei unterschiedlichen Aspekten untersucht: erstens anhand der Vereinbarkeit der bestehenden Ausgestaltung mit höherrangigem Recht oder mit bestehenden Verfassungsprinzipien – diese Überprüfung findet sich jeweils unter dem Gliederungspunkt „rechtliche Erwägungen“ –, weiter mittels des Aspektes des zwar nicht zwingend erforderlichen, indes aber durchaus wünschenswerten Vorliegens eines insgesamt kohärenten Systems – zu finden unter „Kohärenz“ – und zuletzt anhand des Aspekts der Rechtspolitik, worunter Forderungen der Änderung der bestehenden Ausgestaltung aus anderen Gründen, wie zum Beispiel aus Gründen der Klarstellung, gefasst werden, dies wird unter „rechtspolitische Erwägungen“ zu finden sein.

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§ 1 Einführung I. Darstellung II. Analyse 1. Rechtsvergleich 2. Hintergrund und Bewertung a) Gesetzgeberische Intention b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? aa) Rechtliche Erwägungen bb) Kohärenz cc) Rechtspolitische Erwägungen Abb. 5: Schematische Darstellung des „Überprüfungsrasters“

Für die Analyse im Allgemeinen und insbesondere auch für die Herausarbeitung eines gesetzgeberischen Handlungsbedarfs im Besonderen wurde also ein generelles „Überprüfungsraster“ entwickelt. Dieses stellt sich wie oben in Abbildung 5 dar. Einschränkend kann dieses Schema – zwar grundsätzlich von seinen jeweiligen Überschriften her, nicht aber von dem unter diese zu fassendem Prüfungsinhalt – nicht statisch angewandt werden, sondern muss je nach den zugrundeliegenden Gegebenheiten modifiziert werden. Dies ist Resultat der Tatsache, dass sich die jeweiligen Untersuchungsgegenstände teilweise erheblich voneinander unterscheiden: So haben die verschiedenen Gesetzgeber die zu untersuchenden Doppelmitgliedschaften teilweise normativ ausgestaltet, teilweise aber auch ungeregelt gelassen, was in der Konsequenz dazu führt, dass in der Analyse einerseits bestehende Regelungen, andererseits ungeregelte Sachverhalte untersucht werden. Dies erfordert bereits in der Herausarbeitung der gesetzgeberischen Intention Modifikationen: während, wenn der Gesetzgeber eine Norm geschaffen hat, unproblematisch nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung gefragt werden kann, muss die Prüfung angepasst werden, wenn eine Regelung bislang nicht vorhanden ist. Hier soll sodann danach gefragt werden, ob ein konkreter Grund für das Schweigen des Gesetzgebers ausfindig zu machen ist. Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsinhaltes ergeben sich insbesondere auch unter dem Gliederungspunkt „Gesetzgeberischer Handlungsbedarf“. Für die Herausarbeitung desselben aufgrund von „rechtlichen Erwägungen“ bedeutet dies, dass, sofern eine Regelung besteht, einerseits danach gefragt wird, ob sie mit höherrangigem Recht und / oder mit etwaigen Verfassungsprinzipien vereinbar ist, andererseits aber teilweise auch beleuchtet



C. Gang der Untersuchung47

wird, ob bestimmte verfassungsrechtliche Wertungen für die Regelung sprechen. Muss dies verneint werden, so würde dieser Umstand Handlungsbedarf auslösen. Besteht dagegen keine Regelung, wird untersucht, ob dies an sich schon beziehungsweise die sich hieraus ergebende tatsächliche Praxis mit bestehendem Recht zu vereinen ist. Auch die Prüfung unter dem Punkt der „Kohärenz“ wandelt sich je nach zugrundeliegendem Untersuchungsgegenstand. Hat der Gesetzgeber die Doppelmitgliedschaft gesetzlich gestaltet, wird anhand der im Vorfeld herausgearbeiteten gesetzgeberischen Intention erforscht, ob der Eintritt der Konflikte, die mittels der Regelung ausgeschlossen werden sollen, ohne die Vorschrift hypothetisch eintreten würden. Außerdem soll überprüft werden, ob – sofern diese Prüfung nicht mit der Prüfung zuvor identisch ist – die Normen ansonsten die übrigen, bereits vorab im Grundlagenkapitel herausgestellten Konflikte, deren Verhütung das Institut der Inkompatibilität dient, verhindern. Wäre eine dieser beiden Fragen zu bejahen, bestünde kein Handlungsbedarf. Die Norm wäre gerade vor dem Hintergrund eines kohärenten Inkompatibilitätensystems gerechtfertigt. Fehlt eine Regelung bislang, wird unter „Kohärenz“ geprüft, ob eine Doppelmitgliedschaft in diesem konkreten Verhältnis das Potential hätte, Konflikte auszulösen, deren Ausschluss anderenorts rechtfertigender Grund einer Inkompatibilität ist. Für diese Untersuchung wird deshalb erneut auf die im Vorfeld herausgearbeitete Zielrichtung von Inkompatibilitätsnormen zurückgegriffen. Es soll sodann geprüft werden, ob eine Verbindung der jeweiligen Funktionen eben diese Konflikte, die eine Inkompatibilität zu verhindern beabsichtigt, zu Tage fördern würde. Ließe sich dies bejahen, ergäbe sich hieraus gesetzgeberischer Handlungsbedarf, denn das Schaffen einer entsprechenden Norm könnte den Eintritt dieser Gefahren verhindern und würde somit auch für hinreichende Kohärenz der entsprechenden Verhältnisse untereinander sorgen. Letzten Endes soll – allerdings nur dann, wenn tatsächlich Anlass geboten ist – nach Handlungsbedarf vor dem Hintergrund rechtspolitischer Erwägungen geforscht werden. Dabei wird vor allem auf Argumente aus der rechtswissenschaftlichen wie auch der politischen Diskussion für oder gegen eine normative Ausgestaltung der in Rede stehenden Doppelmitgliedschaft abgestellt. Besteht eine Regelung, soll untersucht werden, ob das Argument an sich stichhaltig ist und so als rechtfertigender Grund für die Norm fruchtbar gemacht werden kann. Besteht keine Norm, ist zu prüfen, ob das jeweilige Argument, das für eine Inkompatibilität hervorgebracht wird, aus sich heraus in der Lage ist, dem Gesetzgeber Handlungsbedarf dahingehend aufzuerlegen, eine Inkompatibilitätsnorm zu schaffen.

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§ 1 Einführung

Von dem dargelegten Prüfungsschema soll in zwei weiteren Fällen, nämlich dann, wenn das Verhältnis eines amtierenden oder ehemaligen Regierungsmitgliedes zur Privatwirtschaft betroffen ist, in der Form „abgewichen“ werden, als dass nach der Feststellung, ob aufgrund des Erfordernisses eines kohärenten Systems gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, auch danach gefragt werden soll, ob die Vorschriften so, wie sie konkret ausgestaltet sind, in der Lage sind, die bestehenden Gefahren zuverlässig auszuschließen oder ob sie im Detail weiter optimiert werden sollten. Denn die Regierungsmitglieder sind in diesen Verhältnissen auf nahezu jeder Ebene und in jedem Land Adressat einer wirtschaftlichen Unvereinbarkeitsnorm. Diese Normen sind aber sowohl vom ihrem Tatbestand als auch von ihrer Rechtsfolge her sehr vielfältig und weichen im Detail teilweise stark voneinander ab, so dass diese zusätzliche Prüfung angebracht erscheint. Insoweit kann sich ein gesetzlicher Optimierungsbedarf entweder dann ergeben, wenn die Normen bislang Aspekte vollkommen unberücksichtigt lassen, die aber ebenso gefährlich sein können oder wenn nur durch eine bestimmte Auslegung der Norm die bestehenden Konflikte wirksam ausgeschlossen werden können. Diese Prüfung wird sich unter „Potenziale zur Optimierung der Norm“ finden. Das Ergebnis der Untersuchung des „gesetzgeberischen Handlungsbedarfs“ kann insgesamt somit einerseits sein, dass eine bestehende Norm gestrichen oder im Detail modifiziert oder das andererseits eine entsprechende (In-) Kompatibilitätsnorm geschaffen werden sollte.

II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes Diese Bearbeitung beschränkt sich auf die Untersuchung von unterschiedlich gearteten Doppelmitgliedschaften von Angehörigen der Exekutiv- oder Legislativorgane. Einige andere Aspekte müssen ausgeklammert bleiben, wie zunächst die gesamte kommunale Ebene. Diese Entscheidung fußt auf der Tatsache, dass sich der dortige Aufbau grundlegend von dem Aufbau der anderen Ebenen unterscheidet. So verfügt die kommunale Ebene abweichend schon nicht über drei Staatsgewalten, im Wesentlichen ist sie insgesamt der Exekutive zuzuordnen.31 Die Vertretung ist unabhängig von ihrem Recht zur Satzungsgebung nicht als ein Parlament im staatsrechtlichen Sinne einzuordnen.32 Sie übt keine Staatsgewalt aus, wählt die Regierung nicht und unterliegt selbst der Rechtsaufsicht durch dafür zuständige Behörden.33 Auch eine Judikative gibt es auf kommunaler Ebene nicht. 31  BVerfGE

65, 283 (289); 120, 82 (112). 78, 344 (348); 120, 82 (112). 33  BVerfGE 120, 82 (112). 32  BVerfGE



C. Gang der Untersuchung49

Die europäische Ebene soll demgegenüber in die Darstellung einbezogen werden, wenngleich sich dies nicht unmittelbar aufzudrängen scheint, weil die Europäische Union als ein Staatenverbund zu qualifizieren ist34, welcher mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts definiert wird als „eine enge, auf Dauer angelegte Verbindung souverän bleibender Staaten, die auf vertraglicher Grundlage öffentliche Gewalt ausübt, deren Grundordnung jedoch allein der Verfügung der Mitgliedstaaten unterliegt und in der die Völker – das heißt die staatsangehörigen Bürger – der Mitgliedstaaten die Subjekte demokratischer Legitimation bleiben.“35 Anders als der Bund und die Bundesländer besitzt die europäische Ebene also keine eigene Staatlichkeit36, sondern ist zur Ausübung von Kompetenzen auf die vorherige Übertragung durch die Mitgliedstaaten angewiesen (vgl. Art. 23 Abs. 1 GG37). Nichtsdestotrotz verfügt sie grundsätzlich über unterschiedliche Organe, die mit solchen Zuständigkeiten ausgestattet sind, dass ihre Einordnung als Exekutive, Legislative und Judikative möglich ist. Die Organisation ist damit – wie später auch gezeigt werden kann – mit der des Bundes oder der Länder zumindest vergleichbar. Deshalb und weil die auf europäischer Ebene bestehenden (Un-)Vereinbarkeiten bislang in der Literatur wenig Beachtung gefunden haben, wird diese Ebene einen Teil der Bearbeitung bilden. In personeller Hinsicht werden die Verhältnisse, bei denen auf einer Seite ein Amt im öffentlichen Dienst, im Wesentlichen also ein Beamter oder ein Richter, steht und damit jene Inkompatibilitätsnormen, die auf die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 S. 1 GG zurückzuführen sind, außer Betracht bleiben. Wenngleich die Beamten einen Teil der Verwaltung bilden und damit der Exekutive zuzuordnen sind, unterscheidet sich das Amtsverhältnis, in dem sich die Beamten befinden, deutlich von dem Amt der Regierungsmitglieder. Letztere stehen nach § 1 BMinG38 in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis sui generis, welches dem Amt des Beamten nicht entspricht,

34  So

BVerfGE 123, 267 ff. (348). 123, 267 (348). 36  Siehe dazu auch schon Fußnote 11; Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 1, Rn. 29; Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 1, Rn. 87; ders., in: EuR-Beiheft 1 / 2004, 7 (33). 37  Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes (Art. 90, 91c, 104b, 104c, 107, 108, 109a, 114, 125c, 143d, 143e, 143f, 143g) vom 13.07.2017 (BGBl. I S. 2347). 38  Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung, in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juli 1971 (BGBl. I S. 1166), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre vom 17.07.2015 (BGBl. I S. 1322). 35  BVerfGE

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§ 1 Einführung

wenngleich es ihm nahekommt.39 Die Unterschiedlichkeit zwischen Beamten und Richtern auf der einen und Regierungsmitgliedern und Abgeordneten auf der anderen Seite liegt insbesondere auch darin begründet, dass politische Ämter – anders als Ämter im öffentlichen Dienst – Ämter auf Zeit sind, weshalb hier die Annahme begründet liegt, dass sich der Gesetzgeber im Falle politischer Ämter eher mit aus Wechseln in die Privatwirtschaft resultierenden Konflikten konfrontiert sieht. Dies rechtfertigt die Reduktion.

39  Epping,

in: Beck-OK GG, Art. 62, Rn. 13.

§ 2 Grundlagen A. Begriff und Funktion der Inkompatibilität Das positive Recht kennt einige miteinander unvereinbare Funktionen. Die Vielzahl von ihnen sind im Wesentlichen auf die in Art. 137 Abs. 1 GG erhaltene Ermächtigung zurückzuführen, wonach „[d]ie Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden“ gesetzlich beschränkt werden kann. Einfachgesetzliche Konkretisierungen sind, um nur einige zu nennen, in § 4 Abs. 1 DRiG1 und in § 5 Abs. 1 AbgG2 enthalten, der über § 8 Abs. 1 AbgG auch für Richter, Soldaten und Soldaten auf Zeit und über Abs. 3 des § 8 AbgG entsprechend für Angestellte des öffentlichen Dienstes gilt. Normen, die miteinander unvereinbare Funktionen, ausgeübt durch dieselbe Person, festlegen, werden als Inkompatibilitätsvorschriften bezeichnet.3 Der Begriff der Inkompatibilität geht zurück auf das katholische Kirchenrecht4 und fand zum ersten Mal in den Beschlüssen des Konzils von Trient 1  Deutsches Richtergesetz, in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.04.1972 (BGBl. I S. 713), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 08.06.2017 (BGBl. I S. 1570). 2  Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages, in der Fassung der Bekanntmachung vom 21.02.1996 (BGBl. I S. 326), zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes zur Änderung des Versorgungsrücklagengesetzes und weiterer dienstlicher Vorschriften vom 05.01.2017 (BGBl. I S. 17). 3  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Hausmann, Die Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 29; Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 219; Klein /  Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137 Abs. 1, Rn. 64; Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 248; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 2; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 41. 4  von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 52; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1, dort Fn. 3; Hausmann, Die Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 28; Krüger, in: ZgStW 106 (1950), 700 (707); Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 8; Stern I, § 10 II 5, Sturm, Die Inkompatibilität, S. 1; von Unruh / Frotscher, in: DVBl. 1969, 821; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 43; Versteyl, in: von Münch / 

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§ 2 Grundlagen

Erwähnung.5 Demgemäß war es mit der Funktion des Kirchenbeamten unvereinbar („incompatibilia“), neben diesem Amt weitere mit Pfründen abgegoltene Ämter innezuhaben.6 Sinn dieser Regelung war es einerseits, ein doppeltes Beziehen der Pfründe durch denselben Beamten zu vermeiden.7 Daneben sollte andererseits eine Überlastung des Amtsträger und damit einhergehend eine Vernachlässigung des Amtes verhindert werden8, die insbesondere wegen der Verpflichtung des Amtsträgers, sich am Amtsort niederzulassen, zu befürchten stand.9 Auch sollte eine Vermischung beruflicher und privater Interessen ausgeschlossen werden.10 Den Übergang vom katholischen Kirchenrecht in das Staatsrecht brachte die im Zuge der Revolution entstandene französische Verfassung vom 03.09.1791.11 Diese erklärte die Ausübung des Richteramtes mit der Stellung als Abgeordneter für „incompatible“.12 Das Vorkommen von Inkompatibilitätsnormen beschränkt sich allerdings nicht auf das Staatsrecht, vielmehr sind sie auch im Zivilrecht durchaus nicht unüblich.13 Kunig II, Art. 137, Rn. 3; Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 26; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (163). 5  von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 52; Hausmann, Die Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 28; Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 1; Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 8; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 1; Versteyl, in: von Münch / Kunig II, Art. 137, Rn. 3; Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 26; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (163). 6  Krüger, in: ZgStW 106 (1950), 700 (707); Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 1; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 1; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 43; von Unruh /  Frotscher, in: DVBl. 1969, 821. 7  von Unruh / Frotscher, in: DVBl. 1969, 821; Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 1. 8  von Unruh / Frotscher, in: DVBl. 1969, 821; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 43; Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 26; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (163). 9  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 1. 10  Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 2. 11  So auch von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 53; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 2; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (163). 12  Siehe dazu Titre III, Chapitre I, Section III, Article 5 der Französischen Verfassung vom 02.09.1791, der im Original auf „L’exercice des fonctions judiciaires sera incompatible avec celles de représentant de la Nation, pendant toute la durée de la législature.“ lautet. 13  Siehe zum Beispiel § 105 Abs. 1 AktG (Aktiengesetz vom 06.09.1965 [BGBl. I S. 1089], zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zah-



A. Begriff und Funktion der Inkompatibilität53

Inkompatibilitätsnormen zeichnen sich in ihrer Wirkungsweise dadurch aus, dass ihr Adressat sich zunächst zur Wahl in das inkompatible Amt aufstellen lassen und trotz bestehender Inkompatibilität wirksam gewählt werden kann.14 Erst vor Annahme der Wahl muss er das inkompatible Amt ablegen.15 Die dadurch entstehende Wahlmöglichkeit zwischen alter und neuer Funktion bezeichnet das Bundesverfassungsgericht als „Kern einer solchen Unvereinbarkeitsregelung“.16 Gesetzgeberischer Hintergrund von Inkompatibilitätsnormen ist die Erkenntnis, dass eine Person, die mehrere Funktionen im öffentlichen oder im öffentlichen und privaten Bereich ausübt, dann, wenn sich die Aufgabenbereiche überschneiden, in einen Interessenkonflikt geraten kann.17 Inkompatibilitätsnormen wirken, weil sie bereits im Vorfeld der Entstehung eines solchen Konflikts entgegnen18, präventiv.19 Konkret dienen sie dazu, die gewaltenteilende Struktur abzusichern20 oder eine adäquate Aufgabenwahrnehmung durch die Amtsträger herzustellen beziehungsweise zu gewährleisten.21 Sie verhindern auch, dass öffentliche und private Interessen miteinander vermischt werden.22 Durch sie kann bereits der Anschein ausradiert werden, dass der Amtsträger sich bei Wahrnehmung seiner Amtstätigkeit von einer angebotenen nachamtlichen Tätigkeitsoption beeinflussen lassen hat.23 Auch wird eine Kumulation von politischer und wirtschaftlicher Macht in einer Person verhindert.24

lungsdiensterichtlinie vom 17.07.2017 [BGBl. I S. 2446]), wonach ein Aufsichtsratsmitglied nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein kann. 14  BVerfGE 57, 43 (67). 15  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 4. 16  BVerfGE 57, 43 (67). 17  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 220. 18  Scheuing, in: NVwZ 1982, 487. 19  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 220. 20  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1, Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 41. 21  Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 6. 22  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1. 23  BT-Drs. 18 / 4630, S. 1. 24  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Mager, in: von Münch / Kunig I, Art. 66, Rn. 1; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 67.

54

§ 2 Grundlagen

B. Kategorisierung der Inkompatibilitätsvorschriften Die Inkompatibilitätsvorschriften lassen sich je nach Art der miteinander für unvereinbar gehaltenen Funktionen in unterschiedliche Kategorien unterteilen. Die erste Kategorie ist die der parlamentarischen Inkompatibilitäten, welche sich dadurch auszeichnet, dass mindestens eine der miteinander für unvereinbar gehaltenen Funktionen in der Ausübung eines Mandats besteht.25 Parlamentarische Inkompatibilitäten schließen also die gleichzeitige Ausübung zweier Mandate beziehungsweise die gleichzeitige Ausübung eines öffentlichen Amtes und eines Mandats aus. Letztere sind auch auf die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG zurückzuführen. Daneben kann eine Inkompatibilitätsvorschrift auch die Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Ausübung zweier öffentlicher Ämter zum Gegenstand haben. Unter dem Begriff „Organschaftliche Inkompatibilität“26 können beide Unvereinbarkeitstypen zusammengefasst werden. Im Laufe der Zeit27 hat sich noch eine weitere Art der Inkompatibilität herausgebildet, welche sich nicht in die zuvor genannte Kategorie einfügen lässt: Verhindert eine Norm, dass neben der Ausübung des Amtes oder des Mandats eine berufliche Tätigkeit ausgeübt wird, so bezeichnet man sie als „wirtschaftliche Inkompati­ bilität“28.29 Eine ähnliche Wirkung kommt auch nachamtlich wirkenden Tä-

25  Sturm,

Die Inkompatibilität, S. 3. Bezeichnungen sind uneinheitlich: Den Begriff der „organschaftlichen Unvereinbarkeit“ verwendet Epping (in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1); Schneider (in: AK-GG II, Art. 66, Rn. 2) nennt diese Gruppe „Inkompatibilität im engeren Sinn“; Hermes (in: Dreier II, Art. 66, Rn. 8) nennt neben dem Begriff der „Inkompatibilität im engeren Sinne“ noch den Begriff der „politischen Inkompatibilität“; ebenfalls den Begriff „politische Inkompatibilität“ verwendend Müller-Franken / Uhle (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 2); Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 41) bezeichnet diese Gruppe dagegen als „Amtsinkompatibilität“. 27  Weber (in: AöR 58 [1930], 161 [164]) sieht in dem italienischen Gesetz über parlamentarische Inkompatibilitäten vom 17.05.1877 den Beginn für die Erweiterung der Inkompatibilitätsnormen in diese Richtung. 28  Auch hier bestehen begriffliche Uneinheitlichkeiten: Schneider (in: AK-GG, Art. 66, Rn. 2) bezeichnet dies als die „Inkompatibilität im weiteren Sinne“; Hermes (in: Dreier II, Art. 66, Rn. 8) nennt daneben noch den Begriff der „beruflichen Inkompatibilität“; ebenfalls diesen Begriff nutzt Müller-Franken / Uhle (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 2); Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 2) spricht von „Betätigungs- und Zugehörigkeitsverbote(n)“. 29  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  41 f.; Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (163 f.). 26  Die



C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung 55

tigkeitsbeschränkungen30 zu. Solche Normen untersagen ebenfalls die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, die der Betroffene in zeitlicher Hinsicht allerdings erst nach Beendigung des Amtes oder des Mandats aufzunehmen beabsichtigt.31 Insofern steht die staatsrechtliche Funktion und der Beruf nicht nebeneinander, vielmehr wirken die amtlichen Pflichten weiter.32 Sie sollen aber, wenngleich das Verbot erst nach Beendigung des Amtes greift, auch schon während der Zeit der Amtsausübung Interessenkonflikte ausschließen.33 Weil auch sie somit eine Unvereinbarkeit festlegen – nämlich zwischen Beruf und ehemaliger Ausübung einer Staatsfunktion – sind sie von ihrer Wirkung her mit wirtschaftlichen Inkompatibilitätsnormen vergleichbar und stellen einen Unterfall dieser dar. Umgesetzt wird diese Tätigkeitsbeschränkung durch die Auferlegung einer Karenzzeit von bestimmter Länge; erst nach deren Ablauf darf die Tätigkeit aufgenommen werden. Wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen können somit die gleichzeitige Ausübung einer staatlichen Funktion und einer Nebentätigkeit ausschließen, aber auch in den nachamtlichen Bereich hineinwirken.

C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung Dem Gesetzgeber stehen neben Inkompatibilitätsnormen noch andere Mittel zur Verfügung, um miteinander unvereinbare Funktionen festzulegen beziehungsweise ihre Ausübung zu untersagen. Interessant ist gerade vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips, in welchem Verhältnis diese zueinanderstehen. An die Darstellung der konkreten Regelungsalternativen wird sich deshalb eine Abgrenzung zur Inkompatibilität anschließen.

30  von Arnim (in: ZRP 2006, 44) spricht von „nach-amtliche[n] Karenzzeiten“; Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 29 ff.) von „nachamtliche[n] Tätigkeitsbeschränkungen“; Nguyen (Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat, S. 72 f.) bezeichnet dies als „ ‚umgekehrte‘ Inkompatibilität“; Pünder (in: VVDStRL 72 [2012], 191 [243]) spricht von „nachträglicher Karenzzeit“. 31  Vgl. Nguyen, Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat, S.  72 f. 32  Baßlsperger, in: ZBR 2012, 1 (2). 33  So soll durch eine Tätigkeitsbeschränkung verhindert werden, dass dem Amtsträger während seiner Amtszeit eine Anstellung für die Zeit nach dem Amt angeboten wird, von der er sich bei seiner Amtsausübung beeinflussen lässt, siehe hierzu die Begründung der Karenzzeitvorschriften des §§ 6a, b BMinG in BT-Drs. 18 / 4630, S. 1.

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§ 2 Grundlagen

I. Darstellung der legislativen Mittel und Abgrenzung zur Inkompatibilitätsnorm 1. Ineligibilität Ineligibilitätsnormen, welche den schwersten Eingriff in die Wählbarkeit darstellen, schließen das passive Wahlrecht insgesamt aus, indem sie den Adressaten der Norm für unwählbar erklären.34 Prominentes Beispiel für einen solchen Ausschluss der Wählbarkeit ist Art. 38 Abs. 2 GG, der anordnet, dass (erst) diejenigen, die das Alter erreicht haben, in dem Volljährigkeit eintritt, mithin also das 18. Lebensjahr (§ 2 BGB35) vollendet haben, in den Deutschen Bundestag gewählt werden dürfen.36 Eine trotz bestehender Ineligibilität durchgeführte Wahl wird in der Folge als unwirksam gewertet.37 Als taugliches Abgrenzungskriterium zu Inkompatibilitätsnormen bietet sich zunächst der Zeitpunkt der erforderlichen Amtsniederlegung38 an. Ist der Betroffene Adressat einer Ineligibilitätsnorm, muss er das zuvor ausgeübte Amt aufgrund ansonsten resultierender Ungültigkeit der Wahl bereits im Vorfeld niederlegen; handelt es sich dagegen um eine Inkompatibilitätsvorschrift, ist eine nichtsdestotrotz erfolgte Wahl gültig, der Gewählte muss sich erst nach der Wahl zwischen der Ausübung des alten und des neuen Amtes entscheiden.39 Hier wird insbesondere die unterschiedliche Intensität der Rechtsfolgen beider Institute sichtbar: Als Adressat einer Ineligibilitätsnorm muss der Betroffene seine Tätigkeit niederlegen, bevor er überhaupt Gewiss34  BVerfGE 38, 64 (88); 57, 43 (67); 58, 177 (192); siehe allgemein zum Wählbarkeitsausschluss und insbesondere zum Verfassungstreuekriterium Beaucamp, in: DVBl. 2009, 1006 ff.; Klein / Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137 Abs. 1, Rn. 63; Magiera, in: Sachs-GG, Art. 137, Rn. 8; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 137, Rn. 5; Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 10; Schneider-Hässler, Inkompatibilität im Kommunalrecht, S. 18; Stober / Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1, Rn. 246; Versteyl, in: von Münch / Kunig II, Art. 137, Rn. 43. 35  Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42), zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage vom 12.7.2018 (BGBl. I S. 1151). 36  Weitere Beispiele von Ineligibilitätsnormen in ausländischen Rechtsordnungen bei Schmidt, in: ZParl 1 (1969 / 1970), 181 (182, 184 ff.). 37  Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S. 142; Schuppisser, Wirtschaftliche Interessenvertretung im Parlament?, S. 16; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 4. 38  Magiera, in: Sachs-GG, Art. 137, Rn. 8; Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S.  142 f.; Schlaich, in: AöR 105 (1980), 188 (211); Schneider-Hässler, Inkompatibilität im Kommunalrecht, S. 19; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 4; Versteyl, in: von Münch / Kunig II, Art. 137, Rn. 43. 39  BVerfGE 57, 43 (67).



C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung 57

heit darüber hat, ob die Wahl für ihn positiv ausgeht.40 Im denkbar schlimmsten Fall hat er sein Amt ersatzlos aufgegeben und muss sich in der Folge als „arbeitslos“ bezeichnen. Im Vergleich zu Inkompatibilitätsnormen verfolgen Ineligibilitätsnormen ein anderes Ziel: Ein Gesetzgeber, der eine bestimmte Personengruppe für unwählbar erklärt, bezweckt damit, dass diese Gruppe insgesamt von der entsprechenden staatlichen Funktion ferngehalten wird.41 So ist es Ministerialbeamten in Großbritannien untersagt, sich parteipolitisch zu engagieren, weil der Gesetzgeber den Civil Service insgesamt politisch neutral halten will.42 Inkompatibilitätsnormen verfolgen dagegen zum Beispiel den Zweck, die Entstehung eines Interessenkonfliktes aufgrund der gleichzeitigen Ausübung unterschiedlicher Funktionen bereits im Vorfeld zu verhindern.43 Sie zielen darauf ab, eine adäquate Wahrnehmung eines Amtes zu gewährleisten44 und sie erreichen dieses Ziel, indem sie die Ausübung weiterer Funktionen ausschließen. Hierfür ist es ausreichend, wenn sich der Normadressat von der anderen Tätigkeit beurlauben lässt, weil dann die Pflichten aus diesem Tätigkeitsverhältnis ruhen und den entsprechenden Konflikten vorgebeugt wird. Dies ermöglicht ihm später auch eine problemlose Wiederaufnahme der Tätigkeit45 nach Beendigung des Amtes, was gerade vor dem Hintergrund, dass politische Ämter Ämter auf Zeit46 sind, eine wesentlich mildere Rechtsfolge darstellt.

40  Schlaich,

in: AöR 105 (1980), 188 (211); Sturm, Die Inkompatibilität, S. 4. Sturm, Die Inkompatibilität, S. 5. 42  Lorig, Modernisierung des Öffentlichen Dienstes, III, S. 64. 43  Diesen Zweck als gemeinsamen Nenner des Art. 66 GG sehend Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; ders., in: DÖV 1999, 529 (532); zur europäischen Inkompatibilitätsnorm des Art. 17 EUV siehe Martenczuk, in: Grabitz /  Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 74 und Nemitz, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 17, Rn. 53; so auch Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 58 ff. 44  Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 6. 45  Siehe dazu Sturm, Die Inkompatibilität, S. 4 f. 46  So werden Abgeordnete für vier Jahre gewählt (Art. 39 Abs. 1 GG) und sind danach auf eine Wiederwahl angewiesen; entsprechend enden die Amtsverhältnisse der Bundesregierungsmitglieder spätestens bei Zusammentritt eines neuen Bundestages (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BMinG), die Ämter der Minister können aber auch früher durch die eigene oder des Kanzlers Entlassung beendet werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3, Abs. 2 BMinG), dem Kanzler kann jederzeit durch den Bundestag das Misstrauen ausgesprochen werden, Art. 67 Abs. 1 GG. 41  So

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§ 2 Grundlagen

2. Faktische Ineligibilität Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts47 kann die Wählbarkeit nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern auch in tatsächlicher ausgeschlossen sein. Diese Situation findet sich häufig auf kommunaler Ebene48 und liegt vor, wenn der Adressat nach erfolgreicher Wahl zwar grundsätzlich die Wahl zwischen vorheriger und neuer Funktion hat, er aber aufgrund der aus der Annahme der Wahl resultierenden wirtschaftlichen Folgen gezwungen ist, die Wahl abzulehnen.49 Diese faktische Ineligibilität kann nach dem Bundesverfassungsgericht der Wirkung einer rechtlichen Ineligibilität nahekommen.50 Weil dem Betroffenen aber grundsätzlich eine Wahlmöglichkeit zwischen vorheriger und neuer Funktion verbleibt, wird auch sie als Inkompatibilität eingeordnet.51 Eine Abgrenzung kann damit unterbleiben. 3. Befangenheit Daneben kann der Gesetzgeber auch auf Befangenheitsnormen zurückgreifen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass ihr Adressat grundsätzlich nicht daran gehindert ist, gleichzeitig mehrere Funktionen auszuüben.52 Sie entfalten ihre Wirkung erst, wenn es im Einzelfall zu einem Interessenkonflikt kommt und schließen den Amtsträger dann von dieser konkreten, konfliktträchtigen Handlung aus.53 Befangenheits- und Inkompatibilitätsnormen unterscheiden sich somit zunächst einmal darin, dass es dem Normadressaten einer Befangenheit unbenommen bleibt, mehrere Funktionen auszuüben, während dies durch die Inkompatibilität vollständig ausgeschlossen wird. Befangenheiten wirken daneben nur im jeweiligen Einzelfall, während In-

47  E

38, 326 (338); 48, 64 (88); 57, 43 (67). E 48, 64 ff. hatte das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang über eine Norm der Bayerischen Gemeindeordnung zu befinden, in E 58, 177 ff. über Normen der Niedersächsischen Gemeinde- und der Landkreisordnung. 49  Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 137, Rn. 7; Klein / Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137, Rn. 66. 50  BVerfGE 48, 64 (88); 98, 145 (156). 51  Ebenso BVerfGE 57, 43 (67); 98, 145 (156); so auch Klein / Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137 Abs. 1, Rn. 66. 52  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 238. 53  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 238; Scheuing, in: NVwZ 1982, 487; Schneider-Hässler, Inkompatibilität im Kommunalrecht, S. 21; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 79. 48  In



C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung 59

kompatibilitäten generell verhindern, dass entsprechende Konflikte überhaupt auftreten können.54

II. Verhältnis der Mittel untereinander Nachdem die anderen, dem Gesetzgeber zur Verfügung stehenden Mittel dargestellt und von Inkompatibilitätsnormen abgegrenzt worden sind, soll sich mit der Frage auseinandergesetzt werden, inwieweit der Gesetzgeber bei Rückgriff auf diese Mittel zur Festlegung von Unvereinbarkeiten nach seinem Belieben zwischen ihnen wählen kann oder ob er hierbei gebunden ist. Gesetzlich statuierte Unvereinbarkeiten können Eingriffscharakter aufweisen: Normen, die zum Beispiel die Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes in Vertretungskörperschaften des Bundes, der Länder und Gemeinden beschränken und mithin auf die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG zurückzuführen sind, können Eingriffe in die Gleichheit und die Allgemeinheit der Wahl darstellen.55 Vorschriften, die es Abgeordneten verbieten, neben dem Mandat weiterhin auch einen Beruf auszuüben, können die in Art. 48 Abs. 2 GG enthaltenen Gewährleistungen verletzen.56 Die Normierung einer wirtschaftlichen Inkompatibilität kann auch einen Eingriff in Art. 12 GG darstellen. Jeder staatliche Eingriff muss, um gerechtfertigt zu sein, den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips genügen. Dieses Prinzip gilt bei staatlichen Eingriffen in Grundrechte, aber auch bei Eingriffen in jegliche gesicherte Rechtsposition und muss damit auch im Staatsorganisationsrecht beachtet werden.57 Verhältnismäßigkeit liegt vor, wenn der Eingriff einem legitimen Zweck dient, zu dessen Erreichung er geeignet ist; außerdem muss der Eingriff erforderlich sein, was der Fall ist, wenn der konkrete Eingriff das mildeste Mittel zur Erreichung des Ziels ist.58 Zweck und Mittel müssen darüber hinaus in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.59

54  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 238; Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 241; vgl. Scholler / Broß, in: VR 1978, 77 (81); Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 79. 55  Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38 Abs. 1, Rn. 226. 56  BVerfGE 98, 145 (160). 57  So Sachs, in: Sachs-GG, Art. 20, Rn. 146 f. 58  Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 10, Rn. 318; Jarass, in: ders. / Pieroth, Art. 20, Rn. 83. 59  Huster / Rux, in: Beck-OK GG, Art. 20, Rn. 197; vgl. Murswiek / Rixen, in: Sachs-GG, Art. 2, Rn. 21.

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§ 2 Grundlagen

Zur Beantwortung der Ausgangsfrage kann also zunächst festgehalten werden, dass der Gesetzgeber bei der Wahl der Regelungsalternative wie auch ansonsten an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden ist. Er muss sich also des mildesten, zur Erreichung des Ziels ebenso geeigneten Mittels bedienen. Dies wirft die Frage auf, welches der dargestellten Mittel als das Mildeste einzuordnen ist. Der vorgenommenen Abgrenzung60 lässt sich entnehmen, dass diese von ihrer Eingriffsintensität her in einem Stufenverhältnis zueinander stehen: die Ineligibilitätsnorm, die das passive Wahlrecht ausschließt, belastet ihren Adressaten am stärksten. Verglichen mit ihr kommt der Inkompatibilitätsnorm aufgrund der verbleibenden Wahlmöglichkeit eine mildere Wirkung zu. Fällt die Wahl auf das neue Amt, genügt es nämlich, wenn die Pflichten aus dem inkompatiblen „alten“ Amt ruhen. Als am wenigsten belastend stellen sich Befangenheitsnormen dar. Dem Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, zwei Funktionen nebeneinander auszuüben, nur im Einzelfall kann er von einer bestimmten Handlung ausgeschlossen werden. Hieraus ergibt sich aber nur dann ein Anwendungsvorrang von Befangenheitsnormen, wenn dieses Mittel verglichen mit den anderen auch eine gleiche Eignung aufweist. Vor diesem Hintergrund gilt für das Verhältnis von Ineligibilitätsnormen und Inkompatibilitätsnorm, dass erstere von ihrer Wirkung her sämtliche Ziele erreicht, die die Inkompatibilitätsnorm erreichen will. Da beide Mittel die gleiche Eignung aufweisen, muss sich der Gesetzgeber des milder wirkenden Mittels und damit der Inkompatibilitätsnorm bedienen. Eine gleichwohl normierte Ineligibilität wäre unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig.61 Für das Verhältnis zwischen Inkompatibilitäts- und Befangenheitsnorm gilt Gegenteiliges: Da ein Nebeneinander unterschiedlicher Funktionen zulässig ist und eine Befangenheitsnorm nur im Einzelfall den Amtsträger von einer konkreten Handlung ausschließt, kann sie nicht sämtliche Konflikte ausschließen, die eine Inkompatibilitätsnorm auszuschließen vermag. So dienen sie weder der Absicherung der Gewaltenteilung, noch beugen sie einer Arbeitsüberlastung des Amtsträger oder einer Machtkumulation vor.62 Verfolgt

60  Siehe

dazu und für das Folgende bereits die Ausführungen zu § 2 C. I ff. die Richtung Hausmann, Die Inkompatibilität im Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 37; Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 223; vgl. Schefold, Kommunalwirtschaftliche Inkompatibilität, S. 52. 62  Ebenfalls der Ansicht, dass Befangenheiten die letztgenannten Ziele nicht erreichen können ist Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 80. 61  In



C. Weitere legislative Mittel zum Ausschluss der Ämterhäufung 61

der Gesetzgeber eines dieser Ziele und greift hierfür auf eine Befangenheitsnorm zurück, fehlt es bereits an der Geeignetheit. Befangenheitsnormen zielen – wie dies auch Inkompatibilität tun – dagegen gerade darauf ab, einen im Einzelfall auftretenden Interessenkonflikt auszuschließen.63 Sofern ein Sachverhalt vorliegt, bei welchem der Gesetzgeber die Entstehung eines Interessenkonfliktes befürchtet, stehen ihm grundsätzlich beide Mittel zur Verfügung. Weil Befangenheitsnormen aber nur im konkreten Einzelfall wirken, muss der Gesetzgeber in der Lage sein, jeden möglichen Anwendungsfall vorherzusehen, um ihn normativ erfassen zu können. Dies wird ihm nur dann möglich sein, wenn eine Abgrenzung zwischen Tätigkeiten, bei denen potentiell Interessenkonflikte auftreten können und solchen, bei denen dies nicht zu befürchten steht, vorgenommen werden kann.64 Das dürfte insbesondere dann schwer fallen, wenn eine „Vielfalt […] denkbare[r] Berührungspunkte“ besteht65 und die Verhältnisse aufgrund der Größe der Gremien unübersichtlicher66 sind. Da Inkompatibilitätsnormen nicht im Einzelfall zwischen „gefährlichen“ und „ungefährlichen“ Tätigkeiten differenzieren, sondern durch ihre Absolutheit bereits jeden potenziellen Interessenkonflikt wirksam ausschließen, sind sie bei solch verworrenen Lagen geeigneter, um das Ziel zu erreichen.67 Hier ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, „generalisierend[e] Tatbeständ[e]“ zu schaffen.68 Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass bei gleicher Zwecksetzung Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis zu Ineligibilitätsnormen das mildere Mittel sind. Verglichen mit Inkompatibilitätsnormen stellen Befangenheiten wiederum das mildere Mittel dar, allerdings nur, sofern der Gesetzgeber mit der Unvereinbarkeit den Ausschluss von Interessenkonflikten bezweckt; ansonsten fehlt es bereits an der Geeignetheit. Einschränkend sind Befangenheitsnormen zum Ausschluss von Interessenkonflikten auch dann ungeeignet, wenn dem Gesetzgeber eine Abgrenzung zwischen potenziell gefährlichen und ungefährlichen Handlungen unmöglich ist. Auch hier kann er auf Inkompatibilitätsnormen zurückgreifen.

63  Vgl. Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 238; Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 240; Schneider-Hässler, Inkompatibilität im Kommunalrecht, S. 23; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 79. 64  Vgl. BVerfGE 58, 177 (198). 65  BVerfGE 58, 177 (198). 66  So wohl Scholler / Broß, in: VR 1978, 77 (81). 67  In die Richtung Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 241. 68  BVerfGE 58, 177 (198).

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§ 2 Grundlagen

D. Rechtssystematischer Standort Inkompatibilitätsnormen finden sich sowohl im Verfassungsrecht69, als auch im einfachen Recht.70 In der Literatur wird dagegen zu Teilen vertreten, dass die Rechtsstellung von Organmitgliedern der Verfügungsgewalt des einfachen Gesetzgebers entzogen sei.71 Diese könne abschließend nur durch die Verfassung selbst geregelt werden.72 Von diesem Grundsatz soll ausnahmsweise dann abgerückt werden, wenn die Verfassung selbst hinsichtlich der Schaffung weiterer Regelungen auf den einfachen Gesetzgeber verweise, ansonsten fehle es dem einfachen Gesetzgeber an einer Gesetzgebungskompetenz.73 Nach dieser Ansicht könnten einfachgesetzliche Normen, die den Status von Bundes- oder Landesorganmitgliedern bestimmen, nur festgelegt werden, wenn die Verfassung selbst schon entsprechende Regelung getroffen hat oder wenn die Verfassung ihm ausdrücklich eine Kompetenz für die Schaffung einer entsprechenden Regelung zuweist. Nach einer anderen, vorzugswürdigen Ansicht sind einfachgesetzliche Regelungen, die Inkompatibilitäten festlegen, dagegen ohne weiteres möglich.74 Soweit die Verfassung selbst die Inkompatibilität anordne, habe eine einfachgesetzliche Regelung deklaratorischen Charakter, anderenfalls weise die Inkompatibilitätsnorm konstitutiven Charakter auf.75 Außerdem hat die Regelung auch dann deklaratorischen Charakter, wenn sie nicht ausdrücklich in der Verfassung geregelt ist, sich ihr Inhalt aber aus ihr ergibt.76 Geht der 69  So zum Beispiel Art. 66 GG auf Bundesebene und Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf, Art. 57 BayVerf, Art. 95 BbgVerf, Art. 113 BremVerf, Art. 40 HmbVerf, Art. 45 Abs. 1 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 NDSVerf, Art. 64 Abs. 2, 3 NRWVerf, Art. 62 Abs. 2 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf, Art. 41 SHVerf und Art. 72 Abs. 2 ThürVerf für die Länder. 70  Siehe beispielsweise §§ 4, 5, 6a, b BMinG oder § 6 Abs. 1 S. 1 BerlMinG, § 5 Abs. 1 S. 1 RhPfMinG, § 4 Abs. 1 S. 1 SaarlMinG. 71  Köttgen, in: GS für Jellinek, S. 203. 72  Köttgen, in: GS für Jellinek, S. 204. 73  Köttgen, in: GS für Jellinek, S. 203 f. 74  Mangels Andeutung scheinbar kein Problem sehend Achterberg (in: ZgStW 126 [1970], 344, [351 f.]); in die Richtung Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 46; ebenso Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 4; keine Problematisierung ebenfalls bei Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66 a. E.; auch für die Möglichkeit, einfachgesetzliche Inkompatibilitätsregelungen schaffen zu können Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 76. 75  Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (351 f.). 76  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 17; außerdem Schenke (in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66), der § 4 BMinG nur deklaratorische Bedeutung beimisst, weil sich der Inhalt seiner Ansicht nach bereits aus der Verfassung ergebe.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 63

einfache Gesetzgeber über die sich aus der Verfassung ergebende Unvereinbarkeit hinaus, hat er sich einschränkend gemäß dem Zweck der jeweiligen Verfassungsnorm zu verhalten und die sonstigen verfassungsrechtlich vorgegebenen Grenzen zu wahren.77 Auch Veen, der insbesondere Art. 66 GG und somit wirtschaftliche Inkompatibilitäten untersucht, weist zutreffend darauf hin, dass eine Begründung dafür, dass Standort von Inkompatibilitätsnormen vornehmlich das Verfassungsrecht sein müsse, nicht erkennbar sei.78 Insbesondere könnten die Grundrechte, die im Falle des Vorliegens einer wirtschaftlichen Inkompatibilität betroffen seien (also Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG), durch einfaches Recht beschränkt werden.79 Im Ergebnis kann der einfache Gesetzgeber den Status der Bundes- und Landesorganmitglieder wirksam definieren. Diese weisen deklaratorischen Charakter auf, sofern die Verfassung bereits eine entsprechende Regelung enthält beziehungsweise dann, wenn sich ihr Inhalt ohne explizit geregelt zu sein, aus der Verfassung ergibt; ansonsten hat die einfachgesetzliche Regelung konstitutiven Charakter.

E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm Bereits am Anfang dieses Kapitels wurde sich kurz mit den Zielen, die mit Inkompatibilitätsnormen erreicht werden sollen beziehungsweise erreicht werden können, auseinandergesetzt.80 Diese diente insbesondere dem Zweck, die unterschiedlichen Mittel voneinander abgrenzen zu können.81 Nun soll die Zielrichtung einer Inkompatibilität nähere Betrachtung erfahren. Es soll insbesondere der Versuch unternommen werden, allgemein gültige und entsprechend auf jede Ebene übertragbare Ziele herauszuarbeiten, denen das Institut Inkompatibilität dient. Dies ist für die spätere Untersuchung nach bestehendem Handlungsbedarf notwendig, ermöglicht es nämlich die Feststellung, ob – wenn eine normative Ausgestaltung ausgeblieben ist – etwaige Doppelmitgliedschaften gerade die Konflikte auslösen, deren Eintritt die Inkompatibilität zu verhindern beabsichtigt. Daraus ergäbe sich vor dem 77  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 46 unter Verweis auf Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 4. 78  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 76. 79  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  76 f. 80  Siehe dazu Unterkapitel § 2 A. a. E. 81  Siehe dazu § 2 C. II.

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§ 2 Grundlagen

Hintergrund des Wunsches nach einem kohärenten Inkompatibilitätensystem ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Bei der folgenden Betrachtung bleibt außer Acht, dass die jeweiligen Gesetzgeber mit einer Unvereinbarkeitsnorm auch individuelle Ziele verfolgen können. Diese werden stattdessen jeweils zu Beginn der Analyse unter „Gesetzgeberische Intention“ herausgearbeitet.

I. Die Gewaltenteilung Der scheinbar nächstliegende Grund für die Normierung einer organschaftlichen Inkompatibilität stellt der Grundsatz der Gewaltenteilung dar. Hierunter wird die Aufteilung der staatlichen Gewalt in drei unterschiedliche Staatsfunktionen, nämlich die der Gesetzgebung, die der Vollziehung und die der Rechtsprechung verstanden, welche wiederum durch unterschiedliche Organe ausgeübt werden.82 Neben diese funktionale und organisatorische Ausformung der Gewaltenteilung tritt eine personelle83, wonach dieselbe Person gleichzeitig nur einem dieser Staatsorgane angehören darf.84 Vornehmlich in der Umsetzung der personellen Gewaltenteilung soll eine Begründung entsprechender Inkompatibilitätsnormen liegen.85 Dies bestätigt sich mindestens für die Bundesebene dann, wenn man auf die Regelung des Art. 137 Abs. 1 GG blickt. Diese Norm ermächtigt zu Beschränkungen der Wählbarkeit von Exekutiv- und Judikativmitglieder in Vertretungskörperschaften durch Inkompatibilitätsnormen und dient ausweislich der entsprechenden Kommentierungen der Durchsetzung der Gewaltenteilung.86 Auch nach dem Dafürhalten des Bundesverfassungsgerichts will die Norm „die organisatorische Gewaltenteilung gegen Gefahren sichern, die durch ein Zusammentreffen von Exekutivamt und Abgeordnetenmandat entstehen können“.87 82  Badura, Staatsrecht, D, Rn. 47; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland; § 13, Rn. 476; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 155; Jarass, in: ders. / Pieroth, Art. 20, Rn. 24. 83  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 9; Horn, in: JöR 49 (2001), 287 (290); Imboden, Montesquieu und die Lehre der Gewaltentrennung, S. 11; SchulzeFielitz, in: Dreier II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 69; Wrege, in: JURA 1996, 436. 84  Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 20, Rn. 209; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 24. 85  Huster / Rux, in: Beck-OK GG, Art. 20, Rn. 155.1. 86  Die Gewaltenteilung als Zweck des Art. 137 Abs. 1 GG sehend: Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 137, Rn. 1; Klein / Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137, Rn. 19; Magiera, in: Sachs-GG, Art. 137, Rn. 4; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 137, Rn. 1; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 137, Rn. 1; Versteyl, in: von Münch / Kunig II, Art. 137, Rn. 1. 87  BVerfGE 18, 172 (183).



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 65

Die Literatur greift argumentativ ebenfalls auf die Gewaltenteilung als Maßstab zur Bestimmung der Zulässigkeit von Personalunionen zurück.88 Allerdings ist Zurückhaltung vor zu schnellen Schlüssen von der personellen Gewaltenteilung auf Inkompatibilitätsnormen geboten. So hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Gewaltenteilung „für den Bereich des Bundes […] nicht rein verwirklicht“89 sei, sondern vielmehr „zahlreiche Gewaltenverschränkungen und -balancierungen“90 bestünden. Dem Grundgesetz sei „[n]icht absolute Trennung, sondern gegenseitige Kontrolle, Hemmung und Mäßigung der Gewalten“91 zu entnehmen. Sofern die staatliche Organisation – wie auf Bundesebene – nicht in der strikten Gewaltentrennung, sondern in gegenseitigen Verschränkung besteht92, verbietet sich der Rückschluss auf die Notwendigkeit einer Inkompatibilitätsnorm mit dem Hinweis, dass die gleichzeitige Ausübung von Funktionen in mehreren Organen ansonsten gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstoße und deshalb auszuschließen sei. Aufschluss über tatsächlich ausschließungsbedürftige Personalunionen kann somit nur die Erfassung der Grenze derartiger Gewaltenverschränkungen liefern. Vor diesem Hintergrund muss zunächst untersucht werden, wie streng die Gewaltenteilung auf der jeweiligen staatlichen Ebene verwirklicht ist und ob beziehungsweise wann Personalunionen hiermit nicht mehr vereinbar sind. Erst dadurch wird deutlich, ob die Gewaltenteilung als Rechtfertigung für eine Unvereinbarkeitsnorm fruchtbar gemacht werden kann.

88  Achterberg (Probleme der Funktionenlehre, S. 167) sieht neben anderen Gründen die Funktionentrennung wohl nicht als Rechtfertigung, jedoch als eine Begründung für Unvereinbarkeiten zwischen verschiedenen Funktionen an; ebenso Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (345 f.); von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 53 ff.; vgl. dazu auch Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 13, Rn. 489: „[D]as Gewaltenteilungsprinzip [ist] die Grundlage von Inkompatibilitäten […].“; kritischer Krüger, in: ZgStW 106 (1950), 700 (709); Kühne, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1001; Leisner, Die Unvereinbarkeit von öffent­ lichem Amt und Parlamentsmandat, S. 18 ff.; Möllers, Gewaltengliederung, S. 72; Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 25 f.; Schmitt, Verfassungslehre, S. 183; Sturm, Die Inkompatibilität, S.  11 ff. 89  BVerfGE 34, 52 (59). 90  BVerfGE 34, 52 (59). 91  BVerfGE 34, 52 (59). 92  Di Fabio, in: HStR II, § 27, Rn. 31; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 20, Rn. 53; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 160; Stern II, § 36 IV 4c); Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 20, Rn. 212.

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§ 2 Grundlagen

1. Gewaltenteilung auf Bundesebene Auf Bundesebene wird der Grundsatz der Gewaltenteilung durch Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG in der Verfassung verankert.93 Hierin fordert das Grundgesetz, dass die Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird. Dieses stellt – um mit dem Worten des Bundesverfassungsgerichts zu sprechen – ein „tragendes Organisations- und Funktionsprinzip“94 dar. Neben diese horizontale Gewaltenteilung tritt eine vertikale Gewaltenteilung, deren Resultat die Trennung der Staatsgewalt zwischen dem Bund und den Ländern ist.95 Eine strikte Durchführung der Gewaltenteilung würde auf personeller Ebene wohl zu einem vollständigen Netz an Inkompatibilitäten zwischen den Organmitgliedern aller Gewalten führen.96 Der Verfassung liegt aber keine strikte Trennung der Gewalten zugrunde, nach der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts ist das Gewaltenteilungsprinzip „nirgends rein verwirklicht“97. Vielmehr sollen sich die Organe gegenseitig kontrollieren und begrenzen98, was durch gegenseitige Verschränkungen erreicht werden soll.99 Diese sind zahlreich.100 Für die aufgeworfene Frage, ob die Umsetzung und Absiche93  Badura, Staatsrecht, D, Rn. 47; Heising (Die Gewaltenteilung nach dem Bonner Grundgesetz und nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 50) beschreibt Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG als „sedis materiae“ der Gewaltenteilung; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 20, Rn. 53; Robbers, in: BK-GG, Art. 20, Rn. 3190; Sachs, in: Sachs-GG, Art. 20, Rn. 82; vorsichtig Schmidt-Aßmann, in: HStR II, § 26, Rn. 47; Schulze-Fielitz, in: Dreier II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 67, der neben Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG noch auf Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG verweist; Wrege, in: JURA 1996, 436. 94  So in ständiger Rechtsprechung seit BVerfGE 3, 225 (247); BVerfGE 34, 52 (59). 95  Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 160; Schodder, Föderative Gewaltenteilung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 25; Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 20 Rn. 198; Stern I, § 19 I 1α); Vogel, in: NJW 1996, 1505 (1506); Wrege, in: JURA 1996, 436 (439). 96  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 38. 97  BVerfGE 3, 225 (247). 98  BVerfGE 34, 52 (59). 99  BVerfGE 7, 183 (188); 34, 52 (59); Di Fabio, in: HStR II, § 27, Rn. 31; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 20, Rn. 53; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 160; Stern II, § 36 IV 4c); Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 20, Rn. 212. 100  Um nur einige Verschränkungen zu nennen: An der Gesetzgebung ist nicht ausschließlich der Bundestag beteiligt, sondern daneben auch der Bundesrat, in dem die Landesregierungen vertreten sind (Art. 50 GG) und die Bundesregierung, welche ein Initiativrecht innehat, Art. 76 GG. Auch kann die Regierung nach vorheriger Ermächtigung selbst als exekutiver Gesetzgeber tätig werden, vgl. Art. 80 GG. Auf der anderen Seite ist die Regierung bei der Verwirklichung ihrer Außenpolitik auf die



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 67

rung der Gewaltenteilung rechtfertigender Grund von organschaftlichen Inkompatibilitätsnormen sein kann, ist also entscheidend, wo die Grenze zwischen (noch) zulässigen und (bereits) unzulässigen Verschränkungen zu ziehen ist. Dort können Inkompatibilitätsnormen ihre Rechtfertigung finden. a) Grenze der Verschränkungen in funktionaler Hinsicht Konstatiert das Bundesverfassungsgericht auf der einen Seite das Fehlen einer strikten Gewaltentrennung, beschreibt es auf der anderen Seite sogleich die Grenze möglicher funktionaler Verschränkungen: Die der Verfassung zu entnehmende Balance zwischen den Gewalten müsse bestehen bleiben.101 Keine Gewalt dürfe sich seiner Zuständigkeit entledigen oder sich fremder Zuständigkeit bemächtigen.102 Der Kernbereich103 einer jeden Gewalt stünde nicht zur Disposition.104 Mit anderen Worten liegt also dort, wo die Verschränkungen zwischen den Gewalten derart weitreichend sind, dass eine Gewalt Funktionen der anderen Gewalt wahrnimmt, die ihrerseits dem Kernbereich zuzuordnen sind, ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip vor. Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung der Einordnung der Gewaltenteilung als Rechtfertigungsgrund von Inkompatibilitätsnormen entgegensteht. Insoweit wirkt sie zwischenorganschaftlicher Verschiebung zugeordneter Funk­ tionen vor, greift mithin dann ein, wenn sich die Legislative – um ein Beispiel zu nennen – ihrer originären Funktion durch pauschale Delegation an die Exekutive entzieht.105 Auf den ersten Zugriff ergibt sich aber kein Anwendungsfall, indem die personelle Verquickung der Organe untereinander derart weitreichend ist, dass die Befürchtung, die eine Gewalt übernehme Kernzuständigkeiten der anderen, berechtigt erschiene. Angenommen, jedes Regierungsmitglied wäre zugleich auch Bundestagsabgeordneter, so übten sie doch als Teil der Regierung lediglich Regierungsaufgaben aus. Eine funktionale Übertragung der Zuständigkeiten der Exekutive durch die Legislative kann darin nicht erblickt werden. Letztlich kann die Kernbereichsrechtsprechung nicht als möglicher Rechtfertigungsgrund von Inkompatibilitätsnormen fruchtbar gemacht werden. Mitarbeit des Bundestages angewiesen, da der Bundestag gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG Verträgen, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, zustimmen muss. 101  BVerfGE 34, 52 (59); 95, 1 (15). 102  BVerfGE 9, 268 (279); 22, 106 (111); 34, 52 (59); 95, 1 (15). 103  Kritik an der Kernbereichslehre des Bundesverfassungsgerichts übt Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 189 ff., S. 201 und Horn, in: JöR 49 (2001), 287 (292). 104  BVerfGE 34, 52 (59); 95, 1 (15). 105  BVerfGE 33, 125 (158); 34, 52 (60); 98, 218 (251).

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§ 2 Grundlagen

b) Grenze der Verschränkungen in personeller Hinsicht Nicht nur in funktionaler, sondern auch in personeller Hinsicht ist die Gewaltenteilung auf Bundesebene nicht stringent durchgeführt. Die wohl prominenteste Verschränkung ist diejenige zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat. Es entspricht der Verfassungspraxis106, dass Regierungsmitglieder gleichzeitig auch ein Mandat im Bundestag ausüben. Begründet wird dies mit dem der Verfassung zugrunde liegenden parlamentarischen Regierungssystem.107 Zwar lässt sich von einer bestehenden Verfassungspraxis nicht sogleich auf deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit schließen, allerdings legt sie und der Umstand, dass die Kumulation bis dato nie Gegenstand einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung war, die Annahme nahe, dass auch die personelle Gewaltenteilung nicht zwingend Unvereinbarkeiten erfordert. Aufschluss hierüber bietet auch hier die Norm des Art. 137 Abs. 1 GG und die zu ihr beziehungsweise die zu den auf sie zurückzuführenden Regelungen ergangene Rechtsprechung.108 Sehr wohl argumentiert das Bundesverfassungsgericht vordergründig mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung. So soll Art. 137 Abs. 1 GG „in Richtung auf Verwirklichung und Aufrechterhaltung des Verfassungsprinzips der Trennung der Gewalten zwischen Legislative und Exekutive wirken.“109 Entsprechend sieht es ganz grundsätzlich in jeder Personalunion zwischen Exekutivamt und Abgeordnetenmandat eine Gefahr für das Gewaltenteilungsprinzip.110 Es sei hiermit nicht zu vereinbaren, wenn 106  11 der 16 Personen, die in der 19. Legislaturperiode ein Bundesregierungsamt bekleiden, haben gleichzeitig auch ein Bundestagsmandat inne; siehe auch die allgemeine Feststellung Meyers (in: VVDStRL 33 [1975], 69 [86]), „[d]ie Regierung“ sei „Fleisch vom Fleische des Parlaments“. 107  Badura, in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53; Nawiasky (Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 84), der es für eine Selbstverständlichkeit des parlamentarischen Regierungssystems hält, dass die Mitglieder der Bundesregierung zugleich dem Parlament angehören; ebenso Sturm, Die Inkompatibilität, S. 91 f.; mit Verweis u. a. auf Sturm ebenfalls dieser Ansicht: HessStGH, NJW 1977, 2065 (2068); Friesenhahn, in: VVDStRL 16 (1958), 9 (34 f.); gegen die Zulässigkeit der Kompatibilität unter Verweis auf die Kontrollfunktion des Bundestags über die Bundesregierung siehe Epping, in: DÖV 1999, 529 (534 f.); Pestalozza, in: NVwZ 1987, 744 (745); so auch schon Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (184). 108  BVerfGE 12, 73 (77); 18, 172 (183); 38, 326 (338); 40, 296 (321); 57, 43 (62); 98, 145 (160). 109  BVerfGE 38, 326 (338 f.). 110  BVerfGE 12, 73 (77); 18, 172 (183); 48, 64 (82); 57, 43 (62).



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 69

dieselbe Person auf gleicher staatlicher Ebene gleichzeitig ein Amt inne habe und auch Mitglied der Vertretungskörperschaft sei.111 Es gelte insbesondere zu verhindern, dass „durch ‚Personalunion‘ die Kontrolleure der Verwaltung sich selbst kontrollieren, insofern sie zugleich Aufgaben und Verantwortung innerhalb der Verwaltung wahrnehmen, und damit die Gefahr von Entscheidungskonflikten und daraus möglicherweise resultierender Verfilzungen abzuwehren.“112 Diese Konfliktlage bestehe aber auch, wenn sich Exekutive und Legislative auf unterschiedlicher Ebene gegenüber stünden.113 Dies zeigt, dass die Gewaltenteilung ihre grundsätzliche Bedeutung als Rechtfertigung von Inkompatibilitätsnormen nicht verloren hat. Immer dann, wenn personelle Verquickungen der Erreichung des ursprünglichen Zwecks der Gewaltenteilung im Wege zu stehen droht, wobei das Bundesverfassungsgericht hierbei insbesondere auf die Gewährleistung der gegenseitigen Kontrolle abstellt, ist die Schaffung einer entsprechenden Inkompatibilitätsnorm gerechtfertigt. c) Ergebnis Unter Berücksichtigung dieser durch die Rechtsprechung gesetzten Grenzen kann die Gewaltenteilung für die Begründung von Inkompatibilitätsnormen auf Bundesebene fruchtbar gemacht werden. 2. Gewaltenteilung auf Landesebene In der nachfolgenden Untersuchung soll herausgearbeitet werden, inwieweit auch die Bundesländer gewaltenteilend organisiert sind. Dabei lässt die sich in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG befindende Homogenitätsklausel darauf schließen, dass sich verglichen mit der Bundesebene keine wesentlichen Unterschiede ergeben werden.114 a) Grundsatz Die meisten Länderverfassungen haben zu Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG gleichlautende Bestimmungen getroffen. Entsprechend normieren Art. 25 Abs. 1 111  BVerfGE 18, 172 (183), speziell zur Unvereinbarkeit mit der Gewaltenteilung auf kommunaler Ebene BVerfGE 48, 64 (83); 57, 43 (62). 112  BVerfGE 38, 326 (339). 113  BVerfGE 18, 172 (183 f.). 114  Siehe ausführlich zum Homogenitätsgebot Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 1 ff.

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§ 2 Grundlagen

S. 2 BaWüVerf, Art. 3 Abs. 1 S. 2 MVVerf, Art. 2 Abs. 1 S. 2 NDSVerf, Art. 77 Abs. 1 RhPfVerf115; Art. 61 Abs. 1 S. 2 SaarlVerf, Art. 3 Abs. 1 S. 2 SächsVerf und Art. 2 Abs. 2 S. 3 SachsAnhVerf, dass die Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird. Daneben konkretisieren Baden-Württemberg (Art. 25 Abs. 3 BaWüVerf) und Sachsen (Art. 3 Abs. 2 SächsVerf,) die funktionale Gewaltenteilung um den Zusatz, welche Organe diese Funktionen konkret ausüben. Andere Verfassungen enthalten nur einen Hinweis auf die organisatorische Zuordnung zu den jeweiligen Funktionen: Ausweislich Art. 5 BayVerf, Art. 3 Abs. 1 BerlVerf, Art. 2 Abs. 4 BbgVerf, Art. 67 BremVerf, Art. 3 NRWVerf, Art. 2 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, Art. 16 Abs. 1 S. 3 SHVerf und Art. 47 ThürVerf wird die Gesetzgebung durch das Volk, durch Volksentscheide, durch die Volksvertretung oder den Landtag ausgeübt, während die vollziehende Gewalt die Regierung, die Selbstverwaltung (Gemeinde und Gemeindeverbände) und nachgeordnete Vollzugs- beziehungsweise Verwaltungsbehörden innehat und die rechtsprechende Gewalt durch unabhängige Richter oder Gerichte ausgeübt wird. Jene Verfassungen gehen weiter als das Grundgesetz, welches in organisatorischer Hinsicht nur die rechtsprechende Gewalt ausdrücklich den Richtern anvertraut, Art. 92 GG. Die Zuteilung der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt ergibt sich erst aus den konkreten Kompetenzzuordnungen des Grundgesetzes selbst.116 Auch auf der Landesebene findet keine strikte Gewaltentrennung statt, vielmehr enthalten auch die Landesverfassungen zahlreiche Verschränkungen: Dies belegende Beispiele sind die enthaltende Möglichkeit eines Misstrauensvotums117 oder das der Regierung zustehende Gesetzesinitiativrecht.118 115  Art. 77 RhPfVerf geht sogar weiter als der Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, indem er anordnet, dass die verfassungsmäßige Trennung der gesetzgebenden, rechtsprechenden und vollziehenden Gewalt unantastbar ist. 116  Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 155; Jarass, in: ders. /  Pieroth, Art. 20, Rn. 23; Robbers, in: BK-GG, Art. 20, Rn. 3193; Schnapp, in: von Münch / Kunig I, Art. 20, Rn. 58; vgl. auch Schmidt-Aßmann, in: HStR II, § 26, Rn. 54. 117  Siehe Art. 54 BaWüVerf, Art. 44 Abs. 3 S. 2 BayVerf, Art. 57 BerlVerf, Art. 86 BbgVerf, Art. 110 BremVerf, Art. 35 Abs. 3 HmbVerf, Art. 114 HessVerf, Art. 50 Abs. 2 MVVerf, Art. 32 NDSVerf, Art. 61 NRWVerf, Art. 99 RhPfVerf, Art. 88 Abs. 2 SaarlVerf, Art. 69 SächsVerf, Art. 72 SachsAnhVerf, Art. 42 SHVerf, Art. 73 ThürVerf. 118  Siehe Art. 59 Abs. 1 BaWüVerf, Art. 71 BayVerf, Art. 59 BerlVerf, Art. 75 BbgVerf, Art. 123 Abs. 1 BremVerf, Art. 48 Abs. 1 HmbVerf, Art. 117 HessVerf, Art. 55 Abs. 1 MVVerf, Art. 42 Abs. 3 NDSVerf, Art. 65 NRWVerf, Art. 108 RhPfVerf, Art. 98 SaarlVerf, Art. 70 Abs. 1 SächsVerf, Art. 77 Abs. 2 SachsAnhVerf, Art. 44 Abs. 1 SHVerf, Art. 81 Abs. 1 ThürVerf.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 71

Insoweit kann der für die Bundesebene herausgearbeitete verbleibende Gehalt der Gewaltenteilung für die Schaffung von Inkompatibilitätsnormen auf die Landesebene übertragen werden. b) Fehlende Regelung in Hamburg und Hessen? In Hamburg und Hessen gibt es keine mit Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG vergleichbare Regelung. Dies bedeutet aber nicht, dass in diesen beiden Ländern eine Gewaltenteilung gar nicht stattfindet. Zwar sind die Länder mit eigener, nicht vom Bund abgeleiteter Hoheitsmacht ausgestattet, jedoch haben sie sich bei der Ausübung ihrer Verfassungsautonomie an den durch Art. 28 Abs. 1 GG abgesteckten Rahmen zu halten.119 120 Demnach muss die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern den Grundsätzen eines republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats im Sinne des Grundgesetzes entsprechen. Weil die Gewaltenteilung als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips zu fassen ist, ist ihre Umsetzung eine normative Vorgabe für die Landesverfassungsgeber bei der Ausgestaltung ihrer Landesverfassung.121 Dass die Gesetzgeber diesem Gestaltungsauftrag nachgekommen sind, bestätigt sich mit Blick auf die jeweilige Verfassung des Landes. So stellt Art. 3 Abs. 1 HmbVerf klar, dass „[d]ie Freie und Hansestadt Hamburg ein demokratischer und sozialer Rechtsstaat“ ist. Die Gewaltenteilung ist dadurch gewährleistet, dass sie die Aufgaben der vollziehenden, der gesetzgebenden und der rechtsprechenden Gewalt unterschiedlichen Organen zuordnet. So ist in Art. 48 Abs. 2 HmbVerf niedergelegt, dass Gesetze von der Bürgerschaft beschlossen werden, der Senat dagegen die Verwaltung führt und die Regierung darstellt (Art. 33 Abs. 2 HmbVerf) und dass die Gerichtsbarkeit schließlich durch die Gerichte ausgeübt wird (Art. 62 HmbVerf). In Hessen ergibt sich ein ähnliches Bild: Art. 116 Abs. 1 HessVerf regelt, dass die Gesetzgebung bei dem Landtag liegt, während die Regierung das Land nach außen vertritt (Art. 103 Abs. 1 HessVerf) und die rechtsprechende Gewalt durch die Gerichte ausgeübt wird (Art. 126 HessVerf). Ohne ausdrücklichen Verfassungsverweis gilt das Gewaltenteilungsprinzip demnach auch in Hamburg und in Hessen.

119  BVerfGE

1, 14 (34). ist die Verfassungsautonomie auch durch sogenannte Bestandteilsnormen und Durchgriffsnormen begrenzt, siehe dazu: Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 17 ff. 121  Dreier, in: Dreier II, Art. 28, Rn. 56; Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 81. 120  Daneben

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§ 2 Grundlagen

c) Ergebnis Auch auf Landesebene kann die Gewaltenteilung zumindest in dem bereits weiter oben abgesteckten Rahmen als Begründung von Inkompatibilitätsnormen herangezogen werden. 3. Gewaltenteilung auf europäischer Ebene Erörterungsbedürftig ist, ob auch der Organisation auf europäischer Ebene die Gewaltenteilung zugrunde liegt. a) Fehlende Elemente klassischer Gewaltenteilung Ausgehend von dem klassischen Verständnis der Gewaltenteilung, nämlich die Dreiteilung der Staatsgewalt in die gesetzgebende, die vollziehende und die rechtsprechende Gewalt und die Zuordnung dieser Funktion zu konkreten Organen, fällt auf, dass die der Gemeinschaftsebene zugrunde liegende Organisation diesen Vorgaben nicht in jeder Hinsicht gerecht wird.122 So findet eine grundsätzliche Unterscheidung dieser drei Staatsfunktionen zwar statt, allerdings bleibt das europäische System in organisatorischer Hinsicht hinter den Anforderungen der Gewaltenteilung zurück: So ist die Gesetzgebung nicht einem Organ ausschließlich zugeordnet, sondern wird von mehreren Organen zusammen ausgeübt. Gesetze gehen grundsätzlich, das heißt, soweit in den Verträgen ausnahmsweise nichts anderes geregelt ist, auf die Initiative der Kommission zurück (Art. 17 Abs. 2 EUV123), weshalb ihr eine besondere Position innerhalb der Gesetzgebung zukommt.124 Beschlossen wird dieses Gesetz dann anders als auf Bundes- und auf Landesebene vom Parlament und Rat gleichermaßen (Art. 289 Abs. 1 S. 1, Art. 294 122  von Alemann, Der Rat der Europäischen Union, S. 89; Heising, Die Gewaltenteilung nach dem Bonner Grundgesetz und nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 146; Hofmann, in: Rechtsstaatlichkeit in Europa, 321 (325); Horn, in: JöR 49 (2001), 287 (297); Lenski, in: Lenz / Borchardt, EUV, Art. 13, Rn. 13; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 5, Rn. 15; Schulze-Fielitz, in: Dreier II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 25; Schweitzer / Hummer / Obwexer, Europarecht, Rn. 653; Siegel, in: DÖV 2010, 1 (2). 123  Vertrag über die Europäische Union (EUV) in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (ABl. Nr. C 306 S. 1, ber. ABl. 2008 Nr. C 111 S. 56, ABl. 2009 Nr. C 290 S. 1, ABl. 2011 Nr. C 378 S. 3), (ABl. 2010 Nr. C 83 S. 13), (ABl. 2012 Nr. C 326 S. 13), (ABl. 2016 Nr. C 202 S. 13), Celex-Nr. 1 1992 M, zuletzt geändert durch Art. 13, 14 Abs. 1 der EU-Beitrittsakte 2013 vom 09.12. 2011 (ABl. 2012 Nr. L 112 S. 21). 124  Breier, in: Lenz / Borchardt, EUV, Art. 17, Rn. 13.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 73

AEUV125) oder durch einen der beiden unter Beteiligung des jeweils anderen (Art. 289 Abs. 2 AEUV).126 Die Gesetzgebung ist somit nicht bei einem speziellen Organ konzentriert, sondern vielmehr eine Art „Gemeinschaftsproduktion“ drei unterschiedlicher Organe. Diese Eigenheit ist allerdings im System der Europäischen Union als supranationaler Zusammenschluss souveräner Staaten127 angelegt und rechtfertigt eine gewisse Modifikation der Gewaltenteilung.128 Hierdurch soll ein Ausgleich zwischen den Interessen der Mitgliedstaaten, die insoweit durch die Ländervertreter im Rat der Europäischen Union vertreten werden und den Unionsinteressen, deren Vertretung insbesondere der Kommission obliegt, geschaffen werden.129 Einzig bei dem Europäischen Gerichtshof vereinigt sich die Funktion der Rechtsprechung mit einem allein für die Ausübung dieser Funktion bestehenden Organ.130 b) Absicherung des organisatorischen Aufbaus durch das „institutionelle Gleichgewicht“ Obwohl die Organisation Europas nicht die Voraussetzungen erfüllt, die die Gewaltenteilung aufstellt, besteht auch hier keine Gewaltenzentralisie125  Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. Nr. C 115 S. 47), (ABl. 2010 Nr. C 83 S. 47), (ABl. 2012 Nr. C 326 S. 47), (ABl. 2016 Nr. C 202 S. 47, ber. ABl. Nr. C 400 S. 1), Celex-Nr. 1 1957 E, zuletzt geändert durch Art. 2 des Änderungsbeschlusses 2012 / 419 / EU vom 11.07.2012 (ABl. Nr. L 204 S. 131). 126  Das besondere Gesetzgebungsverfahren kennt zwei Möglichkeiten, wie das Gesetz zustande kommt: Einerseits kann das Gesetz durch den Rat mit Beteiligung des Parlaments oder andererseits durch das Parlament mit Beteiligung des Rates zustande kommen, wobei an diese Beteiligung teilweise geringe Anforderungen wie eine Anhörung oder erhöhte, in Form des Zustimmungserfordernisses gestellt werden (Schmidt, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 289, Rn. 18). Der Regelfall (22 Verfahren) der 36 Verfahren, in denen die Verträge das besondere Gesetzgebungsverfahren vorsehen, ist allerdings die Entscheidung des Rates unter Beteiligung des Parlaments in Form einer Anhörung, siehe dazu Schmidt, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 289, Rn. 19. 127  Dazu eingehend Schmitz, Integration in der Supranationalen Union, S. 73 ff. 128  Di Fabio, in: HStR II, § 27, Rn. 84; vgl. Hatje, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 13, Rn. 32, Streinz, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 13, Rn. 17. 129  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 13, Rn. 9; Streinz, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 13, Rn. 22. 130  Hofmann, in: Rechtsstaatlichkeit in Europa, 321 (326); Oppermann / Classen /  Nettesheim, Europarecht, § 5, Rn. 18; Schulze-Fielitz, in: Dreier II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 25; Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 122.

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§ 2 Grundlagen

rung.131 Auf Gemeinschaftsebene hat sich vielmehr ein eigenes System eta­ bliert, das als „institutionelles Gleichgewicht“ bezeichnet wird.132 Dieses Prinzip hat der EuGH zum ersten Mal 1958 in der Rechtssache Meroni133 und dann in ständiger Rechtsprechung auch vor dem Hintergrund der vertraglich angelegten Zuständigkeitsverteilung weiterentwickelt.134 In diesem Urteil stellte der Gerichtshof zunächst fest, dass der organisatorische Aufbau der Gemeinschaft durch ein „Gleichgewicht der Gewalten“135 gekennzeichnet sei, in sich daran anschließender ständiger Rechtsprechung hat sich der Begriff des „institutionelle Gleichgewichts“ herausgebildet.136 Die Verträge haben „ein System der Zuständigkeitsverteilung zwischen den verschiedenen Organen der Gemeinschaft geschaffen, das jedem Organ seinen eigenen Auftrag innerhalb des institutionellen Gefüges der Gemeinschaft und bei der Erfüllung der dieser übertragenen Aufgaben zuweist.“137 Damit das Gleichgewicht zwischen den Organen gewahrt bleibt, sei es laut EuGH geboten, „daß jedes Organ seine Befugnisse unter Beachtung der Befugnisse der anderen Organe ausübt“138. Die Verteilung der Zuständigkeiten steht dabei nicht zur Disposition der Organe, sie können sich weder ihren eigenen Zuständigkeiten ent- noch sich fremde aneignen139; auch eine Delegation ist grundsätzlich nur möglich, wenn es dadurch zu keiner Verschiebung des institutionellen Gleichgewichts kommt.140 Es bildet damit die Grenze etwaiger Zuständigkeitsverschiebungen auf europäischer Ebene.141 131  Di Fabio, in: HStR II, § 27, Rn. 84; Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 116. 132  EuGH, Slg. 1970, 1161, Rn. 9; Slg. 1980, 3333, Rn. 33; Slg. 1990, I-2041, Rn. 21; Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 13, Rn. 9; Geiger, in: ders. / Khan / Kotzur, EUV, Art. 13, Rn. 13; Hatje, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 13, Rn. 33; Hofmann, in: Rechtsstaatlichkeit in Europa, 321 (326); Horn, in: JöR 49 (2001), 287 (297); Huber, in: EuR 2003, 574 (576); Jacqué, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 13, Rn. 12; Schulze-Fielitz, in: Dreier II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 25; Siegel, in: DÖV 2010, 1; Streinz, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV Art. 13, Rn. 17, 23. 133  EuGH, Slg. 1958, 9. 134  EuGH, Slg. 1970, 1161, Rn. 9; Slg. 1980, 3333, Rn. 33; Slg. 1990, I-2041, Rn. 21; Slg. 1995, I-1827, Rn. 17; Slg. 2008, I-3189, Rn. 57; siehe dazu auch: Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 13, Rn. 10; Schweitzer / Hummer / Obwexer, Europarecht, Rn. 654; Streinz, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV Art. 13, Rn. 23. 135  EuGH, Slg. 1958, 9, 44. 136  EuGH, Slg. 1970, 1161, Rn. 9; Slg. 1980, 3333, Rn. 33; Slg. 1990, I-2041, Rn. 21; Slg. 1995, I-1827, Rn. 17; Slg. 2008, I-3189, Rn. 57. 137  EuGH, Slg. 1990, I-2041, Rn. 21. 138  EuGH, Slg. 1990, I-2041, Rn. 22; Slg. 2008, I-3189, Rn. 57. 139  Siehe hierzu und allgemein zum institutionellen Gleichgewicht Hummer, in: FS Verdross, 459 (460); vgl. Möllers, Gewaltengliederung, S. 259.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 75

Das auf europäischer Ebene entwickelte System sichert den vertraglich vorgegebenen organisatorischen Aufbau ab. Wird es zwar nicht den Anforderungen der Gewaltenteilung gerecht, so kann es jedoch mindestens als gewaltenteilungsähnlich bezeichnet werden.142 c) Die europäische Organisation als Bewertungsmaßstab Fraglich ist, inwieweit das System auf der Gemeinschaftsebene als Begründung oder Rechtfertigung von Inkompatibilitätsnormen auf selber Ebene herangezogen werden kann. Das institutionelle Gleichgewicht sichert den Bestand und die Ausführung der vertraglich vorgenommenen Aufgabenzuteilung ab. Ebenso wie auch schon auf Bundes- und Landesebene festzustellen war, gehört zu diesen Aufgaben eine gegenseitige Kontrolle. So kontrolliert das Parlament die Kommission (Art. 14 Abs. 2 EUV), was insbesondere dadurch offenbar wird, dass die Kommission abhängig vom Vertrauen des Parlaments ist (Art. 17 Abs. 8 AEUV) und das Parlament sowohl Untersuchungsausschüsse einberufen (Art. 226 AEUV) als auch Anfragen an die Kommission richten kann (Art. 230 Abs. 2 AEUV). Der Absicherung dieser Aufgabenwahrnehmung dient das institutionelle Gleichgewicht. Ist es oder die Effektivität der Wahrnehmung gefährdet, kann der europäische Gesetzgeber Inkompatibilitätsnormen schaffen. Dies hat er in der Vergangenheit mit ähnlicher Begründung bereits getan.143

140  Geiger,

in: ders. / Khan / Kotzur, EUV Art. 13, Rn. 14. in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 13, Rn. 16; für Möllers (Gewaltengliederung, S. 260) wird der EuGH „durch die Figur des institutionellen Gleichgewichts zum Hüter der Gesamtverfahrensordnung“. 142  Vgl. von Alemann, Der Rat der Europäischen Union, S. 89  f.; Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 13, Rn. 18, der das Prinzip als „tendenziell gewaltenteiligdemokratisch orientierte[s] Organisationsprinzip“ beschreibt; aber auch Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 116; Schulze-Fielitz, in: Dreier GG II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 25; Schweitzer / Hummer / Obwexer, Europarecht, Rn. 654; Siegel (DÖV 2010, 1 [2]) sieht „eine wechselseitige interpretative Annäherung“ zwischen der Gewaltenteilung und dem institutionellen Gleichgewicht; in die Richtung Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 123. 143  In die Richtung Fleuter, Mandat und Status des Abgeordneten im Europäischen Parlament, S. 107; vgl. Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf, EGV a. F., Art. 190, Rn. 45. 141  Calliess,

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§ 2 Grundlagen

4. Ergebnis Für die Frage nach der Bedeutung der Gewaltenteilung für die Normierung von Inkompatibilitätsnormen lässt sich folgendes festhalten: 1. Die Gewalten sind auf Bundes- wie auch auf Landesebene nicht strikt getrennt; vielmehr sind in den Verfassungen zahlreiche Verschränkungen enthalten. Dies ließ sich sowohl für die funktionale als auch für die personelle Ausformung der Gewaltenteilung feststellen. Mit dieser Erkenntnis entfällt die Möglichkeit, allein in einem anderenfalls vorliegenden Verstoß gegen das Trennungsprinzip eine Rechtfertigung für Inkompatibilitätsnormen zu sehen. Während die Grenzen funktionaler Verschränkungen nicht als Rechtfertigung für Inkompatibilitätsnormen fruchtbar gemacht werden konnten, sind Verschränkungen in personeller Hinsicht dann durch Unvereinbarkeiten zu begrenzen, wenn sie ansonsten derart weitreichend sind, dass eine wirksame Kontrolle der Organe untereinander nicht mehr möglich ist. 2. Der europäischen Ebene liegt keine klassische Gewaltenteilungsorganisation zugrunde. Allerdings hat sich hier ein mit dem Gewaltenteilungsprinzip vergleichbares System des institutionellen Gleichgewichts etabliert. Es zielt darauf ab, die von den Verträgen vorgenommene Verteilung der Zuständigkeiten zu wahren. Insbesondere um die Aufgabe der Kontrolle der Organe untereinander zu gewährleisten, deren Wirksamkeit durch Personalunionen konterkariert werden könnte, kann der europäische Gesetzgeber Inkompatibilitätsnormen schaffen. Unter Beachtung dieser Ergebnisse hat die Gewaltenteilung weiterhin eine wichtige Bedeutung als Rechtfertigung von Inkompatibilitätsnormen.

II. Adäquate Wahrnehmung der Staatsfunktion Weitere Motivation für den Gesetzgeber, Inkompatibilitätsnormen zu schaffen, ist es, eine adäquate Wahrnehmung der mit Ausübung der staatlichen Funktion verbundenen Aufgaben zu gewährleisten.144 Mit dem so erreichten Ausschluss der Ausübung anderer Tätigkeiten wird bezweckt, dass sich die gesamte Arbeitskraft nur auf das Amt konzentriert145 und der Gefahr 144  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 6; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 25; dies ebenfalls für einen Geltungsgrund von Inkompatibilitäten haltend Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 31. 145  Zu den Regelungen auf europäischer Ebene: Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10; zu den Regelungen auf Bundesebene siehe Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; ders., in: DÖV



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 77

der Vernachlässigung der Wahrnehmung von Staatsaufgaben vorgebeugt.146 Dies kann mittels organschaftlicher Inkompatibilitätsnorm, die die Ausübung weiterer Ämter oder Mandate ausschließt oder mit Hilfe von wirtschaftlichen Unvereinbarkeiten, die die Ausübung einer privaten Tätigkeit verhindert, erreicht werden. Tatsächlich sind Adressat entsprechender wirtschaftlicher Inkompatibilitätsnormen bislang ausschließlich Mitglieder der Regierungsorgane.147 Dagegen ist die Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch einen Abgeordneten normativ festgehalten.148 Dass die Wahrnehmung einer beruflichen Tätigkeit durch einen Abgeordneten eine besondere Gefahr mit sich bringt, scheint im Umkehrschluss also nicht befürchtet zu werden. So ist zwar auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts „[d]ie Tätigkeit des Abgeordneten […] im Bund zu einem den vollen Einsatz der Arbeitskraft fordernden Beruf geworden“149, dessen Verpflichtungen „mit der im Arbeitsleben sonst üblichen und allgemein als Fortschritt empfundenen wöchentlichen Regelarbeitszeit von 40 Stunden […] [nicht] bewältigt werden kann“.150 Allerdings habe „er theoretisch die Freiheit […] seine Aktivitäten […] nach eigenem Ermessen bis über die Grenze der Vernachlässigung seiner Aufgabe hinaus einzuschränken“151, wenngleich er sich dies „in der 1996, 529 (532); Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 5, Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 6; Kühne, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1001; Käßner, Neben­ tätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 79; Krien­ke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 25; Mager, in: von Münch / Kunig I, Art. 66, Rn. 1; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 572 (574); Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (963); Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Schneider, in: AK-GG II, Art. 66, Rn. 5; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 57. 146  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 57. 147  Siehe für die Bundesebene Art. 66 GG, für die europäische Ebene Art. 245 UAbs. 2 AEUV und für die Länder Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf; Art. 57 BayVerf; Art. 95 BbgVerf; Art. 113 BremVerf; Art. 40 HmbVerf; Art. 45 Abs. 1 MVVerf; Art. 34 NDSVerf; Art. 64 Abs. 2, Abs. 2 NRWVerf; Art. 62 Abs. 2 SächsVerf; Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf; Art. 41 SHVerf und Art. 72 ThürVerf. 148  Für die Bundesebene siehe bereits die Regelung des Art. 48 Abs. 1 und 2 GG, § 44a Abs. 1 S. 2 AbgG, für die Länder siehe: Art. 29 BaWüVerf, Art. 30 BayVerf und Art. 2, 3 BayAbgG, § 2, 3 BerlAbgG, Art. 22 Abs. 4 BbgVerf, Art. 82, 97 BremVerf, Art. 13 HmbVerf, Art. 76 HessVerf und § 2, 3 HessAbgG, Art. 23 MVVerf, Art. 13 NdsVerf, Art. 46 NRWVerf, Art. 96 RhPfVerf, Art. 84 SaarlVerf und § 2, 3 SaarlAbgG, Art. 42 SachsVerf, Art. 56 SachsAnhVerf, Art. 5 SHVerf, Art. 51 ThürVerf. 149  BVerfGE 32, 157 (164 f.). 150  BVerfGE 40, 296 (312). 151  BVerfGE 40, 296 (312).

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§ 2 Grundlagen

Praxis […] aus den verschiedensten Gründen nicht leisten“152 könne. Die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts rechtfertigte so aber „nur“ die Vollalimentation des Abgeordneten aufgrund der sich zur Hauptbeschäftigung entwickelten Inanspruchnahme durch das Mandat, führte aber nicht auch dazu, dass – eben weil die Mandatsausübung sehr zeitintensiv ist – die Ausübung anderer Tätigkeiten neben dem Mandat untersagt wurde.153 Anders als Regierungsmitglieder sind Abgeordnete durch Art. 48 Abs. 2 GG beziehungsweise durch die entsprechenden Vorschriften der Länder154 und der Union155 nämlich nicht nur besonders vor Erschwernissen bei der Mandatsausübung aus der beruflichen Sphäre gesichert, vielmehr zielt die Norm sogar darauf ab, Abgeordneten die Möglichkeit zu geben, Mandat und Beruf zu verbinden.156 Diese unterschiedliche Behandlung zwischen Regierung und Parlament scheint zunächst gerechtfertigt, weil die Vernachlässigung der Aufgabenwahrnehmung bei Regierungsmitgliedern wesentlich schwerer wiegt: während beispielsweise der Bundestag aus mindestens 598 Abgeordneten157 besteht, setzt sich die Bundesregierung aus (derzeit) 16 Mitgliedern zusammen, so dass sich die Gefahr der Handlungsunfähigkeit bereits bei Abwesenheit weniger Mitglieder158 realisieren kann. Insbesondere leitet der Bundesminister sein ihm zuteilgewordenes Ressort eigenständig, welches nahezu zum Erliegen kommen würde, würde dieser seine Aufgaben nicht mehr oder nur noch unzureichend erfüllen.159 Hiermit verbunden ist eine starke politische Stellung der Regierungsmitglieder und die Möglichkeit zur Einflussnahme.160 152  BVerfGE

40, 296 (312). dazu BVerfGE 40, 296 ff. 154  Art. 29 Abs. 2 BaWüVerf, Art. 22 Abs. 4 BbgVerf, Art. 82 Abs. 1 BremVerf, Art. 13 Abs. 2 HmbVerf, Art. 76 Abs. 1 HessVerf, Art. 23 Abs. 2 MVVerf, Art. 13 Abs. 2 NDSVerf, Art, 46 Abs. 1 NRWVerf, Art. 96 Abs. 1 RhPfVerf, Art. 42 Abs. 2 SächsVerf, Art. 56 Abs. 2 SachsAnhVerf. 155  Für die deutschen Mitglieder des Europäischen Parlaments § 3 EUAbgG. 156  Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 95. 157  § 1 Abs. 1 S. 1 BWG (Bundeswahlgesetz, in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1993 [BGBl. I S. 1288, S. 1594], zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Parteiengesetzes und anderer Gesetze vom 10.07.2018 [BGBl. I S. 1116]). 158  Gemäß § 24 Abs. 1 GOBReg (Geschäftsordnung der Bundesregierung vom 11.05.1951 [GMBl. S. 137], zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 22.10.2002 [GMBl. S. 848]) ist die Regierung beschlussfähig, wenn einschließlich des Vorsitzenden die Hälfte der Bundesminister anwesend sind. 159  Auch die Kommissionsmitglieder üben nach Art. 248 S. 3 AEUV die ihnen von dem Kommissionspräsidenten übertragenen Aufgaben eigenständig, wenn auch unter seiner Kontrolle, aus, Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 248, Rn. 2, 6. 160  Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (26). 153  Siehe



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 79

Etwas anders verhält es sich hingegen zum Teil bei organschaftlichen Inkompatibilitätsnormen: während Regierungsmitglieder zum Ausschluss der Gefahr der Vernachlässigung des Amtes uneingeschränkt auch Adressat solcher Normen werden können161, sind in wenigstens einem Fall auch Abgeordnete vom Anwendungsbereich einer organschaftlichen Unvereinbarkeit aus eben diesem Grund betroffen. So hat der europäische Gesetzgeber mit Art. 7 Abs. 2 EP-DWA ab der Wahl 2004 eine Inkompatibilität zwischen der Mitgliedschaft im europäischen und einem nationalen Parlament festgelegt. Diese Norm wird damit begründet, dass die mit einem Mandat einhergehende zeitliche Beanspruchung zur Vernachlässigung des einen oder anderen Mandats führt.162 Auch das Bundesverfassungsgericht hat in einer früheren Rechtsprechung den Weg frei gemacht für Normen, die den Ausschluss von Doppelmandaten im Bundes- und im Landtag beziehungsweise im Europäischen Parlament und im Bundestag zum Inhalt haben.163 So führte es aus, dass die Zulässigkeit einer Regelung, die bestimmen würde, dass der Bürger nur eine der beiden Mitgliedschaften innehaben könne, offensichtlich sei.164 Insbesondere stünden entsprechende Regelungen auch mit Art. 48 Abs. 2 GG in Einklang, da diese Vorschrift „den Doppelmandatar nicht im Auge“ habe.165 Ihn wegen der mit der Ausübung eines Mandats einhergehenden Belastung und der hieraus resultierenden Vernachlässigung der Mandatsaufgaben auszuschließen, sei mit Art. 48 Abs. 2 GG vereinbar.166 Im Ergebnis trägt die Absicherung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung als Rechtfertigungsgrund nur organschaftliche und wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen, deren Adressat Regierungsmitglieder sind sowie organschaftliche Unvereinbarkeiten zwischen der gleichzeitigen Ausübung mehrerer Mandate.

161  Siehe hierzu zum Beispiel die entsprechende Begründung der Norm des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf bei Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a). 162  Bieber, Das Parlament, S. 118; Bangemann / Bieber, Die Direktwahl – Sackgasse oder Chance für Europa?, S. 76. 163  BVerfGE 42, 312 (327). 164  BVerfGE 42, 312 (327). 165  BVerfGE 42, 312 (327). 166  BVerfGE 42, 312 (327).

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§ 2 Grundlagen

III. Verhinderung von Interessenkonflikten 1. Ausgangspunkt Ein weiterer Grund, Inkompatibilitätsnormen zu schaffen, liegt darin begründet, der Gefahr eines Interessenkonfliktes vorzubeugen.167 Ausgangspunkt dieses gesetzgeberischen Interesses ist die Feststellung, dass derjenige, dem staatliche Macht anvertraut worden ist, verpflichtet ist, sie orientiert an den Interessen des Gemeinwohls auszuüben.168 Durch die Gewährung poli­ tischer Macht genießen die Träger eine Art Treuhänderstellung169, was sie rechenschaftspflichtig gegenüber dem sie legitimierenden Volk macht.170 ­ Zutreffend umschreibt Link171 diesen Umstand: „[…] [D]ie politische Herrschaft [ist] dem Wohl der Beherrschten und nicht dem der Herrschenden verpflichtet […].“ Die Verpflichtung zur Konzentration auf das Gemeinwohl zeigt sich insbesondere auch bei dem von Regierungsmitgliedern vor Amtsantritt zu leistenden Schwur, alle „Kraft dem Wohle des deutschen Volkes“172 widmen zu wollen. Die Exekutive ist deshalb durchzogen von dem Prinzip der Unpartei167  Diesen Zweck als gemeinsamen Nenner der Unvereinbarkeiten des Art. 66 GG sehend Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; ders., in: DÖV 1999, 529 (532); in die Richtung Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 74; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 5; Nemitz, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 17, Rn. 53; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 58 ff. 168  Siehe dazu BVerfGE 128, 226 (244): „Grundrechtsgebundene staatliche Gewalt im Sinne des Art. 1 Abs. 3 GG ist danach jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags erfolgt.“; von Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 5; ders., Staatslehre, Kapitel G, S. 129; Isensee, in: HStR IV, § 71, Rn. 11 und 132; Link, VVDStRL 48 (1990), 7 (19). 169  Diesen Vergleich zieht von Arnim, Staatsrecht, Kapitel G, S. 129; so ebenfalls Isensee, in: HStR IV, § 71, Rn. 132; aber auch das BVerfG (E 128, 226 [245]) spricht davon, dass der Staat „in treuhänderischer Aufgabenwahrnehmung“ handelt. 170  BVerfGE 128, 226 (245); Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (19). 171  In: VVDStRL 48 (1990), 7 (19). 172  Auf europäischer Ebene legen die Kommissionsmitglieder zwar keinen Eid ab, erklären aber bei Aufnahme ihrer Tätigkeit die feierliche Verpflichtung, den ihnen auferlegten Verpflichtungen nachzukommen, Art. 245 UAbs. 2 S. 2 AEUV; für den Bund siehe Art. 64 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 56 GG; für die Länder mit Ausnahme von Berlin: Art. 48 BaWüVerf; Art. 56 BayVerf, Art. 88 BerlVerf; Art. 109 BremVerf; Art. 38 HmbVerf; Art. 111 HessVerf; Art. 44 MVVerf; Art. 31 NdsVerf; Art. 53 NRWVerf; Art. 100 RhPfVerf; Art. 89 SaarlVerf; Art. 61 SächsVerf; Art. 66 SachsAnhVerf; Art. 35 SHVerf; Art. 71 ThürVerf.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 81

lichkeit, welches seinerseits auf dem Rechtsstaatsprinzip fußt.173 Anders als die Legislative obliegt ihr der Gesetzesvollzug. Um hierbei ein sachgerechtes Ergebnis zu produzieren, ist die Exekutive an das Gesetz gebunden.174 Insbesondere im Fall von Ermessensentscheidungen müssen persönliche Interessen des Amtswalter ausgeschlossen werden.175 Auch dem Demokratieprinzip ist die Forderung zu entnehmen, dass der einzelne Machtträger die ihm verliehene Macht verantwortungsbewusst gegenüber und nur im Interesse des Gemeinwohls ausübt.176 Die konkret zu treffenden Entscheidungen sollen sich lediglich an „überindividuellen Kriterien“ orientieren.177 Dies kann nur durch „eine Distanz des Entscheidenden zu seinem Gegenstand“178 und durch einen Amtswalter sichergestellt werden, der sein Amt unparteiisch ausübt.179 Etwas anders ist dies für die Legislative, insbesondere also für die Abgeordneten, zu beurteilen. Weil sie selbst Gesetzgeber sind, unterliegen sie anderen Maßstäben. Im Gegensatz zu der Exekutive und der Judikative wird die Gesetzgebung durch Art. 20 Abs. 3 GG nicht an „Gesetz und Recht“, sondern an die „verfassungsmäßige Ordnung“ gebunden. Deshalb kann schon nicht eine vergleichbare Distanz zum Entscheidungsgegenstand erwartet werden.180 Trotzdem ist auch der Legislative politische Macht nur mit der gleichzeitigen Pflicht anvertraut worden, diese zum Wohle des Gemeinwesens zu gebrauchen.181 173  Heßhaus,

in: Beck-OK VwVfG, § 20, Rn. 1. Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 45 f. 175  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 60. 176  Hill, in: DVBl. 1983, 1 (2); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 5, Rn. 153; Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 48; Kirchhof, in: VerwArch 66 (1975), 370 (376); Klein, in: FS für Forsthoff, 165 (167 f.), Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 62. 177  So Kirchhof, in: VerwArch 66 (1975), 370 (376). 178  Kirchhof, in: VerwArch 66 (1975), 370 (376). 179  Kirchhof, in: VerwArch 66 (1975), 370 (376); Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 62 f. 180  Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; so auch Raue, in: Austermann / Schmahl, vor § 44a und § 44b, Rn. 29. 181  Vgl. dazu Anderheiden (Gemeinwohl in Republik und Union, S. 54), der darauf hinweist, dass Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG dem Abgeordneten die Pflicht zuschreibt, Vertreter des ganzen Volkes und nicht nur einzelner Interessen zu sein; in die Richtung auch von Arnim (Staatslehre, Kapitel G, S. 129) der die oben beschriebene Treuhänderstellung allgemein Staatsfunktionären zuschreibt; siehe ebenfalls von Arnim, in: ZRP 2002, 223 f.; Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (14); Grimmer, in: Parlamentslehre, § 8, Erl. zu I1e); in der Ausrichtung der Gesetzgebung am Gemeinwohl sieht Hofmann (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 20, Rn. 58) ein 174  Kazele,

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§ 2 Grundlagen

Von diesem Hintergrund können zwei Situationen ein gewisses Konfliktpotenzial aufweisen. Erstens kann es zu Kollisionen mit der Gemeinwohlverpflichtung kommen, wenn der Amtsträger neben seinem Amt eine weitere Funktion ausübt. Daneben kann das Gemeinwohlinteresse auch mit der Absicht des Amtsträgers, einer nachamtlichen Tätigkeit im privaten Bereich ausüben zu wollen, divergieren. 2. Konflikte mit der Gemeinwohlverpflichtung durch die gleichzeitige Ausübung weiterer Funktionen Konflikte mit dem Gemeinwohlinteresse können einerseits dann entstehen, wenn die betroffene Person neben ihrer Staatstätigkeit eine weitere Tätigkeit in einem staatlichen Organ ausübt oder dann, wenn sie nebenamtlich einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft nachgeht. Ersteres ergibt sich, weil jeder, der staatliche Funktionen wahrnimmt, dem Gemeinwohl des Staates, in dessen „Dienst“ er steht, gegenüber verpflichtet ist.182 Übt ein solcher eine Staatsfunktion auf anderer staatlicher Ebene aus, ist dort das Legitimationssubjekt, dem gegenüber er (auch) verpflichtet ist, ein anderes, so dass beide Verpflichtungen miteinander zu kollidieren drohen. Diese Konflikte stellen einschränkend aber nur dann auch tatsächlich eine konkrete Gefahr für das Gemeinwohl dar, wenn hiervon ein Regierungsmitglied betroffen ist. Dem entspricht es, dass die jeweiligen Gesetzgeber mit der Begründung des Ausschlusses von Interessenkonflikten bislang nur Inkompatibilitäten für Regierungsmitglieder geschaffen haben.183 Denn Interes„zwingendes Erfordernis“; Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26); in die Richtung Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); Peine, in: JZ 1985, 914 (919); Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 21; a. A. ist wohl Austermann (in: DÖV 2011, 352 [353]), der im Ergebnis davon ausgeht, dass den Abgeordneten keine Pflicht treffe, Gemeinwohlbelange zu verfolgen. 182  So zum Beispiel für Bundesregierungsmitglieder Epping: in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574) und für Kommissionsmitglieder: Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 10. 183  Dies ist Ziel des Art. 66 GG, von dem in personeller Hinsicht nur die Bundesregierungmitglieder erfasst sind, so: Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; ders., in: DÖV 1999, 529 (532); Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 5; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 58 ff.; für die Norm des Art. 17 EUV, der sich an die Kommissionsmitglieder richtet auch Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV,



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 83

senkonflikte in der Person eines Abgeordneten – gleich welcher Art – sind insgesamt vergleichsweise ungefährlicher.184 Grund ist das der Arbeit des Bundestages zugrundeliegende Mehrheitsprinzip gemäß Art. 42 Abs. 2 GG. Hiernach kommen Beschlüsse des Bundestages nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen zustande. Dieses Prinzip führt dazu, dass nicht mehrheitsfähige Sonderinteressen eines Abgeordneten herausgefiltert und so eine Beeinflussung der Gesetze durch individuelle Interessen verhindert wird.185 Anders verhält sich dies indes bei Regierungsmitgliedern, denen als Ressortminister die alleinige Verantwortung über das Ressort und insbesondere eine alleinige Letztentscheidungsbefugnis zukommt.186 Eine Orientierung an anderen als Gemeinwohlinteressen würde sich sofort auf die getroffene Entscheidung niederschlagen. Des Weiteren können Interessenkonflikte auch zwischen dem Gemeinwohl auf der einen und einem privaten Interesse auf der anderen Seite auftreten.187 Der Konflikt droht, wenn der Amtsträger neben seiner Regierungstätigkeit respektive neben der Ausübung seines Mandates zusätzlich eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft ausübt.188 Eine Kollision kann sich dann ergeben, wenn sich die Ziele der Unternehmenspolitik189, an welche er gebunden ist, nicht mit der von ihm auszuübenden richtlinienkonformen Politik decken190 oder dann, wenn er bei Ausübung der Staatsfunktion mit einer Entscheidung beArt. 17, Rn. 74 und Nemitz, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 17, Rn. 53 und für die Norm des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf, der an die Mitglieder der nordrhein-westfälischen Landesregierung adressiert ist Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a). 184  Austermann (DÖV 2011, 352 [353]) spricht davon, dass es weder eine Pflicht zur Uneigennützigkeit gebe noch habe der Abgeordnete sich unabhängig zu halten; auch Morlok / Krüper (in: NVwZ 2003, 573 [574]) sprechen davon, dass das Repräsentieren individueller Interessen durch den Abgeordneten im Bundestag zulässig und von der Verfassung gewissermaßen vorausgesetzt werde. 185  Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66); Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 186  Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 65, Rn. 59 f.; Gärditz, in: JöR n.  F. 64 (2016), 1 (26); auch Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574) zeigen auf, dass anders als bei Abgeordneten der „politische und organisatorische Einfluss, den ein Minister für sich geltend machen kann, recht weitreichend ist“. 187  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Säcker, in: FS Rebmann, 781 f. 188  Vgl. Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 28. 189  Während früher zu Teilen die Auffassung vertreten wurde, dass öffentlichrechtliche Vertreter in Aufsichtsräten im Konfliktfall dem öffentlichen Interesse Vorzug gewähren durften, ist inzwischen unbestritten, dass diese ebenfalls auf das Unternehmensinteresse verpflichtet sind, so siehe Säcker, in: FS Rebmann, 781 (791). 190  Dieses Beispiel bei Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 58.

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§ 2 Grundlagen

fasst ist, von welcher wiederum das Unternehmen, dem er angehört, betroffen ist.191 Dies kann bei Regierungsmitgliedern der Fall sein, wenn dieses zuständig ist für die Erteilung entsprechender Genehmigungen oder wenn es die Aufsicht über das betroffene Unternehmen ausübt.192 Nicht immer ist eine Entscheidung, welche positive Auswirkung für das Unternehmen hat, auch die beste Entscheidung für das Allgemeinwohl. Unweigerlich befindet sich der Amtsträger in dem Dilemma, zwischen Unternehmen und der Allgemeinheit wählen zu müssen und nur einem der beiden Interessen gerecht werden zu können. Auch hier stellt ein solcher Konflikt für das gemeine Wohl tatsächlich nur dann eine Gefahr dar, wenn von ihm ein Regierungsmitglied betroffen ist, denn nur sie sind zur alleinigen Entscheidungsfindung befugt, während fremde Interessen im Bundestag über das seiner Arbeit zugrundeliegende Mehrheitsprinzip ausgesiebt werden.193 Durch eine Inkompatibilität organschaftlicher oder wirtschaftlicher Art kann eine Konzentration auf das Gemeinwohl erreicht werden. Weil sie bereits im Vorfeld wirkt und so schon die Entstehung des Konflikts verhindert, wird ein parteiisches und voreingenommenes Verhalten ausgeschlossen, wodurch der Einzelne wiederum vor (bewusst) fehlerhaften Entscheidungen bewahrt wird.194 Dies stärkt und schützt das Vertrauen der Öffentlichkeit in die pflichtgemäße Amtsausübung und damit das in die Verwaltung an sich.195 Außerdem wird der Amtsträger selbst vor dem Auftreten eines Gewissenkonflikts bewahrt.196

191  Epping,

in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 34. Beispiele führt Nebendahl (in: DÖV 1988, 961 [963]) an. 193  Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66). 194  Hammer, Interessenkonflikte im Verwaltungsverfahren, insbesondere Amtskonflikte, S. 21; vgl. Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 25 f. 195  Hammer, Interessenkollisionen im Verwaltungsverfahren, insbesondere der Amtskonflikt, S. 24; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 26; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, Art. 66, Rn. 5; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 65. 196  Vgl. Dagtoglou, in: FG für Forsthoff, 65 (81); Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 65. 192  Beide



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 85

3. Konflikte mit der Gemeinwohlverpflichtung durch die nachamtliche Ausübung einer Funktion in der Privatwirtschaft Daneben können Interessenkonflikte auch in der Zeit nach Beendigung des Amtes oder des Mandats – also nachträglich – drohen. Wird dem Staatsfunktionär während seiner Amtszeit eine nachamtliche Tätigkeit in Aussicht gestellt, ist zu befürchten, dass diese Avance bereits die Ausübung des Amtes beeinflusst, etwa in der Hinsicht, dass sie zum Wohle des späteren Arbeitgeber ausgelegt wird.197 Hier kollidieren die Gemeinwohlinteressen mit den privaten Interessen des Amtstätigen an einer nachamtlichen Verdienstoption oder möglicherweise bereits mit den wirtschaftlichen Interessen des später zugehörigen Unternehmens. Ein Interessenkonflikt zwischen Gemeinwohl und Privatwirtschaft kann auch deshalb in der Zeit nach Beendigung des Amtes auftreten, weil zu befürchten ist, dass der Amtsträger Wissen, welches er in seiner öffentlichrechtlichen Tätigkeit erlangt hat, einsetzt, um sich selbst oder dem Unternehmen, dem er zugehört, Vorteile zu verschaffen.198 Um dieses Konfliktpotenzial auszuschließen, kann der Gesetzgeber wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen schaffen, die inhaltlich die Einhaltung einer gewissen Karenzzeit zwischen Beendigung des Amtes und Aufnahme der privaten Tätigkeit vorschreiben.199 Selbst wenn diese Konflikte hypothetischer Natur bleiben sollten, wird mindestens der Anschein einer voreingenommenen Amtsführung verhindert, was das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Verwaltung stärkt.200

197  Siehe dazu insbesondere die Begründung zur Ergänzung des BMinG um entsprechende Paragraphen, die unter anderem eine Anzeigepflicht bezüglich des Vorhabens, innerhalb von 18 Monaten nach Ausscheiden aus dem Amt eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und der entsprechenden Möglichkeit, diese Aufnahme zu untersagen, enthalten BT-Drs. 18 / 4630, S. 1; aber auch die Gesetzesbegründung zur Änderung des BBG, BT-Drs. 16 / 7076, S. 124. 198  Auch dies ist ein Ziel der Gesetzesänderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, BTDrs. 18 / 4630, S. 1; ebenfalls von diesem Zweck getragen ist die Neufassung des BBG, vgl. BT-Drs. 16 / 7076, S. 124. 199  Siehe für die europäische Ebene Art. 245 UAbs. 2 S. 2 i. V. m. Art. 11 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700; auf Bundesebene etwa § 6a, b BMinG; auf Landesebene siehe zum Beispiel § 9a HmbSenG (Hamburg) und § 8a LRegBezügeG (Hessen). 200  Vergleiche mit Blick auf die Bundesregierungsmitglieder BT-Drs. 18 / 4630, S. 1 und mit Blick auf die Beamten die Begründung der Neufassung des BBG in BT-Drs. 16 / 7076, S. 124.

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§ 2 Grundlagen

Im Ergebnis sind Inkompatibilitätsnormen ein geeignetes Mittel, um entsprechende Interessenkonflikte auszuschließen. 4. Die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes als geeignetes Regelungsziel Einzig bleibt fraglich, ob diese Konfliktlage konkret genug ist, um einen gesetzgeberischen Regelungsauftrag auszulösen. Inkompatibilitätsnormen, die den Ausschluss von Interessenkonflikten bezwecken, knüpfen nämlich an lediglich objektiv gefährliche Situationen an, die insbesondere dann vorliegen, wenn der Betroffene in den Wirkungsbereich weiterer Interessen gelangt. Ob der Betroffene sich tatsächlich gemeinwohlwidrig verhält, was ebenso wahrscheinlich wie unwahrscheinlich ist201, ist für das Vorliegen des Tatbestandes der Inkompatibilität irrelevant. Diese Normen verzichten also auf das Erfordernis eines entsprechenden Nachweises. Vergleicht man diese ja letztlich auf einer reinen Hypothese beruhende Zielsetzung mit den vorhergenannten, insbesondere mit der der Gewaltenteilung, bei welcher konkret im Vorfeld bestimmbar ist, wann zum Schutze derselben eine Inkompatibilitätsnormen geschaffen werden muss, stellt sich die Frage, ob die bloße Möglichkeit einer Beeinflussung ausreicht, um im Ergebnis eine nebenamtliche oder nachamtliche Tätigkeitsausübung gesetzlich auszuschließen. Zu bedenken ist aber, dass sich die Beeinflussung im Inneren der Person des Amtsträgers abspielt und ohne dessen Zutun nicht nach außen gelangt.202 Ein Nachweis kann tatsächlich selten nur geführt werden.203 Eine Vielzahl von Fällen bestehender Beeinflussung würde unerfasst bleiben, hätte der Gesetzgeber kein Mittel, bereits im Vorfeld zuverlässig die Verpflichtung auf das Gemeinwohl durch Ausschluss anderer Interessen abzusichern.204 Eine repressive Kontrolle würde keinen sachgerechten Interessenausgleich schaffen.205 Ein Instrument zur Ahndung bewiesener Befangenheit ist auch nicht erforderlich, da dann bereits der Anwendungsbe201  Diese Einschätzung bei Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 147. 202  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 150 unter Verweis auf Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S.  53 f. 203  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 150; vgl. Dagtoglou, in: FG für Forsthoff, 65 (100); so auch Nguyen, Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat, S. 73. 204  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 149. 205  Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 54.



E. Ziele der Inkompatibilitätsnorm 87

reich des StGB206, genauer der der §§ 108e und 331 ff. StGB eröffnet wäre.207 Anknüpfungspunkt entsprechender Regelungen dürfen aber einschränkend nur solche Situationen sein, in denen eine erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, dass es in der Person des Amtsträgers zu einem Interessenkonflikt kommt.208 Vorliegen muss also eine „typische Gefährdungslage“209, wobei auf objektive Gründe für die Besorgnis der Parteilichkeit aus Sicht eines vernünftigen Betrachters abzustellen ist.210 Der Gesetzgeber kann also, will er zuverlässig die Verpflichtung auf das Gemeinwohl absichern, auf generalisierte Tatbestände zurückgreifen211, hat sich dabei aber an die ebengenannte Einschränkung der typischen Gefährdungslage zu halten.

IV. Verhinderung der Kumulation von politischer und wirtschaftlicher Macht Wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen212 finden letztlich auch darin eine Rechtfertigung, dass sie der Anhäufung von zu großen Machtanteilen wirtschaftlicher und politischer Art vorbeugen.213 Die dahinterstehende Befürchtung ist, dass derjenige, der zu viel Macht inne hat, diese ausnutzen könnte, 206  Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Schutzes vor Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618). 207  So ebenfalls Nguyen, Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat, S. 73. 208  Vgl. Kazele, Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 54. 209  Dieser Begriff bei Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 149, 151, 152. 210  BVerwGE 30, 29 (33). 211  So auch in einer zu § 41 BeamtStG ergangenen Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (BeckRS 2014, 50831), wonach es „verfassungsrechtlich unbedenklich und einfachrechtlich geboten [ist], schon an die konkrete Möglichkeit der Beeinflussung des Amtshandelns wie auch des Missbrauchs dienstlicher Kenntnisse und Kontakte anzuknüpfen und bereits den konkret begründeten Anschein einer solchen Beeinflussung bzw. eines solchen Missbrauchs zu vermeiden.“ 212  In diesem Dienst stehen meist die „Zugehörigkeitsverbote“, die eine Unvereinbarkeit zwischen gleichzeitiger Ausübung einer staatlichen Funktion und einer (leitenden) Funktion in einem Wirtschaftsunternehmen ausschließen, so auch die Begründung Leydeckers (in: HK NV, Art. 34, Rn. 25) für die entsprechende niedersächsische Regelung. 213  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 4; Mager, in: von Münch / Kunig I, Art. 66, Rn. 1; MüllerFranken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 7; Oldiges / 

88

§ 2 Grundlagen

etwa um Vorteile aus einer entsprechenden Amtsführung zu erlangen, die seinem Unternehmen oder dem Unternehmen, dem er angehört, zugutekommt.214 Auch hier droht ein Konflikt mit der Verpflichtung der Amtsträger auf das Gemeinwohl.215 Diese potenzielle Verflechtung führt daneben auch zu einer Undurchsichtigkeit der Machtausübung und der Entscheidungsfindung216, was es insbesondere für die Ausübung der Regierungstätigkeit zu verhindern gilt, weil sie – im Gegensatz zu der Arbeit der Abgeordneten217 – grundsätzlich der Öffentlichkeit nicht zugänglich ist.218 Ein Korrektiv fehlt somit. Mit der Festlegung einer wirtschaftlichen Inkompatibilität kann diesen Gefahren vorgebeugt werden.

F. Ergebnis Inkompatibilitätsnormen legen miteinander unvereinbare Funktionen fest. Sie können in zwei Kategorien unterteilt werden: Hält eine Norm die gleichzeitige Ausübung zweier staatlicher Funktionen für miteinander unvereinbar, handelt es sich um eine organschaftliche Inkompatibilität; legt sie eine Unvereinbarkeit zwischen der Ausübung einer staatlichen Funktion und einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft fest, handelt es sich um eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm. Insoweit erreicht der Gesetzgeber je nach Art der geschaffenen Inkompatibilität auch unterschiedliche Ziele: In rechtlicher Hinsicht dienen organschaftliche Inkompatibilitätsnormen der Durchsetzung der personellen Gewaltenteilung und gewährleisten insbesondere, dass eine gesetzlich angelegte Kontrolle der Organe untereinander wirksam ausgeübt werden kann. Außerdem schließen sie Gefahren aus, die sich aus einem Konflikt zwischen unterschiedlichen Gemeinwohlverpflichtungen ergeben können. Daneben sichern sie die adäquate Aufgabenwahrnehmung durch das Regierungsmitglied ab, weil hierdurch die Unmöglichkeit Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 67. 214  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 68. 215  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu § 2 E. III. 216  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 70. 217  Siehe Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG: „Der Bundestag verhandelt öffentlich.“ 218  So rechtfertigen Morlok / Krüper (in: NVwZ 2003, 573 [574]) die strenge Gemeinwohlbindung der Regierungsmitglieder im Vergleich zu Abgeordneten; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 70.



F. Ergebnis 89

eintritt, weitere staatliche Tätigkeiten auszuüben. Dieser Konflikt kann auch drohen, wenn gleichzeitig zwei Mandate ausgeübt und entsprechend durch organschaftliche Inkompatibilität ausgeschlossen werden. Dieses Ziel erreicht der Gesetzgeber auch dann, wenn er wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen schafft. Hierdurch ist ausgeschlossen, dass der Amtsträger gleichzeitig einer privaten Tätigkeit nachgeht und so seine ihm obliegenden Amtsaufgaben vernachlässigt. Aus diesem Grund können die Gesetzgeber aber nur entsprechende wirtschaftliche Unvereinbarkeiten schaffen, wenn Adressat dieser Vorschriften Regierungsmitglieder sind. Außerdem schließen wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen Konflikte zwischen der Gemeinwohlverpflichtung auf der einen und einem privaten Interesse auf der anderen Seite aus. Letztlich verhindern sie auch, dass politische und wirtschaftliche Machtanteile in einer Person verschmelzen. Um Interessenkonflikte sowohl während als auch nach Beendigung des Amtes auszuschließen, kann der Gesetzgeber auch nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen schaffen. Hierneben gäbe es zwar noch andere gesetzgeberische Mittel zum Ausschluss von Ämterkumulationen, die den Eintritt dieser Gefahren vorbeugen. Allerdings stellt sich die Inkompatibilität im Verhältnis zur Ineligibilität als milderes, im Verhältnis zur Befangenheit meist als geeigneteres Mittel dar.

§ 3 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art In Kapitel § 3 werden sämtliche Verhältnisse organschaftlicher Art untersucht. Hierunter sind solche zweipoligen Verhältnisse zu fassen, bei denen auf beiden Seiten ein Exekutiv- oder ein Legislativorgan steht. Konkret soll untersucht werden, ob dieselbe Person gleichzeitig beiden miteinander in Verhältnis gesetzten Organen angehören darf, eine jeweilige Doppelmitgliedschaft also vereinbar ist oder ob zwischen beiden Funktionen eine Inkompatibilität besteht. Die Untersuchung gliedert sich weiter: Unter A. soll herausgearbeitet werden, ob ein und dieselbe Person gleichzeitig Funktionen in zwei unterschiedlichen Organen ausüben kann, die sich ihrerseits auf der gleichen Staatsebene befinden. Unter B. wird dementsprechend untersucht, ob Doppelmitgliedschaften in unterschiedlichen Organen miteinander vereinbar sind, die sich auf unterschiedlicher Ebene befinden. Letztere Prüfung wird ebenfalls zweigliedrig erfolgen. Unter I. soll erörtert werden, ob die Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen, die sich auf unterschiedlicher Ebene befinden, die aber den gleichen Organtyp aufweisen, miteinander vereinbar sind. Dies wird auch unter II. untersucht, allerdings mit der Besonderheit, dass die Organtypen hier unterschiedlich sind. Die Untersuchung wird anhand des weiter oben dargelegten Schemas erfolgen.1

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene Im Folgenden werden diejenigen (Un-)Vereinbarkeiten der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher staatlicher Ebene untersucht. Hierbei wird zunächst die Möglichkeit einer Doppelmitgliedschaft in dem Regierungsorgan und dem Parlament beleuchtet, dann die in der Regierung und dem Föderativorgan und zuletzt, ob Personalunionen zwischen Parlament und Föderativorgan ausgeübt werden können.

1  Vergleiche

hierzu die entsprechenden Ausführungen unter § 1 C. I.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene91

I. Regierung / Parlament Zunächst wird die jeweilige Ausgestaltung einer etwaigen Doppelmitgliedschaft in Regierung und Parlament der gleichen staatsrechtlichen Ebene durch die unterschiedlichen Gesetzgeber betrachtet. 1. Darstellung a) Bundesregierung / Bundestag Im Grundgesetz findet sich keine Norm, die die Möglichkeit, gleichzeitig ein Regierungsamt und ein Abgeordnetenmandat auszuüben, regelt. In den Vorschriften über den Bundestag gibt es vielmehr überhaupt keine Unvereinbarkeitsnorm. Indes enthält Art. 66 GG für Bundesregierungsmitglieder eine Inkompatibilität. Sie normiert, dass der Bundeskanzler und die Bundesminister kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und ebenfalls nicht der Leitung oder ohne Zustimmung des Bundestages dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören dürfen. Fraglich ist, ob sich dieses Verbot (auch) auf die gleichzeitige Ausübung anderer Staatstätigkeiten bezieht, also organschaftliche Inkompatibilitäten festlegt, oder aber ob sie lediglich die Ausübung einer privatrechtlichen Tätigkeit verhindern will. Besondere Bedeutung kommt dabei der Auslegung des Begriffs des „Amtes“ zu: Bezöge sich dieser nur auf Ämter des Beamten-, Richter- und Soldatengesetzes2, würde Art. 66 GG keine organschaftliche Inkompatibilitätsnorm darstellen. Umfasst der Begriff dagegen auch Verfassungsämter3, mithin also solche, die in anderen Verfassungsorganen ausgeübt werden, 2  So mit Hinweis auf die Verfassungsgeschichte zunächst Dittmann (in: ZRP 1978, 52 [53]), der als Konsequenz des „Diätenurteils“ des Bundesverfassungsgerichts das Abgeordnetenamt nun aber unter Art. 66 GG fassen will (ebenda, S. 53 f.); uneingeschränkt dieser Ansicht ist Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 8; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 18; Oldiges / Brink­ trine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 21 ff.; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 6; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 2; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 10 ff., 21; auch Sturm (Die Inkompatibilität, S. 86) konstatiert, dass der VI. Abschnitt des Grundgesetzes „keine Inkompatibilitätsvorschrift der politischen Sphäre“ enthalte; so wohl auch Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (126); Stumpf, in: DVBl. 2017, 1265 (1266 f.). 3  So Beyer, Die Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung, S. 212; für diese Auslegung ebenfalls Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 7; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 27 ff.; vorsichtiger, aber im Ergebnis wohl auch zu dieser Auslegung tendierend Mager, in: von Münch / Kunig I, Art. 66, Rn. 3.

92

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

wäre ihm eine umfassende Inkompatibilität zu sämtlichen staatsrechtlichen Funktionen zu entnehmen, solange diese ihrerseits als „Amt“ zu qualifizieren wären.4 Über die Auslegung herrscht Streit. So verweisen die Befürworter einer weiten, auch Verfassungsämter umfassenden Auslegung des Begriffs auf den Wortlaut des Art. 66 GG, der sich auf alle besoldeten Ämter ohne jegliche Einschränkung beziehe.5 Dagegen steht jedoch der Vergleich zu den Wortlauten anderer grundgesetzlichen Inkompatibilitätsnormen: Blickt man auf Art. 55 Abs. 1 oder Art. 94 Abs. 1 S. 2 GG, welche organschaftliche Unvereinbarkeiten normieren, fällt auf, dass sie im Vergleich zu Art. 66 GG die unterschiedlichen inkompatiblen Funktionen ausdrücklich aufzählen6 und dagegen nicht lediglich von „Ämtern“ sprechen. Außerdem soll Art. 66 GG seinem Wortlaut nach Art. 55 Abs. 2 GG nachgebildet sein, welcher sich im Gegensatz zu Art. 55 Abs. 1 GG aber nicht auf verfassungsorganschaftliche Ämter beziehe, so dass systematische Erwägungen dafür sprächen, den Begriff des Amtes in Art. 66 GG wie denjenigen in Art. 55 Abs. 2 GG auszulegen.7 Die Entstehungsgeschichte dieser Norm scheint ebenfalls Beleg einer engen Auslegung zu sein: So weist Schenke8 darauf hin, dass es der damalige Organisationsausschuss zunächst in Betracht zog, die entsprechende Norm des Art. 55 GG für ebenfalls anwendbar auf Regierungsmitglieder zu erklären. Dies scheiterte dann aber nur, weil eine uneingeschränkte Unvereinbarkeit zwischen Bundesregierung und Aufsichtsratsmandat – was Konsequenz des Verweises 4  Die Frage, ob das Abgeordnetenmandat unter den Amtsbegriff fällt, ist dann erst interessant, wenn die folgende Auslegung ergibt, dass von Art. 66 GG auch Verfassungsämter umfasst sind. 5  So Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 31; ebenfalls unter Verweis auf den Wortlaut, Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 7; dies sehend, im Ergebnis aber doch eine weite Auslegung des Begriffs ablehnend Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 18 und ebenfalls Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 11. 6  So Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 19; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 13; dies nicht leugnend, im Ergebnis darin aber kein Argument gegen die Einbeziehung von Verfassungsämtern sehend Epping (in: von Mangoldt / Klein / Stark II, Art. 66, Rn. 8). 7  In diese Richtung Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 8; so Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 19; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 22; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 14; dagegen sieht ­Epping (in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 8) organschaftliche Inkompatibilitäten ebenfalls von Art. 55 Abs. 2 GG umfasst, so dass dieses systematische Argument nicht gegen die Einbeziehung von Verfassungsämtern im Rahmen des ­ Art. 66 GG spreche. 8  In: BK-GG, Art. 66, Rn. 15.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene93



gewesen wäre – nicht stets als die geeignetste Ausgestaltungsvariante angesehen wurde.9 Dass Art. 66 GG nur dazu diene, mögliche Kollisionen zwischen Regierungsamt und einer Erwerbstätigkeit zu unterbinden, belege darüber hinaus auch der Zusatz des „besoldeten“ Amtes.10 Dagegen wird hervorgebracht, dass der zweite Absatz des Art. 55 GG deshalb „eine Reihe von Verfassungsämter nicht“11 umfasse, weil diese Aufgabe bereits der Absatz eins dieser Norm erledige. Da aber Art. 66 GG eine solche Aufspaltung nicht kenne, müsse der Begriff in Art. 66 GG weiter ausgelegt werden.12 Verfechter einer weiten Auslegung legen den Begriff des „Amtes“ in Absatz zwei von Art. 55 GG ebenfalls weit aus13, was ihr zuvor genanntes Argument noch zu unterfüttern scheint. Für eine restriktive Auslegung wird letztlich zutreffend hervorgebracht, dass die Existenz von Regelungen wie Art. 53a Abs. 1 S. 2, Art. 55 Abs. 1 und Art. 94 Abs. 1 S. 2 GG nicht begreifbar sei, wenn Art. 66 GG bereits sämtliche organschaftlichen Inkompatibilitäten festlegen würde.14 Der gegen dieses Argument erhobene Einwand Eppings15, dass Art. 55 Abs. 1 GG gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen über Art. 66 GG hinausgehe, was an der entsprechenden Wortwahl „ausüben“ in Art. 66 GG und in Art. 55 Abs. 2 GG im Vergleich zu „angehören“ in Art. 55 Abs. 1 GG zu erkennen sei und worin er den eigenen Anwendungsbereich des Art. 66 GG für begründet sieht, soll dagegen gerade umgekehrt belegen, dass der Amtsbegriff in Art. 66 GG eng auszulegen sei, da nicht einsehbar sei, warum Art. 66 GG, unterstellt, die Regelung sei auch auf Verfassungsämter anwendbar, eine von den anderen organschaftlichen Inkompatibilitätsnormen abweichende Rechtsfolge setzen sollte.16 9  Schenke,

in: BK-GG, Art. 66, Rn. 15. Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 22) mit dem Hinweis, dass dies auch gelte, obwohl meist organschaftliche Funktionen ebenfalls besoldet seien, was aber nicht „das Problem der Inkompatibilität“ sei. 11  So Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 32. 12  Vgl. Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 9 und Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 32. 13  Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (54); Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 8 unter Verweis auf Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 32; gegen diese Ansichten wendet sich Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 14, Fn. 50. 14  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 8 und Müller-Franken / Uhle, in: BleibtreuSchmidt / Hofmann / Henneke, Grundgesetz, Art. 66, Rn. 19, beide unter Verweis auf Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 22; nicht überzeugt dagegen Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 14, Fn. 51. 15  In: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 9. 16  So Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 19. 10  So

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Im Ergebnis fallen unter den Begriff des Amtes lediglich solche des Beamten-, Soldaten- oder Richtergesetzes; der Begriff ist somit eng auszulegen.17 Auf Bundesebene findet sich damit weder in der Verfassung noch im einfachen Recht eine Inkompatibilitätsnorm zwischen Regierungsmitglied auf der einen und Abgeordnetenmandat auf der anderen Seite. Allerdings gibt es auch keine Norm, die eine Vereinbarkeit zwingend vorschreibt. b) Landesregierung / Landtag In den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, teilweise auch in NordrheinWestfalen18, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen findet sich ebenfalls keine Vorschrift, die das Verhältnis zwischen Landesregierungsmitgliedern und Landtagsabgeordneten regelt. Zwar haben 919 dieser Länder im Vergleich zu Art. 66 GG nahezu identische Regelungen getroffen, jedoch verwenden auch sie überwiegend20 die Wendung „kein anderes besoldetes Amt“21, so dass hierin ebenfalls keine organschaftlichen Inkompatibilitätsvorschriften zu erblicken sind. Auch enthielten das Landeswahlgesetz Hessens22 und die Verfassung RheinlandPfalz23 Vorschriften, wonach die Ministerabgeordneten ihr Mandat durch schriftliche Erklärung für die Dauer der Amtszeit als Regierungsmitglied 17  Damit kann die Frage, ob das Mandat des Abgeordneten als „Amt“ qualifiziert werden kann, dahinstehen. 18  Die Regelung des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf gilt nur für den Ministerpräsidenten, nicht auch für die anderen Regierungsmitglieder. 19  Vergleiche Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf, Art. 57 BayVerf, Art. 95 BbgVerf, Art. 45 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 NDSVerf, Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 NRWVerf, Art. 62 Abs. 2 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf, Art. 34 SHVerf, Art. 72 Abs. 2 ThürVerf; einzig die Verfassung Berlins, die Hessens, die rheinland-pfälzische und die saarländische Verfassung haben keine entsprechende Regelung getroffen. 20  Indes verzichtet Art. 64 Abs. 2 S. 1 NRWVerf auf den Zusatz „besoldet“. 21  Art. 64 Abs. 2 NRWVerf spricht dagegen davon, dass „die Ausübung eines anderen öffentlichen Amtes“ mit dem Amt in der Landesregierung unvereinbar ist. Unter den Begriff des öffentlichen Amtes fällt aber nicht das Landtagsmandat, vgl. Tettinger, in: Löwer / Tettinger, Art. 64, Rn. 17; anderer Ansicht ist Heusch (in: ders. /  Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 5), er wendet die Inkompatibilitätsvorschrift aber ihrem Sinn und Zweck nach nicht auf die Verbindung Mandat / Amt an. 22  So der damalige §  40a Abs.  1 des hessischen Landeswahlgesetzes vom 18.09.1950, welcher am 28.01.1975 (Hess.GVBl. S. 20) in das Gesetz eingeführt worden ist und am 07.07.1977 durch Urteil des hessischen Staatsgerichtshofs für verfassungswidrig erklärt und entsprechend wieder aus der Verfassung getrichen worden ist. 23  So in Art. 81 Abs. 2 der RhPfVerf, der durch das Gesetz vom 22.06.1978 (RhPf.GVBl. S. 449) gestrichen worden ist.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene95

zum Ruhen bringen konnten. Eine Inkompatibilität wurde dadurch aber gerade nicht geregelt. Vielmehr ist der Umstand, dass es im Ermessen des Regierungsmitglieds stand, sein Mandat zum Ruhen zu bringen, als Beleg dafür zu werten, dass beide Länder24 eine Kompatibilität für zulässig hielten. Die hessische Regelung wurde knapp zwei Jahre nach Einführung wieder abgeschafft. Der Grund war jedoch nicht, dass eine Inkompatibilität zwischen beiden Funktionen geregelt werden sollte, sondern vielmehr, dass der hessische Staatsgerichtshof das Institut des ruhenden Mandats für verfassungswidrig erklärte.25 Dieser Umstand war auch der Auslöser26, warum in Rheinland-Pfalz die entsprechende Regelung gestrichen wurde.27 Das Verhältnis zwischen Landesregierungsamt und Landtagsmandat ist in diesen Ländern somit ungeregelt, eine gleichzeitige Ausübung beider Funk­ tionen also zulässig. c) Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen Indes finden sich in Bremen, Hamburg und in Nordrhein-Westfalen Normen, die das Verhältnis zwischen Regierung und Parlament besonders regeln. Diese sollen nachfolgend näher betrachtet werden. aa) Bremen Die bremische Verfassung regelt in Art. 108 Abs. 1 BremVerf, dass Senatsmitglieder nicht gleichzeitig der Bürgerschaft angehören können. Dadurch befindet sich Bremen nicht nur in einem sehr kleinen Kreis von Bundesländern, in denen das Verhältnis zwischen Regierung (hier: Senat) und Parlament (hier: Bürgerschaft) überhaupt normative Beachtung gefunden hat, sondern ist auch dasjenige Land, welches eine entsprechende Regelung zuerst 24  Für eine Vereinbarkeit zwischen Landesregierung und Landtag streitet in Hessen auch die Regelung in § 18 Abs. 1 AbgGHess, wonach die Entschädigung des Abgeordneten gekürzt wird, wenn daneben auch ein Anspruch auf Einkommen aus dem Amtsverhältnis als Mitglied der Landesregierung besteht. 25  HessStGH, NJW 1977, 2065 ff. 26  Siehe dazu den Gesetzesentwurf der Fraktion der SPD (RhPfLT-Drs. 8 / 2291, S. 1 vom 20.07.1977) zur Streichung des Art. 81 Abs. 2 RhPfVerf. Unter der Problemdarstellung (A) wird ausgeführt, dass „[d]urch das Urteil des Hessischen Staatsgerichtshofes vom 07.07.1977, in dem dieser feststellt, daß das sogenannte ‚ruhende Mandat‘ gegen die Hessische Landesverfassung verstößt, […] auch in RheinlandPfalz die Diskussion um die Problematik des Artikel 81 Abs. 2 Landesverfassung wieder entfacht worden“ (ebenda) ist. 27  Annahme des Entwurfs der SPD in der Sitzung vom 15.07.1978, vgl. Stenografische Berichte, 8. Wahlperiode, 53. Sitzung, Sp. 2598.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

getroffen hat, denn die Verfassung Bremens von 1947 enthielt diese Regelung bereits. Art. 108 Abs. 2 BremVerf bestimmt als Folge der in Abs. 1 geregelten Inkompatibilität, dass ein in den Senat gewähltes Bürgerschaftsmitglied aus demselben austreten muss, ihm aber das Recht zusteht, dann, wenn er von dem Senatsamt zurücktritt, wieder in die Bürgerschaft einzutreten. Während der Mitgliedschaft im Senat ruht sein Mandat und wird von einem Ersatzkandidaten ausgeübt.28 Will der Betroffene von der Möglichkeit des Wiedereintritts in die Bürgerschaft Gebrauch machen oder hierauf verzichten, hat er dies dem Präsidenten der Bürgerschaft binnen eines Monats nach dem Rücktritt aus dem Senat schriftlich zu erklären, § 36 Abs. 3 S. 1 BremWahlG. Die Geltendmachung des Rechts steht somit in seinem Ermessen. Selbige Möglichkeit haben nach Art. 108 Abs. 2 S. 2 BremVerf auch Senatsmitglieder, die in die Bürgerschaft gewählt worden sind, aber mit Rücksicht auf Abs. 1 des Art. 108 BremVerf nicht in die Bürgerschaft eingetreten sind. bb) Hamburg Auch die Verfassung Hamburgs regelt eine Unvereinbarkeit zwischen der Mitgliedschaft im Senat und der in der Bürgerschaft. Art. 39 Abs. 1 HmbVerf (eingeführt als Art. 38a HmbVerf, aber mit zu Art. 39 Abs. 1 HmbVerf identischem Wortlaut), welcher 1971 neu in die Verfassung29 aufgenommen worden ist, ordnet an, dass die Mitglieder des Senats kein Bürgerschaftsmandat ausüben dürfen. Abs. 2 der Regelung legt fest, dass das Bürgerschaftsmandat des Mitglieds des Senats während der Senatszeit ruht. Nach Beendigung der Mitgliedschaft tritt das ehemalige Senatsmitglied anders als in Bremen von Gesetzes wegen wieder in die Bürgerschaft ein. Es wird lediglich durch die Landeswahlleitung gemäß § 39 Abs. 5 BüWG30 festgestellt, dass das Ruhen des Mandates endet, was aber nur deklaratorisch wirkt.31

28  Siehe dazu die Regelung §§ 36 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 1 BremWahlG (Bremisches Wahlgesetz vom 23.05.1990 [Brem.GBl. S. 321], zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung von Vorschriften an die europäische Datenschutz-Grundverordnung und zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes vom 08.05.2018 [Brem.GBl. S. 149]). 29  Hmb. GVBl. I, S. 21. 30  Gesetz über die Wahl zur Hamburgischen Bürgerschaft vom 22.07.1986 (Hmb. GVBl. S. 223), zuletzt geändert durch 13. Änderungsgesetz vom 14.05.2018 (HmbGVBl. S. 119). 31  David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 6.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene97

cc) Nordrhein-Westfalen Die Verfassung Nordrhein-Westfalens enthält keine Norm, die das Verhältnis zwischen Regierung und Landtag ausdrücklich regelt. Für dasjenige zwischen Landtagsmandat und Ministerpräsidentenamt trifft Art. 52 Abs. 1 NRWVerf eine Regelung. Gegenstand der Norm ist der Ablauf der Wahl des Ministerpräsidenten durch den Landtag. Danach hat der Landtag den Ministerpräsidenten „aus seiner Mitte“ zu wählen. Diese Verfassung macht das Innehaben eines Mandats somit zur Voraussetzung für die Wahl in dieses Regierungsamt. Damit werden Personen ohne Landtagsmandat von dem Ministerpräsidentenamt ausgeschlossen. Diese Koppelung gilt aber nur für den Ministerpräsidenten. Art. 52 Abs. 3 S. 1 NRWVerf legt die Ernennung und Entlassung der Minister dagegen in die Hand des Präsidenten, ohne zu bestimmen, dass er diese aus dem Parlament rekrutieren muss.32 Die Bindung führt auf der anderen Seite als dessen logische Konsequenz dazu, dass der Ministerpräsident dieses Amt mit Verlust des Mandats verliert33, wenngleich die Verfassung zu dieser Variante der Endung des Amtes schweigt.34 d) Kommission / Europäisches Parlament aa) Vertragliche Regelung Auf europäischer Ebene enthalten zunächst die Verträge Regelungen, denen entsprechende Unvereinbarkeiten zu entnehmen sind. So verpflichtet Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV die Kommissionsmitglieder darauf, sich jeder Handlung zu enthalten, die mit ihrem Amt oder der Erfüllung ihrer Aufgaben unvereinbar ist. Nahezu inhalts- wie auch wortgleich wiederholt Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV dieses Verbot.35 Diese Normen sind Ausfluss der Wahrung der Unabhängigkeit der Kommission und deren Verpflichtung auf das Unionswohl (auch in Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV).36 Beide Normen nennen ausdrücklich keine mit dem Kommissionsamt unvereinbare Funktion. Viel32  So auch Dästner, Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art. 52, Rn. 5; Grawert, Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, Art. 52, Erl. zu 1); Tettinger, in: Löwer / Tettinger, Art. 52, Rn. 21. 33  Dästner, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art.  52, Rn. 1; Schönenbroicher, in: Heusch / Schönenbroicher, Art. 52, Rn. 4; Tettinger, in: Löwer /  Tettinger, Art. 52, Rn. 21; anders aber Friedrich, in: JöR 30 (1981), 197 (203 f.). 34  Vergleiche hierfür Art. 62 NRWVerf. 35  Vgl. Ruffert, in: Calliess / Ruffert, AEUV, Art. 245, Rn. 1. 36  Kugelmann, in: Streinz-EUV / AEUV, AEUV, Art. 245, Rn. 1, 3; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 73 f.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

mehr erschöpfen sie sich in dem allgemeinen Verbot, konfliktträchtige Handlungen auszuüben. Während früher deshalb jede Handlung von Fall zu Fall anhand des Grades der damit einhergehenden Arbeitsbelastung und der Frage nach etwaigen Interessenkonflikten überprüft wurde, was Indizwirkung für eine Unvereinbarkeit entfaltete37, werden diese und weitere in Art. 17 EUV und Art. 245 AEUV enthaltene Verpflichtungen inzwischen durch einen Verhaltenskodex über das persönliche Verhalten der Kommissionsmitglieder38 näher konkretisiert. Diesen hat sich die Kommission Prodi unter dem Eindruck des geschlossenen Rücktritts der Kommission Santer und insbesondere den Fällen der Kommissare Cresson39 und Bangemann40 im Jahre 1999 gegeben.41 Im Laufe der Zeit wurde er erweitert, seine letzte Änderung trat Anfang des Jahres 2018 in Kraft.42 Er kann ergänzend bei Auslegung der vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere der aus Art.  17 EUV und Art. 245 AEUV herangezogen werden.43 Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700 bestimmt, dass Kommissionsmitglieder kein öffentliches Amt gleich welcher Art ausüben. Das Abgeordnetenmandat im Europäischen Parlament soll ein solches öffentliches Amt darstellen.44 Insoweit ergibt sich aus Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700 eine entsprechende Unvereinbarkeit zwischen Kommission und Europäischem Parlament. Die Regelungen normieren indes keine Rechtsfolge für den Fall, dass eine solche Unvereinbarkeit eintritt. Allerdings würde das Kommissionsmitglied dann gegen seine ihm durch Art. 17 EUV und Art. 245 AEUV auferlegten Pflichten verstoßen. Rechtsfolge einer Pflichtverletzung, die allerdings einen gewissen Schweregrad erreicht haben muss45, ist auf Antrag des Rates oder der Kommission die Amtsenthebung des Mitglieds oder die Aberkennung 37  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 11. 38  Beschluss der Kommission vom 31.01.2018 über einen Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 39  Urteil vom 11.07.2006, Rs. C-432 / 04, I-6426. 40  Siehe dazu den Beschluss des Rates vom 09.07.1999 (1999 / 494 / EG, EGKS, Euratom), L 192 / 55; später wurde die Klage aber durch Beschluss vom 17.12.1999 (2000 / 44 / EG, EGKS, Euratom), L 16 / 73 zurückgenommen. 41  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 8. 42  Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 43  Epping, in: V / HvH, Art. III-347, Rn. 1; Kugelmann, in: Streinz-EUV / AEUV, AEUV, Art. 245, Rn. 9; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV, Art. 17, Rn. 54. 44  So Kluth, in: Calliess / Ruffert, AEUV, Art. 223, Rn. 10. 45  EuGH, Slg. 2006, I-6387, Rn. 72.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene99

seiner Ruhegehaltsansprüche oder andere Vergünstigungen durch den Gerichtshof (vgl. Art. 245 Abs. 2 S. 3 AEUV). Die Rechtsfolge der Unvereinbarkeit tritt somit erst durch gerichtlich ausgesprochene Amtsenthebung ein. Weil die vertragliche Verpflichtung des Kommissionsmitglieds zur Unabhängigkeit bereits dann in Gefahr ist, wenn sich ein Kommissionsmitglied dazu entschließt, an einer Wahl zum Europäischen Parlament mitzuwirken oder als Kandidat teilzunehmen, muss es den Präsidenten von der Absicht und der geplanten Rolle unterrichten. Dieser unterrichtet das Europäische Parlament hiervon und darüber, welche Maßnahmen ergriffen werden, damit insbesondere die Unabhängigkeit des Kommissionsmitglieds gewahrt bleibt.46 Nimmt es im Falle einer erfolgreichen Wahl im Zeitraum vor Antritt des ­Mandats aber an einer Sitzung der Kommission teil, stellt dies dagegen nach Ansicht des Gerichts keine Pflichtverletzung dar, weil das Mandat erst an dem Tag beginne, an dem die konstituierende Sitzung abgehalten werde.47 Vorher gebe es keine „greifbare Gefahr für die Unabhängigkeit der Kommis­ sionsmitglieder“.48 Vor der ersten Sitzung des Parlaments muss es jedoch vom Kommissionsamt zurückgetreten sein, denn die Pflichten des Kommissionsmitglieds aus Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEU gelten spätestens mit Ablauf der ersten konstituierenden Sitzung des Parlaments als verletzt.49 bb) Direktwahlakte Daneben enthält Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA50 eine Unvereinbarkeit zwischen Parlamentsmitgliedschaft und der Eigenschaft als Mitglied der Europäischen Kommission. Adressat dieser Norm sind die Mitglieder des Parlaments, so dass hinsichtlich der Frage nach den Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit differenziert werden muss: Tritt ein Mitglied des Parlaments in eine der in Abs. 1 genannten unvereinbaren Eigenschaften ein, so führt dies nach Art. 7 Abs. 4 EP-DWA automatisch zum Mandatsverlust51, indem das 46  Art. 10 Abs. 3 und 4 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 47  EuG, Slg. 2002, II-1205, Rn. 74. 48  EuG, Slg. 2002, II-1205, Rn. 75. 49  Siehe dazu EuG, Slg. 2002, II. 1205, Rn. 74. 50  Beschluss und Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Mitglieder des Europäischen Parlaments vom 20.09.1976 (ABl. Nr. L 278 S. 5, ber. ABl. 1976 Nr. L 326 S. 32), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsbeschlusses 2002 / 772 / EG, Euratom vom 25.06.2002 (ABl. Nr. L 283 S. 1). 51  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 4; Eickhoff, Das Funktionsrecht des Europäischen Parlaments, S. 95.

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Europäische Parlament feststellt, dass der Sitz frei geworden ist.52 Wer die Nachfolge antritt, bestimmt dann der jeweilige Mitgliedstaat eigenständig, Art. 13 Abs. 2 EP-DWA. Deutschland hat dies in § 24 EuWG53 konkretisiert; dessen Absatz eins bestimmt, dass der ausgeschiedene Abgeordnete grundsätzlich durch seinen Ersatzbewerber ersetzt wird. Wird eine nach Art. 7 Abs. 1 EP-DWA unvereinbare Funktion ausgeübt, kann trotzdem für ein Mandat im Europäischen Parlament kandidiert werden.54 Im Falle der Wahl muss der Betroffene jedoch vor Eröffnung der ersten Sitzung des Parlaments55 das unvereinbare Amt niederlegen.56 cc) Europawahlgesetz Die Unvereinbarkeit zwischen der Kommissionsmitgliedschaft und dem Mandat im Europäischen Parlament ergibt sich für die deutschen Mitglieder des Parlaments darüber hinaus aus § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG. Demnach verliert ein Abgeordneter das Mandat, wenn er in eine der in Art. 7 Abs. 1 und 2 EP-DWA genannten Funktionen gewählt wird. Da unter Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA – wie bereits zuvor beschrieben – auch die Mitgliedschaft in der Kommission fällt, schließt § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG Personalunionen ebenfalls aus. Adressat dieser Norm ist der deutsche Abgeordnete im Europäischen Parlament, dessen Eintritt in die unvereinbare Position zum Verlust des Mandats führt. Die Entscheidung über den Verlust trifft der Präsident des Bundestags 52  Nach Art. 4 Abs. 4 UAbs. 2 GOEP stellt das Europäische Parlament das Freiwerden des Sitzes im Falle der Unvereinbarkeit gemäß Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 ­EP-DWA fest. Diese Feststellung wirkt konsitutiv für das vorzeitige Ausscheiden aus dem Europäischem Parlament (so Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 13 DWA, Rn. 2). 53  Gesetz über die Wahl der Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepubik Deutschland in der Fassung der Bekanntmachung vom 08.03.1994 (BGBl. I S. 424, ber. BGBl. I S. 555), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Parteiengesetzes und anderer Gesetze vom 10.07.2018 (BGBl. I S. 1116). 54  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 4; Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 71. 55  Siehe dazu § 7 S. 2 AbgG. Dies ist auch § 21 Abs. 1 EuWG zu entnehmen, nach dem der Bewerber die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament nach abschließender Feststellung des Ergebnisses für das Wahlgebiet durch den Bundeswahlausschuss mit Eröffnung der ersten Sitzung des Europäischen Parlaments nach der Wahl erwirbt. 56  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 4; Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 71.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene101



(§ 23 Abs. 1 Nr. 4 EuWG), der mit Zustellung der Entscheidung eintritt (§ 23 Abs. 3 S. 1 EuWG). Kandidiert ein Bundesregierungsmitglied im umgekehrten Fall für ein Mandat im Europäischen Parlament, muss es bei erfolgreicher Wahl von seinem Regierungsamt zurücktreten, bevor die erste Sitzung des Parlaments stattgefunden hat.57 dd) Europaabgeordnetengesetz Die Unvereinbarkeit zwischen dem Mandat im Europäischen Parlament und dem Amt in der Kommission ergibt sich auch aus § 7 S. 1 EUAbgG58. Diese Norm bestimmt, dass die in § 22 Abs. 2 Nr. 7 bis 15 des EuWG aufgeführten Ämter, Funktionen und Mandate mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar sind. Da, wie bereits zuvor ausgeführt, § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG die Berufung in eine der in Art. 7 Abs. 1 und 2 EPDWA genannten Funktionen für unvereinbar mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament erklärt und unter Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA auch die Mitgliedschaft in der Kommission nennt, dürfte sich aus § 7 S. 1 EUAbgG ebenfalls eine entsprechende Unvereinbarkeit ergeben. 2. Analyse Im Folgenden wird die zuvor in der Darstellung herausgearbeitete rechtliche Ausgestaltung einer etwaigen Doppelmitgliedschaft in Regierung und Parlament der gleichen Ebene durch den Bundes-, den Landes- und den europäischen Gesetzgeber analysiert.59 Dafür sollen sie zunächst miteinander verglichen werden, um so bestehende Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausstellen zu können. Unter „Hintergrund und Bewertung“ soll sodann danach gefragt werden, was die jeweilige Intention des Gesetzgebers war, das Verhältnis entsprechend auszugestalten. Sodann wird geprüft, ob hinsichtlich der bestehenden Ausgestaltung ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf festgemacht werden kann. Dieser kann sich aus rechtlichen Erwägungen ergeben, etwa, wenn die beste57  Siehe

auch hier § 21 Abs. 1 EuWG. über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland (Europaabgeordnetengesetz) vom 06.04.1979 (BGBl. I. S. 413), zuletzt geändert durch Art. 2 des 30. Gesetzes zur Änderung des Abgeordnetengesetzes und des 23. Gesetzes zur Änderung des Europaabgeordnetengesetzes vom 11.07.2014 (BGBl. I. S. 906). 59  Siehe zur genauen Darlegung des Aufbaus der Analyse die Ausführungen unter § 1 C. I. 58  Gesetz

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hende Ausgestaltungsvariante mit höherrangigem Recht oder bestehenden Verfassungsprinzipien unvereinbar ist. Weiter kann sich ein Handlungsbedarf auch aufgrund des Aspektes des zwar nicht zwingend erforderlichen, indes aber durchaus wünschenswerten Vorliegens eines insgesamt kohärenten Systems ergeben. Zuletzt kann sich Handlungsbedarf auch aufgrund von rechtspolitischen Erwägungen ergeben. a) Rechtsvergleich Der Bund und die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben keine Regelung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat getroffen. Mangels einer entsprechenden Regelung ist hier von der Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung beider Funktionen auszugehen. Im Vergleich dazu hat Nordrhein-Westfalen eine abweichende Regelung getroffen, durch welche das Innehaben eines Mandats im Parlament zur Voraussetzung für die Wahl zum Ministerpräsident gemacht wird. Die daraus folgende zwingende Kompatibilität ist einmalig. Sie gilt aber nur für das Amt des Ministerpräsidenten. Im Verhältnis zwischen den übrigen Regierungsämtern und dem Parlamentsmandat gibt es indes keine Regelung, so dass auch hier von einer grundsätzlichen Vereinbarkeit der Ausübung beider Funktionen auszugehen ist. Dem diametral entgegen stehen die Regelungen Bremens, Hamburgs und die der europäischen Ebene. Sie regeln das Verhältnis in Form einer Inkompatibilität. Während die bremische und die hamburgische Regelung das Senatsamt ausdrücklich als mit dem Bürgerschaftsmandat für unvereinbar bestimmen und auch Art. 7 Abs. 1 EP-DWA die mit dem Mandat im Europäischen Parlament unvereinbaren Funktionen konkret benennt, ergibt sich aus Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV eine solche Inkompatibilität erst nach entsprechender Auslegung unter Heranziehung des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. Daneben regeln auch § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG eine entsprechende Unvereinbarkeit. Vergleicht man die Rechtsfolgen der Inkompatibilitätsnormen Bremens, Hamburgs und der europäischen Ebene miteinander, ist festzustellen, dass die europäische Regelung des Art. 7 Abs. 4 EP-DWA die einschneidenste Rechtsfolge trifft, denn der betroffene Abgeordnete verliert sein Mandat hier automatisch. In Bremen und Hamburg können die von der Unvereinbarkeit Betroffenen ihr Mandat dagegen während der Senatszeit ruhen lassen und



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dieses nach Beendigung des Amtes wiederaufnehmen. Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht in Bremen im Ermessen des ehemaligen ­Senatsmitglieds, in Hamburg tritt sie von Gesetzes wegen ein. Indes treten die Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und des Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV erst durch die gerichtlich ausgesprochene Amtsenthebung ein. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundesregierung / Bundestag (1) Gesetzgeberische Intention Das Grundgesetz60 enthält ebenso wie das einfache Recht keine Aussage zur Frage nach der Unvereinbarkeit beziehungsweise Vereinbarkeit zwischen Amt und Mandat. Ein Blick auf das Kabinett der 19. Legislaturperiode zeigt jedoch, dass mindestens die Verfassungswirklichkeit von einer Vereinbarkeit beider Funktionen ausgeht, sind von 15 Personen, die ein Ministeramt bekleiden, doch 10 zugleich auch Mitglied des Bundestages.61 Auch die Bundeskanzlerin übt gleichzeitig ein Mandat aus. Der Gesetzgeber hat sich ebenfalls zu der bestehenden Verfassungspraxis bekannt und deutlich gemacht, dass sie sich „bewährt“ habe.62 Gründe, die sein Ergebnis belegen, hat er aber nicht genannt. Er begnügt sich vielmehr mit der Feststellung, dass „das Regierungsamt […] Teil des mit dem Mandat verbundenen öffentlichen Amtes eines Abgeordneten“ sei.63 In der Literatur ist die Möglichkeit der Ausübung beider Funktionen dagegen umstritten.64 Die Stimmen aber, die 60  Nach der hier vertretenen Ansicht werden von dem Begriff des Amtes in Art. 66 GG keine Verfassungsämter umfasst, so dass diese Norm keine organschaft­ lichen Unvereinbarkeiten statuiert. 61  Nur Olaf Scholz, Horst Seehofer, Julia Klöckner, Franziska Giffey und Svenja Schulze haben kein Bundestagsmandat inne. 62  Siehe hierfür die Gesetzesbegründung zum Entwurf der Änderung des Abgeordnetengesetzes, BT-Drs. 15 / 5671, S. 4. 63  BT-Drs. 15 / 5671, S. 4. 64  Im Ergebnis für eine Kompatibilität: Badura, Staatsrecht, E, Rn. 27; ders., in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; ders, in: FS für Quaritsch, 295 (303 f.); Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 9; Friesenhahn, in: VVDStRL 16 (1958), 9 (34 f.); Gralher, in: ZRP 1977, 156 (158); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 13, Rn. 489; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 38, Rn. 45; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Küster, in: Hömig / Wolff, Art. 66; Magiera, in: Sachs-GG, Art. 38, Rn. 57; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 38, Rn. 79; MüllerFranken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53; Oldiges /

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von einer Vereinbarkeit ausgehen, belegen dies mit dem parlamentarischen Regierungssystem65, teilweise wird auch die Verfassungstradition als Begründung der Kompatibilität ins Feld geführt.66 Letztlich sprächen auch rechtspolitische Erwägungen für eine Vereinbarkeit: Über diese bekomme das Regierungsmitglied die nötige Hausmacht im Parlament.67 Ansonsten stehe auch zu befürchten, dass sich im Parlament eine „Nebenregierung“ bilde.68 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob an der bestehenden Ausgestaltungsvariante ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf festzustellen oder ob das jeweils zu überprüfende Verhältnis bereits optimal ausgestaltet ist.

Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 25 ff.; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 7; Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 20; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 56; Schneider, in: AK-GG II, Art. 66, Rn. 4; Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 ff. (139 f.); Scholz, in: AöR 117 (1992), 259 (260); Sturm, Die Inkompatibilität, S. 91 ff., in die Richtung wohl auch Vogel, in: NJW 1996, 1505 (1507), Waldhoff, in: ZParl 37 (2006), 251 (255); Wickerling-Wilhelm, in: Umbach / Clemens II, Art. 66, Rn. 13; Wiefelspütz, in: Parlamentsrecht, § 12, Rn. 11. Gegen eine Vereinbarkeit beider Funktionen: Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357 f.); als Konsequenz des „Diätenurteils“ des Bundesverfassungsgerichts hält ebenfalls Dittmann (in: ZRP 1978, 52 [53 f.]) das Regierungsamt und das Bundestagsmandat für nicht (mehr) kompatibel; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 18 ff.; ders., in: DÖV 1999, 529 ff.; Meyer, in: Schneider / Zeh, § 4, Rn.  29 ff.; von Münch, in: NJW 1998, 34; Pestalozza, in: NVwZ 1987, 744 (745); Vesper, in: Tsatsos, S. 29; ebenfalls eine Kompatibilität ablehnend: Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (184); U.M., in: AöR 75 (1949), 366 (370). 65  Badura, in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Gralher (in: ZRP 1977, 156 [158]) spricht sogar davon, dass es mit dem parlamentarischen Regierungssystem nicht zu vereinen sei, wenn kein Regierungsmitglied ein Mandat innehabe; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53, Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 84; Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 20; Wiefelspütz, in: Parlamentsrecht, § 12, Rn. 11; in die Richtung Wrege, in: JURA 1996, 436 (438). 66  Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 38, Rn. 91; Magiera, in: Sachs-GG, Art. 38, Rn. 57; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 7; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 57; siehe dazu auch die eingehende Besprechung von Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 ff. (136). 67  So Köttgen, in: GS für Jellinek, S. 210; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 58. 68  So Sturm, Die Inkompatibilität, S. 94.



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(a) Rechtliche Erwägungen (aa) V  ereinbarkeit der Verfassungspraxis mit dem Prinzip der Gewaltenteilung Die bestehende Verfassungspraxis sieht sich einiger Kritik ausgesetzt. So wird die Vereinbarkeit beider Funktionen insbesondere als Durchbrechung der Gewaltenteilung, zu der insbesondere auch die personelle Gewaltenteilung gehöre, gewertet.69 Dagegen stehen jedoch Literaturstimmen, nach denen das parlamentarische Regierungssystem die gleichzeitige Ausübung beider Funktionen mit sich brächte.70 Fraglich ist, ob die eine oder andere rechtliche Erwägung als Begründung einer Inkompatibilitätsnorm beziehungsweise einer Kompatibilitätsnorm fruchtbar gemacht werden kann. Auf den ersten Zugriff scheinen beide Argumente für die jeweils vertretene Meinung gewichtig. Ein genauerer Blick zeigt jedoch, dass sowohl der Gewaltenteilung als auch dem parlamentarischen Regierungssystem die dogmatische Schärfe fehlt, die nötig wäre, um allein hieraus die Notwendigkeit einer Vereinbarkeits- respektive Unvereinbarkeitsnorm abzuleiten: Ein parlamentarisches Regierungssystem besagt nur, dass die Regierung vom Vertrauen des Parlaments abhängig ist.71 Ausreichend hierfür ist, dass das Parlament der Regierung das Misstrauen aussprechen kann.72 Die Kompatibilität ist nicht dessen zwingende Voraussetzung73 und kann somit nicht als Begründung derselben fruchtbar gemacht 69  Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357); Gusy (in: DVBl. 1998, 917 [918]) hält die Staatspraxis, nach der Regierungsmitglieder größtenteils Abgeordnete sind, wegen der Gewaltenteilung für rechtfertigungsbedürftig; speziell zu der Verbindung Landesregierung / Landtag Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 5; von Münch, in: NJW 1998, 34; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 20.; ders., in: DÖV 1999, 529 (534); kritisch auch Kühne, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1002; dem grundsätzlich zustimmend, im Ergebnis aber eine Unvereinbarkeit ablehnend: Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 25a; Schenke, in: BKGG, Art. 66, Rn. 56. 70  Badura, in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53; in die Richtung Wrege, in: JURA 1996, 436 (438). 71  So Badura, in: FS für Quaritsch, 295 (301); Gusy, in: DVBl. 1998, 917 (918); Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 66; Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (131). 72  Epping, in: DÖV 1999, 529 (534) unter Verweis auf Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (132); BVerfGE 27, 44 (56). 73  So auch Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (132); Schenke, in: BKGG, Art. 66, Rn. 57; dagegen spricht Gralher (in: ZRP 1977, 156 [158]) von „einem

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werden. Beleg hierfür ist die Verfassung Frankreichs, die hinsichtlich der Normierung von Inkompatibilitäten eine gewisse Vorreiterrolle eingenommen hat.74 Sie normiert einerseits eine Inkompatibilität zwischen Regierungsamt und parlamentarischen Mandat75 und andererseits die der Nationalversammlung zustehende Möglichkeit, der Regierung das Misstrauen auszusprechen76. Auf der anderen Seite lebt die Gewaltenteilung, dessen Dogmen Trennung und Kontrolle sind, von zwischenorganschaftlichen Verschränkungen.77 Dies ist allein schon deshalb nötig, weil eine absolute Gewaltentrennung die Möglichkeit und Wirksamkeit einer gegenseitigen Kontrolle aufheben würde.78 Das Grundgesetz selbst kennt zahlreiche Verschränkungen, so allen voran die Möglichkeit zum Verordnungserlass durch die Regierung oder das ihr zustehende Initiativrecht (Art. 80 beziehungsweise Art. 76 Abs. 1 GG). Weil das Gewaltenteilungsprinzip im Grundgesetz schon gar nicht auf eine absolut durchgeführte Trennung abzielt, kann sie zunächst nicht als Begründung für die Notwendigkeit einer Inkompatibilität herangezogen werden.79 Allerdings konnte herausgearbeitet werden, dass, wenngleich der Gewaltenteilung kein absolutes Trennungsgebot der Organmitglieder untereinander entnommen werden kann, doch stets gewährleistet bleiben muss, dass eine wirksame Kontrolle der Organe untereinander stattfinden kann.80 Wenn Personalunionen nun insgesamt also dazu führten, dass diese aufgehoben wäre, müsste der Gesetzgeber eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundestag schaffen.

parlamentarischen Regierungssystem im formalen Sinne“, wenn Abgeordnete ebenfalls ein Regierungsamt innehaben. 74  Siehe dazu und für weitere Beispiele Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (129 f.). 75  Art. 23 der Verfassung der Französischen Republik vom 04.10.1958. 76  Art. 49 Abs. 2 und Art. 50 der Verfassung der Französischen Republik vom 04.10.1958. 77  Di Fabio, in: HStR II, § 27, Rn. 31, so auch Sturm, Die Inkompatibilität, S. 37, der die Durchbrechungen für geeignet hält, der Gewaltenteilung ihren vollen Sinn zu geben. 78  Notwendig ist, dass das kontrollierende Organ Einsicht in das Handeln desjenigen Organs nehmen kann, welches es zu kontrollieren hat; siehe dazu Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V GG, Rn. 43, der davon ausgeht, dass erst die Fremdkontrolle eine Beachtung der durchzusetzenden Maßstäbe erreicht; Möllers (Gewaltengliederung, S. 77) beschreibt als „theoretische[n] Fluchtpunkt der Kontrollvorstellung […] die Aufhebung der Gewaltenunterscheidung“. 79  So auch Badura, in: FS für Quaritsch, 295 (304). 80  Siehe dazu bereits die Ausführung unter § 2 E. I. 1. b).



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene107

Die Kontrollfunktion machen sich auch die Vertreter einer Unvereinbarkeit zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat zunutze, indem sie darauf verweisen, dass niemand zugleich kontrolliertes und kontrollierendes Organ sein könne.81 Hierbei wird jedoch erstens verkannt, dass die gegenseitige Kontrolle inzwischen nicht mehr zwischen dem Parlament und der Regierung stattfindet, sondern vielmehr die Opposition die Kontrolle über die Regierung und die auf ihrer Seite stehende und sie unterstützende Parlamentsmehrheit übernommen hat.82 Zwischen Opposition auf der einen und Regierung sowie der Regierungsmehrheit im Bundestag auf der anderen Seite ist eine gleichzeitige Ausübung beider Funktionen faktisch ausgeschlossen. Dass eine vollständige Kompatibilität zwischen Regierung und Parlament die Kontrolle aufgrund der Identität von Kontrollierendem und Kontrollierten aufheben würde, ist nicht mehr als ein theoretisches Problem, da die Regierungsmitglieder, wären sie allesamt auch Mitglieder des Bundestages, nur einen sehr geringen Teil desselben bilden würden. Die gesetzliche Abgeordnetenzahl beträgt 598 (§ 1 Abs. 1 S. 1 BWG); in der 19. Legislaturperiode verfügte der Bundestag jedoch aufgrund von Überhang- und Ausgleichsmandaten abweichend über 709 Sitze.83 Angenommen, jedes Regierungsmitglied84 würde auch ein Abgeordnetenmandat innehaben, so machen sie im Bundestag zur Zeit nur einen Prozentsatz von circa 2,26 Prozent aus. Die Gefahr, dass die gegenseitige Kontrolle zwischen Regierung und Parlament aufgehoben ist, besteht nicht. Personalunionen sind somit mit der Gewaltenteilung vereinbar.

81  Vgl. Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357); so, aber mit Bezug auf das Unparteilichkeitsprinzip der Verwaltung Dagtoglou, in: FG für Forsthoff, 65 (88); kritisch auch Gusy, in: DVBl. 1998, 917 (922); Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 20; ders., in: DÖV 1999, 529 (534); Mittag (in: Baumann-Hasske /  Kunzmann, Art. 62, Rn. 14) hält die Vereinbarkeit (hier bezogen auf ein Landesregierungsamt und ein Landtagsmandat) aus diesem Grund für rechtspolitisch unbefriedigend; von Münch, in: NJW 1998, 34 (35); Pestalozza, in: NVwZ 1987, 744 (745); Weber, in: AöR 58 (1930), 161 (184); dagegen Sturm (Die Inkompatibilität, S. 94), der in derartigen Argumenten die Gefahr rein formalen Argumentierens sieht, „dem dort Grenzen gesetzt“ seien, „wo es um fundamentale Erfordernisse des politischen Lebens“ ginge. 82  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 9; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 56, 59; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 94; kritisch: Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357 f.). 83  Boehl, in: ZRP 2017, 197 (198). 84  Ausgehend von der Anzahl der Mitglieder des Bundeskabinetts der 19. Legislaturperiode, die 16 beträgt.

108

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(bb) Vereinbarkeit der Verfassungspraxis mit Art. 43 GG Wäre die bestehende Verfassungswirklichkeit mit Art. 43 GG unvereinbar, könnte dies die Notwendigkeit einer Inkompatibilität zwischen Bundesregierungsamt und Abgeordnetenmandat und insoweit Handlungsbedarf begründen. In der Literatur wird teilweise darauf hingewiesen, dass „unmögliche Situationen“ entstünden, wenn der Bundestag oder einer seiner Ausschüsse von dem Zitierrecht des Art. 43 Abs. 1 GG Gebrauch machen wolle.85 Es stelle sich die Frage, ob der Regierungsabgeordnete ebenfalls zur Abstimmung berechtigt sei.86 Die dargelegte Kritik erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. Um von dem Recht aus Art. 43 GG Gebrauch zu machen, bedarf es eines Beschlusses des Bundestags gemäß Art. 42 Abs. 2 GG87, der mit einer Mehrheit der abgegebenen Ja-Stimmen zustande kommt. Weil eine bestimmte Stimmenanzahl nicht erforderlich ist, könnte theoretisch über das Anwesenheitsverlangen mit zwei Ja- zu einer Nein-Stimme entschieden werden. Die Stimme des Betroffenen ist zur Geltendmachung des Rechts also nicht erforderlich. Insoweit kann er, wenn es tatsächlich zu einem Anwesenheitsverlangen kommen sollte, sich seiner Stimme enthalten, um dieser Situation, wenn er sie denn als unangenehm empfinden sollte, zu entkommen. Diese „Problematik“ wird ebenfalls eher formaler Natur bleiben, da jedes Regierungsmitglied, das ebenfalls ein Mandat innehat, bereits aus diesem Grund an den Verhandlungen des Bundestages teilnimmt.88 Die aufgeworfene Kritik greift somit nicht durch. (cc) Vereinbarkeit der Verfassungspraxis mit Art. 68 GG Auch eine mögliche Unvereinbarkeit der bestehenden Praxis mit Art. 68 GG wird als Argument für eine Inkompatibilitätsregel hervorgebracht.89 Es führe nämlich zu Unannehmlichkeiten, wenn der Kanzler die Vertrauensfrage stelle und sich selbst als Mitglied des Bundestages das Vertrauen aussprechen müsse.90

85  Meyer, in: Schneider / Zeh, § 4, Rn. 33; ihm zustimmend von Münch, in: NJW 1998, 34 (35). 86  Epping, in: DÖV 1999, 529 (535). 87  Morlok, in: Dreier II, Art. 42, Rn. 32; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 43, Rn. 8. 88  Morlok (in: Dreier II, Art. 43, Rn. 13) attestiert dem Zitierrecht deshalb zu Recht eine „Reservefunktion“. 89  Dies als Argument heranziehend Epping, in: DÖV 1999, 529 (535); Meyer, in: Schneider / Zeh, § 4, Rn. 35. 90  Epping, in: DÖV 1999, 529 (535); Meyer, in: Schneider / Zeh, § 4, Rn. 35.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene109

Indes kann auch dieser Einwand keinen Handlungsbedarf begründen. Die Vertrauensfrage – hierbei sei angemerkt, dass in knapp 70 Jahren unter dem Grundgesetz nur in fünf Fällen91 darauf zurückgegriffen wurde – gilt als Mittel gegen das Parlament zur Stärkung der Position des Kanzlers.92 Durch die mit der Fragestellung einhergehende Drohung, den Bundestag aufzulösen, was zu einem Mandatsverlust führt, sollen die Abgeordneten angehalten werden, eine regierungsfähige Mehrheit zu bilden.93 Dieses Mittel ist somit darauf ausgelegt, dass die Abgeordneten dem Kanzler das notwendige Vertrauen deshalb aussprechen, weil sie ansonsten ihr Mandat verlieren würden. Damit ist die Abstimmung natürlicherweise eine Entscheidung, die in erster Linie auch von persönlichen Motiven des Abgeordneten bestimmt wird. Warum sie nun für das Regierungsmitglied mit der Begründung der Entscheidung in eigener Sache ungleich peinlicher sein soll, ergibt sich nicht. Sofern das Regierungsmitglied dies trotzdem als misslich empfinden sollte, kann es sich enthalten oder der Abstimmung fernbleiben. Die Enthaltung wirkt sich – da die Mehrheit der Mitglieder des Bundestages entscheidend ist (vgl. Art. 121 GG) – faktisch wie eine Ablehnung aus, was mit etwaigen Unannehmlichkeiten aufräumen dürfte. Eine Teilnahme an der Abstimmung wäre aber verfassungsrechtlich undenklich, da der Verfassung keine entgegenstehenden Regelungen entnommen werden kann. (dd) E  ntspringt die Verfassungspraxis einer bestehenden Verfassungstradition? Für die Zulässigkeit von Personalunionen zwischen Bundestag und Bundesregierung spricht indes eine entsprechende Verfassungstradition.94 Im Laufe der Zeit hat sich die Organisation auf Bundesebene bedingt durch den Parlamentarismus von einer Inkompatibilität hin zur Kompatibilität entwickelt, wodurch insbesondere auch die personelle Gewaltenteilung Zurückdrängung erfahren hat.95 91  Siehe dazu Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 68, Rn. 13: September 1972, Fe­bruar und Dezember 1982, November 2001 und Sommer 2005. 92  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 68, Rn. 1; Schenke, in: BKGG, Art. 68, Rn. 35. 93  Von einer „Drohung“ spricht Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck GG II, Art. 68, Rn. 1; Hermes, in: Dreier II, Art. 68, Rn. 7. 94  Siehe dazu und im Folgenden die eingehende Besprechung von Schmidt-Jortzig, in: ZgStW130 (1974), 123 (132 ff.). 95  So im Ergebnis auch Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 9; Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (55); Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 56; Schmidt-Jortzig, in: ZParl 5 (1974), 313 f.; ders., in: ZgStW 130 (1974), 123 (140); vgl. Sturm, Die Inkompatibilität, S.  93 f.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Zwar hat die Gewaltenteilung zeitlich vor dem parlamentarischen Regierungssystem Eingang in das Denken der Verfassungsgeber gefunden.96 Ihre Anfänge führen ins 17. Jahrhundert zurück97 und fanden danach Einzug in die amerikanische und die französische Verfassung98, zeitlich versetzt in Deutschland dann in die Weimarer Reichsverfassung.99 Denn die Verfassungen der deutschen Staaten des 19. Jahrhunderts überließen die gesamte Staatsgewalt dem Monarchen als Staatsoberhaupt: So legte die Wiener Schlussakte100, die die Deutsche Bundesakte von 1815101 ergänzte102, in Art. 57 für die Gliedstaaten fest, dass „[…] die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereinigt bleiben […]“ sollte. Insbesondere die preußische Verfassung103 regelte in Art. 45, dass allein dem König die vollziehende Gewalt zukomme; das Parlament dagegen als Vertreter des Volkes hatte nur wenige Kompetenzen.104 Aufgrund der Verschiedenheit von Adel und Volk konnte ein Mensch des Volkes niemals Staatsoberhaupt sein und der Monarch nicht dem Parlament angehören, so dass über die Frage der Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit nicht nachgedacht werden musste.105 Erst im Deutschen Kaiserreich, einer konstitutionellen Monarchie106, wurde die Macht des Kaisers auf vorrangig repräsentative Aufgaben (siehe Art. 11 der Reichsverfassung von 1871107) reduziert. Der Kaiser ernannte außerdem den Reichskanzler, der nur abhängig von seinem Vertrauen, nicht jedoch von dem des Parlaments war (vgl. Art. 15 der Reichsverfassung von 1871). Das Kaiserreich brachte die erste – allerdings indirekt wirkende – Regelung einer Inkompatibilität mit sich108: Als Beamter unterlag der Reichs96  Schmidt-Jortzig,

in: ZgStW 130 (1974), 123 (132). in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 4. 98  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 4; Schmitt, Verfassungslehre, S. 185; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 20. 99  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 6. 100  Wiener Schlussakte vom 15.05.1820, abgedruckt in: Blanke, Deutsche Verfassungen, S.  71 ff. 101  Deutsche Bundesakte vom 08.06.1815, abgedruckt in: Blanke, Deutsche Verfassungen, S.  61 ff. 102  Kotulla, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 26, Rn. 1310. 103  Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31.01.1850, abgedruckt in: Ipsen, Deutsche Verfassungen 1849–1949, PrVerfUrk 2, S. 29 ff. 104  Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (136). 105  So Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (136). 106  Katz, Staatsrecht, § 5 II, Rn. 81. 107  Verfassung des Deutschen Reiches vom 16.04.1871, abgedruckt in: Ipsen, Deutsche Verfassungen 1849–1949, RV 3, S. 45 ff. 108  Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (53); Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (136). 97  Grzeszick,



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene111

kanzler der Unvereinbarkeit des Art. 21 Abs. 2 der Reichsverfassung von 1871, wonach ein Mitglied des Reichstages seinen Sitz im Reichstag verliert, sofern er ein Reichsamt oder ein Staatsamt annimmt. Der Ausbruch des Ersten Weltkriegs verlangte nach einer Verfassungsreform, durch welche insbesondere auch das Parlament größeren Einfluss auf die Regierung bekommen sollte.109 In Umsetzung dieses Begehrs wurde die Reichsverfassung von 1871110 dahingehend abgeändert, dass Art. 15 der Reichsverfassung von 1871 um einen Absatz erweitert wurde, der die Abhängigkeit des Kanzlers vom Reichstage beinhaltete und die in Art. 21 Abs. 2 geregelte Inkompatibilität gestrichen.111 Damals wurde also davon ausgegangen, dass der Parlamentarismus nur dann vorangetrieben werden könne, wenn eine Abhängigkeit des Kanzlers zum Parlament geschaffen und die Inkompatibilität, die sich auf das Amt des Kanzlers und der gleichzeitigen Ausübung eines Mandats im Reichstag auswirkte, abgeschafft würde.112 Diese Bemühungen hielten die bereits begonnene Revolution aber nicht auf und endeten mit der Abdankung des Kaisers und der Ausrufung der Republik im November 1918.113 Die Weimarer Reichsverfassung von August 1919114 änderte weder an der geschaffenen Abhängigkeit noch an der Kompatibilität etwas.115 Die Verfassungswirklichkeit von damals zeigt vielmehr, dass von Beginn an von der 109  So Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (53); Katz, Staatsrecht, § 5 II, Rn. 86; Kotulla, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 34, Rn. 2231 ff. 110  Gesetz zur Abänderung der Reichsverfassung vom 28.10.1918 (RGBl. 1918, S. 1274), abgedruckt in: Ipsen, Deutsche Verfassungen 1849–1949, ÄndGRV 4, S. 65. 111  Huber (Verfassungsgeschichte V, S. 584) spricht in diesem Zusammenhang von einem „vorbehaltlose[n] Übergan[g] […] zum parlamentarischen Regierungssystem“; siehe dazu auch schon Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (137), der darauf hinweist, dass die Abschaffung des Art. 21 Abs. 2 der Reichsverfassung von 1871 allein nicht ausreichend gewesen sei, um eine Kompatibilität zu schaffen, da der Kanzler zugleich den Vorsitz im Bundesrat ausübte und Art. 9 S. 2 der Reichsverfassung von 1871 die gleichzeitige Mitgliedschaft im Reichstages und Bundesrat ausschlösse, was man mit einem gestellten, aber nicht mehr verhandelten Antrag zur Änderung des Art. 20 der Reichsverfassung von 1871 zu beheben versucht habe; auch Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 5) verweist darauf, dass Art. 9 S. 2 der Reichsverfassung die „vollständige Parlamentarisierung des Regierungssystems“ verhindert habe. 112  Kotulla (Deutsche Verfassungsgeschichte, § 34, Rn. 2228) weist darauf hin, dass die „Mehrheitsparteien“ auf „Beseitigung der eine konsequente Parlamentarisierung hindernde Inkompatibilitätsvorschriften“ drängten. 113  Katz, Staatsrecht, § 5 II, Rn. 86. 114  Verfassung des Deutschen Reiches vom 11.08.1919, abgedruckt in: Ipsen, Deutsche Verfassungen 1849–1949, WRV 5, S. 67 ff. 115  Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (137).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Kompatibilität ausgegangen wurde.116 Beleg dessen ist auch die Begründung zu dem im Jahre 1930 in Kraft getretenen Reichsministergesetz, wonach die Reichsregierung aus den Mitgliedern des Reichstags oder aus den außerhalb des Reichstags stehenden Personen gebildet werde.117 Bei Einführung des parlamentarischen Regierungssystems zum Ende des Kaiserreichs wurde davon ausgegangen, dass eine Inkompatibilität zwischen Regierungsamt und Reichstagsmandat eben diesem im Wege stehen würde. Dies war der Ursprung der staatsrechtlichen Regel, nicht aber der Pflicht, dass das Amt in der Regierung und das Mandat in Parlament miteinander kompatibel sind.118 Daran knüpfte sowohl die Weimarer Reichsverfassung, aber auch das spätere Grundgesetz von 1949 mit der Fortführung dieser Tradition an.119 Die Betrachtung der Verfassungsgrundlagen zeigt, dass die Entwicklung des deutschen Parlamentarismus als ungeschriebene Verfassungsregel die Kompatibilität beider Funktionen mitgebracht und somit die Gewaltenteilung entsprechend zurückgedrängt hat.120 Dies streitet im Ergebnis für die Zulässigkeit von Personalunionen.

116  Ein entsprechender Beleg findet sich bei Schmidt-Jortzig, in: ZParl 3 (1972), 343 (344, 345 f.). 117  Reichstagsprotokolle, 4. Wahlperiode 1928 / 30, 16, S. 6. 118  So auch für das Grundgesetz noch einmal Badura (Staatsrecht, E, Rn. 27), für den eine Kompatibilität „nach den Grundsätzen des parlamentarischen Regierungssystems nicht nur zulässig, sondern für den Regelfall vorausgesetzt“ ist; vgl. dazu auch Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 57; Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (139); Sturm, Die Inkompatibilität, S. 91 ff.; anderer Ansicht ist Achterberg (in: ZgStW 126 [1970], 344 [357]), der ein Verbot der Kompatibilität aus Art. 20 Abs. 2 GG herleitet und davon ausgeht, dass parlamentarischer Brauch nicht der Lage sei, entgegenstehendes Verfassungsrecht außer Kraft zu setzen. Freilich dürfte dieser Ansicht wohl entgegenstehen, dass Art. 20 Abs. 2 GG keine starren Vorgaben zur Umsetzung der Gewaltenteilung macht, diese sich vielmehr erst durch die Verfassung, für welche sie zu wirken bestimmt ist, geformt wird (siehe dazu Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 [1974], 123 [127]) und – wie die vorangegangenen Erörterungen belegen – im Grundgesetz wohl Zurückdrängung durch das parlamentarische Regierungssystem erfahren hat. 119  Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (139). 120  Zustimmend Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 9; Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (55); Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 56; Schmidt-Jortzig, in: ZParl 5 (1974), 313 f.; ders., in: ZgStW 130 (1974), 123 (140); vgl. Sturm, Die Inkompatibilität, S. 93 f.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene113

(ee) A  rt. 53a Abs. 1 S. 2 GG als weiteres Argument für die Zulässigkeit der Verfassungspraxis Während die Argumente, die für die Schaffung einer Inkompatibilität vorgetragen worden sind, sich als nicht stichhaltig erwiesen haben, kann als Beleg für die grundsätzliche Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung eines Regierungsamtes und eines Abgeordnetenmandats die Norm des Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG, die 1968 neu in das Grundgesetz eingeführt worden ist, fruchtbar gemacht werden.121 Sie legt fest, dass im Gemeinsamen Ausschuss, der sich aus Mitgliedern des Bundestags und des Bundesrats zusammensetzt, diejenigen Mitglieder des Bundestages nicht zugleich auch der Bundesregierung angehören dürfen. Regelt diese Norm zwar keine Kompatibilität122, so zeigt sie doch, dass das Grundgesetz selbst von einer Vereinbarkeit zwischen Regierungsamt einerseits und Abgeordnetenmandat andererseits ausgeht, denn würde bereits aus der Verfassung eine Unvereinbarkeit fließen, wäre die Regelung des Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG überflüssig. (ff) Ergebnis Im Ergebnis ist die bestehende Verfassungspraxis in Form der gleichzeitigen Ausübung beider Funktionen mit Verfassungsrecht vereinbar. Die Kompatibilität entspricht einer entsprechenden Verfassungstradition, die die wachsende Parlamentarisierung seit Ende des Kaiserreichs / Beginn der Weimarer Republik mit sich gebracht hat. Für ein entsprechendes Verfassungsbewusstsein spricht auch die Regelung des Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG. (b) Kohärenz Im Folgenden soll geprüft werden, ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems herzuleiten ist.123 Weil das zu untersuchende Verhältnis keine gesetzliche Ausgestaltung erfahren hat, soll 121  Mit diesem Argument ebenfalls Badura, in: FS für Quaritsch, 295 (304); Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 38, Rn. 91; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 35; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148, Schneider, AK-GG II, Art. 66, Rn. 4. 122  Insgesamt überzeugt hier die Ansicht von Schmidt-Jortzig (in: ZParl 3 [1972], 343), wonach die Vorschrift „nicht rechtsbegründend“ sei, weil ansonsten „die Regierungspraxis bis 1968 unautorisiert verfahren“ hätte; ders., in: ZgStW 130 (1974), 123 (125); so auch Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (54) und Epping, in: DÖV 1999, 529 (536). 123  Siehe hierzu erneut die Darlegung des jeweiligen Prüfungsinhalts unter § 1 C. I.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

unter „Kohärenz“ geprüft werden, ob die Verbindung zwischen Bundesregierung und Bundestag die Konflikte auslöst, die eine Inkompatibilität gerade zu verhindern beabsichtigt. Hierfür wird auf die im Vorfeld herausgearbeitete Zielrichtung der Inkompatibilität124 zurückgegriffen und geprüft, ob eben diese Konflikte bei einer Doppelmitgliedschaft entstehen würden. Ließe sich dies bejahen, ergäbe sich hieraus gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Von vorneherein ist es – wie die Prüfung weiter oben ergeben hat – unwahrscheinlich, dass bei Ausübung beider Funktionen die Gefahr besteht, dass die verfassungsrechtlich angelegte gegenseitige Kontrolle aufgehoben wird. (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten Die Gesetzgeber schaffen organschaftliche Inkompatibilitätsnormen vor dem Hintergrund des Ausschlusses von Interessenkonflikten. Weil aber sowohl das Bundesregierungsmitglied als auch der Bundestagsabgeordnete dem Gemeinwohl des Bundes125 gegenüber verpflichtet ist, ist es sehr unwahrscheinlich, dass bei Ausübung beider Funktionen ein Interessenkonflikt entsteht. Diese Gefahr besteht somit nicht. (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Organschaftliche Inkompatibilitäten werden auch geschaffen, um eine Konzentration der Arbeitskraft auf die Amtsaufgaben zu gewährleisten. Deshalb ist fraglich, ob die Mitglieder der Bundesregierung die Aufgaben, mit denen sie betraut sind, tatsächlich auch dann noch sachgemäß erfüllen können, wenn sie neben ihrem Amt ein Abgeordnetenmandat ausüben. Anderenfalls wäre zum Ausschluss dieser Gefahr die Schaffung einer Inkompatibilitätsnorm notwendig. Die Ausübung eines Mandats stellt sich wie auch die eines Regierungsamtes als „full-time-job“126 dar. Dies wird insbesondere mit Blick auf die in der 16. Legislaturperiode 2007 durchgeführte Abgeordnetenbefragung deutlich, 124  Siehe

dazu die Ausführungen zur Zielrichtung unter § 2 E. ff. die Bundesregierungsmitglieder: Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1, Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); für die Bundestagsmitglieder siehe: Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (14); Grimmer, in: Parlamentslehre, § 8, Erl. zu I1e); Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26); a. A. ist Austermann, in: DÖV 2011, 352 (353). 126  Das Bundesverfassungsgericht (E 40, 296 [314]) spricht davon, dass das Mandat zur Hauptbeschäftigung („full-time-job“) geworden sei. 125  Für



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene115

wonach die Mitglieder des Bundestages ihre wöchentliche Arbeitszeit in Sitzungswochen auf circa 50 bis 80 Stunden schätzten.127 Sofern die Regierungsmitglieder durch das Mandat zusätzlich zur Wahrnehmung von Aufgaben diesen Umfangs verpflichtet werden würden, stünde tatsächlich eine Vernachlässigung der Regierungsaufgaben zu befürchten. Erörterungsbedürftig ist also, inwieweit das Mandat überhaupt zur Aufgabenwahrnehmung verpflichtet. Denn der Abgeordnete ist durch Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG besonders geschützt, weshalb er grundsätzlich rechtlich keine Dienste schuldet.128 Dennoch treffen ihn gewisse Pflichten, die es zu achten gilt.129 Das freie Mandat garantiert „nicht eine Freiheit von Pflichten, sondern lediglich die Freiheit in der inhaltlichen Wahrnehmung dieser Pflichten.“130 Ebenfalls obliegt ihm nicht die Freiheit der Entscheidung, ob er sein Mandat überhaupt ausübt.131 Mandatspflichten werden unter anderem in § 13 Abs. 2 GOBT näher bestimmt. Danach sind die Abgeordneten verpflichtet, an den Arbeiten des Bundestages teilzunehmen. Der von den Kritikern in diesem Zusammenhang geltend gemachte Hauptvorwurf ist der, dass Regierungsabgeordnete nicht an der Ausschussarbeit des Bundestages teilnehmen würden.132 Tatsächlich aber ist bereits fraglich, ob es solche Pflicht überhaupt gibt.133 Denn § 13 Abs. 2 S. 1 GOBT verpflichtet grundsätzlich nur dazu, an der Arbeit des Bundestages teilzunehmen. Diese findet sowohl in den Ausschüssen als auch im Plenum statt.134 § 57 Abs. 1 S. 2 GOBT normiert dagegen, dass jedes Mitglied nur grundsätzlich einem Ausschuss angehören soll. Dies verdeutlicht, dass auch nach der GOBT Abgeordnete ohne Ausschussplatz existieren. Von einer expliziten Verpflichtung auf die Wahrnehmung der Ausschusstätigkeit kann somit nicht ausgegangen werden. Selbst wenn § 13 Abs. 2 S. 1 GOBT auch dahingehend zu verstehen wäre, dass Abgeordnete sowohl im 127  Siehe dazu die Ergebnisse der Zweiten Deutschen Abgeordnetenbefragung 2007 der Universität Jena, S. 7, abrufbar unter http: /  / www.sfb580.uni-jena.de / typo3  / 287.0.html?&L=0&style=1 /  / skin / zero_vot. Dies ergab auch die in der 11. Legislaturperiode durchgeführte Erhebung, in welcher die Abgeordneten ihre durchschnittliche Arbeitszeit in einer sitzungsfreien Woche auf 78,1 Stunden und in einer Sitzungswoche auf 77,9 Stunden schätzten; siehe dazu Schindler, Datenhandbuch Bundestag I, 2.15, S. 547. 128  BVerfGE 40, 296 (316); 76, 256 (341). 129  BVerfGE 118, 277 (326). 130  BVerfGE 118, 277 (326). 131  BVerfGE 56, 396 (405). 132  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 24. 133  So ebenfalls Schenke (in: BK-GG, Art. 66, Rn. 57), der zusätzlich darauf verweist, dass selbst wenn es eine entsprechende Pflicht gäbe, sie jedenfalls nicht für Abgeordnete gelten könne, die auch Regierungsmitglieder seien; von einer Pflicht ausgehend: Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 24. 134  Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 38, Rn. 110.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Plenum, als auch in den Ausschüssen und in den Fraktionen mitwirken müssten135, wäre eine Vernachlässigung dieser Pflicht weder sanktionsbewehrt136 noch ließe sich die Teilnahme rechtlich durchsetzen.137 Indes belegt die Verfassungspraxis, dass Regierungsabgeordnete nicht auffällig weniger an den Abstimmungen im Bundestag teilnehmen als „reine“ Abgeordnete.138 Denn tatsächlich trifft das Argument Krienkes139 zu, der darauf hinweist, dass die Tätigkeit eines Regierungsmitglieds und die eines Abgeordneten sich teilweise decken. Als Beleg verweist er auf die Aussage Genschers, der angab, als Außenminister an allen Fraktionssitzungen, Arbeitskreissitzungen zur Außenpolitik und den Sitzungen des Auswärtigen Ausschusses teilgenommen zu haben, was er ebenfalls getan hätte, wäre er nur Abgeordneter für Außenpolitik gewesen.140 Aufgrund der hier bestehenden Besonderheit, dass die Arbeit der Regierungs- und der Parlamentsmitglieder große gemeinsame Schnittstellen aufweisen, ist weder zu befürchten, dass das Bundesregierungsmitglied bei gleichzeitiger Ausübung eines Mandats seine Regierungsaufgaben vernachlässigt, noch, dass er als Abgeordneter sein Mandat gar nicht wahrnimmt. Sollte sich der einzelne Ministerabgeordnete dennoch überfordert fühlen, besteht freilich jederzeit die Möglichkeit, auf das Mandat zu verzichten141 oder die Entlassung vom Regierungsamt zu fordern142.

zum Beispiel Austermann, in: DÖV 2011, 352. ein Abgeordneter und kann er sich folglich nicht in die ausgelegte Anwesenheitsliste eintragen, führt dies „nur“ dazu, dass 100 Euro von der Kostenpauschale einbehalten werden (§ 14 Abs. 1 S. 3 AbgG), fehlt er unbeurlaubt, erhöht sich der Beitrag auf 200 Euro (§ 14 Abs. 1 S. 4 AbgG). 137  Vgl. Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 38, Rn. 119. 138  Auf abgeordnetenwatch.de (https: /  / www.  abgeordnetenwatch.de / blog / 201411-24 / so-oft-fehlten-die-abgeordneten-bei-namentlichen) ist eine Liste verfügbar, die Auskunft über die Anwesenheit der Abgeordneten bei den 63 Abstimmungen, die seit Beginn der 18. Legislaturperiode bis spätestens zum 24.11.2014 durchgeführt worden sind, gibt. Rechnet man die prozentuale Beteiligung der Abgeordneten, die auch Regierungsmitglieder sind, zusammen, kommt man durchschnittlich auf eine Beteiligung bei diesen 63 Abstimmungen von ca. 69 Prozent. 139  So Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 46. 140  Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 46 mit Verweis auf Genscher, in: Tsatsos, S. 39. 141  § 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BWG. 142  § 9 Abs. 2 BMinG. 135  So

136  Fehlt



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene117

(cc) Ergebnis Tatsächlich drohen diejenigen Gefahren, deren Eintritt das Institut der Inkompatibilität zu verhindern beabsichtigt, hier nicht. Somit kann auch aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf hergeleitet werden. (c) Rechtspolitische Erwägungen Zuletzt ist fraglich, ob rechtspolitische Erwägungen für oder gegen einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf sprechen. (aa) Normative Klarstellung als Argument für Handlungsbedarf Rechtspolitisch wird es für wünschenswert erachtet, würde sich der Gesetzgeber normativ für oder gegen die Möglichkeit, gleichzeitig ein Bundesregierungsamt und ein Bundestagsmandat auszuüben, entscheiden.143 Es irritiere, dass sich die Zulässigkeit lediglich auf Gewohnheitsrecht stützen ließe.144 Der Verfassungsgeber selbst scheint bestehenden Anzeichen nach davon auszugehen, dass die Ausübung beider Funktionen miteinander kompatibel ist. Dies belegt auch der Umkehrschluss zu Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG.145 Gegen die Notwendigkeit einer entsprechenden Normierung lässt sich einwenden, dass dies der Systematik des Grundgesetzes widersprechen würde. Dieses regelt – wie an Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG, Art. 55 GG, Art. 66 GG und Art. 94 Abs. 1 S. 3 GG ersichtlich – nur Inkompatibilitäten. Darüber, welche Funktionen miteinander kompatibel sind, schweigt es. Eine normative Ausgestaltung der einen würde die Schaffung zahlreicher weiterer Normen nach sich ziehen. Das Schweigen des Gesetzes – unabhängig von Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG – kann somit vielmehr als weiterer Beleg für die Kompatibilität herangezogen werden.

143  Beyer, Die Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung, S. 218; Dittmann, in: ZRP 1978, 52 (55). 144  So Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 48. 145  Siehe hierzu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (a) (ee).

118

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(bb) S  tärkung der Stellung der Regierungsmitglieder als Argument für die Zulässigkeit der Verfassungspraxis Dagegen streiten rechtspolitische Erwägungen gerade für die Vereinbarkeit beider Funktionen. In einem parlamentarischen Regierungssystem ist die Regierung vielfach von dem Parlament abhängig. So ist sie hinsichtlich ihrer Gesetzesvorlagen, die sie in den Bundestag einbringt, entweder darauf angewiesen, eine Mehrheit im Bundestag oder aber die Abgeordneten von der Notwendigkeit des Vorhabens überzeugt zu haben, weil die Gesetze letztlich von dem Bundestag beschlossen werden (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG). Ein Mitglied der Bundesregierung ist nur dann handlungsfähig, wenn es „Inhaber einer auf Parlament und Parteien gegründeten politischen Hausmacht“ ist.146 Agieren Regierung und Parlament vollkommen losgelöst voneinander, ist zu befürchten, dass sich eine Art „Nebenregierung“ im Parlament bildet.147 Insoweit ist es durchaus wünschenswert, wenn beide Funktionen gleichzeitig ausgeübt werden. Dies stärkt auch die Stellung der Regierungsmitglieder: Ein Minister, der mit der Politik des Regierungschefs nicht einverstanden ist, wird sich im Zweifel nicht dagegen auflehnen, weil seine Entlassung, ist er nicht gleichzeitig auch Mitglied des Bundestages, das Ende seines politischen Lebens bedeuten könnte, wohingegen ihm die Aussicht, nach einer etwaigen Entlassung „wenigstens noch“ ein Mandat innezuhaben, Unabhängigkeit gegenüber dem Kanzler verschafft.148 (3) Ergebnis Die Personalunion zwischen Bundesregierungsamt und Bundestagsmandat entspricht der Verfassungstradition und ist verfassungsrechtlich unbedenklich, insbesondere ist sie auch mit der Gewaltenteilung vereinbar, weil die gegenseitige Kontrolle hierdurch nicht aufgehoben wird. Die Gefahr, dass das Regierungsmitglied in einen Interessenkonflikt gerät oder die Ausübung seiner Regierungsaufgaben vernachlässigt, besteht nicht, so dass sich auch 146  So Köttgen, in: GS für Jellinek, S. 210; mit diesem Argument auch Genscher, in: Tsatsos, S. 28; Gusy (in: DVBl. 1998, 917 [918 f.]), der die Staatspraxis, nach der Regierungsmitglieder zugleich Abgeordnete sind, wegen des Verstoßes gegen die Gewaltenteilung für rechtfertigungsbedürftig hält, sieht in der starken Stellung, die der Ministerabgeordnete im Vergleich mit Ministern ohne Mandat gegenüber dem Parlament habe, eine mögliche Rechtfertigung. 147  Hierzu Sturm (Die Inkompatibilität, S. 94), der den Begriff der Nebenregierung verwendet. 148  So Genscher, in: Tsatsos, S. 28 f.; Scholz, in: AöR 117 (1992), 259 (260); Vogel, in: NJW 1996, 1505 (1507).



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene119

hieraus kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf ergibt. In rechtspolitischer Hinsicht verschafft die Kumulation beider Funktionen der Regierung die nötige Handlungsfähigkeit im Parlament und stärkt die Stellung des einzelnen Regierungsmitglieds. Das Verhältnis ist somit de lege lata optimal ausgestaltet. bb) Landesregierung / Landtag Auch die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben keine Regelung149 hinsichtlich der gleichzeitigen Ausübung eines Regierungsamtes und eines Parlamentsmandats getroffen. Dies gilt dem Grunde nach auch für Nordrhein-Westfalen, denn Art. 52 Abs. 1 NRWVerf legt nur eine Kompatibilität zwischen Landtag und Ministerpräsidentenamt fest. Für die übrigen Landesregierungsmitglieder ist das entsprechende Verhältnis ungeregelt. Das Schweigen der jeweiligen Landesgesetzgeber zu der Frage der (Un-) Vereinbarkeit kann entsprechend dem Schweigen des Grundgesetzes dahingehend ausgelegt werden, dass die gleichzeitige Ausübung beider Funktionen möglich, nicht aber zwingend ist.150 Dies belegt die entsprechende Praxis in

149  Von einer Vereinbarkeit zwischen Landesregierungsamt und Landtag geht wohl die niedersächsische Regelung des § 14 Abs. 2 S. 2 AbgGNDS aus, welche festlegt, dass ein Landtagsabgeordneter keine Reisekostenentschädigung erhält, wenn er auch Landesregierungsmitglied ist. Für Sachsen-Anhalt gibt es in § 27 Abs. 1 Nr. 1 AbgGLSA eine Regelung, die die Kürzung der Entschädigung von Landtagsabgeordneten regelt, wenn sie auch Mitglied der Landesregierung sind. Ebenfalls in diesem Sinne steht die thüringische Regelung des § 22 Abs. 1 AbgGThür. 150  Ebenso die Doppelmitgliedschaft für zulässig erklärend: für Baden-Württemberg Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 5; für Bayern Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 7; Hanauer, in: BayVBl. 1970, 381 (383); Lindner, in: ders. / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 10; für Berlin: Magen, in: Pfennig / Neumann, Art. 39, Rn. 27; für Brandenburg: Jahn, in: Simon / Franke / Sachs, § 14, Rn. 19 und Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. 5; für Hessen Rupp-von Brünneck / Konow, in: Zinn / Stein I, Art. 75, Erl. 24b); für Mecklenburg-Vorpommern Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 15; für Niedersachsen Hageböllig, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. 4; für Nordrhein-Westfalen: Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4h); Heusch, in:  ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 5; für Rheinland-Pfalz Perne, in: Brocker /  Droege / Jutzi, Art. 79, Rn. 63 und Wagner, in: Grimm / Caesar, Art. 79, Rn. 15; für Sachsen Mittag, in: Baumann-Hasske / Kunzmann, Art. 62, Rn. 14; für Sachsen-Anhalt: Reich, Die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 64, Rn. 3; für Schleswig-Holstein: Hübner, in: von Mutius / Wuttke / Hübner, Art. 34 a. F., Rn. 4; für Thüringen: Ruffert, in: Linck / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 72, Rn. 7.

120

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

den Ländern151, die auch auf Landesebene überwiegend mit dem parlamentarischen Regierungssystem gerechtfertigt wird.152 Weil der staatsorganisatorische Aufbau der Bundes- und der Landesebene vergleichbar ist, können die dortigen Ausführungen153 zum gesetzgeberischen Handlungsbedarf auf die Landesebene übertragen werden.154 Im Ergebnis ist somit auch hier keine Notwendigkeit für eine Inkompatibilität festzustellen. Vielmehr stärkt die Vereinbarkeit beider Funktionen die Position der jeweiligen Regierung und verschafft ihr die nötige Handlungsfähigkeit im Parlament.155 cc) Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen Einen Sonderfall bilden die Länder Bremen, Hamburg und NordrheinWestfalen. Sie regeln das Verhältnis zwischen Regierung und Parlament anders als die 13 übrigen Länder und der Bund. Fraglich ist deshalb zunächst, welchen Grund die jeweiligen Gesetzgeber mit den abweichenden Regelungen verfolgt haben. Speziell für die hanseatischen Regelungen drängt sich daneben auch die Frage auf, wie die dort explizit geregelte Inkompatibilitätsnorm zu rechtfertigen ist; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Prüfung der Vereinbarkeit zwischen Amt und Mandat auf Bundesebene zuvor ergeben hat, dass Personalunionen verfassungsrechtlich unbedenklich, rechtspolitisch sogar durchaus wünschenswert sind.

151  Beispielsweise haben zurzeit in Baden-Württemberg 9 von 12 Mitglieder der Regierung ein Mandat inne, in Bayern sind es 12 von 18 Regierungsmitglieder, in Niedersachsen dagegen 8 von 11, in Thüringen hat dagegen nur ein Regierungsmitglied von 10 gleichzeitig auch ein Mandat inne. 152  Für Braun stellt die Verbindung beider Funktionen „Kennzeichen der parlamentarischen Demokratie“ dar; Epping, in: HK NV, Art. 28, Rn. 34; Litten (in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 15) sieht Vorteile in der „parlamentarischen Anbindung von Regierungsmitgliedern“. 153  Siehe insgesamt bereits die entsprechende Argumentation zur (Un-)Vereinbarkeit zwischen Bundesregierungsamt und Bundestagsmandat § 3 A. I. 2. b) aa) (2) ff. 154  Mit Ausnahme der Erwägung der Verfassungstradition, da diese speziell für das Grundgesetz herausgearbeitet worden ist. Ebenfalls gilt das Argument des Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG nicht, weil es eine vergleichbare Norm in den Landesverfassungen nicht gibt. Dagegen verfügen alle Länder über das Zitierrecht und (mit Ausnahme von Sachsen) über die Möglichkeit des Stellens der Vertrauensfrage. 155  Siehe hierzu die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (c) (bb) ff.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene121

(1) Bremen / Hamburg Es bietet sich an, die beiden hanseatischen Normen zusammen zu untersuchen, da beide sowohl die Inkompatibilität an sich als auch das Institut des ruhenden Mandats als Rechtsfolge der Inkompatibilitätsnorm regeln. (a) Gesetzgeberische Intention Die Inkompatibilitätsnormen werden mit der Gewaltenteilung zwischen Exekutive und Legislative begründet156; in Bremen daneben auch mit dem unerwünschten Einfluss, den die Bürgerschaft ansonsten auf den Senat ausüben könne.157 Dort wird weiterhin angeführt, dass die Inkompatibilitätsnorm einer entsprechenden Verfassungstradition entspringe.158 Die Verfassung Bremens vom 18.05.1920 enthielt die entsprechende Regelung allerdings noch nicht. Vielmehr regelte § 44 dieser Verfassung, dass „Senatsmitglieder […] gleichzeitig der Bürgerschaft angehören […]“ können. Nichtsdestotrotz bestand bereits die Möglichkeit, sein Bürgerschaftsmandat während der Mitgliedschaft im Senat ruhen zu lassen. Durch das Gesetz zur Verminderung der Mitgliederzahl des Senats vom 15.04.1928159 wurde § 44 der Verfassung dahingehend abgeändert, dass eine gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bürgerschaft nicht mehr möglich war. An der Einrichtung des ruhenden Mandats hielt man fest. Anlässlich der Konstituierung der Bremer Verfassung vom 21.10.1947 wurde die 1928 eingeführte Änderung, die zur Inkompatibilität geführt hatte, übernommen. Allerdings herrschte über die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Senat und Bürgerschaft und damit auch über die Inkompatibilitätsnorm im Vorfeld der Verfassungsberatungen Uneinigkeit.160 Grund dafür waren die Vorstellungen der britischen Militärregierung, die sich in verbindlichen Vorgaben für die Verfassung Bremens niederschlugen und den ursprünglichen Regelungen der Bremer Verfassung diametral entgegenstanden.161 Während die Briten auf eine Stärkung der Bürgerschaft drängten und forderten, dass der Senat aus der Mitte der Bürgerschaft gewählt werde und 156  Bernzen / Sohnke, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Rn. 1; HmbBS-Drs. 14 / 2600, S. 201; Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 6. 157  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 137 f. 158  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 137; a. A. ist Harich (in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 2), für den die Regelung nicht „Ausdruck einer besonderen stadtstaatlichen Tradition“ ist. 159  BremGBl. S. 136 (137). 160  Neumann, Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, Art. 108, Rn. 2. 161  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 87.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

sie nur solange Mitglied des Senat sein könnten, wie sie ein Mandat innehaben162, enthielt die Verfassung von 1920 seit dem 15.04.1928163 eben jene Inkompatibilität zwischen Senat und Bürgerschaft. Dies führte dazu, dass die Bürgerschaft den Verfassungsentwurf des Senats, der die britischen Vorstellungen enthielt, dahingehend abgeändert haben wollte, dass die Senatoren jedenfalls im Einzelfall nicht aus der Mitte der Bürgerschaft gewählt werden können.164 Eine Einigung zwischen den Verfassungsgesetzgebern und der Militärregierung konnte allerdings nicht erzielt werden, insbesondere, weil Bremen Anfang 1947 der amerikanischen Besatzungszone zugeteilt wurde und die Briten somit ihre Zuständigkeit verloren.165 Die danach erneut aufgenommenen Beratungen über die Verfassung endeten schlussendlich zugunsten der Verfassungstradition, indem die Inkompatibilitätsregelung von 1928 und das ruhende Mandat in die Verfassung aufgenommen worden sind.166 Damit gibt es seit 1928 in Bremen tatsächlich eine Tradition dahingehend, dass die gleichzeitige Ausübung von Senatsamt und Bürgerschaftsmandat ausgeschlossen ist. Anders vollzog sich die Entwicklung in Hamburg. Hier wurde die entsprechende Inkompatibilitätsnorm erst im Rahmen einer Verfassungsreform mit Wirkung zum 18.02.1971167 neu in die Verfassung eingeführt. Die Verhandlungen zur Reform waren geprägt durch ein „gegenseitiges ‚Geben und Nehmen‘ “168 zwischen den Regierungsfraktionen der SPD und der FDP auf der einen und oppositionellen CDU auf der anderen Seite.169 Während die CDU auf eine Stärkung der Rechte der Opposition drängte, bestanden die Regierungsfraktionen auf die Einführung einer entsprechenden Inkompatibilitätsnorm.170 Als Ergebnis dieses Ringens wurde sowohl die Unvereinbarkeit zwischen Senatsmitgliedschaft und Bürgerschaftsmandat als auch die Rechte der Opposition als Institution mit ihr obliegenden Aufgaben171 gesetzlich verankert.172 Hier wäre es sicher verfehlt, von einer entsprechenden Tradition zu sprechen, hat man sich doch erst 1971 entschieden, eine entsprechende Regelung einzuführen. 162  Kringe,

Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 87. S. 136 (137). 164  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 105 f. 165  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 112. 166  Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 137, 140. 167  Hmb. GVBl. I, S. 21. 168  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200. 169  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200. 170  Dress, Das ruhende Mandat, S. 10. 171  Siehe dazu Art. 24 HmbVerf, der damals als Art. 23a HmbVerf eingeführt worden ist. 172  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200. 163  BremGBl.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene123



Während die Kommentierungen als Zweck der Inkompatibilitätsregelung in der Folge überwiegend auch hier die strikte Umsetzung der Gewaltenteilung ausrufen173 und auch die SPD und die FDP ihren Wunsch damit begründeten174, sind den entsprechenden Debatten zur Verfassungsreform weitere, teilweise politische Gründe zu entnehmen: Dass die FDP auf Einführung der Inkompatibilitätsregelung bestand, rührte insbesondere (auch) daher, dass ihre Fraktion damals eine Mitgliederstärke von neun Abgeordneten umfasste, wovon zwei gleichfalls ein Amt im Senat innehatten.175 Aufgrund ihrer Arbeitsbelastung als Senatsmitglied waren diese kaum eine Hilfe bei der Wahrnehmung der Parlamentsarbeit.176 Durch eine Unvereinbarkeit erhoffte sich die FDP also eine Erleichterung ihrer Fraktionsarbeit.177 Auch die Fraktion der SPD sah in der Unvereinbarkeit einen weiteren Vorteil: Bis dahin war es häufig vorgekommen, dass sich diejenigen Abgeordneten, die ebenfalls ein Senatsamt ausübten, schon im Vorfeld zusammen getan hatten, um sodann in der Fraktion entsprechend ihrer Absprache abzustimmen.178 Vermittels der Inkompatibilität wollte die Fraktion dem damit eingehenden „Informationsvorsprung“179 Abhilfe schaffen. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Die Regelung Bremens und die Hamburgs stehen in der Kritik; sie seien „ungewöhnlich“, denn gegen eine Verbindung beider Funktionen bestünden „keine Bedenken“.180 Fraglich ist, ob der bestehenden Ausgestaltung tatsächlich gesetzgeberischer Handlungsbedarf zu attestieren oder ob das Verhältnis de lege lata optimal geregelt ist. (aa) Rechtliche Erwägungen Im Folgenden soll geprüft werden, ob die Regelungen Bremens und Hamburgs mit höherrangigem Recht oder bestehenden Verfassungsprinzipien 173  Bernzen / Sohnke,

Rn. 1.

174  Dress,

Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a,

Das ruhende Mandat, S. 11. in: ZParl 2 (1971), 200 (202). Diese Forderung der FDP führte seinerseit auch in Hessen zur Einführung des (heute nicht mehr bestehenden) § 40a des hessischen Landeswahlgesetzes, so Nell, in: JZ 1975, 519 (522). 176  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200 (202). 177  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200 (202). 178  Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200 (202). 179  So Busse / Hartmann, in: ZParl 2 (1971), 200 (202). 180  Thieme, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Erl. zu 1. 175  Busse / Hartmann,

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vereinbar sind. Ist dies nicht der Fall, so besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Tatsächlich wird zumindest dem Institut des ruhenden Mandats als Rechtsfolge der Inkompatibilität Verfassungswidrigkeit attestiert.181 In Hamburg wurde dies auch erkannt.182 Auf Anraten der Enquete-Kommission „Parlamentsreform“183 empfahl man deshalb die Streichung des damaligen Art. 38a HmbVerf in Gänze184, der entsprechende Antrag hierzu fand aber nicht die erforderliche Mehrheit.185 Beide Regelungen gelten fort. Zurzeit ruhen in Bremen sechs186 und in Hamburg neun Mandate187, so dass für eine rechtliche Auseinandersetzung nach wie vor Anlass gegeben ist.

181  Siehe dazu insbesondere HessStGH, NJW 1977, 2065 ff.; Dreier, in: Dreier II, Art. 28, Rn. 62; betreffend die ursprünglich bestehende Regelung in Hessen, aber ebenfalls auf die hamburgische Regelung übertragbar Lohmeier, in: DVBl. 1977, 405 (409) und Nell, in: JZ 1975, 519 (522); Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 21; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 52 ff., 57; Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 117, 120; Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (36); Stern I, § 24, I 5 c); Thieme, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Erl. zu 3; Versteyl, in: Schneider / Zeh, § 14, Rn. 37; anderer Ansicht ist David, in: Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 20 ff., 29); ebenso Harich (in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 11), welcher sich allerdings nur mit der Frage der Vereinbarkeit des ruhenden Mandats mit dem freien Mandat auseinandersetzt und Preuß (Handbuch der bremischen Verfassung, S. 344 f.), der die Frage der Vereinbarkeit mit der Gleichheit der Wahl außen vor lässt; ohne Prüfung eines etwaigen Verstoßes gegen die Gleichheit ebenfalls das ruhende Mandat für verfassungsmäßig erklärend Wilhelm, in: SKV 1975, 354 (357). 182  So teilte die Enquete-Kommission (HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 200 f.) die Bedenken der Enquete-Kommission in Schleswig-Holstein zur Parlaments- und Verfassungsreform, die sich ausdrücklich gegen die Einführung eines „ruhenden Mandats“ ausgesprochen hat. Die Kommission in Hamburg hält „[w]ie die Schleswig-Holsteinische Enquete-Kommission […] es für verfassungsrechtlich bedenklich und darüber hinaus für politisch unzumutbar, daß durch dieses Institut drei Klassen von Abgeordneten geschaffen werden […].“, HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 201. 183  Diese empfahl nach vorausgegangener Begründung sowohl den Senatoren die Möglichkeit zu geben, ein Bürgerschaftsmandat ausüben zu können als auch die Abschaffung des „ruhenden Mandats“; siehe dazu: HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 203. 184  HmbBS-Drs. 15 / 3500 vom 12.06.1995, Anhang 3, S. A26. 185  Plenarprotokoll der Freien und Hansestadt Hamburg 15 / 70 vom 22.05.1996, S. 3457C für den entsprechenden Antrag (15 / 5506), S. 3476B für die Abstimmung und die damit einhergehende Ablehnung. 186  In Bremen ruhen zurzeit das Mandat von Martin Günthner, Karoline Linnert, Joachim Lohse, Ulrich Mäurer, Eva Quante-Brandt und Anja Stahmann. 187  Zurzeit ruht in Hamburg das Mandat von Andreas Dressel, Katharina Fegebank, Jens Kerstan, Melanie Leonhard, Ties Rabe, Olaf Scholz, Dorothee Stapelfeldt, Till Steffen und Peter Tschentscher.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene125



(α) Vereinbarkeit der Inkompatibilitätsregelung mit dem parlamentarischen Regierungssystem Während die hanseatischen Regelungen durch die strikte Trennung zwischen dem Amt im Senat und dem Bürgerschaftsmandat zwar die Gewaltenteilung fördern, fragt sich auf der anderen Seite, ob die Inkompatibilität mit dem parlamentarischen Regierungssystem vereinbar ist. Dieses fordert indes nur, dass die Regierung vom Parlament abhängig ist188, die Verbindung von Regierungsamt und Abgeordnetenmandat ist keine konstitutive Voraussetzung.189 Art. 108 Abs. 1 BremVerf und Art. 39 Abs. 1 HmbVerf sind mit dem parlamentarischen Regierungssystem vereinbar.190 (β) Inkompatibilität als Forderung der Gewaltenteilung Die Inkompatibilitätsnormen in Bremen und Hamburg werden in erster Linie mit der Durchsetzung der Gewaltenteilung begründet.191 Zwar ist sie durch die Unvereinbarkeitsnorm hier tatsächlich voll verwirklicht, allerdings verankert weder die Verfassung Bremens noch die Hamburgs die Gewaltenteilung in solcher Stringenz. Vielmehr hat der Senat – um nur zwei Beispiele der Verknüpfung der Gewalten zu nennen – ebenfalls das Initiativrecht inne192 und kann nach vorheriger Ermächtigung Rechtsverordnungen193 erlassen. Im modernen Parlamentarismus hat sich die von der Gewaltenteilung zu gewährleistende Trennlinie von Regierung / Parlament hin zu Regierung und Mehrheitsfraktion im Parlament / Opposition verschoben.194 Das Recht zur Bildung der Opposition und deren Bestand wird in Hamburg und Bre188  BVerfGE

27, 44 (56). bereits die Ausführung auf § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (a) (aa); a. A. ist wohl Dralher (in: ZRP 1977, 156 [158]), der davon ausgeht, dass die Trennung zwischen Amt und Mandat mit dem parlamentarischen Regierungssystem nicht vereinbar wäre. Er hält die enge Zusammenarbeit im Sinne einer Personenidentität zwischen Mehrheitsfraktion und Regierung für einen wesentlichen Faktor dieses Systems (vgl. ebenda, S. 157). 190  So auch Preuß, Handbuch der bremischen Verfassung, S. 344. 191  Bernzen / Sohnke, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Rn. 1; HmbBS-Drs. 14 / 2600, S. 201; Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 6. 192  Für Bremen siehe Art. 123 Abs. 1 BremVerf, für Hamburg siehe Art. 48 Abs. 1 HmbVerf. 193  Für Bremen siehe Art. 124 BremVerf, für Hamburg siehe Art. 53 Abs. 1 HmbVerf. 194  Thieme, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Erl. zu 1; ebenfalls basiert unter anderem auf dieser Feststellung die Empfehlung der EnqueteKommission zur Aufhebung der entsprechenden Inkompatibilitätsregelung in Hamburg, HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 199, 203. 189  Dazu

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men195 sogar verfassungsrechtlich garantiert (vgl. 78 BremVerf, Art. 24 HmbVerf). Nach Art. 24 Abs. 2 S. 2 der hamburgischen Verfassung ist sie – und hier wird es besonders deutlich – politische Alternative zur Regierungsmehrheit. Die personelle Gewaltenteilung fordert nur dann Inkompatibilitäten, wenn die angelegte Kontrolle der jeweiligen Organe untereinander ansonsten nicht mehr gewährleistet ist.196 Nur in diesem Fall bestünde eine Rechtfertigung für die bestehenden Inkompatibilitätsnormen, läge doch anderenfalls ein Verstoß gegen die Gewaltenteilung und damit gegen das in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG enthaltene Rechtsstaatsprinzip vor.197 Dies steht aber auch hier nicht zu befürchten. Dafür müsste die Anzahl derjenigen Abgeordneten, die gleichzeitig ein Senatsamt ausüben, die Zahl der Abgeordneten, die nicht gleichzeitig dem Senat angehören, übersteigen. Da aber in Bremen der Landesregierung acht Senatoren198 und zusätzlich Staatsräte, die in ihrer Anzahl ein Drittel der Anzahl der Senatoren allerdings nicht übersteigen darf199 – insgesamt also (sofern man aufrundet) 11 Mitglieder angehören dürfen, während die Bürgerschaft 83 Mitglieder200 aufweist, kann es zu diesem Umstand gar nicht kommen. Gleiches gilt für Hamburg: Hier hat der Senat höchstens 12 Mitglieder201, während die Bürgerschaft aus 121 Mitgliedern202 besteht. Tatsächlich ist das Gegenteil der Fall. Erst die Verknüpfung beider Funktionen ermöglicht dem Parlament Einblicke in die Arbeit der Regierung zu nehmen und schafft so die Voraussetzung für eine wirksame Kontrolle.203 Die Inkompatibilität ist zur Absicherung der Gewaltenteilung hier nicht erforderlich, wenngleich sie ihrer Umsetzung dienlich ist. 195  Entsprechende Normen sind auch in Bayern (Art. 16a BayVerf), Berlin (Art. 38 Abs. 3 BerlVerf), Brandenburg (Art. 55 Abs. 2 BbgVerf), Mecklenburg-Vorpommern (Art. 26 MVVerf), Niedersachsen (Art. 19 Abs. 2 NDSVerf), Rheinland-Pfalz (Art. 85b RhPfVerf), Sachsen (Art. 40 SächsVerf), Sachsen-Anhalt (Art. 48 SachsAnhVerf), Schleswig-Holstein (Art. 18 SHVerf) und Thüringen (Art. 59 ThürVerf) zu finden. 196  Siehe dazu die Ausführungen zu § 2 E. I ff. 197  StGH BaWü, NJW 1970, 892; Mann, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 52 und Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 81. 198  So § 1 des Senatsmitgliederzahlengesetzes vom 30.10.1975 (Brem. GVBl. S. 361), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 18.12.2012 (Brem. GVBl. S. 550). 199  Vgl. Art. 107 Abs. 1 S. 3 BremVerf. 200  So § 5 Abs. 1 S. 1 BremWahlG. 201  Siehe dazu § 1 des Senatsgesetzes vom 18.02.1971 (Hmb. GVBl. S. 23), zuletzt geändert durch das 8. Änderungsgesetz vom 12.11.2014 (Hmb. GVBl. S. 484). 202  § 2 Abs. 1 S. 1 BüWG. 203  Vgl. Möllers, Gewaltengliederung, S. 77.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene127



(γ) Die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des ruhenden Mandats als Rechtsfolge der Inkompatibilitätsregelung Auch hinsichtlich der Regelungen zum ruhenden Mandat (Art. 108 Abs. 2 BremVerf und Art. 39 Abs. 2 HmbVerf) stellt sich die Frage nach seiner verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit. Dieses erlaubt es demjenigen, der als Bürgerschaftsmitglied in den Senat gewählt worden ist, sein Mandat während der Amtszeit ruhen zu lassen. In dieser Zeit wird es von einem nachgerückten Kandidaten ausgeübt, das Mandat kann204 beziehungsweise muss205 nach Ende der Senatsmitgliedschaft von dem ehemaligen Bürgerschaftsmitglied wiederaufgenommen werden. Der nachgerückte Kandidat scheidet dann wieder aus der Bürgerschaft aus.206 Einerseits wird hierin ein Verstoß gegen das dem Prinzip der repräsentativen Demokratie innewohnende freie Mandat207 gesehen.208 Begründet wird dies damit, dass das nachgerückte Bürgerschaftsmitglied in seinen Entscheidungen nicht frei, sondern vielmehr vom Willen des Senatsmitglieds, dessen Mandat er ersatzweise ausübe, abhängig sei.209 Insbesondere sei auch zu befürchten, dass der Ersatzkandidat durch Androhung des Wiedereintritts des Ministers diszipliniert würde.210 Besonders deutlich soll sich der Verstoß auch dann zeigen, wenn der „Nachrücker“ über ein Misstrauensvotum gegen den Ersten Bürgermeister211, einzelne Senatoren beziehungsweise gegen den 204  So

in Bremen, siehe hierzu die Erörterung unter § 3 A. I. 1. c) aa). in Hamburg, vgl. die Darstellung unter § 3 A. I. 1. c) bb). 206  Siehe dazu bereit die Ausführungen zu § 3 A. I. 1. c) aa) und § 3 A. I. 1. c) bb). 207  Siehe dazu BVerfGE 102, 224 (237). Das Gericht führt hierin aus, dass beide Sätze des Art. 38 Abs. 1 GG (und damit auch das freie Mandat, Anmerkung des Verfassers) das Prinzip der repräsentativen Demokratie verankern. 208  „Zweifel“ an der Vereinbarkeit des ruhenden Mandats mit dem freien Mandat hat Badura, in: FS für Quaritsch, 295 (305); Dress, Das ruhende Mandat, S. 148 ff., 167; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S.  53 f.; Lohmeier, in DVBl. 1977, 405 (407 f.); Nell, in: JZ 1975, 519 (521 f.), Stern I, § 24 I 6; a. A. sind David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 21 ff.; Harich, Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 11; Preuß, Handbuch des bremischen Verfassungsrechts, S. 344; Rosenau (in: ZParl 19 [1988], 35 [38] bezweifelt indes schon, dass das freie Mandat von Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG umfasst sei; Wilhelm, in: SKV 1975, 354 (355 f.). 209  Dress, Das ruhende Mandat, S. 159 ff., 165; Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 21; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S.  53 f. 210  Müller, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 38, Rn. 64; Dress, Das ruhende Mandat, S.  166 f.; Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 21; Nell, in: JZ 1975, 519 (521). 211  In Hamburg endet die Amtszeit des Ersten Bürgermeisters auch dann, wenn die Bürgerschaft ihm das Vertrauen dadurch entzieht, dass sie einen Nachfolger wählt, vgl. Art. 35 Abs. 3 HmbVerf. 205  So

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Senat insgesamt212 entscheiden müsse.213 Spricht er dem Senat das Misstrauen aus und findet dies die Mehrheit, verlieren die Mitglieder ihren Sitz in der Regierung und der Nachrücker durch den damit verbundenen Wiedereintritt in die Bürgerschaft gleichsam sein Mandat.214 Er muss sich also gleichzeitig auch für oder gegen sein eigenes Mandat entscheiden, so dass er sich faktisch gezwungen sieht, dem Senat das Vertrauen auszusprechen, will er sein Mandat nicht verlieren.215 Ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG wird indes schon teilweise deshalb abgelehnt, weil daran gezweifelt wird, ob das freie Mandat von der Aufzählung in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG umfasst ist.216 Dieser Ansicht dürfte aber mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in welcher es das freie Mandat als Ausprägung des Demokratieprinzips festlegte217, zu entgegnen sein. Gegen einen Verstoß des ruhenden Mandats gegen das freie Mandat und damit gegen Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG wird daneben auch hervorgebracht, dass diese Norm lediglich Homogenität, nicht Uniformität verlange, weshalb die Rechtsstellung der Landtagsabgeordneten nicht dieselbe sein müsse wie die der Abgeordneten auf Bundesebene.218 Dem ist insoweit zuzustimmen, als natürlich nicht von den Landesgesetzgebern verlangt wird, dem Grundgesetz entsprechende Regelungen zu schaffen, vielmehr haben die Länder „eigenständige Verfassungsbereiche“, soweit das Grundgesetz den Länderverfassungen keine Vorgaben aufgibt.219 Allerdings sind die „Bestimmungen über den Status der Bundestagsabgeordneten […] in ihren essentiellen, den deutschen Parlamentarismus prägenden Grundsätzen für die Verfasstheit der Länder von Bedeutung […]“.220 Das freie Mandat hat seinen Ursprung in der Entstehungs-

212  In Bremen hat ein Mitglied des Senats oder der Senat zurückzutreten, wenn die Bürgerschaft ihm durch Beschluss das Vertrauen entzogen hat, vgl. Art. 110 Abs. 1 BremVerf. 213  Lohmeier, in: DVBl 1977, 405 (407 f.); Nell, in: JZ 1975, 519 (522). 214  Siehe zur Wirkung des Misstrauensvotums Art. 110 Abs. 1 BremVerf und Art. 35 Abs. 3 HmbVerf. In Bremen treten die ausgeschiedenen Mitglieder durch eine entsprechende Erklärung wieder in die Bürgerschaft ein, in Hamburg kommt es sogar zu einem automatischen Wiedereintritt und in der Konsequenz zum Aussscheiden des „Ersatz-Kandidatens“. 215  Mit diesem Argument Müller, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 38, Rn. 58, Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 54; Nell, in: JZ 1975, 519 (522). 216  So Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (36). 217  BVerfGE 102, 224 (237). 218  David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 22; Harich, Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 11; Preuß, Handbuch der bremischen Verfassung, S. 344. 219  BVerfGE 102, 224 (234).



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene129

geschichte der Parlamente, welche in den Ländern aus den Landständen hervorgegangen ist, die wiederum an Instruktionen gebunden waren.221 In Abkehr dazu enthielten Art. 29 der Reichsverfassung von 1871 und Art. 21 WRV entsprechende Regelungen, die den Abgeordneten von der Gebundenheit an Aufträge und Instruktionen entpflichteten. Die Verfassungen Bremens222 und Hamburgs223 bekennen sich ebenfalls zum freien Mandat. Damit stellt sich der Grundsatz als einen den Parlamentarismus prägenden Grundsatz dar, so dass er für die Länder beachtlich ist. Das freie Mandat ist damit von dem Demokratieprinzip in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG umfasst, so dass das ruhende Mandat im Ergebnis gegen diese Norm verstößt. Außerdem soll das ruhende Mandat gegen die Gleichheit der Wahl beziehungsweise gegen die Gleichheit der Abgeordneten verstoßen.224 Durch dieses gäbe es nämlich drei unterschiedliche Gruppen von Abgeordneten: Die Gruppe der normalen Abgeordneten, die ihr Mandat für die Zeit der Legislaturperiode ausübten, diejenige Gruppe der Abgeordneten, die in den Senat gewählt worden seien und ihr Mandat vorzeitig beenden, dann aber auch wiederaufnehmen könnten, und die Gruppe der Abgeordneten, die für den Ministerabgeordneten in die Bürgerschaft nachrückten und wieder aus der Bürgerschaft ausschieden, wenn der Ministerabgeordnete aus dem Senat zurückkehre.225 Gründe, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen, liegen nicht vor.226 Die Gewaltenteilung fordert keine Inkompatibilität zwischen Mandat und Amt227, viel weniger noch fordert sie, dass dem aus der Bürgerschaft wegen der Mitgliedschaft im Senat Ausgeschiedenen die Möglichkeit verbleibt, in diese zurückzukehren.228 Auch die Vermeidung der Doppelbelas­

220  Siehe die zu den thüringischen Funktionszulagen ergangene Entscheidung BVerfGE 102, 224 (234 f.). 221  So die Begründung zu dem ähnlich lautetenden Art. 46 HChE des Abgeordneten Dr. Strauß, in: JöR n. F. 1 (1951), S. 354. 222  Vgl. dazu Art. 83 Abs. 1 BremVerf. 223  Vgl. dazu Art. 7 Abs. 1 HmbVerf. 224  Zustimmend Müller, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 38, Rn. 64; Dreier, in: Dreier II, Art. 28, Rn. 62; Dress, Das ruhende Mandat, S. 211 ff.; 235; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 56 f.; Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 117; in die Richtung auch Nell, in: JZ 1975, 519 (521); Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (40 ff.); Stern I, § 24 I 5, Versteyl, in: Schneider / Zeh, § 14, Rn. 37; a. A. David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 24 ff. 225  HessStGH, NJW 1977, 2065 (2068); Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (41). 226  So auch HessStGH, NJW 1977, 2065 (2069 f.). 227  Siehe dazu schon weiter oben unter § 2 E. I. 1 ff. 228  Dress, Das ruhende Mandat, S. 222 ff., 229 f.; Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (41 f.), a. A. David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 39, Rn. 29.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

tung und die Wiederherstellung der Arbeitsmöglichkeit kleinerer Parteien verlangen nicht nach einer Rückkehrmöglichkeit in das Parlament.229 Auch hier ist fraglich, ob dieser Verstoß zur Verfassungswidrigkeit führt. Dafür ist entscheidend, ob die Gleichheit der Abgeordneten Bestandteil des Art. 28 Abs. 1 GG ist. Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG ordnet an, dass die Vertretungen aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorzugehen haben. Nachdem das Bundesverfassungsgericht 1975 judizierte, „daß jedermann seine staatsbürgerlichen Rechte in formal möglichst gleicher Weise ausüben soll“, was „nicht nur für die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts im engeren Sinn, […] [sondern] auch für die Ausübung des Mandats“230 gelte, diese Rechtsprechung dann aber 1991 mit der Feststellung, dass der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG nicht die Stellung der Abgeordneten im Parlament betreffe, sondern dessen Anwendungsbereich auf Wahlen beschränkt sei, aufgegeben hat und demgegenüber die verfassungsrechtliche Grundlage der Gleichstellung der Parlamentsmitglieder Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG beigemessen hat231, konkret also durch die Freiheit des Mandats gewährleistet wird232, kann das ruhende Mandat nicht gegen Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG, sondern nur gegen dessen S. 1 verstoßen. Die Freiheit des Mandats gehört aber – wie weiter oben bereits festgestellt – zu den Wesensmerkmalen einer repräsentativen Demokratie.233 Die Ungleichbehandlung der Abgeordneten führt zu einem Verstoß gegen das freie Mandat, so dass das ruhende Mandat auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG verstößt. Verfassungsrechtliche Bedenken soll die Regelung auch deshalb aufwerfen, weil sie gegen die Unmittelbarkeit der Wahl und damit gegen Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG verstoße.234 Unmittelbarkeit bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, „daß die Mitglieder der Volksvertretung direkt ohne die Einschaltung von Wahlmännern gewählt werden. Er schließt jedes Wahlverfahren aus, bei denen zwischen Wähler und Wahlbe229  Dress,

(42).

Das ruhende Mandat, S. 230 f., 232 f.; Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35

230  BVerfGE

40, 296 (317). 84, 304 (324 f.). 232  BVerfGE 102, 224 (239). 233  BVerfGE 102, 224 (237). 234  „Zweifel“ an seiner Vereinbarkeit mit der Unmittelbarkeit der Wahl hat Badura, in: FS für Quaritsch, 295 (305); Dreier, in: Dreier II, Art. 28, Rn. 62; Dress, Das ruhende Mandat, S. 79 ff., 86; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 55; Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28, Rn. 120; Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (39 f.); Stern I, § 24 I 5; a. A. ist Wilhelm, in: SKV 1975, 354. 231  BVerfGE

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene131



werber nach der Wahlhandlung eine Instanz eingeschaltet ist, die nach ihrem Ermessen den Vertreter auswählt und damit dem einzelnen Wähler die Möglichkeit nimmt, die zukünftigen Mitglieder der Volksvertretung durch die Stimmabgabe selbständig zu bestimmen.“235 Dabei muss zwischen zwei Situationen unterschieden werden. Als unproblematisch vor dem Hintergrund der Unmittelbarkeit der Wahl wird der Eintritt in den Senat und das damit einhergehende Nachrücken des Ersatzkandidaten beurteilt.236 Die entstandene Situation soll vergleichbar sein mit derjenigen, die sich ergäbe, wenn der Kandidat die Wahl nicht annähme oder er den Verzicht erkläre.237 Der Vorgang des Nachrückens solle noch vom Wählerwillen umfasst sein, dem Wähler sei die Möglichkeit des Verzicht oder der Nichtannahme bekannt, ihm sei auch der Listennachfolger bekannt.238 Problematisch soll dagegen die Situation des Wiedereintritts in die Bürgerschaft durch das ehemalige Senatsmitglieds sein.239 Begründet wird dies damit, dass durch diese Regelung andere Personen als der Wähler Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Bürgerschaft hätten.240 Zum Wiedereintritt des Betroffenen nach Ausscheiden aus dem Senat kommt es in Hamburg automatisch, in Bremen auf schriftliche Erklärung des ehemaligen Senatsmitgliedes, vgl. § 36 Abs. 3 S. 1 BremWahlG. Dies ist Folge seines Rücktritts241 aus dem Senat, eines erfolgreichen Misstrauensvotums242 oder der Entlassung243 durch den Ersten Bürgermeister. 235  BVerfGE

47, 253 (279 f.). Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 55; Nell, in: JZ 1975, 519 (520); Preuß, Handbuch der bremischen Verfassung, S. 344. 237  HessStGH, NJW 1977, 2065 (2066). 238  HessStGH, NJW 1977, 2065 (2066). 239  HessStGH, NJW 1977, 2065 (2066); Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 55; Nell, in: JZ 1975, 519 (520 f.); Rosenau, in: ZParl 88, 35 (39 f.). 240  So Beckermann (Verfassungsrechtliche Kontinuitäten im Land Oldenburg, S. 125 f.) auch im verfassungshistorischen Kontext; Krienke, Interessenkonflikte der Regierungsmitglieder des Bundes und der Länder, S. 55; Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 120; Nell, in: JZ 1975, 519 (520); dies sehend, aber trotzdem im Ergebnis kein Verstoß des ruhenden Mandats gegen Verfassungsrecht konstatierend Preuß, Handbuch der bremischen Verfassung, S. 344; Rosenau, in: ZParl 19 (1988), 35 (39 f.); Thieme, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Erl. zu 3; Trute, in: von Münch / Kunig I, Art. 38, Rn. 33; Wilhelm, in: SKV 1975, 354. 241  Für Bremen vgl. Art. 107 Abs. 6 BremVerf; für Hamburg vgl. Art. 35 Abs. 2 HmbVerf. 242  Für Bremen Art. 110 BremVerf; für Hamburg Art. 35 HmbVerf. 243  Die Möglichkeit besteht in Hamburg, vgl. Art. 34 Abs. 2 S. 1 HmbVerf. 236  Krienke,

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Richtigerweise haben hier andere Personen als der Wähler Einfluss auf die Zusammensetzung der Bürgerschaft, so dass hierin ein Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Wahl und damit gegen Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG zu sehen ist. Zwar wird dagegen vereinzelt hervorgebracht, dass durch den Wiedereintritt des ehemaligen Senatsmitglieds der Wählerwille nicht verfälscht, sondern vielmehr wiederhergestellt werde.244 Diese Argumentation entzieht aber dem Nachrücker die nötige Legitimation.245 Wird die Unmittelbarkeit erst durch den Eintritt des Ministerabgeordneten „wieder“hergestellt, bedeutet dies gleichzeitig, dass das Nachrücken durch den Ersatzkandidaten eben diesem Grundsatz nicht gerecht wird.246 Im Ergebnis verstößt das ruhende Mandat in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 28 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG und stellt sich damit als verfassungswidrig dar. (δ) Ergebnis Die Inkompatibilitätsregelung des Art. 108 Abs. 1 BremVerf und Art. 39 Abs. 1 HmbVerf ist rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings fordert die Gewaltenteilung eine solche Norm nicht. Das Institut des ruhenden Mandats, welches in Art. 108 Abs. 2 BremVerf und Art. 39 Abs. 2 HmbVerf geregelt ist, ist dagegen verfassungswidrig. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf dahingehend, diese Regelungen abzuschaffen. (bb) Kohärenz Fraglich ist, ob sich Handlungsbedarf aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems ergibt. Weil hier Inkompatibilitätsnormen bestehen, soll unter „Kohärenz“ zunächst geprüft werden, ob die konkreten Konflikte, deren Ausschluss die Normen intendieren, ohne die Regelungen hypothetisch eintreten würden. Daneben soll auch herausgearbeitet werden, ob die Normen (ansonsten) die übrigen, bereits vorab im Grundlagenkapitel herausgestellten Konflikte, deren Verhütung das Institut der Inkompatibilität dient, verhindern. Ließe sich dies bejahen, bestünde kein Handlungsbedarf, die Norm wäre gerade vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gerechtfertigt. 244  So Wilhelm, in: SKV 1975, 354; für Preuß (Handbuch der bremischen Verfassung, S. 345) korrigiere die Entscheidung nicht nachträglich die Wahlentscheidung der Wähler, die stets verbindlich sei. 245  Nell, in: JZ 1975, 519 (521). 246  Dress, Das ruhende Mandat, S. 87; Nell, in: JZ 1975, 519 (521); Rosenau, ZParl 19 (1988), 35 (40).



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene133

(α) Das Argument der Gewaltenteilung Die Inkompatibilitätsnormen in Bremen und Hamburg werden in erster Linie damit begründet, dass sie die Gewaltenteilung umsetzen.247 Allerdings konnte bereits weiter oben gezeigt werden, dass auch die Verbindung beider Funktionen keine Gefahr für die Gewaltenteilung mit sich bringt, weil insbesondere die gegenseitig angelegte Kontrolle hierdurch nicht aufgehoben wird.248 (β) Das hamburgische Argument der Erleichterung der Parlamentsarbeit In Hamburg sprachen sich die kleineren Parteien für eine Inkompatibilitätsregelung aus, weil ihnen so die Ausübung ihrer Parlamentsarbeit erleichtert werden sollte. Indes ist es ganz natürlich, dass die Parteien, die einen kleineren Anteil an Sitzen im Parlament haben, sich nicht gleichermaßen an der Arbeit des Parlaments beteiligen können.249 Sofern einzelne Aufgaben in der Bürgerschaft tatsächlich aus Personalmangel gar nicht wahrgenommen werden können, steht es den Ministerabgeordneten dieser kleineren Parteien frei, auf ihr Mandat zu verzichten, um so Platz für einen Abgeordneten zu machen, der sich vollends auf die Parlamentsaufgaben konzentrieren kann. Tatsächlich bedeutet die Unvereinbarkeit vielmehr einen Nachteil für die kleineren Parteien, die aufgrund der Bekanntheit ihrer Regierungsmitglieder auf diese als Aushängeschild gerade vor dem Hintergrund einer möglichen Wiederwahl angewiesen sind.250 Haben die Senatsmitglieder nach dem Ausscheiden keine Möglichkeit in das Parlament zurückzukehren, verlören die Parteien somit ihr Gesicht.251 Im Ergebnis konnte nicht festgestellt werden, dass die Konflikte, die in Bremen und Hamburg mit der Inkompatibilität verhindert werden sollen, tatsächlich drohen. 247  Bernzen / Sohnke, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 38a, Rn. 1; HmbBS-Drs. 14 / 2600, S. 201; Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 6. 248  Siehe hierzu die entsprechende Prüfung unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (aa) (β). 249  Vergleiche hier die Argumentation zur Frage der Rechtfertigung des ruhenden Mandats mit dem Argument der Doppelbelastung HessStGH, NJW 1977, 2065 (2069). 250  Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 108, Rn. 8; dies ebenfalls als Argument für eine Streichung der Inkompatibilitätsnorm in Hamburg heranziehend die EnqueteKommission, vgl. HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 202. 251  So die Enquete-Kommission zur Abschaffung der hamburgischen Regelung, HmbBS-Drs. 14 / 2600 vom 20.10.1992, S. 202.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(γ) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen Die jeweiligen Gesetzgeber können auch dann auf organschaftliche Inkompatibilitätsnormen zurückgreifen, wenn ohne sie die Gefahr droht, dass entweder die Kontrolle der Organe untereinander aufgehoben ist oder dass das Regierungsmitglied seine Amtsaufgaben vernachlässigt oder dann, wenn Personalunionen Interessenkonflikte zwischen unterschiedlichen Gemeinwohlverpflichtungen zu Tage fördern würden. Zuvor würde bereits herausgearbeitet, dass Personalunionen zwischen der Senatsmitgliedschaft und der Mitgliedschaft in der Bürgerschaft der Wirksamkeit der Kontrolle zwischen Senat und Bürgerschaft nicht entgegensteht.252 Auch ist es unwahrscheinlich, dass Interessenkonflikte eintreten, würde ein und dieselbe Person sowohl Mitglied des Senats als auch der Bürgerschaft sein. Grund ist, dass beide Funktionen auf der gleichen staat­ lichen Ebene ausgeübt würden und der diese Ausübende sowohl als Senatsals auch als Mitglied der Bürgerschaft dem Wohl des Landes Bremen beziehungsweise des Landes Hamburgs verpflichtet wäre. Die Ausübung eines Mandats ist auch auf der Landesebene zu einer zeitaufwendigen Tätigkeit geworden.253 Als Bürgerschaftsmitglied wäre das Senatsmitglied grundsätzlich angehalten, an den Arbeiten, insbesondere den Sitzung der Bürgerschaft teilzunehmen.254 Indes können die Parlamentarier auch hier nicht rechtlich dahingehend verpflichtet werden, wie und mit welcher Intensität sie ihr Mandat wahrnehmen. Dem steht das freie Mandat entgegen, welches auch die Bürgerschaftsmitglieder Bremens und Hamburgs innehaben.255 Allerdings dürften sich auch hier die Aufgabenbereiche der Landesregierung und des Landtags teilweise decken, so dass die Gefahr der Vernachlässigung der einen oder der anderen Funktion als gering einzustufen ist.

252  Siehe

hierzu die Erörterung unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (β). 2007 durchgeführte Zweite Deutsche Abgeordnetenbefragung der Universität Jena hat ergeben, dass die Abgeordneten der Landesparlamente ihre durchschnittliche Arbeitszeit auf ca. 57 Stunden schätzen. Diese ist unter http: /  / www. sfb580.uni-jena.de / typo3 / 287.0.html?&L=0&style=1 /  / skin / zero_vot zu finden. 254  Siehe hierfür und für das Folgende bereits die entsprechenden Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb). 255  Art. 83 Abs. 1 BremVerf und Art. 7 Abs. 1 HmbVerf. 253  Die



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene135

(δ) Ergebnis Tatsächlich drohen weder die individuellen Konflikte, deren Ausschuss Begründung der Inkompatibilitätsnorm ist, noch die übrigen Konflikte, deren Ausschluss anderenorts Inkompatibilitätsnormen einen Rechtfertigungsgrund geben. Vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems wäre es deshalb wünschenswert, würde der Gesetzgeber die bestehenden Inkompatibilitätsnormen abschaffen. Hier besteht also Handlungsbedarf. (cc) Rechtspolitische Erwägungen Die gleichen rechtspolitischen Erwägungen, die bereits auf Bundesebene für eine Kompatibilität stritten256, können auch hier fruchtbar gemacht werden. So ist auch der bremische und der hamburgische Senat für die Umsetzung seiner Initiativen257 von der Bürgerschaft, die über diese beschließt258, abhängig. Ein gleichzeitiges Bürgerschaftsmandat verschafft dem Senat eine gewisse Hausmacht und stärkt ihre Stellung im politischen Prozess sowie die Stellung des einzelnen gegenüber dem Senatspräsidenten. Auch aus rechts­ politischer Hinsicht ergibt sich gesetzgeberischer Handlungsbedarf. (c) Ergebnis Aus rechtlicher Hinsicht begründet nur das ruhende Mandat als Rechtsfolge der Inkompatibilitätsregelung Handlungsbedarf. Diese Vorschrift verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 28 Abs. 1 GG. Sie sollte deshalb gestrichen werden. Die Inkompatibilität an sich ist rechtlich nicht zu beanstanden. Indes sollte auch sie durch den Gesetzgeber abgeschafft werden. So konnte nachgewiesen werden, dass die Konflikte, deren Ausschluss den Inkompatibilitätsnormen eine Begründung gibt, bei einer hypothetischen Kumulation beider Funktionen nicht drohen. Auch die übrigen Konflikte, deren Ausschluss das Institut Inkompatibilität dient, würden wahrscheinlich nicht eintreten. Es würde deshalb zu einem kohärenten System betragen, wenn die Gesetzgeber die Inkompatibilitätsnormen abschaffen würden. Dies wäre auch 256  Siehe dazu und zum Folgenden bereits die Ausführungen unter §  3 A. I. 2. b) aa) (2) (c) (bb). 257  Initiativberechtigt ist in Bremen (Art. 123 Abs. 1 BremVerf) und in Hamburg (Art. 48 Abs. 1 HmbVerf) auch der Senat. 258  Für Bremen in Art. 101 Abs. 1 Nr. 1 BremVerf und für Hamburg in Art. 48 Abs. 2 HmbVerf geregelt.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

rechtspolitisch wünschenswert, weil die Stellung der Regierung so gestärkt würde. (2) Nordrhein-Westfalen Die nordrhein-westfälische Regelung ist im bundesweiten Vergleich einzigartig. Hier soll zunächst auf den Schaffungsprozess des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf geblickt werden, weil hierdurch die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers zutage gefördert werden kann. Danach soll auch diese Norm dahingehend untersucht werden, ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. (a) Gesetzgeberische Intention Auf eine lange Verfassungstradition kann Nordrhein-Westfalen nicht zurückblicken, besteht das Land in dieser Form doch erst seit 1946.259 Interessant ist, dass das Land Lippe, welches 1947 an Nordrhein-Westfalen angeschlossen wurde260, in Art. 27 seiner vormaligen Verfassung vom 21.12.1920 ausdrücklich eine Inkompatibilität zwischen der Landtagsmitgliedschaft und der Mitgliedschaft im Landespräsidium regelte. Diesem Einfluss hat sich die nordrhein-westfälische Verfassung jedoch entzogen und vielmehr für den Ministerpräsidenten ausdrücklich sogar eine Kompatibilität festgelegt. Es herrschte Uneinigkeit über die konkrete Ausgestaltung der Regierungsbildung im Kabinett. Während sich eine Mehrheit für eine starke Stellung des Ministerpräsidenten aussprach, plädierte die Minderheit darauf, dass die Regierung abhängig vom Landtag sein solle.261 Entsprechend enthielt der Minderheitenbeschluss des Regierungsentwurfs – im Gegensatz zu dem der Mehrheit – den Zusatz, dass der Landtag den Ministerpräsident aus seiner Mitte wählen solle.262 Die unterschiedlichen Vorschläge des Kabinetts sind im Rahmen der Beratungen im Ausschuss und im Plenum diskutiert worden, wobei sich der Minderheitenbeschluss letztendlich durchgesetzt hat.263 Es ist zwar eingeworfen worden, ob nicht eine Trennung zwischen Exekutive und Legislative sinnvoll sei, dann aber von dieser Idee wieder Abstand genommen, weil der Sinn des Parlamentarismus es erfordere, dass die Spitze der Exekutive aus der Mitte der Legislative gewählt werde.264 259  Menzel,

in: Löwer / Tettinger, Einführung, Rn. 1. Die Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 16. 261  Kringe, Die Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 80. 262  Kringe, Die Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 82. 263  Tettinger, in: Löwer / Tettinger, Art. 52, Rn. 6. 260  Kringe,



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene137

Als Begründung der Norm wird neben dem sich aus der Verfassungskodifikation ergebenden Ziel, ein Abhängigkeitsverhältnis schaffen zu wollen, auch geltend gemacht, dass so verhindert werde, dass jemand zum Regierungschef gewählt werde, der dem Landtag völlig fremd sei.265 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden soll herausgearbeitet werden, ob das Verhältnis Ministerpräsident / Landtag durch Art. 52 Abs. 1 NRWVerf optimal ausgestaltet ist oder ob sich aus rechtlichen und / oder rechtspolitischen Erwägungen oder aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems gesetzgeberischer Handlungsbedarf ergibt. (aa) Rechtliche Erwägungen (α) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem Rechtsstaatsprinzip Im Gegensatz zu den hanseatischen Regelungen fördert und stärkt die nordrhein-westfälische Regelung das parlamentarische Regierungssystem, als dessen Ausprägung sich die gleichzeitige Ausübung des Regierungsamtes und des Abgeordnetenmandats versteht. Mit dieser Erkenntnis geht aber die Fragestellung einher, ob eine derartige Verknüpfung zwischen Regierung und Parlament mit dem Gewaltenteilungsprinzip (noch) vereinbar ist. Wäre dies nicht der Fall, läge ein Verstoß gegen das in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG genannte Rechtsstaatsprinzip vor, als dessen Ausprägung die Gewaltenteilung zu fassen ist.266 Die Gewaltenteilung fordert aber gerade keine strikte Trennung zwischen Exekutive und Legislative. Vielmehr ist sogar „eine gewisse Gewichtsverlagerung auf Kosten der Exekutive zugunsten des Parlaments […] in der parlamentarischen Demokratie […]“267 hinzunehmen. Erst wenn die gegenseitige Kontrolle nicht mehr gewährleistet ist, steht ein Verstoß gegen die Gewaltenteilung im Raum.268 Aufgrund der unterschiedlich hohen Mitglieder­

264  So Abgeordneter Dr. Middelhauve, Stenografische Berichte des Verfassungsausschusses, 33. Sitzung am 20.01.1950; S. 75 B. 265  Friedrich, in: JöR 30 (1981), 197 (203 f.). 266  StGH BaWü, NJW 1970, 892; Mann, in: BK-GG, Art. 28, Rn. 52 und Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 81. 267  BVerfGE 9, 268 (280). 268  Siehe dazu bereits die Ausführungen beginnend bei § 2 E. I. 1. a) und endend bei § 2 E. I. 1. c).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

anzahl im Parlament und in der Regierung steht dies nicht zu befürchten.269 Art. 52 Abs. 1 NRWVerf ist somit mit dem Prinzip der Gewaltenteilung vereinbar. (β) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem Demokratieprinzip Art. 52 Abs. 1 NRWVerf sieht sich hierneben weiterer Kritik ausgesetzt. So liege in der Normierung der Abgeordneteneigenschaft als Wählbarkeitsvoraussetzung für das Amt des Ministerpräsidenten ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG, nach dem die Ordnung in den Ländern den Grundsätzen des demokratischen Rechtsstaats im Sinne des Grundgesetzes entsprechen müsse.270 Dieses Vorbringen gegen Art. 52 Abs. 1 NRWVerf ist von der Annahme getragen, dass für den Ministerpräsidenten ebenso wie für den Kanzlerkandidaten die Wahlgrundsätze analog Art. 38 GG gelten.271 Die Festlegung anderer als die in § 15 BWG normierten Voraussetzungen sei rechtswidrig.272 Diese Kritik übersieht aber, dass sich die Wahlgrundsätze auf Landesebene aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG und nicht aus Art. 38 GG ergeben.273 Letzterer gilt nur für die Wahlen zum Bundestag, auch eine analoge Anwendung auf in den Ländern stattfindende Wahlen scheidet aufgrund der „selbständigen Verfassungsräume von Bund und Ländern aus“274. Darüber hinaus gilt Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG nur für die Wahl der Landtagsabgeordneten, nicht auch für die des Ministerpräsidenten.275 Das Grundgesetz enthält somit keine verbindlichen Vorgaben für die Wahl des Ministerpräsidenten. Art. 52 Abs. 1 NRWVerf ist deshalb mit Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG vereinbar. (γ) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit der Freiheit der Wahl Daneben wird auch ein Verstoß des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf gegen die Freiheit der Wahl gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG geltend gemacht.276 Dies wird damit begründet, dass der Wähler mit nur einer Stimme sowohl einen 269  Das Parlament umfasst zurzeit 199 Abgeordnete (siehe dazu die Informationen auf https: /  / www.landtag.nrw.de / portal / WWW / Navigation_R2010 / 020-Abgeordneteund-Fraktionen / Inhalt.jsp), wovon sieben Abgeordnete ebenfalls ein Regierungsamt innehaben. 270  Siehe dazu Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (297). 271  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (297). 272  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (297). 273  Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 85. 274  BVerfGE 99, 1 (7). 275  So zutreffend Pieroth, in: ZParl 26 (1995), 525 (526). 276  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (298 f.).

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene139



Abgeordneten wähle als auch darüber entscheide, dass dieser zum Ministerpräsidenten gewählt werden könne.277 Zur Untermauerung dieser Ansicht wird auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen, in der das Gericht entschieden habe, dass ein Verstoß gegen die freie Wahl beim Zwang zur einheitlichen Stimmabgabe für die Wahl des Stadtrates und gleichzeitig für die Wahl der Bezirksvertretung vorliege.278 Blickt man auf die entsprechende Begründung des Bundesverfassungsgerichts, nach der Ausprägung der freien Wahl sei, zwischen mehreren Listen wählen zu können, was bei nur einer vorgeschlagenen Liste nicht der Fall sei279, erkennt man, dass die dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegende Situation mit der, die durch Art. 52 Abs. 1 NRWVerf geschaffen wird, nicht vergleichbar ist. Gegenstand der angeführten Entscheidung war die Wahl zu jeweils zwei unterschiedlichen Vertretungskörperschaften mit insgesamt nur einer Stimme, während der Wähler bei der Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen mit seiner Stimme weiterhin nur einen Vertreter280 direkt in eine Vertretungskörperschaft wählt. Dieser Vertreter erfüllt als Abgeordneter dann zwar auch die Voraussetzung, Ministerpräsident werden zu können, nicht aber wird er mit dieser Stimme auch in dieses Amt gewählt. Art. 52 Abs. 1 NRWVerf ist mit der Freiheit der Wahl vereinbar. (δ) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem parlamentarischen Regierungssystem Art. 52 Abs. 1 NRWVerf soll darüber hinaus nicht mit dem parlamentarischen Regierungssystem vereinbar sein.281 Denn die Abhängigkeit der Regierung von Parlament sei Bestandteil desselben.282 Weil die nordrhein-westfälische Regelung aber dazu führe, dass das Volk mit seiner Stimme ebenfalls darüber befinde, dass der Abgeordnete Ministerpräsident werden könne283, sei letztlich das Volk an der Wahl beteiligt und die Regierung von diesem, nicht aber vom Parlament abhängig.284 Tatsächlich aber führt Art. 52 Abs. 1 NRWVerf nicht zu einer Beteiligung des Volkes an der Wahl des Minister277  Brauneck,

in: ZParl 26 (1995), 295 (298 f.). (in: ZParl 26 [1995], 295 [299]) verweist insoweit auf BVerfGE 47, 253 (283 f.) = NJW 1978, 1967 (1970). 279  BVerfGE 47, 253 (283). 280  Mit der ersten Stimme wird der Kandidat direkt gewählt, § 32 Abs. 1 S. 1 LWG NRW. 281  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (300 ff., 303). 282  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (300). 283  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (299). 284  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (303). 278  Brauneck

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

präsidenten an sich, dieser wird nach wie vor vom Landtag gewählt. Die Norm führt lediglich zu einer Beschränkungen des Kandidatenkreises285 und greift von ihrer Wirkung her bereits einen Schritt früher ein. (ε) Vereinbarkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf mit dem freien Mandat Letztlich wird der Norm auch vorgehalten, nicht mit der freien Mandatsausübung vereinbar zu sein, weshalb sie gegen Art. 30 Abs. 2 NRWVerf286 beziehungsweise gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verstoße.287 Problematisch sei insoweit, dass der Abgeordnete, der mit dem Versprechen in den Wahlkampf gezogen sei, im Falle seiner Wahl einen bestimmten Kandidaten als Ministerpräsident zu wählen, sich an dieses nicht mehr halten könne, wenn eben dieser Kandidat kein Mandat errungen habe.288 Hiergegen lässt sich jedoch hervorbringen, dass verfassungsrechtliche Vorgaben für den Abgeordneten bindend sind und – für den Fall, dass diese den Kandidatenkreis möglicher Ministerpräsidenten einschränkt – darin kein Verstoß gegen die Mandatsfreiheit liegen kann.289 Art. 52 Abs. 1 NRWVerf ist mit dem Grundsatz des freien Mandats vereinbar. (ζ) Ergebnis Im Ergebnis konnten die gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Art. 52 Abs. 1 NRWVerf erhobenen Vorwürfe entkräftet werden. Aus rechtlichen Erwägungen besteht demnach kein Handlungsbedarf. (bb) Kohärenz Anschließend soll erörtert werden, ob die Gefahren, die durch die Norm ausgeschlossen werden sollen, ohne sie hypothetisch bestehen würden. Wäre dies der Fall, bestünde vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf.

siehe Pieroth, in: ZParl 26 (1995), 525 (527). Pieroth (in: ZParl 26 [1995], 525) liegen die Erwägungen zum Verstoß des Art. 52 Abs. 1 gegen Art. 30 Abs. 2 NRWVerf bereits „neben der Sache“, weil die Möglichkeit landeswidrigen Landesverfassungsrechts bislang nicht erwogen worden sei. 287  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (303). 288  Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295 (303, 305). 289  Pieroth, in: ZParl 26 (1995), 525 (528). 285  So

286  Für

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene141



(α) Die Kumulation als notwendige Voraussetzung für die Abhängigkeit der Regierung vom Landtag Verfassungshistorische Begründung der Kompatibilität zwischen Abgeordnetenmandat und Regierungsamt ist, eine Abhängigkeit der Regierung vom Landtag herzustellen.290 Es ist aber bereits zweifelhaft, ob dies durch Art. 52 Abs. 1 NRWVerf tatsächlich erreicht wird. Die Vorschrift begründet nämlich keine Möglichkeit für den Landtag, auf den Bestand der Regierung und seiner Mitglieder in der Weise Einfluss zu nehmen, dass hierdurch ein Abhängigkeitsverhältnis begründet werden würde. Denn Art. 52 Abs. 1 NRWVerf führt „nur“ dazu, dass der Ministerpräsident das Amt verliert, wenn er sein Mandat verliert. Hierauf haben ausschließlich die Wähler Einfluss, nicht aber der Landtag selbst. Eine Abhängigkeit der Regierung wird erst durch das konstruktive Misstrauensvotum des Landtags geschaffen (Art. 61 NRWVerf). Selbst wenn man Abhängigkeit im Sinne einer wirksamen Kontrolle und Einflussnahme verstehen wollte, wäre die Kompatibilitätsregel nicht erforderlich. Die Kontrolllinie verläuft auch hier zwischen Regierung und der Regierungsmehrheit im Landtag auf der einen und der Opposition auf der anderen Seite.291 Die Kontrollmittel sind entsprechend verfassungsrechtlich (beziehungsweise als dessen Ausfluss in der Geschäftsordnung des Landtags) verankert (Art. 41 NRWVerf, Untersuchungsausschuss; Art. 45 Abs. 2 NRWVerf, Zitierrecht; Kleine und Große Anfrage, § 92 und § 89 GOLT NRW). Weder für die Schaffung noch für die Absicherung der Abhängigkeit Regierung / Parlament bedarf es der zwingenden Kumulation beider Funktionen. (β) Ausschluss landtagsfremder Personen Außerdem soll durch die Norm verhindert werden, dass eine Person zum Ministerpräsidenten gewählt wird, die dem Landtag bislang fremd ist. Indes wird seine Bekanntheit hierdurch – zumindest theoretisch – nicht zwangsläufig gewährleistet. Denn vielmehr gilt auch in Nordrhein-Westfalen, dass der einzelne Abgeordnete nicht dahingehend verpflichtet werden kann, wie und wann er sein Mandat ausübt.292 Insofern ist es durchaus möglich, dass der spätere Ministerpräsident trotz Abgeordnetenmandat dem Landtag aufgrund von bislang vorliegender Abwesenheit unbekannt geblieben ist. Zwar gewährleistet die Verbindung beider Funktionen, dass ein bereits von einem 290  Siehe

dazu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) cc) (2) (a). in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 9; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 56, 59; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 94; kritisch: Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (357 f.). 292  Auch die nordrhein-westfälischen Abgeordneten verfügen über ein freies Mandat, vgl. Art. 30 Abs. 2 NRWVerf. 291  Busse,

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Teil des Volkes akzeptierter Politiker zum Ministerpräsidenten gewählt wird293, allerdings wird selbiges auch durch die Wahl einer Partei mit entsprechendem Spitzenkandidaten erreicht. (γ) Ergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Ziele, die die Kompatibilitätsregelung verfolgt, überwiegend bereits durch andere Normen erreicht werden. Der Zusatz „aus seiner Mitte“ in Art. 52 Abs. 1 NRWVerf erweist sich somit als nicht notwendig. Würde der Gesetzgeber ihn streichen, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass eine Ausübung beider Funktionen auch für den Ministerpräsidenten nicht zwingend wäre, womit zu einem kohärenten System beitragen werden würde. (cc) Rechtspolitische Erwägungen Rechtspolitische Bedenken gibt Art. 52 Abs. 1 NRWVerf dagegen deshalb auf, weil durch die Vorschrift die Zahl der zum Ministerpräsident wählbaren Personen von circa 13,2 Millionen294 auf 181295 reduziert wird.296 Dies birgt die Gefahr, besonders qualifizierten Personen den Weg in das Ministerpräsidentenamt zu versperren.297 Hätte ein geeigneter Kandidat, dessen Kandidatur auch Rückhalt im Volk finden würde, kein Mandat errungen, wäre er mindestens fünf Jahre298 von der Wahl zum Ministerpräsidentenamt ausgeschlossen. Dieser Umstand streitet ebenfalls für gesetzgeberischen Handlungsbedarf.

293  Dies zieht Friedrich (in: JöR 30 [1981], 197 [204]) als weitere Begründung der Norm heran. 294  In Nordrhein-Westfalen hat man unter den gleichen Voraussetzungen das aktive und das passive Wahlrecht, Art. 31 Abs. 2 NRWVerf; für die Anzahl der Wahlberechtigten siehe die Erhebung abrufbar unter https: /  / www.landtag.nrw.de / portal /  WWW / GB_II / II.1 / OeA / Wahlinformationen / wahlrecht.jsp. 295  Dies ist die Gesamtzahl der Abgeordneten ohne Ausgleichs- und Überhangmandate, vgl. § 14 Abs. 2 S. 2 LWG NRW. 296  Mit diesem Argument ebenfalls Brauneck, in: ZParl 26 (1995), 295; Schönenbroicher, in: Heusch / Schönenbroicher, Art. 52, Rn. 3. 297  Dass dies nicht allein theoretischer Natur ist, belegt das Beispiel von Schönenbroicher (in: Heusch / Schönenbroicher, Art. 52, Rn. 3, dort Fn. 6). 298  Vgl. Art. 34 S. 1 NRWVerf.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene143



(c) Ergebnis Zwar ist die nordrhein-westfälische Regelung rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings konnte herausgearbeitet werden, dass ihre Zielsetzung bereits überwiegend anderweitig erreicht werden würde. Insoweit würde der Gesetzgeber durch die Streichung des Zusatzes „aus seiner Mitte“ einen Beitrag zu einem kohärenten System liefern. Die wäre auch rechtspolitisch ein wünschenswertes Ergebnis. dd) Kommission / Europäisches Parlament Das Verhältnis zwischen Kommission und Europäischem Parlament ist durch Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich  2 EP-DWA, Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und durch Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. dem Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700 in Form der Unvereinbarkeit ausgestaltet. (1) Gesetzgeberische Intention Mit dem Vertrag von Lissabon sind allgemeine Regelungen die Organe betreffend in dem EUV zusammengefasst worden. Sie finden ihre Konkretisierung in dem AEUV, dort in den Art. 223 ff. AEUV. Art. 17 EUV ist als solcher neu geschaffen und findet in dieser Form keinen Vorgänger in dem Vertrag von Nizza. Allerdings entspricht er zu großen Teilen den Art. I-26 und Art. I-27 des Verfassungsvertrages.299 Der hier betrachtete Ausschnitt der Norm war bereits in ähnlicher Form in Art. 9 Abs. 5 EGKSV300 von 1951 enthalten und lautete: „Sie [die Mitglieder der Hohen Behörde, Anmerkung des Verfassers] haben jede Handlung zu unterlassen, die mit dem überstaatlichen Charakter ihrer Tätigkeit unvereinbar ist.“ Ohne den Verweis auf die Supranationalität verpflichtete Art. 213 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 EGV die Kommissionsmitglieder dazu, dass „[s]ie […] jede Handlung zu unterlassen [haben], die mit ihren Aufgaben unvereinbar ist“. Der inzwischen geltende Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV verfügt dagegen über den Zusatz, diejenigen Handlungen zu unterlassen, die mit ihrem Amt oder der Erfüllung ihrer Aufgaben unvereinbar sind. Dass damit jedoch eine andere Auslegung der Norm als die bisherige einhergeht, ist nicht erkennbar. Als Vorgänger von Art. 245 AEUV gilt zumindest teilweise ebenfalls der Art. 213 EGV in der 299  Nemitz,

in: Schwarze-EU, EUV, Art. 17, Rn. 1. über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18.04.1951 (BGBl. II 1952, S. 447), zuletzt geändert durch Art. 4 des Nizza-Vertrages vom 26.02.2001 (ABl. Nr. C 80 S. 36, ber. ABl. Nr. C 96 S. 27). 300  Vertrag

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Fassung des Nizza-Vertrages301, gleichlautend findet sie sich auch in Art. III347 des Verfassungsvertrages.302 Ausgangspunkt der Norm ist, dass die Kommissionsmitglieder ausschließlich dem Unionsinteresse verpflichtet sind303 und zu ihren Aufgaben gehört, das allgemeine Wohl der Union zu fördern (Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV). Damit geht die Pflicht der Kommissionsmitglieder zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit einher.304 Dies gesetzlich abzusichern, ist Zweck der Norm.305 Diese Unabhängigkeit ist gefährdet, wenn das Kommissionsmitglied in einen Interessenkonflikt gerät oder wenn aufgrund der Ausübung weiterer Funktionen die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Kommissionsaufgaben nicht absolut gewährleistet ist.306 Der Gerichtshof hat dies in der Rechtssache „Cresson“307 bestätigt, indem er feststellte, dass die Kommissionsmitglieder „[a]ngesichts der hohen Verantwortung, die die Mitglieder der Kommission tragen, […], die strengsten Vorgaben für ihr Verhalten erfüllen“308 müssen. Dazu gehöre auch die Pflicht, „in voller Unabhängigkeit und zum allgemeinen Wohl der Gemeinschaft zu handeln.“309 So hätten die Kommissionsmitglieder „jederzeit dem allgemeinen Wohl der Gemeinschaft Vorrang nicht nur vor nationalen Interessen, sondern auch vor persönlichen Interessen“ einzuräumen.310 Die Direktwahlakte, die nach einigen Bemühungen in den Jahren zuvor311 am 20.09.1976 verabschiedet worden ist, bildete nach der Ratifizierung durch 301  Kotzur, in: Geiger / Khan / Kotzur, AEUV Art. 245, Rn. 1; Martenczuk, in: Gra­ bitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 1; Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 1. 302  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 1. 303  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 17, Rn. 98. 304  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 73. 305  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6. 306  In die Richtung Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 10. 307  Urteil vom 11.07.2006, Rs. C-432 / 04, I-6426. 308  Rs. C-432 / 04, I-6426 (I-6445, Rn. 70). 309  Rs. C-432 / 04, I-6426 (I-6445, Rn. 70). 310  Rs. C-432 / 04, I-6426 (I-6445, Rn. 71). 311  Art. 138 Abs. 3 EWGV a. F. (Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.03.1957 [BGBl. 1957 II S. 766]) enthielt eine Verpflichtung der Versammlung dahingehend, dass diese einen Entwurf für allgemeine unmittelbare Wahlen nach einem einheitlichen Verfahren ausarbeiten sollte. Daraufhin setzte das Parlament eine Arbeitsgruppe ein, die 1960 einen entsprechenden Entwurf vorlegte; eine Entscheidung des Rates über diesen Entwurf blieb allerdings aus (siehe dazu Seeler, Die Direktwahl zum Europäischen Parlament, Motor der europäischen Integration, S. 10 f.). Die Arbeiten daran wurden letztendlich 1973 nach der Erweite-



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die Mitgliedstaaten ihrerseits die Grundlage für die ersten direkten Wahlen der Vertreter zum Europäischen Parlament im Jahre 1979.312 Zuvor wurde das Parlament durch Vertreter gebildet, die die Parlamente der Mitgliedstaaten aus ihrer Mitte heraus ernennen sollten.313 Im Jahre 2002 wurde die Direktwahlakte durch den Änderungsbeschluss des Rates vom 25.06.2002 und dem 23.09.2002 (2002 / 772 / EG, Euratom) geändert, besteht aber seitdem unverändert fort.314 Die in Art. 7 EP-DWA enthaltende Inkompatibilität zielt zunächst darauf ab, die gegenseitige Kontrolle der Organe zu gewährleisten.315 Sie soll auch ein größeres Engagement der Abgeordneten gewährleisten und ihre Unabhängigkeit gegenüber privaten Interessen sowie gegenüber der Regierung wahren.316 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden soll herausgearbeitet werden, ob durch die Inkompatibilitäten zwischen Kommissionsamt und Parlamentsmandat das Verhältnis optimal ausgestaltet ist oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf in der Form besteht, dass die Norm abgeändert oder gar abgeschafft werden sollte. (a) Rechtliche Erwägungen Unabhängig von der Frage, ob der europäischen Ebene ein parlamentarisches Regierungssystem zugrunde liegt, ist zumindest festzustellen, dass die Inkompatibilitätsnormen mit diesem vereinbar wären, denn die Kompatibilität zwischen Regierungsamt und Parlamentsmandat ist keine konstruktive Voraussetzung desselben.317 Dies begründet somit keinen rechtlichen Handlungsbedarf. rung neu aufgenommen, woraus die Direktwahlakte 1976 hervorging (so Bieber /  Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 223, Rn. 3). 312  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 223, Rn. 3. 313  So die damals gültige Regelung des Art. 138 Abs. 1 EWGV a. F. 314  Die für diese Bearbeitung interessanteste Änderung ist die, dass ab der Wahl 2004 die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar mit derjenigen in einem nationalen Parlament ist, Art. 7 Abs. 2 EP-DWA, siehe dazu noch weiter unten unter § 3 B. I. 2. a) bb). 315  Siehe dazu Eickhoff, Das Funktionsrecht des Europäischen Parlaments, S. 92; Fleuter, Mandat und Status des Abgeordneten im Europäischen Parlament, S. 107; Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf, EGV a. F., Art. 190, Rn. 45; Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 78. 316  Europäisches Parlament, Unvereinbarkeiten (PE 220.623), S. 7 f.; Eickhoff, Das Funktionsrecht des Europäischen Parlaments, S. 92. 317  So Schmidt-Jortzig, in: ZgStW 130 (1974), 123 (132) und Schenke, in: BKGG, Art. 66, Rn. 57.

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(b) Kohärenz Möglicherweise ergibt sich Handlungsbedarf aber aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems. Weil das hiesige Verhältnis durch Inkompatibilität ausgestaltet ist, soll zunächst geprüft werden, ob die konkreten Konflikte, deren Ausschluss der Norm die Begründung gibt, ohne die Regelung hypothetisch eintreten würden. Wäre dies der Fall, bestünde kein Handlungsbedarf. Weil sich die Zielrichtung beider Normen teilweise voneinander unterscheidet, sollen die Normen getrennt überprüft werden. Daneben soll herausgearbeitet werden, ob die Normen (ansonsten) die übrigen, bereits vorab im Grundlagenkapitel herausgestellten Konflikte318, deren Verhütung das Institut der Inkompatibilität dient, verhindern. Auch in diesem Fall bestünde kein Handlungsbedarf. (aa) Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV Nach der zuvor herausgearbeiteten gesetzgeberischen Intention dienen die Inkompatibilitätsnormen dem Zweck, die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder insbesondere vor Interessenkonflikten zu schützen und die Gefahr der Vernachlässigung der Kommissionsaufgaben auszuschließen. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Nach der vertraglichen Ausgestaltung ist die Kommission als supranationales Organ ausschließlich dem Unionswohl verpflichtet (Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV). Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV, Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV und der Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission dienen dieser Verpflichtung, indem sie die Ausübung sämtlicher Handlungen, die mit dieser Aufgabe im Widerspruch stehen, untersagen.319 Hier stellt sich aber die Frage, ob das Kommissionsmitglied bei gleichzeitiger Ausübung eines Mandats in dem Europäischen Parlament überhaupt in einen Interessenkonflikt geraten würde. Als widerstreitende und deshalb ausschlussbedürftige Interessen kommen nur andere als Unionsinteressen in Betracht. Das Europäische Parlament als Organ der Europäischen Union ist indes ebenfalls dem Unionsinteresse verpflichtet.320 Insofern ist die Gefahr, dass das Kom318  Siehe

dazu die Erörterung unter § 2 E. ff. in: Calliess / Ruffert, EUV, Art. 17, Rn. 54. 320  Nach Grabitz / Läufer (Das Europäische Parlament, Erster Teil, 2. Kapitel, Rn. 33) stehen sich Kommission und Parlament nicht in einem „ ‚natürlichen‘ Interessengegensatz“ gegenüber; vgl. auch Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 11; intensiv setzt sich Uppenbrink (Das Europäische Mandat – Status 319  Ruffert,



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene147

missionsmitglied bei gleichzeitiger Ausübung eines Mandats in einen Interessenkonflikt gerät, unwahrscheinlich. Diese Gefahr droht nicht. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Außerdem dient die Norm dem Zweck, den Gefahren, die aus einer Doppelbelastung resultieren, nämlich der Vernachlässigung von Amtsaufgaben, vorzubeugen. Auch hier ist fraglich, ob diese Gefahr bei gleichzeitiger Ausübung eines Mandats eintreten würde. Dagegen spricht schon, dass es dem europäischen Abgeordneten selbst überlassen ist, wann und wie er sein Mandat ausübt321, denn auch er ist Inhaber des freien Mandates322. Sie können rechtlich nicht verpflichtet werden, an den Sitzungen des Parlaments teilzunehmen323 und dürfen insbesondere auch neben dem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachgehen.324 Deshalb gehen mit der gleichzeitigen Wahrnehmung eines Mandats durch das Kommissionsmitglied keine weiteren, rechtlich verbindlichen Pflichten einher. Allerdings dürften sich auch auf europäischer Ebene die Aufgabenbereiche der Kommission und die des Parlaments teilweise decken325, so dass die Gefahr, dass das Kommissionsmitglied seine der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 128 ff.) mit der Frage auseinander, ob ein Abgeordneter Repräsentant nationaler oder unionsrechtlicher Interessen ist und kommt zu dem Ergebnis, „dass das Mandat der Mitglieder des Europäischen Parlaments von den Vertragspartnern zumindest grundsätzlich als ein überstaatliches, freies, europäisches Mandat angelegt wurde“ (ebenda, S. 136). Zum Zeitpunkt dieser Erörterung bestand der heutige Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 EUV noch nicht. Die Formulierung des Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 EUV zeigt, dass die europäischen Abgeordneten unabhängig von der Regierung ihrer Mitgliedstaaten sind (siehe hierzu Bieber, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, Art. 14, Rn. 51), was in der Konsequenz inzwischen einen Beitrag zu dem Verständnis eines europäischen Mandats hin und folglich der Vertretung europäischer Interessen durch den Abgeordneten leistet. 321  Bieber / Haag (in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 6 DWA, Rn. 1) verweisen darauf, dass die Definition des freien Mandats auf europäischer Ebene der anderer parlamentarischer Demokratien entspreche, so dass hier weitestgehend auf die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb) verwiesen werden kann. 322  Siehe dazu die Vorschriften des Art. 6 Abs. 1 S. 2 EP-DWA, Art. 3 Abs. 1 AbgStatut, Art. 2 GOEP und betreffend die deutschen Angehörigen des Europäischen Parlaments § 2 EUAbgG und § 3 EUAbgG, welche aber nur gelten, sofern die Normen des Abgeordnetenstatutes keine Anwendung finden, vgl. § 1 EUAbgG; so auch Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 6 DWA, Rn. 1; Uppenbrink, Das europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 49. 323  Gemäß Art. 127 GOEP wird die Anwesenheit lediglich protokolliert. 324  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Art. 223, Rn. 17. 325  So ist die Kommission initiativberechtigt. Über die Gesetze beschließt (auch) das Parlament, so dass die „Einarbeitungszeit“ der Abgeordneten mit Kommissions-

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Aufgaben durch gleichzeitige Ausübung eines Mandats vernachlässigt, als gering einzuschätzen ist. Diese Vermutung wird dadurch bestätigt, dass auch dem Bundesregierungsmitglied die Ausübung eines Mandats im Bundestag erlaubt ist, obwohl es mit einem vergleichbaren Umfang an wahrnehmungsbedürftigen Regierungsaufgaben betraut ist. (bb) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA Ziel des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA326 ist es, die gegenseitige Kontrolle der Organe zu gewährleisten. Diese Norm will daneben das Engagement der Abgeordneten stärken und ihre Unabhängigkeit gegenüber privaten Interessen und gegenüber der Regierung wahren. (α) Gegenseitige Kontrolle Fraglich ist, ob die Gefahr, dass die vertraglich angelegte Kontrolle des Parlaments gegenüber der Kommission (Art. 14 Abs. 1 S. 2 EUV) aufgehoben wäre, würden Mitglieder der Kommission auch ein Mandat im Parlament ausüben dürfen. Dann wäre die Norm des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA zum Ausschluss dieser Gefahr gerechtfertigt. Hiergegen muss jedoch eingewandt werden, dass eine vollständige Trennung der Organe die Wirksamkeit einer gegenseitigen Kontrolle gerade nicht steigert, sondern diese vielmehr erschwert oder sie gar ganz ausschließen kann: Kontrolle setzt die Möglichkeit voraus, Einsicht in das Handeln des zu kontrollierenden Organs nehmen zu können, was erst über zwischenorganschaftliche Verbindungen erreicht wird.327 In diese Richtung geht auch die gegen Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA hervorgebrachte Kritik, wonach das Parlament die Kommission nur dann tatsächlich kontrollieren könne, wenn zwischen beiden Organen Verschränkungen bestünden.328 Freilich ist zu bedenamt wesentlich verringert sein dürfte. Auch kann das Parlament Anfragen an die Kommission richten, die schriftlich (Art. 110 GOEP) oder mündlich beantwortet werden (Art. 108 GOEP). 326  Siehe zu der Zielsetzung des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA bereits § 3 A. I. 2. b) dd) (1). 327  Siehe dazu Möllers (Gewaltengliederung, S.  77), der als „theoretische[n] Fluchtpunkt der Kontrollvorstellung […] die Aufhebung der Gewaltenunterscheidung“ beschreibt; in diese Richtung Stern II, § 36 IV 4c). 328  So siehe Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 2. Kapitel, Rn. 32 f.; vgl. auch Oppermann / Kilian (in: EuR 1981, 366 [387]), die es als „höchst wünschenswert“ empfinden, würden „Kommissionsmitglieder zukünftig so weitgehend wie möglich aus den Abgeordneten rekrutiert“; Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 79; a. A. ist Eick-



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ken, dass eine wirksame Kontrolle dann aufgehoben wäre, wenn die Mitglieder des Organs, dem die Kontrolle obliegt, mit den Mitglieder des kon­ trollierten Organs identisch wären.329 Dies ist aber auch hier nicht ernsthaft zu befürchten. Wären sämtliche Kommissionsmitglieder gleichfalls Mitglied des Parlaments, würden diese aufgerundet lediglich vier Prozent330 des Parlaments ausmachen. Für die Geltendmachung etwaiger Kontrollrechte benötigt das Parlament höchstens die Mehrheit seiner Mitglieder331, so dass Personalunionen zwischen beiden Organen ihrer Wahrnehmung nicht im Wege stehen würden. (β) Wahrung der Unabhängigkeit gegenüber privaten Interessen Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA soll auch dem Zweck dienen, die Unabhängigkeit der Abgeordneten gegenüber privaten Interessen zu wahren. Es leuchtet indes nicht ein, wie eine Unvereinbarkeit zwischen Parlamentsmandat und Kommissionsamt hierzu beitragen kann. Denn die Kommis­ sionsmitglieder sind dem Unionsinteresse gegenüber verpflichtet, so dass der Abgeordnete durch die gleichzeitige Ausübung eines Kommissionsamtes mit privaten Interessen überhaupt nicht in Berührung kommen würde. Vielmehr droht ein Konflikt mit privaten Interessen dann, wenn der Abgeordnete neben dem Mandat eine berufliche Tätigkeit ausübt.332 Dies ist ihm gesetzlich aber gerade nicht untersagt.333 Folge dessen ist lediglich, dass der Abgeordnete in eigener Verantwortung beim Präsidenten des Parlaments eine Erklähoff (Funktionsrecht des Europäischen Parlaments, S. 94), für den Personalunionen die Kontrollbefugnisse schwächen würden. Er schlägt dagegen vor, eine Verbindung zwischen Parlament und Kommission dadurch zu erreichen, dass der Präsident der Kommission aus der Mitte des Parlaments gewählt werden müsse (ebenda, S. 95). 329  Siehe dazu Grzeszick (in: Maunz / Dürig, Art. 20 V, Rn. 43), der davon ausgeht, dass erst die Fremdkontrolle zu einer hinreichenden Beachtung der durchzusetzenden Maßstäbe führe, weshalb diese deutliche Effizenzvorteile gegenüber der Selbstkon­ trolle habe. 330  Der Berechnung wurde zugrunde gelegt, dass 28 der 751 Abgeordneten (vgl. für die Anzahl der Parlamentsmitglieder Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EUV) auch Kommissionsmitglieder sind und dann der entsprechende Prozentsatz ermittelt, den sie ausmachen würden. 331  So gilt beispielsweise der Misstrauensantrag ab der Mehrheit der Mitglieder des Parlaments als angenommen, vgl. Art. 234 UAbs. 2 AEUV, die Entlastung beziehungsweise die Verweigerung derselben beschließt das Parlament mit einfacher Mehrheit, vgl. Art. 319 i. V. m. Art. 231 AEUV, die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses ist auf Antrag eines Viertels der Mitglieder des Parlaments möglich, Art. 226 UAbs. 1 AEUV. 332  Siehe dazu die Erörterungen zu § 2 E. III. ff. 333  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Art. 223, Rn. 17.

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rung über seine finanziellen Interessen abzugeben hat.334 Will man also tatsächlich die Unabhängigkeit des Abgeordneten von privaten Interessen schaffen, kann dies nur dadurch erreicht werden, ihnen die Ausübung einer Tätigkeit neben dem Mandat zu untersagen. Durchsetzbar wäre dies – unabhängig von ihrer rechtlichen Vereinbarkeit – mittels wirtschaftlicher und nicht mittels organschaftlicher Inkompatibilitätsnorm.335 (γ) Wahrung der Unabhängigkeit des Parlaments gegenüber der Kommission Begründet wird die Unvereinbarkeit außerdem mit der Wahrung der Unabhängigkeit der Parlamentsmitglieder gegenüber der Kommission. Allerdings wäre das Parlament auch dann nicht von dieser abhängig, wenn Funktionen in beiden Organen gleichzeitig ausübbar wären. Denn die Gefahr einer Abhängigkeit des Parlaments bestünde nur dann, wenn die Kommission über eine Möglichkeit verfügen würde, Einfluss auf den Bestand des Parlaments nehmen zu können. Anders als auf Bundesebene (hier mittels Vertrauensfrage, vgl. Art. 68 GG) kann die Kommission das Parlament aber grundsätzlich nicht auflösen. Hieran ändert auch die Unvereinbarkeit nichts, so dass bei der Verbindung beider Funktionen die Gefahr der Abhängigkeit nicht zu befürchten stünde. (δ) Stärkung des Engagements Die Norm soll auch dafür sorgen, dass die Abgeordneten ihr Mandat engagiert ausüben. Dies geht sehr in Richtung des generellen Ziels von Inkompatibilitätsnormen, eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung zu gewährleisten, in dessen Umsetzung der Gesetzgeber üblicherweise aber nur Unvereinbarkeiten schafft, deren Adressat die Regierungsmitglieder sind.336 Denn Abgeordnete sind frei in der Entscheidung, wann und wie sie ihr Mandat ausüben.337 Eine mögliche Vernachlässigung des Mandats stellt keine Gefahr 334  Siehe dazu Art. 4 Nr. 1 und Nr. 2 c) des Verhaltenskodex für die Mitglieder des Europäischen Parlaments im Bereich finanzielle Interessen und Interessenkonflikte. 335  Siehe hierzu die Prüfung weiter unten unter § 4 A. II. ff. und speziell für die Mitglieder des Europäischen Parlaments unter § 4 A. II. 2. b) cc). 336  Siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 2 E. II. 337  Bieber / Haag (in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 6 DWA, Rn. 1) verweisen darauf, dass die Definition des freien Mandats auf europäischer Ebene der anderer parlamentarischer Demokratien entspreche, so dass hier weitestgehend auf die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb) verwiesen werden kann.



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für die Funktionsfähigkeit des Parlaments dar.338 Würde ein Parlamentsabgeordneter auch ein Kommissionsamt ausüben, würden sich die Aufgaben vielmehr – gerade im Bereich der Gesetzgebung339 – teilweise decken, so dass eine vollständige Aufgabe des Mandats auch nicht zu befürchten steht. (cc) Ergebnis Die vorangegangene Prüfung zeigt, dass die Gefahren, die durch Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV, Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV und Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA ausgeschlossen werden sollen, nicht drohen würden, wäre die gleichzeitige Ausübung beider Funktionen miteinander vereinbar. Allerdings könnte die Norm auch dann vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gerechtfertigt sein, wenn die übrigen Gefahren, die durch organschaftliche Inkompatibilitätsnormen ausgeschlossen werden sollen, hier ohne eine entsprechende Norm drohen würden. (dd) N  otwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen Organschaftliche Inkompatibilitätsnormen zielen generell darauf ab, die gegenseitige Kontrolle der Organe ebenso wie die adäquate Aufgabenwahrnehmung der Regierungsmitglieder abzusichern und / oder Konflikte zwischen divergierenden Gemeinwohlinteressen vorzubeugen.340 Allerdings weisen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen eben diese Zielrichtung auf. Die Prüfung ergab, dass diese Konflikte höchstwahrscheinlich auch dann nicht drohen, wenn beide Funktionen gleichzeitig ausgeübt werden. (c) Rechtspolitische Erwägungen Einzig ließe sich noch dann ein rechtfertigender Grund für die Unvereinbarkeitsnormen finden, wenn zwischen der europäischen Ebene und der Bundes- oder Landesebene solche Unterschiede bestehen, die auf europäi338  Beschlussunfähigkeit des Parlamentes liegt erst vor, wenn weniger als 1 / 3 seiner Mitglieder im Plenarsaal anwesend sind, Art. 149 Nr. 2 GOEP. 339  So ist die Kommission initiativberechtigt, während das Parlament mit dem Rat der Europäischen Union als Gesetzgeber tätig wird. In entsprechende Gesetzesvorlagen müsste sich der Abgeordnete, der auch ein Kommissionsamt innehat, hingegen nicht mehr einarbeiten. 340  Siehe dazu bereits der Erforschung der Zielrichtung von Inkompatibilitätsnormen unter § 2 E. ff.

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scher Ebene eine Inkompatibilität im Verhältnis Kommission / Parlament erforderlich machen würde. Solche finden sich zunächst insbesondere im Rahmen der europäischen Gesetzgebung. Denn das Initiativrecht liegt hier – anders als auf Bundes- oder Landesebene – nicht bei dem Parlament, sondern ausschließlich bei der Kommission (vgl. Art. 17 Abs. 2 EUV). Das Parlament ist auch nicht alleiniger Gesetzgeber, vielmehr teilt es sich diese Kompetenz mit dem Rat.341 Letzteres berührt allerdings nicht das Verhältnis zur Kommission, sondern kann lediglich einen Beitrag zur Begründung der Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit zwischen Parlament und Rat leisten. Tatsächlich führt aber gerade der Umstand, dass das Parlament als einzig unmittelbar legitimiertes Organ keine Möglichkeit hat, selbst Gesetzesvorschläge zu unterbreiten, zu der Notwendigkeit, das Parlament mittels Personalunionen an den Handlungen der Kommission zu beteiligen, damit dieses so zum Beispiel Einfluss auf die Initiativen der Kommission nehmen kann.342 Die bestehende Unvereinbarkeit führt nun zu einer Isolation des Parlaments und damit verbunden zu einer Schwächung seiner Stellung. Aber Personalunionen würden auch der Kommission Vorteile bringen. Diese würden ihr eine gewisse Handlungsfähigkeit im Parlament verschaffen, was wiederum die Durchsetzung ihrer Initiativen erleichtern könnte.343 (3) Ergebnis Die Überprüfung hat ergeben, dass die Inkompatibilitätsnormen rechtlich nicht zu beanstanden sind. Allerdings drohen die Konflikte, die durch sie ausgeschlossen werden sollen, auch dann nicht, wenn beide Funktionen nebeneinander ausgeübt werden würden. Vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems ergibt sich hieraus entsprechender Handlungsbedarf dahingehend, die Normen abzuschaffen. Dies wäre auch rechtspolitisch wünschenswert: die Möglichkeit, beide Funktionen gleichzeitig ausüben zu können, würde einerseits die Stellung des Parlaments stärken und andererseits auch zu einer Steigerung der Handlungsfähigkeit der Kommission im Parlament führen.

341  Siehe zur unterschiedlichen Ausgestaltung bereits die Erwägungen unter § 2 E. I. 3. a) ff. 342  Auch für Grabitz / Läufer (Das Europäische Parlament, Erster Teil, 2. Kapitel, Rn. 32 f.) setzt die Möglichkeit der Einflussnahme des Parlaments Personalunionen zwischen Parlament und Kommission voraus; ihnen zustimmend Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 79. 343  Siehe hierzu die Darstellung der rechtspolitischen Vorteile, die eine Verbindung von Regierungsamt und Parlamentsmandat bringen würde, § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (c) ff.



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3. Ergebnis Die Möglichkeit, gleichzeitig ein Regierungsamt und ein Abgeordnetenmandat der gleichen staatlichen Ebene auszuüben, ist teilweise ähnlich ausgestaltet, teilweise lassen sich aber auch beachtliche Unterschiede finden. Im Ergebnis haben sich die jeweiligen Gesetzgeber so jeder denkbaren Ausgestaltungsvariante bedient. Während auf Bundesebene und überwiegend auch in den Ländern eine gleichzeitige Ausübung beider Funktionen möglich, nicht aber zwingend ist, ist das Verhältnis in Bremen, Hamburg und auf europäischer Ebene durch Inkompatibilitätsnormen geregelt. Diese unterscheiden sich von ihrer Rechtsfolge dadurch, dass das Mandat während der Zeit des Senatsamtes in Bremen und Hamburg ruht, wohingegen auf europäischer Ebene der Eintritt in die Kommission zu einem automatischen Verlust des Mandats führt. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Unvereinbarkeit aus Art. 17 EUV und Art. 245 AEUV i. V. m. dem Verhaltenskodex für die Mitglieder der ­Europäischen Kommission in Form einer Amtsenthebung oder Aberkennung der Ruhegehaltsansprüche treten dagegen erst durch entsprechendes Urteil ein. In Nordrhein-Westfalen ist das Innehaben eines Mandats dagegen Voraussetzung dafür, in das Amt des Ministerpräsidenten gewählt zu werden und dieses bis zum Ende der Legislaturperiode behalten zu dürfen. Jede dieser Ausgestaltungsvarianten ist mit geltendem Recht vereinbar. Einzig die bremische und die hamburgische Regelung zum ruhenden Mandat erweist sich als verfassungsrechtlich unzulässig. Hier besteht aus rechtlichen Erwägungen heraus Handlungsbedarf für den Gesetzgeber in Bremen und in Hamburg. Die vorangegangene Prüfung hat außerdem ergeben, dass, wenn das Regierungsamt und das Abgeordnetenmandat gleichzeitig ausgeübt werden, die zu Teilen befürchteten Gefahren und Konflikte allesamt nicht eintreten. Dies bedeutet einerseits, dass dort, wo weder Kompatibilität noch Inkompatibilität besteht, das Verhältnis de lege lata optimal ausgestaltet ist. Andererseits folgt hieraus, dass der Gesetzgeber, der das Verhältnis durch Kompatibilität oder Inkompatibilität ausgestaltet hat, vor dem Hintergrund des Wunsches nach dem Vorhandensein eines kohärenten Kompatibilitätssystems angehalten ist, die entsprechenden Normen abzuschaffen. Somit besteht für den bremischen, den hamburgischen, den nordrhein-westfälischen und den europäischen Gesetzgeber Handlungsbedarf. Die Möglichkeit, beide Funktionen ausüben zu können, stellt sich auch rechtspolitisch als die beste Ausgestaltungsvariante dar. Denn dies verschafft der Regierung die nötige Hausmacht im Parlament. Diese Argumentation ist

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auf alle Ebenen übertragbar. Das Innehaben beider Funktionen zwingend vorzuschreiben, ist indes nicht zielführend, weil dies dazu führen kann, besonders geeignete Personen von Posten in der Regierung auszuschließen.

II. Regierung / Föderativorgan Unter II. wird sich mit der rechtlichen Ausgestaltung der Möglichkeit, eine Doppelmitgliedschaft in der Regierung und dem Föderativorgan der gleichen staatlichen Ebene auszuüben, auseinandergesetzt. Weil es auf der Landesebene kein Föderativorgan gibt, sind lediglich die Verhältnisse Bundesregierung / Bundesrat und Kommission / Rat der Europäischen Union zu betrachten. 1. Darstellung a) Bundesregierung / Bundesrat Nachdem von Art. 66 GG nach der hier vertretenen Ansicht keine Verfassungsämter umfasst sind344, ist die Frage der Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung eines Bundesregierungsamtes und eines Mandats im Bundesrat nicht ausdrücklich geregelt. Weil sich der Bundesrat aber durch die Vertreter der Landesregierungen bildet, können die Normen des § 4 BMinG und des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf, welche eine Inkompatibilität im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung345 festlegen, auch für das hiesige Verhältnis fruchtbar gemacht werden. Hierüber wird die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung und im Bundesrat ausgeschlossen. b) Kommission / Rat der Europäischen Union Ein ähnliches Bild ergibt sich auf europäischer Ebene. Eine Norm, die direkt das Verhältnis zwischen Kommission und Rat der Europäischen Union ausgestaltet, ist nicht zu finden. Allerdings besteht der Rat der Europäischen Union aus je einem Vertreter jedes Mitgliedstaates auf Ministerebene (Art. 16 Abs. 2 EUV). Hierunter können neben Mitgliedern der Bundesregierung auch Mitglieder einer Landesregierung fallen.346 Weil den Kommissionsmitgliedern gemäß Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 344  Siehe dazu die Ausführungen unten § 3 A. I. 1. a); Reuter (Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 10) leitet die Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundesrat indes aus eben dieser Norm ab. 345  Siehe zu diesen Normen die entsprechende Überprüfung unter § 3 B. I. 1.  a) aa) ff. und § 3 B. I. 1. b) bb) (1) ff. 346  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 9.

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AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission347 die gleichzeitige Ausübung weiterer öffent­ licher Ämter gleich welcher Art verboten und hierunter auch ein Amt in der Bundesregierung oder der Landesregierung zu subsumieren ist348, führen diese Normen indirekt ebenfalls zu einer Inkompatibilität zwischen Kommission und Rat der Europäischen Union. 2. Analyse In der Analyse349 sollen zunächst die Ausgestaltungsmodelle der europäischen und der Bundesebene verglichen werden, um so Unterschiede oder Gemeinsamkeiten herausarbeiten zu können. Sodann wird nach der konkreten gesetzgeberischen Intention gefragt. Weil die vorangegangene Darstellung ergeben hat, dass die zu untersuchenden Verhältnisse nur indirekt geregelt sind, also anzunehmen ist, dass die Gesetzgeber zuvorderst auf die rechtliche Ausgestaltung eines anderen Verhältnisses abzielten, wird sich die Fragestellung insbesondere darauf beziehen, ob auch die indirekte Wirkung der Inkompatibilität im zu untersuchenden Verhältnis von den Gesetzgebern beabsichtigt wurde. Danach wird die konkrete Ausgestaltung vor dem Hintergrund unterschiedlicher Fragestellungen auf das Vorliegen eines gesetzgeberischen Handlungsbedarfes hin untersucht. a) Rechtsvergleich Vergleicht man die konkrete Ausgestaltung beider Verhältnisse miteinander, so ist ihnen gemein, dass es keine Norm gibt, welche das Verhältnis ausdrücklich regelt. Allerdings führen die Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Kommission /  Bundesregierung und Kommission / Landesregierung sowie die Unvereinbarkeit zwischen Bundesregierungs- und Landesregierungsmitgliedschaft zusammen mit der nahezu identischen Bildung des Föderativorgans auf der Bundes- und der europäischen Ebene (die Regierungsmitglieder der unteren bilden das Föderativorgan der übergeordneten Ebene) dazu, dass sowohl die gleichzeitige Mitgliedschaft in Kommission und Rat der Europäischen Union als auch die in Bundesregierung und Bundesrat unvereinbar miteinander ist. 347  K

(2018) 700. hierzu die weiter unter vorgenommene Untersuchung des Verhältnisses zwischen Kommission und Bundesregierung unter § 3 B. I. 1. a) bb) und § 3 B. I. 1. b) bb) (2) ff. und die Untersuchung des Verhältnisses zwischen Kommission und Landesregierung unter § 3 B. I. 1. a) cc) und § 3 B. I. 1. b) bb) (3) ff. 349  Siehe zum Aufbau der Analyse bereits die Erörterung unter § 1 C. I. 348  Vergleiche

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b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundesregierung / Bundesrat (1) Gesetzgeberische Intention § 4 BMinG und auch Art. 64 Abs. 4 NRWVerf schließen die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundes- und der Landesregierung aus. In erster Linie dienen beide Normen der vertikalen Gewaltenteilung.350 § 4 BMinG beugt außerdem Konflikten vor, die aus der verfassungsrechtlich vorgenommenen Trennung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern resultieren können.351 Durch Art. 64 Abs. 4 NRWVerf sollen Interessenkonflikte ausgeschlossen und eine adäquate Aufgabenwahrnehmung durch das Landesregierungsmitglied erreicht werden.352 Allerdings sollen diese Normen nicht nur die vertikale Gewaltenteilung umsetzen, sondern, weil der Bundesrat ein Organ des Bundes und nicht etwa der Länder353 ist, auch der horizontalen Gewaltenteilung dienlich sein.354 Dies war auch das Ziel des nordrhein-westfälischen Verfassungsgeber: Die Inkompatibilitätsnorm des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf wurde insbesondere damit begründet, dass ein Landesregierungsmitglied auch Teil des Bundesrates sei, weshalb es zu verhindern gelte, dass dieses gleichzeitig einem der beiden anderen Bundesorganen angehören könne.355 So sollten auch hier Interessenkonflikte verhindert werden.356 Insoweit zielt mindestens der nordrheinwestfälische Gesetzgeber mit der Inkompatibilität des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf auch darauf ab, indirekt eine Unvereinbarkeit zwischen Bundesrat und Bundesregierung zu schaffen.

350  Busse, Bundesministergesetz, § 4, Rn. 1; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 17; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 65. 351  Siehe dazu insbesondere die Ausführungen zur Zielsetzung des § 4 BMinG unter § 3 B. I. 1. b) bb) (1) (a) (aa). 352  Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a). 353  Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 50, Rn. 13; Krebs, in: von Münch / Kunig I, Art. 50, Rn. 4; von der Decken, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, Art. 50, Rn. 3; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, II, Art. 50 GG, Rn. 25; Robbers, in: Sachs-GG, Art. 50, Rn. 5. 354  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66. 355  Kringe, Machtfragen, S. 419; mit dem gleichen Argument wohl auch Heusch (in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 15), der die Inkompatibilitätsnorm des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf auch in der horizontalen Gewaltenteilung begründet sieht. 356  Kringe, Machtfragen, S. 419.



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(2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden wird untersucht, ob durch die indirekt wirkenden Inkompatibilitätsnormen das Verhältnis zwischen Bundesregierung und Bundesrat optimal ausgestaltet ist oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. (a) Rechtliche Erwägungen (aa) Inkompatibilität als Forderung der Gewaltenteilung Der Bundesrat ist ein oberstes Bundesorgan.357 Insoweit wirkt zwischen ihm und der Bundesregierung der Grundsatz der (horizontalen) Gewaltenteilung.358 Die indirekte Wirkung der Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung in der Weise, dass gleichfalls Doppelmitgliedschaften in der Bundesregierung und dem Bundesrat ausgeschlossen sind, dient diesem Prinzip. Allerdings läge auch bei einer Verbindung beider Funktionen in einer Person kein Verstoß gegen die Gewaltenteilung vor, da diese im Grundgesetz nicht auf konsequente Trennung der Gewalten, sondern vielmehr auf deren Verschränkung zielt. Erst dann, wenn die Verschränkungen derart weitreichend sind, dass die Wirksamkeit der gegenseitigen Kon­ trolle aufgehoben ist, wären Personalunionen mit dem Prinzip der Gewaltenteilung nicht mehr vereinbar.359 Aufgabe des Bundesrates ist es, die Bundesregierung zu kontrollieren.360 Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn man in die Vorschriften des Grundgesetzes zur Aufsicht des Bundes über die Verwaltung der Bundesgesetze durch die Länder blickt. Der Bundesregierung stehen die möglichen Aufsichtsmittel des Erlasses von Verwaltungsvorschriften (Art. 84 Abs. 2 GG) oder des Entsendens von Beauftragten zu obersten Landesbehörden, wenn diese ihre Zustimmung verweigern, nur mit Zustimmung des Bundesrates zu (Art. 84 Abs. 3 S. 2 GG). Fraglich ist, ob diese angelegte Kontrolle für den Fall von Doppelmitgliedschaften zwischen Bundesregierung und Bundesrat aufgehoben wäre.361 Der Bundesrat wird durch die Landesregie357  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 1; Müller-Terpitz, in: Maunz / Dürig, Art. 50, Rn. 43. 358  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 2. 359  Siehe hierzu die Auseinandersetzung mit dem Prinzip der Gewaltenteilung auf Bundesebene unter § 2 E. I. 1 ff. 360  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 40. 361  Hiergegen wendet Herzog (in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 40) ein, dass eine Kontrolle auch im Verhältnis Bundesregierung / Bundestag angelegt sei, dies dort aber gleichfalls nicht als Argument für eine Inkompatibilität fruchtbar gemacht werde. Die Notwendigkeit einer Inkompatibilität wurde im Verhältnis Bundesregierung / Bundes-

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rungen gebildet, weshalb eine Identität Bundesrat / Bundesregierung zunächst voraussetzen würde, dass jedes Bundesregierungsmitglied auch ein Landesregierungsamt innehätte und in dieser Funktion in den Bundesrat entsandt worden wäre. Der Bundesrat verfügt über 69 ordentliche Mitglieder.362 Gesetzt dem Fall, jedes Bundesregierungsmitglied wäre über das Landesregierungsamt zugleich Mitglied des Bundesrates, bildeten sie nur einen Anteil von 23 %363. Eine, der Kontrolle entgegenstehende Identität zwischen Regierung und Rat läge nicht vor. Die Gewaltenteilung fordert somit keine Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundesrat, wenngleich die bestehenden Normen ihre Umsetzung fördern. (bb) Inkompatibilität als Forderung des Art. 84 Abs. 4 S. 1 GG Als Begründung für eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundesrat wird auch die Regelung des Art. 84 Abs. 4 S. 1 GG hervorgebracht.364 Hiernach beschließt der Bundesrat auf Antrag der Bundesregierung oder des Landes, ob, wenn die Bundesregierung bei Ausführung der Bundesgesetze durch das Land Mängel festgestellt hat, dieses das Recht tatsächlich verletzt hat. Die dem Bundesrat damit zuteilwerdende Schiedsrichterrolle verlange eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierungsmitgliedschaft und Landesregierungs- beziehungsweise Bundesratsmitgliedschaft.365 Unstreitig ist, dass dem Bundesrat hierdurch die Rolle eines Schiedsrichters366 zukommt, weshalb er grundsätzlich Neutralität zu wahren hat. Eine Unvereinbarkeit zwischen der Bundesregierung und dem Bundesrat kann allerdings nicht alleine mit der Begründung, dass anderenfalls die Neutralität des Bundesrates nicht gewährleistet sei, hergeleitet werden. Grund dafür ist, dass auch die Landesregierungsmitglieder des Landes, welchem die Verletzung vorgeworfen worden ist, gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG dem Bundesrat angehören und somit an dem Verfahren des Art. 84 Abs. 4 S. 1 GG teilnehmen. tag aber abgelehnt, weil die befürchtete Identität von kontrolliertem und kontrollierendem Organ, die einer wirksamen Kontrolle entgegensteht, bei Doppelmitgliedschaften in Bundestag und Bundesregierung aufgrund der Größe des Bundestages von mindestens 598 Abgeordneten im Verhältnis zur Größe der Bundesregierung nie ein ernsthaftes Problem werden kann. 362  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 51, Rn. 13. 363  Der Berechnung wurde die in der 19. Legislaturperiode bestehende Anzahl von 16 Regierungsmitglieder zugrunde gelegt. 364  Insbesondere aus diesem Grund drängen sich für Schenke (in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66) Bedenken gegen Personalunionen auf. 365  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66. 366  So auch Hermes, in: Dreier III, Art. 84, Rn. 105; Dittmann / Winkler (in: SachsGG, Art. 84, Rn. 50) spricht dagegen von einer Mittlerrolle.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene159



Damit ist eine vollständige Neutralität ohnehin schon nicht gewahrt. Anders wäre es zu beurteilen, wenn das betroffene Land im Bundesrat gleichfalls an der entsprechenden Entscheidung nicht mitwirken dürfte. Dies soll aber nicht der Fall sein.367 Weil der Bundesrat hier eine gerichtsähnliche Funktion einnähme und ein Gremium eine Rechtsentscheidung mit allen Mitgliedern zu entscheiden habe, könne sich das betroffene Land auch nicht seiner Stimme enthalten.368 Dieses Argument kann damit nicht für eine Inkompatibilität im Verhältnis Bundesregierung / Bundesrat fruchtbar gemacht werden. (b) Kohärenz Fraglich ist, ob sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf ergibt. Weil der nordrhein-westfälische Gesetzgeber zum Ausschluss von Interessenkonflikten auch die indirekte Wirkung der Inkompatibilität des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf im Verhältnis Bundesrat / Bundesregierung beabsichtigte, soll geprüft werden, ob die Gefahr, die die Norm ausschließen will, ohne sie bestehen würde. Zu § 4 BMinG ließ sich dagegen nicht feststellen, ob der Gesetzgeber durch diese Norm auch die indirekte Wirkung im zum untersuchenden Verhältnis beabsichtigte. Es soll deshalb danach gefragt werden, ob sie auch hier den Eintritt derjenigen Konflikte verhindert, die generell mit Inkompatibilität ausgeschlossen werden können.369 Weil das Institut der Inkompatibilität auch auf den Ausschluss von Interessenkonflikte zielt, können beide Prüfungen zusammen erfolgen. Daneben sichern organschaftliche Inkompatibilitäten auch die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung ab. Würde also eine dieser Gefahren ohne die indirekt wirkenden Unvereinbarkeiten hypothetisch eintreten, bestünde vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten Inkompatibilitätsnormen werden mit dem Ausschluss von Interessenkonflikten begründet. Tatsächlich würde diese Gefahr drohen, wären beide Funktionen nebeneinander ausübbar. Das Grundgesetz normiert in Art. 50 GG, dass die Länder durch den Bundesrat an der Gesetzgebung, der Verwaltung 367  Kirchhof,

in: Maunz / Dürig, Art. 84, Rn. 219. in: Maunz / Dürig, Art. 84, Rn. 219. 369  Siehe dazu und im Folgenden die Auseinandersetzung mit den Zielen der Inkompatibilitätsnormen unter § 2 E. ff. 368  Kirchhof,

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und europäischen Angelegenheiten des Bundes mitwirken. Insoweit stellt der Bundesrat zwar ein Bundesorgan dar, allerdings formiert sich sein Wille über Entscheidungen, die die in ihn entsandten Ländervertreter treffen.370 Wenngleich der Bundesrat die „gesamtpolitische Verwaltung“ des Bundes nicht außer Acht lassen darf, ist er zumindest auch auf das Wohl der Länder verpflichtet.371 Seinem Zweck nach dient er gerade dazu, dass die Interessen der Länder auf Bundesebene berücksichtigt werden.372 Die Bundesregierung vertritt dagegen reine Bundesinteressen. Obwohl beide Organe solche des Bundes sind, stehen ihre Mitglieder für unterschiedliche Interessen ein, nämlich einerseits (auch) für Landes- und andererseits für Bundesinteressen. Wäre das Bundesregierungsmitglied gleichzeitig auch Mitglied des Bundesrates, würde es wahrscheinlich (wenn die zu treffende Entscheidung nicht zufällig die beste sowohl für das Bundes- als auch für das Landesvolk ist) in einen Konflikt zwischen beide Interessen geraten. Insoweit ist der Feststellung Oldiges / Brinktrine373 zuzustimmen, dass „der BRat als Ganzes […] ein Kontrastorgan gegenüber der BReg“ ist. Die Inkompatibilitätsnormen, die sich ausdrücklich auf das Verhältnis Landesregierung / Bundesregierung beziehen, sind zum Ausschluss von Interessenkonflikten auch im Verhältnis Bundesregierung / Bundesrat notwendig. (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Daneben dienen Inkompatibilitätsnormen, die die Ausübung zweier Funktionen ausschließen, wobei eines davon ein Regierungsamt ist, immer auch dem Zweck, eine Konzentration der Arbeitskraft des Regierungsmitglieds auf die Regierungsaufgaben herzustellen.374 Indem die Normen verhindern, dass ein Bundesregierungsmitglied auch Mitglied des Bundesrates sein kann, wird der Vernachlässigung der Wahrnehmung der Regierungsaufgaben vorgebeugt. (cc) Das gebundene Mandat der Bundesratsmitglieder Für die Notwendigkeit einer Unvereinbarkeit zwischen einer Funktion in der Bundesregierung und einer im Bundesrat kann darüber hinaus ein weiteres Argument angeführt werden. So sind die Mitglieder des Bundesrates 370  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 1; Müller-Terpitz, in: Maunz / Dürig, Art. 50, Rn. 46. 371  Müller-Terpitz, in: Maunz / Dürig, Art. 50, Rn. 46. 372  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 6. 373  In: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 27 a. E. 374  Vergleiche die Herausarbeitung der der Inkompatibilität zugrunde liegenden Ziele unter § 2 E. II.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene161

nämlich Inhaber eines gebundenen Mandats, weshalb sich jedes Mitglied bei einer Abstimmung im Bundesrat an die Weisungen „seiner“ Landesregierung zu halten hat.375 Dies soll sich einerseits aus dem Umkehrschluss zu Art. 53a Abs. 1 S. 3 und Art. 77 Abs. 2 S. 3 GG ergeben376, weil diese Normen für diejenige Tätigkeit der Bundesratsmitglieder im Gemeinsamen Ausschuss und im Vermittlungsausschuss explizit festlegen, dass sie dort an Weisungen nicht gebunden sind. Andererseits fließe es auch aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG.377 Insoweit erschiene es möglich, dass sich ein Bundesregierungsmitglied durch eine determinierte Abstimmung, die es in seiner Funktion als Bundesrat in diesem vorzunehmen hat, in Widerspruch zu der verfolgten Politik der Bundesregierung setzt. Dass die sich hieraus ergebenden Konflikte keineswegs nur theoretischer Natur wären, belegt das folgende Beispiel, in welchem der zuständige Bundesminister federführend eine Gesetzesinitiative ausgearbeitet hat, das Zustandekommen des Gesetzes aber von der Zustimmung des Bundesrates abhängig ist. Angenommen, das jeweilige Bundesland, dessen Landesregierung er ebenfalls angehört, spräche sich gegen dieses Gesetzesvorhaben aus und weist ihn als Bundesratsmitglied zu einer Ablehnung des Gesetzesvorschlages an, wäre er gezwungen, gegen sein eigenes Gesetzesvorhaben zu stimmen. Auch diesem Konflikt beugt die Inkompatibilitätsnorm vor. (c) Ergebnis Die vorangegangene Prüfung hat zwar ergeben, dass rechtliche Erwägungen nicht zwangsläufig für die Notwendigkeit einer Inkompatibilitätsnorm fruchtbar gemacht werden können. Indes beugen die Normen, die direkt eine Doppelmitgliedschaft in einer Landes- und der Bundesregierung ausschließen, indirekt auch im Verhältnis Bundesregierung / Bundesrat ansonsten bestehenden Gefahren vor. Insoweit liegt hier bereits ein kohärentes System vor, so dass kein Handlungsbedarf besteht. Rechtspolitische Argumente, die für oder gegen Handlungsbedarf streiten, finden sich hingegen nicht.

375  BVerfGE 8, 104 (120); 106, 310 (334); Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 51, Rn. 9; Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 11; so im Ergebnis Maunz, in: Maunz / Dürig, Art. 51, Rn. 16; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11; Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (197); Pieroth, in: Jarass /  Pieroth, Art. 51, Rn. 7; Schöbener, in: BK-GG, Art. 51, Rn. 54 f.; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 36. 376  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 51, Rn. 9; Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 51, Rn. 16. 377  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 51, Rn. 9.

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bb) Kommission / Rat der Europäischen Union (1) Gesetzgeberische Intention Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700 regeln sowohl eine Unvereinbarkeit zwischen Kommissionsmitgliedschaft und der Mitgliedschaft in der Bundesregierung als auch eine zwischen Landesregierungsamt und Kommission. Beide Inkompatibilitäten wirken sich indirekt auch auf das Verhältnis zwischen der Kommission und dem Rat der Europäischen Union aus. Zweck dieser Normen ist es, die persönliche Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder abzusichern378, welche insbesondere dann gefährdet ist, wenn das Mitglied der Kommission in einen Interessenkonflikt gerät oder wenn das Mitglied neben den Aufgaben als Kommissionsmitglied weitere Aufgaben zu erfüllen hat.379 Um dieses Ziel zu erreichen, ist es den Kommissionsmitgliedern verwehrt, jedes andere öffentliche Amt, gleich, welche Art dieses aufweist, auszuüben.380 Insoweit ist nicht auszuschließen, dass diese Normen auch darauf abzielen, im horizontalen Verhältnis zwischen Kommission und Rat der ­Europäischen Union eine Unvereinbarkeit zu konstituieren. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden wird geprüft, ob das Verhältnis Kommission / Rat der Europäischen Union durch die sich hierauf indirekt auswirkenden Inkompatibilitäten zwischen Kommission und Bundesregierung beziehungsweise zwischen Kommission und Landesregierung optimal ausgestaltet ist. Anderenfalls bestünde gesetzgeberischer Handlungsbedarf. (a) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, aus denen heraus sich eine Unzulässigkeit der indirekt wirkenden Inkompatibilität im hiesigen Verhältnis ergibt, sind nicht zu finden. Vielmehr dient die Norm der Absicherung des vertraglich angeleg378  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6. 379  In die Richtung Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 10. 380  So Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700, der zur Auslegung der Verpflichtungen des Art. 17 EUV und des Art. 245 AEUV ergänzend herangezogen werden kann.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene163



ten institutionellen Gleichgewichts, weil sie verhindert, dass eine Person gleichzeitig der Kommission und dem Rat der Europäischen Union angehört. Die Normen beziehungsweise deren Wirkung sind rechtlich somit nicht zu beanstanden. (b) Kohärenz Fraglich ist, ob die Gefahren, die der Gesetzgeber durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen auszuschließen beabsichtigt, hypothetischerweise dann drohen würden, wenn Doppelmitgliedschaften in der Kommission und im Rat der Europäischen Union zulässig wären. Wäre dies zu bejahen, bestünde kein Handlungsbedarf, weil hier bereits Kohärenz vorliegen würde. Daneben soll auch herausgearbeitet werden, ob die Normen (ansonsten) die übrigen, bereits vorab im Grundlagenkapitel herausgestellten Konflikte381, deren Verhütung das Institut der Inkompatibilität dient, verhindern. (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten Die vertraglichen Normen sollen die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder vor etwaigen Interessenkonflikten schützen. Tatsächlich bestünde diese Gefahr, wenn ein Kommissionsmitglied auch dem Rat der Europäischen Union angehören dürfte. Als Kommissionsmitglied wäre die Person Hüterin der Unionsinteressen382 und dem Unionswohl verpflichtet, während sie als Mitglied des Rates der Europäischen Union, der über die einzelnen Regierungsvertreter der Mitgliedstaaten gebildet (Art. 16 Abs. 2 EUV) wird, an die nationalen Interessen des ihn entsendenden Mitgliedstaates gebunden ist. Der Rat der Europäischen Union zielt gerade darauf ab, dass nationale Interessen auf Unionsebene Berücksichtigung finden.383 Diese Gefahr wird durch die indirekt wirkenden Inkompatibilitätsnormen ausgeschlossen. (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Auch hier gilt, dass der Ausschluss weiterer Funktionen neben dem Kommissionsamt stets auch dem Zweck dienlich ist, eine adäquate Aufgaben-

381  Siehe

dazu die Erörterung unter § 2 E ff. in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 10. 383  Hix, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 16, Rn. 11; Obwexer, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 16, Rn. 21; Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 30. 382  Martenczuk,

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

wahrnehmung zu gewährleisten, weil so einer Ablenkung durch Ausübung anderer Aufgaben vorgebeugt wird.384 (cc) D  as gebundene Mandat der Mitglieder des Rates der Europäischen Union Darüber hinaus beugt die indirekt wirkende Inkompatibilität zwischen Kommission und Rat der Europäischen Union – wie auch die Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundesrat – Konflikten vor, die sich aus der Tatsache heraus ergeben können, dass die Mitglieder des Rates an die Weisungen ihrer Heimatregierungen gebunden sind.385 Weil der Rat in Zusammenarbeit mit dem Parlament als Gesetzgebungsorgan über die Initiativen der Kommission abzustimmen hat, wäre es hier ebenfalls denkbar, dass die gleiche Person in ihrer Funktion als Kommissionsmitglied eine Initiative eingebracht hat, gegen die sie in ihrer Funktion als Vertreter ihrer Heimat­ regierung im Rat der Europäischen Union aufgrund einer entsprechenden Weisung zu stimmen hat. (dd) N  otwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen Die Gesetzgeber schaffen organschaftliche Unvereinbarkeitsnormen insbesondere auch, um eine angelegte Kontrolle zwischen den Organen zu gewährleisten. Diese kann hier aber nicht als Argument für die Inkompatibilität herangezogen werden, da es weder zu den originären Aufgaben des Rates der Europäischen Union gehört, die Kommission zu kontrollieren noch der Kommission die Kontrolle des Rates der Europäischen Union obliegt. Auf europäischer Ebene obliegt dem Parlament die politische Kontrolle.386 Daneben dient das Institut der Inkompatibilität dem Ausschluss von Interessenkonflikten und der Herstellung einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung durch die Regierungsmitglieder. Auf den Ausschluss eben dieser Gefahren zielt auch die bestehende Unvereinbarkeit. Diese würden ohne sie auch sehr wahrscheinlich eintreten.

384  Siehe hierzu die Darstellung der Ziele der Inkompatibilität weiter oben unter § 2 E. II. 385  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 6; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 5, Rn. 69. 386  So siehe Art. 14 Abs. 1 S. 2 EUV.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene165

3. Ergebnis Über die Inkompatibilitätsnormen, die die Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in unterschiedlichen Regierungsorganen verbieten, wird auch das Verhältnis zwischen Regierung und Föderativorgan auf gleicher Ebene in Form einer Unvereinbarkeit ausgestaltet. Die vorangegangene Untersuchung hat ergeben, dass die Wirkung dieser Inkompatibilitäten auch im horizontalen Verhältnis notwendig ist. Zwar sprechen keine rechtlichen Erwägungen zwingend für eine Unvereinbarkeit beider Funktionen, jedoch dient sie dem Gewaltenteilungsprinzip beziehungsweise dem institutionellen Gleichgewicht. Außerdem schließen sie einige Konflikte aus, die ohne sie sehr wahrscheinlich eintreten würden. Insoweit liegt hier ein kohärentes System vor, weshalb kein Handlungsbedarf besteht. Das Verhältnis ist de lege lata optimal ausgestaltet.

III. Parlament / Föderativorgan Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit eine gleichzeitige Mitgliedschaft im Parlament und im Föderativorgan der gleichen staatlichen Ebene miteinander kompatibel ist. Weil es auf Landesebene kein Föderativorgan gibt, ergeben sich auch hier lediglich zwei überprüfbare Verhältnisse, nämlich das zwischen Bundestag und Bundesrat und jenes zwischen Europäischem Parlament und Rat der Europäischen Union. 1. Darstellung a) Bundestag / Bundesrat Die gleichzeitige Mitgliedschaft in dem Bundestag und im Bundesrat ist gleich durch mehrere Normen ausgeschlossen. aa) § 2 GOBR387 Eine direkte Regelung hat die gleichzeitige Mitgliedschaft im Bundestag und im Bundesrat durch § 2 S. 1 GOBR erfahren. Demnach dürfen die Mitglieder des Bundesrates nicht gleichzeitig auch dem Bundestag angehören.

387  Geschäftsordnung des Bundesrates vom 26.11.1993 (BGBl. I. S. 2007), durch die Bekanntmachung vom 08.06.2007 (BGBl. I. S. 1057).

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Weil Inkompatibilitätsnormen, soweit ersichtlich, grundsätzlich nur in der Verfassung oder in einfachen Gesetzen388 geregelt sind, fragt sich, welche Wirkung der Regelung der Geschäftsordnung überhaupt zukommt. Über die Rechtsnatur der Geschäftsordnung herrscht Unstimmigkeit389, überwiegend wird sie aber als autonome Satzung eingeordnet.390 Als solche regelt sie Angelegenheiten, die die innere Organisation des Bundesrates betreffen und entfaltet deshalb nur seinen Mitgliedern gegenüber Bindungswirkung.391 Insbesondere können durch die in ihr enthaltenen Regelungen keine anderen Bundesorgane gebunden werden.392 Verbindlichkeit hat sie somit nur gegenüber den ordentlichen und den stellvertretenen Mitgliedern des Bundesrates.393 Für Bundestagsmitglieder würde sie erst dann gelten, wenn sie als Vertreter eines Landes in den Bundesrat berufen werden würden. Als Rechtsfolge ordnet § 2 S. 2 GOBR an, dass ein Mitglied des Bundesrates im Falle seiner Wahl in den Bundestag dem Präsidenten des Bundes­ rates in angemessener Zeit mitteilen muss, welches der beiden Ämter es niederlegt. Wird demnach ein Mitglied des Bundesrates in den Bundestag gewählt und hat es sich für das Mandat im Bundestag entschieden, muss es sich als Vertreter seines Landes im Bundesrat abberufen lassen394, bevor die erste Sitzung des Bundestages stattfindet oder, hat es sich für das Mandat im Bundesrat entschieden, sein Mandat im Bundestag niederlegen.

388  Siehe zur Möglichkeit, Inkompatibilitätsnormen im einfachen Recht festzulegen bereits die Ausführungen unter § 2 D. 389  Hinsichtlich der Parlamentsgeschäftsordnung spricht Achterberg (Parlamentsrecht, S. 59) von parlamentarischer Innenrechtsnorm; Korioth (in: von Mangoldt /  Klein / Starck II, Art. 52, Rn. 14) hält den Begriff der „Verfassungssatzung“ für passender. 390  BVerfGE 1, 144 (148); Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 52, Rn. 13; siehe dazu und ebenfalls zu den ansonsten vertretenen Ansichten Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art.  52, Rn.  29 m. w. N. 391  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 52, Rn. 16; Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 52, Rn. 15; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 40, Rn. 9; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 52, Rn. 30. 392  Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 52, Rn. 13; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 52, Rn. 30. 393  Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 52, Rn. 30. 394  Dies ist wohl erstmal ausreichend, um nicht mehr in den Anwendungsbereich des § 2 GOBR zu fallen (vgl. auch Maunz, in: Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 195 [201]).

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene167



bb) Landesverfassungen Daneben haben vier Bundesländer eine Inkompatibilität zwischen dem Amt in der Landesregierung und dem Mandat im Bundestag geregelt.395 Weil die Mitglieder der Landesregierung den Bundesrat bilden, legen Art. 41 Abs. 3 MVVerf, Art. 28 Abs. 3 NDSVerf, Art. 64 Abs. 4 NRWVerf und Art. 62 Abs. 2 SachsAnhVerf ebenfalls indirekt eine Unvereinbarkeit zwischen Bundestag und Bundesrat fest. Etwaige Personalunionen sind somit durch diese Normen ausgeschlossen. b) Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union Auch das Verhältnis Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union ist gleich durch mehrere Normen „mitgeregelt“.396 Eine Norm, welche die Doppelmitgliedschaft zwischen beiden Organen direkt ausschließt, ist auf europäischer Ebene allerdings nicht zu finden. Weil aber der Rat der Europäischen Union durch die Mitglieder der Bundesregierung oder auch über die Mitglieder der Landesregierungen gebildet wird (vgl. Art. 16 Abs. 2 EUV), wirken die Inkompatibilitätsnormen, die eine gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung und in dem Europäischen Parlament festlegen und jene die eine Doppelmitgliedschaft in der Landesregierung und dem Parlament ausschließen, auch in dem Verhältnis Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union. So normiert einerseits Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA, dass die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament mit der Eigenschaft als Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaats unvereinbar ist. Für die deutschen Mitglieder des Europäischen Parlaments wiederholt dies § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG. Danach verliert der deutsche Abgeordnete im Europäischen Parlament sein Mandat, wenn er in eine der in Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 EP-DWA genannten Funktionen berufen wird. Darunter fällt, wie zuvor bereits festgestellt, auch die Eigenschaft als Mitglied in einer Regierung. Darüber hinaus ergibt sich die Unvereinbarkeit zwischen dem Mandat im Europäischen Parlament eines deutschen Entsandten und der Bundesregierung auch aus § 7 S. 1 EUAbgG. Diese Vorschrift bestimmt, dass die in § 22 Abs. 2 Nr. 7 bis 15 des EuWG aufgeführten Ämter, Funktionen und Mandate 395  Siehe

a) cc).

dazu die ausführlichen Ausführungen weiter unten unter § 3 B. II. 1. 

396  Die Prüfung entspricht der Überprüfung des Verhältnisses Bundesregierung / Europäisches Parlament unter § 3 B.  II.  1.  a)  bb) und § 3 B.  II.  1.  b)  bb)  (2) sowie der zwischen Landesregierung / Europäisches Parlament unter § 3 B. II. 1. a) dd) und § 3 B. II. 1. b) bb) (4).

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mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar sind. Da § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG die Berufung in eine der in Art. 7 Abs. 1 und 2 EPDWA genannten Funktionen für unvereinbar mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament erklärt und unter Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA auch die Mitgliedschaft in der Bundesregierung fällt, stellt auch § 7 S. 1 EUAbgG eine entsprechende Unvereinbarkeitsnorm dar. Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA findet auch Anwendung auf die Landesregierungen und nicht nur auf die Zentralregierungen397, so dass die Doppelmitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Rat der Europäischen Union wiederum über diese Norm ausgeschlossen ist. Diese Inkompatibilität wird sowohl in § 22 Abs. 2 Nr. 12 EuWG, der bestimmt, dass ein Mitglied des Europäischen Parlaments diese Mitgliedschaft bei Annahme der Wahl oder Ernennung als Landesregierungsmitglied verliert, als auch in § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG wiederholt. Daneben schließen auch die Verfassungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Art. 41 Abs. 3 MVVerf), Niedersachsen (Art. 28 Abs. 3 NDSVerf) und Sachsen-Anhalt (Art. 64 Abs. 2 SachsAnhVerf) eine gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung und dem Europäischen Parlament aus. 2. Analyse In der Analyse wird die konkrete Ausgestaltung der Ausübung einer Doppelmitgliedschaft im Parlament und dem Föderativorgan der gleichen Ebene zunächst miteinander verglichen. Hiernach wird unter „Hintergrund und Bewertung“ nach der gesetzgeberischen Intention gefragt. Weil die jeweiligen Verhältnisse überwiegend, das heißt mit Ausnahme von § 2 S. 1 GOBR indirekt ausgestaltet worden sind, soll auch danach gefragt werden, ob der Gesetzgeber die Wirkung im horizontalen Verhältnis beabsichtigt hat oder ob es ihm einzig daran gelegen war, das Verhältnis, welches er direkt normiert hat, zu regeln. Sodann wird untersucht, ob ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf398 besteht oder ob das jeweilige Verhältnis de lege lata optimal ausgestaltet ist. a) Rechtsvergleich Sowohl die gleichzeitige Mitgliedschaft im Bundestag und Bundesrat als auch die im Europäischen Parlament und im Rat der Europäischen Union ist 397  Siehe zu dieser entsprechenden Auslegung die Ausführungen weiter unten unter § 3 B. II. 1. a) dd) (1). 398  Siehe zum Aufbau der Analyse und der Überprüfung des Bestehens eines Handlungsbedarfes unter § 1 C. I.



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miteinander unvereinbar. Gemein haben beide Verhältnisse, dass Personalunionen jeweils durch mehrere Normen ausgeschlossen sind; dies insbesondere deshalb, weil die Inkompatibilitätsregelungen, die die gleichzeitige Mitgliedschaft in einem Regierungsorgan der untergeordneten Ebene und einem Parlament der übergeordneten Ebene das zu untersuchende Verhältnis „mitausgestalten“. Ein Unterschied besteht dagegen darin, dass es nur im Verhältnis Bundestag / Bundesrat eine Norm gibt, die ausdrücklich eine Inkompatibilität zwischen diesen beiden Organen regelt. Der Ausschluss von Doppelmitgliedschaften zwischen Parlament und Rat der Europäischen Union auf europäischer Ebene ergibt sich – wie dargelegt – nur indirekt durch andere Inkompatibilitätsnormen. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundestag / Bundesrat (1) Gesetzgeberische Intention Fraglich ist, was das jeweilige Motiv des Gesetzgebers war, die entsprechenden Unvereinbarkeitsnormen zu schaffen. (a) § 2 GOBR Die Inkompatibilität des § 2 S. 1 GOBR findet zwar in der Bundesverfassung keine Erwähnung, sie soll sich aber schon kraft ungeschriebenen Verfassungsrechts ergeben.399 Dies wird im Wesentlichen auf zwei Faktoren gestützt: erstens auf das Gegengewicht400, dass der Bundesrat im Vergleich 399  BT-Drs. 8 / 361, S. 19; Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Kühne, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1002; Maunz, in: Maunz / Dürig, Art. 51, Rn. 19; Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (198); siehe auch Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 88; Reuter (Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2) der dies als Ergebnis eines 1964 in Auftrag gegebenen Gutachtens des Rechtsausschusses des Bundesrates angibt; Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 20; Schöbener, in: BK-GG, Art. 51, Rn. 74; Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 86; Ziller, in: DVBl. 1962, 577 (578), gänzlich a. A. ist Krüger, in: ZgStW 106 (1950), 700 (718) und Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 57. 400  Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2; Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S.  87; für Korioth (in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12) treffe dieses Argument noch nicht den entscheidenden Punkt, gerade in Anbetracht der Tatsache, dass die Unvereinbarkeit das

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zum Bundestag darstellt, und auf die unterschiedliche Rechtsstellung, die die Mitglieder des Bundestages und des Bundesrates innehaben.401 (b) Landesverfassungen Fraglich ist, welche gesetzgeberische Intention hinter den Normen der Landesverfassungen steht. Für Niedersachsen ergibt sich eine entsprechende Begründung der Norm aus der Begründung der Vorgängernorm des Art. 28 Abs. 3 NDSVerf, konkret also aus der zu Art. 19 Abs. 3 der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung402. Diese Norm bestimmte, dass Mitglieder des Bundestages der Landesregierung nicht angehören dürften. Die Referentenbegründung des Regierungsentwurfs403 zu der Norm der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung, welche den gleichen Inhalt, aber noch einen etwas anderen Wortlaut hatte, lautete darauf, dass damit Interessenkollisionen ausgeschlossen werden sollten, die sich ergeben könnten, wenn die Mitglieder der Staatsregierung nach Artikel 51 des Grundgesetzes zu Mitgliedern des Bundesrates bestellt seien oder wenn das Staatsministerium über die den Bundesratsmitgliedern zu erteilenden Instruktionen beschließe.404 In Nordrhein-Westfalen ist ein entsprechender Antrag über die Inkompatibilität zwischen Landesregierungsamt und Bundestagsmandat oder Bundesregierungsamt erst im Rahmen der Verfassungsberatungen eingebracht worden.405 Er wurde dahingehend begründet, dass die Landesregierung automatisch im Bundesrat vertreten sei und deshalb verhindert werden müsse, dass es gleichzeitig einem der beiden anderen Bundesorgane angehören könne.406 passive Wahlrecht beschränke. Wesentlich ist für ihn vielmehr die strukturelle Verschiedenheit beider Organe. 401  So Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 87; Sturm, Die Inkompatibilität, S.  105 f.; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 35 ff.; für Weis (Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 38) unterstreiche dies „die Notwendigkeit der aus der Funktionentrennung zu ziehenden personellen Konsequenzen“. 402  Vom 13.04.1951 (Nds. GVBl. S. 103). 403  NDSLT-Drs. 1 / 2073 vom 26.05.1950  – Regierungsentwurf einer Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung mit Referentenentwurf, auch abgedruckt in: Vorläufige Niedersächische Verfassung, Band II / Material, S. 1437. 404  NDSLT-Drs. 1 / 2073, Referentenbegründung, abdruckt in: Vorläufige Nieder­ sächsische Verfassung, Band II / Material, S. 8. 405  Kringe, Machtfragen, S. 419. 406  So die Begründung des Antrags von Abgeordneten Scholtissek, nachzulesen in Kringe, Machtfragen, S. 419; mit dem gleichen Argument wohl auch Heusch (in:



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene171

Interessenkonflikte sollten verhindert werden.407 Es schade der Demokratie, wenn das Landesregierungsmitglied im Bundesrat anhand der Weisung ihrer Regierung abstimme, im Bundestag dann aber als Mitglied seiner Partei auftrete.408 Wenngleich im damaligen Verfassungsausschuss die Ansicht vertreten wurde, dass sich die Unvereinbarkeit zwischen den Mitgliedern der Landesregierung und des Bundestages wegen der Stellung der Landesregierungsmitglieder im Bundesrat bereits aus bestehendem Recht ergäbe, ist die Bestimmung zur Klarstellung aufgenommen worden.409 Blickt man außerdem auf die einschlägigen Kommentierungen zu den Inkompatibilitätsnormen, so wird auch dort als Begründung angegeben, dass durch sie entsprechende Interessenkollisionen verhindert werden sollen.410 Außerdem soll durch die jeweiligen Normen abgesichert werden, dass das Mitglied der Landesregierung seine ungeteilte Arbeitskraft ausschließlich zum Wohl des Landesvolkes einsetzt.411 Insoweit zielen die Normen der Landesverfassungen – obwohl sie direkt das Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag regeln – insbesondere auch darauf ab, Doppelmitgliedschaften zwischen Bundestag und Bundesrat zu verhindern. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden soll untersucht werden, ob das Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen, die entweder direkt oder indirekt wirken, zufriedenstellend ausgestaltet oder ob dem Gesetzgeber Handlungsbedarf aufzugeben ist.

ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 15), der die Inkompatibilitätsnorm des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf in der horizontalen Gewaltenteilung begründet sieht. Hiermit kann er sich nur auf das Verhältnis Bundestag / Bundesrat beziehen. 407  Kringe, Machtfragen, S. 419. 408  Kringe, Machtfragen, S. 419 f. 409  Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 1. 410  So Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a); in diese Richtung Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 14; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11. 411  Epping, in: HK NV, Art. 28, Rn. 27; Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Ipsen, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 15; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a); Mahnke, Die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 64, Rn. 5; Weber, in: DVBl. 1950, 593 (597).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(a) Rechtliche Erwägungen (aa) § 2 GOBR Fraglich ist, ob rechtliche Erwägungen einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf an der Norm des § 2 S. 1 GOBR auslösen oder ob verfassungsrechtliche Wertungen gerade für sie streiten. (α) Die grundgesetzliche Ausgestaltung beider Organe als Gegengewichte Der Bundesrat soll nach dem Grundgesetz als Gegengewicht zum Bundestag konzipiert worden sein.412 Wären Personalunionen zulässig, könne dies dazu führen, dass das verfassungsrechtlich angelegte Spannungsverhältnis zwischen beiden Organen aufgehoben werden würde.413 Wäre der Verfassung eine solche Konzeption tatsächlich zu entnehmen, könnte die Inkompatibilität des § 2 S. 1 GOBR in der Absicherung dieses Spannungsverhältnisses eine rechtliche Begründung finden. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses zeigt sich, dass dem Bundesrat eine die politische Macht des Bundestags hemmende Funktion zukommt.414 So werden Gesetze zwar vom Bundestag beschlossen (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG), allerdings kann der Bundesrat hiergegen Einspruch erheben (Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG), teilweise ist sogar seine Zustimmung zu dem Gesetzesvorhaben erforderlich (Art. 77 Abs. 2a GG). Handelt es sich bei dem Gesetz um ein Einspruchsgesetz, kann der Bundesrat nach Abschluss eines Vermittlungsverfahren Einspruch erheben (Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG). Dieses ist darauf gerichtet, zwischen den Meinungsverschiedenheiten des Bundestages und des Bundesrates einen Kompromiss herzustellen, damit das Gesetz nicht in dann abgeänderter Form erneut das Gesetzgebungsverfahren zu durchlaufen hat.415 Die Verfassung hat sich also gerade dagegen entschieden, 412  Reuter,

Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2. in: AöR 76 (1950), 186 (198); Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 83 f.; Scholl (Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 87) spricht dagegen von einer Minderung der erwünschten Spannung; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 106; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 35. 414  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 104 f.; vgl. Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 30 ff.; Ziller, in: DVBl. 1962, 577. 415  BVerfGE 72, 175 (188); nach BVerfGE 112, 118 (137) soll der positive Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens dadurch erreicht werden, „dass auf höherer politischer Ebene und unter übergeordneten Gesichtspunkten ein Interessenausgleich gesucht wird.“ 413  Partsch / Genzer,

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene173



einem Organ die alleinige Durchsetzungsmacht zu übertragen416 und so dem Bundesrat die Möglichkeit gegeben, die Gesetze materiell zu beeinflussen.417 Dieser Ausschuss ist mit einer gleichen Anzahl an Mitgliedern des Bundestags und des Bundesrates besetzt (§ 1 GO-VermA418), so dass Personalunionen zwischen beiden Organen bereits dieses angelegte Gleichgewicht ins Wanken bringen könnten.419 Handelt es sich dagegen um ein Zustimmungsgesetz, kommt dem Bundesrat in dem Gesetzgebungsprozess eine noch stärkere Rolle zu, weil diese ohne ihn nicht zustande kommen. Durch die unterschiedliche Konzeption sollen die rivalisierenden Interessen in einen Ausgleich gebracht und die Macht des Bundestages begrenzt werden.420 Daneben ist auch die den Organen zugrundeliegende Struktur Beleg ihrer Wesensverschiedenheit421: Der Bundestag ist als einziges Organ unmittelbar demokratisch legitimiert und repräsentiert das gesamte Volk. Er ist das unitarische Organ422, in dem die Interessen des Gesamtstaats zum Ausdruck kommen.423 Das Organ des Bundesrates dient dagegen der Umsetzung des föderativen Prinzips424, durch ihn wird das bundesstaatliche Element mit Leben gefüllt und finden die Länderinteressen bei der Gesetzgebung Gehör.425 Im Ergebnis hat die Verfassung beide Organe tatsächlich als Gegenspieler ausgestaltet. Diese Konzeption wird durch die bestehende Inkompatibilität abgesichert, so dass kein Handlungsbedarf besteht. 416  Dietlein, 417  Tsatsos,

in: Beck-OK GG, Art. 77, Rn. 26. Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesrats-

mandat, S. 32. 418  Gemeinsame Geschäftsordnung des Bundestages und des Bundesrates für den Ausschuß nach Artikel 77 des Grundgesetzes (Vermittlungsausschuß) vom 19. April 1951 (BGBl. II S. 103), zuletzt geändert durch die Bekanntmachung vom 30.04.2003 (BGBl. I S. 677). 419  Mit diesem Argument Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, 87 f. 420  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 105. 421  Hierauf insbesondere abstellend Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2; Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 86. 422  Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2; Weis, Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 37; Ziller, in: DVBl. 1962, 577. 423  Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 86; Ziller, in: DVBl. 1962, 577. 424  Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2; Schodder, Föderative Gewaltenteilung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 26. 425  Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 86; Weis, Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 37.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(β) Verfassungstradition Es gibt auch keine andersgelagerte Verfassungstradition, die für eine Kompatibilität von Bundesrat und Bundestag und damit gegen § 2 S. 1 GOBR streitet. Zwar war unter der Weimarer Reichsverfassung das Verhältnis zwischen Reichstag und Reichsrat ungeregelt, was seiner Zeit dahingehend interpretiert wurde, dass die Ausübung beider Funktionen miteinander kompatibel war.426 Es wäre aber verfehlt, dass Schweigen des Grundgesetzes als Fortsetzung dieser Tradition zu interpretieren.427 Die Befugnisse, die der Reichsrat innehatte, waren verglichen mit denen des Bundesrates wesentlich geringer: So hatte der Reichsrat kein ausdrückliches Initiativrecht inne428, außerdem gab es nur Einspruchsgesetze (Art. 74 Abs. 1 WRV), nicht dagegen zustimmungsbedürftige. Auch war der Ausgangspunkt ein anderer: Während man bei Schaffung der Weimarer Reichsverfassung eine Verringerung des Föderalismus zugunsten einer Stärkung des Zentralismus429 beabsichtigte, zielte das Grundgesetz auf eine die „zentrale Staatsgewalt hemmende und die Autonomie der Länder hervorhebende Tendenz.“430 Die Norm widerspricht keiner Verfassungstradition. (bb) Landesverfassungen Die Normen der Landesverfassungen Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, Nordrhein-Westfalens und Sachsen-Anhalts schließen indirekt ebenfalls Doppelmitgliedschaften zwischen Bundestag und Bundesrat aus und dienen so der Absicherung des grundgesetzlich angelegten Spannungsverhältnisses zwischen beiden Organen. Sie sind damit rechtlich nicht zu beanstanden.

426  Siehe Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Sturm, Die Inkompatibilität, S.  101 m. w. N.; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 21 ff., 25. 427  So Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (195); nach Tsatsos (Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 28) könne dem Schweigen des GG keine politische Entscheidung dahingehend entnommen werden, wie sie die WRV getroffen habe. 428  Siehe Art. 68 WRV, wonach Gesetzesvorlagen von der Reichsregierung oder der Mitte des Reichtstags eingebracht wurden. Allerdings wurde der Reichsrat über Art. 69 Abs. 1 S. 1 WRV beteiligt, in dem er den Initiativen der Regierung zustimmen musste. 429  Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 50, Rn. 5. 430  Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 27.

A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene175



(cc) Ergebnis Aus rechtlicher Hinsicht besteht somit kein Handlungsbedarf. (b) Kohärenz Möglicherweise ergibt sich Handlungsbedarf aber aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems. Weil das hiesige Verhältnis direkt mittels Unvereinbarkeit ausgestaltet ist beziehungsweise, weil die Inkompatibilitätsnormen, die das Verhältnis indirekt regeln, auf diese Wirkung gerade abzielen, soll zunächst geprüft werden, ob die konkreten Konflikte, deren Ausschluss die Normen beabsichtigen, ohne sie hypothetisch eintreten würden. Wäre dies der Fall, bestünde kein Handlungsbedarf. Danach wird untersucht, ob die Vorschriften (ansonsten) die übrigen, bereits vorab im Grundlagenkapitel herausgestellten Konflikte, deren Verhütung das Institut der Inkompatibilität dient, verhindern. Auch in diesem Fall bestünde kein Handlungsbedarf. (aa) § 2 GOBR (α) Wertungswiderspruch aufgrund der Zulässigkeit von Personalunionen zwischen Bundesregierung und Bundestag? Teilweise wird es als widersprüchlich erachtet, die gleichzeitige Ausübung eines Bundesregierungsamtes und eines Bundestagsmandats für zulässig zu halten, während die Doppelmitgliedschaft in Bundestag und Bundesrat ausgeschlossen sei.431 Hier besteht aber schon keine Vergleichbarkeit. Das Verhältnis zwischen der Bundesregierung und dem Bundestag ist geprägt von der horizontalen Ausformung der Gewaltenverschränkung432, während durch den Bundesrat das vertikale Gewaltenteilungsprinzip und das Bundesstaatsprinzip zwischen den Bundesorganen Einzug erhält.433 Die Verbindung zwischen Bundesregierung und Bundestag verstößt nicht gegen das horizontale Gewaltenteilungsprinzip, sondern ist vielmehr eine Ausprägung des parlamentarischen Regierungssystems.434 die Richtung Krebs, in: von Münch / Kunig I, Art. 51, Rn. 10. in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12. 433  Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12. 434  Dieser Ansicht sind: Badura, in: BK-GG, Art. 38, Rn. 76; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 18; Gralher (in: ZRP 1977, 156 [158]) spricht sogar davon, dass es mit dem parlamentarischen Regierungssystem nicht zu vereinen sei, wenn kein Regierungsmitglied ein Mandat innehabe; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 38, Rn. 228; Morlok, in: Dreier II, Art. 38, Rn. 148; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 53, Nawiasky, Die Grundgedanken des Grund431  In

432  Korioth,

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(β) Konfliktpotenzial aufgrund der Verschiedenheit der Mandate Konfliktpotenzial ergäbe sich – ließe man Doppelmitgliedschaften in Bundesrat und Bundestag zu – aus der Unterschiedlichkeit des der konkreten Staatsfunktion zugrundeliegenden Mandats.435 So haben die Bundesratsmitglieder anders als die Bundestagsabgeordneten kein freies Mandat inne, sondern sind bei Abstimmungen im Bundesrat an die Weisungen ihrer Landesregierungen gebunden.436 Insoweit verhindert die Inkompatibilitätsnorm, dass sich in einer Person ein freies und ein imperatives Mandat kumuliert.437 Daneben könnte das Mitglied des Bundesrates sich auch dann in einem inneren Konflikt befinden, wenn es aufgrund der Weisungsabhängigkeit im Bundesrat gegen Beschlüsse stimmen müsste, für die er sich als Abgeordneter stark gemacht hat.438 Die Inkompatibilität schließt diese potenziellen Konflikte aus. (γ) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen Organschaftliche Inkompatibilitätsnormen dienen allgemein auch der Ab­ sicherung der gegenseitigen Kontrolle und der Wahrnehmung der Regierungsaufgaben. Außerdem verhindern sie den Eintritt von Interessenkonflikten.439 gesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 84; Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 20; Wiefelspütz, in: Parlamentsrecht, § 12, Rn. 11; in die Richtung Wrege, in: JURA 1996, 436 (438). 435  So Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 12; Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungswirklichkeit, S. 87; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 105 f.; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 35 ff.; für Weis (Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 38) unterstreiche dies „die Notwendigkeit der aus der Funktionentrennung zu ziehenden personellen Konsequenzen“. 436  BVerfGE 8, 104 (120); 106, 310 (334); Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 51, Rn. 9; Korioth, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 51, Rn. 11; so im Ergebnis Maunz, in: Maunz / Dürig, Art. 51, Rn. 16; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11; Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (197); Pieroth, in: Jarass /  Pieroth, Art. 51, Rn. 7; Schöbener, in: BK-GG, Art. 51, Rn. 54 f.; Tsatsos, Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 36. 437  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3. 438  Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11; so auch die Begründung des Antrags zur Aufnahme einer entsprechenden Inkompatibilität in Nordrhein-Westfalen, siehe dazu Kringe, Machtfragen, S. 419 f. 439  Siehe hier bereits zur Auseinandersetzung mit den Zielen der Inkompatibilität unter § 2 E. ff.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene177

Die Inkompatibilität des § 2 S. 1 GOBR gewährleistet, dass die gesetzlich angelegte Gegensätzlichkeit zwischen Bundestag und Bundesrat gewahrt bleibt, woraus eine Kontrollwirkung abzuleiten ist, die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit so ebenfalls abgesichert wird.440 Weil der Bundesrat durch Landesregierungsmitglieder gebildet wird, dient die indirekt aus der Norm hervorgehende Unvereinbarkeit zwischen denjenigen Landesregierungsmitgliedern, die in den Bundesrat entsandt worden sind, und einer gleichzeitigen Bundestagsmitgliedschaft zumindest teilweise auch der Absicherung der adäquaten Aufgabenwahrnehmung durch die entsprechenden Landesregierungsmitglieder. Daneben schließt § 2 S. 1 GOBR objektiv auch die Gefahr eines Interessenkonfliktes aus. So ist das Mitglied des Bundestages Interessenvertreter des Bundesvolkes441, während die Bundesratsmitglieder im Bundesrat (zumindest auch) die Interessen ihres Landes zur Durchsetzung verhelfen wollen.442 Eine Person, die Mitgliedschaften in beiden Organe innehätte, könnte in einen Konflikt zwischen Bundes- und Landesinteressen geraten. Allerdings ist zu beachten, dass ein solcher Konflikt für das gemeine Wohl als ungefährlich einzustufen wäre. Der Grund hierfür liegt darin, dass individuelle Interessen, die ein Abgeordneter verfolgt, durch das der Arbeit des Bundestages zugrundeliegende Mehrheitsprinzip ausgesiebt werden.443 Auch im Bundesrat kann das Verfolgen fremder Interessen durch ein Mitglied nicht zur Gefahr für das Wohl der Allgemeinheit werden, da die zu treffende Entscheidung einerseits determiniert ist und andererseits auch Entscheidungen im Bundesrat mit der Mehrheit der Stimmen zustande kommen (Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG). (bb) Landesverfassungen Auch die Normen der Landesverfassungen zielen ihrer Intention444 nach gerade darauf ab, potenzielle Konflikte zwischen freiem und gebundenem Mandat im horizontalen Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat auszu440  Achterberg, Probleme der Funktionslehre, S. 170; diesen Umstand als Begründung der Inkompatibilität zwischen Bundesrat und Bundestag heranziehend Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 31. 441  Magiera, in: Sachs-GG, Art. 38, Rn. 4 f.; Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26). 442  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 5; Robbers, in: Sachs-GG, Art. 50, Rn. 13. 443  Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66); in diese Richtung Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 444  Siehe hierzu die Erörterung der hinter den Normen stehenden Intention unter § 3 A. III. 2. b) aa) (1) (b).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

schließen. Die Gefahr würde, wenn die Normen nicht bestünden, tatsächlich drohen. Außerdem dienen sie auch im horizontalen Verhältnis dem Ausschluss von Konflikt zwischen Landes- und Bundesinteressen, wenngleich sich dieser – wie bereits zuvor erläutert – als ungefährlich darstellen dürfte. (c) Ergebnis Durch die bestehenden Normen wird das verfassungsrechtlich angelegte Spannungsverhältnis zwischen dem Organ des Bundestages und dem des Bundesrates abgesichert. Außerdem schließen sie Konflikte zwischen dem freien und dem gebundenen Mandat aus, die sich ergeben würden, würde eine Person beiden Organen zur gleichen Zeit angehören. Daneben würde eine solche Doppelmitgliedschaft auch Interessenkonflikte zu Tage fördern, die im Ergebnis zwar ungefährlich sein dürften, durch Unvereinbarkeitsnormen aber trotzdem zuverlässig ausgeschlossen werden. Weder aus rechtlichen Gründen noch aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems ergibt sich somit Handlungsbedarf. Vielmehr ist das Verhältnis bestmöglich geregelt und fügt sich in das Inkompatibilitätensystem ein. bb) Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union Die gleichzeitige Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Rat der Europäischen Union ist gleich durch mehrere Normen ausgeschlossen, die sich ausdrücklich auf andere Verhältnisse beziehen, indirekt aber auch diese potenzielle Mitgliedschaft ausgestalten. (1) Gesetzgeberische Intention (a) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA, aus dem sich sowohl eine personelle Unvereinbarkeit zwischen Bundesregierung und Europäischen Parlament als auch eine zwischen Landesregierung und Europäischen Parlament ergibt, muss insbesondere in dem Lichte betrachtet werden, dass sich der Rat der Europäischen Union über die Regierungsmitglieder des Bundes beziehungsweise – wenn die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 6 GG vorliegen – über Landesregierungsmitglieder bildet (vgl. Art. 16 Abs. 2 EUV). Insoweit dient Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA nämlich nicht nur dem Zweck, Regierungsmitglieder von der Ausübung eines europäischen Mandats abzuhalten, sondern vielmehr auch dem weiteren Zweck, eine Unvereinbarkeit zwischen Parlament und Rat zu schaffen.445



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene179

Begründet wird die Unvereinbarkeit beider Funktionen damit, dass Interessenkonflikte vermieden werden sollen.446 Der Grund dieses Interessenkonflikts liegt auch hier in dem strukturellen Unterschied zwischen dem Parlament als unitarischem Organ und dem Rat als föderativer Gegenspieler. Insoweit zielen die bestehenden Unvereinbarkeiten gerade auf ihre indirekte Wirkung im horizontalen Verhältnis zwischen Parlament und Rat ab. (b) Landesverfassungen / Europawahlgesetz / Europaabgeordnetengesetz Etwas anders verhält es sich bei den Normen der Landesverfassungen, dem EuWG und dem EuAbgG. Die Normen der Landesverfassungen dienen primär dem Zweck, Interessenkonflikte zwischen der Landesregierungsmitgliedschaft und der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament auszuschließen.447 § 22 Abs. 2 Nr. 7–12 EuWG erklärt einige der Ämter mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament für unvereinbar, die bereits mit der Mitgliedschaft im Bundestag unvereinbar sind.448 Demnach zielt diese Norm und ihr folgend die des EUAbgG nur auf den Ausschluss bestehender Konflikte zwischen der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und in der Landesregierung. Sie beabsichtigen also nicht zwangsläufig auch die indirekte Wirkung, die sie im horizontalen Verhältnis aufweisen. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden soll untersucht werden, ob das Verhältnis zwischen dem Europäischen Parlament und dem Rat der Europäischen Union durch die indirekt wirkenden Inkompatibilitätsnormen bestmöglich ausgestaltet ist oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. (a) Rechtliche Erwägungen Wie bereits im Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat zu konstatieren war, kann auch hier als rechtliches Argument für eine Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Ausübung von Funktionen in beiden Organen die unter445  Vgl. dazu Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3. 446  In die Richtung etwa Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3. 447  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; vgl. Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 14; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 12. 448  Vgl. Grabitz / Meyer, Europawahlgesetz, § 22, Rn. 3g).

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schiedliche strukturelle Ausgestaltung des Organs des Europäischen Parlaments im Vergleich zu der des Rats der Europäischen Union fruchtbar gemacht werden.449 450 So geht das Parlament unmittelbar aus Wahlen der Bürger der Mitgliedstaaten hervor und versteht sich als Vertreter der Unionsbürger (vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 1 EUV). In dem Parlament werden die Interessen der Völker der Mitgliedstaaten zusammengeführt und so die allgemeinen Interessen der Union herausgefiltert.451 Es ist ein unitarisches Organ.452 Gänzlich anders ist der Rat der Europäischen Union aufgebaut. Er wird durch je einen Vertreter der Mitgliedstaaten gebildet, die – im Gegensatz zu den Parlamentsmitgliedern – an die Weisung des Mitgliedstaates, welcher sie entsendet hat, gebunden sind.453 Durch das Organ des Rates der Europäischen Union werden die Mitgliedstaaten am europäischen Prozess beteiligt und ihre jeweiligen nationalstaatlichen Interessen repräsentiert.454 Insoweit kommt dem Rat „eine wichtige Vermittlerrolle zwischen der rechtsetzenden EU und den für die Durchsetzung von Unionsrecht zuständigen Mitgliedstaaten zu.“455 Auch diese beiden Organe sind damit gewissermaßen als Gegenspieler zu fassen, was durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen abgesichert wird. Hieraus lässt sich somit kein Handlungsbedarf ableiten. (b) Kohärenz Die Herausarbeitung der gesetzgeberischen Intention hat ergeben, dass der europäische Gesetzgeber bei Schaffung der Inkompatibilitätsnorm des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA auch darauf abzielte, indirekt eine Unvereinbarkeit zwischen Europäischem Parlament und Rat der Europäischen Union 449  Siehe dazu bereits die Ausführungen zum Verhältnis Bundestag / Bundesrat unter § 3 A. III. 2. b) aa) (2) (a) (aa) (α) und (β). 450  Uppenbrink (Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 79) hält die Unvereinbarkeit dagegen „aus Gründen der Gewaltenteilung“ für erforderlich. 451  Bieber, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 14, Rn. 2. 452  Huber, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 14, Rn. 48. 453  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 6; Heising, Die Gewaltenteilung nach dem Bonner Grundgesetz und nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 114; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 5, Rn. 69. 454  Heising, Die Gewaltenteilung nach dem Bonner Grundgesetz und nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 136; Hix, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 16, Rn. 11; Obwexer, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 16, Rn. 21; Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 30. 455  Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 17.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene181

zu schaffen. Insoweit soll geprüft werden, ob die Konflikte, die hierdurch ausgeschlossen werden sollen, ohne die Norm eintreten würden. Auch soll geprüft werden, ob die Norm ansonsten die übrigen Gefahren, die durch eine Inkompatibilität ausgeschlossen werden sollen, ausschließt. Wäre dies zu bejahen, bestünde vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. Indes beabsichtigte der Gesetzgeber der jeweiligen Landesverfassungen, der des EuWG und der des EUAbgG nicht auch die Wirkung, die diese Normen indirekt im Verhältnis Parlament / Rat der Europäischen Union haben. Insoweit kann nur geprüft werden, ob durch sie auch in diesem Verhältnis die Gefahren, deren Ausschluss Inkompatibilitätsnormen typischerweise dienen, ausgeschlossen werden. (aa) Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Die Norm dient dem Zweck, Interessenkonflikte auszuschließen. Bestünde die Möglichkeit, Personalunionen zwischen Parlament und Rat der Europäischen Union auszuüben, wäre tatsächlich zu befürchten, dass die Person, die beide Mitgliedschaften ausübt, in einen Konflikt zwischen nationalen Inte­ ressen, denen gegenüber er als Mitglied des Rates der Union verpflichtet wäre456 und den Unionsinteressen, als dessen Vertreter er sich als Abgeordneter des Europäischen Parlament zu verstehen hätte, gerät.457 Dieser Konflikt wird durch die Inkompatibilitätsnorm ausgeschlossen. Auch hier gilt allerdings, dass ein solcher Konflikt keine Gefahr für das Gemeinwohl auf europäischer Ebene darstellen würde, weil die Verfolgung von Fremdinteressen im Europäischen Parlament durch das in Art. 231 S. 1 AEUV niedergelegte Mehrheitsprinzip herausgefiltert wird. Diese dürften sich auch im Rat der Europäi­schen Union kaum durchsetzen, da dessen Mitglieder an die Weisungen ihrer Heimatregierungen gebunden sind und Entscheidungen im Rat ebenfalls mit der Mehrheit der Stimmen getroffen werden (Art. 238 Abs. 1 AEUV). Allerdings ergäbe sich bei einer Doppelmitgliedschaft auch ein potenzieller Konflikt zwischen gebundenem und freiem Mandat. Denn die Mitglieder des Rates sind weisungsgebunden458, während die Abgeordneten hiervon frei 456  Hix, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 16, Rn. 11; Obwexer, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 16, Rn. 21; Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 30. 457  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 11. 458  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 6; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 5, Rn. 69.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

und insoweit nur ihrem Gewissen unterworfen sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 2 EP-DWA). (β) Notwendigkeit der Norm zum Ausschluss der übrigen Gefahren, deren Eintritt organschaftliche Inkompatibilitäten verhindern sollen Daneben dienen organschaftliche Inkompatibilitätsnormen generell auch dem Zweck, eine wirksame Kontrolle der Organe untereinander herzustellen und der Vernachlässigung der Wahrnehmung von Amtsaufgaben durch die Regierungsmitglieder vorzubeugen. Dem Parlament obliegt auch die Kontrolle des Rates der Europäischen Union. So steht ihm ein Fragerecht gegenüber dem Rat zu459, außerdem kann es bei Verstößen gegen das Primärrecht einen Untersuchungsausschuss einsetzen (Art. 226 Abs. 1 AEUV) sowie Nichtigkeits- und Untätigkeitsklagen (Art. 263 Abs. und Art. 265 Abs. 1 AEUV) vor dem EuGH erheben. Insoweit sichert diese bestehende Norm die Kontrolle im Verhältnis Rat der Europäischen Union / Europäisches Parlament ab460. Ebenfalls dient sie dem Zweck, einer Vernachlässigung von Amtsaufgaben durch den Ausschluss der Möglichkeit, ein Mandat auszuüben, vorzubeugen. (bb) Landesverfassungen / Europawahlgesetz / Europaabgeordnetengesetz Auch die Normen der Landesverfassungen, die des EuWG sowie die des EuAbgG dienen im horizontalen Verhältnis zwischen Parlament und Rat der Europäischen Union dem Ausschluss der Gefahr eines Interessenkonfliktes zwischen nationalen und Unionsinteressen. Daneben verhindern sie, dass sich Konflikte aus der ansonsten möglichen Kumulation von freiem und gebundenem Mandat ergeben. Überdies wird die adäquate Aufgabenwahrnehmung durch die Regierungsmitglieder abgesichert.

459  Eine vertragliche Vorschrift gibt es hierfür nicht, allerdings hat sich der Rat im Jahre 1973 dazu verpflichtet, schriftliche oder mündliche Fragen des Parlaments zu beantworten, siehe hierzu Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 14, Rn. 35; Uppenbrink, Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäi­ schen Parlaments, S. 169. 460  Uppenbrink (Das Europäische Mandat – Status der Abgeordneten des Europäischen Parlaments, S. 79) hält eine Unvereinbarkeit zwischen beiden Organen gerade „zur Erhaltung der gegenseitigen Kontrolle“ für erforderlich.



A. Ausübung zweier Funktionen auf gleicher Ebene183

(cc) Ergebnis Die Gefahren, die die Inkompatibilitätsnormen ausschließen wollen und jene, die sie typischerweise ausschließen, würden ohne sie sehr wahrscheinlich eintreten. Insoweit besteht hier vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gerade kein Handlungsbedarf. Das Verhältnis ist optimal ausgestaltet. 3. Ergebnis Sowohl Doppelmitgliedschaften zwischen Bundestag und Bundesrat als auch solche zwischen Europäischem Parlament und Rat der Europäischen Union sind durch Inkompatibilität ausgeschlossen. Im Verhältnis Bundestag / Bundesrat schließt eine Norm entsprechende Personalunionen direkt aus; darüber hinaus verfügen vier der 16 Landesverfassungen über eine Inkompatibilität zwischen Landesregierung und Bundestag, die sich wiederum indirekt auch auf das horizontale Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat auswirkt. Eine Norm, die explizit das Verhältnis Parlament / Rat regelt, existiert auf europäischer Ebene nicht. Personalunionen werden hier durch die entsprechenden Unvereinbarkeitsregelungen zwischen Bundesregierung / Europäischem Parlament und Landesregierung / Europäischem Parlament ausgeschlossen. Die Untersuchung hat ergeben, dass beide Verhältnisse durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen optimal ausgestaltet sind. Handlungsbedarf besteht somit nicht. Denn die Normen sichern das jeweils angelegte Spannungsverhältnis zwischen Parlament und Föderativorgan auf gleicher Ebene ab. Außerdem schließen sie Interessenkonflikte aus, die sich bei hypothetischer Zulässigkeit der Doppelmitgliedschaft ergeben würden, wenngleich diese für das gemeine Wohl als ungefährlich einzustufen sein dürften. Konfliktpotenzial würde sich auch aus dem Umstand ergeben, dass Parlamentsmitglieder ein freies Mandat innehaben, während sich die Mitglieder des Föderativorgans an die Weisung der sie entsendenden Exekutive zu halten haben. Daneben sind sie dem Zweck, eine adäquate Aufgabenwahrnehmung zu gewährleisten, dienlich. Insoweit liegt hier ein kohärentes Inkompatibilitätensystem vor. Rechtspolitische Erwägungen, die für oder gegen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen geltend gemacht werden können, ergaben sich indes nicht.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

IV. Überblick Die Rechtslage hinsichtlich der (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher staatlicher Ebene ist zurzeit wie in Abbildung 6 dargestellt ausgestaltet.

Abb. 6: Normative Ausgestaltung der Möglichkeit, gleichzeitig zwei Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher staatlicher Ebene ausüben zu können

B. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf unterschiedlicher Ebene Unter B. werden die (Un-)Vereinbarkeiten einer gleichzeitigen Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen untersucht, die sich jeweils auf unterschiedlicher staatlicher Ebene befinden. Diese Untersuchung wird weiter unterteilt. Unter I. wird untersucht, ob die Möglichkeit besteht, gleichzeitig zwei Funktionen in Organen auf unterschiedlicher Ebene auszuüben, die ihrerseits den gleichen Typ aufweisen. Folglich soll unter II. herausgearbeitet werden, wie die verschiedenen Gesetzgeber die Möglichkeit, gleichzeitig zwei Funktionen in Organen unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher Ebene auszuüben, ausgestaltet haben.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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I. Ausübung zweier Funktionen in Organen des gleichen Typs 1. Regierung / Regierung Im Folgenden wird die bestehende rechtliche Ausgestaltung der Möglichkeit, gleichzeitig zwei Regierungsorganen anzugehören, untersucht. a) Darstellung aa) Bundesregierung / Landesregierung Nachdem – wie bereits weiter oben herausgearbeitet461 – von der Unvereinbarkeit des Art. 66 GG keine Verfassungsämter umfasst sind, ist § 4 BMinG auf Bundesebene die einzige Norm, die das Verhältnis zwischen Bundesregierungsmitgliedschaft und Mitgliedschaft in einer Landesregierung regelt. Daneben schließt auch eine Norm der nordrhein-westfälischen Verfassung eine entsprechende Doppelmitgliedschaft aus. (1) § 4 BMinG Nach § 4 BMinG kann ein Mitglied der Bundesregierung nicht zugleich auch Mitglied einer Landesregierung sein. Dass Regelungsstandort der Unvereinbarkeit das einfache Recht ist, bereitet keine Schwierigkeiten.462 Allerdings führt dies dazu, dass der einfachen Norm lediglich deklaratorische Wirkung zugesprochen werden kann, wenn die Unvereinbarkeit bereits in der Verfassung ausdrücklich geregelt ist oder sich ihr Inhalt aus dieser ergibt; ansonsten entfaltet sie konstitutive Wirkung. Von der Regelung sind in personeller Hinsicht sowohl der Bundeskanzler als auch die Bundesminister erfasst. Sie gilt ausweislich des Wortlautes unabhängig davon, ob das Landesregierungsamt, welches vermeintlich ausgeübt werden soll, besoldet ist oder nicht. In den Anwendungsbereich dieser Norm fallen somit auch ehrenamtliche Staatsräte, wie es sie zum Beispiel in BadenWürttemberg als Mitglieder der Regierung geben kann (vgl. Art. 45 Abs. 2 S. 2 BaWüVerf).463 461  Siehe

die Ausführungen zu § 3 A. I. 1. a). hierzu und zu der folgenden rechtlichen Einordnung bereits die Erörterungen unter § 2 D. 463  Epping (in: von Mangoldt / Klein / Starck GG II, Art. 66, Rn. 17), der den Amtsbegriff in Art. 66 GG weit auslegt und für den eine Unvereinbarkeit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in Bundes- und Landesregierung bereits aus Art. 66 GG fließt, sieht hierin den Unterschied zwischen Art. 66 GG und § 4 BMinG. 462  Siehe

186

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

§ 4 BMinG verbietet das gleichzeitige Innehaben beider Funktionen464, ein bloßes Ruhenlassen der Amtspflichten, die mit einer der beiden Funktionen einhergehen, genügt nicht. Dies wäre auch nicht sinnvoll, weil die staatliche Handlungsfähigkeit kontinuierlich gewährleistet sein muss465, woran es mangelt, würden Ämter in der Bundes- beziehungsweise in der Landesregierung teilweise nicht aktiv ausgeübt werden. Keine Regelung trifft § 4 BMinG zur Frage der Rechtsfolge. Zwar enthält § 9 BMinG Angaben dazu, wann das Amtsverhältnis eines Bundesregierungsmitglieds endet, ein Verstoß gegen § 4 BMinG wird dort jedoch nicht aufgeführt. Als möglicher Orientierungspunkt könnte die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die in Art. 66 GG normierten Unvereinbarkeiten herangezogen werden. Vergleichbarkeit besteht insoweit, als dass Art. 66 GG ebenfalls für das Regierungsamt verbindliche Inkompatibilitäten festlegt. Zwar normiert Art. 66 GG wirtschaftliche Inkompatibilitäten, jedoch unterscheiden sich diese nur in dem Punkt von organschaftlichen Inkompatibilitäten, dass sie nicht die gleichzeitige Ausübung einer staatlichen Funktion, sondern eine private Tätigkeit ausschließen. Zu Art. 66 GG wird folgendes vertreten: Für den Fall, dass der Betroffene die mit dem Bundesregierungsamt unvereinbare Position bereits vor seiner Ernennung zum Regierungsmitglied innehatte, hat der Bundespräsident diese so lange zu verweigern, bis der Betroffene das inkompatible Amt ablegt.466 Hierin liegt keine Vorwirkung der Pflichten des Art. 66 GG begründet, sondern dadurch wird nur die Einhaltung der Unvereinbarkeit sichergestellt.467 Anders wird der Fall beurteilt, wenn der Inkompatibilitätsfall erst eintritt, nachdem das Bundesregierungsmitglied als solches bereits ernannt worden ist. Teilweise wird hierzu vertreten, dass der Betroffene das Regierungsamt automatisch verliere.468 Zur Begründung wird ein Vergleich zu Bundeswahlen oder Ernennungen herangezogen, die ebenfalls unwirksam seien, wenn sie gegen Verfassungsrecht verstießen.469 Gegen diese Ansicht wird jedoch ebenfalls Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 28. in: BK-GG, Art. 66, Rn. 19. 466  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck GG II, Art. 66, Rn. 43; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 20; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, Art. 66, Rn. 67; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 28; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 64, Rn. 1. 467  So Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 16; a. A. Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 206), der der Ansicht ist, man lese auf diese Weise eine Vorwirkung in die Inkompatibilitätsvorschrift hinein. 468  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 20 unter Verweis auf Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 28. 469  Schneider, in: AK-GG, Art. 66, Rn. 3. 464  Siehe

465  Schenke,

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zutreffend eingewandt, dass eine Wahl, die unter Verstoß gegen Verfassungsnormen zustande gekommen sei, nur dann unwirksam wäre, wenn eine entsprechende Wahlprüfung durchgeführt und festgestellt worden sei, dass der Verstoß das Wahlergebnis beeinflusst habe.470 Auch Beamtenernennungen, die gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstießen, seien nicht automatisch nichtig.471 Es bedürfe zum Ausscheiden aus dem Kanzler- beziehungsweise Ministeramt daher einer förmlichen Entlassung.472 Verstößt also ein Bundesminister gegen Art. 66 GG, muss der Kanzler dem Bundespräsidenten dessen Entlassung vorschlagen, Art. 64 Abs. 1 GG. Hat der Bundeskanzler dagegen ein inkompatibles Amt inne, muss der Bundestag von der Möglichkeit des konstruktiven Misstrauensvotums Gebrauch machen, um die Entlassung des Bundeskanzlers herbeizuführen.473 (2) Art. 64 Abs. 4 NRWVerf Auch nach der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen ist die Doppelmitgliedschaft in Bundes- und Landesregierung ausgeschlossen. So ordnet Art. 64 Abs. 4 NRWVerf an, dass ein Mitglied der Landesregierung nicht gleichzeitig auch Mitglied des Bundestags oder der Bundesregierung sein kann. Die Inkompatibilitätsnorm führt dazu, dass das nordrhein-westfälische Landesregierungsmitglied zwar in das Bundesregierungsamt durch den Bundestag gewählt werden beziehungsweise als Bundesminister vom Kanzler vorschlagen werden kann, er aber vor seiner Ernennung von dem Landesregierungsamt zurücktreten muss, da diese anderenfalls nicht vorgenommen werden

Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 68. in: BK-GG, Art. 66, Rn. 69. 472  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 44; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 67; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 70. 473  Commandeur, in: DÖV 2017, 1017 (1018); so auch Epping (in: von Mangoldt /  Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 46), der in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hinweist, dass ein durch den Bundestag eingeleitetes Organstreitverfahren an der fehlenden Antragsbefugnis des Antragstellers scheitern würde. Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn ein Regierungsmitglied entgegen der Norm des Art. 66 GG ohne Ausnahmeerteilung durch den Bundestag in dem Aufsichtsrat eines Unternehmens sitzt. Hier wird die Entscheidungskompetenz des Bundestages übergangen, woraus sich eine Antragsbefugnis im Rahmen des Organstreitverfahrens ergeben kann, siehe dazu den in der Kommentierung der niedersächsischen Regelung – obwohl die Entscheidungskompetenz dort bei der Landesregierung liegt – enthaltenen Hinweis von Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 35. 470  So

471  Schenke,

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

würde.474 Hat er ein Bundesregierungsamt inne, begehrt aber ein Amt in der Landesregierung, muss er vor Übergabe der Ernennungsurkunde475 als Landesregierungsmitglied vom Bundesregierungsamt zurücktreten. bb) Bundesregierung / Kommission Unvereinbar miteinander ist auch die gleichzeitige Mitgliedschaft in Kommission und Bundesregierung. Nach Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV haben sich Kommissionsmitglieder jeder Handlung zu enthalten, die mit ihrem Amt oder der Erfüllung ihrer Aufgaben unvereinbar ist. Als Konkretisierung dieser Verpflichtung untersagt Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission476 eine Ausübung weiterer öffentlicher Ämter gleich welcher Art. Weil das Amt in der Bundesregierung als ein solches öffentliches Amt zu qualifizieren ist, liegt hierin die entsprechende Inkompatibilität begründet. Dies muss umso mehr gelten, als Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 2 EUV darüber hinaus ein Verbot für Kommissionsmitglieder aufstellt, Weisungen einer Regierung, eines Organs, einer Einrichtung oder jeder anderen Stelle einzuholen oder entgegenzunehmen. Dieses wird durch die entsprechende Pflicht der Mitgliedstaaten komplementiert, die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder zu achten und nicht zu versuchen, sie bei ihrer Aufgabenerfüllung zu beeinflussen (vgl. Art. 245 Abs. 1 S. 2 AEUV). Eine Inkompatibilität sichert auch diese Verpflichtung ab. Bezüglich der Rechtsfolge kann auf die Ausführung weiter oben477 verwiesen werden. cc) Kommission / Landesregierung Auch die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Kommission und einer Landesregierung ist unvereinbar. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission478, 474  Siehe dazu die Ausführungen zur Rechtsfolge des § 4 BMinG unter § 3 B. I.  1. a) aa) (1). 475  Nach § 2 Abs. 1 S. 1 NRWMinG erhalten die Mitglieder der Landesregierung eine Urkunde über ihre Ernennung, so dass darin die Begründung des Amtsverhältnisses in der Landesregierung zu sehen ist; in diese Richtung für den Beginn des Amtsverhältnisses auch Schönenbroicher, in: Heusch / Schönenbroicher, Art. 52, Rn. 15. 476  K (2018) 700. 477  Siehe dazu § 3 A. I. 1.d) aa). 478  K (2018) 700.



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weil auch das Amt in der Landesregierung als öffentliches Amt im Sinne des Kodex zu qualifizieren ist.479 b) Analyse In der Analyse480 wird zunächst die jeweilige rechtliche Ausgestaltung der Ausübung zweier Regierungsämter miteinander verglichen, um so Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeiten zu können. Hiernach soll nach der hinter der Ausgestaltung stehenden Intention des Gesetzgebers gefragt werden. Sodann wird vor dem Hintergrund unterschiedlicher Fragestellungen untersucht, ob das Verhältnis de lege lata bestmöglich regelt ist oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. aa) Rechtsvergleich Jede der drei denkbaren Konstellationen im Verhältnis Regierung / Regierung ist in Form einer Inkompatibilität geregelt. Zwar enthalten weder die Bundesverfassung noch 15 der 16 Landesverfassungen eine entsprechende Unvereinbarkeitsnorm, jedoch sind Personalunionen zwischen Bundes- und Landesregierung durch das einfache Bundesrecht ausgeschlossen. Anders verhält es sich auf europäischer Ebene. Hier schließen die Verträge sowohl die Doppelmitgliedschaft zwischen Kommission und Bundesregierung als auch die zwischen Kommission und Landesregierung aus. Ist das Organ der Kommission beteiligt, rühren die bestehenden Inkompatibilitätsnormen folglich ausschließlich vom europäischen Gesetzgeber her. Die Inkompatibilität wird auf Bundesebene durchgesetzt, indem die Ernennung in das Regierungsamt verweigert wird, sofern der Kandidat das inkompatible Amt bereits vor dieser innehatte, beziehungsweise wird der Minister oder der Kanzler entlassen, wenn er nach Ernennung eine unvereinbare Funktion antritt. Demgegenüber tritt die Rechtsfolge auf europäischer Ebene erst durch ein entsprechendes Urteil des Gerichtshofs ein.

479  Vor Inkrafttreten des Verhaltenskodex für Kommissionsmitglieder wurde jede mögliche Tätigkeit neben dem Kommissionsamt gesondert auf ihre Konfliktträchtigkeit geprüft. Zu diesem Zeitpunkt ging man bereits von einer Unvereinbarkeit des Kommissionsamtes mit einem Ministerpräsidentenamt in einer Landesregierung aus, so siehe Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 11. 480  Siehe zum konkreten Aufbau der Analyse auch die detaillierten Ausführungen unter § 1 C. I.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

bb) Hintergrund und Bewertung (1) Bundesregierung / Landesregierung Die gleichzeitige Mitgliedschaft in Bundes- und Landesregierung ist sowohl durch §4 BMinG als auch durch Art. 64 Abs. 4 NRWVerf ausgeschlossen. (a) Gesetzgeberische Intention (aa) § 4 BMinG Das Studium der Gesetzesbegründung des Entwurfs der Bundesregierung für ein Bundesministergesetz481 ist wenig aufschlussreich. Zwar enthielt auch § 17 Abs. 4 S. 1 des Entwurfs eine entsprechende Inkompatibilität, weil hiernach das Amtsverhältnis der Mitglieder der Landesregierung mit der Ernennung zum Mitglied der Bundesregierung enden sollte.482 Die Begründung dieses Normentwurfs begnügte sich aber damit, die damit einhergehenden Rechtsfolgen näher darzustellen483, nicht aber enthielt sie eine Begründung der Inkompatibilität an sich. Der Bundesrat änderte diese Inkompatibilität zu dem heute noch bestehenden Wortlaut ab und fügte diese als § 3a in den entsprechenden Entwurf ein, um die Inkompatibilität eindeutiger zu formulieren.484 Die Bundesregierung folgte dem Änderungsvorschlag.485 Weder die Gesetzesbegründung noch die Beratungen486 geben Aufschluss über die Begründung der Inkompatibilitätsnorm. Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur soll sich die Unvereinbarkeit zwischen Bundesregierungs- und Landesregierungsmitgliedschaft bereits aus verfassungsrechtlichen Vorgaben ergeben und insofern insbesondere aus der vertikalen Gewaltenteilung fließen, weshalb sie deklaratorischen Charakter aufweise.487 Daneben birgt die damit einhergehende verfassungs481  BT-Drs.

1 / 3551, Begründung der Bundesregierung ab S. 6. 1 / 3551, S. 5. 483  BT-Drs. 1 / 3551, S. 10. 484  BT-Drs. 1 / 3551, Anlage 2, S. 11. 485  BT-Drs. 1 / 3551, Anlage 3, S. 13. 486  Siehe zur ersten Beratung: 226. Sitzung vom 18.07.1952, 10212 A; zur zweiten Beratung: 266. Sitzung vom 13.05.1953, 13031 A f.; zur dritten Beratung und zur Abstimmung: 266. Sitzung vom 13.05.1953, 13034 D. 487  So Busse, Bundesministergesetz, § 4, Rn. 1; Epping, in: von Mangoldt / Klein /  Starck II, Art. 66, Rn. 17; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 65; in die Richtung Sturm, Die Inkompatibilität, S. 86 f.; für nicht aus der Verfassung heraus begründet, 482  BT-Drs.



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rechtlich vorgenommene Trennung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern Konfliktpotenzial, dem die Unvereinbarkeit des § 4 BMinG entgegenwirkt.488 (bb) Art. 64 Abs. 4 NRWVerf Die nordrhein-westfälische Regelung des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf dient in erster Linie dazu, Pflichten- und Interessenkollisionen, die sich aus der gleichzeitigen Wahrnehmung beider Ämter ergeben könnten, auszuschließen.489 Außerdem zielt sie darauf ab, dass der Amtsinhaber seinen Aufgaben mit seiner ungeteilten Arbeitskraft nachkommt.490 Obwohl die Verfassung Nordrhein-Westfalens in Art. 64 Abs. 2 NRWVerf bereits umfassend mit dem Landesregierungsamt unvereinbare Funktionen festlegt, in der Form, als dass „[m]it dem Amte eines Mitgliedes der Landesregierung […] die Ausübung eines anderen öffentlichen Amtes […] in der Regel unvereinbar“ ist und darunter jede Funktion fallen soll, deren Ausübung staatlichen Zwecken dient491, mithin also auch diejenigen Ämter in der Bundesregierung492, nennt Abs. 4 die entsprechende Inkompatibilität erneut. Diese „Wiederholung“ diente aber in erster Linie dem Zweck, die Möglichkeit der Dispenserteilung, die Abs. 2 („in der Regel“) eröffnet, für diesen Fall auszuschließen.493 Der Inhalt dieser Regelung soll sich allerdings bereits aus der Aufgabenteilung zwischen dem Bund und den Ländern ergeben.494 Insoweit habe man trotzdem aber gerechtfertigt hält Hermes (in: Dreier II, Art. 66, Rn. 17) die Inkompatibilität des § 4 BMinG; daneben ist Achterberg (in: ZgStW 126 [1970], 344 [350 f.]) der Ansicht, dass ein Bundesstaat sich neben der Trennung der Organe auch aus deren Verbindung ergebe, so dass Inkompatibilitäten zwischen Bundes- und Landesebene zumindest nicht staatsformimmanent seien. 488  Darauf hinweisend Busse, Bundesministergesetz, § 4, Rn. 1; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 17; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 27; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 65; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 17. 489  Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Dickersbach, in: Geller /  Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a). 490  Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Dickersbach, in: Geller /  Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a). 491  Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 4; Dickersbach, in: Geller /  Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4b). 492  Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4f). 493  So mit Verweis auf die entsprechenden Erörterungen des Verfassungsausschusses Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4f). 494  Butzer (in: NWVBl. 1996, 208 [209]) spricht von einer wegen des föderalistischen Prinzips der Bundesrepublik Deutschland gebotenen Vorgabe; so auch Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4f.).

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mit Aufnahme der Regelung nur Unklarheiten an der bereits existenten Rechtslage ausschließen wollen.495 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob das Verhältnis zwischen Bundes- und Landesregierung durch die Inkompatibilitätsnormen des § 4 BMinG und Art. 64 Abs. 4 NRWVerf optimal geregelt ist. Dies wäre der Fall, würden verfassungsrechtliche Wertungen für die Normen streiten. Daneben soll untersucht werden, ob die Konflikte, deren Eintritt die Normen zu verhindern versuchen, ohne sie eintreten würden. Dann bestünde vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. Daneben können auch rechtspolitische Argumente Handlungsbedarf auslösen. (aa) Rechtliche Erwägungen (α) Inkompatibilität als Forderung der vertikalen Gewaltenteilung Die Staatsgewalt ist nicht nur auf gleicher Ebene zwischen unterschiedlichen Organen aufgeteilt (horizontale Gewaltenteilung), sondern ebenfalls zwischen der Bundes- und der Landesebene (vertikale Gewaltenteilung)496. Würde diese Trennung der staatlichen Gewalt durch Personalunionen zwischen Bundes- und Landesregierung hypothetisch aufgehoben, wäre dies unvereinbar mit der vertikalen Gewaltenteilung. Allerdings ist auch diese Form der Gewaltenteilung im Grundgesetz nicht rein verwirklicht, sondern kennt – insbesondere durch das Organ des Bundesrates – einige Verschränkungen.497 Auch im Rahmen des Vollzugs von Bundesgesetzen, für den grundsätzlich die Länder zuständig sind498 und die dies entweder als eigene Angelegenheit499 oder im Auftrag des Bundes ausführen500, weisen beide Staatsebenen gemeinsame Schnittstellen auf. Erst dann, wenn eine gesetzlich angelegte Kontrolle der Organe untereinander durch die Zahl an Personalunionen aufgehoben werden würde, müssen sie aufgrund der Gewaltenteilung durch Inkompatibilität verhindert werden.501 Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 1. dazu bereits die Ausführungen unter § 2 E. I. 1. 497  Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (350); ders, Parlamentsrecht, § 11, S. 229. 498  Vgl. Art.  83 ff.  GG. 499  Vgl. Art. 84 GG. 500  Art. 85 GG. 501  Siehe dazu die Ausführungen unter § 2 E. I. 1. b). 495  Vgl.

496  Siehe



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Eine solche findet auch im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung statt. Denn über die Ausführung der Gesetze durch die Länder als eigene Angelegenheit übt die Bundesregierung die Rechtsaufsicht (Art. 84 Abs. 3 GG) aus, bei dem Vollzug im Auftrag des Bundes erstreckt sich die Aufsicht daneben auch auf die Überprüfung der Zweckmäßigkeit (Art. 85 Abs. 4 GG). Würde das Nichtvorhandensein der Inkompatibilitätsnormen zwischen Bundes- und Landesregierung nun dazu führen, dass die Bundesregierung als Aufsichtsführer identisch wäre mit den Ländern, welche es zu beaufsichtigen hat, wäre eine wirksame Kontrolle aufgehoben. Die bestehenden Inkompatibilitätsnormen wären dann dem vertikalen Gewaltenteilungsprinzip dienlich, so dass kein Handlungsbedarf bestünde. Fraglich ist zunächst, wie die Aufsicht ausgestaltet sein müsste, damit die Gefahr einer Identität überhaupt bestünde. Weil die Bundesregierung denklogisch schon nicht mit jeder Landesregierung identisch sein kann, besteht die Gefahr nur dann, wenn in der Bundesregierung eine Person Aufsicht über die Länder führen würde und Adressat entsprechender Aufsichtsmittel der jeweils zuständige Landesminister wäre. In diesem Fall könnten Personalunionen dazu führen, dass das Bundesregierungsmitglied über sich selbst als Ressortminister einer Landesregierung Aufsicht führt. Hierfür wäre also einerseits notwendig, dass die Aufsicht nicht durch die Bundesregierung als Gremium, sondern durch einen zuständigen Minister ausgeübt wird, und andererseits, dass Adressat wiederum nicht die Landesregierung insgesamt, sondern nur der jeweilige Ressortminister wäre. Im Rahmen der Gesetzesausführung als eigene Angelegenheit liegt die Zuständigkeit für die Aufsicht aber bei der Bundesregierung als Kollegialorgan502, nicht dagegen bei dem einzelnen Minister. Unabhängig davon, ob Adressat dieser Aufsicht die Landesregierung oder aber der Fachminister ist, kann das Organ des Aufsichtsführers hier von vorneherein nicht mit dem Organ, das es zu beaufsichtigen hat, identisch sein. Sich möglicherweise ergebende Befangenheit eines Bundesministers, der als Kabinettsmitglied gewissenmaßen über sich selbst als Landesminister Aufsicht führen müsste, würde über das Mehrheitsprinzip des § 24 Abs. 2 S. 1 GOBReg ausgefiltert werden. Anders liegt der Fall indes im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung. Hier findet die Aufsicht zwischen den obersten Bundesbehörden, die für die Weisung zuständig sind und den obersten Landesbehörden, an die diese zu richten sind, statt (Art. 85 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GG). Oberste Behörde ist jeweils das zuständige Ministerium, dessen Leiter der Fachminister ist. Personalunionen zwischen der Bundesregierung und der Landesregierung könnten hier tatsächlich dazu führen, dass das aufsichtsführende und das beaufsichtigte Organ identisch wären. Dies wäre mit dem Prinzip vertikaler Gewalten502  Kirchhof,

in: Maunz / Dürig, Art. 84, Rn. 195.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

teilung nicht vereinbar. Insoweit beugen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen diesem Konflikt tatsächlich vor. (β) Inkompatibilität als Forderung der horizontalen Gewaltenteilung Daneben sollen die Unvereinbarkeitsnormen aber auch der horizontalen Gewaltenteilung dienlich sein.503 § 4 BMinG und Art. 64 Abs. 4 NRWVerf normieren nämlich nicht nur eine Unvereinbarkeit zwischen Bundes- und Landesregierung, sondern indirekt, weil die Landesregierungsmitglieder den Bundesrat bilden, auch eine zwischen Bundesregierung und Bundesrat.504 Dies führt dazu, dass Doppelmitgliedschaften in beiden Organen ausgeschlossen sind, was die Umsetzung der horizontalen Gewaltenteilung fördert, wenngleich sie nicht derart streng unter dem Grundgesetz verwirklicht ist.505 (γ) Ergebnis § 4 BMinG und Art. 64 Abs. 4 NRWVerf dienen der Umsetzung der Verfassungsprinzipien der vertikalen und der horizontalen Gewaltenteilung. Rechtlich sind die Normen nicht zu beanstanden. (bb) Kohärenz Erörterungsbedürftig ist daneben, ob sich aus der Notwendigkeit, Kohärenz zu schaffen oder diese abzusichern, Handlungsbedarf ergibt. Weil das Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung durch § 4 BMinG und Art. 64 Abs. 4 NRWVerf rechtlich ausgestaltet ist, ist zu überprüfen, ob die Konflikte, denen die Normen vorbeugen wollen, ohne sie hypothetisch eintreten würden und / oder ob die Normen (auch) die Gefahren ausschließen, deren Eintritt Unvereinbarkeiten typischerweise verhindern wollen.506 Die Prüfung beider Inkompatibilitätsnormen kann hier zusammen erfolgen, denn Ziel des § 4 BMinG ist es, die vertikale Gewaltenteilung abzusichern. Ob die Norm solchen Konflikten vorbeugt, wurde bereits weiter oben überprüft, so dass hier lediglich zu erörtern bleibt, ob die Norm den Eintritt der übrigen Gefahren verhindert. Weil es gerade das Ziel des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf ist, eben diese auszuschließen, gleichen sich beide Prüfungen. 503  Schenke,

in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66. hier die Erörterungen unter § 3 A. II. 2. b) aa) ff. 505  Vergleiche hierzu schon die entsprechende Prüfung unter § 3 A. II. 2. b) aa)  (2) (aa). 506  Vergleiche die Ausarbeitung der gesetzgeberischen Zielsetzung bei Inkompatibilitätsnormen unter § 2 E. II und § 2 E. III. 504  Siehe



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(α) Ausschluss von Interessenkonflikten Tatsächlich könnte die Gefahr eines Interessenkonflikts drohen, wenn die Möglichkeit bestünde, gleichzeitig ein Bundes- und ein Landesregierungsamt auszuüben. Denn als Bundesregierungsmitglied wäre die Person dem Wohl des Bundesvolkes507, als Landesregierungsmitglied dem Wohl des jeweiligen Landesvolkes gegenüber verpflichtet.508 Insoweit könnte der Betroffene in einen entsprechenden Konflikt zwischen diesen divergierenden Interessen geraten, welchen er schlimmstenfalls zugunsten des einen und zulasten des anderen Interesse löst. Weil Regierungsmitglieder Entscheidungen teilweise auch alleine zu treffen haben, kann sich dieser Konflikt hierin auch tatsächlich verwirklichen. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Inkompatibilitätsnormen dienen typischerweise dem Zweck, durch den Ausschluss der Ausübung weiterer Funktionen eine Fokussierung auf das Regierungsamt zu gewährleisten und so insbesondere eine adäquate Aufgabenwahrnehmung abzusichern.509 Diese Gefahr bestünde auch dann, wenn das Bundes- oder Landesregierungsmitglied gleichzeitig zu diesem Amt ein weiteres in der Landes- beziehungsweise in der Bundesregierung ausüben würde. Die Aufgaben, zu deren Wahrnehmung die Regierungsmitglieder verpflichtet sind, stünden hier nebeneinander, da die Bereiche der Bundes- und der Landesregierung keinerlei Schnittstellen aufweisen. Will der Betroffene also die Aufgaben als Mitglied der einen Regierung wahrnehmen, besteht die Gefahr, dass er nicht genügend Zeit haben könnte, um daneben auch die Aufgaben als Mitglied der anderen Regierung auszuüben. (γ) Ergebnis Die Prüfung hat ergeben, dass die Gefahren ohne die entsprechenden Inkompatibilitätsnormen hypothetisch eintreten würden. Insoweit besteht vor dem Hintergrund eines kohärenten Inkompatibilitätensystems kein Handlungsbedarf.

507  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 508  Dies ist auch in den Ländern bereits am bei der Amtsübernahme zu leistenden Amtseid erkennbar, siehe zum Beispiel Art. 31 S. 1 NDSVerf, Art. 53 S. 1 NRWVerf und Art. 71 Abs. 1 ThürVerf. 509  Vergleiche die entsprechende Prüfung unter § 2 E. II.

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(cc) Rechtspolitische Erwägungen Weil der bereits kurz dargestellten Ansicht510, dass die entsprechende Inkompatibilität zwischen Bundes- und Landesregierung bereits aus der Verfassung abzuleiten sei und ihr deshalb deklaratorischer Charakter511 zukomme, die Ansicht gegenübersteht, wonach ein Bundesstaat sich neben der Trennung der Organe auch aus deren Verbindung ergäbe, womit eine entsprechende Inkompatibilität zwischen Bundes- und Landesebene zumindest nicht staatsformimmanent sei512, räumt § 4 BMinG mit sich möglicherweise aus diesen unterschiedlichen Ansichten ergebenden Unklarheiten auf. Insoweit besteht – selbst wenn sich der Inhalt der Norm bereits aus der Verfassung ergeben sollte – aus rechtspolitischer Sicht kein Handlungsbedarf. In Anbetracht der Tatsache, dass die Vereinbarkeit inzwischen aber von § 4 BMinG ausgeschlossen ist513, Art. 64 Abs. 4 NRWVerf also seine attestierte, lediglich klarstellende Wirkung verliert und darüber hinaus auch Art. 64 Abs. 2 NRWVerf eine Personalunion ausschließt, ist zumindest darüber nachzudenken, ob Art. 64 Abs. 4 NRWVerf vor dem Hintergrund der erstrebenswerten Herstellung nötiger Transparenz weiterhin eine Daseinsberechtigung genießt. (c) Ergebnis Das Verhältnis zwischen Bundes- und Landesregierung ist durch die bestehenden Normen optimal ausgestaltet. Insoweit besteht kein Handlungsbedarf. Die Vorschriften dienen der Umsetzung der vertikalen und auch der horizontalen Gewaltenteilung, ersteres insbesondere deshalb, weil sie die Wirksamkeit der Kontrolle der Bundes- über die Landesregierung sicherstellen. Darüber hinaus beugen sie der Gefahr eines Interessenkonflikts vor und gewährleisten, dass das Regierungsmitglied seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Kohärenz liegt hier somit vor. Rechtspolitisch räumt § 4 BMinG mit denkbaren Missverständnissen auf, weshalb auch hieraus kein Handlungsbedarf abzuleiten ist.

510  Siehe hierzu die Ausführungen am Ende der Darstellung der gesetzgeberischen Intention unter § 3 B. I. 1. b) bb) (1) (a) (aa). 511  Busse, Bundesministergesetz, § 4, Rn. 1; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 17; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 66. 512  So Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (350 f.). 513  Dies war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 64 Abs. 4 NRWVerf am 28.06.1950 noch nicht der Fall, da das BMinG in seiner ursprünglichen Form erst am 17.06.1953 in Kraft getreten ist.

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(2) Bundesregierung / Kommission (a) Gesetzgeberische Intention Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission514 schaffen eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierungsund Kommissionsamt. Sie sind Ausfluss der Verpflichtung der Kommissionsmitglieder, auf das Unionswohl hinzuwirken.515 Deren Einhaltung ist insbesondere dann gefährdet, wenn das Mitglied in einen Interessenkonflikt gerät oder wenn es aufgrund der Ausübung weiterer Ämter seine Kommissionsaufgaben vernachlässigt.516 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob den bestehenden Regelungen Handlungsbedarf zu attestieren ist. Dies soll anhand von unterschiedlichen Fragestellungen herausgearbeitet werden. (aa) Rechtliche Erwägungen Anders als zwischen der Bundes- und der Landesebene ist das Verhältnis zwischen der europäischen und der Bundesebene nicht durch das vertikale Gewaltenteilungsprinzip ausgestaltet. Denn durch den Zusammenschluss der Mitgliedstaaten zur Europäischen Union haben die Staaten ihre Staatlichkeit nicht verloren und die Union auch keine gewonnen. Ihre Rechtsnatur lässt sich als Staatenverbund qualifizieren.517 Insoweit finden sich in diesem Verhältnis keine rechtlichen Erwägungen, die für oder gegen den Bestand der Inkompatibilitätsnormen streiten und Handlungsbedarf auslösen können. (bb) Kohärenz Im Folgenden wird untersucht, ob die konkreten Konflikte, die die Normen auszuschließen beabsichtigen, ohne sie hypothetisch entstehen würden. Weil dies eben diejenigen Konflikte sind, die Inkompatibilitätsnormen auch typischerweise ausschließen wollen, gleichen sich die entsprechenden Prüfungen. 514  K

(2018) 700. in: Streinz-EUV / AEUV, AEUV, Art. 245, Rn. 1, 3; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 73 f. 516  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 10. 517  BVerfGE 123, 267 (348). 515  Kugelmann,

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(α) Ausschluss von Interessenkonflikten Die Inkompatibilitätsnormen des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission wollen die Verpflichtung der Kommissionsmitglieder auf das Wohl der Union insbesondere vor der Gefahr eines Interessenkonflikts schützen. Wäre die Ausübung einer Doppelmitgliedschaft zwischen Kommission und Bundesregierung zulässig, wäre die Person als Mitglied der Kommission ausschließlich dem Unionsinteresse unterlegen, während es als Bundesregierungsmitglied dem Gemeinwohl des Volkes der Bundesrepublik Deutschland verpflichtet wäre. Insoweit bestünde die Gefahr eines Interessenkonflikts, die sich in den jeweils zu treffenden Entscheidungen realisieren könnte. Darüber hinaus gewährleisten die Unvereinbarkeiten auch, dass die Mitgliedstaaten „ihre“ Kommissionsmitglieder nicht beeinflussen (Art. 245 Abs. 1 S. 2 AEUV). Letztlich schließen die Normen indirekt auch Interessenkonflikte aus, die sich im horizontalen Verhältnis zwischen der Kommission und dem Rat der Europäischen Union ergeben könnten. Denn die Regierungsmitglieder der Mitgliedstaaten bilden gemäß Art. 16 Abs. 2 EUV den Rat der Europäischen Union, in welchem insbesondere nationale Interessen der Mitgliedstaaten vertreten werden.518 Würde ein Kommissionsmitglied gleichzeitig Mitglied der Bundesregierung sein, könnte es auch in der Eigenschaft als Mitglied im Rat der Europäischen Union in die Gefahr eines Interessenkonflikts geraten. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Daneben würde auch hier die Gefahr drohen, dass die Kommissionsmitglieder wegen der gleichzeitigen Wahrnehmung eines Regierungsamtes auf Bundesebene ihr Kommissionsamt vernachlässigen. Auch diese beiden Funktionen weisen keine gemeinsamen Schnittstellen auf, so dass die jeweiligen Aufgabenbereiche zeitlich nebeneinander stünden. Die Inkompatibilitätsnormen stellen also sicher, dass das Kommissionsmitglied seine ungeteilte Arbeitskraft dem Kommissionsamt widmet. (cc) Ergebnis Rechtliche Erwägungen, aus denen heraus sich im zu untersuchenden Verhältnis Handlungsbedarf ergeben könnte, sind – ebenso wie rechtspolitische 518  Hix, in: Schwarze-EU, EUV, Art. 16, Rn. 11; Obwexer, in: Streinz-EUV / AEUV, EUV, Art. 16, Rn. 21; Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 30.



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Argumente – nicht zu finden. Indes würden die Gefahren, deren Ausschluss Ziel der Vorschriften ist, ohne sie sehr wahrscheinlich eintreten. Insoweit liegt hier Kohärenz vor. Die Normen gestalten das Verhältnis optimal. (3) Kommission / Landesregierung Auch im Verhältnis Kommission / Landesregierung sind weder rechtliche noch rechtspolitische Erwägungen zu finden, die als Argument für oder gegen einen Handlungsbedarf an der konkreten Ausgestaltung fruchtbar gemacht werden können. Allerdings würden ohne die Unvereinbarkeitsnormen des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission auch im hiesigen und im horizontalen Verhältnis519 Interessenkonflikte drohen. Gleiches gilt für die Gefahr der Vernachlässigung des Kommissionsamtes. Insoweit besteht hier bereits ein kohärentes System, so dass insgesamt kein Handlungsbedarf besteht. c) Ergebnis Die Möglichkeit, gleichzeitig zwei Regierungsämter auf unterschiedlichen Ebenen auszuüben, ist in jeder der drei denkbaren Konstellationen gesetzlich ausgeschlossen. Auf Bundesebene wird das Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung durch einfachgesetzliche Bundesnorm geregelt. Für die Landesregierungsmitglieder Nordrhein-Westfalens ist eine Unvereinbarkeit mit einem Bundesregierungsamt auch in Art. 64 Abs. 4 NRWVerf festgelegt. In rechtlicher Hinsicht dienen sie der vertikalen und der horizontalen Gewaltenteilung, so dass die Normen rechtlich nicht zu beanstanden sind. Außerdem schließen sie ansonsten bestehende Interessenkonflikte aus und stellen die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Regierungsaufgaben durch das jeweilige Mitglied sicher. Insoweit besteht auch aus dem Wunsch heraus, ein kohärentes System zu schaffen beziehungsweise ein bestehendes abzusichern, kein Handlungsbedarf. Die Doppelmitgliedschaft in der Kommission und der Bundesregierung und die in der Kommission und der Landesregierung wird durch eine entsprechende Auslegung der europarechtlichen Normen ausgeschlossen. Dage519  Gemeint ist das Verhältnis zwischen der Kommission und dem Rat der Euro­ päischen Union. Dies ist deshalb möglich, weil auch Mitglieder der Landesregierung gemäß Art. 16 Abs. 2 EUV in den Rat der Europäischen Union entsandt werden können, weshalb Konflikte zwischen Unionsinteressen und Landesinteressen drohen würden.

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gen haben weder der Bund noch die Länder eine entsprechende Inkompatibilität zwischen ihren Regierungsmitgliedern und der Kommissionsmitgliedschaft normiert. Während sich hier keine rechtlichen oder rechtspolitischen Erwägungen ergeben haben, die für oder gegen einen entsprechenden Handlungsbedarf streiten, stellen die Normen sicher, dass das Regierungsmitglied nicht in einen Interessenskonflikt gerät und gewährleisten eine adäquate Aufgabenwahrnehmung durch die Kommissionsmitglieder. Insgesamt sind sämtliche Verhältnisse de lege lata optimal ausgestaltet. 2. Parlament / Parlament Im Folgenden wird untersucht, inwieweit zwei Mandate in Parlamenten unterschiedlicher Ebene nebeneinander wahrnehmbar sind. a) Darstellung aa) Bundestag / Landtag Weder im Grundgesetz noch in irgendeiner Landesverfassung ist eine Norm zu finden, die die Möglichkeit, gleichzeitig ein Bundestags- und ein Landtagsmandat auszuüben, regelt. Interessant ist indes, dass jedes der 16 Abgeordnetengesetze der Länder eine Norm520 enthält, die eine Kürzung der an die Landtagsabgeordneten gezahlten Entschädigung für die Zeit vorsieht, in der der Abgeordnete (gleichfalls) eine Entschädigung als Mitglied des Europäischen Parlaments oder des Deutschen Bundestages bezieht. Die Existenz der Normen zeigt, dass mindestens diese Gesetzgeber von einer grundsätzlichen Vereinbarkeit zwischen Landtagsmandat und Bundestagsmandat, aber auch zwischen Landtagsmandat und einem Mandat im Europäischen Parlament ausgehen, wären doch anderenfalls Regelungen zum Umgang mit einer Doppelentschädigung nicht relevant. Vielmehr scheinen die Vorschriften eine Reaktion auf eine entsprechende Verfassungspraxis zu sein. In dem Umstand, dass die Entschädigung nahezu in jedem Bundesland521 vollständig 520  § 21 Abs. 3 AbgGBaWÜ, Art. 22 Abs. 5 AbgGBay, § 21 Abs. 5 AbgGBerl, § 6 Abs. 4 S. 1 und S. 2 AbgGBbg, § 5 Abs. 5 AbgGBrem, § 16 AbgGHmb, § 18 Abs. 3 AbgGHess, § 27 Abs. 2 S. 1 AbgGMV, § 14 Abs. 1 AbgGNDS, § 7 Abs. 5 S. 1 AbgG­ NRW, § 21 Abs. 5 AbgGRhPf, § 21 Abs. 5 AbgGSaarl, § 23 Abs. 1 S. 2 AbgGSachs, § 27 Abs. 2 AbgGLSA, § 27 Abs. 2 AbgGSH, § 22 Abs. 3 AbgGThür. 521  Einzig Hamburg gewährt den Abgeordneten, die auch eine Entschädigung als Mitglied des Europäischen Parlaments oder des Deutschen Bundestages erhalten, weiterhin die Entschädigung, allerdings nur in der Höhe, in der sie die andere Entschädigung übersteigt (§16 AbgGHmb), was in Anbetracht der Tatsache, dass die Entschädigung, die das hamburgische Bürgerschaftsmitglied bekommt, wesentlich



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entfällt, ist auch zu erkennen, dass die verschiedenen Gesetzgeber zumindest keinen finanziellen Anreiz für die Ausübung eines Doppelmandats setzen wollten.522 Insoweit ist von einer Vereinbarkeit der Doppelmitgliedschaft in Bundestag und Landtag auszugehen.523 bb) Bundestag / Europäisches Parlament (1) Direktwahlakte Die Frage, ob gleichzeitig ein Mandat im Bundestag und im Europäischen Parlament ausgeübt werden kann, beantwortet Art. 7 Abs. 2 EP-DWA in der Form, dass die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament ab der Wahl zum Europäischen Parlament im Jahre 2004 unvereinbar ist mit einem Abgeordnetenmandat eines nationalen Parlamentes. Unter den Begriff des „nationalen Parlaments“ sollen allerdings nur die jeweiligen Zentralparlamente fallen.524 Für die Bundesrepublik Deutschland bedeutet dies, dass eine Doppelmitgliedschaft zwischen Europäischem Parlament und Bundestag unvereinbar ist, während die Norm einer Personalunion zwischen europäischem Mandat und Landtagsmandat nicht im Wege steht. Adressat dieser Regelung ist der Abgeordnete im Europäischen Parlament. Das Mitglied des Europäischen Parlaments, welches in den Bundestag gewählt wird und in der Folge eine unvereinbare Eigenschaft im Sinne des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA ausübt, vergeringer ist als die, die ein europäischer oder Bundestagsabgeordnete erlangt, nicht mehr als bloße Theorie ist; Nordrhein-Westfalen kürzt die Entschädigung dagegen „nur“ um 71,5 Prozent. 522  In diese Richtung ebenfalls Lohmeier, Zur Kompatibilität von Bundestags- und Landtagsmandat und zu ihrem Zusammenhang mit diätenrechtlichen Regelungen, Ausarbeitung Wissenschaftlicher Dienste des Deutschen Bundestages, S. 3. 523  Die praktische Relevanz ist eher gering: Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages konstatierte, dass die Zahl der Doppelmandate zwischen 1990 und 2012 zwischen null und drei lag (Wissenschaftliche Dienste WD 3  – 3000  – 124 / 17, Seite  7). Zurzeit hat Frauke Petry ein Doppelmandat (Bundestag / Sächsischer Landtag) inne. 524  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 1; für diese Auslegung spricht auch der Vorschlag des Europäischen Parlaments für einen Beschluss des Rates zur Annahme der Bestimmung zur Änderung des Aktes zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Mitglieder des Europäischen Parlaments (Ratsdokument 14743 / 15), zu finden als Drucksache des Bundesrates unter 609 / 15. Dort findet sich in Anlage III auf S. 14 f. der Vorschlag, die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament für unvereinbar mit der Eigenschaft als Mitglied eines nationalen oder regionalen Parlaments zu erklären. Wären Länderparlament von Art. 7 Abs. 2 EP-DWA bereits erfasst, wäre eine Erstreckung auch auf regionale Parlaments unnötig.

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liert sein europäisches Mandat gemäß Art. 7 Abs. 4 EP-DWA dann automatisch.525 Das Mitglied des Bundestages kann aber durchaus für ein Mandat im Europäischen Parlament kandidieren. Im Falle eines positiven Wahlausgangs muss der Abgeordnete allerdings sein Mandat im Bundestag vor der konstituierenden Sitzung des Europäischen Parlaments niederlegen.526 (2) Europawahlgesetz Eine dem Art. 7 Abs. 2 EP-DWA entsprechende Regelung fand sich auch in § 22 Abs. 2 Nr. 11a EuWG, wonach ein Abgeordneter seine Mitgliedschaft im Europäischen Parlament bei Erwerb der Mitgliedschaft im Deutschen Bundestag verlor. Diese Norm wurde aber mit Gesetz vom 17.03.2008527 und durch die entsprechende Neuregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG gestrichen. Nr. 13 wurde dahingehend erweitert, dass ein Abgeordneter die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament verliert, wenn er in eine der in Art. 7 Abs. 1 oder in die in Abs. 2 (soweit die Änderung) EP-DWA genannten Funktionen berufen wird. Da Art. 7 Abs. 2 EP-DWA die Unvereinbarkeit zwischen einem Mandat im Europäischen Parlament und einem Mandat in einem nationalen Parlament enthält, normiert § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG ebenfalls eine entsprechende Inkompatibilität. (3) Europaabgeordnetengesetz Die Unvereinbarkeit zwischen dem Mandat im Europäischen Parlament und dem Mandat im Bundestag ergibt sich auch aus § 7 S. 1 EUAbgG. Diese Norm bestimmt, dass die in § 22 Abs. 2 Nr. 7 bis 15 EuWG aufgeführten Ämter, Funktionen und Mandate mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar sind. Da § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG auch die Berufung in die in Art. 7 Abs. 2 EP-DWA genannte Funktion für unvereinbar mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament erklärt und darunter die Unvereinbarkeit eines Doppelmandats zu fassen ist, ergibt sich aus § 7 S. 1 EUAbgG ebenfalls eine entsprechende Unvereinbarkeit. cc) Europäisches Parlament / Landtag Ungeregelt ist das Verhältnis zwischen gleichzeitiger Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und in einem der 16 Landtage (beziehungsweise in 525  Siehe

zu den Rechtsfolgen bereits die Ausführungen zu § 3 A. I. 1.d) bb). dazu ebenfalls die Ausführungen zur Rechtsfolge unter § 3 A. I. 1.d) bb). 527  So Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts, BGBl. I, S. 394. 526  Siehe



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einer der beiden Bürgerschaften oder im Abgeordnetenhaus). Aufschluss über eine Zu- oder Unzulässigkeit geben auch hier die Abgeordnetengesetze der Länder. Diese legen nämlich nicht nur eine Kürzung der Entschädigung für den Fall fest, dass die Entschädigung, die einem Landtagsabgeordneten gewährt wird, mit der Entschädigung eines Bundestagsabgeordneten zusammentrifft, sondern auch dann, wenn die Entschädigung nach Landesrecht mit einer als Mitglied des Europäischen Parlaments kumuliert.528 Insoweit streiten diese Normen für eine grundsätzliche Zulässigkeit von Personalunionen zwischen Landtag und Europäischem Parlament.529 Dem entspricht auch der Umstand, dass Art. 7 Abs. 2 EP-DWA nur eine Unvereinbarkeit zwischen Europäischem Parlament und nationalem Zentralparlament festlegt. Die gleichzeitige Mitgliedschaft in einem Landtag ist also nicht unter die Inkompatibilitätsnorm zu subsumieren. b) Analyse In der Analyse wird zunächst die jeweilige Ausgestaltung der entsprechenden Doppelmitgliedschaft in zwei Parlamenten miteinander verglichen, um so Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeiten zu können. Danach soll einerseits nach der hinter der Ausgestaltung stehenden Intention des jeweiligen Gesetzgebers geforscht werden und sodann geprüft werden, ob der bestehenden Ausgestaltung ein Handlungsbedarf zu attestieren ist. aa) Rechtsvergleich Weder die Bundes- noch die 16 Landesverfassungen haben eine Unvereinbarkeit zwischen ihren Parlamentariern und einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in einem Parlament einer anderen Staatsebene festgelegt. Sowohl das Verhältnis Bundestag / Landtag als auch das Verhältnis Landtag / Europäisches Parlament ist ungeregelt. Aus dem Umstand, dass in den Abgeordnetengesetzen der Länder Kürzungsregeln für den Fall bestehen, dass der Landtagsabgeordnete weitere Entschädigungen als Mitglied des Europäischen Parlaments oder des Deutschen Bundestages enthält, kann grundsätzlich auf eine Verein528  Vgl. die Normen des § 21 Abs. 3 AbgGBaWÜ, Art. 22 Abs. 5 AbgGBay, § 21 Abs. 5 AbgGBerl, § 6 Abs. 4 S. 1 und S. 2 AbgGBbg, § 5 Abs. 5 AbgGBrem, § 16 AbgGHmb, § 18 Abs. 3 AbgGHess, § 27 Abs. 2 S. 1 AbgGMV, § 14 Abs. 1 AbgGNDS, § 7 Abs. 5 S. 1 AbgGNRW, § 21 Abs. 5 AbgGRhPf, § 21 Abs. 5 AbgGSaarl, § 23 Abs. 1 S. 2 AbgGSachs, § 27 Abs. 2 AbgGLSA, § 27 Abs. 2 AbgGSH, § 22 Abs. 3 AbgGThür. 529  Von dieser Möglichkeit wird zurzeit von Marcus Pretzell und Jörg Meuthen Gebrauch gemacht.

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barkeit einer Doppelmitgliedschaft zwischen Landtags- und Bundestagsmandat sowie zwischen Landtags- und Europäischem Mandat geschlossen werden. Nur der europäische Gesetzgeber hat eine Inkompatibilitätsnorm geschaffen und so Personalunionen zwischen Europäischem Parlament und Bundestag ausgeschlossen. Diese Unvereinbarkeit wiederholt der einfache Bundesgesetzgeber für die aus der Bundesrepublik Deutschland in das Europäische Parlament entsendeten Abgeordneten. bb) Hintergrund und Bewertung (1) Bundestag / Landtag Fraglich ist, aus welchem Grund der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen der gleichzeitigen Bundestags- und der Landtagsmitgliedschaft ungeregelt gelassen hat. (a) Gesetzgeberische Intention Blickt man auf die entsprechenden Beratungen zum Grundgesetz, fällt auf, dass die Frage der Inkompatibilität zwischen dem Bundestag und anderen Länderparlamenten zwar diskutiert worden ist, diese Diskussion aber nicht zu einer entsprechenden Regelung im Grundgesetz geführt hat. Dies wohl auch deshalb, weil man sich im Ergebnis nicht auf eine Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit einigen konnte. Angesprochen wurde eine Unvereinbarkeit der Ausübung beider Mandate in der zweiten Sitzung des Organisationsausschusses.530 Der angestrebte Ausschluss wurde damit begründet, dass niemand „zwei Herren dienen und an zwei Stellen zugleich sein könne“.531 Dieser Ansicht wurde beigepflichtet, um einerseits die „schlechte Übung des Doppelmandats aus früheren Zeiten abzustellen“532 und andererseits, weil „die ‚heutigen Verhältnisse‘ gegen ein Doppelmandat sprächen. Alle im politischen Leben Stehenden seien mit Arbeit überlastet“.533 Dagegen wurde gegen die Unvereinbarkeit vorgebracht, dass Doppelmandate früher durchaus für wünschenswert gehalten wurden und es jedem selbst obliegen solle, ein

530  So

die Ausführungen in JöR n. F. 1 (1951), S. 348. n. F. 1 (1951), S. 348. 532  JöR n. F. 1 (1951), S. 348. 533  JöR n. F. 1 (1951), S. 348. 531  JöR

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Doppelmandat auszuüben oder nicht.534 Abschließend wurde diese Frage zurückgestellt und danach nicht erneut zur Diskussion gestellt.535 Die Frage nach der (Un-)Vereinbarkeit ist also keinesfalls vergessen worden. Vielmehr zeigt die Diskussion ein entsprechendes Problembewusstsein gerade vor dem Hintergrund einer mit einer Doppelmitgliedschaft einhergehenden Doppelbelastung. Dass sie keine Entsprechung im Grundgesetz gefunden hat, spricht dafür, dass sich der Organisationsausschuss letztgenannter Ansicht angeschlossen hat; eine gleichzeitige Ausübung also grundsätzlich zulässig und es somit jedem Einzelnen überlassen sein soll, ob und wie er beide Mandate „unter einen Hut“ bekommt. Jedenfalls wird aber durch die Kürzung der jeweiligen Entschädigungen kein zusätzlicher finanzieller Anreiz geschaffen.536 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Nachdem die Tatsache, dass das Verhältnis zwischen Bundes- und Landtag ungeregelt geblieben ist, dafür streitet, dass beide Funktionen miteinander vereinbar sind, soll danach gefragt werden, ob durch diese Ausgestaltung das Verhältnis optimal geregelt ist oder ob ein Handlungsbedarf dahingehend festgestellt werden kann, eine (In-)Kompatibilitätsnorm zu schaffen. (aa) Rechtliche Erwägungen (α) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung Die Ausübung eines Doppelmandats im Bundes- und im Landtag könnte mit der vertikalen Gewaltenteilung unvereinbar sein. Dann bestünde Handlungsbedarf. Ausformung der vertikalen Gewaltenteilung ist, dass sich die staatliche Gewalt nicht beim Bund konzentriert, sondern zwischen ihm und den Ländern aufgeteilt ist.537 Sofern diese Trennung durch die entsprechenden Doppelmitgliedschaft aufgehoben werden würde, könnte sie als verfassungsrechtlich unzulässig zu bewerten sein. Dies wird von einigen Stimmen in der Literatur aber schon deshalb abgelehnt, weil diesem Prinzip nicht 534  JöR

n. F. 1 (1951), S. 348. den Ausführungen in JöR n. F. 1 (1951), S. 348 zu entnehmen. 536  In diese Richtung ebenfalls Lohmeier, Zur Kompatibilität von Bundestags- und Landtagsmandat und zu ihrem Zusammenhang mit diätenrechtlichen Regelungen, Ausarbeitung Wissenschaftlicher Dienste des Deutschen Bundestages, S. 3. 537  Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber GG, Art. 20, Rn. 160; Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 20 Rn. 198; Stern I, § 19 I 1α); Vogel, in: NJW 1996, 1505 (1506); Wrege, in: JURA 1996, 436 (439). 535  So

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

zwangsläufig eine Trennung der beiden Staatsebenen zu entnehmen, sondern diese vielmehr auch durch gegenseitige Verbindungen geprägt sei.538 Dies werde an dem Umstand erkennbar, dass Mitglieder der unteren zugleich Teil der übergeordneten Ebene seien, jedes Land also zugleich Teil des Bundes sei.539 Das verfassungsrechtliche Prinzip vertikaler Gewaltenteilung zielt also nicht auf eine vollständige, sondern nur eine generelle Trennung der Staatsebenen ab, die im Übrigen vielfach miteinander verwoben sein können. Ein ähnliches Ergebnis wurde auch zum Prinzip der horizontalen Gewaltenteilung herausgearbeitet.540 Auch ihr ist kein striktes Trennungsgebot zu entnehmen, welches Inkompatibilitäten erforderlich machen würde. Allerdings finden personelle Verschränkungen vor dem Hintergrund dieses Prinzips dann eine Grenze, wenn sie so vielfältig sind, dass sie eine gegenseitige Kontrolle unmöglich machen.541 Tatsächlich überschneiden sich die Aufgabenbereiche des Bundestags und die der Landtage nicht, insbesondere kon­ trollieren sie sich nicht gegenseitig. Eine Doppelmitgliedschaft zwischen Bundes- und Landtag birgt kein entsprechendes Konfliktpotenzial und ist somit mit dem Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung vereinbar. (β) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der horizontalen Gewaltenteilung Diskutiert wird daneben auch, ob das Doppelmandat mit dem Grundsatz der horizontalen Gewaltenteilung vereinbar ist.542 Dies setze allerdings zunächst voraus, dass die Formulierung „besondere Organe der Gesetzgebung“

538  Siehe dazu Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (350); ders., Parlamentsrecht, § 11, S. 229; Lohmeier, Zur Kompatibilität von Bundestags- und Landtagsmandat und zu ihrem Zusammenhang mit diätenrechtlichen Regelungen, Ausarbeitung Wissenschaftlicher Dienste des Deutschen Bundestages, S. 2; a. A. Kühne (Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1002), der eine Gefahr für die vertikale Gewaltenteilung sieht; auch Rupp-von Brünneck / Konow (in: Zinn / Stein I, Art. 75, Erl. 24e]) sind der Ansicht, ein Doppelmandat verstoße im Prinzip gegen die Organisation zwischen Bund und Land. 539  Sturm, Die Inkompatibilität, S. 110; auch Wagner (Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 58 ff.) schließt aus dem Umstand, dass diagonale Verschränkungen, worunter er in Anlehnung an die von Achterberg (in: ZgStW 126 [1970], 344 [348 f.]) verwendete Terminologie Verschränkungen zwischen jeweils einer Funktion auf Bundes- und einer auf Landesebene, aber jeweils in unterschied­ lichen Gewalten, versteht, in der Verfassungspraxis anerkannt seien, dass aus dem Bundesstaatsprinzip keine personelle Trennung folge. 540  Siehe dazu und für das Folgende die Ausführungen zu § 2 E. I. 1 ff. 541  Siehe hierzu auch schon die vergleichbaren Ausführungen zum Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung unter § 3 B. I. 1. b) bb) (1) (aa) (α). 542  Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 47 ff.



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in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG in Anlehnung an Tsatsos543 dahingehend verstanden werde, dass auch die jeweiligen Gesetzgebungsorgane personell getrennt sein müssten.544 Dies wird im Ergebnis aber zutreffend mit der Begründung abgelehnt, dass Art. 20 Abs. 2 GG einerseits durch die gewählte Formulierung lediglich Mischorgane ausschließen wollte545 und andererseits damit, die horizontale Gewaltenteilung ziele auf eine Teilung der Staatsfunktionen ab, womit das Getrenntsein von Mitgliedern der Gesetzgebungsorgane nicht mit dem Gewaltenteilungsprinzip begründet werde, sondern mit dem Argument der gegenseitigen Kontrolle.546 (γ) Vereinbarkeit mit einer etwaigen Wahrnehmungspflicht des Mandats Abschließend ist fraglich, ob dem Mandat an sich eine rechtliche Verpflichtung dahingehend zu entnehmen ist, dieses wahrzunehmen.547 Wäre dies der Fall, so könnte die Ausübung des Doppelmandats gegen diese Pflicht verstoßen und mithin die Unzulässigkeit desselben begründen. Denn gleichzeitig kann durch dieselbe Person denklogisch nur ein Mandat ausgeübt werden, was automatisch zu Lasten der Wahrnehmung des anderen Mandats ginge. Eine entsprechende rechtlich durchsetzbare Verpflichtung ist allerdings schon deshalb abzulehnen, weil ein Abgeordneter keine Dienste schuldet.548 Zwar wird ihm durch § 13 Abs. 2 S. 1 GOBT die Pflicht auferlegt, an der Arbeit des Bundestages teilzunehmen549, die Einteilung, wie und wann er Arbeit verrichtet, ist dem Abgeordneten aber selbst überlassen.550 Durch das 543  Tsatsos (Die Unzulässigkeit der Kumulation von Bundestags- und Bundesratsmandat, S. 44) hat im Rahmen der Frage nach der Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung eines Mandats im Bundestag und eines im Bundesrat vertreten, dass die „ ‚Besonderheit‘ nach Art. 20 Abs. II GG […] sich nicht nur auf Organe verschiedener, sondern auch auf Organe derselben ‚Gewalt‘ “ beziehe. 544  Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 47; unter Darlegung der Ansicht Tsatsos (siehe dazu Fußnote 543) sieht auch Achterberg (Probleme der Funktionenlehre, S. 167) die Funktionentrennung als eine Begründung für Unvereinbarkeiten zwischen verschiedenen und auch innerhalb einer Funktion an. 545  Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 48. 546  Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 51. Dies stimmt mit dem unter § 2 E. I. 1 gewonnenen Ergebnis überein. 547  Dies diskutiert Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S.  81 ff. 548  BVerfGE 40, 296 (316); 76, 256 (341). 549  Siehe dazu auch schon die Ausführungen zu § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb). 550  Das BVerfG (E 40, 296 [312]) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der Abgeordnete in diesen drei Bereichen (gemeint sind die Parlamentsarbeit, die Arbeit in der Fraktion und die im Wahlkreis) die Freiheit habe, „seine Aktivitäten […] nach eigenem Ermessen bis über die Grenze der Vernachlässigung seiner Aufgabe

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Doppelmandat wird der Abgeordnete zwar nicht mehr an jeder Sitzung teilnehmen können, eine faktische Aufgabe des Mandats, was möglicherweise einen Verstoß gegen das Repräsentationsprinzip begründen könnte, lässt sich daraus aber nicht generell ableiten.551 (δ) Ergebnis Im Ergebnis ist die gleichzeitige Ausübung eines Mandats im Bundestag und eines im Landtag mit der Verfassung zu vereinbaren.552 Es besteht insoweit kein rechtlicher Handlungsbedarf an der bestehenden Ausgestaltung. (bb) Kohärenz Handlungsbedarf könnte sich aber aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems heraus ergeben.553 Weil das zu untersuchende Verhältnis zwischen Bundestag und Landtag keine gesetzliche Ausgestaltung erfahren hat, soll unter „Kohärenz“ geprüft werden, ob durch entsprechende Doppelmitgliedschaften Konflikte auslöst werden, die eine Inkompatibilität gerade zu verhindern beabsichtigt. Hierfür wird auf die im Vorfeld herausgearbeiteten Ziele der Inkompatibilität554 zurückgegriffen und geprüft, ob eben diese hinaus einzuschränken“, wenngleich er sich dies „in der Praxis […] aus den verschiedensten Gründen nicht leisten“ könne. 551  So auch Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 87. Für Wagner läge außerdem ein Widerspruch mit dem Gleichheitsgrundsatz vor, würde man die Abwesenheit als einen Verstoß gegen die Pflicht des Mandats werten, weil es möglich sei, dass andere Abgeordnete aufgrund einer hohen beruflichen Arbeitsbelastung ebenso häufig fehlten (ebenda, S. 86). 552  So wie hier: BVerfGE 42, 312 (327); Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 28; Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (25); Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten im geltenden Staatsrecht des Bundes und der Länder, S. 100; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 110; Wagner, Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 87 f.; ­Wickerling-Wilhelm, in: Umbach / Clemens II, Art. 66, Rn. 14; Wiefelspütz, in: Par­ lamentsrecht, § 12, Rn. 11; Magiera (in: Sachs-GG, Art. 38, Rn. 57) hat dagegen „[b]egründete Zweifel“ an der Vereinbarkeit eines Doppelmandats; für inkompatibel hält Morlok (in: Dreier II, Art. 38, Rn. 147) die beiden Mandate mit der im Ergebnis sehr weit führenden Begründung, dass die Landtagsabgeordneten über die Landesregierung eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Mitglieder des Bundesrates hätten; anderer Ansicht ist auch Tsatsos (in: Schneider / Zeh, § 23, Rn. 64), der das Grundgesetz dahingehend interpretieren will, dass nur eine Inkompatibilität der bundesstaatlichen Organisation entspräche, „die von eigenständigen Verfassungsräumen von Bund und Ländern, von der Eigenstaatlichkeit der Länder und auch von eigenständigen Vertretungen des jeweiligen Staatsvolkes“ (Hervorhebung im Original) ausgehe; dem zustimmend Scholz, in: AöR 117 (1992), 259 (269). 553  Siehe hierzu erneut die Darlegung des jeweiligen Prüfungsinhalts unter § 1 C. I.



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Konflikte bei einer Doppelmitgliedschaft im Bundes- und im Landtag entstehen würden. Dass ohne Inkompatibilitätsnorm die Gefahr besteht, dass die gegenseitige Kontrolle beider Organe untereinander aufgehoben ist, wurde dagegen bereits weiter oben abgelehnt. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Organschaftliche Inkompatibilitätsnormen dienen generell auch dem Zweck, Konflikte zwischen unterschiedlichen Gemeinwohlverpflichtungen zu verhindern. Tatsächlich besteht die Gefahr eines solchen Konfliktes auch hier. So ist der Bundestagsabgeordnete grundsätzlich verpflichtet, zum Wohl des Bundesvolkes zu handeln.555 Er versteht sich ausweislich des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG als Vertreter des ganzen (Bundes-)Volkes. Der Abgeordnete eines Landtags ist dagegen dem Wohle der Gemeinschaft dieses Bundeslandes verpflichtet. Denn die entsprechenden Landesverfassungen enthalten ebenfalls eine Regelung556, wonach der Abgeordnete Vertreter des ganzen Volkes ist, womit aber einschränkend nur das jeweilige Landesvolk gemeint ist.557 Insoweit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Doppelmitgliedschaft im Bundes- und in einem Landtag Interessenkonflikte nach sich zieht. Allerdings geht mit einem solchen Konflikt keine größere Gefahr für das jeweilige Gemeinwohl einher: Verfolgt der Abgeordnete bei Abstimmungen individuelle Interessen, die sich nicht mit denen des gemeinen Wohls gleichen, so werden diese – gleich, ob auf Bundes- oder auf Landesebene – über das Mehrheitsprinzip, welches der Arbeit der Parlamente zugrunde liegt, herausgefiltert.558 Dieser Umstand alleine kann somit das Erfordernis einer Inkompatibilitätsnorm nicht begründen. 554  Siehe dazu die Ausführungen zur Zielrichtung von Inkompatibilitäten unter §  2 E. ff. 555  Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (14); Grimmer, in: Parlamentslehre, § 8, Erl. zu I1e); Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26); in die Richtung Morlok /  Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); Peine, in: JZ 1985, 914 (919); Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 21; a. A. ist hingegen Austermann, in: DÖV 2011, 352 (353). 556  So beispielsweise Art. 13 Abs. 2 BayVerf, Art. 77 HessVerf und Art. 7 S. 1 NDSVerf. Sehr deutlich bestimmt auch Art. 53 Abs. 1 S. 1 ThürVerf, dass „[d]ie Abgeordneten […] die Vertreter aller Bürger des Landes“ sind. 557  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 7, Erl. zu 1; Linck, in: ders. /  Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 53, Rn. 8; Möstl, in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 13, Rn. 5. 558  Siehe dazu bereits die Erörterungen zu der Gefahr eines Interessenkonflikts in der Person eines Abgeordneten unter § 2 E. III. 2.

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(β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Die Gesetzgeber können mittels organschaftlicher Inkompatibilität auch sicherstellen, dass die Staatsfunktionäre ihre ihnen zukommenden Aufgaben ordnungsgemäß ausüben. Zwar sind überwiegend nur Regierungsmitglieder Adressat derart begründeter Regelungen, allerdings hat der europäische Gesetzgeber gerade zu diesem Zweck eine Unvereinbarkeit zwischen der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Bundestag konstituiert.559 Fraglich ist also, ob der mit der Ausübung eines Mandats im Bundes- und im Landtag einhergehende zeitliche Aufwand derart hoch ist, dass die Gefahr der Vernachlässigung des einen oder des anderen Mandats besteht.560 Zwar würde dies rechtlich nicht zu beanstanden sein, allerdings könnte die Unvereinbarkeitsnorm dann vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gerechtfertigt erscheinen. Eine in der 11. Legislaturperiode durchgeführte Erhebung561 ergab, dass das Zeitbudget eines Bundestagsabgeordneten in einer sitzungsfreien Woche 78,1 Stunden und in einer Sitzungswoche 77,9 Stunden beträgt. Neuere Erhebungen belegen, dass die Bundestagsabgeordneten ihre wöchentliche Arbeitszeit bei Sitzungswochen auf 50 bis 80 Stunden, durchschnittlich also auf 67 Stunden schätzen.562 Ihre Kollegen auf Landesebene kommen dagegen auf eine etwas geringere Arbeitszeit, sie arbeiten im Schnitt zehn Stunden weniger.563 Insgesamt käme der Doppelmandatar folglich zusammen auf eine regelmäßige Arbeitszeit von circa 120 Arbeitsstunden. Teilweise, zumindest was die Partei- und Öffentlichkeitsarbeit angeht, können sich die Aufgabenfelder eines Bundes- und eines Landtagsabgeordneten decken, sodass sich die Arbeitszeit hier etwas, sicherlich aber nicht wesentlich verringert.564 In559  Siehe hierzu die entsprechende Auseinandersetzung mit der entsprechenden Zielsetzung von organschaftlichen Inkompatibilitätsnormen unter § 2 E. II. 560  Für Klein (in: HStR III, § 51, Rn. 28) stellt die Ausübung eines Doppelmandats gerade „wegen der damit verbundenen untragbaren Doppelbelastung kein praktisches Problem dar.“ 561  Schindler, Datenhandbuch Bundestag I, 2.15, S. 547. 562  Siehe dazu die Ergebnisse der Zweiten Deutschen Abgeordnetenbefragung 2007 der Universität Jena, S. 7, abrufbar unter http: /  / www.sfb580.uni-jena.de / typo3  / 287.0.html?&L=0&style=1 /  / skin / zero_vot. 563  Vergleiche hier ebenfalls die entsprechenden Ergebnisse der Zweiten Deutschen Abgeordnetenbefragung 2007 der Universität Jena, S. 7, abrufbar unter http: /  / www.sfb580.uni-jena.de / typo3 / 287.0.html?&L=0&style=1 /  / skin / zero_vot; auch Linck (in: ders. / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 53, Rn. 9) konstatiert, dass sich das Mandat auf Landesebene zu einem „hauptamtlichen, gut dotierten, wenn auch zeitlich befristeten Beruf entwickelt“ habe. 564  Für Wagner (Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 86 f.) weisen die Arbeiten, die sich nicht konkret auf ein Parlament beziehen, dagegen keine Mehrbelastung auf.



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soweit besteht auch hier aufgrund der immensen Arbeitszeit zwangsläufig die Gefahr, dass die Abgeordneten ihr Mandat vernachlässigen. Wenngleich feststeht, dass der Abgeordnete bei der Einteilung seiner Arbeitszeit grundsätzlich frei ist und keiner rechtlichen Verpflichtung unterliegt565, führte die mit der Ausübung eines Doppelmandats einhergehende Belastung auf europäischer Ebene gerade dazu, dass der europäische Gesetzgeber eine entsprechende Inkompatibilität geschaffen hat. Würde der jeweilige Gesetzgeber auch hier eine das Doppelmandat ausschließende Norm schaffen, würde dies entscheidend zu einem kohärenten System beitragen. Hierdurch wäre der Abgeordnete auch vor Kritik, die eine mögliche Vernachlässigung eines der beiden Mandate mit sich bringen könnte, geschützt. Einerseits könnte nämlich der einzelne Wähler Kritik an dem Abgeordneten üben, weil er sich und seine Interessen möglicherweise nicht ausreichend repräsentiert sieht oder der Abgeordnete Wahlversprechen wegen seiner Abwesenheit vermeintlich nicht einlöst. Auf der anderen Seite ist auch nicht auszuschließen, dass er aufgrund seiner Abwesenheit massiv medial kritisiert wird. Nicht zu Unrecht hat das Bundesverfassungsgericht darauf verwiesen, dass der Abgeordnete seine Aufgaben „bis über die Grenze der Vernachlässigung“ einschränken könne, er sich dies aber „in der Praxis […] aus verschiedensten Gründen nicht leisten“ könne.566 In einer späteren Rechtsprechung567 hat es außerdem ausgeführt, dass die Zulässigkeit und Angemessenheit einer Regelung, die bestimme, dass der Bürger nur eine der beiden Mitgliedschaften innehaben dürfe, offensichtlich sei.568 Ein Doppelmandat zwischen Bundes- und Landtag mit der Begründung auszuschließen, dass ein Mandat den Abgeordneten voll in Anspruch nehme und deshalb die Wahrnehmung von zwei Mandaten im Zweifel zu einer Vernachlässigung führe, stünde mit Art. 48 Abs. 2 GG in Einklang.569 Hierdurch würde sich auch kein Wertungswiderspruch zu der bestehenden Möglichkeit ergeben, als Abgeordneter neben dem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen.570 Denn anders als bei der Ausübung eines Doppelmandats stärkt dieses Nebeneinander insbesondere die Unabhängigkeit des Abgeordneten gegenüber seiner Partei und ermöglicht ihm eine unproblematische Rückkehr in die Berufswelt.571 Entsprechende Vorteile erge565  Siehe dazu schon die Darstellung der den Abgeordneten treffenden Pflichten unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb). 566  BVerfGE 40, 296 (312). 567  BVerfGE 42, 312 ff. 568  BVerfGE 42, 312 (327). 569  BVerfGE 42, 312 (327). 570  Siehe zu der entsprechenden Prüfung dieses Verhältnisses die Ausführungen unter § 4 A. II. 2. b) aa) ff. 571  Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (36); Henkel, Amt und Mandat, S. 18.

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ben sich bei der Ausübung eines Doppelmandats für den Abgeordneten nicht. Im Ergebnis droht aufgrund der zeitlichen Inanspruchnahme eines Doppelmandatars die Gefahr der Vernachlässigung der mit dem einen oder anderen Mandat einhergehenden Aufgaben. Eine entsprechende organschaftliche Inkompatibilitätsnorm würde dieser Gefahr vorbeugen und hierin eine Rechtfertigung finden.572 (c) Ergebnis Die Ausübung eines Doppelmandats im Bundes- und im Landtag ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei Ausübung beider Funktionen besteht zwar die Möglichkeit, dass der Doppelmandatar in einen Interessenkonflikt gerät, dieser ist allerdings für das jeweilige Gemeinwohl ungefährlich, so dass dieser Umstand alleine keinen Handlungsbedarf begründen kann. Anders verhält es sich dagegen mit der Gefahr, dass die Abgeordneten wegen des zeitlichen Aufwandes die Wahrnehmung ihrer Aufgaben vernachlässigen. Diese droht auch hier, so dass der Gesetzgeber mit Schaffung einer entsprechenden Inkompatibilität zu einem kohärenten System beitragen würde. Insoweit besteht hier Handlungsbedarf. (2) Bundestag / Europäisches Parlament (a) Gesetzgeberische Intention Eine Doppelmitgliedschaft in Bundestag und Europäischen Parlament ist inzwischen durch Art. 7 Abs. 2 EP-DWA ausgeschlossen und wird durch § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG verbindlich für die deutschen Mitglieder im Europäischen Parlament festgelegt. Diese gesetzliche Inkompatibilität bestand aber nicht immer. Vielmehr regelte Art. 138 Abs. 1 EWGV a. F. bis Inkrafttreten des Art. 5 EP-DWA von 572  Auch für Klein (in: HStR III, § 51, Rn. 2) und Wiefelspütz (in: Parlamentsrecht, § 12, Rn. 11) würde die bestehende Arbeitsbelastung die Einführung einer beschränkenden Norm rechtfertigen. Auch Sturm (Die Inkompatibilität, S. 110) sieht, dass zwei Mandate die Leistungsfähigkeit eines Abgeordneten übersteigt, meint aber, dass der Gesetzgeber dieses Problem dem politischen Leben überlassen sollte; Wagner (Die Zulässigkeit des parlamentarischen Doppelmandats, S. 86) befindet dagegen, wenn die Abwesenheit des Doppelmandatars einen Pflichtverstoß begründe, einen Widerspruch mit dem Gleichheitssatz vor dem Hintergrund, dass nebenberuflich tätige Kollegen ebenso häufig fehlen könnten.

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1976 a. F., dass das Europäische Parlament durch Vertreter gebildet wird, die die Parlamente der Mitgliedstaaten aus ihrer Mitte heraus ernennen sollten.573 Es bestand seiner Zeit also ein obligatorisches Doppelmandat. Grund dafür war das Bestreben, das Europäische Parlament mit erfahrenen Parlamentariern zu besetzen, um es auf einem bereits vorhandenen Gerüst aufzuziehen und fortzuentwickeln.574 Außerdem bekamen die Abgeordneten des Europäischen Parlaments über diesen Weg die nötige Legitimation.575 Diese Kopplung brachte aber schon früh Probleme mit sich: So hatten die Wähler keine Möglichkeit, die Arbeit des Doppelmandataren im Europäischen Parlament zu kontrollieren576, außerdem führte sie zu einer enormen Belastung des beide Mandate ausübenden Abgeordneten.577 Mit Einführung der EP-DWA im Jahre 1976578 wurde das obligatorische Doppelmandat deshalb durch ein fakultatives Mandat ersetzt. So regelte der entsprechend eingeführte Art. 5 EP-DWA von 1976, dass die Mitgliedschaft in der Versammlung vereinbar sei mit der Mitgliedschaft im Parlament eines Mitgliedstaats. Parallel dazu regelte § 1 Abs. 2 EuWG579, dass die Mitglieder des Deutschen Bundestages zugleich Abgeordnete des Europäischen Parlaments sein konnten. Fortan blieb es jedem Bewerber selbst überlassen, die mit einem Doppelmandat einhergehende Belastung auf sich zu nehmen oder nicht.580 Wenngleich mit Einführung der EP-DWA seit der Wahl im Jahre 1979 das Parlament direkt durch das Volk der Mitgliedstaaten gewählt wird und die Abgeordneten somit unmittelbar legitimiert sind581, hat man damals noch an der Möglichkeit des Doppelmandats festgehalten, vorerst wurde die Verbindung zwischen dem nationalen und Europäischen Parlament politisch für wünschenswert gehalten.582 Tatsächlich 573  So

die damals gültige Regelung des Art. 138 Abs. 1 EWGV a. F. Das Parlament, S. 117 f. 575  In die Richtung etwa Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 24. 576  Mit dem Argument Bieber, Das Parlament, S. 118. 577  Bieber, Das Parlament, S. 118; Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 20. 578  Beschluss und Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Mitglieder des Europäischen Parlaments vom 20.09.1976 (ABl. Nr. L 278 S. 5, ber. ABl. 1976 Nr. L 326 S. 32). Im Jahre 2002 dann durch Art. 1 des Änderungsbeschlusses 2002 / 772 / EG, Euratom vom 25.06.2002 (ABl. Nr. L 283 S. 1) abgeändert. 579  Abs. 2 des § 1 EuWG wurde mit Wirkung vom 01.04.2004 durch Artikel 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Europawahlgesetzes und des Neunzehnten Gesetzes zur Änderung des Europaabgeordnetengesetzes vom 15.08.2003 (BGBl.  I, S. 1655) aufgehoben. 580  BT-Drs. 8 / 360, S. 13. 581  Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 24. 582  BT-Drs. 8 / 360, S. 13; Bangemann / Bieber (Die Direktwahl – Sackgasse oder Chance für Europa?, S. 76 f.) begründeten dies damit, dass zu „einem Zeitpunkt, zu dem das Europäische Parlament noch nicht über die notwendigen Kompetenzen“ ver574  Bieber,

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blieben die erhofften Vorteile aber aus: Die stetig wachsenden Aufgaben des europäischen Abgeordneten führten zu einer ebenfalls wachsenden Arbeitsbelastung des Doppelmandataren583, die sich wiederum in der Vernachlässigung einer der beiden oder beider Mandate niederschlug.584 Wenn etwa für die eigene Partei wichtige Abstimmungen im Deutschen Bundestag anstanden, mussten vorrangig diese Aufgaben wahrgenommen werden, was eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit des Europäischen Parlaments nach sich zog.585 Andererseits führte die Konzentration auf das europäische Mandat dazu, dass der Abgeordnete das politischen Treiben auf Bundesebene aufgrund seiner Abwesenheit nicht mehr aus erster Hand verfolgen könnte, was zu einem Verlust von Einfluss im nationalen Parlament führte.586 Gegenüber denjenigen, die sich ausschließlich auf das Mandat im Bundestag konzentrierten, hatte der Doppelmandatar schwindende Durchsetzungsmöglichkeiten.587 Konsequenterweise verzichteten viele Abgeordnete deshalb auf das Mandat im Europäischen Parlament.588 Das Europäische Parlament vertrat in einer Entschließung589 – unter gleichzeitiger Aufforderung, Art. 5 EP-DWA von 1976 entsprechend abzuändern – bereits im Jahre 1988 die Ansicht, dass die „Mitglieder des Europäischen Parlaments im Prinzip für ein Vollzeitmandat gewählt werden und daher weder Zeit noch Gelegenheit haben, ein Mandat in einem nationalen Parlament wahrzunehmen“. Eine Umsetzung dieser Entschließung erfolgte aber erst im Jahre 2002 in Form des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA, der inzwischen die gleichzeitige Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und einem natio­ nalen Parlament für unvereinbar erklärt. füge, „personelle Verzahnung […] politisch erwünscht“ sei; für Grabitz / Meyer (Europawahlgesetz, § 1, Rn. 96) ist „für eine Übergangsphase […] eine Doppelfunktion […] sachlich durchaus vertretbar, auch um den Abgeordneten des Europäischen Parlaments den nötigen Rückhalt im Deutschen Bundestag stärker zu sichern“; Höl­ scheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 70. 583  Bieber, Das Parlament, S. 118; Bangemann / Bieber, Die Direktwahl – Sackgasse oder Chance für Europa?, S. 76; Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 25; Grabitz / Meyer, Europawahlgesetz, § 1, Rn. 96; Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 70. 584  So auch Bangemann / Bieber, Die Direktwahl – Sackgasse oder Chance für Europa?, S. 76. 585  So noch für das obligatorische Doppelmandat Bieber, Das Parlament, S. 118. 586  Bieber, Das Parlament, S. 119; Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 25. 587  Bieber, Das Parlament, S. 119. 588  Grabitz / Läufer, Das Europäische Parlament, Erster Teil, 1. Kapitel, Rn. 25; eine Verringerung beobachtet auch Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 70. 589  Vom 07.07.1988, Abl. 1988 C 235 / 131.



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Dieser Entwicklung ist somit zu entnehmen, dass der europäische Gesetzgeber mit der Schaffung dieser Inkompatibilitätsnorm gerade darauf abzielte, die mit dem Doppelmandat einhergehende Belastung und die hieraus resultierende Vernachlässigung des Mandates zu verhindern. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist nun, ob hinsichtlich der Regelung des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA Handlungsbedarf besteht oder ob das Verhältnis hierdurch bestmöglich geregelt ist. (aa) Rechtliche Erwägungen Handlungsbedarf bestünde nicht, wenn rechtliche Wertungen die Inkompatibilitätsregelung des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA gerade erforderlich machen würden. Solche sind aber auch in diesem Verhältnis nicht zu finden. Allerdings ist die Regelung auch nicht mit bestehendem Recht unvereinbar. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgerichts bereits im Jahre 1976590 – und damit lange vor dem Inkrafttreten des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA – entschieden, dass eine (damals folglich noch hypothetische) europäische oder einfachgesetzliche Inkompatibilitätsregelung zwischen europäischem und nationalem Parlament mit der Begründung der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Wahrnehmung der Mandate und hiermit einhergehend mit ihrer Vernachlässigung aus dem gleichen Grund mit Art. 48 Abs. 2 GG vereinbar sei, wie dies hypothetischerweise für eine Norm gelte, die die Doppelmitgliedschaft in Bundes- und Landtag ausschließe.591 Die Regelung des Art. 7 Abs. 2 EPDWA und die entsprechenden einfachgesetzlichen Vorschriften des EuWG und des EUAbgG verstoßen somit nicht gegen Bundesverfassungsrecht. Handlungsbedarf besteht hier nicht. (bb) Kohärenz Fraglich ist, ob die Gefahren, die die Norm auszuschließen beabsichtigt, ohne sie eintreten würden und ob die Unvereinbarkeitsvorschrift (ansonsten auch) die übrigen Gefahren, die eine Inkompatibilität ausschließen will, ausschließt. Begründet wird der Wandel auf europäischer Ebene von einem obligatorischen Doppelmandat hin zur kodifizierten Inkompatibilität mit der mit einem 590  BVerfGE 591  BVerfGE

42, 312 ff. 42, 312 (327).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Doppelmandat einhergehenden Belastung und der hieraus resultierenden Vernachlässigung des Mandates. Tatsächlich hat die Erörterung weiter oben ergeben, dass bereits die zeitliche Inanspruchnahme durch das Mandat im Bundestag mit durchschnittlich 67 Stunden zu bemessen ist.592 Der zeitliche Aufwand, den die Ausübung eines europäischen Mandats mit sich bringt, dürfte nicht geringer sein. Hinzu kommt hier noch, dass sich der Dienstort eines europäischen Abgeordneten zwischen Straßburg, dem Sitz des Parlaments und dem Ort, an dem die überwiegenden Tagungen des Plenums stattfinden593, und Brüssel, wo die meisten Abgeordneten ihr Büro haben594, sich die Ausschüsse des Parlaments treffen und weitere Plenartagungen stattfinden595, teilt. Der Bundestag dagegen hat seinen Sitz in Berlin. Allein das Pendeln stellt somit einen zusätzlichen Zeitfaktor dar. Auch hier droht die Gefahr einer Vernachlässigung der Mandatsaufgaben aufgrund der hohen Belastung. Die Inkompatibilität schließt diesen Konflikt aus. Organschaftliche Inkompatibilitätsnormen werden daneben auch geschaffen, um Interessenkonflikte auszuschließen. Das Risiko, dass der Doppelmandatar bei Ausübung eines Mandates im Europäischen Parlament und im Bundestag in einen solchen geraten könnte, besteht zwar, allerdings ergibt sich hieraus keine Gefahr für das Unionswohl beziehungsweise für das Wohl des Bundesvolkes. Denn durch das den Beschlüssen des Parlaments zugrundeliegende Mehrheitsprinzip (Art. 231 S. 1 AEUV) werden Fremdinteressen, die der Abgeordnete verfolgt, herausgefiltert.596 (cc) Ergebnis Rechtlich ist die Regelung des Art. 7 Abs. 2 EP-DWA nicht zu beanstanden. Weil sie daneben die Gefahr einer Vernachlässigung der Mandatsaufgaben ausschließt, liegt ein kohärentes System vor. Handlungsbedarf besteht nicht. 592  Vergleiche

die entsprechende Darstellung unter § 3 B. I. 2. b) bb) (1) (bb) (β). (Nr. 6) über die Festlegung der Sitze der Organe und bestimmter Einrichtungen, sonstiger Stellen und Dienststellen der Europäischen Union, C 326 / 265, Einziger Artikel, a). 594  Siehe hierzu die entsprechenden Darlegungen unter http: /  / www.europarl.eu ropa.eu / visiting / de / . 595  Protokoll (Nr. 6) über die Festlegung der Sitze der Organe und bestimmter Einrichtungen, sonstiger Stellen und Dienststellen der Europäischen Union, C 326 / 265, Einziger Artikel, a). 596  So für die Bundesebene, die aber insofern mit der Europäischen Ebene vergleichbar ist, Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 593  Protokoll



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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(3) Europäisches Parlament / Landtag (a) Gesetzgeberische Intention Das Verhältnis zwischen der Ausübung eines Mandats im Europäischen Parlament und eines in einem Landtag ist ungeregelt geblieben. Die Landesgesetzgeber scheinen aber – wie aus der Existenz der entsprechenden Kürzungsregelungen in den Abgeordnetengesetzen zu schließen ist – von der Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung auszugehen. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Erörterungsbedürftig ist, ob das Verhältnis zwischen Europäischem Parlament und Landtag hier optimal ausgestaltet ist oder ob dem Gesetzgeber anderenfalls Handlungsbedarf aufzugeben ist. Rechtliche Erwägungen, die für eine Regelung streiten, gibt es nicht. Während Interessenkonflikte zwar denkbar, aber ungefährlich sind, droht hier insbesondere die Gefahr einer Vernachlässigung der Mandatsaufgaben. Mit dem Mandat im Landtag geht keine signifikant geringere zeitliche Beanspruchung einher.597 Um diese Gefahr auszuschließen, sollte der Gesetzgeber eine entsprechende Inkompatibilität schaffen. Insoweit ergibt sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems ein entsprechender Handlungsbedarf. Dieses Ergebnis entspricht dem Vorhaben des Europäischen Parlaments, die EP-DWA abzuändern und zu reformieren.598 Dabei soll (unter anderem) Art. 7 EP-DWA dahingehend geändert werden, dass die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament fortan ebenfalls unvereinbar ist mit der Eigenschaft als Mitglied eines nationalen oder regionalen Parlaments oder einer nationalen oder regionalen Versammlung mit Gesetzgebungsbefugnissen.599 Dies 597  Eine entsprechend im Jahr 2007 durchgeführte Erhebung ergab, dass Landtagsabgeordnete im Schnitt circa 10 Stunden weniger arbeiten als ihre Kollegen auf Bundesebene, welche ihre Arbeitszeit wiederum auf durchschnittlich 67 Stunden die Woche schätzten, siehe dazu die Ergebnisse der Zweiten Deutschen Abgeordnetenbefragung 2007 der Universität Jena, S. 7, abrufbar unter http: /  / www.sfb580.uni-jena. de / typo3 / 287.0.html?&L=0&style=1 /  / skin / zero_vot. 598  Siehe dazu die Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 11.11.2015, abrufbar unter http: /  / www.europarl.europa.eu / news / de / news-room / 20151109IPR01 698 / parlament-fordert-eu-wahlrechtsre-form-spitzenkandidaten-und-sperrklauseln, und insbesondere das Ratsdokument 14743 / 15, auch zu finden als Bundesrats-Drucksache unter 609 / 15. 599  Ratsdokument 14743 / 15, S. 14 f.

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zeigt, dass auch das Europäische Parlament einen entsprechenden Handlungsbedarf sieht. c) Ergebnis Die Darstellung des geltenden Rechts zeigte, dass sowohl das Verhältnis Bundestag / Landtag als auch das Verhältnis Landtag / Europäisches Parlament ungeregelt ist. Den Kürzungsregelungen der Abgeordnetengesetze der Länder für den Fall, dass die betroffene Person gleichzeitig ein Mandat im Bundestag oder im Europäischen Parlament ausübt, belegt aber, dass die Landesgesetzgeber grundsätzlich von einer Vereinbarkeit ausgehen. Ihnen lässt sich auch entnehmen, dass kein finanzieller Anreiz geschaffen werden soll. Inkompatibel ist inzwischen die gleichzeitige Ausübung eines Mandats im Europäischen Parlament und eines im Bundestag. Die dies ausschließende Norm bestand nicht immer, vielmehr war mit der Regelung des obligatorischen Doppelmandats lange Zeit das Gegenteil der Fall. Die Überprüfung dieser gesetzlichen Ausgestaltung hat ergeben, dass die Ausübung eines Doppelmandats rechtlich nicht zu beanstanden ist. Allerdings ist auch die bestehende Inkompatibilität auf europäischer Ebene mit geltendem Recht vereinbar. Es konnte aber festgestellt werden, dass bei der Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in zwei Parlamenten die Gefahr droht, dass der Doppelmandatar die Aufgaben, die mit dem einen wie auch dem anderen Mandat einhergehen, nicht mehr ordnungsgemäß ausübt. Die bestehende zeitliche Belastung ist auch auf europäischer Ebene der Grund gewesen, warum der Gesetzgeber hier eine Inkompatibilität normiert hat. Insoweit würden die jeweils zuständigen Gesetzgeber für ein kohärentes System sorgen, würden sie auch im Verhältnis Bundestag / Landtag und zwischen Europäischem Parlament und Landtag eine Inkompatibilitätsnorm schaffen. Somit besteht Handlungsbedarf. Die Reformbestrebung des Europäischen Parlaments zur EP-DWA in der Form, dass die Doppelmitgliedschaft zwischen Europäischen Parlament und einem regionalen (für die Bundesrepublik also die Landesparlamente) Parlament ausgeschlossen werden soll, untermauert diese Ansicht. Auch solche Normen wären mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht nämlich schon früh festgestellt, dass entsprechende Inkompatibilitäten insbesondere nicht gegen Art. 48 Abs. 2 GG verstoßen würden.600

600  BVerfGE

42, 312 (327).



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3. Föderativorgan / Föderativorgan Unter 3. wird das Verhältnis der Mitglieder der Föderativorgane untereinander erörtert. Weil es auf der Landesebene kein Föderativorgan gibt, bleibt nur das Verhältnis Bundesrat / Rat der Europäischen Union zu überprüfen. a) Darstellung Eine Norm, deren Regelungsgegenstand die Ausgestaltung einer Doppelmitgliedschaft im Bundesrat und im Rat der Europäischen Union ist, gibt es nicht. Weil Mitglied des Rates der Europäischen Union nur sein kann, wer Mitglied der Bundes- oder einer Landesregierung ist (Art. 16 Abs. 2 EUV) und Mitglied des Bundesrates wiederum nur Mitglieder der Landesregierung sein können (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG), kann die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Bundes- und Landesregierung und die zwischen Landes- und Landesregierung indirekt eine Antwort auf die Frage der Zulässigkeit etwaiger Personalunionen zwischen dem Rat der Europäischen Union und dem Bundesrat liefern. Mangels entgegenstehender Normen ist es denkbar, dass ein Mitglied der Landesregierung in den Bundesrat entsandt wird und außerdem – wenn ausschließlich Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf dem Gebiet der schulischen Bildung, der Kultur oder des Rundfunks betroffen sind (vgl. Art. 23 Abs. 6 S. 1 GG) – vom Bundesrat als Landesvertreter benannt und so in den Rat der Europäischen Union entsandt wird. Dies ist auch dann möglich, wenn ein Landesregierungsmitglied in den Bundesrat entsandt wird und zugleich als Mitglied einer anderen Landesregierung als Vertreter der Bundesländer an den Verhandlungen des Rates der Europäischen Union teilnimmt. Dagegen ist die gleichzeitige Mitgliedschaft in Bundes- und Landesregierung wegen § 4 BMinG ausgeschlossen. Diese Norm führt indirekt dazu, dass eine Doppelmitgliedschaft im Rat der Europäischen Union und im Bundesrates hierüber nicht hergeleitet werden kann. b) Analyse Weil es nur ein zu untersuchendes Verhältnis gibt, kann ein Vergleich nicht erfolgen. Teilweise ist das Verhältnis indirekt durch § 4 BMinG ausgestaltet worden, so dass danach gefragt werden soll, ob der Gesetzgeber auch die indirekte Wirkung im hiesigen Verhältnis beabsichtigte. Außerdem soll geprüft werden, ob das Verhältnis de lege lata optimal ausgestaltet ist oder ob ein entsprechender Handlungsbedarf besteht.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

aa) Gesetzgeberische Intention Die Norm des § 4 BMinG zielt darauf ab, dem Konfliktpotenzial, welches die verfassungsrechtlich vorgenommene Trennung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, die Ausfluss der vertikalen Gewaltenteilung ist, birgt, vorzubeugen.601 Dass der Bundesgesetzgeber auch den Ausschluss einer Doppelmitgliedschaft im Rat der Europäischen Union und im Bundesrat beabsichtigte, lässt sich den einschlägigen Kommentierungen hingegen nicht entnehmen. Ebenfalls ergibt sich kein Grund für das gesetzgeberische Schweigen im Verhältnis Landesregierung / Landesregierung. bb) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Dass sich Handlungsbedarf aufgrund von rechtlichen Erwägungen ergibt, ist nicht ersichtlich. Fraglich ist aber, ob eine Doppelmitgliedschaft im Bundesrat und im Rat der Europäischen Union ausschlussbedürftige Konflikte hervorruft. Wäre dies der Fall, könnte eine Inkompatibilität im Verhältnis Landesregierung /  Landesregierung erforderlich sein, weil hierdurch indirekt die Doppelmitgliedschaft zwischen Bundesrat und Rat der Europäischen Union ausgeschlossen wäre. Dieses Ziel könnte auch eine Norm erreichen, die es dem Bundesrat verbietet, solche Landesregierungsmitglieder als Landesvertreter in den Rat der Europäischen Union zu entsenden, die in ihrer Funktion bereits Mitglied des Bundesrates sind.602 Für das Bestehen eines Interessenkonflikts könnte der Umstand streiten, dass das Landesregierungsmitglied im Bundesrat die Interessen seines Bundeslandes vertritt, während es als Landesvertreter im Rat der Europäischen Union die Interessen aller Bundesländer vertritt. Allerdings wird dieses Interesse vorab mittels entsprechenden Beschluss des Bundesrates gefunden, an welchem alle Länder beteiligt sind und dessen Bindung der Landesvertreter unterliegt (§ 45l Abs. 1 S. 1 GOBR). Die Möglichkeit, beide Funktionen gleichzeitig auszuüben, ist grundgesetzlich vorgesehen.

601  Darauf hinweisend Busse, Bundesministergesetz, § 4, Rn. 1; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 17; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 27; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 65; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 17. 602  Dies widerspräche nicht dem Art. 23 Abs. 6 GG, denn der durch den Bundesrat zu benennende Landesvertreter muss nicht Mitglied des Bundesrates sein (so Scholz, in: Maunz / Dürig, Art. 23, Rn. 177).



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Die Gefahr, dass das Landesregierungsmitglied die Wahrnehmung seiner Aufgaben vernachlässigt, besteht ebenfalls nicht. Denn der Rat der Europäischen Union tritt maximal einmal im Monat in unterschiedlichster Besetzung zusammen.603 Nur, wenn ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder betroffen sind, wird ein Landesvertreter entsandt. Somit ist der Arbeitsaufwand desjenigen Landesregierungsmitgliedes, das neben der Mitgliedschaft im Bundesrat auch als Landesvertreter im Rat der Europäischen Union benannt wird, eher gering. Hier drohen somit keine Konflikte, die eine Inkompatibilität im Verhältnis Landesregierung / Landesregierung erforderlich macht. Die gleichzeitige Mitgliedschaft im Bundesrat und im Rat der Europäischen Union ist dagegen nicht über eine Doppelmitgliedschaft in Bundesund Landesregierung herstellbar. Fraglich ist, ob § 4 BMinG auch im Verhältnis Bundesrat / Rat der Europäischen Union zum Ausschluss entsprechender Konflikte gerechtfertigt ist. Ein Bundesregierungsmitglied, das in dieser Eigenschaft in den Rat der Europäischen Union berufen worden ist, vertritt dort wie auch in der Bundesregierung die Interessen des Bundes. Dagegen bildet der Bundesrat auf Bundesebene das föderative Organ, in welchem (auch) Landesinteressen vertreten werden. Eine Doppelmitgliedschaft im Rat der Europäischen Union und im Bundesrat würde dazu führen, dass die Interessen des Bundes mit denen der Länder kollidieren. Insoweit verfügt § 4 BMinG auch im hiesigen Verhältnis über eine Rechtfertigung. Weil die Norm nur Bundesregierungsmitglieder bindet, überschreitet der einfache Bundesgesetzgeber seine Gesetzgebungskompetenz nicht. Sie legt keine konstitutive Regelung für ein Organ der europäischen Ebene fest.

603  Die Häufigkeit der Zusammenkunft des Rates der Europäischen Union variiert je nach der Ratsformation: So tagen die Ratsformationen „Landwirtschaft und Fischerei“, „Wirtschaft und Finanzen“, „Auswärtige Angelegenheiten“ und „Allgemeine Angelegenheiten“ einmal im Monat; die Ratsformation „Justiz und Inneres“ tritt alle drei Monate zusammen, die Ratsformationen „Verkehr, Energie und Telekommunikation“ mit dem Tagesordnungspunkt Energie und „Bildung, Jugend, Kultur und Sport“ drei- bis viermal im Jahr, die Formationen „Verkehr, Energie und Telekommunikation“ mit dem Tagesordnungspunkt Verkehr, „Wettbewerbsfähigkeit“, „Umwelt“ und „Beschäftigung, Sozialpolitik, Gesundheit und Verbraucherschutz“ tagt viermal im Jahr und die Formation „Verkehr, Energie und Telekommunikation“ mit dem Tagesordnungspunkt Telekommunikation trifft sich zweimal im Jahr; diese Informationen können unter http: /  / www.consilium.europa.eu / de / council-eu / configurations / abgerufen werden.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

c) Ergebnis Die Doppelmitgliedschaft zwischen Bundesrat und Rat der Europäischen Union ist nur über das Innehaben zweier Ämter in unterschiedlichen Landesregierungen herstellbar. Diese birgt keine Konflikte, sondern ist grundgesetzlich vorgesehen, so dass hier kein Handlungsbedarf besteht. Indes schließt § 4 BMinG Konflikte aus, die sich hypothetisch ergeben könnten, wenn eine Doppelmitgliedschaft im Rat der Europäischen Union und im Bundesrat über Personalunionen im Verhältnis Landes- und Bundesregierung hergestellt werden würde. Insoweit besteht auch hier kein Handlungsbedarf. 4. Überblick Die Möglichkeit, zwei Funktionen in Organen des gleichen Organtyps auf unterschiedlicher Staatsebene gleichzeitig auszuüben, ist de lege lata wie folgt ausgestaltet:

Abb. 7: Normative Ausgestaltung der Möglichkeit, gleichzeitig zwei Funktionen in Organen gleichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene ausüben zu können



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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II. Ausübung zweier Funktionen in Organen unterschiedlichen Typs Unter II. wird untersucht, wie die Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in zwei Organen unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene ausgestaltet ist. 1. Regierung / Parlament Zunächst soll geprüft werden, ob gleichzeitig ein Regierungsamt und ein Abgeordnetenmandat auf jeweils unterschiedlicher Ebene ausgeübt werden kann. a) Darstellung aa) Bundesregierung / Landtag Normen, die das Verhältnis zwischen der Bundesregierungsmitgliedschaft und einem Landtagsmandat regeln, sind weder in der Bundesverfassung noch in irgendeiner der 16 Landesverfassungen zu finden. Nachdem bereits weiter oben604 festgestellt wurde, dass Art. 66 GG keine Verfassungsämter umfasst und die allermeisten Länder ebenfalls dem Art. 66 GG entsprechende Regelungen geschaffen haben, können hierin keine organschaftlichen Unvereinbarkeitsnormen gesehen werden. Das Verhältnis zwischen der gleichzeitigen Ausübung einer Bundesregierungsmitgliedschaft und eines Landtagsmandats ist somit ungeregelt. bb) Bundesregierung / Europäisches Parlament (1) Direktwahlakte Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis Bundesregierung / Europäisches Parlament. Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA regelt, dass die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar ist mit der Eigenschaft als Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaates. Die gleichzeitige Ausübung eines Bundesregierungsamtes und eines Mandats im Europäischen Parlament ist somit ausgeschlossen. Für die Rechtsfolge dieser Inkompatibilitätsnorm kann auf die Ausführungen weiter oben verwiesen werden.605 604  Siehe 605  Siehe

dazu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 1. a). dazu die Ausführungen unter § 3 A. I. 1.d) bb).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(2) Europawahlgesetz Die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung und dem Euro­ päischen Parlament wird daneben auch durch § 22 Abs. 2 Nr. 13 EP-DWA ausgeschlossen. Danach verliert der deutsche Abgeordnete im Europäischen Parlament sein Mandat, wenn er in eine der in Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 EPDWA genannten Funktionen berufen wird. Darunter fällt, wie zuvor bereits festgestellt, auch die Eigenschaft als Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaates. (3) Europaabgeordnetengesetz Darüber hinaus ergibt sich die Unvereinbarkeit zwischen dem Mandat im Europäischen Parlament und der Bundesregierung auch aus § 7 S. 1 EUAbgG. Diese Norm bestimmt, dass die in § 22 Abs. 2 Nr. 7 bis 15 des EuWG aufgeführten Ämter, Funktionen und Mandate mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar sind. Da § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG die Berufung in eine der in Art. 7 Abs. 1 und 2 EP-DWA genannten Funktionen für unvereinbar mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament erklärt und unter Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA auch die Mitgliedschaft in der Bundesregierung fällt, stellt auch § 7 S. 1 EUAbgG eine entsprechende Unvereinbarkeitsnorm dar. cc) Landesregierung / Bundestag Das Verhältnis zwischen der gleichzeitigen Mitgliedschaft in einer Landesregierung und im Bundestag ist teilweise geregelt. So findet sich neben den Regelungen in einigen Landesverfassungen auch eine in der Geschäftsordnung des Bundesrates, die indirekt auch Wirkung für dieses Verhältnis entfaltet. (1) Landesverfassungen In den Verfassungen Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, der nordrhein-westfälischen und der Verfassung von Sachsen-Anhalt finden sich entsprechende Inkompatibilitätsnormen. Konkret normieren Art. 41 Abs. 3 MVVerf und Art. 64 Abs. 2 SachsAnhVerf, dass Mitglieder der Landesregierung (neben anderen Parlamenten auch) dem Bundestag nicht angehören dürfen. Das Wort „angehören“ im Vergleich zum dem auch im Rahmen von Inkompatibilitätsnormen verwendeten Begriff „ausüben“606 legt die Vermutung nahe, dass eine Beurlaubung oder ein Ruhenlassen der Mandatspflichten

B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene



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nicht ausreicht, um nicht in den Anwendungsbereich der Inkompatibilität zu fallen. Anders ist dagegen der Wortlaut des Art. 28 Abs. 3 NDSVerf ausgestaltet. Während die Inkompatibilitätsnormen der anderen Länder festlegen, welchem Organ die Mitglieder der Landesregierung nicht angehören dürfen, normiert die niedersächsische Norm, dass Mitglieder des Bundestages der Landesregierung nicht angehören dürfen. So ist auch die Vorgängernorm des Art. 19 Abs. 3 der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung formuliert gewesen. Wie sich aus den damaligen Verfassungsberatungen ergibt, entschied man sich für diese Formulierung, weil der Landesverfassungsgesetzgeber nur über Landesregierungsmitglieder und nicht über Bundestagsabgeordnete befinden könne.607 Denn der Landesverfassungsgeber habe zwar die Kompetenz, dem Ministerpräsidenten des Landes zu untersagen, ein Mitglied des Bundestages als Landesminister zu ernennen, nicht aber die, einer Person die Mitgliedschaft im Bundestag zu verbieten.608 Folglich ist trotz der missverständ­lichen Formulierung kein anderer Inhalt gewollt. Art. 64 Abs. 4 NRWVerf legt dagegen fest, dass ein Mitglied der Landesregierung nicht gleichzeitig Mitglied des Bundestages sein kann. Rechtsfolge dieser Inkompatibilitätsnormen ist, dass ein Mitglied des Bundestags nicht wirksam zum Mitglied der Landesregierung ernannt werden kann, sofern es nicht zuvor sein Mandat niederlegt.609 Wird andererseits ein Landesregierungsmitglied in den Bundestag gewählt, hat es vor der ersten Sitzung des Bundestags610 den Rücktritt von seinem Landesregierungsamt zu erklären.611 606  So

zum Beispiel in Art. 55 Abs. 2 HS. 2 und in Art. 66 HS. 1 GG. die Kritik des Abg. Dr. Diederichs im Rahmen der Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 7. Sitzung vom 24.10.1950, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 118. 608  Vgl. die Anmerkung des Ministerialrat Dr. Danckwerts im Rahmen der Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 7. Sitzung vom 24.10.1950, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächische Verfassung, Band  I / Beratung, S. 119. 609  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Heusch, in: ders. / Schönenbriocher, Art. 64, Rn. 16; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11; Reich, Die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 64, Rn. 3. 610  Nach § 45 Abs. 1 S. 1 BWG erwirbt ein gewählter Bewerber die Mitgliedschaft nach der abschließenden Feststellung des Ergebnisses für das Wahlgebiet durch den Bundeswahlausschuss mit der Eröffnung der ersten Sitzung des Bundestages nach der Wahl. 611  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Neumann (Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11) geht dagegen sogar davon aus, dass das Mitglied der Landesregierung durch Annahme der Wahl konkludent seinen Rücktritt als Regierungsmitglied erkläre. Er übersieht dabei aber, dass das Entlassungsersuchen 607  So

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(2) § 2 GOBR Daneben enthält auch die Geschäftsordnung des Bundesrates mit § 2 S. 1 GOBR eine Norm, die sich direkt zwar auf das Verhältnis Bundesrat / Bundestag bezieht, indirekt aber auch Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Landesregierungs- und Bundestagsmitgliedschaft hat. § 2 S. 1 GOBR normiert, dass Mitglieder des Bundesrates nicht gleichzeitig dem Bundestag angehören dürfen. Weil der Bundesrat durch Mitglieder der 16 Landesregierungen gebildet wird (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG), können diejenigen Mitglieder der Landesregierung, die in den Bundesrat berufen worden sind und deren Stellvertreter, die ebenfalls dem Bundesrat angehören (§ 46 GOBR), nicht gleichzeitig Mitglied des Bundestags sein. Als autonome Satzung entfaltet sie allerdings nur gegenüber Bundesratsmitgliedern Wirkung.612 Sobald diese in den Bundestag gewählt werden, müssen sie dem Präsidenten des Bundesrates in angemessener Frist mitteilen, welches Amt sie niederlegen wollen, § 2 S. 2 GOBR. (3) Ergebnis In Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt ist die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung und im Bundestag durch eine Norm der Landesverfassung ausgeschlossen. Für die Regierungsmitglieder aller anderen Länder (und natürlich auch in den zuvor genannten Ländern, durch diese Regelung aber lediglich mit deklaratorischer Wirkung), die in den Bundesrat berufen worden sind, enthält § 2 S. 1 GOBR eine Unvereinbarkeit mit dem Bundestagsmandat. Eine generelle Unvereinbarkeitsnorm zwischen Landesregierung und Bundestag gibt es indes nicht, was dazu führt, dass das Verhältnis der Landesregierungsmitglieder, deren Landesverfassung keine Inkompatibilität enthält und die auch nicht in den Bundesrat berufen worden sind, und der Bundestagsmitglieder ungeregelt ist.

an den Ministerpräsidenten zu richten ist und erst mit Übergabe der Entlassungs­ urkunde wirksam wird, §§ 6 i. V. m. 2 Abs. 1 NRWMinG (so auch Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 69, Rn. 19). Heusch (in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 16) dagegen hält die Möglichkeit einer konkludenten Erklärung aufgrund der Tatsache für ausgeschlossen, dass es sich bei dem Rücktritt um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handele. Dies Argument kann schließlich nicht durchgreifen, weil empfangsbedürftige Willenserklärungen freilich auch konkludent erklärt werden können. 612  Siehe auch dazu die Erörterungen unter § 3 A. III. 1. a) aa).

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dd) Landesregierung / Europäisches Parlament Unvereinbar ist auch die gleichzeitige Ausübung eines Landesregierungsamtes mit einem Mandat im Europäischen Parlament. Dies folgt aus mehreren Bestimmungen. (1) Direktwahlakte Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA regelt die Unvereinbarkeit zwischen dem Mandat im Europäischen Parlament und der Mitgliedschaft in der Regierung eines Mitgliedstaates. Die Begrifflichkeit „Regierung eines Mitgliedstaates“ ist allerdings nicht eindeutig und bedarf der Auslegung. Sofern hierunter auch Landesregierungen zu subsumieren sind, ergäbe sich aus dieser Norm eine Unvereinbarkeit. Der Wortlaut scheint allem Anschein nach nur die jeweilige Zentralregierung zu erfassen. Denn Mitglied der Europäischen Union ist die Bundesrepublik Deutschland, nicht dagegen das einzelne Bundesland.613 Denkbar ist aber auch, dass der Begriff „Regierung eines Mitgliedstaates“ weiter gefasst wird und von ihm auch andere staatsleitende Organe auf dem Gebiet eines Mitgliedstaates umfasst sind. Dafür spräche auch eine teleologische Auslegung: Telos des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA ist die Vermeidung eines Interessenkonflikts, der entstehen kann, wenn ein Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaats durch dieses als Vertreter in den Rat der Europäischen Union entsendet wird und gleichzeitig Mitglied des Parlamentes wäre.614 Bevor der Vertrag von Maastricht in Kraft getreten ist, waren von dem Begriff „Regierung eines Mitgliedstaates“ nur die Mitglieder der Zentralregierung erfasst, weil nur sie als Vertreter in den Rat der Europäischen Union berufen werden konnten.615 Entsprechend fasste man unter die Begrifflichkeit „Regierung eines Mitgliedstaats“ des damaligen Art. 6 Abs. 1 EP-DWA und heutigen Art. 7 Abs. 1 EP-DWA nur die jeweiligen Mitglieder der Bundes­ regierung und nicht auch die der Landesregierung.616 Mit dem Vertrag von Maastricht wurde eine andere Formulierung gewählt. Fortan sollte der Rat „aus je einem Vertreter jedes Mitgliedstaats auf Ministerebene, der befugt ist, Ansicht vertritt Epping, in: HK NV, Art. 28, Rn. 30. jedenfalls Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3. 615  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3; Jacqué, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 16, Rn. 8. 616  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3. 613  Diese 614  So

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für die Regierung des Mitgliedstaats verbindlich zu handeln“ bestehen und mit damals bestehenden Zweifel über die Frage, ob auch Mitglieder der Gliedstaaten in den Rat entsandt werden dürfen617, aufräumen.618 Diese Regelung übernahm Art. 16 Abs. 2 EUV.619 Hierdurch wandelte sich auch die Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA. Weil nun auch Mitglieder der Landesregierung in den Rat der Europäischen Union entsandt werden können, sind auch im Verhältnis Landesregierung / Europäischen Parlament Interessenkonflikte denkbar. Zweck des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA ist die Verhinderung eines solchen, so dass die Begrifflichkeit „Regierung eines Mitgliedstaates“ teleologisch dahingehend ausgelegt werden muss, dass auch die Regierungsmitglieder etwaiger Gliedstaaten darunter zu subsumieren sind.620 Selbst wenn mit strenger Wortlautauslegung nur die Zentralregierung als von der Norm umfasst angesehen wird, ergibt sich hieraus kein abweichendes Ergebnis, weil das Verhältnis Landesregierung / Europäisches Parlament gleich durch mehrere Normen für unvereinbar erklärt wird. Für die Rechtsfolge der Unvereinbarkeit kann auf die Ausführungen weiter oben621 verwiesen werden. (2) Landesverfassungen Auch die Verfassungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt schließen Personalunionen zwischen der Landesregierung und dem Europäischen Parlament aus. Diese Inkompatibilitäten sind in den selben Normen geregelt wie auch schon diejenige zwischen Landesregierung und Bundestag, sprich in Art. 41 Abs. 3 MVVerf, Art. 28 Abs. 3 NDSVerf und Art. 64 Abs. 2 SachsAnhVerf. Jene Ausführungen622 gelten also auch hier. 617  Unter dem EG-Fusionsvertrag (Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 01.07.1967 [Amtsbl. Nr. 152 / 3 vom 13.07.1967]) mit der damaligen Formulierung „Jede Regierung entsendet eines ihrer Mitglieder“ war nicht klar, ob hiervon nur die Mitglieder der Zentralregierung oder auch die Regierung der jeweiligen Bundesländer zu fassen ist, siehe dazu Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 31. 618  Jacqué, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 16, Rn. 8. 619  Jacqué, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 16, Rn. 6. 620  Wie hier auch Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3; Eickhoff, Das Funktionsrecht des Europäischen Parlaments, S. 93; Hölscheidt, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 223, Rn. 67. 621  Siehe dazu die Ausführungen unter § 3 A. I. 1.d) bb). 622  Siehe dazu die Ausführungen unter § 3 B. II. 1. a) cc) (1).



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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(3) Europawahlgesetz Außerdem findet sich auch im EuWG eine entsprechende Unvereinbarkeit. § 22 Abs. 2 Nr. 12 EuWG normiert, dass ein Abgeordneter die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament bei Annahme der Wahl oder Ernennung zum Mitglied einer Landesregierung verliert. Für die Rechtsfolge der Norm kann auf die Ausführungen weiter oben verwiesen werden.623 Daneben regelt § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG, dass der Betroffene sein Mandat im Europäischen Parlament auch dann verliert, wenn er in eine der in Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 EP-DWA genannten Funktionen gewählt wird. Da, wie weiter oben festgestellt wurde624, unter den Begriff „Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaat“ auch die Mitglieder der Landesregierungen zu fassen sind, ergibt sich eine Unvereinbarkeit zwischen beiden Funktionen ebenfalls aus dieser Norm. (4) Europaabgeordnetengesetz Darüber hinaus folgt eine Unvereinbarkeit zwischen einem Amt in einer Landesregierung und einem Mandat im Europäischen Parlament auch aus § 7 S. 1 EUAbgG. Diese Norm bestimmt, dass die in § 22 Abs. 2 Nr. 7–15 EuWG aufgeführten Ämter, Funktionen und Mandate mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament unvereinbar sind. Wie unter (3) bereits festgestellt, führt § 22 Abs. 2 Nr. 12 EuWG und auch § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG das Amt in der Landesregierung auf, so dass auch § 7 S. 1 EUAbgG eine Inkompatibilität regelt. ee) Kommission / Bundestag Für das Verhältnis zwischen der gleichzeitigen Ausübung der Kommis­ sionsmitgliedschaft und eines Bundestagsmandats findet sich keine Norm, die das Verhältnis ausdrücklich regelt. Auch hier können erneut die vertrag­ lichen Regelungen des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und die des Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV herangezogen werden. Nach Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV sind die Kommissionsmitglieder verpflichtet, sich jeder Handlung zu enthalten, die mit ihrem Amt oder der Erfüllung ihrer Aufgaben unvereinbar ist. Wiederholt wird dies in Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV und näher konkretisiert durch den Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kom-

623  Siehe 624  Siehe

dazu die Erörterungen unter § 3 A. I. 1.d) cc). dazu die Ausführungen unter § 3 B. II. 1. a) dd) (1).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

mission625. Dieser enthält in Art. 8 Abs. 1 S. 1 ein Verbot für Kommissionsmitglieder dahingehend, andere öffentliche Ämter gleich welcher Art auszuüben. Unter den Begriff des „öffentlichen Amtes“ sollen auch Mandate im Europäischen Parlament fallen.626 Weil der Begriff – wie an der Wortwahl „öffentliches Amt gleich welcher Art“ zu erkennen ist – weit gefasst werden soll, dürften darunter auch Mandate in anderen Körperschaften zu subsumieren sein.627 Damit ist die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Kommission und dem Bundestag ausgeschlossen. Bezüglich der Rechtsfolgen dieser Unvereinbarkeit kann nach oben verwiesen werden.628 ff) Kommission / Landtag Aus eben diesen genannten Normen ergibt sich auch eine Unvereinbarkeit im Verhältnis Kommission / Landtag. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn das Mandat als unvereinbares Amt während der Ausübung des Kommissionsamtes ruht.629 Zwar besteht diese Option grundsätzlich in Bremen und in Hamburg, sie gilt aber ausweislich des eindeutigen Wortlauts „Ist ein Bürgerschaftsmitglied in den Senat gewählt […]“ in Art. 108 Abs. 2 S. 1 BremVerf beziehungsweise „Das Bürgerschaftsmandat eines Mitglieds des Senats ruht während der Amtszeit als Mitglied des Senats.“ in Art. 39 Abs. 2 HmbVerf nur für das jeweilige Senatsamt und nicht für jedes Amt gleichermaßen. Die Ausnahme greift somit nicht. Eine Doppelmitgliedschaft in Kommission und Landtag ist miteinander unvereinbar. 625  Verhaltenskodex

700.

626  Kluth,

für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018)

in: Calliess / Ruffert, AEUV, Art. 223, Rn. 10. Martenczuk (in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 11) und Schmidt / Schmitt von Sydow (in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 10) halten die Ausübung eines nationalen Mandats neben der Kommissionsmitgliedschaft für ausgeschlossen, scheinen dies aber unter Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV zu fassen. Diese Norm konkretisiert die Verpflichtung des Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV allerdings nur (vgl. Epping, in: V / HvH, Art. III-347, Rn. 2). 628  Siehe dazu § 3 A. I. 1.d) aa). 629  So Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 10; siehe aber auch Art. 8 Abs. 1 S. 2 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. Hier wird das Verbot, gleichzeitig ein anderes öffentliches Amt auszuüben, dahingehend abschwächt, dass der Betroffene das inkompatible Amt dann formal innehaben darf, wenn dieses von Rechts wegen während der Amtszeit als Kommissionsmitglied ruht und die Unabhängigkeit gewährleistet bleibt. 627  Auch



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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b) Analyse In der Analyse werden zunächst die unterschiedlichen Ausgestaltungsvarianten der Verhältnisse zwischen gleichzeitiger Regierungs- und Parlamentsmitgliedschaft auf unterschiedlicher staatlicher Ebene miteinander verglichen. Hiernach soll die jeweilige, hinter der Ausgestaltung stehende gesetzgeberische Intention herausgearbeitet und schließlich geprüft werden, ob hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung ein Handlungsbedarf besteht. Dieser kann sich aus rechtlichen Erwägungen, aber auch aufgrund des Erfordernisses eines kohärenten Systems ergeben. aa) Rechtsvergleich Die Verhältnisse zwischen Regierung und Parlament auf unterschiedlicher staatlicher Ebene sind nahezu überall durch eine Unvereinbarkeit geregelt. Ungeregelt ist dagegen nur das Verhältnis Bundesregierung / Landtag. Auch für das Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag gibt es keine generelle Inkompatibilitätsnorm. Zwar normieren einige Landesverfassungen (Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt) und auch § 2 S. 1 GOBR eine entsprechende Unvereinbarkeit für bestimmte Landesregierungsmitglieder, eine generelle Unvereinbarkeit zwischen Landesregierung und Bundestag gibt es indes nicht. Auffällig ist, dass sich die Inkompatibilitätsnormen fast ausschließlich aus dem Europarecht oder dem Landesverfassungsrecht ergeben. Das Grundgesetz enthält keine Norm, die in den untersuchten Verhältnissen eine Unvereinbarkeit aufstellt. Einzig die GOBR verfügt über eine Regelung, die aber nur Wirkung für Bundesratsmitglieder entfaltet. Daneben enthalten zwar auch § 22 EuWG und § 7 EUAbgG entsprechende Normen, sie regeln aber nur den Status der deutschen Mitglieder des europäischen Parlaments und beziehen sich somit nicht auf ein Bundesorgan. Das Verhältnis zwischen der Mitgliedschaft in einer Landesregierung und im Europäischen Parlament ist durch mehrere Regelungen ausgeschlossen. So enthalten zunächst einige wenige Landesverfassungen (MecklenburgVorpommern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt) eine entsprechende Inkompatibilität. Daneben werden Personalunionen durch die EP-DWA, sowie von § 22 Abs. 2 Nr. 12 und 13 EuWG und durch § 7 S. 1 EUAbgG ausgeschlossen.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

bb) Hintergrund und Bewertung Fraglich ist, was Hintergrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung und wie die Frage nach etwaigem Handlungsbedarf zu beantworten ist. (1) Bundesregierung / Landtag Ebenso wie bereits das Verhältnis zwischen Bundesregierungsamt und Bundestagsmandat keine positive Regelung erfahren hat, ist auch das zwischen Bundesregierungsamt und Landtagsmandat ungeregelt geblieben. Obgleich die tatsächliche Ausübung beider Funktionen eher theoretischer Natur630 bleiben dürfte, soll doch danach gefragt werden, ob die Vereinbarkeit verfassungsrechtlich zulässig ist und ob in diesem Verhältnis die Gefahren, deren Ausschluss üblicherweise Rechtfertigung einer Inkompatibilität ist, nicht bestehen. (a) Gesetzgeberische Intention Einen Grund für das Schweigen des Gesetzgebers gibt es – soweit ersichtlich – nicht. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob durch die Möglichkeit, gleichzeitig ein Bundesregierungsamt und ein Mandat im Landtag ausüben zu können, das Verhältnis bestmöglich ausgestaltet ist. (aa) Rechtliche Erwägungen (α) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung Zwischen der Ebene des Bundes und der der Länder wirkt der Grundsatz der vertikalen Gewaltenteilung. Hierunter wird die grundsätzliche Aufteilung der Staatsgewalt zwischen Bund, den Länder und den Gemeinden verstanden.631 Würden Personalunionen zwischen Bundesregierung und Landtagsmandat diese vorgegebene Trennung der Staatsgewalt aufheben, könnten sie

630  Derzeit hat weder einer der Minister noch die Bundeskanzlerin zugleich ein Landtagsmandat inne. 631  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 IV, Rn. 15.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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mit der vertikalen Gewaltenteilung unvereinbar sein.632 Einschränkend ist aber auch der vertikalen Gewaltenteilung – wie bereits der horizontalen Gewaltenteilung – kein strenges Trennungsgebot zu entnehmen633, so dass alleine hieraus keine Unvereinbarkeit zwischen Bundesregierung und Landtagsmandat herzuleiten ist. Allerdings müssen etwaige Verschränkungen dann begrenzt werden, wenn sie derart vielfältig sind, dass eine gesetzlich angelegte Kontrolle aufgrund von Identität nicht mehr wirksam durchführbar ist. Indes weisen die Aufgabenbereiche der Bundesregierung und die der Landesparlamente keine gemeinsame Schnittstelle auf, insbesondere obliegt dem einen Organ nicht die Kontrolle über das andere Organ. Vor diesem Hintergrund erweisen sich Personalunionen als mit der vertikalen Gewaltenteilung vereinbar.634 (β) Vereinbarkeit mit dem parlamentarischen Regierungssystem bzw. mit Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG Im hiesigen Verhältnis zwischen Bundesregierung und Landtag kann weder aus dem bestehenden parlamentarischen Regierungssystem noch aus dem Umkehrschluss zu Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG ein Argument für die Vereinbarkeit beider Funktionen hergeleitet werden. Sowohl das parlamentarische Regierungssystem als auch Art. 53a Abs. 1 S. 2 GG beziehen sich nur auf das Verhältnis zwischen Regierung und Parlament der gleichen Staatsebene.635 (γ) Ergebnis Aus der Verfassung heraus ergeben sich keine Aspekte, die für oder gegen eine Vereinbarkeit beider Funktionen streiten. Die gleichzeitige Ausübung ist somit verfassungsrechtlich unbedenklich.

632  Gärditz (in: JöR n. F. 64 [2016], 1 [25]) hält die Mitgliedschaft in Bundesregierung und Landtag für unvereinbar, weil anderenfalls die „föderale Differenzierung gubernativer Amtlichkeit in Fällen von Pflichtenkollisionen in Frage gestellt wäre.“ 633  Siehe hierzu die Ausführungen von Achterberg, in: ZgStW 126 (1970), 344 (350); ders., Parlamentsrecht, § 11, S. 229. 634  So Busse, in: Berl-GG IV, Art.  66, Rn. 10; Epping, in: von Mangoldt /  Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 26; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 19; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 55; Oldiges /  Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 26; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 62. 635  Siehe dazu Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 36.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(bb) Kohärenz Fraglich ist, ob sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems gesetzgeberischer Handlungsbedarf ergibt. Weil das Verhältnis zwischen Bundes­ regierungsamt und Landtagsmandat ungeregelt geblieben ist, soll danach gefragt werden, ob die Konflikte, deren Ausschluss eine Inkompatibilität grundsätzlich beabsichtigt636, hier nicht drohen. Nur dann ergäbe sich kein Handlungsbedarf. Dass ohne eine Inkompatibilität die Gefahr besteht, dass die gegenseitige Kontrolle aufgehoben ist, wurde bereits weiter oben abgelehnt. Eine solche findet im Verhältnis Landtag / Bundesregierung nicht statt. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Fraglich ist, ob im Verhältnis Bundesregierung / Landtag das Vorliegen eines Interessenkonflikts, insbesondere in der Person des Regierungsmitgliedes637, droht. Bundesregierungsmitglieder sind dem Wohle des Bundes gegenüber verpflichtet638, während ein Abgeordneter eines Landesparlaments insgesamt (nur) das sie legitimierende Landesvolk vertritt.639 Der Wille des Parlaments stellt den Willen des Volkes dar.640 Insoweit kann es dazu kommen, dass Interessen des Bundes mit Interessen des Landes in der die Personalunion ausübenden Person kollidieren, wodurch eine Fokussierung auf das jeweilige Wohl nicht gewährleistet ist. Dass gerade das Bundesregierungsmitglied frei von anderen, fremdgelagerten Interessen sein soll, ergibt sich auch aus der Ratio des Art. 66 GG.641 (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Daneben stellt sich die Frage, ob mit einer Doppelmitgliedschaft auch die Gefahr einer Doppelbelastung des Bundesregierungsmitgliedes einhergeht, 636  Siehe hierzu die Darstellung der Ziele, die eine Inkompatibilität verfolgen kann unter § 2 E.I. ff. 637  Befindet sich ein Regierungsmitglied in einem Interessenkonflikt, so stellt sich dies als vergleichsweise gefährlicher dar, als wenn ein Abgeordneter andere, als Gemeinwohlinteressen verfolgt, siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 2 E. III. 2. 638  Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 639  Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 7, Rn. 2; Perne, in: Brocker /  Droege / Jutzi, Art. 79, Rn. 12. 640  Perne, Brocker / Droege / Jutzi, Art. 79, Rn. 20. 641  Busse, Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 4; Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 4; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 1.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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wodurch insbesondere die Vernachlässigung des Amtes zu befürchten wäre.642 Anders als im Verhältnis Bundesregierung / Bundestag zu konstatieren643, weisen die Aufgabenbereiche der Bundesregierung und die der Landtage keine gemeinsame Schnittmenge auf, wodurch sich der jeweilige Arbeitsaufwand verringern könnte. Dieser wird sich im hiesigen Verhältnis vielmehr noch dadurch erhöhen, dass die beiden Arbeitsstätten – bis auf wenige Ausnahmen – in geografischer Hinsicht weit auseinanderliegen dürften. Denn die Bundesministerien haben ihren Sitz in Berlin oder Bonn, während sich die jeweiligen Landtage in den entsprechenden Landeshauptstädten befinden. Bereits das Pendeln zwischen den beiden Arbeitsorten dürfte einen immensen Zeitfaktor darstellen. Ein weiterer Unterschied zur Ausübung einer gleichzeitigen Bundesregierungs- und Bundestagsmitgliedschaft besteht darin, dass der bestehende Mehraufwand nicht mit in der Doppelmitgliedschaft liegenden Vorteilen – abgesehen von hier nicht relevanten und entsprechend gekürzten644 finanziellen Vorteilen – gerechtfertigt werden kann645, da die Bundesregierung gerade nicht auf die Landtage angewiesen ist, um ihre Initiativen durchzusetzen.646 Zwar schuldet auch ein Landtagsabgeordneter im rechtlichen Sinne keine Dienste, vielmehr bleibt es ihm unbenommen, wie und wann er sein Mandat ausübt.647 Für ein Bundesregierungsmitglied fließt aus der gleichzeitigen Wahrnehmung eines Landtagsmandats somit keine Verpflichtung auf einen bestimmten zeitlichen Umfang seiner Ausübung. Weil im Vorfeld aber nicht 642  Ebenfalls hier Defizite sehend: Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 10; für eine politische Frage hält dies Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, Art. 66, Rn. 55; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 63. 643  Siehe hierzu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb). 644  Siehe zur Kürzung der Abgeordnetenentschädigung, sofern der Betroffene ebenfalls ein Einkommen aus einem Amtsverhältnis bekommt: § 21 Abs. 1 AbgGBaWü, Art. 22 Abs. 1 AbgGBay, § 21 Abs. 1 AbgGBerl, § 6 Abs. 1 AbgGBbg, § 16 AbgGHmb, § 18 Abs. 1 AbgGHess (speziell für Landesregierungsmitglieder), § 27 Abs. 1 AbgGMV, § 14 Abs. 2 AbgGNDS, § 7 Abs. 1 AbgGNRW, § 21 Abs. 1 AbgG­ RhPf, § 23 Abs. 1 AbgGSachs, § 27 Abs. 1 Nr. 1 AbgGLSA (von Mitgliedern der Bundes- oder Landesregierung ist hier direkt die Sprache), § 21 Abs. 1 AbgGSaarl, § 27 Abs. 1 AbgGSH, § 22 Abs. 1 AbgGThür (speziell für Landesregierungsmitglieder). 645  Ebenfalls wenig Vorteile in der gleichzeitigen Mitgliedschaft in Regierung und Landtag sehend Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 63. 646  Dieses Argument sprach aus rechtspolitischen Gründen gerade für die Vereinbarkeit eines Bundesregierungsamtes und eines Bundestagsmandat, siehe hierzu die Ausführungen unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (c) (bb). 647  Siehe hierzu und im Folgenden bereits die Ausführungen zu § 3 A. I. 2. b)  aa) (2) (bb).

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für jeden Fall der Personalunion bestimmbar ist, ob die Person, die sowohl Bundesregierungs- als auch Landtagsmitgliedschaft ausübt, ihre Arbeitskraft so einsetzt, dass das Regierungsamt unter der Doppelbelastung nicht leidet und das Gegenteil nicht auszuschließen ist, droht die Gefahr einer Vernachlässigung der Regierungsaufgaben auch hier. (c) Ergebnis Das Verhältnis zwischen gleichzeitiger Bundesregierungs- und Landtagsmitgliedschaft ist ungeregelt.648 Dies ist rechtlich jedoch nicht zu beanstanden; insbesondere fordert die vertikale Gewaltenteilung keine Inkompatibilität. Indes bergen Personalunionen zwischen beiden Funktionen die Gefahr von Interessenkonflikten. Auch ist nicht gewährleistet, dass das Bundesregierungsmitglied seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Insoweit besteht hier insbesondere aus Kohärenzgesichtspunkten gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Umzusetzen ließe sich dieser, indem § 4 BMinG, der zurzeit „Ein Mitglied der Bundesregierung kann nicht zugleich Mitglied einer Landesregierung sein.“ lautet, um den Zusatz „… oder eines Landtages sein.“ ergänzt wird. (2) Bundesregierung / Europäisches Parlament (a) Gesetzgeberische Intention Die Unvereinbarkeitsnormen zwischen der gleichzeitigen Ausübung eines Bundesregierungsamt und eines Mandats im Europäischen Parlament zielen ihrem Zweck nach darauf ab, Interessenkonflikte zu vermeiden.649 Insbesondere soll durch sie aber indirekt auch eine gleichzeitige Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Rat der Europäischen Union ausgeschlossen werden.650 Hierfür hat sich der Gesetzgeber zunutze gemacht, dass der Rat der Europäischen Union durch Vertreter der Regierungsmitglieder der Mitgliedstaaten gebildet wird (vgl. Art. 16 Abs. 2 EUV).651 648  Mit Ausnahme von § 27 Abs. 1 Nr. 1 AbgGLSA, der bestimmt, dass die Entschädigung der Abgeordneten gekürzt wird, wenn der Abgeordnete gleichzeitig Amtsbezüge als Mitglied der Bundesregierung enthält. Dem lässt sich entnehmen, dass eine Personalunion Bundesregierung / Landtag zulässig ist. 649  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3. 650  Siehe dazu Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3; Grabitz / Meyer, Europawahlgesetz, § 22, Rn. 3h). 651  Siehe zu der Auswirkung der Normen im Verhältnis Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union bereits die Ausführungen unter § 3 A. III. 2. b) bb) ff.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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(b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob die bestehende gesetzliche Ausgestaltung zwischen Bundesregierungsmitgliedschaft und Mandat im Europäischen Parlament gesetzgeberischen Handlungsbedarf auslöst. (aa) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, die für oder gegen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen streiten, lassen sich nicht finden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil zwischen der Bundesebene und der europäischen Ebene nicht die vertikale Gewaltenteilung vorherrscht. (bb) Kohärenz Fraglich ist, ob die Gefahren, die Inkompatibilitätsnormen ausschließen wollen, auch im Verhältnis Bundesregierung / Europäisches Parlament drohen beziehungsweise ob ansonsten die übrigen Gefahren drohen, deren Ausschluss eine Inkompatibilität typischerweise dient. Nur dann würde die Norm sich in ein kohärentes System einordnen. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Die Normen zielen darauf ab, Interessenkonflikte auszuschließen. Wären Doppelmitgliedschaften in der Bundesregierung und im Europäischen Parlament nebeneinander ausübbar, würden diese tatsächlich bestehen. Denn die Bundesregierungsmitglieder sind dem Gemeinwohl des Bundes verpflichtet652, während die Abgeordneten des Europäischen Parlaments Vertreter der Unionsbürger auf europäischer Ebene sind.653 Diesen Konflikt schließen die Normen auch im horizontalen Verhältnis zwischen Europäischem Parlament und Rat der Europäischen Union aus. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Daneben dienen organschaftliche Inkompatibilitätsnormen auch dem Zweck, eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch das Regierungsmitglied zu gewährleisten. Dies sichern die Inkompatibilitätsnormen hier ebenfalls ab. Denn ohne sie stünde zu befürchten, dass das Regierungsmit652  Siehe

statt vieler nur Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 11.

653  Martenczuk,

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glied sich durch die (freiwillige) Wahrnehmung der Mandatsaufgaben von seinen Regierungsaufgaben ablenkt und diese vernachlässigt. (c) Ergebnis Die Inkompatibilitätsvorschriften sind rechtlich nicht zu beanstanden. Weil sie außerdem wirksam die Gefahr eines Interessenkonflikts ausschließen und gewährleisten, dass eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung stattfindet, liegt hier bereits ein kohärentes System vor. Handlungsbedarf besteht nicht. (3) Landesregierung / Bundestag Direkt haben die Länder Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung und im Bundestag ausgeschlossen. Indirekt regelt auch § 2 S. 1 GOBR eine entsprechende Unvereinbarkeit zwischen jenen Landesregierungsmitgliedern, die in den Bundesrat entsandt worden sind, und der Ausübung einer gleichzeitigen Bundestagsmitgliedschaft654. (a) Gesetzgeberische Intention (aa) M  ecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt Wie die Erörterung der entsprechenden gesetzgeberischen Intention655 bereits ergeben hat, zielen die Normen der Länder Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, Nordrhein-Westfalens und Sachsen-Anhalts insbesondere darauf ab, indirekt eine Doppelmitgliedschaft zwischen Bundesrat und Bundestag auszuschließen. Daneben enthalten die einschlägigen Kommentierungen zu den Inkompatibilitätsnormen weitere Begründungen der Normen dahingehend, dass durch sie Interessenkollisionen verhindert656 und sicherge654  Siehe hierzu bereits die ausführliche Darstellung der Norm unter § 3 A. III.  1. a) aa), die Erörterung der gesetzgeberischen Intention unter § 3 A. III. 2. b) aa)  (1) (a), die Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit unter § 3 A. III. 2. b) aa) (2) (a) (aa) ff. und die der Kohärenz unter § 3 A. III. 2. b) aa) (2) (b) (aa) ff. 655  Siehe dazu schon die Erörterung der gesetzgeberischen Intention unter § 3 A. III. 2. b) aa) (1) (b). 656  So Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a); in diese Richtung Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 14; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 11.



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stellt werden soll, dass das Mitglied der Landesregierung seine ungeteilte Arbeitskraft ausschließlich zum Wohl des Landesvolkes einsetzt.657 (bb) § 2 GOBR § 2 S. 1 GOBR658 trägt dem Umstand Rechnung, dass der Bundestag und der Bundesrat nach der Organisation der Verfassung grundsätzlich als Gegenspieler aufgebaut sind und insofern eine gewisse Unterschiedlichkeit aufweisen. Außerdem dient die Norm dem Zweck, Interessenkonflikte vorzubeugen. Dass der Gesetzgeber auch die indirekte Wirkung der Norm im Verhältnis Landesregierung / Bundestag beabsichtigte, ergibt sich indes nicht. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob das Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag durch die bestehenden Normen optimal ausgestaltet ist. Ansonsten bestünde Handlungsbedarf. (aa) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, die für oder gegen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Landesregierung / Bundestag sprechen, lassen sich nicht finden. Denn einerseits weisen die jeweiligen Aufgabenbereiche beider Organe keine Schnittstellen auf, andererseits findet in diesem Verhältnis keine Kontrolle statt. Dagegen gewährleisten sowohl die Normen der Landesverfassungen als auch § 2 S. 1 GOBR im horizontalen Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat, dass die grundgesetzlich angelegte, strukturelle Unterschiedlichkeit beider Organe bestehen bleibt.659

657  Epping, in: HK NV, Art. 28, Rn. 27; Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Ipsen, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 15; Dickersbach, in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 4a); Mahnke, Die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 64, Rn. 5. 658  Siehe zu der gesetzgeberischen Intention des § 2 S. 1 GOBR bereits die Ausführungen unter § 3 A. III. 2. b) aa) (1) (a). 659  Siehe zu der zwischen Bundestag und Bundesrat bestehenden Konfliktlage bereits die Ausführungen unter § 3 A. III. 2. b) aa) (2) (a) ff.

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(bb) Kohärenz Das Verhältnis ist zum Teil direkt durch Normen der Landesverfassung ausgestaltet. Hier soll danach gefragt werden, ob die Konflikte, die durch diese Inkompatibilitätsnorm ausgeschlossen werden sollen, ohne sie auch tatsächlich drohen würden. Daneben regelt indirekt auch § 2 S. 1 GOBR eine Unvereinbarkeit. Weil der Gesetzgeber die Wirkung im indirekten Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag aber wohl nicht beabsichtigt hat, soll untersucht werden, ob durch sie trotzdem diejenigen Konflikte ausgeschlossen werden, die Inkompatibilitäten typischerweise ausschließen wollen. Die Normen der Landesverfassung zielen darauf, Interessenkonflikte auszuschließen und die Wahrnehmung des Regierungsamtes abzusichern, was der generellen Zielrichtung von Unvereinbarkeiten entspricht, so dass die Prüfung hier zusammen erfolgen kann. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Eine Doppelmitgliedschaft zwischen einer Landesregierung und dem Bundestag kann ebenfalls einen Interessenkonflikt zu Tage fördern. Die Landesregierungsmitglieder sind dem Wohl ihres Landes verpflichtet660, während die Abgeordneten des Bundestags Vertreter des ganzen (Bundes661-)Volkes sind.662 Sie repräsentieren anders als die Mitglieder einer Landesregierung Bundesinteressen, so dass es in der die Doppelmitgliedschaft ausübenden Person zu Konflikten zwischen Bundes- und Landesinteressen kommen kann, die insbesondere dann gefährlich sind, wenn hiervon das Landesregierungsmitglied betroffen ist. Diese werden durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen ausgeschlossen. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Fraglich ist, ob, wenn es die Inkompatibilitätsnormen hypothetisch nicht gäbe, zu befürchten wäre, dass das Mitglied der Landesregierung seine unge660  Dies ist bereits an dem von den Mitgliedern der Landesregierung abzulegenden Amtseid erkennbar, siehe dazu die gesetzliche Verpflichtung mit Ausnahme von Berlin in Art. 48 BaWüVerf; Art. 56 BayVerf, Art. 88 BerlVerf; Art. 109 BremVerf; Art. 38 HmbVerf; Art. 111 HessVerf; Art. 44 MVVerf; Art. 31 NdsVerf; Art. 53 NRWVerf; Art. 100 RhPfVerf; Art. 89 SaarlVerf; Art. 61 SächsVerf; Art. 66 SachsAnhVerf; Art. 35 SHVerf; Art. 71 ThürVerf. 661  Für Badura (in: BK-GG, Art. 38, Rn. 49) ist unter der Wendung „ ‚ganzes Volk‘ […] die staatsbürgerliche Gesellschaft als einheitlicher und weder regionaler noch ständisch-korporativ aufgesplitterter Träger der Staatsgewalt“ zu fassen. 662  Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574).

B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene



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teilte Arbeitskraft nicht ausschließlich zum Wohl des Landesvolkes einsetzt, wenn es gleichzeitig auch ein Bundestagsmandat ausüben würde. Zwar gilt es auch hier, die Besonderheit des freien Mandats zu beachten, wonach Abgeordnete nicht darauf verpflichtet werden können, wann und wie sie ihr Mandat ausüben, allerdings obliegt es der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Doppelmitgliedschaften normativ auszuschließen, um sicherzustellen, dass sich das Regierungsmitglied nicht freiwillig lieber Mandatsaufgaben widmet und sich so von der Ausübung seiner Regierungsaufgaben ablenken lässt.663 (cc) Ergebnis Die Inkompatibilitätsnormen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Weil durch sie bestehende Gefahren ausgeschlossen werden, besteht vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gerade kein Handlungsbedarf. (dd) Rechtspolitische Erwägung Eine generelle Norm, die das Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag regelt, fehlt indes.664 Nur vier der 16 Bundesländer haben die gleichzeitige Mitgliedschaft ausgeschlossen, auch die Regelung des § 2 S. 1 GOBR wirkt nur zwischen denjenigen Landesregierungsmitgliedern, die in den Bundesrat entsandt worden sind und den Mitgliedern des Bundestags. Es stellt sich somit die Frage, wie das Verhältnis der übrigen, also der Landesregierungsmitglieder, deren Landesverfassung keine Inkompatibilität enthält, beziehungsweise denen, die nicht in den Bundesrat entsandt worden sind, und den Bundestagsabgeordneten ausgestaltet ist.665 Die bestehenden Inkompatibilitätsnormen zwischen Landesregierung und Bundestag werden mit den (ansonsten bestehenden) Spannungen zwischen Bundestag / Bundesrat begründet.666 Die Unvereinbarkeit ergebe sich einer 663  Vergleiche

hier die Ausführungen unter § 3 B. II. 1. b) bb) (1) (b) (bb) (β). auch Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 51, Rn. 19. 665  Für eine Vereinbarkeit beider Funktionen spricht sich Achterberg (Parlamentsrecht, S. 232) aus; a. A. ist von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 92 ff.; Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 51, Rn. 19 unter Verweis auf Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (203 f.); Ruffert, in: Linck / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 72, Rn. 7; Stern I, § 24 I 6; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 106 ff.; Weis, Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 38; Ziller, in: DVBl. 1962, 577 (578). 666  Siehe insgesamt zu der Erörterung des Verhältnisses Bundestag / Bundesrat unter § 3 A.III.1. a) ff. 664  So

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Ansicht zufolge deshalb bereits aus ungeschriebenem Verfassungsrecht.667 Wenn dies so wäre, erscheint es nur folgerichtig, wenn sie auch im Verhältnis zwischen Landesregierungsmitgliedern ohne gleichzeitigem Bundesratsmandat und Bundestagsabgeordneten gilt. Denn auch sie können in einen Konflikt zwischen Bundes- und Landesinteressen geraten.668 So geht der Weisung der Landesregierung, an die die Mitglieder des Bundesrates gebunden sind, ein entsprechender Kabinettsbeschluss voraus, an welchem jedes Mitglied der Landesregierung mitgewirkt hat.669 Ausgeschlossen soll eine Vereinbarkeit auch deshalb sein, weil „jedes Mitglied einer Landesregierung nach Art. 51 I Satz 2 geborener Vertreter der ordentlichen Bundesratsmitglieder ist […].“670 Allerdings gelten die jeweiligen Stellvertreter gemäß § 46 GOBR als Mitglieder des Bundesrates, so dass sie bereits unter den Anwendungsbereich des § 2 S. 1 GOBR fallen. Somit ist die Normierung einer generellen Unvereinbarkeitsvorschrift zwischen Landesregierung und Bundestag zumindest aus Klarstellungsgründen erforderlich. Diese könnte nur der Bundesgesetzgeber schaffen, indem er festlegt, dass ein Mitglied der Landesregierung nicht zum Bundestagsmitglied gewählt werden kann, denn die Länder können nur bestimmen, wer zum Landesregierungsmitglied ernannt werden kann, die Regelung in der Geschäftsordnung des Bundesrats bindet hingehen nur seine Mitglieder. (c) Ergebnis Die bestehenden Regelungen bieten aus rechtlicher Hinsicht keinen Anlass zur Abänderung. Weil durch sie ansonsten bestehende Interessenkonflikte ausgeschlossen werden und sie gewährleisten, dass das Landesregierungsmitglied seine Amtsaufgaben mit Einsatz der vollen Arbeitskraft ausführt, besteht auch aus Kohärenzgesichtspunkten kein Handlungsbedarf. Indes wäre aus rechtspolitischer Sicht die Schaffung einer generellen, sämtliche Landesregierungsmitglieder umfassenden Inkompatibilitätsregelung wünschenswert. Dies begründet einen entsprechenden Handlungsbedarf für den Bundesgesetzgeber. 667  So der Bericht Dickersbachs (in: Geller / Kleinrahm, Art. 64, Erl. zu 1) über die Diskussionen des Verfassungsausschusses zu der entsprechenden (und demnach eigentlich überflüssigen) Norm in Nordrhein-Westfalen. 668  Vgl. Sturm, Die Inkompatibilität, S. 106 f. 669  von Braunschweig, Das Problem der Inkompatibilität im Bundesstaat, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, S. 95; Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 51, Rn. 19 unter Verweis auf Partsch / Genzer, in: AöR 76 (1950), 186 (203 f.); Sturm, Die Inkompatibilität, S. 106; Weis, Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 38; Ziller, in: DVBl. 1962, 577 (578). 670  Maunz, in: Maunz / Dürig, Art. 51, Rn. 19.

B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene



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(4) Landesregierung / Europäisches Parlament (a) Gesetzgeberische Intention Die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung und dem Europäischen Parlament ist durch eine Vielzahl von Normen direkt ausgeschlossen. So ergibt eine entsprechende Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA eine Unvereinbarkeit671, ebenso normieren dies die Verfassungen Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens und Sachsen-Anhalts sowie § 22 Abs. 2 Nr. 12 und 13 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG. Sämtliche Normen dienen dem gleichen Ziel: Verhinderung von Interessenkonflikten672 und Vermeidung einer Doppelbelastung des Regierungsmitglieds673. § 22 Abs. 2 Nr. 7–12 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG erklären überwiegend die Ämter mit der Mitgliedschaft im Europäischen Parlament für unvereinbar, die bereits mit der Mitgliedschaft im Bundestag inkompatibel sind.674 Weil die Doppelmitgliedschaft in der Landesregierung und im Bundestag ausgeschlossen ist, ist also auch die in der Landesregierung und im Europäischen Parlament ausgeschlossen. Dies zugrunde gelegt dürften die Ziele der Inkompatibilität zwischen Landesregierung und Bundestag auf diese Regelungen des EuWG übertragbar sein675, so dass sie und ihr folgend die Normen des EUAbgG ebenfalls auf den Ausschluss von Interessenkonflikten und der Absicherung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung abzielen. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob das Verhältnis zwischen der Ausübung eines Amtes in einer Landesregierung und eines Mandats im Europäischen Parlament durch die bestehenden Normen optimal ausgestaltet oder ob ihnen Handlungsbedarf zu attestieren ist. 671  Siehe

hierzu die Ausführungen unter § 3 B. II. 1. a) dd) (1). Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Anhang zu AEUV Art. 223, Art. 7 DWA, Rn. 3; mit dem Hinweis, dass § 22 Abs. 2 Nr. 7–12 EuWG größtenteils Ämter umfasse, die auch mit der Mitgliedschaft in dem Bundestag unvereinbar seien Grabitz / Meyer, Europawahlgesetz, § 22, Rn. 3g); Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; vgl. Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 41, Rn. 14; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 12. 673  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Erl. zu 3; Ipsen, Niedersächsische Verfassung, Art. 28, Rn. 15. 674  Dies war auch Ziel der Vorschriften des EuWG und des EuAbgG, siehe dazu BT-Drs. 8 / 631, S. 18 und BT-Drs. 8 / 632, S. 7, so auch Grabitz / Meyer, Europawahlgesetz, § 22, Rn. 3g). 675  Diese Inkompatibilität wird vom Gesetzgeber ausdrücklich angesprochen, siehe dazu BT-Drs. 8 / 631, S. 19. 672  Vgl.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(aa) Rechtliche Erwägungen Wie schon im Verhältnis Bundesregierung / Europäisches Parlament und zwischen Landesregierung / Bundestag festzustellen war, können keine rechtlichen Erwägungen fruchtbar gemacht werden, die für oder gegen die bestehenden Inkompatibilitätsnormen zwischen Landesregierung und Europäischem Parlament sprechen. Allerdings dienen auch sie im horizontalen Verhältnis zwischen Europäischem Parlament und Rat der Europäischen Union der Absicherung des bereits vielfach diskutierten676 strukturellen Unterschiedes zwischen dem Parlament und dem Rat. (bb) Kohärenz Fraglich ist, ob die entsprechenden Konflikte ohne die Inkompatibilität tatsächlich bestünden. Würden beide Funktionen gleichzeitig ausgeübt werden, würde die diese Doppelmitgliedschaft wahrnehmende Person als Landesregierungsmitglied dem Wohl des jeweiligen Bundeslandes gegenüber verpflichtet sein, während sie als Mitglied des Europäischen Parlaments Vertreter der Unionsbürger und mithin von Unionsinteressen wäre. Die Gefahr eines Interessenkonfliktes besteht somit. Auch wäre ohne die Vorschriften nicht gewährleistet, dass das Regierungsmitglied wegen der freiwilligen vorrangigen Wahrnehmung des Mandats sein Regierungsamt vernachlässigt. Diese Normen fügen sich somit in das bestehende Inkompatibilitätensystem ein, so dass insoweit kein Handlungsbedarf besteht. (c) Ergebnis Im Ergebnis besteht auch hier kein Handlungsbedarf. Zwar sprechen rechtliche Erwägungen weder für noch gegen die Unvereinbarkeit im hiesigen Verhältnis, allerdings schließen die Vorschriften ansonsten bestehende Konflikte aus, so dass sie sich in ein kohärentes System einfügen.

676  Siehe

hierzu zum Beispiel die Ausführungen unter § 3 B. II. 1. b) bb) (2).



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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(5) Kommission / Bundestag (a) Gesetzgeberische Intention Auch eine Doppelmitgliedschaft in der Kommission und im Bundestag ist miteinander unvereinbar. Ziel des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV beziehungsweise des Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV ist, die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder zu wahren.677 Insbesondere sollen deshalb Interessenkonflikte verhindert und die Mitglieder vor Mehrbelastungen durch die Ausübung mehrerer Funktionen geschützt werden.678 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob die bestehende Ausgestaltung der Doppelmitgliedschaft in Kommission und Bundestag gesetzgeberischen Handlungsbedarf auslöst. (aa) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, die für oder gegen die Unvereinbarkeitsnorm streiten, sind nicht zu finden. (bb) Kohärenz Auch hier soll geprüft werden, ob die Normen die Konflikte, die sie auszuschließen beabsichtigen, ausschließt oder ob diese auch ohne diese Unvereinbarkeitsnorm nicht bestehen würden. In letzterem Fall bestünde Handlungsbedarf. (α) Ausschluss von Interessenkonflikten Als das supranationale Organ679 auf europäischer Ebene versteht sich die Kommission als Förderin des Unionsinteresses (vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 1 EUV), dem sie ausschließlich verpflichtet ist. Dies entspricht dem Ziel der vertraglichen Inkompatibilitätsregelung, das Kommissionsmitglied von sämt677  Kugelmann, in: Streinz-EUV / AEUV, AEUV, Art. 245, Rn. 1, 3; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 73 f. 678  In die Richtung Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 10. 679  Ruffert (in: Calliess / Ruffert, EUV, Art. 17, Rn. 4) spricht von der „Kommission als supranationale Instanz par excellence“.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

lichen anderen Interessen fernzuhalten.680 Der Bundestag ist dagegen das unitarische Organ auf Bundesebene681 und dem allgemeinen Wohle des Bundes verpflichtet. Übt das Kommissionsmitglied gleichzeitig ein Mandat im Bundestag aus, ist es sowohl dem Unions- als auch dem Bundesinteresse gegenüber verpflichtet. Spätestens dann, wenn es eine Entscheidung zu treffen hat, die sowohl die Bundes- als auch die europäische Ebene berührt, kollidieren beide Interessen und die ausschließliche Verfolgung des Unionsinteresse ist nicht mehr gewährleistet. Ohne die Inkompatibilität droht die Gefahr eines Interessenkonflikts. (β) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Der Bundestagsabgeordnete schuldet keine Dienste im rechtlichen Sinne.682 Zwar ist ihm durch § 13 Abs. 2 S. 1 GOBT die Pflicht auferlegt, an der Arbeit des Bundestages teilzunehmen, die Entscheidung, wie und wann er Arbeit verrichtet, bleibt ihm alleine überlassen.683 Nichtsdestotrotz bietet das Mandat eine potenzielle Ablenkungsquelle für das Kommissionsmitglied. Dies kann dazu führen, dass das Kommissionsmitglied, wenn es vorrangig das Mandat ausübt, die Ausführung seiner Kommissionsaufgaben vernachlässigt. Um sicherzustellen, dass es seine volle Arbeitskraft zum Wohle der Union einsetzt, kann der europäische Gesetzgeber eine Inkompatibilitätsnorm schaffen. (c) Ergebnis Während rechtliche Erwägungen für die Frage nach bestehendem Handlungsbedarf nicht fruchtbar gemacht werden konnten, hat die Untersuchung nach bestehender Kohärenz ergeben, dass durch die Inkompatibilitätsnormen anderenfalls existente Gefahren ausgeschlossen werden. Handlungsbedarf besteht somit nicht.

680  Martenczuk,

in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 74. Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 2; Weis, Regierungswechsel in den Bundesländern, S. 37; Ziller, in: DVBl. 1962, 577. 682  BVerfGE 40, 296 (316); 76, 256 (341). 683  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu den mit dem Bundestagsmandat einhergehenden Aufgaben und Pflichten unter § 3 A. I. 2. b) aa) (2) (bb). 681  Reuter,

B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene



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(6) Kommission / Landtag Eine entsprechende Auslegung der Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission684 führt ebenfalls zu einer Inkompatibilität zwischen Kommissionsamt und Landtagsmandat. Insoweit ist die dahinterstehende gesetzgeberische Intention685 dieselbe. Rechtliche Argumente für oder gegen die Normen sind nicht zu finden. Allerdings schließen sie auch im Verhältnis Kommission / Landtag ansonsten bestehende Konflikte aus. Denn die Landtagsabgeordneten repräsentieren das Volk ihres Bundeslandes und vertreten insoweit Landesinteressen, so dass auch hier die Gefahr eines potenziellen Interessenkonflikts mit dem Unionsinteresse bestünde, würde das Kommissionsmitglied gleichzeitig beide Funktionen ausüben. Daneben schließen die Inkompatibilitätsnormen die Möglichkeit aus, dass sich das Kommissionsmitglied durch die Ausübung des Landtagsmandats ablenken lässt und so das Amt vernachlässigt. Insoweit besteht auch hier kein Handlungsbedarf. c) Ergebnis Fünf der sechs möglichen Doppelmitgliedschaften zwischen Regierung und Parlament auf jeweils unterschiedlicher staatlicher Ebene sind durch Inkompatibilität ausgeschlossen. Einzig ungeregelt ist das Verhältnis zwi­ schen Bundesregierung und Landtag. Insgesamt konnte herausgearbeitet werden, dass es keine rechtlichen Argumente gibt, die für oder gegen eine Inkompatibilitätsnorm im jeweiligen vertikalen Verhältnis streiten. Allerdings drohen überall identische Konflikte, die mittels Inkompatibilität ausgeschlossen werden oder ausgeschlossen werden sollten. Denn eine Doppelmitgliedschaft würde die Gefahr eines Interessenkonflikts mit sich bringen, außerdem wäre nicht gewährleistet, dass das Regierungsmitglied seine Amtsaufgaben ordnungsgemäß ausübt. Dieses Ergebnis gilt für jedes der sechs möglichen Verhältnisse zwischen Regierung und Parlament auf unterschiedlicher Ebene. Im Umkehrschluss lässt sich hieraus ableiten, dass den bestehenden Inkompatibilitätsvorschrif-

684  K

(2018) 700. dazu die Ausführungen der gesetzgeberischen Intention unter § 3 B.  II. 1. b) bb) (5) (a). 685  Siehe

248

§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

ten – weil sie eben diese Konflikte ausschließen – kein Handlungsbedarf zu attestieren ist. Für das einzig ungeregelte Verhältnis zwischen Bundesregierung und Landtag folgt aus dem Ergebnis aber auch, dass vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf dahingehend besteht, eine Unvereinbarkeitsnorm zu schaffen. Bestehende Gefahren würden so ausgeschlossen werden. 2. Regierung / Föderativorgan Unter 2. soll sich mit der Möglichkeit, gleichzeitig Doppelmitgliedschaften in einer Regierung und einem Föderativorgan auf jeweils unterschied­ licher staatlicher Ebene ausüben zu können, auseinandergesetzt werden. a) Darstellung aa) Bundesregierung / Rat der Europäischen Union Doppelmitgliedschaften in der Bundesregierung und im Rat der Europäischen Union sind nicht nur möglich, sondern werden durch die der europäischen Ebene zugrundeliegende Organisation zwingend vorgeschrieben. So wird der Rat der Europäischen Union durch je einen Vertreter jedes Mitgliedstaates auf Ministerebene (vgl. Art. 16 Abs. 2 EUV), also auch durch Mitglieder der Bundesregierung, gebildet. Weil es nicht einen festen Vertreter Deutschlands im Rat der Europäischen Union gibt, sondern die Mitgliedstaaten vielmehr je nach betroffenem Gebiet den jeweiligen Fachminister in den Rat entsenden, ist jedes Mitglied der Bundesregierung potenziell auch Teil des Rates der Europäischen Union. Die Personalunion ist systemimmanent. bb) Kommission / Bundesrat Dagegen gibt es keine Norm, die eine Doppelmitgliedschaft in der Kommission und im Bundesrat ausschließt. Allerdings ist das Verhältnis indirekt durch die Normen des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV geregelt. Hierdurch werden Personalunionen zwischen der Kommission und einer Landesregierung ausgeschlossen. Weil der Bundesrat durch die jeweiligen Landesregierungsmitglieder gebildet wird, führt die Inkompatibilität somit auch zu einem Ausschluss im Verhältnis Kommission / Bundesrat.



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cc) Landesregierung / Bundesrat Auch im Verhältnis Landesregierung / Bundesrat sind Personalunionen zwingend vorgeschrieben, da die Mitglieder der Landesregierung den Bundesrat bilden (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG). dd) Landesregierung / Rat der Europäischen Union Gleiches gilt für das Verhältnis zwischen Landesregierung und Rat der Europäischen Union. Der Rat wird durch einen Vertreter jedes Mitgliedstaates auf Ministerebene gebildet (Art. 16 Abs. 2 EUV), der aber nicht der Zentralregierung angehören muss, sondern auch Minister einer Landesregierung sein kann.686 Gemäß Art. 23 Abs. 6 GG wird dann ein Ländervertreter zur Wahrnehmung der Rechte, die der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union zustehen, in den Rat der Europäischen Union entsandt, wenn im Schwerpunkt ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf den Gebieten der schulischen Bildung, der Kultur oder des Rundfunks betroffen sind. Auch hier sind Personalunionen systemimmanent. b) Analyse Letztlich bleibt nur das Verhältnis zwischen Kommission und Bundesrat zu untersuchen, weil in allen anderen Verhältnissen die jeweilige staatsrechtliche Organisation entsprechende Personalunionen vorschreibt. Insoweit scheidet ein Vergleich aus. Im Verhältnis Kommission / Bundesrat soll dann aber geprüft werden, ob der europäische Gesetzgeber, der das Verhältnis Kommission / Landesregierung rechtlich ausgestaltet hat, auch die indirekte Wirkung im Verhältnis Kommission / Bundesrat beabsichtigt hat. Außerdem soll die bestehende Regelung auf etwaigen Handlungsbedarf überprüft werden. aa) Hintergrund und Bewertung (1) Gesetzgeberische Intention Ziel des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und des Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV ist es, die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder insbesondere 686  Calliess, in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 9; Geiger, in: ders. / Khan / Kotzur, EUV, Art. 16, Rn. 12; Jacqué, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje I, EUV, Art. 16, Rn. 8.

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vor Interessenkonflikten und vor Mehrbelastungen zu schützen.687 Die Normen schließen zusammen mit Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission688 deshalb die gleichzeitige Ausübung jedes anderen öffentlichen Amtes, gleich welcher Art, aus. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass der europäische Gesetzgeber auch die Wirkung dieser Unvereinbarkeit im indirekten Verhältnis zwischen Kommission und Bundesrat beabsichtigt hat. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Rechtliche Erwägungen, aus denen sich an der bestehenden rechtlichen Ausgestaltung ein Handlungsbedarf ergibt, sind nicht zu finden. Vor dem Hintergrund des Wunsches nach einem kohärenten System soll danach gefragt werden, ob ohne die entsprechende Unvereinbarkeitsnorm, die Gefahren, die durch sie ausgeschlossen werden sollen, bestehen würden. Die Kommission ist als supranationales Organ der Union einzig den Unionsinteressen gegenüber verpflichtet, während der Bundesrat das föderative Organ auf Bundesebene ist und insoweit die nationalen Interessen der Länder repräsentiert. Das einzelne Bundesratsmitglied vertritt die Interessen seines ihn entsendenden Landes. Würde das Mitglied der Kommission über eine gleichzeitige Landesregierungsmitgliedschaft auch eine Funktion im Bundesrat ausüben, bestünde die Gefahr eines Interessenkonflikts. Weil der Bundesrat bei der Gesetzgebung, der Bundesverwaltung und bei den Angelegenheiten der Europäischen Union mitwirkt, geht mit einem entsprechenden Bundesratsmandat ein Bündel an Aufgaben einher, die, würde das Kommissionsmitglied auch dem Bundesrat angehören, dazu führen könnten, dass das Kommissionsmitglied seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt. bb) Ergebnis Die Inkompatibilität zwischen Landesregierungs- und Kommissionsamt schließt auch im Verhältnis Kommission / Bundesrat ansonsten bestehende Konflikte aus.

687  In die Richtung Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 10. 688  K (2018) 700.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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c) Ergebnis Drei der vier möglichen Doppelmitgliedschaften zwischen Regierung und Föderativorgan auf unterschiedlicher Ebene sind bereits durch die zugrundeliegende Staatsorganisation rechtlich vorgeschrieben. Dies gilt jedoch nicht für die Beziehung zwischen Kommission und Bundesrat. Etwaige Doppelmitgliedschaften zwischen diesen beiden Funktionen sind indirekt durch eine Inkompatibilität ausgeschlossen. Handlungsbedarf besteht indes nicht. Denn die Norm schließt ansonsten hypothetisch bestehende Gefahren aus, so dass insgesamt ein kohärentes System vorliegt. 3. Parlament / Föderativorgan Nachfolgend wird die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in einem Parlament und einem Föderativorgan auf unterschiedlicher staatlicher Ebene untersucht. a) Darstellung aa) Bundestag / Rat der Europäischen Union Das Verhältnis zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union ist nicht direkt normativ ausgestaltet, wird aber indirekt mitgeregelt. So kann ein Bundestagsabgeordneter nur durch eine gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundes- oder einer Landesregierung in den Rat der Europäischen Union entsandt werden (vgl. Art. 16 Abs. 2 EUV). Entsprechend regeln die im Verhältnis Bundestag / Bundesregierung beziehungsweise die zwischen Bundestag und Landesregierung bestehenden Vorschriften auch das zu untersuchende Verhältnis zwischen dem Bundestag und dem Rat der Europäischen Union. Weil die Ausübung einer Doppelmitgliedschaft im Bundestag und in der Bundesregierung zulässig ist689, kann ein Bundestagsabgeordneter über die gleichzeitige Bundesregierungsmitgliedschaft in den Rat der Europäischen Union entsandt werden. Für die Beantwortung der Frage, ob der Bundestagsabgeordnete diese Möglichkeit auch über eine gleichzeitige Landesregierungsmitgliedschaft hat, muss weiter differenziert werden. So enthalten die Landesverfassungen der Länder Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt eine Inkompatibilität zwischen Landesregierungs- und 689  Siehe für das Verhältnis Bundesregierung / Bundestag bereits § 3 A. I. 1. a) und § 3 A. I. 2. b) aa).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Bundestagsmitgliedschaft, die sich indirekt auf das Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union auswirkt. Darüber hinaus regelt § 2 S. 1 GOBR eine Unvereinbarkeit zwischen Bundesrats- und Bundestagsmitgliedschaft, die – weil der Bundesrat durch Landesregierungsmitglieder gebildet wird – indirekt das Verhältnis Bundestag / Landesregierung ausgestaltet und damit ebenfalls Auswirkungen auf das zwischen Bundestag / Rat der Europäischen Union hat. Folglich kann der Bundestagsabgeordnete nur dann auch einer Landesregierung angehören, wenn die jeweilige Landesverfassung keine Inkompatibilität enthält und er als Landesregierungsmitglied nicht in den Bundesrat entsandt worden ist690. Dann wäre eine Doppelmitgliedschaft Bundestag / Rat der Europäischen Union ebenfalls denkbar. bb) Landtag / Bundesrat Die Möglichkeit, eine Doppelmitgliedschaft im Landtag und im Bundesrat auszuüben, ist ebenfalls ungeregelt. Herstellbar wäre sie, wenn Landtagsabgeordnete gleichzeitig auch der Landesregierung angehören dürften.691 Die Verbindung beider Funktionen entspricht in 14692 der 16 Bundesländer der Verfassungspraxis, nur in Bremen und in Hamburg besteht eine Inkompatibilität. Somit können Landtagsabgeordnete nahezu überall – außer in Bremen und Hamburg – gleichzeitig auch Mitglied des Bundesrates sein.693 cc) Landtag / Rat der Europäischen Union Im Verhältnis Landtag / Rat der Europäischen Union findet sich ebenfalls keine Norm, die die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von etwaigen Personalunionen regelt. Allerdings liefert die Ausgestaltung des Verhältnisses Landtag / Landesregierung beziehungsweise die des Verhältnisses Landtag / Bundesregierung auch Informationen über eine Möglichkeit, eine Doppelmitgliedschaft im Landtag und im Rat der Europäischen Union auszuüben. Weil in Bremen und in Hamburg Personalunionen zwischen Bürgerschaft und Senat ausgeschlossen sind, ist in diesen Ländern auch indirekt eine Unvereinbarkeit zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union geregelt. In 690  Die Bundesratsmitgliedschaft ist keine Voraussetzung dafür, als Ländervertreter in den Rat der Europäischen Union entsendet zu werden, so siehe Scholz, in: Maunz /  Dürig, Art. 23, Rn. 177. 691  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu § 3 A. I. 1. b), § 3 A. I. 2. b) bb) und § 3 A. I. 2. b) cc). 692  In Nordrhein-Westfalen besteht dagegen nur für den Ministerpräsidenten die Pflicht, gleichzeitig auch ein Landtagsmandat innezuhaben. 693  So ebenfalls Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 2 GOBR, Rn. 11.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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den übrigen Bundesländern entspricht es der Verfassungspraxis, dass die Landtagsabgeordneten gleichzeitig ein Amt in der Landesregierung innehaben, so dass in diesen Ländern die Abgeordneten auch dem Rat der Euro­ päischen Union angehören können. Weder die Landes- noch der Bundesverfassungsgeber haben die Ausübung einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in Bundesregierung und Landtag normativ ausgeschlossen. Insoweit sind Personalunionen zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union auch über die gleichzeitige Bundesregierungsmitgliedschaft herstellbar. dd) Europäisches Parlament / Bundesrat Das Verhältnis zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat ist ebenfalls nicht direkt, sondern durch die bestehenden Vorschriften zwischen Europäischem Parlament und Landesregierung indirekt geregelt.694 Weil Personalunionen zwischen Europäischem Parlament und einer Landesregierung sowohl durch Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA als auch durch § 22 Abs. 2 Nr. 12, 13 EuWG und § 7 S. 1 EUAbgG ausgeschlossen sind, können Mitglieder des Europäischen Parlaments nicht solche des Bundesrates sein. b) Analyse In der Analyse sollen die jeweiligen Ausgestaltungsvarianten zunächst miteinander verglichen werden. Weil die jeweiligen Verhältnisse überall indirekt ausgestaltet worden sind, soll danach gefragt werden, ob der jeweilige Gesetzgeber auch die indirekte Wirkung im Verhältnis Parlament und Föderativorgan intendiert hat. Hiernach wird geprüft, ob hinsichtlich der bestehenden Ausgestaltung Handlungsbedarf besteht. aa) Rechtsvergleich Keines der vier Verhältnisse zwischen Parlament und Föderativorgan auf unterschiedlicher Ebene wird ausdrücklich durch eine Norm geregelt. Die Möglichkeit, in diesem Verhältnis eine Doppelmitgliedschaft auszuüben, ist vielmehr abhängig von den bestehenden Regelungen im Verhältnis Regierung / Parlament der gleichen wie auch der unterschiedlichen Ebene. 694  Vergleiche die Darstellung des Verhältnisses Landesregierung / Europäisches Parlament unter § 3 B. II. 1. a) dd) und die entsprechende Analyse unter § 3 B. II. 1.  b) bb) (4).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

Uneingeschränkt zulässig ist hiernach eine Doppelmitgliedschaft im Bundestag und im Rat der Europäischen Union für den Fall, dass das Bundestagsmitglied auch der Bundesregierung angehört. Dagegen besteht diese Möglichkeit als Landesregierungsmitglied nur eingeschränkt, weil eine Doppelmitgliedschaft Bundestag / Landesregierung nur dann möglich ist, wenn der Bundestagsabgeordnete einer Landesregierung angehört, deren Landesverfassung keine Inkompatibilität im Verhältnis Landesregierung / Bundestag festgelegt hat und er als Landesregierungsmitglied überdies nicht in den Bundesrat entsandt worden ist. Größtenteils – das heißt in 14 von 16 Bundesländern – ist die gleichzeitige Mitgliedschaft im Landtag und im Bundesrat zulässig. Nur Bremen und Hamburg haben eine Inkompatibilität zwischen Bürgerschaft und Senat normiert, die sich indirekt auf das Verhältnis Landtag / Bundesrat auswirkt. Eben diese Unvereinbarkeit hat auch Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union. Sie sorgt dafür, dass die Mitglieder der bremischen und der hamburgischen Bürgerschaft zumindest nicht über die gleichzeitige Mitgliedschaft in dem Senat in den Rat der Europäischen Union entsandt werden können. In allen anderen Ländern gibt es eine solche Inkompatibilitätsnorm nicht, was dazu führt, dass das Verhältnis zwischen ihren Landtagsabgeordneten und der Mitgliedschaft im Rat der Europäischen Union keiner Ausgestaltung unterliegt. Eine Verbindung beider Funktionen ist zulässig. Weil jeder Landtagsabgeordnete de lege lata Mitglied der Bundesregierung sein kann, besteht auch hierüber die Möglichkeit, dem Rat der Europäischen Union anzugehören. Dagegen ist die Doppelmitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Bundesrat ausgeschlossen. Dies wird nicht direkt, aber durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Europäisches Parlament / Landesregierung mitgeregelt. bb) Hintergrund und Bewertung Fraglich ist, was der Hintergrund der konkreten Ausgestaltung ist und ob ein entsprechender Handlungsbedarf nachzuweisen ist. (1) Bundestag / Rat der Europäischen Union (a) Gesetzgeberische Intention Der Bundestagsabgeordnete kann gleichzeitig Mitglied der Bundesregierung sein und über diese Mitgliedschaft in den Rat der Europäischen Union



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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entsandt werden. Weil die Landesregierungsmitglieder der Länder Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt dagegen kein Mandat im Bundestag innehaben dürfen und darüber hinaus auch eine Unvereinbarkeit im Verhältnis Bundestag / Bundesrat besteht, die sich wiederum auf das Verhältnis Landesregierung / Bundestag auswirkt, kann ein Bundestagsabgeordneter theoretisch nur dann gleichzeitig einer Landesregierung (und hierüber in den Rat der Europäischen Union entsandt werden) angehören, wenn das jeweilige Bundesland keine Inkompatibilität zwischen Landesregierung / Bundestag normiert hat und er nicht in den Bundesrat entsandt worden ist. Es ist indes nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber, indem er die Doppelmitgliedschaft in der Bundesregierung und dem Bundestag ungeregelt gelassen hat, auch die Möglichkeit, gleichzeitig zum Bundestagsmandat Mitglied des Rates der Europäischen Union sein zu können, beabsichtigte. Die Landesverfassungsgesetzgeber, die das Verhältnis zwischen Landesregierung und Bundestag für unvereinbar erklärt haben beziehungsweise der Bundesrat, der § 2 S. 1 GOBR festgelegt hat, haben die Wirkung, die diese Normen auf das Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union haben, ebenfalls nicht intendiert. (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob das Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union de lege lata optimal ausgestaltet ist oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. (aa) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen sind hier nicht zu finden. (bb) Kohärenz Insoweit bleibt nur danach zu fragen, ob bei gleichzeitiger Ausübung eines Mandats im Bundestag und der Mitgliedschaft im Rat der Europäischen Union Konflikte drohen. Wenn dies so wäre, könnte dieses Ergebnis vor dem Hintergrund des Wunsches nach Kohärenz Anlass bieten, eine Inkompatibilität im Verhältnis Bundestag / Bundesregierung beziehungsweise eine generelle Unvereinbarkeit zwischen Bundestag / Landesregierung zu schaffen. Hierdurch wäre dann eine Unvereinbarkeit im Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union geregelt. Andererseits kann Ergebnis aber auch sein, dass eine Doppelmitgliedschaft keine Gefahren zu Tage fördert, was darauf hin-

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

deuten würde, dass das Verhältnis überwiegend optimal ausgestaltet ist und nur dort tatsächlich Handlungsbedarf besteht, wo eine Unvereinbarkeitsnorm vorliegt. Der Bundestag ist – wie bereits weiter oben erörtert – ein Organ des Bundes und insoweit dem Gemeinwohl des Bundesvolkes gegenüber verpflichtet.695 Der Rat der Europäischen Union stellt dagegen das föderative Organ auf europäischer Ebene dar, das durch jeweils einen Vertreter jedes Mitgliedstaates auf Ministerebene gebildet wird. Durch ihn werden die nationalen Interessen der Mitgliedstaaten auf europäischer Ebene repräsentiert.696 Ist ein Bundestagsabgeordneter gleichzeitig Mitglied der Bundesregierung und wird er in dieser Funktion in den Rat der Europäischen Union entsandt, so muss er dort keine andersgelagerten, sondern gerade Bundesinteressen vertreten. Die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht hier nicht. Insoweit besteht hier kein Handlungsbedarf. Sind dagegen spezifische Länderinteressen betroffen, verpflichtet Art. 23 Abs. 6 GG die Bundesregierung dazu, das Recht der Mitwirkung im Rat der Europäischen Union durch jeweils einen durch den Bundesrat zu bestimmenden Vertreter der Länder wahrnehmen zu lassen. Anders im zuvor zu beurteilenden Fall sind Interessenkonflikte hier nicht von vorneherein ausgeschlossen. Denn als Bundestagsmitglied wäre der Abgeordnete Vertreter von Bundesinteressen, während er als Teil der Landesregierung die Interessen dieses Landes vertreten würde. Wird er in letzterer Funktion in den Rat der Europäischen Union entsandt, dann, damit auch auf europäischer Ebene jene Interessen der Länder Berücksichtigung finden. Eine Doppelmitgliedschaft zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union, die der Bundestagsabgeordnete über eine gleichzeitige Landesregierungsmitgliedschaft herleitet, birgt die Gefahr eines Konfliktes von Landes- und Bundesinteressen. Dieses Ergebnis liefert einerseits eine (weitere) Begründung für die bereits bestehenden Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Landesregierung / Bundestag und zwischen Bundesrat / Bundestag und gibt dem Gesetzgeber andererseits Handlungsbedarf dahingehend auf, die momentan eingeschränkt bestehende Möglichkeit, als Bundestagsabgeordneter auch ein Landesregierungsamt bekleiden zu können, normativ auszuschließen. Dies wäre mittels einer generellen Inkompatibilitätsnorm im Verhältnis Bundestag / Landesregierung zu erreichen. 695  Grimmer, in: Parlamentslehre, § 8, Erl. zu I1e); Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26); Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 21; a. A. ist wohl Austermann (in: DÖV 2011, 352 [353]), der im Ergebnis davon ausgeht, dass den Abgeordneten keine Pflicht treffe, Gemeinwohlbelange zu verfolgen. 696  Ziegenhorn, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 16, Rn. 4.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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Inkompatibilitäten, die die gleichzeitige Mitgliedschaft im Föderativorgan und im Parlament verhindern wollen, können auch Konflikten zwischen freiem und gebundenem Mandat vorbeugen. Ein solcher Konflikt kann auch im Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union drohen: Ein Bundestagsabgeordneter, der gleichzeitig Mitglied einer Landes- oder der Bundesregierung ist und in dieser Eigenschaft in den Rat der Europäischen Union entsandt wird, ist als Abgeordneter einerseits frei in seinen Entscheidungen (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), als Vertreter im Rat der Europäischen Union andererseits an die Weisung der Landes- oder der Bundesregierung gebunden.697 Während dieses Argument zunächst das zuvor gewonnene Ergebnis, wonach im Verhältnis Landesregierung / Bundestag gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, unterfüttert, wirft es doch gleichzeitig die Frage auf, ob dieser Konflikt nicht auch eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierung und Bundestag erforderlich macht, durch die Personalunionen zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union ausgeschlossen wären. Indes lässt sich dieser Schlussfolgerung begegnen, indem sich erneut die der jeweiligen Staatsfunktion zugrundeliegende Interessenlage vor Augen geführt wird. Der Bundestagsabgeordnete, der über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung in den Rat der Europäischen Union entsandt wird, ist in erster Eigenschaft Inhaber eines freien Mandats, muss sich bei seiner Entscheidungsfindung im Bundestag aber stets die Frage stellen, was (seiner Meinung nach) das Beste für das Bundesvolk ist. Vertritt er in zweiter Eigenschaft die Bundesrepublik im Rat der Europäischen Union, ist er zwar an die Weisung der Bundesregierung gebunden. Diese hat ihre Entscheidung ebenfalls anhand des Wohls des Bundesvolkes auszurichten. Der Konflikt zwischen freiem und imperativem Mandat wiegt in dieser Konstellation nicht derart schwer, dass er alleine in der Lage wäre, einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf dahingehend auszulösen, eine Inkompatibilität zwischen Bundestag und Bundesregierung zu schaffen. Anders ist dies dagegen bei Bundestagsabgeordneten zu beurteilen, die als Landesregierungsmitglied in den Rat der Europäischen Union entsandt werden. In der Eigenschaft als Bundestagsabgeordnete sind sie frei in ihren Entscheidungen, haben sich aber am Bundeswohl zu orientieren, während sie in der Eigenschaft als Landesvertreter im Rat der Europäischen Union an die Weisung der Länder gebunden sind. Die Unterschiedlichkeit der zugrundeliegenden Interessen verschärft den Konflikt, was weiterer Beleg der Erforderlichkeit einer generellen Inkompatibilitätsnorm zwischen Landesregierung und Bundestag ist.

697  Calliess,

in: ders. / Ruffert, EUV, Art. 16, Rn. 6.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

(cc) Rechtspolitische Erwägungen Die Doppelmitgliedschaft zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union, die über die gleichzeitige Bundesregierungsmitgliedschaft hergeleitet wird, ist auch rechtspolitisch wünschenswert: So erfreuen sich die Mitglieder des Rates, die neben dem Regierungsamt auch ein Bundestagsmandat innehaben, im Vergleich zu Bundesregierungsmitgliedern ohne Mandat im Rat der Europäischen Union stärkerer demokratischer Legitimation. Weil der Bundestag als gesetzgebendes Organ die europäischen Richtlinien in deutsches Recht zu transformieren hat698, besteht die Chance einer erhöhten Akzeptanz des transformierten Rechts, weil ein Teil des Organs Bundestag bereits im Vorfeld an der Entscheidung über die Richtlinie auf europäischer Ebene mitgewirkt hat. (c) Ergebnis Im Ergebnis konnte gezeigt werden, dass Konflikte nur dann bestehen, wenn der Bundestagsabgeordnete die gleichzeitige Mitgliedschaft im Rat der Europäischen Union über die Landesregierungsmitgliedschaft herleitet. Insoweit besteht aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems heraus Handlungsbedarf dahingehend, eine generelle Inkompatibilität zwischen Bundestag und Landesregierung zu schaffen. Ansonsten besteht kein Handlungsbedarf. (2) Landtag / Bundesrat Während in Bremen und Hamburg eine Inkompatibilität zwischen Bürgerschaftsmandat und Senatsmitgliedschaft vorliegt699, welche sich auf das Verhältnis zwischen Bürgerschaft und Bundesrat auswirkt, können in allen anderen Bundesländern mangels anderweitiger Regelung die Landtagsabgeordneten Mitglied des Bundesrates sein. Die jeweiligen Begründungen700 der Inkompatibilitätsnormen in Bremen und Hamburg enthalten keinen Hinweis darauf, dass die Gesetzgeber mit Schaffung der Normen auch darauf abzielten, Landtagsmitglieder von der gleichzeitigen Mitgliedschaft im Bundesrat fernzuhalten. Auch dem Schweigen der übrigen Landesverfassungsgeber ist nicht zu entnehmen, dass sie den 698  Die Mitgliedstaaten sind zur Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht verpflichtet, so Schroeder, in: Streinz EUV / AEUV, AEUV, Art. 288, Rn. 78. 699  Vergleiche bereits die unter § 3 A. I. 1. c) aa) und § 3 A. I. 1.c) bb) dargestellten Regelungen. 700  Siehe dazu die Ausführungen der gesetzgeberischen Intention dieser Inkompatibilitätsvorschriften unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (a) und unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (b) ff.



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

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Landtagsabgeordneten so die Option bieten wollten, gleichzeitig dem Bundesrat anzugehören. Fraglich ist damit, ob eine Doppelmitgliedschaft im Landtag und im Bundesrat Konflikte zu Tage fördert. Dann bestünde zwar in Bremen und Hamburg kein Handlungsbedarf, indes aber in allen anderen Bundesländern. Allerdings sind Interessenkonflikte im Verhältnis Landtag / Bundesrat nicht zu befürchten, weil sich die Interessen, die im Bundesrat vertreten werden und die, denen der Landtagsabgeordnete gegenüber verpflichtet ist, nicht unterscheiden.701 Wenngleich auch hier ein Konflikt zwischen freiem und gebundenem Mandat702 vorzufinden ist, ist dieser ob der sich entsprechenden Interessen nicht derart gefährlich, dass er mittels Unvereinbarkeitsnorm ausgeschlossen werden müsste.703 Dieses Ergebnis streitet ebenfalls für die bereits weiter oben vertretene Ansicht704, wonach die Inkompatibilitätsnormen in Bremen und Hamburg zwischen Bürgerschaftsmandat und Senatsmitgliedschaft gestrichen werden sollten. Damit würden die Gesetzgeber zu einem kohärenten System beitragen. Hier besteht somit Handlungsbedarf. In allen übrigen Länder ist das Verhältnis Landtag / Bundesrat optimal ausgestaltet. (3) Landtag / Rat der Europäischen Union Auch auf das Verhältnis zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union wirken sich die Regelungen zwischen Landesregierungs- und Landtagsmitgliedschaft beziehungsweise die zwischen Bundesregierungs- und Landtagsmitgliedschaft indirekt aus. Außer in Bremen und Hamburg dürfen Landtagsabgeordnete der Landesregierung und somit auch dem Rat der Europäischen Union angehören. Deshalb ist zu prüfen, ob eine hypothetische Doppelmitgliedschaft im Landtag 701  Der Bundesrat vertritt gerade (auch) die nationalen Interessen der Länder auf Ebene des Bundes (so auch Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 6). Diesem Interesse unterliegen auch die Landtagsmitglieder, was jeweils an den Normen zum freien Mandat erkennbar ist, wonach der Abgeordnete Vetreter des jeweiligen Landesvolkes ist, vergleiche beispielsweise Art. 13 Abs. 2 BayVerf, Art. 77 HessVerf und Art. 7 S. 1 NDSVerf. Sehr deutlich bestimmt auch Art. 53 Abs. 1 S. 1 ThürVerf, dass „[d]ie Abgeordneten […] die Vertreter aller Bürger des Landes“ sind. 702  Dieser Konflikt liegt immer dann vor, wenn gleichzeitig ein Amt in einem Föderativorgan und ein Mandat in einem Parlament ausgeübt wird, siehe dazu zum Beispiel schon § 3 A. III. 2. b) aa) (2) (a) (β). 703  Auch Maunz (in: Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, S. 195, 201 f.) spricht sich für eine Vereinbarkeit beider Funktionen aus. 704  Siehe dazu bereits die entsprechende Analyse unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (b) ff. und das entsprechende Ergebnis unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (c).

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

und im Rat der Europäischen Union Konflikte mit sich bringen würde. Wäre dies zu bejahen, bestünde in Bremen und in Hamburg kein Handlungsbedarf, die bestehenden Inkompatibilitätsnormen schließen eine entsprechende Doppelmitgliedschaft ja gerade aus, während in jedem anderen Bundesland eine diese ausschließende Norm geschaffen werden müsste. Allerdings droht bei einer Doppelmitgliedschaft im Landtag und im Rat der Europäischen Union, die über die Landesregierungsmitgliedschaft hergeleitet wird, kein Interessenkonflikt. Denn die in den Rat der Europäischen Union berufenen Landesvertreter sollen ebenso wie Landtagsabgeordnete die Interessen des Landes vertreten.705 Der Konflikt zwischen gebundenem und freiem Mandat rechtfertigt eine Inkompatibilität ebenfalls nicht. Auch dies streitet dafür, dass der bremische und hamburgische Gesetzgeber die Unvereinbarkeitsvorschriften abschaffen sollten. Daneben ist eine Doppelmitgliedschaft im Landtag und im Rat der Europäischen Union auch dann zulässig, wenn der Landtagsabgeordnete zugleich der Bundesregierung angehört, weil das Verhältnis zwischen Landtag und Bundesregierung ungeregelt ist. Tatsächlich droht hier aber ein Interessenkonflikt: Während der Landtagsabgeordnete dem Landeswohl verpflichtet ist, vertritt das Bundesregierungsmitglied die Interessen des Bundes706. Als Vertreter von Bundesinteressen tritt es auch im Rat der Europäischen Union auf, weil diese Institution ihrem Zweck nach gerade dazu dient, dass die nationalen Interessen der Mitgliedsländer der Europäischen Union Berücksichtigung finden. Insoweit kollidieren Landes- und Bundesinteressen miteinander. Entsprechend wiegt der Konflikt zwischen freiem (als Landtagsabgeordneter) und gebundenem Mandat (als Vertreter im Rat der Europäischen Union) hier ungleich schwer. Dies entspricht dem weiter oben erzielten Ergebnis707, wonach die Normierung einer Unvereinbarkeitsnorm zwischen Bundesregierungsmitgliedschaft und Landtagsmandat wünschenswert wäre. Handlungsbedarf besteht somit. (4) Europäisches Parlament / Bundesrat Die gleichzeitige Mitgliedschaft im Europäischen Parlament und im Bundesrat ist durch Normen, die eine Doppelmitgliedschaft zwischen Europäischem Parlament und Landesregierung ausschließen, indirekt in Form einer Unvereinbarkeit ausgestaltet.708 705  Siehe

dazu schon Fußnote 701. in: NVwZ 2003, 573 (574). 707  Siehe dazu das Ergebnis der Prüfung der Vereinbarkeit Bundesregierung / Landtag unter § 3 B. II. 1. b) bb) (1) (c). 708  Siehe dazu bereits die Darstellung dieses Verhältnisses unter § 3 B. II. 1. a) dd). 706  Morlok / Krüper,



B. Ausübung zweier Funktionen auf unterschiedlicher Ebene

261

Intention dieser Inkompatibilitätsnormen ist es, Interessenkonflikte auszuschließen.709 Dass die unterschiedlichen Gesetzgeber sich hierdurch auch zum Verhältnis Europäisches Parlament und Bundesrat verhalten wollten, ist nicht ersichtlich. Fraglich ist also, ob auch im Verhältnis Europäisches Parlament / Bundesrat Gefahren drohen, die indirekt durch die Unvereinbarkeiten ausgeschlossen werden. Dann bestünde kein Handlungsbedarf. Tatsächlich sind auch hier Interessenkonflikte zu befürchten. Während das Parlament Unionsorgan und damit ihrem Wohl gegenüber verpflichtet ist710, ist der Bundesrat Vertreter föderaler Interessen auf Bundesebene.711 Die ­unterschiedliche Interessenlage führt nun auch dazu, dass sich der Konflikt zwischen freiem und gebundenem Mandat schwerer auswirkt. Die Inkompatibilitätsnormen, die direkt Doppelmitgliedschaften zwischen Europäischem Parlament und Landesregierung ausschließen, verhindern auch im Verhältnis Europäisches Parlament / Bundesrat das Auftreten ansonsten bestehender Konflikte. Handlungsbedarf besteht somit nicht. c) Ergebnis Keine der vier untersuchten Beziehungen wurde ausdrücklich gesetzlich normiert. Vielmehr sind sie indirekt durch Regelungen, die ihrerseits Doppelmitgliedschaften im Parlament und in der Regierung auf gleicher und auf unterschiedlicher Ebene ausschließen, ausgestaltet. Während demnach die Doppelmitgliedschaft im Bundestag und im Rat der Europäischen Union über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung zulässig ist, ist sie über die gleichzeitige Landesregierungsmitgliedschaft nur teilweise herstellbar. Tatsächlich konnte herausgearbeitet werden, dass die Doppelmitgliedschaft Bundestag / Rat der Europäischen Union nur dann gefährlich ist, wenn diese über die Landesregierungsmitgliedschaft hergestellt wird. Insoweit besteht nur hier Handlungsbedarf dahingehend, eine generelle Inkompatibilitätsnorm im Verhältnis Bundestag / Landesregierung zu schaffen. Überwiegend zulässig sind Personalunionen zwischen Landtag und Bundesrat beziehungsweise zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union. Eine Ausnahme gilt jedoch für die Bürgerschaftsmitglieder Bremens und Hamburgs; sie können dem Bundesrat nicht angehören. Dass diese Inkompatibilitätsnormen, die sich direkt auf das Verhältnis Bürgerschaft / Senat bezie709  Vergleiche hierzu die Analyse der entsprechenden Inkompatibilitätsnormen unter § 3 B. II. 1. b) bb) (4) ff. 710  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 11. 711  Dörr, in: Beck-OK GG, Art. 50, Rn. 6.

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§ 3 (Un-)Vereinbarkeiten organschaftlicher Art

hen, im Verhältnis Bürgerschaft / Bundesrat beziehungsweise Bürgerschaft / Rat der Europäischen Union notwendig sind, um ansonsten bestehende Gefahren auszuschließen, konnte nicht festgestellt werden. Dies spricht für einen Handlungsbedarf dahingehend, die bestehenden Inkompatibilitätsnormen in Bremen und in Hamburg abzuschaffen. Anders ist dies dagegen in dem Fall zu beurteilen, in dem ein Landtagsabgeordneter als Bundesregierungsmitglied in den Rat der Europäischen Union entsandt wird. Hier drohen Interessenkonflikte, die eine Inkompatibilität zwischen Bundesregierungs- und Landtagsmitgliedschaft erforderlich macht und insoweit gesetzgeberischen Handlungsbedarf auslöst. Doppelmitgliedschaften zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat sind indirekt durch die Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Europäisches Parlament / Landesregierung ausgeschlossen. Weil es aber auch im Verhältnis Europäisches Parlament / Bundesrat zu Interessenkonflikten kommen kann, besteht kein Handlungsbedarf. Das Verhältnis ist bereits optimal ausgestaltet. 4. Überblick Die Möglichkeit, gleichzeitig zwei Funktionen in Organen unterschied­ lichen Typs auf unterschiedlicher Staatsebene ausüben zu können, ist de lege lata wie folgt ausgestaltet:

Abb. 8: Normative Ausgestaltung der Möglichkeit, gleichzeitig zwei Funktionen in Organen unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene ausüben zu können

§ 4 Darstellung und Analyse der (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art Unter § 4 werden sämtliche (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art untersucht. Hierunter werden zweipolige Verhältnisse verstanden, bei denen auf der einen Seite des Verhältnisses ein Angehöriger eines Legislativ- oder Exe­ kutivorgans und auf der anderen Seite eine privatwirtschaftliche Tätigkeit steht. Auch diese Untersuchung soll weiter unterteilt werden. So soll unter § 4 A. zunächst betrachtet werden, ob ein amtierendes Mitglied eines Exekutivoder eines Legislativorgans gleichzeitig eine privatwirtschaftliche Tätigkeit ausüben darf. Folglich soll unter § 4 B. herausgearbeitet werden, ob ein ehemaliges Mitglied eines Exekutiv- oder eines Legislativorgans alsbald nach Beendigung des Amtes eine berufliche Tätigkeit aufnehmen kann oder ob es hierbei gesetzlichen Beschränkungen unterliegt. Die jeweilige Untersuchung wird anhand des weiter oben dargelegten Schemas vorgenommen.1

A. (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied Zunächst wird untersucht, ob amtierende Mitglieder der Regierungs- oder Legislativorgane gleichzeitig eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft ausüben dürfen oder ob dies durch eine wirtschaftliche Unvereinbarkeit ausgeschlossen ist.

I. Regierung Im Folgenden werden die Mitglieder der Regierungsorgane betrachtet.

1  Siehe

hierzu die Ausführung unter § 1 C. I.

264

§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

1. Darstellung a) Bundesregierung Auf Bundesebene existieren zwei Normen, die das Verhältnis zwischen Regierungsamt und privater Tätigkeit regeln. aa) Art. 66 GG Auf verfassungsrechtlicher Ebene legt Art. 66 GG fest, dass weder der Bundeskanzler noch einer seiner Minister ein anderes besoldetes Amt, ein Gewerbe oder einen Beruf ausüben darf und ebenfalls nicht der Leitung oder ohne Zustimmung des Bundestages dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören darf. Adressat des Art. 66 GG sind nach seinem klaren Wortlaut nur der Bundeskanzler und die Bundesminister und damit die in Art. 62 GG genannten Mitglieder der Bundesregierung. Nicht erfasst sind parlamentarische und beamtete Staatssekretäre.2 Der Begriff des Ministers erfasst dagegen nicht nur Ressortminister, sondern ebenfalls Minister ohne eigenen Geschäftsbereich.3 In zeitlicher Hinsicht bezieht sich die Inkompatibilitätsnorm nur auf die Amtszeit, beginnend mit dem Amtsantritt und endend mit dem Ausscheiden aus dem Regierungsamt.4 Nachamtliche Betätigungen sind folglich nicht Gegenstand dieser Regelung. Unter den Begriff des Amtes fallen alle öffentlichen Ämter im statusrechtlichen Sinne.5 Umfasst sind damit Beamte, Richter und Soldaten.6 Da Art. 66 GG sich konkret nur auf „besoldete“ Ämter bezieht, greift das Verbot grundsätzlich nicht ein, wenn Regierungsmitglieder gleichzeitig ein Ehren2  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 5; Epping, in: Beck-OK GG, Art. 62, Rn. 4; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 7; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 3; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 8. 3  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 8. 4  So Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 10; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 2; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 9. 5  Siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 1. a); vgl. auch Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; so auch Herzog (in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 15), der später unter Rn. 28 ff. diskutiert, ob daneben auch Verfassungsämter umfasst sind; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 17; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10. 6  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 15; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 20; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 5.1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 22.



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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amt bekleiden.7 Eine Ausnahme soll aber dann gelten, wenn die dem Ehrenbeamten zukommende Entschädigung so hoch sei, dass sie einen „besoldungsähnlichen Charakter“ aufweise.8 Damit ist auch die ehrenamtliche Ausübung von Ämtern in einer politischen Partei oder in öffentlichen Verbänden als verfassungsrechtlich unproblematisch zu werten.9 Andererseits fallen jegliche auf privaten Erwerb gerichtete Tätigkeiten unter das Berufsausübungsverbot.10 Der Begriff des Berufes definiert sich als eine auf Dauer11 angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung der Lebensgrundlage dient12 und umfasst insoweit abhängige und unabhängige Tätigkeiten, hauptberufliche, aber auch Nebenbeschäftigungen.13 Es umschließt den Begriff des Gewerbes deshalb vollends.14 Hinsichtlich der Frage, ob unter den Begriff des Berufes auch Vortragsoder schriftstellerische Tätigkeiten fallen, muss differenziert werden: Hält das Mitglied der Regierung in dieser Funktion, also als Regierungsmitglied, Vorträge, so gelten diese als mit der generellen Amtsbesoldung des Regierungsmitglieds vergütet.15 Das Einfordern eines (darüber hinausgehenden) Entgeltes dürfte deshalb strafrechtliche Konsequenzen haben.16 Schriftstelle7  Siehe zur Untersuchung der diese einschließende Vorschrift des § 5 Abs. 2 BMinG weiter unten unter § 4 A. I. 1. a) bb) ff.; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 23; Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 11), der darauf hinweist, dass öffentliche Ehrenämter zwar nicht von Art. 66 GG, aber von § 5 Abs. 2 BMinG erfasst seien, versteht unter dem Begriff des „öffentlichen Ehrenamtes“ nicht nur Ämter, die auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage beruhen, sondern auch solche, die auf ein öffentliches Wirken gerichtet seien, so dass Ehrenämter in Interessengemeinschaften und Verbänden über § 5 Abs. 2 BMinG ebenfalls ausgeschlossen seien; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 5.1. 8  Siehe dazu Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 23. 9  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 25; differenzierend Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 11 f. 10  So Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 12; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 13. 11  Für Hermes (in Dreier II, Art. 66, Rn. 12) sind dagegen auch einmalige Tätigkeiten erfasst. 12  Statt vieler siehe nur Ruffert, in: Beck-OK GG, Art. 12, Rn. 40. 13  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 11; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 12; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 28. 14  So Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 42 unter Verweis auf Herzog auch Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 28. 15  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 12; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 30; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 13a; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 33. 16  Insbesondere ließe sich über die Vorteilsannahme nachdenken, so: MüllerFranken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 30; Oldiges /  Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 13a; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 33.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

rische Tätigkeiten fallen dagegen grundsätzlich17 nicht in das Tätigkeitsfeld von Regierungsmitgliedern.18 Wenn diese Tätigkeit aber nicht eine Erwerbsquelle an sich, sondern Darstellung der eigenen politischen Meinung ist, entsteht bei Zahlung eines herkömmlichen Honorars kein für Art. 66 GG relevanter Konflikt.19 Der zweite Halbsatz des Art. 66 GG erweitert die mit dem Regierungsamt inkompatiblen Funktionen auf die Zugehörigkeit zu einem Leitungsorgan oder zu einem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens, hinsichtlich der Zugehörigkeit zu einem Aufsichtsrat kann der Bundestag aber seine Zustimmung erteilen. Unabhängig von der Frage nach einer Besoldung werden dadurch leitende Tätigkeiten verboten.20 Für die Subsumtion unter den Begriff der Leitung oder des Aufsichtsrates ist alleine die von dem Organ ausgeübte Funktion entscheidend.21 Anderslautende Bezeichnungen sind unerheblich.22 Eine andere Auslegung würde Unternehmen ansonsten durch Wahl einer anderen Bezeichnung die Möglichkeit geben, Art. 66 GG zu umgehen.23 Die genannten Funktionen muss das Regierungsmitglied in einem auf Erwerb gerichteten Unternehmen innehaben. Verfolgt das Unternehmen eine andere Zweckrichtung, scheidet Art. 66 GG aus. Wie der Wortlaut des Art. 66 GG (Aufsichtsrat) schon nahelegt, fallen darunter nur solche Unternehmen, die eine entsprechende gesellschaftsrecht­ liche Organisation besitzen, so dass sie überhaupt über Aufsichtsräte oder aufsichtsratsähnliches Organ verfügen.24 Eine solche restriktive Auslegung 17  Amtsbezug kann nach Meinung von Müller-Franken / Uhle (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 31) dagegen zum Beispiel beim Schreiben von Vorworten oder Einleitungen festgestellt werden. 18  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 31 unter Verweis auf Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 34. 19  Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 13a; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 31; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 34. 20  So Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 29; Oldiges / Brink­ trine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 14; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 39. 21  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 49; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 83. 22  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn.  39 f. 23  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 84. 24  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 30; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 51 f.; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 41; Traupel, ­Ämtertrennungen und Ämterverbindungen zwischen staatlichen Leitungsämtern und



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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des Begriffs ist nötig, weil ansonsten der erste Halbsatz des Art. 66 GG leerlaufen würde.25 Dies entspricht auch dem Ziel der Norm, die Verbindung wirtschaftlicher und politischer Macht in einer Person zu verhindern, denn wirtschaftliche Macht erfordert eine gewisse Unternehmensgröße.26 Das Verbot ist aber anders als es die Aufzählung „Aufsichtsrat“ suggeriert, nicht auf bestimmte Gesellschaftsformen, insbesondere nicht auf Kapitalgesellschaften begrenzt.27 Dafür spricht einerseits die weite Fassung des Begriffs „Unternehmen“, der gerade nicht auf eine bestimmte Gesellschaftsform begrenzen will.28 Für eine entsprechende Auslegung streitet andererseits aber auch der dem Art. 66 GG zugrundeliegende Zweck der Vorbeugung von Interessenkonflikten, welche nicht nur bei der Zugehörigkeit des Regierungsmitglieds zu Kapitalgesellschaften, sondern auch bei Zugehörigkeit zu anderen Gesellschaftsformen drohen.29 Weil Zweck dieser Norm darüber hinaus auch der ist, eine Kumulation von politischer und wirtschaftlicher Macht in einer Person zu vermeiden, sind einschränkend nur wirtschaftliche Unternehmen umfasst.30 Für die Rechtsfolge differenziert Art. 66 GG zwischen den Halbsätzen: Während der erste Halbsatz hinsichtlich eines anderen besoldeten Amtes, eines Berufes oder eines Gewerbes „nur“ ein Verbot dahingehend aufstellt, dieses auszuüben, ordnet er als Rechtsfolge für den zweiten Halbsatz an, dass das Mitglied der Leitung oder dem Aufsichtsrat gar nicht angehören darf. Im ersten Fall genügt somit ein Ruhenlassen der mit der verbotenen Tätigkeit einhergehenden Rechte und Pflichten31, was zur Folge hat, dass der Betroffene nach Beendigung des Regierungsamtes seine frühere Tätigkeit (sofern keine nachamtliche Tätigkeitsbeschränkung den Weg versperrt) wieder aufnehmen kann.32 Leitungsämtern in Verbänden, S. 35; a. A. Mittag, in: Baumann-Hasske / Kunzmann, Art. 62, Rn. 18; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  86 f. 25  Mit diesem Argument siehe Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 51. 26  Vgl. Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 14. 27  Tsatsos, in: VerwArch 58 (1967), 360 (366); Traupel, Ämtertrennungen und Ämterverbindungen zwischen staatlichen Leitungsämtern und Leitungsämtern in Verbänden, S. 35; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 85. 28  Tsatsos, in: VerwArch 58 (1967), 360 (366). 29  Tsatsos, in: VerwArch 58 (1967), 360 (366); Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 85. 30  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  84 f. 31  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 41; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 16. 32  Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 16.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Ein Ruhen der Pflichten ist für das Verbot des zweiten Halbsatzes nicht ausreichend. Keiner der beiden Funktionen darf er angehören, er muss diese vollständig niederlegen. Der Gesetzgeber will die Regierungsmitglieder der Wirtschaft insgesamt fernhalten. Allerdings geht dieses Verbot nicht so weit, dass er nicht weiterhin Eigentümer oder Gesellschafter des Unternehmens bleiben oder Anteile an diesem halten darf, solange er ihm gegenüber dadurch nicht weisungsbefugt ist.33 Etwaigen Interessenkonflikten, die sich ergeben können, wenn der Minister in dieser Eigenschaft Entscheidungen in Bezug auf „sein“ Unternehmen treffen muss, können über § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG begegnet werden.34 Von dem Verbot, dem Aufsichtsrat anzugehören, kann der Bundestag Ausnahmen zulassen. Die Norm enthält allerdings keine Aussage darüber, unter welcher Voraussetzung die Zustimmung erteilt werden kann. Trotzdem ist der Bundestag in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei. Eine Einschränkung enthält der durchaus weite Wortlaut zunächst dadurch, dass ein öffentliches Interesse für die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats vorliegen muss.35 Ein Beleg dafür findet sich in der Entstehungsgeschichte der Norm36: Die Fassung des heutigen Art. 66 GG enthielt in der ursprünglichen Form des Organisationsausschusses37 zunächst keine Dispensmöglichkeit. Auf die Frage des Redaktionsausschusses hin, ob man nicht eine Ausnahme für solche Unternehmen machen wolle, bei denen der überwiegende Einfluss des Bundes sichergestellt sei, einigte sich der Hauptausschuss darauf, hinter das Wort „noch“ die Wörter „ohne Zustimmung des Bundestags“ aufzunehmen.38 Hieraus folgt, dass nur bei Vorliegen dieses öffent­lichen Interesses eine Ausnahmeerteilung in Betracht kommt.

33  Siehe auch die Besprechung dieser Problematik von Commandeur, in: DÖV 2017, 1017 (1019 f.); Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 53; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 42; Weckerling-Wilhelm, in: Umbach / Clemens II, Art. 66, Rn. 19. 34  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 40. 35  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 104. 36  Die Entstehungsgeschichte zieht auch Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 104 f.) zur Begründung der Notwendigkeit des Vorliegens eines öffentlichen Interesses heran. 37  Der damalige Art. 89c in der Fassung des Organisationsausschusses lautete auf: „Der Bundeskanzler und die Bundesminister dürfen kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung noch dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören.“ Zu finden ist dies in den Protokollen zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 412. 38  Protokolle zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01. 1949, S. 413.



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Inkompatibilität ergeben sich aber noch weitere Einschränkungen für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung. Führt man sich den Zweck des Art. 66 GG vor Augen, der darin liegt, Interessenkonflikte in der Person des Regierungsmitglieds auszuschließen, so könnte man dazu kommen, die Mitgliedschaft in dem Aufsichtsrat einerseits nur dann zu gewähren, wenn das Unternehmen gleiche Interessen wie der Bund verfolgt und andererseits, wenn das Regierungsmitglied in dieser Eigenschaft nicht Aufgaben, die Unternehmensbezug aufweisen, wahrnimmt.39 Als Regierungsmitglied ist er dem Gemeinwohl gegenüber verpflichtet, während er sich als Aufsichtsratsmitglied ausschließlich am Unternehmensinteresse zu orientieren hat.40 Wenn das betreffende Unternehmen nun keine Bundesinteressen verfolgt, etwa, weil die Beteiligung des Bundes nur marginal ist, drohen immer dann Interessenkonflikte, wenn die jeweils wahrzunehmenden Aufgaben oder zu treffenden Entscheidungen sowohl Berührungspunkte mit dem Regierungsamt als auch mit dem Aufsichtsratsmandat aufweisen.41 Damit die Durchsetzung des Gemeinwohls – und auf nichts anderes zielt Art. 66 GG, wenn er Interessenkonflikte verhindern will – gewährleistet ist, darf der Dispens einschränkend generell nur dann erteilt werden, wenn das betroffene Unternehmen ebenfalls Bundesinteressen verfolgt.42 Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte, die den Dispens für den Fall schuf, in dem der überwiegende Einfluss des Bundes in dem Unternehmen sichergestellt ist.43 Nach der hier vertretenen Ansicht entfällt die Möglichkeit, eine Ausnahme bereits dann zuzulassen, wenn der Bund an dem betroffenen Unternehmen 39  Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 111, 139 ff.) diskutiert dies unter den Stichpunkten „Unternehmensbezogene Beschränkungen“ (S. 111 ff.) und „Funktionsbezogene Einschränkungen“ (S.  139 ff.). 40  Siehe zu der Stellung des Aufsichtsratsmitglieds nach seiner Bestellung Säcker, in: FS Rebmann, 781 (783 ff.). 41  Als milderes Mittel kommt die Befangenheitsvorschrift des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG nicht in Betracht, weil die Konflikte im Rahmen der Unternehmenstätigkeit auftreten und sich § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG nur auf Verwaltungstätigkeiten bezieht, vgl. insoweit Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 118. 42  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 14; so auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 138. Veens Erörterungen umfassen auch die Frage, wie diese Unternehmen konkret ausgestaltet sein müssen, a. a. O., S.  123 ff. 43  Ebenfalls unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 14; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 114.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

zwar nicht beteiligt ist, aber ein vergleichbares öffentliches Interesse vorliegt.44 Für die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 66 GG muss differenziert werden: Legt das Regierungsmitglied die inkompatible Funktion vor Amtsantritt nicht von sich aus nieder, kann der Bundespräsident die Ernennung des Mitglieds so lange verweigern, bis das Verbot des Art. 66 GG nicht mehr greift; tritt der Inkompatibilitätsfall nach Amtsantritt ein, bedarf es einer förmlichen Entlassung aus dem Regierungsamt.45 bb) § 5 Abs. 1 und Abs. 2 BMinG Einfachgesetzlich legt § 5 BMinG in seinen ersten beiden Absätzen wirtschaftliche Inkompatibilitäten für die Bundesregierungsmitglieder fest. Die Norm wiederholt dabei in seinem ersten Absatz größtenteils die bereits in Art. 66 GG festgelegten Unvereinbarkeiten46, so dass insoweit auf die entsprechenden Ausführungen47 verwiesen werden kann. Hier hat § 5 Abs. 1 BMinG nur deklaratorische Wirkung.48 Teilweise erweitert § 5 Abs. 1 und Abs. 2 BMinG die Norm des Art. 66 GG mindestens vom Wortlaut her, so dass sie dort konstitutive Wirkung entfalten könnte. Diese Abweichungen sollen näher betrachtet werden. Zunächst schließt § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG neben der in Art. 66 GG bereits aufgeführten Aufsichtsratszugehörigkeit institutionell zusätzlich auch die Zugehörigkeit zu dem Vorstand und dem Verwaltungsrat aus. Da Vorstände aber ebenfalls Leitungsorgane sind49, stellt sich der in § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG verwendete Begriff als eine unschädliche Andersbezeichnung dar.50 Fraglich ist, ob dem Verbot der Verwaltungsratszugehörigkeit konstitutive Bedeutung zukommt. Weil die jeweiligen Begrifflichkeiten aber unerheblich sind und nur die dahinterstehende Funktion entscheidend ist51, geht § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG auch hier nicht über das Verbot des Art. 66 GG hi­naus. 44  Dieser Ansicht sind Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 37; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 48; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 44; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 47. 45  Siehe hierzu bereits die Erörterung der Rechtsfolge des Art. 66 GG unter § 3 B. I. 1. a) aa) (1) am Ende. 46  Dies war durchaus das Ziel des Gesetzgebers, siehe dazu BT-Drs. 1 / 3551, S. 7. 47  Siehe dazu die Ausführungen zu § 4 A. I. 1. a) aa). 48  Siehe zu der Wirkung einfachgesetzlicher Vorschriften die Ausführung zu § 2 D. 49  Vgl. § 76 Abs. 1 AktG. 50  So siehe Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 1. 51  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu Art. 66 GG unter § 4 A. I. 1. a) aa).



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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Verwaltungsräte52 üben ebenfalls aufsichtsrechtliche Funktionen aus, so dass dies ebenfalls vom Verbot des Art. 66 GG umfasst ist.53 Die Erweiterung der in Art. 66 GG und auch in § 5 Abs. 1 S. 3 BMinG enthaltenen Möglichkeit des Bundestages, eine Ausnahme vom Verbot der Aufsichtsratstätigkeit zu erteilen, um eine Dispensmöglichkeit auch für eine Verwaltungsratszugehörigkeit zu eröffnen, ist nur die Konsequenz aus der Aufzählung des Satz 2 von § 5 Abs. 1 BMinG. § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG verbietet zudem auch die entgeltliche Tätigkeit als Schiedsrichter und die Abgabe außergerichtlicher Gutachten. Die unentgeltliche Ausübung beider Tätigkeiten ist ebenso wie die entgeltliche Erstattung gerichtlicher Gutachten erlaubt.54 Durch die Entgeltlichkeit bringt sich das Regierungsmitglied in Abhängigkeiten, die verhindert werden sollen.55 Gerichtliche Gutachten können dagegen auch gegen Entgelt abgeben werden, weil das Regierungsmitglied für das Gericht und nicht für eine Partei tätig wird, so dass eine Unabhängigkeit gewahrt ist.56 Um bestimmen zu können, ob dieses Verbot deklaratorische oder konstitutive Wirkung entfaltet, muss darauf abgestellt werden, wie häufig der Betroffene diese Tätigkeiten ausübt: Besteht eine gewisse Dauerhaftigkeit, dürfte die Tätigkeit schon unter das in Art. 66 GG angeordnete Berufsausübungsverbot fallen, so dass § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG nur deklaratorisch wirkt, während, wenn sie nur einmalig ausgeübt wird, § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG konstitutive Wirkung entfaltet.57 In Satz 2 findet sich ein ausdrücklicher Verweis, dass das Verbot „während ihrer Amtszeit“ gilt. Obwohl Art. 66 GG ein solch ausdrücklicher Hinweis fehlt, ist hier ebenfalls unbestritten58, dass dieser nur für die Amtszeit gilt, so dass § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG auch in der Hinsicht nicht über die verfassungsrechtliche Regelung hinausgeht. 52  Bezeichnung für das Aufsichtsorgan von Körperschaften des öffentlichen Rechts. 53  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 31; Müller-Franken /  Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 40; Schenke, in: BKGG, Art. 66, Rn. 45. 54  Siehe dazu die Gesetzesbegründung BT-Drs. 1 / 3551, S. 7. 55  Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 2. 56  Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 2. 57  So ebenfalls Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 29; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 32; ohne nähere Differenzierung schreibt Epping (in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 28 a. E.) § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG deklaratorische Wirkung zu. 58  So Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 10; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 66, Rn. 2; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 9.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Eine Erweiterung enthält § 5 BMinG im Vergleich zu Art. 66 GG im zweiten Absatz. Dieser normiert in Satz 1, dass die Mitglieder der Regierung während ihrer Amtszeit kein öffentliches Ehrenamt bekleiden sollen, wovon, dem zweiten Satz des zweiten Absatzes zufolge, die Bundesregierung als Gesamtkabinett59 Ausnahmen zulassen kann. Art. 66 GG beschränkt dagegen das Verbot auf die Ausübung besoldeter Ämter. Die Einhaltung des Verbots des § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG steht – trotz des etwas unglücklichen Wortlauts – nicht im Ermessen der Bundesregierungsmitglieder. Das „sollen“ bezieht sich vielmehr auf den Satz 2, wonach das Verbot grundsätzlich besteht, Ausnahmen aber zugelassen werden können.60 Mit dem Begriff des öffentlichen Ehrenamtes meint das Gesetz solche, die öffentlich-rechtlicher Natur sind.61 Die Rechtsfolge des § 5 Abs. 1 BMinG stimmt mit derjenigen des Art. 66 GG überein. Der Abs. 2 des § 5 BMinG spricht abweichend davon, dass ein öffentliches Ehrenamt nicht bekleidet werden dürfe, was aber so viel bedeutet, als dass das Regierungsmitglied ein solches Ehrenamt nicht gleichzeitig innehaben darf.62 Wird entgegen der Vorschrift das inkompatible Amt nicht niedergelegt, so kann der Bundespräsident vor Ernennung dieselbe verweigern, wird ein inkompatibles Amt während der Amtszeit aufgenommen, so bedarf es einer förmlichen Entlassung63, die gemäß Art. 64 Abs. 1 GG und einfachgesetzlich gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 BMinG zumindest in Bezug auf die Bundesminister jederzeit möglich ist. b) Landesregierungen Die meisten Landesverfassungen verfügen ebenfalls über mit den Bundesnormen vergleichbare wirtschaftliche Inkompatibilitäten, wobei diese teilweise in der Verfassung oder nur einfachgesetzlich, teilweise aber auch in beidem Niederschlag gefunden haben. Einzig in Hessen gibt es weder eine verfassungsrechtliche, noch eine einfachgesetzliche Unvereinbarkeit.

Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 21. Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 5. 61  Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 5; weiter fassen Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 11) den Begriff, indem sie davon ausgehen, dass nicht nur Ämter umfasst sind, die auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage beruhen, sondern auch solche, die auf öffentliches Wirken gerichtet sind. 62  So Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 21. 63  Siehe dazu die Ausführung zur Rechtsfolge des Art. 66 GG unter § 4 A. I.  1. a) aa) am Ende. 59  So 60  So



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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Die Normen weisen teilweise große Ähnlichkeit mit den Normen auf ­ undesebene auf, so dass hier nur auf die bestehenden Unterschiede eingeB gangen werden soll und ansonsten auf die Ausführungen zu den Bundesnormen64 verwiesen wird. aa) Inhalt der verfassungsrechtlichen Regelungen Die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen65 haben ebenfalls eine verfassungsrechtliche Regelung getroffen. (1) Regelungsadressat Diese verfassungsrechtlichen Normen haben mit Art. 66 GG zunächst gemein, dass sie sich an die Mitglieder der Regierung wenden. Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf richtet das Berufsausübungsverbot einschränkend nur an hauptamtliche Regierungsmitglieder, was Folge des Umstandes ist, dass in BadenWürttemberg gemäß Art. 45 Abs. 2 S. 2 BaWüVerf auch ehrenamtliche Staatsräte zu Mitgliedern der Regierung ernannt werden können. Für diese gilt das Verbot nicht.66 Daneben richtet Art. 57 S. 1 BayVerf das Verbot nicht nur an den Ministerpräsidenten und die Staatsminister, sondern auch an Staatssekretäre, die gemäß Art. 43 Abs. 2 BayVerf ebenfalls Mitglieder der Regierung sind. Dieser Aufzählung hätte es nicht bedurft, denn die Wendung „Mitglieder der Regierung“ wäre in Zusammenschau mit der entsprechenden bayerischen Norm, die festlegt, wer Regierungsmitglied ist, ausreichend gewesen. Auf diese Weise handhabt es auch der bremische und der sächsische Verfassungsgeber, nach der ebenfalls Staatsräte (in Bremen, vgl. Art. 107 Abs. 1 S. 3 BremVerf) oder Staatssekretäre (in Sachsen, vgl. 59 Abs. 2 S. 2 SächsVerf) Mitglieder der Regierung sein können und somit von der Inkompatibilität umfasst sind.

64  Siehe hierzu die Darstellung der Normen auf Bundesebene unter § 4 A. I. 1.  a) aa) und § 4 A. I. 1. a) bb). 65  Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf, Art. 57 BayVerf, Art. 95 BbgVerf, Art. 113 BremVerf, Art. 40 HmbVerf, Art. 45 Abs. 1 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 NDSVerf, Art. 64 Abs. 2, 3 NRWVerf, Art. 62 Abs. 2 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf, Art. 41 SHVerf, Art. 72 Abs. 2 ThürVerf. 66  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 4.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(2) Amts- und Berufsausübungsverbot Nahezu jede dieser Regelungen enthält wie auch Art. 66 S. 1 HS. 1 GG ein Verbot für Regierungsmitglieder dahingehend, dass diese kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben dürfen. Einzig Brandenburg, Bremen und Nordrhein-Westfalen konkretisieren das „andere Amt“ in der Form, dass dies ein öffentliches sein muss. Weil aber unter den in Art. 66 GG verwendeten Amtsbegriff ebenfalls nur öffentliche Ämter67 fallen, ist darin kein inhaltlicher Unterschied zu Art. 66 GG festzumachen. Bremen und Nordrhein-Westfalen enthalten im Vergleich zu den anderen Inkompatibilitätsvorschriften der Länder und des Bundes keine Konkretisierung dahingehend, dass das andere Amt besoldet sein muss. Insofern umfasst das verfassungsrechtliche Verbot auch Ehrenämter.68 Weil auf Bundesebene, in Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen die Ausübung von Ehrenämtern durch die entsprechende einfachgesetzliche Normierung69 der wirtschaft­ lichen Inkompatibilität ausgeschlossen wird, ergibt sich hieraus ein inhalt­ licher Unterschied. Im Gegensatz dazu verfügen die Regelungen in Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein zwar über den Hinweis, dass nur die Ausübung besoldeter Ämter ausgeschlossen ist, allerdings existiert in diesen Länder entweder keine einfachgesetzliche Regelung70 oder aber die bestehenden einfachgesetzlichen Regelungen verfügen nicht über ein Verbot, ehrenamtlich tätig zu werden71. Insoweit ist es den Regierungsmitgliedern in Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein erlaubt, Ehrenämter ausüben.72 Die Regelungen in Bremen, Hamburg und in Nordrhein-Westfalen verfügen darüber hinaus über den Hinweis, dass neben dem Amt auch eine andere Berufstätigkeit beziehungsweise jede sonstige Berufstätigkeit mit dem Regierungsamt unvereinbar ist, die gleichzeitige Ausübung eines Gewerbes ist dagegen nicht aufgezählt. Weil aber in Art. 66 GG der Begriff des Gewerbes in dem Begriff Beruf aufgeht, ergibt sich hieraus keine inhaltliche Abweichung.73 67  Siehe

dazu die angegebenen Quellen unter Fußnote 5 in diesem Kapitel. in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 4. 69  § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG, § 5 Abs. 3 S. 1 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 2 BayMinG, § 3 Abs. 5 MVMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 NDSMinG, § 4 Abs. 4 S. 1 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 ThürMinG. 70  So in Hamburg und Schleswig-Holstein. 71  So in § 3 BbgMinG. 72  So ebenfalls für Brandenburg Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 2; für Hamburg David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 9; für Schleswig-Holstein: Nolte, in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack, Art. 34 a. F., Rn. 7. 68  Heusch,

A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied



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Von der Rechtsfolge her verbieten sämtliche Normen nur die Ausübung eines Berufes oder eines Gewerbes, wenn letzteres – wie soeben dargestellt – überhaupt gesondert aufgezählt wird. In Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen ist dies im Vergleich zum Wortlaut der anderen Normen, der „dürfen nicht […] ausüben“ lautet, etwas anders formuliert.74 Daraus ergibt sich aber kein Unterschied. In Abweichung zu der bundesverfassungsrechtlichen Regelung und den Regelungen der Länder Bayern, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern75, Schleswig-Holstein und Thüringen sieht bereits das Landesverfassungsrecht in Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, NordrheinWestfalen und Sachsen-Anhalt76 die Möglichkeit vor, Ausnahmen von dem Ausübungsverbot zuzulassen. Nicht deutlich ist indes, wie weit der Ausnahmevorbehalt geht, der in der sächsischen Verfassung enthalten ist. Art. 62 Abs. 2 S. 5 SächsVerf normiert zunächst generell, dass die Staatsregierung mit Zustimmung des Landtags weitere Ausnahmen zulassen kann. Weil das Amts- und Berufsausübungsverbot in Art. 62 Abs. 2 S. 1 SächsVerf und damit vor S. 5 geregelt ist, kann man zu der Annahme gelangen, dass sich die Ausnahmeerteilung des S. 5 auch auf dieses Verbot bezieht.77 Dagegen spricht aber, dass sich die Sätze 3 und 4 der Regelung eindeutig nur auf das in S. 2 normierte Zugehörigkeitsverbot beziehen.77a Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Gesetzgeber in 73  Siehe

dazu bereits weiter oben unter § 4 A. I. 1. a) aa). Bremen und in Nordrhein-Westfalen „ist die Ausübung […] in der Regel unvereinbar“, in Hamburg fehlt dagegen das „in der Regel“; dies liegt wohl daran, dass Hamburg im Vergleich zu Bremen und Nordrhein-Westfalen nicht die Möglichkeit enthält, Ausnahmen von dem Berufsverbot zuzulassen. 75  Die Regelung Mecklenburg-Vorpommerns weist große Ähnlichkeit mit den Regelungen Niedersachsens und Sachsen-Anhalts auf. Trotzdem lässt sie nur Ausnahmen von dem Zugehörigkeitsverbot und nicht auch von dem Berufsausübungsverbot zu (so ebenfalls Thiele, in: Thiele / Pirsch / Wedemeyer, Art. 45, Rn. 3). Denn Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf und Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachAnhVerf regeln zunächst, dass Ausnahmen zuzulassen sind und normieren danach durch das „insbesondere“ ein Regelbeispiel für die Entsendung in Organe, an denen das Land beteiligt ist. Art. 34 Abs. 1 S. 3 MVVerf fehlt der Hinweis, dass Ausnahmen insgesamt zuzulassen sind, sie enthält eine einzige Ausnahmeerteilungsmöglichkeit für den Fall, dass der Betroffene in Organe von Unternehmen, an denen das Land beteiligt ist, entsendet werden soll. 76  Art. 53 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf, Art. 95 S. 3 BbgVerf, Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf, Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVef, Art. 64 Abs. 2 S. 2 NRWVerf und Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf. 77  Dieser Ansicht ist Mittag, in: Baumann-Hasske / Kunzmann, Art. 62, Rn. 20. 77a  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 193. 74  In

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

S. 3 und S. 4 sich konkret nur auf S. 2 bezieht, während der dahinterstehende S. 5 wieder allgemein auf alle Sätze Anwendung finden soll. Für die Auslegung spricht auch die Wendung „weitere Ausnahmen“ des S. 5, die nahelegt, dass es schon mindestens eine andere Ausnahmemöglichkeit gibt. Diese bereits bestehende Ausnahme ist in S. 3 geregelt und bezieht sich ausdrücklich nur auf das Zugehörigkeitsverbot des S. 2.77b Deshalb muss die generelle Ausnahmemöglichkeit des S. 5 so ausgelegt werden, dass grundsätzlich weitere Ausnahmen vom Zugehörigkeitsverbot möglich sind und nicht nur diejenige, die bereits in S. 3 geregelt ist. Die sächsische Regelung sieht damit keine Dispensoption von dem Amts- und Berufsausübungsverbot vor.78 Anders als der Wortlaut der bremischen und der nordrhein-westfälischen Regelung es nahelegt, kann der Senat oder die Landesregierung dem Betroffenen nicht die Beibehaltung des anderen öffentlichen Amtes, sondern nur die des Berufes gestatten.79 Wie der Wortsinn „Beibehaltung“ verdeutlicht, kann es sich lediglich um solche Berufstätigkeiten handeln, die bereits vor Amtsernennung bestanden.80 In Baden-Württemberg, Brandenburg, Niedersachsen und in Sachsen-Anhalt geht der Ausnahmevorbehalt dagegen weiter. Er ist als eigener Satz hinter die jeweils zuvor normierten Verbote gestellt und ermöglicht dem Landtag beziehungsweise der Landesregierung81, Ausnahmen zuzulassen oder über Ausnahmen zu entscheiden82.83 Damit bezieht er sich seinem Wort77b  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsarbeit und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 193. 78  Dieser Ansicht ist auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 193 f. 79  Liest man Art. 113 Abs. 1 S. 1 BremVerf oder Art. 64 Abs. 2 S. 1 NRWVerf, so scheint sich „in der Regel“ auch auf die Ausübung des öffentlichen Amtes zu beziehen, weshalb man annehmen könnte, dass auch hiervon Ausnahmen erteilt werden können. Erst durch den jeweiligen Satz 2 wird deutlich, dass nur die Beibehaltung der Berufsausübung gestattet werden kann. Harich (in: Landesverfassung Bremen, Art. 113, Rn. 5) sieht in S. 2 von Art. 113 Abs. 1 BremVerf dagegen wegen der besonderen Privilegierung von Berufstätigen eine Spezialvorschrift und keine Ausnahmebestimmung, woraus er folgert, dass auch die Ausübung eines anderen öffentlichen Amtes gestattet werden könne. Heusch (in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 9) vertritt ebenfalls die Ansicht, dass sich die Ausnahmegestattung des Art. 64 Abs. 2 S. 2 NRWVerf nur auf die Berufstätigkeit bezieht. 80  Neumann, Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, Art. 113, Rn. 8. 81  Nur in Niedersachsen ist die Landesregierung zuständig, in Baden-Württemberg, Brandenburg und Sachsen-Anhalt dagegen der Landtag. 82  Der Ausnahmevorbehalt in Brandenburg lautet „Über Ausnahmen entscheidet der Landtag.“, weshalb hier zu den Regeln Baden-Württembergs, Niedersachsens und Sachsen-Anhalts abgegrenzt wurde. 83  Art. 53 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf, Art. 95 S. 3 BbgVerf, Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf und Art. 67 Abs. S. 2 SachsAnhVerf.



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laut nach auf sämtliche zuvor genannten Verbote84, also anders als in Bremen und Nordrhein-Westfalen nicht nur auf die Berufstätigkeit, sondern auch auf die gleichzeitige Ausübung eines anderen besoldeten Amtes. Die niedersächsische und die sachsen-anhaltische Regelung enthält darüber hinaus noch einen Hinweis auf die Voraussetzung, unter der eine Ausnahme erteilt werden kann, nämlich für die Entsendung in Organe von Unternehmen, an denen die öffentliche Hand beziehungsweise das Land beteiligt ist. Diese Konkretisierung85 bezieht sich jedoch nur auf die Ausnahmeerteilung von dem Zugehörigkeitsverbot und nicht auch auf die Ausnahmeerteilungsmöglichkeit von dem Amts- und Berufsausübungsverbot. Unterschiedlich ist auch das für die Gestattung beziehungsweise für die Ausnahmegenehmigung zuständige Organ. Während die Zuständigkeit in Baden-Württemberg, Brandenburg und in Sachsen-Anhalt bei dem Landtag liegt, erteilt in Bremen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen der Senat beziehungsweise die Landesregierung die Ausnahme. (3) Unternehmenszugehörigkeit In allen verfassungsrechtlichen Vorschriften der Länder ist auch ein Verbot dahingehend enthalten, dass die Mitglieder der Regierung nicht gleichzeitig Organen eines Unternehmens angehören dürfen. Ausnahmen hiervon können ebenfalls zugelassen werden. Diese Normen unterscheiden sich dabei in fünf Punkten voneinander: erstens, hinsichtlich der jeweiligen Unternehmensorgane, die die Regierungsmitglieder nicht gleichzeitig bekleiden dürfen, zweitens, hinsichtlich der Frage, wie das jeweilige Unternehmen ausgestaltet sein muss, drittens dadurch, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme erteilt werden kann, viertens dahingehend, auf welches Organ sich diese Dispensmöglichkeit bezieht und fünftens, hinsichtlich des für die Erteilung dieser Ausnahme zuständigen Organs. Hieran soll sich orientiert und entsprechend untergliedert werden.

84  So ebenfalls Braun (Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 9), der allerdings aufgrund des Zwecks der Ausnahmegestattung nur einen geringen Anwendungsbereich für Ausnahmen nach S. 1 (anderes besoldetes Amt, Gewerbe, Beruf) sieht; Feuchte, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 7; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 6, 28. 85  Siehe dazu weiter unten unter § 4 A. I. 1. b) aa) (3) (c).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(a) Inkompatible Unternehmensorgane Sämtliche Vorschriften verbieten den Regierungsmitgliedern,86 gleichzeitig dem Aufsichtsrat eines Unternehmens anzugehören87. Die Regelungen Bremens, Hamburgs und Nordrhein-Westfalens nennen dagegen Verwaltungsräte statt Aufsichtsräte. Weil Verwaltungsräte ebenfalls eine Aufsichtsfunktion ausüben, ergeben sich dadurch aber keine Abweichungen im Vergleich zu Art. 66 GG. Die Regelung in Brandenburg benennt die jeweiligen Organe nicht konkret, sondern verbietet den Mitgliedern der Regierung einem seiner (des Unternehmens) Organe anzugehören. Von dieser weiten Formulierung ist auch die Zugehörigkeit zu dem Aufsichtsrat umfasst.88 Im Ergebnis geht die Norm aber weiter als Art. 66 GG, in dem die Zugehörigkeit zu jedem anderen Organ ausgeschlossen ist.89 Die thüringische Verfassung schließt die Angehörigkeit zu einem Aufsichtsgremium aus. Aus der Formulierung ergibt sich, dass dieses Gremium ebenfalls Aufsichtsfunktionen wahrnehmen muss, so dass sich auch hier keine Abweichung zur bundesverfassungsrechtlichen Regelung ergibt. Die Regelung Baden-Württembergs, die Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, Sachsen-Anhalts, Schleswig-Holsteins und Thüringens enthalten wie auch Art. 66 GG ein Verbot dahingehend, der Leitung eines Unternehmens anzugehören. Dagegen sprechen die bayerische, die bremische, die nordrhein-westfälische und die sächsische Norm statt Leitung von Vorstand. Da Vorstände ebenfalls Leitungsorgane sind90, ergibt sich kein Unterschied zu der Norm der Bundesverfassung. Auch von der Formulierung der bran86  Während Art. 53 Abs. 2 S. 1 BaWüVerf das Berufsausübungsverbot nur an die hauptamtlichen Mitglieder der Regierung richtet, ist das Unternehmenszugehörigkeitsverbot in Art. 53 Abs. 2 S. 2 BaWüVerf an sämtliche Mitglieder der Regierung, also auch an die ehrenamtlichen Staatsräte, adressiert. 87  Etwas andere Formulierungen wählen Bremen, Hamburg und NordrheinWestfalen. Art. 40 Abs. 2 HmbVerf legt fest, dass der Senat im Einvernehmen mit der Bürgerschaft genehmigen kann, dass die Mitglieder des Senats dem Verwaltungsoder Aufsichtsrat eines den Gelderwerb bezweckenden Unternehmens angehören dürfen. Hieraus ergibt sich nur im Umkehrschluss ein grundsätzliches Verbot, gleichzeitig dem Aufsichtsrat eines Unternehmens anzugehören. Art. 113 Abs. 2 S. 1 BremVerf und Art. 64 Abs. 3 S. 1 NRWVerf normiert, dass die Wahl in den Vorstand, Verwaltungsrat oder Aufsichtsrat industrieller oder ähnlicher den Gelderwerb bezweckenden Unternehmen nur mit Genehmigung des Senats / des Hauptausschusses angenommen werden darf. Auch hieraus folgt, dass die Regierungsmitglieder den genannten Organen grundsätzlich nicht angehören dürfen, sondern dafür eine Genehmigung erforderlich ist. 88  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 170. 89  Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 4. 90  Vgl. § 76 Abs. 1 AktG.

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denburgischen Norm „Unternehmen oder seiner Organe“ ist ebenfalls das Leitungsorgan umfasst. Einzig in Hamburg wird weder von Leitung, noch von Vorstand gesprochen. Allerdings weist diese Norm im Vergleich zu den übrigen Normen eine andere Regelungstechnik auf. Ein Verbot, gleichzeitig einem Unternehmen anzugehören, wird nicht ausdrücklich normiert, vielmehr wird die Zugehörigkeit zur Leitung oder zum Aufsichtsrat von dem weiten Berufsverbot des Art. 40 Abs. 1 HmbVerf mitumfasst.91 In der Zusammenschau mit Art. 40 Abs. 2 HmbVerf ergibt sich aber, dass der Senat die Zugehörigkeit eines Senatsmitgliedes zu einem Aufsichtsrat oder einem Verwaltungsrat genehmigen kann. Das Schweigen des Gesetzgebers hinsichtlich der Ausnahmemöglichkeit für die Zugehörigkeit zum Vorstand oder der Leitung eines Unternehmens kann nur dahingehend interpretiert werden, dass diese generell ausgeschlossen ist.92 (b) Unternehmen Eine dem Art. 66 GG entsprechende Formulierung findet sich in der Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, SachsenAnhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. In Baden-Württemberg und in Brandenburg wird das Unternehmen dahingehend konkretisiert, dass dieses auf wirtschaftliche Betätigung gerichtet sein muss. Gleich haben die Vorschriften mit der bundesverfassungsrecht­ lichen Regelung, dass es sich um wirtschaftliche Unternehmen handeln muss.93 Sie unterscheiden sich allerdings insoweit von Art. 66 GG, als dass die Unternehmen nicht auf Erwerb ausgerichtet sein müssen, weshalb sie vergleichsweise strenger sind als die Regelung der Bundesverfassung.94 In Bayern und in Sachsen muss es sich bei dem Unternehmen um eine private Erwerbsgesellschaft handeln. Fraglich ist, welche Unternehmen da­ runter zu fassen sind. Aus der Nutzung des Wortes „Gesellschaft“ soll nicht folgen, dass das Verbot auf Gesellschaftsformen beschränkt ist.95 Hier könne nur entscheidend sein, ob das Unternehmen wie eine Gesellschaft David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 8. auch David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40,

91  Vgl. 92  So

Rn. 12. 93  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 8. 94  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 8. 95  Lindner, in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 14; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 164.

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ausgestaltet sei.96 Somit gibt es keinen inhaltlichen Unterschied zwischen „auf Erwerb gerichtetes Unternehmen“ in Art. 66 GG und „Erwerbsgesellschaft“ in Art. 57 S. 1 BayVerf und Art. 62 Abs. 2 S. 2 SächsVerf. Unterschiedlich ist aber, dass in Bayern und Sachsen einschränkend nur private Erwerbsgesellschaften von dem Verbot umfasst sind. Damit gilt das Zugehörigkeitsverbot nicht für öffentlich-rechtliche Unternehmen. Wieder anders ist der Unternehmensbegriff in den Verfassungen von Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen ausgestaltet. Während die Normen Bremens und Nordrhein-Westfalens das Unternehmen als eine industrielle oder ähnliche den Gelderwerb bezweckende Unternehmung konkretisieren, regelt die hamburgische Vorschrift, dass das Unternehmen ein den Gelderwerb bezweckendes sein muss. Dies sei dann der Fall, wenn das Unternehmen auf eine entgeltliche Tätigkeit gerichtet sei.97 Dieses Entgelt müsse darüber hinaus in Geld bestehen.98 Weil dies aber überwiegend der Fall ist, ergibt sich hier ebenfalls keine Abweichung zu der Norm der Bundesverfassung.99 Für die Beantwortung der Frage, wann es sich um ein ähnliches Unternehmen im Sinne der Vorschriften Bremens und Nordrhein-Westfalens handelt, sei auf den Gesetzeszweck abzustellen, der darin bestehe, der „Vermischung amtlicher Stellung und persönlichen Profits“ zu begegnen.100 Eine weite Auslegung sei deshalb nötig.101 (c) Ausnahmemöglichkeit Von dem Verbot, der Leitung oder dem Aufsichtsrat eines Unternehmens anzugehören, kann nach jeder Landesverfassung eine Ausnahme erteilt werden. Dieser Ausnahmedispens ist von Land zu Land unterschiedlich ausgestaltet und unterscheidet sich im Wesentlichen dadurch, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit eine Erteilung überhaupt in Betracht kommt, welches Organ von ihr umfasst ist und dadurch, ob die Entscheidung 96  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 164. 97  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 173. 98  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 173. 99  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 173. 100  Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 9. 101  Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 9; Tettinger, in: Löwer / Tettinger, Art. 64, Rn. 20.



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hierüber eine gebundene ist oder ob sie im Ermessen des für die Erteilung zuständigen Organs steht. Hier wird zunächst nur der Frage nachgegangen, unter welchen Voraussetzungen die Dispenserteilung möglich ist. Dabei werden die Länder grundsätzlich getrennt betrachtet, ähnliche Regelungen aber zusammengefasst. (aa) Voraussetzung des Dispenses in Baden-Württemberg und Brandenburg Art. 53 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf und Art. 95 S. 3 BbgVerf enthalten nur den Hinweis, dass der Landtag Ausnahmen zulassen kann oder über Ausnahmen entscheidet. Die Frage, was in materieller Hinsicht zu fordern ist, bleibt unbeantwortet. Die Normen Baden-Württembergs und Brandenburgs unterscheiden sich zunächst dadurch von Art. 66 GG, dass ihr Dispens weiter ist und sich auch auf das Verbot, nebenamtlich ein Amt, einen Beruf oder ein Gewerbe auszuüben, bezieht.102 Weil öffentliche Interessen, die für die Erteilung einer Ausnahme von dem Berufsausübungsverbot streiten, schwerlich vorstellbar seien, käme die Dispenserteilung auch in Betracht, wenn ein privates Inte­ resse vorliege.103 Sofern man aus dem Standort der Dispensmöglichkeit als S. 3 hinter dem in S. 1 normierten Verbot, ein anderes Amt, einen Beruf oder ein Gewerbe auszuüben und dem Verbot des S. 2, einem Unternehmen anzugehören, nun schließt, dass dieser einheitlich auf beide Sätze ausgelegt werden muss, führt dies dazu, dass das Vorliegen privater Interessen ebenfalls ausreichend ist, um die Dispensmöglichkeit von dem Verbot, einem Unternehmen anzugehören, zu eröffnen.104 Etwas anderes könnte sich dann ergeben, wenn die Aussage, dass nur private Interessen für die Erteilung eines Dispenses nach S. 1 in Betracht kämen, widerlegt werden kann. Allerdings bezieht sich der Ausnahmevorbehalt nicht nur auf das Verbot, einen Beruf auszuüben, sondern auch darauf, ein anderes besoldetes Amt auszuüben. Genüge hierfür ein öffentliches Inte­resse, spräche dies dafür, den Dispens des S. 3 unterschiedlich auszulegen. Unter den Begriff des Amtes fallen aber nur solche im statusrechtlichen Sinne, 102  Golz (in: DÖV 1958, 757 [759]) spricht von einer allgemeinen Möglichkeit des Landtages, Ausnahmen zuzulassen; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 160, 170. 103  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 160. 104  Dieser Ansicht ist Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 160), der dafür allerdings keine stichhaltige Begründung nennt, dies ansonsten nur nicht verständlich finden würde.

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insbesondere also Richter, Soldaten und Beamte.105 Tatsächlich ist auch hier ein öffentliches Interesse, dass für die Beibehaltung eines dieser Ämter bei Eintritt in die Regierung streitet, nur schwerlich denkbar. Das Verbot, einem Unternehmen anzugehören (S. 2), unterscheidet außerdem nicht zwischen einer Unternehmenstätigkeit, die bereits bei Eintritt in die Regierung bestand und einer, die erst als Regierungsmitglied aufgenommen wurde. Somit können auch bereits bestandene Tätigkeiten hierunter subsumiert werden, weshalb sich eine gewisse Nähe zwischen Unternehmenszugehörigkeitsverbot und Berufsausübungsverbot ergibt, da auch die Tätigkeit in einem Unternehmen einen Beruf darstellt. Es scheint somit gerechtfertigt, den Dispens des S. 3 in Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf und in Art. 95 Abs. 2 BbgVerf und dessen Voraussetzungen einheitlich auf den S. 1 und den S. 2 auszulegen. Das Vorliegen eines privaten Interesses ist im Ergebnis für die Erteilung eines Dispenses ausreichend. Allerdings kann der Zweck der Norm nicht unberücksichtigt bleiben, weil die Inkompatibilität ansonsten leerlaufen würde. Dieser besteht insbesondere darin, Interessenkonflikte zwischen dem Regierungsamt und einer beruf­ lichen Tätigkeit auszuschließen. Somit kann eine Ausnahme nur dann erteilt werden, wenn dieser Konflikt nicht droht.106 Für die brandenburgische Norm wird die Dispensmöglichkeit in § 3 Abs. 2 S. 1 und S. 3 BbgMinG einfachgesetzlich konkretisiert. Nach ihr darf ein Landesregierungsmitglied einem Unternehmen angehören, wenn die Mitgliedschaft im besonderen Interesse des Landes liegt. S. 3 enthält Regelbeispiele, wann ein solches besondere Interesse vorliegen soll und zwar, wenn der überwiegende Einfluss des Landes sichergestellt ist (Nr. 1) oder wenn aufgrund der Bedeutung der Gesellschaft für das Land eine Mitgliedschaft geboten ist (Nr. 2). Weil diese Interessen als öffentliche zu qualifizieren sind, scheint die Norm im Widerspruch zu dem Ergebnis zu stehen, nachdem private Interessen zur Dispenserteilung ausreichend sind. Damit soll sich aber erst weiter unten genauer auseinandergesetzt werden.107

105  Siehe

dazu schon die Ausführungen unter § 3 A. I. 1. a). die baden-württembergische Regelung auch Braun (Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 9), der als sachliche Ermessensgesichtspunkte auch die geringe Gefahr von Interessenkollisionen heranziehen will; so auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 160 ff. und für die brandenburgische Regelung siehe den entsprechenden Verweis auf S. 170 f. 107  Siehe hierzu die Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der einfachgesetzlichen Normen unter § 4 A. I. 2. b) bb) (2) (a) (aa). 106  Für



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(bb) Voraussetzung des Dispenses in Bremen und Nordrhein-Westfalens Auch die Regelung Bremens und Nordrhein-Westfalens enthalten keine Hinweise darüber, unter welchen Voraussetzungen ein Dispens erteilt werden kann. Sie erlauben Senats- beziehungsweise Regierungsmitgliedern die Zugehörigkeit in einem Unternehmen bei Vorliegen einer besonderen Genehmigung. Die Normen differenzieren hierbei in ihren jeweiligen S. 1 und S. 2 (von Art. 113 Abs. 2 BremVerf beziehungsweise von Art. 64 Abs. 3 NRWVerf) in zeitlicher Hinsicht zwischen der Neuaufnahme einer Tätigkeit in einem Unternehmen und der Beibehaltung einer Unternehmenstätigkeit nach Eintritt in den Senat beziehungsweise in die Regierung. Es werden aber weder für die eine noch für die andere Modalität überhaupt oder – wie man hätte vermuten können – etwa unterschiedliche Voraussetzungen aufgestellt. Obwohl sich die Vorschriften Bremens und Nordrhein-Westfalens ansonsten sehr ähnlich sind, weisen sie doch zwei gravierende Unterschiede auf: Einerseits ist für die Genehmigungserteilung bei Neuaufnahme der Unternehmenstätigkeit in Bremen der Senat, in Nordrhein-Westfalen dagegen der Hauptausschuss zuständig. Steht die Beibehaltung der Unternehmenszugehörigkeit in Rede, ist in Bremen ebenfalls der Senat zuständig, während in NordrheinWestfalen hiervon abweichend die Regierung die Beibehaltung genehmigt. Weiterer Unterschied zwischen beiden Regelungen ist, dass das Regierungsmitglied in Bremen gemäß Art. 113 Abs. 2 S. 2 BremVerf eine Genehmigung für den Fall benötigt, dass es in dem Unternehmen „bleiben will“, während Art. 64 Abs. 3 S. 3 NRWVerf das Erfordernis bei dem Wunsch, in dem Unternehmen „tätig bleiben [zu] wollen“ aufstellt. Fraglich ist, ob die normativ vorgenommene Differenzierung und die bestehenden Unterschiede zwischen der bremischen und der nordrhein-westfälischen Norm für die Beantwortung der Frage nach den materiellen Voraussetzungen des Dispenses fruchtbar gemacht werden können. Für die Regelung Bremens will Veen108 eine Erklärung haben, die sowohl einen Grund für die Unterscheidung zwischen der Neuaufnahme in S. 1 und der Beibehaltung der Unternehmenszugehörigkeit in S. 2 des Art. 113 Abs. 2 BremVerf liefern als auch die Voraussetzungen des Dispens näher konkretisieren soll. Unter Verweis auf den Umstand, dass in Bremen eine Ausnahme auch von dem Berufsausübungsverbot erteilt werden kann, hält er auch hier ein privates Interesse zumindest hinsichtlich der Beibehaltung der Unternehmenstätig-

108  Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  174 ff.

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keit für ausreichend.109 Weil nach Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf ein Dispens aber nur für die Beibehaltung einer Berufstätigkeit, nicht dagegen für die Neuaufnahme gestattet werden könne, müsse bei der Aufsichtsratsmitgliedschaft110 ebenfalls insoweit differenziert werden, als dass nur die Beibehaltung, nicht aber die Neuaufnahme einer Unternehmenstätigkeit durch das Vorliegen eines privaten Interesses gerechtfertigt werden könne.111 Unter Verweis auf die dem Art. 113 BremVerf zugrundeliegende Historie, nach der „Angehörigen der Wirtschaft effektiv die Mitwirkungsmöglichkeit im Senat“ ermöglicht werden solle, könne es hinsichtlich der Beibehaltung der Aufsichtsratstätigkeit darüber hinaus nicht weiter entscheidend sein, ob Interessenkollisionen drohten.112 Anders sei dies im Falle der Neuaufnahme der Tätigkeit zu beurteilen; dies könne einschränkend nur genehmigt werden, wenn Interessen- und Pflichtenkollisionen ausgeschlossen würden.113 Dem wäre zuzustimmen, wenn dem Abs. 1 des Art. 113 BremVerf tatsächlich auch heute noch dieses Verständnis beizumessen und wenn die Auslegung des Abs. 1 auf den Abs. 2 zu übertragen wäre. In der Tat bestand in Bremen eine gewisse, dem Art. 113 Abs. 1 BremVerf zugrundeliegende Verfassungstradition.114 Nach Art. 19 § 38 der Verfassung Bremens vom 08.03.1849115 musste der Senat zwangsläufig auch über einen Anteil an Kaufleuten verfügen. Dies war bis 1920 die Regel. Auch unter der Verfassung vom 18.05.1920116, mit der durch den entsprechenden § 43 eine wirtschaftliche Inkompatibilität eingeführt wurde, wurden Kaufleute dahingehend privilegiert, als dass „in den Senat gewählten Kaufleuten die Fortführung ihres kaufmännischen Geschäfts gestattet“ war, ohne dass es einer ge109  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 174. 110  Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen) beschränkt sich auf die Untersuchung der gleichzeitigen Mitgliedschaft in Regierung und Aufsichtsratsmandat. Für die Tätigkeit in anderen Unternehmensorganen dürfte aber nichts anderes gelten. 111  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 175. 112  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  175 f. 113  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 176. 114  So auch Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 6. 115  Der Text der Verfassung ist abgedruckt in Kotulla, Deutsches Verfassungsrecht, S.  1216 ff. 116  Der Text der Verfassung ist zu finden unter http: /  / www.verfassungen.de /  de / hb / bremen20-index.htm.



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sonderten Genehmigung bedurfte. Der Umstand aber, dass eine solche Regelung nicht in die Verfassung von 1947 aufgenommen und sich damit auch gegen den Verfassungsentwurf Spittas117, der in § 89 Abs. 1 S. 1 eine dem § 43 der Verfassung Bremens von 1920 entsprechende Regelung enthielt, ausgesprochen wurde, zeigt indes, dass – zumindest teilweise – mit der früheren Tradition gebrochen werden sollte. Heute wird die personelle Zusammensetzung nicht mehr verbindlich verfassungsrechtlich vorgeschrieben, außerdem ist für die Beibehaltung eines jeden Berufs eine gesonderte Genehmigung notwendig. Von einer besonderen Privilegierung einer bestimmten Berufsgruppe wurde abgesehen. Aus der Tradition ist freilich der Grund der Liberalität des bremischen Gesetzgebers herzuleiten.118 Dass Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf dagegen darauf abzielt, jede mitgebrachte Berufsausübung bereits beim Vorliegen eines privaten Interesses zu gestatten, kann ihr nicht entnommen werden. Wäre dies der Wille des Gesetzgebers gewesen – und zu keinem anderen Ergebnis führt die Lösung Veens, unabhängig von Interessen- und Pflichtenkollisionen die Beibehaltung eines Berufes bei Vorliegen eines privaten Interesses zu gestatten –, so fragt sich, warum die bremische Verfassung überhaupt eine entsprechende wirtschaftliche Inkompatibilität enthält, die ja von ihrem Wesen her gerade dem Ausschluss dieser Konflikte dient. Es erscheint widersinnig, etwas durch Schaffung einer Norm ermög­ lichen zu wollen, die von ihrem Wesen her genau das, was ermöglicht werden soll, ausschließt. Daneben weisen Abs. 1 und Abs. 2 des Art. 113 BremVerf auch unterschiedliche Rechtsfolgen auf, die Grund der gesetzlichen Differenzierung sein können. Während in Abs. 1 die Ausübung eines Berufes untersagt ist, ist in Abs. 2 S. 2 bereits die Zugehörigkeit zu einem Organ eines Unternehmens ausgeschlossen. Zwar ist zuzugeben, dass – weil ein öffentliches Interesse nicht denkbar ist und die Unternehmenstätigkeit ebenfalls als Beruf zu qualifizieren ist – für die Beibehaltung in beiden Fällen ein privates Interesse ausreichend ist. Allerdings muss, um dem Zweck der Inkompatibilität Rechnung zu tragen, im Falle der Gestattung der „normalen“ Berufstätigkeit nach Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf hinzukommen, dass die Gefahr einer Doppelbelastung und von Interessenkollisionen nicht droht119; im Falle eines Dispenses von dem Verbot, die Unternehmenszugehörigkeit weiter fortzuführen (Art. 113 Abs. 2 S. 2 BremVerf) ist darüber hinaus zu fordern, dass eine Machtkumulation nicht zu 117  Der Entwurf ist abgedruckt in Kringe, Verfassungsgenese der Landesverfassung Bremen, S. 237 ff. 118  So Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 6. 119  Neumann, Verfassung der Freien und Hansestadt Bremen, Art. 113, Rn. 7.

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befürchten ist.120 In dem Fall, dass die Tätigkeit neu aufgenommen werden muss, reichen private Interessen nicht aus. Diese wurden gerade nicht mit in das Amt gebracht, es besteht keine Gefahr, bestimmte Berufsgruppen von der Senatsmitgliedschaft faktisch auszuschließen. Eine Ausnahme kann daher nur erteilt werden, wenn ein öffentliches Interesse an der Ausübung vorliegt und wenn die Zugehörigkeit zu dem Unternehmen im Einklang mit dem von Art. 113 Abs. 2 BremVerf verfolgten Zweck steht; wenn also die Gefahr von Interessenkonflikten121 und einer Machtkumulation nicht besteht. Nachdem die Voraussetzungen des Dispenses der bremischen Regelung herausgearbeitet wurden, soll weiter erörtert werden, welche materiellen Anforderungen der Dispens der nordrhein-westfälischen Regelung aufstellt. Auch hier vertritt Veen122 die bereits zu der bremischen Regelung vertretene Ansicht, die Befreiungsmöglichkeit von dem Verbot, gleichzeitig eine Unternehmenstätigkeit innezuhaben, in dem Fall, dass die Tätigkeit bereits vor Eintritt in die Regierung bestand, wie die Dispensmöglichkeit vom Berufstätigkeitsverbots in Art. 64 Abs. 2 S. 2 NRWVerf auszulegen. Als Beleg dafür führt er die Verhandlungen des Verfassungsausschusses heran, die von dem Gedanken bestimmt gewesen seien, die Berufstätigkeit in einem Unternehmen nicht schlechter stellen zu wollen als eine sonstige Berufstätigkeit.123 Weil die Berufstätigkeit nur gestattet werden könne, wenn dies zur Absicherung einer eventuellen Rückkehr in den Beruf geboten erscheine, müsse diese Voraussetzung ebenfalls vorliegen, wenn eine mitgebrachte Unternehmenstätigkeit in Rede stehe.124 Für die Neuaufnahme sei dagegen ein öffentliches Interesse erforderlich, es sei ansonsten nicht gerechtfertigt, dass die Neuaufnahme einer allgemeinen Berufstätigkeit bei Vorliegen eines privaten Interesses unmöglich, die Neuaufnahme der Aufsichtsratstätigkeit dagegen aber gerechtfertigt sei.125 120  Zweck des Abs. 2 ist die Verhinderung der Machtkumulation, siehe dazu die einschlägigen Kommentierungen der anderen Landesverfassungsnormen Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 8; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 11; Lindner, in: ders. / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 1; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 15; Nolte, in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack, Art. 34 a. F., Rn. 2. 121  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 176. 122  Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  187 f. 123  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 188. 124  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  188 f. 125  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 190.



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Einschränkend soll aber sowohl für mitgebrachte als auch für neue Unternehmenstätigkeiten Voraussetzung eines Dispenses sein, dass Interessenkollisionen nicht zu befürchten seien.126 Für die mitgebrachten Aufsichtsratsmandate belege dies auch die Verfassungsberatung.127 Tatsächlich ist die Beibehaltung der Unternehmenstätigkeit nur eine Konkretisierung der Beibehaltung eines Berufes allgemein. Dies spricht dafür, dass in beiden Fällen zunächst das Vorliegen eines privaten Interesses ausreicht.128 Es war durchaus Ziel des nordrhein-westfälischen Verfassungsgebers – wie Veen129 zutreffend herausgearbeitet hat – berufliche Tätigkeiten in einem Unternehmen im Vergleich zu anderen beruflichen Tätigkeiten und insbesondere im Verhältnis zu Abgeordneten130 nicht (wesentlich) schlechter zu stellen. Eine Schlechterstellung wurde aber wohl deshalb diskutiert, weil der ursprüngliche Regierungsvorschlag der Verfassung131 – der im Vergleich zu der jetzigen Fassung nur zwei Änderungen aufweist – in Abs. 2 die Möglichkeit vorsah, bei entsprechender Gestattung durch die Regierung die Berufstätigkeit beizubehalten, während in Abs. 3 eine Genehmigung bereits für den Fall erforderlich war, dass der Betroffene nach Eintritt in die Regierung dem Organ des Unternehmens weiter angehören wollte. Im Ergebnis hätte dies dazu geführt, dass, weil nur die Ausübung eines Berufs verboten war, ein Ruhen der mit dem Beruf verbundenen Rechte und Pflichten ausreichend war, während durch Abs. 3 die Zugehörigkeit zu einem Organ in einem Unternehmen gänzlich verboten gewesen wäre („bleiben wollen“). Die Wiederaufnahme des Berufs wäre dann für jemanden, der zuvor in einem Unternehmen tätig gewesen wäre, wesentlich schwieriger gewesen als für jemanden, der jeden anderen Beruf ausgeübt hätte, weil dieser seine mit dem Beruf verbundenen Pflichten nur zum Ruhen hätte bringen müssen, wodurch ein Wiedereinstieg wesentlich leichter gewesen wäre. Weil der Verfassungsgeber diese Ungleichbehandlung wahrscheinlich nicht wollte, entschied man sich dazu, vor die Wörter „bleiben wollen“ in Abs. 3 „tätig“ 126  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 190. 127  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 191. 128  Die Absicherung von Rückkehrchancen in den Beruf ist als ein privates Interesse zu qualifizieren. 129  Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 188. 130  So die Kritik an Art. 64 in der Version der Regierungsvorlage durch Abgeordneten Dr. Krekeler, Stenografische Berichte des Verfassungsausschusses, 35. Sitzung am 27.01.1950; S. 150 f. (A). 131  Die Norm des Art. 64 in dem Regierungsentwurf ist abgedruckt in Kringe, Machtfragen, S. 417.

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einzufügen.132 Dies führt dazu, dass auch hier nur die Ausübung, nicht aber das Innehaben verboten ist, wodurch die Schlechterstellung zwischen einer Unternehmenstätigkeit und einer sonstigen Tätigkeit behoben worden ist. Tatsächlich reicht das Vorliegen eines privaten Interesses für den Fall der Beibehaltung einer Berufstätigkeit allgemein und für die Unternehmenstätigkeit im Besonderen aus. Anders ist dies bei der Neuaufnahme der Unternehmenszugehörigkeit, die nur bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses gerechtfertigt ist.133 Um dem Zweck der Inkompatibilitätsnorm gerecht zu werden, ist darüber hinaus stets zu fordern, dass Interessenkollisionen zwischen Regierungsamt und wirtschaftlicher Tätigkeit vermieden werden.134 Steht die Beibehaltung oder Neuaufnahme der Unternehmenstätigkeit in Rede, so darf mit der Dispenserteilung auch nicht die Gefahr der Macht­ kumulation einhergehen. (cc) V  oraussetzung des Dispenses in Hamburg, Schleswig-Holstein und Thüringen Ebenfalls keine Aussage darüber, wann eine Ausnahme von dem Verbot der Unternehmenszugehörigkeit möglich ist, treffen die Regelung Hamburgs, Schleswig-Holsteins und Thüringens. Außerdem gibt es in diesen Bundesländern entweder überhaupt keine einfachgesetzliche, die verfassungsrechtliche Norm konkretisierende Regelung oder aber die bestehende135 begnügt sich damit, den Wortlaut der verfassungsrechtlichen Inkompatibilität wiederzugeben. Diese drei Normen unterscheiden sich zunächst von den zuvor besprochenen Normen Baden-Württembergs, Brandenburgs, Bremens und NordrheinWestfalens dadurch, dass sie überhaupt nur eine Dispensmöglichkeit von der Zugehörigkeit zu einem Organ eines Unternehmens vorsehen, nicht dagegen auch von dem Berufsausübungsverbot. Dies entzieht dem Argument, dass ein privates Interesse für den Dispens ausreicht, den Boden. Die Dispense können entsprechend dem des Art. 66 GG136 ausgelegt werden.137 Notwendig ist 132  Siehe dazu die Beratungen des Verfassungsausschusses zu Art. 64 in der Form der Regierungsvorlage, Stenografische Berichte des Verfassungsausschusses, 35. Sitzung am 27.01.1950; S. 150 ff. (A). 133  So auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 190. 134  Dästner, Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art. 64, Rn. 2; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 13; so im Ergebnis auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 190 f. 135  So § 5 Abs. 1 S. 2 ThürMinG. 136  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu § 4 A. I. 1. a) aa).



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also zunächst, dass ein öffentliches Interesse an der Erteilung eines Dispenses vorliegt.138 Außerdem muss auch hier der Zweck der wirtschaftlichen Inkompatibilitätsnormen ausreichend berücksichtigt werden, so dass eine Ausnahmegenehmigung nur dann erteilt werden darf, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts nicht besteht.139 Nötig ist einschränkend also, dass der Einfluss des jeweiligen Landes in dem betreffenden Unternehmen gesichert ist.140 (dd) V  oraussetzung des Dispenses in Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt Anders als die Regeln zuvor enthalten die Normen Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens und Sachsen-Anhalts selbst Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahme zugelassen werden kann. Dies soll der Fall sein, wenn das Land141 beziehungsweise die öffentliche Hand142 an dem Unternehmen beteiligt ist. Darüber hinaus besteht in allen drei Ländern eine einfachgesetzliche Normierung der wirtschaftlichen Inkompatibilität143, die aber mit der in den Verfassungen normierten Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahme wortgleich – mit Ausnahme von § 5 Abs. 1 S. 2 SachsAnhMinG, welche nicht wie Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf von „Land beteiligt ist“ spricht, sondern von „öffentliche Hand beteiligt ist“144 – ist. Für die mecklenburg-vorpommersche Regelung bedeutet dies, dass die Erteilung des Dispenses nur bei einer kapitalmäßigen Beteiligung des Landes Mecklenburg-Vorpommern an dem entsprechenden Unternehmen in Betracht kommt. Die Entscheidung darüber steht aber im Ermessen des Landtages, 137  Siehe dazu Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 178 (für Hamburg), S. 195 f. (für Schleswig-Holstein), S. 196 (für Thüringen). 138  So für Schleswig-Holstein Hübner, in: von Mutius / Wuttke / Hübner, Art. 34 a. F., Rn.  7. 139  Für Hamburg siehe Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 178; in diese Richtung Hübner (in: von Mutius / Wuttke / Hübner, Art. 34 a. F., Rn. 7) für die schleswig-holsteinische Regelung; siehe für die entsprechende Zielsetzung der thüringischen Regelung Ruffert, in: Linck / Baldus / Lindner / Popenhäger / Ruffert, Art. 72, Rn. 6. 140  A. A. ist David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 13. 141  So Art. 45 Abs. 1 S. 3 MVVerf und Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf. 142  Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf. 143  § 3 Abs. 2 MVMinG, § 5 Abs. 1 S. 2 NDSMinG, § 5 Abs. 1 S. 2 SachsAnh­ MinG. 144  Zu der Vereinbarkeit von § 5 Abs. 1 S. 2 SachsAnhMinG mit Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf siehe die Ausführungen unter § 4 A. I. 2. b) bb) (2) (a) (bb).

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über das der Zweck der Inkompatibilitätsnorm, nämlich die Verhinderung von Interessenkollisionen, zu berücksichtigen ist.145 In Niedersachsen und Sachsen-Anhalt kann ebenfalls bei Beteiligung der öffentlichen Hand146 beziehungsweise des Landes147 an dem Unternehmen eine Ausnahme von dem Zugehörigkeitsverbot erteilt werden. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede zu dem Dispens des Art. 45 Abs. 1 S. 3 MVVerf. Allerdings sind die Fälle möglicher Ausnahmen nicht auf die Beteiligung der öffentlichen Hand beziehungsweise des Landes an dem Unternehmen beschränkt. Dies ist daran erkennbar, dass sich vor Aufführung der normierten Voraussetzung das Wort „insbesondere“ findet. Es können also auch andere Umstände vorliegen, bei denen eine Ausnahmeerteilung möglich ist. Einschränkend ist aber zu fordern, dass sie mit dem Regelfall vergleichbar sind.148 Weitere Ausnahmen sind denkbar, wenn ein entsprechendes öffentliches Interesse der öffentlichen Hand (so für Niedersachsen) beziehungsweise des Landes (so Sachsen-Anhalt) an der Vertretung des Landes im Unternehmen vorliegt149 und Interessenkollisionen ausgeschlossen sind. (ee) Voraussetzung des Dispenses in Bayern und Sachsen Auch die Regelungen in Bayern und in Sachsen150 enthalten die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahme von dem Verbot, Mitglied eines Unternehmens zu sein, zu erteilen ist. Dies soll der Fall sein, wenn der überwiegende Einfluss des Staates an der Gesellschaft sichergestellt ist. Anders als bei den zuvor besprochenen Normen steht die Ausnahmeerteilung nicht im Ermessen eines Organs, sondern stellt sich als gebundene Entscheidung dar. Die Ausnahmemöglichkeit wurde in Bayern seinerzeit geschaffen, um für den Fall, dass der Staat in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen die Aktienmehrheit besitzt, ihm die Chance zu geben, im Aufsichtsrat dieses Unternehmens vertreten zu sein.151 Wie die Beratungen zeigen, sollten Fälle 145  So auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 181. 146  So Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf. 147  So Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf. 148  So zutreffend Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 184. 149  Vgl. Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Erl. zu 3; Ipsen, Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Rn. 17; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 184 f., 192. 150  Art. 57 S. 2 BayVerf und Art. 62 Abs. 2 S. 3 SächsVerf. 151  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Verfassungsausschusses der Bayerischen Verfassungsgebenden Landesversammlung, Band II, 24. Sitzung vom 28.08.1946, S. 529.



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der Unternehmensmitgliedschaft aufgrund einer Aktienminorität gerade ausgeschlossen werden.152 Dem entspricht es, dass nach der einfachgesetzlichen Konkretisierung153 der überwiegende Einfluss als gesichert gilt, wenn der Staat die Mehrheit am Grundkapital der Gesellschaft oder durch sein Stimmrecht oder durch die rechtlichen oder organisatorischen Verhältnisse hält. Unter Staat ist der Freistaat Bayern beziehungsweise Sachsen allein oder zusammen mit dem Bund zu verstehen, die Länder oder andere Gebietskörperschaften oder Einrichtungen der mittelbaren Staatsverwaltung, vgl. Art. 3a Abs. 1 S. 3 BayMinG und § 4 Abs. 1 S. 4 SächsMinG. Die sächsische Regelung geht in Art. 62 Abs. 2 S. 5 SächsVerf über die bayerische hinaus, indem sie der Staatsregierung die Möglichkeit gibt, mit Zustimmung des Landtags weitere Ausnahmen als nur für den Fall, dass der überwiegende Einfluss an dem Unternehmen sichergestellt ist, zuzulassen. In dieser Ausformung weist sie große Ähnlichkeiten zu der niedersächsischen und der sachsen-anhaltischen Regelung auf.154 Weil sich die Ausnahme aber nur auf das Verbot der Unternehmenszugehörigkeit bezieht und nicht auch auf das Amts- und Berufsausübungsverbot155, ist die Ausnahmeerteilung denkbar, wenn ein öffentliches Interesse vorliegt, welches die Zugehörigkeit zu einem Unternehmen rechtfertigt.156 Außerdem darf der Zweck der Inkompatibilität nicht leerlaufen. Weil die Erteilung weiterer Ausnahmen wieder eine Ermessensentscheidung ist, kann die Landesregierung diesen hier berücksichtigen. 152  So die Antwort des Abgeordneten Dr. Hundhammer auf den Vorschlag des Abgeordneten Dr. Lachenbauer, lediglich den Zusatz „nur mit Zustimmung der Staatsregierung“ einzufügen, um Fälle des Vorliegens einer Minderheit nicht auszuschließen, die insgesamt wie folgt lautete: „Persönlichkeiten, die im öffentlichen Leben oder im Staatsleben eine große Rolle spielen, sind gesuchte Aufsichtsräte. Wenn wir hier die Türe aufmachen, dann wird manche Gesellschaft gerne bereit sein, irgendeine Aktienminorität in seine Hand zu bringen, um auf dem Wege jemanden aus der Staatsregierung in den Aufsichtsrat holen zu können, und so können Verbindungen angeknüpft werden, die sonst in diesem Umfange nicht bestehen würden. Solche Verbindungen sind nicht erwünscht, und deshalb bin ich durchaus dafür, daß die Einschränkung in der Form bleibt, wie sie jetzt vorgesehen ist.“, zu finden in den stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Verfassungsausschusses der Bayerischen Verfassungsgebenden Landesversammlung, Band II, 24. Sitzung vom 28.08.1946, S. 529. 153  Siehe dazu die Normen des Art. 3a Abs. 1 S. 2 BayMinG und § 4 Abs. 1 S. 3 SächsMinG. 154  Diese lassen ebenfalls neben der normierten Ausnahmeerteilungsmöglichkeit weitere Fälle zu, in denen eine Ausnahme erteilt werden kann; dies ist an dem Wort „insbesondere“ erkennbar. 155  Siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 4 A. I. 1. b) aa) (2). 156  So auch Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 194 a. E.

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(d) Ausnahmsweise erlaubte Zugehörigkeit zu Unternehmensorganen Die Möglichkeit, eine Ausnahme von dem Verbot der gleichzeitigen Zugehörigkeit zu leitenden oder aufsichtsführenden Organen eines Unternehmens zu erteilen, ist nicht überall einheitlich ausgestaltet. Die Regelungen unterscheiden sich dadurch, dass in manchen Bundesländern die Ausnahmeerteilung teilweise nur dann in Betracht kommt, wenn die Zugehörigkeit zu dem Organ des Aufsichtsrats in Rede steht, während andere keine Differenzierung dahingehend treffen, ob der Betroffene gleichzeitig dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat angehören will / soll. Letzteres wird durch die Regelungen in Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen157 bestimmt. Einzig in Hamburg und in Schleswig-Holstein158 kommt eine Ausnahmeerteilung nur in Betracht, wenn es sich um die Zugehörigkeit zu dem Organ des Aufsichtsrates handelt. (e) Zuständiges Organ für die Ausnahmeerteilung Die Normen unterscheiden sich auch hinsichtlich der Frage, welches Organ für die Ausnahmeerteilung zuständig ist. Weil die Erteilung der Ausnahme in Bayern und Sachsen keine Ermessensentscheidung ist, bedarf es keiner gesonderten Zuständigkeitsregelung. Art. 3a Abs. 2 BayMinG verpflichtet das Ministerium für Finanzen, Landesentwicklung und Heimat nur dazu, dem Landtag bei Vorlage der Haushaltsrechnung über die Zugehörigkeit von Mitgliedern der Staatsregierung zu Gesellschaftsorganen zu berichten. In Sachsen muss die Regierung dem Landtag jede Übernahme einer Funktion (gemäß Satz 3) bekanntgeben, vgl. Art. 62 Abs. 2 S. 4 SächsVerf. Weil in Sachsen die Möglichkeit besteht, darüber hi­ naus weitere Ausnahmen zuzulassen, musste der Gesetzgeber hier abweichend eine Zuständigkeit normieren. Diese Ausnahmen werden durch die Regierung mit Zustimmung des Landtags erteilt, Art. 62 Abs. 2 S. 5 SächsVerf. In Baden-Württemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen159, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein160 und Thüringen ist 157  Art. 53 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf, Art. 57 S. 2 BayVerf, Art. 95 S. 3 BbgVerf, Art. 113 S. 1 und S. 2 BremVerf, Art. 45 Abs. 1 S. 3 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf, Art. 64 Abs. 2, 3 S. 1 und S. 2 NRWVerf, Art. 62 Abs. 2 S. 3 und S. 5 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf, Art. 72 Abs. 2 Halbsatz 2 ThürVerf. 158  Art. 40 Abs. 2 HmbVerf und Art. 41 Halbsatz 2 SHVerf. 159  In Nordrhein-Westfalen ist der Hauptausschuss, der ein Ausschuss des Landtags ist, zuständig. Dies allerdings nur, sofern die Unternehmenszugehörigkeit nach



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dagegen der Landtag beziehungsweise einer seiner Ausschüsse (vgl. Art. 64 Abs. 3 S. 1 NRWVerf) für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zuständig. Anders ist dies in Bremen, in Niedersachsen und in Nordrhein-Westfalen161. Hier ist der Senat beziehungsweise die Landesregierung zuständiges Organ. Wird eine Ausnahme erteilt, so ist dies der Bürgerschaft (so in Bremen, vgl. Art. 113 Abs. 2 S. 3 BremVerf), dem Landtag (so in Niedersachsen, vgl. Art. 34 Abs. 2 S. 3 NDSVerf) oder dem Landtagspräsidenten (so in Nordrhein-Westfalen, vgl. Art. 64 Abs. 3 S. 3 NRWVerf) anzuzeigen beziehungsweise mitzuteilen. Weiter geht die hamburgische Regelung. Sie bestimmt, dass der Senat die Genehmigung nur im Einvernehmen mit der Bürgerschaft erteilen kann. Überwiegend ist also das Parlament zuständig für die Erteilung der Genehmigung. Liegt die Zuständigkeit bei der Regierung, ist das Parlament zumindest insofern beteiligt, als dass ihm jede Genehmigung anzuzeigen ist oder sie mit ihm zusammen beschlossen wird. Dadurch wird dem Parlament die Möglichkeit gegeben, seiner Aufgabe der Kontrolle der Regierungstätigkeit nachzukommen.162 Von der öffentlichen Diskussion im Plenum wird sich auch erhofft, dass von der Ausnahmeerteilungsmöglichkeit nur zurückhaltend Gebrauch gemacht wird.163 Tatsächlich wird man jedoch konstatieren müssen, dass die Genehmigungen, die direkt von dem Parlament erteilt werden, anderer Qualität sind und insbesondere eine höhere Legitimation aufweisen. Weil ein regierungsfremdes Organ zuständig ist, wird der Gefahr der Voreingenommenheit oder einer möglichen Befangenheit begegnet, zumindest wird ein solcher Schein vermieden. Ist für die Entscheidung die Regierung selbst zuständig, sollte dieser Gefahr vorgebeugt werden, indem das betroffene Mitglied von der Entscheidung ausgeschlossen wird.164 Eintritt in die Regierung neu aufgenommen werden soll, Art. 64 Abs. 3 S. 1 NRWVerf. 160  Siehe zum Zustimmungserfordernis des schleswig-holsteinischen Landtags insbesondere auch Gebel, in: SchlHA 1974, 49 ff. 161  Hier bezüglich solcher Tätigkeiten, die bereits vor der Mitgliedschaft in der Regierung bestanden und in denen der Betroffene auch während der Mitgliedschaft in der Regierung tätig bleiben will, Art. 64 Abs. 3 S. 2 NRWVerf. 162  Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Erl. zu 3 a. E.; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 28. 163  So Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 5, in die Richtung Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Rn. 13. 164  Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 28; weil man eine Entscheidung in eigener Sache vermeiden wollte, hat man auch in Nordrhein-Westfalen die ursprüngliche Regierungsvorlage einer Verfassung vom 29.11.1949 für den Fall, dass ein Mitglied der

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(4) Ergebnis 12 der 16 Länder weisen eine verfassungsrechtliche Inkompatibilität auf. Jede dieser Normen der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, NordrheinWestfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen165 verbieten den Regierungsmitgliedern, gleichzeitig ein anderes Amt, einen Beruf oder ein Gewerbe auszuüben. Wenngleich die Begrifflichkeiten teilweise unterschiedlich sind, ergeben sich daraus grundsätzlich keine inhaltlichen Abweichungen. Gleich ist ihnen auch, dass es für ein regelkonformes Verhalten ausreichend ist, wenn der Betroffene die mit dem Amt oder dem Beruf einhergehenden Rechte und Pflichten zum Ruhen bringt. Die Normen der Länder Bremen und Nordrhein-Westfalen unterscheiden sich dadurch von den anderen Normen, dass sie nicht nur besoldete Ämter ausschließen. Demnach ist auch die Ausübung eines Ehrenamtes von der Inkompatibilitätsnorm erfasst. Ein weiterer Unterschied ergibt sich daraus, dass einige Länder, nämlich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt eine Ausnahmeerteilungsmöglichkeit auch von dem generellen Ausübungsverbot vorsehen. Diese unterscheiden sich wieder dadurch, dass Ausnahmen teilweise nur vom Berufsausübungsverbot erteilt werden können, während andere eine Dispensmöglichkeit auch von dem Amtsausübungsverbot vorsehen. Alle Normen weisen darüber hinaus ein Unternehmenszugehörigkeitsverbot auf. Hier genügt der Betroffene dem Verbot nur, wenn er aus dem Unternehmen ausscheidet, ein Ruhen der verbundenen Pflichten ist nicht ausreichend.166 Wenn auch die Bezeichnungen divergieren, so sind doch stets die gleichzeitigen Mitgliedschaften in dem Leitungsorgan oder dem Aufsichtsrat ausgeschlossen. Jede der 12 Normen sieht die Möglichkeit vor, von diesem generellen Verbot Ausnahmen zu erteilen. Diese Dispensmöglichkeit unterscheiden sich allerdings in vielen Punkten voneinander: So sind die Anforderungen, die an die Art des konkreten Unternehmens gestellt werden, unterRegierung neu in ein Unternehmensorgan gewählt werden soll, dahingehend abgeändert, dass nicht die Regierung selbst, sondern der Hauptausschuss für die Erteilung der Genehmigung zuständig ist (so Tettinger, in: Löwer / Tettinger, Art. 64, Rn. 5). 165  Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf, Art. 57 BayVerf, Art. 95 BbgVerf, Art. 113 BremVerf, Art. 40 HmbVerf, Art. 45 Abs. 1 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 NDSVerf, Art. 64 Abs. 2, 3 NRWVerf, Art. 62 Abs. 2 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf, Art. 41 SHVerf, Art. 72 Abs. 2 ThürVerf. 166  Einzige Ausnahme ist hier Art. 64 Abs. 3 S. 2 NRWVerf, der für den Fall einer bereits bei Ernennung zum Regierungsmitglied bestehenden Unternehmenstätigkeit nur dann eine Genehmigung verlangt, wenn das Mitglied im Unternehmen tätig bleiben will, nicht, wenn es ihm ohne aktive Beteiligung nur angehört.



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schiedlich. Auch sind die Voraussetzungen für eine Gewährung der Ausnahme teilweise uneinheitlich, wobei eine Ausnahme stets nur dann in Betracht kommt, wenn der Zweck der Inkompatibilität eingehalten wird. Die Dispensmöglichkeit umfasst teilweise nur die gleichzeitige Tätigkeit in einem Aufsichtsrat, während in anderen Länder auch die Zugehörigkeit zum Vorstand gestattet werden kann. Darüber hinaus liegt die Entscheidung, ob eine Ausnahme erteilt wird – außer in Bayern und in Sachsen167 –, meist im Ermessen des zuständigen Organs. Unterschiedlich ist auch das für die Erteilung zuständige Organ. bb) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelungen Teilweise haben die Länder die wirtschaftliche Inkompatibilität ausschließlich einfachgesetzlich geregelt, teilweise haben sie die wirtschaftliche Inkompatibilität verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich geregelt. Hier sollen zunächst die einfachgesetzlichen Regelungen derjenigen Länder betrachtet werden, die nicht auch über ein verfassungsrechtliches Verbot verfügen. Danach sollen die einfachgesetzlichen Regelungen aller Länder zusammen betrachtet werden. Hierbei wird insbesondere darauf eingegangen, inwieweit sie sich von den bestehenden verfassungsrechtlichen Normen ihrer Länder unterscheiden (sofern die Länder auch über eine solche verfügen). (1) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelung der Länder, die nicht über eine verfassungsrechtliche Norm verfügen Die Länder Berlin, Rheinland-Pfalz und Saarland haben die wirtschaftliche Inkompatibilität nur einfachgesetzlich normiert. Diese Normen weisen somit konstitutiven Charakter auf. (a) Regelungsadressat § 6 Abs. 1 BerlMinG, § 5 Abs. 1 RhPfMinG und § 4 Abs. 1 SaarlMinG richten die Verbote an die Mitglieder ihrer Regierung. (b) Amts- und Berufsausübungsverbot Während § 6 Abs. 1 S. 1 BerlMinG normiert, dass die Regierungsmitglieder keine Beschäftigung berufsmäßig ausüben dürfen, entsprechen die Rege167  Wenn man von der in Art. 62 Abs. 2 S. 5 SächsVerf enthaltenen Möglichkeit, weitere Ausnahmen zuzulassen, einmal absieht.

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lungen Rheinland-Pfalz und des Saarlands168 dem Wortlaut der meisten Landesverfassungen und der Bundesverfassung, indem sie normieren, dass gleichzeitig weder ein anderes besoldetes Amt, ein Gewerbe oder ein Beruf ausgeübt werden darf. Insoweit kann auf die Ausführungen weiter oben verwiesen werden.169 Die Regelung Berlins bezweckt allerdings nichts anderes. Unter den Begriff der Beschäftigung fällt jede Tätigkeit, also auch die Ausübung eines anderen Amtes. Weil unter „Amt“ sämtliche öffentlichen Ämter im statusrechtlichen Sinne170 fallen, sind Beamte, Richter und Soldaten171 umfasst. Hierbei handelt es sich um eine berufliche Beschäftigung. Weil sich ein Beruf aber dadurch auszeichnet, dass durch seine Ausübung eine Lebensgrundlage geschaffen oder erhalten werden soll, was durch das Verdienen eines Lohns oder eines Gehalts erzielt wird, sind einschränkend auch von der Berliner Regelung nur besoldete Ämter umfasst. Alle drei Regelungen fordern nur, dass der Betroffene die Rechte und Pflichten, die mit seinem Amt oder seinem Beruf einhergehen, zum Ruhen bringt. Von dem Amts-, Berufs- und Gewerbeausübungsverbot kann die rheinlandpfälzische Landesregierung Ausnahmen zulassen. Dies ist unter der Voraussetzung möglich, dass ein Widerstreit zwischen der amtlichen und der außeramtlichen Tätigkeit nicht zu befürchten ist, § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG. Darüber hinaus kann die Landesregierung beziehungsweise der Senat in Rheinland-Pfalz, Saarland und Berlin172 dem Regierungsmitglied die Tätigkeit als Lehrkraft an einer Hochschule gestatten. (c) Unternehmenszugehörigkeit Neben dem Verbot, ein Amt oder ein Beruf auszuüben, ist es den Regierungsmitgliedern gleichsam verboten, einem Unternehmen anzugehören. § 5 Abs. 1 S. 2 RhPfMinG und § 4 Abs. 1 S. 2 SaarlMinG nennen als inkompatible Unternehmensorgane den Vorstand, den Aufsichtsrat und den Verwaltungsrat, die rheinland-pfälzische Regelung bezeichnet darüber hinaus als 168  § 5

Abs. 1 S. 1 RhPfMinG und § 4 Abs. 1 S. 1 SaarlMinG. dazu die Ausführungen unter § 4 A. I. 1. a) aa). 170  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 15; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 17; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10. 171  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 15; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 20; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 5.1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 22. 172  § 6 Abs. 3 BerlMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 RhPfMinG, § 4 Abs. 2 S. 1 SaarlMinG. 169  Siehe



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mit dem Amt inkompatible Funktion auch die Leitung eines Unternehmens. Weil die Bezeichnungen grundsätzlich nicht entscheidend sein können173, sondern nur die tatsächlich durch das Organ ausgeübte Funktion, entsprechen sich die Begriffe „Vorstand“ und „Leitung“ und die Begriffe „Aufsichtsrat“ und „Verwaltungsrat“. Im Vergleich zu der bundesverfassungsrechtlichen und der landesverfassungsrechtlichen Regelungen ergeben sich hier keine Unterschiede. Auch § 6 Abs. 1 S. 2 BerlMinG bestimmt, dass Senatsmitglieder weder der Leitung, noch dem Aufsichtsrat oder dem Verwaltungsrat angehören dürfen. Darüber hinaus darf das Mitglied des Senats keinem anderen Organ oder Gremium angehören, so dass die Regelung hier enger gefasst ist als die übrigen. Jede der drei Regelungen verbietet die Zugehörigkeit zu Organen eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens. Insoweit stellen die Regelungen im Vergleich zueinander und verglichen mit Art. 66 GG, Art. 45 Abs. 1 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 NDSVerf, Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf, Art. 41 SHVerf und Art. 72 Abs. 2 ThürVerf identische Voraussetzungen an die konkrete Art des Unternehmens, so dass hier nach oben verwiesen werden kann.174 Anders als die Vorschriften dies für das Ausübungsverbot normiert haben, genügt ein Ruhen der Pflichten nicht, um nicht in den Wirkungskreis des Verbots zu fallen. Vielmehr darf das Regierungsmitglied dem Unternehmen gar nicht angehören. Alle drei Normen legen eine Voraussetzung fest, bei deren Vorliegen der Dispens erteilt werden kann. Nach § 6 Abs. 2 S. 1 BerlMinG kann eine Ausnahme zugelassen werden, wenn die Wahl oder die Entsendung im öffent­ lichen Interesse liegt. Um dem Zweck der Norm gerecht zu werden, welcher in der Vorbeugung von Interessenkollisionen und der Verquickung von wirtschaftlichen Interessen und dem Regierungsamt liegt175, kann für die Ausnahmeerteilung nicht das Vorliegen irgendeines öffentlichen Interesses ausreichen. Vielmehr darf daneben mit der Entsendung des Mitgliedes in das Unternehmen auch kein Interessenkonflikt einhergehen.176 Nach § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG und § 4 Abs. 2 S. 2 SaarlMinG kann eine Ausnahme zugelassen werden, wenn „ein Widerstreit zwischen der amtlichen und außeramtlichen Tätigkeit nicht zu befürchten ist“. Somit ist für die Ausnahmegewährung auch hier entscheidend, dass ein öffentliches Interesse 173  Siehe dazu schon weiter oben unter § 4 A. I. 1. a) aa). Wäre dies nicht so, könnte der Gesetzgeber durch die Wahl kreativer Bezeichnungen die Inkompatibilität umgehen. 174  Siehe dazu bereits § 4 A. I. 1. a) aa) und § 4 A. I. 1. b) aa) (3) (b). 175  Neumann, in: Pfennig / Neumann, Art. 55, Rn. 19. 176  So ebenfalls Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 202.

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vorliegt177 und dass ein Konflikt zwischen der Regierungstätigkeit und der Unternehmenstätigkeit nicht zu befürchten ist. Die Normen unterscheiden sich dadurch, dass der Dispens teilweise nur von der Aufsichtsratstätigkeit, teilweise daneben aber auch von dem Leitungsorgan erteilt werden kann. So bestimmt die Regelung Berlins, dass die Zugehörigkeit zu einem Organ oder Gremium mit Ausnahme der Unternehmensleitung zugelassen werden kann. Insoweit ist die Übernahme einer Leitungsfunktion neben der Regierungstätigkeit in Berlin ausgeschlossen. Nach § 5 Abs. 2 S. 1 RhPfMinG kann die Regierung dagegen sehr umfangreich Ausnahmen von jedem Verbot zulassen, sofern die Voraussetzung erfüllt ist. Einschränkend ordnet S. 3 an, dass eine Ausnahmeerteilung von dem Verbot der Zugehörigkeit zum Vorstand ausgeschlossen ist. Somit können hier wie auch in Berlin lediglich aufsichtsrechtliche Tätigkeiten zugelassen werden. Weiter geht die saarländische Regelung. Sie normiert, dass die Mitgliedschaft im Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder einem sonstigen Organ zugelassen werden kann. Eine Beschränkung ist ihr nicht zu entnehmen. Das für die Ausnahmeerteilung zuständige Organ ist sowohl in Berlin, Rheinland-Pfalz als auch im Saarland der Senat beziehungsweise die Landesregierung. Gestattet der berliner Senat eine Ausnahme, so hat er dies dem Abgeordnetenhaus mitzuteilen.178 Auch die rheinland-pfälzische Landesregierung muss dem Landtag über Tätigkeiten der Regierungsmitglieder während eines Kalenderjahres bis zum 01.04. des Folgejahres Bericht erstatten. Eine solche Mitteilungspflicht, was dem Zwecke der parlamentarischen Kontrolle dient, sieht die saarländische Regelung nicht vor. Vielmehr wird der Landtag gar nicht beteiligt. Damit hebt sie sich von allen anderen wirtschaftlichen Inkompatibilitäten, sowohl verfassungsrechtlicher wie auch einfachgesetzlicher Natur, ab. (d) Ergebnis Die Regelungen Berlins, Rheinland-Pfalz und des Saarlands schließen ebenfalls die gleichzeitige Ausübung eines Amtes oder eines Berufs aus. Ausreichend ist es, wenn die mit dem Amt oder dem Beruf verbundenen Pflichten zum Ruhen gebracht werden. In Rheinland-Pfalz kann eine Ausnahme von diesem Verbot bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzung gemacht werden. Diese Normen verbieten auch, einem Unternehmensorgan anzugehören, wovon aber Ausnahmen zugelassen werden können, wenn die jeweiligen 177  Golz, 178  § 5

in: DÖV 1958, 757 (759). Abs. 2 S. 2 BerlMinG.



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Voraussetzungen vorliegen. Abweichend kann in Berlin und in RheinlandPfalz aber nur die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat eines Unternehmens gestattet werden, nicht dagegen auch die Zugehörigkeit zum Vorstand. Im Saarland kann hingegen eine Ausnahme für beide Organe erteilt werden. Zuständig für die Dispenserteilung ist der Senat beziehungsweise die Landesregierung. Mit Ausnahme vom Saarland muss dies dem Abgeordnetenhaus oder dem Landtag mitgeteilt werden. Insoweit sind diese Normen den verfassungsrechtlichen Verboten der übrigen Bundesländer sehr ähnlich. (2) Inhalt der einfachgesetzlichen Regelung aller Länder Über eine einfachgesetzliche Regelung der wirtschaftlichen Inkompatibilität verfügen die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen179. Mit Ausnahme der Länder Berlin, Rheinland-Pfalz und Saarland verfügen alle anderen Länder auch über eine verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnorm. Die einfachgesetzlichen Regelungen dieser Bundesländer wiederholen in den ersten Absätzen die verfassungsrechtlichen Verbote meist. Daneben statuieren sie aber auch weitere Verbote. Insoweit weist die Regelungstechnik große Ähnlichkeit mit derjenigen auf Bundesebene auf. Auch § 5 Abs. 1 BMinG gibt zunächst größtenteils den Inhalt des Art. 66 GG wieder, enthält dann in Abs. 2 aber eine weitergehende Regelung, indem den Regierungsmitgliedern die gleichzeitige Ausübung eines Ehrenamtes untersagt wird. Es ist anzunehmen, dass sich die einfachgesetzlichen Regelungen dort, wo bereits die Landesverfassung eine wirtschaftliche Inkompatibilität normiert, ähnlich wie § 5 BMinG zu Art. 66 GG verhalten werden. Ob die jeweiligen Abweichungen des einfachen Rechts im Vergleich zu ihrer Verfassungsnorm mit dieser im Einklang steht, soll der Analyse180 vorbehalten bleiben. (a) Verbot der Tätigkeit als Schiedsrichter oder Gutachter Neben der Wiedergabe der bereits in den Verfassungen enthaltenen Inkompatibilitäten, stellen die einfachgesetzlichen Vorschriften weitere Verbote auf. 179  § 5 BaWüMinG, Art. 3, 3a BayMinG, § 6 BerlMinG, § 3 BbgMinG, § 3 MVMinG, § 5 NDSMinG, § 5 RhPfMinG, § 4 SaarlMinG, § 4 SächsMinG, § 5 SachsAnh­ MinG, § 5 ThürMinG. 180  Weiter unten unter § 4 A. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Sämtliche Regelungen181 untersagen den Regierungsmitgliedern, während ihrer Amtszeit gegen Entgelt beziehungsweise gegen Vergütung182 als Schiedsrichter tätig zu sein oder außergerichtliche beziehungsweise private183 Gutachten abzugeben. Die bayerische Regelung184 verbietet ihren Regierungsmitgliedern darüber hinaus auch, Vorträge zu halten. Sämtlichen Regelungen ist aufgrund des insoweit klaren Wortlauts unmissverständlich ein Verbot der Ausübung dieser Tätigkeiten zu entnehmen, weil sie festlegen, dass die Regierungsmitglieder nicht als Schiedsrichter tätig sein dürfen und keine Gutachten abgeben dürfen. Einzige Ausnahme bildet die niedersächsische Regelung. Sie regelt, dass die Mitglieder der Landesregierung nicht als Schiedsrichter tätig sein sollen oder außergerichtliche Gutachten abgeben sollen. Darin könnte einerseits der Wunsch des Gesetzgebers oder eine entsprechende Empfehlung zum Ausdruck kommen, ohne dass damit eine rechtlich verbindliche Verpflichtung aufgestellt werden sollte. Andererseits könnte man diese Regelung auch so verstehen, dass die genannten Tätigkeiten als Schiedsrichter und als Gutachter grundsätzlich verboten, im Einzelfall ausnahmsweise aber zugelassen werden können. Die Wendung „sollen“ wird auch in § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG verwendet. Regierungsmitglieder sollen danach kein Ehrenamt bekleiden. Weil dessen S. 2 ausdrücklich die Möglichkeit vorsieht, hiervon Ausnahmen zuzulassen, ergibt sich daraus, dass trotz der Verwendung des Wortes „soll“ die Bekleidung von Ehrenämtern grundsätzlich verboten ist, weil ansonsten die Dispensmöglichkeit widersinnig wäre.185 Dies lässt sich aber nicht vorbehaltlos auf die niedersächsische Regelung übertragen, weil diese Norm gerade keine ausdrückliche Dispensmöglichkeit vorsieht. Allerdings enthielt der ursprüngliche Entwurf des Bundesministergesetzes der Bundesregierung186 einen mit der niedersächsischen Regelung vergleichbaren Wortlaut. Nach § 4 Abs. 2 des Entwurfs sollen die Bundesregierungsmitglieder kein öffentliches Amt bekleiden und nicht als Schiedsrichter tätig sein oder außergerichtliche Gutachten abgeben. Eine Dispensmöglichkeit sah dieser Entwurf ebenfalls noch nicht vor. Der entsprechenden Gesetzesbegründung des Entwurfs der Bundesregierung lässt 181  § 5 Abs. 2 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 1 BayMinG, § 6 Abs. 5 BerlMinG, § 3 Abs. 1 S. 2 BbgMinG, § 3 Abs. 4 S. 1 MVMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 NDSMinG, § 5 Abs. 1 S. 2 RhPfMinG, § 4 Abs. 1 S. 2 SaarlMinG, § 4 Abs. 3 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 1 S. 2 ThürMinG. 182  So die Regelungen des Art. 3 Abs. 2 S. 1 BayMinG und § 3 Abs. 1 S. 2 BbgMinG. 183  So die Regelungen des § 5 Abs. 2 BaWüMinG und § 4 Abs. 3 S. 1 SächsMinG. 184  Art. 3 Abs. 2 S. 1 BayMinG. 185  Vgl. Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 5. 186  BT-Drs. 1 / 3551, Anlage 1, S. 2.



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sich entnehmen, dass „durch die Fassung des Absatzes 2 zum Ausdruck gebracht“ werden sollte, „daß für besondere Fälle Ausnahmen zulässig ­ sind“.187 Erst der Änderungsvorschlag des Bundesrates188 und dessen Annahme durch die Regierung189 brachte die ausdrückliche Dispensmöglichkeit. Aus der Gesetzesbegründung des niedersächsischen Ministergesetzes vom 01.04.1953190 ergibt sich wiederum, dass der § 5 Abs. 2 NDSMinG dem § 4 Abs. 2 BMinG nachgebildet sein soll.191 Diese Begründung kann sich nur auf den Regierungsentwurf des (Bundes-)Ministergesetzes192 beziehen und nicht auf seine endgültige Fassung, weil in der endgültigen Fassung193 die wirtschaftliche Inkompatibilität nicht mehr in § 4 BMinG, sondern in § 5 BMinG geregelt ist und § 4 BMinG der inkraftgetretenen Fassung darüber hinaus auch keinen Absatz 2 hat. Daraus ergibt sich, dass das „sollen“ in der niedersächsischen Vorschrift so auszulegen ist, wie das „sollen“ des ursprünglichen Regierungsentwurfs des Bundesministergesetzes. Die Tätigkeit als Schiedsrichter und die Abgabe außergerichtlicher Gutachten sind also grundsätzlich verboten, Ausnahmen können im Einzelfall aber zugelassen werden. Die bayerische und die brandenburgische Regelung unterscheidet sich dadurch von den Normen der anderen Länder, dass sie von „gegen Vergütung“ sprechen, während die anderen Tätigkeiten verbieten, die „gegen Entgelt“ ausgeübt werden. Inhaltliche Unterschiede ergeben sich daraus aber nicht. Außerdem ist es in Baden-Württemberg194 und in Sachsen195 verboten, private Gutachten abzugeben, während die Normen der anderen Länder die Abgabe außergerichtlicher Gutachten verbieten. Weil es sich bei gerichtlichen Gutachten aber nicht um private handelt, ist es den Regierungsmitgliedern in allen Ländern erlaubt, gerichtliche Gutachten auch gegen Entgelt abzugeben.196 Ein inhaltlicher Unterschied ergibt sich aber daraus, dass die baden-württembergische und die sächsische Regelung durch die weite Formulierung auch die Abgabe anderer, nichtprivater Gutachten und nicht nur die Abgabe gerichtlicher Gutachten zulässt. 187  BT-Drs.

1 / 3551, Anlage 1, S. 7. 1 / 3551, Anlage 2, S. 11. 189  BT-Drs. 1 / 3551, Anlage 3, S. 13. 190  Nds. GVBl. S. 27. 191  NDSLT-Drs. 2 / 794, S. 1413. 192  BT-Drs. 1 / 3551, Anlage 1, S. 2. 193  Vom 17.06.1953, BGBl. I, S. 407. 194  § 5 Abs. 2 BaWüMinG. 195  § 4 Abs. 3 SächsMinG. 196  So für die einfachgesetzliche Regelung des Bundes, die, wie die meisten einfachgesetzlichen Regelungen der Länder, ebenfalls die Abgabe außergerichtlicher Gutachten verbietet, Busse, Bundesministergesetz, § 5, Rn. 2. 188  BT-Drs.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Alle einfachgesetzlichen Normen verbieten die Tätigkeit als Schiedsrichter, so dass es ausreichend ist, wenn die mit der Tätigkeit verbundenen Pflichten zum Ruhen gebracht werden. Die meisten Normen197 enthalten die Möglichkeit, von diesen Verboten Ausnahmen zuzulassen. Einzig die Länder Baden-Württemberg, Berlin und Saarland enthalten keine Dispensmöglichkeit. Die niedersächsische Regelung sieht diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vor, jedoch ergibt sich dies aus der entsprechenden Auslegung der Norm.198 Obwohl auch die thüringische Regelung etwas missverständlich formuliert ist („Sie [die Mitglieder der Landesregierung; Anmerkung des Verfassers] dürfen ohne Zustimmung des Landtags weder der Leitung noch dem Aufsichtsgremium eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören, noch gegen Entgelt als Schiedsrichter tätig sein oder außergerichtliche Gutachten abgeben.“), bezieht sich „ohne Zustimmung des Landtags“ – also der Dispens – auch auf den zweiten Halbsatz, was sich aus der Verknüpfung beider Halbsätze durch die Nutzung des Wortes „noch“ ergibt. Auch hier variiert das für die Erteilung des Dispenses zuständige Organ. Während in Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz und Sachsen die Landesregierung zuständig ist, erteilt in Brandenburg, Sachsen-Anhalt und Thüringen der Landtag die Ausnahme. Weil die Dispensmöglichkeit in Niedersachsen nicht ausdrücklich normiert ist, ist auch das dafür zuständige Organ nicht normiert. Weil aber für alle anderen Ausnahmemöglichkeiten, die das niedersächsische Gesetz vorsieht, die Landesregierung zuständig ist, ist davon auszugehen, dass sie auch in diesem Fall über die Gestattung der Ausnahme entscheidet. Die Gewährung des Dispenses steht überall im Ermessen des für die Erteilung zuständigen Organs. Welche Voraussetzungen für die Ausnahmegewährung erfüllt sein müssen, ergibt sich grundsätzlich nicht direkt aus der Norm. Anders ist dies in Rheinland-Pfalz. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG können Ausnahmen zugelassen werden, wenn ein Widerstreit zwischen der amtlichen und der außeramtlichen Tätigkeit nicht zu befürchten ist. Hinsichtlich der Dispensmöglichkeit der anderen Länder kann festgestellt werden, dass ein privates Interesse an der Schiedsrichtertätigkeit oder an der Begutachtung ausreichen muss. Weil kein öffentliches Interesse an der Beibehaltung dieser Tätigkeiten erkennbar ist, würde die Dispensmöglichkeit anderenfalls leerlaufen. Einschränkend ist zu fordern, dass der Zweck, den 197  Art. 3 Abs. 2 S. 3 BayMinG, § 3 Abs. 1 S. 3 BbgMinG, § 3 Abs. 4 S. 2 MVMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 NDSMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG, § 4 Abs. 3 S. 2 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 3 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 1 S. 2 ThürMinG. 198  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu der Auslegung der Norm weiter oben unter dem gleichen Gliederungspunkt.



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die Inkompatibilitätsnorm verfolgt, trotz Dispens erreicht wird. Eine Ausnahme kann somit nur dann erteilt werden, wenn Interessenkollisionen ausgeschlossen sind. (b) Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes Nahezu alle einfachgesetzlichen Regelungen der Länder199 enthalten auch ein Verbot, neben dem Regierungsamt ein öffentliches Ehrenamt innezuhaben. Eine Ausnahme bildet Brandenburg.200 Auch dessen Landesverfassung201 verbietet den Regierungsmitgliedern nur, weitere besoldete öffent­ liche Ämter innezuhaben. Die Regelungen Baden-Württembergs, Bayerns, Rheinland-Pfalz, Sachsens, Sachsen-Anhalts und Thüringens normieren, dass die Regierungsmitglieder während ihrer Amtszeit kein öffentliches Ehrenamt bekleiden sollen. Das Wort „sollen“ bezieht sich auf die in allen Regelungen vorhandene Möglichkeit, von dem Verbot Ausnahmen zuzulassen.202 Sehr ähnlich formulieren Berlin und Niedersachsen das Verbot. Entscheidender Unterschied zu den Regelungen der zuvor genannten Länder ist jedoch, dass weder Berlin noch Niedersachsen ausdrücklich die Möglichkeit normiert hat, Dispense von dem Verbot, ein Ehrenamt auszuüben, zu erteilen. Trotzdem ergab eine entsprechende Auslegung203 der niedersächsischen Norm, dass die Formulierung „sollen nicht“ gerade deshalb gewählt worden ist, um zu verdeutlichen, dass Ausnahmen zugelassen werden können. Es ist davon auszugehen, dass für die Berliner Regelung nichts anders gilt. Die Regelungen der Länder Mecklenburg-Vorpommern und des Saarlands normieren dagegen, dass die Regierungsmitglieder Ehrenämter nur mit entsprechender Genehmigung der Landesregierung bekleiden dürfen. Auch hier können also Ausnahmen von dem Verbot gemacht werden. 199  § 5 Abs. 3 S. 1 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 2 BayMinG, § 6 Abs. 6 BerlMinG, § 3 Abs. 5 MVMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 NDSMinG, § 5 Abs. 3 S. 1 RhPfMinG, § 4 Abs. 2 S. 3 SaarlMinG, § 4 Abs. 4 S. 1 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 SachsAnh­ MinG, § 5 Abs. 2 S. 1 ThürMinG. 200  Auch in Hamburg und in Schleswig-Holstein ist den Regierungsmitgliedern das Innehaben eines Ehrenamtes erlaubt, da die verfassungsrechtlichen Inkompatibilitätsnormen nur die Ausübung besoldeter Ämter ausschließen und sie darüber hinaus nicht auch über ein einfachgesetzliches Verbot verfügen. 201  Art. 95 S. 1 BbgVerf. 202  § 5 Abs. 2 S. 2 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 3 BayMinG, § 5 Abs. 3 S. 2 RhPf­ MinG, § 4 Abs. 4 S. 2 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 3 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 ThürMinG. 203  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu § 4 A. I. 1. b) bb) (a).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Während in allen Ländern die Regierung zuständig für die Dispenserteilung ist, ist abweichend davon in Sachsen-Anhalt der Landtag zuständig. Die Regelungen Berlins und Niedersachsens enthalten keine ausdrückliche Zuständigkeitsregelung, weil der Dispens schon nicht ausdrücklich normiert ist. Weil aber hinsichtlich der anderen, in der Norm enthaltenen Dispense stets der Senat204 beziehungsweise die Landesregierung205 zuständig ist, wird gleiches auch für denjenigen Dispens vom Verbot, ein Ehrenamt zu bekleiden, gelten. (3) Ergebnis Die einfachgesetzlichen Normen der Länder, deren Verfassung bereits eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm enthält, wiederholen zunächst die in der Verfassung niedergeschriebenen Verbote. Zum Teil ergeben sich hier aber auch Unterschiede, auf die in der sich anschließenden Analyse eingegangen werden soll.206 Darüber hinaus enthalten die Regelungen aber auch weitere Verbote. Regierungsmitglieder dürfen hiernach weder als Schiedsrichter tätig sein, noch außergerichtliche Gutachten abgeben. Außer in Baden-Württemberg, Berlin und im Saarland können von diesem Verbot Ausnahmen erteilt werden. Die Zuständigkeit hierfür variiert. Daneben normiert jede einfachgesetzliche Regelung – mit Ausnahme der brandenburgischen – ein Verbot dahingehend, dass die Regierungsmitglieder gleichzeitig kein öffentliches Ehrenamt ausüben dürfen. Jedem Verbot ist aber die Möglichkeit vorbehalten, Ausnahmen zuzulassen. Zuständig ist hierfür die Landesregierung. Nur in Sachsen-Anhalt liegt die Zuständigkeit abweichend bei dem Landtag. cc) Rechtsfolge Verstößt ein Mitglied der Regierung gegen die wirtschaftliche Inkompatibilität, muss für die Frage nach der Rechtsfolge in zeitlicher Hinsicht differenziert werden: Hat das Regierungsmitglied die inkompatible Funktion bereits inne, bevor es als solches ernannt worden ist, so muss das für die Ernennung zuständige Organ diese beziehungsweise die Wahl bis zur Niederlegung der inkompatiblen Funktion verweigern.207 204  Für

Berlin siehe § 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 BerlMinG. Niedersachsen siehe § 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 NDSMinG. 206  Siehe hierzu die Ausführungen weiter unten unter § 4 A. I. 2. b) bb) (2) (a) (aa). 207  Für in der politischen Praxis „wenig praktikabel“ hält Ernst (in: Lieber / Iwers /  Ernst, Art. 95, Erl. zu 1) diese Verpflichtung. 205  Für



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Wird die inkompatible Funktion erst nach der Ernennung aufgenommen, wirkt sich dies nicht auf die Wirksamkeit der Übernahme des Regierungsamtes aus.208 Legt das Mitglied die unvereinbare Funktion nicht von sich aus nieder oder bringt es die damit verbundenen Pflichten nicht zum Ruhen, muss der Ministerpräsident – wenn es sich bei dem in Rede stehenden Mitglied um einen Minister handelt – diesen förmlich entlassen.209 Handelt es sich bei dem Regierungsmitglied dagegen um den Ministerpräsidenten selbst, so muss der Landtag ihn mittels konstruktiven Misstrauensvotum absetzen.210 Sofern der Verstoß gegen die wirtschaftliche Inkompatibilität darin liegt, dass der Ministerpräsident ohne entsprechende Ausnahmegenehmigung dem Vorstand (sofern davon überhaupt eine Ausnahme zugelassen werden kann211) oder dem Aufsichtsrat eines Unternehmens angehört und für diese Ausnahmeerteilung der Landtag zuständig ist212, kann dieser auch ein Organstreitverfahren anstrengen, denn seine Antragsbefugnis kann sich dann aus der Verletzung seiner Entscheidungskompetenz ergeben.213 In allen übrigen Fällen wird das Organstreitverfahren dagegen an der fehlenden Antragsbefugnis des Landtags scheitern. c) Sonderfall: Hessen In Hessen gibt es dagegen weder eine verfassungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Inkompatibilitätsnorm. Trotzdem soll dies nicht dazu füh208  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 10; Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 11; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Rn. 17. 209  Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 11; David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 4; Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 1. 210  David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 4; Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 1. 211  In Berlin, Hamburg, Rheinland-Pfalz und in Schleswig-Holstein besteht keine Möglichkeit, von dem Verbot, dem Vorstand eines Unternehmens anzugehören, Ausnahmen zuzulassen. 212  So in Baden-Württemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen (für den Fall der Neuaufnahme einer Unternehmenstätigkeit nach Ernennung zum Regierungsmitglied ist hier der Hauptausschuss des Landtages zuständig), Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. 213  So im Rahmen der Kommentierung der niedersächsischen Regelung, obwohl dort die Entscheidungskompetenz bei der Landesregierung liegt, Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 35; ohne nähere Erklärung oder Differenzierung hält Litten (in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 45, Rn. 11) das Organstreitverfahren für das probate Mittel, um die Verbote durchzusetzen.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

ren, dass die Regierungsmitglieder neben ihrem Amt uneingeschränkt weiter berufstätig sein dürfen oder einem Unternehmen angehören dürfen. Die Unvereinbarkeit zwischen der Regierungsmitgliedschaft und der Ausübung eines anderen Amtes, eines Berufes oder eines Gewerbes soll sich nämlich bereits aus dem Wesen des Regierungsamtes ergeben.214 Dieses erfordere einerseits die uneingeschränkte Arbeitskraft des Regierungsmitgliedes, andererseits verlange es Gewähr für seine Unabhängigkeit.215 Einschränkend sei nur die Ausübung, nicht dagegen das Innehaben eines Amtes oder eines Berufes verboten.216 Dem ist zuzustimmen, weil das Ruhenlassen der mit dem Beruf oder dem Amt verbundenen Pflichten ausreichend ist, um diese Ziele zu erreichen. Weil eine Unternehmenstätigkeit in einem Vorstand oder einem Aufsichtsrat ebenfalls einen Beruf darstellt, kann für diese eigentlich nichts anderes gelten.217 Diese Verbote dienen abweichend von den vorherigen Verboten dem Zweck, Interessenkollisionen zwischen Bundes- beziehungsweise Gemeinwohlinteressen und den jeweiligen Unternehmensinteressen auszuschließen. Deshalb kann das Verbot nicht absolut gelten.218 Vielmehr muss die Tätigkeit in einem Unternehmen dann zugelassen werden, wenn Interessenkonflikte in der Person des Regierungsmitglieds nicht zu befürchten sind. Dies ist dann der Fall, wenn das Unternehmen, in welchem eine Mitgliedschaft in Rede steht, ebenfalls die Interessen des Landes Hessen verfolgt. d) Kommission Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 1 EUV bestimmt, dass die Kommission ihre Tätigkeit in voller Unabhängigkeit ausübt. Vor diesem Hintergrund normiert Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und auch Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV die Pflicht, sich jeder Handlung zu enthalten, die mit dem Amt oder der Erfüllung der Aufgaben unvereinbar ist. Für den Fall einer nebenamtlichen ­Tätigkeit präzisiert Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV diese Verpflichtung näher. Danach dürfen die Mitglieder der Kommission während ihrer Amtszeit keine 214  Groß, in: Zinn / Stein II, Art. 105, Erl. zu 6; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 197. 215  Groß, in: Zinn / Stein II, Art. 105, Erl. zu 6; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 197. 216  Groß, in: Zinn / Stein II, Art. 105, Erl. zu 6. 217  Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  198 f. 218  Für Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 199) spricht auch die Tatsache, dass die Unvereinbarkeit nicht verfassungsrechtlich thematisiert wurde, gegen eine strikte Inkompatibilität ohne Dispens.

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andere entgeltliche oder unentgeltliche Berufstätigkeit ausüben. Die Verpflichtung wird durch Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mit­ glieder der Europäischen Kommission219 wiederholt. Diese Vorschriften normieren ein umfassendes Nebentätigkeitsverbot und stellen sich damit als wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen dar. Zweck dieser Normen ist der Schutz der Arbeitsfähigkeit der Kommission und die Verhinderung von Interessenkonflikten.220 Jeder Fall wird anhand dieser Zielsetzung beurteilt.221 Den Kommissionsmitgliedern ist damit insgesamt jede nebenamtliche Berufstätigkeit verboten, unabhängig davon, ob diese entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt. Umfasst sind sowohl private wie auch öffentliche Tätigkeiten.222 Ohne Rücksicht auf die Art des konkreten Unternehmens sind auch Tätigkeiten in der Wirtschaft ausgeschlossen.223 Unerheblich soll daneben auch die resultierende zeitliche Inanspruchnahme sein.224 Neben der beruflichen Tätigkeit ist auch die Ausübung anderer öffentlicher Ämter untersagt.225 Darunter fallen grundsätzlich auch Ehrenämter mit Ausnahme derjenigen, deren Ausübung nach dem Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission ausdrücklich zugelassen ist.226 Von der Rechtsfolge her bestimmt Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV, dass Berufstätigkeiten während der Amtszeit nicht ausgeübt werden dürfen. Man könnte nun der Ansicht sein, dass ein Ruhen der mit der Tätigkeit verbundenen Pflichten ausreichen könnte. Auch hier muss aber der Zweck des Berufsverbots, nämlich der Schutz der Arbeitskraft und die Vermeidung von Interessenkollisionen, berücksichtigt werden. Ein Ruhenlassen der Pflichten reicht dann aus, wenn trotz des formalen Innehabens die Unabhängigkeit gewahrt bleibt.227 Weil dadurch die mit dem Beruf verbundenen Pflichten wegfallen, ist die Fokussierung des Kommissionsmitglieds auf die Kommissionsaufga219  K

(2018) 700. in: Lenz / Borchardt, AEUV, Art. 245, Rn. 3; Martenczuk, in; Grabitz /  Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10; Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6. 221  Breier, in: Lenz / Borchardt, AEUV, Art. 245, Rn. 3. 222  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10. 223  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 8. 224  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10. 225  Siehe dazu die Konkretisierung der Pflichten aus Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV i. V. m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 226  Art.  8 Abs. 2d) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700 und die Ausführungen dazu weiter unten. 227  Siehe dazu auch Art. 8 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 220  Breier,

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ben gewährleistet; Interessenkonflikte sind überdies ausgeschlossen. Was Tätigkeiten in Wirtschaftsunternehmen angeht, so dürfte ein Ruhenlassen regelmäßig nicht ausreichen, weil Interessenkollisionen auch bei nur formalen Innehaben nicht wirksam ausgeschlossen sind.228 Von dem Verbot sind neben den Tätigkeiten auch Fälle größerer Beteiligungen umfasst, weil auch sie die Unabhängigkeit gefährden können.229 Ausdrücklich zulässige Tätigkeiten sind nach dem Kodex für Mitglieder der Kommission gelegentliche unbezahlte Lehrveranstaltungen, die im Interesse der europäischen Integration stattfinden, sofern der Präsident hierüber ordnungsgemäß unterrichtet wird, und andere Kommunikationstätigkeiten auf Gebieten von europäischem Interesse.230 Planen Kommissionsmitglieder ein Buch zu veröffentlichen, müssen sie den Präsidenten darüber in Kenntnis setzen.231 Lizenzgebühren für eine Veröffentlichung, die im Zusammenhang mit dem Amt des Kommissionsmitglieds steht, sind an beliebige karitative Einrichtungen auszubezahlen.232 Außerdem dürfen Kommissionsmitglieder Artikel verfassen, Reden halten und an Konferenzen teilnehmen, sofern keine Vergütung bezahlt wird beziehungsweise eine entrichtete Vergütung an karitative Einrichtungen ausbezahlt wird.233 Ehrenämter dürfen die Kommissionsmitglieder in Stiftungen oder ähnlichen politischen, juristischen, kulturellen, künstlerischen, sozialen, sportlichen oder karitativen Einrichtungen oder in Bildungs- oder Forschungseinrichtungen bekleiden, sofern der Präsident unterrichtet wird.234 Darunter sollen nur Einrichtungen oder Verbände ohne Erwerbszweck zu verstehen sein, die auf den genannten Gebieten Tätigkeiten im allgemeinen Interesse ausüben.235 Allerdings schränkt die in dem Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission verwandte Definition der „Ehrenämter“ die 228  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 8. 229  Vgl. Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 9. 230  Art.  8 Abs. 2a) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 231  Art.  8 Abs. 2b) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 232  Art.  8 Abs. 2b) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 233  Art.  8 Abs. 2c) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 234  Art. 8 Abs. 2d) S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 235  Art. 8 Abs. 2d) S. 3 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700.



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Erlaubnis weiter ein, indem er unter „Ehrenämter“ nur solche Tätigkeiten fasst, bei denen der Inhaber keine Leitungsfunktion innehat und weder Entscheidungsbefugnis oder Verantwortung in Bezug auf die Tätigkeit in der fraglichen Einrichtung ausübt noch diese kontrolliert.236 Das Amt darf aber nicht mit dem Risiko eines Interessenkonflikts verbunden sein.237 Diese drohen nach Ansicht des Verhaltenskodex insbesondere dann, wenn die Einrichtung Mittel aus dem EU-Haushalt bekommt.238 Als Mitglied einer politischen Partei oder von Organisationen der Sozialpartner dürfen die Kommissionsmitglieder an der nationalen Politik und nationalen Wahlkämpfen mitwirken, soweit dies nicht zulasten des Amtes geht und den Amtspflichten als Kommissionsmitglied der Vorrang gegenüber der parteipolitischen Tätigkeit eingeräumt wird.239 Dies schließt ehrenamtliche oder nicht exekutive Positionen in den Parteiorganen ein, jedoch keine Führungsaufgaben.240 Auch darüber hinaus haben Kommissionsmitglieder jede Situation zu vermeiden, die zu einem Interessenkonflikt führen kann oder die bei vernünftiger Betrachtung als eine solche Situation wahrgenommen werden kann.241 Vor der Ernennung als Kommissionsmitglied muss die betroffene Person sämtliche inkompatiblen Ämter und Tätigkeiten niederlegen. Nimmt das Kommissionsmitglied die unvereinbare Funktion erst nach Ernennung auf, stellt dies eine Pflichtverletzung dar. Auf Antrag des Rates oder der Kommission entscheidet der Gerichtshof über mögliche Sanktionen in Form der Amtsenthebung oder der Aberkennung von Ruhegehaltsansprüchen oder an ihrer Stelle gewährten Vergünstigungen, vgl. Art. 245 Abs. 2 S. 3 AEUV. 2. Analyse In der Analyse sollen die dargestellten Normen zunächst miteinander verglichen werden, um so Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeiten zu können. Weil nahezu alle Gesetzgeber das Verhältnis durch Inkompatibi236  Art. 8 Abs. 2d) S. 2 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700. 237  Art. 8 Abs. 2d) S. 4 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700. 238  Art. 8 Abs. 2d) S. 5 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700. 239  Art. 9 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700. 240  Art. 9 Abs. 1 S. 2 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700. 241  Art. 2 Abs. 6 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder Kommission K (2018) 700.

der Europäischen der Europäischen der Europäischen der Europäischen der Europäischen der Europäischen

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lität ausgestaltet haben, werden sich diese – anders als hinsichtlich der organschaftlichen Inkompatibilitätsnormen – wohl eher im Detail ergeben. Sodann wird nach der den Regelungen zugrundeliegenden gesetzgeberischen Intention gefragt. Hieran wird sich eine Untersuchung dahingehend anschließen, ob das Verhältnis de lege lata optimal ausgestaltet oder ob ihm Handlungsbedarf zu attestieren ist. Dieser kann sich aus rechtlichen Erwägungen ergeben, wenn beispielsweise die bestehende Ausgestaltung gegen höherrangiges Recht verstößt. Auch kann die Erörterung ergeben, dass die Gefahren, die durch die Inkompatibilitätsnorm ausgeschlossen werden sollen, auch ohne sie nicht drohen oder aber, dass die bestehende Regelung die Gefahren nur unzureichend ausschließt. Dann sollte der Gesetzgeber die Norm entweder abschaffen oder im Detail abändern, so dass Handlungsbedarf bestünde. Wenn Anlass geboten ist, soll sich auch mit rechtspolitischen Erwägungen auseinandergesetzt werden. a) Rechtsvergleich Mit Ausnahme von Hessen findet sich sowohl auf Bundesebene, auf europäischer Ebene und in jedem Bundesland eine wirtschaftliche Inkompatibilität, die die Ausübung oder das Innehaben einer privaten Tätigkeit neben dem Regierungsamt ausschließt. In Hessen kann aber trotz Fehlen einer entsprechenden Regelung nicht konstatiert werden, dass die Regierungsmitglieder neben dem Amt uneingeschränkt nebenberuflich tätig sein dürfen. Vielmehr ergibt sich eine entsprechende wirtschaftliche Inkompatibilität bereits aus dem Wesen des Regierungsamtes und beansprucht somit auch in Hessen Geltung. Während der Bund, der europäische Gesetzgeber, Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen über eine verfassungsrechtliche Inkompatibilität verfügen, regelt das einfache Recht in Berlin, Rheinland-Pfalz und im Saarland die entsprechende Inkompatibilität konstitutiv. Der Bund, Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben die wirtschaftliche Inkompatibilität darüber hinaus auch einfachgesetzlich festgehalten. Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein verfügen dagegen ausschließlich über ein verfassungsrechtliches Verbot. Die einfachgesetzlichen Regelungen des Bundes und der Länder, die ebenfalls über eine verfassungsrechtliche Inkompatibilität verfügen, wiederholen in den ersten Absätzen meist die bereits verfassungsrechtlich normierten Verbote, ohne überwiegend inhaltlich von ihnen abzuweichen. Darüber hinaus legen sie aber auch weitere Verbote fest.



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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Sämtliche Regelungen – unabhängig davon, ob es sich hierbei um eine verfassungsrechtliche oder einfachgesetzliche handelt – schließen die Ausübung eines Amtes, eines Berufes oder eines Gewerbes aus. Zunächst verbieten die Vorschriften die Ausübung eines anderen besoldeten Amtes.242 Nur die bremische und die nordrhein-westfälische Regelung verzichtet auf den Zusatz „besoldet“, was dazu führt, dass diese Regelungen bereits das Innehaben von Ehrenämtern ausschließen. In den meisten anderen Ländern und auf Bundesebene wird das Bekleiden von Ehrenämtern erst durch die einfachgesetzliche Norm ausgeschlossen. Ausnahmen bilden hier Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein. Während Brandenburg neben dem verfassungsrechtlichen Verbot auch über ein einfachgesetzliches verfügt, das aber nicht das Innehaben von Ehrenämtern ausschließt, besteht in Hamburg und Schleswig-Holstein lediglich eine verfassungsrecht­liche Inkompatibilität, die nur die Ausübung anderer besoldeter Ämter ausschließt. In all diesen Ländern ist also die Ausübung eines Ehrenamtes neben dem Regierungsamt erlaubt. Auf europäischer Ebene normiert der Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission zwar ein Amtsausübungsverbot, nennt aber ausdrücklich mit dem Kommissionsamt kompatible Ehrenämter. Die einfachgesetzlichen Normen des Bundes, Baden-Württembergs, Bayerns, Berlins, Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, Rheinland-Pfalz, des Saarlands, Sachsens, Sachsen-Anhalts und Thüringens verbieten die Ausübung eines Ehrenamtes nicht absolut, sondern sehen eine Dispensmöglichkeit von dem Verbot vor. Zuständig für die Gewährung ist die Bundesbeziehungsweise Landesregierung. Nur in Sachsen-Anhalt ist abweichend hiervon der Landtag zuständig. In Baden-Württemberg, Brandenburg, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt sieht die verfassungsrechtliche Regelung – unabhängig von der Frage der Ehrenämter, deren Innehaben hier erst durch die entsprechenden einfachgesetzlichen Regelungen ausgeschlossen wird – eine Möglichkeit vor, Ausnahmen von dem Amts-, Berufs- und Gewerbeausübungsverbot zu machen, die – anders als in den anderen Ländern – so weit reicht, dass sie auch das grundsätzliche Verbot, andere Ämter auszuüben, umfasst. Zuständiges Organ für die Erteilung dieses Dispenses ist der Landtag, nur in Niedersachsen ist die Landesregierung zuständig. Darüber hinaus ist die Ausübung eines Berufes oder eines Gewerbes ausgeschlossen, wobei die Nennung des Gewerbes kein eigenständiges Verbot bildet, sondern in dem Berufsausübungsverbot aufgeht. Von diesem Verbot 242  Ausdrücklich nicht auf europäischer Ebene und nicht in Berlin geregelt, eine Auslegung der Normen ergibt aber entsprechendes.

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können in Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt Ausnahmen zugelassen werden, während auf europäischer Ebene, Bundesebene und den übrigen Bundesländern diese Möglichkeit nicht besteht. Die Zuständigkeit liegt hierfür in Baden-Württemberg, Brandenburg und Sachsen-Anhalt bei dem Landtag, in Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz bei der Regierung. Außer in Bremen und in Nordrhein-Westfalen muss die Ausnahmegewährung dem Landtag aber angezeigt werden. Gemein haben die Regelungen, dass es ausreichend ist, wenn die mit dem Amt oder dem Beruf verbundenen Rechte und Pflichten zum Ruhen gebracht werden, die formale Zugehörigkeit ist nicht ausgeschlossen. Neben dem generellen Berufsausübungsverbot treffen einige Länder noch Regelungen, die spezielle Tätigkeiten betreffen. So erlaubt es die berliner, die rheinland-pfälzische und die saarländische Regelung der jeweiligen Regierung, dem Regierungsmitglied die Lehrtätigkeit an einer wissenschaft­ lichen Hochschule zu gestatten. Außerdem stellt die berliner Regelung klar, dass schriftstellerische oder Vortragstätigkeiten nicht als berufsmäßige Beschäftigung gelten, so dass sie nicht von dem Ausübungsverbot umfasst sind. In Bayern ist die Vortragstätigkeit dagegen explizit ausgeschlossen. Sämtliche einfachgesetzlichen Regelungen enthalten darüber hinaus ein Verbot, entgeltlich als Schiedsrichter tätig zu sein oder außergerichtliche Gutachten abzugeben. Keine explizite Erwähnung findet dieses Verbot auf europäischer Ebene. Weil das Nebentätigkeitsverbot aber umfassend ist und auch der Kodex dazu keine Aussage trifft, sind entsprechende Tätigkeiten hier ebenfalls ausgeschlossen. Außer auf Bundesebene, auf europäischer Ebene, in Baden-Württemberg, Berlin und im Saarland können Ausnahmen von diesem Verbot zugelassen werden. Während die Zuständigkeit dafür in Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Sachsen bei der Regierung liegt, ist in Brandenburg, Sachsen-Anhalt und in Thüringen der Landtag das zuständige Organ. Daneben enthalten die verfassungsrechtlichen und die einfachgesetzlichen Normen auch eine Unvereinbarkeit des Regierungsamtes mit der gleichzeitigen Zugehörigkeit zu einem wirtschaftlichen Unternehmen. Die europäische Regelung enthält hier ebenfalls kein ausdrückliches Verbot, allerdings ist diese Tätigkeitsart auch von dem sehr weiten Verbot des Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV umfasst. Wenngleich die Unternehmensorgane, denen die Regierungsmitglieder nicht angehören dürfen, teilweise unterschiedliche Bezeichnungen tragen, ist doch stets die Zugehörigkeit zu dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat eines Unternehmens ausgeschlossen.



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Die Normen unterscheiden sich dadurch, dass unterschiedliche Anforderungen an die konkrete Art des Unternehmens gestellt werden. Gleich ist ihnen aber, dass überall – außer auf europäischer Ebene – Ausnahmen von diesem Verbot zugelassen werden können, wobei die konkrete Ausgestaltung des Dispenses uneinheitlich ist. So sind die Voraussetzungen, die eine Ausnahmegewährung ermöglichen, teilweise explizit genannt, teilweise ergeben sie sich erst nach einer entsprechenden Auslegung. Dispense kommen meist sowohl hinsichtlich einer Vorstands- als auch hinsichtlich einer Aufsichtsrats­ tätigkeit in Betracht. Nur auf Bundesebene, in Berlin, in Hamburg, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein kann der Dispens ausschließlich von der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat erteilt werden. Zuständiges Organ für die Ausnahmeerteilung ist im Bund, in BadenWürttemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen243, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen der Bundes- beziehungsweise der Landtag, in Berlin, Bremen, Niedersachsen, NordrheinWestfalen244, Rheinland-Pfalz und im Saarland die Landesregierung. Sofern die Landesregierung zuständiges Organ ist, muss die Gestattung einer Ausnahme dem Landtag beziehungsweise dem Landtagspräsidenten berichtet werden. Einzig die saarländische Regelung enthält eine entsprechende Anzeigepflicht nicht. Die Erteilung der Ausnahme liegt im Ermessen des jeweils zuständigen Organs. Bayern und Sachsen treffen eine abweichende Rechtsfolge, indem der Dispens bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzung erteilt werden muss. Anders als hinsichtlich der Rechtsfolge, die die Normen bei dem Amtsund Berufsausübungsverbot treffen, darf das Mitglied der Regierung dem Unternehmen gar nicht angehören, ein Ruhen der Pflichten ist nicht ausreichend. Von der Rechtsfolge möglicher Verstöße her unterscheiden sich die Unvereinbarkeiten des Bundes und der Länder nicht. Inkompatible Funktionen müssen niedergelegt werden. Kommt das Regierungsmitglied dieser Verpflichtung nicht nach und befindet es sich zeitlich vor der Ernennung, so muss das für die Ernennung zuständige Organ diese verweigern. Wird die Funktion erst nach der Ernennung aufgenommen, so muss der Kanzler beziehungsweise der Ministerpräsident den jeweiligen Minister entlassen, verstößt 243  Nur sofern es sich um die Neuaufnahme einer Unternehmenstätigkeit während bereits bestehender Regierungsmitgliedschaft handelt ist der Hauptausschuss des Landtags zuständig. 244  Sofern es sich um die Beibehaltung einer Unternehmenstätigkeit handelt, also um solche, die zeitlich bereits vor der Ernennung zum Regierungsmitglied bestanden.

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er selber gegen die Verpflichtung, muss der Bundes- beziehungsweise der Landtag ihn mittels konstruktiven Misstrauensvotums aus dem Amt „entlassen“. Auch das Kommissionsmitglied muss vor seiner Ernennung sämtliche inkompatiblen Ämter und Tätigkeiten niederlegen. Wird die Ausübung oder das Innehaben unvereinbarer Funktionen erst später bekannt oder nimmt das Kommissionsmitglied diese erst nach Ernennung auf, so stellt dies eine Pflichtverletzung dar. Auf Antrag des Rates oder der Kommission entscheidet der Gerichtshof über mögliche Sanktionen in Form der Amtsenthebung oder der Aberkennung von Ruhegehaltsansprüchen oder an ihrer Stelle gewährten Vergünstigungen, vgl. Art. 245 Abs. 2 S. 3 AEUV. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundesregierung Die Möglichkeit, neben dem Bundesregierungsamt eine Nebentätigkeit ausüben zu können, ist sowohl verfassungsrechtlich als auch einfachgesetzlich ausgeschlossen. (1) Gesetzgeberische Intention (a) Art. 66 GG Art. 66 GG verfolgt insgesamt ein Bündel von Zielen, bei denen aber zwischen Halbsatz eins und Halbsatz zwei der Norm differenziert werden kann: In Halbsatz 1 der Regelung steht die Verhinderung von Interessenkonflikten im Vordergrund, die sich ergeben können, wenn ein Regierungsmitglied neben diesem Amt noch eine berufliche Tätigkeit ausübt.245 Durch die Beseitigung anderweitiger Einnahmequellen soll die Unabhängigkeit des Amtes gestärkt werden246 und Korruption ausgeschlossen werden.247 Außerdem 245  Vgl. Beyer, Die Unvereinbarkeit von Ämtern innerhalb der Bundesregierung, S. 216; Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 4; Gebel, in: SchlHA 1974, 49 (52); Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 5; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (963); Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Stumpf, in: DVBl. 2017, 1265 (1266); Sturm, Die Inkompatibilität, S. 91; Wickerling-Wilhelm, in: Umbach / Clemens II, Art. 66, Rn. 5. 246  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 4; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5. 247  Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8.



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wird gewährleistet, dass das Regierungsmitglied seine ganze Arbeitskraft auf das Amt konzentriert und die ihm zugewiesenen Aufgaben adäquat erfüllt.248 Der zweite Halbsatz des Art. 66 GG bezweckt ein anderes Ziel: Durch den Ausschluss der gleichzeitigen Ausübung eines Regierungsamts und einer Führungsposition beziehungsweise (sofern keine Ausnahme zugelassen wurde) eines Aufsichtsratsmandats in einem Wirtschaftsunternehmen soll eine Kumulation wirtschaftlicher und staatlicher Macht verhindert werden.249 Gemeinsamer Nenner der Zwecke des ersten und des zweiten Halbsatzes des Art. 66 GG ist damit die Verhinderung von Interessen- und Pflichtenkollisionen.250 Weil Inkompatibilitätsnormen anders als Befangenheiten bereits die Entstehung entsprechender Konfliktsituationen verhindern, wird der „böse Anschein“ derartiger unzulässiger Verknüpfungen verhindert251, wodurch sowohl das Ansehen des Regierungsmitglieds geschützt252 als auch das Amt an sich rein gehalten wird.253 (b) § 5 BMinG § 5 BMinG wiederholt in seinem ersten Absatz weitestgehend254 die Inkompatibilität des Art. 66 GG und stellt nur im zweiten Absatz über Art. 66 248  Busse, in: Berl-GG IV, Art. 66, Rn. 4; Commandeur, in: DÖV 2017, 1017 (1018); Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Gebel, in: SchlHA 1974, 49 (52); Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 5; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 6; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (963); Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Schenke, in: BKGG, Art. 66, Rn. 5; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 91; Stumpf (in: DVBl. 2017, 1265 [1266]) ist dagegen der Ansicht, dass der Schutz der Arbeitskraft „kein primäres Ziel des Art. 66 GG“ sei. 249  Commandeur, in: DÖV 2017, 1017 (1018); Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 5; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 8; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 5; Wickerling-Wilhelm, in: Umbach / Clemens, Art. 66, Rn. 5. 250  Commandeur, in: DÖV 2017, 1017 (1018); Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 4. 251  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 5; Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (963). 252  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 5. 253  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1. 254  Teilweise weicht § 5 Abs. 1 BMinG vom Wortlaut des Art. 66 GG ab, indem es darüber hinaus als inkompatibles Unternehmensorgan den Verwaltungsrat nennt. Hierdurch ergeben sich aber keine inhaltlichen Abweichungen. Auch das Verbot, als Schiedsrichter tätig zu sein oder außergerichtliche Gutachten abzugeben, entfaltet nur dann konstitutive Wirkung, wenn die Tätigkeiten nicht dauerhaft ausgeübt werden, weil sie anderenfalls bereits unter das Berufsausübungsverbot zu subsumieren sind.

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GG hinausgehende Verbote auf. Die Zielrichtung dieser Vorschrift ist aber mit der des Art. 66 GG vergleichbar: Sicherung der Arbeitskraft des Regierungsmitglieds255, Ausschluss von Interessenkollisionen256 und Verhinderung der Kumulierung wirtschaftlicher und politischer Machtanteile. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Im Folgenden sollen die Normen zunächst dahingehend untersucht werden, ob ihnen gesetzgeberischer Handlungsbedarf zu attestieren ist oder ob durch sie das Verhältnis Regierung / nebenberufliche Tätigkeit de lege lata optimal ausgestaltet ist. (a) Rechtliche Erwägungen (aa) Art. 66 GG Anhaltspunkte, die gegen die rechtliche Vereinbarkeit von Art. 66 GG streiten, sind nicht zu finden.257 (bb) § 5 Abs. 2 BMinG § 5 Abs. 2 BMinG geht gerade hinsichtlich des Verbotes, ein Ehrenamt auszuüben, über Art. 66 GG hinaus. Hier stellt sich die Frage, ob dies eine zulässige Erweiterung oder Konkretisierung der Verfassungsnorm ist oder ob § 5 Abs. 2 BMinG mit Art. 66 GG nicht vereinbar ist. (α) Einfachgesetzliches Verbot, ein Ehrenamt auszuüben § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG verbietet – anders als Art. 66 GG – den Regierungsmitgliedern, gleichzeitig ein öffentliches Ehrenamt auszuüben, wovon Ausnahmen durch die Bundesregierung zugelassen werden können, § 5 Abs. 2 S. 2 BMinG. Fraglich ist, ob diese Erweiterung mit der verfassungsrechtlichen Norm im Einklang steht. Überwiegend wird sie als verfassungsrechtlich unbedenklich, als zulässig angesehen.258 Die Richtigkeit dieses 255  Busse,

Bundesministergesetz, § 5, Rn. 5 a. E. in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 24 unter Verweis auf Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 11. 257  Das Bundesverfassungsgericht hat sich bislang nicht mit Art. 66 GG beschäftigt; so auch Gebel, in: SchlHA 1974, 49 (50). 258  So ohne nähere Begründung Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 6; Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11, ebenso Herzog, in: Maunz / Dü256  Müller-Franken / Uhle,



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mehr oder weniger pauschalen Hinweises ist aber deshalb schon zweifelhaft, weil die Verfassungsväter und -mütter den Regierungsmitgliedern gerade die Möglichkeit belassen wollten, Ehrenämter neben dem Regierungsamt auszuüben.259 Einfachgesetzliche Normen stehen unter anderem dann mit der Verfassung im Einklang260, wenn diese den Fall nicht abschließend geregelt hat und die einfachgesetzliche Norm im Einklang mit dem Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Vorschrift steht.261 So ist zunächst zu konstatieren, dass die Verfassung nur den Fall der Ausübung eines besoldeten Amtes regelt, weshalb für Regelungen, die unbesoldete Ämter betreffen, grundsätzlich Platz ist. Das Verbot des § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG stellt sich dann als verfassungskonforme Erweiterung des Art. 66 GG dar, wenn die Dispensmöglichkeit des § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG so ausgelegt wird, dass dieser immer dann zu erteilen ist, wenn die Gefahren, die Art. 66 GG auszuschließen beabsichtigt, bei Ausübung des Ehrenamtes nicht drohen. Bei Einhaltung dieser Auslegung besteht kein Handlungsbedarf. Ganz speziell hierzu wird auch diskutiert, ob von dem Verbot, nebenamtliche Ehrenämter zu bekleiden, auch solche in einer Vertretungskörperschaft einer Kommune erfasst sind.262 Für die Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung beider Ämter wird insbesondere der Vergleich mit Bundestag- und Landtagsmandaten ins Feld geführt, die die Bundesregierungsmitglieder de lege lata ebenfalls gleichzeitig wahrnehmen dürften263.264 Alleine aus diesem Vergleich schon eine generelle Zulässigkeit zu folgern, verkürzt das eirig, Art. 66, Rn. 21; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 24; für Oldiges / Brinktrine (in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 11) ist die Erweiterung mit „der Zielrichtung der Art. 66 vereinbar, denn das Innehaben eines öffent­ lichen Ehrenamtes kann unter Umständen ebenfalls zu Sachkonflikten mit den Anforderungen des Regierungsamtes führen.“ 259  Auf Nachfrage des Abgeordneten Kaufmann, warum ausdrücklich gesagt sei, ‚kein anderes besoldetes Amt‘ und was es für andere Ämter gäbe, die übernommen werden könnten, antwortete der Vorsitzende Abgeordneter Dr. Schmidt: „Ehrenämter, Sitz in Stadtverordnetenversammlung“; zu finden ist dies in den Protokollen zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 413. 260  Siehe dazu die Ausführungen zum Regelungsstandort weiter oben unter § 2 D. 261  Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 4. 262  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 24. 263  Für die gleichzeitige Ausübung eines Mandats in einem Landtag ergab die Untersuchung einen Handlungsbedarf dahingehend, eine Norm zu schaffen, siehe dazu § 3 B. II. 1. b) bb) (1) ff. 264  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 24 unter Verweis auf Schenke (in: BK-GG, Art. 66, Rn. 24 a. E.). Schenke (BKGG, Art. 66, Rn. 24 a. E.) ist darüber hinaus der Ansicht, dass § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG hier schon nicht gelte beziehungsweise zumindest in diesem Fall eine grundsätzliche

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gentliche Problem. Jeder Fall möglicher (Un-)Vereinbarkeit muss gesondert auf seine Konfliktträchtigkeit hin übergeprüft werden. Wenn bei Ausübung eines Ehrenamtes in einer Vertretungskörperschaft durch das Bundesregierungsmitglied keine Gefahren entstehen, muss der Dispens von dem Verbot des § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG erteilt werden. Zu berücksichtigen ist, dass mit der Wahrnehmung eines kommunalen Vertretungsamtes – je nach Größe der jeweiligen Kommune – ein sehr erheblicher oder nur ein sehr geringer zeitlicher Aufwand einhergehen kann. Zwar besteht auch auf kommunaler Ebene keine Verpflichtung dahingehend, wie und wann das Mandat in der Vertretung wahrgenommen wird265, allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass das Regierungsmitglied sich durch das Mandat ablenken lässt. Ebenso sind auch Interessenkonflikte denkbar. Trotzdem ist zu beachten, dass die Vereinbarkeit beider Ämter der Wille der Verfassungsgeber gewesen ist. Als es im Rahmen der Verhandlungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates266 um die Formulierung des damaligen Art. 89c (und heutigen Art. 66 GG) ging, stellte Vorsitzender Dr. Schmid gerade Ehrenämter und den Sitz in einer Stadtverordnetenversammlung als diejenigen Ämter heraus, die die Regierungsmitglieder neben ihrem Amt übernehmen können.267 Im Ergebnis sind bei Erteilung des Dispenses die Größe der Kommune, die mit der Ausübung einhergehende Arbeitsbelastung und mögliche Interessenkonflikte ermessenslenkend zu berücksichtigen. Drohen die entsprechenden Gefahren nicht, muss der Dispens erteilt werden. (β) Ergebnis Im Ergebnis stellt sich § 5 Abs. 2 BMinG als verfassungskonforme Erweiterung des Art. 66 GG dar, wenn der Dispensvorbehalt des § 5 Abs. 2 S. 2 BMinG so ausgelegt wird, dass dieser zu erteilen ist, wenn die Gefahren, die Art. 66 GG ausschließen will, nicht drohen. Aus rechtlicher Hinsicht besteht kein Handlungsbedarf. Verpflichtung zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 BMinG bestehe. 265  Mehde (Beck-OK NKomVG, § 54, Rn. 1) spricht davon, dass die Stellung, die den kommunalen Abgeordnten durch die niedersächsische Regelung des § 54 Abs. 1 NKomVG zuerkannt werde, mit jener von Abgeordneten staatlicher Parlamente vergleichbar sei. 266  Protokolle zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 413. 267  Mit diesem Argument ebenfalls Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 24; Sturm, Die Inkompatibilität, S. 90.



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(b) Kohärenz Weil die Möglichkeit, neben dem Bundesregierungsamt einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, in Form einer Inkompatibilität ausgestaltet ist, soll unter Kohärenz zunächst geprüft werden, ob die Konflikte, die die Normen auszuschließen beabsichtigt, ohne sie tatsächlich eintreten würden. Dann bestünde vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf an der bestehenden Ausgestaltung. Weil die Gefahren, die Art. 66 GG und § 5 BMinG ausschließen wollen, sich gleichen, können beide Prüfungen zusammen erfolgen. (aa) Ausschluss von Interessenkonflikten Ein Mitglied der Bundesregierung ist in dieser Funktion dem gemeinen Wohl des Bundesvolkes gegenüber verpflichtet.268 Wäre es dem Regierungsmitglied uneingeschränkt gestattet, neben diesem Amt einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, könnte er in einen Konflikt zwischen dem Gemeinwohlinteresse auf der einen und den mit der Ausübung seines Berufes verbundenen Interessen auf der anderen Seite geraten. Insoweit bestünde ohne die Inkompatibilitätsnorm tatsächlich die Gefahr eines Interessenkonfliktes. Dem Regierungsmitglied kommt eine starke Stellung im staatlichen Gefüge zu, denn ihm obliegt die eigenständige und vom Kanzler unabhängige Leitung des Ressorts, außerdem trifft er die abschließenden Entscheidungen in Sach- und Personalfragen.269 Es muss deshalb gewährleistet sein, dass die Regierung zu jeder Zeit unparteiisch ist.270 Denn jeder potenzielle Konflikt könnte sich in der zu treffenden Entscheidung manifestieren, wodurch die Verpflichtung auf das Gemeinwohl nicht zwangsläufig abgesichert wäre. Diese Gefahr wird durch die Normen ausgeschlossen. (bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Die Normen des Art. 66 GG und des § 5 BMinG wollen verhindern, dass das Regierungsmitglied durch die Ausübung einer Nebentätigkeit zeitlich in Anspruch genommen wird und deshalb die Wahrnehmung seines Regierungsamtes vernachlässigt.271 Tatsächlich kann nicht ausgeschlossen werden, 268  Morlok / Krüper, 269  Epping,

in: NVwZ 2003, 573 (574). in: Beck-OK GG, Art. 65, Rn. 6; Hermes, in: Dreier II, Art. 65,

Rn. 28. 270  Heßhaus, in: Beck-OK VwVfG, § 20, Rn. 1. 271  Siehe dazu die Darstellung der gesetzgeberischen Intention unter § 4 A. I. 2.  b) aa) (1).

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dass sich das Regierungsmitglied durch die ausgiebige Wahrnehmung seines Berufes von der Ausübung seiner amtlichen Aufgaben ablenken lässt. Auf die Arbeit der Ministerien würde sich dies sofort niederschlagen, denn die Minister leiten ihr Ressort eigenständig. Kaum vorstellbar wäre auch, dass der Bundeskanzler seine Amtsaufgaben nur noch teilweise wahrnimmt. Dem Bund würde seine Handlungsfähigkeit entzogen werden.272 Diese Gefahren werden durch die Inkompatibilitätsnormen ausgeschlossen. (cc) Unabhängigkeit des Amtes und Ausschluss der Korruption Durch die Inkompatibilität ist dem Regierungsmitglied die Möglichkeit entzogen, beruflich tätig zu werden. Damit geht auch einher, dass es neben dem Amt über keine weitere Erwerbsquelle verfügt und somit kein zusätzliches Entgelt bezieht. Hierdurch wird die ansonsten bestehende Gefahr der finanziellen Abhängigkeit des Regierungsmitgliedes gegenüber der Privatwirtschaft verhindert. Wird neben dem staatlichen Amt auch eine gut dotierte Position in der Wirtschaft bekleidet, besteht immer auch die Gefahr, dass der Anschein eines korrupten Verhaltens entsteht. (dd) V  erhinderung einer Kumulation von politischen und wirtschaftlichen Machtanteilen Letztlich wollen Art. 66 HS. 2 GG und § 5 BMinG verhindern, dass sich in derselben Person politische und wirtschaftliche Macht vereinigt. Aufgrund der politischen Machtstellung, der den Mitgliedern der Regierung zukommt273 – der Kanzler bestimmt die Richtlinien der Politik, der Minister leitet sein Ressort eigenständig – kann diese Gefahr grundsätzlich entstehen, wenn sie neben dem Amt eine Position in der Wirtschaft bekleiden. Einschränkend besteht dieser Konflikt konkret jedoch nur, wenn es sich bei dem Unternehmen um ein solches von einer gewissen Größe handelt.274 Denn kleine Unternehmen verfügen nur über sehr wenig Marktanteile, so dass mit ihrer Leitung keine entsprechende Machtstellung verbunden ist und die Gefahr der Kumulation der Machtanteile nicht droht. 272  Schenke,

in: BK-GG, Art. 66, Rn. 19. in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (14); Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 79; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 274  Siehe hierzu und für den folgenden Satz bereits die Ausführungen zur Auslegung des Art. 66 GG unter § 4 A. I. 1. a) aa). 273  Gärditz,



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(ee) Ergebnis Tatsächlich würden die Gefahren, die durch die Normen des Art. 66 GG und des § 5 BMinG ausgeschlossen werden sollen, hypothetischerweise dann drohen, wenn ein Regierungsmitglied neben diesem Amt einer beruflichen Tätigkeit nachgeht. Insoweit besteht vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. (c) Potenziale zur Optimierung der Normen Während zuvor festgestellt werden konnte, dass die Inkompatibilitätsnormen ihr Regelungsanliegen grundsätzlich erfüllen, soll hier abweichend vom bisherigen System auch danach geforscht werden, ob – weil die Normen im Tatbestand sehr detailreich sind und Ausnahmen von den jeweiligen Verboten teilweise zugelassen werden können – die Vorschrift so, wie sie konkret tatbestandlich und auf Rechtsfolgenseite ausgestaltet ist, in der Lage ist, die bestehenden Gefahren zuverlässig auszuschließen oder ob sie im Detail weiter optimiert werden kann. Ein solcher Bedarf kann sich entweder dann ergeben, wenn die Norm Aspekte unberücksichtigt lässt, die aber ebenso gefährlich sein können, oder wenn nur durch eine bestimmte Auslegung der Norm die Konflikte ausgeschlossen werden können. (aa) Art. 66 HS. 1 GG (α) Fehlender Ausschluss unbesoldeter Ämter Überträgt man die von der Regelung des Art. 66 HS. 1 GG verfolgten Ziele auf den Inhalt der Norm, so scheint sich zunächst ein Widerspruch daraus zu ergeben, dass die Norm zwar darauf abzielt, eine Konzentration der Arbeitskraft auf das Regierungsamt durch Ausschluss anderer Tätigkeiten zu bewirken, sie die Ausübung ehrenamtlicher Tätigkeiten aber nicht ausschließt. Der einzig relevante Unterschied zwischen der Ausübung eines Ehrenamtes und eines „normalen“ Amtes liegt darin, dass der Amtsträger eine Besoldung für die Wahrnehmung der Tätigkeit bekommt, während ehren­amtlich Tätige allenfalls für ihren Aufwand entschädigt werden. Die Aufgaben, die mit der Ausübung eines Ehrenamtes einhergehen, können dagegen ebenso zeitaufwendig sein wie die jedes anderen Amtes. Wenngleich § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG die Ausübung öffentlicher Ehrenämter ausschließt, fragt sich doch, ob nicht auch Art. 66 GG diese hätte ausschließen müssen, um ihrem Zweck gerecht zu werden.

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Allerdings werden nur diejenigen Tätigkeiten von Art. 66 GG umfasst, bei deren Ausübung sämtliche Gefahren, deren Ausschluss Ziel des Art. 66 GG ist, drohen.275 Dies ergibt sich gerade aus dem ausdrücklichen Wortlaut und der Verfassungsgenese276, nach denen Ehrenämter gerade nicht unter die Inkompatibilität fallen. Obwohl auch hier die Gefahr droht, dass das Regierungsmitglied sich durch die Ausübung eines Ehrenamtes von der Wahrnehmung seines Regierungsamtes ablenken lässt, haben die Verfassungsgeber keine Notwendigkeit gesehen, diese auszuschließen. Würde das Vorliegen einzelner Konflikte ausreichen, hätte man die Ausübung eines Ehrenamtes von der Regierungstätigkeit fernhalten müssen. Dass das Vorliegen einzelner Konflikte nicht ausreicht, um die Tätigkeit unter Art. 66 GG zu subsumieren, muss auch deshalb gelten, weil es ansonsten recht schwierig und gegebenenfalls sogar willkürlich wäre, zu bestimmen, wann die Gefahr des Vorliegens nur eines einzelnen Konflikts ausreicht, um die Inkompatibilität zu rechtfertigen beziehungsweise wann dies nicht der Fall wäre. Fraglich ist nun, ob bei Ausübung eines Ehrenamtes durch ein Regierungsmitglied hypothetischerweise sämtliche Konflikte entstehen, denen Art. 66 GG vorbeugen will. Ließe sich dies feststellen, sollte die Norm dahingehend optimiert werden, dass sie fortan auch die Ausübung unbesoldeter Ämter untersagt.

275  Wie hier Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 6; die Ansicht, dass auch die Erreichung einzelner Ziele ausreichend ist, vertritt ohne nähere Begründung Epping, in:  von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 1; so daneben auch Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 5. Müller-Franken / Uhle (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 8) versucht dagegen zu begründen, warum „nicht alle [gemeint sind Zwecke, Anmerkung des Verfassers] stets maßgebend sein können“. Wollte man nämlich „in jedem Fall das Argument der Zeit zur Geltung bringen, dann dürften Regierungsmitglieder weder unbesoldete Ehren- noch Parteiämter bekleiden können.“ Hier komme es jedoch „allein darauf an, ob das Amt besoldet ist oder nicht, da hier nur eine Vermengung amtlicher und wirtschaftlicher Interessen vermieden werden soll.“ Tatsächlich streitet diese Argumentation aber gerade dafür, dass der Ausschluss einzelner Konflikte nicht ausreichend ist. Müller-Franken / Uhles Ausführungen sind insoweit ungenau. Sind sie der Ansicht, dass es für die Inkompatibilität genügt, dass einzelne Ziele erreicht werden und stellen sie in der Folge fest, dass, wenn „sich etwa in jedem Fall das Argument der Zeit zur Geltung bringen“ müsste „Regierungsmitglieder weder unbesoldete Ehren- oder Parteiämter bekleiden können“, dürfte dies doch gerade die Begründung dafür sein, warum Ehrenämter unter Art. 66 GG zu fassen sind. 276  Auf Nachfrage des Abgeordneten Kaufmann, warum ausdrücklich normiert werde, ‚kein anderes besoldetes Amt‘ und was es für andere Ämter gäbe, die übernommen werden könnten, antwortete der Vorsitzende Abgeordneter Dr. Schmidt: „Ehrenämter, Sitz in Stadtverordnetenversammlung“; zu finden ist dies in den Protokollen zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 413.



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Zwar ist nicht auszuschließen, dass auch die Aufgaben, die mit der Wahrnehmung eines Ehrenamtes einhergehen, sehr zeitintensiv sind. Weil ehrenamtlich Tätige hierdurch aber kein Entgelt erlangen, droht die Gefahr der finanziellen Abhängigkeit des Regierungsmitglieds nicht. Demgemäß muss auch ein etwaiger Anschein korrupten Verhaltens nicht ausgeschlossen werden. Weil mit der Ausübung eines Ehrenamtes nicht sämtliche Gefahren drohen, die Art. 66 HS. 1 GG auszuschließen beabsichtigt, ist es begründet, dass sie von der Norm nicht umfasst sind. (β) Erweiterung des Amtsbegriffs Unter den Begriff des Amtes in Art. 66 GG fallen nur öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne277, also insbesondere Beamte, Richter und Soldaten.278 Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass insbesondere solche Ämter nicht unter Art. 66 GG fallen, die in Verbänden und politischen Parteien ausgeübt werden, obwohl bei gleichzeitiger Ausübung dieser Ämter einerseits denkbar ist, dass Interessenkonflikte auftreten können und andererseits, dass das Regierungsmitglied sich durch die Ausübung von seinen Amtsaufgaben ablenken lässt. Fraglich ist deshalb, ob Art. 66 HS. 1 GG nicht dahingehend abgeändert werden sollte, dass hiervon nicht nur öffentliche, sondern auch private Ämter umfasst werden sollten. Dies wäre aber weder im Falle der Tätigkeit in Verbänden noch in politischen Parteien sinnvoll. Die Verknüpfung zwischen der die Regierung tragenden Partei einerseits und der Regierung auf der anderen Seite stellt ein Charakteristikum des parlamentarischen Regierungssystems dar.279 Ein Verbot der Wahrnehmung eines Amtes in einer Partei würde darüber hinaus zu einem Verstoß gegen Art. 21 GG führen, weil durch eine personelle Verknüpfung zwischen einem Regierungsamt und einem Parteiamt der politische Wille in die Regierung transportiert wird.280 Wenn auch Verbände die Interessen ihrer Mitglieder vertreten, ist es nicht Ziel der Inkompatibilität, eine absolute Trennung zwischen den Regierungs277  Siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 3 A. I. 1. a); vgl. auch Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 17; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10. 278  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 15; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 20; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 10; Pieper, in: Beck-OK GG, Art. 66, Rn. 5.1; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 22. 279  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 17; Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 26; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 12. 280  Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 27.

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mitgliedern und der Gesellschaft zu schaffen.281 Das gemeine Wohl, dem das Regierungsmitglied in seiner Eigenschaft verpflichtet ist, ist nicht als feststehende Größe zu verstehen, vielmehr formiert es sich über die unterschiedlichen gesellschaftlichen Interessen, die miteinander in Einklang gebracht werden müssen, immer wieder neu.282 Durch Ausübung einer Verbandstätigkeit wird gewährleistet, dass die jeweiligen Interessen in die Regierung transportiert und Bestandteil des Gemeinwohls werden. Handlungsbedarf besteht hier somit nicht. (γ) Ergebnis So, wie Art. 66 HS. 1 GG ausgestaltet ist, werden die Gefahren, deren Ausschluss Ziel der Inkompatibilität ist, zuverlässig ausgeschlossen. Optimierungsbedarf besteht hier nicht. (bb) Art. 66 HS. 2 GG (α) Auslegung des Dispenses Auf die Auslegung des Dispenses in Art. 66 HS. 2 GG wurde bereits in der Darstellung der Norm eingegangen.283 Art. 66 HS. 2 GG schließt nur dann zuverlässig die ansonsten bestehenden Gefahren aus, wenn die Dispensmöglichkeit von der Zugehörigkeit zu dem Aufsichtsorgan davon abhängig gemacht wird, dass der Bund an dem in Rede stehenden Unternehmen den überwiegenden Einfluss hält. Nur in diesem Fall wäre gewährleistet, dass dieses ebenfalls Bundesinteressen verfolgt, wodurch der Gefahr eines Inte­ ressenkonflikts vorgebeugt werden würde. Nur wenn das Unternehmen diese Voraussetzung erfüllt, sollte der Dispens erteilt werden. (β) Ausschluss des zuständigen Ressortministers Darüber hinaus wird diskutiert284, ob nicht die Möglichkeit zur Dispens­ erteilung vor dem Hintergrund der Ratio der Norm dahingehend einge281  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 25; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 25. 282  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 25; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 25. 283  Siehe auch hierzu und für das Folgende bereits die Ausführungen unter § 4 A. I. 1. a) aa). 284  Siehe dazu Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 34; Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (964 f.).



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schränkt werden sollte, dass diejenigen Regierungsmitglieder, die in ihrem Amt mit der Wahrnehmung verwaltungsrechtlicher Aufgaben in Bezug auf das in Rede stehende Unternehmen betraut sind, bereits als Adressat des Dispenses ausscheiden.285 Das Innehaben der Stellung als Regierungsmitglied verpflichte dazu, sich bei der Aufgabenwahrnehmung lediglich an dem Gemeinwohl zu orientieren, während ein Aufsichtsratsmitglied in Diensten des Unternehmens stehe und damit dessen ausgegebene Ziele zu verfolgen habe.286 Diese unterschiedliche Interessenlage soll insbesondere deshalb zu einem Zwist führen, weil der Bund vielfach Einfluss auf die Wirtschaft nehme: So entscheide er über die Schaffung und Vergabe von Subventionen und führe viele Aufgaben der Wirtschaftsaufsicht aus.287 Organzuständig hierfür sei der jeweilige Ressortminister, der sich dann in einem Interessenkonflikt befinde, wenn er in seiner Funktion als Minister diese Aufgaben gegenüber dem Unternehmen auszuüben habe, in welchem er ein Aufsichtsratsmandat ausübe.288 Dem Zweck der Vermeidung von Interessenkollisionen werde man nur gerecht, wenn die Erteilung einer Ausnahme dann unzulässig sei, wenn das durch den Minister verwaltete Ressort staatliche Aufgaben in Bezug auf dieses Unternehmen wahrnehme.289 Vor diesem Hintergrund sei es auch hinzunehmen, dass damit gerade der sachnächste Minister von der Ausübung eines Aufsichtsratsmandats ausgeschlossen sei.290 Allein der Umstand, dass der geeignetste Minister generell von der Dispenserteilung ausgenommen sein soll, erscheint auf den ersten Zugriff verwunderlich.291 Blickt man auf die Entstehungsgeschichte der Norm, zeigt sich ebenfalls, dass der Ausschluss des zuständigen Ressortministers nicht 285  Siehe dazu und im Folgenden die eingehende Erörterung bei Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S.  140 ff. 286  Auf diese Ausgangssituation verweisend Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (964) und Wiedenfels, in: DÖV 1960, 892 (894). 287  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 34; Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (964, 965). 288  Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 34; Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (964 f.). 289  Mit diesem Lösungsweg Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (965); ihm folgend Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck GG II, Art. 66, Rn. 34; Säcker, in: FS Rebmann, 781 (798); Wiedenfels, in: DÖV 1960, 892 (893); a. A. ist Golz, in: DÖV 1958, 757 (758) und ders., in: DÖV 1960, 895 (896); anderer Ansicht ist wohl auch Kopp (WiVerw 1983, 226 [231 f.]), der aus der Ministerverantwortlichkeit herleitet, dass dieser berechtigt, teilweise sogar verpflichtet sei, die Befugnisse des Bundes in der Gesellschaft wahrzunehmen; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 48. 290  Nebendahl, in: DÖV 1988, 961 (965); Epping, in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 66, Rn. 34 a. E. 291  Für Schenke (in: BK-GG, Art. 66, Rn. 48) führe dies zu einem „sinnwidrigen Ergebnis“; für Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat

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beabsichtigt war: Während der Diskussion über die vom Redaktionsausschuss aufgeworfene Frage, ob generell eine Dispensmöglichkeit aufgenommen werden soll, sprach sich der Abgeordnete Dr. Seebohm für die entsprechende Normierung aus, weil „es bei bestimmten schwierigen Verhältnissen sehr zweckmäßig“ sei, „wenn der Minister selber Mitglied des Aufsichtsrats“ sei.292 Durch die Entsendung des jeweiligen Ressortministers könne außerdem stärkerer Einfluss von politischer Seite her gesichert werden.293 Entsprechend einigte man sich über die Aufnahme der Ausnahmemöglichkeit.294 Bei Schaffung der Dispensmöglichkeit hatten die jeweiligen Vertreter im Hauptausschuss also gerade den Ressortminister als Adressat der Ausnahme im Kopf, was entscheidend gegen einen generellen Ausschluss dieses Ministers spricht. Trotzdem ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Minister, sofern er dem Unternehmen gegenüber verwaltungsrechtliche Aufgaben zu erfüllen hat, dem er angehört, hierbei in einen Interessenkonflikt geraten kann. Dies spräche dafür, den Dispens in Art. 66 GG so auszulegen, dass der zuständige Ressortminister als Adressat generell ausscheidet. Allerdings wäre dies nur dann erforderlich, wenn vergleichsweise mildere Mittel zur Vermeidung entsprechender Konflikte nicht zur Verfügung stünden. Indes schließen auch Befangenheitsvorschriften295 Interessenkonflikte aus.296 Im Vergleich zu Inkompatibilitätsvorschriften wirken sie milder, weil sie der gleichzeitigen Ausübung unterschiedlicher Funktionen nicht im Wege stehen, sondern den Betroffenen nur im Einzelfall von der Ausübung der konfliktträchtigen Handlung ausschließen.297 Jedoch sind sie nur dann gleich wirksam, wenn der jeweils ausschlussbedürftige Konflikt vorhersehbar ist. Im hiesigen Fall besteht immer dann Konfliktpotenzial, wenn der Minister verwaltungsrechtliche Aufgaben wahrnimmt, die von Relevanz für das Unternehmen sind.298 Jede andere Aufgabe kann das Regierungsmitglied dagegen ausüben, ohne in Wirtschaftsunternehmen, S. 142) erheben sich deshalb Bedenken gegen den strikten Ausschluss des zuständigen Ministers. 292  Protokolle zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 412. 293  Protokolle zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 412. 294  Protokolle zu den Verhandlungen des Hauptausschusses, 33. Sitzung vom 08.01.1949, S. 413. 295  Siehe zur Abgrenzung Befangenheit / Inkompatibilität bereits die Ausführungen unter § 2 C. II. 296  Ebenfalls als Lösung für derartige Konflikte die Befangenheit sehend Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 48 a. E.; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 151 ff. 297  Siehe dazu schon die Ausführungen weiter oben unter § 2 C. I.3. 298  Ebenso Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 152.



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dass Konflikte zu fürchten sind. Damit stellen Befangenheitsnormen ein milderes, gleich wirksames Mittel dar, so dass der generelle Ausschluss des Ressortministers unverhältnismäßig wäre. Als Befangenheitsregelung käme hier § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG299 in Betracht, der denjenigen von einem Verwaltungsverfahren ausschließt, der bei einem Beteiligten unter anderem als „Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig ist […]“.300 Diese Norm gilt in personeller Hinsicht auch für Minister301 und findet unabhängig davon Anwendung, ob ein persönlicher oder ein institutioneller Konflikt vorliegt.302 Im Ergebnis muss die Dispensmöglichkeit nicht in personeller Hinsicht zulasten des Ressortministers eingeschränkt werden. Gefahren, die drohen, wenn dieser Verwaltungsaufgaben in Bezug auf das Unternehmen, dem er angehört, wahrnimmt, können über § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ausgeschlossen werden. In diesem Fall muss sich der Minister von seinem Stellvertreter vertreten lassen. Eine Auslegung des Dispenses dahingehend, den zuständigen Minister generell auszuschließen, ist nicht erforderlich. (cc) Ergebnis Im Ergebnis konnte Art. 66 GG kein weitergehender Optimierungsbedarf nachgewiesen werden.

299  Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Art. 11 Abs. 2 eIDASDurchführungsgesetzes vom 18.7.2017 (BGBl. I S. 2745). 300  Schenke (BK-GG, Art. 66, Rn. 48) ist der Ansicht, dass Konflikten mit allgemeinen Befangenheitsvorschriften entgegen getreten werden könne; anderer Ansicht ist wohl Kopp (in: WiVerw 1983, 226 [236]), der die Meinung vertritt, die Ministerverantwortlichkeit gebiete die eigene Wahrnehmung auch dieser Aufgaben, so dass § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden müsse, dass seine Anwendung mindestens dann ausscheide, wenn die Mitwirkung des Ministers im Aufsichtsrate der Verfolgung öffentlicher Interessen diene; seiner Ansicht tritt das Bundesverwaltungsgericht in E 69, 256 (264) entgegen mit der Begründung, dass Art. 65 GG nur das Verhältnis Minister / Regierungschef betreffe. 301  BVerwGE 69, 256 (264), Heßhaus, in: Beck-OK VwVfG, §  20, Rn. 32; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 20, Rn. 36 f. 302  BVerwGE 69, 256 (265), siehe zu den unterschiedlichen Meinungen Säcker, in: FS Rebmann, 781 (798 ff.); anderer Ansicht ist Kopp (WiVerw 1983, 226 [236]), nach dem eine Auslegung des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG auch zulasse, nur diejenigen zu umfassen, die nicht ausschließlich in amtlicher Eigenschaft und im öffent­ lichen Interessen in den Aufsichtsrat entsandt seien (ebd. S. 241 ff., 249).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(dd) § 5 BMinG Weil sich die Normen des § 5 BMinG und des Art. 66 GG weitestgehend gleichen303, kann hier auf die entsprechenden Ausführungen zu Art. 66 GG verwiesen werden. (3) Ergebnis Im Ergebnis ist weder Art. 66 GG noch § 5 BMinG rechtlicher Handlungsbedarf zu attestieren. § 5 BMinG, der an einigen Stellen inhaltlich von Art. 66 GG abweicht, stellt unter Berücksichtigung der entsprechenden Auslegung eine zulässige Erweiterung der verfassungsrechtlichen Norm dar. Sämtliche Konflikte, die die Inkompatibilitätsnormen ausschließen wollen, würden hypothetischerweise ohne sie auftreten. Insoweit besteht vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. So wie Art. 66 GG und § 5 BMinG im Detail ausgestaltet sind, schließen sie diese Konflikte zuverlässig aus. Insoweit besteht auch kein Optimierungsbedarf. bb) Landesregierung (1) Gesetzgeberische Intention Wie auch auf Bundesebene dienen die verfassungsrechtlichen beziehungsweise einfachgesetzlichen Normen überwiegend dem Ziel, Interessenkollisionen auszuschließen.304 Sie dienen daneben aber auch dem Zweck, bereits die Entstehung des Anscheins, entsprechende Konfliktlagen könnten vorliegen, zu verhindern.305

303  So schließt § 5 Abs. 1 S. 1 BMinG nur öffentliche Ehrenämter aus, wodurch Ehrenämter in Verbänden und Parteien ebenfalls nicht umfasst sind, sodass man sich die Frage stellen könnte, ob die Gefahren, die § 5 BMinG ausschließen will, so wirksam ausgeschlossen werden. Gleiches gilt für den Unternehmensbegriff und die entsprechende Dispensmöglichkeit. Die Ausführungen entsprechen aber denen zu Art. 66 GG, die unter § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (aa) ff. und § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (bb) ff. zu finden sind. 304  VerfGH NW, NWVBl. 1994, 292 (295); David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 1; Thiele, in: Thiele / Pirsch / Wedemeyer, Art. 45, Rn. 2; Ruffert, in: Linck / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 72, Rn. 6. 305  Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 1; David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 1; Lindner, in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 1; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 15.



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Dabei ist die Zielrichtung des Ausübungsverbotes eine andere als die des Zugehörigkeitsverbots. Während der Zweck des Amts-, Berufs- und Gewerbeausübungsverbotes darin liegt, eine Fokussierung der Arbeitskraft des Regierungsmitglieds auf das Amt zu gewährleisten und die Gefahr auszuschließen, dass das Regierungsmitglied mit beruflichen Interessen in einen Konflikt gerät306, zielt das Zugehörigkeitsverbot darauf ab, die Kumulation wirtschaftlicher und politischer Macht in einer Person zu verhindern.307 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob hinsichtlich der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung der Möglichkeit, neben dem Landesregierungsamt gleichzeitig auch eine Nebentätigkeit auszuüben, Handlungsbedarf besteht. (a) Rechtliche Erwägungen (aa) Verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnormen Fraglich ist, ob die jeweiligen Verfassungsnormen mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Hierbei soll nur auf diejenigen Normen eingegangen werden, die einen konkreten Anlass bieten.

306  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 4; Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 1; David, Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 1; Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu. 1; Feuchte, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 5; Hagebölling, Niedersächsische Verfassung, Art. 34, Erl. zu 3; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 3; Hübner, in: von Mutius / Wuttke / Hübner, Art. 34 a. F., Rn. 1; Lindner, in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 1; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 15; Litten, in: Classen / Litten / Wallerath, Art. 45, Rn. 3; Meissner, in: Degenhart / Meissner, § 11, Rn. 31; Neumann, in: Pfennig / Neumann, Art. 55, Rn. 19; Nolte, in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack, Art. 34 a. F., Rn. 2; Reich, Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 67, Rn. 1; Thiele, in: Thiele / Pirsch / Wedemeyer, Art. 45, Rn. 2. 307  Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 8; ohne Differenzierung zwischen Ausübungs- und Zugehörigkeitsverbot Feuchte, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 5; Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 11; Lindner, in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 1; Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 15; ebenfalls ohne Differenzierung zwischen Ausübungs- und Zugehörigkeitsverbot Meissner, in: Degenhart / Meissner, § 11, Rn. 31; Nolte, in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack, Art. 34 a. F., Rn. 2.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(α) Verfassungsrechtliches Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes Anders als in allen anderen Länder und im Bund schließen die Verfassung Bremens308 und Nordrhein-Westfalens309 die Ausübung nebenamtlicher Ehrenämter aus, ohne dass sie (beide Länder verfügen daneben nicht auch über eine einfachgesetzliche Regelung) eine Möglichkeit vorsehen, Ausnahmen hiervon zuzulassen. Der Dispensvorbehalt des Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf und des Art. 64 Abs. 2 S. 2 NRWVerf bezieht sich nur auf das Berufsausübungsverbot.310 Wenngleich diese Regelung die Regierungsmitglieder vergleichsweise schwerer belastet, ist sie doch zulässig. Der Verfassungsgeber selbst bestimmt die Weite der seine Organmitglieder betreffenden Unvereinbarkeiten. (β) Generelle Zulässigkeit, ein Ehrenamt auszuüben Dagegen ist die Ausübung eines nebenamtlichen Ehrenamtes in Brandenburg311, Hamburg312 und Schleswig-Holstein313 generell zulässig. Weder die Verfassungen enthalten ein entsprechendes Verbot noch ihre einfachgesetzliche Konkretisierung, sofern sie über eine solche überhaupt verfügen. Dies ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Allerdings ist fraglich, ob diese Normen so die Gefahren zuverlässig ausschließen. Die entsprechende Erörterung soll aber der Frage nach bestehendem Optimierungspotenzial weiter unten314 vorbehalten bleiben.

308  Art. 113 Abs. 1 S. 1 BremVerf differenziert nicht zwischen besoldeten und unbesoldeten Ämtern, sondern schließt die Ausübung jedes anderen öffentlichen Amtes aus. 309  Art. 64 Abs. 2 S. 1 NRWVerf schließt ebenfalls die Ausübung jedes anderen öffentlichen Amtes aus. 310  Siehe hierzu bereits die Ausführungen zum Dispensvorbehalt der bremischen und der nordrhein-westfälischen Norm unter § 4 A. I. 1. b) aa) (2). 311  Art. 95 BbgVerf legt fest, dass die Regierungsmitglieder kein anderes besoldetes Amt innehaben dürfen. Die einfachgesetzliche Norm des § 3 BbgMinG trifft ebenfalls keine Regelung für Ehrenämter. 312  Art. 40 Abs. 1 HmbVerf schließt nur die Ausübung besoldeter Ämter aus, eine einfachgesetzliche Norm gibt es nicht. 313  Art. 41 SHVerf schließt nur die Ausübung besoldeter Ämter aus, eine einfachgesetzliche Norm gibt es dagegen nicht. 314  Siehe dazu die Erörterung unter § 4 A. I. 2. b) bb) (2) (c) (aa) (α).



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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(bb) Einfachgesetzliche Inkompatibilitätsnormen Fraglich ist, ob die einfachgesetzlichen Normen der Länder verfassungsrechtlich zulässig sind. Daran wäre insbesondere zu zweifeln, wenn sie nicht im Einklang mit der jeweiligen Verfassungsnorm des Landes stünden. (α) Abweichungen der einfachgesetzlichen Normen der einzelnen Länder im Vergleich zu ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Norm Auch die einfachgesetzlichen Normen der Länder, deren Verfassung ebenfalls eine entsprechende Inkompatibilitätsnorm enthält, weichen teilweise zumindest vom Wortlaut her von dem verfassungsrechtlichen Verbot ab. Fraglich ist deshalb, ob die einfachgesetzlichen Normen mit ihrer jeweiligen Verfassungsnorm vereinbar sind. Ansonsten läge Verfassungswidrigkeit vor und es bestünde Handlungsbedarf. Wortgleich ist zunächst § 5 Abs. 1 BaWüMinG mit Art. 53 Abs. 2 BaWüVerf und § 4 Abs. 1 S. 1 SächsMinG mit Art. 62 Abs. 2 S. 1 SächsVerf. Hier ergeben sich keine Abweichungen und insoweit auch kein Handlungsbedarf. Mit Ausnahme der einfachgesetzlichen Regelung Baden-Württembergs und Sachsens konkretisieren die einfachgesetzlichen Normen315 die verfassungsrechtliche Inkompatibilität in zeitlicher Hinsicht dahingehend, dass das Verbot nur während der Amtszeit des Regierungsmitglieds gelten soll. Weil aber für jede der betrachteten verfassungsrechtlichen Inkompatibilitäten unbestritten316 ist, dass sie keine Wirkung für die Zeit nach Beendigung des Amtes entfalten soll, ergibt sich hieraus keine inhaltliche Abweichung. Auch weichen die einfachgesetzlichen Normen teilweise317 dadurch von der verfassungsrechtlichen Vorschrift ab, dass sie weitere oder andere Organe nennen, denen die Regierungsmitglieder in einem Unternehmen nicht angehören dürfen. So verbietet Art. 3a Abs. 1 S. 1 BayMinG und § 4 Abs. 1 S. 2 SächsMinG neben der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Vorstand eines 315  Bis auf die bayerischen Regelungen, die die Wendung „während ihrer Amtsdauer“ nutzen (vgl. Art. 3 Abs. 2 S. 1 und Art. 3a Abs. 1 S. 1 BayMinG), konkretisieren die anderen einfachgesetzlichen Regelungen das Verbot verglichen mit den verfassungsrechtlichen Normen in zeitlicher Hinsicht durch die Aufnahme der Wörter „neben ihrem Amt“ (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 BbgMinG, § 3 Abs. 1 S. 1 MVMinG, § 5 Abs. 1 S. 1 NDSMinG, § 5 Abs. 1 S. 1 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 1 S. 1 ThürMinG.). 316  Für Bayern siehe Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 1; für Brandenburg siehe Ernst, in: Lieber / Iwers / Ernst, Art. 95, Erl. zu 1; für Niedersachsen siehe Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 24. 317  So die Regelungen Bayerns, Brandenburgs, Mecklenburg-Vorpommerns und Sachsens.

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Unternehmens auch jede Mitgliedschaft in „einem ähnlichen Organ“. Weil ähnliche Organe nur solche sein können, die eine im Vergleich zu „Aufsichtsrat“ oder „Vorstand“ andere Bezeichnung haben, aber faktisch die gleiche Funktion ausüben (ansonsten würde es an Ähnlichkeit fehlen) und weil für die in den Verfassungen genutzten Begrifflichkeiten unstreitig ist, dass nicht diese, sondern nur die ausgeübte Funktion entscheidend ist318, gehen die einfachgesetzlichen Regelungen Bayerns und Sachsens ebenfalls nicht über die verfassungsrechtlichen Verbote hinaus. Die brandenburgische Verfassung verbietet die Mitgliedschaft in einem Unternehmen oder einem seiner Organe. Weil die inkompatiblen Organe nicht näher bezeichnet werden, ist die Mitgliedschaft in jedem Organ von dem Verbot umfasst. Eine Konkretisierung enthält dagegen die einfachgesetzliche Norm. Nach § 3 Abs. 2 S. 1 BbgMinG dürfen die Regierungsmitglieder weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand, dem Verwaltungs- oder Beirat oder einem vergleichbaren Organ angehören. Die einfachgesetzliche Regelung Mecklenburg-Vorpommerns nennt neben der Leitung und dem Aufsichtsrat noch den Verwaltungsrat als mit dem ­Regierungsamt inkompatibles Organ. Weil der Verwaltungsrat aber ebenfalls aufsichtsrechtliche Funktionen ausübt, ergibt sich hieraus keine Änderung im Vergleich zur mecklenburg-vorpommerischen Landesverfassungsnorm. Auch die einfachgesetzliche Norm in Sachsen-Anhalt weicht sprachlich von der Verfassungsnorm des Art. 67 Abs. 1 SachsAnhVerf ab. Diese bestimmt, dass Ausnahmen insbesondere für die Entsendung in Organe von Unternehmen, an denen das Land beteiligt ist, zugelassen werden können. Statt der Beteiligung des Landes fordert die einfachgesetzliche Regelung dagegen, dass die öffentliche Hand an dem Unternehmen beteiligt sein muss, vgl. § 5 Abs. 1 S. 2 SachsAnhMinG. Damit geht die einfachgesetzliche Regelung über die verfassungsrechtliche hinaus: während unter „Land“ nur das Land Sachsen-Anhalt zu subsumieren ist, können unter den Begriff der „öffentlicher Hand“ auch andere Länder, Gemeinden und der Bund fallen. Die einfachgesetzliche Norm stünde nur dann mit der Verfassung im Einklang, wenn diese die Voraussetzungen für die Ausnahmeerteilung nicht abschließend geregelt hat und wenn die einfachgesetzliche Regelung dem Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Norm nicht widerspricht. Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf enthält vor der Aufführung des Regelbeispiels für die Dispenserteilung das Wort „insbesondere“. Daraus lässt sich ableiten, dass das Vorliegen anderer Voraussetzungen ebenfalls eine Ausnahmeerteilung rechtfertigen kann. Weil die Verfassung 318  Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 66, Rn. 49; Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 83.



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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hier nicht abschließend ist, verbleibt dem einfachen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum. Einschränkend ist zu fordern, dass die anderen Ausnahmen mit dem Regelbeispiel vergleichbar sind. Weitere Ausnahmen sind dann denkbar, wenn ein öffentliches Interesse des Landes an der Vertretung der Landesinteressen in dem Unternehmen besteht.319 Die einfachgesetzliche Regelung fordert von ihrem Wortlaut her indes nur, dass die öffentliche Hand an dem Unternehmen beteiligt ist, so dass es für die Erteilung des Dispenses auszureichen scheint, wenn beispielsweise ein anderes Bundesland an dem Unternehmen beteiligt ist. Es ist aber keine Situation denkbar, in der ein ernsthaftes öffentliches Interesse des Landes Sachsen-Anhalts daran bestünde, die Interessen des Landes in einem Unternehmen zu vertreten, in dem es gar keine Beteiligung hat. Eine solche Auslegung stünde also im Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Norm.320 Dass eben diese Auslegung aber nicht beabsichtigt worden ist, belegt auch die Gesetzesbegründung zu § 5 SachsAnhMinG321. Demnach wurde die Formulierung gewählt, um auch mittelbare Beteiligungen an Unternehmen zu erfassen.322 Der Begriff „öffentliche Hand“ muss also dahingehend ausgelegt werden, dass darunter Fälle maßgeblicher Beteiligung des Bundes, anderer Länder oder Kommunen fallen, das Land Sachsen-Anhalt stets aber mindestens mittelbar auch an dem Unternehmen beteiligt sein muss. Weil hinsichtlich solcher Unternehmen ein öffentliches Interesse an der Entsendung eines Regierungsmitgliedes in diese denkbar ist, steht die Norm mit Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf im Einklang. Auch die einfachgesetzlichen Normen Niedersachsens und MecklenburgVorpommerns weisen Abweichungen im Vergleich zu ihrer Landesverfassung auf. So liegt nach Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVerf die Zuständigkeit für die Erteilung des Dispenses bei der Landesregierung, während nach § 5 Abs. 1 S. 2 NDSMinG das Landesministerium zuständig ist. Allerdings handelt es sich hierbei nur um ein Synonym des Begriffes der Landesregierung.323 So entspricht Art. 34 NDSVerf nahezu vollständig dem Art. 25 der Vorläufigen Nie319  So Veen, Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 192. 320  So im Ergebnis auch Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 192), der aber eine enge Auslegung des Begriffs der öffentlichen Hand fordert, um Verfassungskonformität herzustellen. 321  LSALT-Drs. 1 / 45, S. 16 f. 322  LSALT-Drs. 1 / 45, S. 16. 323  Siehe dazu und zu den folgenden Gedanken Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 3; anders interpretiert Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 185) diesen Begriff. Er fasst darunter das

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

dersächsischen Verfassung. Nach dessen Abs. 3 lag die Zuständigkeit für die Ausnahmeerteilung bei dem Landesministerium. Unter diesem Begriff verstand die Vorläufige Niedersächsische Verfassung die Landesregierung in ihrer Gesamtheit, wie sich aus der Legaldefinition in Art. 28 Abs. 2 der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung ergab. Das Ministergesetz übernahm nun lediglich die Formulierung der zu der Zeit seines Inkrafttretens324 noch bestehenden Vorläufigen Verfassung. Nach Inkrafttreten der Niedersächsischen Verfassung325 wurde von einer Anpassung der Begrifflichkeiten abgesehen, was aber angesichts der gleichen Bedeutung auch nicht nötig gewesen ist. Nach Art. 45 Abs. 1 S. 3 MVVerf ist der Landtag für die Erteilung zuständig, § 3 Abs. 2 MVMinG spricht dagegen davon, dass der Landtag auf Vorschlag der Landesregierung Ausnahmen zulassen kann. Auch hieraus ergibt sich aber keine Abweichung. Der Umstand, dass die Landesregierung die in Betracht kommenden Mitglieder und Ausnahmen vorschlägt, beschreibt wohl eher die Praxis und ändert nichts an der grundsätzlichen Entscheidungskompetenz des Landtages.326 Abweichungen verglichen mit ihrer Landesverfassungsnorm enthalten auch die einfachgesetzlichen Normen Bayerns, Brandenburgs und Sachsens. So konkretisieren Art. 3a Abs. 1 S. 2 BayMinG und § 4 Abs. 1 S. 3 SächsMinG, wann der überwiegende Einfluss des Staates sichergestellt ist und Art. 3a Abs. 1 S. 3 BayMinG beziehungsweise § 4 Abs. 1 S. 4 SächsMinG, was unter dem Begriff des Staates zu subsumieren ist. Weil die entsprechenden Verfassungen327 diese Begriffe nicht abschließend definieren und die einfachgesetzlichen Konkretisierungen mit dem Sinn und Zweck der Inkompatibilität im Einklang stehen, sind sie verfassungskonform.328 Art. 95 S. 3 BbgVerf enthält hinsichtlich der Dispensmöglichkeit und dessen Voraussetzungen nur den generellen Hinweis, dass über Ausnahmen der Landtag entscheidet, während § 3 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 BbgMinG über zahlreiche Konkretisierungen verfügt. So kann der Landtag nach § 3 Abs. 1 jeweilige Ministerium, dem der Minister angehört, weshalb er zu dem Ergebnis der Verfassungswidrigkeit des § 5 NDSMinG kommt. 324  Das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Landesregierung (Ministergesetz, hier abgekürzt: NDSMinG) ist am 03.04.1979 neubekannt gemacht worden. 325  Die Niedersächsische Verfassung ist vom 19.05.1993. 326  Für Veen (Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 183) liegt hierin ein ausschließliches Initiativrecht der Landesregierung. 327  Art. 57 BayVerf und Art. 62 Abs. 2 SächsVerf. 328  So im Ergebnis auch Veen, Die Unvereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, S. 168 f. und 195.



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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S. 3 BbgMinG zunächst nur die Beibehaltung der Berufstätigkeit gestatten. Weiter geht dagegen der S. 3 des Art. 95 BbgVerf, der sich insgesamt auf die in S. 1 und S. 2 normierten Verbote bezieht und dem keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen ist, dass nur Ausnahmen von dem Berufs- nicht aber von dem Amtsausübungsverbot zugelassen werden können. Die einfachgesetzliche Norm verkürzt die Dispensmöglichkeit der Verfassung und steht somit nicht mit ihr im Einklang. Daneben macht § 3 Abs. 2 S. 1 BbgMinG die Dispenserteilung von dem Verbot der Unternehmenszugehörigkeit vom Vorliegen eines besonderen Landesinteresses abhängig, § 3 Abs. 2 S. 2 BbgMinG führt weiter aus, wann ein solches besonderes Interesse vorliegen soll. Nach der einfachgesetzlichen Norm kommt somit nur bei Vorliegen eines öffentlichen, nicht auch eines privaten Interesses die Erteilung eines Dispenses in Betracht. Auch hier besteht ein Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Norm des Art. 95 BbgVerf.329 Die Auslegung des Dispenses in Art. 95 S. 3 BbgVerf ergab, dass das Vorliegen eines privaten Interesses die Ausnahmeerteilung rechtfertigt, wenn darüber hinaus keine Interessen- und Pflichtenkollisionen zu befürchten sind.330 Zwar wird zumindest das erste Regelbeispiel (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BbgMinG) dem Zweck der Verfassungsnorm – Verhinderung von Interessenund Pflichtenkollisionen – gerecht, weil es fordert, dass der überwiegende Einfluss des Landes in der Gesellschaft sichergestellt ist, allerdings stellt auch eine Entsendung eines Regierungsmitgliedes aus diesem Grund ein ­öffentliches und kein privates Interesse dar. Darüber hinaus ist auch die Verfassungskonformität des § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BbgMinG zweifelhaft. Danach können Ausnahmen dann erteilt werden, wenn die Gesellschaft für das Land von besonderer Bedeutung ist. Die überwiegende Beteiligung des Landes, die – weil das Unternehmen dann ebenfalls Gemeinwohl- oder Landesinteressen verfolgt – dem Ausschluss von Interessen- und Pflichtenkollisionen und damit dem Zweck der Inkompatibilität dient, ist nicht sichergestellt, so dass auch hier das Ergebnis der Verfassungswidrigkeit des § 3 Abs. 2 BbgMinG naheliegt. (β) Einfachgesetzliches Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes Wie auch schon im Verhältnis Art. 66 GG / § 5 BMinG zu konstatieren war, schließen die meisten Bundesländer verfassungsrechtlich331 (nur) die gleich329  Siehe dazu bereits die Ausführungen zu der Auslegung der Dispensmöglichkeit der brandenburgischen Regelung unter § 4 A. I. 1. b) aa) (3) (c). 330  Siehe dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 1. b) aa) (3) (c) (aa). 331  Nur über eine einfachgesetzliche Inkompatibilität verfügen Berlin, RheinlandPfalz und das Saarland. Sie schließen aber zunächst ebenfalls nur „besoldete“ Ämter

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

zeitige Ausübung eines anderen besoldeten Amtes aus, während sie sich zu der Frage der Vereinbarkeit zwischen der Regierungstätigkeit und einem Ehrenamt nicht verhalten.332 Überwiegend wird dies dann aber durch das einfache Recht ausgeschlossen333, wobei stets die Möglichkeit vorgesehen ist, Ausnahmen von dem Verbot, ein Ehrenamt334 auszuüben, zuzulassen.335 Diese einfachgesetzlichen Erweiterungen sind dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn die jeweiligen Verfassungsnormen336 keine abschließende Regelung zur Frage der Ausübung unbesoldeter Ämter enthalten und sie den Zielen der Inkompatibilitätsregelung nicht widersprechen.337 Die Verfassungsnormen der Länder schließen nur die Ausübung eines anderen besoldeten Amtes aus, so dass dem einfachen Gesetzgeber hinsichtlich der Regelung von unbesoldeten Ämtern ein Spielraum verbleibt. Bei Ausschöpfung dieses Spielraums muss sich der einfache Gesetzgeber aber an den aus, § 6 Abs. 1 S. 1 BerlMinG, § 5 Abs. 1 S. 1 RhPfMinG, § 4 Abs. 1 S. 1 SaarlMinG. 332  So Art. 53 Abs. 2 S. 1 BaWüVerf, Art. 57 S. 1 BayVerf, Art. 95 S. 1 BbgVerf, Art. 40 Abs. 1 HmbVerf, Art. 45 Abs. 1 S. 2 MVVerf, Art. 34 Abs. 2 S. 1 NDSVerf, Art. 62 Abs. 2 S. 1 SächsVerf, Art. 67 Abs. 1 S. 1 SachsAnhVerf, Art. 41 SHVerf, Art. 72 Abs. 2 ThürVerf. 333  So für die Länder, die ebenfalls über eine verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnorm verfügen: § 5 Abs. 3 S. 1 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 2 BayMinG, § 3 Abs. 5 MVMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 NDSMinG, § 4 Abs. 4 S. 1 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 2 S. 1 ThürMinG; für die Länder mit nur einem einfachgesetzlichen Verbot vergleiche dagegen § 6 Abs. 6 BerlMinG, § 5 Abs. 3 S. 1 RhPfMinG, § 4 Abs. 2 S. 3 SaarlMinG. 334  Wie bereits zu Art. 66 und § 5 BMinG ausgeführt, fallen unter den Begriff des Amtes nur solche, die ihre Begründung im öffentlichen Recht haben. Eine nicht hauptberufliche Tätigkeit eines Regierungsmitglieds in einem Verband oder einer Partei ist somit zulässig, weil diese ehrenamtliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Amtes subsumiert werden kann. Siehe dazu auch Heusch, in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 7 für den Fall des Parteiamtes; beide Ämter umfassend dagegen Leydecker, in: HK NV, Art. 34, Rn. 17; ebenfalls, allerdings ohne nähere Begründung diese Ämter für mit der Verfassung vereinbar erklärend Hübner, in: von Mutius / Wuttke / Hübner, Art. 34 a. F., Rn. 5 beziehungsweise als von der Verfassungsnorm nicht betroffen erklärend Reich, Die Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt, Art. 67, Rn. 1. 335  So für die Länder, die ebenfalls über eine verfassungsrechtliche Inkompatibilität verfügen: § 5 Abs. 3 S. 2 BaWüMinG, Art. 3 Abs. 2 S. 3 BayMinG, § 3 Abs. 5 MVMinG, entsprechendes ergibt sich aus der Auslegung des § 5 Abs. 2 S. 1 NDSMinG, § 4 Abs. 4 S. 2 SächsMinG, § 5 Abs. 2 S. 3 SachsAnhMinG, § 5 Abs. 2 S. 2 ThürMinG; für die Länder mit nur einem einfachgesetzlichen Verbot vergleiche dagegen die entsprechende Auslegung des § 6 Abs. 6 BerlMinG, § 5 Abs. 3 S. 2 RhPfMinG, § 4 Abs. 2 S. 3 SaarlMinG. 336  Anders Art. 113 Abs. 1 S. 1 BremVerf und Art. 64 Abs. 2 S. 1 NRWVerf. 337  Müller-Franken / Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 46 unter Verweis auf Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 4.

A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied



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Zweck der verfassungsrechtlichen Norm halten.338 Die einfachgesetzlichen Normen stellen also dann eine verfassungskonforme Erweiterung der Verfassungsnorm dar, wenn der Ausnahmevorbehalt vom Verbot, ein Ehrenamt auszuüben, so auszulegen ist, dass der Dispens immer dann zu erteilen ist, wenn die Gefahren, die die Inkompatibilitätsnorm der Verfassung ausschließen will, nicht drohen, wenn also Interessenkonflikte nicht zu befürchten sind339 und mit der Wahrnehmung des Ehrenamtes kein großer Zeitaufwand einhergeht.340 (γ) Einfachgesetzliches Verbot der Schiedsrichter- oder Gutachtertätigkeit Auch hinsichtlich des überhaupt nur einfachgesetzlich normierten Verbotes, neben der Regierungstätigkeit eine Tätigkeit als Schiedsrichter oder als außergerichtlicher Gutachter auszuüben, weichen einige einfachgesetzlichen Normen von der verfassungsrechtlichen Inkompatibilität ab. Während die Inkompatibilitätsnorm der Verfassung Baden-Württembergs die Ausübung eines Berufes grundsätzlich ausschließt, es jedoch dem Landtag überlässt, hiervon Ausnahmen zuzulassen, trifft die einfachgesetzliche Norm des § 5 Abs. 2 BaWüMinG für den Fall, dass die Tätigkeit in der Ausübung eines Schiedsrichteramtes oder in der Abgabe außergerichtlicher Gutachten besteht, eine abweichende Regelung, denn diese Tätigkeiten sind stets ausgeschlossen, ohne, dass eine Dispensmöglichkeit vorgesehen ist. Dies führt dazu, dass wenn das Regierungsmitglied die Tätigkeit als Schiedsrichter oder als Gutachter nicht nur gelegentlich ausübt, dies bereits unter das Berufsausübungsverbot der Verfassung341 fällt, mit der Konsequenz, dass die Möglichkeit eines Dispenses besteht. Übt es diese Tätigkeit dagegen nur einmalig aus, fehlt es an einer Dauerhaftigkeit, weshalb dies unter das einfachgesetzliche Verbot zu subsumieren ist, wovon Ausnahmen indes nicht erteilt werden können. Hier kommt es im Ergebnis zu einer Ungleichbehandlung zwischen dauerhaft und einmalig ausgeübter Tätigkeit als Schiedsrichter oder Gutachter. Es ist nicht einzusehen, warum eine einmalige Tätigkeit sich per se als gefährlicher darstellen sollte als eine dauerhaft ausgeübte. Die Ungleichbehandlung lässt sich nur auflösen, indem man – entgegen dem 338  Oldiges / Brinktrine, 339  Braun,

Rn. 5.

in: Sachs-GG, Art. 66, Rn. 4. Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53,

340  Siehe hierzu schon die Ausführungen zu dem vergleichbaren Verhältnis zwischen Art. 66 GG und § 5 Abs. 2 BMinG unter § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (a) (bb). 341  Der Begriff des Berufes soll gerade Tätigkeiten umfassen, die nicht nur gelegentlich ausgeübt werden, so Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes BadenWürttemberg, Art. 53, Rn. 6.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Wortlaut – die dauerhafte Tätigkeit als Schiedsrichter und die als Gutachter nicht unter den Begriff des Berufes in Art. 53 BaWüVerf fasst oder wenn der einfache Gesetzgeber in § 5 Abs. 2 BaWüMinG eine zusätzliche Dispensmöglichkeit einfügt. Genau andersherum verhält es sich im Falle der Regelungen Bayerns, Mecklenburg-Vorpommerns und Thüringens. Während die verfassungsrechtlichen Inkompatibilitätsnormen die Ausübung eines Berufes vollständig ausschließen und keine Dispensmöglichkeit vorsehen, können von dem einfachgesetzlichen Verbot, als Schiedsrichter oder Gutachter tätig zu sein, Ausnahmen zugelassen werden. Auch hier müsste die dauerhafte Ausübung dieser Tätigkeit bereits unter das Berufsausübungsverbot der Verfassung fallen, was zur Folge hat, dass sie stets ausgeschlossen ist, während bei einmaliger ­Tätigkeit das einfachgesetzliche Verbot greift, von dem ein Dispens erteilt werden kann. Weil es sich bei einer einmalig beziehungsweise nicht dauerhaft ausgeübten Tätigkeit aber nicht um einen Beruf handelt, treffen die Verfassungen für diesen Fall gerade keine Regelung. Auch kann der Zweck der Inkompatibilitätsnorm eingehalten werden, indem er bei der Entscheidung über die Erteilung des Dispenses ermessenslenkend berücksichtigt wird. Diese scheinbare „Ungleichbehandlung“ steht somit mit der Verfassung im Einklang. (cc) Ergebnis Die einfachgesetzlichen Normen derjenigen Länder, deren Verfassung ebenfalls eine entsprechende Inkompatibilitätsnorm enthält, weichen in vielerlei Hinsicht von der Verfassungsnorm ab, weshalb sich die Frage nach ihrer Verfassungskonformität aufdrängte. Die Prüfung hat ergeben, dass diese trotz unterschiedlicher Formulierung überwiegend mit ihrer Verfassung im Einklang stehen. Etwas anderes gilt dagegen für die Normen des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 BbgMinG und des § 5 Abs. 2 BaWüMinG. Weil sie im Widerspruch zur verfassungsrechtlichen Norm stehen, sollte der baden-württembergische und der brandenburgische Gesetzgeber die einfachgesetzlichen Normen alsbald entsprechend abändern. Hier besteht Handlungsbedarf. Die anderen verfassungsrechtlichen Varianten zum Umgang mit der gleichzeitigen Ausübung eines Ehrenamtes – der verfassungsrechtliche Ausschluss der Ausübung eines Ehrenamtes oder ihre generelle Zulässigkeit – sind rechtlich nicht zu beanstanden. (b) Kohärenz Weil auch auf Landesebene das Verhältnis zwischen Landesregierungsmitgliedschaft und beruflicher Nebentätigkeit überwiegend gesetzlich in Form



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einer Inkompatibilität geregelt ist, soll unter Kohärenz geprüft werden, ob ohne diese Normen die Konflikte, die die Normen auszuschließen beabsichtigt, tatsächlich eintreten würden. Weil sowohl die hinter den Normen stehende Intention der landesrecht­ lichen Normen342 wie auch die konkrete Ausgestaltung des Regierungsorgans identisch ist, kann auf die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Vorschriften weiter oben verwiesen werden.343 Die Normen schließen ansonsten bestehende Gefahren grundsätzlich aus. (c) Potenziale zur Optimierung der Normen Hier soll ebenfalls danach gefragt werden, ob, weil auch diese Normen im Tatbestand sehr detailreich sind und Ausnahmen von den jeweiligen Verboten zugelassen werden können, die Vorschriften so, wie sie konkret ausgestaltet sind, zuverlässig die bestehenden Gefahren ausschließen oder ob sie im Detail optimiert werden können. Dies kann der Fall sein, wenn vereinzelte Aspekte bislang normativ nicht berücksichtigt worden sind oder, wenn eine bestimmte Auslegung zwingend für den Ausschluss des jeweiligen Konfliktes erscheint. (aa) Verfassungsrechtliche Inkompatibilitätsnormen (α) Brandenburgische, hamburgische und schleswig-holsteinische Regelung zur nebenamtlichen Ausübung eines Ehrenamtes Anders als in den meisten344 anderen Bundesländern ist die Ausübung eines nebenamtlichen Ehrenamtes in Brandenburg345, in Hamburg346 und ­ in Schleswig-Holstein347 weder verfassungsrechtlich noch einfachgesetzlich ausgeschlossen. Indes kann auch mit der Ausübung eines Ehrenamtes ein hoher zeitlicher Aufwand einhergehen, weshalb nicht auszuschließen ist, dass 342  Siehe hierzu die Darstellung der gesetzgeberischen Intention unter § 4 A. I.  2. b) bb) (1). 343  Siehe dazu die Ausführungen unter § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (b) ff. 344  Mit Ausnahme von Hessen, wo keinerlei Inkompatibilitäten normiert sind. 345  Art. 95 BbgVerf legt fest, dass die Regierungsmitglieder kein anderes besoldetes Amt innehaben dürfen. Die einfachgesetzliche Norm des § 3 BbgMinG trifft ebenfalls keine Regelung für Ehrenämter. 346  Art. 40 Abs. 1 HmbVerf schließt nur die Ausübung besoldeter Ämter aus, eine einfachgesetzliche Norm gibt es nicht. 347  Art. 41 SHVerf schließt ebenfalls nur die Ausübung besoldeter Ämter aus, eine einfachgesetzliche Norm gibt es auch hier nicht.

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das Regierungsmitglied seine ihm anvertrauten Regierungsaufgaben vernachlässigt.348 Insbesondere im Verhältnis Innenminister / kommunales Vertretungsamt kann auch ein ausschlussbedürftiger Interessenkonflikt konstatiert werden.349 Weder die Verfassungen noch das einfache Recht verfügen über Mechanismen, auf diese Gefahren adäquat zu reagieren und sie auszuschließen. Damit erreichen die Normen, so wie sie de lege lata ausgestaltet sind, zumindest in diesem Punkt ihr Regelungsanliegen nicht. Insoweit besteht hier Optimierungsbedarf. (β) Dispenserteilung vom Berufsausübungsverbot In Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt350 können Ausnahmen auch von dem generellen Verbot erteilt werden, neben dem Amt einen Beruf auszuüben. Hier drängt sich also die Frage auf, ob diese Normen so überhaupt zuverlässig die Gefahren eines Konfliktes zwischen Gemeinwohl- und privaten Interessen ausschließen und die adäquate Aufgabenwahrnehmung der Regierungsmitglieder absichern können. In Bremen lässt sich die Dispensmöglichkeit zunächst mit der entsprechenden Verfassungstradition erklären351. Bis zum Jahre 1920 mussten dem Bremer Senat mindestens fünf Kaufleute angehören (Art. 19 § 38 der Verfassung des Bremischen Staates vom 21.03.1849; § 21 der Verfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21.02.1854; § 21 der Verfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 17.11.1875). Diese wurden auch nach Einführung der wirtschaftlichen Inkompatibilität durch § 43 der Verfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 18.05.1920 weiter privilegiert, weil „in den Senat gewählten Kaufleuten die Fortführung ihres kaufmännischen Geschäftes gestattet“ war, ohne dass es einer weiteren Genehmigung bedurfte. In Bremen wurde es für wünschenswert gehalten, dass „der Senat mit der Wirtschaft 348  In die Richtung auch David (Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, Art. 40, Rn. 9), der klarstellt, dass „Unentgeltlichkeit […] nichts über den Arbeitsaufwand“ aussage und „Gelegentlichkeit wiederum […] Interessenkollisionen nicht“ ausschließe. 349  Probleme gibt es – unabhängig von der Größe der jeweiligen Kommune – wenn die Vereinbarkeit des Innenministeramtes und ein Mandat in einer Vertretungskörperschaft einer Kommune im Raume steht, siehe hierzu die Prüfung unter § 4 A.  I. 2. b) bb) (2) (c) (bb) (α). 350  Art. 53 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf, Art. 95 S. 3 BbgVerf, Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf, Art. 34 Abs. 2 S. 2 NDSVef, Art. 64 Abs. 2 S. 2 NRWVerf, § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG und Art. 67 Abs. 1 S. 2 SachsAnhVerf. 351  Harich, in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 1.



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Bremens enge Fühlung habe“352. Art. 113 Abs. 1 S. 2 BremVerf steht in dieser Tradition. In den anderen Ländern muss der Grund des Dispensvorbehaltes – mangels hanseatischer Vorgeschichte – ein anderer sein. Hierfür kann wohl die niedersächsische Regelung als Sinnbild stehen. Im Rahmen der Verfassungsberatung zur Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung sprach man sich gegen ein pauschales Berufsausübungsverbot aus, weil dies eine abschreckende Wirkung gerade für diejenigen „qualifizierten Minister“ habe, die einen freien Beruf ausübten oder in einem wirtschaftlichen Unternehmen tätig waren.353 Von Personen, die in der Wirtschaft oder in anderer Form tätig waren, versprach man sich auch schon damals Vorteile für die Regierungsarbeit ­dahingehend, „daß tatsächlich immer lebendige Gesichtspunkte in die Bera­ tungen“ hineinkämen, was „gewissermaßen die Vitalität des Kabinetts“ er­ höhe.354 Teilweise wurde sich sogar für die Streichung des Verbots ausgesprochen, wollte man „einem Minister bei den ungesicherten Zukunftsverhältnissen nicht zumuten, daß er nun, weil er Minister wird, sich seiner Exis­ tenzgrundlage, also seinen Gewerbebetrieb, abgräbt“.355 Letztendlich sollte die Frage aber nicht unbehandelt bleiben, auch, weil die „Beibehaltung von Aufsichtsratsmandaten oder des Berufs in der Zeit der Weimarer Republik oftmals zu schweren Angriffen auf die Demokratie geführt hat“.356 Trotzdem wurde Rücksicht auf solche Personen genommen, die in einem freien Beruf standen oder ein Gewerbe betrieben.357 Für diese seien Ausnahmen nötig.358

352  Spitta,

Kommentar zur bremischen Verfassung von 1947, Art. 113. des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 20. Sitzungen vom 31.01.1951, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 554. 354  Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 7. Sitzungen vom 24.10.1950, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 138. 355  Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 7. Sitzungen vom 24.10.1950, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 139. 356  Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 23. Sitzungen vom 13.03.1951, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 665. 357  Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 23. Sitzungen vom 13.03.1951, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 665. 358  Beratungen des Verfassungsausschusses des Niedersächsischen Landtages der 23. Sitzungen vom 13.03.1951, abgedruckt in: Vorläufige Niedersächsische Verfassung, Band I / Beratung, S. 665. 353  Beratungen

342

§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Weil in diesen Ländern Ausnahmen von dem Berufsausübungsverbot zugelassen werden können, muss das für die Erteilung des Dispenses zuständige Organ im Rahmen seiner Entscheidungsfindung den Zweck der wirtschaftlichen Inkompatibilität ermessenslenkend berücksichtigen.359 Ansonsten würde die Unvereinbarkeitsnorm gänzlich leerlaufen. Eine Ausnahme kann somit nur dann erteilt werden, wenn sichergestellt ist, dass das Regierungsmitglied trotz der Ausübung der Nebentätigkeit in der Lage ist, seine Amtsaufgaben adäquat zu erfüllen360 und wenn es darüber hinaus nicht in einen Interessenkonflikt zwischen dem Amt und der Berufstätigkeit gerät. Sofern dies berücksichtigt wird, sind die Normen in der Lage, die entsprechenden Gefahren zuverlässig auszuschließen, so dass kein Optimierungsbedarf besteht. In Rheinland-Pfalz wird dies bereits durch den Wortlaut der Norm und die entsprechende Dispensvoraussetzung erreicht.361 (γ) Dispenserteilung vom Zugehörigkeitsverbot Was das Zugehörigkeitsverbot anbelangt, über welches sowohl die verfassungsrechtlichen wie auch die einfachgesetzlichen Normen verfügen, so ist einschränkend auch hier zu fordern, dass eine Ausnahme von diesem Verbot nur dann erteilt werden darf, wenn sich durch diese nicht in Widerspruch zu der Zwecksetzung der Inkompatibilität gesetzt wird, also nur dann, wenn sichergestellt ist, dass das Regierungsmitglied nicht in einen Interessen- und Pflichtenkonflikt gerät.362 Die Frage, ob der jeweilige Ressortminister bereits generell von der Ausnahmeerteilung ausgeschlossen ist, muss auch hier verneint werden.363 Etwaigen Konflikten kann mit Befangenheitsnormen begegnet werden. Das für die Dispenserteilung zuständige Organ – auch im Falle von Berlin, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland und 359  Heusch,

in: ders. / Schönenbroicher, Art. 64, Rn. 9. neben dem Amt noch Zeit für die Ausübung eines Berufes ist, halten Harich (in: Verfassung Bremen, Art. 113, Rn. 6) und Leydecker (in: HK NV, Art. 34, Rn. 30) für „eine andere Frage“ beziehungsweise „schwerlich denkbar“; auch Braun (Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 53, Rn. 9) sieht nur einen geringen Anwendungsbereich für die Möglichkeit, Ausnahmen von dem Berufsausübungsverbot zu machen. 361  Der Dispens ist in Rheinland-Pfalz unter der Voraussetzung zu erteilen, dass ein „Widerstreit zwischen der amtlichen und außeramtlichen Tätigkeit nicht zu befürchten ist“, vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 RhPfMinG. 362  Siehe dazu bereits die Ausführungen zur Erörterung der entsprechenden Voraussetzungen zur Erteilung eines Dispenses unter § 4 A. I. 1. b) aa) (3) (c) ff. 363  Siehe dazu und zu dem folgenden Satz schon die Ausführungen unter § 4 A.  I. 2. b) aa) (2) (c) (bb) (β). 360  Dass



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

343

Sachsen-Anhalt, deren Normen bereits Voraussetzungen für die Dispenserteilung normieren – hat den Zweck der Inkompatibilität bei seiner Entscheidung maßgeblich zu berücksichtigen. Nur unter Berücksichtigung des Zweckes besteht hier kein Optimierungsbedarf. Problematisch könnte sein, dass in Bayern und in Sachsen die Erteilung der Ausnahme nicht in das Ermessen eines Organs gestellt, sondern bei Vorliegen der Voraussetzung zu erteilen ist. Diese lautet darauf, dass der überwiegende Einfluss des Staates an der Gesellschaft sichergestellt sein muss, wodurch die Gefahr von Interessenkollisionen deutlich gemindert ist.364 (bb) Einfachgesetzliche Inkompatibilitätsnormen (α) Möglichkeit der Dispenserteilung vom Verbot der Ausübung eines Ehrenamtes in Form eines kommunalen Vertretungsamtes Eine Ausnahme vom generellen (überwiegend einfachgesetzlich normierten) Verbot, neben dem Regierungsamt ein Ehrenamt auszuüben, soll gerade dann erteilt werden, wenn es sich bei dem Ehrenamt um eines in einer kommunalen Vertretung handelt.365 Nur so könne der ansonsten vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der gleichzeitigen Ausübung eines Mandats im Landtag bestehende Wertungswiderspruch verhindert werden.366 Indes kann dieser Vergleich alleine nicht zu einer generellen Zulässigkeit der Erteilung des Dispenses führen. Vielmehr ist eine Ausnahme vom Verbot, gleichzeitig ein Ehrenamt auszuüben, nur dann zu erteilen, wenn der Zweck der Inkompatibilität trotz des Dispenses gewahrt bleibt. Demnach darf jedenfalls für den Innenminister, der ehrenamtlich ein Mandat in einer kommunalen Vertretungskörperschaft ausüben will, keine Ausnahme – unabhängig von der Größe der Kommune – erteilt werden.367 Grund hierfür ist, dass das Innenministerium bei Ländern mit zweistufigem Verwaltungsaufbau die Kommunalaufsicht über kreisfreie und andere größere Gemeinden führt368, während es für kreis-

364  Lindner,

in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 15. in: BK-GG, Art. 66, Rn. 24. 366  Brechmann, in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 3. 367  So ebenfalls Lindner (in: Lindner / Möstl / Wolff, Art. 57, Rn. 11) allerdings ohne nähere Differenzierung hinsichtlich der Art des Regierungsamtes; anderer Ansicht ist Brechmann (in: Meder / Brechmann, Art. 57, Rn. 3), für den Interessenkollisionen aufgrund von aufsichtsrechtlicher Maßnahmen aufgelöst werden könnten, indem „durch innerorganisatorische Vorkehrungen gewährleistet“ werde, „dass die betroffenen Mitglieder der Staatsregierung an solchen Angelegenheiten nicht mitwirken.“ 368  § 110 Abs. 2 S. 1 BbgKomVerf, § 79 Abs. 1 MVKomVerf, § 171 Abs. 1 NKomVG, § 121 SHGO. 365  Schenke,

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

angehörige Gemeinden oberste Kommunalaufsichtsbehörde369 und bei den Bundesländern mit dreistufigem Verwaltungsaufbau teilweise obere370 beziehungsweise oberste Kommunalaufsichtsbehörde371 ist. Auch kann es je nach fach­ licher Betroffenheit Fachaufsichtsbehörde372 sowie oberste Fachaufsichtsbehörde373 sein. Das Innenministerium wird durch den jeweiligen Innenminister geleitet. Führt dieser Minister Aufsicht über eine Kommune, deren Rat er angehört, sind Interessenkonflikte nicht ausgeschlossen. Hier sollte die Ausnahme von dem Verbot, Ehrenämter neben dem Regierungsamt auszuüben, nicht erteilt werden. Ansonsten wären die Gefahren, die die Inkompatibilität ausschließen will, nicht zuverlässig ausgeschlossen. Weil das Innenministerium die Aufsicht stets ausübt und immer dann tätig werden muss, wenn es meint, rechtswidriges374 und / oder zweckwidriges375 Handeln der Kommune festgestellt zu haben, besteht abstraktes Konfliktpotenzial. Überdies wäre § 20 VwVfG beziehungsweise die entsprechenden Vorschriften der Länder376 zumindest auf die Situation der Fachaufsicht nicht anwendbar, weil es sich hierbei nicht um ein Verwaltungsverfahren im eigentlichen Sinne handelt.377 (β) Dispenserteilung vom Verbot der Schiedsrichter- oder Gutachtertätigkeit Auch das Verbot, nebenamtlich als Schiedsrichter tätig zu sein beziehungsweise außergerichtliche Gutachten abzugeben378, steht mit Ausnahme 369  § 171

Abs. 2 NKomVG. Bayern ist das Innenministerium obere Aufsichtsbehörde für kreisfreie Gemeinden, Art. 110 S. 4 BayGO, in Nordrhein-Westfalen für kreisfreie Städte, § 120 Abs. 3 NRWGO. 371  In Baden-Württemberg ist das Innenministerium oberste Rechtsaufsichtsbehörde für alle Gemeinden, § 119 S. 2 BaWüGO, dies gilt auch in Nordrhein-Westfalen, § 120 Abs. 4 NRWGO. 372  § 171 Abs. 5 Nr. 1 NKomVG, § 86 Abs. 3 MVKomVerf. 373  § 86 Abs. 4 MVKomVerf. 374  Im Falle der Kommunalaufsicht, siehe zum Beispiel § 170 Abs. 1 S. 2 HS. 2 NKomVG. 375  Die Zweckmäßigkeit wird zusätzlich nur im Rahmen der Fachaufsicht überprüft, § 170 Abs. 1 S. 2 HS. 2 NKomVG. 376  So zum Beispiel § 20 VwVfGBaWü und § 20 VwVfGMV. 377  Die Mittel der Fachaufsicht haben keinen Verwaltungsaktcharakter (so Brosius-Gersdorf, in: Beck-OK NKomVG, § 6, Rn. 34), weshalb hier kein Verwaltungsverfahren gemäß § 9 VwVfG vorliegt. 378  Die verfassungsrechtlichen Regelungen der Länder Brandenburg, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt verfügen bereits über ein Berufsausübungsverbot, von welchem Ausnahmen erteilt werden können. Die jeweiligen einfachgesetzlichen Inkompatibilitäten weisen somit nur für den Fall einer einmaligen Tätigkeit als Schiedsrich370  In



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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der Länder Baden-Württemberg, Berlin und dem Saarland unter dem Vorbehalt einer möglichen Ausnahmegenehmigungserteilung durch das dafür zuständige Organ. Sofern dieses bei Erteilung des Dispenses ebenfalls den Zweck der wirtschaftlichen Inkompatibilität ermessenslenkend berücksichtigt, schlie­ßen diese Normen die Konflikte zuverlässig aus. (cc) Ergebnis Weit überwiegend schließen die Normen, so wie sie im Detail durch den Gesetzgeber ausgestaltet worden sind, die entsprechenden Gefahren wirksam aus und erreichen ihr Regelungsanliegen. Insofern müssen die Normen nicht abgeändert werden. Einschränkend ist auf Landesebene aber zu fordern, dass ein Dispens vom bestehenden Verbot, ein Ehrenamt auszuüben, dann nicht erteilt wird, wenn der jeweilige Innenminister ein solches in einer kommunalen Vertretungskörperschaft auszuüben beabsichtigt. Anderenfalls droht insbesondere die Gefahr eines Interessenkonflikts. Weil in Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein die Ausübung eines Ehrenamtes generell zulässig ist und keine Handhabe besteht, gerade diesen Interessenkonflikt auszuschließen, besteht hier indes ein Bedarf dahingehend, die Regelung zu optimieren. (d) Rechtspolitische Erwägungen Sämtliche Bundesländer haben eine wirtschaftliche Inkompatibilität zwischen Regierungsmitgliedschaft und einer beruflichen Nebentätigkeit im Verfassungsrecht, im einfachen Recht oder in beidem festgelegt. Einzige Ausnahme bildet hier das Land Hessen. Zwar ergab sich, dass eine entsprechende Unvereinbarkeit bereits aus dem Wesen des Regierungsamtes fließt379, jedoch wäre die Normierung einer entsprechenden Inkompatibilitätsregelung allein schon aus Gründen der Klarstellung wünschenswert. Hier besteht somit gesetzgeberischer Handlungsbedarf. (3) Ergebnis Zwar verfügen alle Bundesländer generell über ein Berufsausübungs- und ein Unternehmenszugehörigkeitsverbot, jedoch sind die einzelnen Regelunter oder als Gutachter konstitutive Wirkung auf, weil die dauerhafte Ausübung dieser Tätigkeiten bereits unter das verfassungsrechtliche Berufsausübunsgverbot zu subsumieren ist. Weil aber in beiden Fällen (verfassungsrechtliches und einfachgesetzliches Verbot) Dispense möglich sind, führt dies nicht zu einer Ungleichbehandlung. 379  Siehe dazu die Ausführungen unter § 4 A. I. 1.c).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

gen im Detail teilweise unterschiedlich ausgestaltet. So ergaben sich vielfach Abweichungen des einfachen Rechts derjenigen Länder, deren Verfassung ebenfalls eine entsprechende Inkompatibilität enthält, gegenüber der verfassungsrechtlichen Inkompatibilität. Nur in zwei Fällen, nämlich hinsichtlich der Norm des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 BbgMinG und der des § 5 Abs. 2 BaWüMinG, standen diese nicht mit der jeweiligen Landesverfassungsnorm im Einklang. Hier besteht somit gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Auch konnte festgestellt werden, dass die Gefahren, die die Normen auszuschließen beabsichtigen, bei einer hypothetisch gedachten Zulässigkeit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit neben dem Regierungsamt drohen würden. Insoweit besteht hier ein kohärentes System. Indes zeigt sich im Detail der konkreten Ausgestaltung teilweise Optimierungspotenzial, damit die Gefahren tatsächlich zuverlässig ausgeschlossen werden. So besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts immer dann, wenn der Innenminister ein Ehrenamt in einer kommunalen Vertretungskörperschaft ausübt, so dass der Dispens von dem Verbot, ein Ehrenamt auszuüben, in diesem Fall nicht erteilt werden sollte. Außerdem haben sich die verfassungsrechtlichen Normen der Länder Brandenburgs, Hamburgs und Schleswig-Holsteins als für den Ausschluss auch dieses Interessenkonfliktes unzureichend erwiesen, weil sie die Ausübung von Ehrenämtern generell nicht untersagen und auch über keine einfachgesetzliche Norm verfügen, die ein solches Verbot enthält. Hier sollte der Gesetzgeber nachbessern. Darüber hinaus muss bei jedem Dispens, der erteilt werden soll, geprüft werden, ob der Zweck der Inkompatibilität auch bei Ausübung der Funktion gewahrt bleibt. Nur dann darf die Ausnahme erteilt werden, weil die jeweiligen Gefahren ansonsten nicht zuverlässig ausgeschlossen werden. Aus rechtspolitischer Hinsicht sollte der hessische Gesetzgeber eine Inkompatibilität positiv normieren. Hier besteht ebenfalls Handlungsbedarf. cc) Kommission (1) Gesetzgeberische Intention Grund der Existenz der europäischen wirtschaftlichen Inkompatibilitätsnorm ist auch hier der Schutz der Arbeitsfähigkeit der Kommission380, was dadurch erreicht werden soll, dass die Kommissionsmitglieder fern gehalten werden von jeder anderen Tätigkeit, die unter Umständen ebenfalls die Zeit 380  Breier, in: Lenz / Borchardt, AEUV, Art. 245, Rn. 3; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10; Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6.



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des Kommissionsmitglieds beanspruchen könnte. Außerdem sollen Interessenkonflikte, die mit der Ausübung einer Berufstätigkeit einhergehen können, verhindert werden.381 So soll auch erreicht werden, dass die Unabhängigkeit der Kommission gewahrt bleibt.382 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob hinsichtlich der bestehenden Ausgestaltung Handlungsbedarf besteht oder ob das Verhältnis bereits optimal regelt ist. (a) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Aspekte, die gegen die Zulässigkeit der Regelungen sprechen, lassen sich nicht finden. (b) Kohärenz Die Möglichkeit, als Kommissionsmitglied gleichzeitig eine Nebentätigkeit auszuüben, ist durch Inkompatibilität ausgeschlossen. Deshalb ist unter Kohärenz zu prüfen, ob die Konflikte, deren Eintritt die Norm verhindern will, ohne sie eintreten würden. Übt ein Kommissionsmitglied neben dem Amt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus, stünde zu befürchten, dass es in einen Konflikt zwischen Unionsinteressen und seinen Privatinteressen gerät. Weil das Kommissionsamt ähnlich ausgestaltet ist wie das Bundesministeramt, würde sich dieser Konflikt in der konkret zu treffenden Entscheidung niederschlagen.383 Auch wäre nicht gewährleistet, dass das Kommissionsmitglied seine Amtsaufgaben adäquat wahrnimmt. Insoweit bestünden jene Gefahren ohne Inkompatibilitätsnorm.

381  Martenczuk,

in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 245, Rn. 10. in: Lenz / Borchardt, AEUV, Art. 245, Rn. 3; Kotzur, in: Geiger / Khan /  Kotzur, AEUV, Art. 245, Rn. 2; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, AEUV, Art. 245, Rn. 1; Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 6. 383  Auch die Kommissionsmitglieder üben nach Art. 248 S. 3 AEUV die ihnen von dem Kommissionspräsidenten übertragenen Aufgaben eigenständig, wenn auch unter seiner Kontrolle, aus, Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben /  Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 248, Rn. 2, 6. 382  Breier,

348

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(c) Potenziale zur Optimierung der Norm Weil diese Norm dem Grunde nach in der Lage ist, Interessenkonflikte auszuschließen und eine adäquate Aufgabenwahrnehmung zu gewährleisten, soll hier untersucht werden, ob die Vorschrift so, wie sie konkret ausgestaltet ist, die bestehenden Gefahren zuverlässig ausschließt. Zweifel treten deshalb auf, weil der Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission384, der die sich aus Art. 17 EUV und Art. 245 AEUV ergebenden Pflichten näher konkretisiert, einige Tätigkeiten enthält, deren Ausübung den Kommissionsmitgliedern neben dem Amt erlaubt sind. Hier stellt sich die Frage, ob die Ausübung dieser Tätigkeiten dem Zweck des Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV nicht zuwiderläuft. Ansonsten sollte der Gesetzgeber die Regelungen abändern. (aa) Unentgeltliche Lehrtätigkeit Den Kommissionsmitgliedern ist die Ausübung gelegentlicher unbezahlter Lehrveranstaltungen im Interesse der europäischen Integration erlaubt und die Wahrnehmung anderer Kommunikationstätigkeiten auf Gebieten von europäischem Interesse.385 Die Ausübung dieser Tätigkeit ist vor dem Hintergrund des Schutzes der Arbeitsfähigkeit der Kommission und dem Ausschluss von Interessenkonflikten sowie der Wahrung der Unabhängigkeit tatsächlich ungefährlich. So erlaubt der Kodex nicht die Ausübung einer Lehrtätigkeit insgesamt, sondern nur gelegentliches Lehren, welches überdies unentgeltlich erfolgen muss und im Interesse der europäischen Integration stattzufinden hat. Auch andere Kommunikationstätigkeiten sind bei Einhaltung dieser Voraussetzungen – gelegentlich, unentgeltlich, auf Gebieten von europäischem Interesse – zulässig. Durch ihre Ausübung wird der Zweck der ­Inkompatibilität nicht vereitelt. Weil sie nur gelegentlich stattfinden, ist der resultierende Aufwand wohl eher gering. Auch bezieht das Kommissionsmitglied kein Entgelt, so dass seine finanzielle Unabhängigkeit gewahrt bleibt. Außerdem werden die Tätigkeiten im Unionsinteresse wahrgenommen. (bb) Anderweitige nebenamtliche Tätigkeiten Weiter kann das Kommissionsmitglied neben seinem Amt ein Buch veröffentlichen, sofern die Lizenzgebühren für die Veröffentlichung, die im Zusammenhang mit dem Amt des Kommissionsmitglieds steht, an eine beliebige 384  K

(2018) 700. Abs. 2a) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 385  Art.  8



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karitative Einrichtung ausbezahlt und der Präsident unterrichtet wird.386 Gleiches gilt für das Verfassen von Artikeln, das Halten von Reden oder die Teilnahme an Konferenzen: sie dürfen neben dem Amt ausgeübt werden, wenn keine Vergütung bezahlt wird, ansonsten muss dies an eine karitative Einrichtung ausbezahlt werden.387 Auch hier wird der Zweck des Verbotes des Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV nicht konterkariert. Mit diesen Tätigkeiten geht nur ein sehr geringer Zeitaufwand einher, weil es sich überwiegend nur um einmalig ausgeübte Tätigkeiten handelt. Das Verfassen von Artikeln sowie das Halten von Reden oder Vorträgen werden Kommissionsmitglieder wohl auch in eben dieser Funktion wahrnehmen, weshalb sich ihre Ausübung als durchaus erwünschte Werbung für die Kommission selbst und ihre Arbeit darstellt. (cc) Ausübung von Ehrenämtern Ehrenämter dürfen die Kommissionsmitglieder in Stiftungen oder ähn­ lichen politischen, juristischen, kulturellen, künstlerischen, sozialen, sport­ lichen oder karitativen Einrichtungen oder in Bildungs- oder Forschungseinrichtungen bekleiden, sofern der Präsident hiervon unterrichtet wird.388 Einschränkend sollen darunter nur Einrichtungen oder Verbände ohne Erwerbszweck zu verstehen sein, die auf den genannten Gebieten Tätigkeiten im allgemeinen Interesse ausüben.389 Dadurch wird sichergestellt, dass Aufgaben des Gemeinwohls wahrgenommen werden, so dass der Entstehung des Scheins einer möglicherweise vorliegenden Interessenkollision vorgebeugt und die Integrität des Amtes geschützt wird. Interessenkonflikten wird auch deshalb vorgebeugt, weil erlaubte Ehrenämter nach der Definition des Verhaltenskodex nur solche Positionen sind, bei denen der Amtsinhaber keine leitende Funktion innehat, über keine Entscheidungsbefugnis verfügt und keine Verantwortung oder Kontrolle ausübt.390 Auch verweist er explizit darauf, dass mit dem Amt nicht das Risiko eines Interessenkonfliktes verbunden sein dürfe391, was beispielsweise zu befürchten sei, wenn das Kommis­ 386  Art.  8 Abs. 2b) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700. 387  Art.  8 Abs. 2c) des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700. 388  Art. 8 Abs. 2d) S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700. 389  Art. 8 Abs. 2d) S. 3 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700. 390  Art. 8 Abs. 2d) S. 2 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700. 391  Art. 8 Abs. 2d) S. 4 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Kommission K (2018) 700.

Europäischen Europäischen Europäischen Europäischen Europäischen Europäischen

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

sionsmitglied in einer Einrichtung ein Ehrenamt ausübe, welches Unterstützung aus dem EU-Haushalt erhalte.392 Als Mitglied einer politischen Partei oder von Organisationen der Sozialpartner dürfen die Kommissionsmitglieder an der nationalen Politik und nationalen Wahlkämpfen mitwirken, soweit dies nicht zulasten des Amtes geht und den Amtspflichten als Kommissionsmitglied der Vorrang gegenüber der parteipolitischen Tätigkeit eingeräumt wird.393 Dies schließt ehrenamtliche oder nicht exekutive Positionen in den Parteiorganen ein, jedoch keine Führungsaufgaben.394 Die Ausübung eines Ehrenamtes in einer Organisation der Sozialpartner, zum Beispiel einer Gewerkschaft, scheint – weil hierin spe­ zielle Interessen vertreten werden – zunächst mit dem Zweck des Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV in Widerspruch zu stehen. Allerdings ist es auch hier nicht Ziel der wirtschaftlichen Inkompatibilität, die Kommissionsmitglieder von der Gesellschaft insgesamt abzuschotten.395 Vielmehr finden die unterschiedlichen Interessen auf diesem Wege Eingang in die Kommission. Es kann darüber hinaus nicht Ziel der Verträge sein, die Kommissionsmitglieder parteipolitisch neutral zu halten. Dies widerspräche auch dem vorgegebenen System der Bildung der Kommission. Der Europäische Rat schlägt dem Europäischen Parlament nämlich einen Kandidaten für das Amt des Präsidenten vor, wobei dieser das Ergebnis der Wahlen zum Europäischen Parlament zu berücksichtigen hat (Art. 17 UAbs. 1 S. 1 EUV). Der spätere Kommis­ sionspräsident ist auf eine parteipolitische Mitgliedschaft angewiesen. Die Mitgliedschaft in einer Partei ist somit als unproblematisch anzusehen. (3) Ergebnis Rechtliche Erwägungen, die für gesetzgeberischen Handlungsbedarf streiten, konnten nicht gefunden werden. Daneben konnte festgestellt werden, dass auch bei Ausübung der durch den Kodex ausdrücklich erlaubten Tätigkeiten die Gefahren, die Art. 245 Abs. 2 S. 1 AEUV ausschließen will, zuverlässig ausgeschlossen sind. Denn der Verhaltenskodex trifft sogar Vorkehrungen, die sicherstellen, dass die Unabhängigkeit gewahrt bleibt und Interessenkollisionen ausgeschlossen werden. Handlungsbedarf besteht hier nicht. 392  Art. 8 Abs. 2d) S. 5 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 393  Art. 9 Abs. 1 S. 1 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 394  Art. 9 Abs. 1 S. 2 des Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 395  Dies war auch nicht Ziel der wirtschaftlichen Inkompatibilität des Bundes, siehe dazu und im Folgenden die Ausführungen unter § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (aa) (β).



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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3. Ergebnis Die Darstellung hat ergeben, dass jedes Land – mit Ausnahme des Landes Hessens –, der Bund und auch die Europäische Union die Ausübung einer nebenamtlichen Tätigkeit in der Privatwirtschaft durch ihre Regierungsmitglieder ausschließen. Das gesetzgeberische Motiv ist überall gleich: es soll sichergestellt werden, dass das Regierungsmitglied seine gesamte Arbeitskraft dem Amt widmet, Interessenkonflikte zwischen dem Amt und der privaten Berufstätigkeit oder dem Unternehmensinteresse ausgeschlossen und eine Kumulierung wirtschaftlicher und politischer Macht in einer Person verhindert werden. Rechtlich sind die jeweiligen Verfassungsnormen des Bundes und der Länder sowie die vertragliche Regelung auf europäischer Ebene nicht zu beanstanden. Die einfachgesetzlichen Normen der Länder, deren Verfassung bereits die Unvereinbarkeit normiert, und die des Bundes wiederholen zunächst die sich bereits aus der Verfassung ergebenden Verbote ohne inhaltliche Abweichung. Eine Ausnahme bilden hier die Normen Baden-Württembergs und Brandenburgs, die vom Wortlaut her enger sind als ihre Verfassungsnormen, weshalb sie mit ihr in Widerspruch stehen. Hier besteht Handlungsbedarf für den jeweiligen Gesetzgeber. Sämtliche einfachgesetzlichen Normen weichen auch insoweit von ihrer Verfassungsnorm ab, als verfassungsrechtlich nur die Ausübung eines besoldeten Amtes ausgeschlossen ist, während die einfachgesetzlichen Vorschriften auch die Ausübung eines Ehrenamtes untersagen, wovon aber wiederum Ausnahmen zugelassen werden können. Diese Abweichungen stehen nur dann nicht im Widerspruch zu der Verfassungsnorm, wenn die Dispensmöglichkeit so ausgelegt wird, dass dieser immer dann zu erteilen ist, wenn die Gefahren, deren Eintritt die Inkompatibilitätsnormen der Verfassung verhindern wollen, nicht bestehen. Teilweise haben die einfachgesetzlichen Normen der Länder für besondere Tätigkeiten, wie diejenigen als Schiedsrichter oder Gutachter, eigene (meist deklaratorische) Verbote normiert, was größtenteils zulässig ist. Einzige Ausnahme bildet hier die einfachgesetzliche Regelung Baden-Württembergs. Sie führt zu einer Ungleichbehandlung. Wird eine dieser Tätigkeiten dauerhaft ausgeübt, fällt dies unter das Berufsausübungsverbot mit der Folge, dass Ausnahmen hiervon erteilt werden können, während die gelegentliche Ausübung unter die einfachgesetzliche Norm zu subsumieren ist, was dazu führt, dass mangels Dispensmöglichkeit Ausnahmen nicht zugelassen werden können. Dieser Regelung muss deshalb Handlungsbedarf attestiert werden.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Vor dem Hintergrund des Vorliegens eines kohärenten Systems ergab sich nirgendwo ein Handlungsbedarf. Hinsichtlich der Normen des Art. 66 HS. 1 GG und § 5 BMinG gab es auch keinen Anlass, die Regelung zu optimieren. Auch wenn hiervon keine Ehrenämter und nur öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne erfasst sind, werden die Gefahren durch die Norm zuverlässig ausgeschlossen. Indes darf der Dispens des Art. 66 HS. 2 GG nur dann erteilt werden, wenn der Bund an dem in Rede stehenden Unternehmen den überwiegenden Einfluss hält. Ansonsten besteht die Gefahr eines Interessenkonfliktes. Allerdings ist es nicht erforderlich, den jeweils zuständigen Ressortminister gänzlich von der Möglichkeit der Dispenserteilung auszuschließen. Die Normen der Länder Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein schließen die Ausübung von Ehrenämtern weder verfassungsrechtlich noch einfachgesetzlich (nur für den Fall Brandenburgs, weil Hamburg und Schleswig-Holstein nicht auch über eine einfachgesetzliche Norm verfügen) aus. Rechtlich ist dies nicht beanstanden. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Normen die Gefahren, deren Eintritt sie auszuschließen beabsichtigen, auch tatsächlich ausschließen können. Sie verfügen über keine Möglichkeit, die Ausübung konfliktträchtiger Ehrenämter zu verhindern. Hier sollte der jeweilige Gesetzgeber die bestehenden Regelungen abändern. Die Verfassungsnormen der Länder Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und SachsenAnhalt enthalten die Möglichkeit, einen Dispens von dem Verbot, nebenamtlich einen Beruf auszuüben, zu erteilen. Die entsprechenden Gefahren, die die Inkompatibilitätsnormen ausschließen wollen, werden dann wirksam ausgeschlossen, wenn bei Erteilung des Dispenses der Zweck der Inkompatibilität hinreichend berücksichtigt wird. Gleiches gilt für die Möglichkeit, eine Ausnahmegenehmigung vom dem Verbot zu erteilen, gleichzeitig zum Regierungsamt einem Unternehmensorgan anzugehören, über welche sämtliche verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Normen – mit Ausnahme der europäischen Regelung – verfügen. Nur wenn der Zweck der Inkompatibilität bei jeder Ausnahmeerteilung ermessenslenkend berücksichtigt wird, werden die Gefahren wirksam ausgeschlossen. Hinsichtlich der einfachgesetzlichen Normen der Länder konnte herausgearbeitet werden, dass immer dann, wenn der jeweilige Innenminister des Landes ein Ehrenamt in einer kommunalen Vertretungskörperschaft auszuüben beabsichtigt, diese Ausnahmeerteilung verweigert werden muss, weil bei einem solchen Amt gerade die Konflikte drohen, die die Inkompatibilität auszuschließen beabsichtigt.



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Auf europäischer Ebene enthält der Kodex eine Aufzählung von mit dem Kommissionsamt kompatiblen Ehrenämtern. Bei ihrer Ausübung bleibt der Zweck der vertraglichen Unvereinbarkeit gewahrt, so dass kein Handlungsbedarf besteht. Obwohl der hessische Gesetzgeber von der Normierung einer wirtschaft­ lichen Inkompatibilität abgesehen hat, ergeben sich entsprechende Einschränkungen bei der Ausübung eines Berufes oder eines besoldeten Amtes bereits aus dem Charakter des Regierungsamtes, so dass die Inkompatibilität auch in Hessen Geltung beansprucht. Eine Normierung wäre allerdings – zumindest aus Gründen der Klarstellung – rechtspolitisch wünschenswert.

II. Parlament Unter II. wird die Möglichkeit, gleichzeitig zur Ausübung eines Abgeordnetenmandats einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen, untersucht. 1. Darstellung a) Bundestag In der Bundesverfassung gibt es keine mit Art. 66 GG vergleichbare Norm, die eine Unvereinbarkeit zwischen Mandatsausübung und gleichzeitiger Berufsausübung festlegt. Im Rang des einfachen Rechts sind dagegen einige mit dem Mandat unvereinbare Tätigkeiten geregelt. Diese gehen im Wesentlichen auf die in Art. 137 Abs. 1 GG enthaltene Ermächtigung zurück396, wonach die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Insoweit regelt § 5 Abs. 1 S. 1 AbgG, dass die Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis eines in den Bundestag gewählten Beamten mit Dienstbezügen ruhen vom Tage der Feststellung des Bundeswahlausschusses oder der Annahme des Mandats für die Dauer der Mitgliedschaft mit Ausnahme der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und der des Verbots der Annahme von Belohnungen und Geschenken. Nach § 8 Abs. 1 AbgG gelten die §§ 5–7 AbgG für Richter, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit entsprechend. Gleiches findet sich in § 4 Abs. 1 DRiG und § 46 Abs. 2 Nr. 5 SG397. Zweck 396  Leppek,

in: Austermann / Schmahl, § 5, Rn. 5. über die Rechtsstellung der Soldaten in der Fassung vom 30.05.2005 (BGBl. I S. 1482), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 08.06.2017 (BGBl. I S. 1482). 397  Gesetz

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dieser Normen ist im Wesentlichen die Umsetzung der (personellen) Gewaltenteilung.398 Weil es sich hierbei überdies um Ämter im öffentlichen Dienst handelt, also eine Staatstätigkeit ausgeübt wird, stellen diese Normen organschaftliche und keine wirtschaftlichen Inkompatibilitäten dar. Diese bleiben hier aber unberücksichtigt, weil die Bearbeitung nur das Verhältnis zwischen der Exekutive und den Legislativorganen untersucht und einschränkend im Bereich der Exekutive nur das jeweils regierende Organ. Eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm enthält auch das einfache Recht nicht. Insoweit ist also festzuhalten, dass Abgeordneten die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit gestattet ist. Dies belegt auch die Norm des § 44a Abs. 1 AbgG, die bestimmt, dass Tätigkeiten beruflicher und anderer Art neben dem Mandat grundsätzlich zulässig sind. Zwar sind die Abgeordneten nicht mit einer Inkompatibilität belastet, allerdings hat der Gesetzgeber die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit nicht gänzlich ungeregelt gelassen. So bestimmt § 44a Abs. 4 S. 1 AbgG, dass Tätigkeiten vor Übernahme des Mandats sowie Tätigkeiten und Einkünfte neben dem Mandat, die auf für die Ausübung des Mandats bedeutsame Interessenverknüpfungen hinweisen können, nach Maßgabe der Verhaltensregeln anzuzeigen und zu veröffentlichen sind.399 Werden diese nicht angezeigt, kann das Präsidium ein Ordnungsgeld festsetzen, § 44a Abs. 4 S. 2 AbgG. Näheres bestimmen die Verhaltensregeln, § 44b AbgG. Hiermit verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, dem berechtigten Interesse nach mehr Transparenz Rechnung zu tragen400 und Interessenverknüpfungen offenzulegen.401 Außerdem erhält der Bürger so „hinreichende Informationen darüber, ob und wie der Abgeordnete den Wählerauftrag umsetzt“402, und die Abgeordnetenkollegen werden in die Lage versetzt, ein entsprechendes Engagement vor dem Hintergrund etwaiger Interessenverknüpfungen bewerten zu können.403 Die Anzeige von Einkünften dient dagegen dem Zweck, die 398  Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S.  23 f.; Leppek, in: Austermann / Schmahl, § 5, Rn. 5. 399  Die entsprechenden Regelungen sind mit Gesetz vom 22.08.2005 (BGBl. I. S. 2482) neu gefasst worden. Gegen sie ist ein Organstreitverfahren eingelegt worden, ein Verstoß dieser Regelungen gegen das Grundgesetz wurde aber – wenn auch knapp bei Stimmgleichheit – abgelehnt, siehe dazu: BVerfGE 118, 277 ff.; kritisch hierzu und mit Reformvorschlag: Linck, in: NJW 2008, 24 (27). 400  BT-Drs. 15 / 5671, S. 1. 401  BT-Drs. 10 / 6687, S. 8; BVerfGE 118, 277 (312). 402  BT-Drs. 15 / 5671, S. 4. 403  BVerfGE 118, 277 (355); so auch Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 152; Sendler, in: NJW 1985, 1425 (1432); Welti, Die soziale Sicherung des Abgeordneten des Deutschen Bundestages, der Landtage und der deutschen Abgeordneten im Europäischen Parlament, S. 284.

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Abgeordneten „anzuhalten, sich bei der Ausübung ihres Mandats nicht durch wirtschaftliche oder finanzielle Anreize fremdbestimmen zu lassen“.404 Die Anzeige- und Veröffentlichungsregelungen zielen aber – anders als Inkompatibilitätsregelung – gerade nicht darauf ab, die gleichzeitige Tätigkeit in der Privatwirtschaft auszuschließen. Vielmehr regeln sie nur eine Folge dieser Ausübung. Insoweit handelt es sich hier weder um eine Inkompatibilität, noch sind die Anzeige- und Veröffentlichungspflichten dieser ähnlich. b) Landtag Auch in keiner Landesverfassung ist eine wirtschaftliche Unvereinbarkeit zwischen einem Landtagsmandat und der gleichzeitigen Ausübung einer beruflichen Tätigkeit geregelt. Zwar gibt es auch im einfachen Recht der Länder Unvereinbarkeitsnormen zwischen dem Abgeordnetenmandat und Tätigkeiten im öffentlichen Dienst405, allerdings handelt es sich hierbei um organschaftliche Inkompatibilitäten. Wirtschaftliche Unvereinbarkeiten sind dem einfachen Recht dagegen nicht zu entnehmen. Vielmehr haben die Länder vereinzelt ebenfalls explizit geregelt, dass eine gleichzeitige Ausübung einer beruflichen Tätigkeit zulässig ist.406 Für die Ausübung einer Tätigkeit neben dem Mandat hat jedes Land Regelungen geschaffen, mit denen etwaige Interessenverflechtungen vorgebeugt werden soll beziehungsweise die diese erkennbar machen. Wie auch auf Bundesebene haben die Länder einen im Wesentlichen aus Anzeigeund Veröffentlichungspflichten bestehenden Verhaltenskatalog geschaffen, dessen Grundlage sich entweder in dem jeweiligen Abgeordnetengesetz findet und im Rahmen von Verhaltensregeln näher konkretisiert407 wurde

404  BT-Drs.

10 / 6687, S. 8. AbgGBaWü, Art. 29 AbgGBay, §§ 27 AbgGBerl i. V. m. 26 LWGBerl, § 23 AbgGBbg, § 28 AbgGBrem, § 18 AbgGHmb, § 29 AbgGHess, § 34 AbgGMV, § 5 AbgGNDS; § 22 AbgGNRW, § 29 AbgGRhPf, § 32 AbgGSaarl, § 29 AbgGSachs, § 34 AbgGLSA, § 34 AbgGSH, § 33 AbgGThür. 406  § 4a Abs. 1 S. 2 AbgGHess, § 16 Abs. 1 S. 2 AbgGNRW, § 4a Abs. 1 S. 2 SachsAbgG, § 45 Abs. 1 S. 2 AbgGLSA, § 42 Abs. 1 S. 2 AbgGThür. 407  § 4a AbgGBaWü und Anlage 1 der GOLTBaWü, Art. 4a AbgG und VRLTBay, §§ 2 Abs. 1, 46b AbgGBrem und Anlage 1 der GOLTBrem, §§ 4a, b AbgGHess und VRLTHess, § 47 AbgGMV und Anlage 2 der GOLTMV, §§27, 27a AbgGNDS und Anlage 1 der GOLTNDS, § 1a AbgGRhPf und Anlage 1 der GOLTRhPf, §§22, 23 AbgGSaarl und Anlage 1 der GOLTSaarl, §§ 4a, 4b AbgGSachs und Anlage 1 der GOLTSachs, §§ 45, 46 AbgGLSA und VRLTLSA, § 47 AbgGSH und VRLTSH. 405  § 26

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oder die abschließend in dem Abgeordnetengesetz aufgenommen worden sind408. Auch sie stellen aber keine wirtschaftliche Unvereinbarkeit dar, sondern dienen überwiegend der Herstellung von Transparenz.409 c) Europäisches Parlament Die vertraglichen Regelungen enthalten ebenfalls keine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm, die den Abgeordneten die gleichzeitige Ausübung einer beruflichen Tätigkeit untersagt, aber – anders als auf Bundesebene und in manchen Ländern – auch keine, die dies für ausdrücklich zulässig erklärt. Insoweit kann der europäische Abgeordnete neben seinem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachgehen.410 Zwar verfügt auch die Geschäftsordnung des Europäischen Parlaments in Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 GOEP über eine Grundlage, nach der das Parlament Regeln über die Transparenz der finan­ ziellen Interessen seiner Mitglieder in Form eines Verhaltenskodex zu beschließen habe, die inzwischen der Geschäftsordnung als Anlage 1 beigefügt sind. Dieser Kodex stellt aber nur die Verpflichtungen zur Anzeige und Veröffentlichung entsprechender Angaben über die ausgeübten Tätigkeiten auf und regelt keine wirtschaftliche Unvereinbarkeit. 2. Analyse In der Analyse soll die jeweilige Ausgestaltung zunächst miteinander verglichen werden. Danach soll die dieser Ausgestaltung zugrundeliegende gesetzgeberische Intention herausgearbeitet und sodann insbesondere danach gefragt werden, ob durch sie das Verhältnis zwischen der gleichzeitigen Ausübung eines Mandates und einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft optimal geregelt ist oder ob – vor dem Hintergrund verschiedener Fragestellungen – Handlungsbedarf besteht. a) Rechtsvergleich Gemein haben die europäische Ebene, die Bundesebene und auch die Länder, dass jeweils keine wirtschaftliche Inkompatibilität zwischen der Aus408  So die Länder Berlin (§ 5a AbgGBerl), Brandenburg (§ 26 AbgGBbg), Hamburg (§ 26 AbgGHmb), Nordrhein-Westfalen (§§ 16–17 AbgGNRW) und Thüringen (§§ 42–42h AbgGThür). 409  BT-Drs. 15 / 5671, S. 1. 410  Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Art. 223, Rn. 17.



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übung eines Mandats im Parlament und der gleichzeitigen Ausübung einer Nebentätigkeit besteht. Vielmehr ist es gerade zulässig, neben dem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, was auf Bundesebene, in Hessen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und in Thüringen auch ausdrücklich normativ festgehalten ist. Möchten die Abgeordneten neben dem Mandat weitere Tätigkeiten ausüben, so unterliegen sie Anzeige- und Veröffentlichungspflichten, die sich teilweise auch auf das aus der Tätigkeit ­erzielte Einkommen erstrecken. Diese haben aber nicht die Wirkung einer Inkompatibilität, sondern beabsichtigen nur, hinreichende Transparenz zu schaffen. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundestag (1) Gesetzgeberische Intention Den Abgeordneten des Deutschen Bundestages ist die gleichzeitige Ausübung einer beruflichen Tätigkeit seit jeher erlaubt. Zwar hat sich das Mandat im Laufe der Zeit durch die mit dieser einhergehenden zeitlichen Beanspruchung zu einer Hauptbeschäftigung entwickelt. So hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1975 festgestellt, dass „[d]er Umfang der Inanspruchnahme durch das Mandat“ sich derart erhöht habe, „daß der Abgeordnete in keinem Fall mit der im Arbeitsleben sonst üblichen und allgemein als Fortschritt empfundenen wöchentlichen Regelarbeitszeit von 40 Stunden seine Verpflichtungen bewältigen kann.“411 „Die parlamentarische Demokratie […] verlangt den ganzen Menschen, der allenfalls unter günstigen Umständen neben seiner Abgeordnetentätigkeit noch versuchen kann, seinem Beruf nachzugehen.“412 Die zeitliche Inanspruchnahme durch das Mandat führe nun dazu, dass sich der Entschädigungsanspruch des Art. 48 Abs. 3 S. 1 GG in eine „Vollalimentation aus der Staatskasse“ gewandelt habe.413 Deshalb die Möglichkeit auszuschließen, neben dem Mandat einen Beruf auszuüben, war indes nie Ziel des Gesetzgebers. Vielmehr hat er die Zulässigkeit in § 44a Abs. 1 S. 2 AbgG normativ festgehalten. Denn sie führt dazu, dass der Abgeordnete den Anschluss zur beruflichen Praxis nicht verliert, was ihm den Wiedereinstieg in die Berufswelt nach Beendigung des Mandats erleichtert.414 Gerade finanziell ist er so nicht zwangsläufig auf eine Wieder411  BVerfGE

40, 296 (312). 40, 296 (313). 413  BVerfGE 40, 296 (316). 414  Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (36); Henkel, Amt und Mandat, S. 18. 412  BVerfGE

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wahl angewiesen, was auch seine Unabhängigkeit und Integrität gegenüber seiner Partei stärkt.415 Die Kumulation beider Funktionen führt außerdem dazu, dass der Abgeordnete wertvolle Erfahrungen und aktuelle Informationen in den Bundestag einbringt und ein stabiles Netzwerk zur Berufswelt entsteht.416 Ein Bundestag voller Berufspolitiker entzieht diesem den Kontakt zu der wirklichen Welt und vermindert das dort bestehende Kompetenzniveau.417 Eine Unvereinbarkeit würde letztlich auch die Übernahme eines Mandats gerade für diejenigen Personen, deren monatliches Einkommen höher ist als die Diät, wesentlich unattraktiver machen.418 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob durch die bestehende Möglichkeit des Abgeordneten, neben dem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, das Verhältnis optimal ausgestaltet ist oder ob Handlungsbedarf besteht. (a) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, die für das Schaffen einer wirtschaftlichen Inkompatibilitätsnorm auch für Abgeordnete streiten, sind nicht zu finden.419 (b) Kohärenz Fraglich ist, ob sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems Handlungsbedarf ergibt. Weil das hiesige Verhältnis bislang keine Regelung er­ fahren hat, soll geprüft werden, ob die Gefahren, die eine wirtschaftliche Inkompatibilität gerade zu verhindern beabsichtigt, auch hier bestehen. Wenn dies als Ergebnis herausgearbeitet werden kann, würde der Gesetzgeber zu 415  von Armin / Drysch, in: BK-GG, Art. 48, Rn. 39; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 40; Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 245. 416  Henkel (Amt und Mandat, S. 17) spricht davon, dass „[e]s [das Parlament, Anmerkung des Verfassers] […] auch durch Abgeordnete bereichert“ werde, „die in ihrem Beruf tätig bleiben und so ständig und unmittelbar mit dem beruflichen Alltag konfrontiert werden“; in die Richtung auch Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 246 und Sendler, in: NJW 1985, 1425 (1431). 417  Becker, Korruptionsbekämpfung im parlamentarischen Bereich, S. 143. 418  Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 37. 419  Das Gegenteil ist wohl der Fall, denn die Einführung einer wirtschaftlichen Inkompatibilität wäre verfassungsrechtlich unzulässig, so siehe Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (35); Linck, in: ders. / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 53, Rn. 27; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 95.



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einem kohärenten System beitragen, würde er eine Norm schaffen. Hierfür wird auf die im Vorfeld herausgearbeitete Zielrichtung der Inkompatibilität420 zurückgegriffen. Wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen schafft der Gesetzgeber, um eine adäquate Aufgabenwahrnehmung sicherzustellen, um Konflikte zwischen der Gemeinwohlverpflichtung und einem privaten Inte­ resse zu verhindern oder um einer Kumulation politischer und wirtschaftlicher Machtanteile vorzubeugen. (aa) Ausschluss eines Interessenkonfliktes Fraglich ist, ob die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht, wenn ein Abgeordneter neben dem Mandat einer beruflichen Tätigkeit nachgeht. Der Abgeordnete versteht sich ausweislich der Verfassungsnorm des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG als Vertreter des ganzen Volkes. Insoweit ist ihm die politische Macht durch das Volk nur anvertraut worden, damit er diese zum Wohl der Allgemeinheit einsetzt.421 Übt er in dieser Funktion eine weitere in der Privatwirtschaft aus, kann es durchaus zu einem Interessenkonflikt, etwa mit divergierenden Unternehmensinteressen, kommen, der sich negativ auf sein Abstimmungsverhalten auswirken könnte. Allerdings stellt sich dieser Konflikt als ungefährlich für das Gemeinwohl dar. Denn selbst wenn der Abgeordnete bei einer Abstimmung parteiisch und / oder eigennützig handelt, werden Fremdinteressen durch das der Arbeit des Bundestages zugrundeliegende Mehrheitsprinzip, wonach Beschlüsse erst mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen zustande kommen, erfolgreich herausgefiltert.422 Ein etwaiger Interessenkonflikt ist als ungefährlich einzustufen, so dass seinetwegen kein Handlungsbedarf besteht.

420  Siehe dazu die Ausführungen zur Zielrichtung von Inkompatibilitäten unter §  2 E. ff. 421  Vgl. dazu Anderheiden (Gemeinwohl in Republik und Union, S. 54), der darauf hinweist, dass Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG dem Abgeordneten die Pflicht zuschreibt, Vertreter des ganzen Volkes und nicht nur einzelner Interessen zu sein; in der Ausrichtung der Gesetzgebung am Gemeinwohl sieht Hofmann (in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 20, Rn. 58) ein „zwingendes Erfordernis“; Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 118; Link, in: VVDStRL 48 (1990), 7 (26); in die Richtung Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574); Peine, in: JZ 1985, 914 (919); Risse / Witt, in: Hömig / Wolff, Art. 38, Rn. 21. 422  Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66).

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(bb) Adäquate Aufgabenwahrnehmung Fraglich ist, ob eine gleichzeitige Ausübung einer beruflichen Tätigkeit gesetzlich ausgeschlossen werden sollte, um so abzusichern, dass der Abgeordnete die aus dem Mandat fließenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Allerdings kann der Abgeordnete hierauf gerade nicht rechtlich verpflichtet werden, vielmehr obliegt es seiner Entscheidungsfreiheit, wie und auch wann er seine Mandatsaufgaben wahrnimmt.423 Von dem einzelnen Abgeordneten, der aufgrund einer nebenberuflicher Verpflichtung seinem Mandat nicht die volle Arbeitskraft widmen kann und deshalb einigen Verhandlungen und Abstimmungen des Bundestages nicht beiwohnt, geht für die Funktionsfähigkeit des Bundestages keine Gefahr aus, weil Beschlussunfähigkeit erst dann vorliegt, wenn weniger als die Hälfte seiner Mitglieder nicht anwesend sind (§ 45 Abs. 1 GOBT). Insoweit fließt auch hieraus nicht die Notwendigkeit, eine Unvereinbarkeit zu schaffen. (cc) V  erhinderung der Kumulation politischer und wirtschaftlicher Machtanteile Wirtschaftliche Inkompatibilitäten schafft der Gesetzgeber auch dann, wenn er den Gefahren vorbeugen will, die sich ergeben können, wenn sich politische und wirtschaftliche Machtanteile in einer Person verbinden. Es ist zweifelsohne denkbar, dass der Abgeordnete, der neben dem Mandat in der Privatwirtschaft tätig ist, dort eine Position bekleidet, mit der eine wirtschaftliche Machtstellung verbunden ist. Allerdings müsste ihm, damit die Gefahr der Verbindung wirtschaftlicher und politischer Macht besteht, in seiner Funktion als Abgeordneter auch politische Macht zukommen. Indes fasst der Bundestag eine Mitgliederzahl von mindestens 598 Abgeordneten. Der einzelne Abgeordnete verfügt im Bundestag über keinerlei Entscheidungsbefugnisse, vielmehr ist das Zustandekommen jedes Beschlusses von der Mehrheit der abgegebenen Stimmen abhängig (Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG). Die politischen Einflussmöglichkeiten eines Abgeordneten sind damit eher gering, so dass ihm alleine keine politische Macht zukommt.424

423  Siehe 424  Vgl.

hierzu bereits die Ausführungen unter § 2 E. II. Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574).



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(dd) Ergebnis Übt der Abgeordnete gleichzeitig zu seinem Mandat eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft aus, bestehen die Gefahren, deren Eintritt eine wirtschaftliche Inkompatibilität generell zu verhindern beabsichtigt, tatsächlich nicht. Insoweit besteht kein Handlungsbedarf. (c) Rechtspolitische Erwägungen (aa) Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ In der Rechtswissenschaft wird dagegen immer wieder über die Einführung einer sogenannten „Verbandsinkompatibilität“ für Abgeordnete diskutiert.425 Ursprung dieser Diskussion ist, dass jeder generellen Inkompatibilität eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung des passiven Wahlrechtes zu attestieren ist.426 Deshalb dürfe die Inkompatibilität nur so weit reichen, wie dies der mit ihr verfolgte Zweck erfordere.427 Insoweit könne „[d]as Ziel, den Abgeordneten und die parlamentarische Willensbildung vor konfliktären Loyalitäten zu schützen […] zwar bestimmte Unvereinbarkeitstatbestände aber keine vollständige wirtschaftliche Inkompatibilität rechtfertigen“.428 Es seien vielzählige ungefährliche Tätigkeiten denkbar429, was wiederum die Herausforderung berge, eine entsprechende Inkompatibilität zu formulieren.430 425  Hensel, Der Einfluss der wirtschaftspolitischen Verbände auf die parlamentarische Arbeit, S.  165 ff., ders., in: ZRP 1974, 177, 180 f.; Kolbe / Hönigsberger / Osterberg, Marktordnung für Lobbyisten, S. 69 ff.; Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 218; Pünder, in: VVDStRL 72 (2012), 191 (244 f.); Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S.  159 ff.; Schuppisser, Wirtschaftliche Interessenvertretung im Parlament?, S. 74 f. 426  Eine Betroffenheit der Gleichheit des passiven Wahlrechts sehend Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 216; Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S.  242 f.; Klein / Pieroth, in: Maunz / Dürig, Art. 137, Rn. 62; Tsatsos, in: Schneider / Zeh, § 23, Rn. 20; Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten, S. 95. 427  Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 216 unter Verweis auf Tsatsos, in: Schneider / Zeh, § 23, Rn. 21. 428  Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 217. 429  Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 217. 430  Badura, in: Schneider / Zeh, § 15, Rn. 90; Krause, in: DÖV 1974, 325 (333); Schmitt (Verfassungslehre, S. 255) spricht von „praktischen Schwierigkeiten“; so

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Um diesen Konflikt zu lösen, wird vorgeschlagen, den Abgeordneten die Ausübung solcher Nebentätigkeiten zu untersagen, die die einseitige Interessenvertretung zum Gegenstand haben.431 Diesbezüglich hat sich der Begriff der „Verbandsinkompatibilität“ herausgebildet.432 Denn es widerspreche seiner verfassungsrechtlich verankerten Rolle als Vertreter des ganzen Volkes, würde er sich beruflich dazu verpflichten, nur ganz bestimmte Interessen in den Bundestag einzubringen.433 Ob eine solche Inkompatibilität aber zulässig und gewollt ist, ist bereits zweifelhaft.434 Bedenken ergeben sich zunächst, wenn man sich vor Augen führt, dass Regierungsmitgliedern eine ehrenamtliche Tätigkeit in öffentlichen Verbänden nicht untersagt ist.435 Dies natürlich zuvorderst, weil es bereits von dem von § 5 Abs. 2 S. 1 BMinG verwendeten Begriff nicht umfasst ist, aber auch, weil hierdurch die unterschiedlichen Interessen in die Regierung transportiert werden.436 Dass diesbezüglich ein die entstehende Ungleichbehandauch Wefelmeier (Repräsentation und Abgeordnetenmandat, S. 194), der sich allerdings bereits direkt auf die Verbandsinkompatibilität bezieht. 431  So Hensel, Der Einfluss der wirtschaftspolitischen Verbände auf die parlamentarische Arbeit, S. 165 ff., der im Ergebnis jedoch erhebliche Zweifel an ihrer Effektivität hat (ebenda, S. 174); ders. (in: ZRP 1974, 177, 180 f.) unterbreitet zur Umsetzung einer solchen Inkompatibilität den Vorschlag, die Bundeswahlordnung zu ändern; Kolbe / Hönigsberger / Osterberg, Marktordnung für Lobbyisten, S.  69  ff.; Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 218; Pünder, in: VVDStRL 72 (2012), 191 (244 f.); Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S. 161; im Ergebnis ebenfalls für eine solche Inkompatibilität Schuppisser, Wirtschaftliche Interessenvertretung im Parlament?, S.  74 f. 432  So Hensel, Der Einfluss der wirtschaftspolitischen Verbände auf die parlamentarische Arbeit, S. 165 ff. und ders., in: ZRP 1974, 177; dies übernehmend Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 219. 433  Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 218; Kolbe / Hönigsberger / Osterberg (Marktordnung für Lobbyisten, S. 69) sprechen davon, dass „Mandat und bezahlter oder ehrenamtlicher Lobbyismus […] unvereinbar“ seien. 434  Auch hier sieht Klein (in: HStR III, § 51, Rn. 29) „wohl unüberwindlich[e] Abgrenzungsschwierigkeiten“; siehe zur Gemeinwohlverwirklichungsstrategie bei Abgeordneten auch Raue (in: Austermann / Schmahl, vor 44a,  b AbgG, Rn. 29), der darauf hinweist, dass „der Abgeordnete kein austauschbarer unparteiischer ‚Gesetzgebungsfachmann‘ “ sei „der lediglich unter Anwendung allgemein anerkannter Methoden aus übergeordneten Vorgaben ableitet, was das Gemeinwohl fordert, und die dafür erforderlichen Informationen ausschließlich in einem förmlichen Verfahren gewinnt, ansonsten aber zu den von seinen Entscheidungen Betroffenen größtmögliche Distanz wahrt.“ 435  Siehe dazu bereits die Ausführungen unter § 4 A. I. 2. b) aa) (2) (aa) (β). 436  Hermes, in: Dreier II, Art. 66, Rn. 11; Müller-Franken / Uhle, in: SchmidtBleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 66, Rn. 25; Schenke, in: BK-GG, Art. 66, Rn. 25.



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lung rechtfertigender Unterschied zwischen Bundesregierungsmitglied und Abgeordneten vorliegt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr sind beide dem Gemeinwohl, um das es hier geht, verpflichtet. In diese Kerbe schlägt auch die Kritik, die der Idee der Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ entgegnet wird. Weil sie dazu führen würde, dass bestimmte Berufsgruppen nicht mehr Teil des Bundestages seien, soll sie gegen das Repräsentationsprinzip des Bundestages verstoßen.437 Zwar müsse das Parlament nicht „ständiges Abbild der Bevölkerung“ sein, allerdings solle allen Bevölkerungsschichten der Weg ins Parlament offenstehen.438 Durch seine Zusammensetzung solle gewährleistet sein, dass alle relevanten Gruppen und Interessen bei der demokratischen Willensbildung repräsentiert seien.439 Dem widerspräche es, wenn einzelne Interessen von der Teilhabe ausgeschlossen seien.440 Die Einführung einer wirtschaftlichen Inkompatibilität wird darüber hi­ naus deshalb abgelehnt, weil sie gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, hier in seiner Ausformung als Schutz der Unabhängigkeit des Abgeordneten, verstoßen würde. Begründet wird dieser Verstoß einerseits damit, dass der Abgeordnete, dem die Ausübung einer Nebentätigkeit untersagt werde, ein erhöhtes Interesse an der Wiederwahl habe, was ihn in gewisse Abhängigkeiten von seiner Partei und seiner Fraktion bringe.441 Dies verstoße darüber hinaus auch deshalb gegen das freie Mandat, weil der Abgeordnete nicht mehr frei sei in der Entscheidung, welche Interessen er im Bundestag vertrete.442 Dies sieht auch Käßner (Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 218 f.), befindet aber trotzdem, dass ein Vertreter partikulärer Interessen kaum zur Repräsentation des Gesamtvolkes beitragen könne. 437  Achterberg (Parlamentsrecht, S. 239 f.) befindet, dass „sich die Rekrutierungsbasis für die Volksrepräsentation umso stärker verengt, je mehr Unvereinbarkeiten vorgeschrieben werden […].“; eine Beschränkung des demokratischen Pluralismus sieht Badura, in: Schneider / Zeh, § 15, Rn. 90; Becker, Korruptionsbekämpfung im parlamentarischen Bereich, S. 144; in die Richtung auch Henkel, Amt und Mandat, S. 18; der Ansicht, dass ein allgemeines „Berufsausübungsverbot […] unerwünschte Auswirkungen auf die Zusammensetzung der Parlamente“ habe, ist Linck, in: JA 1976, 749 (750); Wefelmeier, Repräsentation und Abgeordnetenmandat, S. 195. 438  BVerfGE 118, 277 (333). 439  Trute, in: von Münch / Kunig I, Art. 48, Rn. 20. 440  Trute, in: von Münch / Kunig I, Art. 48, Rn. 20. 441  Becker, Korruptionsbekämpfung im parlamentarischen Bereich, S.  144  f.; Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 245; in die Richtung Linck, in: JA 1976, 749 (750); Pohl, in: ZParl 26 (1995), 385 (389); in einem etwas anderen Kontext aber mit gleicher Feststellung Röper, in: ZParl 36 (2005), 425 (427), Wefelmeier, Repräsentation und Abgeordnetenmandat, S. 195; keinen Verstoß gegen die Unabhängigkeit des Abgeordneten sehend Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 224. 442  Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten, S.  152 f.; Tsatsos, in: Schneider / Zeh, § 23, Rn. 66; dieser Ansicht entgegnen Hensel,

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Selbst wenn man einen Verstoß gegen das Repräsentationsprinzip und gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG ablehnen wollte443, würde eine wirtschaftliche Inkompatibilität, auch eine sich nur auf die Berufsgruppe des Verbandsangehörigen beziehende, gegen Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG verstoßen.444 Diese Norm will gerade eine Behinderung der Übernahme und Ausübung des Mandats aus der beruflichen Sphäre des Betroffenen verhindern. Beispielhaft445 zählt dessen S. 2 als unzulässige Behinderungsmaßnahmen die Kündigung oder Entlassung auf. Müsste der Abgeordnete nach erfolgter Wahl seine Berufstätigkeit aufgeben und würde er anderenfalls sein Mandat wieder verlieren, stellt sich dies als eine Behinderung bei der Mandatsübernahme dar und macht gleichzeitig auch die Ausübung einer Nebentätigkeit neben dem Mandat unmöglich.446 Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Absicht der Behinderung, also ein zielgerichtetes Verhalten, das die Übernahme und Ausübung eines Mandats erschweren soll447, liegt hier ebenfalls vor, weil die Regelung (bestimmten) Berufstätigen gerade den Weg in das Parlament verDer Einfluss der wirtschaftspolitischen Verbände auf die parlamentarische Arbeit, S.  170 f. und Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 225. 443  Hensel (Der Einfluss der wirtschaftspolitischen Verbände auf die parlamentarische Arbeit, S. 171) befindet, dass „eine Inkompatibilitätsregelung Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG keinesfalls zuwiderlaufen, sondern umgekehrt die demokratische parlamentarische Repräsentation stärken und vor allem gewährleisten“ würde; so auch Käßner (Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 221 ff.), die der Ansicht ist, dass das Repräsentationsprinzip nach einer Verbandsinkompatibilität verlange, da ein Vertreter bestimmter Sonderinteressen nicht Repräsentant des gesamten Volkes sei (ebenda, S. 223 f.) und überdies auch kein Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG vorläge, sondern Verbandsinkompatibilitäten zur Unabhängigkeit beitragen würden (ebenda, S. 225). 444  So ebenfalls Becker, Korruptionsbekämpfung im parlamentarischen Bereich, S. 142; Klein, in: HStR III, § 51, Rn. 37; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 95; anderer Ansicht ist wohl Butzer (in: Beck-OK GG, Art. 48, Rn. 9.1), der alle Beeinträchtigungen bei der Übernahme und Ausübung des Mandats, die sich durch die Gewaltenteilung, das Bundesstaatsprinzip oder durch andere verfassungsrechtliche Gründe rechtfertigen lassen, schon nicht vom sachlichen Schutzbereich des Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG umfasst sieht und als ein solches Beispiel auch wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen nennt; für Kolbe / Hönigsberger / Osterberg (Marktordnung für Lobbyisten, S. 71) würden dadurch „keine unüberwindbaren Hürden für eine Kandidatur“ aufgebaut, sie verlangten nur den zeitweiligen Verzicht auf den Beruf. 445  Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 48, Rn. 8. 446  Eine Verletzung von Art. 48 Abs. 2 GG sieht scheinbar auch Käßner (Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 226), weshalb sie auf eine Grundgesetzesänderung plädiert. 447  In BVerfGE 42, 312 (329); Kritik erfährt die sogenannte „Absichtsformel“ in der Literatur (so zum Beispiel Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 85; Magiera, in: Sachs-GG, Art. 48, Rn. 11; Trute, in: von Münch / Kunig I, Art. 48, Rn. 12). Für Klein führe das Erfordernis einer subjektiven Absicht zu Beweisschwierigkeiten, es bestehe



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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sperren will. Denn Verbandstätigkeiten dürften neben dem Mandat nicht ausgeübt werden, obwohl das Grundgesetz die gleichzeitige Ausübung von Mandat und Beruf zulässt.448 Gleiches muss auch für allgemeine und sich nicht nur auf die Verbands­ tätigen beziehende Inkompatibilitätsnormen gelten449 und ebenfalls für den Vorschlag, solche Tätigkeiten zu untersagen, die nach Übernahme des Mandats aufgenommen werden, die mit der Begründung gefordert werden, dass der Verdacht von Interessenverflechtungen hier besondere naheliege.450 (bb) Einführung einer Befangenheitsnorm Teilweise wird auch über die Einführung einer Befangenheitsnorm für Abgeordnete diskutiert.451 Insoweit könnte darüber nachgedacht werden, ob eine Norm ähnlich den kommunalen Mitwirkungsverboten452, nach denen ehrenamtlich Tätige453 nicht an der Beratung oder Entscheidung mitwirken dürfen, an der ihnen selbst oder ihnen nahestehende Personen beziehungsweise Familienmitglieder ein Vor- oder Nachteil erwächst, geschaffen werden sollte. Insoweit könnte Interessenkonflikten vorgebeugt werden.454 Eine solche Norm ist aber schon deshalb abzulehnen, weil der Abgeordnete hierdurch von der Ausübung seines Mandats – hier in Form des Ausschlusses von seinem Teilhaberecht – ferngehalten werden würde und insoweit ein Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG denkbar wäre.455 Dies ist auch schon deshalb nicht ratsam, weil Befangenheiten zu zufälligen Machtverschiebungen im Plenum führen können.456 also die nicht geringe Gefahr, dass der Schutz des Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG weitgehend leerlaufe. 448  BVerfGE 118, 277 (323). 449  Im Ergebnis für die Unzulässigkeit einer allgemeinen wirtschaftlichen Inkompatibilität Gärditz, in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (35); Linck, in: ders. / Baldus / Lindner / Poppenhäger / Ruffert, Art. 53, Rn. 27; Klein, in: Maunz / Dürig, Art. 48, Rn. 95. 450  So Käßner, Die Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 220. 451  So insbesondere Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 179; Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S. 161 ff. 452  Siehe zum Beispiel § 41 NKomVG. 453  Über § 54 Abs. 3 NKomVG gilt § 41 NKomVG auch für Vertretungsmitglieder. 454  Richter, Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung, S. 161. 455  Knebel-Pfuhl (Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S. 179) sieht in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG dagegen eine Ermächtigungsnorm zum Erlass eines Mitwirkungsverbotes und hält einen Verstoß nur für gegeben, wenn dieses zu weitreichend sei (ebenda, S. 181). 456  Dies sieht auch Knebel-Pfuhl, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit für Parlamentarier?, S.  202 ff.; Pünder, in: VVDStRL 72 (2012), 191 (245); Richter, Lob-

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(3) Ergebnis Das Verhältnis zwischen der Ausübung eines Mandats im Bundestag und einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit ist gesetzlich nicht geregelt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch ergab sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf. Denn die Gefahren, die wirtschaftliche Unvereinbarkeitsnormen ausschließen wollen, drohen bei Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch den Abgeordneten nicht. Die rechtspolitischen Forderungen der Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ beziehungsweise einer Befangenheitsnorm sind ebenfalls abzulehnen. Das Verhältnis ist somit optimal ausgestaltet, Handlungsbedarf besteht nicht. bb) Landtag (1) Gesetzgeberische Intention Auch den Mitgliedern der Landtage ist die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit erlaubt. Insoweit verfolgen die Gesetzgeber der Länder das gleiche Ziel wie der Gesetzgeber des Bundes.457 So soll die Unabhängigkeit des Abgeordneten gegenüber der Partei und das Kompetenzniveau in den Parlamenten gestärkt werden. Außerdem wird dem Abgeordneten so die Rückkehr in das Berufsleben erleichtert. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Rechtliche Erwägungen, die für einen Handlungsbedarf dahingehend streiten, eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm zu schaffen, sind hier ebenfalls nicht zu finden. Auch drohen die Gefahren, die diese ausschließen wollen, nicht. Insoweit sind der Bundestag und der Landtag ähnlich organisiert, so dass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann.458 Die teilweise geforderte Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ beziehungsweise einer Befangenheitsnorm ist aus denselben Gründen wie auf Bundesebene abzulehnen.459 byismus und Abgeordnetenbestechung, S. 191; Röper, in: ZParl 36 (2005), 425 (429); Peine (in: JZ 1985, 914 [921]) sieht darin kein verfassungspolitisches Problem, da es keine Norm gebe, nach der die zu Beginn der Legislatur bestehenden Mehrheitsverhältnisse so bleiben müssten, ein ähnliches Ergebnis ergebe sich nämlich auch bei Krankheit oder sonstiger Abwesenheit. 457  Siehe hierzu und für das Folgende die Ausführungen zur gesetzgeberischen Intention des Bundesgesetzgebers unter § 4 A.II.2. b) aa) (1). 458  Siehe hierzu die Ausführungen unter § 4 A.II.2. b) aa) (2) (b). 459  Siehe auch hierzu die Ausführungen unter § 4 A.II.2. b) aa) (2) (c).



A. Berufliche Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied

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(3) Ergebnis Auch auf Landesebene besteht kein Handlungsbedarf dahingehend, eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm für Abgeordnete zu schaffen. cc) Europäisches Parlament (1) Gesetzgeberische Intention Die gesetzgeberische Intention hinter dem Schweigen zu der Frage, ob ein Abgeordneter nebenberuflich tätig werden darf, ist dahingehend zu verstehen, dass dies zulässig ist.460 Insoweit wird das damit verfolgte Ziel des europäischen Gesetzgebers mit dem des Bundesgesetzgebers identisch sein.461 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist auch hier, ob der Ausgestaltung gesetzgeberischer Handlungsbedarf attestiert werden muss. Rechtliche Erwägungen, die für die Normierung einer Inkompatibilität streiten, lassen sich nicht finden. Die Gefahren, deren Eintritt wirtschaftliche Unvereinbarkeiten vorbeugen wollen, bestehen nicht, so dass sich auch aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems kein Handlungsbedarf ergibt. Denn Interessenkonflikte in der Person des Abgeordneten sind auch hier ungefährlich, weil Beschlüsse mit der Mehrheit der Parlamentsmitglieder gefasst werden (Art. 231 Abs. 1 AEUV), so dass nicht mehrheitsfähige Sonderinteressen hierüber ausgesondert werden. Eine unzuverlässige Wahrnehmung des Mandats durch den Abgeordneten stellt ebenfalls keine Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Parlaments462 dar. Letztlich kommt auch dem europäischen Abgeordneten nur wenig Macht zu, was einerseits mit der Größe des jeweiligen Gremiums (das Parlament besteht ausweislich des Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EUV aus maximal 750 Mitgliedern plus dem Präsidenten) und andererseits mit der schon angesprochenen Entscheidungsstruktur zusammenhängt. Die Gefahr der Kumulation unterschiedlicher Machtanteile kann mangels politischen Macht­anteils nicht bestehen.

460  So auch Bieber / Haag, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, Art. 223, Rn. 17. 461  Siehe hierzu und für das Folgende die Ausführungen zur gesetzgeberischen Intention des Bundesgesetzgebers unter § 4 A.II.2. b) aa) (1). 462  Beschlussfähig ist das Parlament, wenn 1 / 3 seiner Mitglieder anwesend sind, Art. 149 Nr. 2 GOEP.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

(3) Ergebnis Auch auf europäischer Ebene ist der Gesetzgeber nicht in der Pflicht, eine wirtschaftliche Inkompatibilität zu schaffen. Das Verhältnis ist de lege lata bestmöglich ausgestaltet. 3. Ergebnis Kein Gesetzgeber hat das Verhältnis zwischen der Ausübung eines Abgeordnetenmandats und beruflicher Tätigkeit in Form einer Inkompatibilität geregelt, dies ist vielmehr rechtlich zulässig. Rechtliche Erwägungen, die für eine Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Inkompatibilität sprechen, konnten nicht gefunden werden. Auch drohen die Gefahren, deren Ausschluss anderenorts – beispielsweise im Rahmen des Art. 66 GG – Rechtfertigung einer wirtschaftlichen Inkompatibilität ist, hier nicht. Insoweit ist das System kohärent. Die teilweise erhobene Forderung, eine „Verbandsinkompatibilität“ oder eine Befangenheitsnorm zu schaffen, ist insbesondere auch aus rechtlichen Gründen abzulehnen. Dieses gilt für alle untersuchten Ebenen. Die Verhältnisse sind de lege lata optimal ausgestaltet.

III. Föderativorgan Weil Mitglied eines Föderativorgans nur sein kann, wer den Regierungen der untergeordneten Ebenen angehört, kann hinsichtlich der Frage, ob Föderativmitglieder berechtigt sind, neben dem Amt eine Tätigkeit auszuüben, auf die Untersuchung der entsprechenden Möglichkeit durch ein amtierendes Regierungsmitglied463 verwiesen werden. Unter Berücksichtigung der dort gewonnenen Ergebnisse können theoretisch weder Mitglieder des Rates der Europäischen Union noch die des Bundesrates nebenamtlich einen Beruf ausüben.

IV. Überblick Die Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, ist de lege lata wie folgt ausgestaltet:

463  Siehe

dazu die Ausführungen unter § 4 A.I.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

369

Abb. 9: Normative Ausgestaltung der Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied gleichzeitig eine berufliche Tätigkeit ausüben zu können

B. (Un-)Vereinbarkeiten der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied Unter B. wird der rechtliche Umgang mit der Ausübung einer wirtschaft­ lichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied untersucht.

I. Regierung Unter I. wird der Frage nachgegangen, ob Regierungsmitglieder nach dem Ausscheiden aus diesem Amt sogleich einer beruflichen Tätigkeit nachgehen dürfen oder ob sie einer nachamtlichen Inkompatibilitätsnorm unterliegen. 1. Darstellung a) Bundesregierung Seit langem gibt es bereits die gesetzliche Möglichkeit, ein nachamtliches Tätigkeitsverbot für Beamte und Soldaten auszusprechen. So verpflichtet

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

beispielsweise § 105 Abs. 1 BBG464 (und mit ähnlichem Inhalt auch § 41 BeamtStG465 und § 20a SG) denjenigen, der sich einst in einem Beamtenverhältnis befunden hat, eine Erwerbstätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes vor ihrer Aufnahme schriftlich anzuzeigen und ermöglicht der nach Absatz 3 zuständigen Behörde im Nachgang, die Aufnahme dieser Tätigkeit bei Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu untersagen, § 105 Abs. 2 BBG.466 Mit der Mitte 2015 vorgenommenen Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre467 hat der Gesetzgeber auch für Mitglieder der Bundesregierung eine einfachgesetzliche Möglichkeit zur nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkung eingeführt und damit den anhaltenden Forderungen der Politik und der Medien entsprochen. Außerdem wurde so ein weiterer Teil der Mitte November 2014 ratifizierten468 UN-Konvention gegen Korruption realisiert.469 Diese fordert eine vorbeugende Regelung zum Ausschluss von Interessenkonflikten, die sich aus einer nachamtlichen Anstellung im privaten Bereich ergeben können.470 Der Gesetzgeber hat hierbei das bereits aus dem Beamtenrecht geläufige System – 1. Anzeige, 2. Untersagung bei Beeinträchtigung – übernommen.471 Danach haben die ehemaligen Regierungsmitglieder, die beabsichtigen, innerhalb der ersten 18 Monate nach Ausscheiden aus dem Amt eine Erwerbstätigkeit oder sonst eine Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes aufzunehmen, diese Absicht der Regierung schriftlich anzuzeigen, 464  Bundesbeamtengesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur bereichsspezifischen Regelung der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 08.06.2017 (BGBl. I S. 1570). 465  Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17.06.2008 (BGBl. I S. 1010), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur bereichsspezifischen Regelung der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 08.06.2017 (BGBl. I S. 1570). 466  Siehe insgesamt zu dieser Regelung (beziehungsweise zu der alten Fassung des § 69a BBG) Günther, in: DÖD 1990, 129 ff. 467  Siehe Art. 1 und Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre vom 17.07.2015, BGBl. I S. 1322. 468  Ratifiziert durch Gesetz vom 27.10.2014, BGBl. II S. 762. 469  So nach eigenen Angaben, siehe dazu BT-Drs. 18 / 4630, S. 8. 470  Art. 12, 2. e) des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption, BGBl. 2014 II, S. 1. 471  Siehe zum Beispiel § 105 Abs. 1 BBG: schriftliche Anzeigepflicht, Abs. 2: Untersagungspflicht bei Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, und § 41 BeamtStG, der in Satz 1 die Anzeigepflicht regelt und in S. 2 die Pflicht zur Untersagung der Tätigkeit, sofern dienstliche Interessen beeinträchtigt werden.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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§ 6a Abs. 1 S. 1 BMinG. Die Bundesregierung kann auf Empfehlung eines eigens dafür eingerichteten beratenden Gremiums (§ 6b Abs. 3, § 6c BMinG) die Tätigkeit bei Beeinträchtigung öffentlicher Interessen ganz oder teilweise untersagen, § 6b Abs. 1 S. 1 BMinG. Wann eine solche Beeinträchtigung insbesondere vorliegt, gibt dessen S. 2 an. Eine Untersagung soll regelmäßig ein Jahr nicht überschreiten, kann aber im Ausnahmefall auf eine Dauer von bis zu 18 Monaten ausgeweitet werden, § 6b Abs. 2 BMinG. Wird dem ehemaligen Regierungsmitglied die Aufnahme der Tätigkeit untersagt, hat dieser gemäß § 6d BMinG einen Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes. Die neu eingeführten Regelungen der §§ 6a–d BMinG regeln somit wirtschaftliche Inkompatibilitäten, die sich auf die Zeit nach Beendigung des Amtes beziehen und somit als nachamtliche Inkompatibilitätsnormen ausgestaltet sind. aa) Anzeigepflicht Hegt ein Mitglied der Bundesregierung innerhalb der ersten 18 Monate nach Ausscheiden aus dem Amt die Absicht, eine Erwerbstätigkeit oder eine sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes aufzunehmen, so muss dies bei der Bundesregierung schriftlich angezeigt werden, § 6a Abs. 1 S. 1 BMinG. Satz 2 erstreckt die Regelung auch auf ehemalige Mitglieder der Bundesregierung. Unter „Erwerbstätigkeit“ fallen nach der Gesetzesbegründung alle entgeltlichen, aber auch freiberufliche und selbständige Tätigkeiten472, unter „sonstige Beschäftigung“ sind dagegen auch solche zu subsumieren, die unentgeltlich ausgeübt werden.473 Damit sind auch ehrenamtlich ausgeübte Tätigkeiten von der Anzeigepflicht umfasst. Dies deshalb, weil nicht etwa die Zahlung eines Entgelts verhindert, sondern der Entstehung des Eindrucks vorgebeugt werden soll, dass „die gemeinwohlorientierte Regierungsarbeit einseitig beeinflusst werden könnte“.474 Nicht von der Anzeigepflicht erfasst sind dagegen nachamtliche Tätigkeiten, die im öffentlichen Dienst ausgeübt werden sollen, § 6a Abs. 1 S. 1 BMinG. Weil der öffentliche Dienst ebenfalls auf das Gemeinwohl ausgerichtet sei, könnten öffentliche Interessen hier nicht beeinträchtigt werden.475 Gemäß § 6a Abs. 2 S. 1 BMinG entsteht die Anzeigepflicht, sobald ein Mitglied der Bundesregierung mit Vorbereitungen für die Aufnahme einer Beschäftigung beginnt oder wenn ihm eine Beschäftigung in Aussicht ge472  BT-Drs.

18 / 4630, 18 / 4630, 474  BT-Drs. 18 / 4630, 475  BT-Drs. 18 / 4630, 473  BT-Drs.

S. 10. S. 10. S. 11. S. 10.

372

§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

stellt wird. Entscheidend soll hier aber ein konkretes Stadium sein, welches insbesondere dann erreicht sei, wenn Verhandlungen vor dem Abschluss stünden oder wenn ein Regierungsmitglied beabsichtige, ein Einstellungsangebot anzunehmen.476 Sie muss mindestens einen Monat vor Aufnahme der Tätigkeit erfolgen, § 6a Abs. 2 S. 2 BMinG. Für den Fall, dass die Monatsfrist nicht eingehalten wird, kann die Bundesregierung die Aufnahme der Tätigkeit bis zur Dauer von höchstens einem Monat vorläufig untersagen, § 6a Abs. 2 S. 3 BMinG. Dadurch kann sich die Bundesregierung Zeit verschaffen, um die Untersagung der Tätigkeit zu überprüfen. bb) Untersagung der Erwerbstätigkeit oder sonstigen Beschäftigung Die Bundesregierung kann die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 6b Abs. 1 S. 1 BMinG ganz oder teilweise untersagen, soweit zu besorgen ist, dass durch die Beschäftigung öffentliche Interessen beeinträchtigt werden. Satz 2 nennt zwei Regelbeispiele, in denen insbesondere von einer solchen Beeinträchtigung auszugehen ist, nämlich nach Nummer 1 dann, wenn die angestrebte Beschäftigung in Bereichen ausgeübt werden soll, in denen das ehemalige Regierungsmitglied während seiner Amtszeit tätig war oder, so Nummer 2, wenn die angestrebte Beschäftigung das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Bundesregierung beeinträchtigen kann. Nummer 1 wird dabei wohl die häufigsten Fälle der Wechselpraxis erfassen. Denn für Arbeitgeber ist die Beschäftigung ehemaliger Regierungsmitglieder gerade deshalb interessant, weil diese durch die jahrelange intensive Beschäftigung mit der Materie über Expertise, Know-How und natürlich einem großen Netzwerk an Kontakten auf dem jeweiligen Gebiet verfügen. Das öffentliche Interesse ist hier deshalb beeinträchtigt, weil zu befürchten ist, dass Wissen, welches das Mitglied der Regierung innerhalb seiner Amtstätigkeit erlangt hat, eingesetzt wird, um dem Arbeitgeber so einen Vorteil zu verschaffen. Nummer 2 stellt dagegen einen Auffangtatbestand dar. Die Untersagung steht im Ermessen der Regierung. Während die vollständige Untersagung der Tätigkeit nur unter engen Voraussetzungen ausgesprochen werden soll477, kann als mildere Maßnahme eine teilweise Untersagung, bei Rechtsanwälten beispielsweise nur hinsichtlich einzelner Mandate oder Rechtsbereiche, ausgesprochen werden.478 Die Untersagungsentscheidung ist zu begründen, § 6b Abs. 1 S. 3 BMinG. Sie kann in der Regel nicht länger als ein Jahr erteilt werden, § 6b Abs. 2 S. 1 BMinG, in Ausnahmefällen jedoch, wenn die öffentlichen Interessen schwer beeinträchtigt werden, 476  BT-Drs.

18 / 4630, S. 10. 18 / 4630, S. 11. 478  BT-Drs. 18 / 4630, S. 11. 477  BT-Drs.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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ist eine Untersagung für die Dauer von bis zu 18 Monaten möglich, § 6b Abs. 2 S. 2 BMinG. Solche besonderen Fälle sollen zum Beispiel vorliegen, wenn das Amt lange mit einem unveränderten Aufgabenzuschnitt ausgeübt worden ist oder wenn die amtliche und die nachamtliche Tätigkeit eng miteinander verflochten ist.479 Die Regierung trifft ihre Entscheidung über die Untersagung auf Empfehlung eines aus drei Mitgliedern bestehenden beratenden Gremiums, § 6b Abs. 3 S. 1 BMinG, deren Mitglieder bereits Funktionen an der Spitze staatlicher und gesellschaftlicher Institutionen wahrgenommen haben oder über Erfahrungen in einem wichtigen politischen Amt verfügen sollen, § 6c Abs. 1 S. 1 BMinG. Dies soll die Objektivität und die Akzeptanz der Entscheidung der Bundesregierung fördern.480 Die Entscheidung der Bundesregierung ist unter Mitteilung der Empfehlung des Gremiums zu veröffentlichen, § 6b Abs. 4 BMinG. Wird die Aufnahme der Tätigkeit untersagt, hat der Betroffene für die Dauer der Untersagung einen Anspruch auf Gewährung eines Übergangsgeldes, sofern sich ein weitergehender Anspruch nicht schon aus § 14 Abs. 2 S. 1 BMinG ergibt, § 6d BMinG. Für den Fall, dass der Pflicht nicht nachgekommen wird oder die Tätigkeit trotzdem aufgenommen wird, ist keine Sanktion geregelt. Einzig für den Fall der zu späten Anzeige kann die Aufnahme für einen Monat vorläufig untersagt werden. b) Landesregierungen mit nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen Über eine entsprechende Anzeigepflicht und Untersagungsmöglichkeit verfügen auch einige Bundesländer. So hat Hamburg als erstes Land noch vor dem Bund Ende November 2014 mit § 9a HmbSenG eine entsprechende Norm aufgenommen. Zeitlich nach dem Bund haben dann die Länder Brandenburg, Hessen und Nordrhein-Westfalen nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen verabschiedet. Auch der Landtag Schleswig-Holsteins hat sich auf die Einführung einer Karenzzeit geeinigt, die mit Beginn der 19. Wahlperiode in Kraft getreten ist.481

479  BT-Drs.

18 / 4630, S. 11. 18 / 4630, S. 11. 481  Siehe dazu Art. 2 des Gesetzes zur Einführung einer Karenzzeit für Ministerinnen und Minister vom 09.11.2016, GVOBl. SH S. 846 f. 480  BT-Drs.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

aa) Brandenburg In § 5b BbgMinG hat Brandenburg eine verglichen mit § 6a BMinG identische Regelung getroffen. So haben Mitglieder der Landesregierung ebenfalls die Pflicht, die Absicht, nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt eine Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes aufzunehmen, schriftlich bei der Landesregierung anzuzeigen, § 5b Abs. 1 S. 1 BbgMinG. Diese gilt allerdings – anders als auf Bundesebene – in zeitlicher Hinsicht für die ersten zwei Jahre nach dem Ausscheiden aus dem Amt. Entsprechendes gilt über Satz 2 auch für ehemalige Landesregierungsmitglieder. Auch hier entsteht die Pflicht zur Anzeige, sobald das Regierungsmitglied mit Vorbereitungen für die Aufnahme der Beschäftigung beginnt oder ihm eine Beschäftigung in Aussicht gestellt wird, § 5b Abs. 2 S. 1 BbgMinG. Die Anzeige soll einen Monat vor Aufnahme der Tätigkeit erfolgen, wird diese Frist nicht eingehalten, kann die Regierung die Aufnahme für höchstens einen Monat untersagen, § 5b Abs. 2 S. 2 und S. 3 BbgMinG. Die Landesregierung kann die Tätigkeit für die ersten zwei Jahre nach dem Ausscheiden aus dem Amt ganz oder teilweise untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Beschäftigung öffentliche Interessen beeinträchtigt werden, § 5c Abs. 1 S. 1 BbgMinG. Von einer solchen ist nach § 5c Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BbgMinG regelmäßig dann auszugehen, wenn die Beschäftigung in Angelegenheiten und Bereichen ausgeübt werden soll, in denen das Regierungsmitglied während seiner Amtszeit tätig war oder wenn sie die Zusammenarbeit mit natürlichen oder juristischen Personen beinhaltet, die bereits bei der Amtsausübung von erheblicher Bedeutung war (§ 5c Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BbgMinG) und dadurch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Landesregierung beeinträchtigen kann, § 5c Abs. 1 S. 2 BbgMinG. Letztgenannte Voraussetzung muss kumulativ zu einer der beiden Alternativen vorliegen. Will die Regierung die Tätigkeit untersagen, so muss dies begründet werden (sowohl in § 5c Abs. 1 S. 3 als auch in § 5c Abs. 2 BbgMinG geregelt) und dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, § 5c Abs. 2 BbgMinG. Der Beschluss ist zu veröffentlichen, § 5c Abs. 3 BbgMinG. Für die Dauer der Untersagung wird dem Betroffenen ein Übergangsgeld gewährt, § 5d BbgMinG. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass die Aufnahme nicht angezeigt wird oder die Tätigkeit trotz Untersagungsentscheidung aufgenommen wird, regeln die Normen nicht. Wird die Anzeige nicht einen Monat vor der Aufnahme getätigt, so kann die Regierung die Tätigkeit vorläufig untersagen.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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bb) Hamburg § 9a HmbSenG regelt in Absatz 1, dass ehemalige Senatsmitglieder dem Senat die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder sonstigen ständigen Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes, öffentlicher Unternehmen, öffentlich-rechtlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen schriftlich anzuzeigen haben, § 9a Abs. 1 S. 1 HmbSenG. Diese Anzeigepflicht besteht für einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Amtsverhältnisses. Der Senat soll diese Aufnahme untersagen, soweit sie mit dem früheren Amt des ehemaligen Senatsmitglieds im Zusammenhang steht und zu besorgen ist, dass durch sie amtliche Interessen beeinträchtigt werden, § 9a Abs. 2 S. 1 HmbSenG. Die Untersagung muss innerhalb von 14 Tagen nach Anzeigeneingang für einen bestimmten Zeitraum ausgesprochen werden, § 9a Abs. 2 S. 2 HmbSenG. Fraglich ist, welche Wirkung dieser Frist beigemessen werden kann. Der hessische Gesetzgeber, der ebenfalls eine Entscheidungsfrist etabliert hat, führt in der entsprechenden Gesetzesbegründung482 dazu aus, dass diese als Ausschlussfrist gedacht sei, nach dessen Ablauf keine Untersagungsentscheidung mehr durch die Regierung getroffen werden könne. Gegen eine solche Wirkung in Hamburg spricht aber zunächst, dass der Wortlaut der hamburgischen Norm ein etwas anderer ist, weil insbesondere der Hinweis fehlt, dass die Untersagung „nur“ innerhalb von 14 Tagen getroffen werden kann.483 Allerdings verdeutlicht die hamburgische Gesetzesbegründung, dass „der Senat nur vierzehn Tage nach Eingang der Anzeige Zeit“ habe „ein Verbot auszusprechen.“484 Der Gesetzgeber hätte von einer Frist insgesamt absehen können, wenn sie sowieso derart unverbindlich sein sollte, dass der Senat auch nach deren Ablauf die Untersagung aussprechen kann. Die gewünschte Rechtssicherheit485 träte dann gerade nicht ein. Somit stellt die Frist auch hier eine Entscheidungsfrist dar. Die Untersagung endet spätestens mit Ablauf von zwei Jahren nach Beendigung des Amtsverhältnisses, die Fristen des § 13 Abs. 2 HmbSenG sind sinngemäß anzuwenden. Bei freiberuflichen Tätigkeiten sind die entsprechenden Regelungen in den Berufsordnungen zu beachten, die dieser Regelung vorgehen, § 9a Abs. 3 HmbSenG. 482  Siehe

dazu HessLT-Drs. 19 / 2195, S. 6. in Hessen die Untersagung nur innerhalb einer Frist von 30 Tagen ausgesprochen werden kann (§ 8a Abs. 2 S. 3 HessMinG), ist sie in Hamburg innerhalb von 14 Tagen auszusprechen (§ 9a Abs. 2 S. 2 HmbSenG). 484  HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 5. 485  Die Gesetzbegründung spricht davon, dass so „schnell Rechtssicherheit für alle Beteiligten“ erreicht werden solle, HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 5. 483  Während

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Anders als die Bundesregelung und die brandenburgische Regelung enthält das HmbSenG eine Sanktion für den Fall der Zuwiderhandlung. Diese ist zwar nicht in der Norm selbst, aber in § 17 HmbSenG geregelt. Handelt ein ehemaliges Mitglied des Senats den Amtspflichten zuwider, kann der Anspruch auf Ruhegehalt, Übergangsgeld und Hinterbliebenenversorgung auf Antrag des Senats durch das Verfassungsgericht ganz oder teilweise ab­ erkannt werden. cc) Hessen Die hessische Regelung normiert, dass ehemalige Regierungsmitglieder der Regierung anzuzeigen haben, wenn sie in den ersten 18 Monaten nach dem Ausscheiden aus dem Amt eine Erwerbstätigkeit oder eine sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes im Sinne des Hessischen Beamtenversorgungsgesetzes aufnehmen wollen, die mit ihrer Amtstätigkeit in den letzten drei Jahren vor der Beendigung des Amtsverhältnisses in Zusammenhang steht und durch die dienstliche Interessen beeinträchtigt werden, § 8a Abs. 1 S. 1 HessBezügeG486. Die Anzeige kann auch schon vor Ausscheiden aus dem Amt vorgenommen werden. Die Landesregierung soll die Beschäftigung untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden, § 8a Abs. 2 S. 1 HessBezügeG. Die Untersagung soll eine Dauer von 12 Monaten nicht überschreiten (§ 8a Abs. 2 S. 3 HessBezügeG) und darf höchstens für die ersten 18 Monate nach dem Ausscheiden aus dem Amt ausgesprochen werden und nur für die Zeit, für den ein Anspruch auf Amtsbezüge oder Übergangsgeld besteht, § 8a Abs. 2 S. 2 HessBezügeG. Die Entscheidung muss innerhalb von 30 Tagen nach Eingang der Anzeige ausgesprochen werden, § 8a Abs. 2 S. 4 HessBezügeG. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll diese Frist eine Ausschlussfrist in dem Sinne sein, dass eine nicht fristgerechte Untersagung durch die Regierung nicht mehr nachgeholt werden kann.487 Kommt das ehemalige Regierungsmitglied dagegen der Anzeigepflicht nicht nach und nimmt sodann eine Tätigkeit auf, so kann die Regierung von sich aus gleichwohl eine Untersagung aussprechen.488 Insoweit enthält die Regelung Maßnahmen für den Fall der pflichtwidrigen Nichtanzeige der Tätigkeitsaufnahme, nicht aber für den Fall, dass das 486  Gesetz über die Bezüge der Mitglieder der Landesregierung vom 27.07.1993 (Hess. GVBl. I S. 339), zuletzt geändert durch Art. 1 des Sechsten Änderungsgesetzes vom 30.11.2015 (Hess. GVBl. S. 442). 487  HessLT-Drs. 19 / 2195, S. 6. 488  HessLT-Drs. 19 / 2195, S. 6.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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ehemalige Regierungsmitglied trotz erfolgter Untersagung dieser nicht nachkommt. dd) Nordrhein-Westfalen Nordrhein-Westfalen hat mit § 4a NRWMinG eine mit § 6a BMinG identische Regelung getroffen. Die Regierungsmitglieder haben, wenn sie beabsichtigen, innerhalb der ersten 12 Monate nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt eine Erwerbstätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes aufzunehmen, dies bei der Regierung anzuzeigen; dies gilt auch für ehemalige Regierungsmitglieder. Nach deren Absatz 2 entsteht die Anzeigepflicht, wenn mit den Vorbereitungen für die Aufnahme begonnen wird oder wenn eine Beschäftigung in Aussicht gestellt wird. Sie soll mindestens einen Monat vor Aufnahme erfolgen, anderenfalls kann die Aufnahme bis zu einem Monat untersagt werden, § 4a Abs. 2 S. 2 und S. 3 NRWMinG. Die Tätigkeit kann ganz oder teilweise für die Zeit der ersten 12 Monate untersagt werden, wenn durch die Beschäftigung öffentliche Interessen beeinträchtigt werden, was auch hier der Fall ist, wenn sie in Bereichen ausgeübt werden soll, in denen das ehemalige Mitglied während der Amtszeit tätig war oder wenn das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Regierung beeinträchtigt werden kann, § 4b Abs. 1 S. 1 und S. 2 NRWMinG. Die Entscheidung trifft die Regierung auf Empfehlung eines beratenden Gremiums, § 4b Abs. 2 S. 1 NRWMinG. Dieses hat seine nicht öffentliche Empfehlung zu begründen, § 4b Abs. 2 S. 3 und S. 4 NRWMinG. Die Entscheidung der Regierung ist unter Mitteilung der Empfehlung des Gremiums zu veröffentlichen, § 4b Abs. 3 NRWMinG. Wird die Aufnahme untersagt, wird ein Übergangsgeld gewährt, § 4c NRWMinG. Wie bereits für die Bundesregelung und die brandenburgische Regelung konstatiert werden konnte, trifft auch diese Regelung – mit Ausnahme der Möglichkeit, die Aufnahme der Tätigkeit bei verspäteter Anzeige vorläufig für einen Monat zu untersagen – keine Rechtsfolge für den Fall der Zuwiderhandlung. ee) Schleswig-Holstein § 8a Abs. 1 S. 1 SHMinG489, der mit Beginn der 19. Wahlperiode in Kraft getreten ist490, statuiert für diejenigen ausgeschiedenen Minister und über § 1 489  Eingeführt

mit Gesetz vom 09.11.2016 (GVOBl. SH S. 846). dazu Art. 2 des Gesetzes zur Einführung einer Karenzzeit für Ministerinnen und Minister vom 09.11.2016 (GVOBl. SH S. 846). 490  Siehe

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Abs. 2 SHMinG491 auch für den Ministerpräsidenten, die die Absicht haben, eine Tätigkeit nach Ausscheiden aus dem Amt außerhalb des öffentlichen Dienstes aufzunehmen, eine schriftliche Anzeigepflicht. Sie besteht bereits während der Regierungsmitgliedschaft und für den Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Amtsverhältnisses, § 8a Abs. 1 S. 2 SHMinG. Die Regierung hat die Aufnahme zu untersagen, wenn sie mit dem früheren, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Ausscheiden ausgeübten Amt im Zusammenhang steht und aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte die dringende Besorgnis besteht, dass durch sie amtliche Interessen beeinträchtigt werden, § 8a Abs. 2 S. 1 SHMinG. Die Untersagung muss innerhalb von einem Monat nach der Anzeige für einen bestimmten Zeitraum ausgesprochen werden, § 8a Abs. 2 S. 2 SHMinG. Auch diese Frist ist im Sinne einer Ausschlussfrist zu verstehen, nach deren fruchtlosen Ablauf eine Untersagungsentscheidung der Regierung nicht mehr ergehen kann.492 Die Untersagung endet spätestens mit Ablauf von zwei Jahren nach Beendigung des Amtsverhältnisses, § 8a Abs. 2 S. 3 SHMinG. Ein Übergangsgeld wird während der Zeit der Untersagung gewährt, § 8a Abs. 2 S. 4 SHMinG. Die Entscheidung wird auf Empfehlung eines Gremiums getroffen, dessen Zusammensetzung sich nach § 8a Abs. 3 SHMinG richtet. Die Entscheidung der Regierung wird unter Mitteilung der Empfehlung veröffentlicht, § 8a Abs. 3 S. 6 SHMinG. Bei freiberuflichen Tätigkeiten sind die jeweiligen Berufsordnungen anzuwenden, die dieser Regelung vorgehen, § 8a Abs. 4 SHMinG. Auch die schleswig-holsteinische Regelung enthält keine Rechtsfolge für den Fall der Zuwiderhandlung durch die (ehemaligen) Regierungsmitglieder. c) Landesregierungen ohne nachamtliche Tätigkeitsbeschränkung Die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, MecklenburgVorpommern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Saarland und Thüringen verfügen dagegen nicht über eine Möglichkeit, Regierungsmitgliedern die Aufnahme einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nach Beendigung des Amtes zu untersagen. Indes sind in einigen dieser Länder Tendenzen dahingehend erkennbar, entsprechende Normen zu schaffen. So hat die Landesregierung in Thüringen eine entsprechende Initiative in den Landtag eingebracht.493 Nach 491  Diese Norm regelt, dass sämtliche Vorschriften der Landesminister auch für den Ministerpräsidenten gelten, soweit nichts besonderes bestimmt ist. 492  Siehe dazu die Erörterungen zur Entscheidungsfrist in Hamburg unter § 4 B. I. 1. b) bb) und in Hessen unter § 4 B. I. 1. b) cc). 493  ThürLT-Drs. 6 / 4650.



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einer kleinen Anfrage des Abgeordneten Peter Ritter ist auch die Landesregierung in Mecklenburg-Vorpommern in eine erneute Prüfung der Frage nach Karenzzeiten eingetreten.494 Auch ist den Regierungsrichtlinien der Regierungspolitik in Berlin ein entsprechendes Vorhaben zu entnehmen.495 Im Saarland besteht dagegen eine ganz spezielle Karenzzeitregelung für den Fall, dass Mitglieder der Landesregierung nach Ausscheiden aus dem Amt in den Rundfunkrat oder den Verwaltungsrat des Saarländischen Rundfunks wechseln wollen. Dies ist erst nach Ablauf von mindestens 18 Monaten möglich.496 Eine allgemeine, jede denkbare Tätigkeit umfassende Karenzzeitregelung für Regierungsmitglieder liegt hierin aber nicht begründet. Vielmehr dient die Norm dem Zweck, die Aufsichtsgremien des Rundfunks staatsfern zu halten.497 d) Kommission Auch die Kommissionsmitglieder unterliegen einer nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkung. So enthält bereits Art. 245 Abs. 2 S. 2 AEUV die Verpflichtung, dass die Kommissionsmitglieder während der Ausübung und nach Ablauf ihrer Amtstätigkeit die sich aus ihrem Amt ergebenden Pflichten zu erfüllen haben, insbesondere trifft sie die Pflicht, bei der Annahme gewisser Tätigkeiten oder Vorteile nach Ablauf der Tätigkeit ehrenhaft und zurückhaltend zu sein. Dies wird in dem Verhaltenskodex der Mitglieder der Europäischen Kommission498 näher konkretisiert. Nach dessen Art. 11 Abs. 2 S. 1 haben ehemalige Kommissionsmitglieder, die innerhalb von zwei Jahren nach Amtsende beabsichtigen, eine berufliche Tätigkeit aufzunehmen, dies der Kommission mindestens zwei Monate im Voraus mitzuteilen.499 Für den ehemaligen Kommissionspräsident besteht die Verpflichtung für einen Zeitraum von drei Jahren nach Ausscheiden aus dem Amt.500

494  MVLT-Drs.

7 / 1356, S. 1. der Regierungspolitik 2016–2021, dort zu finden unter dem Oberpunkt „Justiz“ und konkret unter „Opferschutz stärken und Korruption verhindern“. 496  § 26 Abs. 6, Abs. 4 Nr. 2 SMG (Saarländisches Mediengesetz vom 27. Fe­bruar 2002 [Amtsbl. S. 498], zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Saarländischen Mediengesetzes vom 1.12.2015 [Amtsbl. I S. 913]). 497  SLLT-Drs. 15 / 1508, S. 2. 498  K (2018) 700. 499  Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 500  Art. 11 Abs. 5 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 495  Regierungsrichtlinien

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Die Kommission prüft sodann anhand der eingereichten Informationen, ob die Art der beabsichtigten Tätigkeit mit Art. 245 AEUV vereinbar ist.501 Steht die geplante Tätigkeit in Verbindung mit dem Ressort des ehemaligen Kommissionsmitglieds, entscheidet die Kommission erst nach Konsultation des unabhängigen Ethikausschusses.502 Die Anzeigepflicht gilt jedoch nicht, wenn das ehemalige Kommissionsmitglied in ein öffentliches Amt wechselt.503 Stellt sich die berufliche Tätigkeit nach Entscheidung der Kommission als unvereinbar mit den Pflichten des ehemaligen Kommissionsmitglieds dar, so geht damit, zumindest faktisch, ein Tätigkeitsverbot einher, weil das ehemalige Mitglied, würde es trotzdem die unvereinbare Tätigkeit ausüben, gegen die ihm auferlegten Pflichten verstoßen würde. Die ehemaligen Kommissare müssen sich darüber hinaus zwei Jahre nach Ausscheiden aus dem Amt gegenüber den Mitgliedern der Kommission und ihren Mitarbeitern jeglicher Vertretung eigener geschäftlicher Interessen oder Interessen ihrer Arbeitgeber oder Kunden in Angelegenheiten, die in ihr ehemaliges Ressort fallen, enthalten.504 Diese Pflicht besteht für den ehemaligen Präsidenten der Kommission für einen Zeitraum von drei Jahren505 und insgesamt nur, wenn das ehemalige Kommissionsmitglied nicht in ein öffentliches Amt wechselt.506 Die Entscheidung der Kommission und eine etwaig eingeholte Stellungnahme des unabhängigen Ethikausschusses sind sodann zu veröffentlichen.507 Verletzt das ehemalige Kommissionsmitglied diese Pflichten, kann der Gerichtshof auf Antrag des Rates oder der Kommission das Mitglied gemäß Art. 245 Abs. 2 S. 3 AEUV je nach Lage des Falls seines Amtes entheben oder ihm seine Ruhegehaltsansprüche oder andere an ihrer Stelle gewährten Vergünstigungen aberkennen. Verletzt ein ehemaliges Kommissionsmitglied somit die nachamtlich wirkenden Pflichten, können Ruhegehaltsansprüche aberkannt werden. 501  Art.  11 Abs. 3 S. 1 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 502  Art.  11 Abs. 3 S. 1 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 503  Art. 11 Abs. 6 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 504  Art. 11 Abs. 4 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 505  Art. 11 Abs. 5 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 506  Art. 11 Abs. 6 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700. 507  Art. 11 Abs. 7 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission K (2018) 700.



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2. Analyse In der Analyse sollen die dargestellten Normen zunächst miteinander verglichen werden, um so Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeiten zu können. Sodann wird nach der den Regelungen zugrundeliegenden gesetzgeberischen Intention gefragt. Hieran wird sich eine Untersuchung dahingehend anschließen, ob das Verhältnis de lege lata optimal ausgestaltet oder ob ihm Handlungsbedarf zu attestieren ist. a) Rechtsvergleich Auf europäischer Ebene, der Bundesebene und in fünf der 16 Bundesländer gibt es bereits nachamtlich wirkende Karenzzeitvorschriften. Ihnen ist gleich, dass ehemalige Mitglieder der Regierung durch sie verpflichtet werden, die Absicht zur Aufnahme einer Tätigkeit nach Ende der Amtszeit anzuzeigen. Dabei unterscheiden sie sich allerdings zunächst hinsichtlich des Zeitraumes, in der diese Anzeigepflicht nach Amtsende besteht. Während sie in Nordrhein-Westfalen 12 Monate beträgt, sehen die hessische und die Bundesregelung einen Zeitraum von 18 Monaten vor. Vergleichsweise weiter gehen die Vorschriften der europäischen Ebene und der Länder Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein, die eine Anzeigepflicht für die ersten zwei Jahre nach Amtsende statuieren. Für den ehemaligen Präsidenten der Kommission besteht die Anzeigepflicht sogar für einen Zeitraum von drei Jahren nach Ausscheiden aus dem Amt. Die Anzeigepflicht bezieht sich dabei generell auf alle Arten von Tätigkeiten, wobei meist diejenigen im öffentlichen Dienst vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen werden. Unterschiede weist die hessische Regelung auf. Hier gibt es keine generelle Anzeigepflicht. Vielmehr ist sie bereits unter die zusätzliche Voraussetzung gestellt, dass die beabsichtigte Tätigkeit mit der Amtstätigkeit in den letzten drei Jahren vor der Beendigung des Amtsverhältnisses in Zusammenhang steht und durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. Durch die Normen werden überall ehemalige Regierungsmitglieder verpflichtet; auf Bundesebene, in Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein beziehen sich die Regelungen daneben ausdrücklich auch auf amtierende Regierungsmitglieder. In Hessen kann die Anzeige dagegen schon während der Zeit der noch bestehenden Regierungsmitgliedschaft vorgenommen werden, dies ist aber nicht verpflichtend. Adressat der Anzeige ist stets die jeweilige Regierung. Anders als auf europäischer Ebene, in Hamburg, Hessen und SchleswigHolstein verhalten sich die Regelungen auf Bundesebene, in Brandenburg

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und in Nordrhein-Westfalen genau zu dem Umstand, der die Anzeigepflicht auslöst. Sie und die Regelung auf europäischer Ebene508 normieren darüber hinaus eine Frist, innerhalb derer die Anzeige vor dem beabsichtigten Aufnahmezeitpunkt erfolgt sein muss. Wird diese Frist nicht eingehalten, kann die Regierung die Tätigkeit vorläufig für die Dauer bis zu einem Monat untersagen. Die europäische Norm sieht dagegen keine Sanktion für den Fall einer verspäteten Anzeige vor. Die Normen der Länder Hamburgs, Hessens und Schleswig-Holsteins legen zwar keine Frist fest, innerhalb der der Betroffene die Anzeige vorzunehmen hat, regeln dafür aber eine, die den Zeitraum festlegt, in der die Regierung eine Entscheidung zu treffen hat. In Hamburg beläuft sie sich auf 14 Tage, in Hessen dagegen auf 30 Tage und in Schleswig-Holstein beträgt die Frist einen Monat. Sie verstehen sich als Ausschlussfristen, nach deren fruchtlosem Ablauf eine Untersagung durch die Regierung nicht mehr ausgesprochen werden kann. Neben der Anzeigepflicht enthalten die Normen die Möglichkeit, die Aufnahme der Tätigkeit zu untersagen. Auf europäischer Ebene ist dies zwar nicht ausdrücklich so benannt, denn nach dessen Wortlaut prüft die Kommission nur, ob die Tätigkeit mit Art. 245 AEUV vereinbar ist. Stellt sie sich aber als unvereinbar dar, geht damit mindestens faktisch ein Aufnahmeverbot einher, weil das ehemalige Kommissionsmitglied ansonsten seine Pflichten verletzen würde, was eine Aberkennung von Ruhegehaltsansprüchen nach sich ziehen kann. Die Entscheidung ist auf Bundesebene, in Brandenburg und in NordrheinWestfalen in das Ermessen der Regierung gestellt, in Hamburg und in Hessen handelt es sich dagegen um eine „Soll“-Vorschrift, in Schleswig-Holstein ist die Entscheidung der Regierung eine gebundene. Im Tatbestand wird neben teilweise noch spezielleren Voraussetzungen stets eine Beeinträchtigung von amtlichen, dienstlichen oder öffentlichen Interessen gefordert (mit Ausnahme der europäischen Regelung, hier wird indes geprüft, ob die geplante Tätigkeit mit Art. 245 AEUV vereinbar ist). Die Untersagung kann dabei höchstens für den Zeitraum ausgesprochen werden, in der auch die Pflicht zur Anzeige besteht. Das die Entscheidung treffende Organ ist die jeweilige Regierung. Auf europäischer Ebene, Bundesebene, in Nordrhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein ist daneben ein beratendes Gremium eingerichtet, welches eine Entscheidungsempfehlung ausspricht. Auf europäischer und auf Bundesebene, in Brandenburg, Nord508  Während die Regelung auf Bundesebene, die brandenburgische und die nordrhein-westfälische normieren, dass eine Frist von einem Monat eingehalten werden soll, normiert die europäische Regelung, dass das ehemalige Kommissionsmitglied der Kommission mindestens zwei Monate im Voraus die Absicht, eine Tätigkeit aufzunehmen, mitteilt.



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rhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein ist die getroffene Entscheidung außerdem zu veröffentlichen. Kommt es zu einer Untersagung, so wird ein Übergangsgeld gewährt; nur in Hamburg und auf europäischer Ebene ist dies dagegen nicht extra vorgesehen. Daneben gibt es keine generelle Sanktionierungsmöglichkeit für den Fall der Zuwiderhandlung auf Bundesebene, in Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein. Mit Ausnahme von Schleswig-Holstein kann die Regierung dort aber bei zu spät erfolgter Anzeige die Aufnahme der ­Tätigkeit vorläufig untersagen. In Hessen kann sie bei fehlender Anzeige die Tätigkeit jederzeit untersagen, in Hamburg und auf europäischer Ebene kann eine Pflichtverletzung zur Aberkennung von Ruhegehaltsansprüchen führen. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundesregierung (1) Gesetzgeberische Intention Ausweislich der Gesetzesbegründung ist es Ziel der nachamtlich wirkenden Anzeige- und Untersagungsvorschriften, „durch den Anschein einer voreingenommenen Amtsführung im Hinblick auf spätere Karriereaussichten oder durch die private Verwendung von Amtswissen nach Beendigung des Amtsverhältnisses“ eine Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität der Bundesregierung zu verhindern.509 Durch die Möglichkeit, die Ausübung einer nachamtlichen Tätigkeit zu untersagen, können ­Interessenkonflikte zwischen dem bestehenden oder dem ehemaligen Amt und der im Anschluss an dieses aufgenommenen privaten Anstellung verhindert werden.510 Weil die Möglichkeit der Aufnahme der nachamtlichen Tätigkeit stets an die Entscheidung der Regierung gekoppelt ist und bis zu dieser die Aufnahme der privaten Tätigkeit unsicher ist, wird die Gefahr, dass sich das Regierungsmitglied bereits während der Amtszeit von der Planung einer nachamtlichen Karriere beeinflussen lässt, gemindert.511

509  BT-Drs.

18 / 4630, S. 8. 18 / 4630, S. 8. 511  So zu seinem entsprechenden fiktiven Gesetzesentwurf, der aber Vergleichbarkeit zu der hier in Rede stehenden Regelung aufweist, Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 287. 510  BT-Drs.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Außerdem wird die Tätigkeit vorher auf etwaige Interessenbeeinträchtigungen hin überprüft, so dass die ehemaligen Regierungsmitglieder „vor Unsicherheiten und gerechtfertigter Kritik“ geschützt werden.512 Die Regelung dient also gleich mehreren Schutzobjekten: erstens wird die Integrität der und das Vertrauen in die Bundesregierung gestärkt, zweitens wird der Bürger vor eigennützigen und nicht gemeinwohlorientierten Entscheidungen bewahrt und drittens wird das (ehemalige) Regierungsmitglied vor ungerechtfertigter Kritik geschützt. (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob die konkrete Ausgestaltung der Vorschriften einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf auslöst. (a) Rechtliche Erwägungen Die Vorschriften §§ 6a–d BMinG legen dem Betroffenen Pflichten auf und beschränken die Möglichkeit, nach Amtsende einen bestimmten Beruf auszuüben. Hierdurch könnten sie in verfassungsrechtlich garantierte Freiheiten eingreifen. Die durch § 6a, b BMinG auferlegte Pflicht, eine nachamtliche Beschäftigung zunächst anzeigen zu müssen und die Aufnahme der Tätigkeit, sofern die Bundesregierung öffentliche Interessen gefährdet sieht und ein entsprechendes Verbot ausspricht, zu unterlassen, kann einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsfreiheit darstellen. Da die Normen ausschließlich an die Regierungsmitglieder adressiert sind513 und die Mitglieder des Bundestages keiner solcher Regelung unterfallen, könnte daneben auch Art. 3 Abs. 1 GG betroffen sein. Spätestens dann, wenn die betroffenen Regierungsmitglieder aus ihrem entsprechenden Amt ausgeschieden sind, genießen sie (wieder) vollen Schutz durch die Grundrechte514, so dass die 512  BT-Drs.

18 / 4630, S. 8. für Parlamentarische Staatssekretäre gelten diese Vorschriften auch, sie finden über § 7 ParlStG (Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre vom 24. Juli 1974 [BGBl. I S. 1538], zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre vom 17.07.2015 [BGBl. I S. 1322]) entsprechende Anwendung. 514  Siehe Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 220), der davon ausgeht, dass die Amtsinhaber in der privaten Lebensführung während und erst recht nach der Amtszeit die gleichen Freiheiten wie jedermann genieße; so auch Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 4. 513  Lediglich



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Regelungen am Maßstab der Grundrechte überprüft werden können. Aber auch für diejenigen Betroffenen, die der Regierung (noch) angehören, besteht in diesem Fall ein Grundrechtsschutz, weil die Normen nicht die Sphäre der Person als Regierungsmitglied betreffen, sondern die Sphäre als Privatperson. Da der erste Anwendungsfall der Normen bislang noch aussteht, kann die Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG nur hypothetischer Natur sein. Zunächst soll mit der Prüfung eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG begonnen werden, bevor dann ein Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG geprüft wird. Freiheitsrechte vor Gleichheitsrechten zu prüfen, ist dogmatisch von Vorteil, weil es später für den Maßstab der vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung bei Art. 3 Abs. 1 GG von Belang ist, ob daneben auch Freiheitsrechte betroffen sind.515 (aa) Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG läge vor, wenn in den Schutzbereich des Grundrechts eingegriffen wird, ohne dass dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. (α) Die Anzeigepflicht als Eingriff in die Berufsfreiheit Mittels § 6a Abs. 1 BMinG legt der Gesetzgeber ehemaligen und amtierenden Bundesregierungsmitgliedern die Pflicht auf, die Absicht, eine nachamtliche Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung aufzunehmen, schriftlich bei der Bundesregierung anzuzeigen. Hierin könnte eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG liegen. Art. 12 Abs. 1 GG gibt jedem Deutschen das Recht zur freien Wahl und Ausübung des Berufes, des Arbeitsplatzes oder der Ausbildungsstätte.516 Als Beruf gilt jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.517 Hierbei soll weniger entscheidend sein, 515  Epping,

Grundrechte, Kapitel 16, Rn. 811. Abs. 1 S. 1 GG spricht zunächst nur von der Freiheit der Berufswahl, während erst der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG von der Berufsausübung spricht. Weil sich Wahl und Ausübung aber nicht klar voneinander abgrenzen lassen und die Ausübung die Wahl immer wieder bestätigt, gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG einen einheitlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit; so siehe BVerfGE 7, 377 (402); 9, 338 (344); 92, 191 ff.; Epping, Grundrechte, Kapitel 8, Rn. 381; Mann, in: Sachs-GG, Art. 12, Rn. 77; Mann / Worthmann, in: JuS 2013, 385 (387); Manssen, von Mangoldt / Klein / Starck I, Art. 12, Rn. 2; Ruffert, in: Beck-OK GG, Art. 12, Rn. 18; Wieland, in: Dreier I, Art. 12, Rn. 48. 517  BVerfGE 7, 377 (397); 9, 73 (78); Ruffert, in: Beck-OK GG, Art. 12, Rn. 40. 516  Art. 12

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ob durch die Tätigkeit tatsächlich die Lebensgrundlage gesichert wird, denn die Frage, ob die Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt wird.518 Ausweislich des Wortlautes ist von §§ 6a und b BMinG jede „Erwerbstätigkeit und sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes“ umfasst. Der Begriff der Erwerbstätigkeit wird durch die Gesetzesbegründung dahingehend definiert, dass darunter alle entgeltlichen, freiberuflichen sowie selbständigen Tätigkeiten zu subsumieren sind519, während unter den Begriff der „Beschäftigung“ abweichend auch Tätigkeiten fallen sollen, die unentgeltlich wahrgenommen werden.520 Weil unter „Erwerbstätigkeiten“ also entgeltliche Tätigkeiten fallen, sind von diesem Begriff Berufe umfasst. Anders ist dies für „Beschäftigungen“ zu beurteilen. Hierunter fallen unentgeltliche Tätigkeiten, so dass diese mangels Gewinnerzielungsabsicht nicht in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, sondern nur in den des Art. 2 Abs. 1 GG fallen. Die Mitglieder der Bundesregierung müssten Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG sein. Zwar legen weder das Grundgesetz noch ihm folgend einfachgesetzliche Regelungen Wählbarkeitsvoraussetzungen für den Bundeskanzler oder die Bundesminister fest, jedoch finden die Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Mitglieder des Bundestages auf Bundesregierungsmitglieder entsprechende Anwendung.521 Weil § 15 Abs. 1 Nr. 1 BWG bestimmt, dass nur Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG wählbar zum Bundestag sind, ist auch der persönliche Schutzbereich des Art. 12 GG eröffnet. § 6a Abs. 1 BMinG verpflichtet die Regierungsmitglieder zunächst dazu, den Wunsch der Aufnahme einer Tätigkeit anzuzeigen. Fraglich ist, ob diese Modalität überhaupt von Art. 12 Abs. 1 GG umfasst ist oder ob nicht vielmehr die Freiheit zur informationellen Selbstbestimmung betroffen ist. Insoweit muss zwischen den beiden Wirkweisen, die der Anzeigepflicht zukommen, unterschieden werden522: Einerseits verpflichtet sie zur Über518  Ruffert,

in: Beck-OK, Art. 12, Rn. 42. 18 / 4630, S. 10. 520  BT-Drs. 18 / 4630, S. 10. 521  Siehe für das Amt des Bundeskanzlers: Epping, in: Beck-OK GG, Art. 63, Rn. 8; ders., in: von Mangoldt / Klein / Starck II, Art. 69, Rn. 20; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 63, Rn. 23; siehe für das Amt des Ministers Epping, in: Beck-OK GG, Art. 64, Rn. 1. 522  Siehe zu der entsprechenden Differenzierung und auch für das Folgende Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 223 f., vergleiche für die Differenzierung der entsprechenden, den Beamten treffenden Pflicht bereits Ossenbühl / Cornils, Nebentätigkeit und Grundrechtsschutz, S. 28 f., an die sich auch Bamberger anlehnt. 519  BT-Drs.



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mittlung persönlicher Daten an die Bundesregierung.523 Denn es ist nicht anzunehmen, dass sich die Anzeige in der bloßen Kundgabe der Absicht, nachamtlich tätig werden zu wollen, erschöpft. Die Bundesregierung überprüft die beabsichtigte Tätigkeit dahingehend, ob durch sie öffentliche Interessen beeinträchtigt werden, so dass vielmehr davon auszugehen ist, dass der Betroffene auch Daten darüber beibringen muss, bei welchem Arbeitgeber die Tätigkeit ab wann ausgeübt werden soll und insbesondere welche Aufgaben und Befugnisse wahrgenommen werden sollen.524 Andererseits kann sich der Betroffene der Anzeigepflicht nur entziehen, indem er insgesamt von dem Wunsch, eine Tätigkeit aufzunehmen, Abstand nimmt. Hierdurch wird sie faktisch zur Voraussetzung für die Aufnahme nahezu jeder Tätigkeit (mit Ausnahme der im öffentlichen Dienst).525 Die Möglichkeit, die Arbeit aufzunehmen, ist abhängig von der Entscheidung der Regierung. Hierdurch ist sie einigen Unsicherheiten ausgesetzt, wodurch die Anstellung eines ehemaligen Regierungsmitgliedes für den Arbeitgeber an Attraktivität verlieren könnte.526 Somit kann der Anzeigepflicht auch eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber und dem ehemaligen Regierungsmitglied attestiert werden.527 Will man nun beide Wirkweisen unter den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG subsumieren, bereitet dies für die Abschreckungswirkung weniger Schwierigkeiten: Weil sie den Wunsch zur Aufnahme einer nachamtlichen Tätigkeit in der Weise beeinflussen kann, dass der Betroffene von seinem ursprünglichen Vorhaben gänzlich absieht, ist ein entsprechender Eingriff in Art. 12 GG durch § 6a BMinG denkbar.528 523  Der Datenübermittlungspflicht spricht Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 223) eine unmittelbare Wirkung zu. 524  § 6b Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BMinG konkretisiert die zur Untersagung führende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen dahingehend, dass diese vorliegen soll, wenn die Tätigkeit in Angelegenheiten oder Bereichen ausgeübt wird, in denen das ehemalige Mitglied während seiner Amtszeit tätig war. Eine entsprechende Prüfung setzt also insbesondere Angaben über den Arbeitgeber und das Tätigkeitsfeld voraus. 525  So Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 224), dessen Betrachtung sich aber auf den von ihm entworfenen Gesetzesentwurf bezieht. 526  So ebenfalls Scheffczyk, in: ZRP 2015, 133 (134). 527  Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 224) sieht durch die Anzeigepflicht „mittelbar (Hervorhebung im Original) die Hemmschwelle für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit empfindlich angehoben“; so bereits Ossenbühl / Cornils, Nebentätigkeit und Grundrechtsschutz, S. 28 f., die der die Beamten treffende Pflicht, Nebentätigkeiten anzuzeigen, diese Wirkungen zusprechen; in die Richtung Scheffczyk, in: ZRP 2015, 133 (134). 528  Die Abschreckungswirkung als „mühelos“ dem sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit zuordnenbar empfindet Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 225.

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Anders ist dies für die Datenübermittlungspflicht zu beurteilen. Diese könnte vielmehr vom Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst sein.529 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts530 soll aus diesem Recht „die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen [fließen], grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden.“531 Eine der Aufnahme der Tätigkeit vorgeschaltete Anzeigepflicht zwingt den Arbeitswilligen zur Preisgabe von Daten gegenüber der Bundesregierung und dem beratenen Gremium, weshalb ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung denkbar wäre. Andererseits besteht die Anzeigepflicht nicht pauschal, sondern knüpft an den Wunsch des Betroffenen an, eine Tätigkeit nach Ausscheiden aus dem Amt aufzunehmen. Die Preisgabe von Daten steht somit im unmittelbaren Zusammenhang mit der Entscheidung des Betroffenen, nachamtlich tätig zu werden, sie wird sozusagen durch diese ausgelöst.532 Sofern – wie hier – Daten übermittelt würden, die auch ein „wirtschaftliches Substrat“ aufweisen, sei die „informationelle Selbstbestimmung des Unternehmers“ betroffen, welche vorrangig von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt werde.533 534 Die Datenübermittlungspflicht fällt somit ebenfalls in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Weil sich der entsprechende Entschluss für oder gegen die Preisgabe der Daten auf die Möglichkeit zur Ausübung des gewünschten Berufs auswirkt, weist § 6a BMinG zumindest berufsregelnde Tendenz auf535, so dass auch diese Modalität der Anzeigepflicht in die Berufsfreiheit eingreift.

529  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 225. 530  Begründet im sogenannten „Volkszählungsurteil“: BVerfGE 65, 1 ff. 531  BVerfGE 65, 1 (42). 532  Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 227) spricht zutreffend davon, dass eine Entscheidung für die Tätigkeitsaufnahme zugleich eine Entscheidung gegen den Schutz diesbezüglicher Daten sei. 533  Ossenbühl / Cornils, Nebentätigkeit und Grundrechtsschutz, S. 36 f. 534  So im Ergebnis auch Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 225 ff.), der sowohl den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als auch den von Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet sieht, aber ebenfalls Art. 12 Abs. 1 GG aus Gründen der größeren Sachnähe und weil er im Verhältnis zu Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG lex specialis sei, den Vorrang zuweist (siehe ebd., S. 228 f.). 535  Vgl. Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 227.



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(β) Untersagungsverfügung als Eingriff in die Berufsfreiheit § 6b BMinG ermöglicht der Bundesregierung, die entsprechende Erwerbstätigkeit536 bei Beeinträchtigung öffentlicher Interessen zu untersagen. Damit wird dem Betroffenen – zumindest für einige Zeit – die Möglichkeit verwehrt, den von ihm gewählten Beruf (die Erwerbstätigkeit) auszuüben. Weil die Regelung gerade auf eine Untersagung abzielt, liegt ein unmittelbarer Eingriff vor, so dass sich die Frage nach dem Vorliegen des den Eingriff begrenzenden Merkmals der berufsregelnden Tendenz537 nicht stellt. (γ) §§ 6a, b BMinG als verhältnismäßige Beschränkungen der Berufsfreiheit? Der Eingriff in Art. 12 GG wäre gerechtfertigt, wenn §§ 6a, b BMinG den Anforderungen genügt, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip aufstellt. Mit steigender Eingriffsintensität muss der Gesetzgeber einen qualitativ höherwertigen Zweck verfolgen.538 Entscheidend hierfür ist, welche Stufe durch den Eingriff betroffen ist.539 An der Konkretisierung, die § 6b Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BMinG vornimmt und die lautet, dass eine Beeinträchtigung insbesondere dann zu befürchten steht, wenn die Tätigkeit in Bereichen ausgeübt werden soll, in der das ehemalige Mitglied in seiner Amtszeit tätig war, wird deutlich, dass die Regelung nicht generell darauf abzielt, die Ausübung jeder Tätigkeit auszuschließen, sondern vielmehr nur im Einzelfall eine konkrete Tätigkeit in einem bestimmten Un536  Bei einer Erwerbstätigkeit handelt es sich um einen Beruf, vgl. BT-Drs. 18 / 4630, S. 10. 537  Dieses Merkmal fordernd und es demnach für nicht ausreichend haltend, wenn die Beeinträchtigung nur unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfaltet BVerfGE 97, 228 (253 f.); 98, 218 (258); 111, 191 (213); kritisch dagegen Ruffert, in: Beck-OK GG, Art. 12, Rn. 57, der dahingehend argumentiert, dass das Fordern einer berufsregelnden Tendenz im Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG keine Stütze findet; allgemeiner: Jarass, in: ders. / Pieroth, Art. 12, Rn.  14 ff.; Mann / Worthmann, in: JuS 2013, 385 (389). 538  Dies ist Konsequenz der in BVerfGE 7, 377  ff. entwickelten „Drei-StufenTheorie“. Ihr zufolge wird je nach der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung zwischen Regelungen unterschieden, die das Recht der Berufsausübung beeinträchtigen (1. Stufe) und solchen, die in das Recht der Berufswahl eingreifen, wobei hier weiter zwischen subjektiven Berufswahlregelungen, also solchen, die an Merkmale anknüpfen, die innerhalb der Person liegen (2. Stufe), unterschieden wird und solchen, die an Merkmale anknüpfen, die außerhalb der Person liegen und damit objektive Berufswahlregelungen darstellen (3. Stufe). Siehe zur Drei-Stufen-Theorie und zu dem Verhältnis Eingriffsintensität / Zweck auch Epping, Grundrechte, Kapitel 8, Rn.  409 ff. 539  Siehe zur „Drei-Stufen-Theorie“ BVerfGE 7, 377 ff.

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ternehmen beziehungsweise einem bestimmten Wirtschaftszweig verhindern will.540 Es bleibt dem Betroffenen also freigestellt, einen Beruf auszuüben, die Regelung schränkt ihn nur dahingehend ein, darüber zu entscheiden, in welchem speziellen Unternehmen er tätig wird. Weil die Tätigkeit in einem bestimmten Wirtschaftszweig oder für einen konkreten Arbeitgeber für sich gesehen aber kein eigenständiges Berufsbild darstellt541 und somit keine subjektive Berufswahlregelung542 vorliegt, handelt es bei den in Rede stehenden Regelungen um Eingriffe in das Recht der Berufsausübung.543 Als Berufsausübungsregelungen müssen die Normen somit dem Schutz vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohls dienen.544 §§ 6a, b BMinG zielen darauf 540  Das BVerwGE 84, 194 (199) spricht im Falle des ähnlich lautenden § 20a SG lediglich von einem von dieser Regelung betroffenen „begrenzten Teilbereich“; so für seine fiktive, aber vergleichbare Regelung Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 229 f. 541  Ebenfalls darauf abstellend BVerwGE 84, 194 (198); siehe zu der Differenzierung auch BVerfGE 30, 292 (312 f.), in welcher das Gericht davon ausgeht, dass es sich bei dem ‚Berufsstand des einstufig tätigen, konzernunabhängigen, mittelständigen Mineralölimporthandels‘ um eine bestimmte Unternehmensgruppe auf dem Mineralölmarkt handele, wobei die ‚Konzernunabhängigkeit‘ und der ‚mittelständischen Charakter‘ Qualifikationen eines Unternehmens darstellten und keine Eigenschaften eines ‚Berufes‘ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG, spezifisches Berufsmerkmal sei nur die Importtätigkeit (ebenda, S. 313); ebenso, aber Ärzte betreffend BVerfGE 11, 30 (41). Gleich dürfte in dem denkbaren und unter §§ 6a, b BMinG zu subsumierenden Fall zu entscheiden sein, dass beispielsweise der ehemalige Verkehrsminister als nachamtliche Tätigkeit beabsichtigt, Autohersteller zu beraten. Der Beruf als solches wäre hier „Berater“ und nicht „Berater für Autohersteller“, da es sich bei dem Merkmal „Autohersteller“ lediglich um die Qualifikation und die Fachrichtung handelt. 542  Anderer Ansicht, nämlich der, dass die Karenzzeitregelung (hier aber bezogen auf die nordrhein-westfälische Karenzzeitregelung) auch eine subjektive Zulassungsvoraussetzung darstellen könne Sachs, Protokoll der 54. Sitzung des Hauptauschusses des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 02.06.2016, APr 16 / 1327, S. 6. 543  So ebenfalls für die vergleichbare Vorschrift des § 20a SG siehe BVerwGE 84, 194 (198); so ordnet auch Bamberger (Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 229) seine fiktive, aber vergleichbare Regelung ein; für Günther (in: DÖD 1989, 284 [289]) sind Tätigkeitsverbote für ehemalige Beamte in der Regel ebenfalls Ausübungsregelungen; siehe auch ders., in: DÖD 1990, 129 (131); offenlassend Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 4 f.; ähnlich, aber den Bereich von Offenbarungspflichten betreffend und deshalb eher vergleichbar mit der Anzeigepflicht des § 6a BMinG Hahn, Offenbarungspflichten im Umweltschutzrecht, S. 176 f.; gegen die Einordnung als Berufsausübungsregel, sondern für eine objektive Berufszulassungsbeschränkung Güdden, „Nebentätigkeit“ der Ruhestandsbeamten, S. 76, 87. 544  Siehe zu den Anforderungen des legitimen Zwecks bei Beeinträchtigungen der Freiheit der Berufsausübung Leitsatz 6a) BVerfGE 7, 377 (378).



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ab545, Interessenkollisionen zwischen der ehemaligen Amtsausübung und der nachamtlich ausgeübten Tätigkeit zu vermeiden. Außerdem wird verhindert, dass amtlich erlangtes Wissen an den späteren Arbeitgeber übermittelt wird. Dadurch wird auch dem Anschein einer voreingenommenen (weil an einer Karriereoption orientierten) Amtsführung entgegengewirkt. So soll das Vertrauen des Volkes in die Integrität der Bundesregierung und deren Funktionsfähigkeit geschützt und gestärkt werden. Vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls liegen vor.546 An der Eignung der Regelungen könnte indes zu zweifeln sein, weil sie keinerlei Sanktionen für den Fall vorsehen, dass der Betroffene der Anzeigepflicht nicht nachkommt oder sich einer entsprechenden Untersagungsentscheidung widersetzt.547 Der Gesetzgeber geht ersichtlich davon aus, dass sich der Betroffene entweder auch ohne Sanktion an die Pflichten halten wird oder aber, dass die öffentliche Kritik, derer er sich ausgesetzt sehen wird, ihn zum regelkonformen Verhalten bewegen wird.548 In diesem Zusammenhang wird auf die zurückliegenden Fälle alsbald erfolgter Wechsel zwischen Amt und Privatwirtschaft verwiesen, bei denen sich Kritik allein als wirkungslos erwiesen habe.549 Diese Erfahrung kann aber nicht für eine Ungeeignetheit der Regelungen ins Feld geführt werden, weil zur damaligen Zeit ja gerade keine den Wechsel beschränkenden Normen bestanden, dieser 545  Siehe zu der Zielrichtung der §§ 6a, b BMinG bereits die Ausführungen zu § 4 B. I. 2. b) aa) (1). 546  Ebenso hat das BVerwG (E 84, 194 [199]) in dem die Regelung des § 20a SG betreffenden Fall entschieden. Die dieser Regelung zugrundeliegende Zwecksetzung, nämlich der Schutz der Integrität des Dienstes der Streitkräfte und der Schutz der Streitkräfte vor den Folgen der missbräuchlichen Verwendung von Amtswissen, der mit § 6a, b BMinG also vergleichbar ist, hält das BVerwG für „mehr als nur hinreichende Gründe des Gemeinwohls“. 547  Für begrüßenswert hält dagegen Schwarz (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung [„Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre“] – BR-Drs. 52 / 15, ADrs. 18[4]336C [Innenausschuss], S. 4) den Verzicht auf Sanktionen im Hinblick auf die wohl maßgebliche Erwägung, dass ethisch fragwürdiges Verhalten nicht unbedingt geeignet sein müsse, „eine Pönalisierung zu rechtfertigen.“ 548  Diese Unsicherheit sehend Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die ­ Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 13; Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336E (Innenausschuss), S. 4. 549  Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336E (Innenausschuss), S. 4.

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also „erlaubt“ war. Zwar ist zuzugeben, dass, wenn der Betroffene sich der Anordnung widersetzt, nicht alle ausgegebenen Ziele erreicht werden können550, allerdings ist es ausreichend, dass die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht.551 Dass dies von vorneherein ausgeschlossen ist, ist nicht festzustellen. Zu recht wird außerdem darauf verwiesen, dass Sanktionen wie die Auferlegung eines Bußgeldes oder die Versagung von nachamtlichen Versorgungsansprüchen nicht zwangsläufig eine geeignetere Variante darstellen müssten, da die Möglichkeit bestünde, sich durch den Arbeitgeber „freikaufen“ zu lassen.552 Als milderes Mittel kommt die freiwillige Selbstverpflichtung, die der Gesetzesentwurf selbst nennt553, nicht in Betracht. Sie schützt den Betroffenen mangels unabhängiger Entscheidung einer unabhängigen Instanz nicht im gleichen Umfang vor öffentlicher Kritik.554 Deshalb dürfte sie auch nicht gleichermaßen das Vertrauen in die Integrität der Regierung stärken. Daneben wird auch ein Kontakt- und Verhandlungsverbot im Verhältnis zu ehemaligen Amtskollegen als nicht gleich geeignet angesehen, weil dieses nur einen Teil der mit dem Wechsel einhergehenden Gefahren ausschließt und gerade das Risiko der Verwertung von amtlich erlangtem Wissen nicht auszuschalten in der Lage ist.555 550  Defizite insbesondere bei der Erreichung des Regelungszieles des Schutzes des Vertrauens der Allgemeinheit in die Bundesregierung sieht Müller (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18[4]336B [Innenausschuss], S. 2) in der fehlenden Sanktion (hier hinsichtlich der Verletzung der Anzeigepflicht) und verweist darauf, dass eine Sanktionierung dem Rechtsempfinden der Bürger Rechnung tragen würde, die nicht selten aus nichtigeren Anlässen mit Strafen belegt würden. 551  BVerfGE 67, 157 (175); 96, 10 (23); 117, 163 (188). 552  So siehe Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S.  13; a. A. Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336E (Innenausschuss), S. 4 f. 553  BT-Drs. 18 / 4630, S. 2. 554  Siehe dazu Bätge, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336A ­(Innenausschuss), S.  7  f.; Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 5; Schwarz, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung („Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre“) – BR-Drs. 52 / 15, ADrs, 18(4)336C (Innenausschuss), S. 4.



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Für die Angemessenheit streitet der Fakt, dass der Tatbestand, der auf „[…] soweit zu besorgen ist, dass durch die Beschäftigung öffentliche Inte­ ressen beeinträchtigt werden“ lautet, durch den Satz 2 des ersten Absatzes in Form von Regelbeispielen konkretisiert wird, so dass der Gesetzgeber hinsichtlich einer Ausuferung des Tatbestandes und der darunter zu subsumierenden Fälle Vorsorge geleistet hat.556 Auch auf Rechtsfolgenseite hat der Gesetzgeber von einem generellen Verbot der Ausübung der nachamtlichen Tätigkeit abgesehen und die Entscheidung in das Ermessen der Bundesregierung gestellt.557 Die Norm bietet in der Rechtsfolge weiteren Spielraum von einem Tätigkeitsverbot über eine Teiluntersagung bis hin zur Nichtuntersagung. Daran anknüpfend regelt § 6b Abs. 2 BMinG, dass die Untersagung die Dauer von einem Jahr nicht überschreiten soll, in Fällen schwerer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses die Bundesregierung aber ein 18-monatiges Verbot aussprechen kann.558 Durch die doppelte Ermessensausgestaltung kann für jeden Einzelfall ein schonender Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen erzielt werden. 555  Unter Hinweis auf Güdden (Nebentätigkeit der Ruhestandsbeamten, S. 131 f.) als den „Urheber“ dieser Idee Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 5; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (315). 556  Probleme hinsichtlich der Bestimmtheit des zweiten in § 6b Abs. 1 S. 2 BMinG aufgeführten Regelbeispiels können sich für Grzeszick (Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18[4]336D [Innenausschuss], S. 8) ergeben; im Ergebnis dies wohl für zulässig haltend Michael (Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18[4]336F [Innenausschuss], S. 3 f.), wenngleich er auch darauf verweist, dass aufgrund der im Einzelfall schwierigen und politisch heiklen Fälle eine klarere Grenzziehung wünschenswert sei. 557  So auch Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 5; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (316). 558  Die Dauer hält Bätge (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18[4]336A [Innenausschuss], S. 9) ebenfalls für angemessen; Lange (Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18[4]336E [Innenausschuss], S. 5 f.) hält dagegen eine Karenzzeit von bis zu drei Jahren für angemessen; so auch Müller, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336B (Innenausschuss), S. 2.

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Für eine Angemessenheit der Regelungen des §§ 6a, b BMinG spricht auch, dass die Untersagungsverfügung nur vorübergehend wirkt und sie „nur“ die konkrete Tätigkeit ausschließt, nicht jedoch generell ein Tätigkeitsverbot festlegt.559 Dem nachvollziehbaren Wunsch des Wiedereinstiegs in die Berufswelt gerade aus finanzieller Sicht wird durch die Gewährung eines Übergangsgeldes für den Zeitraum der Karenz Rechnung getragen.560 Die Regelungen dienen ausweislich der Gesetzesbegründung561 auch dem Schutz des Betroffenen, weil die Tätigkeitsaufnahme durch die Entscheidung der Bundesregierung legitimiert beziehungsweise, weil mit bestehenden Unsicherheiten aufgeräumt wird und der Betroffene so vor ungerechtfertigter Kritik geschützt wird. Dies streitet ebenfalls für die Angemessenheit der Regelungen. Vor befangenen Entscheidungen wird das ehemalige Regierungsmitglied geschützt, weil sie auf Empfehlung eines beratenden Gremiums ergehen. Gegen die Entscheidung steht ihm außerdem der Rechtsweg offen, wofür gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 5 VwGO562 das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist.563 Die Anzeigepflicht und das gegebenenfalls auferlegte Tätigkeitsverbot sind verhältnismäßig und stellen gerechtfertigte Eingriffe in die Berufsfreiheit dar. 559  So ebenfalls Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S.  6 f.; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (316). 560  Von einer „abmildernde[n] Maßnahme“ spricht Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 6 und ders. / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (316); für Schwarz (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung [„Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre“]-BR-Drs. 52 / 15, ADrs, 18[4]336C [Innenausschuss], S. 4) kompensiert die Gewährung von Übergangsgeld den Grundrechtseingriff. 561  BT-Drs. 18 / 4360, S. 8, 10. 562  Verwaltungsgerichtsordnung, in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.03.1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage vom 12.7.2018 (BGBl.  I S. 1151). 563  Schwarz (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung [„Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre“]  – BR-Drs. 52 / 15, ADrs, 18[4]336C [Innenausschuss], S. 4) hält die Justitiabilität ebenfalls für einen Umstand, der für die Angemessenheit der Regelung streitet.



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(δ) Ergebnis Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Hieraus lässt sich kein Handlungsbedarf ableiten. (bb) A  nzeigepflicht und Untersagung einer unentgeltlichen Tätigkeit als Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG Will der Betroffene unentgeltlich tätig werden, unterliegt dies ebenfalls den Normen des §§ 6a, b BMinG. Weil es sich mangels Gewinnerzielungs­ absicht aber nicht um einen Beruf handelt, wäre abweichend der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet.564 Seit dem sogenannten ElfesUrteil565 des Bundesverfassungsgerichts und fortan in ständiger Rechtsprechung garantiert Art. 2 Abs. 1 GG ganz generell eine allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne.566 Geschützt ist jede Ausformung menschlichen Verhaltens567, so dass ein unentgeltliches Tätigwerden für jemand anderen ebenfalls vom Schutzbereich umfasst ist. Spricht die Bundesregierung ein Tätigkeitsverbot aus, wird ein geschütztes Verhalten unmöglich gemacht, so dass ein Eingriff vorliegt.568 Art. 2 Abs. 1 GG steht unter der Schranke der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und der Sittengesetze, wobei die verfassungsmäßige Ordnung aufgrund der weiten Auslegung als Summe aller Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen569, die bedeutendste Schranke bildet.570 Weil an der formellen Verfassungsmäßigkeit der §§ 6a, b BMinG keine Zweifel bestehen und sie auch materiell mit der Verfassung im Einklang stehen571, ist der Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

564  Grzeszick / Limanowski,

in: DÖV 2016, 313 (315). 6, 32 ff. 566  BVerfGE 25, 371 (407); 54, 143 (144, 146); 55, 159 (165); 59, 275 (278); 63, 88 (108); 65, 196 (210); 70, 1 (25); 74, 129 (151); 75, 108 (154), 80, 137 (152). 567  Epping, Grundrechte, Kapitel 11, Rn. 560. 568  Siehe zum Eingriffsbegriff Epping, Grundrechte, Kapitel 8, Rn. 390 ff. 569  Seit BVerfGE 6, 32 (38) in ständiger Rechtsprechung. 570  Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1, Rn. 39; Epping, Grundrechte, Kapitel 11, Rn. 571. 571  Hier kann auf die Prüfung zur Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG verwiesen werden, siehe dazu die Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (aa). 565  BVerfGE

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(cc) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG Da §§ 6a, b BMinG nur Regierungsmitglieder zum Adressaten der Normen bestimmt und Abgeordnete von ihr nicht umfasst sind, ist danach zu fragen, ob die sich hieraus ergebende Ungleichbehandlung zwischen beiden Gruppen gerechtfertigt ist. Darüber hinaus sind auch Tätigkeiten, die im öffentlichen Dienst aufgenommen werden sollen, ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Normen ausgenommen, weshalb daneben eine Ungleichbehandlung zwischen Regierungsmitgliedern mit Wunsch der Aufnahme einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft und solchen, die im öffentlichen Dienst tätig werden wollen, vorliegen kann. (α) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen ehemaligen Regierungsmitgliedern und ehemaligen Abgeordneten Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts572 verbietet Art. 3 Abs. 1 GG es dem Grundrechtsverpflichteten, wesentlich Gleiches ungerechtfertigter Weise ungleich beziehungsweise wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln. Vergleichsgruppe bildet hier einerseits diejenige Gruppe der Regierungsmitglieder als Adressat der Norm und andererseits die der Abgeordneten573, welche nicht von den Regelungen erfasst werden. Gemeinsamer Nenner beider Gruppen574 ist der Umstand, dass die Mitglieder beider vor der Ausübung der beruflichen Tätigkeit in einem Verfassungsorgan des Bundes tätig waren, so dass als ein beide umfassender Oberbegriff „vorberuflich Tätige in einem Verfassungsorgan des Bundes“ gebildet werden kann. Während (ehemalige) Regierungsmitglieder, die nachamtlich tätig werden wollen, der Anzeigepflicht und einer etwaigen Untersagungsverfügung der Regierung unterliegen, müssen ehemalige Abgeordnete den entsprechenden Wunsch weder anzeigen575 noch besteht die Möglichkeit, dass die Aufnahme untersagt 572  Seit BVerfGE 1, 14 (52); 112, 269 (279); 116, 164 (180); 122, 210 (230); ständige Rechtsprechung. 573  Siehe dazu Epping, Grundrechte, Kapitel 16, Rn. 782: „Vergleichsgruppe ist immer eine Gruppe, die so behandelt wird, wie es der Betroffene für sich anstrebt.“ 574  Der gemeinsame Oberbegriff zwischen beiden Gruppen bildet sich wohl aus dem gemeinsamen Nenner beider zu vergleichender Gruppen, so Blome, in: JA 2011, 486 (488). 575  Zumindest ergibt sich die Pflicht nicht aus § 6a BMinG, allerdings ordnet § 1 Abs. 2 Nr. 5 der Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages an, dass Mitglieder des Bundestages verpflichtet sind, das Bestehen oder der Abschluss von Vereinbarungen über die Übertragung bestimmter Tätigkeiten während oder nach Beendigung der Mitgliedschaft anzuzeigen.



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wird. Hierin liegt eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung. Bestimmte Kriterien, wann eine solche gerechtfertigt ist, enthält Art. 3 Abs. 1 GG selbst nicht. Entsprechend war Anlass für das Bundesverfassungsgericht gegeben, Maßstäbe für eine Rechtfertigung aufzustellen. So hat es anfangs die Willkürformel entwickelt, nach der eine Ungleichbehandlung ungerechtfertigt sei, „[…] wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß.“576 Diese Rechtsprechung wurde im Laufe der Zeit durch die „Neue Formel“ erweitert577, welche faktisch für eine Annäherung der Prüfung der Rechtfertigung an eine Verhältnismäßigkeitsprüfung sorgte.578 Dabei gab das Gericht die Willkürformel nicht auf, sondern wandte – je nach Intensität der Ungleichbehandlung579 – die eine oder die andere Formel und damit einhergehend einen milderen oder strengeren Kontrollmaßstab580 an, um die Frage nach der Rechtfertigung zu beantworten. Inzwischen misst das Bundesverfassungsgericht Ungleichbehandlungen regelmäßig am Maßstab der „Neuen Formel“, wobei „ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab [angelegt wird], dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereich bestimmen lassen.“581 Die vom Gesetzgeber zu achtenden Grenzen können dabei je nach Intensität der Ungleichbehandlung „von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen […].“582 Zunächst muss danach gefragt werden, was der Zweck der Ungleichbehandlung zwischen Regierungs- und Parlamentsmitgliedern ist. Dieser kann insbesondere auch in der Berücksichtigung bereits vorgefundener Unterschiede zwischen beiden Gruppen bestehen.583 Tatsächlich existieren gewichtige Unterschiede zwischen Abgeordneten und Regierungsmitgliedern 576  BVerfGE

1, 14 (52). in BVerfGE 55, 72 (88). 578  Ebenso Blome, in: JA 2011, 486 (488); Epping, Grundrechte, Kapitel 16, Rn. 796; die „Neue Formel“ sei dagegen aber mit der Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Eingriffen in Freiheitsgrundrechte nicht vollständig identisch, so Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 3, Rn. 31. 579  Siehe dazu BVerfGE 88, 87 (96), wo das Gericht ausgehend vom Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GG feststellte, dass der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung einer Personengruppe einer strengeren Bindung unterliegen würde. Nur eine Prüfung der Willkürformel sollte dagegen bei weniger einschneidenden Ungleichbehandlungen von Sachverhalten stattfinden; dazu BVerfGE 55, 72 (90); 88, 87 (97). 580  Das Bundesverfassungsgericht (E 88, 87 [96]) spricht von einer „abgestufte[n] Kontrolldichte“. 581  BVerfGE 129, 49 (69). 582  BVerfGE 129, 49 (68). 583  Epping, Grundrechte, Kapitel 16, Rn. 802. 577  Anfänge

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sowohl hinsichtlich des Zeitpunktes der Amtsausübung als auch nach Be­ endigung des Amtes. Einer dieser Unterscheide ist zunächst in dem Machtgefälle zwischen Regierungsmitgliedern und Abgeordneten zu erblicken. Die Mitglieder der Bundesregierung leiten die ihnen zugeteilten Ressorts eigenständig und besitzen insbesondere die Befugnis, alle das Ressort betreffenden Fragen letztgültig zu entscheiden.584 Dagegen trifft der Bundestag seine Entscheidungen grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG). Von einem nur am eigenen Wohl orientierten Abgeordneten geht keine Gefahr für die Allgemeinheit aus, weil diesem alleine keinerlei Entscheidungsbefugnisse zukommen.585 Über das Mehrheitsprinzip wird die demokratische Entscheidungsfindung abgesichert.586 Dagegen könnte sich eine voreingenommene Amtsführung durch ein Regierungsmitglied sofort auf die von ihm zu treffende Entscheidung niederschlagen. Anders als bei dem Bundestag, der grundsätzlich öffentlich verhandelt (Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG), findet hinsichtlich der Regierungstätigkeit auch keine Kontrolle durch eben diese statt, so dass der Gesetzgeber angehalten ist, geeignete präventive Maßnahmen zu schaffen.587 Daneben sind die Funktionen auch unterschiedlich ausgestaltet: Abgeordnete sind von Verfassungs wegen Vertreter des ganzen Volkes. Vor dem Hintergrund der zugrunde liegenden repräsentativen Demokratie muss nicht ausgeschlossen werden, dass der Abgeordnete nur bestimmte Interessen in den Bundestag einbringt.588 Regierungsmitglieder sind dagegen streng an das Gemeinwohl gebunden589, was der Vertretung nur einzelner Interessen diametral entgegensteht. Dies wird auch an dem Umstand deutlich, dass Art. 66 GG die Beeinflussung der Regierungsmitglieder durch private Interessen verhindern will und so die nebenamtliche Ausübung einer Tätigkeit ausschließt. Ein Abgeordneter kann neben seinem Mandat ungehindert einen Beruf ausüben590, dies unterliegt nur der Anzeige- und Veröffentlichungspflicht (§ 1 Abs. 2 VRBT). 584  Epping, in: Beck-OK GG, Art. 65, Rn. 6  f.; Hermes, in: Dreier II, Art. 65, Rn. 28; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 17, Rn. 644; Oldiges / Brinktrine, in: Sachs-GG, Art. 65, Rn. 21; Schenke, in: BKGG, Art. 65, Rn. 86; Uhle / Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, Art. 65, Rn. 25. 585  Eine nur geringe Gefahr sieht ebenfalls Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 301. 586  BVerfGE 1, 299 (315). 587  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen für politische Amtsträger, S. 301; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 588  Butzer, in: Beck-OK GG, Art. 38, Rn. 93; Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 589  Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 590  Vergleiche Art. 48 Abs. 2 S. 2 GG und § 44a Abs. 1 S. 2 AbgG.



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Auch nach Beendigung des Amtes beziehungsweise des Mandates bestehen Unterschiede zwischen beiden Gruppen. Personen, die zuvor in der Bundesregierung tätig waren, verfügen über vergleichsweise schützenswerteres Wissen. Dies ist damit zu begründen, dass die Kabinettssitzungen der Regierung vertraulich sind (§ 22 Abs. 3 GOBReg), während der Bundestag im Gegensatz dazu öffentlich verhandelt, Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG. Die Informationen, die im Bundestag ausgetauscht werden, sind der Öffentlichkeit von Anfang an zugänglich. Auch sind seine Verhandlungsprotokolle jederzeit für jedermann abrufbar. Die Mitglieder des Bundestages verfügen damit nicht in größerem Umfang über Informationen, die der breiten Öffentlichkeit nicht zur Verfügung stehen. Anders verhält es sich dagegen bei Regierungsmitgliedern. Bei ihren Kabinettssitzungen handelt es sich um einen Teil­ bereich des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung591, der dem Zugriff durch andere Organe entzogen ist. Entsprechend gibt es grundsätzlich keine Verhandlungsprotokolle, die den Bürgern zur Einsicht zur Verfügung stehen. Sie verfügen also tatsächlich über Informationen, die dem Zugriff durch die Öffentlichkeit entzogen sind. Dies wird auch durch den Umstand belegt, dass die Regierungsmitglieder über § 6 Abs. 1 S. 1 BMinG verpflichtet werden, über ihnen amtlich bekannt gewordene Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Der Gesetzgeber trägt mit der Ungleichbehandlung diesen bestehenden Unterschieden Rechnung. Indem er an die vorberufliche Tätigkeit im Staatsgefüge anknüpft und unter die Regelungen nur (ehemalige) Regierungsmitglieder fallen, ist die Ungleichbehandlung auch geeignet, den Zweck zu erreichen. Weniger belastende, gleich wirksame Ungleichbehandlungen lassen sich nicht finden. Letztlich muss der verfolgte Zweck mit der Intensität der Ungleichbehandlung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Fraglich ist, wie intensiv sich die Ungleichbehandlung darstellt. Um eine Einordnung zu ermög­ lichen, hat das Bundesverfassungsgericht wiederum einige Kriterien auf­ gestellt592: Von besonders hoher Intensität soll es sein, wenn an ein personenbezogenes Unterscheidungskriterium angeknüpft wird, die Intensität verschärfe sich je nachdem, ob die Betroffenen in der Lage seien, die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen.593 Intensivierend wirke es sich daneben aus, wenn Kriterien genutzt würden, die mit den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmalen vergleichbar seien.594 Weiter sollen die Anforde591  Busse,

Geschäftsordnung Bundesregierung, § 22, Rn. 4. dazu die Übersicht über Kriterien, die die Kontrolle intensivieren beziehungsweise lockern bei Epping, Grundrechte, Kapitel 16, Rn. 811 ff. 593  BVerfGE 88, 87 (96). 594  BVerfGE 88, 87 (96); 129, 49 (69). 592  Eingehend

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rungen an die Angemessenheit auch steigen, wenn daneben Freiheitsrechte betroffen seien.595 Für die Ungleichbehandlung Regierungsmitglied / Abgeordneter ist zu konstatieren, dass der Gesetzgeber mittels Differenzierung anhand der Funktion, die ehemals ausgeübt worden ist, an persönliche Merkmale anknüpft, was von einer erhöhten Intensität zeugt. Dies können die Betroffenen aber objektiv im Vorfeld dadurch beeinflussen, dass sie sich nicht zur Wahl für das Regierungsamt stellen. Weil aber neben Art. 3 Abs. 1 GG auch ein Freiheitsgrundrecht, nämlich Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist, dürfte man im Ergebnis mit der Einordnung einer Ungleichbehandlung mittlerer Intensität nicht falsch liegen. Der Zweck, den der Gesetzgeber verfolgt, kann aufgrund der Fülle an vorhandenen Unterschiede als gewichtig angesehen werden. Aufgrund der Ausgestaltung der Kompetenzen der Regierungsmitglieder und der damit einhergehenden Missbrauchsgefahr, ist der Gesetzgeber angehalten, entsprechende Vorkehrungen zum Schutze des Gemeinwohls zu treffen. Auf der anderen Seite ist auch zu beachten, dass der die Ungleichbehandlung intensivierende Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG einer auf geringster Stufe war, was eine Abmilderung nach sich ziehen muss. Weiter wirkt es sich entschärfend aus, dass der Betroffene sich jeweils durch eine bewusste Entscheidung in den Anwendungsbereich der Norm begibt. Im Ergebnis steht der verfolgte Zweck in einem angemessenen Verhältnis zu der Intensität der Ungleichbehandlung. Die bestehende Ungleichbehandlung zwischen (ehemaligen) Regierungsmitgliedern und (ehemaligen) Abgeordneten ist gerechtfertigt. (β) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen nachamtlicher Tätigkeit in der Privatwirtschaft und nachamtlicher Tätigkeit im öffentlichen Dienst Daneben kann die Gruppe derjenigen Regierungsmitglieder, die nachamtlich eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft aufnehmen wollen, mit denjenigen verglichen werden, die dies im öffentlichen Dienst beabsichtigen. Gemein haben beide Gruppen, dass sie nach Beendigung des Amtes einem Beruf nachgehen wollen, so dass als Oberbegriff „nachamtlich Berufstätige“ gefunden werden kann. Eine Ungleichbehandlung liegt insoweit vor, als dass erstere Gruppe die entsprechende Absicht der Bundesregierung anzuzeigen hat und diese die Aufnahme gegebenenfalls untersagen kann, während die zweite Gruppe die Tätigkeit aufnehmen kann, ohne weitere Maßnahmen zu treffen, 595  BVerfGE

88, 87 (96).

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weil Tätigkeiten im öffentlichen Dienst vom Anwendungsbereich der Normen ausdrücklich ausgenommen sind. Differenziert wird hier anhand der konkreten Art der Tätigkeit. Mit dieser Ungleichbehandlung berücksichtigt der Gesetzgeber ebenfalls bereits bestehende Unterschiede zwischen beiden Gruppen. Dieser liegt insbesondere darin, dass der öffentliche Dienst ebenso wie die Regierung auf das gemeine Wohl verpflichtet ist, sodass etwaige Interessenbeeinträchtigungen, anders als bei einer nachamtlichen Tätigkeit in der Privatwirtschaft, nicht zu befürchten sind.596 Indem der Gesetzgeber an die konkrete Art der nachamtlichen Tätigkeit anknüpft und nur solche umfasst, die in der Privatwirtschaft aufgenommen werden sollen, ist die Ungleichbehandlung geeignet, den Zweck zu erreichen. Milder wirkende Belastungen sind nicht ersichtlich. Auch hier kann von einer Ungleichbehandlung mittlerer Intensität ausgegangen werden. Weil Interessenkonflikte zwischen ehemaliger Regierungsmitgliedschaft und nachamtlicher Tätigkeit nur dann auftreten, wenn eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft aufgenommen werden soll, ist die Ungleichbehandlung gerechtfertigt. (γ) Ergebnis Es liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Handlungsbedarf besteht somit nicht. (dd) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot Neben dem Vorwurf, gegen grundgesetzlich geschützte Positionen zu verstoßen, sehen sich die nachamtlichen Karenzzeitvorschriften weiterer Kritik ausgesetzt. So wird § 6b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BMinG entgegen gehalten, unbestimmt zu sein.597

596  Siehe

S. 10.

dazu die Ausführungen in dem Gesetzesentwurf BT-Drs. 18 / 4630,

597  Dies aufwerfend aber im Ergebnis wohl offenlassend Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BTDrs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 7 f.; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (316 f.); mit Wunsch einer Präzisierung in Richtung Wechsel in Lobbytätigkeiten Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 3; so Scheffcyk, in: ZRP 2015, 133 (134).

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Anhand seines Wortlautes ist von einer Beeinträchtigung öffentlicher Interessen dann auszugehen, wenn durch die Beschäftigung das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Bundesregierung beeinträchtigt wird. Hier fehlen Anhaltspunkte dafür, wann das Vertrauen als beeinträchtigt anzusehen ist. Präzisierungen enthält auch die Gesetzesbegründung nicht. Weil der Wechsel von ehemaligen Regierungsmitgliedern stets auf Vorbehalte in der Bevölkerung stoße, bestünde die Möglichkeit, dass das Vertrauen der Allgemeinheit häufig beeinträchtigt sei598, so dass auch der Tatbestand des § 6b Abs. 1 Nr. 2 BMinG oft erfüllt sei.599 Auf der anderen Seite, so wird vorausgesagt, werde die Regierung sich dafür rechtfertigen müssen, warum sie die Tätigkeit nicht verboten habe.600 Das Bestimmtheitsgebot steht der generellen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe aber nicht entgegen.601 Der Gesetzgeber nutzt diese, um nicht vorhersehbare, atypische Einzelfälle zu erfassen.602 Tatsächlich sind jene Fälle, in denen eine Beeinträchtigung von öffentlichen Interessen drohen könnte, vorab nicht konkret benennbar. Hierfür ist der Zuständigkeitsbereich eines Ministers zu groß, da er selbst ein Ressort und damit einen Teil der Verwaltung leitet, aber durch die Tätigkeiten im Kabinett auch Einblicke in die anderen Ressorts bekommt. Die ihm zur Verfügung stehenden Informa­ tionen sind vielfältig. Um der privaten Verwendung vorzubeugen, ist ein allgemeiner Tatbestand nötig. Darüber hinaus liegt die Entscheidung über die Untersagung im Ermessen der Regierung. Eine bloße Einschlägigkeit des Tatbestandes zieht nicht unmittelbar eine Untersagung nach sich. Insoweit ist der weit gefasste Tatbestand nicht zu beanstanden.

598  Dies aufwerfend Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 8; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (317). 599  Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 8. 600  Michael, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336F (Innenausschuss), S. 3. 601  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII, Rn. 62; Huster / Rux, in: Beck-OK GG, Art. 20, Rn. 182. 602  Aschke, in: Beck-OK VwVfG, § 40, Rn. 23; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs VwVfG, § 40, Rn. 152.

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(ee) Ergebnis §§ 6a–d BMinG ist mit Verfassungsrecht vereinbar. Die Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 beziehungsweise in Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sind gerechtfertigt. Der Tatbestand verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. (b) Kohärenz Fraglich ist, ob sich Handlungsbedarf aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems heraus ergibt. Weil das Verhältnis hier in Form von nachamt­ lichen Tätigkeitsbeschränkungen geregelt ist, soll überprüft werden, ob die Konflikte, die der Gesetzgeber hiermit ausschließen will, bei einer hypothetischen Kumulation beider Funktionen drohen würden. Dann bestünde kein Handlungsbedarf. (aa) Verhinderung des Anscheins einer voreingenommenen Amtsführung Die Mitglieder der Regierung sind ausschließlich dem Wohl der Gemeinschaft verpflichtet.603 Damit diese Verpflichtung stets gewahrt bleibt, hat der Gesetzgeber die Regierungsmitglieder mittels Art. 66 GG nahezu vollständig von anderen privaten Interessen isoliert. Wird ihnen während des Amtes nun eine Arbeitsstelle für die Zeit nach Beendigung des Amtes angeboten, könnte die Gemeinwohlverpflichtung mit dem privaten Interesse des Regierungsmitglieds an der Rückkehr in die Berufswelt kollidieren. Insoweit stünde zu befürchten, dass sich das Regierungsmitglied schon durch ein bestimmtes Entscheidungsverhalten in die Gunsten seines späteren Arbeitgebers stellen will. Auch wenn es hierzu tatsächlich nicht kommen sollte, erweckt ein alsbald nach Amtsende vollzogener Wechsel zumindest bei der Bevölkerung eben diesen Eindruck.604 Insoweit bestünde die Gefahr ohne die entsprechenden Normen. (bb) Private Verwendung amtlich erlangten Wissens Bereits weiter oben wurde gezeigt, dass die Mitglieder der Regierung während ihrer Amtszeit sensible Informationen erhalten.605 Neben dem Netzwerk 603  Morlok / Krüper,

in: NVwZ 2003, 573 (574). hat zum Beispiel der Wechsel des früheren Kanzleramtministers Pofalla (siehe zu diesem „Fall“ http: /  / www.spiegel.de / politik / deutschland / ronald-pofallakritik-am-wechsel-in-bahn-vorstand-a-941607.html) oder der Schröders (siehe hierzu von Armin, in: ZRP 2006, 44 ff.) in die Privatwirtschaft für massive Kritik gesorgt. 605  Siehe dazu die Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (aa). 604  So

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und der Expertise, über das ein Regierungsmitglied verfügt, könnte der spätere Arbeitgeber auch darauf abzielen, in den Genuss dieser zu kommen. Insoweit bestünde auch diese Gefahr ohne die nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen. (cc) Ergebnis Die Gefahren, die §§ 6a, b BMinG auszuschließen beabsichtigen, würden ohne sie und der damit einhergehenden Möglichkeit, beide Funktionen auszuüben, bestehen. Handlungsbedarf besteht hier nicht. (c) Potenziale zur Optimierung der Norm Während zuvor festgestellt werden konnte, dass die nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen ihr Regelungsanliegen grundsätzlich erfüllen, soll hier auch danach gefragt werden, ob die Vorschrift so, wie sie konkret tatbestandlich und auf Rechtsfolgenseite ausgestaltet ist, in der Lage ist, die Konflikte zuverlässig auszuschließen oder ob sie im Detail weiter optimiert werden kann. (aa) Fehlende Sanktionsmöglichkeit Die Normen des §§ 6a–d BMinG werden insbesondere deshalb kritisiert, weil sie keine Sanktionen für den Fall vorsähen, dass das (ehemalige) Regierungsmitglied der Anzeigepflicht nicht nachkomme oder er sich gar der Untersagungsentscheidung der Bundesregierung widersetze.606 Die öffentliche Kritik als alleinige Sanktion wird als nicht ausreichend angesehen.607 Dies hätten schon die früher vorgenommenen Wechsel zwischen Politik und Wirt606  Lange (Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18[4]336E [Innenausschuss], S. 4) sieht hier erheblichen Nachbesserungsbedarf; auch Müller (Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18[4]336B [Innenausschuss], S. 2) hält eine formalrechtliche Sanktion für notwendig. 607  Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336E (Innenausschuss), S. 4; Müller, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336B (Innenausschuss), S. 2.



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schaft gezeigt.608 Wenn die Normierung einer Sanktion tatsächlich zur Beachtung der Pflichten beitragen würde, könnten die Normen dahingehend optimiert werden. Indes greift die dargestellte Argumentation zu kurz. Sie beruft sich insbesondere auf Fälle, die sich zu einer Zeit zugetragen haben, zu der die entsprechenden Regelungen noch nicht bestanden und der Wechsel in die Privatwirtschaft schlechthin erlaubt war. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass der Betroffene die Tätigkeit damals ohne Einhaltung einer Karenz aufgenommen hat. Nun, da die entsprechende Pflicht gesetzlich geregelt und die Aufnahme untersagt werden kann, verhielte sich das Regierungsmitglied im Fall der Zuwiderhandlung rechtswidrig. Einerseits ist anzunehmen, dass die mediale Kritik fortan ausgeprägter sein dürfte, andererseits werden diese Normen sowohl für das Regierungsmitglied als auch für die künftigen Arbeitgeber abschreckende Wirkung haben. Denn ein Verstoß gegen die Verpflichtungen führt nicht nur zu einem Ansehensverlust des ehemaligen Regierungsmitglieds, wodurch die Lukrativität seiner Anstellung geschmälert sein dürfte, sondern tritt auch bei dem diesen anheuernden Unternehmen ein.609 Soweit hier argumentiert wird, dass Zweck des Gesetzes nicht sei, die Reputation des einzelnen Politikers zu wahren, sondern die Wahrung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität der Bundesregierung insgesamt610, streitet dies nicht für die Einführung einer Sanktionsmöglichkeit, weil die Integrität der Bundesregierung bereits durch die von ihr getroffene Untersagungsentscheidung gewahrt wird.611 Auch der Vergleich mit den ähnlich lautenden beamtenrechtlichen Vorschriften, deren Nichtbeachtung anders als §§ 6 a–d BMinG Sanktionen nach sich zieht612, „hinkt“, weil deren 608  Daran erinnert Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 13; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (317) und Lange, Stellungnahme LobbyControl zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 4. 609  Siehe dazu Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 13; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (319). 610  So Müller, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre, ADrs. 18(4)336B (Innenausschuss), S. 2. 611  Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (317). 612  Aus § 77 Abs. 2 Nr. 3 BBG ergibt sich insoweit, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht oder das Verbot der Aufnahme einer Tätigkeit nach Beendigung des Amtes ein Dienstvergehen darstellt, dessen Konsequenzen sich nach dem Bundesdisziplinargesetz richten, § 77 Abs. 3 BBG. Dieses Gesetz hält als Sanktion insoweit die Kürzung oder Aberkennung von Ruhegehaltsansprüchen bereitet, § 5 Abs. 2 BDG

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Wechsel angesichts des eher geringen oder gar fehlenden Bekanntheitsgrades keine mediale Beachtung finden dürfte, was andere Mechanismen erforderlich macht.613 Gegen eine finanzielle Sanktion in Form von Bußgeldern oder Versagung von Ruhegehaltsansprüchen wird auch hervorgebracht, dass es finanziell durchaus lohnenswert erscheinen könne, die Tätigkeit trotz Bußgeldbewährtheit aufzunehmen und sich sodann freikaufen zu lassen.614 (bb) Ergebnis Im Ergebnis würden durch die Einführung einer Sanktion für den Fall der Zuwiderhandlung die Gefahren nicht zuverlässiger ausgeschlossen werden. Insoweit besteht kein Bedarf an einer weiteren Optimierung der Norm. (3) Ergebnis Rechtliche Erwägungen sprechen nicht für einen Handlungsbedarf, da die Regelungen nicht gegen Art. 12 GG, Art. 2 GG und Art. 3 GG verstoßen. Auch sind sie mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar. Durch die Einführung einer Sanktionierungsmöglichkeit für den Fall der Zuwiderhandlung würde die Norm nicht weiter optimiert werden, so dass auch aus diesem Grund kein Handlungsbedarf besteht. bb) Landesregierungen mit nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen (1) Brandenburg Zunächst soll erörtert werden, was der brandenburgische Gesetzgeber mit Schaffung der entsprechenden Normen intendiert hat.

(Bundesdisziplinargesetz vom 9. Juli 2001 [BGBl. I S. 1510], zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf für Beamtinnen und Beamte des Bundes und Soldatinnen und Soldaten sowie zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 19.10.2016 [BGBl. I S. 2362]). 613  Grzeszick / Limanowski (in: DÖV 2016, 313 [319]) verweisen darauf, dass der öffentliche Druck auf ehemalige Regierungsmitglieder regelmäßig wesentlich höher sein werde. 614  So Grzeszick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesministergesetzes und des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre-BT-Drs. 18 / 4630, ADrs. 18(4)336D (Innenausschuss), S. 13; Grzeszick / Limanowski, in: DÖV 2016, 313 (319).



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(a) Gesetzgeberische Intention In Brandenburg brachte eine Änderung des Ministergesetzes615 und ein daraufhin eingebrachter Änderungsantrag616 zu diesem Entwurf durch die Fraktion der Grünen den Anstoß für die Schaffung von Karenzzeitregelungen, wenngleich die in dem Änderungsantrag vorgeschlagene Regelung mit denen, die letztlich in Kraft getreten sind, nicht mehr viel gemein hat.617 Wie sich dem Änderungsantrag entnehmen lässt, sollte die eingebrachte Regelung der Unabhängigkeit der Amtsausübung und der Vermeidung von Interessenkonflikten dienen.618 Er fand im Landtag in der ersten Lesung619 Zuspruch und wurde nach einer öffentlichen Anhörung620 zur Karenzzeitregelung um einige der dort angeführten Anmerkungen621 ausgebessert und sodann in zweiter Lesung622 vom Landtag verabschiedet. Die Karenzzeitregelungen – insoweit identisch mit der Zielrichtung der §§ 6a–d  BMinG623 – verhindern den Anschein einer voreingenommenen Amtsführung aufgrund von späteren Karriereoptionen und beugen einer privaten Verwendung von im Amt gewonnenem Wissen vor.624 Hierdurch wird 615  Siehe dazu den „Ursprungsentwurf“ des Gesetzesentwurfs der Landesregierung für ein Drittes Gesetz zur Änderung des Brandenburgischen Ministergesetzes BbgLT-Drs. 6 / 1243. 616  BbgLT-Drs. 6 / 1477. 617  Entsprechen tun sich insoweit noch § 5c S. 1 des Entwurfs und § 5b Abs. 1 S. 1 BbgMinG beziehungsweise § 5c S. 3 des Entwurfs und § 5b Abs. 1 S. 2 BbgMinG. 618  BbgLT-Drs. 6 / 1477, S. 2. 619  Siehe dazu Plenarprotokoll 6 / 12 vom 11.06.2015, S. 1019 ff. 620  Vergleiche hier 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses vom 16.09.2015, P-HA 6 / 10 unter TOP 1. 621  So wurde sich zum Beispiel für die Gewährung eines Übergangsgeldes ausgesprochen für die Zeit, in der die konfliktträchtige Tätigkeit untersagt wird (so Bätge, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10 S. 5, Warneke, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10 S. 8; differenzierter dagegen Bamberger, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, Anlage 4, S. 9 f.), für die Schaffung eines Begleitgremiums (so Warneke, ebenda, S. 8; Bamberger, ebenda, S. 10 f.), außerdem wurden Bedenken gegen den Tatbestand in seiner ursprünglichen Fassung geäußert (Warneke, ebenda, S.  8 f.; Jäckle, ebenda, S. 10; Bamberger, ebenda, S.  5 f.). 622  Plenarprotokoll 6 / 18 vom 18.11.2015, S. 1648 ff. 623  Siehe zur Zielrichtung der Bundesregelungen bereits § 4 B. I. 2. b) aa) (1). 624  Siehe dazu die Ausführung des Abgeordneten Domres innerhalb der ersten Lesung zur Änderung des Ministergesetzes, Plenarprotokoll 6 / 12, S. 1022; Warneke, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09. 2015, P-HA 6 / 10, S. 8; Jäckle, ebenda, S. 9.

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das Vertrauen der Allgemeinheit in die Landesregierung geschützt, ebenso wie der Betroffene vor ungerechtfertigter Kritik.625 Die Regelungen entsprechen von Wortlaut wie auch von ihrer Zielrichtung her weitestgehend denen des Bundes. Dies entspricht aber auch der Intention des Gesetzgebers.626 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? (aa) Rechtliche Erwägungen Es stellt sich auch hier die Frage nach der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 12 GG627, mit Art. 2 GG628 und mit Art. 3 GG629.630 Im Wesentlichen kann auf die verfassungsrechtliche Prüfung der Bundesnormen verwiesen werden.631 Allerdings gibt es doch einige Unterschiede zwischen den Bundes- und den brandenburgischen Regelungen, auf die näher einzugehen ist. Insbesondere soll untersucht werden, ob diese Unterschiede dazu führen, dass die Regelungen Brandenburgs abweichend als verfassungswidrig einzustufen sind.

625  Siehe dazu die Ausführung des Abgeordneten Domres innerhalb der ersten Lesung zur Änderung des Ministergesetzes, Plenarprotokoll 6 / 12, S. 1022; allgemeiner zur Zweckrichtung von Karenzzeitvorschriften Bätge, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, S. 5. 626  Es wurde sich mit den Regelungen „eindeutig an die im Bundesministergesetz“ angelehnt, so Abgeordneter Bischoff im Rahmen der zweiten Lesung, Plenarprotokoll 6 / 18, S. 1649; siehe auch Abgeordneter Domres, ebenda, S. 1650. 627  Bätge (10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, S. 5) weist eher allgemein darauf hin, dass die Karenzzeitvorschriften in die Berufsausübungsfreiheit und in die allgemeine Handlungsfreiheit der ehemaligen und amtierenden Landesregierungsmitglieder eingreifen. 628  Auch im BbgMinG wird nicht nur die Absicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von der Anzeigepflicht abhängig gemacht, sondern auch die Absicht der Aufnahme einer sonstigen – also unentgeltlichen – Beschäftigung. Weil diese nicht unter den Schutzbereich von Art. 12 GG fällt, steht ein Verstoß gegen Art. 2 GG im Raum. 629  Mit der gleichen Begründung wie zum BMinG liegt auch hier eine Ungleichbehandlung zwischen (ehemaligen) Regierungsmitgliedern und (ehemaligen) Abgeordneten und eine zwischen ehemaligen Regierungsmitgliedern, die in die Privatwirtschaft wechseln wollen und solchen, die die Aufnahme einer nachamtlichen Tätigkeit im öffentlichen Dienst beabsichtigen. 630  Die Grundrechte des Bundes wirken aufgrund von Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar auch in den Ländern, so Mehde, in: Maunz / Dürig, Art. 28 Abs. 1, Rn. 20. 631  Siehe dazu die entsprechenden Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a).



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(α) Karenzzeitlänge von zwei Jahren Der auffälligste Unterschied zwischen den Vorschriften des BMinG und denen des BbgMinG ist, dass die Anzeigepflicht länger, nämlich für die ersten zwei Jahre nach dem Amtsausscheiden besteht, § 5b Abs. 1 S. 1 BbgMinG. Das spiegelt sich auch in der Untersagungsmöglichkeit wider, weil diese bei Vorliegen des Tatbestandes für zwei Jahre ganz oder teilweise erklärt werden kann. Dies führt zu einer stärkeren Belastung des Betroffenen, auch, weil die brandenburgischen Vorschriften hinsichtlich der Dauer der Untersagung nicht über ein ausdifferenziertes System wie auf Bundesebene (grundsätzlich ein Jahr, in Ausnahmefällen, wenn eine schwere Beeinträchtigung vorliegt, 18 Monate) verfügen. Fraglich ist, ob dieser Eingriff (noch) gerechtfertigt ist. Anhaltspunkte finden sich zunächst im Beamtenrecht, an welchem sich die Gesetzgeber bei Schaffung der Karenzzeitregelungen für die Regierungsmitglieder auch orientiert haben.632 Nach § 105 Abs. 1 S. 2 BBG endet die Anzeigepflicht beispielsweise für den Fall, dass der Beamte mit Erreichen der Regelaltersgrenze in den Ruhestand getreten ist, nach drei, ansonsten nach fünf Jahren.633 Sie normiert die Anzeigepflicht für einen wesentlich längeren Zeitraum als das BbgMinG und ist verfassungsrechtlich deshalb bislang nicht beanstandet worden. Dies spricht dafür, dass auch ein längerer Karenzzeitraum mit den Grundrechten des ehemaligen Regierungsmitgliedes zu vereinen ist. Entsprechendes ergibt sich mit Blick auf die Zielrichtung der Karenzzeit.634 Sie verhindert, dass es zu Interessenkonflikten zwischen der (ehemaligen) Amtstätigkeit und der nachamtlichen Tätigkeit kommt. Das während der Amtszeit erlangte Wissen soll nicht im Nachhinein zu privaten Zwecken genutzt werden. Diesem Zweck dient die Länge der Karenzzeit in besonderem Maße: Potentielle Arbeitgeber haben ein so großes Interesse an dem ehemaligen Regierungsmitglied, weil sich dieses über den Zeitraum der Regierungsmitgliedschaft ein großes Netzwerk an Kontakten aufgebaut hat. Allerdings wird die Attraktivität der Anstellung eines ehemaligen Regierungsmitglieds in Abhängigkeit zu dem Zeitraum, der zwischen dem Amtsende und der Neuaufnahme der Tätigkeit liegt, schwinden.635 Denn je länger 632  So die Gesetzesbegründung zu der hamburgischen Karenzzeitregelung HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 3. 633  Auch im Zivilrecht ist die Vereinbarung eines Wettbewerbverbotes möglich (§ 74 HGB), dieses darf nach  § 74a Abs. 1 S. 3 HGB aber die Länge von zwei Jahren nicht übersteigen. 634  Mit dem Gesetzeszweck argumentiert auch Bamberger, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, Anlage 4, S. 8. 635  Bamberger, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, Anlage 4, S. 8.

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das Regierungsmitglied nicht mehr im Amt ist, desto weniger wird der Kontakt zu den amtierenden Regierungsmitgliedern werden. Außerdem verliert das erlangte Wissen von Tag zu Tag an Aktualität. Wie sich am oben genannten Beispiel der beamtenrechtlichen Karenzzeit zeigt, hat dies auch der Gesetzgeber erkannt.636 Eine zeitlich längere Karenzzeit stellt sich zwar als einschneidendere Regelung dar. Sie dient dem Zweck der Regelung aber und ist deshalb gerechtfertigt. (β) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot Ein weiterer Unterschied zu den Bundesregeln ist, dass der Tatbestand des § 5c Abs. 1 BbgMinG wesentlich differenzierter ist. Insbesondere ist das Vorliegen des Merkmals „Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität der Regierung“, welches auf Bundesebene eine Tatbestandsalternative darstellt, in Brandenburg Grundvoraussetzung, woneben kumulativ ein weiteres Merkmal erfüllt sein muss. Weil das Tatbestandsmerkmal „Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität der Regierung“ aber identisch ist, könnten auch hier Zweifel an der Bestimmtheit laut werden. Hinsichtlich dieser Prüfung kann aber auf die Erörterungen weiter oben verwiesen werden.637 Weil in Brandenburg ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal erfüllt sein muss, ist insbesondere auch dem Schutze des Betroffenen gedient. (γ) Gelegenheit zur Stellungnahme Anders ist auch, dass dem Betroffenen, wenn die Regierung die Tätigkeit untersagt, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. Unabhängig von der Frage, ob dies notwendig ist638, wird dadurch jedenfalls nicht in den Rechtskreis des Betroffenen eingegriffen. (δ) Ergebnis Auch die brandenburgischen Normen sind verfassungsrechtlich zulässig. Aus Rechtsgründen besteht damit kein Handlungsbedarf. 636  So auch Bamberger, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, Anlage 4, S. 8. 637  Siehe bereits oben die Prüfung zu der Bestimmtheit der Bundesregelungen unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a) (dd). 638  Zutreffend weist Bamberger (10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, Anlage 4, S. 12) darauf hin, dass die Untersagung ein belastender Verwaltungsakt wäre, so dass der Betroffene vor Erlass gemäß § 28 VwVfG anzuhören wäre.



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(bb) Kohärenz Weil das Verhältnis durch eine nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungsnorm ausgestaltet ist, soll hier geprüft werden, ob die Konflikte, deren Ausschluss der brandenburgische Gesetzgeber beabsichtigt, ohne die Norm tatsächlich vorliegen würden. Allerdings ist sowohl die Zielrichtung der Norm als auch die Ausgestaltung des Regierungsamtes mit der auf Bundesebene vergleichbar, so dass auf die Ausführungen hierzu verweisen werden kann.639 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm Fraglich ist auch hier, ob die Norm, so wie sie konkret ausgestaltet ist, die Konflikte zuverlässig ausschließt oder ob sie durch den Gesetzgeber weiter optimiert werden kann. Einzig bleibt zu überlegen, ob auch in Brandenburg die Institution eines unabhängigen Gremiums geschaffen werden sollte, welches am Entscheidungsprozess beteiligt wird und auf dessen Empfehlung die Regierung ihre Entscheidung trifft. Wenngleich dieser Umstand keinen größeren Einfluss auf die Wirksamkeit des Ausschlusses der ansonsten bestehenden Konflikte haben dürfte, ist doch Ziel der Vorschrift, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Tätigkeit der Landesregierung zu schützen. Insoweit könnte ein solches Gremium zur Stärkung der Unabhängigkeit der Entscheidung der Regierung beitragen. Ansonsten könnte sie stets im Lichte des Verhältnisses der Regierung zu dem ehemaligen Regierungsmitglied ausgelegt werden.640 Darüber hinaus ist daran zu denken, dass die Regierung bei ihrer Entscheidungsfindung von dem Gremium unterstützt werden würde641, wodurch sich die Qualität der Entscheidung verbessert. Dahingehend wäre die Norm zu optimieren. (c) Ergebnis Zwar greifen auch die brandenburgischen Regelungen in den Schutzbereich von Art. 12, Art. 2 und Art. 3 GG ein, allerdings sind auch sie gerechtfertigt. Die bestehenden Unterschiede zwischen den Bundesregelungen und 639  Siehe

dazu die Erörterung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (b). 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, S. 8. 641  Bamberger, 10. öffentliche Sitzung des Hauptausschusses des Landtags Brandenburg am 16.09.2015, P-HA 6 / 10, Anlage 4, S. 10. 640  Warneke,

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den brandenburgischen Vorschriften bewegen sich im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen. Allerdings kann darüber nachgedacht werden, auch in Brandenburg ein beratendes Gremium einzurichten. Hierdurch würde die Norm weiter optimiert werden. (2) Hamburg (a) Gesetzgeberische Intention Vorreiter bei der Schaffung von Karenzzeitregelungen ist Hamburg. Zeitlich vor der Bundesregelung642 ist der entsprechende § 9a HmbSenG am 26.11.2014643 in Kraft getreten. Ziel der Vorschrift ist ausweislich der Gesetzesbegründung, „konkrete Interessenkollisionen und auch bereits deren begründeten Anschein zu vermeiden.“644 Es soll das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität des Regierungshandelns geschützt werden.645 Daneben dient sie der Vorbeugung der Gefahr, dass bei einer späteren Anstellung in der Privatwirtschaft amtlich erlangtes Wissen eingesetzt wird.646 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob hinsichtlich der bestehenden Ausgestaltung des zu untersuchenden Verhältnisses Handlungsbedarf herausgearbeitet werden kann. (aa) Rechtliche Erwägungen Die Regelungen des Bundes und die Hamburgs sind sich sehr ähnlich und unterscheiden sich nur im Detail. Überwiegend kann deshalb auf das dortige Ergebnis verwiesen werden.647 Es soll indes untersucht werden, ob diese Unterschiede derart einschneidend sind, dass anders als auf Bundesebene die Karenzzeitregelungen hier als verfassungswidrig einzustufen sind. Dann bestünde Handlungsbedarf.

642  §§ 6a–d BMinG sind am 25.07.2015 in Kraft getreten (mit Gesetz vom 17.07.2015, BGBl. I S. 1322). 643  Mit Gesetz vom 12.11.2014 (Hmb. GVBl. S. 484). 644  HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 3. 645  HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 3. 646  HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 3. 647  Siehe dazu die entsprechenden Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a).



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(α) Ausgestaltung der Norm als unverhältnismäßiger Eingriff Im Tatbestand müssen zur Untersagung der Tätigkeit zwei Voraussetzungen vorliegen, nämlich erstens, dass die Tätigkeit im Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit steht und zweitens, dass eine Beeinträchtigung amtlicher Interessen zu besorgen ist. Ein vergleichsweise weit gefasster Tatbestand wie auf Bundesebene fehlt, was durchaus der Bestimmtheit zu dienen in der Lage ist. Weil die Voraussetzung des „Zusammenhangs“ weit ausgelegt werden kann, können sämtliche konfliktträchtigen Fälle zuverlässig erfasst werden. Der hamburgische Gesetzgeber hat die Regelung als „Soll“-Vorschrift ausgestaltet. Liegen die Voraussetzungen vor, ist das Ermessen auf null reduziert, nur in atypischen Fällen kann hiervon abgewichen werden.648 Damit bestehen „[f]ür willkürliche, von anderen Motiven geprägte Entscheidungen […] von Gesetzes wegen kein Raum.“649 Die Aufnahme der Tätigkeit wird bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen untersagt. Zwar stellt sich die Norm zunächst als vergleichsweise belastender dar. Eine gewisse Abmilderung wird aber dadurch erreicht, dass der Tatbestand enger gefasst ist. Kommt es trotzdem zu unverhältnismäßigen Ergebnissen, verbleibt dem Senat die Möglichkeit, auf eine abweichende Rechtsfolge zu erkennen. (β) Karenzzeitlänge von zwei Jahren Die Karenzzeitlänge beträgt in Hamburg wie auch in Brandenburg zwei Jahre. Dies ändert – wie bereits bei der brandenburgischen Regelung konstatiert wurde650 – nichts an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung. (γ) Fehlende Übergangsgeldregelung Die Norm unterscheidet sich weiter dadurch von den Normen des Bundes und denen der anderen Länder, dass sie kein gesondertes Übergangsgeld für die Zeit, in der der Senat die Aufnahme der angestrebten Tätigkeit untersagt, gewährt.651 Zwar verfügt das ehemalige Mitglied, welchem die Tätigkeit verweigert wurde, wie jedes andere ehemalige Mitglied auch, über einen 648  HmbBS-Drs.

20 / 13298, S. 4. 20 / 13298, S. 4. 650  Siehe dazu die Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) bb) (1). 651  Dies ist auch durchaus beabsichtigt. Nach der Gesetzesbegründung besteht „[d]ie Möglichkeit einer Untersagung […] unabhängig von dem tatsächlichen Bezug des Übergangsgeldes“, HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 5. 649  HmbBS-Drs.

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„generellen“ Anspruch auf Übergangsgeld. Dieses wird aber nur für die Zeit gewährt, für die das Mitglied Amtsbezüge erhalten hat, mindestens jedoch für drei und höchstens für 24 Monate, § 13 Abs. 2 HmbSenG. Nur wenn das Senatsmitglied mindestens vier Jahre im Amt oder es in seiner Erwerbstätigkeit wesentlich beschränkt war (§ 14 Abs. 1 S. 1 HmbSenG), hat es einen Anspruch auf Ruhegehalt, welcher aber zunächst bis zu einem bestimmten Alter ruht, § 14 Abs. 2 HmbSenG. Es ist also durchaus möglich, dass das Mitglied nicht während des ganzen Zeitraums der Untersagung – also für längstens zwei Jahre – finanziell abgesichert ist. Wenngleich dieser Fall nicht sehr wahrscheinlich sein dürfte, weil die Anstellung eines ehemaligen Senatsmitgliedes, das diesen Posten sehr kurz nur innehatte, bereits potentiell unattraktiver für einen privatwirtschaftlichen Arbeitgeber sein dürfte, würde die Grundrechtsbeeinträchtigung durch einen vollständigen finanziellen Ausgleich wesentlich gemildert werden. Eine Unverhältnismäßigkeit der Eingriffe dürfte aber auch ohne die Zahlung eines Übergangsgeldes nicht begründet sein. (δ) Ergebnis Die Abweichungen zwischen der hamburgischen und der Bundesregelung sind verfassungsrechtlich zulässig. Allerdings würde die Gewährung eines generellen Übergangsgeldes weiter zur Abmilderung der hier ebenfalls bestehenden Grundrechtseingriffe beitragen. (bb) Kohärenz Für die Prüfung des Vorliegens eines kohärenten Systems kann hier ebenfalls auf die Erörterung zu den Bundesregelungen verwiesen werden.652 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm Fraglich ist, ob die hamburgische Norm so wie sie konkret ausgestaltet ist, sämtliche Konflikte und Gefahren zuverlässig ausschließt oder ob sie durch den Gesetzgeber im Detail weiter optimiert werden kann. (α) Verkürzter Adressatenkreis Auffallend ist, dass die hamburgische Regelung sich nur an ehemalige und nicht auch an amtierende Senatsmitglieder richtet. Fraglich ist, ob die ham652  Siehe

dazu die Prüfung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (b) ff.



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burgische Regelung auch dann die entsprechenden Gefahren zuverlässig ausschließt, wenn sie nicht bereits zur Zeit der Amtsausübung ansetzt.653 Gerade vor dem Hintergrund, dass die Karenzzeitregelungen die Entstehung des Anscheins einer voreingenommenen Amtsführung zu verhindern bezwecken, erschiene es sinnvoll, würden die Senatsmitglieder bereits in dem früheren Stadium der Anzeigepflicht unterliegen. Die bestehende Regelung könnte nämlich dazu führen, dass dem Senatsmitglied bereits Monate vor Beendigung seines Amtes eine spätere Arbeitsstelle angeboten wird, es dies aber erst nach Amtsende als ehemaliges Senatsmitglied anzeigen muss und auch nur, wenn es beabsichtigt, die Tätigkeit auch tatsächlich aufzunehmen. Eine etwaige Beeinflussung der Amtstätigkeit durch die nachamtlich in Aussicht gestellte Karrierechance wird so jedenfalls nicht zuverlässig aufgedeckt. Dies ließe sich nur dadurch verhindern, dass auch amtierende Senatsmitglieder von der Anzeigepflicht umfasst werden. Außerdem würde es die Transparenz und das Vertrauen der Bevölkerung in den Senat stärken. (β) Einrichtung eines beratenden Gremiums Als eine Konsequenz der Rechtsfolge erweist sich, dass es in Hamburg kein beratendes Gremium gibt. Trotzdem würde diese Institution die Legitimität der Entscheidung erhöhen, insbesondere wären die Senatsmitglieder auch vor unberechtigter Kritik geschützt. Insoweit kann auch hier über die Einrichtung eines beratenden Gremiums nachgedacht werden, wenngleich ein solches zur Gefahrenverhinderung nicht zwingend notwendig ist. (γ) Veröffentlichungspflicht Mehr Transparenz gegenüber der Bevölkerung – und dies deckt sich durchaus mit der Zielrichtung der Regelung – würde geschaffen werden, wäre der Senat verpflichtet, seine Entscheidung im Nachhinein zu veröffentlichen. Der Bund und Brandenburg gehen diesen Weg bereits. Eine entsprechende Pflicht fehlt hier. (δ) Verlängerung der Ausschlussfrist Dagegen sorgt der Umstand, dass die Untersagungsentscheidung innerhalb von 14 Tagen nach Eingang der Anzeige ausgesprochen werden muss, für eine Entlastung des von ihr betroffenen ehemaligen Senatsmitglieds. Eine 653  Auf Bundesebene wird das Anknüpfen an die Amtszeit damit begründet, dass hierdurch gegebenenfalls frühzeitig auf mögliche Interessenkonflikte reagiert werden kann, BT-Drs. 18 / 4630, S. 10.

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spätere Entscheidung des Senates ist nicht möglich, denn es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist. Dies sorgt einerseits zwar für Rechtssicherheit, wirft auf der anderen Seite aber die Frage auf, ob ein Zeitraum von 14 Tagen für den Senat ausreichend ist, um eine Tagesordnung aufzustellen, eine Kabinettssitzung einzuberufen und die entsprechende Entscheidung zu treffen.654 Anders als in anderen Ländern bekommt er auch keine Empfehlung durch ein weiteres Gremium. Insoweit ist zu befürchten, dass ob des kurzen Prüfungszeitraumes vorschnelle und im Einzelfall vielleicht nicht alle Umstände berücksichtigende Entscheidungen getroffen werden.655 Dies würde dem Zweck, das Vertrauen in das Handeln des Senats zu stärken, zuwiderlaufen.656 Wenngleich Hamburg ein Stadtstaat ist, so dass die „Wege“ vergleichsweise kürzer sein dürften und der Senat sich schneller zusammenfinden kann, ist doch zu überlegen, ob nicht das Vorliegen bestimmter Ausnahmefälle eine Fristverlängerung erforderlich machen könnte. Insoweit wäre daran zu denken, diese gesetzlich festzuhalten. (ε) Freiberuflerklausel Ein Unterschied zur Bundesregelung ergibt sich auch dadurch, dass die hamburgische Regelung eine eigene Vorschrift für Freiberufler in § 9a Abs. 3 HmbSenG getroffen hat.657 Hiernach gehen die entsprechenden Normen der Berufsordnungen zur Vermeidung von Interessenkollisionen dieser Regelung vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung658 entspringe dies erstens Praktikabilitätsgründen, weil der Senat anderenfalls, beispielsweise bei anwalt­lichen Mandaten, jeden Einzelfall prüfen müsse. Zweitens stellten bereits die Berufsordnungen sicher, dass die Tätigkeit nicht ausgeübt werde, wenn die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gefährdet sei. Blickt man indes in das Berufsrecht der Rechtsanwälte, welches wohl den Hauptanwendungsfall darstellen dürfte, erhebt sich die Frage, ob diese Annahme nicht ein gesetzgeberischer Fehlschluss ist. Der Zweck wird nur dann 654  Mit diesem Beispiel, aber die hessische Regelung betreffend Horn, Schrift­liche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 14. 655  Zur hessischen Regelung siehe Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffent­ lichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 14. 656  So zur insoweit vergleichbaren hessischen Regelung Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA /  19 / 7, Teil 1, S. 14. 657  Nach der Gesetzesbegründung sollen von dem Begriff der „Erwerbstätigkeit“ in § 6a BMinG alle entgeltlichen, freiberuflichen und selbständigen Tätigkeiten erfasst sein. 658  Siehe hierzu und im Folgenden HmbBS-Drs. 20 / 13298, S. 5.



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erreicht, wenn die Normen ähnlich wie Karenzzeitregelungen wirken, sie also Interessenkonflikte zwischen amtlicher und nachamtlicher Tätigkeit ausschließen und der Gefahr, das Amtswissen privat verwendet wird, vorbeugen. § 43a  BRAO659 enthält einen Pflichtenkatalog, dessen Einzelheiten in der Berufssatzung, der BORA660, näher konkretisiert werden.661 Abs. 1 des § 43a BRAO normiert die zum Kernbereich des Anwaltsberufes gehörende Pflicht zur Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes.662 Demnach darf der Anwalt keine Bindungen eingehen, die dieser Unabhängigkeit abträglich sein können.663 Diese Verpflichtung ist aber nicht in der Lage, einer Beeinflussung der Amtswahrnehmung durch nachamtlich in Aussicht gestellte Karriereoptionen entgegenzutreten. Das Regierungsmitglied, welches voramtlich als Rechtsanwalt tätig war, unterfällt während seiner Amtszeit nicht dem Anwendungsbereich der Norm. Als Regierungsmitglied unterliegt es nämlich der wirtschaftlichen Inkompatibilität des Art. 40 HmbVerf, aufgrund derer die voramtlich ausgeübte Tätigkeit nicht weiter ausübt werden darf. Zumindest müssen die Rechte und Pflichten hieraus zum Ruhen gebracht werden, so dass sich für das Regierungsmitglied in dieser Zeit keine Pflichten aus der BRAO und der BORA ergeben. Selbst wenn das Regierungsmitglied weiterhin als Anwalt zugelassen bliebe, würde ihm das Jobangebot in seiner Funktion als Regierungsmitglied und nicht in der als Anwalt unterbreitet werden. Die BRAO greift dann nicht ein. Ein Anwalt ist darüber hinaus zur Verschwiegenheit verpflichtet, § 43a Abs. 2 BRAO. Dies verhindert indes nicht, dass das ehemalige Regierungsmitglied, wenn es nachamtlich als Anwalt arbeitet, amtlich gewonnenes Wissen für seine Anwaltstätigkeit verwendet. Denn die Verschwiegenheitsverpflichtung besteht nur zwischen dem Mandanten auf der einen und dem Anwalt auf der anderen Seite.664 Es bezieht sich in sachlicher Hinsicht auch nur auf das, was dem Anwalt in Ausübung des Berufes bekanntgeworden ist. 659  Bundesrechtsanwaltsordnung vom 01.08.1959 (BGBl. I. S. 565), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618). 660  Berufsordnung für Rechtsanwälte, in der Fassung vom 22.03.1999 (BRAKMitt. Nr. 3 S. 123), zuletzt geändert durch BRAK-Beschluss vom 19.05.2017 (BRAKMitt. Nr. 5 S. 235). 661  Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 1. 662  Henssler, in: ders. / Prütting, BRAO, § 43a, Rn. 6; Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 2. 663  Henssler, in: ders. / Prütting, BRAO, § 43a, Rn. 6; Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 5. 664  Henssler, in: ders. / Prütting, BRAO, § 43a, Rn. 41; Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 12.

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§ 43a Abs. 2 BRAO könnte also nur dann den Zweck erfüllen, wenn das Regierungsmitglied zugleich auch als Anwalt für die Regierung aufgetreten ist und hierbei entsprechende Informationen bekommen hat. Dem steht aber wiederum Art. 40 HmbVerf entgegen. Daneben verfügt das Berufsrecht mit § 43a Abs. 4 BRAO über eine Norm, der zufolge ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. Gefordert wird eine Sachverhaltsidentität665, denn es soll verhindert werden, dass der Anwalt denselben Sachverhalt einmal auf diese und das andere Mal auf die andere Weise rechtlich zu würdigen hat.666 Ein entsprechender Fall ist zumindest insofern denkbar, als dass das Regierungsmitglied amtlich mit einer Sache betraut war, die mit Ende seines Regierungsamtes nicht abgeschlossen war und die er nachamtlich als Anwalt der Gegenseite übernimmt. Einschränkend greift diese Pflicht aber nur, wenn er zuvor anwaltlich mit dem Sachverhalt befasst war.667 Insoweit verhindert auch diese Pflicht nicht, dass ein ehemaliges Regierungsmitglied nachamtlich in einer Sache tätig wird, mit der er schon zu Amtszeiten betraut war. Näher konkretisiert wird § 43a Abs. 4 BRAO durch § 3 BORA.668 Diese enthält neben dem Tätigkeitsverbot bei widerstreitenden Interessen auch eines für den Fall einer Vorbefassung im Sinne des §§ 45 oder 46 BRAO.669 Nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO darf ein Anwalt nicht tätig werden, wenn er in derselben Angelegenheit außerhalb seiner Anwaltstätigkeit bereits beruflich tätig war; dies gilt jedoch nicht, wenn die berufliche Tätigkeit beendet ist. Unabhängig von der Frage, ob das Regierungsamt einen Beruf in diesem Sinne darstellt670, wäre dieser jedenfalls mit Amtsausscheiden beendet, so dass § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO nicht mehr greifen würde. Zuletzt könnte nur noch auf die Generalklausel des § 43 BRAO zurückgegriffen werden.671 Danach begeht ein Anwalt dann eine Berufspflichtverletzung, wenn er sich vorsätzlich strafrechtlich verantwortlich macht. Tatsäch665  Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 60; Römermann / Praß, in: Beck-OK BORA, § 43a BRAO, Rn. 172. 666  Henssler, in: ders. / Prütting, BRAO, § 43a, Rn. 169. 667  Träger, in: Feuerich / Weyland, BRAO, § 43a, Rn. 56. 668  Henssler, in: ders. / Prütting, BORA, § 3, Rn. 1. 669  Keine Einigkeit besteht hinsichtlich der Frage, wie dieser Verweis in die BRAO zu werten ist, siehe dazu: Römermann / Praß, in: Beck-OK BORA, § 3, Rn. 26. 670  Unter Beruf fasst Römermann / Zimmermann (Beck-OK BORA, § 45 BRAO, Rn. 75) insbesondere auch das Ministeramt; anderer Ansicht, allerdings bezogen auf politische Mandate ist Kilian, in: Henssler / Prütting, BRAO, § 45, Rn. 33 und Träger, in: Feuerich / Weyland, § 45, Rn. 30. 671  Streitig ist hier bereits, ob dieser aufgrund ihrer Weite überhaupt Pflichten entnommen werden können, siehe dazu: Prütting, in: Henssler / Prütting, BRAO, § 43, Rn.  19 ff.



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lich könnte die private Verwendung von amtlich erlangtem Wissen durch das ehemalige Regierungsmitglied unter den Straftatbestand des § 353b StGB672 zu subsumieren sein. Dies hat zwar berufsrechtliche und strafrechtliche Konsequenzen, muss aber zunächst bewiesen werden können. Auch scheint dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verfolgung nicht auszureichen, hätte er doch anderenfalls die Karenzzeitregelung nicht einführen müssen. Im Ergebnis kann zumindest das Berufsrecht der Rechtsanwälte nicht dem ihm durch § 9a Abs. 3 HmbSenG zugedachten Zweck erfüllen. Dafür streitet auch der Umstand, dass die Bundesregelung, die zeitlich nach der hamburgischen Regelung in Kraft getreten ist, freie Berufe ebenfalls unter §§ 6a–d BMinG fasst.673 Insoweit gibt es in Hamburg eine ausbesserungsbedürftige Rechtsschutzlücke hinsichtlich derjenigen ehemaligen Senatsmitglieder, die nachamtlich als Rechtsanwalt tätig werden wollen. Weil die entsprechenden Gefahren hier nicht ausgeschlossen werden können, besteht ein entsprechender Änderungsbedarf. (ζ) Bestehende Sanktionsmöglichkeit Anders als in allen anderen Bundesländern besteht in Hamburg die Möglichkeit, ein pflichtwidriges Verhalten zu sanktionieren. Nach § 17 HmbSenG kann einem ehemaligen Senatsmitglied auf Antrag des Senats durch das Verfassungsgericht der Anspruch auf Ruhegehalt, Übergangsgeld und Hinterbliebenenversorgung ganz oder teilweise aberkannt werden. Insoweit stellt sich die Frage nach der Effizienz der Regelung – anders als auf Bundesebene – nicht. (dd) Ergebnis Es ist festzustellen, dass die bestehenden Unterschiede zwischen der hamburgischen und der Bundesregelung nicht zu einer Verfassungswidrigkeit der hamburgischen Regelung führen. Allerdings würde es die bestehenden Grundrechtseingriffe abmildern, würde der hamburgische Gesetzgeber für die gesamte Zeit der Karenz ein Übergangsgeld gewähren. Aufgrund des verkürzten Adressatenkreises ist nicht gewährleistet, dass die Regelung die bestehenden Gefahren, deren Eintritt die Norm zu verhindern beabsichtigt, wirksam ausschließt. Auch kann über die Institution eines beratenden Gremi672  Minister sind unter den Begriff des Amtsträgers in § 353b StGB zu subsumieren, vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, § 353b, Rn. 5. 673  BT-Drs. 18 / 4630, S. 10.

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ums und über eine Verlängerung der Ausschlussfrist nachgedacht werden. Im Bereich der freien Berufe erreicht die Norm nicht das gewünschte Ziel, so dass die Gefahrenlage hier weiter besteht. In diesen Punkten sollte der hamburgische Gesetzgeber die Norm abändern. (3) Hessen (a) Gesetzgeberische Intention Hessen hat Ende 2015 als zweites Bundesland und als erstes Flächenland eine Karenzzeitregelung eingeführt. Auch in Hessen zielt die Norm darauf, Interessenkonflikte auszuschließen und dem Anschein entgegenzuwirken, mit Blick auf die spätere Karriereaussicht sei das frühere Amt nicht unvoreingenommen ausgeführt worden.674 Auf diese Weise soll das Vertrauen der Allgemeinheit in das Regierungshandeln gestärkt werden.675 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Auch hier ist zu prüfen, ob der hessischen Regelung Handlungsbedarf zu attestieren ist. (aa) Rechtliche Erwägungen Hier soll ebenfalls danach gefragt werden, ob die Abweichungen, die die hessische Regelung im Vergleich zur Bundesregelung aufweist, so gravierend sind, dass diese als verfassungswidrig einzustufen ist. (α) Ausgestaltung der Norm als unverhältnismäßiger Eingriff Wie bereits die hamburgische Regelung ist auch die hessische als „Soll“Vorschrift ausgestaltet. Hier ergibt sich kein Unterschied zur Prüfung weiter oben.676 (β) Karenzzeitlänge Was die Länge der möglichen Karenzzeit angeht, so hat sich die hessische Regelung an der Bundesregelung orientiert, wonach diese grundsätzlich 674  HessLT-Drs.

19 / 2195, S. 5. 19 / 2195, S. 5. 676  Siehe dazu bereits weiter oben unter § 4 B. I. 2. b) bb) (2) (aa) (α). 675  HessLT-Drs.



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12 Monate, in Einzelfällen aber auch 18 Monate betragen kann. Dies ist verfassungsrechtlich zulässig.677 (bb) Kohärenz Auf die Ausführung zur Frage nach dem Vorliegen eines kohärenten Systems weiter oben soll hier ebenfalls verwiesen werden.678 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm Fraglich ist, ob die Norm die Gefahren zuverlässig ausschließt oder ob der Gesetzgeber sie im Detail weiter optimieren kann. (α) Ausgestaltung der Anzeigepflicht Abweichend von der Bundesregelung, der Regelung Brandenburgs und der Hamburgs unterliegt in Hessen nicht generell jede Tätigkeit der Anzeigepflicht. Vielmehr muss die beabsichtigte Tätigkeit weitere Voraussetzungen erfüllen, um die Anzeigepflicht auszulösen. Zwar ist zuzugeben, dass sich diese Regelung für die Betroffenen als grundrechtsschonender darstellt, weil nicht jede Tätigkeit pauschal anzuzeigen ist. Auch verringert sich der Arbeitsaufwand der Regierung, denn die Norm siebt bereits die unproblematischen Fälle aus, so dass sie sich nur mit diffizilen Fällen auseinandersetzen muss.679 Allerdings bietet diese Ausgestaltungsvariante anderweitig Anlass zur Kritik. Sie übertragt die Pflicht zur Prüfung des Vorliegens des Tatbestandes auf das betroffene Regierungsmitglied, dessen Einschätzung wegen vorliegender Selbstbetroffenheit getrübt sein kann.680 Gravierender wirkt sich die Regelungsalternative aber noch in einem anderen Zusammenhang aus: die Tätigkeitsanzeige löst eine 30-Tages-Frist aus, nach deren Ablauf die 677  Siehe dazu ebenfalls schon die Überprüfung der §§ 6a–d BMinG unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a) ff. 678  Siehe dazu die Prüfung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (b) ff. 679  Dies stellt Grzeszick (Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  2, S. 42) zunächst als „positive Wirkung“ heraus, bezweifelt dann aber, dass es im Ergebnis tatsächlich zu einer solchen Entlastung kommen werde, weil die ehemaligen Regierungsmitglieder bereits zur Absicherung die Tätigkeit anzeigen werde und die Regierung sich überdies nicht blind auf die Einschätzung des ehemaligen Regierungsmitglieds verlassen könne, so dass sie im Ergebnis jeden Fall gesondert untersuchen müsse. 680  Dies kritisiert ebenfalls Transparency International Deutschland e. V., Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 5.

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Aufnahme der Tätigkeit durch die Regierung nicht mehr untersagt werden kann. Wird eine konfliktträchtige Tätigkeit dagegen, beispielsweise aufgrund der Fehleinschätzung des Betroffenen, nicht angezeigt, kann die Regierung, wenn sie zu dem Entschluss gelangt, die Tätigkeit beeinträchtige dienstliche Interessen, diese noch bis zum Ablauf der Frist, in der die Anzeigepflicht insgesamt besteht, also innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten, untersagen. Letztlich wird das Regierungsmitglied also trotzdem angehalten sein, jede Tätigkeit anzuzeigen, um einerseits die Entscheidungsfrist auszulösen, aber auch, um andererseits nicht schlimmstenfalls 18 Monate mit der Unsicherheit leben zu müssen, dass die Tätigkeit vielleicht doch noch untersagt wird.681 Für denjenigen, der die Anzeige absichtlich unterlassen hat, mag die Regelung geeignete Sanktion sein, doch trifft sie die Regierungsmitglieder unangemessen, die die Anzeige aufgrund einer Fehleinschätzung unterlassen haben. Eine generelle Anzeigepflicht würde diesen Rechtsunsicherheiten begegnen. Diese ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.682 Die Entscheidungsfrist, die durch die Anzeige ausgelöst wird, sollte aber übernommen werden, erhält der Betroffene so doch alsbald Rechtssicherheit hinsichtlich der Tätigkeitsaufnahme. Insoweit besteht hier Optimierungsbedarf. (β) Verkürzter Adressatenkreis Die Norm richtet sich nur an ehemalige, nicht auch an amtierende Regierungsmitglieder. Zwar bietet die Norm die Möglichkeit, die Anzeige bereits während der Mitgliedschaft in der Regierung vorzunehmen, dies ist aber nicht verpflichtend und dient nur dem Zweck, die Entscheidung der Regierung bereits vor Ausscheiden aus dem Amt herbeizuführen, um sicherzustellen, dass die angestrebte Tätigkeit aufgenommen werden darf.683 Wie bereits weiter oben festgestellt wurde684, würde eine Verpflichtung zur Anzeige bereits während der Amtszeit aber durchaus dem Zweck dienlich sein, einer voreingenommenen Amtsführung entgegen zu wirken.

681  Hierzu auch kritisch Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 11. 682  Siehe hierzu die Prüfung der Bundesregelung, die ebenfalls eine generelle Anzeigepflicht enthält, unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) ff. 683  HessLT-Drs. 19 / 2195, S. 5. 684  Siehe dazu bereits die Ausführungen zur insoweit gleichlautenden Vorschrift Hamburgs unter § 4 B. I. 2. b) bb) (2).



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(γ) Einrichtung eines beratenden Gremiums Auch fehlt in Hessen ein die Regierung beratendes Gremium. Hier kann ebenfalls auf das bereits zur hamburgischen Regelung Gesagte verwiesen werden.685 Außerdem wird die Entscheidung der Regierung nicht veröffentlicht. Eine Veröffentlichung würde aber gerade gegenüber der Bevölkerung Transparenz stiften.686 (δ) Verlängerung der Ausschlussfrist Weil die hessische Regelung ebenfalls über eine Entscheidungsfrist verfügt, drängt sich hier auch die Frage auf, ob die Regierung tatsächlich in der Lage ist, innerhalb dieses Zeitraums eine adäquate Entscheidung zu treffen.687 Der Umstand, dass eine Entscheidung nach Ablauf der Frist nicht mehr ergehen kann, könnte die Regierung zu überhasteten Entscheidungen drängen, die den Zweck, das Vertrauen in das Regierungshandeln zu stärken, konterkariert.688 Zumindest in gewissen Ausnahmekonstellationen sollte deshalb über eine Verlängerung dieser Frist nachgedacht werden.689 (ε) Missverständliche Regelung zum Übergangsgeld Mindestens missverständlich ist dagegen die Regelung des § 8a Abs. 2 S. 2 HS. 2 HessBezügeG. Hiernach darf die Untersagung nur für den Zeitraum ausgesprochen werden, für den ein Anspruch auf Amtsbezüge oder Über685  Siehe

dazu die Ausführungen unter § 4 B. I. 2. b) bb) (2). auch Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  1, S. 18 und Transparency International Deutschland e. V., Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 5. 687  Siehe dazu Grzeszick, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  2, S. 43 f.; Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 14. 688  Grzeszick (Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  2, S. 43 f.) hält es dagegen für zumutbar, die Entscheidung, der keine schwierigen Rechtsfragen zugrunde lägen, innerhalb dieser Zeit zu treffen. Das verhältnismäßig geringe Risiko überstürzter Entscheidungen werde durch die Vorteile einer schnellen Klärung aufgewogen; Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 14. 689  Horn (Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  1, S. 14) schlägt eine Verlängerung der Frist nach Vorbild des § 75 VwGO vor. 686  Kritisch

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gangsgeld besteht. Sie suggeriert also, dass die Länge der Karenzzeit abhängig ist von der Zeit, in der Übergangsgeld oder Bezüge gewährt wird und damit unabhängig von der Schwere des Interessenkonflikts.690 Sinnvoll wäre es indes, die Länge der Karenzzeit abhängig von dem vorliegenden Konflikt zu machen und für diese Zeit ein Übergangsgeld zu zahlen. Hier sollte der Gesetzgeber für Klarheit sorgen. (c) Ergebnis Aus rechtlichen Gründen ist auch die hessische Regelung nicht zu beanstanden. Im Detail lässt sie sich aber weiter optimieren. Insoweit sollte die bestehende Anzeigepflicht neu gefasst und in eine generell wirkende Anzeigepflicht abgeändert werden. Dem zuverlässigen Ausschluss der Gefahren, deren Eintritt die Norm verhindern will, wäre es zuträglich, würde der Adressatenkreis der Norm auch amtierende Regierungsmitglieder erfassen. Es würde die Objektivität der Entscheidung der Regierung stärken, würde sie auf Empfehlung eines unabhängigen Gremiums ergehen und außerdem die Transparenz erhöhen, wäre die Regierung verpflichtet, ihre Entscheidung im Nachhinein zu veröffentlichen. Auch sollte über eine Verlängerung der 30-Tages-Frist für bestimmte Einzelfälle nachgedacht werden. Klarstellungsbedürftig erscheint die Fassung des § 8a Abs. 2 S. 2 HS. 2 HessBezügeG. Insoweit sollte der Gesetzgeber die Norm entsprechend abändern. (4) Nordrhein-Westfalen (a) Gesetzgeberische Intention Auch Nordrhein-Westfalen verfügt seit Mitte 2016691 über Regelungen, die der Landesregierung die Möglichkeit geben, die nachamtliche Tätigkeit ehemaliger Regierungsmitglieder zu begrenzen. Der Landesgesetzgeber hat hierfür die Bundesregelung zur Karenzzeit weitestgehend übernommen.692 690  Ebenfalls kritisch äußern sich Grzeszick, Schriftliche Stellungnahme zur ­ ffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  2, ö S.  45 f.; Horn, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil  1, S. 15 und Michael, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Landtags Hessen, Ausschussvorlage HAA / 19 / 7, Teil 1, S. 29. 691  §§ 4a–c NRWMinG sind am 16.07.2016 in Kraft getreten (mit Gesetz vom 08.07.2016, GV.NRW. S. 619). 692  Siehe dazu der Hinweis in NRWLT-Drs. 16 / 11153, S. 1, 2.



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Insoweit kann auf die Erörterung der gesetzgeberischen Intention der §§ 6a–d BMinG verwiesen werden.693 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? (aa) Rechtliche Erwägungen Auch hier kann auf die bereits zu den Bundesregelungen vorgenommene Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit und die Auseinandersetzung mit der übrigen Kritik verwiesen werden.694 695 (bb) Kohärenz Gleiches gilt für die Erörterung des Handlungsbedarfes wegen des Erfordernisses eines kohärenten Systems.696 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm Die einzige Veränderung, die §§  4a-c NRWMinG verglichen mit §§ 6a–d BMinG enthält, ist, dass die nordrhein-westfälische Regelung eine Karenzzeitlänge von maximal 12 Monaten vorsieht. Auf Bundesebene kann die Untersagung dagegen für 12, in Fällen schwerer Beeinträchtigung sogar für 18 Monate ausgesprochen werden. Die Regelung Nordrhein-Westfalens 693  Die Ausführungen zur gesetzgeberischen Intention des Bundesgesetzgebers zu den Regelungen der §§ 6a–d BMinG finden sich unter § 4 B. I. 2. b) aa) (1). 694  Die Ausführungen zu den Bundesregelungen sind unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) ff. zu finden. Durchaus kritisch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 12 GG Sachs, Protokoll der 54. Sitzung des Hauptauschusses des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 02.06.2016, APr 16 / 1327, S. 6 f. 695  Insoweit prüft auch Krumm (Stellungnahme zum Gesetz zur Änderung des Landesministergesetzes und weiterer Gesetze [LT-Drs. 16 / 11153]  – Öffentliche Anhörung des Hauptausschusses am 02.06.2016 [Stellungnahme 16 / 3911], S. 5) einen Verstoß gegen Art. 12 GG, welcher für ihn aber verhältnismäßig ist; kritisch insgesamt zu der Regelung auch Sachs, Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung „Gesetz zur Änderung des Landesministergesetzes und weiterer Gesetze“, Drucksache 16 / 1115 (Stellungnahme 16 / 3907), S. 3 ff.; zu einer möglichen Unbestimmtheit des Tatbestandes siehe insbesondere auch die im Rahmen der 54. Sitzung des Hauptausschusses des nordrhein-westfälischen Landtags getätigte Ausführung von Sachs (Protokoll der 54. Sitzung des Hauptauschusses des Landtags NordrheinWestfalen vom 02.06.2016, APr 16 / 1327, S. 6 f.) und die dargelegte gegenteilige (die Weite des Tatbestandes im Ergebnis für erforderlich haltende) Ansicht Morloks (Protokoll der 54. Sitzung des Hauptauschusses des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 02.06.2016, APr 16 / 1327, S. 18). 696  Siehe dazu die Prüfung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (b) ff.

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stellt sich im Vergleich zur Bundesregelung als grundrechtsschonender, weil kürzer, dar. Allerdings ist danach zu fragen, ob eine Karenzzeit von maximal einem Jahr die Gefahren, die die Norm verhindern will, zuverlässig ausschließt.697 Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Normen der Länder Brandenburg und Hamburg eine Karenzzeitlänge von zwei Jahren, also der doppelten Zeit, vorsehen. Die Untersuchung dieser Regelungen ergab, dass eine längere Karenzzeit zwar zweifellos einschneidender für den Betroffenen, aber durchaus deshalb gerechtfertigt ist, weil sie dem Zweck der Normen dienlicher ist als eine kurz bemessene Karenzzeit698. Der Gesetzgeber sollte die Norm deshalb dahingehend ändern, dass wenigstens in Fällen schwerer Interessenbeeinträchtigung eine Sperre von 1,5 Jahren ausgesprochen werden kann. (5) Schleswig-Holstein (a) Gesetzgeberische Intention Mit Gesetz vom 09.11.2016699 hat auch Schleswig-Holstein die Einführung einer nachamtlichen Karenzzeit beschlossen. In dem ursprünglichen Gesetzesentwurf wird dies damit begründet, dass es gelte, „bereits den Anschein zu vermeiden, dass es einen Zusammenhang zwischen im Amt getroffenen Entscheidungen und einer nach dem Ausscheiden aufgenommenen Erwerbstätigkeit geben könnte“ um das „Vertrauen in Politik und staatliche Institutionen nicht zu belasten“.700 (b) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? (aa) Rechtliche Erwägungen Die Regelung des Landes Schleswig-Holstein gleichen größtenteils den Bundesregelungen, weisen aber auch einige Abweichungen auf. Fraglich ist, 697  Für Morlok (Schriftliche Stellungnahme zum Gesetz zur Änderung des Landesministergesetzes und weiterer Gesetze, Drucksache 16 / 11153 [Stellungnahme 16 / 3909], S. 7) sollte eine Verlängerung der Karenzzeit auf zwei Jahre in Betracht gezogen werden. 698  Siehe dazu die Ausführungen zur Regelung Brandenburgs unter § 4 B. I. 2.  b) bb) (1). 699  Eingeführt mit Gesetz vom 09.11.2016 (GVOBl. SH S. 846), das aber erst mit Beginn der 19. Legislaturperiode in Kraft getreten ist (siehe dazu Art. 2 des Gesetzes zur Einführung einer Karenzzeit für Ministerinnen und Minister vom 09.11.2016 [GVOBl. SH S. 846]). 700  SHLT-Drs. 18 / 2334, S. 3.



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ob diese dazu führen, dass hier das Ergebnis der Verfassungswidrigkeit der Regelungen vorliegt. Anders als die Karenzzeitvorschriften des Bundes und der anderen Länder trifft die schleswig-holsteinische Norm eine gebundene Rechtsfolge. Bei Vorliegen des Tatbestandes hat die Regierung die Aufnahme der nachamt­ lichen Tätigkeit zu untersagen. Fraglich ist, ob der Betroffene hierdurch nicht unangemessen belastet wird. Denn selbst wenn der Gesetzgeber hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung von Normen einen weiten Gestaltungsspielraum hat701, ist doch fraglich, ob nicht mindestens eine „Soll“-Vorschrift geeigneter wäre, um atypische Fälle gerechter behandeln zu können. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Tatbestand der schleswig-holsteinischen Norm wesentlich enger gefasst ist als der auf Bundesebene, insbesondere enthält er keine generalklauselartigen Voraussetzungen. Hierdurch wird von Anfang an sichergestellt, dass nur die konfliktträchtigen Fälle unter den Tatbestand fallen. Im Ergebnis greift die Norm hierdurch nicht unangemessen in die Rechte des Betroffenen ein. Außerdem beträgt die Karenzzeitlänge abweichend von den Bundesregelungen zwei Jahre, was aber – wie weiter oben bereits festgestellt702 – verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. (bb) Kohärenz Die Gefahren, die die Norm auszuschließen beabsichtigt, würde ohne sie tatsächlich bestehen, so dass aus Kohärenzgesichtspunkten kein Handlungsbedarf besteht.703 (cc) Potenziale zur Optimierung der Norm Es soll aber geprüft werden, ob die Norm so wie sie ausgestaltet ist, die Gefahren zuverlässig ausschließt oder ob sie dahingehend weiter zu optimieren ist. Zwar ist es als vergleichsweise weniger belastend zu werten, dass die Regierung als Entscheidungsorgan angehalten ist, ihre Entscheidung innerhalb von einem Monat nach Eingang der Anzeige zu treffen. Nach Ablauf dieser Frist ist eine Untersagung der Tätigkeit nicht mehr möglich. Hier sollte allerdings ebenfalls, wie schon zu der hamburgischen und der hessischen Rege701  Grzeszick,

in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII, Rn. 122. dazu die entsprechenden Erörterungen unter § 4 B. I. 2. b) bb) (1). 703  Siehe dazu die Prüfung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (b) ff. 702  Siehe

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lung konstatiert wurde704, über eine Verlängerung dieser Frist in gewissen Ausnahmefällen nachgedacht werden. Ansonsten bestünde die Gefahr überhasteter Entscheidungen, die dem Ziel, Vertrauen in die Regierungsarbeit zu stiften, entgegensteht. Dies würde auch die Qualität der Entscheidung der Regierung steigern. Übernommen hat Schleswig-Holstein scheinbar die Regelung Hamburgs, wonach bei freiberuflichen Tätigkeiten die entsprechenden Regelungen der Berufsordnungen vorrangig anzuwenden sind. Hier kann auf die Ausführungen weiter oben verwiesen werden.705 (6) Ergebnis Die jeweiligen Karenzzeitregelungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Auch vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems ergab sich kein Handlungsbedarf. Die Gefahren, die durch die Normen ausgeschlossen werden sollen, würden bei einer hypothetischen Verbindung beider Funktionen tatsächlich drohen. Um die jeweiligen Gefahren, auf deren Ausschluss die Karenzzeitnormen abzielen, zuverlässig auszuschließen, konnte einigen Normen beziehungsweise ihrer konkreten Ausgestaltung Optimierungsbedarf attestiert werden. So konnte zunächst herausgearbeitet werden, dass eine Karenzzeit von zwei Jahren nicht nur zulässig, sondern vielmehr dem Ziel von Karenzzeitvorschriften auch durchaus zuträglich ist. Dem entspricht es, dass hinsichtlich der nordrhein-westfälischen Regelung, die nur den Ausspruch einer Karenz von maximal einem Jahr ermöglicht, angeregt wurde, diese – zumindest in Ausnahmefällen – geringfügig zu verlängern. Weiter würde es den zuverlässigen Ausschluss bestehender Gefahren fördern, wenn nicht nur ehemalige Regierungsmitglieder, sondern auch amtierende Mitglieder vom Anwendungsbereich der Regelung betroffen wären. Insoweit sollte der hamburgische und der hessische Gesetzgeber ihre Normen entsprechend abändern. Ist – wie in Hamburg, Hessen und Schleswig-Holstein – die Entscheidung der Regierung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zu treffen, sorgt dies dafür, dass der Betroffene alsbald Rechtssicherheit erlangt. Allerdings ist darüber nachzudenken, ob nicht die Möglichkeit einer Fristverlängerung in bestimmten Ausnahmefällen gesetzlich verankert werden sollte. 704  Siehe zu der hamburgischen Regelung bereits die entsprechende Erörterung unter § 4 B.  I.  2.  b)  bb)  (2)  (bb)  (δ) und zu der hessischen Regelung die unter § 4 B. I. 2. b) bb) (3). 705  Vergleiche die Ausführungen zur nahezu gleichlautenden hamburgischen Regelung unter § 4 B. I. 2. b) bb) (2) (bb) (ε).



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Auch die bestehende Ausgestaltung der Anzeigepflicht in Hessen sollte zu einer generellen Pflicht abgeändert werden. Die Regelung Hamburgs ist indes deshalb zu kritisieren, weil sie den Betroffenen nicht in einer Weise finanziell absichert, dass während der gesamten Zeit der Untersagung ein Übergangsgeld gewährt wird. Zwar dürfte dieser Umstand nicht zur Verfassungswidrigkeit der Regelung führen, aber den bestehenden und gerechtfertigten Eingriff weiter abmildern. Positiv auf die Objektivität und damit auch auf die Legitimität der Entscheidung der Regierung wirkt es sich aus, wenn diese auf Empfehlung eines beratenden Gremiums ergeht. Entsprechend wurde angeregt, dass die Länder Brandenburg, Hamburg und Hessen diese Institution normativ verankern, für den Ausschluss der Gefahren zwingend ist dies jedoch nicht. Außerdem würde das Regierungshandeln an Transparenz gewinnen, würde die Regierungsentscheidung im Nachhinein veröffentlicht werden. Entsprechend könnte der hamburgische und der hessische Gesetzgeber seine Normen abändern, auch dies ist indes nicht zwingend. Dagegen schließt die „Freiberufler-Klausel“, über die die hamburgische und die schleswig-holsteinische Regelung verfügt, zumindest bei der Berufsgruppe der Rechtsanwälte die bestehenden Gefahren nicht zuverlässig aus. cc) Landesregierung ohne nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen Alle anderen Bundesländer verfügen nicht über nachamtlich wirkende Karenzzeitvorschriften. Rechtlich ist dies nicht zu beanstanden. Fraglich ist indes, ob die Gefahren, die durch die Karenzzeitvorschriften ausgeschlossen werden sollen, hier auch drohen. Dann würde sich aus dem Erfordernis eines kohärenten Systems ein entsprechender Handlungsbedarf dahingehen ergeben, Karenzzeitvorschriften zu schaffen. Die Konflikte, denen sie vorbeugen, nämlich der Vermeidung des Anscheins voreingenommener Amtsführung aufgrund späterer Karrierechancen und der Gefahr, dass amtlich erlangtes Wissen zu privaten Zwecken genutzt wird, drohen auch hier und unabhängig davon, in welchem Bundesland das Regierungsmitglied dieses Amt ausübt beziehungsweise ausgeübt hat. Insoweit sollten auch die Gesetzgeber dieser Länder entsprechende Karenzzeit­ regelungen schaffen, so dass hier Handlungsbedarf besteht.

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dd) Kommission (1) Gesetzgeberische Intention Auf europäischer Ebene enthalten schon die Verträge Mechanismen zum Schutz der Integrität der Kommission. So formuliert Art. 245 Abs. 2 S. 2 AEUV, dass die Kommissionsmitglieder nach Ablauf ihrer Amtstätigkeit die sich aus ihrem Amt ergebenden Pflichten zu erfüllen haben und insbesondere auch, bei der Annahme gewisser Tätigkeiten oder Vorteile nach Ablauf der Tätigkeit ehrenhaft und zurückhaltend zu sein. Nachdem sich 1999 mit dem Verhalten des ehemaligen Kommissionsmitglieds Bangemann, seines Zeichens damalig zuständig für den Telekommunikationssektor, der noch während seiner Amtszeit darum bat, von seinen Pflichten als Kommissionsmitglied entbunden zu werden, um zu einer spanischen Telekommunikationsgesellschaft wechseln zu können, der erste Anwendungsfall der Norm ergab, der auf viel Unmut in der Bevölkerung traf, sah sich der neue Kommissionspräsident Prodi in der Pflicht, das schwindende Vertrauen der Bevölkerung in die Institution der Kommission wiederherzustellen.706 Als Folge dessen wurde der Verhaltenskodex geschaffen, der die Verpflichtung zur nachamtlichen Zurückhaltung und Ehrenhaftigkeit näher konkretisierte.707 Dieser wurde in den Folgejahren weiter bis hin zur heute bestehenden Form verschärft.708 Hierdurch hat die Kommission ein Verfahren geschaffen, welches das Kommissionsmitglied mit Wunsch, nachamtlich tätig werden zu wollen, einzuhalten hat.709 Bislang fehlt es aber noch immer an festgelegten und verbindlichen Voraussetzungen, nach denen die Kommission über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit entscheidet.710 Insoweit muss stets eine Auslegung der Normen anhand des jeweiligen Zwecks erfolgen, der darin liegt, die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder zu schützen.711 Diese ist insbesondere dann gefährdet, wenn das ehemalige Kommissionsmitglied bereits während seiner Amtszeit 706  Kugelmann, in: Streinz EUV / AEUV, AEUV, Art. 245, Rn. 8 f.; Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 15; insgesamt zu dem Fall Bangemann und dem Verständnis der Vorgängervorschrift des Art. 213 Abs. 2 EGV Hummer / Obwexer, in: Europablätter 1999, 119 ff. und Kurth, in: ZRP 2000, 251 ff. 707  Hummer / Obwexer, in: Europablätter 1999, 119 (122  f.); Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 8. 708  Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 245, Rn. 16. 709  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 18. 710  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 18. 711  Hummer / Obwexer, in: Europablätter 1999, 119 (121); Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 18.



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eine spätere Anstellung angeboten bekommt, die ihn bei Vornahme seiner Amtsaufgaben beeinflussen kann oder dann, wenn er Amtswissen nachamtlich zu privaten Zwecken einsetzt.712 Als besonders konfliktträchtig sind außerdem Tätigkeiten einzuordnen, die im gleichen Sektor ausgeübt werden sollen, für den das Kommissionsmitglied ressortzuständig gewesen ist.713 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob auch dem europäischen Gesetzgeber Handlungsbedarf aufgegeben werden muss. (a) Rechtliche Erwägungen Die Norm des Art. 245 Abs. 2 S. 2 AEUV und die Konkretisierung in Form des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission ist rechtlich nicht zu beanstanden. Art. 245 Abs. 2 S. 2 AEUV geht bereits weiter als Art. 66 GG und die entsprechenden Normen der Landesverfassung, indem sie eine nachamtlich wirkende Zurückhaltungspflicht vorschreibt. Die Eingriffe714 in die Berufsfreiheit715 und die vorliegende Ungleichbehandlung716 können einerseits mit dem Ziel der Wahrung und Stärkung der Unabhängigkeit der Kommission und andererseits mit dem Vertrauen in diese als jeweils dem Gemeinwohl dienendes Ziel gerechtfertigt werden, Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-Charta.717 Die bestehenden Unterschiede zwischen dem Organ der Kommission und dem des Parlaments rechtfertigt indes die bestehende Ungleichbehandlung.718 Denn das Gefahrenpotenzial, das mit der Beeinflussung eines Abgeordneten einhergeht, ist wesentlich geringer einzustu712  Breier, in: Lenz / Borchardt, AEUV, Art. 245, Rn. 5; Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 18. 713  Hummer / Obwexer, in: Europablätter 1999, 119 (121); Kurth, in: ZRP 2000, 251 (252); Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 245, Rn. 18. 714  Siehe dazu bereits die Prüfung der Grundrechtsverletzung durch die Normen des BMinG unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (aa) ff. 715  Art. 15 Abs. 1 EU-Charta. 716  Die Gleichheit vor dem Gesetz wird in Art. 20 EU-Charta garantiert. 717  Grundrechtsbeeinträchtigungen sind unter den Voraussetzungen des Art. 52 EU-Charta möglich. Als legitimes Ziel nennt Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-Charta das Gemeinwohl, siehe hierzu Jarass, EU-Charta, Art. 52, Rn. 31. 718  Eingriffe in Art. 20 EU-Charta sind ebenfalls unter den Voraussetzungen des Art. 52 EU-Charta gerechtfertigt, allerdings ohne das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage, sondern unter der Voraussetzung, dass die Ungleichbehandlung „objektiv gerechtfertigt“ ist, siehe dazu Jarass, EU-Charta, Art. 20, Rn. 12.

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fen als das, welches mit der Beeinflussung eines Kommissionsmitgliedes einhergeht. Dies hängt einerseits mit der Größe des jeweiligen Gremiums und andererseits mit der entsprechenden Entscheidungsstruktur zusammen. Das Parlament besteht ausweislich des Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EUV aus maximal 750 Mitgliedern plus dem Präsidenten. Dadurch, dass sie Beschlüsse mit der Mehrheit ihrer Mitglieder fassen (Art. 231 Abs. 1 AEUV), werden nicht mehrheitsfähige Sonderinteressen zuverlässig herausgefiltert.719 Anders verhält es sich dagegen bei den Mitgliedern der Kommission. Ihre Anzahl beläuft sich grundsätzlich auf eine Zahl, die 2 / 3 der Zahl der Mitgliedstaaten entspricht; der Rat hat ihre Anzahl aber auf 28 Mitgliedern erhöht.720 Nach Art. 248 S. 3 AEUV üben die Mitglieder der Kommission die ihnen vom Präsidenten übertragenen Aufgaben eigenständig, wenn auch unter Kontrolle des Präsidenten, aus.721 Hierbei werden sie von ihren Mitarbeitern unterstützt.722 Die jeweiligen Zuständigkeiten, also insbesondere auch die zu treffenden Entscheidungen, liegen bei dem Kommissar.723 Ein partei­ isches Verhalten des Kommissars würde hier, anders als bei den Abgeordneten, unmittelbare Auswirkungen auf die Entscheidung haben, so dass eine Gefahr für das Unionswohl nicht auszuschließen ist. Auch der Kommissar erlangt während seiner Amtszeit qualitativ andere, insbesondere sensiblere Informationen. Denn die Sitzungen der Kommission sind nicht öffentlich und ihre Beratungen sind als vertraulich eingestuft (Art. 9 S. 1 und S. 2 GOEK724). Die Parlamentarier verfügen dagegen – weil sie öffentlich verhandeln und hierüber entsprechende Niederschriften veröffentlicht werden, Art. 232 Abs. 2 AEUV – über Wissen, welches jedermann frei zugänglich ist und für spätere Arbeitgeber deshalb weit weniger von Inte­resse sein dürfte.

719  So für die Bundesebene, zu der Vergleichbarkeit besteht: Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66); Morlok / Krüper, in: NVwZ 2003, 573 (574). 720  Hierbei hat er seine Kompetenz aus Art. 17 Abs. 5 UAbs. 1 EUV ausgenutzt, damit jeder Mitgliedstaat einen Kommissar in die Kommission entsenden kann, so Martenczuk, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV, Art. 17, Rn. 85. 721  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 248, Rn. 2, 6. 722  Schmidt / Schmitt von Sydow, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje IV, AEUV, Art. 248, Rn. 6. 723  Kugelmann, in: Streinz-EUV / AEUV, AEUV, Art. 248, Rn. 5. 724  Geschäftsordnung der Kommission (K [2000] 3614) vom 29.11.2000 (Abl. Nr. L 308 S. 26), zuletzt geändert durch Art. 58 des Beschlusses (EU, Euratom) 2015 / 444 vom 13.03.2015 (Abl. Nr. L 72 S. 53).



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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(b) Kohärenz Wenn einem Kommissionsmitglied im Amt eine private Anstellung in Aussicht gestellt wird, ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass sich dieses hiervon beeinflussen lässt. Dies wiederum stellt eine große Gefahr für ihre Unabhängigkeit dar. Auch ist, wenn das ehemalige Kommissionsmitglied diese Anstellung nach Beendigung des Amtes sofort aufnimmt, zu befürchten, dass es amtlich erlangtes Wissen seinem Arbeitgeber gegenüber preisgibt. Durch die Karenzzeitvorschriften werden diese Gefahren grundsätzlich ausgeschlossen, so dass sie ihrem Regelungsanliegen gerecht werden. (c) Potenziale zur Optimierung der Norm Fraglich ist aber, ob durch ihre Ausgestaltung im Detail die bestehenden Gefahren ausgeschlossen werden oder ob sie hier weiter optimiert werden kann. (aa) Verkürzter Adressatenkreis Um eine größtmögliche Wirkung dieser Ziele zu erreichen, sollte die Kommission erwägen, den Adressatenkreis der Norm des Art. 11 Abs. 2 S. 1 des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission um amtierende Kommissionsmitglieder zu erweitern.725 Bereits während der Amtszeit in Aussicht gestellte Jobangebote können den Kommissar empfindlich beeinflussen, werden momentan aber nicht von der Norm umfasst. (bb) Aufnahme eines Tatbestandes und einer Rechtsfolge Um Unsicherheiten für die Kommissionsmitglieder, aber auch für die Kommission als Entscheidungsorgan zu vermeiden, sollte darüber nachgedacht werden, im Verhaltenskodex verbindlich festzulegen, wann eine nachamtliche Tätigkeit als unvereinbar mit den nachamtlich wirkenden Pflichten des Kommissionsmitglieds gilt. Dies würde möglicherweise bereits im Vorfeld entsprechenden Wechselabsichten vorbeugen. Weiter verbessern würde es die Regelung auch, wenn neben einem Tatbestand auch eine Rechtsfolge aufgenommen werden würde. Die bestehende Rechtsfolge – die Kommission prüft die Art der geplanten Tätigkeit auf ihre Vereinbarkeit hin – ist doch sehr vage, wenngleich sie sich mittels der Normen der Verträge auslegen lässt. 725  Siehe hierzu bereits die Kritik an der hamburgischen Regelung unter § 4 B. I. 2. b) bb) (2) (bb) (α), die ebenfalls nur an ausgeschiedene Regierungsmitglieder gerichtet ist.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Immerhin ist der Regelung zu entnehmen, dass Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ressort des ehemaligen Kommissars stehen, als besonders konfliktträchtig gelten. In einem solchen Fall konsultiert die Kommission nämlich zunächst den unabhängigen Ethikausschuss und entscheidet danach, ob die Tätigkeit vereinbar ist. Dies stärkt die Unabhängigkeit und die Objektivität der Entscheidung der Kommission und damit auch deren gesellschaftliche Akzeptanz.726 Andererseits verbietet die Norm den ehemaligen Kommissionsmitgliedern ohne, dass eine weitere Prüfung durch die Kommission erforderlich wäre, eigene geschäftliche Interessen oder die Interessen ihrer Arbeitgeber oder Kunden in Angelegenheiten, die in ihr ehemaliges Ressort fallen, gegenüber den Mitgliedern der Kommission oder ihren Mitarbeitern zu vertreten. Dadurch wird bereits einem, dem Ansehen der Kommission abträglichen Verhalten entgegengewirkt und die Unabhängigkeit der amtierenden Kommissionsmitglieder geschützt. Insoweit können sich die ehemaligen Kommissionsmitglieder mindestens bei derartigem Verhalten auf die vorherige Einhaltung einer Karenzzeit einstellen. (d) Ergebnis Auch der europäische Gesetzgeber hat Anlass, seine Normen etwas abzuändern. Dies würde dazu führen, dass die jeweiligen Gefahren zufriedenstellend ausgeschlossen werden. 3. Ergebnis Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass die nachamtlichen Karenzzeitnormen zwar in den Schutzbereich einiger Grundrechte des von ihr Betroffenen eingreifen, diese Eingriffe aber gerechtfertigt werden können. Handlungsbedarf besteht hier nicht. Rechtlich unschädlich, vielleicht sogar ob der vielfältig denkbaren konfliktträchtigen Varianten unausweichlich ist es, wenn der Untersagungstatbestand über eine Generalklausel verfügt. Von der Rechtsfolge her ist der Gesetzgeber dann aber angehalten, die Rechtsfolge in das Ermessen der Regierung zu stellen, läuft die Norm anderenfalls – weiter Tatbestand, gebundene Rechtsfolge – auf ein generelles Tätigkeitsverbot hinaus. Dies wäre indes nicht zu rechtfertigen.

726  Siehe auch hier die entsprechende Kritik an der brandenburgischen Norm, die die Institution eines unabhängigen Gremiums gerade nicht kennt, unter § 4 B. I.  2. b) bb) (1) (b) (bb).



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung weisen die Regelungen aufgrund der folgenden Aspekte teilweise Handlungsbedarf auf: Adressaten der Norm sollten nicht nur ehemalige, sondern auch amtierende Regierungsmitglieder sein. Die Anzeigepflicht und damit einhergehend auch die Untersagungsoption sollten für mindestens 18 Monate bestehen, auch eine Karenzzeit von 24 Monaten wäre mit den Grundrechten der Betroffenen durchaus vereinbar. Hessen sollte dagegen die bestehende Ausgestaltung der Anzeigepflicht in eine generelle Anzeigepflicht abändern. Als grundrechtsschonende Variante stellt es sich dar, wenn durch die vorgenommene Anzeige eine Frist ausgelöst wird, innerhalb derer die Regierung eine Entscheidung zu treffen hat. So bekommt das Regierungsmitglied alsbald Rechtssicherheit und kann weitere Dispositionen treffen. Es wirkt sich daneben mildernd auf den bestehenden Eingriff in die Grundrechte aus, wenn während der Zeit, in der die Tätigkeit durch die Regierung untersagt wird, ein Übergangsgeld gezahlt wird. Es fördert den Zweck außerdem, wenn die Norm eine Verpflichtung zur Veröffentlichung der Entscheidung der Regierung enthält. Auch ist es der Objektivität der Entscheidung dienlich, wenn sie auf Empfehlung eines unabhängigen Gremiums hin getroffen wird. Anderenfalls könnte sich die Regierung Befangenheitsvorwürfen ausgesetzt sehen. Sämtliche anderen Bundesländer, die noch nicht über eine entsprechende nachamtliche Karenzzeitnorm verfügen, sollten diese alsbald schaffen. Denn die Gefahren, die hierdurch ausgeschlossen werden, drohen hier ebenfalls. Insoweit besteht vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems gesetzgeberischer Handlungsbedarf.

II. Parlament Im Folgenden soll geprüft werden, ob es den Legislativmitgliedern auf europäischer Ebene, auf Bundesebene oder in den Ländern generell möglich ist, eine Tätigkeit nach Ende des Mandates auszuüben oder ob auch sie gesetzlichen Beschränkungen unterliegen. 1. Darstellung a) Bundestag Auf Ebene des Bundes ist keine Norm zu finden, die den ehemaligen Abgeordneten die nachamtliche Ausübung einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft verbietet. Insoweit sind die ehemaligen Bundestagsmitglieder nicht durch nachamtliche Inkompatibilitätsnormen belastet. Dies ist auch nur konsequent, weil den Bundestagsmitgliedern sogar die Ausübung eines Berufes während

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

der Mandatszeit nicht untersagt ist, sondern dies vielmehr ausdrücklich zulässig ist. Als eine Regelung, die sich überhaupt irgendwie auf den Status des Abgeordneten nach Beendigung des Mandats bezieht, lässt sich § 44d AbgG he­ ranziehen. Diese Norm bürdet den Abgeordneten aber lediglich die Pflicht auf, ohne Genehmigung des Präsidenten des Bundestages keine Erklärungen über Angelegenheiten, die der Verschwiegenheit unterliegen, abzugeben. Sie verhält sich dagegen nicht zu der generellen Möglichkeit, nach Beendigung des Mandats eine berufliche Tätigkeit aufzunehmen. Daneben findet sich noch § 1 Abs. 2 Nr. 5 VRBT. Sie ist die einzige Norm, die tatsächlich Bezug zu einer nachamtlichen Tätigkeit aufweist. Danach sind Mitglieder des Bundestages verpflichtet, dem Präsidenten schriftlich das Bestehen beziehungsweise den Abschluss von Vereinbarungen, wonach dem Mitglied des Bundestages während oder nach Beendigung der Mitgliedschaft bestimmte Tätigkeiten übertragen oder Vermögensvorteile zugewendet werden sollen, anzuzeigen. Schließt der Abgeordnete während seiner Mandatszeit somit Verträge mit dem Inhalt der nachmandatlichen Beschäftigungsaufnahme, unterliegt dies der Anzeigepflicht. Weil eine nach Beendigung des Mandats in Aussicht gestellte Karriereoption ebenfalls Gefahrpotenzial aufweist, hat der Gesetzgeber eine entsprechende Anzeigepflicht normiert.727 Diese Norm verpflichtet den Betroffenen aber nur zur Anzeige und zur Zulassung der Veröffentlichung. Sanktionen sind nur für den Fall vorgesehen, dass der Abgeordnete der Anzeigepflicht nicht nachkommt. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber keinerlei Handhabe, bei Vorliegen eines Konfliktes den Abschluss des Vertrages zu verbieten oder die Ausübung der Tätigkeit an sich zu untersagen. Eine Inkompatibilität liegt hierin nicht begründet. b) Landtag Gleiches wie auf Bundesebene zu konstatieren ist, kann auch für die Länder festgehalten werden: Kein Bundesland verfügt über eine nachmandatlich wirkende Inkompatibilitätsnorm. Zwar haben einige Bundesländer, nämlich Bayern, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen in den entsprechenden Verhaltensregeln ihrer Landtage ebenfalls eine Anzeige- und Veröffentlichungspflicht hinsichtlich des Abschlusses von Vereinbarungen, wonach dem Mitglied während oder nach Beendigung der Mitgliedschaft bestimmte Tätigkeiten übertragen oder Vermögensvorteile zugewendet werden, normiert.728 727  Kühn,

Verhaltensregeln für Bundestagsabgeordnete, S. 129. Nr. 2e) VRLTBay, § 26 Abs. 2 Nr. 4 AbgGHmb, § 1 Abs. 2 Nr. 5 VRLTHess, I Abs. 2 Nr. 5 Anlage 1 GOLTNDS, I Nr. 2 e) Anlage 1 der GOLTRhPf, § 1 Abs. 2 728  I



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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Diese haben aber nicht die Wirkung einer Inkompatibilität, sondern sollen ­etwaige Verknüpfungen nur offenlegen. Sie sind nahezu identisch mit den Regelungen auf Bundesebene.729 Die anderen Bundesländer verfügen nicht über eine Norm, die einen Bezug zu einer Ausübung einer Tätigkeit nach Ende des Mandates aufweist. c) Europäisches Parlament Auch auf europäischer Ebene findet sich keine Karenzzeitnorm, die die Aufnahme einer Tätigkeit nach Beendigung des Mandats durch einen ehemaligen Abgeordneten verhindert. Die bestehende Anzeigepflicht bezieht sich nur auf neben dem Mandat ausgeübte Tätigkeiten. 2. Analyse In der Analyse sollen die bestehenden Regelungen zunächst miteinander verglichen werden, um Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeiten zu können. Daneben ist fraglich, welchen Zweck die bestehenden Regelungen verfolgen. Weil sich die Gesetzgeber gegen eine rechtliche Ausgestaltung eines nachmandatlichen Wechsels in die Privatwirtschaft in Form einer ­Inkompatibilitätsnorm entschieden hat, bestätigt er die Vermutung, dass die weiter oben herausgearbeiteten Unterschiede zwischen ehemaligen Regierungs- und ehemaligen Parlamentsmitgliedern730 dazu führen, dass dieses Verhältnis nun ungeregelt geblieben ist. Trotzdem soll danach gefragt werden, ob ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. a) Rechtsvergleich Auf keiner Ebene lässt sich eine wirtschaftliche Inkompatibilitätsnorm zwischen ehemaliger Parlamentstätigkeit und der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit finden. Der Wechsel in die Privatwirtschaft unterliegt somit keinerlei rechtlicher Vorkehrung. Einzig auf Ebene des Bundes und in Bayern, Nr. 5 Anlage 1 der GOLTSaarl, A III Anlage 1 GOLTSachs, § 2 Abs. 1 Nr. 5 VRLTLSA, II Nr. 6 VRLTSH, § 42a Abs. 2 Nr. 6 AbgGThür. 729  Vom Wortlaut identisch mit der Bundesregelung sind die Regelungen in Bayern, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Die hamburgische Regelung verzichtet dagegen auf den Zusatz „das Bestehen bzw.“, so dass nur (Neu-)Abschlüsse anzuzeigen sind; in Schleswig-Holstein fehlt darüber hinaus auch „der Abschluss von“, so dass hier nur Vereinbarungen mit dem entsprechenden Inhalt anzuzeigen sind. 730  Siehe hierzu bereits die Prüfung unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a) (cc).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen unterliegt eine während der Mandatszeit getroffene Vereinbarung, nach der dem Abgeordneten während oder nach Beendigung des Mandats eine Tätigkeit übertragen werden soll, der Anzeige- und Veröffentlichungspflicht. b) Hintergrund und Bewertung aa) Bundestag (1) Gesetzgeberische Intention Mit den Anzeige- und Veröffentlichungspflichten im Allgemeinen und der Offenbarungspflicht von sich nachmandatlich auswirkenden Vereinbarungen im Besonderen, entspricht der Gesetzgeber in erster Linie der Forderung der Bevölkerung nach mehr Transparenz.731 Indes ist der Ausschluss der Möglichkeit, nach Beendigung des Mandats eine Tätigkeit in der Privatwirtschaft aufzunehmen, gerade nicht beabsichtigt. Vielmehr soll gerade die bestehende Möglichkeit, während des Mandats einem Beruf nachzugehen, die Rückkehr in diesen nach Mandatsende erleichtern.732 (2) Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? Fraglich ist, ob der konkreten Ausgestaltung gesetzgeberischer Handlungsbedarf zu attestieren ist. (a) Rechtliche Erwägungen Rechtliche Erwägungen, die für die Schaffung einer nachamtlich wirkenden Karenzzeitregelung auch für Abgeordnete streiten, sind nicht zu finden. (b) Kohärenz Fraglich ist indes, ob die Gefahren, die durch die nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen ausgeschlossen werden sollen, hier drohen. Wäre dies zu bejahen, ließe sich hieraus Handlungsbedarf für den Gesetzgeber ableiten. Denn nur dann läge ein kohärentes System vor. 731  BT-Drs.

732  Gärditz,

15 / 5671, S. 1. in: JöR n. F. 64 (2016), 1 (36); Henkel, Amt und Mandat, S. 18.



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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So soll durch die entsprechenden Karenzzeitnormen verhindert werden, dass der Amtsträger während seiner Amtszeit in einen Konflikt gerät zwischen dem Gemeinwohlinteresse und dem privaten Interesse daran, nach Beendigung der Amtszeit die in Aussicht gestellte Tätigkeit aufzunehmen.733 Außerdem soll verhindert werden, dass amtlich erlangtes Wissen privat genutzt wird.734 Indes gehen von einem befangenen Abgeordneten735, anders als von einem eigennützig handelnden Regierungsmitglied736, keine Gefahren für die Funktionsfähigkeit des Bundestages aus. Etwaige Sonderinteressen werden bereits durch das demokratische Mehrheitsprinzip erfolgreich ausgesiebt.737 Ihm alleine kommt kaum Macht zu, die er missbrauchen könnte. Er ist nicht selbst, sondern nur ein kleiner Teil des Entscheidungsorgans Bundestag. Auch verfügt der Abgeordnete grundsätzlich nicht über schützenswertes Wissen, weil der Bundestag einerseits öffentlich verhandelt und die entsprechenden Protokolle dieser Verhandlungen jedermann zugänglich sind.738 Die entsprechenden Gefahren drohen hier nicht, sodass kein Handlungsbedarf besteht. (c) Rechtspolitische Erwägungen Handlungsbedarf könnte sich auch dann ergeben, wenn die Einführung einer Karenzzeit rechtspolitisch wünschenswert739 und verfassungsrechtlich zulässig wäre. 733  BT-Drs.

18 / 4630, S. 8. 18 / 4630, S. 8. 735  Austermann (in: DÖV 2011, 352 [353]) geht davon aus, dass den Abgeordneten weder eine Pflicht zur Uneigennützigkeit noch zur Enthaltung bei Befangenheit treffe; Morlok / Krüper (in: NVwZ 2003, 573 [574]) sprechen davon, dass das Repräsentieren individueller Interessen durch den Abgeordneten im Bundestag zulässig und von der Verfassung gewissermaßen vorausgesetzt werde. 736  Siehe dazu bereits die Ausführung unter § 2 E. III. und insbesondere die unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a) (cc). 737  Kloepfer, in: VVDStRL 40 (1982), 63 (66). 738  Siehe dazu die Prüfung des Eingriffs in Art. 3 Abs. 1 GG durch die Regelungen des §§ 6a–d BMinG unter § 4 B. I. 2. b) aa) (2) (a) (cc). 739  Für die Einführung von Karenzzeitregelungen spricht sich Nguyen (Die Tätigkeit von Bundestagsabgeordneten neben dem Mandat, S. 72 ff.) aus. Allerdings weist er darauf hin, dass eine Karenzzeitregelung aufgrund von Art. 48 Abs. 2 GG nur solche Fälle erfassen könne, in denen der Abgeordnete in Unternehmen eintrete, denen er vor dem Mandat nicht angehört habe (ebenda, S. 74). Auch Pünder (in: VVDStRL 72 [2012], 191 [245]) hält zumindest eine teilweise Begrenzung der nachamtlichen Tätigkeitsmöglichkeiten für zulässig und sinnvoll; auch Kolbe / Hönigsberger / Oster734  BT-Drs.

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

Tatsächlich ist zuzugeben, dass ein alsbald nach Ausscheiden vollzogener Wechsel von ehemaligen Abgeordneten in die Privatwirtschaft einen „faden Beigeschmack“ haben kann, gerade, wenn diese amtlich an Entscheidungen mitgewirkt haben. Hier kann die Annahme naheliegen, der Abgeordnete habe das Abstimmungsverhalten bereits im Vorfeld seinem späteren Arbeitgeber angepasst. Eine gesetzliche Unterbindung des vorschnellen Wechsels in die Privatwirtschaft würde zweifelsohne das Ansehen des Bundestages stärken und seine Unabhängigkeit wahren. Rechtspolitisch wäre eine Regelung deshalb vielleicht wünschenswert. Allerdings ist zu beachten, dass jede Tätigkeitsuntersagung einen Eingriff in Art. 12 GG darstellt. Um diesen Eingriff rechtfertigen zu können, muss der Gesetzgeber mindestens vorweisen, hierdurch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls zu schützen.740 Wollte der Gesetzgeber, würde er eine Karenzzeit auch für ehemalige Abgeordnete schaffen, hier gleichfalls auf den Zweck abstellen, welchen er mit der Karenzzeitregelung der Regierungsmitglieder verfolgt741, würde dies für die Rechtfertigung des Eingriffs nicht ausreichen. Denn von einem voreingenommenen und ausschließlich eigennützig handelnden Abgeordneten geht – wie zuvor bereits dargelegt – gerade keine Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Bundestages aus. Auch die private Verwendung von aus der Zeit der Parlamentsmitgliedschaft erlangtem Wissen ist weiter weniger schädlich. Überwiegend wird der Abgeordnete nicht über geheimhaltungsbedürftiges Wissen verfügen.742 Selbst wenn dies anders sein sollte, verhindert bereits § 44d Abs. 1 AbgG, dass die ehemaligen Abgeordneten ohne Genehmigung des Bundestagspräsidenten Erklärungen über Angelegenheiten abgeben, die der Verschwiegenheit unterliegen. Dieser Zweck alleine kann den Eingriff in Art. 12 GG somit nicht rechtfertigen. Auch der Vorschlag, einem ehemaligen Abgeordneten für einen gewissen Zeitraum die Tätigkeit als Lobbyist im Bundestag zu untersagen743, ist abzulehnen. Selbst wenn sich die ehemaligen Kollegen des ehemaligen Abgeordneten im Bundestag aus alter Verbundenheit vorschnell von ihm beeinflussen lassen, reicht auch dies als Zweck alleine nicht aus. Denn die Voreinberg (Marktordnung für Lobbyisten, S. 50, 71 ff.) sprechen sich für eine Karenzzeit hinsichtlich der Berufstätigkeiten aus, die nicht mit der Tätigkeit vor Amtseintritt in Verbindung stehen. 740  Dies ist die (geringste) Anforderung an den legitimen Zweck, sofern die Berufsfreiheit in ihrer Ausprägung als Berufsausübungsfreiheit betroffen ist, siehe dazu Leitsatz 6a) in BVerfGE 7, 377 (378). 741  Siehe hierzu die Darstellung der gesetzgeberischen Intention der §§ 6a–d BMinG unter § 4 B. I. 2. b) aa) (1). 742  Der Bundestag verhandelt öffentlich, die entsprechenden Protokolle sind für jedermann frei zugänglich. 743  Mit diesem Vorschlag Pünder, in: VVDStRL 72 (2012), 191 (246).



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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genommenheit einzelner Abgeordneter im Bundestag kann gerade nicht als „gefährlich“ für die Funktionsfähigkeit des Bundestages eingestuft werden. Fragen des politischen Stils kann der Gesetzgeber allein nicht zum Ziel eines Gesetzes machen. (d) Ergebnis Im Ergebnis konnte kein Handlungsbedarf festgestellt werden. Denn weder fordert das bestehende Recht eine solche Karenzzeitregel auch für Abgeordnete, noch bestehen die Gefahren, die durch eine solche Regel ausgeschlossen werden sollen. Rechtspolitisch mag die Einführung einer solchen Karenzzeitregel zwar wünschenswert sein, jedoch würde eine solche, eben, weil ein alsbald nach Beendigung der Bundestagsmitgliedschaft vorgenommener Wechsel in die Privatwirtschaft keine konkrete Gefahrenlage hervorruft, unverhältnismäßig in Art. 12 GG eingreifen und wäre nicht gerechtfertigt. bb) Landtag Teilweise haben die Gesetzgeber der Länder744 eine mit § 1 Abs. 2 Nr. 5 VRBT vergleichbare Anzeigeregelung getroffen. Die Gesetzgeber verfolgen hiermit aber andere Ziele als mit Karenzzeitregelungen. Rechtliche Erwägungen, die für die Einführung einer Karenzzeitregelung sprechen, sind nicht zu finden. Indes geht auch von einem ehemaligen Landtagsabgeordneten, der nach Mandatsende einer beruflichen Tätigkeit nachgehen will, keine Gefahr aus. Auch hier bleibt nur Platz für die Frage, ob die Normierung einer Karenzzeitregel rechtspolitisch angebracht erschiene. Hierfür kann auf die inhaltsgleiche Ausführung weiter oben verwiesen werden.745 Handlungsbedarf besteht auch hier nicht. cc) Europäisches Parlament Auf europäischer Ebene gibt es ebenfalls keine Norm, die die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit nach Ende des Mandats beschränkt. Eine rechtliche Verpflichtung, eine entsprechende Norm auch für Abgeordnete zu schaf744  Siehe hierzu die Normen I Nr. 2e) VRLTBay, § 26 Abs. 2 Nr. 4 AbgGHmb, § 1 Abs. 2 Nr. 5 VRLTHess, I Abs. 2 Nr. 5 Anlage 1 GOLTNDS, I Nr. 2 e) Anlage 1 der GOLTRhPf, § 1 Abs. 2 Nr. 5 Anlage 1 der GOLTSaarl, A III Anlage 1 GOLTSachs, § 2 Abs. 1 Nr. 5 VRLTLSA, II Nr. 6 VRLTSH, § 42a Abs. 2 Nr. 6 AbgGThür. 745  Siehe dazu die Ausführungen zur Schaffung einer Karenzzeitregelung für Bundestagsabgeordnete unter § 4 B. II. 2. b) aa) (2) (b).

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§ 4 (Un-)Vereinbarkeiten wirtschaftlicher Art

fen, besteht nicht. Die Gefahren, die bestehen, wenn ein ehemaliges Kommissionsmitglied nach Beendigung des Amtes sogleich einer beruflichen Tätigkeit nachgeht, entstehen nicht, wenn ein ehemaliger Abgeordneten nach dem Ende des Mandats in die Privatwirtschaft wechselt.746 Insoweit besteht auch hier kein Handlungsbedarf. Anders mag dies aus einer rechtspolitischen Warte heraus zu beurteilen sein. Hier kann ebenfalls auf die weiter oben dargestellten Ausführungen verwiesen werden.747 3. Ergebnis Die mitunter bestehenden Anzeigepflichten von während dem Mandat geschlossenen, sich aber auf die Zeit nach Beendigung des Mandats beziehenden Vereinbarungen, verfolgen einen anderen Zweck als nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen. Darüber, ob es angebracht erschiene, wenn jedes Land und der europäische Gesetzgeber auch eine so lautende Anzeigepflicht schaffen würde, muss deshalb nicht nachgedacht werden. Indes besteht aus rechtlichen Erwägungen heraus kein Handlungsbedarf. Auch bestehen die Gefahren, die die Karenzzeitregelungen verhindern wollen, im zu untersuchenden Verhältnis nicht. Insoweit liegt hier Kohärenz vor. Rechtspolitisch wäre eine Karenzzeitregelung für ehemalige Abgeordnete vielleicht wünschenswert, mangels konkreter Gefahrenlage aber verfassungsrechtlich unzulässig.

III. Föderativorgan Föderativmitglied kann nur sein, wer der Regierung der jeweils untergeordneten Ebene angehört. Für das Verhältnis ehemaliges Föderativmitglied / nachamtliche Tätigkeit wird deshalb auf die Erörterung ehemaliges Regierungsmitglied / nachamtliche Tätigkeit verwiesen.748 Überträgt man die dort gewonnenen Ergebnisse auf das hiesige Verhältnis, unterliegt ein Mitglied des Rates der Europäischen Union, welches in seiner Eigenschaft als Bundesregierungsmitglied oder als Landesregierungsmitglied 746  Siehe hierzu die Ausführungen zu den bestehenden Unterschieden zwischen Kommission und Parlament unter § 4 B. I. 2. b) dd) (2) (a). 747  Siehe hier ebenfalls die Ausführungen zur Schaffung einer Karenzzeitregelung für Bundestagsabgeordnete unter § 4 B. II. 2. b) aa) (2) (b). 748  Siehe hierzu einerseits die Untersuchung der Karenzzeitregelung auf Bundesebene unter § 4 B. I. 2. b) aa) ff. und die die Regelungen der Länder betreffend unter § 4 B. I. 2. b) bb).



B. Wirtschaftliche Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied

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des Landes Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen oder Schleswig-Holstein in den Rat entsandt worden ist, nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen. Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn er als Landesregierungsmitglied eines der übrigen elf Bundesländer in den Rat der Europäischen Union abgeordnet wird. De lege lata unterliegen diese Regierungsmitglieder keinen nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkungen. Letzteres gilt auch für ehemalige Bundesratsmitglieder. Sie sind nur dann von nachamt­ lichen Tätigkeitsbeschränkung betroffen, wenn sie als Landesregierungsmitglied des Landes Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen oder Schleswig-Holstein in den Bundesrat entsandt worden sind.

IV. Überblick Die Möglichkeit, als ehemaliges Organmitglied einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen, ist de lege lata wie folgt geregelt:

Abb. 10: Normative Ausgestaltung der Möglichkeit, als ehemaliges Organmitglied eine berufliche Tätigkeit ausüben zu können

§ 5 Gesamtbetrachtung Unter § 5 sollen die durch die einzelnen Untersuchungen der organschaftlichen und der wirtschaftlichen Verhältnisse gewonnenen Ergebnisse zusammengeführt werden. Unter ihrer Einbeziehung soll im Anschluss für sich jeweils gleichende Verhältnisse ein Vorschlag zu einer kohärenten Neukonzeption unterbreitet werden.

A. Organschaftliche Verhältnisse Begonnen wird mit den organschaftlichen Verhältnissen. Zunächst wird herausgearbeitet, welche Organe wie stark von Inkompatibilitätsnormen betroffen sind beziehungsweise welche Organmitglieder sich am seltensten als Adressat entsprechender Normen wiederfinden. Ist das am stärksten belastete Organ auf allen Ebenen das Gleiche? Oder sind sämtliche Organe aller Ebenen gleich viel / gleich wenig betroffen? Danach werden die jeweiligen Doppelmitgliedschaften einzeln betrachtet, wobei Unterschiede und Gemeinsamkeiten aufgezeigt werden sollen. Gibt es Verhältnisse, die auf jeder Ebene gleichbehandelt werden? Gibt es Personalunionen, die immer oder nie unvereinbar sind?

I. Betrachtung der jeweiligen Organe Als geradezu isoliert erscheint das Organ der Kommission. Ihren Mitgliedern ist jede andere Mitgliedschaft in einem Legislativ- oder Exekutivorgan gleich, auf welcher staatlichen Ebene sich dieses befindet, verwehrt. Dies wird im Wesentlichen1 durch die tatbestandlich sehr weiten Regelungen2 der Verträge erzeugt, durch welche das Kommissionsmitglied verpflichtet wird, sich jeder Handlung zu enthalten, die mit seinem Amt oder der Erfüllung seiner Aufgaben unvereinbar ist. Zusammen mit der Regelung des Verhaltenskodex für Mitglieder der Europäischen Kommission, der zur Auslegung der vertraglichen Regelung entsprechend herangezogen werden kann und 1  Das Verhältnis Kommission / Europäisches Parlament wird auch durch Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 2 EP-DWA, § 22 Abs. 2 Nr. 13 EuWG, § 7 S. 1 EUAbgG geregelt. 2  Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV, Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV.



A. Organschaftliche Verhältnisse445

diese Verpflichtung dahingehend konkretisiert, dass sie kein öffentliches Amt gleich welcher Art ausüben dürfen, ist ein umfassendes Netz an Unvereinbarkeiten entstanden. Begründet werden die Inkompatibilitätsnormen mit der für ein supranationales Organ zwingenden und zu schützenden Unabhängigkeit und der ausschließlichen Verpflichtung der Kommissionsmitglieder auf das Unionswohl. Indes ergibt sich hinsichtlich des Exekutivorgans des Bundes und der Länder ein anderes Bild. Die Mitgliedschaft in der Bundesregierung ist inkompatibel mit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in allen Organen Europas.3 Diese Vorschriften rühren ebenfalls vom europäischen Gesetzgeber her. Auch die Doppelmitgliedschaft in einer Landesregierung ist ausgeschlossen. Über diese Unvereinbarkeitsnorm wird auch das Verhältnis zwischen Bundesregierung und Bundesrat indirekt in Form einer Inkompatibilität ausgestaltet. Dagegen ist Bundesregierungsmitgliedern die gleichzeitige Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in dem Bundes- oder in einem Landtag mangels Unvereinbarkeitsnorm gewährt. Vergleichsweise stärker belastet sind die Mitglieder der Landesregierungen. Eine solche Mitgliedschaft ist unvereinbar mit der in der Europäischen Kommission und der im Europäischen Parlament. Die diese Doppelmitgliedschaft ausschließenden Normen sind ebenfalls Teil des europäischen Rechts. Auf gleicher staatlicher Ebene – außer in Bremen und in Hamburg – ist die Ausübung einer gleichzeitigen Mitgliedschaft im Landtag zulässig. Etwas anders gilt dagegen für den nordrhein-westfälischen Ministerpräsidenten, denn für ihn ist die Doppelmitgliedschaft im Landtag zwingend. Dagegen ist Landesregierungsmitgliedern die Ausübung einer gleichzeitigen Mitgliedschaft im Bundestag weit überwiegend untersagt. Dies ist einerseits eine Konsequenz der geschriebenen Inkompatibilität zwischen Bundesrat und Bundestag, die sich indirekt auf das Verhältnis Landesregierung / Bundestag auswirkt, andererseits wird das Verhältnis teilweise auch durch das Landesverfassungsrecht der Länder Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt geprägt. Indes besteht die theoretische Möglichkeit, beide Funktionen gleichzeitig auszuüben und zwar dann, wenn eine Person einer Landesregierung angehört, die nicht die der Länder Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen oder Sachsen-Anhalt ist und wenn sie als Mitglied der Landesregierung nicht in den Bundesrat entsandt worden ist. Ähnlich häufig wie die Mitglieder der Kommission sind auch die Abgeordneten des Europäischen Parlaments Adressaten von Inkompatibilitätsnor3  Freilich ist die Doppelung Bundesregierung / Rat der Europäischen Union systemimmanent.

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§ 5 Gesamtbetrachtung

men. Ihnen ist nahezu jede weitere Mitgliedschaft in einem anderen Organ verwehrt. Über die bestehende Unvereinbarkeit im Verhältnis Europäisches Parlament / Bundesregierung4 werden auch Personalunionen zwischen dem Europäischen Parlament und dem Rat der Europäischen Union ausgeschlossen. Einzig ungeregelte und damit de lege lata5 ausübbare Doppelmitgliedschaft ist die in einem Landtag. Vergleichsweise weniger mit Unvereinbarkeiten belastet sind die Abgeordneten der nationalen Parlamente. Das Mandat im Bundestag ist unvereinbar mit einem im Europäischen Parlament und mit der Mitgliedschaft in der Kommission. Teilweise geregelt, teilweise ungeregelt ist dagegen das Verhältnis zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union. Dagegen besteht die Möglichkeit, neben dem Bundestagsmandat Mitglied der Bundesregierung und eines Landtags zu sein. Eine Unvereinbarkeit besteht dagegen zwischen Bundestags- und Bundesratsmitgliedschaft. Diese Unvereinbarkeit und die teilweise bestehenden Normen der Landesverfassungen führen zum Teil auch zu einem Ausschluss der Ausübung einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in den Landesregierungen. Liberaler verhalten sich die (meisten) Landesgesetzgeber, denn die Landtagsabgeordneten können einige Personalunionen eingehen. Auf europäischer Ebene ist nur die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Kommission ausgeschlossen, in Bremen und Hamburg daneben auch die im Rat der Europäischen Union. Sämtliche Doppelmitgliedschaften in Organen des Bundes sind – allerdings auch hier mit Ausnahme von Bremen und Hamburg, da die Unvereinbarkeit Bürgerschaft / Senat auch zu einer im Verhältnis Bürgerschaft / Bundesrat führt  – gesetzlich ungeregelt und somit zulässig. Außer in Hamburg und Bremen ist auch eine Doppelmitgliedschaft im Landtag und der Landesregierung ausübbar. Die Mitgliedschaft im Rat der Europäischen Union ist mit der Kommis­ sionsmitgliedschaft und auch mit einem Mandat im Europäischen Parlament unvereinbar. Das Verhältnis zwischen der Ratsmitgliedschaft und der im 4  Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA spricht von „Mitglied der Regierung eines Mitgliedstaats“. 5  Das Europäische Parlament hat eine Reform des Wahlrechts vorgeschlagen, siehe dazu die Pressemitteilung des Europäischen Parlament vom 11.11.2015, abrufbar unter http: /  / www.europarl.europa.eu / news / de / news-room / 20151109IPR01698 /  parlament-fordert-eu-wahlrechtsreform-spitzenkandidaten-und-sperrklauseln und insbesondere auch das Ratsdokument 14743 / 15, auch zu finden als Bundesrats-Drucksache unter 609 / 15. Dabei soll (unter anderem) Art. 7 EP-DWA dahingehend geändert werden, dass die Mitgliedschaft im Europäischen Parlament fortan ebenfalls unvereinbar ist mit der Eigenschaft als Mitglied eines nationalen oder regionalen Parlaments oder einer nationalen oder regionalen Versammlung mit Gesetzgebungsbefugnissen.



A. Organschaftliche Verhältnisse447

Bundestag ist uneinheitlich ausgestaltet: für den Fall, dass die Doppelmitgliedschaft über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung oder über die sehr begrenzt bestehende Möglichkeit, als Bundestagsabgeordneter einer Landesregierung anzugehören, hergeleitet wird, unterliegen Personalunionen keiner Regelung. Ausgeschlossen ist sie indes für Mitglieder der Landesregierung Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, NordrheinWestfalens oder Sachsen-Anhalts oder dann, wenn der Bundestagsabgeordnete einer anderen Landesregierung angehört und er in dieser Funktion in den Bundesrat entsandt worden ist. Die Doppelmitgliedschaft im Rat der Europäischen Union und in einem Landtag – freilich auch hier mit Ausnahme von Bremen und Hamburg – ist nicht gesetzlich ausgeschlossen, so dass von einer Vereinbarkeit auszugehen ist. Zwischen der Mitgliedschaft in den jeweiligen Regierungen auf Ebene des Bundes und der Länder und der im Rat der Europäischen Union besteht systemimmanent Vereinbarkeit. Was das Verhältnis des Rates der Europäischen Union zum Bundesrat anbelangt, gilt es zu differenzieren: während eine Doppelmitgliedschaft über die Mitgliedschaften in unterschiedlichen Landesregierungen zulässig ist, ist sie über die Mitgliedschaft in der Bundesregierung (als Teil des Rates der Europäischen Union) und der Landesregierung (als Teil des Bundesrates) ausgeschlossen. Für die Mitglieder des Organs des Bundesrates besteht dementsprechend teilweise eine Unvereinbarkeit mit der Mitgliedschaft im Rat der Europäischen Union. Auf gleicher staatlicher Ebene ist die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung und im Bundesrat ausgeschlossen. Ebenfalls unvereinbar mit der Funktion als Bundesratsmitglied ist die Mitgliedschaft in der Kommission und die im Europäischen Parlament. Was das Verhältnis zu den Landtagen anbelangt, besteht außer in Bremen und Hamburg keine Inkompatibilitätsregelung6, so dass Personalunionen Bundesrat / Landtag zulässig sind.

II. Betrachtung der jeweiligen Doppelmitgliedschaften Betrachtet man die Möglichkeit, gleichzeitig zwei Organen auf gleicher Staatsebene anzugehören, zeigen sich einige Unterschiede bei der konkreten Ausgestaltung durch die verschiedenen Gesetzgeber. Auf europäischer Ebene sind sämtliche Verhältnisse der Organe untereinander inkompatibel. Unvereinbar sind also Doppelmitgliedschaften in Kom6  Die Inkompatibilitätsnormen, die in Bremen und in Hamburg bestehen, schließen die gleichzeitige Mitgliedschaft im Bundesrat und im Landtag nur mittelbar aus, indem sie Personalunionen im Verhältnis Bürgerschaft / Senat ausschließen.

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§ 5 Gesamtbetrachtung

mission und Europäischem Parlament, die jeweilige Doppelmitgliedschaft in einem dieser Organe und im Rat der Europäischen Union wird einerseits über die Inkompatibilitätsnorm Kommission / Bundesregierung (für das Verhältnis Kommission / Rat der Europäischen Union) und andererseits über die Unvereinbarkeit zwischen Europäischen Parlament und Bundesregierung (für das Verhältnis Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union) ausgeschlossen. Die Unvereinbarkeitsvorschrift zwischen Kommission und Europäischen Parlament wird mit der zu wahrenden Unabhängigkeit der Kommission begründet, die gerade vor Interessenkonflikten und vor zu großer Arbeitsbelastung geschützt werden solle. Außerdem werde so die Kontrolle des Parlaments über die Kommission ermöglicht.7 Die Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis zwischen Kommission und Bundesregierung, die auch das Verhältnis Kommission / Rat der Europäischen Union indirekt für unvereinbar erklären, haben dort ebenfalls eine Bewandtnis. Sie schließt Interessenkonflikte zwischen Bundes- und Unionsinteressen aus, sichern die adäquate Aufgabenwahrnehmung der Kommissionsmitglieder ab und gewährleisten, dass sich keine Konflikte aus dem Umstand des gebundenen Mandats der Ratsmitglieder ergeben. Die Regelung, die das Verhältnis zwischen Bundesregierung / Europäisches Parlament in Form einer Unvereinbarkeit ausgestaltet, sorgt im Verhältnis Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union dafür, dass das vertraglich angelegte und ausgestaltete Spannungsverhältnis zwischen diesen beiden Organen gewahrt bleibt. Außerdem werden hierdurch einerseits Konflikte zwischen Bundes- und Unionsinteressen und andererseits solche zwischen freiem und gebundenem Mandat ausgeschlossen. Auch wird die Wirksamkeit der Kontrolle des Parlaments über den Rat der Europäischen Union abgesichert. Anders sind die Verhältnisse auf Bundesebene ausgestaltet. Abweichend von dem Ergebnis auf europäischer Ebene sind Personalunionen zwischen Bundesregierung und Bundestag entsprechend der Verfassungspraxis und mangels entgegenstehender Regelung zulässig. Das Verhältnis zwischen der Bundesregierungsmitgliedschaft und einem Mandat im Bundesrat ist direkt nicht geregelt, es erfährt aber durch die Inkompatibilitätsnorm im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung eine indirekte Ausgestaltung. Ebenfalls unvereinbar sind Doppelmitgliedschaften im Bundestag und im Bundesrat, was – anders als auf europäischer Ebene – direkt durch eine Regelung angeordnet wird. Dass Personalunionen zwischen Regierung und Parlament auf Bundesebene zulässig sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Außerdem drohen die Konflikte, die Inkompatibilitätsnormen ansonsten auszuschließen beabsichtigen, bei einer Doppelmitgliedschaft in diesen beiden Organen 7  Siehe

hierzu bereits die Erwägungen unter § 3 A. I. 2. b) dd) (1) ff.



A. Organschaftliche Verhältnisse449

nicht. Rechtspolitisch ist sie auch deshalb wünschenswert, weil mit ihr eine Stärkung der Stellung der Regierungsmitglieder einhergeht. Der Grund der Normen, die indirekt das Verhältnis Bundesregierung / Bundesrat in Form einer Unvereinbarkeit regeln und der der Inkompatibilitätsnorm zwischen Bundestag und Bundesrat, ist mit den Gründen der entsprechenden Regelungen auf europäischer Ebene identisch. Auf der Landesebene ist das Verhältnis Landesregierung / Landtag8 teilweise unterschiedlich ausgestaltet. 14 der 16 Bundesländer haben das Verhältnis gesetzlich nicht geregelt. Die dahinterstehende Intention ist mit der des Bundesgesetzgebers vergleichbar. Für den Ministerpräsidenten enthält die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen eine abweichende Vorschrift. Indem die Eigenschaft als Landtagsabgeordneter zur Voraussetzung der Wahl zum Ministerpräsidenten gemacht wird, besteht für ihn sogar eine Verpflichtung zur Doppelmitgliedschaft. So soll ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Landtag und Ministerpräsidenten geschaffen und verhindert werden, dass landtagsfremde Personen diesen Posten bekleiden. Die Verfassungen Bremens und Hamburgs verfügen dagegen – wie auch die vertraglichen Regelungen der europäischen Ebene – über eine Inkompatibilitätsnorm zwischen Bürgerschaft und Senat. Dies entspräche der Verfassungstradition, außerdem werde die Gewaltenteilung absichert und den kleinen Parteien die Parlamentsarbeit erleichtert.9 Auffällig ist zunächst, dass die Verhältnisse auf gleicher staatlicher Ebene dann in Form einer Inkompatibilität geregelt sind, wenn eine der beiden miteinander ins Verhältnis gesetzten Funktionen in der Mitgliedschaft in einem Föderativorgan besteht. Die ohne Inkompatibilität ansonsten bestehenden Konflikte sind auf jeder Ebene gleich, so dass auch die dahinterstehende Intention identisch ist. Ein uneinheitliches Bild zeigt sich dagegen für das Verhältnis zwischen Regierung und Parlament. Hier finden sich unterschiedliche Regelungsmodelle. So lässt der Gesetzgeber seine Organmitglieder entweder gewähren10, indem er das Verhältnis ungeregelt lässt, oder er reagiert mit einer obligatorischen Doppelmitgliedschaft11 beziehungsweise schließt sie durch Inkompatibilität aus12. Interessant ist jedoch, dass die Untersuchung ergeben hat, dass 8  Weil es auf Landesebene kein Föderativorgan gibt, beschränkte sich die Untersuchung auf das Verhältnis Landesregierung / Landtag. 9  Siehe hierzu bereits die Erwägungen unter § 3 A. I. 2. b) cc) (1) (a). 10  So ist das Verhältnis Bundesregierung / Bundestag ebenso wie das zwischen Landesregierung / Landtag in 14 von 16 Ländern ungeregelt. 11  So der nordrhein-westfälische Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 NRWVerf. 12  Diesem Regelungsmodell hat sich der bremer, der hamburger und der europäi­ sche Gesetzgeber bedient.

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die vermeintlichen Gefahren, die die Gesetzgeber durch (In-)Kompatibilitätsnorm ausschließen wollen, auch bei einer hypothetischen Doppelmitgliedschaft nicht drohen würden. Die Möglichkeit, zwei Funktionen in Organen des gleichen Organtyps auf unterschiedlicher Ebene ausüben zu können, ist teilweise unterschiedlich, teilweise aber auch gleich ausgestaltet. Sämtliche Doppelmitgliedschaften in zwei Regierungsorganen sind ausgeschlossen. Diese Normen dienen dem Ausschluss der Gefahr eines Interessenkonflikts und sichern die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch das jeweilige Regierungsmitglied ab. Darüber hinaus gibt ihr ihre indirekte Wirkung im horizontalen Verhältnis zwischen Regierung und Föderativorgan auf gleicher Staatsebene eine weitere Rechtfertigung. Weniger einheitlich stellt sich die gesetzliche Ausgestaltung der Doppelmandate dar. Abgeordnete des Europäischen Parlaments dürfen nicht dem Bundestag angehören, können aber Mitglied eines Landtages sein. Auch ein Bundestagsabgeordneter kann gleichzeitig ein Mandat in einem Landtag innehaben, nicht aber eins im Europäischen Parlament ausüben. Entsprechend können Landtagsabgeordnete sowohl Mandate im Bundestag als auch im Europäischen Parlament wahrnehmen. Die europäische Norm, die zum Ausschluss des Doppelmandats zwischen Europäischen Parlament und Bundestag führt, wird mit der ansonsten bestehenden Doppelbelastung begründet. Obwohl auch dieses Argument zweifellos auf die anderen Doppelmandate übertragbar ist, findet sich dort keine Unvereinbarkeitsnorm. Weil es im Verhältnis der Föderativorgane untereinander nur das zwischen Rat der Europäischen Union und Bundesrat zu untersuchen gab, war ein Vergleich ausgeschlossen. Es ließ sich herausarbeiten, dass die Doppelmitgliedschaft zulässig ist, wenn sie über Mitgliedschaften in zwei Landesregierung hergestellt wird, nicht aber über Doppelmitgliedschaften in Landes- und Bundesregierung. Blickt man auf mögliche Doppelmitgliedschaften in Organen unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher staatlicher Ebene, findet sich für das Verhältnis zwischen Regierungsmitgliedern der untergeordneten und den Parlamentsmitgliedern der jeweils übergeordneten Ebene eine nahezu identische gesetzliche Ausgestaltung. Sowohl Personalunionen zwischen Bundesregierung und Europäischem Parlament wie auch überwiegend solche zwischen Landesregierung und Bundestag und gänzlich die zwischen Landesregierung und Europäischem Parlament sind ausgeschlossen. Sie alle sind darauf zurückzuführen, dass Interessenkonflikte ebenso ausgeschlossen werden sollen und wie eine Vernachlässigung der Wahrnehmung der Amtsaufgaben durch die Mitglieder der Regierungen. Weil die Regierungsmitglieder der unteren das Föderativorgan der übergeordneten Ebene bilden, schließen die Unver-



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einbarkeitsnormen auch im horizontalen Verhältnis zwischen Parlament und Föderativorgan der gleichen Staatsebene eine Doppelmitgliedschaft aus13, was durch die jeweiligen Gesetzgeber auch durchaus beabsichtigt ist. Theoretisch besteht dagegen de lege lata eine Möglichkeit, als Bundestagsabgeordneter einer Landesregierung anzugehören. Diese Doppelmitgliedschaft ist nur dann ausgeschlossen, wenn das Bundestagsmitglied als Regierungsmitglied des Landes Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, NordrheinWestfalens und Sachsen-Anhalts ernannt wird oder wenn es als Mitglied einer anderen Landesregierung in den Bundesrat entsandt worden ist. Eine unterschiedliche Ausgestaltung hat auch das Verhältnis der Parlamentsmitglieder der unteren und der Regierungsmitglieder der übergeordneten Ebene erfahren. So ist die gleichzeitige Mitgliedschaft in Kommission und Bundestag sowie die in Kommission und Landtag miteinander unvereinbar, während eine Doppelmitgliedschaft in Bundesregierung und Landtag ungeregelt und damit gleichzeitig ausgeübt werden kann. Begründet werden die Inkompatibilitätsnormen, die jeweils vom europäischen Gesetzgeber herrühren, damit, dass Interessenkonflikte in der Person des Kommissionsmitglieds ausgeschlossen und eine adäquate Amtswahrnehmung durch dieses gewährleistet werden soll. Allerdings hat die Untersuchung ergeben, dass eben diese Gefahren auch drohen, wenn eine Person gleichzeitig der Bundesregierung und einem Landtag angehört. Eine Doppelmitgliedschaft in der Regierung der unteren und einem Föderativorgan der übergeordneten Ebene ist systemimmanent miteinander vereinbar, denn die Mitglieder der Regierung bilden das föderative Organ auf nächsthöherer Ebene. Auch im Verhältnis zwischen Föderativorgan der untergeordneten Staatsebene und Regierung der übergeordneten Ebene ergab sich nur ein zu unter­ suchendes Verhältnis, nämlich das zwischen Kommission und Bundesrat. Doppelmitgliedschaften sind indirekt durch die Unvereinbarkeitsregelungen zwischen Kommission / Landesregierung ausgeschlossen. Die ansonsten drohenden Interessenkonflikte geben den entsprechenden Inkompatibilitätsnormen aber auch im Verhältnis Kommission / Bundesrat eine Rechtfertigung. Nahezu gleich ist die Möglichkeit ausgestaltet, gleichzeitig dem Parlament der unteren und einem Föderativorgan der übergeordneten Ebene anzugehören. Personalunionen zwischen Landtag und Bundesrat sind überall, außer in Bremen und Hamburg – dort ist das Verhältnis Bürgerschaft / Senat miteinander inkompatibel –, zulässig. Ähnliches gilt auch für die Beziehung zwischen den Landtagen und dem Rat der Europäischen Union. Doppelmitgliedschaften sind einerseits über die Mitgliedschaft in einer Landesregierung, anderer13  Siehe

dazu schon weiter oben: Ausschluss von Interessenkonflikten.

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§ 5 Gesamtbetrachtung

seits auch über die in der Bundesregierung herstellbar. Sämtliche Verhältnisse – allerdings ebenfalls mit Ausnahme von Bremen und Hamburg, wo die Bürgerschaftsmitglieder nur als Teil der Bundesregierung, zu der keine Inkompatibilität besteht, in den Rat der Europäischen Union entsandt werden können – sind ungeregelt und damit grundsätzlich zulässig. Anders ist dies dagegen in dem Verhältnis Bundestag / Rat der Europäischen Union. Weil Personalunionen zwischen dem Bundestag und der Bundesregierung zulässig sind, können Bundestagsabgeordnete über die Bundesregierungsmitgliedschaft gleichzeitig auch Teil des Rates der Europäischen Union sein. Dies gilt teilweise auch, wenn der Bundestagsabgeordnete gleichzeitig eine Landesregierungsmitgliedschaft ausübt. Doppelmitgliedschaften zwischen ­ Bundestag und Rat der Europäischen Union sind nur dann ausgeschlossen, wenn sie über die Mitgliedschaft in der Landesregierung der Länder Mecklenburg-Vorpommerns, Niedersachsens, Nordrhein-Westfalen oder SachsenAnhalts hergeleitet werden soll, weil Personalunionen zwischen Bundestag und Landesregierung in diesen Ländern ausgeschlossen sind, oder wenn der Bundestagsabgeordnete als Landesregierungsmitglied eines anderen Landes in den Bundesrat entsandt worden ist. Zwischen dem Parlament der oberen und dem Föderativorgan der sich darunter befindenden Ebene gibt es nur ein Verhältnis, das untersucht werden konnte, nämlich das zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat. Durch die bestehenden Inkompatibilitätsnormen im Verhältnis Europäisches Parlament / Landesregierung wird eine Doppelmitgliedschaft zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat indirekt ausgeschlossen. Weil hierdurch die ansonsten bestehende Gefahr eines Interessenkonfliktes verhindert wird, verfügt die Regelung in diesem Verhältnis über eine Rechtfertigung.

III. Regelungsalternativen Die dargelegten Doppelmitgliedschaften sind teilweise unterschiedlich, teilweise aber auch nicht geregelt worden. Im Folgenden wird deshalb he­ rausgearbeitet, ob für vergleichbare Verhältnisse ein einheitliches Regelungsmodell gefunden werden kann, welches allen unterschiedlichen Belangen gerecht wird. 1. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene Zunächst soll eine Idee zur kohärenten Konzeption derjenigen Doppelmitgliedschaft in unterschiedlichen Organen auf gleicher staatlicher Ebene he­ rausgearbeitet werden.



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a) Regierung / Parlament Die verschiedenen Gesetzgeber haben sich zur Ausgestaltung der Doppelmitgliedschaft in Regierung und Parlament der gleichen staatlichen Ebene unterschiedlicher Regelungsmodelle bedient. Einige der Gesetzgeber haben das Verhältnis etwa ungeregelt gelassen und die Möglichkeit, beide Funktionen oder nur eine auszuüben, so in das Belieben des Betroffenen gestellt. Ein Gesetzgeber hat die eine Funktion dagegen zur Voraussetzung der Wahl in die andere Funktion gemacht; wieder andere haben eine Inkompatibilität zwischen beiden Funktionen normiert. Im Ergebnis stellt es sich jedoch für jede Ebene als die geeignetste Ausgestaltungsvariante dar, wenn das Verhältnis Regierung / Parlament keine Regelung erfährt, so dass Doppelmitgliedschaften zulässig, nicht aber zwingend vorgeschrieben sind. Prominentestes Beispiel hierfür bildet die Bundesebene. Die Untersuchung hat ergeben, dass Personalunionen zwischen Bundesregierung und Bundestag rechtlich nicht zu beanstanden sind, insbesondere ist dies mit der Gewaltenteilung vereinbar. Denn zur Durchsetzung dieser sind Inkompatibilitätsnormen nur dann erforderlich, wenn die verfassungsrechtlich vorgeschriebene Kontrolle beider Organe aufgrund zu starker Verflechtungen ansonsten aufgehoben wäre. Hierzu kann es aber im Verhältnis Regierung / Parlament aufgrund der unterschiedlichen Gremiengröße faktisch nicht kommen. Auch die anderen geltend gemachten rechtlichen Erwägungen, die vermeintlich für die Normierung einer Unvereinbarkeit streiten, haben sich als nicht stichhaltig erwiesen. Es ist auch sehr unwahrscheinlich, dass das Regierungsmitglied in einen Interessenkonflikt gerät oder die Wahrnehmung seiner Amtsaufgaben vernachlässigt. Zwar geht mit der Ausübung eines Mandats ein Mehr an wahrnehmungsfähigen Aufgaben einher, allerdings ist der Abgeordnete rechtlich nicht verpflichtet, diese auszuüben. Vielmehr kann er sie „nach eigenem Ermessen bis über die Grenze der Vernachlässigung seiner Aufgabe hinaus“14 einschränken. Einzig die Entscheidung, sein Mandat überhaupt auszuüben, obliegt dem Abgeordneten nicht. Letzteres steht tatsächlich aber schon deshalb nicht zu befürchten, weil sich die Aufgaben des Regierungsmitgliedes und die eines Bundestagsabgeordneten teilweise decken. Indes sind Personalunionen zwischen Bundestag und Bundesregierung rechtspolitisch durchaus wünschenswert, da sie der Bundesregierung so zu der nötigen Hausmacht im Bundestag verhelfen. Das vorher Gesagte gilt entsprechend auch für jene Bundesländer, die das Verhältnis Landesregierung / Landtag ungeregelt gelassen haben. 14  BVerfGE

40, 296 (312).

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Weniger geeignet ist dagegen die Regelungsalternative, der sich der nordrhein-westfälische Verfassungsgeber hinsichtlich des Ministerpräsidentenamtes bedient hat. Zwar steht die entsprechende Kompatibilitätsnorm mit geltendem Recht im Einklang, allerdings konnte nachgewiesen werden, dass die Gefahren, die durch die Norm ausgeschlossen werden sollen, bereits anderweitig ausgeschlossen werden. Rechtspolitisch birgt die Regelung außerdem die Gefahr, besonders qualifizierte Personen, die kein Landtagsmandat errungen haben, von dem Amt des Ministerpräsidenten auszuschließen. Insoweit wäre das Verhältnis ohne diese Regelung besser ausgestaltet. Auch für die europäische Ebene, für Bremen und Hamburg stellt sich dies als das beste Regelungsmodell dar. Zwar sind auch die bestehenden Unvereinbarkeitsregelungen rechtlich nicht zu beanstanden. In Hamburg und Bremen ist die Gewaltenteilung ebenfalls nicht streng verwirklicht, vielmehr enthalten auch diese Landesverfassungen zahlreiche Verschränkungen, weshalb die Gewaltenteilung erst dann als Rechtfertigung für eine Inkompatibilitätsnorm fruchtbar gemacht werden kann, wenn die gegenseitige Kontrolle ansonsten aufgehoben wäre, was aber nicht zu befürchten ist. Auch rufen Personalunionen nicht die Gefahren hervor, die durch die Normen ausgeschlossen werden sollen. In Hamburg wird dahingehend argumentiert, die Regelung diene den kleineren Parteien, weil sie ihre Parlamentsarbeit vereinfache. Tatsächlich ist es aber vielmehr so, dass gerade die kleineren Parteien auf die Bekanntheit ihres Ministerabgeordneten angewiesen sind, so dass die Inkompatibilität ihnen eher schaden wird. Zwingender gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht dagegen auch hinsichtlich des ruhenden Mandats als Rechtsfolge der Inkompatibilität in Bremen und Hamburg. Ihm war Verfassungswidrigkeit zu attestieren. Entsprechendes gilt auch für die europäischen Inkompatibilitätsnormen. Sie sollen ihrem Zweck nach die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder vor Interessenkonflikten und vor einer Doppelbelastung schützen.15 Weil aber sowohl die Kommission als auch das Europäische Parlament den Unionsinteressen gegenüber verpflichtet ist, ist es sehr unwahrscheinlich, dass eine Doppelmitgliedschaft in Kommission und Parlament einen Interessenkonflikt auslöst. Wie schon zum Bundestagsmandat zu konstatieren war, geht auch mit einem Mandat im Europäischen Parlament keine rechtliche Verpflichtung zur Aufgabenwahrnehmung einher, so dass auch die Gefahr der Vernachlässigung des Kommissionsamtes als eher gering einzustufen ist. Personalunionen würden dagegen vielmehr die Stellung des Parlaments im Gesetzgebungsprozess und die Handlungsfähigkeit der Kommission stärken. 15  Das ist Zweck des Art. 17 Abs. 3 UAbs. 3 S. 3 EUV und Art. 245 Abs. 1 S. 1 AEUV.



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Die hinter Art. 7 Abs. 1 Spiegelstrich 1 EP-DWA stehende Intention ist es auch, die Wirksamkeit der Kontrolle des Parlaments über die Kommission zu gewährleisten. In ihrer Konsequenz wird sie indes eher das Gegenteil bewirken. Denn eine strikte Trennung beider Organe hebt die Möglichkeit des Parlaments, Einsicht in die Arbeit der Kommission zu nehmen und damit letztlich auch die Kontrolle nahezu auf. Im umgekehrten Fall, wenn sämtliche Kommissionsmitglieder hypothetisch ein Mandat im Parlament innehaben würden, würde dies der Wirksamkeit der Kontrolle nicht entgegenstehen, weil sie nur einen kleinen Teil des Parlaments ausmachen würden. Auch muss durch Inkompatibilität die Unabhängigkeit des Parlaments gegenüber der Kommission nicht hergestellt werden. Im Ergebnis wäre das Verhältnis überall dann am besten ausgestaltet, würde der Gesetzgeber dieses ungeregelt lassen. b) Regierung / Föderativorgan Anders als im Verhältnis Regierung / Parlament der gleichen staatlichen Ebene zu konstatieren, haben die verschiedenen Gesetzgeber das Verhältnis Regierung und Föderativorgan der gleichen Ebene alle gleich, nämlich in Form einer Inkompatibilität, ausgestaltet. Dies wird allerdings nicht direkt durch eine Norm erreicht, sondern mittelbar durch die bestehenden Unvereinbarkeitsnormen im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung und Kommission / Bundesregierung. Die Ausgestaltungsvariante der Inkompatibilität stellt sich hier insgesamt auch als die bestmögliche dar. Denn es konnte nachgewiesen werden, dass die Normen auch im Verhältnis Regierung / Föderativorgan auf gleicher Ebene ansonsten bestehende Gefahren ausschließen, denn die Mitglieder des Föderativorgans vertreten die Interessen der sich darunter befindlichen Ebene, während die Regierungsmitglieder dem Wohl des Volkes der gleichen Ebene verpflichtet sind, weshalb Personalunionen die Gefahr von Interessenkonflikten bergen. Überdies sind die Mitglieder des Bundesrates respektive des Rates der Europäischen Union anders als die Regierungsmitglieder an die Weisungen des sie entsendenden Landes gebunden. Auch diesen Konflikten beugen die Unvereinbarkeitsnormen vor. Auch stellen sie die ordnungsgemäße Wahrnehmung des Regierungsamtes sicher. c) Parlament / Föderativorgan Auch sämtliche Verhältnisse zwischen Parlament und Föderativorgan der gleichen staatlichen Ebene sind miteinander unvereinbar. Während dabei aber die Doppelmitgliedschaft in dem Bundestag und dem Bundesrat unmittelbar durch eine Norm der Geschäftsordnung des Bundesrates und daneben

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mittelbar durch einige Landesverfassungsnormen ausgeschlossen ist, wird die Unvereinbarkeit zwischen dem Europäischem Parlament und dem Rat der Europäischen Union erst durch die zwischen Parlament und Bundesregierung beziehungsweise die zwischen Parlament und Landesregierung bestehende Norm hergestellt. Im Verhältnis Parlament / Föderativorgan der gleichen staatlichen Ebene stellt sich eine Unvereinbarkeit des Innehabens einer Mitgliedschaft in beiden Organen als das optimale Regelungsmodell dar. Hierbei ist nicht entscheidend, ob diese direkt oder indirekt wirkt, solange eine Doppelmitgliedschaft konsequent ausgeschlossen wird. Denn so bleibt gewährleistet, dass das gesetzlich angelegte Spannungsverhältnis zwischen Parlament auf der einen und Föderativorgan auf der anderen Seite bestehen bleibt. Auch schließen sie die anderenfalls bestehende Gefahr von Interessenkonflikten aus, außerdem ergäbe sich ohne sie ein Gefahrenpotenzial auch aus dem Umstand der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung der Mandate. Die verschiedenen Gesetzgeber haben die jeweiligen Verhältnisse bereits optimal geregelt. d) Überblick Die jeweils optimalen Regelungsmodelle für etwaige Doppelmitgliedschaften zwischen zwei unterschiedlichen Organen auf gleicher Ebene können wie folgt visualisiert werden:

Abb. 11: Vorschlag einer Neukonzeption betreffend die Möglichkeit, mehrere unterschiedliche Staatsfunktionen auf gleicher Ebene ausüben zu können



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2. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher Ebene a) Regierung / Regierung Die verschiedenen Gesetzgeber haben auch die Verhältnisse zwischen Regierung und Regierung gleich ausgestaltet. So ist sowohl die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung und der Landesregierung als auch die in der Kommission und der Bundesregierung und die in der Kommission und der Landesregierung miteinander unvereinbar. Im Ergebnis regelt eine Inkompatibilität diese Verhältnisse auch am besten. Denn weil hier Organe unterschiedlicher staatlicher Ebenen betroffen sind, dienen sie dem Ausschluss von Interessenkonflikten. Auch sichern sie die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch die Regierungsmitglieder ab. Dies ist notwendig, weil hier die Gefahr etwaiger Vernachlässigungen des Regierungsamtes tatsächlich besteht. Die einfachgesetzliche Norm des Bundes und die Norm der nordrhein-westfälischen Verfassung, die ebenfalls eine Inkompatibilität zwischen Bundes- und Landesregierung normiert, beugt daneben auch Konflikten vor, die im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung auftreten können. b) Parlament / Parlament Die Doppelmitgliedschaft in zwei Parlamenten ist dagegen unterschiedlich ausgestaltet. Während ein Bundestagsmitglied nicht gleichzeitig dem Europäischen Parlament angehören darf, sind Doppelmitgliedschaften zwischen Bundestag und Landtag mangels anderweitiger Regelung nicht ausgeschlossen. Ebenso ist ein Doppelmandat im Landtag und im Europäischem Parlament ungeregelt, so dass die gleichzeitige Ausübung im Belieben des Parlamentariers steht. Während weder die Inkompatibilitätsnorm zwischen Europäischem Parlament und Bundestag noch der Umstand, dass die übrigen Verhältnisse gesetzlich nicht geregelt sind, rechtlich zu beanstanden war, konnte dennoch he­ rausgearbeitet werden, dass die Unvereinbarkeit das geeignetste Regelungsmodell ist. Auf europäischer Ebene hat sich im Verhältnis Europäisches Parlament / Bundestag ein Wandel vom obligatorischen Doppelmandat hin zur ­Inkompatibilitätsnorm vollzogen, was insbesondere mit der ansonsten bestehenden hohen Arbeitsbelastung begründet wird. Überträgt man dies auf gleichzeitig ausgeübte Mandate im Bundes- und im Landtag beziehungsweise im Landtag und im Europäischem Parlament, so muss zwar zunächst entgeg-

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net werden, dass der Abgeordnete auf die Wahrnehmung der Mandatsauf­ gaben nicht verpflichtet werden kann. Nichtsdestotrotz ist die Parlamentstätigkeit in Laufe der Zeit zu einem „full-time“-Job avanciert, was sich in der zeitlichen Beanspruchung von über 60 Stunden pro Mandat pro Woche nur allzu deutlich niederschlägt. Weil anders als der Befund zur Doppelmitgliedschaft in der Regierung und dem Parlament der gleichen staatlichen Ebene sich die jeweiligen Aufgabenbereiche nicht überschneiden und Doppelmandate auch keine Vorteile mit sich bringen, wäre eine Unvereinbarkeitsnorm auch in diesen Verhältnissen durchaus gerechtfertigt. c) Föderativorgan / Föderativorgan Mangels Föderativorgan auf Landesebene blieb einzig das Verhältnis zwischen Bundesrat und Rat der Europäischen Union zu untersuchen. Dieses ist nicht direkt, aber durch Normen im Verhältnis Bundesregierung / Landesregierung und Landesregierung / Landesregierung ausgestaltet. Während Personalunionen zwischen Föderativorgan und Föderativorgan über jeweils eine Mitgliedschaft in der Bundes- und eine in der Landesregierung ausgeschlossen sind, sind sie über zwei gleichzeitig ausgeübte Mitgliedschaften in unterschiedlichen Landesregierungen herstellbar. Durch die Inkompatibilität einerseits sowie durch die Möglichkeit zur Doppelmitgliedschaft andererseits ist das Verhältnis optimal ausgestaltet. Denn die Mitglieder der Bundesregierung, die in den Rat der Europäischen Union entsandt worden sind, vertreten die Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Dagegen sind die Landes­ regierungsmitglieder im Bundesrat Vertreter der Interessen ihres Landes. Wären über die Mitgliedschaft in der Bundes- und Landesregierung hergestellte Personalunionen zwischen dem Bundesrat und dem Rat der Europäischen Union nicht ausgeschlossen, so könnte eine Interessenkollision auftreten. Anders ist dies in dem Fall zu beurteilen, in dem die Doppelmitgliedschaft über unterschiedliche Landesregierungsmitgliedschaften hergeleitet wird. Ein in den Bundesrat entsandtes Mitglied der Landesregierung vertritt die Inte­ ressen seines Bundeslandes. Das Landesregierungsmitglied, welches als Landesvertreter in den Rat der Europäischen Union entsendet wird, soll gerade dafür sorgen, dass die nationalen Interessen der Bundesländer auf Ebene Europas berücksichtigt werden. Interessenkonflikte drohen hier zumindest nicht im gleichen Ausmaß, so dass eine Inkompatibilität hier nicht erforderlich ist.



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d) Überblick Der Regelungsvorschlag zur Möglichkeit, mehrere Staatsfunktionen in Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher Ebene ausüben zu können, lässt sich wie in Abbildung 12 darstellen.

Abb. 12: Vorschlag einer Neukonzeption betreffend die Möglichkeit, mehrere Staatsfunktionen in Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher Ebene ausüben zu können

3. Regelungsalternativen betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung zweier Funktionen in Organen des unterschiedlichen Typs auf unterschiedlicher Ebene a) Regierung / Parlament der übergeordneten Ebene Die Verhältnisse zwischen der Regierung der unteren und dem Parlament der übergeordneten Ebene ist durch die Gesetzgeber nur teilweise gleich ausgestaltet worden. Während Personalunionen zwischen der Bundesregierung und dem Europäischen Parlament und der Landesregierung und dem Europäischem Parlament durch mehrere Normen unmittelbar ausgeschlossen sind, ist das Verhältnis zwischen der Landesregierungsmitgliedschaft und dem Bundestagsmandat nur partiell in einigen Bundesländern ausgeschlossen und mittelbar nur für diejenigen Mitglieder der Landesregierung, die in den Bundesrat entsandt worden sind. Eine generell das Verhältnis Landesregie-

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rung / Bundestag regelnde Norm fehlt. Die Untersuchung hat aber ergeben, dass für diese Verhältnisse der Ausschluss einer Doppelmitgliedschaft durch Inkompatibilität die geeignetste Regelungsalternative darstellen würde. Hier besteht nämlich einerseits die Gefahr, dass das Regierungsmitglied in einen Interessenkonflikt gerät. Außerdem würde so abgesichert werden, dass das Regierungsmitglied bei der Wahrnehmung seiner Regierungsaufgaben durch die Ausübung des Mandats ablenken lässt. Zwar gilt auch hier, dass mit dem jeweiligen Mandat keine wahrnehmungsbedürftigen Verpflichtungen einhergehen, jedoch wird mittels Inkompatibilitätsnorm abgesichert, dass das Regierungsmitglied seine Arbeitskraft auch tatsächlich zur Erfüllung der Regierungsaufgaben einsetzt. Darüber hinaus finden die bestehenden und würde die zu schaffende Norm auch im horizontalen Verhältnis zwischen Parlament und Föderativorgan der gleichen staatlichen Ebene eine Rechtfertigung finden, weil sie gewährleistet, dass das Spannungsverhältnis zwischen beiden Organen gewahrt bleibt. b) Regierung / Parlament der untergeordneten Ebene Auch die Möglichkeit, eine Doppelmitgliedschaft in der Regierung der oberen und in dem Parlament der untergeordneten Ebene ausüben zu können, ist gesetzgeberisch unterschiedlich ausgestaltet worden. Während insoweit Personalunionen zwischen der Kommission und dem Bundestag sowie zwischen der Kommission und dem Landtag ausgeschlossen sind, ist eine Doppelmitgliedschaft in der Bundesregierung und in einem Landtag ungeregelt geblieben. Obwohl weder die Inkompatibilitätsnormen noch der Umstand, dass das Verhältnis zwischen Bundesregierungs- und Landtagsmitgliedschaft ungeregelt ist, gegen bestehendes Recht verstößt, hat die Untersuchung doch ergeben, dass für jedes dieser Verhältnisse eine Inkompatibilität die beste Regelungsalternative darstellt. Denn so würde die Gefahr ausgeschlossen werden, dass das Regierungsmitglied durch die freiwillige Wahrnehmung des Mandates von der Ausübung seines Regierungsamtes abgelenkt wird. Darüber hinaus würde sie auch das Auftreten möglicher Interessenkonflikte vorbeugen. c) Regierung / Föderativorgan der übergeordneten Ebene Die Vereinbarkeit zwischen Landesregierungsmitgliedschaft und Bundesratsmandat, zwischen Bundesregierungsmitgliedschaft und der im Rat der Europäischen Union und die zwischen Landesregierungsamt und Mandat im Rat der Europäischen Union ist durch die den Ebenen zugrundeliegende Organisation vorgegeben.



A. Organschaftliche Verhältnisse461

d) Regierung / Föderativorgan der untergeordneten Ebene Einzig zu untersuchendes Verhältnis ist dasjenige zwischen der Kommission und dem Bundesrat. Dieses ist direkt nicht, wird aber durch die Inkompatibilitätsnorm zwischen der Kommissions- und der Landesregierungsmitgliedschaft ausgeschlossen. Hierdurch ist das Verhältnis jedoch optimal ausgestaltet. Denn sie dient dem Ausschluss von Interessenkonflikten zwischen Unions- und föderalen Interessen der Bundesländer. Außerdem sichert sie die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Kommissionsaufgaben durch das Kommissionsmitglied ab. e) Parlament / Föderativorgan der übergeordneten Ebene Die Beziehung zwischen den Parlamentsmitgliedern der unteren staatlichen Ebene und den Mitgliedern der Föderativorgane der übergeordneten Ebene ist größtenteils einheitlich ausgestaltet. So kann ein Landtagsabgeordneter – mit Ausnahme der Bürgerschaftsmitglieder Bremens und Hamburgs – in Ermangelung anderslautender Regelungen auch dem Bundesrat angehören. Sowohl über die gleichzeitige Mitgliedschaft in einer Landesregierung als auch über die in der Bundesregierung kann er de lege lata auch dem Rat der Europäischen Union angehören. Ersteres gilt jedoch nicht für das Bürgerschaftsmitglied in Hamburg und in Bremen (das gleichzeitige Innehaben von Senatsamt und Bürgerschaftsmandat ist hier ausgeschlossen), diese können nur über die Bundesregierungsmitgliedschaft in den Rat der Europäischen Union entsandt werden. Das Bundestagsmitglied kann dagegen über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung auch dem Rat der Europäischen Union angehören. Diese Möglichkeit besteht für den Bundestagsabgeordneten über die gleichzeitige Landesregierungsmitgliedschaft nur eingeschränkt in einigen Bundesländern und auch nur dann, wenn er nicht zugleich auch in den Bundesrat entsandt worden ist. Eine allgemeine, allen Erfordernissen gerecht werdende Regelung kann hier nicht gefunden werden, weil die in den jeweiligen Verhältnissen bestehenden Gefahren nicht verallgemeinerungsfähig sind. Als ungefährlich einzustufen sind zunächst Doppelmitgliedschaften zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union, wenn diese über die gleichzeitig ausgeübte Bundesregierungsmitgliedschaft hergeleitet werden, und solche zwischen Landtag und Bundesrat, die über eine gleichzeitige Ausübung eines Landesregierungsamtes hergestellt werden, weil Interessenkonflikte nicht drohen: Der Bundestagsabgeordnete, der in seiner Funktion als Bundesregierungsmitglied in den Rat der Europäischen Union entsandt wird, vertritt dort die Interessen des Bundes. Der Verpflichtung auf das Bundeswohl unterliegt er ebenfalls als

462

§ 5 Gesamtbetrachtung

Abgeordneter des Bundestages. Die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht auch im Verhältnis Landtag / Bundesrat nicht. Dies zeigt, dass das Verhältnis Bundestag / Bundesregierung und Landtag / Landesregierung optimal ausgestaltet ist, wenn es keine Regelung erfährt. Dies stützt das weiter oben bereits gewonnene Ergebnis16 und ist somit weiterer Beleg dafür, dass die bestehenden Inkompatibilitätsnormen in Hamburg und in Bremen, durch welche die Bürgerschaftsmitglieder dieser Länder nicht auch dem Bundesrat angehören dürfen, das Verhältnis nicht optimal ausgestalten. Etwas anderes gilt dann, wenn die Personalunion zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union über die gleichzeitige Mitgliedschaft in einer Landesregierung ausgeübt wird, was in einigen Bundesländern grundsätzlich dann denkbar ist, wenn der Bundestagsabgeordnete als gleichzeitiges Landesregierungsmitglied nicht auch in den Bundesrat entsandt worden ist. Solche Doppelmitgliedschaften weisen tatsächlich Gefahrenpotenzial auf. Als Mitglied des Bundestags ist der Abgeordnete nämlich dem Wohle des Bundesvolkes gegenüber verpflichtet. Wird er in seiner gleichzeitig ausgeübten Funktion als Landesregierungsmitglied in den Rat der Europäischen Union entsandt, dann vor dem Hintergrund, dort die Länderinteressen zu vertreten. Hier droht die Gefahr eines Interessenkonflikts. Insoweit wäre das so hergeleitete Verhältnis am besten durch Unvereinbarkeit ausgestaltet. Auch dies entspricht dem bereits weiter oben gewonnen Ergebnis17, wonach Doppelmitgliedschaften zwischen der Regierung der unteren und dem Parlament der übergeordneten Ebene durch Inkompatibilität optimal ausgestaltet wären. Auch für das Verhältnis zwischen Landtag und Rat der Europäischen Union muss differenziert werden. Wird die Doppelmitgliedschaft über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung hergestellt, so drohen keine Interessenkonflikte, so dass das Verhältnis ebenfalls dann optimal ausgestaltet ist, wenn der Gesetzgeber es keiner Regelung zuführt. Dies belegt wieder das bereits gewonnene Ergebnis18 und streitet in der Konsequenz für die Abschaffung der Inkompatibilitätsnormen zwischen Bürgerschaft und Senat in Bremen und Hamburg. Gegenteiliges gilt für den Fall, in dem die Personalunion über die Bundesregierungsmitgliedschaft abgeleitet wird: Werden die Bundesregierungsmitglieder in den Rat entsandt, so vertreten sie die Interessen der Bundesrepublik, während der Landtagsabgeordnete den Interessen seines Landes gegenüber verpflichtet ist. Insoweit wäre das Verhältnis durch Unvereinbarkeit bestmöglich normiert. Dieser Umstand streitet auch für die bereits weiter 16  Siehe

hierzu die Darstellung unter § 5 A. III. 1. a). hierzu das unter § 5 A. III. 3. a) gewonnene Ergebnis. 18  Vergleiche das unter § 5 A. III. 1. a) herausgearbeitete Ergebnis. 17  Siehe



A. Organschaftliche Verhältnisse463

oben geforderte Inkompatibilität in allen Verhältnissen zwischen Parlament der unteren und Regierung der übergeordneten Ebene.19 f) Parlament / Föderativorgan der untergeordneten Ebene In diesem Verhältnis blieb nur die Beziehung zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat zu untersuchen. Diese ist unmittelbar nicht, aber durch den Ausschluss von Personalunionen zwischen Europäischem Parlament und einer Landesregierung geregelt. Hierdurch wird das Verhältnis ­optimal geregelt. Denn die bestehende Inkompatibilitätsnorm schließt auch im zu untersuchenden Verhältnis Interessenkonflikte zwischen Landes- und Unionsinteressen aus. g) Überblick Die jeweils geeignetsten Regelungsmodelle zur Möglichkeit, mehrere Staatsfunktionen in Organen unterschiedlicher Typen auf unterschiedlicher Ebene ausüben zu können, lassen sich wie folgt darstellen:

Abb. 13: Vorschlag einer Neukonzeption betreffend die Möglichkeit, mehrere Staatsfunktionen in Organen unterschiedlicher Typen auf unterschiedlicher Ebene ausüben zu können

19  Vergleiche

das Ergebnis zu § 5 A. III. 3. b).

464

§ 5 Gesamtbetrachtung

B. Wirtschaftliche Verhältnisse Die folgende Betrachtung bezieht sich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse. Auch hier wird herausgearbeitet, welches Organ wie stark durch ­Inkompatibilitätsnormen belastet ist. Sind die Mitglieder des gleichen Organtypus gleich viel / gleich wenig Adressat entsprechender Normen? Etwaige Unterschiede sollen aufgezeigt werden. Im Anschluss daran und unter Einbeziehung der vorherigen Untersuchung soll diejenige Norm herausgearbeitet werden, welche das Verhältnis am besten regelt.

I. Betrachtung der jeweiligen Organe Verglichen mit der Untersuchung der organschaftlichen Verhältnisse ergibt sich hier insgesamt ein wesentlich einheitlicheres Bild. Mit Ausnahme von Hessen, wo aber nachgewiesen werden konnte, dass sich aus dem Mangel an einer entsprechenden Regelung keinerlei Unterschiede ergeben, haben alle übrigen 17 Gesetzgeber die Möglichkeit, als Regierungsmitglieder gleichzeitig einer Berufstätigkeit nachzugehen, durch wirtschaftlichen Inkompatibilität ausgeschlossen. Konkret ist es ihnen auch verwehrt, gleichzeitig neben diesem Amt ein anderes Amt auszuüben. Außerdem dürfen sie auch nicht dem Leitungs- oder Aufsichtsorgan eines wirtschaftlichen Unternehmens angehören, wovon im Einzelfall aber Ausnahmen erteilt werden können. Wenngleich die Regelungen im Detail einige Unterschiede aufweisen, finden sie hierin doch einen gemeinsamen Nenner. Gleiches gilt auch für die Mitglieder der Föderativorgane, da sie durch die jeweiligen Regierungsmitglieder gebildet werden. Ebenso einheitlich haben die Gesetzgeber auch das Verhältnis zwischen den Parlamentsmitgliedern und einer beruflichen Tätigkeit ausgestaltet. Mangels wirtschaftlicher Inkompatibilität ist die gleichzeitige Ausübung eines Berufs neben dem Mandat auf jeder Ebene und in jedem Bundesland zulässig. Einige Gesetzgeber haben dies sogar normativ festgehalten. Was die Möglichkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ehemalige Regierungsmitglieder angeht, so unterliegt die Aufnahme auf europäischer und auf Bundesebene sowie in Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein einer gesetzlichen Beschränkung. Hier muss die Absicht, nachamtlich tätig werden zu wollen, bei der Regierung angezeigt werden; gegebenenfalls, wenn öffentliche Interessen beeinträchtigt sind, kann sie die Aufnahme für einen bestimmten Zeitraum untersagen. Alle anderen Bundesländer haben das Verhältnis ungeregelt gelassen.



B. Wirtschaftliche Verhältnisse465

Dagegen haben alle der 18 Gesetzgeber einen entsprechenden Wunsch ihrer ehemaligen Parlamentsabgeordneten, nach dem Mandat eine Berufstätigkeit aufzunehmen beziehungsweise weiterzuführen, keiner Beschränkung unterworfen.

II. Regelungsalternativen Die Möglichkeit zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied und die durch ein ehemaliges Organmitglied stellt sich vergleichsweise einheitlich dar. Dafür bestehen viele Unterschiede in der konkreten normativen Ausgestaltung der Normen. Deshalb soll nicht nur herausgearbeitet werden, welches Regelungsmodell für welches Organmitglied das geeignetste ist, sondern auch, wie diese Norm im Detail ausgestaltet sein sollte. 1. Ausgestaltung einer Regelung betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein amtierendes Organmitglied a) Regierung 17 der 18 Gesetzgeber20 haben im Verhältnis zwischen Regierungsmitgliedschaft und Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit eine verfassungsrechtliche und / oder eine einfachgesetzliche Inkompatibilität geschaffen. Die Ausgestaltung durch Unvereinbarkeit stellt auf jeder Ebene auch die bestmögliche Regelungsvariante dar. Denn so wird insbesondere die Gefahr der Vernachlässigung des Regierungsamtes durch eine etwaige Doppelbelastung ausgeschlossen, auch wird einem Konflikt zwischen amtlichen und privaten Interessen vorgebeugt. Allerdings weichen diese Regelungen im Detail teilweise stark voneinander ab, was dem zuverlässigen Ausschluss der Gefahren nicht stets uneingeschränkt zuträglich ist. Teilweise konnte auch gezeigt werden, dass die Norm weiter optimiert werden kann. Hierauf ist genauer einzugehen. Nahezu jede Verfassungsinkompatibilitätsnorm schließt ausdrücklich nur die Ausübung anderer besoldeter Ämter neben dem Regierungsamt aus. Ehrenämter werden durch sie gerade nicht umfasst, sondern erst von der entsprechenden einfachgesetzlichen Norm, die aber die Möglichkeit der Dispenserteilung von diesem Verbot vorsehen. Wenn dieser Dispens nur dann 20  Mit Ausnahme von Hessen, die nicht über eine normierte Inkompatibilität verfügen. Dort gilt aber Entsprechendes.

466

§ 5 Gesamtbetrachtung

erteilt wird, wenn die Gefahren, die durch die Inkompatibilität ausgeschlossen werden sollen, nicht bestehen, erreicht diese Norm ihren Zweck. Eine Ausnahme stellen hier – ohne dass dies rechtlich zu beanstanden wäre – die verfassungsrechtlichen Regelungen der Länder Bremen und Nordrhein-Westfalen dar, die auf den Zusatz „besoldet“ verzichten, weshalb die Ausübung eines Ehrenamtes bereits von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist. Dies stellt sich als von ihrer Wirkung her zu sehr streng dar, weil durchaus Ehrenämter denkbar sind, die dem Zweck der Inkompatibilität nicht zuwiderlaufen. Anders ist dies wieder in Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein geregelt. Zwar schließen die entsprechenden verfassungsrechtlichen Normen die Ausübung besoldeter Ämter aus, weil sie aber entweder nicht auch über eine einfachgesetzliche Norm verfügen, die das Innehaben von Ehrenämtern ausschließt, oder weil die bestehende einfachgesetzliche Norm keine Aussage über die Ausübung unbesoldeter Ämter trifft, ist die gleichzeitige Ausübung von Ehrenämtern in Brandenburg, Hamburg und Schleswig-Holstein zulässig. Diese Ausgestaltung der Regelungen Brandenburgs, Hamburgs und Schleswig-Holsteins schließen mögliche Gefahren nicht zuverlässig aus. Weil Ehrenämter stets zulässig sind, hat der Gesetzgeber keine Handhabe geschaffen, um auf etwaige Interessenkonflikte21 oder auf eine zeitlich hohe Arbeitsbelastung durch die Ausübung des Ehrenamtes zu reagieren. Auf europäischer Ebene ist ein Ehrenamt mit der Funktion des Kommissars dagegen grundsätzlich unvereinbar, allerdings nennt der Verhaltenskodex bestimmte Ehrenämter, die neben dem Kommissionsamt ausgeübt werden dürfen. Die Gefahren, die die wirtschaftliche Inkompatibilität ausschließen will, werden insgesamt dann am besten ausgeschlossen, wenn die gleichzeitige Ausübung eines Ehrenamtes grundsätzlich ausgeschlossen ist, im Einzelfall aber eine Ausnahme von dem Verbot erteilt werden kann, nämlich dann, wenn kein Interessenkonflikt droht und wenn der mit der Ausübung einhergehende Zeitaufwand als gering einzustufen ist. Dabei ist unerheblich, ob dies durch eine Verfassungsnorm oder durch einfaches Recht erreicht wird. Von dem in den Inkompatibilitätsnormen enthaltenen Amtsausübungsverbot besteht nur in Baden-Württemberg, Brandenburg, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt die Möglichkeit, Ausnahmen zu erteilen. Sofern der Dispens einschränkend nur gewährt wird, wenn der Zweck der wirtschaftlichen Inkompatibilität ansonsten gewahrt bleibt, ist dieser Rege-

21  Diese sind auf jeden Fall dann denkbar, wenn der Innenminister ein Ehrenamt in einer kommunalen Vertretung aufnehmen will.



B. Wirtschaftliche Verhältnisse467

lungsmethode nichts entgegenzusetzen. Vielmehr kann sie – anders als ein vollständiges Verbot – für einen interessengerechten Ausgleich sorgen. Abweichend vom strengen Verbot, neben dem Regierungsamt einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, enthalten die Normen der Länder BadenWürttemberg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt auch hier die Möglichkeit der Dispenserteilung. Weil durchaus Tätigkeiten denkbar sind, die als ungefährlich einzustufen sind, scheint dieses Regelungsmodell dann der gerechteste Ausgleich der Interessen zu sein, wenn dieser Dispens einschränkend nur erteilt wird, wenn die Gefahren, die durch die Inkompatibilität ausgeschlossen werden sollen, nicht drohen. Auf europäischer Ebene sieht der den Vertragstext konkretisierende Kodex bereits ungefährliche Ausnahmen vom Berufsausübungsverbot vor. Alle Normen untersagen den Regierungsmitgliedern außerdem, einem leitenden oder aufsichtsrechtlichen Organ eines Unternehmens anzugehören. Hierdurch wird ebenfalls die Gefahr eines Interessenkonfliktes ausgeschlossen und außerdem verhindert, dass sich wirtschaftliche und politische Macht in einer Person kumulieren. Im Detail unterscheiden sie sich zunächst dadurch voneinander, dass unterschiedliche Anforderungen an die konkrete Art des Unternehmens gestellt werden. Weil aber durchgehend wirtschaftliche Unternehmen erfasst sind, verhindern die Normen zuverlässig eine Verbindung zwischen wirtschaftlicher und politischer Macht. Vor dem Hintergrund dieses Zweckes muss aber nur die Tätigkeit in einem Unternehmen von gewisser Größe erfasst sein, weil es ansonsten bereits an einer wirtschaftlichen Machtposition fehlt. Insofern sollte der Unternehmensbegriff überall entsprechend ausgelegt werden. Fast jede Norm sieht eine Dispensmöglichkeit von dem Unternehmenszugehörigkeitsverbot vor, welche teilweise aber an unterschiedliche Voraussetzungen gekoppelt ist. Allerdings ist nahezu jede Ausgestaltung in der Lage, die bestehenden Gefahren wirksam auszuschließen. So enthalten die Normen teilweise bereits die für den Dispens zu erfüllenden Voraussetzungen und legen darüber hinaus eine gebundene Entscheidung fest22. Weil dieser aber nur in Betracht kommt, wenn der überwiegende Einfluss des Landes oder des Bundes gesichert ist, ist die Gefahr von Interessenkonflikten weit überwiegend ausgeschlossen. Daneben gibt es auch Normen, die im Tatbestand zwar die entsprechende Dispensvoraussetzung enthalten, die Entscheidung aber in das Ermessen des zuständigen Organs legen. Weil im Tatbestand aber die Beteiligung des Landes an dem Unternehmen gefordert wird, werden

22  So

in Bayern und in Sachsen.

468

§ 5 Gesamtbetrachtung

Interessenkonflikte auch hier wirksam ausgeschlossen. Im Ermessen kann der Zweck der Inkompatibilitätsnorm ebenfalls Berücksichtigung finden. Teilweise nennen die Normen selbst keine Voraussetzung für die Erteilung des Dispenses, wodurch eine Auslegung erforderlich ist. Systematische Erwägungen belegen, dass, weil auf Rechtsfolgenseite – anders als bei dem Berufsausübungsverbot – bereits die Zugehörigkeit ausgeschlossen ist, die jeweiligen Gesetzgeber intendierten, Regierungsmitglieder von wirtschaftlichen Unternehmen vollständig fern zu halten. Vor diesem Hintergrund kann ein privates Interesse des Regierungsmitglieds alleine die Erteilung des Dispenses nicht rechtfertigen. Hinzukommen muss ein öffentliches Interesse an der Mitgliedschaft in dem Unternehmen, welches das ursprüngliche gesetzgeberische Interesse an der Unvereinbarkeit zurückzudrängen in der Lage ist. So wird ebenfalls die Gefahr eines Interessenkonflikts ausgeschlossen. Weil die Ausgestaltung der Normen der Länder Baden-Württembergs, Brandenburgs, Bremens und Nordrhein-Westfalens dagegen eine andere Auslegung nahelegen, nämlich, dass ein privates Interesse ausreicht, sollten sie entweder dahingehend geändert werden, dass die Dispensmöglichkeit entweder für jedes der beiden Verbote (Berufsausübung und Unternehmenszugehörigkeit) gesondert normiert wird23 oder aber, dass fortan nicht mehr zwischen Beibehaltung der Unternehmenstätigkeit und der Neuaufnahme24 unterschieden wird oder, dass der Zweck der Inkompatibilität im Ermessen berücksichtigt werden muss und der Dispens nur dann erteilt werden darf, wenn die Gefahren, die die Inkompatibilität ausschließen will, ausgeschlossen sind. Eine generelle Ausnahme bildet hier die europäische Regelung, bei der für das Unternehmenszugehörigkeitsverbot, welches in das sehr weit formulierte Tätigkeitsverbot hineingelesen wird, überhaupt keine Dispensmöglichkeit vorgesehen ist. Diese Norm ist zwar rechtlich nicht zu beanstanden. Dem Zweck würde aber auch Rechnung getragen, wenn die Norm eine Dispensmöglichkeit vorsehen würde, von der dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn sämtliche Gefahren wirksam ausgeschlossen sind. Darüber hinaus kann es durchaus zweckmäßig sein, die entgeltliche Tätigkeit als Schiedsrichter und als Gutachter – wie dies die bestehenden einfachgesetzlichen Inkompatibilitätsnormen tun – auszuschließen. Es ist indes kein Grund ersichtlich, warum, wenn die entsprechenden Gefahren nicht drohen, die Erteilung eines Dispenses nicht möglich sein sollte. Insoweit sollten die 23  Für den Fall der Regelungen Baden-Württembergs und Brandenburgs. Hier bezieht sich die Dispensmöglichkeit auf beide Sätze, so dass eine Auslegung dahingehend naheliegt, dass ein privates Interesse für einen Dispens von beiden Verboten ausreichend ist. 24  So im Falle der bremer und der nordrhein-westfälischen Regelung.



B. Wirtschaftliche Verhältnisse469

Regelungen Baden-Württembergs25, Berlins und des Saarlands, die über diese Möglichkeit nicht verfügen, angepasst werden. Die Zuständigkeit für die Erteilung der jeweiligen Dispense variiert. Zwar weist das Organ der Regierung eine größere Sachnähe auf, doch spricht entscheidend für die Zuständigkeit der Parlamente, dass die getroffene Entscheidung sich nicht dem Vorwurf der Voreingenommenheit aufgrund möglicherweise bestehender kollegialer oder gar freundschaftlicher Verbundenheit ausgesetzt sehen wird. Außerdem stärkt es die Legitimation der Entscheidung. Überdies können die Parlamente so ihrer Kontrollaufgabe gegenüber der Regierung gerecht werden. Die Normen, die die jeweilige Regierung für zuständig erklären, sollten die Normen dahingehend abändern. b) Parlament Als Parlamentsmitglied ist es zulässig, neben dem Mandat eine berufliche Tätigkeit auszuüben. Eine wirtschaftliche Inkompatibilität besteht auf keiner Ebene. Sämtliche Verhältnisse sind so optimal ausgestaltet. Denn die Gefahren, die wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen ausschließen wollen, bestehen hier nicht. Übt der Abgeordnete neben dem Mandat eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus, kann es zwar zu einem Interessenkonflikt kommen, dieser stellt sich hier aber als ungefährlich dar. Weil der Abgeordnete nicht darauf verpflichtet werden kann, wann und wie er sein Mandat ausübt, erfordert auch die Gewährleistung der adäquaten Aufgabenwahrnehmung keine Inkompatibilität. Denn von einem abwesenden Abgeordneten geht keine ­Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Parlaments aus. Der Abgeordnete hat aufgrund der Größe des Parlaments und der Entscheidungsstruktur vergleichsweise wenig Macht, so dass auch eine Kumulation wirtschaftlicher und politischer Macht nicht verhindert werden muss. Auch die Einführung einer „Verbandsinkompatibilität“ oder einer Befangenheitsvorschrift ließe sich mit geltendem Recht nicht vereinen. c) Föderativorgan Für die Angehörigen der Föderativorgane gilt das entsprechend zu den Regierungsmitgliedern Dargelegte, für die Mitglieder des Bundesrats also das, was für die Mitglieder der Landesregierung herausgearbeitet worden ist und für die Mitglieder des Rates der Europäischen Union das, was die Untersuchung der Bundes- und Landesregierungsmitglieder ergeben hat. 25  Dies würde auch mit einer, aus der fehlenden Dispensmöglichkeit resultierenden Ungleichbehandlung aufräumen.

470

§ 5 Gesamtbetrachtung

d) Überblick Die entsprechenden Regelungsvorschläge zur generellen Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, können wie in Abbildung 14 visualisiert werden.

Abb. 14: Vorschlag einer Neukonzeption betreffend die Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können

2. Ausgestaltung einer Regelung betreffend die (Un-)Vereinbarkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein ehemaliges Organmitglied a) Regierung Die Mitglieder der Bundesregierung, die der Kommission und die Landesregierungsmitglieder der Länder Brandenburg, Hamburg, Hessen, NordrheinWestfalen und Schleswig-Holstein unterliegen nachamtlich wirkenden Tätigkeitsbeschränkungen. Alle anderen Landesgesetzgeber haben die Möglichkeit, als (ehemaliges) Mitglied der Landesregierung alsbald nach Beendigung des Amtes einem Beruf nachzugehen, gesetzlich nicht geregelt. Im Ergebnis stellt sich eine gesetzliche Ausgestaltung in Form einer nachamtlichen Tätigkeitsbeschränkung als bestes Regelungsmodell dar. Denn



B. Wirtschaftliche Verhältnisse471

diese Normen dienen dem Zweck, „durch den Anschein einer voreingenommenen Amtsführung im Hinblick auf spätere Karriereaussichten oder durch die private Verwendung von Amtswissen nach Beendigung des Amtsverhältnisses“ eine Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität der Bundesregierung zu verhindern.26 Diese Gefahren sind generell ein Resultat der ehemals ausgeübten Regierungstätigkeit, sie sind amtsgebunden und nicht an eine konkrete Tätigkeit in einem bestimmten Bundesland gekoppelt. Insoweit drohen diese Gefahren überall und sollten ausgeschlossen werden. Die bestehenden Normen schließen den Eintritt dieser Gefahren generell aus. Allerdings weisen diese Regelungen im Detail Unterschiede auf. Einigen Regelungen konnte Optimierungsbedarf attestiert werden. Hierauf ist genauer einzugehen. Den Regelungen ist gemein, dass sie stets ehemalige Regierungsmitglieder zu ihrem Adressaten machen. Die Bundesregelung, die in Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und die in Schleswig-Holstein gehen aber noch etwas weiter, indem sie auch amtierende Regierungsmitglieder in den Adressatenkreis miteinbeziehen. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Regelungen darauf abzielen, die Entstehung des Anscheins einer voreingenommenen Amtsführung zu verhindern, erscheint dies sinnvoll. Unterliegen die ehemaligen Regierungsmitglieder erst nach Amtsende der Anzeigepflicht, kann dies dazu führen, dass dem Regierungsmitglied noch im Amt, Monate bevor dieses endet, eine nachamtliche Arbeitsstelle in Aussicht gestellt wird. Obwohl ihn die Option nachhaltig beeinflussen könnte, muss der Betroffene dies erst im Nachhinein anzeigen und auch nur, wenn er beabsichtigt, genau diese Tätigkeit nachamtlich aufzunehmen. Würden die Normen auf europäischer Ebene, die Hamburgs und Hessens entsprechend abgeändert werden, würden sie die Gefahren zuverlässig ausschließen. Was die Länge des Zeitraumes anbelangt, in dem die Anzeigepflicht besteht, so konnte die Untersuchung hervorbringen, dass die Länge des Zeit­ raumes positiven Einfluss auf die Zweckerreichung in Form des Ausschlusses der Gefahren hat, andererseits aber auch auf die Intensität der Beeinträchtigung der Rechte des Betroffenen. Im Ergebnis schafft ein Zeitraum von 24 Monaten einen schonenden Ausgleich dieser beiden Interessen. Somit kann darüber nachgedacht werden, die Anzeigepflicht und daran gekoppelt auch die Untersagungsmöglichkeit der Norm des Landes Nordrhein-West­ falen (12 Monate), des Bundes und die Hessens (12 Monate, ausnahmsweise 18 Monate) entsprechend zu verlängern.

26  BT-Drs.

18 / 4630, S. 8.

472

§ 5 Gesamtbetrachtung

Die Bundesregelung, die Brandenburgs und die nordrhein-westfälische Norm normieren eine Frist, innerhalb der die Anzeige zu erfolgen hat. Geht die Anzeige verfristet ein, kann die Regierung die Tätigkeit vorläufig untersagen. Dadurch wird die Regierung einerseits vor überhasteten Entscheidungen, andererseits aber auch der Betroffene davor geschützt, eine Tätigkeit aufzunehmen, die im Nachhinein möglicherweise untersagt wird. Die europäische Regelung enthält dagegen nur eine Anzeigefrist. Um entsprechenden Unsicherheiten vorzubeugen, sollten alle Normen eine Frist enthalten, innerhalb der das ehemalige Regierungsmitglied die Anzeige vornehmen muss. In Hessen ist die Anzeigepflicht an das Vorliegen gewisser Voraussetzungen gekoppelt. Die Untersuchung konnte zeigen, dass damit massive Rechtsunsicherheiten einhergehen. Weil die generelle Anzeigepflicht jedes Wunsches, nachamtlich tätig zu werden, keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte des Betroffenen darstellt, sollte Hessen die vorgesehenen Vo­ raussetzungen streichen. Rechtssicherheit für den Betroffenen bringen die Normen Hamburgs, Hessens und Schleswig-Holsteins, indem sie die Entscheidungsfindung durch die Regierung zeitlich befristen. Nach Ablauf dieser Frist kann die Untersagungsentscheidung nicht mehr erfolgen. Diese Fristen können aber in Einzelfällen sehr knapp bemessen sein, weshalb darüber nachgedacht werden sollte, eine Verlängerungsmöglichkeit für ganz eng benannte Ausnahmefälle zu schaffen. Alle anderen Länder sollten ebenfalls über die Einfügung einer entsprechenden Ausschlussfrist nachdenken. Die Untersagungsmöglichkeit ist überall – gegebenenfalls neben weiteren Voraussetzungen – vom Bestehen einer Interessenbeeinträchtigung abhängig. Dies dient dem Zweck, Interessenkonflikten vorzubeugen, stellt sich auf der anderen Seite aber auch als besonders schonend für den Betroffenen dar, weil nicht pauschal jede nachamtliche Tätigkeit verboten ist. Anders ist dies bei der europäischen Norm, bei der ein klarer Tatbestand fehlt. Die Kommission prüft nur, ob die Tätigkeit mit den Pflichten aus den Verträgen vereinbar ist. Das Schaffen eines konkreten Tatbestandes und einer Rechtsfolge würde einerseits zur Rechtssicherheit beitragen und andererseits die Fälle unangemessener Wechsel eindämmen, weil die Betroffenen der Norm direkt entnehmen könnten, welche Tätigkeiten als gefährlich eingestuft werden. Die Untersagungsentscheidung an sich sowie die Länge dieser sollte außerdem in das Ermessen der Regierung gestellt werden. Die schleswig-holsteinische Regelung legt eine gebundene Rechtsfolge fest. Hier sollte nachgebessert werden. Außerdem erweist es sich als für die Objektivität der Entscheidung zuträglich, wenn diese auf Empfehlung eines beratenden Gremiums ergeht. Ansonsten liegt der Vorwurf nahe, die Regierung sei aufgrund alter kollegialer Verbundenheit oder, weil man sich bereits zu Amtszeiten



B. Wirtschaftliche Verhältnisse473

nicht „grün“ gewesen sei, befangen. Über eine entsprechende Einfügung sollten die Gesetzgeber der Länder Brandenburg, Hamburg und Hessen nachdenken. Um die nötige Transparenz auch gegenüber der Bevölkerung herzustellen, sollte die Entscheidung der Regierung veröffentlicht werden. Einerseits wird der Betroffene vor ungerechtfertigter Kritik geschützt, andererseits würde ein entscheidungswidriges Verhalten schneller aufgedeckt werden. Außerdem wird so die Integrität der Regierung geschützt. Dies fehlt in Hamburg, Hessen und auf europäischer Ebene, so dass diese Normen hierdurch entsprechend weiter optimiert werden könnten. Auch sollte demjenigen, dem die Aufnahme der Tätigkeit untersagt worden ist, ein Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes zustehen. Dies mildert den bestehenden Eingriff ab und verringert den Anreiz, die Tätigkeit trotz negativer Entscheidung aufzunehmen. Einen solchen generellen Anspruch haben die Betroffenen in Hamburg und der europäischen Ebene nicht. Unbedingt abgeändert werden sollte die in Hamburg und Schleswig-­ Holstein bestehende „Freiberufler-Klausel“. Denn zumindest bei der Berufsgruppe der Rechtsanwälte werden die Gefahren, die die Karenzzeitnormen ausschließen wollen, nicht zuverlässig ausgeschlossen. b) Parlament Der Wechsel von ehemaligen Parlamentsmitgliedern in die Wirtschaft unterliegt auf keiner Ebene und in keinem Bundesland einer gesetzlichen Beschränkung. Insoweit sind die jeweiligen Verhältnisse überall optimal ausgestaltet. Denn tatsächlich drohen die Gefahren, die durch nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen ausgeschlossen werden sollen, nicht, wenn ein ehemaliger Abgeordneter nach Beendigung des Mandats eine berufliche Tätigkeit aufnimmt. Eine während der Amtszeit in Aussicht gestellte spätere Karriereoption kann den Abgeordneten zwar beeinflussen, allerdings ist ein befangener Abgeordneter ungefährlich. Auch erlangt der Abgeordnete während seiner Amtszeit überwiegend keine schützenswerten Informationen. Die Einführung einer nachmandatlichen Tätigkeitsbeschränkung wäre deshalb auch mit bestehendem Recht unvereinbar. c) Föderativorgan Für die Organmitglieder der Föderativorgane gilt das zu den Regierungsmitgliedern entsprechend Dargelegte, für die Mitglieder des Bundesrats also das, was für die Landesregierungsmitglieder herausgearbeitet worden ist und

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§ 5 Gesamtbetrachtung

für die Mitglieder des Rates der Europäischen Union das, was die Untersuchung der Bundes- und der Landesregierungsmitglieder ergab. d) Überblick Die entsprechenden Regelungsvorschläge zur generellen Möglichkeit, als ehemaliges Organmitglied eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, kann wie folgt visualisiert werden:

Abb. 15: Vorschlag einer Neukonzeption betreffend die Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können

§ 6 Fazit Die vorstehenden Untersuchungen konnten zusammengefasst folgende Ergebnisse liefern: 1.  Organschaftliche Inkompatibilitätsnormen werden vorwiegend mit dem Prinzip der Gewaltenteilung begründet. Insoweit sollen sie die grundsätzliche Trennung der Staatsgewalt auf unterschiedliche Funktionen beziehungsweise Staatsebenen auch personell absichern. Indes konnte gezeigt werden, dass die Gewaltenteilung in keiner Verfassung strikt durchgeführt ist, sondern vielmehr organschaftliche Verschränkungen vorhanden sind, die der Notwendigkeit einer Inkompatibilität alleine aus dem Grund, dass zwischen den Organen die Gewaltenteilung vorherrscht, entgegenstehen. Einschränkend müssen Inkompatibilitätsnormen aber dann geschaffen werden, wenn die personellen Verschränkungen derart weitreichend sind, dass die angelegte Kontrolle der Organe untereinander gefährdet oder gar aufgehoben wäre. Bei Einhaltung dieses Maßstabs kann die Gewaltenteilung Rechtfertigungsgrund von Unvereinbarkeiten sein. Mittels Inkompatibilitätsvorschriften zielen die verschiedenen Gesetzgeber auch darauf ab, die ordnungsgemäße Wahrnehmung der mit der Staatsfunktion einhergehenden Aufgaben abzusichern. Indem die Ausübung weiterer Funktionen untersagt wird, verringert sich die Möglichkeit, sich von der Ausübung des Amtes ablenken zu lassen. Einschränkend ergab die Untersuchung jedoch, dass bislang nahezu ausschließlich Regierungsmitglieder von Normen dieser Zielrichtung betroffen sind. Nur in einem Fall – nämlich zwischen Europäischem Parlament und Bundestag – diente der Ausschluss einer Doppelbelastung als Rechtfertigung für eine an die Parlamentsmitglieder adressierte Unvereinbarkeitsnorm. Daneben liefert auch der Ausschluss von Interessenkonflikten eine Begründung für eine Unvereinbarkeit. Ausgangspunkt solcher Inkompatibilitäten ist der Umstand, dass derjenige, dem staatliche Macht anvertraut worden ist, diese zum Wohle der Gemeinschaft einzusetzen hat. Die Situationen, die eine potenzielle Gefahr für die Verpflichtung darstellen, sind vielfältig. Übt dieselbe Person beispielsweise mehrere Funktionen in unterschiedlichen Organen auf unterschiedlichen Staatsebenen aus, unterliegt sie differenten Gemeinwohlverpflichtungen, die miteinander kollidieren können. Ist ein Amtsträger nebenberuflich in der Privatwirtschaft tätig, kann die Gemeinwohlverpflichtung mit einem privaten Interesse des Amtsträgers kollidieren. Letztlich besteht auch die Gefahr, dass sich der Amtsträger von einer in Aussicht ge-

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§ 6 Fazit

stellten beruflichen Perspektive für die Zeit nach dem Amtsende beeinflussen lässt. Einschränkend können sich sowohl Regierungsmitglieder als auch Abgeordnete in einem solchen Konflikt befinden, allerdings geht von einem befangenen Abgeordneten – anders als bei einem parteiisch handelnden Regierungsmitglied – keine größere Gefahr für die Umsetzung des gemeinen Wohls aus. Endlich bedienen sich die Gesetzgeber Inkompatibilitätsnormen auch dann, wenn ansonsten die Gefahr bestünde, dass sich politische und wirtschaftliche Machtstellungen in einer Person kumulieren. 2. Je nachdem, welche dieser Gefahren der Gesetzgeber auszuschließen beabsichtigt, greift er auf unterschiedliche Arten der Inkompatibilität zurück. Will er die Wirksamkeit der gegenseitigen Kontrolle der Organe untereinander absichern oder zielt er darauf ab, die uneingeschränkte Aufgabenwahrnehmung durch das Regierungsmitglied zu gewährleisten, kann er organschaftliche Inkompatibilitätsnormen schaffen. Diese sind auch dem Ausschluss der Gefahr eines Interessenkonfliktes zwischen unterschiedlichen Gemeinwohlverpflichtungen dienlich. Er kann zur Herstellung der adäquaten Aufgabenwahrnehmung aber auch wirtschaftliche Inkompatibilitätsnormen schaffen. Hierauf greifen die Gesetzgeber auch dann zurück, wenn sie darauf abzielen, Konflikte zwischen dem Gemeinwohl- und einem privaten Interesse auszuschließen oder wenn einer Kumulation von unterschiedlichen Machtanteilen vorgebeugt werden soll. Soll der amtlichen Beeinflussung durch ein nachamtliches Anstellungsangebot in der Privatwirtschaft entgegengewirkt werden, schafft der Gesetzgeber nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen. 3. Die zu den organschaftlichen Verhältnissen vorgenommene Analyse ihrer rechtlichen Ausgestaltung konnte teilweise Handlungsbedarf zu Tage fördern, teilweise hat der Gesetzgeber die Möglichkeit zur Ausübung einer Doppelmitgliedschaft in mehreren Organen aber auch optimal geregelt. a) Grob zusammengefasst lieferte die Analyse für etwaige Doppelmitgliedschaften in unterschiedlichen Organen, die sich auf gleicher staatlicher Ebene befinden, folgende Ergebnisse: – Die Möglichkeit, gleichzeitig der Regierung und dem Parlament auf gleicher staatlicher Ebene anzugehören, ist durch die jeweiligen Gesetzgeber unterschiedlich behandelt worden. Keine dieser gewählten Varianten verstößt gegen bestehendes Recht1. Es konnte aber herausgearbeitet werden, dass 1  Verfassungswidrig sind dagegen die in der bremer und der hamburgischen Verfassung enthaltenen Regelungen der Rechtsfolge der Inkompatibilitätsnorm, wonach das Mandat in der Zeit, in der das Senatsamt ausgeübt wird, ruht.



§ 6 Fazit477

für den Fall, dass ein Regierungsmitglied auch dem Parlament auf gleicher Ebene angehört, keine Konflikte entstehen, die die Notwendigkeit einer Inkompatibilität begründen. Optimal geregelt wäre dieses Verhältnis somit dann, wenn das Verhältnis keine Regelung erfährt und somit die Möglichkeit besteht, beide Funktionen gleichzeitig auszuüben. Insoweit besteht hier teilweise Handlungsbedarf. – Das Verhältnis zwischen Regierung und Föderativorgan auf gleicher staatlicher Ebene ist dagegen überall gleich in Form einer Inkompatibilität ausgestaltet worden. Diese beziehen sich jeweils nicht direkt auf das Verhältnis zwischen Regierung und Föderativorgan, sondern regeln dieses gewissermaßen mit. Weil eine hypothetische Kumulation beider Funktionen in einer Person tatsächlich Gefahren nach sich zieht, ist die Inkompatibilität notwendig. Diese Verhältnisse sind auf jeder Ebene de lege lata optimal geregelt. – Rechtlich gleich, nämlich in Form einer Unvereinbarkeit, ist auch die Beziehung zwischen den Mitgliedern der Parlamente und denen der Föderativorgane ausgestaltet. Hiermit beugen die Gesetzgeber im Wesentlichen dem Eintritt der Gefahr eines Interessenkonflikts vor und sichern das bewusst zwischen beiden Organen angelegte Spannungsverhältnis ab. Handlungsbedarf konnte nicht festgestellt werden. b)  Für die Möglichkeit, gleichzeitig zwei Organen des gleichen Typs auf unterschiedlicher Ebene anzugehören, konnte insgesamt folgendes herausgearbeitet werden: – Das Innehaben einer Doppelmitgliedschaft in zwei unterschiedlichen Regierungsorganen ist überall gesetzlich ausgeschlossen. Hierdurch reagiert der Gesetzgeber auf eine sich ansonsten ergebende Konfliktlage. Denn Personalunionen würden Interessenkonflikte zu Tage fördern und dem Regierungsmitglied eine unerwünschte Ablenkungsquelle bieten. Die Verhältnisse sind de lege lata optimal geregelt. – Unterschiede hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung sind dagegen im Verhältnis Parlament / Parlament feststellbar. Die Untersuchung hat ergeben, dass eine Unvereinbarkeitsnorm aus rechtlichen Gründen nicht zu fordern ist. Allerdings konnte herausgearbeitet werden, dass Abgeordnete, die ein Doppelmandat innehaben, aufgrund der zeitlichen Inanspruchnahme unter einer enormen Belastung stehen. Vor dem Hintergrund eines kohärenten Systems wäre es deshalb wünschenswert, würden die Gesetzgeber die Möglichkeit der Ausübung eines Doppelmandates insgesamt ausschließen. –  Im Verhältnis Föderativorgan / Föderativorgan blieb nur das Verhältnis Bundesrat / Rat der Europäischen Union zu untersuchen. Dieses wird entscheidend durch die Unvereinbarkeitsnormen im Verhältnis Landesregierung / Landesregierung und Bundesregierung / Landesregierung ausgestaltet.

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§ 6 Fazit

Diese verfügen aber auch im hiesigen Verhältnis über eine Rechtfertigung, so dass kein Handlungsbedarf festzustellen war. c) Die Betrachtung der bestehenden (Un-)Vereinbarkeiten im Verhältnis zwischen zwei Funktionen in unterschiedlichen Organtypen auf unterschiedlicher Ebene lieferte folgende Ergebnisse: –  Das Verhältnis zwischen dem Regierungsorgan der untergeordneten und dem Parlament der übergeordneten Ebene ist überwiegend in Form einer Inkompatibilität ausgestaltet, teilweise hat der Gesetzgeber das Verhältnis aber auch ungeregelt gelassen. Bei einer Verbindung beider Funktionen drohen indes Gefahren, deren notwendiger Ausschluss in jedem Verhältnis eine Unvereinbarkeit erforderlich macht. – Ebenfalls uneinheitlich behandeln die Gesetzgeber Doppelmitgliedschaften zwischen den Regierungsmitgliedern der übergeordneten und den Parlamentsmitgliedern der untergeordneten Ebene. In jedem dieser Verhältnisse besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts und die Möglichkeit, dass das Regierungsmitglied seine Amtsaufgaben vernachlässigt, wenn eine Personalunion ausgeübt wird. Deshalb sollten sämtliche Beziehungen in diesem Verhältnis inkompatibel miteinander sein. Hier besteht deshalb zum Teil Handlungsbedarf. – Systemimmanent ist, dass die Regierungsmitglieder der unteren das Föderativorgan der oberen Ebene bilden, weshalb die zwingend bestehenden Doppelmitgliedschaften nicht weiter zu überprüfen sind. –  Hinsichtlich der Frage, ob die Regierungsmitglieder der übergeordneten Ebene gleichzeitig auch dem Föderativorgan der untergeordneten Ebene angehören dürfen, blieb nur das Verhältnis Kommission / Bundesrat zu untersuchen. Dieses ist nicht direkt, aber durch die bestehende Inkompatibilität im Verhältnis Landesregierung / Kommission geregelt. Aufgrund der ansonsten bestehenden Gefahrenlage genießt die Unvereinbarkeit auch hier eine Rechtfertigung, so dass kein Handlungsbedarf besteht. –  Einzig für das Verhältnis der Parlamentsmitglieder der unteren und der Föderativmitglieder der oberen Ebene konnte keine allgemeine Ausgestaltungsvariante herausgearbeitet werden, da die jeweilig zugrundeliegende Gefahrenlage unterschiedlich ist. So entstehen bei der Kumulation eines Mandates im Landtag und der Mitgliedschaft im Bundesrat keine Konflikte, deren Ausschluss eine Inkompatibilität erforderlich macht. Weil das Verhältnis aber teilweise durch Unvereinbarkeit geregelt ist, besteht hier Handlungsbedarf. Doppelmitgliedschaften im Bundestag und im Rat der Europäischen Union sind dann als ungefährlich einzustufen, wenn diese über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Bundesregierung hergestellt werden. Weil in diesem



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Verhältnis auch keine Inkompatibilitätsnorm besteht, ist es de lege lata optimal ausgestaltet. Etwas anderes gilt für den Fall, dass die Personalunion zwischen Bundestag und Rat der Europäischen Union durch die gleichzeitige Mitgliedschaft in einer Landesregierung abgeleitet wird. Eine solche würde Gefahren zu Tage fördern. Weil die Möglichkeit de lege lata aber besteht, sollte der Gesetzgeber eine entsprechende Inkompatibilität schaffen. Personalunionen zwischen dem Landtag und dem Rat der Europäischen Union sind sowohl über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landes- als auch über die in der Bundesregierung herstellbar. Während dies, im Fall der Herleitung über die gleichzeitige Mitgliedschaft in der Landesregierung, ungefährlich ist und deshalb für die Inkompatibilitätsnormen in Bremen und Hamburg kein Platz ist, drohen dann Konflikte, wenn die Doppelmitgliedschaft durch die gleichzeitige Bundesregierungsmitgliedschaft hergestellt wird. Weil solche Personalunionen de lege lata möglich sind, sollte der Gesetzgeber eine Unvereinbarkeitsnorm schaffen. – Im Verhältnis Parlament der übergeordneten und Föderativorgan der untergeordneten Ebene war ebenfalls nur eine Beziehung – nämlich die zwischen Europäischem Parlament und Bundesrat – zu betrachten. Personalunionen sind hier gesetzlich ausgeschlossen. Weil hierdurch ansonsten bestehende Gefahren ausgeschlossen werden, ist diese im Ergebnis gerechtfertigt. 4.  Die zu den wirtschaftlichen Verhältnissen vorgenommene Analyse ihrer rechtlichen Ausgestaltung hat – zumindest im Detail – Handlungsbedarf ergeben. a)  Speziell die Untersuchung der Möglichkeit, als amtierendes Organmitglied einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, hat folgende Ergebnisse ergeben: – Auf allen Ebenen ist es Regierungsmitgliedern (und damit ebenfalls Föderativmitgliedern) grundsätzlich verwehrt, neben dem Amt eine berufliche Tätigkeit auszuüben. Würden beide Funktionen nicht unvereinbar miteinander sein, würde sowohl die Gefahr eines Interessenkonflikts als auch die Gefahr, dass das Regierungsmitglied aufgrund der Wahrnehmung weiterer Funktionen die Ausübung seiner Regierungsaufgaben vernachlässigt, drohen. Je nach Art der Nebentätigkeit könnte es daneben auch zu einer verhinderungsbedürftigen Kumulation verschiedener Machtanteile kommen. Die bestehenden Inkompatibilitätsnormen sind somit zum Ausschluss dieser Konflikte erforderlich. Nur im Detail können die Normen dagegen teilweise optimiert werden. – Gleich haben die Gesetzgeber auch die Möglichkeit ausgestaltet, als Abgeordneter einem Beruf nachgehen zu können. Keiner der 18 Gesetzgeber

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§ 6 Fazit

hat eine Inkompatibilität geschaffen. Die Untersuchung hat ergeben, dass die Gefahren, denen eine Inkompatibilität vorbeugen will, tatsächlich nicht bestehen, so dass die Verhältnisse optimal geregelt sind. b) Für die Untersuchung der Möglichkeit, als ehemaliges Organmitglied ungehindert einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, lassen sich die gewonnenen Ergebnisse wie folgt zusammenfassen: –  Teilweise unterliegen die Regierungsmitglieder Regelungen, wonach die Absicht der Aufnahme einer nachamtlichen Tätigkeit der Anzeigepflicht unterliegt und diese gegebenenfalls für einen gewissen Zeitraum untersagt werden kann. Einige Bundesländer haben das Verhältnis dagegen ungeregelt gelassen. Weil durch die Normen bestehenden Gefahren vorgebeugt wird, stellen sie sich als optimale Ausgestaltungsvariante dar. Insoweit existiert in einigen Bundesländern Handlungsbedarf. Allerdings ließ sich auch hinsichtlich der bestehenden Normen im Detail einiger Optimierungsbedarf feststellen. – Anders, aber auf allen Ebenen einheitlich, ist die entsprechende Möglichkeit für ehemalige Abgeordnete, die nach dem Mandat eine Tätigkeit aufnehmen wollen, ausgestaltet. Denn ohne weitere Vorkehrungen leisten zu müssen, können sie dies jederzeit tun. Die Untersuchung der Verhältnisse ergab, dass die Ausübung einer Tätigkeit durch einen ehemaligen Abgeordneten ungefährlich ist. Zwischen ihnen und ehemaligen Regierungsmitgliedern bestehen Unterschiede, die die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen in der Lage sind. Handlungsbedarf besteht hier nicht.

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Sachwortverzeichnis Abgeordnetenhaus  203, 298 allgemeine Handlungsfreiheit  395 Anzeigepflicht  371 ff., 385 ff., 395, 421 f. Aufsichtsmittel  157, 193 – Fachaufsicht  344 – Kommunalaufsicht  343 f. – Rechtsaufsicht  193 Ausschlussfrist  375 f., 378, 415 f., 423 Bangemann  98, 430 Befangenheit  58, 60 f., 326 f., 365 beratendes Gremium  373, 377 f., 415 Berufsausübungsregelung  390 Berufsfreiheit  385 ff., 431 Bestimmtheitsgebot  401 f., 410, 423 Bundesauftragsverwaltung  193 Bundeskanzler  91, 103, 185, 187, 264, 386 Bundesminister  78, 91, 161, 185, 187, 264, 386 Bundespräsident  186 f., 270, 272 Bundesrat  154 ff., 169, 219 ff., 248 ff., 252 f. Bundesregierung  91 ff., 154 ff., 185 ff., 223 ff., 248, 264 ff., 369 ff. Bundestag  91 ff., 169 ff., 200 ff., 224 ff., 251 ff., 353 ff., 435 ff. Bürgerschaft  – Bremen  95, 121 ff. – Hamburg  96, 121 ff. Cresson  98, 144 deklaratorische Wirkung  62, 96, 190, 270 f. Demokratieprinzip  81, 128 f., 138 Doppelmandat  204 ff.

Ehrenamt  264 f., 272, 303 f., 316 ff., 330, 335 ff., 343 Einspruchsgesetz  172, 174 Entschädigung  200 ff., 265 Ernennung  168, 186 ff., 270 Ethikausschuss   380 Europäische Kommission  97 ff., 154 ff., 188 ff., 248 ff., 306 ff., 379 ff. Europäisches Parlament  97 ff., 167 ff., 201 ff., 223 ff., 253 ff., 356 ff., 437 ff. faktische Ineligibilität  58 Freiberuflerklausel  416 ff., 428 Freiheit der Wahl  138 Gemeinsamer Ausschuss  113, 161 Gesamtkabinett  103, 272 Geschäftsordnung  – der Bundesregierung  193, 399 – des Bundesrats  165 – des Bundestags  115, 360 – des Europäischen Parlament  356 Gewaltenteilung  – horizontale  66, 175, 206 – personelle  68, 105, 109, 126 – vertikale  66, 156, 175, 192, 205 Gewaltenverschränkung  66 ff. Gleichheit der Abgeordneten  129 f. Gleichheit der Wahl  129 Ineligibilität  56 informationelle Selbstbestimmung  388 Inkompatibilität – organschaftliche  90 ff. – wirtschaftliche  263 ff. institutionelle Gleichgewicht  73

498 Sachwortverzeichnis Kabinettsbeschluss  242 Kabinettssitzung  399, 416 Karenzzeit  55, 85, 369 ff. Kaufleute  284, 340 Kernbereich  – exekutiver Eigenverantwortung  399 – funktionaler  67 – personeller  68 kommunale Vertretungskörperschaft   317 konstitutive Wirkung  62, 185, 270 f. Landesregierung  94 ff., 185 ff., 224 ff., 249, 272 ff., 373 ff. Landtag  94 ff., 200 ff., 223 ff., 252 ff., 355 ff., 436 ff. Machtkumulation  87, 267, 285 f., 360 Mandat – freies  115, 127, 176, 363 – imperatives/gebundenes  160 f., 164, 176, 257 – ruhendes  122, 127 ff. Mehrheitsprinzip  83, 177, 181, 193, 209, 216, 359 Meroni  74 Misstrauensvotum  70, 127, 141 ff., 187, 305 ff. nachamtliche Tätigkeitsbeschränkung  373 ff., 406 ff., 429 Neue Formel  397 Objektivität der Entscheidung  373, 424, 429, 434 Opposition  107, 122, 125, 141 Organisationsausschuss  92, 204, 268 parlamentarisches Regierungssystem  68, 105, 110, 175, 233 Parlamentarismus  109, 111 f., 125, 128 Rat der Europäischen Union  154 ff., 167 ff., 219 ff., 248 ff., 251 ff. Rechtsstaatsprinzip  81, 126, 137 Repräsentationsprinzip  363 Ruhegehalt  99, 309, 376, 380, 414

Sanktion  373, 391 f., 404 ff., 419 Schiedsrichter  158, 299 f., 337 f., 344 Selbstverpflichtung  392 Senat – Berlin  296 ff. – Bremen  95, 121 ff., 283 – Hamburg  96, 121 ff., 375 Staatenverbund  49, 197 Staatssekretäre – beamtete   264 – parlamentarische  38, 264, 370 Übergangsgeld  371, 374, 376 ff., 413, 423 unbestimmter Rechtsbegriff  354 ungeschriebenes Verfassungsrechts  169 Ungleichbehandlung  129, 337 f., 396 ff. unitarisch  173, 179 f., 246 Unmittelbarkeit der Wahl  130 Verbandsinkompatibilität  361 ff. Verfassungspraxis  68, 103, 105, 108 ff., 200, 252 Verfassungstradition  109 ff., 174, 284, 340 Vermittlungsausschuss  161 Vermittlungsverfahren  172 Vertrag von Lissabon  143 Vertrag von Maastricht  227 Vertrauensfrage  108 Verwaltungskompetenz  156, 191, 220, 296 ff. Verwaltungsrat  270 f. Vorläufige Niedersächsische Verfassung  333 f., 341 Wechselpraxis  372 Weimarer Reichsverfassung  110 ff., 174 Willkürformel  397 Ziele der Inkompatibilitätsnorm  63 ff. Zitierrecht  108