Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Band 5 §§ 383–460 [2. Aufl. Reprint 2018] 9783111336442, 9783110988147

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Großkommentar der Praxis

Kommentar zum

Handelsgesetzbuch Früher herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts

Fünfter Band (§§ 3 8 3 - 4 6 0 ) bearbeitet von

Dr. jur. P A U L RATZ Oberstlandesgerichtsrat in München (Zitiermethode: Ratz in RGR Komm. z. HGB.) Zweite Auflage

Berlin

1960

W a l t e r de G r u y t e r & Co. vormals G. J. Göschen'sohe Verlagshandlung • J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 223559 Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Hayn's Erben, Berlin SO 36

Alle Bechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehauen

Vorwort zum fünften Band „ S t a u b a Kommentar zum Handelsgesetzbuch" erschien in 14. Auflage im Jahr 1932. Die nächste Auflage kam in den Jahren 1940—1943 als „Kommentar zum Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts" unter Weglassung des Namens S t a u b und unter Weglassung der Auflagenbezeichnung heraus. Die vorliegende „2. Auflage" ist also in Wirklichkeit die 16. Auflage des Kommentars von S t a u b . In seiner Vorrede zur sechsten und siebenten Auflage zitierte S t a u b seine Einleitungsworte zur ersten Auflage des Kommentars: „Mein Streben war, einen Kommentar zu liefern, der wissenschaftlich und praktisch, kurz und vollständig zugleich sei. Ob ich dieses Ziel annähernd erreicht habe, mag der freundliche Leser nachsichtig beurteilen. Ich kann nur wünschen, daß die auf das Werk verwendete, einer angestrengten Berufstätigkeit abgerungene Zeit und Mühe für die Anwendung des Handelsgesetzbuches nicht verloren sein möchte." S t a u b fuhr dann fort: „Mit dieser Vorrede leitete ich die erste Auflage meines Kommentars ein. Inzwischen ist dem mit jenem zaghaften Geleitworte seinerzeit in die Welt gesandten Werke ein ungeahnter Erfolg beschieden gewesen. Ja, meine Methode hat nicht bloß allgemeine Anerkennung gefunden, mit Stolz kann ich sagen: sie hat Schule gemacht." H e r m a n n S t a u b wurde, als er schon mit der Arbeit zur 8. Auflage beschäftigt war, im Jahre 1904 auf der Höhe seines Schaffens durch den Tod der Wissenschaft entrissen. Die Herausgeber der 14. Auflage: Justizrat Dr. iur. h. c. P i n n e r , Geh. Justizrat Dr. B o n d i , Reichsgerichtsrat G a d o w und Reichsgerichtsrat Dr. H e i n i c h e n , sagten im Jahr 1932 in ihrer Vorrede: „In erster Linie war es unser Bestreben, die Eigenart unseres Kommentars unter Wahrung dessen, was als Staubsche Methode bahnbrechend gewesen ist, aufrechtzuerhalten. Auf wissenschaftlicher Grundlage, in kritischer Benutzung der Judikatur, unter Berücksichtigung dessen, was die vielbewegte Praxis sich selbst geschaffen hat, alles dieses in systematischer Einordnung des Stoffes in den Anmerkungen, soll ein getreues Spiegelbild des Handelsrechts gegeben werden, wie es sich im Zeitpunkt des Erscheinens des Buches darstellt."

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Vorwort zum fünften Band

Reichsgerichtsrat Gadow war auch der Bearbeiter des IV. Bandes der Auflage von 1943, die als RGR Komm. z. HGB erschien. Auch die vorliegende Bearbeitung hat sich bemüht, den Geist und die Methode Staubs zu wahren. Es war nicht leicht und auch nicht immer möglich, alles, was seit 1943 zu unserem Gesetz neu entschieden und geschrieben worden ist, in lebendiger Weise einzufügen. Daß trotzdem die Kritiken zur Lieferung 1 (§§ 383—415, erschienen 1957) und zur Lieferung 2 (§§ 416—424, Bankdepotgesetz, erschienen 1958) durchwegs freundlich gewesen sind, hat den Bearbeiter in seinem Bemühen ermutigt, dazu beizutragen, dem Werk von S t a u b für die Gegenwart wieder Geltung zu verschaffen. Aus dem alten Stamm des Handelsgesetzbuches sind im Lauf der Jahre mancherlei neue Zweige hervorgesprossen, und internationales Recht drängt sich in das nationale Recht herein. Es war daher notwendig, zur Ergänzung die Texte von zugehörigen Gesetzen, Verordnungen, Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Internationalen Übereinkommen mitabzudrucken, um auch insoweit dem Werk den Anschluß an die Gegenwart zu sichern. M ü n c h e n , im Herbst 1959 Ratz

Inhaltsverzeichnis des fünften Bandes (§§ 383—460) Seite

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§ 383.

§ 384. § 385. § 386. § 387. § 388.

§ 389.

§ 390.

§ 391. § 392.

Dritter Abschnitt Kommissionsgeschäft Begriff des Kommissionärs. Wirkungen des Kommissionsgeschäfts. Welches örtliche Recht findet auf das Kommissionsverhältnis Anwendung ? DasZustandekommen desKommissionsverhältnisses. Die Konsignationskommission. Der Pacotillevertrag. Das Indentgeschäft. Das buchhändlerische Kommissionsgeschäft. Der Kommissionsverlagsvertrag. . Pflichten des Kommissionärs gegenüber dem Kommittenten Rechtsfolgen der Abweichung von den Weisungen der Kommittenten Sonderbestimmungen über die Überschreitung des Limits . Abschluß zu vorteilhafteren Bedingungen Rechte und Pflichten des Kommissionärs bei Ankunft des Guts in beschädigtem Zustand und bei Gefahr des Verderbs oder der Entwertung . . . . Rechte des Kommissionärs bei unterlassener Verfügung des Kommittenten über das Kommissionsgut Verantwortung des Kommissionärs für Verluste oder Beschädigungen des Gutes und für unterlassene Versicherungen Verpflichtungen des Kommittenten bei Einkaufskommission Rechtliches Schicksal der Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft : dem Dritten gegenüber und dem Kommissionär sowie dessen Gläubigern gegenüber

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§ 393. Unbefugte Gewährung von Vorschuß oder Kredit seitens des Kommissionärs gegenüber dem Dritten § 394. Delkrederekommission . . . § 395. Ankauf eines Wechsels durch den Kommissionär § 396. Provisionsanspruch des Kommissionärs; sein Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen. Sonstige Rechte des Kommissionärs § 397. Pfandrecht des Kommissionärs am Kommissionsgut. Verzug des Kommittenten. Recht des Kommissionärs zur Aufrechnung. Zurückbehaltungsrecht des Kommissionärs. Verfolgungsrecht des Einkaufskommissionärs im Konkurs des Kommittenten. Maßgebendes Recht § 398. Befriedigungsrecht des Kommissionärs als Eigentümer des Kommissionsgutes § 399. Vorrecht des Kommissionärs an den ausstehenden Forderungen § 400. Selbsteintritt des Kommissionärs; Begriff, Voraussetzungen, Zeit und Form, Hauptwirkungen §401. Berechnung des Preises bei Selbsteintritt § 402. Ausschluß vertraglicher Abänderung zum Nachteil des Kommittenten § 403. Anspruch des selbsteintretenden Kommissionärs auf Provision und Erstattung der Kosten § 404. Pfandrecht und Befriedigungsrecht des selbsteintretenden Kommissionärs

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§ 405. Folgen der nicht erschöpfenden und nicht deutlichen Ausführungsanzeige. — Verlust des Rechts des Selbsteintritts . . 107 § 406. Ausdehnung der Vorschriften über die Kommission auf ähnliche Rechtsverhältnisse . . . 1 1 0

§ 418. Rechte des Einlagerers auf Besichtigung des Gutes, Entnahme von Proben und Vornahme der notwendigen Handlungen zur Erhaltung des Gutes 189 § 419. Lagerung vertretbarer Sachen 190 § 420. Anspruch des Lagerhalters auf Lagerkosten 193 § 421. Gesetzliches Pfandrecht des Lagerhalters 195 § 422. Lagerzeit 196 § 423. Verjährung der Ansprüche gegen den Lagerhalter . . . 1 9 8 § 424. Orderlagerschein 199 Zusatz 1. Die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Lagerhalters aus dem indossablen Orderlagerschein Zusatz 2. Namens- und Inhaberlagerschein Zusatz 3. Die Klausel „Kassa gegen Lagerschein" Zusatz 4. Lagerpfandschein Anhang IA zu § 424. Verordnung über Orderlagerscheine 206 Lagerordnung 222 Anhang IB zu § 424. Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports 237 Anhang II zu § 424. Das Bankverwahrungsgeschäft 242 I. Der Schrankfachvertrag. Die eigentliche Bankverwahrung (Sonderdepot). Die uneigentliche Bankverwahrung (Depositengeschäft) 243 n . Das Bankdepotgesetz vom 4. Februar 1987 261 § 1 ÄllgemeineVorschriften 262

Vierter Abschnitt Speditionsgeschäft § 407. Begriff des Spediteurs. Grundsätzliche Anwendbarkeit der für den Kommissionär geltenden Vorschriften. Welches örtliche Recht ist anzuwenden ? — Unerlaubte Geschäfte als Gegenstand des Speditionsvertrags. — Die Allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen 112 § 408. Die Pflichten des Spediteurs bei Ausführung der Versendung 123 § 409. Voraussetzungen des Provisionsanspruchs des Spediteurs . 138 § 410. Das gesetzliche Pfandrecht des Spediteurs. Andere Sicherungsrechte des Spediteurs . . . . 141 §411. Rechte und Pflichten des Zwischenspediteurs 146 § 412. Selbsteintritt des Spediteurs als Frachtführer 147 § 41 ä. Spedition mit festen Spesen. Sammelladungsspedition . . . 149 § 414. Verjährung von Ansprüchen gegen den Spediteur . . . . 1 5 3 § 415. Ausdehnung der Vorschriften über die Spedition auf Kaufleute, die nicht Spediteure sind 157 Anhang I zu § 415 I. Die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Kommission 157 II. Der Annoncenspediteur . 158 Anhang II zu § 415. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp) 159 Fünfter Abschnitt Lagerschäft § 416. Begriff des Lagerhalters . . 1 7 9 § 417. Rechte und Pflichten des Lagerhalters in Ansehung des Gutes 184

1. A b s c h n i t t : V e r w a h rung § 2 Sonderverwahrung . . § 3 Drittverwahrung . . . § 4 Beschränkte Geltendmachung von Pfandund Zurückbehaltüngsrechten ! § 5 SammelVerwahrung . § 6 Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers bei der Sammelverwahrung . . .

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§ 7 Auslieferungsansprüche des Hinterlegers bei derSammelVerwahrung § 8 Ansprüche derMiteigentümer u. sonstiger dinglich Berechtigter bei der Sammelverwahrung . § 9 Beschränkte Geltendmachung von Pfandund Zurückbehaltüngsrechten bei der Sammelverwahrung . . . § 10 Tauschverwahrung . §11 Umfang der Ermächtigung zur Tauschverwahrung §12 Ermächtigungen zur Verpfändung . . . . § 13 Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum § 14 Verwahrungsbuch . . §15 Unregelmäßige Verwahrung. Wertpapierdarlehen §16 Befreiung von Formvorschriften . . . . . § 17 Pfandverwahrung . .

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2. A b s c h n i t t : E i n k a u f s kommission § 18 Stückeverzeichnis . . 302 § 19 Aussetzung der Übersendung des Stückeverzeichnisses . . . . 307 § 20 Übersendung des Stückeverzeichnisses auf Verlangen . . .311 § 21 Befugnis zur Aussetzung und Befugnis zur Übersendung auf Verlangen 313 § 22 Stückeverzeichnis beim Auslandsgeschäft. .' . 314 § 23 Befreiung von der Übersendung des Stückeverzeichnisses . 315 § 24 Erfüllung durch Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand 317 § 25 Rechte des Komittenten bei NichtÜbersendung des Stückeverzeichnisses 319

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§ 26 Stückeverzeichnis beim Auftrag zum Umtausch und zur Geltendmachung eines Bezugsrechts 322 § 27 Verlust des Provisionsanspruchs 322 § 28 Unabdingbarkeit der Verpflichtungen des Kommissionär . . . . 324 § 29 Verwahrung durch den Kommissionär . . . . 325 § 30 Beschränkte Geltendmachung von Pfandund Zurückbehaltüngsrechten bei dem Kommissionsgeschäft 326 § 31 Eigenhändler. Selbsteintritt .328 3. A b s c h n i t t : K o n k u r s vorrecht § 32 Bevorrechtigte Gläubiger 330 § 33 Befriedigung der Verpfänder im Konkurs des Verwahrers . . . 337 4. A b s c h n i t t : S t r a f b e s t i m m u n g e n . . . . 340 5.Abschnitt: Schlußb e s t i m m u n g e n . . . 342 E x k u r s . Die W e r t p a p i e r b e r e i nigung 343 Anhang III A zu § 424. A. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken 350 B. Geschäftsbedingungen für den Wertpapierverkehr mit inländischen Bankierkunden . . 354 Anhang H I B zu § 424. Geschäftsbedingungen der Deutschen Kassenvereine (Wertpapiersammelbanken) 356 Anhang III G zu § 424. Depotprüfung 363 Sechster Abschnitt Frachtgeschäft § 425. Begriff des Frachtführers. Der Frachtvertrag 390 E x k u r s . B e f ö r d e r u n g von P e r sonen und Gütern im Luftverkehr 401 § 426. Recht auf Ausstellung eines Frachtbriefs.Gestalt desFrachtbriefs. Haftung des Absenders für die Frachtbriefangaben . . 405

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§ 427. Verpflichtung des Absenders, dem Frachtführer die Begleitpapiere zu übergeben . . . . § 428. Antritt u. Vollendung der Reise. Eintritt eines Reisehindernisses § 429. Haftung des Frachtführers bei Verlust, Beschädigung des Gutes oder Versäumung der Lieferzeit. Einschränkung der Haftung bei Verlust oder Beschädigung von Kostbarkeiten, Kunstgegenständen, Geld oder Wertpapieren § 430. Umfang der Schadensersatzpflicht des Frachtführers. Beschränkter Schadensersatz. Voller Schadensersatz bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit § 431. Haftung des Frachtführers für Verschulden seiner Leute und Beförderungsgehilfen . . . . § 432. Haftung des Hauptfrachtführers für Unterfrachtführer. Haftung des Unterfrachtführers. Gesamtschuldnerische Haftung der Frachtführer . . § 433. Anweisungen des Absenders an Frachtführer während des Transports § 434. Verfügungsrecht des Empfängers gegenüber dem Frachtführer vor Ankunft des Gutes § 435. Rechte des Empfängers gegenüber dem Frachtführer nach Beendigung der Beförderung § 436. Anspruch des Frachtführers auf Zahlung gegen den Empfänger § 437. Pflichten und Rechte des Frachtführers bei Ablieferungshindernis § 438. Erlöschen der Ansprüche gegen den Frachtführer § 439. Verjährung der Ansprüche gegen den Frachtführer . . . § 440. Pfandrecht des Frachtführers § 441. Rechte und Pflichten des letzten Frachtführers zur Geltendmachung der Rechte der Vormänner § 442. Verlust des Rückgriffsrechts bei Auslieferung des Gutes ohne Bezahlung und ohne Wahrung des Pfandrechts

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§ 443. Rangordnung mehrerer gesetzlicher Pfandrechte 464 § 444. Ausstellung eines Ladescheins 466 § 445. Erfordernisse eines Ladescheins 468 § 446. Rechtliche Bedeutung des Ladescheins 470 § 447. Legitimation durch den Ladeschein 473 § 448. Ablieferung des Gutes nur gegen Rückgabe des Ladescheins 474 § 449. Haftung des Unterfrachtführers nach Maßgabe des Ladescheins 475 § 450. Dingliche Wirkung des Ladescheins 475 § 451. Analoge Anwendung der §§ 426 bis 450 476 § 452. Keine Anwendung der Vorschriften dieses Abschnitts auf die Postverwaltungen . . . 4 7 7 Anhang I zu § 452. Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) . . . . 479 Anhang II zu § 452. I. Kraftverkehrsordnung (KBO) 502 II. Allgemeine Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen (AGNB) . . 522 Anhang III zu § 452. Beförderungsbedingungen für den Möbelfernverkehr 529 Anhang IV zu § 452. Auszug aus dem Luftverkehrsgesetz (LuftVG) 533 Anhang V zu § 452. Beförderungsbedingungen der Deutschen Lufthansa AG. Köln für den Luftgüterverkehr 537 Anhang VI zu § 452. Warschauer Abkommen in der Fassung von Den Haag 1955 550

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Siebenter Abschnitt Beförderung von Gütern und Personen auf den Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs Vorbem. vor § 453. Allgemeines über d. Eisenbahnbeförderungsrecht 560 § 453. Rechtsnatur und Abschluß des Eisenbahnfrachtvertrags. Zwang zum Vertragsabschluß. Tarifzwang 575

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Anhang zu § 453: Das Frachtbriefdoppel (§§ 56, 58, 61, 64, 69, 70, 71, 72, 73, 80, 95, EVO) 583 § 454. Haftung d. Eisenbahn für Verlust oder Beschädigung d. Gutes 589 Anhang zu § 454: § 82 EVO. Haftung der Eisenbahn im allgemeinen. § 83 EVO. Beschränkung der Haftung bei besonderen Gefahren 598 § 84 EVO. Beschränkung der Haftung bei Gewichtsverlusten 611 § 85 EVO. Höhe der Entschädigung bei gänzlichem oder teilweisem Verlust oder bei Beschädigung des Gutes . . . . 6 1 3 § 86. EVO. Beschränkung der Höhe der Entschädigung durch den Tarif 616 § 87 EVO. Vermutung für den Verlust des Gutes. Wiederauffinden des Gutes 617 § 455. Haftung der Eisenbahn für Versäumung der Lieferfrist. §§ 74, 82, 77 EVO 618 Anhang zu § 455. § 89 EVO. Angabe des Lieferwerts. § 90 EVO. Umfang der Haftung bei Angabe des Lieferwerts. § 91 EVO. Haftung bei Vorsatz oder gro-

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ber Fahrlässigkeit der Eisenbahn. § 92 EVO. Verzinsung der Entschädigungsbeträge . § 456. § 4 EVO. Haftung der Eisenbahn für ihre Bediensteten und ihre Erfüllungsgehilfen . . . § 457. Gesetzliches Pfandrecht . . . § 458. Ermächtigung Anhang zu § 458. §75 EVO. Die Eisenbahn als Spediteur. § 96 EVO. Haftung und Inanspruchnahme mehrerer an der Beförderung beteiligter Eisenbahnen § 93 EVO. Erlöschen der Ansprüche gegen die Eisenbahn aus dem Frachtvertrag . . . § 94 EVO. Verjährung der Ansprüche aus dem Frachtvertrag § 459. Reisegepäck § 460. Personenbeförderung auf den Eisenbahnen Anhang I zu § 460. Eisenbahnverkehrsordnung Anhang II zu § 460. Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM) Internationales Übereinkommen über den Eisenbahn-Personen- und Gepäckverkehr (CIV)

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Verzeichnis der abgedruckten Gesetze, Verordnungen, Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Internationalen Übereinkommen Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen(ADSp.). Fassung vom 1. Juli 1951. Anhang II zu § 415, S. 159. Verordnung über Orderlagerscheine vom 16. Dezember 1931 (RGBl. I S. 763). Anhang I zu § 424, S. 206. Lagerordnung für die Lagerung von Gütern gegen Orderlagerschein (Muster). Anhang I A zu § 424, S. 222. Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports. Anhang I B zu § 424, S. 237. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (Bankdepotgesetz). Anhang II zu § 424, S. 261 (Kommentar). Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken (Fassung Juli 1955, Auszug). Anhang III A zu § 424, S. 350. Geschäftsbedingungen für den Wertpapierverkehr mit inländischen Bankierkunden. Anhang III A zu § 424, S. 354. Geschäftsbedingungen der Deutschen Kassenvereine (Wertpapiersammelbanken) (Fassung August 1957). Anhang III B zu § 424, S. 356. Depotprüfung: Fünfte Bekanntmachung des Reichskommissars für das Kreditwesen vom 1. August 1935; Richtlinien für die Depotprüfung. Anhang III C zu § 424, S.364. Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) vom 17. Oktober 1952 (BGBl. I S. 697) mit Änderungen durch Gesetz vom 3. Juni 1957 (BGBl. I S. 593). Anhang I zu § 452, S. 479. Kraftverkehrsordnung (KVO) für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen (Beförderungsbedingungen). Anhang II zu § 452, S. 502. Allgemeine Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen (AGNB). Anhang II zu § 452, S. 522. Beförderungsbedingungen für den Möbelfernverkehr. Anhang III zu § 452, S. 529. Auszug aus dem Luftverkehrsgesetz (LuftVG) in der Fassung vom 10. Januar 1959 (BGBl. I S. 9). Anhang IV zu § 452, S. 533. Beförderungsbedingungen der deutschen Lufthansa A.G. Köln für den Luftgüterverkehr. Anhang V zu § 452, S. 537. Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr: Warschauer Abkommen, in der Fassung von Den Haag 1955 (BGBl. 1958 II S. 312). Anhang VI zu § 452, S. 550. Eisenbahnverkehrsordnung (EVO) vom 8. September 1938 (RGBl. II S. 663) (teilweise kommentiert im Anschluß an die §§ 453—560). Anhang I zu § 460, S. 648. Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM) vom 25. Oktober 1952 (BGBl. II 1956, 33). Anhang II zu § 460, S. 705. Internationales Übereinkommen über den Eisenbahn-Personen und -Gepäckverkehr (CIV) vom 25. Oktober 1952. (BGBl. II 1956, 277) Anhang II zu § 460, S. 744.

Dritter Abschnitt

Kommissionsgeschäft

§ 383 Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. S c h r i f t t u m : B i e r m a n n , Der Kommissionsvertrag (rechtsvergleichend), Nürnberg 1928; B r e i t , Kommissions- und Propergeschäft BankA. 5, 269f.; B r e i t , Das Recht der Effektenkommission, in Riesser-Rehm BörsG.; C a p e l l e , Handelsrecht, 4. Aufl. 1955; D e u m e r , Die Exportkommission, ZHR. 84, 257; J. v. G i e r k e , Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, 7. Aufl. 1955 S. 250ff.; H a r t m a n n , Das Ausführungsgeschäft im deutschen und englischen Kommissionsrecht 1935 (Heft 15 der Überseestudien) ; L a n g e n , Handel und Gewerbe, S. 163ff.; v. L ü b t o w , Das Geschäft „für den es angeht" und das sogenannte „antezipierte Besitzkonstitut", ZHK. 112, 227; M ü l l e r E r z b a c h , Handelsrecht 3 Kap. 33; N u ß b a u m , Tatsachen und Begriffe im deutschen Kommissionsrecht (1917); O p i t z , Depotgesetz 2. Aufl. 1955; O p i t z , Fünfzig depotrechtliche Abhandlungen, Berlin 1954; Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r , Bankdepotgesetz 1937; P e t r i , Zur Frage der Eigentumsverhältnisse am Kommissionsgute im ArchZivPrax. 111, 359; R i e s s e r - R e h m u. a., Börsengesetz mit Anhang von Breit 1909; S c h m i d t - R i m p l e r i n EhrenbergHandb. des Handelsrechts Bd. Y Abt. 1; S c h r e i b e r , Rechtsfragen des deutschen Exporthandels, DJZ. 1915, 1176; S c h u m a n n , Handelsrecht III S. 396ff.; S p i e ß , Kann der Verkaufskommissionär auf den Käufer Eigentum nach § 930 BGB. übertragen? LZ. 08, 690; W e i d m a n n , Das Kommissionsgeschäft, 1908. Einleitung. Der Kommissionshandel teilt sich in zwei wirtschaftlich geschiedene Arten: den eigentlichen W a r e n k o m m i s s i o n s h a n d e l und den B a n k e n - u n d B ö r s e n k o m m i s s i o n s h a n d e l . Der Warenkommissionshandel ist zurückgegangen (vgl. GesslerHefermehl* Anm. 1 u. 2). Er ist in der Hauptsache noch bei insolventen Unternehmern zu finden. Der Banken- und Börsenkommissionshandel hat einen großen Umfang angenommen. Über die Rechtsformen, in denen er sich abspielt, folgende Bemerkungen: Das HGB. setzt als den Normalfall voraus, daß der Kommissionär das ihm aufgetragene Geschäft, Einkauf oder Verkauf, durch Abschluß mit einem Dritten für Rechnung des Kommittenten ausführt und daß er diesem den Vertragschließenden benennt; benennt er ihn nicht, so haftet er selbst für die Erfüllung des Geschäfts, § 384 Abs. 3. Daneben läßt das Gesetz die Ausführung des Auftrags durch Selbsteintritt des Kommissionärs zu, § 400. Im Banken- und Börsenhandel wird der Vertragschließende nur noch selten namhaft gemacht, die bei weitem meisten Kommissionsaufträge werden durch Selbsteintritt ausgeführt, soweit solcher nach §400 zulässig ist (Nr. 29 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Fassung Juli 1955. Herold, Bank- u. Börsenrecht, Grundriß 1956). Amtlich nicht notierte Werte, Kuxe, Bohranteile u. dgl. werden in der Regel im Eigenhandel umgesetzt (RG in BankA. XXVI, 185. Opitz 2 Anm. 3 § 31 DepotG.). Im Warenkommissionshandel bildet der Selbsteintritt dagegen die Ausnahme. Im Überseehandel liegen die Verhältnisse zwar so, daß die deutschen Exportkommissionäre das Hauptgewicht darauf legen, ihre überseeischen Verbindungen geheimzuhalten. Sie werden also, auch wenn sie unmittelbar an den überseeischen Käufer verkaufen, ihn kaum jemals namhaft machen. Dennoch kommt ein ausdrücklich erklärter Selbstein1

HGB. Bd. V. (Ratt) 2. Aufl.

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§ 383 Anm. 1—3

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

tritt nur selten vor. Praktisch erledigt sich die Sache in der Regel dadurch, daß die deutschen Fabrikanten ein Yerkaufspreislimitum setzen und zufrieden sind, wenn der Exportkommissionär dies einhält. Bei der E x p o r t k o n s i g n a t i o n nach Übersee (§ 383 Anm. 41) verbietet sich der Selbsteintritt von selbst. Werden Waren von Übersee nach Deutschland konsigniert, was in großem Umfange vorkommt, so kann ein Selbsteintritt kaum in Frage kommen, weil viele fremde Rechte den Selbsteintritt nicht kennen. Häufig werden Kommissionsfakturen mit übersandt, zu deren Preisen der deutsche Kommissionär die Waren übernehmen oder verkaufen kann, ohne daß der Kommissionär eine ausdrückliche Erklärung abgibt, ob er selbst übernimmt oder verkauft. Auch bei den von Übersee kommenden Aufträgen auf Einkauf von Waren ist ein Selbsteintritt aus dem angegebenen Grunde in der Regel ausgeschlossen. Im übrigen handelt es sich bei der Exportkommission nach Übersee in der großen Mehrzahl der Fälle um solche Waren, die keinen Börsen- oder Marktpreis haben, Maschinen, Manufakturwaren und andere Fabrikate; anders bei der Importkommission, Kaffee, Schmalz, Kupfer usw. Wegen des Geltungsgebiets der §§ 383 bis 406 vgl. Allg. Einl. Anm. 33 u. 34. § 383 enthält die Begriffsbestimmung des Kommissionärs. Die Wirkungen des Kommissionsgeschäfts werden in den folgenden Paragraphen behandelt, aber nicht erschöpfend. Insbesondere gilt dies von den grundsätzlichen Wirkungen des Kommissionsgeschäfts. Diese werden in den Zusätzen zum vorliegenden Paragraphen erörtert. Anm. 1. I. Der Begriff des Kommissionärs im allgemeinen. K o m m i s s i o n ä r i s t , wer es g e w e r b s m ä ß i g ü b e r n i m m t , W a r e n o d e r W e r t p a p i e r e f ü r R e c h n u n g e i n e s a n d e r e n (des K o m m i t t e n t e n ) in e i g e n e m N a m e n zu k a u f e n o d e r zu v e r k a u f e n . Dieser Begriff ist gegenüber dem Begriff des Art. 360 des alten HGB. wesentlich geändert. Kommissionär ist jetzt nicht mehr, wer Handelsgeschäfte in eigenem Namen, aber für Rechnung eines andern, gewerbsmäßig abschließt. Der Begriff Handelsgeschäfte verschwindet vielmehr aus der Begriffsbestimmung. Nach dem geltenden Recht handelt es sich um eine ganz bestimmte Art von Geschäften, deren gewerbsmäßiger Betrieb in eigenem Namen und für fremde Rechnung die Eigenschaft als Kommissionär und damit die K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 begründet. Im § 406 Abs. 1 ist im engen Anschluß hieran hinzugefügt, daß, wenn ein Kommissionär ein anderes Geschäft für fremde Rechnung in eigenem Namen zu schließen übernimmt, oder wenn ein anderer Kaufmann irgendein Geschäft in dieser Weise zu schließen übernimmt, die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft Anwendung finden. Darin liegt keine Erweiterung der Begriffsbestimmung des Kommissionärs. Denn die Geschäfte dieser Art werden nicht zu Kommissionsgeschäften erklärt; es sollen nur, obwohl sie keine Kommissionsgeschäfte sind, doch die Vorschriften dieses Abschnittes Anwendung finden, wie z. B . auf das Anleihezeichnungsgeschäft (§ 406 Anm. 1). Anm. 2. Anders verhält es sich mit § 406 Abs. 2. Das hier bezeichnete Geschäft (Lieferung einer nicht vertretbaren Sache, zu welcher der Übernehmer den Stoff beschafft) ist, obwohl nach § 651 B G B . kein reiner Kauf, zum geeigneten Gegenstand eines echten Kommissionsgeschäfts erklärt. Darin liegt eine Erweiterung des im § 383 aufgestellten Begriffs von Kommissionsgeschäft und Kommissionär. Über das buchhändlerische Kommissionsgeschäft Anh. zu § 382 Anm. 14 a. II. Die einzelnen Bestandteile der gesetzlichen Begriffsbestimmung. Anm. 3. 1. Wer es übernimmt, Geschäfte der hier bezeichneten Art zu schließen, ist Kommissionär. Ein besonderes Erfordernis für die Fähigkeit zum Kommissionär ist nicht aufgestellt. Also kann es jede rechtsfähige Person sein. Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich. Für Geschäftsunfähige können gesetzliche Vertreter auftreten. So kann eine Aktiengesellschaft sehr wohl Kommissionär sein, auch wenn sie eigene Aktien ankaufen soll; auf die Aktien muß jedoch der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet sein (§ 65 Abs. 1 AktG.). Über die z. T. außer Kraft getretenen Handelsbeschränkungen des Einkaufskommissionärs Anh. zu § 346 Anm. 28; RGSt. 50, 411; vgl. R G . 96, 332 u. 344. Dadurch, daß der Kommissionär zum Kommittenten in einem Abhängigkeitsverhältnis steht (als Angestellter, der außerdem im Einverständnis mit

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§383 Anm. 3 a, 4

seinem Geschäftsherrn ein selbständiges Gewerbe betreibt), wird das Wesen des Kommissionsverhältnisses nicht berührt (RG. „Recht" 1910 Nr. 1443). Anm. Ba. Die Konimissionsagenten sind Kaufleute, die ständig damit betraut sind, in eigenem Namen für fremde Rechnung Waren zu kaufen oder zu verkaufen; sei es unbeschränkt, sei es örtlich beschränkt (Bezirkskommissionsagenten). Ihre Rechtsverhältnisse sind gemischt aus den Regeln über Kommission und über Handelsvertreter, so daß sie auch den Schutz der letzteren aus §§ 87 Abs. 2, 87c Abs. 2, 89 genießen; vgl. § 84 Anm. 6; SeuffA. 88, 243; ihr Provisionsanspruch bestimmt sich nach §§ 87ff. nicht nach § 396 HGB., er entsteht erst mit dem Eingang der Zahlung beim Geschäftsherrn (SeuffA. 94,101). Die Rechtsbeziehungen charakterisieren sich als Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (RG. 69, 364; 78, 301; JW. 1912, 7312; 1917, 1576; H R R . 1934 Nr. 1298; SeuffA. 82, 297; 94, 101; LZ. 1920, 827 4 ; 1929, 926). Weil ein Dienstverhältnis vorliegt, kann der Kommissionsagent gegen den Geschäftsherrn, der die zugesagten Lieferungen nicht macht, sich nicht des § 326 BGB. bedienen, sondern es kommen die §§ 626—628 BGB. und § 89 HGB. zur Anwendung; der § 627 BGB. ist bei länger dauerndem Agenturverhältnis ausgeschaltet (RG. 92, 159; WarneyerRspr. 1912 Nr. 16). Der Agent, der bei Vertragsschluß nicht als solcher zu erkennen ist, handelt und haftet als Kommissionär (Holdheim26, 112). Verwandt mit der Kommissionsagentur ist das Alleinverkaufsrecht bei mehrjährigen Warenbezugsverträgen (hierüber § 84 Anm. 6; Anh. zu § 346 Anm. 16a), so daß dem Berechtigten Anspruch auf Kommissionsgebühr für die Geschäfte zusteht, die mit seiner Umgehung in seinem Bezirk geschlossen worden sind (MuW. Bd. 20, 89). Die Viehkommissionäre im Münchener Schlachthof sind keine Kommisionäre, sondern Makler (RFH. 20, 232). Der Tankstellenhalter verkauft in der Regel nicht nur für Rechnung, sondern auch im Namen der Betriebsstoffgesellschaft und ist alsdann Handelsvertreter, wenn er nicht nur Handlungsgehilfe ist (§ 84 Anm. 7). Anm. 4. 2. Zu kaufen oder zu verkaufen übernimmt der Kommissionär. Die gewerbsmäßige Übernahme des Abschlusses irgendeines Handelsgeschäfts macht den Übernehmer nicht zum Kommissionär, sondern nur die gewerbsmäßige Übernahme von Kaufund Verkaufgeschäften (und auch nur bei gewissen Gegenständen, s. unten Anm. 7). Wer andere Geschäfte oder andere Handelsgeschäfte gewerbsmäßig für andere abzuschließen übernimmt, ist nicht Kommissionär und daher auch nicht Kaufmann auf Grund des §1 Abs. 2 Nr. 6, er kann es allerdings auf Grund des §2 werden. Umgekehrt brauchen die Kauf- oder Verkaufgeschäfte, deren Übernahme den Übernehmer zum Kommissionär macht, nicht auf Seiten des Kommittenten Handelsg°schäfte, der Auftraggeber braucht also nicht Kaufmann zu sein. Die Übernahme des Abschlusses eines Lieferungsvertrags über eine nicht vertretbare bewegliche Sache, die aus einem von dem Übernehmer zu beschaffenden Stoffe herzustellen ist, gilt nach § 406 Abs. 2 als Einkaufs- oder Verkaufskommission im Sinne dieses Abschnitts, obwohl ein solcher Lieferungsvertrag kein reiner Kauf ist, sondern nur überwiegend unter den Regeln des Kaufs steht (§651 BGB., §381 HGB.). Entgeltlichkeit bildet keine Voraussetzung eines Kommissionsgeschäfts (§ 396 Anm. 1). Wer an seine Kunden Waren zu bestimmten, ihm von seinem Lieferanten vorgeschriebenen Preisen zu verkaufen hat, ist nicht Verkaufskommissionär; er kauft in eigenem Namen und für eigene Rechnung. Wohl aber ist einem Verkaufskommissionär eine leitende Firma einer sog. Arbeitsgemeinschaft im Verhältnis zu deren Mitgliedern gleich zu behandeln, wenn diese Firma in eigenem Namen, aber für Rechnung der Mitglieder Verkäufe übernimmt (RG. 97, 237). Kauf und nicht Kommissonsvertrag liegt vor, wenn der, der die Ware oder das Wertpapier liefern soll, wie dem anderen Teil bekannt, bereits die Ware oder das Wertpapier gekauft hat (RG. 101, 380). Ein landwirtschaftlicher Verband ist nicht Kommissionär, wenn er sich mit seinen Mitgliedern wegen Lieferung und Verteilung des Gesamtbedarfs, den er einkaufen soll, in Verbindung setzt; das ist bloße Vermittlertätigkeit (Stuttgart OLGR. 42, 243). Ferner ist kein Kommissionsgeschäft abgeschlossen, wenn einer Bank der Auftrag erteilt wird, im Ausland eine Zahlung in dortiger Währung zu leisten; es ist nur ein Zahlungsauftrag im Sinne einer Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB. erteilt, der, solange die Bank sich noch nicht die Zahlungsmittel verschafft, auch noch nicht eine andere Bank mit der Aus-

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§ 383 Anm. 5—9

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

führung betraut hat, nach § 649 BGB. gekündigt werden kann (RG. 107, 139). Über Bankauszahlungen Anh. zu § 372 Anm. 65a u. b; über den Kauf einer Auszahlung Anh. zu § 372 Anm. 65c; über den Kauf von Devisen § 361 Anm. 12; Vorbem. vor § 373 Anm. 5 ff. Wer für fremde Rechnung oder für Rechnung, wen es angeht, versichert, ist nicht Kommissionär; er ist es aber auch deshalb nicht, weil er als Versicherungsnehmer dem Versicherten unmittelbar den Anspruch auf die Versicherungsleistung erwirbt (§§ 74ff. W G . ) . Anm. 5. Ist der Übernehmer Kommissionär, so ist jedes Geschäft, das er im Betriebe seines Handelsgewerbes (§§ 343, 344) für Rechnung eines anderen, aber in eigenem Namen abschließt, nach den Vorschriften dieses Abschnitts zu beurteilen. Das gleiche gilt, wenn ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, irgendein Geschäft in eigenem Namen, aber für Rechnung eines anderen abzuschließen übernimmt. Hierüber Näheres zu § 406. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn die Parteien das Geschäft als eine außerhalb des kaufmännischen Verkehrs liegende Angelegenheit betrachten, die mit Rücksicht auf die geschäftliche Bekanntschaft aus Gefälligkeit besorgt werden soll; das ist kein Kommissionsgeschäft; es entstehen daraus weder die Pflichten noch die Rechte aus Kommissionsgeschäften (ROHG. 9, 428; unten Anm. 16). Ob das Geschäft auf Seiten des Kommittenten zu einem Handelsgewerbe gehört, ist für die Anwendung dieses Abschnitts gleichgültig (Schmidt-Rimpler 503f.; oben Anm. 4). Anm. 6. Schließlich fällt auch die Übernahme des Abschlusses von Tanschverträgen unter § 383. Denn auf den Tauschvertrag finden die Regeln über den Kaufvertrag entsprechende Anwendung (§ 515 BGB.). Anm. 7. 3. Waren oder Wertpapiere müssen Gegenstand des Kaufgeschäfts sein, damit die Übernahme seines Abschlusses ein Kommissionsgeschäft ist. Über die Begriffe Waren und Wertpapiere s. § 1 Anm. 24ff.; Forderungen, Hypotheken- und Grundschuldbriefe sowie Grundstücke fallen nicht darunter (WürttZ. 1932, Spruchbeil. 9). Über den kommissionsweisen Abschluß von Börsentermin- und Differenzgeschäften Anh. zu § 376 Anm. 76—78, 92, 200, über die Kommission zur Anschaffung fremder Geldsorten RG. in BankA. 34, 373; diese sind als Gegenstand eines Kaufes Waren. Über Auszahlungen s. § 400 Anm. 4; § 406 Abs. 1 Satz 2. Über das Auftreten eines Bankhauses als Zeichnungsstelle § 406 Anm. 1. Anm. 8. Ist aber der Übernehmer Kommissionär oder überhaupt Kaufmann, so ist jede Übernahme des Abschlusses eines Geschäfts für fremde Rechnung, aber auf eigenen Namen, nach den Vorschriften dieses Abschnitts zu beurteilen, auch wenn es nicht eine Ware oder ein Wertpapier betrifft. Wie es in diesem Falle kein Kaufgeschäft zu sein braucht, ebensowenig braucht es, ob es nun ein Kaufgeschäft ist oder nicht, eine Ware oder eine bewegliche Sache zu betreffen, um laut § 406 nach den Regeln des Kommissionsgeschäfts beurteilt zu werden. Es kann also die Übernahme des Abschlusses eines Geschäfts über ein Grundstück sein, z. B. die Übernahme des Abschlusses eines Grundstückskaufvertrags oder der Bebauung eines Grundstücks für fremde Rechnung, aber in eigenem Namen. Auch wenn der Kommissionär mit Erlaubnis des Kommittenten die ganze Kommission auf einen Dritten — den Unterkommissionär — überträgt, ist das Verhältnis so aufzufassen, wie wenn die Kommission ein Geschäft nach § 406 gewesen wäre und nur den Abschluß einer Kommission bezweckt hätte (RG. 63, 304; 78, 313). Namentlich ist ein Kommissions vertrag anzunehmen, wenn ein Privatmann einem Bankier Wertpapiere zum Ankauf anbietet, ohne einen festen Preis zu vereinbaren. BGH, NJW. 1953, 3772 unter Bestätigung von RGZ. 94, 65 u. 114, 9 = BGHZ. 8, 222. Anm. 9. 4. Für Rechnung eines anderen. Über den Begriff des Handelns für fremde Rechnung vgl. Vorbem. vor § 373 Anm. 84a; Riesser-Rehm-Breit Anh. Einf. Anm. 12; Weidmann, Kommissionsgesch. S. 19. Darin liegt der Unterschied vom Properoder Eigengeschäft. P r o p e r g e s c h ä f t u n d K o m m i s s i o n s i n d o f t s c h w e r zu u n t e r s c h e i d e n , obgleich der Unterschied theoretisch einfach ist: der Kommissionär erhält den Auftrag von dem Kommittenten, für ihn die Ware anzuschaffen oder zu verkaufen, der Eigenhändler dagegen erhält keinen Auftrag; er vereinbart vielmehr mit dem Vertragsgegner, diesem bestimmte Waren zu einem bestimmten Preise zu verkaufen oder abzu-

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kaufen; die Parteien wollen also von Anfang an die Rechte und Plichten des Käufers und Verkäufers unter sich begründen, allerdings mit einem gewissen Einschlag aus dem Kommissionsrecht, wenn auf einer Seite ein Bankier beteiligt ist, insofern als er gewisse Beraterpflichten hat (unten Anm. 9 b). Es handelt sich um eine Auslegungsfrage, bei der alle Umstände zu berücksichtigen sind (Seuff A. 83, 277) und die gewählte Ausdrucksweise für sich allein nicht den Ausschlag gibt (HRR. 1933 Nr. 1449). Wenn der Verkäufer die Ware oder das Wertpapier von einem Dritten liefern läßt, sich selbst aber von diesem eine Provision ausbedingt, so ist das im Verhältnis zwischen ihm und dem Käufer ein reines Verkaufsgeschäft; im Verhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Dritten kann ein Kommissionsgeschäft (Verkaufskommission) vorliegen (LZ. 1907, 5933). Wird Ware „in Kommission" gegeben, indem sich der „Kommittent" das Eigentum bis zur völligen Zahlung des Kaufpreises vorbehält, so liegt häufig kein Kommissionsverhältnis vor, sondern ein Verkauf unter Eigentumsvorbehalt (RG. 64, 204), für den die im Anh. zu § 382 Anm. 63 ff. erläuterten Grundsätze gelten. Daß das Eigentum dem Kommittenten bleibt, ist übrigens beim Kommissionsvertrag selbstverständlich; daher ist ein Eigentumsvorbehalt mit einer Kommission an sich nicht unverträglich (RG. 110,123). Ferner hat mit einer Kommission die zweideutige Wendung nichts zu tun, die Anweisung erfolge für Rechnung eines Dritten (§ 363 Anm. 2 a), oder die Zusicherung, die sich bei einer Auslandsware ein Kaufmann von seinem Abnehmer geben läßt, der Abnehmer habe den für die ausländische Münzsorte aufzuwendenden Betrag zu zahlen („Recht" 1918 Nr. 1707). Sodann ist hier die bloße Vermittlertätigleit auszuschalten, wie sie Handelsvertreter und Makler ausüben. Daß strafrechtlich hinsichtlich übermäßiger Preissteigerung Eigenhändler nur als Vermittler angesehen wurden, wenn sie nicht eigene Mittel aufwandten, sondern erst verkauften, nachdem ihnen feste Kaufangebote gemacht worden waren (RGSt. 50, 261; 51, 107), hat hier keine Bedeutung, weil es strafrechtlich auf die wirtschaftliche Bewertung des „Differenzhandels" ankam. Es kann z. B. unter der Klausel „Wir verpflichten uns, Waren an X nur durch Ihre Vermittlung zu verkaufen" sowohl die Tätigkeit eines Kommissionärs als auch die eines Eigenhändlers verstanden sein (MuW. 20, 36). Man kann den Auftrag haben, eine Ware für jemanden zu besorgen, doch so, daß man für eigene Rechnung einkauft und sie dem andern käuflich überläßt, oder so, daß man für Rechnung des andern abschließt. Ebenso kann man den Auftrag haben, für jemanden eine Ware zu verkaufen, entweder für eigene Rechnung oder für Rechnung des andern. Der Unterschied in der rechtlichen Wirkung ist der, daß man beim Abschluß für Rechnung des andern diesem die Vorteile des Geschäfts zuwenden muß und auf ihn die Nachteile abwälzen kann; beim Eigengeschäft hat man umgekehrt Vorteile und Nachteile selbst und es ist mit dem Gegner ein selbständiger Preis vereinbart, der ja auch nur bestimmbar zu sein braucht (Vorbem. vor § 373 Anm. 23ff.). Häufig versteht man unter dem Handeln für Rechnung eines andern ein Handeln im Namen des andern; darüber Anh. zu § 361 Anm. 31; Vorbem. vor § 373 Anm. 21 u. 84a; § 377 Anm. 47; RG. 56, 300; 97, 261; (a. M. GesslerHefermehl Anm. 14), der Sprachgebrauch ist im Handelsverkehr nicht feststehend (ROHG. 2, 402; JW. 1919, 3021). Es verhält sich ähnlich wie mit den mehrdeutigen Bezeichnungen Vertreter, Generailvertreter, Vermittler u. dgl., wie an den soeben angezogenen Stellen und § 84 Anm. 8 dargelegt ist. Damit, daß der Beauftragte sich als Vertreter bezeichnet, ist die Kommissionäreigenschaft noch nicht ausgeschlossen, wie auch der Kommissionsagent (oben Anm. 3 a) in der Regel als Kommissionär abschließt. Der Gebrauch des Wortes „Auftrag" entscheidet noch nicht für das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts, weil gerade seine Mehrdeutigkeit häufig Zweifel veranlaßt und einen Kauf bedeuten kann (ROHG. 18, 201; unten Anm. 13; vgl. RG. 56, 300), wie auch umgekehrt noch nicht für einen Kauf unbedingt entscheidet der Gebrauch der Ausdrücke: „Kauf", „Verkauf", „ich bin Käufer", „Verkäufer", „für X können Sie mir überlassen" (Vorbem. vor § 373 Anm. 84a; ROHG. 20, 311; RG. 94, 65; Apt Gutachten I 1907, 155) oder „für uns", „für Rechnung unseres Auftraggebers gekauft" (Hamburg SeuffA. 76, 76). Die Vereinbarung einer Provision, die auch Kommissionsgebühr genannt wird (Bolze 4 Nr. 718), gibt noch nicht den Ausschlag für die Annahme eines Kommissionsgeschäfts und gegen die Annahme eines Eigengeschäfts; denn es können auch Eigengeschäfte so geschlossen werden, daß ein Zuschlag zum Einkaufspreis

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gezahlt wird (ROHG. 3, 44; 12,121; 18,196; RG. 3,109; 94, 66 u. 289; 101, 380; SeuffA. 83, 278; Braunschweig OLGR. 10, 339). Die Ausbedingung einer Provision ist nicht einmal wesentliches Kennzeichen eines Kommissionsgeschäfts (unten Anm. 16); die Entgeltlichkeit kann sich aus anderen Umständen ergeben, z. B. daraus, daß der Kommissionär den über eine gewisse Grenze hinaus erzielten Verkaufsgewinn (RG. 110, 119; LZ. 1925, 858°) oder den Unterschied eines billigeren Einkaufspreises (RG. 94, 289) behalten darf. Die Ausdrücke „Kommissionsware", „in Kommission gegeben", „zum kommissionsweisen Verkauf" deuten allerdings auf ein Kommissionsverhältnis hin; doch kann auch ein fester Kauf mit Vertrauensstellung des Käufers vorliegen (RG. 83, 204). Werden bei den Vertragsverhandlungen die Ausdrücke „Kommissionär" und — bei der Preisvereinbarung — „5% Kommission" verwendet, so kann das für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes herangezogen werden, obgleich der Gebrauch des Ausdruckes „Kommissionär" ebensowenig wie der des Ausdruckes „5% Kommission" unbedingt auf ein Kommissionsgeschäft schließen läßt (BGH. v. 6. Mai 1955 in BB. 55, 1039). Eine Art Trödelvertrag liegt vor, wenn Waren derart „in Kommission" gegeben werden, daß der von vornherein bestimmte Preis zu zahlen ist, sobald der Übernehmer die „Kommissionsware" veräußert hat (KG. in OLGR. 33, 265; Karlsruhe BadRpr. 1927, 69); der Trödler hat nicht Eigentum an der Ware, aber die Veräußerungsbefugnis (Hamburg HansRZ. 1921, 67; dazu § 387 Anm. 3). Es kommt wesentlich darauf an, wie die Partelen selbst die Dinge aufgefaßt haben: wird z. B. Verkaufsabrechnung erteilt, so spricht dies entschieden für eine Kommission (RG. 5, 87). Kommissionsgeschäft liegt vor bei Übernahme von Wertpapieren durch einen Bankier ohne Vereinbarung eines festen Kaufpreises: Der Bankier hat Ausgleichsanspruch gegen den Kunden, wenn er einem Drittkäufer mangels Eigentumsverschaffung schadensersatzpflichtig wird (BGHZ. 8, 222, 226 = NJW. 1953, 3772). Für einen Kauf spricht, wenn der, der die Ware weiterverkaufen soll, die Unkosten der Aufbewahrung, der Versicherung, die Gefahr des Untergangs zu tragen hat, weil dies zum Wesen eines festen Kaufs gehört, während bei der Kommission nach § 387 die Vorteile und die Nachteile dem Auftraggeber zukommen (SeuffA. 57, 55). Deshalb deutet die Vereinbarung eines festen Preises in der Regel, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, ebenfalls auf einen Kauf hin (RG. 3, 110; 94, 66 u. 289; 101, 380; BGH v. 6. Mai 1955 in BB. 55, 1039; vgl. auch OLG. München v. 26. Mai 1955 in BB. 55, 682-JRGR. Komm. z. BGB.,L10. Aufl., ! 2. Bd. §433 Anm. IVe; Staudinger BGB., 11. Aufl., 2. Bd., Vorbem. 9 vor §433). Jedoch ist auch bei Vereinbarung eines festen Preises noch nicht ein Kommissionsverhältnis durchaus ausgeschlossen, weil der Kommissionär einen Teil des Unternehmerrisikos auf sich nehmen kann (RG. 110,121; „Recht" 1928 Nr. 1578; vgl. ROHG. 20, 314). Für eine Kommission kommt es in Betracht, ob der Auftraggeber das, was er zum Verkauf stellen will, einseitig auswählen darf, und ob der Vertrag auf lange Dauer abgeschlossen ist (RG. 110, 122). Ist der eine Teil zur laufenden Lieferung von Waren, der andere (Empfänger) zu deren bestmöglichem Verkauf verpflichtet, so spricht es für ein Kommissionsverhältnis und gegen einen Kaufvertrag, wenn bei nicht fest vereinbartem Kaufpreis dem Empfänger eine Provision vom erzielten Kaufpreis zustehen soll und der Empfänger über den Kaufpreis abzurechnen hat (OLGMünchen v.26.Mai 1955 in BB.55,682). Die Bank, die in eigenem Namen, aber für Rechnung eines Konsortiums Aktionären Bezugsrechte auf junge Aktien verkauft, ist Kommissionärin. Es ist auf den Zweck des Geschäfts abzustellen, doch spielen die Zeitumstände eine erhebliche Rolle, so für die Nachkriegszeit und die Folgen des Wertpapierbereinigungsgesetzes vom 19. August 1949 (GVB1. VerWiGeb. 295) namentlich die damals an den deutschen Börsen und im Bankverkehr bestehende Übung; BGHZ. 8, 222 (229ff.) = NJW. 1953, 3772. Wenn eine Bank ohne Nennung des Namens ihres Kunden dessen Bezugsrechte ausübt, so handelt sie nicht in unmittelbarer Vertretung des Kunden, sondern als Kommissionärin („Recht" 1919 Nr. 133). Der Kunde, der sich an seine Bank wegen Anschaffung oder Verkaufs eines Wertpapiers wendet, will regelmäßig nicht einen Kauf oder Verkauf abschließen, sondern seine Bank als Kommisionärin angehen (RG. 96, 6; 114, 11). Wenn aber der Kunde ein Formular der Bank ausfüllt oder ihr ein Schreiben schickt, wonach diese Eigenhändlerin sei, so ist ein Kauf abgeschlossen (unten Anm. 9a). Wenn dagegen der Kunde ein ihm zugeschicktes, die Eigenhändlerklausel enthaltendes Formular mit dem

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§ 383

Anm. 9 a

Zusatz unterschreibt, es solle das Papier möglichst billig gekauft werden, so ist diese Antwort mit der Eigenhändlerklausel unvereinbar; die Bank, die den Auftrag ausführt, ist Kommissionärin (RG. 94, 66). Vereinbarung eines festen oder doch objektiv bestimmbaren Preises (z. B. 1 % über Börsenpreis) spricht auch im Verhältnis zwischen Bankier und Kunden für Kauf (RG. 94, 66). Ferner ist bei amtlich nicht notierten Werten (z. B . Kuxen) das Eigengeschäft die Regel (Anm. 9a). Wenn aber der Bankier das Interesse des Kunden wahrnehmen und einen möglichst günstigen Kurs erzielen soll oder wenn sich der Bankier Lieferungsmöglichkeit vorbehält und nur sein Bestes zu tun verspricht, so ist eine Kommission gegeben (BankA. 26, 184). Das ist der Fall, wenn der Auftrag „bestens" oder „höchstens zu 250" lautet. Das heißt: der Bankier soll sich bemühen, möglichst billig zu kaufen und die Grenze von 250 nicht überschreiten. Für Vorstehendes vgl. ROHG. 18, 198; RG. 3, 110; 94, 65; Köln OLGR. 28, 384; RiesserRehm-Breit Anh. Einf. Anm. 42. Der Kunde sieht regelmäßig in dem Bankier seinen Vertrauensmann, der seine Interessen wahrnehmen, ihm aber nicht als Eigenhändler, der seine eigenen Interessen verfolgt, gegenübertreten soll. Es bedarf der Darlegung besonderer Umstände, wenn auf das Gegenteil geschlossen werden soll (RG. 43, 111; 94, 65; 96, 6; 114, 11). Jedenfalls gilt das für den Effektenhandel zwischen Kunden und Bankier, insbesondere für den Auftrag zur Zeichnung von Anleihestücken (RG. 96, 6; § 406 Anm. 1 ausführlich). Dasselbe ist für den Warenterminhandel anzunehmen; im übrigen Warenhandel, besonders im überseeischen, machen sich diese Gegensätze nicht so scharf geltend. Anm. 9 a . Die Eigenhändlerklauscl im Börsenverkehr, d. h. die Erklärung des Bankiers, daß er den Auftrag als Eigenhändler ausführe, besagt mehr als die Erklärung des Selbsteintritts, wobei den Kunden § 400 sichert. Die Klausel unterliegt keinen rechtlichen Bedenken; sie ist auch deutlich, wenn bei Abschluß und Ausführung von Kauf und Verkauf zu einem bestimmten Kurse geredet wird (RG. 97, 139), noch deutlicher, wenn der Bankier in der Annahmeerklärung des Auftrags ausdrücklich erklärt, er trete als Eigenhändler auf unter Erkennung der Stücke auf Stückekonto, und ein erfahrener Kunde gegenübersteht, dem die Bedeutung dieser „Bestätigung" des Auftrags klar ist (BankA. 26, 184). Nun findet sich aber in vielen Bankbedingungen, die dem Auftragsformular aufgedruckt werden, die Bestimmung, daß die Bank alle Aufträge als Eigenhändler erledige. Diese Klausel hat zunächst dann keinen Erfolg, wenn der Kunde den Zusatz macht, es solle möglichst billig eingekauft werden. Das ist ein Kommissionsauftrag; denn mit einem Kaufvertrag ist ein solcher Zusatz nicht zu vereinbaren (Anm. 9; RG. 94, 66). Der Wille, als Eigenhändler aufzutreten, ist nicht dadurch zum Ausdruck gekommen, daß der Bankier Courtage und Provision berechnet, und auch nicht dadurch, daß das Geschäft an der Börse abzuschließen war. Eine Gepflogenheit, daß solche Geschäfte immer als Eigengeschäfte behandelt werden und der Bankier nur einen Durchschnittskurs anzusetzen brauche, enthält nicht eine stillschweigend eingeräumte Eigenhändlerklausel. Eine solche Gepflogenheit wäre vielmehr ein Mißbrauch, weil er den sog. Kursschnitt (§ 387 Anm. 1) rechtfertigen würde, der aber sowohl gegen § 400 Abs. 2 als auch gegen § 401 Abs. 2 und den § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG. verstößt (RG. 114, 13). Die Eigenhändlerklausel in Bankbedingungen hat nur die Bedeutung eines Antrags. Ob der Kunde diesen Antrag angenommen hat, bedarf der Untersuchung in jedem einzelnen Falle. Ist die Erklärung des Kunden als Erteilung einer Kommission aufzufassen, so hat die Klausel nur die Bedeutung, daß die Kommission durch Selbsteintritt ausgeführt werde (RG. 114, 13f., BGHZ. 8, 222, 226 = N J W . 1953, 377 2 ). Dieser Grundsatz beschränkt sich aber auf amtlich notierte Werte. Der Handel in amtlich nicht notierten Werten, also meist Kuxenhandel und Handel mit Bohranteilen zwischen Bankier und Kunden, wird im Zweifel als Eigengeschäft abgeschlossen, weil der Verkauf oder Kauf regelmäßig zu einem festen Preise erfolgt (BankA. 26, 184; Schriftl. in BankA. 25, 459 Fußn.). Bei Bestens-Aulträgen eines kleinen Mannes ist jedoch auch dann nicht anzunehmen, daß er sich der Eigenhändlerklausel unterwerfen will (BankA. 26, 304 2 , OLG. Köln B B . 1949, 724 = N J W . 1950, 183). In Berlin ist das Eigengeschäft im Freiverkehr, also in amtlich nicht notierten Werten, üblich; an den Nettopreisen wird ein Zuschlag oder Abschlag gemacht, wenn keine Provision berechnet ist (Mitteilungen der Industrie- u. HK. Berlin 1925, 61). Auch beim Eigen-

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§ 383 Anm. 9—11

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

handel sind aber die für die Kommission geltenden Vorschriften des Bankdepotgesetzes, also namentlich über die Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses, anwendbar, wie in § 31 das. jetzt ausdrücklich bestimmt ist; keinesfalls kann der Bankier, bevor er die bezahlten Stücke angeschafft hat, zum Zwangsverkauf des Effektenguthabens des Kunden wegen Unterdeckung schreiten (RG. 106, 303; 121, 48; RG. in BankA. 26, 185). Der Unterschied, ob Bigenhandel oder Kommission vorliegt, ist unter anderem auch bedeutsam nach der strafrechtlichen Seite hin gemäß § 95 BörsG. und §§ 34 ff. DepotG. Über die Eigenhändlerklausel s. auch noch § 400 Anm. 5; Anh. II zu § 424 Anm. 191. Anm. 9b. Die Beratungspflicht des B a n k i e r s beschränkt sich nicht auf das Kommissionsgeschäft. Die Pflicht gewissenhafter Beratung liegt auch dem Bankier ob, der als Eigenhändler auftritt. Seit dem Urteil RG. 42, 125 ist das anerkannt (RiesserRehm-Breit Anh. Einf. Anm. 100). Hierüber ausführlich Anh. zu § 349 Anm. 16ff.; dazu § 384 Anm. 1. Anm. 9c. Ü b e r a n d e r s a r t i g e G e s c h ä f t e , die nicht den Charakter von Eigengeschäften haben, vgl. § 406 Anm. 1—3. Insbesondere über die Zeichnung von Anleihen und Aktien § 406 Anm. 1; über den Kommissionsverlag ebenda; über das buchhändlerische Kommissionsgeschäft Anh. zu § 382 Anm. 14a; über den Kommissionsagenten oben Anm. 3 a; über den sog. Vertrags- oder Kontraktanschluß Anh. zu § 374 Anm. 2d. Anm. 10. Gänzlich verschieden von der Kommission ist die Vereinbarung, daß der Vertragsgegner den Namen des Auftraggebers auf Erfordern nennen muß, der vorerst geheimgehaltene Auftraggeber aber Selbstkontrahent sein soll. Je nach dem Vertragswillen muß bald auf Verlangen, bald ohne solches, der Name genannt werden, wenn nicht gar ein persönliches Einstehen gewollt war. Auch Handelsgebräuche sind in dem Sinne möglich, daß der Auftretende als Kommissionär oder als Selbstkäufer zu gelten hat, wenn er nicht beim Kaufabschluß oder spätestens vor der Erfüllung den Namen seines Auftraggebers dem Verkäufer bekanntgibt (vgl. unten Anm. 15). Über Zwischenpersonen, Vertreter, Vermittler, Strohmänner Anh. zu § 361 Anm. 31 ff.; Vorbem. vor § 373 Anm. 21; über „Aufgabe vorbehalten" § 95 Anm. l f f . Anm. 11. L i e g t K o m m i s s i o n v o r , so e n t s t e h t o f t die s c h w i e r i g e F r a g e , ob d a s v o m K o m m i s s i o n ä r m i t dem D r i t t e n g e s c h l o s s e n e G e s c h ä f t f ü r R e c h n u n g des Auftraggebers g e s c h l o s s e n i s t o d e r ob es f ü r eigene oder andere R e c h n u n g g e s c h l o s s e n ist. Als Ausführungsgeschäft kann selbstverständlich nur ein solches Geschäft in Frage kommen, das zu den Bedingungen der Kommission geschlossen ist. Aber kann der Kommittent jedes zu diesen Bedingungen geschlossene Geschäft als Ausführung in Anspruch nehmen ? Und wie ist es, wenn der Kommissionär zwei Aufträge auf Einkauf von je 100 Sack Kaffee hatte und er 75 Sack gekauft hat? In'.der Regel wird gelehrt, der Wille des Kommissionärs sei entscheidend — ob er nämlich das Geschäft als Ausführungsgeschäft gemeint habe. Aber wie soll ihm nachgewiesen werden oder wie soll er nachweisen, daß er solchen Willen gehabt oder nicht gehabt hat ? Der innere Wille kann für sich allein nicht entscheiden (RG. 148,192). Man muß unterscheiden. Bezeichnet der Kommissionär seinem Kommittenten A gegenüber ein Geschäft als Ausführungsgeschäft, so hat es dabei im allgemeinen sein Bewenden; vgl. RG. 18, 23 unten. A kann nicht etwa einwenden, der Kommissionär habe das Geschäft ursprünglich für eigene Rechnung abgeschlossen, oder er habe es als Ausführung eines Auftrags des Kommittenten B gemeint. Alles das geht A nichts an. A hat nur das Recht, das Geschäft zurückzuweisen, wenn es nicht zu den Bedingungen der Kommission ausgeführt ist. Schwierigkeiten entstehen aber dann, wenn der Kommittent ein Geschäft für sich in Anspruch nimmt, das der Kommissionär nicht als Ausführung gelten lassen will, sei es, daß er ihm ein minder günstiges in Rechnung stellen will, sei es, daß er behauptet, jenes Geschäft sei für B beabsichtigt und andere Abschlußmöglichkeit sei nicht vorhanden gewesen od. dgl. Die Treueverpflichtung des Kommissionärs, die im § 401 HGB. anerkannt ist, fordert, daß der Kommissionär ein Geschäft, das er auf Grund des von A erteilten Auftrags abgeschlossen hat, für A gelten läßt und nicht nachher versucht, es dem ihm besser passenden B zuzuwenden. Diesem Gedanken wird

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Begriff (Ratz)

§383 Anm. 12,13

folgende Regelung gerecht: der Kommittent muß nachweisen, daß ein solches Geschäft, wie er in Anspruch nimmt, zu gegebener Zeit vom Kommissionär abgeschlossen ist (RG. 6, 48; 18, 22; 96, 7; Alsberg in LZ. 1914, 527). Die Tatsache, daß ein vom Kommissionär abgeschlossenes Geschäft sich mit dem Inhalt einer von ihm übernommenen Kommission in allen Punkten deckt, bringt zwar für sich allein noch nicht die Entscheidung darüber, ob der Kommissionär ein Ausführungsgeschäft gerade für A vorgenommen hat. Der Kommissionär hat alsdann aber zu beweisen, nötigenfalls unter Offenlegung seiner Handelsbücher, daß das Geschäft nicht für jenen beabsichtigt war, daß also z. B. andere Aufträge vorlagen, zu deren Erledigung dies Geschäft nach der zeitlichen Folge, nach einer Notiz im Orderbuch, nach der speziellen Art der eingekauften Ware, nach der Lage des Bezugsortes der Ware od. dgl. gehörte. Andernfalls hat der Kommittent Anspruch auf das Geschäft. Liegen mehrere Aufträge vor, die zu verschiedenen Preisen ausgeführt sind, und läßt sich nicht erweisen, daß ein bestimmtes Geschäft für A beabsichtigt war, so kann A nicht das günstigste für sich allein in Anspruch nehmen, sondern es muß eine Regelung nach Treu und Glauben eintreten; vgl. für vorstehendes RG. 18, 20ff. (wohl das Beste, was über die Frage geschrieben ist; DürHach.-Lehmann § 392 Anm. 3). Sehr streitig ist nun aber, ob die vorstehenden Grundsätze auch dann eintreten, wenn es sich darum handelt, ob trotz Abschlusses eines der Kommission entsprechenden Geschäfts der Selbsteintritt noch zulässig ist, mit anderen Worten, ob das Geschäft ein Ausführungs- oder ein Deckungsgeschäft war. Die herrschende Meinung, vgl. z.B.Makower, § 400 I d, nimmt wiederum an, daß der — ausgesprochene oder nicht ausgesprochene — Wille bei Abschluß des Geschäfts maßgebend ist; hat der Kommissionär das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließen wollen, so kann er nicht mehr selbst eintreten. Diese Regelung ist dann durchführbar, wenn man mit Alsberg in LZ. 1914, 526 weiter annimmt, es spreche eine Vermutung dafür, daß ein nach den Bedingungen der Kommission abgeschlossenes Geschäft für Rechnung des Kommittenten geschlossen ist. Aber dies geht doch wohl zu weit (Riesser-Rehm-Breit Anh. Einf. Anm. 20f., 28, 30). Ohne die Vermutung ergeben sich Beweisschwierigkeiten. Wie soll dem Kommissionär nachgewiesen werden, welchen Willen er beim Abschluß des Geschäfts gehabt hat ? Welcher Kommissionär, insbesondere welcher Bankier, wird sich unnötig früh bindende innere Gedanken darüber machen, ob er das Geschäft für eigene oder fremde Rechnung gelten lassen will ? Es liegt hier anders, als wenn es sich darum handelt, für welchen von mehreren Kommittenten ein Ausführungsgeschäft bestimmt war, und es wird darauf hinauskommen, ob der Kommissionär den Willen irgendwie dem Kommittenten gegenüber geäußert hat. Das Interesse des Kommittenten, ob der Selbsteintritt noch zulässig ist oder nicht, ist in der Regel nicht groß, denn der Kommissionär muß ihm nach § 401 doch die Bedingungen des Deckungsgeschäfts, wenn sie günstiger sind als der Markt- oder Börsenpreis, in Rechnung stellen; auch die Beweislage wird für den Kommittenten nicht verschlechtert, vgl. § 400 Anm. 9. Wo kein Selbsteintritt zulässig ist, wird dagegen die obige Vermutung zugunsten des Kommittenten unbedenklich angewandt werden können (RG. 96, 7). Anm. 12. Es k a n n a u c h h i n t e r h e r g ü l t i g v e r e i n b a r t w e r d e n , daß ein abgeschlossenes Geschäft für Rechnung eines anderen gelten soll; das hat dieselbe Wirkung wie ein von vornherein kommissionsweise geschlossenes Geschäft (RG. 5, 86; WarneyerRspr. 1916 Nr. 145; SeuffA. 83, 278; RG. 101, 380f. steht nicht entgegen, da der Fall der Umwandlung dort nicht behandelt ist; vgl. Schmidt-Rimpler 799). Der Umwandlung kann freilich, soweit § 392 Abs. 2 in Frage steht, keine rückwirkende Kraft gegenüber den Gläubigern des Kommissionärs beigelegt werden; ein Gläubiger des Kommissionärs, der dessen Forderung aus dem abgeschlossenen Geschäft gepfändet hat, bleibt daher durch die Umwandlung unberührt (vgl. DürHach.-Lehmann 3 § 383 Anm. 7, § 392 Anm. 24; a. M. anscheinend Hartmann 54). Auch muß sich der Vertragsgegner, der für Rechnung eines anderen abgeschlossen hat und nach Abschluß des Vertrags mit dem Namen seines Auftraggebers hervortritt, an dem Abschluß im e i g e n e n N a m e n festhalten lassen; denn das macht gerade das Wesen der Kommission aus; dazu unten Anm. 15. Anm. 18. 5. Im eigenen Namen. Das ist der Unterschied vom Vollmachts- oder Vertretungsverhältnis (ROHG. 2, 402), auch vom Agenten- und Maklerverhältnis und 9

§ 383 Anm. 14, 15

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

von der Verdeckung eines Gewerbebetriebs durch den Schein einer Kommission (WarneyerRspr. 1912 Nr. 51: Wandergewerbe). Allerdings können Agenten und Makler am Schlüsse ihrer Vermittlungstätigkeit auch den Vertrag schließen, aber sie tun es im Namen des Prinzipals. Sie werden in kleineren Verkehrsverhältnissen häufig Kommissionäre genannt (ROHG. 18, 295; oben Anm. 3a). Ob der Beauftragte im eigenen Namen oder im Namen des Machtgebers handeln sollte, entscheidet der Auftrag. Zweifel entstehen hier hauptsächlich durch die Mehrdeutigkeit der Worte „für Rechnung" und „im Namen", die wieder etwas anderes bedeuten als „im Auftrag" (vgl. RG. 56, 300). Das ist ein Zweifel ganz anderer Art als der oben Anm. 9 berührte. Dort ist zweifelhaft, ob ein Auftrag zum Abschluß eines Kaufs oder ein Kaufvertrag vorliegt. Hier steht fest, daß ein Auftrag vorliegt, nur ist zweifelhaft, ob der Auftrag dahin ging, es solle nur für Rechnung des Machtgebers oder auch in seinem Namen abgeschlossen werden. Für jemanden kaufen kann bedeuten: im Interesse des anderen kaufen, aber auch: anstatt des anderen als Käufer auftreten (hierüber Anh. zu § 361 Anm. 31 u. 32; Vorbem. vor § 373 Anm. 84 a). Bei der Auslegung des Auftrags ist nach §§ 133,157 BGB. zu verfahren, wobei auch das Verhalten der Beteiligten, z. B. der Inhalt der Fakturen, zu Schlüssen berechtigen kann. Über die Ausübung von Bezugsrechten durch die Bank des Kunden Anh. II zu § 424 Anm. 173. Keineswegs braucht der Auftrag zum Abschluß als Stellvertreter mit ausdrücklichen Worten erteilt zu werden. Im Zweifel ist anzunehmen, daß ein Auftrag einem berufsmäßigen Kommissionär als Kommissionär, einem berufsmäßigen Agenten als Agenten erteilt ist (OLG. Dresden ZHR. 40, 525). Über Umsatzsteuer § 396 Anm. 15. Anm. 14. S c h l i e ß t d e r K o m m i s s i o n ä r o h n e d a h i n g e h e n d e n A u f t r a g im Namen des Kommittenten ab, so braucht der Kommittent das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen, während der Kommissionär dem Gegner als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB. haftet (RG. 106, 73). Hierüber s. Vorbem. 94ff. vor § 48; Anh. zu § 376 Anm. 26; § 384 Anm. 39. S c h l i e ß t d e r B e a u f t r a g t e d a g e g e n im e i g e n e n N a m e n a b , während er im Namen des Machtgebers abschließen sollte, so hat der Kommittent nicht etwa das Recht, ohne weiteres in das Geschäft einzutreten; das ist nur durch Übereinkunft aller drei Beteiligten zu erreichen, der Eintritt in die Rechte des Beauftragten durch deren Abtretung (Bolze 2 Nr. 906). Anm. 15. Ob d e r B e a u f t r a g t e in eigenem oder in fremdem N a m e n abges c h l o s s e n h a t , ist ebenfalls aus den Umständen zu entnehmen (BGHZ. 8, 222 = NJW. 1953, 3772). Doch ist hier davon auszugehen, daß, wer abschließt, das Geschäft gegen sich gelten lassen muß so lange, bis er beweist, daß er nicht in eigenem Namen gehandelt hat (hierüber Vorbem. 16 vor § 48). Auch der Umstand, daß der Kommissionär seinen Auftraggeber genannt hat oder die Ware unmittelbar an seinen Auftraggeber schicken läßt oder der Käufer unmittelbar an den Kommittenten zahlen soll, so daß bei Weiterverkauf der Mehrpreis dem ersten Käufer zukommen soll („Mehrpreis für mich"), spricht nicht immer entscheidend für ein VollmachtsVerhältnis (vgl. Vorbem. vor § 373 Anm. 21); jedenfalls hindert er das Bestehen eines Kommissionsverhältnisses nicht, wenn die sonstigen Umstände dafür sprechen (ROHG. 22, 25). Sodann ist oben Anm. 10 schon auf Handelsgebräuche, die hier einschlagen, verwiesen. Verkäufer oder Käufer verzichten oft darauf, den Namen des hinter einem Vermittler oder sonst Beauftragten stehenden Käufers zu erfahren (Anh. zu § 361 Anm. 32); der Wille, in fremdem Namen zu handeln, braucht nicht durch Nennung des Hintermanns kundgegeben zu werden; aber es muß deutlich sein, daß nicht bloß im fremden Interesse oder für fremde Rechnung gehandelt wird, sondern die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag unmittelbar in der Person eines anderen als des Abschließenden begründet werden sollen (JW. 1918, 690; dazu oben Anm. 10 u. 12). Wenn der Beauftragte dem Dritten gegenüber erklärt, daß er „für Rechnung" seines Machtgebers handle, so wird hieraus nach kaufmännischem Sprachgebrauch meist entnommen werden müssen, daß er auch im Namen des Machtgebers handle (RG. 97, 261; Hamburg SeuffA. 76, 77; vgl. Vorbem. vor § 373 Anm. 84a f.; Anh. zu § 361 Anm. 31 ff.; § 84 Anm. 6; oben Anm. 9; ROHG. 2, 402; 22, 25; DürHach.-Lehmann § 383 Anm. 9). Jedoch auch der Gebrauch dieser Wendung läßt im einzelnen Fall eine andere Deutung zu. Wenn z. B. eine Konsortialbank für Rech-

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Begriff (Ratz)

§383 Anm. 16—20

nung des Konsortiums Zeichnungen entgegennimmt und Schlußnoten „für Rechnung des Konsortiums" ausstellt, so will sie damit nicht sagen, daß sie Namens des Konsortiums verkauft habe; sie hat vielmehr als Selbstkontrahent abgeschlossen (RG. 56, 300). Handelsgebräuche sind bei der Willensauslegung mit heranzuziehen (RG. Holdheim 04, 104). Daß der Kommissionär seine Provision vom Verkäufer zu beanspruchen hat, schließt noch nicht unbedingt aus, daß er Kommissionär des Käufers ist (daselbst). Anm. 16. 6. Gewerbsmäßig. Für diesen Begriff gilt das in § 1 Anm. 5ff. Gesagte. Danach entscheidet sich auch die Streitfrage, ob zum Wesen jedes einzelnen Kommissionsgeschäfts die Entgeltlichkeit gehört. Diese Frage ist zu verneinen. Auch das aus Gefälligkeit übernommene Einzelgeschäft kann zum Zwecke des Gewerbebetriebs übernommen sein (zust. RG. 33, 110; RFH. 19, 63 oben). Freilich darf sich die Gefälligkeit nicht aus dem Rahmen des Gewerbebetriebs ganz herausheben und nicht ihre Quelle lediglich in Verwandtschaft oder Freundschaft haben (ROHG. 9, 428; oben Anm. 5). Gewerbsmäßigkeit ist auch vorhanden, wenn der in eigenem Namen, aber für Rechnung seiner Kunden Handelnde einem Bankgeschäft Kunden zuführt und nur von dem ersteren Provision erhält (Hamburg HansGZ. 1917 Bbl. 250). Anm. 17. Da Gewerbsmäßigkeit gefordert ist, so ist die g e l e g e n t l i c h e Übernahme des Abschlusses eines Kaufgeschäfts kein Kommissionsgeschäft; es wird jedoch nach den gleichen Regeln beurteilt, wenn es ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes übernimmt (§ 406); vgl. oben Anm. 5. Anm. 18. 7. Übernehmen muß die Person den Abschluß der Geschäfte. Es fragt sich, wie dieses Übernehmen rechtlich zu verstehen ist. Gareis, Vorbem. zu § 383 und D. (1897) 249 entscheiden sich für Annahme eines Dienstvertrags, dessen Inhalt aber, weil es sich auch um eine Geschäftsbesorgung handelt, durch die Grundsätze vom Auftrag zu ergänzen sei (§ 675 BGB.). Sieht man den Unterschied zwischen Dienst- und Werkvertrag darin, daß der Übernehmer sich verpflichtet, den Erfolg herbeizuführen, so könnte man angesichts der §§ 396 u. 384 versucht sein, an einen Werkvertrag zu denken. Denn nach § 396 erhält der Kommissionär seine Provision nur dann, wenn das Geschäft ausgeführt, also der Erfolg herbeigeführt ist, nach § 384 aber ist er verpflichtet, das Geschäft auszuführen (so DürHach.-Lehmann V 2, Vorbem. zum 3. Abschn. Anm. 3: Werkvertrag, der mit Rücksicht auf die Geschäftsbesorgung durch die Grundsätze vom Auftrag zu ergänzen ist). Allein die Vereinbarung der Vergütung nach Maßgabe des Erfolgs ist für den Werkvertrag nicht entscheidend, auch ein nach Stücklohn bezahlter Akkordarbeiter schließt darum noch keinen Werkvertrag ab; der § 384 aber legt den Ton nicht darauf, daß der Kommissionär sich verpflichtet, das Geschäft auszuführen, sondern darauf, daß er die Tätigkeit, zu welcher er verpflichtet ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und unter Wahrung der Interessen des Kommittenten auszuüben hat. Sind aber diese beiden Gesetzesstellen nicht entscheidend, so erscheint die Annahme eines Dienstvertrages geboten, besonders, weil es sich um ein Vertrauensverhältnis handelt. Endlich spricht dafür, daß auch die Denkschrift sich dafür entschieden hat, weil der Kommissionär Dienste höherer Art verrichtet (§ 627 BGB.). Anm. 19. E s l i e g t also ein D i e n s t v e r t r a g mit Diensten höherer Art vor, und zwar ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag, auf den gemäß § 675 BGB. eine Reihe von Regeln über den Auftrag Anwendung finden (RG. 92, 159; 110, 123; JW. 05, 20"; 08, 71410; RG. in ElsLothZ. 29, 195; RG. in SeuffA. 87, 282; OLG. Stuttgart in WürttJ. 17, 11; Schmidt-Rimpler 498; Ritter 2 § 383 Anm. 8a; unentschieden RG. 53, 371 u. 78, 94; a. M. DürHach.-Lehmann V 2 Vorbem. zum 3. Abschn. Anm. 3; Müller in BadRpr. 05, 67; Riesser-Rehm-Breit Anh. Einf. Anm. 40; Gessler-Hefermehl § 383 Anm. 24; J. v. Gierke 7. Aufl. S. 521; RG. 71, 78; OLG. Stuttgart „Recht" 1910 Nr. 2811, die Werkvertrag annehmen, aber z. T. auf den einzelnen Fall abstellen). Die Streitfrage, ob Werk- oder Dienstvertrag, ist von praktischer Bedeutung nur für die Verjährung und für das Kündigungsrecht nach § 627 BGB. (H. Lehmann 164; unten Anm. 23). Anm. 20. Zusatz 1. Die grundsätzlichen Wirkungen des Kommissionsgeschäfts.

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§ 383 Anm. 20 a

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

A. Die schuldrechtlichen Wirkungen. 1. Zwischen dem Kommissionär und dem Dritten entsteht ein unmittelbares Rechtsverhältnis. Je nachdem der Kommissionär als Käufer oder als Verkäufer aufgetreten ist, hat er die Rechte und Pflichten des einen oder des anderen gegenüber dem Dritten. Daher kann sich der Kommissionär dem Dritten gegenüber nicht darauf berufen, daß der Kommittent nicht erfüllen kann oder nicht erfüllen will (ROHG. 23,108). Es ist auch nicht der Kommittent, sondern der Kommissionär grundlos bereichert, der den Kaufpreis erhalten hat, den Kaufgegenstand aber nicht liefern kann (JW. 08, 432", LZ. 1926, 822'). Die Weitergabe an den Kommittenten macht diesen nicht zum Bereicherungsschuldner (a. M. Hartmann 76), denn sie geschieht nicht unentgeltlich (§ 822 BGB.), sondern befreit den Kommissionär von seiner Verbindlichkeit zur Herausgabe (§ 384 Abs. 2). Ebendarum bedeutet die Weitergabe aber für den Kommissionär auch k e i n e n W e g f a l l der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB.). Wird er nach der Weitergabe an den Kommittenten aus der Bereicherung in Anspruch genommen, so muß er sich an den Kommittenten halten (§ 396). Der Käufer, der gegen den Verkaufskommissionär ein rechtskräftiges Urteil auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erreicht hat, kann auf Grund dieses Urteils die Rückgriffsansprüche des Verkaufskommissionärs gegen den Kommittenten pfänden und sich überweisen lassen („Recht" 1922 Nr. 1205; LZ. 1929, 657). Nach RG. 124, 120 oben soll, wenn der Verkaufskommissionär das Ausführungsgeschäft wegen Irrtums über eine Eigenschaft der Ware angefochten und den sich daraus ergebenden Anspruch an den Kommittenten abgetreten hat, dieser sich auf den Irrtum nur dann berufen können, wenn er sich selbst bei Erteilung der Kommission in demselben Irrtum befunden hatte. Das ist für die Regel abzulehnen (a. M. Oertmann JW. 1929, 1458 zu Nr. 2, der § 166 Abs. 2 BGB. entsprechend anwenden will; Hartmann 62; Gessler-Hefermehl Anm. 18; dagegen Heymann-Kötter § 383 Anm. 4) und nur unter besonderen Umständen — wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (Einrede der unerlaubten Rechtsausnützung, § 346 Anm. 21) — zu rechtfertigen. Vgl. § 384 Anm. 5; Recht 1919 Nr. 640. Der Kommissionär kann dem Dritten gegenüber auch als Kommittent aufgetreten sein; hierüber unten Anm. 31. Anm. 20a. D e r K o m m i s s i o n ä r i s t dem D r i t t e n g e g e n ü b e r a u c h zur G e l t e n d m a c h u n g d e r I n t e r e s s e f o r d e r u n g des K o m m i t t e n t e n o h n e A b t r e tung befugt. S c h r i f t t u m : E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Lehrb. II § 17; H e l l w i g , Verträge auf Leistungen an Dritte, § 13; K l u c k h o h n in ArchZivPrax. 111, 406ff.; K r e ß , Schuldrecht 293ff.; K r ü c k m a n n in den Dogmat. Jahrb. 56, 245ff.; K u n z e , Haftung des Schuldners für den Schaden des Drittbeteiligten, 1909; M ü l l e r - E r z b a c h in der Festgabe für das RG. 2, 161 ff.; O b e r s c h e i d t , Die Schadensforderung aus dem Interesse eines Dritten, 1928; O e r t m a n n , Vorbem. 3 vor §249 BGB.; P l a n c k - S i b e r , Kommentar zu § 249 BGB. S. 82 Anm. 6; R e g e l s b e r g e r in den Dogmat. Jahrb. 41, 251 ff.; R e i n h a r d t , Der Ersatz des Drittschadens, Mannheim 1933, bespr. von Stoll JW. 1934, 1161; S c h m i d t - R i m p l e r in EhrenbergsHdb. V I , 896ff.; S o l m i t z in HansGZ. 1899 Hbl. 289; S t a u d i n g e r - W e r n e r , Vorbem. III 2 vor § 249 BGB.; v. T u h r in Grünhuts Zeitschr. 25, 529ff.; Z i m m e r m a n n , Neues Archiv f. Handelsrecht 1, 48ff.; T ä g e r t , Geltendmachung des Drittschadens, 1938; W i l b u r g , Die Elemente des Schadensrechts, 1941; S c h u m a n n , Handelsrecht III S. 410; K r ü c k m a n n in JheringsJahrb. 56, 245. Es kann hier die schwierige Lehre nur, soweit sie für das Handelsrecht von Interesse ist, abgehandelt werden. In der Rechtsprechung ist der Grundsatz als feststehend anerkannt, daß derjenige, der in eigenem Namen für fremde Rechnung einen Vertrag geschlossen hat, von dem Vertragsgegner, der den V e r t r a g nicht erfüllt, Ersatz des Schadens verlangen kann, wie er nicht nur ihm, sondern auch wie er dem Geschäftsherrn erwachsen ist. Dieser Rechtsgrundsatz unterliegt allerdings der Einschränkung, daß, wenn der Geschäftsherr vom Geschäftsführer weder Schadensersatz noch stellvertretendes commodum (§ 281 BGB.) fordern kann oder will, die Geltendmachung des fremden Schadens durch den Geschäftsführer ausgeschlossen ist, da dieser sonst ungerecht-

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Begriff. Schuldrechtliche Wirkungen (Ratz)

§ 383 Anm. 20 b, 20 c

fertigt bereichert würde (RG. 58, 43; 90, 247; JW. 1910, 10006). Diese Regeln sind insbesondere angewendet worden bei der Inkassozession (RG. 107, 135), bei der stillen Stellvertretung (JW. 1910, 10005), und wenn Kommissionäre oder Spediteure Schaden ihrer Auftraggeber einklagen (RG. 12, 112; 58, 42; 113, 254; 115, 425), aber auch in anderen Fällen (RG. 87, 150; 89, 432; 90, 246; DJ. 1939, 1439; JW. 1941, 6373), z. B. dann, wenn ein Verkäufer, der die Ware seinem Käufer für dessen Rechnung zu übersenden hat und zu diesem Zwecke einen Frachtvertrag mit einem Frachtführer abschließt, den Schaden des Käufers gegen den Vertragsbrüchigen Frachtführer geltend macht (RG. 62, 335; SeuffA. 35 Nr. 66; Anh. zu § 382 Anm. 56) oder wenn der Beauftragte den Unterbeauftragten auf den Schaden des Auftraggebers in Anspruch nimmt (RG. 40, 189; vgl. Möhring BankA. 26, 153). Noch erheblich weiter geht das Urteil RG. 93, 39, indem es die Schadensberechnung aus fremdem Interesse in einem Falle zugelassen hat, wo der Vertrag nicht für fremde Rechnung abgeschlossen war. Der Mieter eines Kahnes hatte einen Schleppvertrag, der nicht ordnungsmäßig ausgeführt wurde, für eigene Rechnung abgeschlossen. Das Reichsgericht hat für berechtigt erachtet, daß der an dem Kahn entstandene Sachschaden — also Schaden des Vermieters — vom Mieter eingeklagt werde, weil die Interessen des obhutpflichtigen Mieters mit denen des Vermieters verknüpft seien. Dem ist beizutreten. Die Entscheidung hat Widerspruch erfahren von Mittelstein in HansRZ. I 1918, 698; dagegen wieder Hagens ebenda II 41. Auch Schmidt-Rimpler (907 Anm. 35) billigt die Entscheidung im Ergebnis; er nimmt einen Vermögensschaden immer schon dann an, wenn das Vermögen — hier des Mieters — auch ohne eigentliche Minderung so verändert wird, daß die konkrete Zielverfolgung — hier die Rückgabe an den Vermieter — unmöglich gemacht oder erschwert wird. Anm. 20b. Im Schrifttum werden die Grenzen, innerhalb deren fremdes Interesse geltend gemacht werden kann, verschieden gezogen. Es darf dabei nicht übersehen werden, daß der Dritte seine Interessen häufig besser selbst wird verfolgen können. Als allgemein anerkannt ist nur anzusehen, daß der Gläubiger fremdes Interesse geltend machen kann, wenn er den mit seinem Schuldner geschlossenen Vertrag für Rechnung des Dritten eingegangen ist. Insoweit läßt sich sogar ein Gewohnheitsrecht annehmen. Anm. 20c. Alle diese Fälle, in denen fremde Interessen verfolgt werden, haben zur gemeinsamen Voraussetzung, daß das Interesse des Dritten wirklich besteht und daß auch, wenn ihn nur mittelbarer Schaden trifft, die Verfolgung des mittelbaren Schadens gesetzlich zugelassen ist (RG. 82, 189; 97, 89). Ein Interesse des Kommittenten besteht nicht, wenn er auf Schadensersatz verzichtet oder mit seinen Schadensersatzansprüchen rechtskräftig abgewiesen ist, oder wenn seine Ansprüche aus anderen Gründen weggefallen sind. Andererseits kann der in Anspruch Genommene nicht einwenden, es fehle dem fremde Interessen Einklagenden an einem persönlichen Vermögensinteresse, oder es sei der Kläger von dem Geschädigten noch nicht in Anspruch genommen (vgl. RG. 87, 293). Noch weniger kann der Beklagte, wenn er aus eigenem Verschulden in Anspruch genommen wird, vorschützen, daß sich der Kommissionär von jedem Verschulden freigezeichnet habe; denn eine solche Abmachung berührt nur das Verhältnis zwischen Kommissionär und Kommittenten; es kann der Beklagte vom Kommissionär nicht den Nachweis fordern, daß er das fremde Interesse nur als „Durchgangsposten" geltend mache, d. h. daß er das Geforderte an den Kommittenten weitergebe (a. M. Dahl BankA. 23, 299; Krückmann JheringsJ. 56, 245, 284). Vielmehr trifft den Beklagten die Beweislast einer rechtlosen Bereicherung des Kommissionärs (RG. 58, 43; WarneyerRspr. 1931 Nr. 131); er muß nachweisen, daß der Kommissionär das Geforderte nicht an den Kommittenten weitergeben werde (Schmidt-Rimpler 906). Der Kommissionär kann auch Leistung des Schadensersatzes unmittelbar an den Kommittenten verlangen (RG. 125, 77; a. M. Regelsberger JheringsJ. 41, 280), es wäre denn, daß darin eine unbillige Zumutung läge. Es ist nicht Voraussetzung, daß dem Beklagten das Vorliegen eines Kommissionsverhältnisses bekannt war (a. M. Dahl, BankA. 23, 299). Macht der Kommissionär Ansprüche des Kommittenten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend, so kann er die Rechnung nicht so aufstellen, daß er selbst Deckungskäufe mit Verlust habe vornehmen müssen, weil er weiterverkauft habe; er

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§ 383 Anm. 20 d, 21

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

muß vielmehr dartun welchen Schaden sein Kommittent durch Nichterfüllung erlitten hat; der Kommissionär kann dann für sich von seinem Vertragsgegner nur Ersatz der Auslagen und des Provisionsverlusts verlangen. Rechnet er anders, so tritt er in Wahrheit nicht als Kommissionär auf, sondern als Selbstverkäufer oder Käufer. Anm. 20d. A u ß e r h a l b v o n V e r t r a g s v e r h ä l t n i s s e n dem Kommittenten erwachsenen Schaden als Schaden infolge unerlaubte. Handlung, z. B. wegen Beschädigung oder Vernichtung der Ware, kann der Kommissionär ebenfalls geltend machen, obwohl er ohne eigenes Verschulden nicht schadensersatzpflichtig ist; er muß als befugt gelten, auch den Schaden seines Geschäftsherrn einzuklagen (Anm. 20a), und zwar ohne daß es dazu einer Einverständniserklärung des Kommittenten bedürfte, wie sie im Falle RG. in HRR. 1931 Nr. 1688 abgegeben worden war (a. M. Hartmann 60). Auf Verlangen des Kommittenten hat der Kommissionär seine Ersatzansprüche an ihn abzutreten (§ 281 BGB.). Zum Kausalzusammenhang hat der BGH. im Fall der Tötung des Erblassers durch Unfall angenommen, der Erbe brauche aus dem früheren Anfall der Erbschaft nicht auf den Stamm des Vermögens (der Erbschaft) sich verweisen zu lassen, sondern nur auf die Einkünfte (BGHZ. 8, 325, 329). Rechtsähnlich ist dieser Gedanke nicht auf den dem Kommittenten aus unerlaubter Handlung des Kommissionärs entstandenen Schaden anzuwenden. Das Reichsgericht hat in einem Fall, in dem die Klage auf Vertrag und auf unerlaubtes Verhalten gestützt war, die Verfolgung des Drittschadens aus Vertrag mit folgender Erwägung begründet: Hereinspielen der dem Schuldner erkennbaren Belange Dritter, vertragsinhaltliche Erstreckung der geschuldeten Tätigkeit gerade auch auf sie, sowie wenn sie unmittelbar solche des Vertragsgegners wären, endlich, daß so eine Vervielfältigung des Schadens vermieden wird (RGZ. 170, 246, 250). Diese Sätze sind auf den Kommissionär als Geschäftsführer gegenüber dem Kommittenten als Geschäftsherrn im Verhältnis zu dem Dritten, mit dem der Kommissionär abgeschlossen hat, sinngemäß anzuwenden. Anm. 21. 2. Zwischen dem Kommittenten und dem Dritten entstehen keine Vertragswirkungen. Der Kommissionär wird Gläubiger aus dem mit dem Dritten abgeschlossenen Geschäfte, auch wenn der Dritte wußte, daß der Kommissionär für Rechnung und im Auftrage des Kommittenten handelte (RG. 32, 41; 35, 53; JW. 85, 26912; vgl. RG. 58, 43) oder der Dritte nur mit Rücksicht auf die Person des Kommittenten abgeschlossen hat (RG. 80, 398). Der Kommittent kann daher sein Interesse gegen den Dritten ohne Abtretung vom Kommissionär nicht geltend machen (RG. 1, 314; 2, 167); eine Abtretung liegt darin noch nicht, daß der Einkaufskommissionär dem Kommittenten das Eigentum an den eingekauften Sachen überträgt. Zur Abtretung ist der Kommissionär verpflichtet (§ 384 Anm. 28ff.). Auch hat der Dritte keine Ansprüche gegen den Kommittenten. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn der Kommittent zu dem Dritten in unmittelbare Rechtsbeziehungen tritt, z. B. wenn er den zwischen dem Kommissionär und dem Dritten geschlossenen Vertrag in eigenem Namen mit dem Verlangen erfüllt, daß an ihn die Gegenleistung gemacht werden soll; das ist ein vinkulationsähnliches Geschäft (Vorbem. vor § 373 Anm. 66ff.). Eine andere Ausnahme bot die Zwangswirtschaft; wenn nämlich ein öffentlicher Verband im allgemeinen Interesse gewisse Erzeugnisse beschlagnahmte, als Selbstlieferer auftrat und die Erzeugnisse durch Kommissionäre absetzen ließ, so mußte der Verband seine Kommissionäre überwachen; vernachlässigte er diese Pflicht, so machte er sich Geschädigten schadensersatzpflichtig nach § 276 BGB. (RG. 103, 38). Wegen eines in der Person des Kommittenten entstandenen Irrtums oder wegen einer gegen diesen verübten Täuschung kann das Geschäft nicht angefochten werden (ROHG. 22, 253), und zwar selbst dann nicht, wenn die Klage auf Grund eines vom Kommissionär dem Kommittenten abgetretenen Anspruchs angestrengt ist (RG. 27, 127; vgl. oben Anm. 20; a. M. für den Fall der Täuschung Hartmann 65). Hat der Kommittent die Täuschung verübt, so richtet es sich nach § 123 BGB., ob daraus der Dritte ein Anfechtungsrecht herleiten kann (a. M. Schmidt-Rimpler 613, der § 123 Abs. 2 BGB. als „falsch gefaßt" bezeichnet; Hartmann 63). Ansprüche aus unerlaubter Handlung kann der Kommittent gegen den Schädiger geltend machen, wenn er unmittelbar geschädigt ist, was z. B. bei Sachbeschädigung,

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Schuldrechtliche Wirkungen, Widerruf (Ratz)

§ 383 Anm. 22, 23

aber auch bei einem durch Täuschung des Kommissionärs begangenen Betrüge zutreffen kann (ROHG. 19, 201). Im Falle des § 826 B G B . genügt es, daß der Kommittent mittelbar geschädigt ist, sofern sich der Vorsatz, wenn auch nur als bedingter, darauf erstreckt hat (RG. 79, 58). Anm. 22. 3. Das Verhältnis des Kommittenten zum Kommissionär ist, wie oben Anm. 18 darlegt, ein Dienstvertrag über eine Geschäftsbesorgung. E r verpflichtet den Kommissionär, beim Verkauf an einen Dritten die zur Eigentumsübertragung erforderlichen Formen zu beobachten (vgl. unten Anm. 38). Der Kommissionär hat die Kommission gehörig auszuführen (§ 384 Anm. 2ff.). Andererseits muß der Kommittent den Kommissionär für die Nachteile der gehörigen Ausführung schadlos halten (§ 396 Anm. 15). Hieraus und aus den folgenden Paragraphen ergeben sich die Einzelheiten des Rechtsverhältnisses zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär mit der Einschränkung, daß der Tod des Kommissionärs im Zweifel die Kommission nicht zum Erlöschen bringt, wenn sie ihm unter seiner Firma ei teilt ist. Nur über zwei Punkte muß hier etwas Besonderes gesagt werden: Anm. 23. a) Der Widerruf. «) D e r Kommittent kann das Kommissionsverhältnis, wenn es ein Werkvertrag ist, widerrufen, bis das Geschäft ausgeführt ist; der Kommissionär könnte jedoch die Vergütung verlangen unter Abzug ersparter Aufwendungen und anderweit gemachten oder böswillig unterlassenen Erwerbs (§ 649 BGB.). Sieht man es wie wir als Dienstvertrag an, so ist man, um ein Recht jederzeitigen Widerrufs annehmen zu können, auf die §§ 675, 627 B G B . angewiesen (so D. 250; oben Anm. 18). Dann muß man aber die Ausführung des Kommissionsgeschäfts als Dienste höherer Art erachten, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, so daß es keines wichtigen Grundes zum sofort wirksamen Widerruf bedarf. Das wird in der Tat angenommen werden können (RG. in SeuffA. 87, 282). Eine Kündigung ist, wie § 627 B G B . ausdrücklich vorschreibt, nicht statthaft, wenn ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen vereinbart ist, wie dies bei einem mit einem Alleinverkaufsrecht verbundenen Kommissionsvertrag vorkommt; hier gelten dann die im Anh. zu § 346 Anm. 9 dargelegten Grundsätze. Sind keine festen Bezüge ausgemacht, wohl aber ein Dauerverhältnis, so darf die Kündigung vorzeitig ebenfalls nur aus wichtigen Gründen nach § 626 B G B . erklärt werden, wenn sich der Kommissionär auf die Dauer eingerichtet, Lagerräume gemietet, Verbindungen angeknüpft hat u. dgl. (RG. 110,123). Dagegen schließt die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer für sich allein das Kündigungsrecht nach § 627 B G B . noch nicht aus (RG. 80, 30; vgl. jedoch RG. 69, 365). Neben der Kündigung aus wichtigen Gründen gibt es nicht noch ein Rücktrittsrecht nach § 326 B G B . (vgl. RG. 92, 159; 105, 169; SeuffA. 87, 282; anders RG. 57, 395). Rücktrittserklärung bedeutet Kündigung, ebenso die Weigerung, das Vertragsverhältnis anzutreten ( J W . 1905, 20"). Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn sich die Geschäftsgrundlagen infolge des Währungssturzes völlig umgestaltet haben (RG. 103, 332; 110, 124). Das Kündigungsrecht aus § 627 B G B . kann vertraglich ausgeschlossen werden (RG. 69, 363; 80, 29; 105, 417 oben); auch für den Werkvertrag ist das schon angenommen worden (RG. 86, 110). Aber auch wenn ein solcher Ausschluß festzustellen ist, gibt es eine Lösung aus wichtigen Gründen (§ 626 BGB.). Ist das Kommissionsverhältnis jederzeit ohne wichtigen Grund kündbar, so kann doch nur gekündigt werden, solange noch res integra ist. Sobald der Kommissionär mit dem Dritten abgeschlossen oder die Selbsteintrittserklärung zur Absendung abgegeben (§ 405 Anm. 8ff.) hat, ist Kündigung nicht mehr zulässig, auch nicht, wenn der Kommissionär grundlos ein Zurückbehaltungsrecht an dem Kommissionsgut ausübt (ROHG. 20, 323); es müßten denn die Voraussetzungen positiver Vertragsverletzung erfüllt oder der Kommittent sonst zur Zurückweisung des Ausführungsgeschäfts berechtigt sein (vgl. Anh. I I zu § 424 Anm. 168). Es ist ferner nicht mehr res integra, wenn der Kommissionär sich die nötigen Mittel zur Ausführung des Auftrags beschafft, die entsprechenden Anordnungen getroffen oder den ihm erteilten Auftrag im Einverständnis mit dem Kommittenten an einen Unterkommissionär weitergegeben hat (§ 384 Anm. 4) und diesem gegenüber Verpflichtungen eingegangen ist (vgl. RG. 107, 139: Auszahlungsgeschäft). Kommt es infolge rechtmäßigen

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§ 383 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft Anm. 23 a, 23 b Widerrufs nicht zum Abschlüsse des aufgetragenen Geschäfts, so hat der Kommissionär keinen Provisionsanspruch (§ 396 Anm. 5, 6). Unberechtigter Widerruf macht schadensersatzpflichtig. Ersatz nötiger Aufwendungen, insbesondere eines weisungsgemäß verauslagten Einkaufspreises, kann der Kommissionär immer beanspruchen (RG. in ElsLothZ. 29, 195). Der Anspruch des Kommittenten auf Ersatz des durch die vorzeitige Aufhebung des Dienstverhältnisses entstandenen Schadens bestimmt sich nicht nach § 326 BGB., sondern nach § 628 Abs. 2 BGB. Wird eine Verkaufskommission widerrufen, nachdem die Ware bereits in die Hände des Kommissionärs gelangt war, so ist vielfach die Zahlung einer Auslieferungsprovision an den Kommissionär ortsüblich (vgl. Hamburg SeuffA. 64, 285; § 396 Anm. 7). Der Kommissionär macht sich des Betrugs schuldig, wenn er dem Kommittenten nach der Auflösung vorspiegelt, Geschäfte fielen noch unter das Vertragsverhältnis, um sich so die höheren Vertragspreise zu verschaffen (LZ. 19 1 7, 108 732). Anm. 23a. ß) D e r Kommissionär hat dasselbe Recht fristloser Kündigung wie der Kommittent (§ 627 BGB.; a. M. Riesser-Rehm-Breit Anh. Einf. Anm. 188 für die Effektenkommission; DürHach.-Lehmann 3 § 383 Anm. 17 a). Die Folge ist die, daß der Kommissionär, der sich weigert, das Kommissionsverhältnis anzutreten, damit kündigt und nicht auf Erfüllung belangt werden kann (vgl. JW. 05, 2017). Jedoch hat der Kommissionär, der ohne wichtigen Grund kündigt, nach den §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 BGB. Vorsorge für Erledigung der laufenden Geschäfte zu treffen, bis der Kommittent sich der Geschäfte selbst annehmen kann; sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. An diesen Grundsätzen ändert sich nichts, wenn sich der Kommissionär in ein dauerndes Verhältnis zum Kommittenten begeben hat. Ist jedoch ein Dauerverhältnis mit festen Bezügen vereinbart, so ist das Recht beliebiger Kündigung ausgeschlossen; es kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 BGB.) mit sofortiger Wirkung fristlos gekündigt werden, wie dies auch beim Kommittenten der Fall ist (oben Anm. 23). Anm. 23 b. y) Die Wirkungen des Widerrufs. a«) Der W i d e r r u f der Einkaufskommission entzieht dem Kommissionär das Verfügungsrecht im Verhältnis zum Kommittenten. Das durch Teilausführung des Auftrags Verdiente kann er behalten. Den Vorschuß muß er zurückgeben. Das Geld, das der Kommissionär zum Zwecke des Einkaufs vom Kommittenten erhalten hat, bleibt nur dann bis zur Verwendung im Sinne des Kommittenten in des letzteren Eigentum, wenn der Wille des Kommittenten bei Hingabe des Geldes dahin gegangen war. Das ist Tatfrage (RG. 101, 308; RGSt. 56, 123; WarneyerRspr. 1918 Nr. 117; unten Anm. 32). Vermischt der Kommissionär in diesem Falle das fremde Geld mit dem seinigen, so entsteht Miteigentum nach §§ 947 Abs. 1, 948 BGB. Die Ersatzpflicht des Kommissionärs folgt aus dem Vertrag, dann aber auch aus unerlaubter Handlung, weil er vorsätzlich oder doch mindestens fahrlässig fremdes Eigentum verletzt hat (§ 823 Abs. 1 BGB.). Bei vorsätzlichem Handeln macht er sich außerdem strafbarer Untreue nach § 266 StGB, schuldig (RSGt. 56, 123; vgl. LZ. 1914, 396"). Dies ist auch der Fall, wenn der Kommissionär als Wechselaussteller dem Kommittenten als Akzeptanten durch Diskontierung das zur Ausführung der Kommission nötige Geld verschaffen soll und schon bei der Diskontierung den Vorsatz hatte, den Erlös für sich zu verwenden (vgl. RGSt. 10, 386; LZ. 1926, 12723). Der gutgläubige Empfänger des vom Kommissionär bestimmungswidrig verausgabten Geldes erlangt Eigentum. Der Kommissionär haftet dann aus dem Vertrage und aus unerlaubter Handlung auf Ersatz. War das Kommissionsgeschäft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB.) oder wegen Umgehung eines gesetzlichen Verbots (§ 134 BGB.; Einfuhr- oder Ausfuhrverbot, Schmuggel) nichtig, so kann der Kommissionär die Herausgabe des Geldes (§ 985 BGB.) oder seine Ersatzpflicht (§ 823 BGB.) nicht deshalb ablehnen, weil den Kommittenten derselbe Vorwurf trifft (§ 817 Satz 2 BGB.) oder weil er wegen Unkenntnis des Verbots redlicher Besitzer (§§ 990, 992 BGB.) war (vgl. RG. 101, 309ff.; LZ. 1931, 249). Regelmäßig, also im Zweifel, ist aber die Einkaufskommission so gemeint, daß der Kommissionär Eigentümer des ihm vom Kommittenten vorschußweise Gezahlten wird, so daß nur eine vertragliche Rückerstattungspflicht gegeben ist („Recht" 1914 Nr. 2799; unten Anm. 32).

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Widerruf. Konkurs (Ratz)

§ 383 Aiim. 24, 25

Anm. 24. ßß) D e r W i d e r r u f d e r Yerfcaufskommission berechtigt zur Klage auf Rückgabe des Gutes, zu deren Begründung nicht der Nachweis gehört, daß dem Kommissionär Ansprüche nicht mehr zustehen; vielmehr ist dies Einwand des Kommissionärs, und zwar auf Grund seiner Rechenschaftspflicht (ROHG. 5, 282; 7, 382). Der Widerruf setzt voraus, daß das Geschäft mit dem Dritten noch nicht abgeschlossen ist (ROHG. 5, 280). Ob das aufgetragene Geschäft schon abgewickelt ist, ist für die Zulässigkeit des Widerrufs nicht entscheidend (Hamburg OLGR. 28, 386). Es kommen die oben Anm. 23 angegebenen Gesichtspunkte nach der Richtung in Betracht, ob noch res integra anzunehmen ist. Daß der Auftrag ausgeführt und der Widerruf daher nicht mehr zulässig sei, hat der Kommissionär zu beweisen, wiederum auf Grund seiner Rechenschaftspflicht (ROHG. 7, 382; 16, 305). Der Widerruf kann auch in der Klage erklärt werden, insbesondere liegt er in der Klage auf Herausgabe des Kommissionsgutes (ROHG. 16, 305). Anm. 25. b) D e r K o n k u r s d e s Kommittenten hebt mit Ausnahme der unten Anm. 25a erörterten beiden Fälle den Kommissionsvertrag auf (§ 23 Abs. 2 KO.), einerlei, ob es sich um eine Verkaufs- oder Einkaufskommission handelt (RG. 71, 76; 82, 407; 96, 295f.; 105, 126). Es ist somit das Wahlrecht des Konkursverwalters (§ 17 KO.) ausgeschlossen. Wenn daher der Konkursverwalter den Kommissionär zur Fortsetzung des Verkehrs unter den früheren Bedingungen veranlaßt, so ist er damit nicht in den Vertrag eingetreten, so daß dem Verkaufskommissionär dadurch ein Pfandrecht nach § 397 (§ 49 Nr. 2 KO.) an dem nach der Konkurseröffnung in seine Hand gelangten Kommissionsgut für seine vor der Konkurseröffnung entstandenen Kommissionsforderungen erwachsen könnte (RG. 71, 79 oben); es ist ein neuer Kommissionsvertrag, den der Konkursverwalter eingeht. Ist die Ausführungsanzeige vor der Konkurseröffnung abgeschickt, aber erst nach dei Konkurseröffnung zugegangen, so ist trotz rechtzeitiger Absendung der Anzeige die Erklärung des Selbsteintritts wirkungslos (§ 400 Anm. 15). Hat der Kommissionär vor Eröffnung des Konkurses Auslagen gehabt oder bereits ein Deckungsgeschäft abgeschlossen, so kann er nicht auf Grund des beabsichtigten Selbsteintritts Ersatz seiner Aufwendungen verlangen (Weisbecker Gruch. 65, 517), sondern nur eine unbevorrechtete Konkursforderung auf Grund des Auftrags Verhältnisses geltend machen (RG. 63, 73), soweit nicht der unten Anm. 25a zu erörternde §27 KO. einschlägt. Nach RG. 63, 73f. soll der Kommissionär wegen des Schadens, den er durch das gesetzliche Erlöschen des Kommissionsverhältnisses erleidet, keinen Schadensersatzanspiuch wegen Nichterfüllung haben. Das ist nicht gerechtfertigt. Wenn der Konkurs vom Kommittenten verschuldet ist, was der Kommissionär allerdings zu beweisen hat, so besteht kein Grund, dem Kommissionär einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu versagen, den er nach § 26 Satz 2 KO. als Konkursforderung geltend zu machen hat (so Jaeger § 23 Anm. 6), jedoch nur, wenn der Kommittent nicht durch Ausübung eines freien Widerrufsrechts den Kommissionär in dieselbe Lage hätte bringen können (Schmidt-Rimpler 1064). Bei Fixgeschäften, also Börsentermingeschäften, löst sich nach § 18 KO. die nach der Eröffnung des Konkurses fällig werdende Terminschuld in einen Differenzanspruch auf (ausführlich Anh. zu § 382 Anm. 96). Empfangene Vorschüsse muß der Kommissionär zurückerstatten, eine Zug-um-ZugLeistung nach § 320 BGB. kommt aber dabei nicht in Frage, weil das Gegenseitigkeitsverhältnis aufgehoben ist (RG. 105, 128). Auch das Kommissionsgut muß der Kommissionär nach § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. zurückgeben sowie das, was ihm als Ersatz zugekommen ist (§ 818 BGB.). Dazu gehört die Abtretung der für den Kommittenten erworbenen Forderungen (§ 384 Anm. 28ff.). Am Kommissionsgut steht dem Kommissionär für seine Kommissionsforderung ein Absonderungsrecht zu, wenn er das Gut im Besitz h a t oder mittels Konnossements, Lade- oder Lagerscheins darüber verfügen kann (§ 397 Anm. 7); dazu macht § 30 DepotG. eine Einschränkung (hierüber Anh. II zu § 424 Anm. 187). Sodann steht ihm ein Absonderungsrecht an den durch das Ausführungsgeschäft begründeten Forderungen nach § 399 zu, welches die Abtretungspflicht beeinflußt (§ 392 Anm. 10). Ein Zurückbehaltungsrecht kann der Kommissionär im Konkurse des Kommittenten nicht auf § 273 BGB. stützen (Vorbem. 17 vor § 369). Über das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht im Konkurs ausführlich § 369 Anm. 59. Ein Vorrecht nach § 61 Nr. 1 KO. steht dem Kommissionär nicht zu, weil er nicht Be2

HGB. Bd. V. (Hätz) 2. Aufl.

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§ 383 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft Anm. 25 a—26 a diensteter, sondern selbständiger Kaufmann ist (Jaeger KO. § 61 Anm. 15, Mentzel KO. 9 § 61 Nr. 14, 16). Über das Verfolgungsrecht Anh. zu § 382 Anm. 98ff. Über die Eigentumsrechte des Weinkommissionärs im Konkurs des Kommittenten vgl. N J W . 1956, 858. Anm. 25a. «) Ausnahmsweise d a u e r t i n zwei F ä l l e n d a s K o m m i s s i o n s v e r h ä l t n i s f o r t : Unverschiebliche Geschäfte muß der Kommissionär noch besorgen, bis der Konkursverwalter selbst tätig werden kann (§ 23 KO.; § 672 Satz 2 BGB.). Für diese Aufwendungen ist er Massegläubiger (§ 27 KO.). Weil der Kommissionsvertrag als fortbestehend gilt, hat der Kommissionär alle Pflichten eines solchen; gegen die Herausgabepflicht des auf Grund dieses Verhältnisses Empfangenen kann er nicht mit einer anderen Forderung aufrechnen, die ihm zur Zeit der Konkurseröffnung gegen den Kommittenten zustand (§ 55 Nr. 1 KO.; RG. 53, 330). Sodann gilt die Kommission zugunsten des Kommissionärs als fortbestehend, bis er vom Konkurs des Kommittenten Kenntnis erlangt hat oder erlangt haben muß (§ 23 KO.; § 674 BGB.). Es verhält sich so, wie beim Handelsvertreter (§87 Anm. 26). Seine Ansprüche aus der Fortführung sind aber unbevorrechtete Konkursforderungen (§ 27 KO.). Ein Dritter, der sich auf die Befugnis des Kommissionärs verlassen hat, hat diese Rechte nur, wenn er selbst gutgläubig gewesen ist (vgl. § 169 BGB., § 366 HGB.). Sind diese Ausnahmefälle nicht gegeben, so kann es sich immer noch fragen, ob der für die Konkursmasse Handelnde deren Geschäfte ohne Auftrag geführt hat (§§ 677ff. BGB.; Mentzel KO." § 23 Nr. 6). Versagt auch dieser Gesichtspunkt, so h a t der Kommissionär, der nach Kenntnis von der Konkurseröffnung noch tätig geworden ist, dafür keinerlei Ansprüche. Anm. 26. 8) I s t d i e K o m m i s s i o n ausgeführt (oben Anm. 11; § 384 Anm. 2ff.), so kommt § 23 Abs. 2 KO. nicht mehr in Frage, denn ein bereits ausgeführtes Geschäft ist keiner Besorgung mehr fähig. Die Kommission ist durch Erfüllung erloschen. Wohl aber kommt § 17 KO. zur Anwendung, wenn die Kommission durch Selbsteintritt ausgeführt, d. h. die Erklärung des Selbsteintritts dem Kommittenten vor Eröffnung des Konkurses zugegangen ist (§ 400 Anm. 15), oder wenn der Kommittent vor Konkurseröffnung den Kommissionär auf Erfüllung in Anspruch genommen hat, weil bei der Ausführungsanzeige ein Dritter nicht namhaft gemacht worden war (§ 384 Anm. 33). Voraussetzung ist natürlich, wie überhaupt bei § 17 KO., daß das Geschäft noch von keiner Seite vollständig erfüllt ist (Anh. zu § 382 Anm. 76ff.; Jaeger KO. § 17 Anm. 10). Anm. 26a. y) H a t d e r K o m m i s s i o n ä r f ü r R e c h n u n g d e s K o m m i t t e n t e n in e i g e n e m N a m e n Versicherung g e n o m m e n (§ 390 Anm. 10), so ist der Kommissionär (Versicherungsnehmer) nicht verpflichtet, dem Kommittenten (dem Versicherten) oder dessen Konkursmasse den Versicherungsschein auszuliefern, bevor er wegen der ihm gegen den Kommittenten in bezug auf die versicherte Sache zustehenden Ansprüche befriedigt ist. Er kann sich f ü r diese Ansprüche aus der Entschädigungsforderung gegen den Versicherer und nach deren Einziehung aus der Entschädigungssumme vor dem Kommittenten und dessen Gläubigern befriedigen. Diese in § 77 VVG. für den Binnenverkehr aufgestellte Bestimmung gilt auch f ü r die Seeversicherung nach § 888 HGB. und § 55 der Allgemeinen Seeversicherungsbedingungen von 1919 (Schriftt u m : Kisch, Handbuch des Privatversicherungsrechts III § 86; Ritter, Das Recht der Seeversicherung § 55 und dessen Literaturangabe zu § 52 Anm. 2 von Laun-Lindenmeier, Schiffahrtsrecht 1953 (Textsammlung)). Das Zurückbehaltungsrecht am Versicherungsschein sowie das an der Entschädigungssumme veiliehene Vorrecht wirkt sowohl außerhalb des Konkurses wie im Konkurs. Die so bevorzugten Ansprüche des Kommissionärs brauchen nicht mit den der Versicherung zugrunde liegenden Ansprüchen im inneren Zusammenhange zu stehen; denn das Gesetz redet ganz allgemein von Ansprüchen in bezug auf die versicherte Sache. Daher gehören hierher nicht nur Ansprüche auf Ersatz der Prämie, sondern auch die aus dem Kommissionsverhältnis hervorgehenden Ansprüche auf Provision und Erstattung von Aufwendungen, die nach § 397 mit Bezug auf die Sache entstanden sind (Kisch § 86 III 2 u. IV; Jaeger §49 Anm. 46; Bruck W G . 7 § 77 Nr. 2; Prölß W G . § 77 Anm. 3; a. M. Ritter § 55 Anm. 4). Auch fällig brauchen die Ansprüche bei der Zurückbehaltung nicht zu sein. Das Zurückbehaltungsrecht kann nicht wie das bürgelliche Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 3

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Konkurs (Ratz)

§ 383

Anm. 27, 28

BGB.) durch Sicherheitsleistung abgewendet werden, weil § 77 W G . dies sonst verfügt hätte. An der Police besteht außerdem das bürgerliche sowie an Orderpolicen das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (Vorbem. vor § 369 Anm. 2; § 369 Anm. 16 u. 59). Dieses Absonderungsrecht des Kommissionärs ergibt sich in demselben Umfange für die Seeversicherung aus den §§ 781, 783, 883, 886, 887, 888 HGB., §§ 52—55 Allgem. Seeversicherungsbedingungen von 1919. Den Überschuß muß der Kommissionär dem Kommittenten herausgeben. Hat der Konkursverwalter des Kommittenten die Entschädigungsforderung eingezogen, so wiid aus dem Absonderungsanspruch des Kommissionärs ein Masseanspruch nach § 59 Nr. 1 u. 3 KO. Außer diesem Befriedigungsrecht aus § 77 W G . hat der Kommissionär auch noch solche nach den §§ 397, 399. Über die Befugnisse des Kommittenten und des Kommissionärs bei Versicherung für fremde Rechnung vgl. im übrigen § 390 Anm. 10. Ist kein Versicherungsschein ausgestellt oder befindet sich der Versicherte nicht in seinem Besitze, so bedarf er zur Einziehung der Zustimmung des Versicherungsnehmers (§ 75 Abs. 2 W G . , § 886 Abs. 2 HGB., § 53 Abs. 2 ASVB.); diese Zustimmung kann der Kommissionär nach den §§ 273, 320 BGB. wegen rückständiger Forderungen verweigern (Ritter § 55 Anm. 10), die Aushändigung des Scheines auch nach den genannten § 77 Satz 1 W G . , § 888 Satz 1 HGB., § 55 Satz 1 ASVB. Anin. 27. c) D e r K o n k u r s d e s Kommissionärs bringt das Kommissionsverhältnis nicht zum Erlöschen (RG. 78, 94; a. M. Schmidt-Rimpler 1061). § 23 Abs. 2 KO. findet keine Anwendung, sondern der Konkursverwalter des Kommissionärs hat die Wahl, ob er in den Vertrag mit der Wirkung gegenseitiger Erfüllung eintreten oder ob er den Eintritt mit der Wirkung ablehnen will, daß dem Kommittenten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 26 KO. zusteht, vorausgesetzt, daß der Vertrag noch von keiner Seite vollständig erfüllt ist (Anh. zu § 382 Anm. 76ff.). Will der Konkursverwalter Erfüllung, so müssen die Leistungen des Gemeinschuldners vertretbar, d. h. dessen Leistungen müssen durch die des Konkursverwalters ersetzbar sein oder der Konkursverwalter muß über die Arbeitskraft des Gemeinschuldners verfügen können. Zwangsmittel stehen dem Konkursverwalter nicht zu Gebote (§ 92 Anm. 32; Jaeger KO. § 23 Anm. 15). Wenn der Konkursverwalter die Erfüllung wählt, so kann er die Ausführung auch durch Erklärung des Selbsteintritts vornehmen, wie dies der Gemeinschuldner selbst vor Konkurseröffnung hätte tun können; denn der Selbsteintritt ist auch eine Art der Ausführung der Kommission. Wenn nun der Konkursverwalter sich für den Eintritt entschließt, so braucht sich der Kommittent doch nicht zu fügen. Der Kommittent seinerseits darf, wenn man das Kommissionsverhältnis als Dienstvertrag ansieht (oben Anm. 19), weil der Konkurs einen wichtigen Grund nach § 626 BGB. darstellt, auch bei einem Dauerverhältnis mit sofortiger Wirkung kündigen, solange noch res integra ist (Anm. 23). Zu demselben Ergebnis kommt man nach § 649 Satz 1 BGB., wenn man das Verhältnis als Werkvertrag beurteilt (RG. 78, 94; Jaeger KO. § 23 Anm. 15; DürHach.-Lehmann § 383 vor Anm. 30). Anm. 28. a) Bei d e r Yerkaufsbommlssion bedarf es der Unterscheidung, ob die Kommission ausgeführt ist, bevor der Konkurs eröffnet wurde, oder nicht. D i e K o m m i s s i o n ist ausgeführt, wenn der Kommissionär das Kommissionsgut seinem Auftrag entsprechend verkauft (§ 384 Anm. 2) oder den Selbsteintritt erklärt (§ 400 Anm. 15) hat. Hat der Kommissionär vor Konkurseröffnung den Selbsteintritt erklärt, so ist er in die Rolle des Käufers, der Kommittent in die Rolle des Verkäufers eingetreten (§ 400). Der Kommittent hat sein Eigentum verloren; es steht ihm kein Aussonderungsanspruch zu, sondern es findet § 17 KO. Anwendung, weil es sich um einen schwebenden Kaufvertrag handelt (Jaeger KO. § 43 Anm. 52). Ist es dagegen zur Zeit der Konkurseröffnung beim einfachen Kommissionsverhältnis verblieben, so ist der Kommittent noch Eigentümer, dem Konkursverwalter ist das Wahlrecht nach § 17 KO. gegeben. Dieses Wahlrecht kann er dahin ausüben, daß er sich entweder für den Selbsteintritt entscheidet oder für den Eintritt in das Kommissionsverhältnis oder für Nichterfüllung. Entscheidet er sich für den Selbsteintritt, so verliert der Kommittent das Eigentum und erhält einen Masseanspruch nach § 59 Abs. 2 KO. Tritt der Konkursverwalter in das Kommissionsverhältnis ein, so muß so erfüllt werden, als ob kein Konkurs eröffnet 2*

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§ 383 Anm. 28 a

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

worden wäre (Anh. zu § 382 Anm. 82b); der K o m m i t t e n t behält sein Eigentum, ist d a f ü r Aussonderungsgläubiger nach § 43 KO., bis der Konkursverwalter das Eigentum auf den Käufer übertragen h a t . H a t t e der Kommissionär das Kommissionsgut zwar verk a u f t , aber dem Käufer noch nicht übereignet, so verbleibt dem K o m m i t t e n t e n sein Eigentum, folglich auch sein Aussonderungsrecht. H a t der Konkursverwalter die Kaufpreisforderung noch nicht eingezogen, so muß er sie dem Kommittenten a b t r e t e n ; auch ohne A b t r e t u n g ist der K o m m i t t e n t an der Forderung aussonderungsberechtigt (§ 392 Abs. 2). H a t der Konkursverwalter den Erlös eingezogen, so muß er ihn herausgeben; dieser Anspruch des Kommittenten ist zufolge des Eintritts des Konkursverwalters Masseanspruch nach § 59 Nr. 2 KO., überdies Ersatzaussonderungsanspruch nach § 46 KO. (Jaeger § 46 Anm. 9, 14). Ein Kündigungsrecht steht dem K o m m i t t e n t e n nicht zu, weil die Kommission schon bei der Konkurseröffnung ausgeführt war, also nicht mehr res integra ist (Anm. 23). Zieht der Konkursverwalter den Nichteintritt vor, so werden die Ansprüche des Kommittenten zu nicht bevorrechteten Konkursforderungen nach § 26 KO. (Anh. zu § 382 Anm. 83 a u. 85). H a t der Kommissionär das Kommissionsgut veräußert u n d den Kaufpreis vor Konkurseröffnung eingezogen, so ist die Konkursmasse nicht etwa nach § 59 Nr. 3 KO. rechtlos bereichert, sondern dem K o m m i t t e n t e n steht nur eine einfache Konkursforderung zu, auch kein Ersatzaussonderungsrecht nach § 46 KO. (vgl. RG. 94, 25 u. 308; 115, 262), dieses selbst dann nicht, wenn der Kommissionär das Kommissionsgut weisungswidrig und damit unrechtmäßig veräußert h a b e n sollte; denn die Gegenleistung steht nicht mehr aus, sondern ist vor der E r ö f f n u n g des Verfahrens eingezogen worden. Ist zur Zeit der Konkurseröffnung das Eigentum auf den Käufer noch nicht übertragen, so h a t der K o m m i t t e n t als Eigentümer das Aussonderungsrecht. Außerdem verleiht ihm § 392 Abs. 2 (neben § 46 KO.) an der noch ausstehenden Kaufpreisforderung ein Aussonderungsrecht. Dessen Auswirkung im einzelnen ist in § 392 Anm. 5 a f f . erörtert. W a r d i e V e r k a u f s k o m m i s s i o n bei der Konkurseröffnung noch nicht ausgeführt, so k o m m t § 17 KO. zur Anwendung, wobei aber auch das Kündigungsrecht des Kommittenten (Anm. 23) Platz greift. Der K o m m i t t e n t k a n n nach § 627 BGB. und, da die Konkurseröffnung einen „wichtigen G r u n d " darstellt, auch nach § 626 BGB. kündigen, solange nicht der Konkursverwalter, der die E r f ü l l u n g gewählt, seinerseits die Kommission durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt oder die Selbtseintrittserklärung zur Absendung abgegeben h a t . Der Konkursverwalter, der in das Kommissionsverhältnis eintritt, v e r k a u f t als Kommissionär, zieht den Erlös ein, gibt ihn dem Kommittenten heraus oder t r i t t die erlangten Ansprüche an den Kommittenten ab und fordert Ersatz der Auslagen sowie Provision Zug um Zug. Gegen diese Ansprüche des Konkursverwalters k a n n der K o m m i t t e n t mit anderen als Forderungen an die Masse (Masseschulden) nicht aufrechnen, weil die Forderungen der Masse erst durch Ausf ü h r u n g der Kommission nach Konkurseröffnung entstehen (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 KO.). Entschließt sich der Konkursverwalter f ü r Ablehnung des Eintritts, so ist der Kommitt e n t Eigentümer geblieben und aussonderungsberechtigt nach §§ 43, 46 KO. u n d f ü r seine übrigen Ansprüche einfacher Konkursgläubiger nach § 26 KO. Ist der Verkaufskommissionär Eigentümer des Kommissionsgutes geworden, was nach § 15 DepotG. und § 700 BGB. möglich ist (Anh. II zu § 424 Anm. 123ff.; unten Anm. 36), so steht dem Kommittenten nur eine gewöhnliche Konkursforderung nach § 26 KO. zu, wenn der Konkursverwalter den Nichteintritt erklärt. Anm. 28a. ß) B e i d e r Einkaufskommission sind gleichfalls die beiden Fälle auseinanderzuhalten, wenn die Kommission vor Konkurseröffnung ausgeführt oder wenn sie nicht ausgeführt ist. D i e Ausführung d e r K o m m i s s i o n bedarf jedoch einer z w e i t e n U n t e r s c h e i d u n g : H a t der Kommissionär die W a r e angeschafft, so ist er regelmäßig Eigentümer geworden; er muß das Eigentum auf den Kommittenten übertragen. Diese Übertragung findet s t a t t entweder durch körperliche Übergabe oder durch Besitzkonstitut oder durch A b t r e t u n g des Herausgabeanspruchs oder endlich, wenn Gegenstand der Einkaufskommission Wertpapiere der in § 1 DepotG. bezeichneten Art gewesen sind, durch Übersendung des Stücke Verzeichnisses nach §18 DepotG.; hierüber ausführlich unten Anm. 31; Anh. II zu § 424 Anm. 137 ff. Ist auf eine dieser vier Arten d a s E i g e n t u m am Kommissionsgut vor der Konkurseröffnung auf den K o m m i t t e n t e n ü b e r t r a g e n worden, so ist der K o m m i t t e n t Aussonderungsgläubiger nach § 43 KO.

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Konkurs (Ratz)

§383 Anm. 28 b

Die Konkursmasse hat Anspruch auf Provision und Ersatz der Aufwendungen. Veruntreut der Kommissionär vor der Konkurseröffnung das bereits dem Kommittenten übereignete Kommissionsgut, so gibt das dem Kommittenten nur einen gewöhnlichen Konkursanspruch, wenn aber der Anspruch gegen den Erwerber auf die Gegenleistung noch aussteht, ein Ersatzaussonderungsrecht (§ 46 KO.). H a t der Einkaufskommissionär die Ware zwar angeschafft, das E i g e n t u m jedoch vor der Konkurseröffnung dem Kommittenten n i c h t ü b e r t r a g e n , so steht die Ware im Eigentum der Konkursmasse. Beschädigt er die Ware, veräußert oder verpfändet er sie, so hat er nur die Konkursmasse benachteiligt, weil die Ware zur Masse gehört. Eine Ausnahme ist nicht zu machen, wenn der Kommissionär vor der Konkurseröffnung wirksam den Selbsteintritt erklärt h a t ; er ist dann zwar Verkäufer, aber das Eigentum hat er damit noch nicht auf den Kommittenten übertragen. Im Falle des Selbsteintritts vor Konkurseröffnung kommen die Regeln des § 17 KO. selbst dann zur Anwendung, wenn der Kommittent seine Zahlungspflicht vollständig erfüllt hat, die Abnahme der Ware oder des Wertpapiers aber noch aussteht, wie dies schon oben Anm. 28 für den Verkaufskommissionär bemerkt ist. Entscheidet sich der Konkursverwalter für den Nichteintritt, so steht dem Kommittenten zwar nur eine einfache Konkursforderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu (RG. 78, 94; Anh. zu § 382 Anm. 83 u. 85); allein es wird dem Kommittenten an dem ausstehenden Anspruch des Kommissionärs aus dem Abschlüsse mit einem Dritten ein Aussonderungsrecht nach § 392 Abs. 2 gegeben, das zu einem Ersatzaussonderungsrecht nach § 46 KO. werden und sich durch Aneignungshandlungen des Konkursverwalters in einen Masseanspruch nach § 59 Nr. 1 u. 3 KO. umwandeln kann (hierüber ausführlich § 392 Anm. 5äff.). Ist die Ware dem Kommissionär bereits vor Konkurseröffnung geliefert, so gibt es regelmäßig keine Ansprüche mehr gegen dessen Verkäufer; der § 392 Abs. 2 bleibt dann außer Betracht; der Kommittent hat dann nur eine einfache Konkursforderung, wenn er den Kaufpreis dem Kommissionär bezahlt hat (Jaeger KO. § 43 Anm. 50). In dem Sonderfall des § 32 Abs. 1 Nr. 1 DepotG. wird dem Kommittenten ein Vorrecht gewährt (Anh. II zu § 424 Anm. 194). Ist vor der Konkurseröffnung die Kommission noch nicht ausgeführt, also auch noch kein Selbsteintritt erklärt, so hat der Konkursverwalter die Wahl nach § 17 KO., ob er eintreten will oder nicht (oben Anm. 27). Der Eintritt ist in doppelter Weise möglich. Der Konkursverwalter kann den Selbsteintritt (§ 400) oder den einfachen Eintritt in das Kommissionsverhältnis erklären; im einen wie im anderen Falle hat die Masse nach § 59 Nr. 2 KO. dem Kommittenten das Eigentum an der Ware zu verschaffen. Der Kommittent kann aber, solange noch nicht mit einem Dritten abgeschlossen oder die Selbsteintrittserklärung zur Absendung abgegeben ist, kündigen (Anm. 23, 27, 28). Kündigt er, so sind seine Ansprüche auf Rückerstattung etwa gewährter Vorschüsse einfache Konkursforderungen (DürHach.-Lehmann § 383 Anm. 31), wenn nicht ausnahmsweise das Geld im Eigentum des Kommittenten verblieben war (oben Anm. 23b). In Erhebung eines solchen Anspruchs liegt die Kündigung. Kündigt er nicht, so hat er im Sonderfalle des § 32 Abs. 1 Nr. 1 DepotG. ein Konkursvorrecht auch dann, wenn der Kommissionär noch nichts zur Ausführung der Kommission getan hatte. Anm. 28 b. y) Bei Verfügungen über Kommissionsgut gilt im übrigen folgendes. H a t der Kommissionär vor der Konkurseröffnung mehreren Kommittenten gehörige, vertretbare Sachen (Getreide, Wertpapiere usw.) ununterscheidbar vermischt, so entsteht Miteigentum an der Gesamtmenge, wenn sich bestimmte Anteile an der Gesamtmenge ermitteln lassen (§§ 947, 948 BGB.). In diesem Umfange sind die mehreren Kommittenten Aussonderungsgläubiger. Unter sich haben sie das Recht auf Anerkennung ihres Miteigentums und auf Einräumung des Mitbesitzes (RG. 69, 40; vgl. Anh. zu § 382 Anm. 52 a). Der Kommittent, der keinen rechnungsmäßig bestimmten Anteil an der Gesamtmenge nachzuweisen vermag, ist nicht nach § 742 BGB. anteilsberechtigt, ihm steht kein Aussonderungsanspruch zu, und wenn der Konkursverwalter die Gesamtmenge veräußert hat, auch kein Ersatzaussonderungsanspruch nach § 46 KO. und kein Masseanspruch nach § 59 KO., sondern eine einfache, nach § 69 KO. zu schätzende Konkursforderung (RG. 112, 103; Mentzel KO. 6 § 46 Nr. 7). H a t der Einkaufskommissionär vor der Konkurseröffnung dem Kommittenten das Eigentum an einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen oder einem rechnungsmäßig bestimmbaren Anteil über-

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§383

Konkurs (Ratz)

Anm. 2 8 c — 31 tragen, der Konkursverwalter aber eine Verarbeitung und Veräußerung vorgenommen, so entsteht eine Masseschuld nach § 59 Nr. 1, 3 KO. und ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses oder auf Abtretung der ausstehenden Kaufpreisforderung nach § 46 KO. Hat der Kommissionär das Eigentum des Kommittenten vor der Konkurseröffnung unbefugt im eigenen Interesse verpfändet, so kann der Kommittent, wenn die Kreditgewährung des Pfandgläubigers noch aussteht, die Aussonderung und Abtretung des Anspruchs auf Kreditgewährung fordern (Jaeger KO. § 46 Anm. 13). Ist es zum Pfandverkauf gekommen und der Übererlös vom Konkursverwalter eingezogen, so bildet dieser keine Gegenleistung im Sinne des § 46 KO. (a. M. R G . in LZ. 1911, 300 3 3 ; Braunschweig SeuffA. 49 Nr. 226; vgl. aber R G . in LZ. 1912, 237 5 ), sondern es entsteht eine Masseschuld nach § 59 Nr. 3 KO. (Jaeger KO. § 46 Anm. 1 3 ; Mentzel KO.« § 46 Nr. 7). Auch das trifft nicht zu, soweit der Pfandgläubiger vertragsgemäß den Erlös zu seiner Dekkung verwendet hat (LZ. 1912, 237 6 ); der Kommittent ist auf eine einfache Konkursforderung beschränkt. Veräußert der Kommissionär das beim Kommittenten gepfändete Kommissionsgut, und zieht der Konkursverwalter den Erlös ein, so hat der Pfändungsgläubiger ein Absonderungsrecht am Erlös nach § 49 Nr. 2 KO., § 1247 Satz 2 B G B . , obgleich sein Pfandrecht gegenüber dem gutgläubigen Erwerber erloschen ist, und der Kommittent hat einen Masseanspruch nach § 59 Nr. 3 KO. hinsichtlich des Überschusses. Anm. 2 8 c . d) Das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses hat. wenn es den Kommissionär betrifft, auf den noch von keiner Seite vollständig erfüllten Kommissionsvertrag keinen Einfluß (§§ 36, 51 VglO.); höchstens kann es unter Umständen einen wichtigen Kündigungsgrund bilden; betrifft es den Kommittenten und ist der Vertrag noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so kann sich der Kommittent — nicht mehr, wie nach der VglO. von 1927 jeder Vertragsteil — vom Gericht zur Kündigung (mit gesetzlicher Frist) ermächtigen lassen, unbeschadet eines ohnehin bestehenden Kündigungsrechts (§§ 36, 50, 51 Abs. 2 VglO.). Die auf Grund der gerichtlichen Ermächtigung erklärte Kündigung gibt dem Kommissionär einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; mit diesem Ersatzanspruch ist. er am Vergleichsverfahren beteiligt und wird insoweit vom Vergleich betroffen (§ 52 Abs. 1 VglO.). Anm. 29. e) D i e A n n a h m e w i d e r s t r e i t e n d e r A u f t r ä g e ist dem Kommissionär verwehrt. Das folgt aus seiner Vertrauensstellung (§ 384 Anm. 8; R O H G . 7, 90). Anm. 30. B. Die dinglichen Wirkungen des Kommissionsverhältnisses, d. h. die Frage des Überganges von Eigentum und Besitz. a) D i e s e W i r k u n g e n s i n d nicht im HGB. g e r e g e l t . E s e n t s c h e i d e n d a h e r die s o n s t i g e n B e s t i m m u n g e n . Gegenwärtig befaßt sich damit, soweit es sich um Wertpapiere handelt, § 18 des D e p o t g e s e t z e s (Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937, R G B l . I 171), nach dem die Absendung des Stückeverzeichnisses vom Kommissionär an den Kommittenten Eigentumsübergang bewirkt, sofern nicht der Eigentumsübergang schon früher eingetreten ist. I m m e r k o m m t d i e V o r s c h r i f t im E i n z e l f a l l z u r G e l t u n g , n a c h d e r d e r K o m m i t t e n t d a s E i g e n t u m f r ü h e r e r w i r b t (§ 18 Abs. 3 DepotG.). A u ß e r d e m k o m m e n die s o n s t i g e n V o r s c h r i f t e n des Z i v i l r e c h t s bei allen ü b r i g e n Geg e n s t ä n d e n a u ß e r W e r t p a p i e r e n allein zur A n w e n d u n g . Die ausführliche Erörterung des § 18 DepotG. findet sich im Anh. I I zu § 424 Anm. 132 ff. Anm. 31. b) D i e V o r s c h r i f t e n d e s bürgerlichen Rechts entscheiden über die dinglichen Wirkungen, insbesondere über den Eigentumsübergang beim Kommissionsgeschäft insoweit, als nicht etwa der § 18 DepotG. im Einzelfalle den Kommittenten in bezug auf den Zeitpunkt des Eigentumserwerbs und dessen Bedingungen günstiger stellt (RG. 53, 368). Der § 18 des DepotG. bezieht sich aber nur auf Wertpapiere. § 392 Abs. 2 betrifft nur Forderungen; eine analoge Anwendung auf Sachenrechte ist nicht statthaft (a. M. Schmidt-Rimpler 937ff.; Hartmann 103ff.). Danach liegt die Sache, wie folgt: a) D e r Einkaufskommissionär w i r d E i g e n t ü m e r d e r g e k a u f t e n W a r e . Der Kommittent hat zunächst nur einen vertraglichen Anspruch auf Ausantwortung des Kommissionsgutes, so daß der Kommissionär dinglich in der Lage ist, über das einge22

Konkurs. Dingliche Wirkungen (Ratz)

§383 Anm. 32

kaufte Kommissionsgut weiter zu verfügen (ROHG. 16 S. 212, 269; 18, 175; 19, 78; RGSt. 47, 43; vgl. RG. 45, 69). Der Kommissionär kann dem Dritten gegenüber als Kommittent aufgetreten sein, so daß der Dritte dem Einkaufskommissionär gegenüber die Stellung eines Kommissionärs einnimmt. Dies ist der Fall, wenn der Kommissionär ohne Nennung seines Kommittenten dem Dritten Einkaufskommission erteilt; alsdann wird der Dritte Eigentümer; es bedarf durch diesen erst noch einer Eigentumsübertragung auf den ursprünglichen Einkaufskommissionär nach denselben Grundsätzen, wie sie für den Eigentumsübergang von diesem auf seinen Kommittenten gelten (RGSt. 47, 44). Der Kommissionär wird natürlich nicht Eigentümer, wenn er nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Verkäufer auf Ausantwortung, sei es auch bestimmter, beim Verkäufer lagernder Ware oder befindlicher Papiere erlangt h a t ; dann steht der Kommissionär auch nicht für Unmöglichkeit der Erfüllung ein, es sei denn, daß er den Selbsteintritt erklärt hätte. Der Kommittent hat die Pflicht der Abnahme der für ihn eingekauften Ware nach den §§ 670, 675 BGB. Es müssen besondere Umstände vorliegen, wenn der Kommissionär unmittelbar für den Kommittenten Eigentum erwerben soll. Dies ist der Fall, wenn der Kommissionär als Stellvertreter des Kommittenten beim Eigentumserwerb gehandelt hat (ROHG. 19, 78; RG. 11, 56; 30, 142; RGSt. 2,186; § 366 Anm. 12a; unten Anm. 32 u. 33; Vorbem. vor § 48). Anm. 82. Beim Geld ist regelmäßig Parteiwille, daß der Kommissionär für sich Eigentum erwerben soll. Der Kommissionär kann daher an Geld regelmäßig keine Unterschlagung begehen. Oben Anm. 23 b ist aber gezeigt, daß doch auch das Gegenteil bei der Einkaufskommission vorkommen kann, und wie es sich verhält, wenn der Kommissionär in solchen Fällen bestimmungswidrig das Geld verwendet. Bei der sog. stillen Stellvertretung (§ 366 Anm. 12a) stellen sich die vom Kommissionär eingenommenen Vermögensstücke (Waren oder Kaufpreis) als geeignete Gegenstände einer Unterschlagung oder Untreue dar, wenn nach dem Innen Verhältnis zwischen Kommittenten und Kommissionär der letztere die Gegenstände sogleich bei dem Erwerb für den Kommittenten als dessen Eigentum besitzen und verwahren soll und danach erkennbar verfahren ist (RG. 63, 17; 73, 418; LZ. 1920, 832«; 1921, 723'). Untreue ist begangen, wenn er bei Vermischung des ihm nicht gehörigen Geldes die Aneignungsabsicht gehabt hat oder wenn er das Geld für sich verbraucht (RGSt. 56, 123). Auch an der Forderung gegen den Dritten kann er Untreue begehen (§ 392 Abs. 2; LZ. 1920, 832"). Mit der Untreue nach § 266 StGB, kann § 294 AktG. zusammentreffen, so daß die letztere Strafbestimmung allein zur Anwendung kommt (RGSt. 47, 45 oben). Über die Rechtsfolgen gegen den Dritten, der vom untreuen Kommissionär erworben hat, unten Anm. 35b und § 392 Anm. 5. Im übrigen muß der Kommissionär, wenn es sich um v e r t r e t b a r e S a c h e n handelt, dem Kommittenten die eingekauften Stücke herausgeben. Denn er muß unter Rechenschaftsablage herausgeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat (§ 384 Abs. 2). Das D e p o t f i x e n (Veräußerung des Kommissionsgutes in eigenem Interesse), dem die §§ 384, 387 entgegentreten wollen, würde dem Kommissionär gestatten, auf Kosten des Kommittenten zu spekulieren. Dem Kommissionär ist es daher grundsätzlich nicht erlaubt, dem Kommittenten nur gleichartige Papiere zu liefern. E r muß die bestimmten angeschafften, d. h. bezogenen Stücke herausgeben (RG. 5, 4; 53, 370), abgesehen vom stückelosen Effektenverkehr. Immerhin brauchen es nicht unter allen Umständen gerade die Nummern zu sein, die der Kommissionär von Anfang an f ü r den Kommittenten angeschafft h a t ; er kann die abgegangenen Nummern aus seinem Bestände ersetzen, wenn der Ersatz sofort vorgenommen werden kann (RG. 5, 4; 53, 370; 73, 247; 81, 440; Riesser 6 160; Quassowski-Schröder § 18 DepotG. Anm. 2; Schmidt-Rimpler 678). Wann ein Geschäft als für den Kommittenten in Ausführung der Kommission vorgenommen anzusehen ist, dafür vgl. oben Anm. 11. Kann der Kommissionär die bestimmten Stücke, weil er widerrechtlich darüber verfügt hat, nicht liefern, so hat er auch keinen Anspruch auf Provision und auf Ersatz von Aufwendungen und muß das Erhaltene dem Kommittenten nach § 325 BGB. zurückgeben (RG. 53, 371; vgl. aber auch RG. 73, 244, die letzterwähnte Entscheidung behandelt nicht die Frage, wie der Kommissionär zu liefern hat, sondern wie er in einem besonderen Fall seine Verpflichtung zur Lieferung eines Stückeverzeichnisses erfüllt). Den Parteien steht es nur dann, wenn der Kommittent gewerbsmäßig Bank- oder Geldwechslergeschäfte betreibt, 23

§ 383 Anm. 88, 33 a

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

frei zu vereinbaren, daß der Kommittent nur Anspruch auf Wertpapiere derselben Gattung haben soll und sich mit der jederzeitigen Leistungsmöglichkeit des Kommissionärs aus der Gattung begnügen muß (§ 28 DepotG.). Solange keine Besitzergreifung erfolgt ist, ist der Kommittent nicht Eigentümer; solange kann der Kommittent an den Papieren auch kein Pfand bestellen (vgl. RG. 45, 69). Verwahrerpflichten hat der Kommissionär gleichfalls erst von der Eigentumsübertragung auf den Kommittenten an; bis dahin besitzt er für sich (vgl. § 29 DepotG.). Anm. 33. Keiner besonderen Eigentumsübertragung vom Kommissionär auf den Kommittenten bedarf es dann, wenn dem Verkäufer die Person des Erwerbers gleichgültig ist und der Kommissionär, was aber nicht regelmäßig anzunehmen und nur aus besonderen Umständen zu schließen ist, als s t i l l e r S t e l l v e r t r e t e r unmittelbar für den Kommittenten Eigentum erwirbt. Die stille oder verdeckte Stellvertretung ist in § 366 Anm. 12a ausführlich behandelt und in Gruch. 47, 987 unter d e r — in diesem Falle entbehrlichen — Annahme eines antizipierten constitutum possessorium angewendet. Dieser Grundsatz gilt nur der dinglichen Seite. Schuldrechtlich bleibt der Kommissionär seinem Vertragsgegner gegenüber der ausschließlich Berechtigte und Verpflichtete, weil er in eigenem Namen aufgetreten ist (RG. 99, 208; 100, 192; 109, 168). Für die Frage, wer das Eigentum erwirbt, kommt der Wille des Veräußerers nur dann in Betracht, wenn er ein besonderes Interesse hatte, daß gerade sein Vertragsgegner (der Einkaufskommissionär) und niemand anders Eigentümer werden sollte; dann wird der Kommissionär Eigentümer und es bedarf, wenn der Kommissionär durch Abschluß mit sich selbst (§ 181 BGB.) das Eigentum durch Herstellung eines dem § 868 BGB. entsprechenden Verhältnisses auf den Kommittenten übertragen will, eines in die äußere Erscheinung tretenden Aktes (Vorbem. 35 vor § 48). Anm. 33 a. Die Übereignung vom Kommissionär auf den Kommittenten kann sich in einer der Formen der §§ 929ff. BGB. (§ 366 Anm. 1 ff.), bei Wertpapieren auch durch Übersendung eines Stückeverzeichnisses nach § 18 des DepotG. (Anh. II zu § 424 Anm. 137 ff., über Umtauschkommission das. Anm. 174) vollziehen. Hier bedarf nur das Besitzkonstitut bei der Einkaufskommission von Wertpapieren wegen seiner Eigenheiten noch besonderer Erörterung. Der Regel nach ist der Kommissionär zu körperlicher Übergabe verpflichtet (§ 384 Anm. 29). Jedoch genügt Besitzkonstitut, wenn eine solche Ersatzübergabe als Eigentumsübertragungsakt beiderseits gewollt ist. Zum Vollzug ist nichts weiter erforderlich, als daß der Kommissionär in erkennbarer Weise für den Kommittenten auf Grund eines bestimmten, dem § 868 BGB. genügenden Besitzverhältnisses den Besitz ausübt. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn der Einkaufskommissionär die eingekauften Papiere im Briefwechsel ohne Nummernaufgabe als solche des Kommittenten (RG. 109, 325) bezeichnet. Das „Erkennen auf Stückekonto", die Mitteilung des Bankiers an den Kunden „Stücke schreiben wir Ihrem Effektenkonto gut" oder „halten wir nach Lieferung zu Ihrer Verfügung" oder die Depotaufstellung ohne Nummernangabe ist keine dem § 868 BGB. entsprechende Handlung, mag auch seinerseits der Bankier von seinem Zentralbankier die Angabe der Nummern erhalten haben. Alles das begründet nur einen gattungsmäßigen Verschaffungsanspruch (RG. 87, 224; WarneyerRspr. 1919 Nr. 40; vgl. Anh. zu § 376 Anm. 47b). Zu einer Vereinbarung, daß alle für den Kunden angeschafften Papiere für ihn ins Depot genommen werden sollen, muß noch eine äußere Handlung hinzukommen, die den Willen, das Eigentum an bestimmten Stücken dem Kunden zu übertragen, kenntlich macht (RG. 73, 417; Gruch. 53, 1049). Denn zur Eigentumsübertragung sowohl durch Besitzkonstitut als auch durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gehört die Bestimmtheit der Stücke (RG. 52, 130 u. 385; 63, 405; RGSt. 47, 44). Zur Aussonderung der Stücke genügt gesonderte Verwahrung (vgl. Anh. II zu § 424 Anm. 182), Einlegung in eine besondere, mit dem Namen des Kunden versehene Mappe oder in einen solchen Umschlag (RG. 52,130; 116, 202; LZ. 08, 233*) oder die Bezeichnung als Depot des Kunden (RG. 63, 16; Hamburg BankA. 25, 2241), Vermerk in den Handelsbüchern unter Angabe bestimmter Stücke (ROHG. 25, 250; RG. 11, 60; 139, 117; über die damit verbundene Anzeige an den Kommittenten s. Anm. 34). Wer innerhalb der Bank die Aussonderung vornimmt, ist gleichgültig (LZ. 1908, 2332). Es genügt überhaupt jeder Akt, der sich in äußerlich hervortretender Weise als Über24

Dingliche Wirkungen (Ratz)

§383 Anm. 33b—35 a

nähme bestimmter Nummern in Verwahrung für den Kunden darstellt (RG. 73, 415; WarneyerRspr. 1919 Nr. 40; Gruch. 53, 1049; § 366 Anm. 2a). Es darf aber nicht etwa nur körperliche Übergabe vereinbart sein, sonst ist die Aussonderung ein bedeutungsloser Vorbereitungsakt der künftigen Übergabe (RGSt. in BankA. 9, 234). Auch mehrstufige Besitzkonstitute sind zulässig; wenn der Einkaufskommissionär den Auftrag (als Kommittent) an eine Bank weitergegeben hat, so kann diese ihn durch Besitzkonstitut zum Eigentümer der angeschafften Papiere machen und er selbst wiederum seinen Kommittenten, ohne daß die Stücke ihren Ort verändern (RGSt. 13, 179). Über Beschlagnahme im Ausland s. § 384 Anm. 2. Über den Eigentumsübergang im Falle des § 700 BGB. und des § 15 DepotG. Anh. II zu § 424 Anm. 123ff. Über den stückelosen Effektenverkehr Anh. II zu § 424 Anm. 86. Anm. 33b. Sind für mehrere Kommittenten ohne Auseinanderhalten der einzelnen Auftraggeber die angeschafften Stücke unter einer gemeinsamen Bezeichnung ausgesondert, so erwerben die Kommittenten Miteigentum an der für sie ausgesonderten Gesamtmenge (§ 948 BGB.; LZ. 08, 2332). Im Konkurs des Einkaufskommissionärs kommt § 32 DepotG. in Betracht (Anh. II zu § 424 Anm. 193ff.). Über die vom Kommissionär vorgenommene Vermengung vertretbarer Sachen, deren Eigentum er auf die einzelnen Kommittenten übertragen hatte, unten Anm. 36. Anm. 34. Einer Anzeige an den K o m m i t t e n t e n , daß die Aussonderung geschehen ist, also auch einer Nummernangabe, bedarf es nicht, um diesen Übergabeersatz wirksam zu machen, so daß der Kommittent durch diese Aussonderung unter Umständen früher das Eigentum erwirbt als nach § 18 DepotG. (vgl. RG. 63, 405), unter Umständen aber auch nicht, weil die Übersendung des Stückeverzeichnisses nach § 18 DepotG. das Eigentum auch dann überträgt, wenn der Kommissionär den Gewahrsam nicht hat, sofern er nur berechtigt ist, über die Stücke zu verfügen (Anh. II zu § 424 Anm. 139). Da es einer Anzeige an den Kommittenten nicht bedarf, kann das Eigentum auf diesen übergehen, ohne daß er Kenntnis davon erhält. Anm. 35. Auch durch A b t r e t u n g des H e r a u s g a b e a n s p r u c h s kann die Übergabe ersetzt werden (§ 931 BGB.), immer vorausgesetzt, daß es sich um genügend bestimmte Sachen handelt. Anm. 35a. Die Legitimation des Kommittenten als Eigentümer der vom Kommissionär für ihn eingekauften Wertpapiere ist eine Frage für sich. Das Gläubigerrecht aus einem Inhaberpapier steht dessen rechtmäßigem Inhaber zu; das Eigentum am Papier allein genügt nicht (Anh. zu § 365 Anm. 4f.). Der Besitz des Inhaberpapiers begründet die Vermutung des Eigentums nach § 1006 BGB. Allein der Einkaufskommissionär, der das Eigentum am Papier dem Kommittenten in einer der oben erörterten Arten übertragen hat, besitzt, falls er den Besitz überhaupt behalten hat, nur als Verwahrer für den Kommittenten und kann, wenn das klargestellt wird, keine Rechte des Papiereigentümers geltend machen (RG. 63, 406 oben). Der Kommittent ist mittelbarer Besitzer und Eigentümer. Mit Rekta- und Orderpapieren verhält es sich anders, weil das Eigentum an solchen Papieren nicht wie an beweglichen Sachen übertragen werden kann (Anh. zu § 365 Anm. 1; § 364 Anm. 1 ff.). Es muß wenigstens ein Blankoindossament oder eine Blankotradition (§ 365 Anm. 3 u. 4) oder eine Blankozession (§ 365 Anm. 18; Anh. zu § 365 Anm. 1) hinzukommen. Bei der Verkaufskommission kommt § 392 Abs. 2 in Frage; darüber Anm. 36. Bei Kuxen des preußischen Rechts ist eine Blankoabtretung nicht zulässig, weil deren Übertragung der schriftlichen Form nach § 105 des preuß. BergG. vom 24. Juni 1865 (GS. 705) bedarf (RGSt. 46, 146). Wenn die Papiere auf den Namen des Kommittenten umgeschrieben sind, so hat damit zugleich eine Aussonderung stattgefunden, das Eigentum ist übergegangen. Sind sie anderweit als Eigentum des Kunden kenntlich gemacht, so hat der Kommittent ein Recht auf Umschreibung auf seinen Namen oder auf Indossierung, im Konkurs auf Aussonderung. Die sog. Legitimationsübertragung (Gadow-Heinichen AktG. § 61 Anm. 20, § 62 Anm. 16; Koenige, SchuldverschrG.2 § 10 Anm. 12) hat nicht die Wirkung der Eigentumsübertragung. Wenn daher die für den Kommittenten angeschafften Aktien auf seinen Namen zum Zweck der Teilnahme an der Generalversammlung hinterlegt werden und ihm eine Stimmkarte ausgestellt wird, 25

§ 383 Anm. 36b, 36

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

nachdem er auf ein Stückeverzeichnis verzichtet hat, so genügt das für den Eigentumsübergang noch nicht (LZ. 1913, 778»), Anm. 85 b. ß) D e r Verkaufskommissionär wird grundsätzlich nicht Eigentümer des Kommissionsgutes, auch nicht fiduziarischer. Die Kommissionswaren sind für ihn fremde Sachen. Indem er die Ware vom Kommittenten abnimmt, gelangt er in den Besitz; indem er diesen Besitz weisungsgemäß auf den Käufer weiterüberträgt und der Verkäufer wie der Käufer über den Eigentumsübergang einig sind, überträgt der Verkaufskommissionär die Ware auf den Käufer zu Eigentum (§ 185 BGB.; RG. 94,111; J W . 1919, 58219). Der Kommissionär ist zu einer Verpfändung nicht befugt (RG. 26, 103); über Sicherungsübereignung an einen Geldgeber des Käufers s. RG. 132, 198 und § 384 Anm. 7. Man könnte zweifeln, ob derjenige, der vom Verkaufskommissionär kauft, Eigentum nur nach § 366 erwerbe, weil er vom Nichteigentümer erwirbt; daraus würde sich ergeben, daß das Eigentum auf den Erwerber nur durch körperliche Übergabe, nicht durch const. poss. übertragen werden könnte (§ 933 BGB.; RG. 81, 141; § 366 Anm. 13). Allein es handelt sich nicht um den durch § 366 geregelten Rechtserwerb von einem Nichtberechtigten, sondern der Verkaufskommissionär ist zum Verkauf ausdrücklich befugt (§ 185 BGB.; RG. 132, 198; in BankA. 34, 190). Wenn in Wirklichkeit keine Verkaufskommission vorliegt, aber vom Erwerber ihr Vorliegen gutgläubig angenommen wird, greift § 366 ein; ebenso bei Abweichung vom Kommissionsvertrage oder von der Weisung des Kommittenten (Hartmann 80). Ist der Verkaufskommissionär zugleich Einkaufskommissionär des Käufers und dessen Verwahrer, so erlangt der Käufer das Eigentum erst nach Anm. 33 a, unter Umständen nach beendigter Verwahrung durch gutgläubigen Erwerb vom Konkursverwalter des Kommissionärs (§ 933 BGB.; Augsburg LZ. 1915, 154011). Soll der Käufer die von ihm beanstandete Ware verkaufen und den Übererlös über den Kaufpreis behalten, so wird der Käufer nicht Eigentümer der Ware; er soll sie nur wie ein Verkaufskommissionär veräußern (Hamburg OLGR. 10, 198). Ein besonderer Fall ist es, wenn A den B mit dem Verkauf im Namen des A beauftragt, B statt dessen in eigenem Namen an C verkauft und nun A unmittelbar ohne Kenntnis der Treuverletzung liefert. In RG. 98, 64 und JW. 1926, 2843" ist angenommen, daß C, solange er den Kaufpreis nicht an B bezahlt habe, auf Kosten des A bereichert sei. Endemann (Fußnote in JW.) ist darin beizustimmen, daß nicht C, sondern B ungerechtfertigt bereichert ist, wenn nicht versteckter Dissens anzunehmen ist, sondern C die Lieferung dahin verstehen mußte — oder auch nur durfte —, daß damit die Lieferungspflicht des B erfüllt werde; B ist dann auf Kosten des A von seiner Lieferungspflicht gegen C befreit, B h a f t e t dem A aber auch wegen Vertragsverletzung. Darüber, wie es sich verhält, wenn der Kommissionär über Kommissionsforderungen durch Abtretung verfügt, § 392 Anm. 12. Anm. 86. A u s n a h m s w e i s e w i r d d e r V e r k a u f s k o m m i s s i o n ä r E i g e n t ü m e r des Kommissionsgutes beim Selbsteintritt, wo sich die dingliche Einigung stillschweigend vollzieht, und kraft besonderer Vereinbarung (Karlsruhe OLGR. 11, 357). Sodann kommen in Betracht § 15 DepotG. und § 700 BGB.; hierüber Anh. II zu § 424 Anm. 123 ff. Ferner kann ohne Übertragung eine Veränderung des Eigentums durch untrennbare Vermischung und Vermengung mit anderen, dem Auftraggeber nicht gehörenden Sachen bewirkt werden. Zu einer solchen Vermischung ist der Kommissionär im Zweifel nicht berechtigt. Erfolgt sie trotzdem, so treten, gleichviel, ob der Kommissionär die Rechtsänderung wollte oder nicht, die Folgen der §§ 947 ff. BGB. ein. Läßt sich die Beteiligung des Einzelnen an der Gesamtmenge von diesem nicht nachweisen, so hat er kein Miteigentum (RG. 112, 103). Über alles dieses vgl. Langen 110. Ihm ist auch darin beizutreten, daß die gleichen Grundsätze bei barem Gelde gelten (vgl. LZ. 1914, 396"), nur daß an barem Gelde wohl schwerlich eine Verkaufskommission bestehen wird, und selbst wenn eine solche besteht, so geht die Absicht regelmäßig dahin, daß der Komissionär das ihm übersandte Geld mit eigenem oder fremdem vermischen kann, wenn er nur die einzutauschenden Münzen eintauscht und an den Kommittenten übersendet (oben Anm. 23b u. 32). Praktisch wird die Frage, wenn der Verkaufskommissionär den eingezogenen Erlös vom Augenblick der Zahlung an für den Kommittenten als dessen Eigentum in Besitz genommen und, ohne selbst das Eigentum an den Geldstücken erwerben zu wollen, mit den Geldern seiner Geschäftskasse zusammengeworfen hat. Als-

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Örtliches Recht. Zustandekommen (Ratz)

§ 383 Anm. 87, 38

dann entsteht Miteigentum des Kommittenten und des Kommissionärs am Ganzen, dessen Teilung durch Ausscheiden des entsprechenden Geldbetrags stattfindet. In der Regel wird der Verkaufskommissionär Eigentümer des aus dem Verkauf erlösten Geldes, und es bedarf einer Eigentumsübertragung auf den Kommittenten (KG. in LZ. 1922, 269 1 ). Wenn der Verkaufskommissionär eingegangene Schecks oder Wechsel des Käufers mit dessen Unterschrift für Rechnung des Kommittenten erworben hat, so greift zugunsten des Kommittenten § 392 Abs. 2 ein (vgl. § 392 Anm. 4; RG. 41, 4); das Gläubigerrecht aus den an den Kommissionär indossierten Papieren ist daher im Verhältnis zum Kommissionär und dessen Gläubigern schon ohne Umschreibung auf den Kommittenten übergegangen, jedoch bedarf es nach außen der Legitimation des Kommittenten, wenn er das Recht geltend machen will. Über Fragen des Übergangs der Versicherung beim kommissionsweisen Einkauf oder Verkauf einer versicherten Sache vgl. § 390 Anm. 9 f. Anm. 37. Zusatz 2. Welches örtliche Recht findet auf das Kommissionsverhältnis Anwendung? Maßgebend ist, wenn nichts anderes vereinbart ist, das Recht des Erfüllungsortes (RG. 81, 274; 95, 165; 96, 263). Der Kommissionär hat die Kommission nach ihrem Hauptinhalt dort zu erfüllen, wo das aufgetragene Geschäft abzuschließen ist; das folgt aus dem Wesen der Kommission. Wenn also der Kommissionär An- und Verkäufe in Paris auszuführen hat, so ist Paris für die Kommission nach ihrem Hauptinhalt Erfüllungsort, und es ist auf diese französisches Recht anzuwenden (RG. 12, 34; 37, 268; vgl. LZ. 1932, 1035 8 ). Hat aber der deutsche Kommissionär die Kommission in Paris nicht selbst — oder durch einen Erfüllungsgehilfen — auszuführen, sondern einen Unterkommissionär mit der Ausführung zu beauftragen (§ 384 Anm. 4), so ist Erfüllungsort für den deutschen Kommissionär der Ort seiner Niederlassung. Für die Nebenpflichten des Kommissionärs (Rechenschaft, Herausgabe) ist der Ort seiner Handelsniederlassung zur Zeit der Annahme der Kommission Erfüllungsort (§ 269 B G B . ; J W . 1911, 148 2 ; RG. 112, 82). Für seine Ansprüche gegen den Kommittenten ist der Ort, wo der Kommissionär das aufgetragene Geschäft zu erfüllen hat, also regelmäßig der Niederlassungsort des Kommissionärs, insoweit Erfüllungsort, als der Kommittent den Kommissionär zur Erfüllung des Geschäfts instand setzen muß (RG. 10, 90; 23, 413; 37, 268; J W . 95, 128 1 3 ; 19 0 0, 19 3 2 ; 1900, 271 1 ; KG. in LZ. 1908, 325 8 ; Hamburg in HansGZ. 1923 HptBl. 35). Dahin gehören Ansprüche auf Vorschußleistung und auf Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit; die angeführten Entscheidungen gehen zum Teil weiter. Seine übrigen Verpflichtungen (Provisionszahlung, Erstattung von tatsächlich gemachten Auslagen) hat der Kommittent an dem Orte zu erfüllen, wo er zur Zeit der Entstehung des Kommissionsverhältnisses seinen Wohnsitz oder seine Handelsniederlassung hatte ( J W . 92, 125 6 ; LZ. 1922, 512 2 ). Nach diesen Grundsätzen hat bei Selbsteintritt des Kommissionärs der Kommittent seine Pflicht zur Lieferung der Ware oder zur Zahlung des Kaufpreises am Erfüllungsorte des kommittierten Geschäfts, regelmäßig also am Niederlassungsorte des Kommissionärs, zu erfüllen (RG. 10, 91; 23, 413; § 400 Anm. 23). Die Ansichten sind übrigens geteilt. Selbstverständlich kann die Frage, wo der Erfüllungsort liegt, durch Vereinbarung geregelt werden (JW. 1896, 103'). Besteht zwischen Kommittenten und Kommissionär ein Kontokorrentverhältnis, so ist regelmäßig für die beiderseitigen Saldoansprüche Erfüllungsort der Ort der Niederlassung des Kommissionärs (§ 355 Anm. 28). — Über den Erwerb und Verlust des Eigentums am Kommissionsgute entscheidet die lex rei sitae. Für die Frage, ob § 392 Abs. 2 anzuwenden ist, ist das Recht des Niederlassungsorts des Kommissionärs maßgebend (§ 392 Anm. 15). Anm. 38. Zusatz. 3. Das Zustandekommen des Kommissionsverhältnisses. Einer Form unterliegt der Kommissionsauftrag auch dann nicht, wenn für das Ausführungsgeschäft Formzwang besteht (§ 350 Anm. 24). So findet § 15 GmbHG. auf ihn keine Anwendung, wenn er auf Beschaffung des Verfügungsrechts über Anteile einer GmbH, gerichtet ist. Dies gilt auch im Falle des Selbsteintritts des Kommissionärs (RG. 80, 102; vgl. § 400 Anm. 14) und muß auch dann gelten, wenn der Kommissionär den GmbH.Anteil zunächst auf seinen eigenen Namen erwirbt (a. M. Ritter § 383 Anm. 9b). Die Herausgabepflicht hat mit spekulativem Handel, den das GmbHG. verhindern will,

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§ 383 Anm. 39—41

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

nichts zu tun. Entsprechendes gilt für Grundstücke; die Herausgabepflicht ist gesetzliche Folge der Kommission (§ 350 Anm. 24; wie hier: Gessler-Hefermehl Anm. 26). Auch aus auftragloser Geschäftsführung kann ein Kommissionsverhältnis entstehen (vgl. WarneyerRspr. 1916 Nr. 145). Durch Schweigen auf einen Kommissionsantrag kann nach § 362 ein Kommissionsvertrag entstehen, während nach § 663 B G B . das Schweigen nur schadensersatzpflichtig macht (§ 362 Anm. 23). Anm. 39. Dazu ist aber ferner zu bemerken, daß im B ö r s e n v e r k e h r regelmäßig telegraphische Ablehnung erforderlich sein wird, damit der Auftrag noch während der Börsenzeit einem anderen Kommissionär erteilt werden kann (vgl. Anh. zu § 361 Anm. 37 f.). Anm. 40. Kommissionsaufträge, die sofort auszuführen sind, werden durch die Ausführung angenommen (Bolze 2 Nr. 916; vgl. Anh. zu § 361 Anm. 66 u. 70). D a g e g e n b e s t e h t k e i n e a l l g e m e i n e P f l i c h t zur Ü b e r n a h m e v o n K o m m i s s i o n e n f ü r den K o m m i s s i o n ä r , abgesehen von der Pflicht, auf einen Auftrag hin nicht zu schweigen (oben Anm. 38). Doch kann sie durch Handelsgebrauch in gewissem Umfange gegeben sein. Sie besteht z. B. nach den Anschauungen des Handelsstandes für den Bankier insoweit, als er bei Spekulationsgeschäften verpflichtet ist, das Geschäft auszuführen, durch welches das schwebende Engagement gelöst wird und welches das Risiko des Bankiers nicht erhöht (JW. 1897, 471 38 ), sondern vermindert, sowie überhaupt alle die Geschäfte, die der Kommittent aufgibt, und durch die das durch ein Depot gedeckte Risiko nicht erhöht wird (vgl. ROHG. 15, 282; Bolze 12 Nr. 390; Riesser-Rehm-Breit Anh. Einf. Anm. 68). Anm. 41. Zusatz 4. Die Konsignationskommission (Kaltenhäuser, Die Konsignationsware im deutschen Außenhandel, Erlanger Diss. 1932). Gibt ein Kaufmann einem anderen Kaufmann Waren, die er diesem übersendet, zum Zwecke ü b e r s e e i s c h e n Verkaufs in „Konsignation", so kann das auf diese Weise entstandene Vertragsverhältnis verschiedenen Inhalt haben. Ergibt sich aus dem Abschluß selbst und aus den begleitenden Umständen kein anderer Vertragswille und besteht auch kein anderer Handelsgebrauch, so ist nicht eine Verkaufskommission nach § 383, sondern eine bloße E x p o r t k o m m i s s i o n gewollt, die sich nach § 406 beurteilt. Der Warenempfänger ist dann Exportkommissionär, d. h. er hat als Kommissionär neben den Pflichten des Spediteurs nur noch die Verpflichtung übernommen, an dem überseeischen Bestimmungsorte der Ware mit gehöriger Sorgfalt Verkaufskommissionäre aufzustellen, diesen die Kommissionsaufträge des Konsignationskommittenten (Konsignanten) zu übermitteln, die erforderlichen Nachrichten zu erteilen, Rechenschaft zu legen, Auskunft über den Verkauf zu geben, seine Rechte gegen die überseeischen Kommissionäre dem Konsignationskommittenten zu übertragen und diesem bei Verwirklichung der Rechte behilflich zu sein (ROHG. 8, 121; 22, 77). Dieser Auftrag darf nicht gegen den Willen des Kommittenten vom Kommissionär einem anderen Exporthaus weiterübertragen werden. Die Folgen einer Zuwiderhandlung trägt der Kommissionär (RG. 63, 301). Daß er in diesen Punkten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aufgewendet hat, muß er beweisen (ROHG. 11, 148). Die Prüfung der Rechnungsnachweise ist hier jedoch, der Natur der Sache entsprechend, etwas freier (ROHG. 22, 77). Der überseeische Konsignationskommissionär kann aber auch in ein unmittelbares Verhältnis zu dem Kommittenten treten, so daß der Kommittent den Kauferlös unmittelbar von dem überseeischen Konsignationskommissionär als Schuldner zu fordern hat. Ein solcher Eintritt erfordert eine entsprechende, mit Zustimmung des Kommittenten erfolgte Willenserklärung des Konsignationskommissionärs, daß er die Rechte und Pflichten des Exportkommissionärs zu den seinigen mache. Eine dahingehende Willenserklärung liegt stillschweigend vor, wenn der Exportkommissionär eine seiner überseeischen Filialen als Konsignationskommissionärin aufstellt (RG. 5,11). Alsdann ist der Kommittent mit dem ausländischen Konsignatar durch einen echten Verkaufskommissionsvertrag verbunden, wie ein solches Verhältnis auch schon von Anfang an für den überseeischen Verkauf hergestellt werden kann (vgl. RG. 63, 303). Ist nach dem Parteiwillen — es bedarf zu einer solchen Annahme schlüssiger Umstände — mit der Konsignation eine überseeische V e r k a u f s k o m m i s s i o n (also nicht eine bloße Exportkommission) erteilt, so hat der Verkaufskommissionär

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Konsignationskommission u. a. (Ratz)

§ 383

Anm. 42—44

damit den Verkauf über See selbst zu besorgen und ist ganz wie ein Verkaufskommissionär nach § 383 zu behandeln. Der Konsignatar hat in jedem Falle die Aufwendung erforderlicher Sorgfalt nachzuweisen, insbesondere bei Verlust des Gutes (ROHG. 17, 238). Zu der erforderlichen Sorgfalt gehört es auch, daß der Konsignatar nicht, wenn ihm der überseeische Verkauf mißlingt, die Ware ohne Einholung der Weisungen des Konsignanten zurückgehen läßt (RG. 30, 132). E r muß auch, wenn es im Auslande zufolge von Beanstandung der Ware zu einer nicht beabsichtigten Verwertung kommt, die vorherige Feststellung der Beschaffenheit der Konsignationsware, soweit tunlich, ermöglichen (§ 388, ROHG. 19, 103). Der Konsignatar darf auch nicht das ihm gesetzte Preislimit überschreiten (§ 386 Anm. 1). Verkauft er gegen den Willen des Konsignanten, so hat er den Schaden zu ersetzen (ROHG. 4, 203). Wenn nach § 386 der Kommittent sowohl für die Einkaufs- wie für die Verkaufskommission bei Limitüberschreitungen seine u n v e r z ü g l i c h e Mißbilligung aussprechen muß, so ist hier überseeischen Verhältnissen Rechnung zu tragen (hierüber § 386 Anm. 6), dies gilt auch hinsichtlich der Schadensbegründung (§ 386 Anm. 9). G a r a n t i e r t der Kommissionär bei der Konsignationskommission einen bestimmten Preis, so ist von ihm damit die Gefahr des Nichtverkaufs zu diesem Preise übernommen, einerlei, ob die Ware überhaupt verkauft wurde oder ob sie nicht verkauft werden konnte, etwa weil sie unverkäuflich war. Der Kommissionscharakter bleibt aber trotz dieser Garantieübernahme unverändert. Der Kommissionär darf daher nicht etwa gegen Zahlung des garantierten Preises die Ware nun für eigene Rechnung zu höheren Preisen absetzen, noch kann der Kommittent ohne weiteres den garantierten Preis fordern. Der Kommittent muß dem Kommissionär angemessene Zeit zum Verkauf lassen (Hamburg OLGR. 9, 276). Mit einer Konsignation kann auch ein Delkrederestehen verbunden sein (§ 394; vgl. RG. 63, 302; Hamburg OLGR. 10, 340); auch widerspricht es dem Wesen der Konsignation nicht, wenn der Preis franko oder fob eines inländischen Seehafens gestellt ist (Hamburg OLGR. 10, 340). Findet der Konsignatär, daß die Ware wegen Mängel nicht abzusetzen ist, so muß er den Konsignanten benachrichtigen. Auf die Nachricht muß der Konsignant, wenn sie dahin geht, der Konsignatar werde bestens verkaufen, nötigenfalls telegraphisch antworten. Sonst darf der Kommissionär vom Limit abgehen und bestens verkaufen. Selbst wenn ein Protest gegen die kundgegebene Absicht des Konsignatars, vom Limit abzugehen, zu spät käme, ist er doch zu fordern, denn eine Unterlassung läßt unter Umständen den Rückschluß auf Zustimmung zu. Anm. 42. Zusatz 5. Der Pacotillevertrag, eine Art der überseeischen Verkaufskommission, besteht darin, daß Seeleute sich verpflichten, die in ihren Koffern mitgenommenen Waren des Auftraggebers in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers auf ihrer Fahrt zu verkaufen. Der angegebene Preis hat hier im Zweifel nicht die Bedeutung eines Limits, sondern es gilt die angegebene Preisgrenze nur als Wunsch (Grünhut, Das Recht des Commissionshandels 1879, S. 47). Für die Mitnahme solcher Güter bedarf der Schiffer der Erlaubnis des Reeders (§ 544 HGB.), ein Schiffsmann der des Kapitäns (§ 87 der Seemannsordnung). Anm.43. Zusatz 6. Das Indentgeschäft (engl.indent = Einschnitt-Vertrag, ursprünglich auf einer durch gezahnten Schnitt getrennten Doppelurkunde; Schmidt-Rimpler 538 Anm. 5) ist ein Kaufvertrag, durch den ein in Indien oder Ostasien bestehendes Handlungshaus von Europäern einem eingeborenen Händler europäische Waren zu einem in Landesmünze festgesetzten Preise zu liefern verspricht (RG. 5, 85). Der Verkäufer kann sich die Ware verschaffen, indem er die europäische Ware auf eigene Rechnung ankauft oder sie, wenn er Verkaufskommissionär ist, aus dem Kommissionslager liefert oder erst eine Verkaufskommission mit einem europäischen Lieferanten eingeht, so daß der bereits geschlossene Verkaufsvertrag nachträglich auf Rechnung des europäischen Kommittenten geht. Ob der Abschluß mit dem europäischen Haus ein Eigengeschäft oder eine Verkaufskommission darstellt oder ob eine Konsignationskommission gegeben ist, beurteilt sich nach der Lage des einzelnen Falles, wobei es nicht von Belang ist, daß dem Europäer der Name des Käufers nicht bekanntgegeben wurde (RG. 5, 87; 20, 112; DürHach.-Lehmann 2 Vorbem. 11 vor § 383; Schmidt-Rimpler 538). Anm. 44. Zusatz 7. Das buchhändlerische Kommissionsgeschäft (sog. Konditions- oder Novitätengeschäft) ist keine Kommission; hierüber Anh. zu § 382 Anm. 14a-

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§ 383 Anm. 45 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft § 384 Einl., Anm. 1 Nicht zu verwechseln ist hiermit das Gewerbe des buchhändlerischen Kommissionärs, von dem die Sortimentsbuchhändler Bücher beziehen. Dieser ist Handelsvertreter für Verleger oder Sortimenter (vgl. § 84 Anm. 6; Mothes, Das Recht des sog. Kommissionärs im deutschen Buchhandel, ArchRechtspfl. i. Sachsen, Thüringen u. Anhalt 38, 200; Delp, Das gesamte Recht der Presse, des Buchhandels, des Rundfunks und des Fernsehens, Kennziffer 192). Anm. 45. Zusatz 8. Der Kommissionsverlagsvertrag zur Aufführung dramatischer Werke für Rechnung des Urhebers (Aufführungsagenturvertrag) ist ein aus Dienstund Gesellschaftsrecht gemischter Vertrag, der auf persönlichem Vertrauen beruht, so daß wichtige Gründe zur Kündigung berechtigen (RG. 78, 302). Beim Kommissionsverlag über den Vertrieb literarischer Werke kommen die Grundsätze über Kommission nach § 406 Abs. 1 zur Anwendung (vgl. § 384 Anm. 20), nicht aber das Verlagsgesetz (RG. im Recht 1926 Nr. 796), was jedoch eine sinngemäße Anwendung einzelner Bestimmungen nicht ausschließt (§ 24; RG. in MuW. 1921, 1872). Auch auf den Kommissionsverlagsvertrag über Werke der bildenden Kunst kommen, soweit vertraglich nichts anderes bestimmt ist, die Vorschriften der §§ 383—406 HGB. zur Anwendung (Delp, Kennziffer 395).

§384 Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des K o m m i t t e n t e n wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Er hat dem K o m m i t t e n t e n die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere v o n der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem K o m m i t t e n t e n über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und i h m dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Der Kommissionär haftet dem K o m m i t t e n t e n für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten n a m h a f t macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Einleitung. Der Paragraph regelt im allgemeinen die Verpflichtungen des Kommissionärs gegenüber dem Kommittenten. Dabei ist zu beachten, daß auch schon bei Erteilung des Kommissionsauftrags der Kommissionär verpflichtet ist, in entsprechender Weise aufzutreten, d. h. das Interesse dessen, der ihm seine Interessen anvertraut, zu wahren. Diese Pflicht ist sogar die erste. Anm. 1. I. Schon bei Auftragserteilung darf der Kommissionär nicht gegen das Interesse des Kommittenten handeln; dazu unten Anm. 8. Er muß sich bewußt sein, daß es ein Vertrauensverhältnis ist, das eingegangen werden soll. Schon das Erteilen des Kommissionsauftrags ist eine Vertrauenssache. Der Kommissionär darf daher schon bei dieser Erteilung nichts tun, was einer Verletzung der Interessen des Kommittenten gleichkommt (BGHZ. 8, 222 = NJW. 1953, 3772). Er darf nicht durch Verheimlichung oder falsche Angaben den Kommittenten dazu bestimmen, ihm einen Auftrag zum Einkaufe zu einem höheren Preise zu erteilen, wenn er bereits ein Angebot auf Erwerbung zu einem niedrigeren Preise hat (RG. 43, 113; vgl. § 387 Anm. 4). Umgekehrt darf er nicht zu einem Verkauf zu niedrigem Preis raten, wenn er weiß, daß die Marktlage eine für den Verkäufer günstige Wendung genommen hat, oder wenn ein höheres Gebot in Aussicht steht (RG. 83, 205), und wenn er nachträglich entdeckt, daß er gutgläubig unrichtigen Rat oder unrichtige Auskunft erteilt hat, muß er dies richtigstellen. Er muß 30

Pflichten des Kommissionsärs (Ratz)

§384 Anm. l a , 2

bei dem Rate oder der Auskunft, die er dem Kommittenten bei Erteilung des Kommissionsauftrags gibt, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns beobachten (RG. 19, 100; 27, 123; OLG. Hamburg in ZHR. 40, 525). Ausführliches Anh. zu § 349 Anm. 14ff., wo auch die Folgen erörtert sind. In JW. 1919, 5681 wird angenommen, daß bei grob fahrlässiger Raterteilung unter Veranlassung zum Abschluß gefährlicher Geschäfte und zu unzeitiger Glattstellung der Kommittent das Geschäft überhaupt nicht anzuerkennen braucht (vgl. Anh. zu § 376 Anm. 68). Dabei ist zu beachten, daß die Äußerung des B a n k i e r s , der Kommittent könne an den Papieren nichts verlieren, dafür garantiere er, nur ganz ausnahmsweise eine Garantieübernahme für Verlust bedeutet; regelmäßig soll nichts weiter gesagt werden, als daß die Papiere nach den Erkundigungen des Bankiers als gute Papiere gelten (§ 394 Anm. 11; RG. in BankA. 12, 402). Mit der Sorgfalt ist es besonders streng zu nehmen, wenn der Bankier seinem eine Kapitalanlage suchenden Kunden aus freien Stücken den Rat erteilt, den Einkaufsauftrag auf Papiere zu geben, für deren Unterbringung der Bankier eine Emissionsbonifikation bezieht (RG. im BankA. 6, 93). Er haftet bei alledem auch für die Versehen und Vergehen seiner Gehilfen und Bevollmächtigten, da es sich um eine Erfüllungspflicht (§ 278 BGB.) handelt, obwohl es eine Tätigkeit bei Abschluß eines Vertrags ist (vgl. BankA. 15, 77; Vorbem. 55 vor § 48; § 347 Anm. 6; Anh. zu § 349 Anm. 27 ff.). Auch die Mitteilungen seiner Agenten muß er nachprüfen. Besonders zu betonen ist, daß dieselbe Verpflichtung zur Sorgfalt in der Beratung seines Kunden einem Bankier auch dann obliegt, wenn er nicht als Kommissionär, sondern als Eigenhändler auftritt (RG. 42, 125 und § 383 Anm. 9; Anh. zu § 349 Anm. 16). Über die Verminderung der Sorgfaltspflicht unten Anm. 9a. Über die Verschweigung von Kreditsicherungen bei Anfragen über Dritte Anh. zu § 349 Anm. 9 und Hamburg BankA. 26, 2011. Anm. l a . V e r s c h ä r f t i s t die S o r g f a l t s p f l i c h t durch § 95 Abs. 1 Nr. 1 BörsG. hinsichtlich wissentlich falscher Rat- und Auskunfterteilung. Danach macht sich der Kommissionär strafbar, wenn er, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen des Kommittenten dadurch beschädigt, daß er hinsichtlich eines abzuschließenden Geschäfts wider besseres Wissen unrichtigen Rat oder unrichtige Auskunft erteilt. Ist eine juristische Person (AG., KGaA., GmbH., e. G. usw.) Kommissionärin, so sind die Strafvorschriften des § 95 BörsG. auf die schuldigen Vorstandsmitglieder, persönlich haftenden Gesellschafter, Geschäftsführer usw. zu beziehen, wie dies für die Strafvorschriften des DepotG. in § 39 daselbst bestimmt ist (für die KGaA. schon RGSt. 34, 377). Die Strafvorschrift trifft nur das Handeln wider besseres Wissen, dolus eventualis genügt nicht (vgl. RGSt. 32, 302). Die Schadensersatzpflicht folgt aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB. Durch § 95 Abs. 1 Nr. 1 BörsG. sind die Grundsätze über die zivilrechtliche Haftung nach § 826 BGB. für dolus eventualis und eine gewisse Art von Fahrlässigkeit (Anh. zu § 346 Anm. 6, 7 a; Anh. zu § 349 Anm. 9) nicht eingeengt. Über § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG. s. § 401 Anm. 9. Anm. 2. II. (Abs. 1.) Die Pflicht zur Ausführung des Geschäfts mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Wahrung der Interessen des Kommittenten und Befolgung seiner Anweisungen. 1. Er hat das Geschäft augzuführen. Geschäft ist hier das Kommissionsgeschäft (Schmidt-Rimpler 661). Er hat es durch Abschluß des kommittierten Geschäfts auszuführen. Er muß, wenn der Auftrag auf Abschluß eines Börsentermingeschäfts geht, auch den Auftrag zum Abschluß eines Gegengeschäfts ausführen, wenn seine Lage dadurch nicht verschlechtert wird (JW. 97, 47138). Die Absicht der Parteien kann auch dahin gehen, daß der Kommissionär das Geschäft nicht nur abzuschließen, sondern auch zu erfüllen habe. So z. B. wenn der Verkaufskommissionär die Ware zugesendet erhält; alsdann gehört es zu seinen Pflichten, auch die Übergabe an den Käufer zu bewirken. Der Einkaufskommissionär kann beauftragt sein, die eingekaufte Ware zu übernehmen und für Übersendung an den Kommittenten Sorge zu tragen. Das ist alles Tatfrage (vgl. ROHG. 1, 84; 20, 316). Bei Wertpapieren, die der Bankier auf Grund der Einkaufskommission in Verwahrung oder Depot nimmt, besteht die Pflicht der Auslosungskontrolle (Anh. II zu § 424 Anm. 183). Der Bankier, der für seinen Kunden in London Shares gekauft hat, ohne ihn zum Eigentümer zu machen (§ 383 Anm. 33), bleibt zur

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§ 834 Anm. 2

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Verschaffung des Eigentums oder des zu erwerbenden Anteilsrechts verbunden. Der Kommissionär muß nachweisen, daß und wie er diese Verpflichtung, z. B. durch Umschreibung auf den Kommittenten in den Büchern der Auslandsbank (Anh. zu § 376 Anm. 47b u. c), bewirkt hat (RG. 82, 179; 87, 221). Gegen einen Handelsbrauch, wonach eine Kommission zum Ankauf von Aktien am Londoner Markt dadurch ausgeführt wird, daß zunächst, d. h. solange der Kunde nichts anderes verlangt, nur Zertifikate angeschafft, und diese in London belassen werden, bestehen keine Bedenken (RG. in HansRGZ. 1932 B 42). Damit, daß die angekauften Shares oder Zertifikate im Depot der mit dem Ankauf betrauten Bank liegen, ist aber dem Kommittenten das Eigentum oder das Anteilsrecht noch nicht verschafft. Veräußert dann der Bankier im Auftrage des Kunden diese Papiere oder tritt er als Selbstkäufer ein, so ist das eine neue, für Rechnung des Kunden aufgeführte Kommission; regelmäßig muß ihm der Erlös in Auslandswährung, wie er vom Kommissionär erzielt wurde oder ohne Selbsteintritt erzielt worden wäre, ausgefolgt werden (RG. 108, 193; vgl. § 355 Anm. 15Z; s. auch weiter unten). Hat der Kommissionär den Erlös in eigenem Interesse dazu verwendet, um seine eigene Schuld bei dem ausländischen Bankier zu decken, so kann er sich gegenüber dem Kunden auf eine ausländische Beschlagnahme deutscher Guthaben nicht berufen; denn ein beschlagnahmefähiges Guthaben des Kunden war infolge der Verwendung des Geldes nicht vorhanden, es bestand nur noch ein inländisches Guthaben (RG. 112, 84; a. M. Dickehage BankA. 24, 175; 25, 2252 Fußnote). Hat der deutsche Bankier den Auftrag seines Kunden, Auslandspapiere im Ausland auf Kredit zu kaufen, als Selbstverkäufer in der Weise ausgeführt, daß er die Papiere nicht angeschafft, sondern nur das Recht auf Beschaffung der Papiere erworben und den Kunden mit dem umgerechneten Markbetrag belastet hat, so muß er als Verkäufer für die Beschaffung einstehen, also die Stücke auf Verlangen des Kunden liefern (RG. 101, 122). Erteilt der Kommittent statt dessen Auftrag zum Verkauf der so eingekauften Papiere, so ist der Kommissionär für den Schaden infolge Nichtausführung haftbar (RG. 101, 126). Hat der Kommissionär im Einverständnis mit dem Kommittenten Shares in London gekauft und im Depot seines Londoner Bankiers gelassen, so hat er seine Pflicht gegenüber dem Kommittenten zunächst erfüllt; er ist nicht reiner Gattungsschuldner, sondern wird durch eine englische Beschlagnahme von seiner Lieferpflicht selbst dann frei, wenn er den Selbsteintritt erklärt hatte (RG. 104, 225; 107, 37; 120, 299; LZ. 1927, 245 5 ; 1929, 333: Hamburg HansGZ. 24, 161; vgl. § 400 Anm. 7; a. M. Sieben ZHR. 87, 259); den Erlös in ausländischer Währung muß er dem Kommittenten herausgeben, aber nur insoweit, als dieser ihm endgültig zugute gekommen ist (RG. 120, 299 u. 350; BankA. 26 124; vgl. über alle diese Fragen Boesebeck BankA. 27, 382). Daß der Kommissionär dem Kommittenten ein bestimmtes Guthaben provisorisch gutgeschrieben hat, macht nicht dieses Guthaben zum Gegenstand des Herausgabeanspruchs, sondern der wirkliche Erlös bleibt Gegenstand des Schuldverhältnisses (Hamburg BankA. 24, 4001). Daß der Kommittent bei einem Verkaufsauftrag, der im Ausland auszuführen ist, Anspruch auf ausländische Währung hat, ist nur die Regel; es kann von Bedeutung sein, in welcher Währung bei gleichartigen Geschäften die Buchungen, Abrechnungen und Kontoauszüge aufgestellt wurden (vgl. KG. JW. 1924, 714"), wie die Abrechnungen mit der Auslandsbank sich vollzogen, ob die dort zugrunde gelegte Währung nur das Deckungsverhältnis unter den Banken betraf, und welche Handelsbräuche etwa bestehen (RG. 112, 31). Hat der Kunde Eigentum an den in London für ihn angeschafften Stücken erworben, die Stücke aber im Depot des Londoner Bankiers belassen, so haftet der Kommissionär für eine Beschlagnahme, wenn ihn ein Verschulden trifft; ein Verschulden kann darin liegen, daß der Kommissionär dem Londoner Bankier, wenn es Treu und Glauben gebieten, nicht mitgeteilt hat, daß die Stücke fremdes Eigentum sind (RG. 107, 38), oder daß er das Depot nicht rechtzeitig in Sicherheit gebracht hat. Der Verkaufskommissionär muß drohender Entwertung des Erlöses durch geeignete Maßnahmen vorbeugen (LZ. 1925, 86111). Läßt der Einkaufskommissionär den Verkäufer unmittelbar an den Kommittenten liefern, so kann dieser Mängel nicht selbst gegenüber dem Verkäufer rügen; er kann aber verlangen, daß der Einkaufskommissionär das Erforderliche tut und ihm seine Rechte abtritt (§ 391 Anm. 3). Soll der Verkaufskommissionär die Ware an den Veikaufsort befördern und war dieser Auftrag nicht im Kommissionsvertrag mitenthal32

Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 2 a—4

ten, so ist der Verkaufskommissionär hinsichtlich der Versendung Spediteur, d. h. ein etwaiger Frachtrabatt ist dem Kommittenten nicht gutzubringen, wohl aber ist er mit einer Speditionsprovision zu belasten. Hat sich der Kommissionär eine Sicherheit für sein Risiko bei den von ihm abzuschließenden Geschäften bestellen lassen, so kann er nicht nachträglich Erhöhung mit der Begründung verlangen, daß er das Risiko zu niedrig angenommen habe (JW. 91, 27518). Selbstverständlich ist der Auftrag nur dann auszuführen, wenn die Möglichkeit dazu vorliegt. Absichtliche Benachteiligung des Kommittenten bei Ausführung oder Abwicklung eines Geschäfts ist strafbar (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG.; hierüber § 401 Anm. 9). Anm. 2a. a) Die A u s f ü h r u n g ist abzulehnen, wenn der Kommissionär sich an einer strafbaren oder verbotenen oder sittenwidrigen Handlung, z. B. an Verletzung von Aus- oder Einfuhrverboten (Anh. zu § 346 Anm. 19; RG. 101, 413), beteiligen soll. Er würde sich der Sachhehlerei (§ 259 StBG.) schuldig machen, wenn er zum Absatz von Waren mitwirkte, von denen er weiß, daß sie durch eine strafbare Handlung erlangt sind (RGSt. 55, 59). Anm. 8. b) Ü b e r die Zeit d e r A u s f ü h r u n g lassen sich keine allgemeinen Regeln geben; unter Umständen folgt schon aus der Art des gewählten Korrespondenzmittels (Telegraph), aus den Kursschwankungen, daß sofortige Ausführung verlangt wird; Börsenkommissionen müssen dann, sofern dies möglich, an der Börse des Tages, an dem der Auftrag eingeht, erledigt werden. Ist der Auftrag schriftlich erteilt, so gilt er im Zweifel für den laufenden Monat (Mitteilungen der Industrie- und Handelskammer Berlin 24, 583). Der Auftrag, zu verkaufen und aus dem Erlös bestimmte andere Papiere anzuschaffen, darf, wenn der Auftrag als eiliger angenommen worden ist, nicht so erledigt werden, daß zuerst der Verkauf und dann erst der Ankauf vorgenommen wird; der Abschluß an demselben Tage des Auftragseingangs ist dann nötig, sollte auch der Kommissionär in Vorschuß gehen müssen (LZ. 1926, 588). Der Auftrag zum Ankauf von Wertpapieren „am nächsten Börsentag" gilt nur für die nächste Börse (Mitteilungen der Industrie- und Handelskammer Berlin 25, 359). Hat der Kommissionär die Beibringung der Ausfuhrerlaubnis übernommen, so muß der Kommittent mit der Ausführung warten, bis der Kommissionär das Erforderliche tun konnte (Schiedsgericht Hamburg HansRZ. 20, 271). Der Kommissionär kann nicht Anschaffungen, die er vor Erteilung des Auftrags gemacht hat, als in Ausführung des Auftrags gemacht anrechnen, es sei denn, daß er durch Selbsteintritt abschließt oder der Kommittent zustimmt (JW. 86, 319"). Anm. 4. c) G r u n d s ä t z l i c h h a t der K o m m i s s i o n ä r den A u f t r a g selbst auszuführen oder durch seine Leute ausführen zu lassen; letztere sind dann seine Gehilfen oder Bevollmächtigten, für deren Versehen er nach § 278 BGB. einstehen muß wie für eigenes Versehen. Die Übertragung der ganzen Kommission an einen anderen (einen Unterkommissionär) ist ihm ohne Einverständnis des Kommittenten nicht gestattet (WarneyerRspr. 1930 Nr. 134). Uberträgt er aber mit Erlaubnis des Kommittenten die Kommission, sei es auch nur für einen Teil an einen Unterkommissionär, der also nicht nur Gehilfe ist, so haftet er für diesen nur im Rahmen des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB., somit grundsätzlich nur für ein ihm bei der Übertragung zur Last zu legendes Verschulden, gleichviel, ob die Übertragung im Namen des Kommittenten oder des Kommissionärs geschieht (RG. 63, 304; 78, 312; 109, 302; Karlsruhe BadRpr. 1931, 97). Der Kommissionär kann, wenn er die Unterkommission im eigenen Namen abgeschlossen hat, die Interessen des Kommittenten gegen den Unterkommissionär nach den in § 383 Anm. 20 äff. dargestellten Grundsätzen geltend machen. Aus der Natur des Auftrags ergibt sich eine stillschweigende Ermächtigung, wenn der Kommissionär seine auswärtigen Verbindungen zur Ausführung in Anspruch nehmen muß. Durch gehörige Auswahl und Verständigung des Unterkommissionärs ist der Kommissionär seiner Verpflichtungen aber noch nicht immer ledig; auch eine den Umständen angemessene Überwachung muß er ausüben, wozu ihn § 384 Abs.2 (§ 666 BGB.) berechtigt und verpflichtet (RG. 78, 312). Zum mindesten muß er durch rechtzeitige Rüge dafür sorgen, daß ihm gegen den Unterkommissionär nicht Regreß anspräche verlorengehen, durch deren Abtretung sich der Kommissionär befriedigen könnte (Dresden BankA. 21, 3572). Ähnlich 3

HGB. Bd. V. (Ratz) 2. Aufl.

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§ 384 Anm. 5, 6

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

verhält es sich, wenn der Verkaufskommissionär infolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes an der Ausführung des Auftrags verhindert ist und deshalb einen Treuhänder mit der Verwertung des Kommissionsguts betrauen muß (LZ. 1926, 44411). Der Kommissionär braucht den Rechtsstreit gegen den Unterkommissionär, den ein Verschulden bei Ausführung der Kommission trifft, nicht selbst auszutragen; es genügt Abtretung seiner Ansprüche. Durch den Konkurs des Kommissionärs erlischt das Kommissionsverhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Unterkommissionär, weil der Kommissionär gegenüber dem letzteren die Stellung eines Kommittenten einnimmt (§ 383 Anm. 25). Anm. 5. 2. Er hat die Weisungen des Kommittenten zu befolgen. Ohne die Weisungsbefugnis des Kommittenten gegenüber dem Kommissionär ist ein Kommissionsverhältnis nicht denkbar (OLG. München v. 25. Mai 1955 in BB. 55, 682; BGH. v. 19. Januar 1951 in BGHZ. 1, 75 = NJW. 51, 270). Allerdings darf ersieh bei der Ausübung seiner Weisungsbefugnis nicht über die Belange des Kommissionärs hinwegsetzen. In WarneyerRspr. 1940 Nr. 20 werden „Weisungen" von dem Inhalt des Auftrags unterschieden; es werden darunter nur Befehle verstanden, die der Kommittent auf Grund des bereits geschlossenen Kommissionsvertrages erteilt (ebenso Gessler-Hefermehl2 Anm. 13, § 385 Anm. 3). Diese Unterscheidung ist unfruchtbar. Weisungen kann der Kommittent ebensowohl b e i m Abschluß der Kommission (so auch Gessler-Hefermehl) wie n a c h h e r erteilen; im ersten Falle gehören sie unmittelbar, im zweiten mittelbar zum Inhalt des Vertrages; denn durch diesen verpflichtet sich der Kommissionär, auch nachträgliche Weisungen des Kommittenten zu befolgen, selbstverständlich nur solche, die sich im Rahmen des Vertrages halten (Schmidt-Rimpler 667) und nicht auf dessen Abänderung hinauslaufen. Eine Abweichung von den im Vertrage übernommenen oder durch ihn gedeckten Weisungen ist daher, soweit sie nicht unter § 665 BGB. fällt (§ 385 Anm. 11 f.), eine Vertragswidrigkeit. Zuzugeben ist, daß das Gesetz das für die schon im Vertrage erteilten Weisungen nicht auszusprechen brauchte, es macht aber in den Weisungen nicht jenen Unterschied. Befolgt der Kommissionär die erteilte Weisung, so ist er von der Verantwortlichkeit frei; tut er dies nicht, so braucht der Kommittent das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen, und der Kommissionär haftet noch außerdem für Schadensersatz (§ 385); er kann sich nicht damit entschuldigen, daß er in dem guten Glauben war, er handle zum Vorteil des Kommittenten (ROHG. 6, 313; RG. 6, 53; JW. 85, 26912); unbeschadet allerdings der Verpflichtung, durch Erteilung der erforderlichen Nachrichten auf Änderung der erhaltenen Weisungen hinzuwirken (unten Anm. 10). Entspricht die Kaufsache nicht dem Vertrag, den der Einkaufskommissionär mit dem Verkäufer abgeschlossen hat, so kann der Kommittent von seinem Kommissionär verlangen, daß dieser die Ware zurückweist und wandelt; er muß es daher, wenn ihn der Kommittent sicherstellt, auf Weisung des Kommittenten auf einen Rechtsstreit mit dem Dritten ankommen lassen, soweit der Rechtsstreit nicht ganz aussichtslos ist (RG. 47, 121; vgl. unten Anm. 9). Will der Kommittent das vom Kommissionär abgeschlossene Geschäft anfechten, so muß er den Kommissionär dazu anhalten; für die Anfechtung kommt nur die Person des Kommissionärs in Betracht („Recht" 1919 Nr. 640; § 383 Anm. 20). Der Umstand allein, daß der Kommissonär ursprünglich eine auftragswidrige Ausführung der Kommission versucht hatte und erst nachträglich auftragsgemäß abgeschlossen hat, berechtigt noch nicht zur Zurückweisung des Geschäfts, es sei denn, daß die Lage sich durch den Versuch verschlechtert haben sollte, was regelmäßig der Kommittent beweisen müßte (RG. im BankA. 08, 334). Unter welchen Umständen der Kommissionär von den Weisungen des Kommittenten abweichen darf, darüber s. zu § 385; über Freizeichnungen unten Anm. 9 a. Anm. 6. A b s c h l u ß zu günstigeren Bedingungen i s t r e g e l m ä ß i g k e i n e A b w e i c h u n g , weil der Auftrag meist dahin auszulegen ist, daß die aufgegebenen Bedingungen, w e n n m ö g l i c h , zu erzielen sind (ROHG. 12, 187); indessen kann auch nach dieser Richtung eine unbedingte Weisung vorliegen, so z. B., wenn der Kommittent ein besonderes Interesse daran hat, besonders niedrige Preise festzusetzen, etwa um seinem Artikel schnell ein Absatzgebiet zu verschaffen (Hahn § 10 zu Art. 361).

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Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 7—9

Anm. 7. Der I n h a l t des A u f t r a g e s i s t n a c h §§ 133 u. 157 BGB. auszulegen. Der Verkaufskommissionär ist in der Regel ermächtigt, die Ware zur Sicherheit einem Geldgeber zu übereignen, der denVerkauf durch Darlehenshingabe an den Käufer ermöglicht (RG. 132,198; vgl. §383 Anm. 35 b). Hat der Kommissionär Zweifel über den Inhalt eines Auftrags (z. B. mit Rücksicht auf einen bevorstehenden Dividendenabschlag, vgl. OLG. Hamm in OLGR. 24, 196), so ist er verpflichtet, hierwegen bei dem Auftraggeber anzufragen. Der Auftrag, „bestmöglich zu verkaufen", schließt nicht die Ermächtigung in sich, in Auktion verkaufen zu lassen, das ist nicht der geordnete Weg zur Verwertung einer Ware (OLG. Hamburg ZHR. 38, 226). Der Auftrag, „zum Anfangskurse" an der Börse zu kaufen oder zu verkaufen, enthält nicht nur ein Limit, sondern auch eine Zeitbestimmung (vgl. § 401 Anm. 4). Doch kann sich aus den Umständen, z. B. aus der Zeit der Aufgabe des Auftrags oder der Art der Ausführung früherer gleichlautender Aufträge, ergeben, daß nur ein Limit gemeint war. Die Auslegung spielt eine besondere Rolle hinsichtlich der Ausführungszeit (oben Anm. 3) und der Freizeichnung (unten Anm. 9 a). Anm. 8. 3. Er hat das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen. Dies muß dem Kommissionär höher stehen als das seinige. Bei widerstreitenden Interessen hat er jenem den Vorzug zu geben (JW. 01, 40830; RGSt. 55, 59 oben). Er darf daher den Verkauf der Ware nicht unterlassen, um sein Pfandrecht zu schützen (ROHG. 10, 194). Das ist überall da wichtig, wo er keine besonderen Weisungen hat oder wo er in statthafter Abweichung von der Weisung handelt. Auch inoffizielle Kurse muß er deshalb berücksichtigen (KG. in BankA. 29, 490). Auch Verschwiegenheit hat er zu beobachten (Anh. zu § 349 Anm. 36). A u f t r ä g e b e i d e r P a r t e i e n darf der Kommissionär nicht annehmen, wenn beide Aufträge miteinander unverträglich sind (vgl. ROHG. 7, 91). Dieser Fall ist in der Regel nicht gegeben, wenn ein Bankier von dem einen Kunden beauftragt wird, Wertpapiere bestens zu verkaufen, von einem anderen, gleichartige Papiere bestens zu kaufen. Die Ausführung geschieht unter Selbsteintritt gegenüber beiden Kommittenten im Wege der Kompensation (§ 400 Anm. 2). Mit einem Handelsbrauch, der die Annahme sich widerstreitender Aufträge zulassen soll, kann sich der Kommissionär nicht verteidigen. Ein solcher Brauch wäre ein nicht zu beachtender Mißbrauch (RG. 4, 295). Dagegen ist es nichts Besonderes, daß der Kommissionär der einen Partei seine Vergütung von der anderen Partei zu erhalten hat. Auch ist die Annahme von „Bonifikationen" nicht unter allen Umständen verwerflich (§ 387 Anm. 4). Anm. 9. 4. Mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Das folgt daraus, daß der Kommissionär Kaufmann ist (§ 1 Nr. 6); daraus ergibt sich, daß der Einkaufskommissionär die angekaufte Ware zu bewahren (RG. 53, 369) und für Mängelfeststellung (§ 391; Anh. zu § 379) zu sorgen hat. Ferner muß er mit der erforderlichen Eile den bevorstehenden Zwangsverkauf von Wertpapieren verhindern, wenn der Kommittent inzwischen seine Schuld gedeckt hat (RG. 109, 329). Ist dem Einkaufskommissionär vom Verkäufer vertragswidrige Ware geliefert worden, so kann die Sorgfaltspflicht gebieten, daß er sie nicht zurückgibt, sondern ein Zurückbehaltungsrecht daran ausübt. Durch rechtzeitige Einziehung ausstehender Forderungen muß der Kommissionär deren Entwertung verhindern. Hat ihm der Kommittent Fehler der Sache verschwiegen, so verletzt der Kommissionär seine Pflicht regelmäßig nicht, wenn er bei Benutzung einer günstigen Verkaufsgelegenheit dem Käufer das Fehlen von Mängeln zusichert (Kolmar OLGR. 9, 275). Zur Aufwendung gehöriger Sorgfalt gehört auch, daß der Kommissionär größere Geldsummen nicht übermäßig lange in eigenen Händen behält; er genügt seiner Pflicht, wenn er Gelder bei einer als sicher anzusehenden Bank zu jederzeitiger Abhebung stehen läßt (RG. 56, 149). Es besteht zwar keine Verpflichtung der mit dem Verkauf von Wertpapieren beauftragten Bank, vor Ausführung des Auftrags zu prüfen, ob die Papiere sich im Depot und in lieferbarem Zustande befinden (Mitteilungen der Industrieu. HK. Berlin 1924, 583). Ob sie aber vor Ausführung eines Auftrags wegen inzwischen veränderter Verhältnisse Rückfrage beim Kommittenten zu halten hat, richtet sich nach den Umständen (BankA. 26, 303; JW. 1927, 109816). Die Bank, die Bezugsrechte zu besorgen hat, muß sich um die Erledigung des Auftrags bemühen und Schwierigkeiten beseitigen (RG. 107, 393). Der Kommissionär muß beweisen, daß er die erforderliche 8*

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§ 384 Anm. 9 a, 10

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Sorgfalt angewendet habe, wenn der beabsichtigte Zweck des Geschäfts nicht erreicht ist. Das folgt aus seiner Rechenschaftspflicht (ROHG. 8, 34; 10, 189; 14, 401). Für Verlust oder Beschädigung des ihm anvertrauten Gutes haftet der Kommissionär, wenn er nicht nachweisen kann, daß er den Schaden auch durch Beobachtung der ihm obliegenden Sorgfalt nicht habe abwenden können (§ 390). Eine Umkehrung der Beweislast kann jedoch infolge von Verzögerungen des Kommittenten eintreten (ROHG. 21, 261), sowie dann, wenn der Kommittent dem Kommissionär schuldhafterweise die Beweisführung unmöglich gemacht oder erschwert hat (vgl. RG. 20, 6; 60, 152; 105, 259; KG. in BankA. 29, 490; § 377 Anm. 127). Die Rechtsfolge der Verletzung der Sorgfaltspflicht ist die Verpflichtung zum Schadensersatze, soweit nicht andere Rechtsfolgen angeordnet sind (vgl. §§ 385, 386; § 347 Anm. 16). Mitwirkendes Verschulden des Kommittenten kann auf die Pflicht zum Schadensersatze von Einfluß sein (§ 254 B G B . ; § 347 Anm. 29ff.). Doch haben beide Teile die Folgen gegenseitiger Versehen möglichst abzuwenden (ROHG. 4, 205). Hat die Bank ein Depot zu verwalten, so ergeben sich daraus Pflichten besonderer Art (Anh. II zu § 424 Anm. 25). Über die Verschärfung der Sorgfaltspflicht oben Anm. l a . Anm. 9 a . V e r m i n d e r t w i r d die S o r g f a l t s p f l i c h t durch Freizeichnungen (§ 346 Anm. 17ff., § 347 Anm. 35, § 355 Anm. 43 und über die tatsächliche Monopolstellung der Banken im Anh. zu § 346 Anm. 25ff.; vgl. RG. 103, 82 u. J W . 1927, 118 1 9 : Lagerhalter). Es ist allgemein bekannt, daß die Banken nur unter gewissen Haftungsbeschränkungen abschließen; diese Kenntnis allein ist aber noch keine Unterwerfung unter solche Bankbedingungen (vgl. J W . 1927, 441 8 für Spediteure). Über Freizeichnung bei der Raterteilung Anh. zu § 349 Anm. 34. Daß in den Bankbedingungen die Folgen von Telegrammverstümmelungen dem Kommittenten auferlegt sind, ist nicht zu beanstanden (BankA. 15, 360). Wird in den Bankbedingungen jede Verantwortung für pünktliche und richtige Ausführung von Börsenaufträgen abgelehnt, so erstreckt sich die Befreiung nicht auf bewußte Abweichung von bestimmten Weisungen des Kunden; die Freizeichnung gilt nur für Versehen und Irrtum (LZ. 1926, 589 = BankA. 25, 262 2 ). Die Beschränkung der Haftung auf einen geringfügigen Betrag im Falle eigenen Verschuldens verstößt bei einer Monopolstellung gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB.), so daß diese Einschränkung wegfällt (RG. 99, 107; 103, 82; 106, 382; vgl. LZ. 1926, 377 1 ; J W . 1927, 118 19 ). Grundsätzlich kann jedoch die Haftung des Kommissionärs durch allgemeine Geschäftsbedingungen eingeschränkt werden (OLG. Frankfurt N J W . 49, 907 für die Allgemeinen Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports). Über Börsenusancen Allg. Einl. Anm. 28. Anm. 10. m . (Abs. 2) E r hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere ihm die Ausführung des Aultrages unverzüglich anzuzeigen. 1. Die erforderlichen Nachrichten sind außer der hier hervorgehobenen Anzeige über die Ausführung des Auftrags die Nachrichten über alle Umstände, die für den Kommittenten in Ansehung des Geschäfts von Wichtigkeit sind, die für ihn bestimmend sein können, um hinsichtlich des Geschäfts Anordnungen zu treffen, so insbesondere über den Zustand der Ware bei ihrem Eintreffen (vgl. ROHG. 22, 79), vornehmlich aber über Veränderungen der Sachlage (Hahn § 7 zu Art. 361) und den Stand von Verhandlungen in bezug auf die Preiskonjunkturen (RG. 83, 205), die Zahlungsfähigkeit der bezeichneten Abnehmer, die eingetretene Schwierigkeit von Transportverhältnissen, erhebliche Tatsachen hinsichtlich der Beschaffenheit des einzukaufenden Gegenstandes (RG. 27, 123), auch Entstehung von Bezugsrechten; denn in dem Kommissionsauftrag liegt zugleich ein beschränkter Verwaltungsauftrag (Anh. zu § 424 Anm. 25). Die Angabe der gekauften bestimmten Sache gehört nicht zu den erforderlichen Nachrichten, die der Kommissionär unaufgefordert geben muß, sondern zur Auskunfterteilung, die er auf E r f o r d e r n zu geben hat. Jedoch hat nach den §§ 18ff. DepotG. der Einkaufskommissionär dem Kommittenten das Stückeverzeichnis regelmäßig ohne besonderes Verlangen zu übersenden; Näheres hierüber in Anm. II zu § 424 Anm. 132ff. Vgl. unten Anm. 18. Über die Sorge für Ankunft der Nachrichten § 347 Anm. 9 u. 10.

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Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 11—16

Anm. 11. 2. Insbesondere die unverzügliche Ausführungsanzeige. a) Die A n z e i g e i s t unverzüglich zu m a c h e n . Das bedeutet hier dasselbe wie in § 377, d. h. jeder durch den ordnungsmäßigen Geschäftsgang nicht gerechtfertigte Verzug schadet. Im Börsenverkehr wird üblicherweise die Benachrichtigung durch Telegramm oder Fernschreiber gegeben, wenn der Auftrag in dieser Form erteilt ist, sonst brieflich. Die Anzeige muß, wenn der Auftrag nur teilweise ausgeführt ist, dies erkennen lassen; andernfalls haftet der Kommissionär, wenn der Kommittent im Vertrauen auf vollständige Ausführung Maßregeln trifft (BankA. 27, 99). Sind bei der Anzeige Irrtümer unterlaufen (irrtümliche Anzeige eines unrichtigen Kurses), so kann sie angefochten werden (unten Anm. 34ff.). Bloße Rechenfehler bedürfen nur einfacher Richtigstellung. Anm. 12. b) Die A n z e i g e b r a u c h t n u r abgesendet zu w e r d e n . Die Gefahr der Ankunft der Anzeige trägt der Kommittent (Schmidt-Rimpler 727; a. M. Ritter Anm. 5; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 20). Nur muß natürlich die Absendung ordnungsmäßig erfolgen: also mittels des richtigen Transportmittels (Post oder Telegraph) und mittels richtiger Adresse; und der Kommissionär muß die Anzeige wiederholen, wenn er erfährt, daß sie nicht zugegangen ist. Der eingeschriebene Brief braucht gewöhnlich nicht gewählt zu werden. Das ist hier nicht geschäftsüblich. Über die Fürsorge § 347 Anm. 9 u. 10. Anm. 13. c) Inhaltlich kann A u s f ü h r u n g s a n z e i g e in Übersendung der Faktura liegen (RG. 101, 415). Sie muß nicht notwendig den Namen des Dritten, mit dem das kommittierte Geschäft geschlossen wurde, enthalten. Es genügt, wenn mit der Anzeige der Ausführung zugleich die Namhaftmachung des Dritten beim Kommittenten eintrifft (DürHach.-Lehmann 3 § 384 Anm. 87). Die Anzeige kann zunächst allgemein gehalten sein, die Namhaftmachung des Dritten kann nachfolgen; es genügt, wenn beide Anzeigen unverzüglich gemacht sind. Es reicht auch aus, wenn zunächst eine kurze Anzeige über den Abschluß als Ankündigung gemacht wird, die erkennen läßt, daß eine ausführliche schriftliche Ausführungsanzeige mit. Namensnennung nachgeschickt werde, und diese dann folgt (RG. 94, 289). Ist die Anzeige so allgemein gehalten, daß sie nur die Anzeige enthält, das Geschäft sei ausgeführt, so-gilt sie als Anzeige des Abschlusses mit einem Dritten (§ 405). In diesem Falle sowie in dem Falle, daß sie zwar die Anzeige des Abschlusses mit einem Dritten enthält, den Dritten aber nicht namhaft macht, tritt die Rechtsfolge des Abs. 3 ein (vgl. unten Anm. 33). Anm. 14. d) Unterlassung d e r u n v e r z ü g l i c h e n A n z e i g e berechtigt den Kommittenten regelmäßig zum Anspruch auf Schadensersatz, sie bewirkt nicht Nichtigkeit des Geschäfts (ROHG. 11, 43), berechtigt auch nicht ohne weiteres zum Widerruf des Geschäfts (Bolze 2 Nr. 910) und hat nicht zur Folge, daß der Kommissionär seiner Ansprüche (auf Vorschuß und Auslagen) ohne weiteres verlustig geht (Bolze 2 Nr. 912). Keinesfalls kann aber vor der Anzeige der Kommissionär einen Anspruch gegen den Kommittenten erheben. Unter Umständen kann die Unterlassung der Anzeige allerdings auch zur Folge haben, daß der Kommittent das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Das ist dann der Fall, wenn nach Lage der Sache die Ausführungsanzeige zur Ausführung des Geschäfts selbst gehört, z. B. wenn der Abschluß in das Ermessen des Bankiers gestellt ist (ROHG. 18, 317; 22, 183; RG. 14, 123). Hier liegt erst in der Ausführungsanzeige dem Kommittenten gegenüber die Kundgebung des Willens des Kommissionärs, das Geschäft für ihn zu machen (abw. Schmidt-Rimpler 729 Anm. 39). Anm. 15. 3. Unaufgefordert muß der Kommissionär die erforderlichen Nachrichten geben. Eine Erkundigungspflicht des Kommittenten besteht nicht (ROHG. 18, 318; 22, 183). Über die Rechenschaftspflicht s. unten Anm. 17. Anm. 16. 4. Hat der Kommissionär eine erforderliche Nachricht nicht gegeben, so wird er schadensersatzpflichtig. Mitunter hat es auch zur Folge, daß der Kommittent das Geschäft nicht anzuerkennen braucht (vgl. oben Anm. 14). Hat er gar eine falsche Nachricht gegeben oder einen unsachgemäßen Rat, so wird er wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig (JW. 99, 23432; oben Anm. 1 u. 9). 37

§ 384 Anm. 17—18

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 17. IT. (Abs. 2.) E r muß depi Kommittenten Rechenschaft über das Geschäft ablegen, es sei denn, daß der Kommittent das Geschäft überhaupt nicht gelten lassen will (Dresden LZ. 1910, 167 4 ). Rechenschaft ist ohne Erfordern unverzüglich nach vollständiger Ausführung des Geschäfts und, wenn das Kommissionsverhältnis früher beendigt wird, unverzüglich nach Beendigung des Auftrags zu geben (§ 666 B G B . ; s. R G . 56, 118; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 22). Der Konkursverwalter des Kommissionärs (§ 383 Anm. 27 ff.) hat wohl über den Bestand des Kommissionslagers und die Außenstände Auskunft (KG. in OLGR. 2, 33), nicht aber über solche Verkäufe Rechenschaft zu geben, die vor der Konkurseröffnung stattgefunden haben (JW. Ol, 458 6 ). Der Kommittent hat insoweit nur Konkursforderungen. Vor der Rechenschaftserteilung besteht weder ein Anspruch auf Provision (JW. 07, 479 11 ) noch auf Ersatz der Aufwendungen (ROHG. 22, 4). Ein Zurückbehaltungsrecht an der Verpflichtung zur Rechnungslegung wegen etwaiger Gegenansprüche gibt es regelmäßig nicht. Die Pflicht zur Rechnungslegung kann nach den Umständen von solcher Bedeutung sein, daß die Unterlassung der Rechnungslegung zur Einbehaltung der ausstehenden Sukzessivlieferungen berechtigt (LZ. 1914, 935). Anm. 17a. 1. D e r B e g r i f f d e r Rechenschaftsablegung g e h t w e i t e r als d e r d e r R e c h n u n g s l e g u n g . Die Pflicht zur Rechenschaftsablegung beschränkt sich nicht auf Vorlage eines Verzeichnisses oder Buchauszugs (vgl. § 260 BGB.), sondern umfaßt die Verpflichtung zu jeder A u s k u n f t und Ausweisung, die den Umständen nach erforderlich ist, unter Umständen auch zur vollständigen Rechnungslegung mit Belegen (§ 259 B G B . ) ; hierwegen kann der Kommissionär sogar zur Leistung des Offenbarungseides gezwungen werden (§§ 666, 675, 259, 261 BGB.), wenn eine Rechnung gelegt oder mindestens ein Verzeichnis aufgestellt ist (RG. 73, 243; WarneyerRspr. 1910 Nr. 244; LZ. 1922, 406 3 ). Anm. 17b. D i e R e c h n u n g s e l b s t muß eine erschöpfende, übersichtliche Darstellung aller Geschäfte enthalten (vgl. RG. 53, 254; 100, 151; LZ. 1917, 1251 7 ; 1926, 628 a ; „ R e c h t " 1923 Nr. 12). Im einzelnen bestimmt sich die Art der Erfüllung der Rechenschaftsablage zunächst nach den besonderen Vereinbarungen, z. B. nach den genehmigten Bankbedingungen; im übrigen nach den Geschäftsgebräuchen und nach der Verkehrssitte (§ 242 B G B . ; § 346; RG. „ R e c h t " 05, 312 1442 ). Es ist nicht immer Schriftlichkeit nötig. Bei einfachen Verhältnissen kann Vorlage der Bücher mit mündlichen Erläuterungen ausreichen (ROHG. 25, 345). Es kann unter Umständen die mündliche Erklärung genügen, daß keine Einnahmen gemacht sind (KG. in OLGR. 28, 95). Gestattung der Durchsicht der Bücher und Belege in der Wohnung des Kommissionärs ist aber noch keine Rechnungslegung (ROHG. 13, 40). Anm. 18. 2. Z u r Auskunfterteilung g e h ö r t eine verständliche, der Nachprüfung zugängliche Erklärung der Eingangs- und Ausgabeposten, so daß sich danach die Ansprüche beider Teile beurteilen lassen (RG. 53, 254). Sie muß umfassen die Bezeichnung der gekauften bestimmten Sachen, bei Wertpapieren, die dem Depotgesetz unterliegen, die Angabe der Nummern (Anh. II zu § 424 Anm. 132 ff.) und in allen Fällen die Nennung dessen, mit dem das Geschäft geschlossen wurde (Hamburg HansRGZ. 1931 B 67; das Nähere s. Anm. 33ff.), nicht aber auch den Nachweis, daß die abgeschlossenen Geschäfte wirklich von vornherein für den Kommittenten bestimmt gewesen seien und sich als solche, etwa durch Eintragung in die Bücher, ausgewiesen hätten (OLG. Hamburg ZHR. 36, 266). Es genügt, wenn der Kommissionär solche Verträge als für Rechnung des Kommittenten gehend nachweist, die in allen Teilen dem Auftrag und der Ausführungsanzeige entsprechen (RG. 18, 21; J W . 03, 374°; vgl. § 383 Anm. 11). Hat er den Auftrag weitergegeben oder mit einem Dritten abgeschlossen, so muß er sich rechtfertigen, wenn sich Anstände herausstellen (K. Adler LZ. 1916,1412). E r muß überhaupt aufklären, daß und wie er den Weisungen des Kommittenten nachgekommen ist (§ 385). Die Unterlassung oder Verweigerung einer Auskunft verletzt die Vertragspflicht, stellt aber eine Unterdrückung einer wahren Tatsache im Sinne des § 263 StGB, nur unter besonderen Umständen dar ( J W . 04, 3 0 3 " ) . Einen Anspruch auf Vervollständigung der erteilten Auskunft gibt es nicht; besteht der Verdacht der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit, so kann dem Kommittenten der Offenbarungseid auferlegt werden, wenn

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Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 19—21

dessen Voraussetzungen vorhanden sind (Braunschweig OLGR. 30, 236; Anm. 17a); anders im Falle einer erwiesenermaßen falschen Rechnungslegung (Anm. 25). Die Obersendung des Stückeverzeichnisses gehört nicht zur Rechenschaftsablegung. Die Verpflichtung hiezu ist durch § 18 DepotG. selbständig geregelt (RG. 81, 437). Anm. 19. 3. Belege hat der Kommissionär innerhalb angemessener Frist insbesondere dann beizubringen, wenn er im Besitze von schriftlichen Belegen ist oder sie ohne Schwierigkeit beschaffen kann (ROHG. 22, 4), jedoch nur soweit sie erteilt zu werden pflegen (§ 259 BGB.) und bei verständiger Beurteilung erforderlich sind (JW. 01, 66231), also nicht für übliche oder unbedeutende Dinge (Stempel, Kosten, Courtage, Lagergeld, Prämie; ROHG. 10, 187). Die Urschriften sind vorzulegen, nicht nur Abschriften (vgl. Hamburg OLGR. 22, 351). Zu den Belegen gehören die Originalfakturen (RG. 21, 80; OLG. Hamburg in ZHR. 38, 226). Von Beibringung der Belege befreit sich der Kommissionär nicht dadurch, daß er die Vernehmung des Kommittenten über die zur Begründung der Rechnung angeführten Tatsachen beantragt (vgl. ROHG. 22, 4). Im übrigen folgt aus der Nichterbringung nur, daß die betreffende Ausgabe so lange nicht geltend gemacht werden kann, als sie nicht anderweit bewiesen wird (ROHG. 7, 92). Durch die Schwierigkeit der Beibringung der Belege darf die Rechnungslegung selbst nicht hinausgeschoben werden (RG. 56, 116). Durch Vertrag kann, wie dies z. B. im Giroverkehr der Reichsbank festgesetzt ist, von Beibringung besonderer Belege entbunden werden (RG. 54, 333). Die Einsicht in die Belege ist regelmäßig beim Kommissionär zu gewähren, denn dort sind sie vorzulegen (§ 811 BGB.; LZ. 1926, 6282). Der Kommittent darf einen Sachverständigen zuziehen. Anm. 20. 4. E i n A n s p r u c h auf Büchereinsicht, der wegen der besonderen Rechenschaftspflicht des Kommissionärs einen anderen rechtlichen Charakter hat als beim Agenturverhältnis (§ 87 c), kann dem Kommittenten zwar nicht unbedingt versagt werden, er bildet aber eine Ausnahme. Im allgemeinen führt der Kommissionär seine Bücher in seinem eigenen Interesse; sie sind daher für den Kommittenten keine gemeinschaftlichen. Regelmäßig hat der Kommittent kein rechtliches Interesse (§ 810 BGB.) daran, zur Feststellung, ob der Kommissionär das in seiner Ausführungsanzeige genannte Geschäft auch wirklich von vornherein für Rechnung des Kommittenten geschlossen hat, die Bücher des Kommissionärs einzusehen (vgl. RG. 18, 20). Wohl aber kann der Kommittent Bucheinsicht verlangen, wenn ihm bestimmte Zahlungen in der Abrechnung nicht gutgebracht sein sollten; insoweit ist in den Büchern des Kommissionärs ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Kommittenten beurkundet (§ 810 BGB.; vgl. RG. 56, 112). Es ist danach auch nicht ausgeschlossen, daß ein ähnlicher Gedankengang zu einer Büchervorlegungspflicht führen kann, wenn mit hinlänglicher Bestimmtheit ausreichend glaubhaft gemacht wird, daß eine Ausführungsanzeige oder eine einzelne Abschlußnachweisung Mißtrauen verdient (RG. 18, 23), oder wenn die Aufstellung überhaupt ungenügend ist (MuW. Bd. 21, 187 a : Kommissionsverlag in entsprechender Anwendung des § 24 Verlagsges.). Es muß auch zwischen dem Bucheintrag und dem klarzustellendenRechtsverhältnis ein erheblicher, objektiver und unmittelbarer Zusammenhang bestehen (RG. bei Gruch. 49, 836). Wo die Buchauszüge die Bucheinträge wiedergeben, ist kein rechtliches Interesse, die Bücher selbst zu sehen, vorhanden. Das rechtliche Interesse fehlt ferner, soweit die gestellte Rechnung anerkannt ist. Über die durch § 45 ermöglichte Vorlegung der Handelsbücher zur Einsicht durch den Gegner und die Beweiskraft der Handelsbücher siehe dort (vgl. WarneyerRspr. 1911 Nr. 411). Wird auf einen solchen Gerichtsbeschluß hin die Büchervorlage verweigert, obgleich sie hätte erfolgen müssen, so kann nun auf Grund des § 286 ZPO. auf die Wahrheit der Behauptung des Gegners, falls sie genügend bestimmt ist, geschlossen (RG. bei Holdheim 15,108) oder nach § 427 ZPO. der Beweis des Buchinhalts als erbracht angesehen werden (vgl. RG. 69, 23; JW. 1910, 68SI). Anm. 21. 5. Die R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t b e s t e h t a u c h d a n n , w e n n d e r K o m m i s s i o n ä r del credere steht (OTr. 20, 163). Sie besteht auch da, wo ein Geschäft auf gemeinschaftliche Rechnung, unter Anteil am Gewinn und Verlust, geführt wird (RG. 73, 288). 39

§ 384 Anm. 22—25

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 22. 6. Die R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t b e s t e h t a u c h d a n n , w e n n d e r K o m m i s s i o n ä r d a s G e s c h ä f t n i c h t v o l l s t ä n d i g a u s f ü h r t (vgl. RG. 56, 118). Anm. 28. 7. Der Einwand, daß der Kommittent dem Kommissionär (aus einem anderen Geschäft) seinerseits Rechenschaft zu geben hat, ist nicht stichhaltig (vgl. ROHG. 16, 48; OLG. Stuttgart in WürttJ. 17, 11). Anm. 24. 8. V o n m e h r e r e n g e m e i n s c h a f t l i c h B e r e c h t i g t e n kann jeder die Ablegung der Rechenschaft an die Gemeinschaft verlangen (OTr. 22, 136; vgl. § 432 BGB.). Anm. 25. 9. Die R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t ist noch nicht immer mit Bezahlung der einzelnen zugesendeten Schlußnoten und Aufgaben erledigt (vgl. JW. 03, 374®; § 400 Anm. 22), wohl aber, wenn der Kommittent den Schlußsaldo anerkannt hat (RG. in BankA. 15, 101). Hierin liegt ein Verzicht, der allerdings wegen Erklärungsirrtums oder arglistiger Täuschung angefochten werden kann (OLG. Kassel in OLGR. 14, 382); auch kann das Anerkenntnis des Saldos nach §§ 812 ff. BGB. zurückgefordert werden (vgl. § 355 Anm. 29b). Die Anerkennung des Saldos entbindet daher nicht von nochmaliger Vorlage der Belege, wenn der Kommittent daran ein Interesse hat (vgl. RG. 21, 80). Umfaßt das Kommissionsverhältnis eine Reihe von Geschäften und ist über gewisse Geschäfte oder Zeitabschnitte Rechnung gelegt, so ist darüber bei der Schlußabrechnung nicht nochmals Rechnung zu legen (RG. bei Gruch. 49, 834). Die Pflicht zur Rechnungslegung erledigt sich ferner, wenn der Kommissionär zur Rechnungslegung außerstande ist, weil er die erforderlichen Unterlagen nicht oder nicht mehr besitzt (RG. 14, 205; JW. 94, 13366). Damit, daß er das Geschäft nicht durch seine Bücher hat laufen lassen, ist aber die Unmöglichkeit noch nicht dargetan. Hat diese Unmöglichkeit ihren Grund in einem vom Kommissionär zu vertretenden Verschulden, so macht er sich schadensersatzpflichtig, aber rechnungspflichtig ist er nicht. Über die Klage auf Rechnungslegung § 254 ZPO.; über die Klage auf künftige Rechnungslegung § 259 ZPO. (WarneyerRspr. 1912 Nr. 281); über die Vollstreckung § 888 ZPO. (JW. 04 , 41 634); über diese Fragen unten Anm. 32. Ist der Kommissionär zur Rechnungslegung verurteilt und stellt sich die Unmöglichkeit nachträglich heraus, so können die Zwangsmittel der §§ 888, 889 ZPO. nicht angewendet werden, mag auch die Unmöglichkeit durch sein Verschulden herbeigeführt sein (JW. 97, 2091®). Zur Aufbewahrung der Belege ist der Kommissionär nach der Abwicklung regelmäßig nicht verpflichtet; wenn jedoch die Gutschriften nur als vorläufige zu betrachten waren, kann aus der Unterlassung der nachträglichen Aufbewahrung dem Kommissionär unter Umständen ein Vorwurf gemacht werden; aber auch hier ist die Tatsache der bereits gelegten Rechnung nicht außer Betracht zu lassen (RG. 21, 82). Der Pflicht zur Aufbewahrung der Belege ist der Kommissionär ferner überhoben, wenn der Kommittent sich bei der Rechnung ohne Belege beruhigt, es würde Treu und Glauben widerstreiten, wenn er sie nach längerer Zeit fordern würde, nach deren Ablauf der Kommissionär außerstande ist (ROHG. 4, 352; 10, 191). Nach vorbehaltlos genehmigter Rechnungslegung kann der Kommittent auch nicht mehr Angabe des Dritten fordern, mit dem der Kommissionär abgeschlossen hat (Bolze 1 Nr. 949). Doch kann erneute wahrheitsgemäße Rechnungslegung und Auskunft verlangt werden, wenn der Kommissionär erwiesenermaßen eine falsche Auskunft erteilt hat (Bolze 2 Nr. 913). Die Rechenschaftspflicht erlischt also nicht stets mit der erfolgten Rechnungslegung oder Abwicklung des Geschäftes. Die Grundsätze von Treu und Glauben sind dabei zu berücksichtigen. Um die Unrichtigkeit der gestellten Rechnung nachzuweisen, braucht der Kommittent nicht den wirklichen Sachverhalt in allen Einzelheiten darzutun; es genügt der Nachweis, daß die Rechnungsgrundlage falsch ist (JW. 85, 3562a). Einwendungen, daß einzelne Posten zu niedrig oder zu hoch angesetzt sind, andere fehlen, gehören in das Gebiet der sachlichen Beanstandungen, nicht in den Streit über die Rechnungslegungspflicht, wenn nicht etwa infolge dieser Mängel sich ein Bild, wie es nach Anm. 17 f. nötig ist, überhaupt nicht gewinnen läßt (LZ. 1926, 6282). Sonst ist der Abrechnungspflicht an sich genügt, obgleich die Rechnung Fehler aufweisen mag (oben Anm. 18). Sind keine erheblichen Belege oder Bücher vorgelegt, so ist der Kommittent nicht darauf beschränkt, auf die Gestattung der Einsicht nach § 810 BGB. zu klagen. Läßt sich ohne diese Belege oder Bücher das wahre Verhältnis

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Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 26—29

von Einnahmen und Ausgaben nicht ersehen, so ist der Rechnungslegungspflicht nicht genügt (RG. 100, 154). Bedeutet der Anspruch auf Rechenschaftsablage zugleich den Anspruch auf Feststellung des Kommissionsverhältnisses, so bemißt sich der Streitwert nach dem Wert dieses letzteren Anspruchs. Bedeutet der Anspruch aber nur eine Folgerung aus dem anerkannten Kommissionsverhältnis, so bestimmt sich der Wert des Streitgegenstandes nach den Herstellungskosten einer solchen Rechenschaft (JW. 1921, 744°: Agenturverhältnis). Anm. 26. 10. Der A n s p r u c h auf R e c h e n s c h a f t s a b l e g u n g verjährt wie der Hauptanspruch in 30 Jahren (§ 195 BGB.). Anm. 27. 11. Die P f l i c h t zur R e c h e n s c h a f t s a b l e g u n g k a n n a u c h erlassen w e r d e n , im voraus oder nachträglich. Einen nachträglichen Verzicht erblickt das RG. z. B. darin, daß der Kommittent jahrelang die Anzeigen des Kommissionärs entgegennahm und auch nach Aufhören der Geschäftsverbindung Jahre vergehen ließ, ohne nähere Auskunft zu verlangen (Bolze 8 Nr. 435). Bei nachgewiesener Unredlichkeit aber wird dieser Erlaß hinfällig (ROHG. 17, 209; Bolze 8 Nr. 435). Anm. 28. Y. (Abs. 2). Er hat dem Kommittenten herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat (vgl. § 667 BGB.; RG. 54, 106; 59, 192 oben). 1. Der Rechtsgrund der L e i s t u n g ist der Kommissionsauftrag und die Ausführung des kommittierten Geschäfts. Wegen dieses Rechtsgrundes bedarf die Herausgabepflicht niemals, auch nicht bei Grundstücken und GmbH.-Anteilen, einer Begründung in besonderer Form (§ 350 Anm. 24, 34; § 383 Anm. 38; a. M. Ritter § 383 Anm. 9 b). Es ist einerlei, ob der Kommissionär als stiller Stellvertreter sogleich den Kommittenten (§ 383 Anm. 33) oder sich selbst zum Berechtigten gemacht hat (RG. 54, 78). Was Ausführungsgeschäft ist, dafür vgl. § 383 Anm. 11. Diesen Rechtsgrund hat der Kommittent zu beweisen, insbesondere, daß die verlangte Sache aus dem kommittierten Geschäft herrührt (Hahn Art. 361 § 20). Bei einer bestimmten Einzelsache braucht hierzu nichts weiter dargetan zu werden als die Erteilung des Auftrags und der Erwerb der Sache durch den Kommissionär. Daß der Erwerb gerade in Erledigung des Auftrags erfolgt sei, hat der Kommittent nicht mehr zu beweisen, vielmehr müßte alsdann der Kommissionär den Gegenbeweis führen (ROHG. 15, 264). Das gleiche muß gelten, wenn es sich um eine Gattungssache handelt, die gewisse Besonderheiten an sich trägt, und wenn das vom Kommissionär abgeschlossene Geschäft der Kommission genau entspricht (Hahn Art. 361 § 20). Die Herausgabepflicht fällt weg, wenn die Herausgabe durch einen nicht vom Kommissionär zu vertretenden Umstand unmöglich wird (§ 275 BGB.; RG. 117, 129); ferner braucht er, soweit ihm ein Pfandrecht nach §§ 397—399 oder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB., § 369 zusteht, nur Zug um Zug herauszugeben. Dagegen ist § 320 BGB. auf die gesetzliche Herausgabepflicht nicht anwendbar, weil sie zu den Pflichten des Kommittenten ohne besondere Vereinbarung (Anm. 2) nicht im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung steht; sie ist nur ein Abwickelungsgeschäft nach Erfüllung der Kommission durch den Kommissionär (Anm. 31; § 397 Anm. 11). Ist wegen Nichtigkeit des Ausführungsgeschäfts der Kommissionär gegenüber seinem Abschlußgegner verpflichtet, das Empfangene zurückzugeben, so hat der Kommittent keinen Herausgabeanspruch und muß das etwa schon Empfangene oder dessen Wert nicht nur wegen ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auch auf Grund des Kommissionsvertrags (§ 670 BGB.) dem Kommissionär erstatten; diesen Anspruch des Kommissionärs kann der Abschlußgegner seinerseits herausverlangen (§ 818 BGB.; Horwitz HansRGZ. 1928, 1). Anm. 29. 2. Gegenstand der L e i s t u n g ist u. a. die Ablieferung vereinnahmter Gelder. Durch die bloße Vereinnahmung des Erlöses wird der Verkaufskommittent in der Regel nicht Eigentümer; es bedarf eines Übertragungsaktes (vgl. § 383 Anm. 36). (Vgl. RG. 52, 130; 63, 13 u. 405; 73, 417; KG. in LZ. 1922, 2691.) Eine Bank, die als Kommissionärin einen Valutawechsel eingezogen hat, muß dem Kommittenten den Betrag auf einem Valutakonto gutbringen (BankA. 25, 59). Der nicht verbrauchte Vorschuß ist zurückzugeben. Die für den Kommittenten erworbenen Ansprüche sind samt den dazugehörigen Sicherungen abzutreten (hierüber ausführlich § 392 Anm. 2 u. 4),

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§ 384 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft Anm. 29 a—81 und zwar unter Ausfolgung der Beweismittel (ROHG. 15, 262). Gegenstand der Leistung ist ferner die Indossierung oder sonstige Übertragung von Wechseln und Schecks sowie bei der Einkaufskommission die Übertragung der erworbenen Sachen zu Eigentum. Der Regel nach besteht keine Verpflichtung, noch vor der Übergabe der eingekauften Sache Eigentum durch Besitzkonstitut zu übertragen. Anders jedoch, wenn der Kommissionär die eingekaufte Sache (das Wertpapier) in Depot nimmt, ferner hat nach § 18 DepotG. der Einkaufskommissionär dem Kommittenten innerhalb einer Woche ein Stückeverzeichnis zu übersenden, so daß damit das Eigentum an den Wertpapieren übertragen wird (Anh. II zu § 424 Anm. 132ff.). Weist der Kommittent die Ware zurück, so daß eine Eigentumsübertragung nicht stattfinden kann, so hat der Kommissionär höchstens das Recht (nach § 383 BGB., bei Selbsteintritt nach § 373 HGB.), aber nicht die Pflicht, die Ware zur Versteigerung zu bringen; er hat nur Verwahrungspflichten (Dresden LZ. 1910, 1674), welch letztere ihm ohnehin obliegen (RG. 53, 369). Der Verkaufskommissionär ist auch verpflichtet, die vom Käufer an ihn zurückgelangte Ware dem Kommittenten herauszugeben, selbst wenn er daran Eigentum erworben haben sollte (ROHG. 16, 135). Wenn das Gesetz vorschreibt, daß der Kommissionär alles herauszugeben hat, was er „aus der Geschäftsbesorgung" erlangt hat, so ist damit zunächst das sog. Depotfixen (§ 383 Anm. 32) verhindert und andererseits wie nach § 667 BGB. von der Herausgabepflicht ausgeschlossen, was der Kommissionär nur „anläßlich" oder „bei Gelegenheit" der Geschäftsbesorgung erhalten hat. Wenn der erlangte Vorteil mit der Ausführung der Kommission in innerem Zusammenhange steht und eine Besorgnis zu rechtfertigen geeignet ist, der Kommissionär werde die Interessen des Kommittenten nicht nach jeder Richtung wahren, so ist der Vorteil aus der Geschäftsbesorgung erlangt und muß herausgegeben werden (vgl. RG. 55, 91; 99, 33; 146, 205; MuW. 20, 41). Der Grundsatz hat in § 387 eine Fortbildung dahin erfahren, daß ein Abschluß zu günstigeren Bedingungen dem Kommittenten zugute kommt; hieraus entsteht dann die mit dem Obigen in Beziehung stehende Frage nach der Behandlung sog. Bonifikationen (§ 387 Anm. 3, 4). Anm. 29a. H a t d e r K o m m i s s i o n ä r es v e r s ä u m t , eine Forderung einzuziehen, die infolgedessen verlorengegangen ist, so kann er nichts herausgeben, und die Abtretung ist oft wertlos; hier haftet der Kommissionär nicht nur nach § 384, sondern auch nach § 385 (Anm. 8). Anm. 80. 3. Die Leistungsart, i n s b e s o n d e r e T r a n s p o r t g e f a h r u n d E r f ü l l u n g s o r t . Der Übersendungspflicht hinsichtlich eingenommener Gelder genügt der Kommissionär nicht nur durch Barsendung, sondern auch durch Überweisung auf das Bankkonto des Kommittenten sowie durch Ankauf und Übersendung eines Wechsels oder Schecks, den er für sicher halten durfte (RG. 20, 113). Legt der Kommissionär Gelder an, so hat er gegen Entwertung vorzusorgen (LZ. 1925, 86111). Erfüllungsort für die Herausgabepflicht des Kommissionärs ist der Ort seiner Niederlassung zur Zeit des Abschlusses des Kommissionsvertrages (§ 383 Anm. 37). Für die Absendung des Geldes und anderer herauszugebender Sachen hat der Kommissionär Sorge zu tragen (ROHG. 20, 303), aber nicht auf seine Kosten und nicht auf seine Gefahr (ROHG. 1, 84; Anh. zu § 372 Anm. 65). Wenn der Einkaufskommissionär den Selbsteintritt erklärt hat, so gilt für die Versendung § 447 BGB. Über Beschlagnahme während der Reise s. Anh. zu § 382 Anm. 50 a. Anm. 81. 4. Die Folgen der Nichtleistung. Wird dem Kommissionär die Herausgabe infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes unmöglich, so ist er zu Schadensersatz verbunden (§ 276 BGB.). Die §§ 323ff. sind auf die gesetzliche Herausgabepflicht des Kommissionärs nicht anwendbar, sondern nur auf die Lieferungspflicht im Falle seines Selbsteintritts und im Falle des § 384 Abs. 3. Bei der regelmäßigen Kommission stehen in synallagmatischem Verhältnis nur einerseits die Pflicht des Kommissionärs zum Abschluß des aufgetragenen Geschäfts, andererseits die Provisionspflicht des Kommittenten; alles übrige sind Abwickelungs- oder sonstige Nebenpflichten (D. 1897, 258; vgl. RG. 82, 403; 105, 128; oben Anm. 28; § 397 Anm. 11; a. M. RG. 53, 371; DürHach.Lehmann § 384 Anm. 68; Schmidt-Rimpler 846ff.; Gessler-Hefermehl2 Anm. 36ff.; Ritter 2 Anm. 8). Daß der Selbsteintritt das Rechtsverhältnis erheblich ändert, hat 42

Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384

Anm. 82—33a nichts Unbefriedigendes, wie DürHach.-Lehmann § 384 Anm. 68 meinen; gegen Spekulation des Kommissionärs schützt den Kommittenten die Pflicht des Kommissionärs, das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen, und § 405. Eine erhöhte Bedeutung hat die Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses nach § 25 DepotG. (Anh. II zu § 424 Anm. 168). Ist die Herausgabe unmöglich geworden, weil dem Kommissionär das Gut abhanden gekommen ist, so wird er von der Verantwortung durch den Nachweis frei, daß ihn kein Verschulden trifft (vgl. JW. 06, 1097). Die Folgen der Zögerung sind Ersatz des Verzugsschadens, bei Geldzahlungen insbesondere Verzugszinsen. Bei Sachleistungen ist der Schaden besonders darzulegen. Es kann insbesondere bei Wertpapieren der Kommittent nicht einfach die Kursdifferenz bis zum Ablieferungstage verlangen, vielmehr muß dargetan werden, daß der Kommittent wirklich das Wertpapier verkauft haben würde (ROHG. 9, 138; 11, 17). Darüber, ob der Kommittent bei widerrechtlicher Verfügung des Kommissionärs über die angeschafften Stücke oder beim Erfüllungsverzuge des Kommissionärs ein Rücktrittsrecht hat, vgl. § 397 Anm. 11. Anm. 32. 5. Die Klage auf die Leistung setzt nicht die Klage auf Rechnungslegung voraus. Vermag der Kommittent sein Guthaben auch ohne Rechnungslegung zu beziffern, so kann er es einklagen (ROHG. 5, 230; 12, 367) oder die Rechnung selbst aufmachen (ROHG. 13, 41; JW. 1911, 9518) und dem Kommissionär die Geltendmachung höherer Gegenansprüche überlassen (ROHG. 7, 379). Die Klage auf Leistung setzt nicht etwa auch die vorherige Befriedigung des Kommissionärs voraus, sondern der Klageantrag kann auch ohne das auf Herausgabe gerichtet werden (ROHG. 5, 287); dem Kommissionär bleibt es überlassen, durch Einrede (§ 273 BGB.) die Verurteilung Zug um Zug herbeizuführen. Es kann sogar in der Klage, wenn gleichzeitig auf Rechnungslegung oder auf Leistung des Offenbarungseides geklagt wird, die bestimmte Bezeichnung des gleichzeitig eingeklagten Herauszugebenden bis zur Leistung des Offenbarungseides vorbehalten werden (§ 254 ZPO.). Des Nachweises eines rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Rechnungslegung oder Leistung des Offenbarungseides bedarf es nicht. Denn diese Klage ist keine Feststellungsklage nach §256 ZPO., sondern eine Leistungsklage. Das auf Rechnungslegung oder auf den Offenbarungseid lautende Urteil ist kein Urteil dem Grunde nach (§ 304 ZPO.), sondern ein Teilurteil nach § 301 ZPO. (RG. 56, 119; 58, 59), nach Ausführung dieses Teilurteils ist über die Herausgabe der Gegenstände zu verhandeln, die nun bestimmt angegeben werden müssen (RG. 61, 405; 84, 372; JW. 08, 55822; 1936, 213710). Soweit sich der Anspruch auf Rechnungslegung als unbegründet erweist, muß hierüber zugleich mit dem Anspruch auf Herausgabe des geforderten Betrags erkannt werden, der von der Rechnungslegung abhängt. Auf Rechnungslegung und auf Herausgabe dem Grunde nach kann nicht erkannt werden. Ob im Prozesse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär die Vorlegung der Handelsbücher des Kommissionärs verlangt werden kann, darüber vgl. § 45 und über das Recht auf Büchereinsicht überhaupt oben Anm. 20. Anm. 33. VI. (Abs. 3.) Die Folgen der Mchtnamhaftmachung des Dritten bei der Ausführungsanzeige ist die Haftung für die Erfüllung (unten Anm. 37), es wäre denn, daß der Kommissionär verständlich gemacht hat, er werde selbst erfüllen (denn das ist der Selbsteintritt; § 400). Der Dritte muß zugleich mit der Ankunft der Ausführungsanzeige, nicht notwendig in ihr selbst (Anm. 13) namhaft gemacht weiden, und zwar gegenüber dem Kommittenten (vgl. Gessler-Hefermehl2 Anm. 20). Trifft die Ausführungsanzeige nicht ein — sie reist auf Gefahr des Kommittenten (Anm. 12) —, so ist die Namhaftmachung des Dritten, wenn diese eintrifft, jedenfalls rechtzeitig. Treffen beide nicht ein, so muß der Beweis der ordnungsmäßigen und gleichzeitigen Absendung genügen. Die Bekanntgabe des Namens an einen Vertrauensmann erfordert das Einverständnis des Kommittenten (Reichel HansRZ. 1924, 41). Anm. 33a. 1. Die V o r s c h r i f t g r e i f t in a l l e n F ä l l e n P l a t z , in d e n e n d e r A u f t r a g als durch Abschluß mit dem Dritten ausgeführt gilt, also a) wenn der Kommissionär erklärt, er habe das Geschäft durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt, den Dritten aber nicht namhaft macht; b) wenn er nur im allgemeinen die Ausführung des Geschäfts anzeigt (§ 405 Abs. 1); c) wenn er einen Dritten namhaft macht, aber nicht den richtigen (BGH. 18.1. 1952 — I ZR. 105/51 — Lind.-Möhr. § 675 BGB. Nr. 3;

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§ 384 Anm. 34—36

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

dazu auch OGHZbr. Z. 4,177 = NJW. 1950, 8222). Zu a ist zu bemerken, daß eine Namhaftmachung nur dann vorliegt, wenn die Bezeichnung des Dritten so deutlich ist, daß der damit verbundene Zweck erreicht werden kann, nämlich die Ergreifung der Maßregeln, die mit Rücksicht auf die Person des Käufers oder Verkäufers zur Sicherung der Vertragserfüllung geeignet sind (ROHG. 23, 103). Die Bezeichnung „unser Freund in X" entspricht nicht dem Gesetz (RG. 101, 415); nicht einmal die Bezeichnung „Herr August Müller in Berlin" wird genügen. Nicht ausgeschlossen ist, daß sich aus dem Vertragsinhalt die Person des Gemeinten ergeben kann (Karlsruhe BadRpr. 1924, 73). Gleichgültig ist, ob der Kommissionär tatsächlich mit einem Dritten abgeschlossen hat, den er aber nicht namhaft macht. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf den Fall der unterlassenen Ausführungsanzeige (RG. im „Recht" 1919 Nr. 642); hier gilt das oben Anm. 14 Ausgeführte. Anm. 34. Der Einfluß des Irrtums ist beim Selbsteintritt (§ 400), der eine echte Willenserklärung ist (RG. 53, 368), durch die §§ 119ff. BGB. geregelt. Die Ausführungsanzeige ist — abgesehen von der bewußt unrichtigen — keine Willenserklärung, sondern eine Tatsachenmitteilung (RG. 6, 54; „Vorstellungsmitteilung", vgl. Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 702), die aber wegen ihrer gesetzlichen Rechtsfolgen als rechtsgeschäftsähnliche Handlung zu betrachten und in mancher Hinsicht nach Analogie der Rechtsgeschäfte zu behandeln ist (vgl. Enneccerus-Nipperdey [1955] I, 2 § 207; Schmidt-Rimpler 969ff.; Gessler-Hefermehl2 Anm. 48; a. M. Ritter 2 Anm. 10b), so namentlich in betreff des Irrtums. Die entsprechende Anwendung der §§ 119ff. BGB. bedeutet hier: 1. die Anfechtung, die auch in Form einer Berichtigung erklärt werden kann, ist nicht nur bei Zwiespalt zwischen Mitteilung und Willen zulässig — Fälle des Verschreibens, der Verwechselung der Kommittenten, der unrichtigen Übermittelung (wobei zu beachten ist, daß der Kommissionär nur für ordnungsmäßige Absendung der Anzeige die Verantwortung trägt, Anm. 12) —, sondern auch bei Zwiespalt zwischen Mitteilung und Wirklichkeit — Verwechselung der Abschlußgegner, unrichtige Angabe eines Abschlusses oder des Abschlußinhalts (RG. 94, 67; WarneyerRspr. 1916 Nr. 145; 1926 Nr. 120; der Motivirrtum ist hier insoweit erheblich); 2. die Anfechtung muß unverzüglich nach der Entdeckung des Irrtums erklärt werden; 3. der Kommittent hat Anspruch auf das Vertrauensinteresse nach § 122 BGB., es sei denn, daß er die Unrichtigkeit kannte oder kennen mußte, oder daß der Kommissionär die Anzeige mit richtigem Inhalt — z. B. telegraphisch — abgesandt hat (Anm. 12); auch ist der Kommittent nach § 254 BGB. zur Abwendung oder Minderung des Schadens verpflichtet (KG. in LZ. 1922, 3693). Hieraus ergibt sich im einzelnen: Anm. 35. Hat der Kommissionär in der Ausführungsanzeige den D r i t t e n ben a n n t oder v o n e i n e m D r i t t e n g e s p r o c h e n , ohne ihn zu bennenen, oder g a r n i c h t s d a r ü b e r g e s a g t — in welchem Falle die Anzeige als Anzeige des Abschlusses mit einem Dritten gilt (§ 405) —, hat er aber in Wirklichkeit mit keinem Dritten abgeschlossen oder war der Abschluß ungültig und hat er sich darüber geirrt, so kann er anfechten. Damit entfällt seine Haftung aus Abs. 3, die Haftung aus § 122 BGB. bleibt unberührt. In WarneyerRspr. 1916 Nr. 145. u. 1926 Nr. 120 ist die Anfechtbarkeit bejaht jedoch Haftung nur für den Fall verschuldeten Irrtums angenommen. Ist angefochten, so bleibt nach den Umständen noch die Möglichkeit einer anderweitigen Ausführung der Kommisssion offen, auch durch Selbsteintritt. Anm. 35a. Benennt der Kommissionär irrtümlich in der Anzeige statt des Dritten, mit dem er in Wirklichkeit abgeschlossen hat, einen a n d e r e n , oder gibt er den sonstigen I n h a l t des Geschäfts u n r i c h t i g an, so kann er anfechten und den richtigen Abschluß angeben (RG. 94, 67; vgl. BankA. 26, 3211). Zu dieser Angabe ist er sogar verpflichtet. Selbsteintritt ist hierbei in der Regel nicht mehr möglich, denn regelmäßig wird nur der unrichtige Teil der Anzeige berichtigt. Über bewußt unrichtige Anzeige s. folg. Anm. Anm. 36. War die Anzeige b e w u ß t u n r i c h t i g , so ist selbstverständlich kein Anfechtungsrecht gegeben. In diesem Falle (WarneyerRspr. 1916 S. 228) sowie dann, wenn der Kommissionär n i c h t u n v e r z ü g l i c h a n g e f o c h t e n hat, muß er sich an

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Pflichten des Kommissionärs (Ratz)

§384 Anm. 37, 38

seiner Anzeige festhalten lassen (vgl. Anm. 33a). Die Anzeige betrifft nur das Ausführungsgeschäft, und nur ein Irrtum über dieses kann die Anfechtung begründen, nicht der Irrtum über ein Deckungsgeschäft (a. M. Schmidt-Rimpler 971; DürHach.-Lehmann 3 § 384 Anm. 93; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 48). Zeigt der Kommissionär die Ausführung der Kommission ohne Nennung eines Vertragsgegners an (§ 405 Abs. 1; oben Anm. 35), obwohl er weiß, daß er überhaupt kein Ausführungsgeschäft abgeschlossen hat, so kann seine irrige Annahme, er habe ein Deckungsgeschäft abgeschlossen, die Anfechtung nicht begründen. Das ist ein Motivirrtum, für dessen Beachtung auch bei nur entsprechender Anwendung des § 119 BGB. (Anm. 34) kein Bedürfnis vorliegt. Ebensowenig kann die E r k l ä r u n g des S e l b s t e i n t r i t t s wegen Irrtums über ein Deckungsgeschäft angefochten werden. In WarneyerRspr. 1926 Nr. 120 ist von irriger Annahme eines „Deckungsgeschäfts" die Rede; gemeint war aber ein Ausführungsgeschäft, denn ein Selbsteintritt lag nach Ansicht des RG. nicht vor. Anm. 37. 2. Die Folge der Nichtnamhaftmachung i s t : Haftung für die Erfüllung des Geschäfts. Mit anderen Worten: d e r K o m m i t t e n t h a t d a s R e c h t , d e n K o m m i s s i o n ä r auf E r f ü l l u n g d e s G e s c h ä f t s in A n s p r u c h zu n e h m e n . a) D e r K o m m i t t e n t h a t d a s Recht d a z u . Verpflichtet ist er nicht, von diesem Rechte Gebrauch zu machen. Er kann sich vielmehr, wenn er dies vorzieht und es der Wahrheit entspricht, auf den Standpunkt stellen, daß der Kommissionär nicht mit einem Dritten abgeschlossen habe, infolgedessen die Kommission als nicht ausgeführt betrachten und das Geschäft zurückweisen. Denn den Selbsteintritt hat der Kommissionär in solchem Falle nicht erklärt (§ 405 Anm. 3—5), und hat er nicht mit einem Dritten abgeschlossen, so ist das Geschäft überhaupt nicht ausgeführt. Der Kommittent kann Vertragserfüllung oder Schadensersatz fordern (Begründung zu § 71 des Entw. von 1896 zum BörsenG., Reichstagsdrucksache Nr. 14; vgl. RG. 6, 54; JW. 03, 3749; Zweibrücken OLGR. 34, 380 Anm.) oder das Geleistete als grundlose Bereicherung zurückfordern. Der Kommittent kann den Kommissionär aber auch fernerhin als Kommissionär gelten lassen; hat er dies in schlüssiger Weise getan, z. B. die Abrechnung genehmigt, so kann er von dieser Erklärung nicht mehr zurücktreten (vgl. RG. 20, 113). Anm. 38. et) M a c h t d e r K o m m i t t e n t v o n s e i n e m R e c h t e G e b r a u c h , so tritt eine Haftung des Kommissionärs für die Erfüllung des Geschäfts ein. Diese Haftung hat einen verschiedenen Chrarakter, je nachdem das Geschäft tatsächlich durch Abschluß mit einem Dritten abgeschlossen ist oder nicht (a. M. Müller in BadRpr. 05, 68, der in beiden Fällen eine Schuldübernahme annimmt). H a t der Kommissionär das Geschäft tatsächlich durch Abschluß m i t e i n e m D r i t t e n a u s g e f ü h r t , so haftet er, wie wenn er für den Dritten Delkredere stünde, und zwar nach dem Inhalt der Anzeige auch dann, wenn darin günstigere als die tatsächlich erzielten Bedingungen angegeben waren (Schmidt-Rimpler 962; GesslerHefermehl 2 Anm. 52). Der Kommissionär muß dem Kommittenten auf sein Verlangen, jedoch nicht ohne dieses (RG. 4, 95), den Dritten namhaft machen. Diese Pflicht ergibt sich aus seiner Rechenschaftspflicht (§ 400 Abs. 2 greift nicht Platz; vgl. unten Anm. 40). Der Kommissionär hat selbstverständlich die Pflicht, dem Kommittenten alle Ergebnisse des mit dem Dritten abgeschlossenen Geschäfts zu übermitteln, insbesondere auch die Forderungen an den Dritten auf Verlangen abzutreten und die wirklich gezahlten oder vereinnahmten Preise zu verrechnen (ROHG. 12, 263). Aber er haftet darüber hinaus auch noch selbst für die Erfüllung, und zwar jiicht nur für die Verpflichtungen, die er dem Dritten auferlegt hat, sondern — unter dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes, also bei fehlender Entlastung für Verschulden — auch für alle die, die er pflichtgemäß dem Dritten hätte auferlegen sollen (§§ 384 Abs. 1, 385 HGB.; § 249 BGB.; vgl. ROHG. 22, 238; RG. 4, 92; abw., aber im Ergebnisse übereinstimmend SchmidtRimpler 961; DürHach.-Lehmann 3 § 384 Anm. 91; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 52; Ritter 2 Anm. 10c). Hat er ungünstiger abgeschlossen, als er hätte pflichtgemäß abschließen sollen, so haftet er insoweit als Selbstschuldner. Andererseits kann er natürlich auch die Einwendungen geltend machen, die dem Dritten zustehen, z. B. daß die vom Kommittenten gelieferte Ware fehlerhaft und ihm, dem Verkaufskommissionär, zur Verfügung gestellt worden sei. Ist die Kommission auch auf seiten des Kommittenten ein Handels-

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§ 384 Anm. 39—42

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

geschäft, so kann der Verkaufskommissionär Sachmängel nur unter der Voraussetzung geltend machen, daß er unverzüglich rügt, gleichviel, ob ihm von dem Dritten eine Rüge zugegangen ist oder nicht (DürHach.-liehmann 3 Anm. 97; Gessler-Hefermehl2 Anm. 58; a. M. Schmidt-Rimpler 967; Ritter Anm. lOe). Weil der Einkaufskommissionär für die Erfüllung haftet, so muß er auch dafür einstehen, daß die Ware nicht mit Rechtsmängeln behaftet ist und nicht zur Zeit des Gefahrüberganges (§ 377 Anm. 45f.) mit einem Sachmangel behaftet war. Schmuggelware unterliegt — anders als nach früherem Recht (RG. 101, 415; RGSt. 30, 420) — der Einziehung nach den §§ 414, 415 RAbgO. auch dann, wenn der Kommittent sie gutgläubig zu Eigentum erworben hat (RGSt. 62, 50). Fehlte dem Einkaufskommissionär die Handelserlaubnis, so kann der Kommittent nicht Nichtigkeit des Geschäfts vorschützen, nachdem die Ware in sein Eigentum übergegangen war. Anm. 39. Das s o e b e n G e s a g t e gilt in g l e i c h e r W e i s e , w e n n er d a s Ges c h ä f t überhaupt nicht mit einem Dritten a b g e s c h l o s s e n h a t . Hier haftet der Kommissionär lediglich als Selbstschuldner. Diese Rechtsfolge ist eine Haftung eigener Art, die der Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB. vergleichbar ist. Durch das Auftreten des Kommissionärs wird in dem Kommittenten das Vertrauen erweckt, daß ein Geschäft mit dem Dritten wirksam zustande gekommen sei; dafür muß der Kommissionär aufkommen ohne Rücksicht auf ein Verschulden (vgl. RG. 106, 73; Vorbem. 94ff. vor § 48; Anh. zu § 376 Anm. 26; § 383 Anm. 14). Darüber hinaus haftet er aber wie im ersten Falle (Anm. 38) unter dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes — also bei fehlender Entlastung für Verschulden — für den pflichtwidrig versäumten Abschluß eines Geschäfts, das günstiger gewesen wäre als das angezeigte. Anm. 40. Weil kein Selbsteintritt vorliegt, greift a u c h die A u s n a h m e b e s t i m m u n g des §400 Abs. 2 nicht Platz, n a c h d e r die R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t b e s c h r ä n k t i s t ; vielmehr hat der Kommissionär in diesem Falle die volle Rechenschaftspflicht des Kommissionärs. Er muß also, anders als nach §§ 400 u. 401, erforderlichenfalls dartun, daß es unmöglich war, einen höheren Preis zu erzielen (vgl. JW. 88, 13816). Anm. 41. Weil kein Selbsteintritt vorliegt, g r e i f t a u c h die A u s n a h m e b e s t i m m u n g d e s § 403 nicht Platz. Zwar die Provision wird man dem Kommissionär zubilligen müssen, da auch die Haftung für die Erfüllung des Geschäfts eine Art Erfüllung des Kommissionsauftrags ist. Jedoch die gewöhnlichen Unkosten wird man ihm dann nicht zubilligen können, wenn er selbst keine bezahlt hat — denn das ist ein Vorrecht des selbsteintretenden Kommissionärs —, wohl aber, wenn er die Unkosten selbst aufgewendet hat, da der Kommittent durch die mangelhafte Ausführungsanzeige zwar keinen Schaden aber auch keinen ungerechtfertigten Vorteil haben soll (ebenso DürHach.-Lehmann 3 § 384 Anm. 96; Riesser-Rehm-Breit 437 Anm. 20f.; Schmidt-Rimpler 964; Weidmann II 232; Gessler-Hefermehl2 Anm. 58). Eine Delkredereprovision dagegen wird man dem Kommissionär in keinem Falle zugestehen können, weil keine Übernahme des Delkredere im Sinne des § 394 vorliegt, sondern eine gesetzliche, wenn auch nach Art der Delkredere-Haftung gestaltete Rechtsfolge der ordnungswidrigen Ausführungsanzeige (ebenso DürHach.-Lehmann a. a. O.). Dagegen hat der selbsthaftende Kommissionär das Pfandrecht des Kommissionärs, da er ja nicht aufhört, Kommissionär zu sein. Anm. 42. ß) Die Erklärung des Kommittenten über die Ausübung des Wahlrechts zwischen Zurückweisung und Haftbarmachung des Kommissionärs (oben Anm. 37) ist unwiderruflich (vgl. Hahn ZHR. 29, 9). Hat der Kommittent einmal erklärt, daß er Erfüllung beanspruche, so hat auch der Kommissionär gegen ihn die sich hieraus ergebenden Rechte, d. h. er kann auch seinerseits auf Erfüllung bestehen. Hat er umgekehrt erklärt, daß er die Kommission wegen Nichtausführung als erledigt ansehe, so verliert er dadurch das Recht auf Erfüllung, nicht aber dadurch, daß er Nennung des Dritten fordert oder auch den ihm nachträglich benannten Dritten zunächst in Anspruch nimmt. Es bleibt ihm daher unbenommen, wenn er im Konkurse des Dritten ausfällt, auf den Kommissionär zurückzugreifen. Grundsätzlich ist dem Kommissionär nicht zu gestatten, daß er durch eine Fristsetzung den Kommittenten zur Erklärung nötige, ob dieser von dem Recht aus § 384 Abs. 3 Gebrauch mache; der Kommissionär muß die

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Abweichung von den Weisungen des Kommittenten (Ratz) Folgen seines unrichtigen Verhaltens tragen 10c, bb). Nur unter besonderen Umständen der Entschließung gegen Treu und Glauben gerechtfertigt sein (Gessler-Hefermehl2 Anm.

§ 384 Anm. 43—46 § 385 Einl., Anm. 1

(abw. Schmidt-Rimpler 973; Ritter Anm. könnte ein Zögern des Kommittenten mit verstoßen; dann mag solche Fristsetzung 54).

Anm. 43. b) Vertraglicher Verzicht auf N a m h a f t m a c h u n g des D r i t t e n ist sowohl im voraus wie nachträglich zulässig. Der Abs. 3 unseres Paragraphen gibt kein zwingendes Recht (RG. 112, 151; BGH. bei Lind.-Möhr. BGB. § 675 Nr. 3). Kein Verzicht liegt darin allein, daß der Kommissionär bei Entgegennahme des Auftrags oder bei der Anzeige der Ausführung erklärt, warum er den Dritten nicht benennt, und daß der Kommittent dazu schweigt. Denn gerade das Vertrauen auf die gesetzliche Haftung des Kommissionärs läßt das Schweigen erklären. Auch liegt weder ein Verzicht in der vorbehaltlosen Entgegennahme der Leistung des Kommissionärs, der den Dritten nicht genannt hat (vgl. RG. 4, 95f.), noch darin, daß der Kommittent sich auf die Ausführungsanzeige und Unterlassung der Namensnennung nicht rührt; es wird damit aus dem Kommissionsgeschäft kein Eigenkauf oder -verkauf (RG. in ElsLothZ. 42, 345). Anm. 44. 3. Die Rechtsfolge der Niehtnamhaftmachung ist endgültig. Der Kommissionär kann die einmal eingetretene Rechtsfolge der mangelnden Ausführlichkeit und Deutlichkeit seiner Anzeige nicht mehr durch Nachholung des Versäumten abwenden. Der Kommittent hat daher das Wahlrecht zeitlich unbeschränkt (vgl. RG. 4, 95f.). Treu und Glauben setzen die Grenze, so daß Verjährung nicht in Frage kommt (vgl. Anm. 42). Anm. 45. 4. Die Unterlassung der Namhaftmachung eines Dritten hat beim Einkaufskommissionär noch eine andere Folge nach § 18 Abs. 2 DepotG. Diese Vorschrift steht im Zusammenhang mit der Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses; sie ist im Anh. zu § 424 Anm. 136 ausführlich dargestellt. An m. 46. Zusatz. Ob der Kommissionär die Verpflichtung hat, in Vorschuß zu gehen, darüber siehe § 396 Anm. 14.

§ 385 Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersätze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen. Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt. Einleitung. Der Paragraph behandelt die Rechtsfolgen des Nichthandeins gemäß dem Auftrage des Kommittenten und setzt einen übernommenen Auftrag voraus (über die Pflicht zur Übernahme s. § 383 Anm. 40). Der Paragraph enthält die für alle Arten von Auftragswidrigkeiten geltende Regel. Der folgende Paragraph regelt eine besondere Art der Auftragswidrigkeit, die Limit-Überschreitung. Anm. 1. 1. Voraussetzung ist Nichthandeln gemäß den Weisungen des Kommittenten (vgl. § 384 Anm. 5ff.), also Verletzung der im ersten Absatz des § 384 aufgestellten Rechtspflicht, wozu zu bemerken ist, daß der Kommittent jederzeit seine Weisungen ändern kann (RG. 90, 133), solange noch res integra ist (§ 383 Anm. 23). Fehlt es an besonderen Weisungen, so ist die Kommission nach bestem Ermessen (§ 384 Anm. 9) auszuführen. a) Da Weisungen nicht nur nachträglich erteilte Befehle sind (§ 384 Anm. 5), so liegt ein N i c h t h a n d e l n g e m ä ß den W e i s u n g e n z u n ä c h s t d a n n v o r , w e n n d e r A u f t r a g nicht ausgeführt w i r d (RG. in JW. 1932, 26077 mit Anm. von Schmidt-Rimpler). Benutzt z. B. der Verkaufskommissionär eine sich ihm darbietende Verkaufsgelegenheit nicht und bleibt infolgedessen die Ware unverkauft, so haftet er für den 47

§ 385 Anm. 2—6

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Schaden (Bolze 3 Nr. 619). Schmidt-Rimpler 868 will die Schadensersatzpflicht in diesem Falle aus allgemeinen Grundsätzen, nicht aus § 385 herleiten, weil der zweite Halbsatz ein abgeschlossenes Geschäft voraussetze; „das Geschäft" kann aber sehr wohl „das etwa abgeschlossene Geschäft" bedeuten. Der zweite Halbsatz, nicht der erste, setzt ein abgeschlossenes Geschäft voraus (wie Schmidt-Rimpler auch Gessler-Hefermehl 2 Anm. 4; die Frage ist praktisch bedeutungslos). Anm. 2. b) N i c h t h a n d e l n g e m ä ß den W e i s u n g e n l i e g t f e r n e r v o r , w e n n d e r A u f t r a g a u s g e f ü h r t w i r d , a b e r nicht in Übereinstimmung mit den Weisungen, z. B. verspätet (RG. 53, 363; 97, 238) oder durch Übertragung auf einen anderen (§ 384 Anm. 4; vgl. „Recht" 1925 S. 23 Nr. 24) oder zu anderen Zahlungsbedingungen. Gemeint sind nicht nur die Vertragspflichten, die der Kommissionär ausdrücklich, sondern auch die, die er stillschweigend übernommen hat; z. B. die Verpflichtung zur sofortigen Ausführung des Auftrags, wie dies bei Erteilung einer Einkaufskommission von Wertpapieren regelmäßig gewollt ist (RG. 53, 372); insbesondere auch dann, wenn ein Auftrag zum Verkauf und zu gleichzeitiger Anschaffung anderer Papiere erteilt war (LZ. 1926, 590; § 384 Anm. 3). Unverständig darf er also nicht verfahren (BankA. 26, 303 1 ); dazu gehört der Versuch an einer geeigneten Börse, wenn der Kommittent kein Interesse an der Ausführung an einer bestimmten hat (BankA. 26, 304 2 ). Es ist keine Abweichung, wenn der Kommissionär die Ausführung so vollzieht, wie er sie als innerhalb des Auftrags liegend nach Übung und Sitte des Geschäftslebens annehmen durfte (RG. 5 6 , 1 5 1 oben). Anm. 3. c) Weiter ist kein E r f o r d e r n i s im Gesetze aufgestellt. Es fragt sich jedoch, ob nicht schuldhaftes V e r h a l t e n Voraussetzung des Paragraphen ist. Für das Recht der Zurückweisung besteht diese nicht (Puchelt-Förtsch Anm. 5 zu Art. 362). Für die Schadensersatzpflicht ergibt sich jedoch diese Voraussetzung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. RG. 56, 151 oben; Förtsch Anm. 4 zu Art. 362; a. M. HeymannKötter Anm. 1). Indessen liegt ein solches Verschulden regelmäßig schon in der bewußten Abweichung vom Inhalte des Auftrags. Wer den Auftrag nicht ausführt, kann sich in der Regel nur mit Unmöglichkeit der Ausführung entschuldigen. Wer den Auftrag anders ausführt als aufgetragen, hat auch diese Entschuldigung nicht. Denn war es nicht möglich, den Auftrag auszuführen, so mußte er die Ausführung ganz unterlassen und durfte nicht eine andere Art der Ausführung wählen (LZ. 1926, 589; Hahn Art. 362 § 2; vgl. jedoch unten Anm. 11). Anm. 4. d) V o r a u s g e s e t z t i s t e n d l i c h , d a ß die A b w e i c h u n g v o m A u f t r a g e nicht unwesentlich w a r (vgl. ROHG. 20, 323; SeuffA. 85, 87); z. B. der Bankier ist beauftragt, an der Börse zu kaufen, er kaufte ebenso vorteilhaft außerhalb der Börse (Bolze 1 Nr. 948). Hat er zu günstigeren Bedingungen abgeschlossen, so ist das im Zweifel keine Abweichung. Anm. 5. e) L i e g t n i c h t a u f t r a g s w i d r i g e s V e r h a l t e n in dem zu a , b , c u n d d d a r g e l e g t e n S i n n e v o r , also nicht ein Verstoß gegen geschäftsbestimmende Weisungen (Schmidt-Rimpler 861), s o n d e r n V e r l e t z u n g nicht wesentlicher Pflichten bei Ausführung des Auftrags oder von Weisungen für die Durchführung des Ausführungsgeschäfts (a. M. Gessler-Hefermehl 2 Anm. 4 u. 7) oder gar nur Ungebühr nach ordnungsmäßiger Ausführung des Auftrags (z. B. Ausübung eines nicht zustehenden Zurückbehaltungsrechts), so ist die Folge nur Schadensersatzpflicht (ROHG. 20, 322). So auch unter Umständen im Falle unrechtmäßigen Pfandverkaufs (§ 397 Anm. 8). Anm. 6. 2. Die Rechtsfolgen sind: R e c h t a u f S c h a d e n s e r s a t z u n d a u f Zur ü c k w e i s u n g des G e s c h ä f t e s . Beide können kumulativ geltend gemacht werden (Anm. 8). a) N u r d i e s e b e i d e n R e c h t e s i n d e r w ä h n t . Ein Recht zum Rücktritt vom ganzen Kommissionsvertrage erwähnt das Gesetz nicht. Der Kommittent muß daher regelmäßig trotz des auftragswidrigen Verhaltens beim Kommissionsvertrage stehenbleiben, muß sich regelmäßig gefallen lassen, daß der Kommissionär das Geschäft nachträglich auf andere Weise ausführt (RG. in J W . 1932, 2607 7 ; Kiel J W . 1932, 1667 4 ), und kann dies regelmäßig auch verlangen. Nur unter besonderen Umständen kann das

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Abweichung von den Weisungen des Kommittenten (Ratz)

§ 385 Anm. 7—9

auftragswidrige Verhalten auch den Rücktritt zur Folge haben, so insbesondere, wenn die nachträgliche Ausführung des Geschäfts den Vertragszweck nicht erfüllen würde (ROHG. 20, 323). Anm. 7. b) D a s R e c h t a u f Zurückweisung des G e s c h ä f t s , so daß es dem Kommissionär überlassen bleibt, wie er sich mit dem Dritten auseinandersetzt (JW. 85, 269 12 ). Das Recht der Zurückweisung wird genügend durch Mißbilligung innerhalb eines angemessenen Zeitraums geltend gemacht. Eine ausdrückliche Erklärung, daß man das Geschäft nicht für eigene Rechnung gelten lassen wolle, ist nicht erforderlich (ROHG. 16, 252; unten Anm. 9). Die Folge der Zurückweisung ist, daß der Kommittent weder die Provision noch die für dieses Geschäft gemachten Verwendungen zu zahlen braucht (Hahn Art. 362 § 2; J W . 03, 374 9 ) und etwa ohne Kenntnis der Auftragswidrigkeit geleistete Zahlungen gemäß §§ 325, 323 Abs. 3, § 812 B G B . nebst den sich aus § 818 Abs. 1 B G B . ergebenden Zinsen zurückverlangen kann, wenn die vertragsmäßige Ausführung nicht mehr möglich ist (RG. 57, 395; J W . 03, 374 9 ; 1912, 910«); bei veränderten Umständen ist eine Ausführung nicht mehr möglich. Die Zurückweisung des Geschäfts ist nicht etwa der Rücktritt vom Kommissionsvertrage. Vielmehr muß sich der Kommittent, wenn eine vertragsmäßige, also auch rechtzeitige Ausführung noch möglich ist, gefallen lassen, daß der Kommissionär nunmehr ein den Weisungen entsprechendes Geschäft abschließt, und der Kommittent kann dies auch verlangen (oben Anm. 6; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 6; Ritter Anm. 2 a u. b); wird die Ausführung dann verweigert, so kann er die Kommission widerrufen, ohne daß es der Heranziehung des § 326 B G B . bedarf (§ 383 Anm. 23; vgl. aber RG. 57, 395). Läßt sich der Kommissionär von dem Dritten Provision versprechen, so berechtigt das den Kommittenten nicht ohne weiteres zur Zurückweisung des Geschäfts (RG. BankA. 15, 101). Anm. 8. c) D as R e c h t a u f Schadensersatz. Der Nachweis des zugefügten Schadens und des ursächlichen Zusammenhanges zwischen diesem und dem auftragswidrigen Verhalten liegt dem Kommittenten ob. Der Kommittent kann bei der Verkaufskommission seiner Schadensforderung regelmäßig den Fakturapreis zugrunde legen (RG. 63, 307 oben; Hamburg HansGZ. 01 H. 1; s. aber § 386 Anm. 8). Geht durch Nachlässigkeit des Verkaufskommissionärs eine Kaufpreisforderung verloren oder zieht er sie schuldhafterweise nicht ein, so muß er sich so behandeln lassen, als hätte er das Geld eingenommen (RG. 97, 238), während der Kommissionär sonst das, was er nicht eingezogen hat, weder bedingt noch betagt schuldet (RG. 53, 330 oben). Hätte der Kommissionär die Ausführung des Geschäfts unterlassen müssen (oben Anm. 3), so muß er den Kommittenten so stellen, als wenn die Ausführung unterblieben wäre. Wenn er pflichtwidrig ohne gleichzeitigen Ankauf verkauft hat, so ist der Schadensrechnung der Kurs eines weisungsmäßigen Verkaufs und Kaufs zugrunde zu legen (vgl. LZ. 1926, 590). Der Kommissionär hat den Entschuldigungsbeweis zu führen. Die Zurückweisung (Anm. 7) schließt den Schadensersatzanspruch nicht aus (Schmidt-Rimpler 869; DürHach.-Lehmann 3 § 385 Anm. 6, Gessler-Hefermehl 2 Anm. 7 u. 10). Anm. 8a. d) Ü b e r den E r f ü l l u n g s o r t § 383 Anm. 37, über die Verjährung § 384 Anm. 26. 3. Die Rechtsfolgen werden beseitigt: Anm. 9. a) d u r c h Genehmigung d e r W e i s u n g s w i d r i g k e i t ( J W . 1932, 2607 7 ). Die Genehmigung liegt regelmäßig nicht schon in dem bloßen Schweigen auf die Anzeige. Die Anzeige von der auftragswidrigen Ausführung des Geschäfts ist ein neuer Vertragsantrag, und dieser wird durch das Schweigen nicht ohne weiteres angenommen, es wäre denn, daß Treu und Glauben Reden verlangen (LZ. 09, 309 4 ). Der § 386 Abs. 1 ist nicht zu verallgemeinern. Zur Genehmigung gehört vielmehr, wenn sie nicht ausdrücklich erklärt wird, eine schlüssige Handlung (RG. Gruch. 48, 1010; Puchelt-Förtsch Art. 362 Anm. 6; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 9). Das in Kenntnis der Auftragswidrigkeit genehmigte Geschäft kann nicht mehr zurückgewiesen werden, doch kann sich der Kommittent bei der Genehmigung Schadensersatzansprüche vorbehalten (DürHach.Lehmann 3 § 385 Anm. 10; Schmidt-Rimpler 869f. hält einen Vorbehalt regelmäßig für unnötig), und zwar auch solche, die nur in der Auftragswidrigkeit beruhen, denn i

HOB. Bd. V. (Ratz) 2. Aufl.

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§ 385 Anm. 10—-13 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft §385 diese bedeutet, abgesehen von dem Falle der Anm. 11, regelmäßig an sich schon ein Verschulden (§ 384 Anm. 5), wenn sie auch nicht immer zu einer Schädigung führt (a. M. Hahn Art. 362 § 10). Ausnahmsweise verbleiben ihm solche Schadensersatzansprüche auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt, wenn nämlich die Genehmigung nicht als Erlaß der Ansprüche zu deuten ist (JW. 1914, 102 3a ; BankA. 26, 3042). Der Kommissionär muß die Genehmigung des Kommittenten beweisen (RG. Gruch. 48, 1010). Anm. 10. b) d u r c h Erbieten d e s K o m m i s s i o n ä r s , d a s Z u w e n i g o d e r Z u v i e l zu ersetzen. Der Grundsatz des § 386 Abs. 2 muß verallgemeinert werden. Überall, wo die Auftragswidrigkeit lediglich in einer Quantitätsdifferenz besteht, kann der Kommissionär die Rechtsfolgen der Auftragswidrigkeit dadurch beseitigen, daß er sich, wenn auch nur fürsorglich, zur Erstattung des vollen Unterschieds erbietet (RG. 57, 395; SeuffA. 85, 87; Hahn Art. 362 Anm. 3—6). Das Erbieten muß aber sofort bei der Anzeige der Ausführung geschehen, nicht erst, nachdem der Kommittent das Geschäft bereits wegen Auftragswidrigkeit zurückgewiesen hat (Hahn Art. 362 § 3; Ritter Anm. 2b; Gessler-Hefermehl 2 Anm.8; a.M. RG. SeuffA.85, 87; DürHach.-Lehmann 3 Anm. 12). Ob ein einfaches wörtliches Erbieten genügt oder ob tatsächliches Anbieten erforderlich, ist Tatfrage (Hahn Art. 362 § 7). Ist aber durch die Auftragswidrigkeit ein weitergehender Schaden entstanden, so bleibt eine etwa bestehende Schadensersatzpflicht hierdurch unberührt (vgl. § 386 Abs. 2). Anm. 11. 4. Ausnahmsweise ist der Kommissionär berechtigt, gegen die Weisungen des Kommittenten zu handeln, nämlich unter den Voraussetzungen des im Abs. 2 unseres Paragraphen angezogenen § 665 BGB., der lautet: Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, daß der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist. Hiernach muß neben den anderen Voraussetzungen Gefahr im Verzuge vorliegen, sonst muß der Kommissionär die Entscheidung des Kommittenten abwarten, nachdem er ihn je nach den Umständen brieflich, drahtlich oder durch den Fernsprecher benachrichtigt hat. Die mutmaßliche Billigung des Kommittenten wird er besonders dann annehmen können, wenn die genaue Befolgung der Weisung nicht ausführbar und die Abweichung Schaden von dem Kommittenten abzuwenden geeignet ist (D. 1897, 250f.; ROHG. 9, 19). Die Beweislast, daß der Ausnahmefall vorliegt, trifft den Kommissionär. Über Freizeichnungen § 384 Anm. 9 a. Anm. 12. 5. Dagegen ist der Kommissionär nicht berechtigt, gegen den ausdrücklichen Befehl oder auch nur gegen den mutmaßlichen Willen des Kommittenten zu handeln, und sei es auch zu seinem vermeintlichen Wohle. Er ist nicht sein Vormund (RG. 6, 53; vgl. RG. 105, 53 oben). Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn sich nicht aus besonderen Vereinbarungen der Parteien ein anderes ergibt. Demgemäß wurde vom RG. („Recht" 07 Nr. 1359) angenommen, daß ein Verkaufskommissionär, dem gleichzeitig das Alleinverkaufsrecht für einen bestimmten Bezirk zugesichert war, nicht verpflichtet gewesen sei, einer Weisung des Kommittenten zur Anknüpfung einer bestimmten Geschäftsverbindung Folge zu leisten. Anm. 13. Zusatz. Für das Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Dritten ist das auftragswidrige Verhalten des Kommissionärs unerheblich (HRR. 1935 Nr. 1481). Denn der Kommissionär handelt ja im eigenen Namen. Im Eigentum und Besitze von Sachen, die der Dritte vom Kommissionär redlich erworben hat, ist der Dritte durch § 932 BGB., § 366 HGB. geschützt (vgl. § 366 Anm. 18).

§ 386 Hat der Kommissionär unter dem ihm gesetzten Preise verkauft oder hat er den ihm für den Einkauf gesetzten Preis überschritten, so muß der Kommittent, falls er das Geschäft als nicht für seine Rechnung abgeschlos50

Limitierter Preis (Ratz)

§386

Einl., Anm. 1, 2

sen zurückweisen will, dies unverzüglich auf die Anzeige von der Ausführung des Geschäfts erklären; anderenfalls gilt die Abweichung von der Preisbestimmung als genehmigt. Erbietet sich der Kommissionär zugleich mit der Anzeige von der Ausführung des Geschäfts zur Deckung des Preisunterschieds, so ist der Kommittent zur Zurückweisung nicht berechtigt. Der Anspruch des Kommittenten auf den Ersatz eines den Preisunterschied übersteigenden Schadens bleibt unberührt. Einleitung. Der Paragraph enthält Sonderbestimmungen über die Überschreitung des Limits. Er weicht vom früheren Recht besonders insofern ab, als er unter Zusammenfassung der Vorschriften der früheren Art. 363 u. 364 die Folgen der Limitüberschreitung bei der Einkaufs- und bei der Verkaufskommission gleichmäßig regelt. An sich i s t die L i m i t ü b e r s c h r e i t u n g l e d i g l i c h eine A r t der A u f t r a g s w i d r i g k e i t u n d f ä l l t d a h e r u n t e r § 385. Der hier vorliegende besondere Fall der Vertragswidrigkeit wird aber unter besondere Vorschriften gestellt (vgl. unten Anm. 5). Anm. 1. 1. Vorausgesetzt ist, daß der Kommissionär das Limit überschreitet, also daß der Verkaufskommissionär unter dem gesetzten Preise verkauft oder daß der Einkaufskommissionär über dem ihm für den Einkauf gesetzten Preise einkauft. a) E s m u ß also ein gesetzter Preis v o r l i e g e n . Wann ein Limit in dem Sinne vorliegt, daß der Kommissionär unbedingt daran gebunden ist, ist Sache der Auslegung. Nicht jede Preisangabe (in Preiskuranten oder Fakturen) ist als Limit zu betrachten; vielmehr können solche Preisansätze auch als Angabe dienen, welcher Preis, wenn möglich, erzielt werden soll, welche Erwartungen und Hoffnungen an die Wirksamkeit des Kommissionärs geknüpft werden (ROHG. 8, 32 u. 119 — Konsignationsfakturen, selbst solche mit der Klausel „netto ab hier" setzen imZweifel kein Limit —; vgl. Bolzel Nr. 957; 11 Nr. 323). Andrerseits gibt es keine stillschweigende Limitierung. Ein Auktionsauftrag mit Durchschnittslimit fällt nicht unter § 386 (ROHG. 15, 435). „Höchster Preis am Markttage" ist kein Limit, weil erst nach dem Markt ermittelt werden kann, welches der höchste Preis war (Bolze 7 Nr. 514). Dagegen ist ein fester Preis gesetzt, wenn der Kommissionär zu einem bestimmten Preis kaufen oder verkaufen und sein Entgelt in dem von ihm erzielten billigeren Einkaufspreis oder dem höheren Verkaufspreis finden soll (RG. 94, 289; 110, 119), besonders bei Angabe des Wertpapierkurses RGZ. 114, 9 (13ff.). Der Kommittent ist nicht berechtigt, einseitig andere Preise vorzuschreiben, wenn damit der Verdienst des Kommissionärs geschmälert wird; läßt sich der Kommissionär diese Kürzung nicht gefallen, so hat es der Kommittent in der Regel in der Hand, das Kommissionsverhältnis zu kündigen (RG. 110, 119; § 383 Anm. 23). Lautete der Auftrag „freibleibend" oder „Preise freibleibend", so kommen die im Anh. zu § 361 Anm. 17 a u. 17 b dargestellten Gesichtspunkte zur Geltung. Anm. 2. b) A b e r a u c h w e n n ein w i r k l i c h e s L i m i t v o r l i e g t , ist nicht mit jeder, sondern nur mit einer unbefugten Überschreitung die Voraussetzung des Paragraphen gegeben. Unbefugt ist sie dann nicht, wenn der Kommissionär berechtigt war, von den Weisungen des Kommittenten abzuweichen (§ 385 Anm. 11). Der § 385 Abs. 2 ist hier zur Ergänzung heranzuziehen, und es ist daraus z. B. zu folgern, daß der Verkaufskommissionär unter dem Limit verkaufen darf, ohne den Rechtsfolgen des § 386 zu verfallen, wenn, was er zu beweisen hat, der Verkauf zu dem gesetzten Preise nicht ausgeführt werden konnte und die sofortige Vornahme des Verkaufs von dem Kommittenten Schaden abgewendet hat (D. 1897, 251; JW. 85, 2188). Insoweit deckt sich also das Ergebnis mit der Vorschrift des früheren Art. 363. Dementsprechend hat auch das RG. (LZ. 09, 3094) bei einem Verkauf unter dem Limit in einem derartigen Falle das Schweigen des Kommittenten auf die Anzeige des Kommissionärs, daß er Weisung gegeben habe, bestens, später sogar zu jedem annehmbaren Preise zu verkaufen, als Zustimmung gedeutet (vgl. § 385 Anm. 9). 4'

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§ 386 Anm. 3—7

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 3. Der Umstand allein aber, daß die einzukaufende Ware unter dem gesetzten Preise nicht zu haben, die zu verkaufende Ware billiger nicht an den Mann zu bringen war, genügt nicht, von dem Kommissionär die Rechtsfolgen des § 386 abzuwenden (ROHG. 9, 19); auch nicht der Einwand, daß die zu verkaufende Ware nicht mehr wert war als den erzielten Preis oder daß in dem erzielten Preise noch ein Gewinn für den Kommittenten liegt. Nur als Beweisgründe für die Voraussetzungen des § 665 BGB. (§ 385 Anm. 11) können solche Umstände in Betracht kommen (Heymann-Kötter Anm. 2 wollen hier nicht einmal § 665 BGB. gelten lassen). Anm. 4. c) S e l b s t v e r s t ä n d l i c h i s t es d e m E i n k a u f s k o m m i s s i o n ä r r e g e l m ä ß i g g e s t a t t e t , unter d e m L i m i t e i n z u k a u f e n , d e m V e r k a u f s k o m m i s s i o n ä r , über d e m L i m i t zu v e r k a u f e n . Denn das Einkaufslimit bedeutet ja nur: „nicht über", das Verkaufslimit: „nicht unter". Der Vorteil gebührt dem Kommittenten (§ 387). Aber es kann auch ein verstärktes Limit vorliegen, welches zu deuten ist als: „lediglich zum gesetzten Preise, nicht darunter und nicht darüber". Kauft der Kommissionär in solchem Falle unter dem Limit ein, verkauft der Verkaufskommissionär in solchem Falle über dem Limit, so liegt nicht der Fall unseres Paragraphen, sondern ein Fall der allgemeinen Auftragswidrigkeit nach § 385 vor (vgl. § 384 Anm. 6). Anm. 5. 2. Die Rechtsfolgen der Limitüberschreitung sind abweichend von § 3f!5 geregelt. Nach § 385 hat im Falle der Auftragswidrigkeit der Kommittent das Recht auf Schadensersatz und auf Zurückweisung des Geschäfts. Diese Rechte werden hier geändert. Anm. 6. a) E r m u ß d i e Zurückweisung unverzüglich erklären, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB.; Weyl Gruch. 64, 257). Eine mäßige Frist zur Abwägung seiner Entschließung, nach Befinden auch zur Einholung rechtlichen Rates, kann der Kommittent in Anspruch nehmen, namentlich bei der Konsignationskommission (§ 383 Anm. 41; vgl. RG. 124, 118). Dann, d. h. wenn eine etwas längere Frist am Platze ist, und in von Anfang an dringlichen Fällen kann aber auch oft telegraphische Erklärung verlangt werden. Überall ist es Grundsatz, daß der Kommittent einen Verstoß des Kommissionärs nicht zu Spekulationen auf dessen Kosten ausnutzen darf (§§ 133, 242, 254 BGB.; vgl. ROHG. 2, 88); daher kein allzulanges Warten. Anm. 6a. a) E r k l ä r e n muß er die Zurückweisung, d. h. dem Kommissionär gegenüber. Es ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Kommt sie nicht an, so gilt die Erklärung als nicht abgegeben. Hat der Kommittent an der Nichtankunft keine Schuld, so kann er die Erklärung unverzüglich nach Kenntnis von der Nichtankunft wiederholen (DürHach.-Lehmann 3 § 386 Anm. 11; Schmidt-Rimpler 877). Die Erklärung, daß er zurückweise, liegt in der Mißbilligung des Geschäfts, wenn diese unzweideutig ist (ROHG. 16, 252). Anm. 6b. ß) Auf d i e A n z e i g e v o n d e r A u s f ü h r u n g d e s G e s c h ä f t s muß der Kommittent die Zurückweisung erklären. Er muß also die Anzeige erhalten haben Erhält er sie nicht, so trifft ihn der Nachteil der Genehmigung nicht. Die Anzeige muß natürlich, um diesen Nachteil zu erzeugen, die Limitüberschreitung erkennen lassen. Anm. 7. b) D e r N a c h t e i l b e s t e h t d a r i n , d a ß d i e Limitüberschreitung als vorbehaltlos genehmigt gilt, so daß der Kommissionär das Geschäft aus diesem Grunde nicht mehr zurückweisen, aber auch nicht mehr den durch die Limitüberschreitung verursachten Schaden geltend machen kann (§ 385 Anm. 9). Eine Anfechtung der — fingierten — Genehmigung wegen Irrtums ist ausgeschlossen (a. M. Baumbach-Duden 1 2 Anm. 1 B, vgl. auch Ritter Anm. 2); ihre Zulassung würde — anders wie im Fall des § 1956 BGB. (RG. 143, 419) — die Absicht des Gesetzes, schleunige Klarheit zu schaffen, vereiteln. Nur dann könnte die Anfechtung wegen Irrtums zugelassen werden, wenn das Schweigen des Kommittenten eine bewußte, aber irrige Willenserklärung (Genehmigung) gewesen ist, wie bei der Verwechslung verschiedener Kommissionen (vgl. RG. 58, 85). Die Rechte des Kommittenten aus etwaigen anderen Auftragswidrigkeiten bleiben unberührt. Ob der Kommissionär bei der Limitüberschreitung schuldhaft verfahren hat, ob der Kommittent die diese Schuld begründenden Umstände erst später 52

Limitierter Preis (Ratz)

§ 386 Anm. 8—11

§387 erfahren hat, ist gleichgültig. Nur in dem Falle des Abs. 2 ist der Anspruch auf Schadensersatz vorbehalten (vgl. unten Anm. 9). Ein Schadensersatzanspruch ist aber auch im Falle des Abs. 1 unter Umständen denkbar, z. B. wenn der Kommissionär vorspiegelt, bei Ausführung des Einkaufs einen höheren Preis angelegt zu haben, als es tatsächlich geschehen war. In solchem Falle kann der Kommittent auch seine stillschweigend oder ausdrücklich erklärte Genehmigung wegen arglistiger Täuschung anfechten. Ebenso ist er an seine Genehmigung nicht gebunden, wenn der Verkaufskommissionär schon unter dem Limit fest abgeschlossen, ihm dies verheimlicht, und ihn arglistig zur Herabsetzung des Limits bestimmt hatte; er kann alsdann das Geschäft zurückweisen (LZ. 1925, 858"). Anm. 8. c) Weist er a b e r d a s G e s c h ä f t unverzüglich zurück, so hat er sich damit einen Weg geebnet, um seine Rechte aus § 385 in vollem Umfange geltend zu machen. Er braucht das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen und kann Schadensersatz beanspruchen. Er muß dann aber auch den Schaden dadurch mindern, daßerunverzüglich einen rechzeitigen Ersatzkauf oder -verkauf vornimmt (§ 254 BGB.). Bei einer Limitüberschreitung des Konsignatars (§ 383 Anm. 41) kann nicht einfach der Unterschied zwischen Fakturapreis und dem im Auslande erzielten Preis (§ 385 Anm. 8) verlangt werden; der Kommittent muß seinen Schaden vielmehr im einzelnen nachweisen. Anm. 9. d) N u r i n e i n e m F a l l e fällt das Recht der Zurückweisung t r o t z L i m i t Ü b e r s c h r e i t u n g weg: wenn nämlich, wie Abs. 2 unseres Paragraphen vorschreibt, der Kommissionär sich zugleich mit der Anzeige der Ausführung des Geschäfts zur Dekkung des Preisunterschiedes erbietet. Das „Erbieten" muß volle Deckung gewähren, was nur bei nachweislicher Zahlungsfähigkeit des Kommissionärs der Fall ist (SchmidtRimpler 875). Es braucht nicht in der Ausführungsanzeige selbst enthalten zu sein, muß aber so rechtzeitig geschehen, daß es noch als gleichzeitig anzusehen ist (ZHR. 19, 530); folgt der fernmündlichen, die Überschreitung noch nicht erwähnenden Ausführungsanzeige unmittelbar eine schriftliche, in der die Überschreitung mitgeteilt wird, so genügt es, wenn das Erbieten in der schriftlichen erklärt ist (SeuffA. 80, 363). Der Kommittent muß dann das Geschäft als für seine Rechnung geschlossen gelten lassen; er erwirbt ferner gegen den Kommissionär den Anspruch auf den Preisunterschied und behält, wie der Klarheit wegen im Abs. 2 hervorgehoben wird, seine Ansprüche auf Ersatz des den Preisunterschied übersteigenden Schadens gegen den Kommissionär. Als Beispiel führt D. 1897, 251 den Fall an, daß durch den vertragswidrigen Verkauf der Preis eines Papieres gedrückt wird, von dem der Kommittent einen größeren Bestand besitzt; für diesen Schaden muß der Kommissionär aufkommen. Der Nachweis, daß auch vom Abschlußgegner der Preisunterschied nicht oder nicht voll — z. B. wegen Konkurses — zu erlangen gewesen wäre, nützt dem Kommissionär nichts; er hat auf Grund seines Erbietens den vollen Unterschied zu zahlen (Ritter Anm. 3 ; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 15.; a. M. Schmidt-Rimpler 876; DürHach.-Lehmann 3 Anm. 19). Anm. 10. Zusatz 1. Die Genehmigung der Abweichung kann natürlich auch noch auf andere Weise erklärt werden, nicht nur durch das Unterlassen unverzüglicher Zurückweisung des Geschäfts. Allein jede andere Genehmigung wird daraufhin zu prüfen sein, ob damit nur nachträglich das Geschäft genehmigt oder auch die Abweichung genehmigt und auf jeden Rückgriff verzichtet werden soll. Anm. 11. Zusatz 2. Der Einfluß des Irrtums auf die Ausführungsanzeige ist in § 384 Anm. 34ff. behandelt.

§ 387 Schließt der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen ab, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, so kommt dies dem Kommittenten zustatten. 53

§ 387 Anm. 1—4

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Dies gilt insbesondere, wenn der Preis, für welchen der Kommissionär verkauft, den von dem Kommittenten bestimmten niedrigsten Preis übersteigt oder wenn der Preis, für welchen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht. Anm. 1. 1. Der Paragraph ist die selbstverständliche Folge der in § 384 dem Kommissionär auferlegten Verpflichtung, im Interesse des Kommittenten zu handeln und allen Vorteil an diesen abzuführen. Gleichwohl wurde die Vorschrift für erforderlich erachtet, weil im Handelsstand bisweilen nach anderen Anschauungen verfahren wird, indem der Kommissionär dem Kommittenten ohne Rücksicht darauf, ob er billiger eingekauft oder teurer verkauft hat, einfach den gesetzten Preis berechnet. Darauf beruht der sogenannte „Schnitt" des Bankiers. Hierüber § 383 Anm. 9 a. Der erlaubte Verdienst des Bankiers beim Wertpapiergeschäft liegt lediglich in der Provision und den vom Kunden zu ersetzenden, dem Bankier in Wirklichkeit nicht erwachsenen Kosten. Am Ausführungs- oder am Deckungsgeschäft soll der Kommissionär grundsätzlich nichts verdienen (§ 401 Anm. 2; Riesser-Rehm-Breit Einf. Anm. 95). Über das sog. Depotfixen § 383 Anm. 32. Anm. 2. 2. Der Paragraph greift selbstverständlich auch dann Platz, wenn das vom Kommissionär verkaufte Gut aus irgendwelchem Grunde zurückkommt und dann zu erhöhtem Preise verkauft wird (ROHG. 16, 133), sowie dann, wenn die Ware keinen Marktpreis hat, der Verkaufskommissionär gleichwohl als Selbstkäufer, aber ohne Einverständnis des Kommittenten, eingetreten ist und dann mehr erzielt (ROHG. 12, 190). Hierher gehören auch alle Vorteile, die der Kommissionär durch Verwendung der ihm vom Kommittenten anvertrauten Sache oder Geldsumme in der Zwischenzeit bis zur Ausführung des Auftrags oder durch nachträglich genehmigte Überschreitung des Auftrags erzielt hat (ROHG. 14,191). Ebenso ist ein dem Kommissionär von dem Dritten gewährtes Zahlungsziel eine „vorteilhaftere Bedingung" (OTr. BuschA. 9, 229), ebenso ein Erlaß seitens des Dritten oder eine Abfindung des Dritten durch den Kommissionär. Vorteile darf der Kommissionär nur behalten, wenn sie ihm allein für seine Person als Vergütung für etwa dem Dritten geleistete Dienste, nicht aber ebensowohl dem Kommittenten, zukommen sollten und nicht geeignet sind, die Besorgnis einer Benachteiligung des Kommittenten zu rechtfertigen (RG. 4, 295; 9, 298; 96, 55; 99, 33; bedenklich milde ROHG. 14, 189; vgl. RG. 9, 298). Dies wird angenommen bei dem den Hamburger Einkaufskommissionären regelmäßig vergüteten Kaigeld, den sog. Cavelingspesen, die als persönliche Zuwendung an den Kommissionär dem Kommittenten nicht zustatten kommen (KG. in LZ. 09, 3303). Läßt sich der Kommissionär von dem Dritten Provision versprechen, so berechtigt das den Kommittenten nicht ohne weiteres zur Zurückweisung des Geschäfts (RG. in BankA. 15, 101). Vgl. § 384 Anm. 29. Über Emissionsbonifikationen s. Anm. 4. Anm. 8. 3. Es kann aber auch das Gegenteil vereinbart werden, also daß ein Teil des Mehrerlöses dem Kommissionär zufallen soll, als Provision oder als Zuschlag zu dieser (ROHG. 22, 77; § 383 Anm. 9), auch daß der Kommissionär den ganzen Mehrerlös behalten soll. Nach früherem Recht war das ein Trödelvertrag, den das BGB. als besondere Vertragsart nicht kennt. Ob der Trödelvertrag den Vorschriften über das Kommissionsgeschäft untersteht, hängt von den Parteiabreden ab (Enneccerus-Lehmann II § 99 Anm. 3; vgl. Posen OLGR. 28, 384). Auch kann vereinbart sein, daß dem Kommissionär außer der Provision und dem erzielten Überpreis ein ebenfalls vom Käufer zu zahlender Preisaufsschlag, „Kundenprovision", zugute kommen soll (OLG. Braunschweig SeuffA. 64, 365). Über das buchhändlerische Kommissionsgeschäft, bei dem ebenfalls eine Limitierung stattfinden kann, s. Anh. zu § 382 Anm. 14a. Anm. 4. 4. Weiß der Kommissionär s c h o n bei E r t e i l u n g des A u f t r a g s , er k ö n n e u n t e r b e s s e r e n B e d i n g u n g e n , als das L i m i t b e s a g t , a b s c h l i e ß e n , so liegt darin, daß er den limitierten Auftrag unter Verschweigung dieser Kenntnis oder gar unter irreführenden Angaben entgegennimmt, eine arglistige Täuschung, die (nach jetzigem Rechte) zur Anfechtung des Kommissionsvertrages berechtigt (RG. 43,

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Vorteilhaftere Bedingungen. Beschädigtes Gut (Ratz)

§ 388 Einl., Anm. 1

113 = J W . 99, 2 3 4 32 ; Gruch. 49, 982; JW. 05, 11823 = DJZ. 05, 265 = Holdheim 14, 192 = BankA. 4, 73). Im Falle der letztgenannten Entscheidung hatte der Kommissionär, ein Bankier, seinem Kommittenten gesagt, daß er junge Aktien zu 3 % unter dem Kurse der alten einkaufen könne, und hatte daraufhin den Einkaufsauftrag erhalten; in Wirklichkeit konnte er sie vermöge einer ihm von der emittierenden Bank gewährten „Bonifikation" zu 5 % unter dem Kurse einkaufen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Kritik (u. a. Breit BankA. 4, 65; Schriftleitung des BankA. ebenda 75) gipfelt darin, daß Bonifikationen nicht als Nachlaß am Preise, sondern als Vergütung für die Unterbringung des Papiers zu betrachten seien. Hierin wird in der Tat das Wesen dieser Bonifikationen zu finden sein, so daß es sich nicht um „vorteilhaftere Bedingungen" im Sinne des § 387 handelt (a.M. Wermert in Hirths Annalen 07, 422; vgl.auch BankA. 6, 93; 15, 101). Jedenfalls verbietet dem Bankier seine Pflicht als Kommissionär zu verschweigen, daß er durch eine das übliche übersteigende Bonifikation an der Ausführung der Kommission interessiert ist, wie es in jenem Falle zutraf; auch muß er, wenn er überhaupt eine Bonifikation erhält, besonders gewissenhaft in der Empfehlung des Papiers sein (DürHach.-Lehmann 3 § 384 Anm. 9; Riesser-Rehm-Breit Einf. Anm. 96f.; RG. in BankA. 5, 201 3 ; 6, 93; Ritter 2 zu § 387). Die Ansprüche des Kommittenten auf Herausgabe der Vergütungen, die sich der Kommissionär entgegen den Interessen des Kommittenten verschafft hat, v e r j ä h r e n in 30 Jahren (§ 195 BGB.).

§ 388 Befindet sich das Gut, welches dem Kommissionär zugesendet ist, bei der Ablieferung in einem beschädigten oder mangelhaften Zustande, der äußerlich erkennbar ist, so hat der Kommissionär die Rechte gegen den Frachtführer oder Schiffer zu wahren, für den Beweis des Zustandes zu sorgen und dem Kommittenten unverzüglich Nachricht zu geben; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. Ist das Gut dem Verderb ausgesetzt oder treten später Veränderungen an dem Gute ein, die dessen Entwertung befürchten lassen, und ist keine Zeit vorhanden, die Verfügung des Kommittenten einzuholen, oder ist der Kommittent in der Erteilung der Verfügung säumig, so kann der Kommissionär den Verkauf des Gutes nach Maßgabe der Vorschriften des § 373 bewirken. S c h r i f t t u m : S o h m in ZHR. 53, 125; F r a n c k e in ZHR. 57, 156. Einleitung. Der Paragraph regelt die Rechte und Pflichten des Kommissionärs in dem Falle, daß das Gut bei Ankunft beschädigt oder mangelhaft ist oder später gefahrdrohende Veränderungen eintreten. Die Vorschriften des Abs. 1 sind lediglich Folgen der im § 384 aufgestellten allgemeinen Sorgfaltspflicht. Sie verdanken ihre Entstehung dem § 438 Abs. 1 (früher Art. 408), weil gemäß dieser Vorschrift mit Aushändigung des Gutes und Bezahlung der Fracht der Anspruch an den Frachtführer unter Umständen erlischt. Anm. 1.1. (Abs. 1). Der Fall der Ankunft der Ware in beschädigtem oder mangelhaftem Zustande. 1. Vorausgesetzt ist: a) daß das Gut dem Kommissionär zugesendet ist, gleichviel, ob dem Verkaufskommissionär vom Kommittenten oder dem Einkaufskommissionär vom Dritten. Auf beide Fälle bezieht sich der Paragraph (Keyßner Art. 365 Anm. 2; Puchelt-Förtsch Art. 356 Anm. 6). Auf die Einkaufskommission findet aber außerdem noch § 391 An-

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§ 388 Anm. 2—7

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

wendung. „Zugesendet" kann das Gut am selben Ort sein, sofern der Kommissionär es nur nicht unmittelbar — nicht von einer Transportperson — in Empfang genommen hat. Aber auch bei unmittelbarer Empfangnahme hat der Kommissionär nach § 384 Abs. 1 alles Erforderliche zu veranlassen (Ritter Anm. 2; Baumbach-Duden 1 2 Anm. 1 B; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 1, 4; Hey mann- Kötter Anm. 1; Schmidt-Rimpler 752 f.); nur fallen alsdann Maßnahmen gegen Transportpersonen weg, von denen Abs. 1 besonders handelt. Anm. 2. b) daß das Gut bei der Ablieferung in äußerlich erkennbarer Weise beschädigt oder mangelhaft ist. Die äußerliche Erkennbarkeit bezieht sich sowohl auf die Beschädigung als auf die Mangelhaftigkeit (vgl. § 438 Abs. 3 u. Anm. 14). Doch bestehen bei Fehlern, die bei der Ablieferung nicht sofort erkennbar waren, aber später erkennbar werden oder dem Kommissionär bekannt sind, dieselben Pflichten des Kommissionärs auf Grund der allgemeinen Sorgfaltspflicht des § 384 (zust. Burchard, Das Recht der Spedition 1894, S. 212). Anm. 8. 2. Unter diesen Voraussetzungen hat der Kommissionär folgende Pflichten: a) Er hat die Rechte gegen den Frachtführer und Schiffer zu wahren, nicht nur durch Verwahrungen und Vorbehalte, sondern er muß alles tun, um den Gesetzen gemäß die Rechte zu sichern, zu erhalten, zu verwirklichen. Die Rechte gegen den Frachtführer ergeben sich aus §§ 429ff., 438, 454ff., §§ 75ff. EVo. 1 ), gegen den Verfrachter aus §§ 606ff., gegen den Binnenschiffer aus §§ 58ff. BinnenSchG. Dieselben Pflichten ergeben sich aber auch gegenüber dem Spediteur, Lagerhalter und Verkäufer aus den allgemeinen Kommissionspflichten (§ 384 Anm. 9). Anm. 4. b) Für den Beweis des Zustande» zu sorgen. Auf welche Weise er dies tun will, ist gleichgültig. Nur muß er seiner Pflicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes genügen. Über gerichtliche Beweissicherung s. §§ 485ff. ZPO., 164 FGG. Anm. 5. c) Den Kommittenten unverzüglich zu benachrichtigen. Ohne Verzug bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB.; Weyl Gruch. 64, 257). Die Benachrichtigung soll den Kommittenten instand setzen, Weisungen zu erteilen. Treffen die Weisungen aber nicht rechtzeitig ein, so muß der Kommissionär auf eigene Verantwortung handeln, sonst macht er sich haftbar. Er hat dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes aufzuwenden. Ob er mit seinen Maßnahmen die ihm nicht bekanntgemachten Absichten seines Auftraggebers trifft, ist nicht entscheidend (Burchard, Das Recht der Spedition 1894, S. 209). Anm. 6. d) Die Folge der Unterlassung dieser Pflichten ist, wenn der Kommissionär nicht seine Schuldlosigkeit beweist (nach Heymann-Kötter Anm. 2 selbst bei Schuldlosigkeit), die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens, nicht das Recht zur Zurückweisung des Geschäfts. Dieses Recht kann sich aber aus allgemeinen Gründen, z. B. aus positiver Vertragsverletzung, ergeben (DürHach.-Lehmann 3 § 388 Anm. 10). Dagegen geht der Kommissionär nicht des Rechts verlustig, den mangelhaften Zustand dem Kommittenten gegenüber geltend zu machen. Die dies ablehnende Bestimmung des preußischen Entwurfs ist gestrichen worden, auch § 377 ist nicht entsprechend anwendbar (Prot. S. 694, 1190; ROHG. 21, 147; OLG. Hamburg in ZHR. 38, 229). Zu dieser Geltendmachung ist der Kommissionär daher auch noch nach dem Verkauf und der Ablieferung an den Dritten berechtigt (ROHG. ebenda). Anders, wenn er als Selbstkäufer eintritt (Puchelt-Förtsch Art. 365 Anm. 6). Besonderes gilt, wenn die Voraussetzungen des § 391 vorliegen (für beide Teile handelsgeschäftliche Einkaufskommission). Anm. 7. II. Der Fall, daß spätere Veränderungen drohen, und zwar nach der Ablieferung. Daß es sich um „zugesandtes" Gut handele, wird in Abs. 2 nicht vorausgesetzt (Ritter Anm. 4; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 13). 1. D e r e r s t e F a l l i s t , d a ß d a s G u t d e m V e r d e r b e n a u s g e s e t z t (hierüber siehe § 373 Anm. 32 und § 379 Anm. 18) und keine Zeit mehr vorhanden ist, die Verfügung des Kommittenten einzuholen, oder daß der Kommittent in der Erteilung der ') Abgedruckt Anhang zu § 458

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Beschädigtes Gut. Notverkauf (Ratz)

§ 3 8 8 Anm. 8—11 § 389 Anm. 1, 2

Verfügung säumig ist. Dagegen liegt der Fall nicht vor, wenn der Kommissionär, obwohl noch Zeit dazu war, die Verfügung des Kommittenten nicht eingeholt hat. Anm. 8. 2. D e r z w e i t e F a l l i s t d e r , d a ß s p ä t e r ( s t o f f l i c h e ) V e r ä n d e r u n g e n an dem G u t e e i n t r e t e n , welche dessen E n t w e r t u n g b e f ü r c h t e n l a s s e n , und keine Zeit mehr vorhanden ist, die Verfügung des Kommittenten einzuholen, oder der Kommittent in der Erteilung der Verfügung säumig ist. Dagegen muß auch hier der Kommissionär, wenn noch Zeit dazu ist, die Verfügung des Kommittenten einholen. Anm. 9. 3. H a t d e r K o m m i s s i o n ä r o h n e d i e s e V o r a u s s e t z u n g e n n a c h § 3 7 3 v e r k a u f t , s o liegt darin eine Verletzung seiner Pflichten, und er haftet nach § 384. Anm. 10. 4. L i e g e n a b e r d i e V o r a u s s e t z u n g e n v o r , so h a t er d a s Recht, zu verkaufen, u n d z w a r n a c h § 373. Hier ist nur das Recht dazu betont. Es wird aber wohl meist auch seine Pflicht sein, in dieser Weise zu handeln (vgl. ROHG. 19, 256). Doch kann er auch auf andere Weise seiner Sorgfaltspflicht genügen, etwa durch freihändigen Verkauf. Nur wird er eine schwierigere Beweislast für die Angemessenheit der getroffenen Maßregel haben. Andererseits ist der Kommissionär nur dann berechtigt, den Notverkauf vorzunehmen, wenn die Interessen des Kommittenten dies gebieten. Lediglich zur Wahrung der eigenen Rechte darf er ihn nicht vornehmen (ROHG. 5, 293). Dagegen schadet es nichts, daß durch diese Maßregeln auch seine eigenen Interessen am besten geschützt werden. Verfährt er nach § 373, so ist Androhung erforderlich, wenn der Kommittent in der Erteilung der Verfügung säumig ist, sonst nicht (§ 373 Abs. 2 Satz 2; Schmidt-Rimpler 760). Anm. 11. 5. E i n e E r g ä n z u n g f i n d e n d i e s e V o r s c h r i f t e n im § 389, nach dem immer dann, wenn der Kommittent nach Lage der Sache verpflichtet ist, über das Gut zu verfügen, und er dies unterläßt, der Kommissionär zum Notverkauf und zur Hinterlegung berechtigt ist.

§ 389 Unterläßt der Kommittent über das Gut zu verfügen, obwohl er dazu nach Lage der Sache verpflichtet ist, so hat der Kommissionär die nach § 373 dem Verkäufer zustehenden Rechte. Rechte des Kommissionärs bei unterlassener Verfügung des Kommittenten über das Kommissionsgut. Anm. 1. 1. Unterläßt es der Kommittent. Auch der Kommittent hat Sorgfaltspflichten, die ihm unter Umständen, sei es im Interesse des Kommissionärs, sei es im eigenen Interesse, gebieten, über das Gut zu verfügen, z. B. wenn der Kommissionär dem Kommittenten mitteilt, daß das Kommissionsgut nicht absatzfähig ist, oder daß der Verkäufer vertragswidrig geliefert hat, oder wenn der Kommittent nach Widerruf des Kommissionsgeschäfts das Kommissionsgut nicht zurücknimmt. Unterläßt er die Verfügung innerhalb angemessener Zeit, oder trifft er eine Verfügung, die sich der Kommissionär nicht gefallen zu lassen braucht, so hat der Kommissionär die Rechte aus § 373 (vgl. § 397 Anm. 11). Ob s c h u l d h a f t e Unterlassung vorliegt, ist gleichgültig (Schmidt-Rimpler 823; Ritter zu § 389; Heymann-Kötter Anm. 1; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 3). Das kann ja der Kommissionär in den meisten Fällen gar nicht beurteilen. Anm. 2. 2. D i e Rechte aus § 373 (ROHG. 18, 318), also auch das Hinterlegungsrecht, hat der Kommissionär. War es dem Kommissionär gestattet, den Kommittenten durch Lieferung gleichartiger Stücke zu befriedigen (§ 383 Anm. 31 u. 32), so braucht er zum Selbsthilfeverkauf auch nicht die angeschafften Stücke, sondern nur gleichartige zu stellen, die er aus einem bereit zu haltenden Bestand auswählen kann. Diese Stücke sind alsdann das Kommissionsgut (RG. bei Gruch. 27, 459).

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§ 390 Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken. Der Paragraph behandelt die Verantwortung des Kommissionärs iür "Verluste oder Beschädigungen des Gutes und für unterlassene Versicherungen. Anm. 1. 1. (Abs. 1). Für Verluste und Beschädigungen des G u t e s i s t d e r K o m m i s s i o n ä r , w ä h r e n d er V e r w a h r e r i s t , v e r a n t w o r t l i c h , w e n n er sich n i c h t e n t l a s t e t oder sich, soweit zulässig, nicht freigezeichnet hat (§ 384 Anm. 9a). a) E s m u ß eine ü b e r n o m m e n e K o m m i s s i o n v o r l i e g e n . Was bei Ablehnung des Kommissionsantrags mit dem übersandten Gut zu geschehen hat, regelt § 362; vgl. die dortigen Erläuterungen. Anm. 2. b) Der K o m m i s s i o n ä r m u ß Verwahrer sein. Ist er nur Gattungsschuldner (vgl. § 28 DepotG.), so greift die Vorschrift nicht ein (vgl. ROHG. 19, 80), Kommissionsgut können nur bestimmte Sachen sein. In wessen Eigentum diese stehen, ist aber für die Anwendung der Vorschrift gleichgültig (DürHach.-Lehmann 3 § 390 Anm. 3). Die Vorschrift ist ferner nicht anwendbar, wenn der Kommissionär seinen Selbsteintritt bereits erklärt hat, sei es als Selbstverkäufer oder als Selbstkäufer. Im ersteren Falle haftet er fortan nach den Regeln des Kaufes, im letzteren Falle besitzt er fortan im eigenen Namen. Bewahrt er nicht selbst oder durch seine Leute (Anm. 3) auf, sondern gibt er das Kommissionsgut einem Dritten in Verwahrung, so ist der Dritte sein Erfüllungsgehilfe, für dessen Verschulden er nach § 278 BGB. haftet, wenn nicht der Kommittent mit der Weitergabe einverstanden war; war ihm die Weitergabe gestattet, so gilt das in Anm. 4 zu § 384 Ausgeführte (vgl. § 691 BGB.). Anm. 3. c) Der Kommissionär muß sich entlasten. Dies folgt aus der Auftragsnatur des Verhältnisses (ROHG. 10, 190; RG. 20, 269) und ist im Gesetze durch die Redewendung „es sei denn, daß" zum Ausdruck gebracht. Der Kommittent begründet daher seinen Anspruch damit, daß das Gut unversehrt in die Verwahrung des Kommissionärs gelangt und beschädigt aus ihr herausgelangt ist, was er im Bestreitungsfalle zu beweisen hat (RG. 126, 75). Daß es überhaupt und in voller Stückzahl herausgelangt ist, hat der Kommissionär zu beweisen. Der Kommittent braucht also kein Verschulden und keinen ursächlichen Zusammenhang zu behaupten (RG. in LZ. 07, 350® ; vgl. wegen des Spediteurs ROHG. 8, 199; 19, 214). Der Kommissionär hat darzutun, wie der Verlust oder Schaden enstanden ist, und daß er durch die erforderliche Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte; was dabei unaufgeklärt bleibt, geht zu Lasten des Kommissionärs (Burchard, Das Recht der Spedition 1894 S. 235; DürHach.-Lehmann 3 § 390 Anm. 9, RGZ. 126, 70 [74]; bedenklich, aber im Ergebnisse richtig, RG. 11, 134). Er muß also bei einem Brande beweisen, daß mit einer für die richterliche Überzeugung ausreichenden Wahrscheinlichkeit keine Enstehungsursachen in Frage kommen, bei denen ihn oder eine Person, für die er haftet, ein Verschulden treffen könnte, daß auch nach der Entstehung das Erforderliche geschehen ist. Behauptet der Kommittent eine bestimmte Entstehungsursache, so erleichtert er damit dem Kommissionär die Beweislast, da sich dieser dann nur noch damit zu verteidigen braucht, daß bei dieser Entstehungsursache keine Sorgfalt versäumt worden sei (ROHG. 8, 201; 12, 386; 19, 216; Burchard 236; a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 390 Anm. 8; Puchelt-Förtsch Art. 367 Anm. 2) ; darin liegt nichts Unbilliges, da es dem Kläger überlassen bleiben muß, seinen Klagegrund zu beschränken. Die Nichaufwendung gehöriger Sorgfalt kann sich schon

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Aufbewahrung (Ratz)

§390

Anm. 4—7 aus dem Umfang fortgesetzter Diebstähle ergeben (KG. in JW. 1924, 3252). Bin eigenes Verschulden des Kommissionärs ist gegeben, wenn er das Gut ohne unterschriftliche Quittung (Anh. zu § 372 Anm. 69ff.) nur gegen unterstempeltes, gefälschtes Empfangsbekenntnis einem Unbefugten ausfolgt. Andererseits darf sich der Kommittent aber nicht untätig verhalten, wenn er ohne wesentliche Belästigung imstande ist, einen ihm durch Versehen des Kommissionärs drohenden Schaden abzuwenden (§ 347 Anm. 29ff.). Dadurch, daß der Kommittent das Gut versichert hat, wird der Kommissionär von seiner Haftbarkeit nicht frei (OLG. Dresden in HRZ. 40, 533; Puchelt-Förtsch Art. 367 Anm. 1; § 67 W G . ; vgl. RG. 146, 289), auch nicht dadurch, daß der Kommissionär in seinen Geschäftsbedingungen Diebstahls- oder Feuerversicherung vorgesehen hat. — Für seine Leute haftet er nach den allgemeinen Grundsätzen, wie sie in Vorbem. 52 ff. vor § 48 und zu § 347 Anm. 11 dargestellt sind; für andere, die nicht seine Erfüllungsgehilfen sind (z. B. Frachtführer, Spediteure), nicht, wenn er sie sorgfältig ausgewählt hat (Ritter Anm. 1; Baumbach-Duden 12 Anm. 1 B). Von der Herausgabe an den Kommittenten oder dessen Empfangsbevollmächtigten ab haftet der Kommissionär nicht mehr; er hat also auch keine Beweispflicht, wenn die Möglichkeit besteht, daß das Gut erst nach diesem Zeitpunkt Schaden gelitten hat (Hamburg HansGZ. 1926 H. 111). Anm. 4. d) Ü b e r die B e g r i f f e Verlust u n d Beschädigung s i e h e Anm. 2 u. 3 zu § 414. Die Beschädigungen müssen die Substanz des Gegenstandes betreffen. Preisveränderungen sind damit nicht gemeint, auch sonstige Entwertungen nicht, z. B. nicht Präjudizierungen des Wechsels durch unterlassenen Protest, Verfall von Aktien durch unterlassene Einzahlung, Verfall von Gewinnen bei Losen usw.; derartige Veränderungen fallen unter §§ 384 u. 385. Anm. 4a. e) Die Rechtsfolge d e r S o r g f a l t s v e r l e t z u n g ist die Schadensersatzpflicht wegen vertraglichen Verschuldens (§ 276 BGB.; § 347 Anm. 16), unter Umständen auch aus unerlaubter Handlung. Mit der Abtretung der Rechte gegen einen Dritten braucht sich der Kommittent nicht zufrieden zu geben, denn die Abtretung kann er ohnehin verlangen (§ 281 BGB.; vgl. RG. 101, 155 oben). Die Ersatzpflicht umfaßt auch den Verzugsschaden wegen Nichtherausgabe des Gutes; sie kann sich mindern, wenn der Kommissionär vertraglich den Mehrerlös über das Limit hätte behalten dürfen (im Falle KG. JW. 1924, 3252 wäre das Limit nach Aufwertungsgrundsätzen zu erhöhen gewesen; RGZ. 146, 287ff.). Ist das Kommissionsgut von hoher Hand beschlagnahmt und eingezogen, so hat der Kommissionär nur den Erlös herauszugeben, mag auch vereinbart sein, daß nicht mehr vorhandenes Kommissionsgut zu bestimmtem Preise als fest verkauft gelte (vgl. Kolmar ElsLothZ. 1917, 163). Anm. 5. 2. (Abs. 2.) Für die Folgen unterlassener Versicherung i s t er n u r d a n n h a f t b a r , w e n n er z u r V e r s i c h e r u n g a n g e w i e s e n war. Die Bestimmung gilt entsprechend für den Verkaufsvermittler (SeuffA. 82, 80). a) Unter Versicherungen sind hier nur die Versicherungen im eigentlichen Sinne zu verstehen, also die Versicherung gegen Transport-, Feuer-, Diebstahlsgefahr usw., nicht die Deklaration des Frachtgutes, von der die Höhe der Verantwortlichkeit des Frachtführers nach gewissen Gesetzen und Regelements abhängt; ob er h i e r z u verpflichtet ist und in welchem Umfange, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des § 384 (RG. 28, 140). Anm. 6. b) N a c h dem v o r l i e g e n d e n P a r a g r a p h e n k o m m t es n i c h t auf die E r w ä g u n g a n , ob ein o r d e n t l i c h e r K a u f m a n n in d e m e i n z e l n e n F a l l e versichert hätte. Anm. 7. c) Die A n w e i s u n g b r a u c h t nicht gerade ausdrücklich e r t e i l t zu sein. Vielmehr greifen die §§ 133 u. 157 BGB. im vollen Umfange Platz. Auch die stillschweigende Anweisung genügt; insbesondere wird, wenn in ähnlichen Fällen die Versicherung vom Kommittenten stets gewünscht war, die Versicherung als gewollt anzunehmen sein (ROHG. 7, 361; Bolze 8 Nr. 436; JW. 89, 29026); ähnlich bei Geschäftsbedingungen, die die Versicherung zusagen (§ 346 Anm. 17ff.). Auch auf Handelsbrauch kann die Verpflichtung beruhen (Puchelt-Förtsch Anm. 6 zu Art. 367; vgl. Allg. Einl. Anm. 26;

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§ 390 Anm. 8—10

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

a. M. Baumbach-Duden 1 2 Anm. 2; Ritter 2 Anm. 2; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 12; wie hier Schmidt-Rimpler 762). Es gilt das für den Spediteur zu § 408 Anm. 11 und für den Verkäufer im Anh. zu § 382 Anm. 36 u. 49 a Ausgeführte auch für den Kommissionär. Die Anweisung braucht nur erteilt, nicht angenommen zu sein. Hat der Kommissionär einmal den Kommissionsauftrag übernommen, so kann er die Versicherungsanweisung nicht ablehnen (Burchard, Das Recht der Spedition 1894, S. 246). Anm. 8. d) Liegt ein Versicherungsauftrag vor, so muß ihn der Kommissionär unverzüglich (Burchard, Das Recht der Spedition 1894, S. 250) und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ausführen, insbesondere muß er bei der Wahl des Versicherers vorsichtig sein, d. h. bei einer in gutem Rufe stehenden, leistungsfähigen Versicherungsgesellschaft zu den üblichen Bedingungen für die gewöhnlichen Gefahren Versicherung nehmen (vgl. RG. 6, 115; § 408 Anm. 11). E r ist verantwortlich dafür, daß eine wirksame Versicherung genommen wird und daß die dazu erforderlichen Erklärungen abgegeben werden. Wurde der Abschluß der Versicherung versehentlich gemeldet, so ist der Kommissionär für den Irrtum verantwortlich, es sei denn, daß er sich entschuldigen kann (WarneyerRspr. 1916 Nr. 145). Dem Versicherer gegenüber ist der Wächter, den der versichernde Kommissionär nach den Versicherungsbedingungen zu stellen hat, nicht sein Erfüllungsgehilfe; der Kommissionär haftet nur für gehörige Auswahl und Überwachung (vgl. RG. 102, 216). Hat der Versicherer Entschädigung für gestohlene Sachen geleistet und werden diese wieder beigebracht, so kann er Rückgewähr des Geleisteten wegen Nichteintritts des Versicherungsfalls beanspruchen; der Versicherer erlangt aber nicht Eigentum an den Sachen (RG. 108, 111). Der Komissionär braucht ohne besondere Anweisung nur den vollen Wert der Ware, nicht den imaginären Gewinn zu versichern (vgl. ROHG. 21, 172); er hat darauf zu achten, daß der Versicherungsvertrag die üblichen Klauseln enthält (OLG. Hamburg in ZHR. 40, 532; Näheres bei Burchard 273). Der Kommissionär muß die Höhe der Versicherungssumme steigern, wenn der Wert der versicherten Sachen steigt oder der Geldwert fällt (JW. 1924, 1713 4 ). Dadurch, daß der Absender das Gut versichert, wird der Kommissionär von seiner Ersatzpflicht nicht frei und ist nicht gehindert, sein Interesse zu versichern (OLG. Dresden in ZHR. 40, 533); in solchem Falle wird ihm aber schwerlich der Kommittent Anweisung zur Versicherung erteilen; geschieht es doch, so hat er die Anweisung zu befolgen. Der Kommissionär gilt ferner im Zweifel nicht als berechtigt, bei einem ihm erteilten Versicherungsauftrag selbst als Versicherer einzutreten (ebenso Ritter § 390 Anm. 2; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 13; Baumbach-Duden 1 2 Anm. 2; a. M. DürHach.-Lehmann 3 Anm. 13; Schmidt-Rimpler 765), denn der Kommittent, der einen Versicherungsauftrag gibt, will regelmäßig größere Sicherheit haben, als ihm der Kommissionär zu bieten vermag. Andererseits übernimmt er auch nicht das Delkredere und haftet für den Versicherer nicht, wenn ihm kein vertretbares Versehen zur Last fällt (Burchardt 277). Über die Versicherung eines Warenlagers s. RG. 35, 48ff. Anm. 9. e) D i e Ausführung des V e r s i c h e r u n g s a u f t r a g s ist in dreifacher Weise möglich. oc) Schließt der Kommissionär im Namen des Kommittenten ab, so ist er dessen Vertreter; das ist keine Versicherung für fremde Rechnung. Versicherungsnehmer und zugleich Versicherter ist dann der Kommittent als der allein Berechtigte (§ 783). Das Verhältnis wird durch die §§ 164ff. B G B . bestimmt, und wenn es an der Vertretungsmacht fehlt, durch § 179 B G B . Genehmigt der Kommittent die Versicherung nicht, so fehlt es an einem Versicherungsinteresse; es kommen § 68 Abs. 1 VVG., §§ 895, 896 HGB., § 2 Abs. 1 AllgSeeversichBedingungen von 1919 zur Anwendung (von LaunLindenmeier, Schiffahrtsrecht [1953] Textsammlung). Nimmt der Kommissionär Versicherung für einen anderen, so ist er im Zweifel nicht Vertreter, sondern er tritt in eigenem Namen für fremde Rechnung auf (§ 74 Abs. 2 W G . ; folg. Anm.). Anm. 10. ß) Schließt er in eigenem Namen für Rechnung des Kommittenten ab (Versicherung für fremde Rechnung, mitunter Fremdversicherung genannt; Kisch, Handb. des Versicherungsrechts I I I §§ 57ff.), so ist der Kommissionär Versicherungsnehmer, der Kommittent aber der Versicherte; denn sein Interesse wird unter Versicherung gestellt. Die Rechte aus dem Versicherungsvertrag stehen dem Kommittenten unmittel-

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Versicherung (Ratz)

§390

Anm. 11, 12 b a r zu, ohne d a ß es einer A b t r e t u n g der R e c h t e des Kommissionärs bedarf (§ 75 Abs. 1 Satz 1 W G . ) . Deshalb h a t er gewisse Pflichten gegenüber dem Versicherer (§ 79 W G . ) . Der K o m m i t t e n t ist insofern zugunsten des Kommissionärs beschränkt, als er seine R e c h t e gegen den Versicherer n u r ausübe, sie ü b e r t r a g e n oder gerichtlich geltend m a c h e n k a n n , wenn der Kommissionär z u s t i m m t oder wenn er den Versicherungsschein besitzt (§ 75 Abs. 2 W G . ; § 53 Abs. 2 AllgSeeversichBedingungen; dazu Ritter, D a s R e c h t der Seeversicherung 1922, § 53 A n m . 7ff.). Gläubiger des K o m m i t t e n t e n , die seinen Versicherungsanspruch p f ä n d e n , müssen daher den P f ä n d u n g s b e s c h l u ß auch dem Kommissionär zustellen lassen u n d die R e c h t e des K o m m i t t e n t e n gegen den Kommissionär aus der Versicherung ebenfalls p f ä n d e n , wenn nicht der K o m m i t t e n t den Versicherungsschein besitzt (Kisch I I I § 74 II Nr. 4). Ist kein Versicherungsschein ausgestellt, so gilt dasselbe. Der Versicherer k a n n aber nicht allein mit F o r d e r u n g e n aufrechnen, die ihm gegen den K o m m i t t e n t e n zustehen, sondern auch mit Forderungen gegen den Kommissionär aus der Versicherung. Weil der Kommissionär im eigenen N a m e n abschließt, spricht ihm § 76 Abs. 1 W G . , auch wenn er den Versicherungsschein nicht besitzt oder keiner ausgestellt ist, alle sich aus dem Versicherungsvertrag gegen den Versicherer ergebenden R e c h t e zu; er k a n n also über sie verfügen, sie abtreten, verp f ä n d e n u n d einklagen, andererseits h a t er die P r ä m i e n zu entrichten. Dieses Verfügungsrecht des Kommissionärs ist jedoch, w e n n ein Versicherungsschein ausgestellt ist u n d der Kommissionär ihn nicht besitzt, b e s c h r ä n k t ; er bedarf alsdann zur Ann a h m e der E n t s c h ä d i g u n g sowie zur Ü b e r t r a g u n g der R e c h t e der Z u s t i m m u n g des K o m m i t t e n t e n ( § 7 6 Abs. 2 W G . ) . Diese Z u s t i m m u n g m u ß , wenn die versicherte Sache v e r ä u ß e r t wurde, vor der V e r ä u ß e r u n g von dem Veräußerer, n a c h der V e r ä u ß e r u n g von dem E r w e r b e r ausgehen (§ 69 W G . ; Kisch I I I § 87 II). In jedem Falle m u ß nach § 76 Abs. 3 W G . der Kommissionär dem Versicherer vor Auszahlung der Entschädig u n g s s u m m e die Z u s t i m m u n g des K o m m i t t e n t e n zur Versicherung nachweisen. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem K o m m i t t e n t e n u n d dem Kommissionär werden durch den Kommissionsvertrag b e s t i m m t . Über die Sicherung des Kommissionärs § 383 Anm. 26a. Anm. 11. y) Schließt der Kommissionär in eigenem Namen u n d f ü r eigene Rechnung (EigenVersicherung) ab, so ist er der Versicherte; er m u ß , soweit es sich u m das Versicherte Interesse des K o m m i t t e n t e n h a n d e l t , diesem die R e c h t e aus dem Versicherungsvertrag abzüglich der Auslagen f ü r P r ä m i e n u n d der V e r w e n d u n g e n auf die Sache a b t r e t e n ( R O H G . 2, 266) u n d die eingezogenen Versicherungsgelder herausgeben (§ 392 A n m . 2; § 384 A n m . 28ff.; LZ. 07, 439 10 ). Dem K o m m i t t e n t e n s t e h t im K o n k u r s des Kommissionärs an solchen Forderungen ein Aussonderungsrecht zu (§ 392 Anm. 4 f f . ; § 43 KO.). An u n d f ü r sich spricht die V e r m u t u n g f ü r Eigenversicherung (§ 80 Abs. 1 W G . ) . Allein der Kommissionär h a t regelmäßig kein eigenes Interesse; deshalb ist bei i h m im Zweifel a n z u n e h m e n , d a ß er zwar in eigenem N a m e n , aber f ü r R e c h n u n g des K o m m i t t e n t e n Versicherung g e n o m m e n h a t ( § § 8 0 Abs. 1, 74 Abs. 2 W G . ) . H a t er ein Lager versichert, in dem sich neben eigener auch Kommissionsware befindet, so wird Eigen- u n d F r e m d v e r s i c h e r u n g a n z u n e h m e n sein (Kisch I I I § 89; dahingestellt gelassen in LZ. 07, 439 10 ). Anm. 12. «5) Die Person k a n n unbestimmt sein, in deren Interesse die Versicherung g e n o m m e n wird. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn die Versicherung f ü r R e c h n u n g „wen es a n g e h t " (§ 80 Abs. 2 W G . ; § 781 Abs. 2) oder ,,für eigene u n d / o d e r f r e m d e R e c h n u n g " (RG. 11, 218) genommen ist. Großfirmen, Kommissionäre, Spediteure, Lagerhalter, die laufende oder Pauschalversicherung (§ 187 Abs. 2 W G . ) h a b e n , befinden sich im Z e i t p u n k t der Versicherung oft selbst im ungewissen über die Person des Interessenten (RG. 13, 101; 89, 25; vgl. RG. 35, 53). E s k o m m t also auf die Auslegung an, wessen Interessen nach dem Vertragsinhalt u n d den U m s t ä n d e n als versichert zu gelten h a b e n (RG. 89, 25; Bolze 11 Nr. 426). E r g i b t sich danach, d a ß fremdes Interesse, ein gegenwärtiges oder künftiges, versichert sein sollte, so k o m m e n die Grundsätze ü b e r Versicherung f ü r f r e m d e R e c h n u n g (oben Anm. 10), sonst die ü b e r Eigenversicherung (oben Anm. 11) zur A n w e n d u n g (§ 80 Abs. 2 W G . ; ausführlich R i t t e r § 52 A n m . 18ff.). Die Ungewißheit, ob Versicherung f ü r f r e m d e R e c h n u n g oder Eigenversicherung ge-

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§ 390 Anm. 13 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft § 391 Einl., Anm. 1, 2 nommen ist, muß mit Eintritt des Versicherungsfalles ein Ende nehmen, weil es nun zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs kommt. Sache des Versicherungsnehmers ist es nachzuweisen, wer Versicherter war (§ 882; ROHG. 14, 128; RG. 11, 218; 13, 99; 89, 37, 69). Hat die versicherte Sache den Eigentümer gewechselt, so kommt § 69 W G . zur Geltung, so daß der Erwerber mit dem Eigentumsübergang in alle Rechte und Pflichten des Versicherten eintritt (vgl. Ritter § 52 Anm. 21). Über die Versicherung für Rechnung „wen es angeht" beim cif-Verkauf RG. 89, 37 u. 69. Anm. 13. f) H a t der K o m m i s s i o n ä r ohne Anweisung versichert, so hat ihm der Kommittent gleichwohl in der Regel die Prämien zu ersetzen. Denn die Versicherung gilt in der Regel als nützliche Aufwendung nach § 396 (StrA. 43, 284; ROHG. 7, 361; Puchelt-Förtsch Anm. 6 zu Art. 367) oder als nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. WarneyerRspr. 1916 Nr. 145). Über eine vom Spediteur eigenmächtig genommene Versicherung vgl. RG. 99, 56. Jedoch findet der Anspruch auf Rückerstattung der Prämie nicht statt, wenn die Versicherung untersagt war, was auch stillschweigend geschehen kann, oder wenn die angenommene Versicherung nicht geeignet war, einen etwaigen Schaden auszugleichen (vgl. Burchard, Das Recht der Spedition 1894, S. 287).

§391 Ist eine Einkaufskommission erteilt, die für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, so finden in bezug auf die Verpflichtung des Kommittenten, das Gut zu untersuchen und dem Kommissionär von den entdeckten Mängeln Anzeige zu machen, sowie in bezug auf die Sorge für die Aufbewahrung des beanstandeten Gutes und auf den Verkauf bei drohendem Verderbe die für den Käufer geltenden Vorschriften der §§ 377 bis 379 entsprechende Anwendung. Der Anspruch des K o m m i t t e n t e n auf Abtretung der Rechte, die dem Kommissionär gegen den Dritten zustehen, v o n welchem er das Gut für Rechnung des K o m m i t t e n t e n gekauft hat, wird durch eine verspätete Anzeige des Mangels nicht berührt. S c h r i f t t u m wie zu § 383. Einleitung. Der Paragraph legt dem Kommittenten bei einer beiderseitigen handelsgeschäftlichen Einkaufskommission in bezug auf die Mängelanzeige und die Aufbewahrungspflicht die gleichen Pflichten auf wie einem Käufer beim beiderseitigen Handelskauf. Die Vorschrift war im alten HGB. nicht enthalten. Anm. 1. 1. Bei der Einkaufskommission geift die Vorschrift Platz. Der Verkaufskommissionär, der die Ware nicht für eigene Rechnung in Empfang nimmt, hat nicht die dem Käufer in den §§ 377—379 auferlegten Verpflichtungen. Er hat die Interessen des Kommittenten gemäß §§ 384, 388 wahrzunehmen. Bei der Einkaufskommission finden, wenn der Kommissionär von dem Selbsteintrittsrechte Gebrauch macht, auf den Kommittenten, der Kaufmann ist oder sich als Kaufmann behandeln lassen muß, die §§ 377—379 unmittelbare Anwendung, so daß für diesen Fall § 391 überflüssig ist. Desgleichen, wenn der kaufmännische Kommittent den Kommissionär auf Erfüllung des Geschäfts in Anspruch nehmen kann und will (§ 384 Anm. 37ff.). Anm. 2. 2. Ein beiderseitiges Handelsgeschäft muß die Einkaufskommission sein. Ist der Kommittent kein Kaufmann und muß er sich auch nicht als Kaufmann behandeln lassen, so hat er diese Verpflichtung nicht. Dadurch kann allerdings der Einkaufskommissionär unter Umständen in ein schiefes Verhältnis geraten. Er hat, wenn sein Abschlußgegner Kaufmann ist, diesem gegenüber die Verpflichtung der sofortigen Mängelanzeige, ihm gegenüber hat sie in jenem Falle der Kommittent nicht. Doch wird diese Folge dadurch gemildert, daß man auch hier unter Umständen eine Verpflichtung, 62

Versicherung. Einkaufskommission (Ratz)

§ 391 Anm. 3—6

§392 wenn nicht unverzüglicher, doch baldiger Rüge annehmen kann, wie bei dem Handelskauf, der nicht auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft ist (§ 377 Anm. 195ff.). Anm. 3. 3. Die Vorschriften der §§ 377—379 finden entsprechende Anwendung. Also zunächst die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377. Rügt der Kommittent nicht unverzüglich, so kann er Mängel, die bei unverzüglicher Untersuchung erkennbar waren, dem Einkaufskommissionär gegenüber nicht mehr rügen, auch dann nicht, wenn schon der Einkaufskommissionär die Mängel gegenüber seinem Abschlußgegner gerügt hatte. Der Kommissionär muß aber dem Kommittenten die Rechte überlassen, welche er selbst gegen seinen Abschlußgegner erworben hat. Diese muß er dem Kommittenten auch dann abtreten, wenn dieser, wie § 391 Satz 2 ausdrücklich vorschreibt, nicht rechtzeitig (oder, wie hinzugefügt werden muß: nicht gehörig) gerügt hat; ebenso muß er herausgeben, was er etwa auf Grund der Rechte erlangt hat (Schmidt-Rimpler 884; Gessler-Hefermehl2 Anm. 6—8; Ritter 2 Anm. 2). Für den Fall, daß der Kommissionär Rechte aus dem Mangel gegen seinen Abschlußgegner hat, ist die Bedeutung der Vorschrift nicht groß. Ihre Bedeutung zeigt sich erst, w e n n der K o m m i s s i o n ä r v e r s ä u m t h a t , sich d u r c h r e c h t z e i t i g e M ä n g e l r ü g e die R e c h t e gegen s e i n e n A b s c h l u ß g e g n e r zu e r h a l t e n . Der Kommittent kann ihn alsdann, abgesehen vom Fall der Arglist, nur unter der Voraussetzung, daß er selbst gegenüber dem Kommissionär rechtzeitig gerügt hat, auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (so auch Hamburg,,Recht" 1907 S. 1544 Nr. 3867; DürHach.-Lehmann 3 § 391 Anm. 13; Schmidt-Rimpler 883; Stübel im SächsA. 10, 454; Ritter 2 § 391 Anm. 2; Gessler-Hefermehl2 Anm. 9, 10; a. M. Gareis § 391 Anm. 9; Weidmann I 203). Die dem Kommittenten unmittelbar vom Verkäufer zugesandte mangelhafte Ware kann der Kommittent nicht dem Einkaufskommissionär zur Verfügung stellen, sondern nur dem Verkäufer durch Vermittlung des Kommissionärs, so daß dieser in seiner Eigenschaft als Käufer in eigenem Namen für Rechnung des Kommittenten die nötigen Schritte tun oder seine Ansprüche abtreten muß; es wäre denn, daß der Kommittent eine Prüfungspflicht übernommen hätte. Anm. 4. Ferner findet auch der § 378 Anwendung, d. h. die Ausdehnung des Grundsatzes des § 377 auf Quantitätsmängel und Lieferung einer anderen Sache. Endlich greift auch § 379 Platz, also die Aufbewahrungspflicht und das Notverkaufsrecht bei Übersendung der Ware an einen anderen Ort. Anm. 4 a. Bei der Verkaufskommission entscheidet sich die Rechtslage nach der Auffassung des Dritten und dessen Stellungnahme. Denn er ist der Vertragsgegner des Kommissionärs und hat die Mängelrügen zu erheben, falls die gelieferte Ware solche aufweist. Anders, wenn der Kommittent ausdrücklich die Veräußerung der mangelhaften Ware wünscht. Dann geht diese zu seinen Lasten, der Kommittent trägt die Gefahr des Geschäfts anstatt des Kommissionärs. Im ersten, dem Regelfalle, dagegen hat der Kommittent den Kommissionär so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Ware mangelfrei gewesen wäre; er hat im besonderen von den Ansprüchen des Dritten (Erwerbers) den Kommissionär zu befreien und etwa geleisteten Schadensersatz im Innenverhältnis zu erstatten. In diesen ganzen Rechtsbeziehungen hat der Kommissionär den Kommittenten angemessen und laufend zu unterrichten und, soweit möglich, dessen Entschließung einzuholen (vgl. Gessler-Hefermehl2 Anm. 12, 13). Anm. 5. Zusatz 1. Wegen des Hechts des Kommissionärs, den Zustand des Gutes festzustellen, siehe den Anh. zu § 379. Anm. 6. Zusatz 2. Der Einkaufskommissionär hat im Konkurse des Kommittenten auch das Verfolgungsrecht des § 44 KO., welches im Anh. zu § 382 Anm. 98 ff. ausführlich erörtert ist.

§ 393 Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen. 63

§ 392 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft Einl., Anm. 1—3

Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. S c h r i f t t u m : M ü l l e r - E r z b a c h , Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung, Berlin 05. Derselbe, zur Lehre von der mittelbaren Stellvertretung, Grünhuts Zeitschrift Bd. 26 (1909), 225. Einleitung. Der Paragraph behandelt das rechtliche Schicksal der Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft, und zwar: 1. d e m D r i t t e n g e g e n ü b e r (Abs. 1), 2. d e m K o m m i s s i o n ä r u n d d e s s e n G l ä u b i g e r n g e g e n ü b e r (Abs. 2). Diese Vorschriften gelten sowohl für den Einkaufs- wie für den Verkaufskommissionär; durch rechtswirksamen Selbsteintritt (§ 400 Anm. 20) werden sie unanwendbar. Anm. 1.1. (Abs. 1.) Dem Dritten gegenüber kann der Kommittent die Forderungen aus den Ausführungsgeschäften — vgl. für diese § 383 Anm. 11 — erst nach der Abtretung geltend machen. Dies ist die Folge des Kommissionsverhältnisses, bei dem zwischen dem Kommittenten und dem Dritten keine Rechte und Pflichten entstehen (unten Anm. 11). Anm. 2. a) D e r K o m m i t t e n t k a n n j e d o c h Abtretung d e r F o r d e r u n g v o m K o m m i s s i o n ä r verlangen. Dies folgt aus § 384 Abs. 2 (§ 384 Anm. 29f.; ROHG. 9, 233; RG. 47, 122). Durch die Unterlassung gehöriger Mängelrüge gegenüber dem Einkaufskommissionär wird diese Abtretungspflicht nicht berührt (§ 391 Anm. 3). Mit dem Dritten braucht der Kommissionär keinen Rechtsstreit zu führen, wenn die Rechtsverfolgung aussichtslos ist oder der Kommittent die Sicherstellung wegen der Prozeßkosten ablehnt (RG. 47, 121). Die Abtretung muß sich auf die Ansprüche des Kommissionärs gegen seinen Unterkommissionär und auf alle Sicherungsansprüche erstrekken. Zur Abtretung gehört die Übergabe der nötigen Beweisurkunden. Die Abtretung kann der Kommissionär ablehnen, soweit er sonst in seinen Aufrechnungsansprüchen oder in seinen sonstigen Rechten geschädigt würde (Dahl BankA. 23, 299; hierüber unten Anm. 10). Über Pfand- und Zurückbehaltungsrecht des Kommissionärs s. § 384 Anm. 28. Die Abtretung kann nach dem Gesetz erst verlangt werden, wenn der Kommissionär selbst einen Anspruch gegen den Dritten erlangt h a t ; es kann aber anderes vereinbart werden; folg. Anm. Anm. 2a. b) Abweichend hiervon kann der Kommittent mit dem Kommissionär vereinbaren, daß die Ansprüche an die Abkäufer oder Verkäufer niemals dem Kommissionär zustehen, sondern von Anfang an Ansprüche der Kommittenten sein sollen. Es liegt darin eine Abtretung künftiger Forderungen. Mit ihrer Entstehung gehen sie auf den Kommittenten über; der Übergang h a t den Vorrang vor Verfügungen, die in der Zwischenzeit getroffen werden (JW. 1913, 132 8 ). Deshalb ist ein Vertrag nicht zu beanstanden, der formularmäßig bestimmt, daß die Forderungen des Kommissionärs aus dessen Weiterverkäufen dem Kommittenten zustehen sollen. Eine solche Vereinbarung steht, weil die Forderungen bestimmbar sind, in Übereinstimmung mit der in Anm. 102 zu § 368 angeführten Rechtsprechung. Anm. 3. 2. (Abs. 2.) Dem Kommissionär und dessen Gläubigern gegenüber g e l t e n die F o r d e r u n g e n als die des K o m m i t t e n t e n . a) D a s i s t e i n e Ausnahmebestimmung f ü r d a s K o m m i s s i o n s v e r h ä l t n i s , die trotz mannigfacher Bedenken angenommen wurde. In den Fällen sonstiger mittelbarer Stellvertretung, d. h. wenn jemand eine Sache oder ein Recht in eigenem Namen, aber für Rechnung eines andern erworben hat, also in anderen Fällen der Geschäftsbesorgung (§ 667 BGB.; J W . 1911, 58123), ist die Vorschrift nicht Rechtens (RG. 1, 314; 58, 277 oben; 84, 216; a. M. Hartmann 31 ff.), sondern es liegt ein Rechtserwerb des in eigenem Namen Handelnden vor (Mot. I 223; Prot. II 360). In gewissem Sinn wird über dieses Rechtsverhältnis allerdings dadurch hinausgegangen, daß der Beauftragte den Schaden seines Auftraggebers geltend machen kann (§ 383 Anm. 2 0 ä f f . ; Anh. zu § 382 Anm. 56 u. Anh. zu § 374 Anm. 2e). Auch durch Parteivereinbarung kann aber die Vorschrift

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Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft (Ratz)

§ 392 Anra. 4—5 a

des Abs. 2 nicht auf andere als Kommissionsverhältnisse erstreckt werden, also nicht auf Fälle des Eigentumsvorbehalts (Karlsruhe JW. 1933, 21573). Dagegen kann durch Vereinbarung zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär auch Abs. 2 wegbedungen werden (DürHach.-Lehmann VI; Schmidt-Rimpler 917; Gessler-Hefermehl2 Anm. 26; Baumbach-Duden 12 Anm. 3). Anm. 4. b) F ü r d a s K o m m i s s i o n s v e r h ä l t n i s a b e r u m f a ß t die V o r s c h r i f t alle Forderungen, nicht nur die Kaufgeldforderung, sondern A n s p r ü c h e a l l e r A r t , die der Kommissionär aus dem Ausführungsgeschäft erlangt hat. Erleidet das Kommissionsgut auf dem Weg vom Kommittenten zum Verkaufskommissionär Schaden, so ist die daraus etwa entstehende Schadensersatzforderung gegen die Bahn (§ 435 HGB.; § 95 EVO.) keine Forderung aus dem Ausführungsgeschäft und fällt daher nicht unter § 392 (a. M. Hartmann 35, der überhaupt für analoge Anwendung des § 392 eintritt). Immerhin ist sie eine Forderung, die der Kommissionär aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat und die er daher an den Kommittenten abtreten muß (§ 384 Abs. 2), es sei denn, daß das Gut auf Gefahr des Kommissionärs reiste (RG. 105, 127; Klausing JW. 1923, 598* Fußnote). Hat der Abkäufer des Verkaufskommissionärs diesem eine Forderung gegen einen Dritten an Zahlungs Statt abgetreten, so hat der Kommittent wohl Anspruch auf Abtretung; die Forderung gegen den Dritten ist aber keine Forderung des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft (KG. in OLGR. 34, 380). Stammen Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft, so macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine Effektenkommission, insbesondere um eine Anleihezeichnung, handelt (RG. 96, 8 oben in Bestätigung von LZ. 1919, 3332: Nürnberg), und ob bei der V e r k a u f s k o m m i s s i o n die Wertpapiere, in denen sich d e r A b s c h l u ß g e g n e r w e g e n s e i n e r Z a h l u n g s p f l i c h t a u s d e m A b s c h l ü s s e v e r p f l i c h t e t h a t , an die Order des Kommissionärs oder auf dessen Namen lauten (Wechsel und Schecks: RG. 41, 4; Hamburg SeuffA. 50 Nr. 71; DürHach.-Lehmann 3 § 392 Anm. 18; Hey mann-Kötter Anm. 3; Langen S. 19, der dies mit Unrecht nur bei Wechselhingabe zahlungshalber, nicht auch an Zahlungs Statt gelten lassen will; a. M. Schmidt-Rimpler 910; Gessler-Hefermehl2 Anm. 7); allerdings kann der Kommittent die Forderung aus dem Papier erst nach gehöriger Übertragung geltend machen (§ 383 Anm. 35a). Von anderen Wertpapieren, die der Verkaufskommissionär von seinem Abschlußgegner erhält, gilt dies nicht; diese sind Kommissionsgut, nicht Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft. Ebenso sind bei der E i n k a u f s k o m m i s s i o n die Forderungen aus den e i n g e k a u f t e n Wertpapieren keine Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft (Jaeger § 43 Anm. 50; Lehmann ZHR. 51, 269; Langen S. 18; Ritter 2 § 392 Anm. 3b; Schmidt-Rimpler 910; GesslerHefermehl 2 Anm. 7; a. M. Strohal 22. DJT. 4, 203f.). Zu den aus dem Ausführungsgeschäft hervorgehenden Ansprüchen zählen: der Anspruch auf Erfüllung und Ersatz des Verzugsschadens, auf Lieferung einer mangelfreien Sache sowie alle Gewährleistungsansprüche samt allen Sicherungen. Der Anspruch auf die Versicherungsentschädigung abzüglich der bezahlten Prämien (RG. 35, 57; LZ. 1907, 43910) gehört gleichfalls zu diesen Ansprüchen, über die aber in § 383 Anm. 26a, in § 390 Anm. 9ff. Besonderes ausgeführt ist. Auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§ 383 Anm. 20 d) und grundloser Bereicherung werden, soweit sie aus dem Ausführungsgeschäft herrühren (z. B. §§ 826, 323 BGB.), hierher zählen (Schmidt-Rimpler 910; Ritter 2 Anm. 3b; a. M. DürHach.-Lehmann 3 Anm. 18), ebenso unter der gleichen Voraussetzung die Schadensersatzforderung des Kommissionärs, mit der er den Schaden des Kommittenten geltend macht (§ 383 Anm. 20a; Möhring BankA. 26, 152). Anm. 5. a) Den Gläubigern des Kommissionärs g e g e n ü b e r . Daraus folgt, daß der Kommittent gegen eine Pfändung und Überweisung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO. erheben kann, auch wenn der Dritte nicht weiß, daß das Geschäft für Rechnung des Kommittenten geht (ROHG. 7, 23; RG. 32, 42; 84, 216; 148, 191). Anm. 5a. ß) Der Eonkurs des K o m m i s s i o n ä r s ist im allgemeinen in § 383 Anm. 27, derjenige des Verkaufskommissionärs in § 383 Anm. 28, derjenige des Einkaufskommissionärs in § 383 Anm. 28a betrachtet. Das Aussonderungsrecht des Kommittenten an dem noch oder schon in seinem Eigentum stehenden Kommissionsgut hat i

HOB. Bd. V. (Hätz) 2. Anfl

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§ 392 Anm. 5 b

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

durch den Abs. 2 des § 392 eine Ergänzung dahin erfahren, daß der Kommittent, wenn der Verkaufskommissionär zur Zeit der Konkurseröffnung den Kaufpreis, der Einkaufskommissionär die angeschaffte Ware noch nicht erhalten hat, die ausstehenden Forderungen seines Kommissionärs auf Zahlung des Kaufpreises oder auf Lieferung der Ware aussondern darf und daß ihm der Konkursverwalter diese Forderungen abtreten muß (§ 43 KO.; Jaeger Anm. 48). Solange diese Abtretung nicht erfolgt ist, hat der Kommittent keine Rechte gegen den Schuldner seines Kommissionärs; der Schuldner braucht vor der Abtretung nicht dem Kommittenten zu leisten (unten Anm. 11). Nur um Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft (Anm. 4) handelt es sich. Soweit das auf Wertpapiere zutrifft, die auf den Namen oder an die Order des Kommissionärs lauten, muß der Konkursverwalter die nötigen Übertragungsakte vornehmen. Ein Aussonderungsrecht besteht auch an der Schadensersatzforderung des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch insoweit sie den Schaden des Kommittenten betrifft (oben Anm. 4; über Anwendung auf die vermittelte Akkreditivstellung vgl. Möhring BankA. 26, 152). Die Forderung, an der der Kommittent ein Aussonderungsrecht geltend machen will, muß zur Zeit der Konkurseröffnung noch ausstehen (unten Anm. 5 b). Hat der Kommissionär vor Konkurseröffnung die Einziehung vorgenommen, so bleibt dem Kommittenten nur eine einfache Konkursforderung (unten Anm. 8). Selbst wenn der Kommissionär Eigentum des Kommittenten vor der Konkurseröffnung unbefugterweise verkauft, den Erlös eingezogen und für sich angelegt hat, steht dem Kommittenten kein Aussonderungsanspruch zu, sondern nur ein Schadensersatzanspruch als einfache Konkursforderung nach § 69 KO. (RG. 72, 198; vgl. LZ. 1913, 1563; unten Anm. 9). Wenn aber der Kaufpreis, also die Gegenleistung, noch aussteht, so kann der Kommittent nach § 43 KO. die Forderung und, wenn die Gegenleistung nach der Konkurseröffnung zur Masse eingezogen ist, nach § 46 KO. die Gegenleistung selbst aus der Masse als Aussonderungsgläubiger beanspruchen. Auch abgesehen von diesem Fall gibt § 46 KO. dem Kommittenten ein Ersatzaussonderungsrecht, wenn eine ihm gehörige Forderung durch den Konkursverwalter eingezogen wird; die Einziehung gilt als „Veräußerung" im weiteren Sinne (RG. 96, 8; 98, 148; Mot. zu § 38 KO., Hahn Mat. 184; s. folg. Anm.). Anm. 5b. N u r f ü r ausstehende F o r d e r u n g e n b e s t e h t dieses A u s s o n d e r u n g s r e c h t . Sie fallen nach § 392 Abs. 2 u. § 43 KO. nicht in die Konkursmasse (RG. 58, 276; vgl. RG. 92, 11). Somit entfällt die Vorschrift, wenn der Dritte, mit dem der Kommissionär das Ausführungsgeschäft abgeschlossen hatte, vor Konkurseröffnung bereits erfüllt hat; der Kommittent ist einfacher Konkursgläubiger (oben Anm. 5a). Nach Eröffnung des Konkurses darf der Konkursverwalter über Forderungen, als deren Gläubiger der Kommittent gilt, nicht gegen dessen Willen verfügen (§ 6 KO.). Insbesondere darf er, wenn er nicht in das Kommissionsverhältnis eingetreten ist, Ansprüche auf Lieferung von Waren nicht verwirklichen und Kaufpreisforderungen nicht einziehen, obgleich er dem Schuldner gegenüber allein berechtigt ist, solange er die Forderung nicht an den Kommittenten abgetreten hat; über das Ersatzaussonderungsrecht des Kommittenten s. Anm. 5 a. Hinsichtlich Einziehung einer Forderung durch den Konkursverwalter ist zu unterscheiden: Sind die Geldstücke oder -scheine in der Masse noch unvermischt vorhanden, so müssen sie nach § 46 Satz 2 KO. herausgegeben werden (RG. 94, 25; LZ. 07, 43910). Hat der Konkursverwalter das Geld jedoch ununterscheidbar vermischt, umgewechselt oder wie im bargeldlosen Zahlungsverkehr verwendet oder Wechsel diskontiert, so versagt § 46 KO., weil ein aussonderungsfähiger Gegenstand nicht vorhanden ist (RG. 41, 3; 94, 25; 98, 149), alsdann besteht eine Masseschuld nach § 59 Nr. 1, 3 KO. (LZ. 08, 85518). Gleichgültig ist für die Anwendung des § 46 KO. — bei Ununterscheidbarkeit des Eingezogenen für die Anwendung des § 59 Nr. 1 KO. —, ob die Einziehung durch den Konkursverwalter die Forderung zum Erlöschen bringt oder sie, weil sie schon an den Kommittenten abgetreten und die Abtretung dem Schuldner bekannt ist, bestehen läßt (RG. 98, 149; Hellwig ArchZivPrax. 68, 223ff.; a. M. Jaeger § 46 Anm. 9, v. Sarwey-Bossert § 46 Anm. 4). Der Kommittent hat dann zwei Schuldner: die Konkursmasse und den nicht befreiten Schuldner (vgl. die in Mot. zu § 38 KO., Hahn Mat.IV S. 184 Fußnote 2 angeführten Belegstellen). Über Aufrechnung des Schuldners unten Anm. 11. Selbstverständlich kann der Kommittent den Kauf66

Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft (Ratz)

§ 392 Asm. 5c—9

preis für sein veräußertes Kommissionsgut nur verlangen, soweit der Kaufpreis die Gegenleistung für sein veräußertes Kommissionsgut enthält, also abzüglich der Leistungen, die der Konkursverwalter dem Käufer machen mußte (JW. 98, 48016). Anm. 5 c. Geltend gemacht werden diese Ansprüche durch Klage gegen den Konkursverwalter auf Feststellung des Aussonderungsanspruchs und auf Abtretung; es verhält sich ähnlich, wie wenn der Zessionar den Abtretenden auf Feststellung der erfolgten Abtretung verklagt (vgl. RG. 41, 345). Das rechtliche Interesse des § 256 ZPO. liegt in der Eröffnung des Konkurses und der damit hervorgerufenen Gefahr der Einziehung u. Verteilung. Ist die Einziehung schon erfolgt, so kann zum Zweck der Ersatzaussonderung die Leistungsklage erhoben werden, wenn der Kommittent den eingezogenen Betrag kennt; denn auf Herausgabe eines unbekannten Betrags kann eine Leistungsklage nicht erhoben werden (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.); es darf jedoch unbedenklich ein Feststellungsbegehren vorangestellt werden (RG. 72, 223). Kennt der Kommittent den eingezogenen Betrag nicht, so ist die Feststellungsklage nach § 256 BGB. zu erheben. Bei Einziehung eines Teils kommt es zum eingezogenen Teil zur Leistungs-, zum anderen Teil zur Feststellungsklage oder zur Klage auf Abtretung (RG. 98, 144). Mittels einstweiliger Verfügungen kann der Kommittent Eingriffen in sein Recht vorbeugen lassen. Er darf sein Aussonderungsrecht nicht unbenutzt lassen, wenn er erfährt, daß der Konkursverwalter, zumal gegen den Widerspruch des Gemeinschuldners, über Kommissionsgut verfügen will; etwaigen Schadensersatzansprüchen kann untätiges Verhalten nach § 254 BGB. Abbruch tun (vgl. JW. 1890, 37310). Anm. 6. D a ß der K o m m i s s i o n ä r Delkredere s t e h t , daß er also für den Eingang der Forderungen als Selbstschuldner haftet oder für den Wert des Kommissionsgutes Akzepte zu geben hat, hindert die Anwendung des Paragraphen nicht. Der Kommittent genießt dann doppelten Schutz (ROHG. 7, 23; 9, 232; LZ. 1916, 111912). Anm. 7. Stundung hindert das Aussonderungsrecht des Kommittenten ebensowenig wie sein Recht auf Abtretung. Die Einstellung in das Kontokorrent bedeutet keine Stundung (§ 355 Anm. 16). Wenn jedoch die Schuld des Kommissionärs im Kontokorrent dem Kommittenten gutgebracht ist, so ist deren gesonderte Geltendmachung unzulässig (§ 355 Anm. 17), und im Konkurs des Kommissionärs muß der Saldo angemeldet werden (RG. 93, 14), der nach § 355 Anm. 29bf., selbst wenn er anerkannt worden war, richtiggestellt werden kann, und dessen Feststellung die Anfechtungsklage des Konkursverwalters auf Rückgewähr von Leistungen aus anfechtbaren Geschäften nicht ausschließt (RG. 27, 92). Ein Aussonderungsanspruch nach § 46 Satz 2 KO. entfällt daher, wenn der Verkaufserlös dem Kommittenten im Kontokorrent gutgebracht worden war (Jaeger KO. § 46 Anm. 9). Daß der Kommissionär dem Schuldner unbefugt gestundet hat, steht dem Aussonderungsrecht nicht entgegen (Puchelt-Förtsch Art. 368 Anm. 8). Anm. 8. H a t t e der Kommissionär die F o r d e r u n g b e r e i t s e i n g e z o g e n , als er in Konkurs geriet, so hat der Kommittent kein Aussonderungsrecht, auch ist die Masse nicht grundlos bereichert (§ 59 Nr. 3 KO.); denn der Kommissionär erwirbt das Eigentum an Ware und Geld (RG. 94, 25 u. 308; WarneyerRspr. 1919 Nr. 82). Anm. 9. c) Dem Kommissionär g e g e n ü b e r . Dieser ist auf Verlangen des Kommittenten nach § 384 Abs. 2 verpflichtet, ihm die Forderungen abzutreten, jedoch nur gegen Befreiung von den Verbindlichkeiten, die er für den Kommittenten eingegangen ist, und gegen Deckung seiner Ansprüche aus der Geschäftsbesorgung (RG. 47, 118; § 384 Anm. 28). Er ist nicht berechtigt, eigenmächtig über die Forderungen zu verfügen, sie eigenmächtig einzuziehen oder gar anderweit abzutreten. Geschieht letzteres dennoch, so hat der Kommittent dem Erwerber gegenüber kein dingliches Recht. Er hat nur dann ein Recht auf Abtretung gegen den Erwerber, wenn dieser mit dem Kommissionär in unerlaubtem Einverständnis gehandelt hat. Das liegt aber nicht schon dann vor, wenn der Dritte weiß, daß der Zedent Kommissionär eines anderen ist. Denn der Kommissionär ist rechtmäßiger Gläubiger der Forderung (ROHG. 4, 174; RG. 32, 43). Zu einem unerlaubten Einverständnis gehört vielmehr, daß der Dritte wissentlich mitgewirkt hat, um den Kommittenten zu benachteiligen (§ 826 BGB.; Anh. zu § 346 5«

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§ 392 Anm. 10—12

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 23; vgl. RG. 9,149). Dabei können die Grundsätze über Verleitung zum Vertragsbruch in Frage kommen (Anh. zu § 377 Anm. 4) sowie die Grundsätze über die Annahme von Gegenständen, von denen der Empfänger weiß, daß sie oder die Mittel zu ihrer Anschaffung durch unerlaubte Handlung erlangt sind (vgl. RG. 48, 295; 94, 193). Auch Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz kann für den Kommittenten gegeben sein, für Gläubiger des Kommittenten dann, wenn sie durch Abtretung seiner Rechte oder durch Pfändung und Überweisung in seine Rechtsstellung gegenüber dem Kommissionär getreten sind (Hartmann 44). Gläubiger des Kommissionärs haben das Anfechtungsrecht im Falle des § 399 Anm. 4; im übrigen ist die Forderung des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft für sie kein Befriedigungsobjekt (Anm. 5; Schmidt-Rimpler 914), es sei denn, daß der Kommittent sie ihnen zur Befriedigung überläßt; dann könnten sie die Abtretung anfechten (vgl. Hartmann 45ff.). Zieht der Kommissionär die Forderung ein, so ist der Schuldner befreit (Anm. 11). Der Kommissionär aber verletzt durch eigenmächtige Verfügung über die Forderung seine Pflicht, wird dadurch schadensersatzpflichtig und unter Umständen auch strafbar nach § 95 Nr. 2 des Börsengesetzes, welche Vorschrift für alle Kommissionäre, auch kaufmännische Gelegenheitskommissionäre gilt (RGSt. 61, 345; 62, 33); als Sondervorschrift geht diese dem § 266 StGB., der an sich ebenfalls zutreffen würde, vor (RGSt. a. a. O.; vgl. auch RGSt. 70, 163). Über die Folgen der Nichtherausgabe § 384 Anm. 31. Der Kommittent kann in geeigneten Fällen zur Sicherung seiner Ansprüche einstweilige Verfügung erwirken oder Arrest ausbringen. Anm. 10. Obwohl die Forderungen gegenüber dem Kommissionär als solche des Kommittenten gelten, gibt § 399 dem Kommissionär doch an ihnen ein V o r r e c h t auf Befriedigung. Anm. 11. d) N i c h t j e d o c h d e m Schuldner g e g e n ü b e r Dieser ist vielmehr berechtigt und verpflichtet, den Kommissionär als seinen Gläubiger anzusehen, der es in Wahrheit auch bis zur Abtretung an den Kommittenten ist. An den Kommissionär kann er daher mit Rechtswirkung zahlen oder sonst tilgen, z. B. auch durch Aufrechnung, bis zur Kenntnis von der Abtretung an den Kommittenten (§§ 407, 409 BGB.). Es kommt bei der Aufrechnung nicht etwa § 392 Abs. 2 in Anwendung (a. M. SchmidtRimpler 912; Ritter Anm. 3c; Heymann -Kötter Anm. 1; Gessler-Hefermehl2 Anm. 23). In der Frage der Aufrechnung den Schuldner mit andern Gläubigern auf dieselbe Stufe zu stellen, beachtet nicht die Besonderheit der Lage eines Gläubigers, der zugleich Schuldner seines Schuldners ist, eine Besonderheit, der in gewissem Umfang sogar das Konkursrecht Rechnung trägt, indem es den in solcher Lage befindlichen Gläubiger grundsätzlich nicht als gewöhnlichen Konkursgläubiger behandelt (vgl. auch Jaeger 6—7 § 53 KO. Anm. 8). Nur dann ist eine Aufrechnung wirkungslos, wenn die Einrede der unerlaubten Rechtsausnützung (§ 346 Anm. 15, 16; unten Anm. 12) durchgreift (RG. 32, 43; 121,178; vgl. über den letztgenannten Fall, in dem die Aufrechnung schon nach richtiger Auslegung des geschlossenen Vergleichs unzulässig war, JheringsJ. 84, 182f.). Eine andere Ausnahme ergibt sich aus § 4 DepotG. (Anh. II zu § 424 Anm. 72). Ist der Kommissionär in Konkurs geraten, so bedarf es der Abtretung durch den Konkursverwalter; der Kommittent erlangt nicht etwa durch den Konkurs des Kommissionärs ein unmittelbares Klagerecht gegen den Schuldner (RG. 40, 87; LZ. 1907, 43910). Vor Kenntnis dieser Abtretung kann der Schuldner an den Konkursverwalter wirksam leisten (RG. „Recht" 07, 192) und aufrechnen, auch mit Forderungen aus anderen Geschäften (RG. 32, 41). An diesen Grundsätzen ändert weder die Kundgebung noch die anderweitige Kenntnis des Kommissionsverhältnisses etwas. Allein auf die sichere Kenntnis von der Abtretung kommt es an (JW. 05, 6418). Die vom Kommissionär an seinen Schuldner gemachte Mitteilung, daß er die Forderung an den Kommittenten abgetreten habe, kann wirksam nur mit Zustimmung des Kommittenten zurückgenommen werden (§ 409 Abs. 2 BGB.). Anm. 12. e) Gegen den Erwerber, an den der Kommissionär die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft unbefugt abgetreten oder das Kommissionsgut unbefugt veräußert hat, stehen dem Kommittenten keine unmittelbaren Rechte zu, es sei denn aus unerlaubter Handlung (Anm. 9). Der Erwerber darf davon ausgehen, daß der Kom-

68

Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft (Ratz)

§ 392Anm. 18—17 §393

missionär verfügungsberechtigt sei. Ist der Erwerber aber ein Gläubiger des Kommissionärs und wird ihm die Forderung des Kommittenten zur Deckung oder Sicherung seiner eigenen Forderung abgetreten, so steht ihm § 392 Abs. 2 entgegen; eine solche Abtretung braucht der Kommittent nicht gegen sich gelten zu lassen (DürHach.Lehmann3 § 392 Anm. 23; Schmidt-Rimpler 914; Ritter § 384 Anm. 7; GesslerHefermehl» § 392 Anm. 22; RG. 148, 190; KG. J W . 1933, 1846 1 ). Dagegen ist es einem Gläubiger des Kommissionärs nicht verwehrt, seine Forderung an den Schuldner der aus dem Ausführungsgeschäft entstandenen Forderung abzutreten, der damit eine Aufrechnungsmöglichkeit erlangt, es sei denn, daß dies einverständlich geschieht, um dem Gläubiger eine Befriedigung aus der Forderung zu ermöglichen (Einrede der unerlaubten Rechtsausnützung; § 346 Anm. 15,16, 23; RG. 32, 43; oben Anm. 11). Selbst wenn der Erwerber weiß, daß der Kommissionär seine Befugnisse überschreitet, ist der Tatbestand einer unerlaubten Handlung noch nicht immer gegeben (WarneyerRspr. 1909 Nr. 481). Wenn er aber weiß, daß der Kommissionär seine Befugnisse zum Nachteil des Kommittenten mißbraucht, hat er an der Untreue des Kommissionärs mitgewirkt und den Kommittenten vorsätzlich am Vermögen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt (§ 826 BGB.; RG. 58, 356). Die Wirkung ist dann, da der frühere Zustand wiederherzustellen ist (§ 249 BGB.), daß der Erwerber die Abtretung nicht geltend machen darf (Einrede des unerlaubten Rechtserwerbs; § 346 Anm. 15, 16). Hat der Käufer (deb. cess.) bezahlt, so muß der Erwerber Schadensersatz leisten. Anm. 18. 3. Über das K o n k u r s v o r r e c h t des Kommittenten im Konkurse des Einkaufskommissionärs bei der Effektenkommission s. Anh. II zu § 424 Anm. 193ff. Anm. 14. 4. Eine außergerichtliche Masseverteilung nach den Grundsätzen der KO. können die Gläubiger mit dem Kommissionär zur Vermeidung des Konkurses vereinbaren. Handelt es sich um Anleihezeichnungen für mehrere Kommittenten, so findet die Teilung nach dem Verhältnis der einzelnen zu den gesamten Zeichnungen statt, so daß jeder Kommittent den ihm gebührenden Teil aussondern darf (Nürnberg LZ. 191 9, 3332, bestätigt durch RG. 96, 4). Bei Unteilbarkeit entsteht eine Gemeinschaft der Aussonderungsberechtigten nach §§ 741 ff., 754 BGB. (Jaeger KO.«-7 § 43 Anm. 50). Anm. 15. 5. örtliches Becht. In der Vorschrift des § 392 Abs. 2 liegt eine Beschränkung der Haftungsmasse des Kommissionärs. Deshalb ist das Recht des Niederlassungsortes des Kommissionärs maßgebend (Brändl, Internationales Börsenprivatrecht 1925 S. 123). Anm. 16. Zusatz 1. Ü b e r s o n s t i g e F o l g e r u n g e n daraus, daß die Forderungen für den Kommissionär und nicht für den Kommittenten entstehen, i n s b e s o n d e r e ü b e r die F r a g e n a c h der A n f e c h t u n g des V e r t r a g e s wegen I r r t u m s und argl i s t i g e r T ä u s c h u n g in der P e r s o n des K o m m i t t e n t e n , s. § 383 Anm. 21. Anm. 17. Zusatz 2. V o n der F r a g e , ob B e s i t z und E i g e n t u m an den für den K o m m i t t e n t e n e r w o r b e n e n G e g e n s t ä n d e n u n m i t t e l b a r für den K o m m i t t e n t e n b e g r ü n d e t werden, und wie diese auf den Kommittenten übergehen, handelt der vorliegende Paragraph nicht (vgl. hierüber § 383 Anm. 30ff.).

§393 Wird von dem Kommissionär ohne Zustimmung des Kommittenten einem Dritten ein Vorschuß geleistet oder Kredit gewährt, so handelt der Kommissionär auf eigene Gefahr. Insoweit jedoch der Handelsgebrauch am Orte des Geschäfts die Stundung des Kaufpreises mit sich bringt, ist in Ermangelung einer anderen Bestimmung des Kommittenten auch der Kommissionär dazu berechtigt. Verkauft der Kommissionär unbefugt auf Kredit, so ist er verpflichtet, dem Kommittenten sofort als Schuldner des Kaufpreises die Zahlung zu 69

§ 393 Anm. 1—6

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

leisten. Wäre beim Verkaufe gegen bar der Preis geringer gewesen, so hat der Kommissionär nur den geringeren Preis und, wenn dieser niedriger ist als der ihm gesetzte Preis, auch den Unterschied nach § 386 zu vergüten. Anm. 1. Die Rechtsfolgen unbefugter Torschuß- und Kreditgewährungen. 1. Wann liegt unbefugte Vorschuß- und wann unbefugte Kreditgewährung T O T ? a) U n t e r Kreditierung des K a u f p r e i s e s wird die Überlassung der Ware ohne die Einforderung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Übergabe verstanden (PucheltFörtsch Art. 369 Anm. 6). Sie kommt bei der Verkaufskommission in Frage, die Yorschußleistung dagegen bei der Einkaufskommission als Zahlung vor Übergabe der gekauften Ware (vgl. Anh. zu § 372 Anm. 44; Vorbem. vor § 373 Anm. 63a), die Vorschußleistung aber bei beiden Kommissionsarten auch an andere Personen als den Vertragsgegner, z. B. an den Beförderer des Kommissionsguts (DürHach.-Lehmann Anm. 4; Schmidt-Rimpler 742; Gessler-Hefermehl2 Anm. 4). Anm. 2. b) Unbefugte V o r s c h u ß g e w ä h r u n g liegt dann vor, wenn sie der Kommittent nicht bewilligt hat, unbefugte K r e d i t i e r u n g dann, wenn weder der Kommittent sie bewilligt hat, noch der Handelsgebrauch am Orte des Geschäfts die Stundung mit sich bringt. Dieser Unterschied ist durch Abs. 2 begründet, demzufolge bei der Vorschußgewährung die mangelnde Einwilligung durch den Handelsgebrauch nicht als gedeckt bezeichnet wird, wohl aber bei der Kreditierung. Keyßner (Art. 369 Anm. 3) hält zwar diesen Unterschied für bedenklich; allein aus den Beratungen (P. 708,1203) geht hervor, daß er gewollt war. Der Wortlaut des zweiten Absatzes, der sonst inhaltlos wäre, bestätigt ihn, und die herrschende Meinung steht auf dem hier vertretenen Standpunkte (Puchelt-Förtsch Art. 369 Anm. 7; Hahn Art. 369 § 1; Willenbücher Art. 369 Anm. 2; DürHach.-Lehmann 3 § 393 Anm. 9; Schmidt-Rimpler 745; Ritter § 393 Anm. 4; GesslerHefermehl 2 Anm. 1 u. 6). Den Inhalt des Kommissionsvertrages hat der Kläger zu beweisen, den Handelsgebrauch derjenige, der sich auf ihn beruft. Anm. 3. Die Zustimmung zur Vorschuß- und Kreditgewährung kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt sein, vorher als Einwilligung, nachher als Genehmigung. In der Auferlegung des Delkredere liegt die stillschweigende Ermächtigung zum Kreditieren (§ 394; Puchelt-Förtsch Art. 370 Anm. 9; einschränkend auf „übliche und angemessene" Kreditierung Ritter § 393 Anm. 3; Schmidt-Rimpler 743; Gessler-Hefermehl2 Anm. 5). Auch wenn die Bevorschussung oder Stundung vom Kommittenten bewilligt ist, muß der Kommissionär mit der gehörigen Sorgfalt verfahren und das Interesse des Kommittenten wahrnehmen (§ 384). Anm. 4. Der Handelsgebrauch muß am Orte des Geschäfts bestehen. Geschäft ist hier das Ausführungsgeschäft, Ort des Geschäfts der Abschlußort (Schwarz § 393 Anm. 1), daneben der Erfüllungsort des Ausführungsgeschäfts (DürHach.-Lehmann 3 Anm. 8; Schmidt-Rimpler 744; Gessler-Hefermehl2 Anm. 6), d. h. der Ort, der für den Abschlußgegner (Käufer) Erfüllungsort ist. Ist dem Kommissionär ein bestimmter Ort Vorgeschrieben, wo der Handelsgebrauch nicht besteht, so kann er nicht durch willkürliche Wahl eines anderen Ortes einen Handelsgebrauch zur Geltung bringen. Anm. 5. Der o h n e W e i s u n g des K o m m i t t e n t e n k r e d i t i e r e n d e K o m m i s s i o n ä r i s t e n t l a s t e t , insoweit d e r H a n d e l s g e b r a u c h die S t u n d u n g m i t sich b r i n g t . Insoweit, das heißt, wie lange, welchen Personen gegenüber, Einheimischen oder Fremden, ferner unter welchen Umständen, z. B. bei Ausstellung von Wechseln, bei Bürgschaftsleistungen, bei Pfandbestellungen, unter Vorbehalt des Eigentums (Hahn § 3 zu Art. 360). Anm. 6.2. Die Rechtsfolgen u n b e f u g t e r V o r s c h u ß - u n d K r e d i t g e w ä h r u n g e n sind:

a) Die V o r s c h u ß - u n d K r e d i t g e w ä h r u n g g e h t auf eigene Gefahr des K o m m i s s i o n ä r s (Abs. 1). Das bedeutet: auch wenn der Kommittent das Geschäft nachträglich genehmigt, so haftet doch der Kommissionär ohne weiteres für die durch die 70

Gewährung von Vorschuß oder Kredit. Delkrederehaftung (Ratz)

§ 393 Anm. 7—11 § 394 Anm. 1

ursprünglich unbefugte Vorschuß- oder Kreditgewährung entstehenden Verluste. Das Recht, das Geschäft nach § 385 zurückzuweisen, ist aber nicht beeinträchtigt. Anm. 7. b) Bei u n b e f u g t e r Kreditgewährung d u r c h den V e r k a u f s k o m m i s s i o n ä r gilt das Besondere, daß der Kommissionär sofort Zahlung zu leisten verpflichtet ist. Das Zurückweisungsrecht des Kommittenten (Anm. 6) wird dadurch nicht berührt, denn die Haftung des Kommissionärs braucht dem Kommittenten nicht zu genügen. Bietet aber der Kommissionär sofort Zahlung an, so kann der Kommittent das Geschäft nicht zurückweisen (übereinstimmend DürHach.-Lehmann 3 § 393 Anm. 16; Schmidt-Rimpler 749; vgl. § 385 Anm. 10). Gegen den Anspruch auf sofortige Zahlung hat der Kommissionär den im Abs. 3 Satz 2 erwähnten, von ihm zu rechtfertigenden Einwand, der jedoch die Folgen einer etwaigen Limitüberschreitung unberührt läßt (§ 386; Schmidt-Rimpler 748; Gessler-Hefermehl2 Anm. 11). Anm. 8. Übrigens ist der Grundsatz, daß sofortige Zahlung beansprucht werden kann, nicht wörtlich zu verstehen, wie Keyßner Art. 369 Anm. 5 mit Recht hervorhebt. Hat der Kommissionär nur ein l ä n g e r e s Ziel bewilligt, als ihm gestattet war, so bedeutet die sofortige Zahlungspflicht nur, daß der Kommittent sofort nach Ablauf der von ihm zugestandenen Frist Zahlung verlangen kann (herrsch. M.; anders PucheltFörtsch Art. 369 Anm. 8 und OAG. Dresden in ZHR. 19, 534). Anm. 9. Macht der Kommittent von seinem Rechte, sofortige Zahlung .zu beanspruchen, Gebrauch, so kann der Kommissionär die dem Schuldner zustehenden Einreden (wegen mangelhafter Lieferung usw.). erheben (vgl. ROHG. 21, 146). Anm. 10. H a t d e r K o m m i s s i o n ä r befugterweise k r e d i t i e r t , so hat der Kommittent gegen den Kommissionär immer noch die Rechte wegen Verletzung der Sorgfalt und Umsicht beim Kreditieren, z. B. wegen Kreditierens an einen zahlungsunfähigen Schuldner; vgl. Anm. 12 zu § 394. Anm. 11. D a s R e c h t a u s §392 Abs. 2 hat der Kommittent auch bei unbefugtem Kreditieren (Puchelt-Förtsch Art. 369 Anm. 10).

§394 Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist. Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen. S c h r i f t t u m : R e i c h e l , Die Schuldmitübernahme, München 1909. Anm. 1. 1. (Abs. 1). Begriff der Voraussetzungen der Delkrederekommission. a) Die D e l k r e d e r e k o m m i s s i o n i s t n i c h t eine A r t V e r b ü r g u n g , da der Kommittent keine Forderung an den Vertragsgegner des Kommissionärs hat. Aber die Haftung ist bürgschaftsähnlich (Bürgschaft nehmen wegen des § 392 Abs. 2 SchmidtRimpler 780, Ritter Anm. 3a und Gessler-Hefermehl2 Anm. 3 an); der Kommissionär haftet nicht als Gesamtschuldner neben dem Dritten, sondern wie ein Bürge derart, daß seine Verpflichtung von dem Bestände der Hauptschuld abhängig ist, weshalb ihm alle Einreden des Hauptschuldners zustehen (ROHG. 21, 146 und unten Anm. 5). Es ist eine Erweiterung der Haftung des Kommissionärs. Daraus folgt, daß im ü b r i g e n d a s R e c h t s v e r h ä l t n i s der K o m m i s s i o n d u r c h die Ü b e r n a h m e des D e l k r e d e r e

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§ 394 Anm. 2—6

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

u n b e r ü h r t bleibt; also muß der Kommissionär auch hier Rechnung legen; auch hier besteht das Aussonderungsrecht des § 392 Abs. 2. Auch das Selbsteintrittsrecht wird dadurch nicht ausgeschlossen (ROHG. 19, 52). Jedoch kann der Kommissionär nicht auf Unterlassung von Vertragswidrigkeiten seines Vertragsgegners verklagt werden; denn für diesen haftet er nur so, daß er erfüllen muß, wenn dieser nicht erfüllt (Hamburg OLGR. 10, 343). Anm. 2. b) Die H a f t u n g f ü r d a s D e l k r e d e r e s e t z t dessen Übernahme v o r a u s . Bei der Frage, ob in den Erklärungen der Parteien jene Haftungsübernahme zu erblicken ist, kommen außer § 346 HGB. die §§ 133,157 BGB. zur Geltung. Die Übernahme kann ausdrücklich oder stillschweigend geschehen; sie bedarf keiner Form, auch wenn der Kommissionär Minderkaufmann ist (soauchGessler-Hefermehl 2 Anm.6; Ritter' Anm.3a; a. M. Schmidt-Rimpler 781, d e r S c h r i f t f o r m v e r l a n g t , w e n n der K o m m i s s i o n ä r M i n d e r k a u f m a n n ist). Treu und Glauben gebieten dem Kommittenten, bei Auferlegung des Delkredere ihm bekannte Umstände nicht dem Kommissionär zu verschweigen, die auf Zahlungsunfähigkeit des Abschlußgegners deuten; darin läge eine culpa in contrahendo (JW. 97, 37013; § 347 Anm. 3). Eine stillschweigende Übernahme wird besonders in der Ausbedingung einer Delkredereprovision zu erblicken sein (OLG. Dresden SächsAR. 09, 42). Dagegen ist in der Vereinbarung über den Ausschluß einer Delkredereprovision nicht sicher der Ausschluß des Delkredere zu erblicken (RG. 20, 113). Von Handelsgebräuchen sind nur die entscheidend, die am Orte der Niederlassung des Kommissionärs gelten. Ob der Kommittent Kaufmannseigenschaft besitzt, ist nicht von Belang. Anm. 8. c) Gegenstand der D e l k r e d e r e k o m m i s s i o n ist hauptsächlich das Einstehen für die Zahlung des Kaufpreises bei der Verkaufskommission, doch spricht das Gesetz allgemeiner von der „Erfüllung der Verbindlichkeit". Sie ist also auch denkbar als Einstehen für die pünktliche Lieferung der vom Einkaufskommissionär besorgten Ware, und auch sonst in jeder anderen Hinsicht, z. B. für die Lieferungs- oder Zahlungsfähigkeit. Der Exporteur, der seinen überseeischen Kunden mit der Erklärung einführt, „er werde selbst regulieren", steht nicht nur für die Zahlungsfähigkeit des Kunden ein, sondern auch für dessen Zahlungsleistung (Hamburg OLGR. 44, 244). Indes erfaßt diese Verpflichtung des Kommissionärs nur die Leistungen aus dem Hauptgeschäft, nicht auch die aus Nebengeschäften des Kommissionärs im Rahmen des Kommissionsvertrags; für solche Nebenverpflichtungen gilt § 394 nicht unmittelbar, sie richten sich nach den allgemeinen Vertragsgrundsätzen (ebenso Gessler-Hefermehl2 Anm. 10; Ritter» Anm. 3b). Anm. 4. 2. (Abs. 2 Satz 1). Die Rechts Wirkungen der Delkrederekommission: Der Kommissionär haftet a) unmittelbar und persönlich. Die Einrede der Vorausklage ist allerdings schon begrifflich nicht denkbar, weil ja zwischen dem Kommittenten und dem Dritten keine Rechte und Pflichten entstehen. Aber der Kommissionär kann auch dem Kommittenten nicht zumuten, sich zunächst die Forderung gegen den Dritten abtreten zu lassen und auf Grund der Abtretung die Geltendmachung der Forderung zu versuchen (ROHG. 9, 233; vgl. RG. 16, 130). Hiergegen wendet sich die Vorschrift der unmittelbaren Haftung. Wohl aber ist der Kommittent b e r e c h t i g t , die Abtretung der Forderung zu verlangen (ROHG. 9, 233; vgl. § 392 Anm. 9), und er k a n n zunächst versuchen, gegen den Dritten vorzugehen. Dadurch, daß er dies tut, vergibt er sich in seinen Rechten gegen den Kommissionär nichts. Er darf jederzeit auf diesen zurückgreifen (vgl. ROHG. 20, 383). War ihm die Forderung abgetreten und wird er dann vom Kommissionär befriedigt, so muß er ihm die Forderung zurückübertragen; der Kommissionär hat ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. (Vorbem. 4 vor § 369). Anm. 5. b) soweit die Erfüllung ans dem TertragSYerhältnisse überhaupt rechtlich gefordert werden kann. Der Kommissionär haftet nicht weiter als der Vertragsgegner (vgl. oben Anm. 1). Der Kommittent hat daher das Bestehen der Hauptschuld zu beweisen (ROHG. 19, 187); dann haftet der Kommissionär aber für deren Eingehen, für 72

Delkrederhaftung (Ratz)

§394

Anm. 6—10 rechtzeitige und vollständige Zahlung, auch der Schuldner, die infolge des Krieges oder von Zahlungsverboten oder Moratorien nicht zahlen, Wechsel nicht einlösen (Hamburg OLGR. 30, 360; LZ. 1915, 92410 u. 313"). Sobald der Abkäufer dem mit Bewilligung des Kommittenten bestellten Unterkommissionär (§ 384 Anm. 4) den Kaufpreis bezahlt hat, erlischt die Delkrederehaftung des Kommissionärs, wenn sie — wie in der Regel — nur für das Eingehen der Kaufsumme gilt (RG. 78, 314). Dem Kommissionär stehen alle Einreden zu, die der Dritte erheben könnte, insbesondere die wegen mangelhafter Erfüllung oder wegen zufälliger Unmöglichkeit; nur daß der Kommissionär, wenn er selbst die Entstehung der Einrede verschuldet hat, sich nicht darauf berufen kann; ihm stände alsdann, da er den von ihm verschuldeten Zustand beseitigen muß (§ 249 BGB.; § 346 Anm. 21), die Einrede der unrichtigen Rechtsausübung entgegen (ROHG. 21, 147). Ein unbedingtes Einstehen für die Erfüllung, so daß auch die zufällige Unmöglichkeit auf Seiten des Schuldners den Kommissionär von der Haftung nicht befreit, ist keine Delkrederehaftung mehr. Auch haftet der, der Delkredere steht, nicht ohne weiteres dafür, daß der Schuldner die Einrede des Differenzgeschäftes nicht erhebt (Hamburg OLGR. 34, 381). Die Übernahme solcher Haftungen kommt allerdings auch vor (vgl. unten Anm. 10); der Ausdruck „Kreditassekuranz" trifft aber dafür wohl nicht zu (DürHach.-Lehmann 3 § 394 A. 11; Schmidt-Rimpler 786). Anm. 6. 3. (Abs. 2 Satz 2). Die Delkredereprovision. a) Der K o m m i s s i o n ä r , d e r auf G r u n d a u s d r ü c k l i c h e r o d e r s t i l l s c h w e i g e n d e r D e l k r e d e r e ü b e r n a h m e o d e r auf G r u n d des H a n d e l s g e b r a u c h s f ü r s e i n e n V e r t r a g s g e g n e r e i n s t e h t , h a t A n s p r u c h auf e i n e besondere Provision h i e r f ü r , o h n e d a ß dies b e s o n d e r s v e r e i n b a r t zu w e r d e n b r a u c h t . Es kann aber dieser Sonderanspruch durch hierauf gerichtete Willenserklärungen wieder beseitigt werden (vgl. RG. 20,113), die ihrerseits gleichfalls auch stillschweigend erklärt werden und auch auf Handelsgebrauch beruhen können. So z. B. kann in der Vereinbarung einer besonders hohen Geschäftsprovision die schlüssige Willenserklärung liegen, daß darin schon die Vergütung für das Delkredere inbegriffen sei. (So ist wohl auch das Urteil in Bolze 7 Nr. 517 aufzufassen.) Anm.7. b) D e r K o m m i s s i o n ä r h a t die D e l k r e d e r e p r o v i s i o n für sein Risiko, f ü r die M ö g l i c h k e i t des E i n s t e h e n s , zu b e a n s p r u c h e n . Diese Provision ist auch dann zu leisten, wenn der Dritte rechtzeitig erfüllt. Ob es tatsächlich zu einer Verwirklichung der Haftung kommt, ist nicht maßgebend, ebensowenig, ob im Einzelfall wirklich eine Gefahr, daß nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werde, bestand. Begrifflich ist eine solche Gefahr nie ausgeschlossen. Dies gilt auch dann, wenn die Ware Z u g u m Z u g gegen Zahlung zu übergeben war. Auch hier steht der Delkrederekommissionär dafür ein, daß auch wirklich die Z ug-um-Zug-Erfüllung erfolgt, bei Leistungsunfähigkeit des Dritten haftet er ebenso wie bei Kreditierung. Für dieses Risiko erhält er auch hier seine Vergütung (vgl. Hahn Art. 370 § 8; Weidmann I 283; DürHach.-Lehmann 8 § 394 Anm. 15; Ritter § 394 Anm. 2; Gessler-Hefermehl2 Anm. 17; Ritter 2 Anm. 3d, 2; mit Einschränkung auch Schmidt-Rimpler 807; a. M. Grünhut 365; Puchelt-Förtsch Art. 370 Anm. 8; J. v. Gierke 592). Anm. 8. c) Die Höhe d e r P r o v i s i o n bestimmt sich in Ermangelung besonderer Abrede nach dem Handelsgebrauch am Orte der Niederlassung des Kommissionärs (Anschütz und Völdemdorff 3, 369; DürHach.-Lehmann 3 § 394 Anm. 16; GesslerHefermehl 2 Anm. 18; Ritter Anm. 3d). Vgl. auch § 396 Anm. 1. Anm. 9. Znsatz 1. Der Delkrederekommissionär kann seine Haftung von vornherein begrenzen. Darüber besteht kein Zweifel. Sie kann befristet sein und stillschweigend verlängert werden (ROHG. 5, 358). Zweifelhaft ist aber geworden, ob schon in der Übernahme eines Delkredere für eine befristete Forderung auch eine zeitliche Begrenzung des Delkredere liegt. Hierüber wird man die Grundsätze über die Bürgschaft entsprechend anwenden (vgl. daher § 349 Anm. 26, 27). Anm. 10. Zusatz 2. Bei der Übernahme voller Garantie (Kreditassekuranz s. oben Anm. 5) bedeutet jede Stundung der Hauptforderung eine Erhöhung der Gefahr und beseitigt die Haftung für diese (ROHG. 5, 356). 73

§ 394 Anm. 11,12 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft § 395 Anm. 1—4 Anm. 11. Zusatz 3. A u ß e r d i e s e r G a r a n t i e (Anm.5,10) i s t n o c h eine a n d e r e , der D e l k r e d e r e h a f t u n g ä h n l i c h e H a f t u n g s ü b e r n a h m e d e n k b a r , nämlich die Haftung dafür, daß der Kommittent aus der Fortsetzung der Spekulation keinen ferneren Schaden erleiden werde (ROHG. 5, 229). Ob eine solche Übernahme vorliegt, ist auf Grund der §§ 133 u. 157 BGB. festzustellen. Dabei sind aber bloße Redensarten, die etwa ein Bankier dem Kunden gegenüber, um ihn zu beruhigen, fallen läßt, wie: „Ich werde schon dafür sorgen, daß Sie nichts verlieren", nicht ohne weiteres als eine Garantieübernahme zu betrachten (JW. 93, 23718; § 384 Anm. 1). Über Garantiehaftung bei der Konsignation s. § 383 Anm. 41 und über den Garantievertrag überhaupt § 349 Anm. 65. Anm. 12. Zusatz 4. Die H a f t u n g f ü r den E i n g a n g k a n n a u c h d a r a u f ber u h e n , d a ß der K o m m i s s i o n ä r bei der K r e d i t i e r u n g n i c h t m i t der g e h ö r i gen S o r g f a l t v e r f a h r e n ist. Das ist aber kein Delkrederestehen und berechtigt keineswegs zu einer Provision.

§ 395 Ein Kommissionär, der den Ankauf eines Wechsels übernimmt, ist verpflichtet, den Wechsel, wenn er ihn indossiert, in üblicher Weise und ohne Vorbehalt zu indossieren. Anm. 1. 1. Der Paragraph setzt voraus, daß der Kommissionär den Ankaut eines Wechsels übernommen hat. Das bezieht sich nicht nur auf einen ausdrücklichen Auftrag dieses Inhalts, sondern auf alle Fälle, in denen in Ausführung eines Kommissionsgeschäfts ein Wechsel für Rechnung des Kommittenten erworben ist (nicht nur angekauft, sondern auch z. B. in Zahlung genommen; RG. 20,113; Hahn Art. 373 § 1). Nicht aber trifft (so DürHach.-Breit [Anm. 4] und Gessler-Hefermehl2 Anm. 3, Ritter zu § 395), § 395 auch den Fall, daß der Verkaufskommissionär, bevor er aus dem Ausführungsgeschäft einen Wechsel erhalten hat, dem Kommittenten einen Wechsel als Anschaffung zukommen läßt (Schmidt-Rimpler 750). Mit dem Begriff einer Kommissionstratte hat § 395 nichts zu tun. Unter „Kommissionstratte" versteht man eine Tratte mit dem Vermerk des Trassanten, daß der Trassat Deckung durch einen Dritten erhalten wird. Der Vermerk lautet regelmäßig: „und stellen den Betrag auf Rechnung des Herrn X laut Bericht" (Quassowski-Albrecht Art. 3 WG. Anm. 7; Baumbach-Hefermehl Art. 3 WG. Anm. 3). Anm. 2. 2. Der Paragraph setzt ferner voraus, daß der Kommissionär den Wechsel indossiert. Es soll dem, der auftragsgemäß einen Wechsel für Rechnung des Kommittenten erwirbt, nicht etwa die Verpflichtung auferlegt werden, ihn zu indossieren, überhaupt oder in irgendeiner Form. Eine solche Verpflichtung war geplant, ist aber in das Gesetz nicht aufgenommen worden (RG. 20, 114; P. 725). Daher kann der Kommissionär den Wechsel auch unmittelbar vom Vertragsgegner an den Kommittenten indossieren oder mit Blankogiro versehen lassen und so dem Kommittenten übermitteln. W e n n aber der Kommissionär den Wechsel indossiert, so soll er dies in regelmäßiger und vorbehaltloser Form tun, damit er den Wechsel nicht diskreditiere, was durch ein anomales Indossament leicht geschehen kann (RG. 20, 114). Anm. 3. 3. Der Kommissionär hat, wenn er den Wechsel indossiert, ihn regelmäßig und ohne Vorbehalt zu indossieren. Dadurch sind ausgeschlossen: das Giro mit Ausschluß oder Einschränkung der Haftung (Art. 15 Abs. 1 WG.), das Rektaindossament (Art. 15 Abs. 2 WG.), das Prokuraindossament (Art. 18 WG.) und das Pfandindossament (Art. 19 WG.). Anm. 4. 4. Die Wirkung des dem Gesetze entsprechenden Indossaments ergibt sich aus dem Wechselgesetz. Der Kommissionär haftet jedem späteren Nachmann wechselmäßig, seinem unmittelbaren Nachmann (dem Kommittenten) gegenüber hat er aber den persönlichen Einwand, daß er für Rechnung des Kommittenten den Wechsel er74

Wechselankauf. Provision (Ratz)

§ 395 Anm. 5—8 § 396 Eini.

worben und ihn nur indossiert habe, um seiner gesetzlichen Verpflichtung dahin zu genügen, ein der äußeren Form nach tadelloses Indossament auf den Wechsel zu setzen, nicht um sich ihm gegenüber für den Wechselbetrag zu verpflichten (RG. 20, 114). Eine dem Delkrederestehen entsprechende Haftung kann zwar übernommen werden; dies muß aber durch Handelsgebrauch oder Übereinkunft nach § 394 besonders begründet werden (RG. 20, 114). Ist eine solche besondere Haftung nicht begründet und haftet der Kommissionär auch nicht aus anderen Gründen (Selbsteintritt, Verschulden), so kann er, wenn er aus seinem Giro von einem Dritten belangt wird, vom Kommittenten Ersatz der Rückgriffsumme verlangen (ROHG. 13, 279; Hahn § 9 zu Art. 373). Anm. 5. Danach beantwortet sich auch die Frage, ob d e r K o m m i s s i o n ä r f ü r d a s I n d o s s a m e n t Delkredereprovision b e a n s p r u c h e n k a n n . Er kann dies nur dann, wenn er für den Eingang des Wechsels nach Handelsgebrauch oder Übereinkunft eine besondere Haftung übernommen hat (vgl. Hahn § 8 zu Art. 373). Ersatz seiner Aufwendungen folgt aus § 396. Anm. 6. Der Wechselschuldner darf, wenn der Wechsel so durch Indossament (oder durch Blankoübergabe) dem Kommittenten übertragen ist, diesem nicht etwa ohne weiteres Einreden entgegensetzen, die er gegen den Kommissionär hat; es liegt keine anomale Sukzessionsart vor (Quassowski-Albrecht WG. Art. 11 Anm. 24). Anm. 7. 5. Hat der Kommissionär den Wechsel indossiert, aber nicht dem Gesetze entsprechend, so hat er seiner Verpflichtung zuwidergehandelt. Er muß sich gefallen lassen, daß der Kommittent den Wechsel zurückweist, und er haftet auf Schadensersatz (§ 385). Ob er das Ausführungsgeschäft überhaupt, z. B. den Wechselankauf, zurückweisen kann, richtet sich nach § 385 (Schmidt-Rimpler 752; Gessler-HefermeliP Anm. 7; Ritter 2 zu § 395). Anm. 8. Zusatz. Auf den Scheck ist § 395 entsprechend anzuwenden (DürHach.Lehmann 3 VI; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 2; Baumbach-Duden 12 Anm. 1). Ausgeschlossen ist also ebenfalls das Indossament mit Ausschluß oder Einschränkung der Haftung (Art. 18 Abs. 1 ScheckG.), das Rektaindossament (Art. 18 Abs. 2) und das Prokuraindossament (Art. 23). Ein offenes Pfandindossament ist im Scheckgesetz nicht vorgesehen; um so weniger ist der Zusatz „zum Pfände" od. dgl. für den Kommissionär zulässig (vgl. § 368 Anm. 15, 17).

§ 396 D e r K o m m i s s i o n ä r k a n n die P r o v i s i o n fordern, w e n n das G e s c h ä f t zur A u s f ü h r u n g g e k o m m e n ist. Ist das G e s c h ä f t n i c h t zur A u s f ü h r u n g g e k o m m e n , so h a t er gleichwohl den A n s p r u c h auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist; a u c h k a n n er die P r o v i s i o n verlangen, w e n n die A u s f ü h r u n g des v o n i h m abgeschlossenen Geschäfts nur aus e i n e m in der P e r s o n des K o m m i t t e n t e n liegenden Grunde unterblieben ist. Zu d e m v o n d e m K o m m i t t e n t e n für A u f w e n d u n g e n des K o m m i s s i o närs n a c h den §§ 670, 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu l e i s t e n d e n E r s ä t z e gehört auch die V e r g ü t u n g für die B e n u t z u n g der Lagerräume u n d der B e f ö r d e r u n g s m i t t e l des Kommissionärs. S c h r i f t t u m wie zu § 383. Zipfel, Preisrecht 1957 Einleitung. Der Paragraph behandelt die Ansprüche des Kommissionärs auf Belohnung (Abs. 1) und Erstattung (Abs. 2). Die Ansprüche setzen voraus, daß der Kommissionär auftragsgemäß gehandelt (RG. bei Puchelt-Förtsch Art. 371 Anm. 2; JW. 03, 374'), aber auch seine Pflicht zur Rechenschaftsablegung erfüllt hat (ROHG. 10, 190; 22, 4; Bolze 1 Nr. 464; 8 Nr. 435; J W . 07, 47911). Der Anspruch auf Provision geht ver75

§ 396 Anm. 1, la

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommisisonsgeschäft

loren, wenn der Kommissionär bei der Umtauschkommission die ihm in § 26 DepotG. auferlegte Pflicht nicht erfüllt (§ 27 DepotG.; ausführlich Anh. II zu § 424 Anm. 176). Aufträge zum Abschluß von Differenz- oder Spielgeschäften oder zu Wetten verleihen weder Ansprüche auf Provision noch solche auf Auslagenersatz (Anh. zu § 376 Anm. 200). Der Provisionsanspruch hat, wenn man von der Provision im Akkreditivverkehr (Anh. zu § 363 Anm. 23) absieht, noch ein anderes Erfordernis (Anm. 2), das an sich nicht zu den Pflichten des Kommissionärs gehört, sondern — wie beim Handlungsagenten (§ 88) — den Erfolg seiner Tätigkeit betrifft, ohne daß darum die Kommission als Werkvertrag angesehen werden müßte (§ 383 Anm. 18). Anm. 1.1. (Abs. 1). Der Anspruch auf Belohnung (Provision, Kommlsslonsgebühr). Dieser ergibt sich aus § 354. Die Provision ist Vergütung für die Aufwendung von Zeit und für Mühewaltung, aber auch für die Verantwortung, die der Kommissionär in bezug auf die sorgfältige Ausführung des Geschäfts übernimmt. Der Anspruch ist nicht notwendige Folge einer Kommission; die Kommission kann auch unentgeltlich sein, ohne ihren Charakter damit abzustreifen (RG. 33, 110). Im Zweifel steht Provision dem Kommissionär zu, die vertraglich festgesetzte auch bei der Abwicklung nicht börsenmäßiger Zeitgeschäfte (Hamburg OLGR. 34, 382). Über die Provision des englischen Börsenmäklers deutschengl. Schiedsg. JW. 1925, 515. Ü b e r die H ö h e des Provisionsanspruchs ergibt das Nähere die Erläuterung zu § 354. Nach dem Parteiwillen kann bei limitiertem Auftrage die Vergütung des Kommissionärs auch darin bestehen, daß der bei billigerem Einkauf oder teurerem Verkauf den Unterschied gegen das Limit behalten darf. Das ist mit dem Wesen des Kommissionsvertrags vereinbar (vgl. § 383 Anm. 9; § 387 Anm. 3; ROHG. 19, 71; RG. 94, 289; 110, 121; Holdheim Bd. 28, 106). Es kann ihm auch ein Gewinnanteil an den Ausführungsgeschäften als Provision zugestanden sein; dadurch wird der Kommissionär nicht Gesellschafter (RG. „Recht" 1918 Nr. 1588; 1930 Nr. 1526; vgl. RG. 78, 301). Werden in solchem Falle die Geschäfte durch Schuld des Kommittenten verlustbringend, so daß der Kommissionär keinen Gewinnanteil erhält, so kommt ihm die übliche Provision zu (ROHG. 22, 83), sofern nichts anderes vereinbart ist. Anm. l a . Die Provision des Kommissionärs ist nicht preiggebunden; es bestehen hiefür keine auf dem Preisgesetz vom 10. April 1948 in der Fassung des Verlängerungsgesetzes vom 29. April 1951 (BGBl. 1951 I S. 223) oder auf anderen Gesetzen beruhende Vorschriften. Unabhängig davon war bis 30. Juni 1954 wichtig, ob eine Provision unangemessen i. S. des § 19 des Wirtschaftsstrafgesetzes 1949/51 war. Durch das Wirtschaftsstrafgesetz 1954 (BGBl. I S. 175) wurde diese Preistreibereibestimmung ab 30. Juni 1954 ersatzlos gestrichen. Das Wirtschaftsstrafgesetz 1954 wurde zuletzt durch Gesetz vom 19. Dezember 1956 (BGBl. I S. 924) verlängert (bis 31. Dezember 1958). Gleichzeitig wurde aber auch mit Wirkung vom 22. Dezember 1956 durch § 2a eine neue Bestimmung gegen „Preisüberhöhung" eingefügt; sie ist als Schutzbestimmung für den Marktpreis gedacht. Abs. 1 des § 2a lautet: „Wer vorsätzlich in befugter oder unbefugter Betätigung in einem Beruf oder Gewerbe für Gegenstände oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs Entgelte fordert, verspricht, vereinbart, annimmt oder gewährt, die infolge einer Beschränkung des Wettbewerbs oder infolge der Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung oder einer Mangellage unangemessen hoch sind, begeht eine Zuwiderhandlung, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes geahndet wird." Die Verfolgung tritt nur auf Antrag der fachlich zuständigen Landesbehörde ein; der Antrag kann zurückgenommen werden (Abs. 2). Von der Einleitung eines Verfahrens ist abzusehen, und ein bereits eingeleitetes Verfahren ist einzustellen, wenn kein öffentliches Interesse verletzt ist (Abs. 3). — Die Frage der Unangemessenheit des Entgelts — der Provision — hat also lediglich in der Zeit vom 1. Juli 1954 bis 22. Dezember 1956 keine Rolle gespielt (Zipfel, Preisrecht. Vorschriftensammlung mit Anmerkungen 1957 Einf. IV, 1.u. 2). In der Ausbedingung übermäßiger Provision kann auch unter Umständen ein Verstoß gegen die guten Sitten liegen (§ 354 Anm. 11; LZ. 1918, 1330'); insbesondere bei Knebelungsverträgen (Anh. zu § 346 Anm. 16b). Provisionsbetrug 76

Provision. Aufwendungen (Ratz)

§396 Anm. 2—5

(§ 263 StGB.) enthält die Vorspiegelung eines Abschlusses, um sich Provision zu verschaffen; ebenso Vorspiegelung einer Taxe (vgl. RGSt. 42,147; JW. 1914, 37731). Anm. 2. a) Regelmäßig kann die Provision nur nach Ausführung des Geschäfts gefordert werden. a) Die Ausführung des Geschäfts b e d e u t e t nicht etwa die Erfüllung des Kommissionsauftrags durch Abschluß des aufgetragenen Geschäfts, sondern die Erfüllung des letzteren (Hahn Art. 371 § 14; Puchelt-Förtsch Art. 371 Anm. 10; vgl. ROHG. 1, 77; 20, 325), und zwar die Erfüllung von seiten des Abschlußgegners (Schmidt-Rimpler 800; DürHach.-Lehmann 8 Anm. 6; Ritter Anm. 3; Gessler-Hefermehl2 Anm. 6, 7). Ist die Ausführung infolge eines vom Kommissionär zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden, z. B. weil er widerrechtlich über Kommissionsgut verfügt hat, so verliert er seinen Anspruch auf Provision und Ersatz der Auslagen; das ergibt sich für die Provision aus Abs. 1 des § 396 und für die Auslagen aus seiner Schadensersatzpflicht nach § 276 BGB.; die §§ 320ff. BGB. sind auf das Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär nicht anwendbar, soweit es sich bei der regelmäßigen Kommission um die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts handelt. Jedoch wird nicht immer die vollständige Erfüllung des Geschäfts zu fordern sein. Vielmehr gibt es Verhältnisse, in denen das noch nicht vollständig erfüllte Geschäft doch im Sinne des vorliegenden Paragraphen als ausgeführt gilt. Der schillernde Ausdruck „wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist" ist absichtlich stehengelassen worden, um derartigen Verhältnissen Rechnung zu tragen (D. 1897, 256). Zur Ausführung gekommen ist ein Geschäft auch dann, wenn eine vom Auftrag abweichende Erfüllung gesetzlich geboten war; es tritt dann nicht an Stelle der vertraglichen Provision eine angemessene Provision (Hamburg OLGR. 34, 382). Dem mit einer Anleihezeichnung beauftragten Bankier ist ein Anspruch auf Provision mit Einzahlung des Zeichnungspreises und Empfang der Stücke erwachsen, auch wenn er sie noch nicht für den Kommittenten ausgesondert hat (Breslau OLGR. 41, 221). Bei Teilleistungen des Abschlußgegners ist in entsprechender Anwendung des § 87 a in der Regel die Provision als verhältnismäßig verdient anzunehmen (DürHach.-Lehmann 3 Anm. 7; Ritter Anm. 3; Gessler-Hefermehl2 Anm. 9; abw. Schmidt-Rimpler 800). Den Beweis, daß das Geschäft ausgeführt ist, hat der Kommissionär zu führen. Das folgt aus seiner Rechenschaftspflicht, der er genügt haben muß, um seine Ansprüche zur Entstehung zu bringen (vgl. die Einleitung und § 384 Anm. 17). Anm. 3. ß) Daß die Provision durch die Ausführung des Geschäfts bedingt wird, gilt a u c h d a n n , w e n n der K o m m i s s i o n ä r m i t der A u s f ü h r u n g des G e s c h ä f t s gar nicht befaßt ist, sondern nur mit dem Vertragsabschlüsse (vgl. ROHG. 1, 84). Anm. 4. y) Der K o m m i s s i o n ä r w i r d also n i c h t f ü r seine T ä t i g k e i t , s o n d e r n f ü r den Erfolg des G e s c h ä f t s b e l o h n t . Er ist dadurch schlechter gestellt als der Mäkler (Vorbem. vor § 93 Anm. lOff.; Gessler-Hefermehl3 §93 Anm. 2ff.) und steht dem Agenten gleich (§ 87a). Anm. 4a. d) Ob d a s G e s c h ä f t a u s g e f ü h r t i s t , bestimmt das Recht des Ortes der Niederlassung des Kommissionärs, denn dort wendet er Zeit und Mühe auf (Brändl, Internat. Börs.-Privatrecht 1925, 115). Anm. 5. e) N a c h dieser B e s t i m m u n g b r a u c h t der K o m m i t t e n t dem K o m m i s s i o n ä r , w e n n d a s G e s c h ä f t nicht zur Ausführung kommt, k e i n e P r o v i s i o n zu z a h l e n , es sei denn — was der Kommissionär zu beweisen hat — daß die Ausführung des bereits abgeschlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde unterblieben ist. Dieser Zusatz stellt den Kommissionär gegenüber Art. 371 des alten HGB. günstiger; trotz der von § 87 a Abs. 3 abweichenden Formulierung werden die Ergebnisse (vgl. Anm. 1, 2 u. 6 zu § 87 a) vielfach übereinstimmen. Ein „in der Person des Kommittenten liegender Grund" umfaßt aber mehr als das „Verhalten des Geschäftsherrn" (§ 87 a). Eine „freie Entschließung" des Kommittenten wird nicht notwendig vorausgesetzt, auch unfreiwillige Ausführungshindernisse können ihren Grund in seiner Person haben, selbst wenn sie von ihm nicht verschuldet sind (SeuffA. 84, 366; DürHach.-Lehmann 8 § 396 77

§ 396 Änm. 6—8

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 21; Schmidt-Rimpler S. 803; Ritter § 396 Anm. 4; Gessler-Hefermehl 8 Anm. 13). Die Voraussetzung trifft nicht zu, wenn der Kommittent „durch äußere Umstände veranlaßt" seine Produktion einstellt (vgl. RG. 31, 62), ohne Verschulden in Konkurs gerät (RG. 63, 71) oder wegen Versagens seines Lieferanten dem Kommissionär die Ware nicht verschaffen kann (KG. OLGR. 40, 210). H a t der Einkaufskommissionär die Ware grundlos an den Verkäufer zurückgehen lassen, so hat er seinen Anspruch auf Provision verwirkt (ROHG. 20, 326 oben). Die Fassung des § 87a Abs. 3 sucht die Zweifel dadurch zu bannen, daß jetzt gesagt ist, „wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist". Vgl. § 87 a Anm. 6. Eine sachliche Änderung bringt diese Neufassung nicht, sie umfaßt von sich gleichermaßen Gründe, die der Unternehmer (Kommittent) zu vertreten hat, wie solche, die nicht zu seinen Lasten gehen; doch macht für den letzteren Fall § 87 a Abs. 3 Satz 2 eine Einschränkung. Siehe §87 a Anm. 5. Anm. 6. f ) S i c h e r k a n n d e r K o m m i s s i o n ä r k e i n e P r o v i s i o n f o r d e r n , w e n n d a s G e s c h ä f t nicht einmal abgeschlossen ist, mag dies auch auf willkürlichem, aber noch zulässigen Widerruf des Kommittenten beruhen (§ 383 Anm. 23; OG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 537). Denn § 396 Abs. 1 bestimmt etwas anderes nur für den Fall, daß die Nichtausführung des a b g e s c h l o s s e n e n Geschäfts durch die Person des Kommittenten veranlaßt ist. Den Ersatz der zur Ausführung der Kommission bereits gemachten Aufwendungen kann der Kommissionär in dem Falle verlangen, daß das Geschäft ohne sein Verschulden nicht zum Abschlüsse gelangt ist (D. 1897, 256). Unberechtigter Widerruf des Kommittenten gibt dem Kommissionär einen Schadensersatzanspruch, der auch die entgangene Provision u m f a ß t ; der Widerruf ist nicht unter allen Umständen bis zum Abschlüsse des Ausführungsgeschäfts berechtigt (§383 Anm. 23). Wendet der Kommissionär ein, daß vor Eintreffen des Widerrufs das Geschäft bereits abgeschlossen worden sei, so hat er dies zu beweisen (ROHG. 16, 305). Anm. 7. b) Ausnahmsweise kann eine Auslieferungsprovision beansprucht werden. Eine solche kann z. B. vorkommen, wenn der Verkaufskommittent die Kommission widerruft und das Gut zurückverlangt. Es entscheidet hierüber der Ortsgebrauch der Handelsniederlassung des Kommissionärs, nicht des Orts, an dem die Ware abgesetzt werden sollte (RG. 17, 31; OLG. Hamburg in SeuffA. 64, 285). Die Bank, die Wertpapiere ihres Kunden verwahrt hat, kann keine Auslieferungsprovision für Ausfolgung der Papiere verlangen; diese Tätigkeit ist durch die Verwahrungsprovision schon abgegolten (Oertmann Holdheim Bd. 25, 1). Keine Voraussetzung für die Auslieferungsprovision ist, daß der Kommissionär das Gut schon an den Kommittenten ausgeliefert h a t (vgl. § 397); h a t er die Auslieferung schuldhaft unmöglich gemacht, so hat der Kommittent einen Schadensersatzanspruch, mit dem er aufrechnen kann (Ritter Anm. 5; GesslerHefermehl 2 Anm. 15). DürHach.-Lehmann 3 (Anm. 18) und Schmidt-Rimpler (804) versagen in diesem Fall die Auslieferungsprovision; das ist dann gerechtfertigt, wenn durch das Verschulden des Kommissionärs die Ausführung der Kommission schon vor deren Widerruf unmöglich geworden, der Widerruf also gegenstandslos war. Anm. 8. c) Selbstverständlich können die Parteien anch sonst den Provisionsanspruch an den bloßen Abschluß des Geschäfts knüpfen (ROHG. 16, 379). Im Zweifel bezieht sich aber die Vereinbarung, es werde die Provision nach „Tätigung" des Kaufs oder Verkaufs verdient, auf die Ausführung, nicht auf den bloßen Abschluß. Umgekehrt können die Parteien auch vereinbaren, daß die Provision noch nicht jeweils mit der Ausführung des Geschäfts fällig sein soll, sondern daß sie z. B. monatlich oder nach halbjährlicher Abrechnung zu zahlen ist. Auch Akontozahlungen oder Garantie eines Mindesteinkommens kann zugesichert sein. Dadurch verliert das Kommissionsgeschäft seinen Charakter als solches nicht. Selbst dauernde Zusicherung fester Bezüge kommt beim Kommissionsverhältnis vor (§ 383 Anm. 23). Die Vereinbarung, daß die mit dem Verkauf von Wertpapieren betraute Bank die Provision ganz oder teilweise erstatten müsse, wenn die Papiere innerhalb einer bestimmten Frist wieder auf den Markt kommen, ist mit dem Wesen der Kommission verträglich (a. M. R F H . in BankA. 25, 460 [462]; dazu Schriftl. BankA. 25, 462). Über Vorschußprovision unten Anm. 14a.

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Provision. Aufwendungen (Ratz)

§ 396 Anm. 9—13

Anm. 9. d) Wenn der Kommissionär zulässigerweise (§384 Anm. 8) von beiden Teilen den Kommissionsauftrag entgegengenommen hat, so kann er auch von beiden Teilen Provision fordern (ROHG. 7, 90). Dies wird beim selbsteintretenden Kommissionär nach § 403 praktisch, wenn er als Verkaufskommissionär des einen, als Einkaufskommissionär des andern beide Kommissionen durch „Kompensation" ausführt (§ 400 Anm. 2). Anm. 10. e) Der Provisionsanspruch unterliegt der Verjährung nach §§ 196 Nr. 1, 201 BGB. (zwei Jahre; wenn aber die Besorgung erfolgt ist zur Förderung des Gewerbebetriebes des Kommittenten: vier Jahre). Über die gleiche Frage für den Fall des Selbsteintritts s. § 400 Anm. 28. Über das anzuwendende Verjährungsrecht entscheidet das am Erfüllungsort für die Provisionsverpflichtung, also am Wohnsitze oder Niederlassungsort des Kommittenten zur Zeit des Abschlusses des Kommisssionsvertrags, maßgebende Recht (§ 383 Anm. 37). Anm. 11. 2. (Abs. 2). Der Anspruch auf Erstattung. Hierüber bestimmt § 670 BGB., der nach unserem Abs. 2 hier Anwendung findet: Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersätze verpflichtet. Hiernach kann der Kommissionär alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die er den Umständen nach zum Zwecke der Ausführung des Geschäfts für erforderlich halten darf, und zwar so, daß er vor Schaden bewahrt bleibt (RG. 55, 93). Insbesondere gilt dies nach § 396 Abs. 2 von der Vergütung f ü r die Benutzung der Lagerräume und der Beförderungsmittel des Kommissionärs, es gilt ferner von Courtage und Mäklergebühr (unten Anm. 17). Anm. 12. a) I m a l l g e m e i n e n i s t h i e r zu b e m e r k e n : a) N u r wirkliche A u s l a g e n kann der Kommissionär ersetzt verlangen, h a t er englische Pfunde verauslagt, nur diese (LZ. 1933, 1395). Hat er sich mit dem Dritten auf ein Geringeres geeinigt, so kommt der Vorteil dem Kommittenten zugute (§ 387). Ist er nur einen Betrag oder eine Warenlieferung schuldig geworden, und hat er noch nicht erfüllt, so tritt an die Stelle der Erstattungs- die Befreiungspflicht (§ 257 BGB.; LZ. 1929, 657; Hahn Art. 371 § 1; Puchelt-Förtsch Art. 371 Anm. 12), und zwar so, daß der Kommittent nach seiner Wahl seiner Verpflichtung entweder gegenüber dem Kommissionär unmittelbar durch Zahlung oder — wenn die Verbindlichkeit des Kommissionärs noch nicht fällig ist — durch Sicherstellung genügt, oder so, daß er an den Vertragsgegner des Kommissionärs leistet (RG. 47, 125). Bei alledem ist aber vorausgesetzt, daß der Kommissionär seine Pflichten gegen den Kommittenten ordnungsmäßig erfüllt h a t (LZ. 1929, 657). F ü h r t die Befreiung des Kommissionärs nicht zum Ziel, so muß der Kommittent diesem selbst zahlen (RG. 55, 93), ebenso, wenn der Kommissionär seinen Abschlußgegner dem Kommittenten nicht zu nennen braucht (SchmidtRimpler 817; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 38; weitergehend DürHach.-Lehmann 3 Anm. 33). Solange an den Vertragsgegner nicht gezahlt werden kann, z. B. wegen Zahlungsverbots, oder wenn die Schuld noch nicht fällig ist, kann der Kommissionär nur eine nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherstellung, nicht aber Zahlung an sich selbst verlangen, auch wenn er dies nach der Gepflogenheit sonst könnte (JW. 1917, 46712). Anm. 13. ß) D e r K o m m i s s i o n ä r k a n n a l l e A u f w e n d u n g e n e r s e t z t v e r l a n g e n , d i e er für zweckdienlich erachten durfte und die ihm nach dem Inhalte des Auftrags nicht untersagt waren. Dahin kann auch ein Darlehn gehören, das der Kommissionär einem Angestellten des Kommittenten gegeben hat (SeuffA. 82, 184). Es kommt nicht objektiv darauf an, ob die Auslagen sich als zweckdienlich erwiesen haben (ROHG. 22, 84). So kann sich auch eine Entschädigungspflicht des Kommittenten für Aufwendungen ergeben, die der Kommissionär gemacht hat, weil der Kommittent durch höhere Gewalt an der Warenlieferung verhindert war(ROHG.23,107), für Aufwendungen zur Verteidigung gegen einen bei der Abwicklung des Geschäfts erhobenen Anspruch (BankA. 25, 2442), oder für den Schaden, der dadurch entstanden ist, daß der Kommissionär eine Banküberweisung in das Ausland durch Ankauf eines Schecks auf den ausländischen Platz und dessen Übersendung ausgeführt h a t (WarneyerRspr. 1919 Nr. 60).

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§ 396 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft Anm. 13 a—14 Anm. 13 a. y) Die Auslagen kann der Kommissionär auch dann ersetzt verlangen, wenn die Kommission rechtmäßig oder unrechtmäßig widerrufen wird (§ 383 Anm. 23f.) oder sonstwie erlischt, oder wenn die Nichtvollendung des Auftrags dem Kommittenten zur Last fällt (vgl. LZ. 1912, 3268). H a t der Kommissionär den Auftrag zur Zeichnung von Anleihe ausgeführt, indem er den Betrag vorgeschossen hat, so steht ihm ein Anspruch auf Ersatz des Vorschusses zu, auch wenn er das Eigentum an den Stücken noch nicht auf den Kommittenten übertragen h a t (Breslau OLGR. 41, 221 ff.). Anm. 13b. Der kurzen Verjährung (Anm. 10) unterliegt auch der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen (§ 196 Nr. 1 BGB.); vgl. BGH. vom 16. Dezember 1952 in BB. 53, 100. Anm. 14. b) Im einzelnen ist zu bemerken: a) V o r s c h ü s s e . Nach dem Gesetze ist der Kommissionär nicht verpflichtet, in Vorschuß zu gehen, er kann vielmehr verlangen, daß ihm vom Kommittenten im voraus die Mittel zur Ausführung des Geschäfts zur Verfügung gestellt werden (§ 669 BGB.; RG. 23, 413; 82, 403; 124, 119), und zwar, falls der Auftrag im Auslande auszuführen ist, in der dortigen Währung, wenn nicht — wie es die Regel bildet — der Kommissionär deren Beschaffung gegen Vorschußleistung in deutschem Gelde übernimmt. Darüber, wenn der Kommittent seiner Vorschußpflicht nicht genügt, unten Anm. 23. Die Vorschußpflicht des Kommissionärs kann ausdrücklich bedungen sein oder stillschweigend. Sie ist ausdrücklich bedungen, wenn der Einkaufskommissionär dem Kommittenten stundete. Die Stundung befreit nicht von der Übersendung des Stückeverzeichnisses. Ob die Vorschußpflicht des Kommissionärs stillschweigend ausgemacht ist, bestimmt sich nach der N a t u r des Auftrags, nach den Umständen und nach der Verkehrssitte am Niederlassungsorte des Kommissionärs (vgl. J W . 08, 3244). Stillschweigend h a t der Kommissionär die Bevorschussung übernommen, wenn der Auftrag nicht anders ausgeführt werden kann. Daß das bei jeder Entgegennahme eines Auftrags zur Ausführung eines Börsengeschäfts durch den Bankier der Fall wäre, trifft nicht zu. Zwar sind Bankbedingungen, nach denen Aufträge zum Ankauf von Wertpapieren vor Zahlung des Kaufpreises so ausgeführt werden, daß der Auftraggeber nur Gutschrift auf Stückekonto, also eine Gattungsforderung, erhält, nicht mehr gültig, es sei denn, daß er selbst Bankier ist (§ 28 DepotG.). Vielmehr h a t er regelmäßig einen Anspruch auf Übersendung eines Stückeverzeichnisses (§§ 18ff. DepotG.). Aber der Einkaufskommissionär kann die Übersendung doch mit schriftlicher Erklärung aussetzen, bis er wegen seiner Forderungen aus der Ausführung des Auftrags befriedigt ist (§ 19 DepotG.; Anh. II zu § 424 Anm. 141). Der vom Kommissionär tatsächlich geleistete Vorschuß kann nicht als selbständiges Darlehen zurückgefordert werden, sondern nur mittels der actio mandati contraria, also im Falle der Stellung eines Depots erst nach Abwicklung des Geschäfts und auf Grund des Nachweises, daß sich ein Saldo für den Kommissionär ergeben hat, weil in solchem Falle der Vorschuß als gestundet gilt (ROHG. 10, 189). Der Kommissionär braucht nur zu beweisen, daß er in Ausführung der Kommission gezahlt h a t . Der Kommittent muß dann dartun, daß er Vorschuß geleistet h a t (Bamberg OLGR. 10, 184). — Überall dort, wo der Vorschuß oder die sonstige Leistung des Kommittenten als gestundet zu gelten hat, kann der Kommissionär vor Ablauf der Kreditfrist nicht Deckung oder Sicherung oder Erhöhung der geleisteten Deckung oder Sicherung verlangen, jedenfalls nicht deshalb, weil durch die Kursentwicklung das Risiko des Kommissionärs sich anscheinend vergrößert; gegen diese Gefahr muß sich der Kommissionär vor der Krediteinräumung schützen (JW. 91, 275 18 ). Anders, wenn das P f a n d im Werte sinkt (§ 368 Anm. 35). Einschuß, d. h. Sicherung f ü r Kursrisiko, unabhängig von dem erst bei der Fälligkeit zur Verfügung zu stellenden Betrage, kann der Kommissionär weder bei Warenzeitgeschäften noch bei Effekten Zeitgeschäften verlangen, wenn nicht eine Vereinbarung über den Einschuß getroffen ist. Das RG. (LZ. 1917, 976) h a t die Annahme nicht beanstandet, daß in einem Falle, wo der Kommissionär bei Eingehung einer Termingeschäftsverbindung dem Kunden zugesagt hatte, er wolle keinen Einschuß fordern, obgleich er sich das Recht auf Einschuß in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen vorbehalten hatte, diese Zusage sich nicht auf Prolongationen, sondern nur auf die ersten Geschäfte bezogen habe. Das ist indessen eine Auslegungsfrage.

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§396

Provision. Aufwendungen (Ratz)

Ânm. 14a—15 Anm. 14a. ß) E i n e V o r s c h u ß - o d e r A k z e p t p r o v i s i o n ist üblich, wenn der Rommissionär in Vorschuß geht, oder, was dasselbe ist, wenn er vom Kommittenten auf sich ziehen läßt. Sie k a n n auch so gestaltet sein, daß ihm das Skonto verbleiben soll, das ihm vom Verkäufer bewilligt wird (ROHG. 20, 315). Verzichtet der Kommissionär auf eine besondere Akzeptprovision, weil ihm an deren Stelle ein Anteil am Gewinn zugesichert ist, so kann er doch die übliche Provisionb eanspruchen, wenn der Kommittent diesen vereitelt (ROHG. 22, 83). Anm. 14b. y) Ü b e r d e n Ersatz v o n V o r s c h ü s s e n u n d a n d e r e n A u f w e n d u n g e n ist zu bemerken, daß sie, wenn sie in ausländischer W ä h r u n g gemacht sind, nach dem Kurse zur Zeit der E r s t a t t u n g vom K o m m i t t e n t e n zu ersetzen (§ 354 Anm. 10; vgl. J W . 1924, 1593»; LZ. 1922, 5122) und, wenn sie in inländischer W ä h r u n g gemacht wurden, bei Währungsverfall der Umwertung, nicht Aufwertung, zugänglich sind (§ 354 Anm. 10). Die Auslagen sind vom Augenblick der A u f w e n d u n g nach § 256 Satz 1 BGB. zu verzinsen (ROHG. 22, 78; WarneyerRspr. 1921 Nr. 121; vgl. § 354 Anm. 15ff.). Die Höhe der Zinsen richtet sich nach dem zu § 352 Anm. 8 Ausgeführten. Bei im Ausland gemachten Aufwendungen ist, wenn deutsches Recht anzuwenden ist (§ 383 Anm. 37), der am Ort der A u f w e n d u n g übliche Zinssatz nicht ohne weiteres maßgebend, sondern nur, wenn es ausdrücklich vereinbart ist oder nach besonderen U m s t ä n d e n als vereinbart zu gelten h a t . Anm. 14c. d) D e r Eigentumserwerb des Einkaufskommissionärs am ist in § 383 Anm. 32 behandelt. Den nicht verbrauchten Vorschuß h a t er (§ 667 BGB.). Der Kommissionär kann von seinem Abkäufer Zahlung schüsse oder Auslagen fordern, wenn er nach Art einer Vinkulation dies in Abkäufer gerichteten Angebot deutlich gemacht h a t (vgl. RG. 88, 69; 101,

Vorschuß zu erstatten seinar Vordem an den 321).

Anm. 15. e) A l l e sonstigen Leistungen, d i e d e r K o m m i s s i o n ä r m a c h e n m u ß t e , u m s e i n e n V e r p f l i c h t u n g e n g e g e n ü b e r d e m D r i t t e n g e r e c h t zu w e r d e n , sind ersatzfähig, soweit ihn nicht eine Schuld trifft. Dazu gehört alles, was der Kommissionär der Ausführung des Auftrags geopfert h a t (vgl. RG. 95, 53; WarneyerRspr. 1918 Nr. 206; LZ. 1922, 512 2 ), auch der dem Dritten geleistete Schadensersatz wegen Nichterfüllung, auch wenn der K o m m i t t e n t infolge unverschuldeter Hinderung den Kommissionär nicht in den Stand gesetzt hat, seiner Erfüllungspflicht gegenüber dem Dritten zu genügen (ROHG. 23, 107), oder wegen mangelhafter Erfüllung; es sei denn, daß der Kommissionär selbst die mangelhafte Erfüllung verschuldet h ä t t e (ROHG. 21, 311). F ü r den Schaden, den der K o m m i t t e n t verschuldet hat, h a f t e t er immer ( J W . 1909, 311 7 ), ebenso wie f ü r die Gefahr, der der Kommissionär sich in Ausführung des Auftrags n a t u r g e m ä ß aussetzen m u ß t e (RG. 94, 170; 98, 199; 122, 303; RGZ. 151, 93 [99, 100; 167, 85, 89]; J W . 1914, 676 4 ; J W . 1937, 152*; DürHach.-Lehmann 3 § 396 Anm. 30; Gesslnr-Hefermehl 2 Anm. 34; anders J W . 1909, 311 7 ). Überall ist hier nur der wirklich entstandene Schaden zu ersetzen; eine abstrakte Schadensberechnung findet nicht s t a t t (OG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 1115). Neben solchen Schadensersatzansprüchen bleibt der Anspruch auf Provision bestehen (OG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 577). Andererseits sind Dienste, die der Kommissionär zur Erfüllung der Kommission machen mußte, durch die Provision abgegolten. Auch die Reisekosten sind durch die Provision abgegolten. Die zum Geschäftsbetrieb in Anspruch genommenen nötigen Kredite kann der Kommissionär nicht auf die Einzelgeschäfte verrechnen (KG. in BankA. 23, 250; dagegen Schriftl. ebenda), auch nicht in Form von Zinseszinsen (§ 353 Anm. 4). Ebensowenig kann er allgemeine Geschäftsunkosten an Gehältern, Beleuchtung, Steuern usw. berechnen (KG. in BankA. 23, 250). Der Umsatzsteuer (Umsatzsteuergesetz in der Fassung vom 1. September 1951, BGBl. I S. 791, BStBl. I S. 477; 8. Gesetz zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes vom 26. November 1956) unterliegen einerseits die Lieferungen zwischen dem Kommissionär und dessen Abschlußgegner, andererseits die Lieferungen zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär. Nach § 3 der Durchführungsbestimmungen zum Umsatzsteuergesetz in der Fassung vom 1. September 1951 (BGBl. I S. 796, BStBl. I S. 482) liegt beim Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB.) zwischen dem K o m m i t t e n t e n und dem Kommissionär eine Lieferung vor. Bei der Kaufskommise

HGB. Bd. V. (Ratz) 2. Aufl.

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§ 396 Anm. 16—20

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

sion gilt der Kommissionär, bei der Einkaufskommission der Kommittent als Abnehmer (Plückebaum-Malitzky, Umsatzsteuergesetz 7. Aufl. 1955 mit Nachtragsband). Soweit hiernach der Kommissionär Umsatzsteuer vom Kommissionsgut zu entrichten hat, gehört sie zu den Aufwendungen, die ihm vom Kommittenten zu erstatten sind (RG. 75, 213 oben). Für Kommissionsgeschäfte über Effekten gilt die Börsenumsatzsteuer nach Teil III des Kapitalverkehrsteuergesetzes i. d. F. vom 22. September 1955 (BGBl. I S.590, BStBl.IS.558) (Kinnebrock, KVStG., 2.Aufl.l956, Brönner, KVStG 1956). Auch nach diesem Gesetz (§ 29) unterliegt sowohl das Ausführungsgeschäft des Kommissionärs als auch das Abwicklungsgeschäft zwischen ihm und dem Kommittenten der Steuer. Bei Kompensationsgeschäften (§ 400 Anm. 2) wird eine Zusatzsteuer erhoben, die der Kommissionär persönlich trägt (§ 30). Vgl. Veiel KVG 1936. Anm. 16. f) B e s o n d e r s s i n d h e r v o r g e h o b e n : d i e V e r g ü t u n g f ü r d i e B e n u t z u n g d e r Lagerräume u n d d e r Beförderungsmittel d e s K o m m i s s i o n ä r s . Hierbei ist zweierlei zu beachten: txoc) Die Vergütung kann der Kommissionär auch dann fordern, w e n n w e g e n Nichtaueführung des Geschäfts d i e P r o v i s i o n n i c h t v e r d i e n t i s t , sofern er nur nicht die Nichtausführung verschuldet hat, da sonst die Aufwendung nicht als nützlich betrachtet werden kann, so insbesondere, wenn er seine Verpflichtungen nicht erfüllt, sich nicht bemüht hat, den Kommissionsauftrag auszuführen (KG. in KGB1. 94, 4). Lagergeld kann der Kommissionär auch dann fordern, wenn er das Gut bei Verzug des Kommittenten zur Sicherung seines Pfandrechts zurückbehält (§ 354 Anm. 13). Anm. 17. ßß) D i e s e V e r g ü t u n g w i e ü b e r h a u p t d i e E r s t a t t u n g v o n A u f w e n d u n g e n k a n n a n d e r e r s e i t s neben der Provision g e f o r d e r t w e r d e n . Indessen ist mit der Provision alles abgegolten, was der Kommissionär an Diensten leistet, die zur Erfüllung der Kommission gehören (Anm. 15), also auch die Benutzung der Lagerräume und die Arbeit seiner Leute, soweit diese Leistungen zu solchen Diensten benutzt werden (vgl. D. 1897, 256). Wenn z. B. dem Inhalt des Kommissionsauftrags entsprechend der Verkauf im Laden erfolgen soll, so kann der Kommissionär nicht besonders Ladenmiete ansetzen. Es handelt sich in Abs. 2 nur um Leistungen anderer Art: Aufbewahrung in besonderen Lagerräumen, Stellung von Privatgüterwagen oder anderen Fahrzeugen, Dienstleistungen beim Ein- und Ausladen. Anm. 18. yy) Überall hat der Kommissionär solche Ansprüche durch Bezeichnung der benutzten Lagerräume usw. t a t s ä c h l i c h g e n a u zu begründen (ROHG. 7, 382). Anm. 19. rj) Ob die verauslagte V e r s i c h e r u n g s p r ä m i e als nützliche Aufwendung ersetzt werden muß, darüber vgl. § 390 Anm. 13. Anm. 20. •&) D i e G e f a h r e i n e s vom Kommissionär mit dem Dritten geführten Prozesses trägt der Kommittent. Er hat, soweit er nicht den Kommissionär schon mit Vorschüssen versehen hat (Anm. 14), die Prozeßkosten und auch die Urteilssumme zu erstatten und kann nicht einfach unrichtige Entscheidung einwenden, sondern nur mangelnde Sorgfalt des Kommissionärs (ROHG. 21, 311; vgl. RG. 47, 118). Zur Streitverkündung gemäß § 72 ZPO. an den Kommittenten ist der Kommissionär nicht verpflichtet, doch muß er ihn bei derartigen Prozessen auf dem laufenden halten. Der Anspruch des Kommissionärs gegen den Kommittenten auf Befreiung von seiner Schuld (oben Anm. 12) ist nicht an einen beliebigen Dritten abtretbar (§ 399 BGB.) oder zugunsten eines beliebigen Dritten pfändbar (§ 851 ZPO.); die Forderung kann nur an den Gläubiger selbst, von dessen Anspruch der Kommissionär befreit werden soll, abgetreten und nur von diesem gepfändet werden (RG. 80,184; 81,253; 121, 303(305); 140,373(378); J W . 1912, 85712). Dasselbe gilt nicht für den Anspruch auf Rechnungslegung (vgl. RG. 52, 35; OLGR. 33, 118), der dem Kommissionär unter Umständen (unten Anm. 23) zustehen kann; dieser Anspruch ist überhaupt nicht abtretbar. Im Konkurse des Kommissionärs ist der Befreiungsanspruch durch Vollzahlung zur Masse zu leisten, während der Gläubiger des Kommissionärs auf die Konkursdividende angewiesen ist (RG. 139, 321; Jaeger § 23 KO. Anm. 14; a. M. Hartmann 71, der dem Gläubiger ein Aussonderungsrecht auf Abtretung des Befreiungsanspruchs geben will).

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Provision. Aufwendungen (Ratz)

§ 396 Anm. 21—23

§397 Anm. 21. t) Überall ist vorausgesetzt, daß der Kommissionär seinen Verpflichtungen genügt hat, insbesondere auch hinsichtlich der Rechenschaftsablegung (vgl. oben die Einleitung u. Anm. 12). Anm. 22. Zusatz 1. Über den Erfüllungort für die Ansprüche des Kommissionärs s. § 383 Anm. 37. Danach bestimmt sich auch der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§29 ZPO.). Anm. 23. Zusatz 2. Die Rechte des Kommissionärs sind mit dem Anspruch auf Vergütung und Erstattung keineswegs erschöpft. Der Kommissionär kann verlangen, daß der Kommittent ihn instand setzt, das aufgetragene Geschäft rechtzeitig zu erfüllen (Anm. 14), also ihm bei der Verkaufskommission die Ware rechtzeitig liefert (RG. 23, 413), ihm bei der Einkaufskommission den Kaufpreis rechtzeitig zur Verfügung stellt (RG. 23, 413). Sonst kann der Verkaufskommissionär die Ware selbst beschaffen, der Einkaufskommissionär das Gut verkaufen lassen und sich wegen seiner Ansprüche bezahlt machen (§ 398). Auch diese Ansprüche unterliegen der Verjährung nach § 196 BGB. (oben Anm. 10, 13b); denn auch das sind „Ansprüche für Besorgung fremder Geschäfte". Der Auftrag zum Einkauf wird nach Leistung des Vorschusses ausgeführt (Ausnahmen Anm. 14). Solange hat der Kommissionär ein Zurückbehaltungsrecht, zwar nicht nach § 320 BGB., weil die Vorschußleistung nicht die Gegenleistung für die Ausführung des Auftrags bildet (RG. 82, 403; vgl. § 384 Anm. 31), wohl aber nach § 273 Abs. 1 BGB. Daß der Kommissionär, statt Barzahlung zu verlangen, den Kommittenten im Kontokorrent belastet hat, bedeutet keinen Verzicht auf das Zurückbehaltungsrecht, sondern nur eine Stundung, die im Zweifel hinfällig wird, wenn der Kommittent in schlechte Verhältnisse gerät. Selbst Anerkennung des Saldos ändert nichts, weil das Zurückbehaltungsrecht nach § 356 bestehenbleibt, soweit das Kontokorrentguthaben und die Forderung des Kommissionärs sich decken (RG. 82, 404). Gerät der Kommittent in Konkurs, so ist das Kommissionsverhältnis aufgelöst, der Einkaufskommissionär kann, wenn der Vorschuß nicht geleistet ist, das Kommissionsgut für sich verwerten (§ 383 Anm. 25). Eine Klage auf Vorschußleistung des Kommittenten ist zulässig; sie kann aber bei einem jederzeit widerruflichen Verhältnis durch Widerruf hinfällig gemacht werden (Enneccerus-Lehmann 14, II § 162, 1; DürHach.-Lehmann 3 § 396 Anm. 38; die Mot. II 540 wollen bei freier Widerruflichkeit überhaupt keine Klage auf Vorschuß zulassen; so auch Planck 4 § 669 BGB. Anm. 1 und RGKomm. 1 0 § 669 Anm. 3, die aber beim Dienstvertrag die Klage ebenfalls zulassen; Schmidt-Rimpler 819; Ritter Anm. 7; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 40). Unter Umständen kann der Kommissionär wie der Handelsvertreter (§ 87c Abs. 2) über die durch seine Tätigkeit zustande gekommenen Geschäfte Rechnungslegung durch Mitteilung eines Buchauszuges fordern. Der Kommittent haftet, falls die zu verkaufende Ware schlecht und deshalb unverkäuflich ist, dem Kommissionär nicht ohne weiteres für entgangenen Gewinn; wohl aber hat er den Kommissionär von Mängelansprüchen der Käufer freizuhalten und haftet darüber hinaus bei Verschulden für vollen Schadensersatz (Hamburg „Recht" 1913 Nr. 1799; vgl. auch Anm. 15).

§ 397 Der Kommissionär hat an dem Kommissionsgute, sofern er es im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann, ein Pfandrecht wegen der auf das Gut verwendeten Kosten, der Provision, der auf das Gut gegebenen Vorschüsse und Darlehen, der mit Rücksicht auf das Gut gezeichneten Wechsel oder in anderer Weise eingegangenen Verbindlichkeiten sowie wegen aller Forderungen aus laufender Rechnung in Kommissionsgeschäften. Der Paragraph regelt die Voraussetzungen und den Gegenstand des gesetzlichen Pfandrechts am Kommissionsgut. Die Wirkungen des Pfandrechts (die Pfandverwertung) sind hier nicht geregelt, werden aber erwähnt werden (Anm. 8f.). 6'

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§ 397 Anm. 1—8

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 1. 1. Voraussetzung des Pfandrechts ist das Bestehen eines Zahlungs- oder Befreiungsanspruchs des Kommissionärs aus dem Kommissionsverhältnisse oder einer Forderung aus laufender Rechnung aus Kommissionsgeschäften. U n t e r d e r l a u f e n d e n R e c h n u n g i s t n i c h t n u r ein e i g e n t l i c h e s K o n t o k o r r e n t v e r h ä l t n i s zu v e r s t e h e n (DürHach.-Lehmann 3 § 397 Anm. 15; Schmidt-Rimpler 835; J. v. Gierke 7 S. 525, herrsch. M.). Da laufende Rechnung „in Kommissionsgeschäften" genügt, so braucht sie sich nicht gerade auf das einzelne Kommissionsgeschäft zu beziehen, das zur Anschaffung des Kommissionsgutes geführt hat, an dem das Pfandrecht geltend gemacht wird; es genügt die „allgemeine Kommissionskonnexität" (RG. 9, 430; vgl. ROHG. 20, 87; Regelsberger in JheringsJ. 46, 21; DürHach.-Lehmann 3 § 397 Anm. 16; Schmidt-Rimpler 835; Ritter 2 Anm. 4; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 12). Auch die Geschäfte gehören dahin, bei denen der Kommissionär den Selbsteintritt erklärt hat (Oertmann im BankA. 7, 138). Dagegen sind, auch wenn sie in der laufenden Rechnung stehen, alle Posten auszuscheiden, die nicht aus Kommissionsgeschäften herrühren (RG. 9, 430). Anm. l a . Eine Vereinbarung, daß der Kommissionär am Kommissionsgut ein Pfandrecht auch wegen solcher Forderungen haben soll, die nicht aus laufender Rechnung in Kommissionsgeschäften herrühren (vgl. § 368 Anm. 7 u. 8), ist statthaft. Es steht ferner nichts entgegen, wie dies in den Bankbedingungen vereinbart zu werden pflegt, wenn der Bankier an allen Wertstücken des Kunden, die in seine Verwahrung, seinen Besitz oder Mitbesitz gelangen werden, ein Faustpfand für alle, auch für noch nicht fällige oder künftige Forderungen (§ 1204 Abs. 2 BGB.) an den Kunden haben soll. Dadurch wird der Kunde gehindert, seine Werte zurückzuziehen (Anh. zu § 376 Anm. 38), wenn sich vor dem Stichtag ein ihm ungünstiger Kurs entwickelt (RG. 106, 249; vgl. RG. 84, 6; JW. 1905, 290 15 ; 1907, 84931). Auch die Forderung des Kommittenten gegen den Einkaufskommissionär auf Übereignung des eingekauften Guts kann dem Kommissionär verpfändet werden; sobald der Kommittent dann Eigentum am Gut erwirbt, setzt sich nach § 1287 BGB. das Pfandrecht am Gute selbst fort (RG. 116, 208). Über die Unterwerfung unter die Bankbedingungen § 346 Anm. 17 ff. Hat eine Bank sich mit der Kommissionärbank verschmolzen, so gilt die Unterwerfung unter die Bankbedingungen der Kommissionärbank bei Fortsetzung des Geschäftsverkehrs des Kunden auch zugunsten der Fusionsbank. Anm. 2. Die Vorschrift, daß das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs an allen Forderungen aus laufender Rechnung ohne Rücksicht auf Zusammenhang entsteht, erleidet d u r c h die §§ 4, 30 d e s B a n k d e p o t g e s e t z e s e i n e A u s n a h m e ; hierüber Anh. II zu § 424 Anm. 187. Anm. 3. 2. Gegenstand des Pfandrechts i s t d a s K o m m i s s i o n s g u t , s o f e r n es d e r K o m m i s s i o n ä r in s e i n e m G e w a h r s a m h a t o d e r m i t t e l s e i n e s D i s p o s i t i o n s p a p i e r s d a r ü b e r zu v e r f ü g e n in d e r L a g e i s t . a) Kommissionsgut ist nicht jeder Gegenstand, der dem Kommissionär aus Veranlassung des Kommissionsverhältnisses übergeben worden ist. Allerdings gehört dazu die dem Kommissionär zum Verkauf übergebene und die von ihm eingekaufte, ferner aber auch die zu einem vielleicht noch anzuordnenden Verkauf und einstweiliger Aufbewahrung übergebene Ware (ROHG. 20,89). Denn auch die zu einem möglichen Verkauf übersendete Ware ist jedenfalls Gegenstand des kommittierten Geschäfts. Kommissionsgut ist aber nicht, was nicht als Gegenstand des kommittierten Geschäfts anzusehen ist, also z. B. nicht Pferd und Wagen, Bassinwagen, welche das Kommissionsgut zum Kommissionär bringen (JW. 89, 29024), wohl aber Verpackungsmittel wie Säcke, Fässer u. dgl., wenn sie dem Erwerber mitübergeben werden sollen, auch nicht Gegenstände, die dem Kommissionär zum Zwecke der Sicherung seiner Ansprüche verpfändet sind (KG. in KGB1. 93, 69; oben Anm. l a ) . Ist dem Kommissionär gestattet, dem Kommittenten gleichartige Stücke zu liefern (vgl. § 383 Anm. 31 u. 32), so ist das Kommissionsgut in einem Bestand solcher Stücke enthalten, den er zur Verfügung des Kommittenten bereit hält (RG. bei Gruch. 27, 459). Daß das kommittierte Geschäft nicht notwendig entgeltlich sein muß, daß daher auch die infolge unentgeltlicher Besorgung von Wertpapieraustausch in den Besitz des Kommissionärs gelangten Papiere Kom-

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Pfandrecht des Kommissionärs (Ratz)

§397 Anm. 4—6

missionsgut sind, darüber siehe § 383 Anm. 16. Der Gegenstand muß ferner selbständiger Verwertung fähig sein (§ 368 Anm. 1; § 369 Anm. 13,16), was z. B . bei Zins- und Dividendenscheinen, nicht aber bei bloßen Legitimations- oder Beweisurkunden, z. B. den Erneuerungsscheinen, der Fall ist (RG. 3, 155); ebenso nicht bei Hypothekenbriefen (§ 368 Anm. 1; § 369 Anm. 16) und bei Bezugsrechten der im Besitz des Kommissionärs befindlichen Papiere des Kommittenten (§ 368 Anm. 37b u. 72 a). Forderungen, die nicht durch Wertpapiere verkörpert sind, kann der Kommissionär nicht inBesitz haben; sie sind also kein Gegenstand des gesetzlichen Pfandrechts (Schmidt-Rimpler S. 826; Ritter 2 Anm. 2; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 6; a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 397 Anm. 5; Baumbach-Duden 12 § 397 Anm. 2 A); wohl aber können sie Gegenstand des Befriedigungsrechts aus § 399 und eines vertragsmäßigen Pfandrechts (Anm. 1 a) sein. Bei der Versicherung für Rechnung des Kommittenten (§ 390 Anm. lOff.) hat der Kommissionär kein Pfandrecht an der Forderung auf Versicherungsentschädigung nach § 397, weil diese Forderung, auch wenn sie durch ein Wertpapier (Transportversicherungspolice an Order) verkörpert sein sollte, kein Kommissionsgut ist, wohl aber hat er ein Vorrecht nach § 399 und nach § 77 W G . (§ 383 Anm. 26a). Der Kommissionsauftrag muß zustande gekommen oder doch in Aussicht genommen sein; was nur im Hinblick auf einen endgültig nicht zustande gekommenen Kommissionsauftrag in den Besitz des Kommissionärs gelangt ist, ist nicht Kommissionsgut (Bolze 3 Nr. 620: der Bankier hatte dem Kommittenten erklärt, er kaufe auf die Versicherung, daß der Vorschuß unterwegs sei; da dieses sich als unrichtig herausstellte, war kein Kommissionsvertrag zustande gekommen, der Bankier hatte freie Verfügung über die eingekauften Papiere und brauchte nicht nach § 398 zu verfahren). Was aber einmal durch Erteilung und Annahme der Kommission Kommissionsgut geworden ist, verliert diese Eigenschaft nicht durch den W i d e r r u f d e r K o m m i s s i o n seitens des Kommittenten ( J W . 1901, 408 30 ) oder durch die Kündigung des Verhältnisses seitens des Kommissionärs. Anm. 4. b) S o f e r n d e r K o m m i s s i o n ä r d a s G u t in seinem Besitz h a t , insbesondere m i t t e l s K o n n o s s e m e n t s , L a g e r - o d e r L a d e s c h e i n s d a r ü b e r zu v e r f ü g e n in d e r L a g e i s t . überall muß, damit dieses Erfordernis vorliegt, dem Kommissionär das Dispositionspapier bereits ausgehändigt sein (RG. 13, 119). Näheres über dieses Erfordernis Anm. 29—31 u. 63 zu § 369. Der Kommissionär hat das Kommissionsgut nicht im Besitz, wenn es auf dem Wege vom Kommittenten zu ihm verlorengeht; er hat auch nach § 399 kein Recht an der Ersatzforderung gegen den Frachtführer (RG. 105, 127; vgl. über die Ersatzforderung § 392 Anm. 4). Unter Besitz ist der Besitz für den Kommittenten gemeint. Durch Besitzverlust erlischt das Pfandrecht und lebt, wenn der Verlust freiwillig war, durch Wiedererlangung des Besitzes nicht wieder auf (RG. 44, 120). War der Verlust unfreiwillig, so gilt dasselbe wie beim kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§ 369 Anm. 63): wenn der Kommissionär auf unverzügliches Betreiben den Besitz wiedererlangt, so ist das Pfandrecht wieder hergestellt (vgl. SchmidtRimpler 836; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 19; a. M. Baumbach-Duden 12 Anm. 2 B). Im übrigen sind die Einigungsgründe dieselben wie beim vertraglichen Pfandrecht (§ 1257 B G B . ; § 368 Anm. 89). Anm. 5. c) D a s K o m m i s s i o n s g u t d a r f nicht Eigentum des Kommissionärs s e i n . Dieses Erfordernis gehört zwar nicht zum Begriff des K o m m i s s i o n s g u t s (vgl. § 398), aber ein Pfandrecht ist an eigenen Sachen begrifflich nicht möglich. Anm. 6. d) A n d e r e r s e i t s i s t es nicht erforderlich, d a ß d e r Kommittent Eigentümer ist. Begrifflich ist vielmehr denkbar, daß der Kommissionär sein Pfandrecht an Sachen, die dem Kommittenten nicht gehören, erwirbt. Wann dies geschieht, richtet sich nach anderen Vorschriften, insbesondere nach denjenigen des § 366 Abs. 3 HGB. und §§ 932, 1207 B G B . über den gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts. Vgl. ROHG. 15, 421; RG. 33, 109; 113, 429; §§ 365 Anm. 10, 366 Anm. 60, 368 Anm. 88ff. Es ist dort unterschieden zwischen dem gesetzlichen Pfandrechte an beweglichen Sachen und Inhaberpapieren und dem gesetzlichen Pfandrechte an Orderpapieren, insbesondere auch an Dispositionspapieren. Über letztere siehe besonders § 368 Anm. 90, 91. Der gutgläubige Erwerb des Kommissionärpfandrechts nach § 366 Abs. 3 — also auch wenn

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§ 397 Anm. 7—11

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

der Kommittent Nichtkaufmann ist (§ 366 Anm. 62) — gilt aber nur für das gesetzliche Pfandrecht, nicht für das vertragsmäßig erweiterte (oben Anm. l a ) . Für dessen gutgläubigen Erwerb gelten § 1207 BGB. und § 366 Abs. 1. Anm. 7. 3. Der Inhalt des Pfandrechts ist der eines vertragsmäßigen Pfandrechts (§ 1257 BGB.). a) E s b e s t e h t a u c h im Konkurse des Kommittenten und gewährt in diesem ein Aussonderungsrecht (§ 49 Nr. 2 KO.), wenn der Kommissionär den Besitz vor Eröffnung des Konkurses erlangt hat (§ 15 KO.). H a t er den Besitz erst nach diesem Zeitpunkt erlangt, so ist das Kommissionsverhältnis durch die Konkurseröffnung aufgelöst und er hat nur die im § 383 Anm. 25ff. erwähnten Rechte, kein Pfandrecht (RG. 71, 77). Doch erlangt er ein solches, wenn der Konkursverwalter den Vertrag mit dem Kommissionär fortsetzt, aber nur für die nach Konkurseröffnung infolge der Fortsetzung entstandenen Forderungen (RG. 71, 79 oben). Im Konkurs gilt die Besonderheit, daß der Pfandgläubiger zur Verwertung gezwungen werden kann (§ 127 KO.). Über das Erlöschen des Pfandrechts § 368 Anm. 38ff., 89, § 366 Anm. 60ff. bl A u c h i n d e r Vollstreckungsinstanz hat der Kommissionär ein Widerspruchsrecht nach §§ 766 u. 771 ZPO., und zwar nicht mit der Beschränkung des § 805 ZPO., wenn er den Besitz auch nur auf Grund von Dispositionspapieren hat (RG. 9, 428). c) D u r c h Sicherheitsleistung k a n n d a s P f a n d r e c h t d e s K o m m i s s i o n ä r s n i c h t a b g e w e n d e t w e r d e n (§ 368 Anm. 36; RG. 1, 305; Hamburg OLGR. 6, 470). Nur dann verhält sich die Sache anders, wenn der Verderb des Pfandes oder eine wesentliche Minderung des Wertes zu besorgen ist (§ 368 Anm. 34), oder wenn eine Hinterlegung von Geld so geschieht, daß sich der Kommissionär nach seinem Gefallen jederzeit daraus befriedigen kann (RG. 1, 306 oben). Anm. 7 a. 4. Über den Bang der Pfandrechte des HGB. s. § 443. Anm. 8. 5. Die Verwirklichung des Pfandrechts f o l g t g e m ä ß § 1257 BGB. d e n g l e i c h e n R e g e l n w i e b e i m V e r t r a g s p f a n d r e c h t , es sei denn, daß der Kommittent den Kommissionär ersucht, die Kommissionsware bestmöglichst zu verkaufen und sich aus dem Erlös für Vorschüsse usw. zu decken (ROHG. 14, 188). Macht der Kommissionär davon keinen Gebrauch, so muß er die Formen des öffentlichen Pfandverkaufs beobachten (ROHG. 10, 195). Ausführliches über die ohne gerichtliche Mitwirkung stattfindende Verwirklichung des Pfandrechts s. § 368 Anm. 41 ff., 73ff. Dazu tritt noch § 368, nach dem die einmonatige Verkaufswartefrist sich hier in eine einwöchige verwandelt, wenn der Kommittent Kaufmann ist (hierüber § 368 Anm. 46f., 93; RG. 109, 327). Wenn der Kommissionär zum Pfandverkauf schreitet, obwohl der Kommittent ihn durch Angebot seiner fälligen Leistung in Annahmeverzug gesetzt hat, so ist das selbstverständlich gegenüber dem Kommittenten rechtswidrig und macht den Kommissionär schadensersatzpflichtig; die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs im Sinn des § 1242 BGB., worauf das Eigentum des Pfanderwerbers beruht, wird aber dadurch nicht berührt (LZ. 1930, 120). Anm. 9. a) Bei d e r V e r w i r k l i c h u n g d e s P f a n d r e c h t s h a t d e r K o m m i s s i o n ä r m i t d e r Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns a u c h i m I n t e r e s s e d e s K o m m i t t e n t e n zu h a n d e l n . Denn auch hierbei hört er nicht auf, Kommissionär, Beauftragter zu sein (ROHG. 10, 194; a. M. Schmidt-Rimpler 831; Ritter Anm. 2; wie hier DürHach.-Lehmann 3 Anm. 20; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 18). Verletzt er die gesetzlichen Vorschriften über die Pfandverwertung, so bewirkt dies nicht das Erlöschen der Ansprüche des Kommissionärs, sondern berechtigt nur den Kommittenten, den Verkauf als nicht geschehen anzusehen und demgemäß die Lieferung des Kommissionsgutes oder Schadensersatz zu fordern (OLG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 644 u. 1503). Anm. 10. b) E r d a r f f ü r d i e P f a n d v e r w e r t u n g e i n e a n g e m e s s e n e Provision b e r e c h n e n (vgl. § 354 Anm. 5; ROHG. 10 S. 187, 197; Bolze 12 Nr. 474; natürlich nicht gerade die bedungene Verkaufsprovision, OG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 106). A. M. Schmidt-Rimpler 832. Anm. 11. Zusatz 1. Für den Verzug des Kommittenten ist folgendes zu beachten. Der Kommissionär hat zwar das Recht, die Ausführung der Kommission, also den Ab-

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Pfandrecht des Kommissionärs (Ratz)

§397 Anm. 12, 13

Schluß des Ausführungsgeschäfts nach § 320 BGB. zu verweigern, wenn etwa vereinbarungsgemäß die Provision im voraus zahlbar sein sollte, und er hat, wenn der Kommittent sich mit der Erfüllung irgendwelcher Pflichten im Verzuge befindet, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. Aber die ihm obliegende Pflicht zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten steht zum Recht auf Provision und auf Auslagenerstattung nicht im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Sinre der §§ 320 ff. (D. 1897, 258; RG. 105, 128; anders bei Selbsteintritt; vgl. § 384 Anm. 28, 31; § 400 Anm. 25). Weist der Kommittent bei der Einkaufskommission die Ware zurück, so daß ihm das Eigentum nicht übertragen werden kann, so gerät er in Annahmeverzug; der Kommissionär erlangt damit die Rechte aus § 373 auf Niederlegung oder auf Selbsthilfeverkauf (§ 389). Eine Verpflichtung zum Verkauf besteht nicht, auch nicht nach § 379 (Dresden LZ. 1910, 1674). Sind Leistungen Zug um Zug auszutauschen, was die Regel bildet und insbesondere zutrifft, wenn der Einkaufskommissionär in Vorschuß gegangen war, so ist der Kommittent mit dem Annahmeverzug zugleich in Zahlungsverzug geraten (§ 373 Anm. 13a). Der Kommissionär kann sich gemäß § 398 nach den Regeln des Pfandverkaufs befriedigen, solange der Kommittent seinen Verzug nicht geheilt hat. Eine Heilung ist nicht schon damit eingetreten, daß eine Bank im Auftrage des Kommittenten sich zur Ablösung des Kontos des Kommittenten bereit erklärt, sondern erst durch tatsächliches Angebot (RG. 109, 327). Liefert der Kommittent dem Verkaufskommissionär nicht oder gibt er dem Einkaufskommissionär nicht den erforderlichen Vorschuß, so kann der Kommissionär auf Erfüllung klagen (§ 396 Anm. 23), er kann aber auch seinerseits die Kommission nach den §§ 626, 627 BGB. kündigen und nach § 628 Abs. 2 BGB. Schadensersatz verlangen. Für Ausübung der Rechte aus § 326 BGB. ist neben diesen Sondervorschriften kein Raum (RG. 92, 158; 105, 169; a. M. Riesser-Rehm-Breit Einf. Anm. 184). Will der Kommissionär beim Vertrage stehen bleiben, so wird man ihm mit DürHach.-Lehmann 3 (§ 396 Anm. 38) auch das Recht geben müssen, sich die ihm vom Kommittenten vertragswidrig vorenthaltene Deckung — Ware oder Geld — nach Setzung einer angemessenen Nachfrist anderweit zu beschaffen und den Kommittenten mit den Mehrkosten zu belasten. Weil der Kommissionär neben dem Kündigungsrecht nicht auch die Rechte aus § 326 BGB. hat, kann der Einkaufskommissionär nicht wegen irgendwelcher Vertragswidrigkeiten des Kommittenten vom Kommissionsvertrage zurücktreten und das angeschaffte Kommissionsgut für sich behalten; das kann er nach jetzigem Recht so wenig wie nach dem Rechte des alten HGB. (ROHG. 11, 11; Hey mann-Kötter § 398 Anm. 1; Gessler-Hefermehl2 § 398 Anm. 3; Baumbach-Duden 12 § 398 Anm. 1; a. M. Schmidt-Rimpler 855). Er muß auch nach der Kündigung das Kommissionsgut herausgeben, soweit er sich nicht nach den §§ 397, 398 daraus befriedigt. Bei Selbsteintritt des Kommissionärs ist § 326 BGB. anwendbar (§ 400 Anm. 25). Anm. 12. Zusatz 2. Der Kommissionär hat das Becht der Aufrechnung. Die Ansprüche, die ihm zustehen, kann er gegen die Ansprüche des Kommittenten zur Aufrechnung stellen. Insbesondere kann er so mit Geldern verfahren, die er auf Grund des Kommissionsverhältnisses eingezogen hat (vgl. § 399 Anm. 2). Hat der Kommissionär Gelder erst nach der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Kommittenten eingezogen, so kann er gegen den Anspruch des Konkursverwalters auf Herausgabe nicht aufrechnen, weil er erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens der Masse etwas schuldig geworden ist (§ 55 Nr. 1 KO.; vgl. RG. 53, 330). Zur Annahme und Abgabe von Aufrechnungserklärungen ist der Prozeßbevollmächtigte befugt (RG. 50, 426). Anm. 13. Zusatz 8. Der Kommissionär hat ferner unter den Toraussetzungen der §§ 869ff. das Zurückbehaltungsrecht, das insofern weitergeht, als es nicht einmal allgemeine Kommissionskonnexität (Anm. 1) voraussetzt, aber ein schwächeres Recht ist, insbesondere indem es dem Verfolgungsrecht weicht (§ 369 Anm. 38). Obwohl der Einkaufskommissionär das Eigentum an der eingekauften Ware dem Kommittenten nicht „zurücküberträgt", sondern nur „überträgt", wird § 369 Abs. 1 Satz 2 doch entsprechend anwendbar sein (§ 369 Anm. 25; Göppert ZHR. 95, 63; Schmidt-Rimpler 840; DürHach.Lehmann 3 § 397 Anm. 25). An den Forderungen aus dem Kommissionsverhältnisse hat

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§ 397 Anm. 14,16 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft § § 398, 399 Anm. 1 der das das vor

Kommissionär außerdem das Recht nach § 399, sich vorweg zu befriedigen. Auch bürgerliche Zurückbehaltungsrecht kann inFrage kommen (Vorbem. vor §369). Über Verhältnis der Zurückbehaltüngsrechte zu den gesetzlichen Pfandrechten Vorbem. § 369 Anm. 1 u. 12; § 369 Anm. 34ff.

Anm. 14. Zusatz 4. Im Konkurs des Kommittenten hat der Einkaufskommissionär das Verfolgungsrecht nach § 44 KO. Näheres hierüber Anh. zu § 382 Anm. 98 ff. Vgl. auch § 383 Anm. 25, § 369 Anm. 38, §366 Anm. 40. Anm. 15. Zusatz 5. Maßgebendes Recht ist das Recht am Ort der Niederlassung des Kommissionärs, soweit es sich um die Voraussetzungen und den Umfang des Pfandrechts handelt. Die Art der Befriedigung aus dem Pfand richtet sich nach dem Recht des Ortes, wo sich das Kommissionsgut zur Zeit des Zugriffs befindet (Brandl, Intern. Börs.-Privatrecht 1925 S. 119f.).

§ 398 Der Kommissionär kann sich, auch wenn er Eigentümer des Kommissionsguts ist, für die im § 397 bezeichneten Ansprüche nach Maßgabe der für das Pfandrecht geltenden Vorschriften aus dem Gute befriedigen. Anm. 1. 1. Der Paragraph beseitigt lediglich eine konstruktive Schwierigkeit. An eigener Sache kann man, abgesehen von § 1256 Abs. 2 BGB., kein Pfandrecht haben (§ 368 Anm. 2a). Der Einkaufskommissionär kann also eigentlich an dem Kommissionsgute, solange er es dem Kommittenten nicht übereignet hat, kein Pfandrecht haben. Da es sich aber empfiehlt, ihm das Recht der Befriedigung aus dem Kommissionsgute in derselben Weise zu gewähren, wie wenn das Kommissionsgut dem Kommittenten schon gehörte, so bestimmt dies § 398 (ROHG. 16, 119). Vgl. hierüber Riesser-RehmBreit Einf. Anm. 173. Dieses Recht des Kommissionärs geht einem später entstehenden Pfandrechte (z. B. eines Lagerhalters bei Einlagprung der Ware oder eines Spediteurs) dem Range nach vor. Verfährt der Kommissionär beim Verkauf nicht nach den gesetzlichen Vorschriften, so macht er sich schadensersatzpflichtig, aber nur, wenn wirklich ein Schaden entsteht (Breslau OLGR.41,221). Ist dem Verkaufskommissionär das Kommissionsgut zur Sicherheit übereignet (Kaltenhäuser, Die Konsignationsware S. 31; s. § 383 Anm. 41), so hat er das Befriedigungsrecht ohnehin, und zwar ein freieres als ein Pfandgläubiger (§ 368 Anm. 99a). Anm. 2. 2. Über die Rechte des Kommissionärs bei Verzug des Kommittenten s. § 397 Anm. 11.

§ 399 Aus den Forderungen, welche durch das für Rechnung des Kommittenten geschlossene Geschäft begründet sind, kann sich der Kommissionär für die im § 397 bezeichneten Ansprüche vor dem Kommittenten und dessen Gläubigern befriedigen. Anm. 1. Das Yorrocht des Kommissionärs an den ausstehenden Forderungen. An und für sich gehören diese dem Kommissionär (§ 392). Allein nach § 392 Abs. 2 muß sie der Kommissionär als die des Kommittenten betrachten, muß sie ihm nach § 384 Abs. 2 auf Verlangen abtreten und darf sie gegen seinen Willen nicht einziehen. Diese Beschränkungen fallen weg, wenn die Sicherung des Kommissionärs wegen fälliger Gegenansprüche, wie sie § 397 aufzählt, dies erheischt. Alsdann braucht der Kommissionär die Forderung dem Kommittenten nicht abzutreten, kann dies vielmehr verweigern, bis er vom Kommittenten befriedigt ist, und kann die Forderung auch gegen seinen Widerspruch einziehen, und zwar in voller Höhe, nicht nur zu dem Teil, der seiner Forderung entspricht (DürHach.-Lehmann 3 Anm. 4; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 8; a. M. Schmidt-

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Befriedigungsrecht (Ratz)

§ 399 Anm. 2—4 §400

Rimpler 838). Das ist der Inhalt des hier gewährten Vorzugsrechts. Ein Pfandrecht an den Forderungen ist damit nicht begründet, da rechtlich die Forderungen dem Kommissionär gehören und es ein Pfandrecht an der eigenen Sache nicht gibt (§ 398 Anm. 1). Das Recht aus § 399 ist auch keine Aufrechnung, da sich ungleichartige Ansprüche gegenüberstehen, einerseits der Anspruch auf Abtretung, andererseits Geldansprüche. Der Anspruch auf vorangehende Befriedigung des Kommissionärs gibt im Konkurs des Kommittenten ein Absonderungsrecht nach Art eines gesetzlichen Pfandrechts, da die Forderungen, wenn sie auch dem Kommissionär gehören, doch nach § 392 Abs. 2 im Verhältnis zum Kommittenten als dessen Forderungen gelten, also nicht ausgesondert werden können (Weidmann I 318; Jaeger zu § 49 KO. Anm. 9; Hartmann 51 ff. nimmt ein Aussonderungsrecht an). Das Recht, die Forderung zu verkaufen, hat der Kommissionär nur auf Grund eines vollstreckbaren Titels nach den §§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB., 844 ZPO. (Schmidt-Rimpler 838; DürHach.-Lehmann 3 § 399 Anm. 4; abw. Gessler-Hefermehl2 Anm. 9; Ritter 2 Anm. 3). Anm. 2. Zieht der Kommissionär die Forderung ein, so kann er damit, wenn der Gegenstand Geld ist, aufrechnen (§ 397 Anm. 12); wenn es aber andere Gegenstände sind, so werden diese Kommissionsgut, und der Kommissionär hat an ihnen die zu §§ 397, 398 erwähnten Sicherungsrechte. Hat der Kommissionär die Forderungen dem Komittenten bereits abgetreten, so fällt das Recht weg (a. M. Hartmann 51; Ritter 2 Anm. 3). Anm. 3. D a s V o r z u g s r e c h t b e s c h r ä n k t sich auf F o r d e r u n g e n aus Ausfiihrungsgeschäften. Über den Begriff eines Ausführungsgeschäfts § 383 Anm. 11 f.; über Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft vgl. § 392 Anm. 4, § 397 Anm. 4; RG. 105, 127 (§ 399 trifft nicht die Ersatzforderung gegen den Frachtführer, wenn das Gut auf dem Wege vom Kommittenten zum Kommissionär verloren geht). Hierher gehört der Anspruch des Kommissionärs auf die Entschädigung bei der Versicherung für Rechnung des Kommittenten, weil der Kommissionär über die Entschädigungsforderung verfügen kann (§76 Abs. 1 W G . ; Ritter, Das Recht der Seeversicherung § 55 Anm. 16); § 399 geht, weil damit auch Ansprüche aus laufender Rechnung in Kommissionsgeschäften gesichert werden, weiter als § 77 W G . , der in § 383 Anm. 26a erörtert ist. War die Ware zur Zeit des Eintreffens beim Einkaufskommissionär bereits versichert, so hat der Kommissionär, wenn er auch in die Stellung des Versicherungsnehmers — der Kommittent in die des Versicherten — eintritt, das Vorrecht nicht, weil keine Forderung aus einem Ausführungsgeschäft vorliegt (Ritter a. a. O. § 49 Anm. 18; § 55 Anm. 16). Anm. 4. Tritt der Kommissionär seine Ansprüche ah, so geht das Befriedigungsrecht nicht auf den Zessionar mit über, da es nur dem Kommissionär als dem Inhaber der Forderung aus dem Ausführungsgeschäft zusteht (Schmidt-Rimpler 838; Ritter § 399 Anm. 3; Gessler-Hefermehl2 Anm. 10; a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 399 Anm. 5; Baumbach-Duden 12 § 399 Anm. 2). Dagegen können Gläubiger des Kommissionärs, die seine Ansprüche gegen den Kommittenten pfänden, auch seine Forderung aus dem Ausführungsgeschäft pfänden und sich insoweit aus ihr befriedigen, als es der Kommissionär selbst könnte; insoweit kann der Kommittent nicht auf Grund des § 392 Abs. 2 widersprechen (DürHach.-Lehmann 3 § 399 Anm. 5; Schmidt-Rimpler 839; Gessler-Hefermehl2 Anm. 10).

§ 400 Die Kommission zum Einkauf oder zum Verkaufe von Waren, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, sowie von Wertpapieren, bei denen ein Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird, kann, wenn der Kommittent nicht ein anderes bestimmt hat, von dem Kommissionär dadurch ausgeführt werden, daß er das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäufer liefert oder das Gut, welches er verkaufen soll, selbst als Käufer übernimmt. 89

§ 400 Anm. 1, 2

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Im Falle einer solchen Ausführung der Kommission beschränkt sich die Pflicht des Kommissionärs, Rechenschaft über die Abschließung des Kaufes oder Verkaufs abzulegen, auf den Nachweis, daß bei dem berechneten Preise der zur Zeit der Ausführung der Kommission bestehende Börsen- oder Marktpreis eingehalten ist. Als Zeit der Ausführung gilt der Zeitpunkt, in welchem der Kommissionär die Anzeige v o n der Ausführung zur Absendung an den K o m m i t t e n t e n abgegeben hat. Ist bei einer Kommission, die während der Börsen- oder Marktzeit auszuführen war, die Ausführungsanzeige erst nach dem Schlüsse der Börse oder des Marktes zur Absendung abgegeben, so darf der berechnete Preis für den K o m m i t t e n t e n nicht ungünstiger sein als der Preis, der a m Schlüsse der Börse oder des Marktes bestand. Bei einer Kommission, die zu einem bestimmten Kurse (erster Kurs, Mittelkurs, letzter Kurs) ausgeführt werden soll, ist der Kommissionär ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Absendung der Ausführungsanzeige berechtigt und verpflichtet, diesen Kurs dem K o m m i t t e n t e n in Rechnung zu stellen. Bei Wertpapieren und Waren, für welche der Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird, kann der Kommissionär im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsteintritt dem K o m m i t t e n t e n keinen ungünstigeren Preis als den amtlich festgestellten in Rechnung stellen. S c h r i f t t u m : B e r n s t e i n BA. 4, 166; B r a n d l , Intern. Börsenprivatrecht 1925; B l u m e r , Selbsteintritt des Kommissionärs, 1927; E s c h e n b a c h ZHR. 411; G r ü n h u t , Grünh. Ztschr. 78, 104; N u s s b a u m JW. 1914, 15; HoldhZtschr. 1912, 19 u. LZ. 1912, 337; R o s e n t h a l BA. 11, 88; M o d e s t , NJW. 1950, 52; K i e s s e l b a c h , Beschlagnahme, Shares, Auslandsurteile, JW. 1923, 151; O s e r , Das Obligationenrecht 1915, 776; Selbsteintritt des engl. Börsenmaklers, deutsch-engl. Schiedsg. JW. 1925, 515; W e i ß b a r t , Abschlüsse des Kommissionärs an auswärtigen Börsen, Holdheim 05, 137; W e r m e r t , Selbsteintritt, HirthsAnn. 08, I. Anm. 1. Der Paragraph behandelt den Begriff, die Voraussetzungen und die Hauptwirkungen des Selbsteintritts des Kommissionärs. I. (Abs. 1). Der Begriff des Selbsteintrittsrechts. Der Inhalt des Kommissionsgeschäfts geht eigentlich dahin, daß der Kommissionär beauftragt wird, ein Geschäft mit einem Dritten in eigenem Namen und für Rechnung des Kommittenten zu schließen und die Ergebnisse dieses Geschäfts auf den Kommittenten zu übertragen. Das Gesetz gibt aber dem Kommissionär unter gewissen Voraussetzungen das Recht, den vom Kommittenten beabsichtigten Erfolg dadurch herbeizuführen, daß er, die Rolle des Dritten übernehmend, das umgekehrte Geschäft mit dem Kommittenten selbst schließt. Beauftragt z. B. der Kommittent den Kommissionär, ihm ein Wertpapier zu kaufen, so kann dieser, anstatt das Papier bei einem Dritten zu kaufen und das gekaufte Papier nach Lieferung an den Kommittenten abzuliefern, dem Kommittenten selbst das Papier verkaufen und sich so als Verkäufer verpflichten, dem Kommittenten das Papier zu liefern. Anm. 2. Der S e l b s t e i n t r i t t b e s t e h t h i e r n a c h in d e r E r k l ä r u n g des K o m m i s s i o n ä r s , das entgegengesetzte Geschäft als d a s i h m a u f g e t r a g e n e m i t d e m K o m m i t t e n t e n zu s c h l i e ß e n . Zwar drückt sich der Abs. 1 so aus, als handle es sich um einen Eintritt bei der E r f ü l l u n g des Geschäfts; denn danach führt er das Geschäft dadurch aus, daß er das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäufer „liefert". 90

Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§400 Anm. 3, 4

Allein die folgenden Absätze und Paragraphen ergeben unzweifelhaft, daß das Gesetz sich die Eintrittserklärung selbst als die Ausführung des Kommissionsauftrags denkt. Der Selbsteintritt ist also ein wirkliches Kaufgeschäft in Ausführung der Kommission (RG. 25, 71; WarneyerRspr. 1919 Nr. 151 und unten Anm. 16). Der Kommissionär ermöglicht sich den Selbsteintritt dadurch, daß er für eigene Rechnung ein Dockungsgeschäft abschließt, als Einkaufskommissionär einen Kauf, als Verkaufskommissionär einen Verkauf, soweit er nicht im ersten Fall die Stücke, die er dem Kommittenten liefert, eigenen Beständen (Nostro-Beständen) entnimmt, im zweiten Fall die Stücke, die er dem Kommittenten abnimmt, seinen eigenen Beständen hinzufügt. Mittels zweier entgegengesetzter Deckungsgeschäfte kann er „kompensieren" indem er für den einen Kunden als Einkaufskommissionär, für den anderen als Verkaufskommissionär gleichzeitig zwei Kommissionen durch Selbsteintritt erledigt (vgl. § 396 Anm. 9; J. v. Gierke S. 530). Über die Börsenumsatz-(zusatz-)steuer bei Kompensationsgeschäften s. § 30 KVG. und Anm. 15 zu § 396. Der Ausdruck „In-sich-Geschäft" (der Kommissionär macht das Geschäft in sich selbst) bedeutet nicht, daß der Kommissionär selbst eingetreten ist, sondern daß der selbst eintretende Kommissionär kein Deckungsgeschäft geschlossen hat (unrichtig Hamburg BankA. 12, 141 erste Spalte). Der Bankier belastet den auf Kurssteigerung spekulierenden Kunden mit dem derzeitigen Börsenpreis als Anschaffungspreis; gibt nun der Kunde Auftrag zum Verkauf, so schreibt der Bankier dem Kunden den derzeitigen Börsenpreis gut. Den Preisunterschied schreibt der Bankier dem Kunden aus eigener Kasse gut, wenn die Haussespekulation geglückt ist; das ist sein Verlust; ist sie nicht geglückt, so belastet er ihn mit dem Unterschied; das ist der Gewinn des Bankiers. Der Bankier hat das Geschäft, ohne sich durch einen Abschluß mit einem Dritten zu decken, „in sich" gemacht, er macht nur buchmäßige Operationen. Am. 3. D a ß d e r S e l b s t e i n t r i t t eine Art der Ausführung d e s K o m m i s s i o n s a u f t r a g s i s t , betonen die jetzigen Bestimmungen, die aus den §§ 71 ff. des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 übernommen worden sind (vgl. Art. 14 EG. HGB.), schärfer als früher Art. 376 (vgl. Abs. 1 und 2; „dadurch ausgeführt"; „im Falle einer solchen Ausführung"). Früher war das gleiche schon von der Rechtsprechung angenommen worden (RG. 1, 289; 4, 95; 25, 71). Damit steht nicht in Widerspruch (anders DürHach.Lehmann 3 § 384 Anm. 68), daß diese Art der Ausführung die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär erheblich umgestaltet, namentlich die §§ 320ff. BGB. in weit größerem Umfange anwendbar macht, als dies bei der Kommission ohne Selbsteintritt der Fall ist (vgl. § 384 Anm. 28, 31; § 397 Anm. 11; unten Anm. 20). Der selbsteintretende Kommissionär hat keinen Aufwendungsersatzanspruch (OGH. v. 2. Juni 1949 in NJW.49, 667 = OGH. br. Z. 2, 81). Über den Unterschied vom Eigengeschäft s. § 383 Anm. 9, unten Anm. 5. Über das Auslandsrecht Brändl S. 46ff., 77, 101 u. 114. Anm. 4. II. (Abs. 1). Die Voraussetzungen des Selbsteintrittsrechts sind: 1. E s m u ß s i c h u m e i n e K o m m i s s i o n z u m E i n - o d e r V e r k a u f v o n Waren h a n d e l n , d i e e i n e n Börsen- oder Marktpreis h a b e n , o d e r v o n Wertpapieren, b e i d e n e n d e r Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird (§§ 29ff. BörsG.). Der Auftrag zum Umtausch von Wertpapieren ist weder ein Kauf noch ein Verkauf; zwar betrifft § 31 DepotG. auch eine Kommission zum Umtausch von Wertpapieren, die im Wege des Selbsteintritts ausgeführt wird (Anh. II zu § 424 Anm. 191); hierbei ist jedoch eine Vereinbarung vorauszusetzen (unten Anm. 5). Bei W e r t p a p i e r e n muß also ein amtlicher Kurs bestehen (RG. 53, 368). Die Kursfeststellung kann berichtigt und angefochten werden (Vorbem. vor § 373 Anm. 31). Über die üblichen Kursnotierungen Vorbem. vor § 373 Anm. 29. Die amtliche Notiz muß sich auf die besondere Geschäftsform beziehen, die dem Kommissionsauftrag zugrunde liegt. Ein Limit ersetzt die amtliche Feststellung des Kurses nicht (KG. in LZ. 1911, 2342). Über den Begriff der Wertpapiere siehe § 1 Anm. 27. Der Devisenhandel, der sich regelmäßig in Termingeschäften abspielte, zur Zeit aber in dieser Form nur mit Genehmigung gemäß MilRegG. Nr. 53 und den dazu erlassenen Durchführungsverordnungen, Allgemeinen Genehmigungen, Runderlassen, Außenwirtschaft und anderen Nebenbestimmungen gestattet ist (Langen, Kommentar zum Devisengesetz 3. Aufl. 1956; Joerges-Kühne, Devisenbewirtschaftungs-

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§ 400 Anm. 4 a—4 c

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gesetze; Hocke, Devisenrecht 1954), fällt unter denBegriff derGeschäfte in Wertpapieren, weil der Handel in ausländischen Zahlungsmitteln zu den Geschäften der Wertpapierbörse gehört (Schmidt-Rimpler 991; a. M. Gossler-Hefermehl2 Anm. 11), wobei die Frage hier außer Betracht bleibt, ob ausländische Zahlungsmittel für die Ein- oder Ausfuhr als Ware zu behandeln sind (über letzteres RWG. in JW. 1924, 7261; dort Giesecke mit Zusammenstellung der Entscheidungen; DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 4 rechnen ausländische Geldsorten unter die Waren, fremde Noten aber unter die Wertpapiere). Es ist eine amtliche Preisnotierung zu fordern, wenn ein Selbsteintritt zugelassen werden soll. Wird der Devisenkurs nur als Briefkurs (niedrigster geforderter Preis) und als Geldkurs (höchster gebotener Preis) amtlich festgestellt, so war es vielfach üblich, daß der Bankier dem kaufenden Kommittenten den höheren Briefkurs, dem verkaufenden den niedrigeren Geldkurs berechnete (Weißbart BankA. 20,167 III); dieses Verfahren braucht sich der Kommittent nicht gefallen zu lassen (§§ 384 Abs. 2, 400 Abs. 5; Mitt. Handelsk. Berlin 1925, 61); er kann verlangen, daß ihm der Kurs angesetzt wird, der auf Grund von wirklichen Abschlüssen als amtlicher festgestellt wird; fehlt es daran, so ist der Selbsteintritt ausgeschlossen (s. auch unten Anm. 4b). Bei W a r e n wird keine amtliche Feststellung verlangt; es genügt das Bestehen eines Börsen- oder Marktpreises (Vorbem. vor § 373 Anm. 31 f.). Ein Limit ersetzt den Marktpreis nicht (ROHG. 12, 181; RG. 34, 120). Über den Begriff von Waren § 1 Anm. 24. Anteile an GmbH, sind weder Waren noch Wertpapiere im Sinne des §400 (RG. 80, 102); ebensowenig „Auszahlungen", wenn darüber keine Schecks oder andere Wertpapiere gegeben werden (a. M. Weißbart BankA. 20, 167 III, der die Auszahlung zu den Waren, Schmidt-Rimpler 489f., der sie zu den Wertpapieren rechnet; vgl. Anh. zu § 372 Anm. 65c). Anm. 4a. Der Ort, wo die K o m m i s s i o n auszuführen i s t , entscheidet (a. M. Schmidt-Rimpler). Gibt es an diesem Orte keinen Marktpreis oder amtlich festgestellten Preis, so ist der Marktpreis oder amtlich festgestellte Preis des nächsten Handelsplatzes gemeint. Lautet der Auftrag ausdrücklich oder stillschweigend auf eine bestimmte ausländische Börse, so ist dieser Ort für die aus dem Selbsteintritt sich ergebenden Verpflichtungen maßgebend, insbesondere auch für die Währung (RG. 101, 122; 108, 193), wenn sich nicht die Parteien auf den Kurs einer anderen Börse einigen. Ob ein wirksamer Selbsteintritt stattgefunden hat, beurteilt sich für den in Deutschland sein Gewerbe treibenden Kommissionär nach deutschem Recht, auch wenn das Recht des ausländischen Ortes, an dem der Auftrag auszuführen ist, den Selbsteintritt nicht zuläßt (RG. 107, 38; DürHach.-Lehmann 3 Vorbem. 8 vor § 400, § 400 Anm. 14; Brändl 101; Schmidt-Rimpler 1083; Gessler-Hefermehl2 Anm. 15; Ritter 2 Anm. 2). Es kommt dann darauf an, ob die dortige Kursfeststellung amtlichen Charakter hat (vgl. BankA. 7, 382). Anm. 4b. Z u r Zeit, wo die K o m m i s s i o n auszuführen i s t , muß ein amtlich notierter Preis oder ein Marktpreis vorhanden sein (a. M. Schmidt-Rimpler 996); es genügt nicht, daß im allgemeinen amtliche Kurse oder Marktpreise für die betreffenden Waren bestehen. War der Kurs an dem betreffenden Tage gestrichen, oder war nur eine Geldnotiz oder nur eine Briefnotiz oder war nur ein Marktpreis für Lokoware vorhanden, während auf Zeit gehandelt werden sollte, so ist ein Selbsteintritt nicht zulässig, mag auch das Interesse des Kommittenten durch den Selbsteintritt nicht verletzt sein (RG. 34, 120; Riesser-Rehm-Breit § 400 Anm. 11). Es muß ein nachprüfbarer Durchschnittspreis vorhanden gewesen sein, und zwar auf Grund wirklich geschlossener Geschäfte (ROHG. 2,196; SeuffA. 52 Nr. 35). Bei P r ä m i e n g e s c h ä f t e n (Anh. zu § 348 Anm. 7ff.) — die amtlich überhaupt nicht notiert werden — ist der Selbsteintritt daher unzulässig, auch wenn für den Kassa- oder Terminkurs eine amtliche Notiz besteht (die Entsch. JW. 97, 13826 betrifft altes Recht, das keine amtliche Kursfeststellung voraussetzte). Beim Reportgeschäft ist der Selbsteintritt statthaft, weil die Report- und Deportsätze nur Unkosten darstellen (JW. 97, 172"). Anm. 4c. Fehlt es an e i n e r der V o r a u s s e t z u n g e n des S e l b s t e i n t r i t t s , so ist die Eintrittserklärung wirkungslos; der Kommittent kann dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung und bei der Verkaufskommission Herausgabe des Kommissionsgutes verlangen (JW. 92, 5075). Die mangelnden Voraussetzungen des Selbsteintritts lassen sich nicht dadurch ersetzen, daß die Lieferung eines Spielpapiers in ein sich äußer92

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§ 400 Anm. 6, 6

lieh als Kassageschäft mit Selbsteintritt darstellendes Geschäft eingekleidet wird, noch auch kann der Kommissionär aus eigenen Beständen liefern, sonst hat er den Auftrag, mit einem Dritten abzuschließen, nicht ausgeführt; er hat keine Ansprüche aus Kommission (JW. 03, 39228). Freilich kann der Kommittent den unzulässigen Selbsteintritt mit der Wirkung genehmigen, daß weder er noch der Kommissionär sich später auf die Unzulässigkeit berufen kann, vorausgesetzt, daß überhaupt eine gültige Kommission vorlag. Anm. 5. D u r c h Vereinbarung k ö n n e n diese V o r a u s s e t z u n g e n des S e l b s t e i n t r i t t s b e s e i t i g t und der Selbsteintritt auch auf andere Fälle ausgedehnt werden, also auch auf die Fälle, in denen ein amtlicher Kurs für Wertpapiere oder ein wirklicher Marktpreis nicht besteht, sondern nur ein Geldkurs (RG. 96, 7), oder wo es sich nicht um Waren oder Wertpapiere handelt, sondern z. B. um das Verfügungsrecht über Geschäftsanteile einer GmbH. (RG. 80, 102) oder auf eine Umtauschkommission (oben Anm. 4). Denn der § 402 verbietet nur Vereinbarungen gegen die Abs. 2—5 (RG. 53, 368; 80, 102; BankA. 4, 59; KG. LZ. 1911, 2342; Dresden LZ. 1910, 1674). Diese Vereinbarungen können von vornherein ausdrücklich oder stillschweigend oder auch nachher getroffen werden (BankA. 25, 82 II). Es besteht kein Handelsgebrauch, wonach der zur Zeichnung von Anleihestücken beauftragte Bankier selbst eintritt (RG. 96, 7). Aber in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (Ziff. 29) ist festgelegt, daß die Bank jeden Auftrag zum Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren durch Selbsteintritt ausführt. Nach der Rechtsprechung des OGH. br. Z. (OGHZ. Nr. 4, 209ff., auch 177ff.; in gleichem Sinn OGHZ. 2, 81, bes. 88, 91; auch OGHZ. 3, 10ff.; ähnlich OLG. Kassel in NJW. 49, 587) soll eine besondere Anzeige nicht mehr nötig sein; es genüge die Ausführungsanzeige, der Bankkunde könne eine besondere Anzeige des Selbsteintritts nicht mehr erwarten, durch Anerkennung der Allgem. Geschäftsbedingungen habe er sich dieser Gepflogenheit unterworfen, sie sei zur Verkehrssitte geworden. Demgegenüber ist mit Modest in NJW 50, 52 daran festzuhalten, daß die Ausübung des Selbsteintritts mangels besonderer Vereinbarung durch eine Mitteilung an den Bankkunden geschehe. Auch wenn außerhalb der Grenzen des § 400 der Selbsteintritt vereinbart ist, bedarf es nach § 405 einer ausdrücklichen, auf den Selbsteintritt gerichteten Willenserklärung; dann ist der Selbsteintritt auch bei Versicherungsverträgen möglich; die Vereinbarung kann darin gefunden werden, daß der Kommittent sich zur Zahlung höherer Prämien verpflichtet, als der Kommissionär dem Versicherer zahlen mußte („Recht" 1917 Nr. 467; vgl. § 406 Anm. 1). Der Selbsteintritt kann auch für den Auftrag zur Glattstellung vereinbart werden (WarneyerRspr. 1919 Nr. 151). Die in den Geschäftsbedingungen der Banken übliche Bestimmung: „Alle Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Effekten erledigen wir durch Selbsteintritt" oder „als Selbstkontrahent" — was ebenso auszulegen ist (RG. 114, 13f.; LZ. 1928, 625; § 383 Anm. 9a) — oder auch der Vorbehalt, „einlaufende Orders eventuell in sich selbst kompensieren zu dürfen" (RG. in SeuffA. 45 Nr. 206), bewirkt nicht schon für sich allein den Selbsteintritt, sondern es muß noch die Eintritts-, mindestens die Ausführungsanzeige hinzukommen (§ 405 Anm. 6, 13). Das planmäßige Unterlassen von Deckungsgeschäften beim Selbsteintritt ist ein Spekulieren auf Kosten des Kommittenten, weil der Bankier als Kommissionär seinerseits gerade in einem dem Interesse seines Kunden entgegengesetzten Sinne spekuliert; dieses (sog. bücket shops) Verfahren wird bei Unzulänglichkeit der Mittel strafbar (§§ 94, 95 Nr. 2 BörsG., § 263 StGB., dazu RG. in BankA. 12, 214; vgl. auch unten Anm. 7). Vom Selbsteintritt ist die unzweideutige Eigenhändlerklausel (§ 383 Anm. 9 a) zu unterscheiden, kraft welcher überhaupt keine Kommission, sondern ein reines Kaufgeschäft geschlossen wird. Auch bei dem auf Abrede beruhenden Selbsteintritt sind die Bestimmungen zu 2—5 und insbesondere auch § 402, also der Ausschluß abweichender Vereinbarungen, anzuwenden, sofern die Wertpapiere einen Börsen- oder Marktpreis haben, wenn auch keinen amtlich festgestellten (zust. KG. LZ. 1911, 235 und für das Emissionsgeschäft RG. 96, 7). Der in Geschäftsbedingungen vereinbarte Selbsteintritt läßt sich auch auf die Kommission zur Einlösung ausgeloster Papiere beziehen (SeuffA. 83, 90). Anm. 6. 2. Die z w e i t e V o r a u s s e t z u n g i s t , d a ß der Kommittent nicht ein anderes bestimmt h a t . Dann ist der Selbsteintritt unzulässig (Bolze 21 Nr. 416). Das

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§ 400 Anm. 7

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Verbot braucht nicht gerade bei Erteilung des Kommissionsauftrags ausgesprochen zu sein; es kann dies auch später geschehen (a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 15; wie hier Schmidt-Rimpler 997; Ritter 2 Anm. 4; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 16). Darin liegt ein Teilwiderruf im Sinne des § 405 Abs. 3; das Verbot ist also wirkungslos, wenn es dem Kommissionär erst zugeht, nachdem die Ausführungsanzeige zur Absendung abgegeben ist. Es genügt auch ein stillschweigendes Verbot gemäß §§ 133, 157 BGB. (Bolze 3 Nr. 624). Ein Verbot des Selbsteintritts liegt nicht schon in dem Auftrag des Kommittenten, „für ihn" zu kaufen (RG. 25, 73), noch auch in der Übernahme des Delkredere (ROHG. 19, 55), auch nicht in der Setzung eines Limits (ROHG. 23, 104). Über die Besonderheiten des Selbsteintritts bei der limitierten Kommission siehe unten Anm. 4 zu § 401. Kein Hindernis für den Selbsteintritt ist ferner die Bestimmung, daß die Kommission an anderem Orte auszuführen ist (Bolze 5 Nr. 576 b). Auch nicht, daß der Kommittent zum Auftrage durch den R a t des Kommissionärs bewogen wurde; war der R a t schuldhaft falsch, so haftet der Kommissionär aus d i e s e m Grunde (Bolze 3 Nr. 622; vgl. RG. 19, 100). Kein Hindernis für den Selbsteintritt ist endlich, daß es sich um „diskretionäre" Aufträge gehandelt hat (Bolze 9 Nr. 328; Riesser-Rehm-Breit § 400 Anm. 32; vgl. auch unten Anm. 22). Wohl aber ist ein stillschweigendes Verbot dann vorhanden, wenn der Kommissionär erklärt, er wolle an dem Geschäft nichts verdienen; ferner, wenn es dem Kommittenten ersichtlich darum zu tun war, auf den Kurs einzuwirken, was beim Selbsteintritt nicht mit Sicherheit zu erwarten ist (Hahn Art. 376 § 9; a. M. Riesser-Rehm-Breit §400 Anm. 33; DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 23; Schmidt-Rimpler 998; Ritter 2 Anm. 4; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 36), doch braucht der Kommissionär diese Absicht nicht zu vermuten, der Kommittent muß sie ihm zu erkennen geben (Bolze 9 Nr. 329). Als stillschweigend ausgeschlossen wird gewöhnlich unter Hinweis auf ROHG. 11, 43 der Selbsteintritt bei Differenzgeschäften betrachtet; allein das läßt sich zum mindesten, soweit der Differenzeinwand nicht erhoben werden kann (§ 58 BörsG.), aber auch sonst wohl nicht aufrechterhalten (DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 24; Schmidt-Rimpler 999). Die Behauptung, daß der Selbsteintritt nach dem Inhalte des Kommissionsvertrages verboten oder nicht verboten war, h a t der Kläger zu beweisen —, nicht, wie meistens angenommen wird, das Verbot immer der Kommittent (DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 16; Schmidt-Rimpler 999; Baumbach-Duden 1 2 § 400 Anm. 1 C; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 16a E) — denn das Gesetz stellt darüber keine Vermutung auf; in der Klägerrolle kann sich der Kommissionär ebensowohl wie der Kommittent befinden. Unabhängig davon hat derjenige, der ein n a c h t r ä g l i c h e s Verbot behauptet — und das kann regelmäßig nur der Kommittent sein — diese Abänderung des Vertrages zu beweisen. Anm. 7. 3. V o r a u s s e t z u n g i s t es nicht, d a ß d e r E i n k a u f s k o m m i s s i o n ä r d i e W a r e zur Zeit des Eintritts besitzt. Das folgt aus der rechtlichen Bedeutung der Selbsteintrittserklärung, wie sie unten Anm. 16 dargestellt ist; denn der Selbsteintritt erfolgt durch die Erklärung, den Vertrag zu schließen, nicht erst durch die Erfüllung (ROHG. 20, 326; Düsseldorf LZ. 191 4, 17 693). Allein anschaffen muß der Kommissionär die Stücke in der Regel doch, weil er sie regelmäßig dem Kommittenten zu liefern hat, soweit nicht der Kommissionär infolge steter Ergänzungsbereitschaft oder zum Zwecke der Verteilung unter mehrere Kommittenten ein Verfügungsrecht hat (vgl. oben Anm. 5; SeuffA. 46 Nr. 116; RGSt. 60, 422; dazu BankA. 26, 325 11 Schriftl.; III 6 [1] der Richtlinien für die Depotprüfung, abgedruckt bei Opitz 2 , DepotG. Anl. 4; über das „In-sichGeschäft" oben Anm. 2). Soll der Einkaufskommissionär die im Ausland anzuschaffenden Wertpapiere im Depot bei einem ausländischen (z. B. Londoner) Bankier liegen lassen, so ist ein beschränkter Selbsteintritt möglich, kraft dessen der Kommissionär nicht reiner Gattungsschuldner wird, sondern nur die Pflicht hat, dem Kommittenten dieses Depot zu sichern, sei es durch Abhebung, sei es durch Mitteilung an den ausländischen Bankier, daß die Papiere fremde sind (RG. 107, 37; 104, 226; § 384 Anm. 2). Der selbsteintretende Bankier war zwar nach § 8 des DepotG. vom 5. Juli 1896 von der Mitteilungspflicht entbunden; aber aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ergab sich doch eine solche Pflicht, wenn damit das Kommissionsgut für den Kommittenten gerettet werden konnte (RG. 107, 38; LZ. 1927, 1079). Konnte der Kommissionär diese Pflicht nicht erfüllen, so brauchte er nicht neue Stücke anzuschaffen (RG. 104, 226;

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§400 Anm. 8—12

107, 38; LZ. 1927, 2455). Nach dem Depotgesetz vom 4. Februar 1937 gilt die „Fremdvermutung" der §§ 4, 30 auch beim Selbsteintritt des Einkaufskommissionärs; sein Deckungsgeschäft wird also insoweit wie eine Weitergabe des Auftrags behandelt; eine Mitteilungspflicht besteht nicht mehr, weil sie durch die Fremdvermutung entbehrlich geworden ist. Aber das ist doch auf den ausländischen Kommissionär nicht anwendbar, bei dem der inländische sich deckt; dieser wird daher auch nach jetzigem Recht verpflichtet sein, dem ausländischen Bankier mitzuteilen, daß er die Wertpapiere für fremde Rechnung anschaffe; auch im übrigen wird die genannte Rechtsprechung anwendbar bleiben (Anh. II zu § 424 Anm. 185). Beauftragt der Kommittent den Kommissionär mit dem Wiederverkauf solcher Papiere und erklärt der Kommissionär dann den Selbsteintritt, so darf der Kommittent nicht schlechter gestellt werden, als er bei auftragsmäßigem Verkauf der Papiere an einen Dritten dastehen würde (RG. 108, 193; 112, 31). Über die sich daraus ergebenden Folgen § 384 Anm. 2. Bei Shares-Zertifikaten (Bescheinigungen über das Anteilsrecht für den Fall der Vollzahlung) genügt der selbsteintretende Kommissionär seiner Pflicht, sobald er alles getan hat, um dem Kommittenten die Möglichkeit zu verschaffen, seine Eintragung als Anteilseigner bei Vollzahlung durch die Ausfolgung der eigentlichen Aktienurkunden durchzusetzen, und sobald er zu diesem Zwecke die Zertifikate bei dem Londoner Bankier zur Verfügung des Kommittenten in Verwahrung gibt (Brandl 107; vgl. Anh. zu § 376 Anm. 47b u. c, 80). Anm.8. 4. A u c h d a ß die G e s c h ä f t e glatter N a t u r s e i e n , i s t nicht e r f o r d e r i c h ; es können auch bedingte oder betagte Geschäfte sein (ROHG. 22, 238). Anm. 9. 5. A u c h d e r A b s c h l u ß e i n e s Deckungsgeschäfts m i t e i n e m D r i t t e n zur E r m ö g l i c h u n g der A u s f ü h r u n g der K o m m i s s i o n v e r h i n d e r t n i c h t den S e l b s t e i n t r i t t , solange der Kommissionär seinen Willen, für Rechnung des Kommittenten zu handeln oder gehandelt zu haben, ihm nicht erklärt hat (vgl. § 383 Anm. 11; unten Anm. 10). Die Interessen des Kommittenten sind durch die Pflicht des Kommissionärs, den günstigsten Preis aus einem aus Anlaß der erteilten Kommission geschlossenen Geschäfte dem Kommittenten zu berechnen, § 401 Abs. 2, hinreichend gewahrt. Ein „Schnitt' des Bankiers (§ 383 Anm. 9a) ist hierdurch ausgeschlossen; sein Verdienst beschränkt sich auf die Provision. Anm. 10. 6. D a g e g e n i s t d e r S e l b s t e i n t r i t t nicht mehr möglich, w e n n die anderweitige A u s f ü h r u n g schon angezeigt ist, oder wenn der Kommission ä r d e n S e l b s t e i n t r i t t a b g e l e h n t h a t (ROHG. 20, 328; Bolze 1 Nr. 950; OLG. Hamburg in ZHR. 36, 267). Daß der Kommissionär den Auftrag zur Ausführung weitergegeben hat, steht dem Selbsteintritt nicht entgegen; das ist nur das Deckungsgeschäft (RG. 112, 29). In der Anzeige der Ausführung mit einem Dritten liegt aber jedenfalls die Ablehnung des Eintritts. Ob durch den Nachweis, daß sie irrtümlich abgegeben ist, ihre Wirkung beseitigt werden kann, darüber siehe § 384 Anm. 34. Ist durch jene Anzeige der Selbsteintritt endgültig abgelehnt, und erfolgte der Abschluß mit einem Dritten nicht, so ist die Kommission nicht ausgeführt (RG. 6, 54). Der Kommittent hat dann die Rechte aus § 384 Abs. 3 (s. diesen). Anm. 11. III. Zeit und Form des Selbsteintritts. 1. Ü b e r die Zeit d e s E i n t r i t t s ist im Gesetz nichts gesagt. Aus § 384 folgt nicht etwa die Verpflichtung sofortiger Erklärung des Selbsteintritts, falls davon Gebrauch gemacht werden soll. Denn danach soll der Kommissionär nur sofort nach der Ausführung des Auftrags dem Kommittenten davon Anzeige machen, die Erklärung des Selbsteintritts ist aber zugleich die Ausführung, und, wann der Kommissionär das Geschäft auszuführen hat, ist damit nicht gesagt. Anm. 12. Indessen folgt aus § 384, daß der Kommissionär die Erklärung des Selbsteintritts so schnell abzugeben hat, wie dies der Verpflichtung entspricht, das Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes im Interesse des Kommittenten gemäß dem Auftrage auszuführen. Oft, besonders bei Börsengeschäften, wird damit die Verpflichtung verknüpft sein, das Geschäft sofort zur Ausführung zu bringen. Verletzt der Kommissionär diese Verpflichtung, so kann der Kommittent nach § 385 Schadensersatz verlangen und das für ihn nicht brauchbare Geschäft zurückweisen. In jedem

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§ 400 Anm. 13—15

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Falle hat er das Recht, einen bei früherer Ausführung erzielbaren günstigeren Preis für sich in Anspruch zu nehmen (hierüber § 401). Anm. 18. Der Selbsteintritt kann gleichzeitig mit der Ausführungsanzeige und auch vorher wirksam erklärt werden, nicht aber nachher. Ein spätester Zeitpunkt für den Selbsteintritt ist nämlich im § 405 gegeben, indem dort das Selbsteintrittsrecht für verwirkt erklärt ist, wenn der Kommissionär dem Kommittenten die Ausführungsanzeige macht, ohne hierbei den Selbsteintritt zu erklären (Näheres dort). Die einmal getroffene Wahl ist unwiderruflich (§ 405 Anm. 7). Anm. 14. 2. Ü b e r die Form der S e l b s t e i n t r i t t s e r k l ä r u n g ist jetzt im § 405 vorgeschrieben, daß sie ausdrücklich erfolgen muß (§ 405 Anm. 5, 13). Die Eintrittserklärung ist im übrigen an keine Form gebunden, und zwar selbst dann nicht, wenn das Ausführungsgeschäft eine gewisse Form erfordert (hierüber § 383 Anm. 38; BaumbachDuden12 Anm. 2 B; a. M. Schmidt-Rimpler 648,1005). Dient die Kommission mit Selbsteintritt zur Umgehung der Form Vorschrift — z. B. des § 15 GmbHG. —, so ist sie als Scheingeschäft nichtig. Ritter 2 (§ 383 Anm. 9b, § 400 Anm. 5c) nimmt an, daß wegen der Herausgabepflicht des Einkaufskommissionärs der Kommissionsvertrag selbst — z. B. bei GmbH.-Anteilen und Grundstücken — formbedürftig sein könne; dem ist nicht beizutreten (vgl. § 350 Anm. 24; § 383 Anm. 38; § 384 Anm. 28). Anm. 15. IV. Die Eintrittserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 BGB.). Trifft sie ein, so wird ihre Wirkung in gewisser Hinsicht — nicht in jeder (Schmidt-Rimpler 1013; Ritter 2 § 400 Anm. 5c; Gessler-Hefermehl2 § 405 Anm. 13; a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 400 Anm. 36, Baumbach-Duden 12 Anm. 2 B) — zurückdatiert, und zwar nach § 400 Abs. 2 für die Preisberechnung auf den Zeitpunkt der „Abgabe zur Absendung" (Anm. 20 a); dieser Zeitpunkt gilt für die Preisberechnung als „Zeit der Ausführung". Folgt die Selbsteintrittserklärung der Ausführungsanzeige nach — was vereinbarungsgemäß nach § 405 Abs. 2 in kurzem Abstand zulässig ist — so bleibt doch der Zeitpunkt, wo die Ausführungsanzeige zur Absendung abgegeben ist, maßgebend. Daß aber die nachfolgende Selbsteintrittserklärung die vorangegangene Ausführungsanzeige rückwirkend zu einer Willenserklärung mache (Schmidt-Rimpler 1011; Gessler-Hefermehl» §405 Anm. 12), ist eine unbegründete Fiktion; soweit es sich darum handelt, worin die Willenserklärung liegt (§ 384 Anm. 34), kommt es allein auf die Selbsteintrittserklärung an; denn der Kommissionär braucht sich vereinbarungsgemäß erst in der — allerdings kurzen — Zwischenzeit zum Selbsteintritt zu entschließen. Muß der Kommissionär bis zu einem bestimmten Zeitpunkt den Selbsteintritt erklären oder überhaupt die Ausführung anzeigen, so muß bis zu diesem Zeitpunkte die Erklärung oder Anzeige beim Kommittenten eingetroffen sein, insoweit trägt der Kommissionär die Gefahr (RG. 102, 16), eine Rückdatierung findet insoweit nicht statt. Eine nicht zugegangene Anzeige oder Erklärung ist wirkungslos; wird sie wiederholt, so entscheidet nunmehr der Zeitpunkt, in dem die Wiederholung zur Absendung abgegeben ist (RG. 102, 16); trifft aber die erste Anzeige oder Erklärung noch verspätet ein, so bleibt der erste Zeitpunkt entscheidend. Trifft die Ausführungsanzeige ein, aber nicht die nachfolgende Selbsteintrittserklärung, so gelten die §§ 384 Abs. 3, 405 Abs. 1; trifft nur die Selbsteintrittserklärung ein, so enthält diese zugleich auch eine Ausführungsanzeige; maßgebend für § 400 Abs. 2 und § 405 Abs. 3 ist aber die vorangegangene. Es steht nichts im Wege, in Geschäftsbedingungen zu vereinbaren, daß schriftliche Mitteilungen als zugegangen gelten, wenn sie an die letzte, der Bank bekanntgewordene Adresse abgesandt sind; damit ist die Gefahr des Nichtzugehens auf den Kunden abgewälzt; dazu § 347 Anm. 9 u. 10; über die Unterwerfung unter Geschäftsbedingungen § 346 Anm. 17 ff.; über das Zugehen Anh. zu § 361 Anm. 5äff. Die „Abgabe zur Absendung" hat ferner Bedeutung für den Widerruf des Kommittenten (§ 405 Anm. 8ff.). Für die Börsenumsatzsteuer ist häufig die Frage von Bedeutung, ob ein Geschäft im Ausland oder doch zwischen einem Orte des Auslandes und einem solchen des Inlands abgeschlossen ist (§§ 17, 29, 34 des Kapitalverkehrsteuergesetzes, Fassung vom 22. September 1955, BGBl. I S. 590, BStBl. I S. 558), und welches Gewicht dabei dem Umstände beizumessen ist, daß der ausländische Teil einen inländischen Agenten hat. Da dieser die Erklärungen regelmäßig als „ständiger Vertreter" (§ 17 Abs. 2 KVG.) selbst abgibt und 96

Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§ 400 Anm. 16—20 a

empfängt, nicht als Bote übermittelt, so liegen in der Regel Inlandsgeschäfte vor (§ 30 KVG.). Anm. 16. V. Die Wirkungen der Ausübung des Selbsteintrittsrechts ergeben sich daraus, daß der Selbsteintritt eine besondere Art der Ausführung der Kommission ist (oben Anm. 1). Der Kommissionär schließt mit dem Kommittenten das Geschäft, das für diesen dieselbe wirtschaftliche Wirkung hat, wie wenn der Kommissionär das ihm aufgetragene Geschäft mit einem Dritten geschlossen und der Kommittent alsdann das Recht gehabt hätte, die Erfolge dieses Geschäfts für sich zu beanspruchen. Kommissionär und Kommittent nehmen hierbei eine Zwitterstellung ein: Der Kommissionär schließt das Geschäft mit dem Kommittenten auf Grund des Kommissionsauftrags (RG. 1, 286; 4, 92; 25, 72). Über den Selbsteintritt bei Ausführung des Geschäfts in London oben Anm. 7 u. § 384 Anm. 2. Aus dieser Zwitterstellung ergeben sich die rechtlichen Wirkungen im einzelnen: Anm. 17. 1. Bei Entgegennahme des Kommissionsauftrags ist der Kommissionär reiner Kommissionär. Die von ihm hierbei erteilten Ratschläge hat er mit der dem Kommissionär obliegenden Sorgfalt zu erteilen und zu vertreten (RG. 19, 100; 27, 123; OLG. Hamburg in ZHR. 40, 525; vgl. § 384 Anm. 1). Ist der Rat wider besseres Wissen erteilt, so macht der Kommissionär sich nach § 95 Nr. 1 BörsG. strafbar. An sich ist die Raterteilung kein Grund gegen den Selbsteintritt (oben Anm. 6). Auch § 95 Nr. 2 BörsG. kommt in Frage, wenn der Kommissionär vor der Selbsteintrittserklärung über die Papiere des Kommittenten rechtswidrig verfügt. Anm. 18. 2. Die Entschließung, den Selbsteintritt zu wählen, entscheidet noch nichts. Es muß der Selbsteintritt dem Kommittenten wirklich erklärt sein, denn der Eintritt ist keine Angelegenheit, die der Kommissionär mit sich selbst abzumachen hätte (DürHach.-Lehmann* V 2 Anh. I Anm. 34; Riesser-Rehm-Breit Einf. Anm. 159; Riesser, DepotG. 5®, 209). Besagen die Bankbedingungen, daß der Bankier alle Aufträge nur im Wege des Selbsteintritts ausführe, so muß dazu noch die Ausführungsanzeige kommen; sie ist die Eintrittserklärung (oben Anm. 5), wenn sie nicht schon vorher abgegeben wurde; erst wenn diese Anzeige bei ihm einläuft, kann der Kommittent nicht mehr im Zweifel sein (§ 405 Anm. 5f., 13). Anm. 19. 3. Die Selbsteintrittserklärung bringt das Ausführungsgeschäft zwischen den Parteien des Kommissionsvertrages selbst zustande. Eine Zustimmung des Kommittenten ist nicht erforderlich. Das liegt daran, daß der Kommissionär in Ausführung des Kommissionsauftrags abschließt. Am schärfsten aber tritt der Kommissionscharakter bei dem Selbsteintritt in der dem Kommissionär auferlegten Verpflichtung hervor, den Preis in Rechnung zu stellen, den er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erzielen können, und den er bei einem aus Anlaß des Auftrags abgeschlossenen Geschäfte erzielt hat (hierüber zu § 401). Anm. 20. 4. Die Wirkungen des Selbsteintritts stehen gleichfalls unter dem Zeichen jenes Doppelcharakters: der selbsteintretende Einkaufskommissionär ist nunmehr wahrer Verkäufer, der selbsteintretende Verkaufskommissionär ist nunmehr wahrer Käufer (ROHG. 6, 187; Bolze 21 Nr. 770; oben Anm. 2); allein er ist doch ein Kommissionär, der das Kaufgeschäft in Ausführung des Kommissionsauftrags schließt. Dadurch unterscheidet sich der selbsteintretende Kommissionär vom Eigenhändler, und zwar auch in den Fällen, in denen dem Eigenhändler Wahrung der Interessen des Kunden obliegt (§ 383 Anm. 9a; oben Anm. 5). Behauptet er eine Beschränkung der Eintrittserklärung und die Annahme dieser Beschränkung durch den Kommittenten, so trifft ihn die Beweislast (WarneyerRspr. 1919 Nr. 151). Anm. 20 a. a) Als Preis ist nach Abs. 2—5 der Börsen- oder Marktpreis zur Zeit der Ausführung in Rechnung zu stellen. Als Zeit der Ausführung gilt der Zeitpunkt, in dem der Kommissionär die Anzeige von der Ausführung zur A b s e n d u n g an den Komm i t t e n t e n a b g e g e b e n h a t , d. h. der Zeitpunkt, in dem der Bankier seinem Boten die Anzeige übergibt, damit er sie dem Telegraphen oder der Post überliefert, nicht erst die Abgabe an die Transportbehörde durch den Boten; bis dahin kann der Kurs sich

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HOB. Bd. V. (Satx) 2. Aua

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§ 400 Anm. 21—22

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

wieder verändert haben. Ist die Ausführungsanzeige durch widrige Zeitverhältnisse verzögert, dann ist der letzte und einigermaßen normale Börsenkurs aus der Zeit vor der Absendung maßgeblich (OLG. Köln. NJW. 1949, 667 = OGHZ. 2, 81). Hat der Kommissionär das Deckungsgeschäft vor Absendung der Ausführungsanzeige abgeschlossen, so darf er keinen ungünstigeren Preis berechnen, als den Preis des Deckungsgeschäfts (§ 401 Abs. 2). Ist die Ausführungsanzeige nach Schluß der Börse oder des Marktes abgesendet, während der Auftrag ausdrücklich oder seiner Natur nach (was insbesondere auf Börsengeschäfte meist zutreffen wird) während der Börsenzeit auszuführen war, so ist bei der für den Kommittenten ungünstigsten Berechnung der Schlußkurs in Rechnung zu stellen, auch wenn das Limit eingehalten war (KG. in LZ. 1911, 234a). Entsprechendes gilt, wenn bestimmte Zeiten und deren Kurse einzuhalten sind (Abs. 4; vgl. § 401 Anm. 4). Überall muß, wenn der Kurs amtlich festgestellt wird, bei der für den Kommittenten ungünstigsten Berechnung der amtliche Kurs in Rechnung gestellt werden. Ein nicht amtlich notierter Zwischenkurs steht dem nicht gleich, auch wenn zu diesem Kurse tatsächlich gehandelt wurde. Report- und Deportsätze sind Unkosten, die also nicht die Preisberechnung betreffen und die auch beim Selbsteintritt zu vergüten sind (oben Anm. 4 b). Anm. 21. a) Zu dem so zu b e r e c h n e n d e n K u r s e g i l t das G e s c h ä f t als a b g e s c h l o s s e n ; gibt der Kommissionär einen anderen Preis an, so kann die Erfüllung des Geschäfts zu dem hiernach richtig zu berechnenden Kurse verlangt werden (folg. Anm.). Aber der so zu berechnende Kurs gilt nicht unbedingt. Er gilt regelmäßig und einstweilen, und der Kommissionär hat keine weitergehende Rechenschaftspflicht (unten Anm. 22). Aber er gilt nicht mehr, sobald es dem Kommittenten gelingt nachzuweisen, daß der Kommissionär bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt günstiger hätte abschließen können, oder daß er aus Anlaß des Kommissionsgeschäfts ein günstigeres Geschäft geschlossen hat (vgl. zu § 401). Durch den Selbsteintritt des Kommissionärs darf sich der Kommittent nicht schlechter stehen, als er beim auftragsmäßigen Verkauf der Papiere an einen Dritten stehen würde (RG. 108, 193; § 401 Abs. 2); über die sich daraus ergebende Valutaschuld vgl. § 384 Anm. 2. Anm. 21a. ß) Die A n f e c h t u n g des S e l b s t e i n t r i t t s wegen Willensmängel ist an sich statthaft, denn der Selbsteintritt ist eine echte Willenserklärung (§ 384 Anm. 34). Der Kommissionär, der den Selbsteintritt erklärt hat, kann sich dessen Folgen nicht damit entziehen, daß er die Anzeige als eine versehentliche ohne Anfechtung einfach zurücknimmt. Einen Grund zur Anfechtung der Eintrittserklärung wegen Irrtums gibt weder der Irrtum über ein Deckungsgeschäft (§ 384 Anm. 36) noch der Umstand, daß der Kommissionär den Auftrag zur Ausführung weitergegeben hat (RG. 112, 29). Unrichtige Angabe des Kurses, zu dem der Selbsteintritt erklärt worden ist, kann unter Umständen als Erklärungsirrtum die Anfechtung begründen, wenn nämlich die Grundlage der irrigen Angabe in der Erklärung selbst erkennbar enthalten war (RG. 94, 67; bei Eigengeschäften RG. 97, 139; 101, 2). Wenn der Verkaufskommissionär den Auftrag seines Kunden, dessen in Verwahrung des Kommissionärs befindliche Depotpapiere zu verkaufen, durch Selbsteintritt ausführt und nachher erkennt, daß die Papiere gefälscht sind, so greift die Sachmängelgewähr ein, weil bestimmte Stücke gekauft sind (RG. 108, 280), nicht aber daneben die Anfechtung wegen Irrtums (§ 377 Anm. 56; a. M. Niemeyer BankA. 24, 57). Anm.22. b) Die Rechenschaftspflicht ist dahin e i n g e s c h r ä n k t , daß der Kommissionär nur nachzuweisen hat, er habe die in Anm. 20 a erwähnten Preise eingehalten, wogegen dem Kommittenten der Nachweis offensteht, daß der Kommissionär vor Absendung der Anzeige an der Börse mit einem Dritten zu noch günstigerem Preise abgeschlossen habe (KG. in LZ. 1911, 2342). Einen Anspruch auf Rechenschaft über die durch das Deckungsgeschäft angeschafften Papiere hat der Kommittent so wenig wie auf deren Lieferung, es sei denn, daß der Kommissionär ihn schon zum Eigentümer gemacht hatte (LZ. 1928, 625). Stehen die Börsenkurse fest, so braucht der Kommissionär nichts mehr nachzuweisen. Stehen sie nicht fest, so muß der Kommissionär den Nachweis erbringen (durch Kurszettel u. dgl.; RG. 1, 290). Daß er keinen weitergehenden

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Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§400 Anm. 23—25

Nachweis zu führen hat, ist eine Besonderheit des durch Selbsteintritt ausgeführten Kommissionsgeschäfts. Diese Beschränkung der Rechenschaftspflicht ist insbesondere gegenüber den ihm in § 401 auferlegten Pflichten wichtig (hierüber § 401 Anm. 7). Daß dem Kommissionär ein fester Preis vorgeschrieben war, entbindet ihn nicht von der Rechenschaftspflicht (KG. in LZ. 1911, 2342). War der Zeitpunkt der Ausführung der Kommission (Hausse- oder Baissespekulation) in das Ermessen des Kommissionärs gestellt, so muß er auch dartun, daß und warum die Ausführung, wie geschehen, im Interesse des Kommittenten gelegen war (RG. 6, 52). Die Rechenschaftspflicht wird durch widerspruchslose Entgegennahme der Selbsteintrittsanzeige oder des Schlußscheines nicht aufgehoben. Nach der Ansicht des RG. (JW. 97, 13 826) soll aber die „Genehmigung" des Schlußscheins diese Folge haben. Dem ist jedoch nicht beizutreten. Auch die Genehmigung des — durch den Selbsteintritt bereits geschlossenen — Geschäfts steht unter dem Zeichen des Kommissionsgeschäfts und befreit den Kommissionär nicht von der Verpflichtung, sich über die g e h ö r i g e Ausführung auszuweisen. Über die Kondizierung und Anfechtung anerkannter Saldoauszüge § 355 Anm. 29 b f. Erst die vorbehaltlose Annahme der Erfüllung des Geschäfts durch den Kommittenten oder seine Bestätigung erledigt die Rechenschaftspflicht und kehrt die Beweislast um (vgl. § 384 Anm. 25). E r g i b t s i c h d u r c h die R e c h e n s c h a f t s a b l e g u n g , daß der in Anm. 20a erwähnte Preis nicht eingehalten ist, so kann zwar der Kommittent dem Kommissionär nicht die Anerkennung des Selbsteintritts verweigern, wohl aber die Berechnung des wahren Marktpreises von ihm verlangen (§ 400 Abs. 2); Rechenschafts- und Berechnungspflicht sind überhaupt wohl zu unterscheiden (vgl. hierüber § 401 Anm. 9). Anm. 23. c) Zu erfüllen hat der Kommittent am Orte der Niederlassung des Kommissionärs, soweit es sich um den durch Selbsteintritt zustande gekommenen Kauf oder Verkauf handelt. Hätte der Kommissionär die Kommission durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt, so hätte der Kommittent seine Pflicht, den Kommissionär von der eingegangenen Verbindlichkeit zu befreien, am Orte der Niederlassung des Kommissionärs erfüllen müssen (§ 383 Anm. 37). Daß durch den Selbsteintritt der Erfüllungsort verschoben und damit u. U. ein anderes örtliches Recht anwendbar gemacht werde, ist nicht anzunehmen, wenn sich auch sonst manches ändert (RG. 10, 89; 23, 412; Bolze8 Nr. 355; 17 Nr. 289; a. M. Ritter 2 Anm. 5 d a a ; Schmidt-Rimpler 1047; Gessler-Hefermehl* Anm. 33). Deshalb ist auch dort der Gerichtstand des Erfüllungsorts für beide Teile (RG. 10, 89; 23, 412; Bolze 8 Nr. 720; dazu oben Anm. 4a). Für Provision und Kosten (§ 403) bleibt es bei dem in Anm. 37 zu § 383 bezeichneten Erfüllungsort. Jedoch wird bei der Einkaufskommission regelmäßig für den Fall des Selbsteintritts als stillschweigend vereinbart zu gelten haben, daß mit dem Kaufpreis auch Provision und Kosten, also am selben Ort, zu entrichten sind; das Gegenteil wäre allzu unzweckmäßig. Anm. 24. d) Z u r Sicherung der Erfüllung ist dem Kommissionär das Pfandrecht im § 404 ausdrücklich gegeben. Überdies wird das Pfandrecht sehr oft in den Geschäftsbedingungen vereinbart (s. § 368 Anm. 7). Aber das Vorzugsrecht aus § 399 besteht nicht, das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nur an Sachen, die der Kommissionär in specie schuldet, also regelmäßig erst nach dem Eigentumsübergang (§ 369 Anm. 25; vgl. Göppert ZHR. 95, 68). Anm. 25. e) Die F o l g e n des Erfüllungsverzugs des K o m m i t t e n t e n sind gemäß dem in Anm. 16 Gesagten doppelter Art: zunächst kann der Kommissionär auch nach dem Selbsteintritt die Rechte auf Erfüllung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung (Erstattung von Zubußen nebst Zinsen, Dresden LZ. 1910, 1674) und hierbei auch das Pfandrecht aus § 397 oder das pfandähnliche Recht aus § 398 geltend machen. Will er zum Zwangsverkauf wegen Unterdeckung schreiten, so muß er Papiere wirklich angeschafft haben (RG. 106, 303); doch braucht er den Kommittenten noch nicht zum Eigentümer gemacht zu haben, es genügt, daß er ihn auf Stückekonto erkannt hat (Düsseldorf LZ. 1914, 17693). Er kann aber auf die Rechtsfolgen aus dem Verzuge wie bei Kaufgeschäften ziehen, muß jedoch dann die dafür geltenden Vorschriften beobachten (RG. 25, 72). Er kann daher gemäß § 326 BGB., und, wenn die Voraus7*

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§ 400 Anm. 26—29

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Setzungen gegeben sind, beim Fixgeschäft die Folgerungen aus § 376 ziehen; er kann also auch das Rücktrittsrecht ausüben. Kommt es gegen den lieferungssäumigen Kommittenten, der durch den Selbsteintritt des Kommissionärs die Rolle eines Verkäufers übernehmen muß, auf Grund des § 326 BGB. zu einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so kommen die über die abstrakte und konkrete Schadensberechnung im Anh. zu § 374 Anm. 59ff. und Anm. 65 ff. aufgestellten Grundsätze zur Anwendung. Im Effektenverkehr erledigt sich die Folge regelmäßig im Einverständnis der Parteien durch sog. Glattstellung des Engagements, d. h. durch Vornahme eines Gegengeschäfts, das dann den zu erstattenden Unterschied ergibt. Bei Kassageschäften muß diese Glattstellung jederzeit auf Verlangen erfolgen; bei Termingeschäften erst an Ultimo oder Medio, je nach dem Inhalt des Schlußscheins. Den Abschluß des Gegengeschäfts zum Zwecke der Glattstellung muß der Kommissionär auf Verlangen des Kommittenten zur Fälligkeitszeit vornehmen; dabei kann der Kommissionär wiederum den Selbsteintritt erklären (vgl. WarneyerRspr. 1919 Nr. 151). Fehlt es an dem Einverständnis zur Glattstellung, so erfolgt die Abwicklung durch Zwangsregulierung, d. h. durch Zwangsverkauf, der sich nach den darüber in den Bankbedingungen vorgesehenen Bestimmungen und nach den Börsenusancen richtet. Auch hierbei kann der Kommissionär selbst eintreten, für die Zwangsregulierung durch Selbsteintritt steht dem Kommissionär Provision zu (Bolze 12, 474). G e r ä t d e r K o m m i s s i o n ä r z u f o l g e s e i n e s S e l b s t e i n t r i t t s als V e r k ä u f e r o d e r K ä u f e r in E r f ü l l u n g s v e r z u g , so kommen gegen ihn die §§ 320—327 BGB. zur Anwendung. Ist der Kommissionär rechtskräftig zur Verschaffung des Eigentums an bestimmten ausgesonderten Papieren verurteilt, so hat der Kommittent nur einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach § 283 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB., nicht aber kann er dann noch nach § 326 BGB. vorgehen und einen Deckungskauf vornehmen (vgl. LZ. 1927, 17310). Anm. 26. f) Für mangelhafte Erfüllung kann der Kommissionär nach den Regeln der Gewährleistung haftbar gemacht werden; es gilt dann bei Sachmängeln die kurze Verjährung nach § 477 BGB. Der Kommittent kann ihn aber auch wegen Pflichtverletzung aus der Zeit vor dem Selbsteintritt haftbar machen, insbesondere wegen eines erteilten Rates; alsdann greift diese Verjährung nicht Platz (RG. 19, 100). Wenn die Erfüllung des Deckungsgeschäfts infolge höherer Gewalt, insbesondere Eingriffs von hoher Hand unmöglich wird, fällt das Risiko aus dem Deckungsgeschäft dem Kommittenten zur Last (Düringer-Hachenburg, Anm. 40 § 400 HGB.; Simon in Festgabe für Salomonsohn; a. M. OLG für Hessen, Senat Kassel NJW. 1949, 587). Anm. 27. g) Die §§ 877—379 gelten bei beiderseitigem Handelsgeschäft (ROHG. 25, 216), zugunsten des Einkaufskommissionärs auch wegen § 391. Die Rügefrist des § 377 nimmt für den Verkaufskommissionär ihren Lauf mit dem Zeitpunkte, wo er die Selbsteintrittserklärung — hier nicht die etwa vorangegangene Ausführungsanzeige, vgl. § 405 Abs. 2 — zur Absendung abgegeben hat, weil er sich erst von diesem Zeitpunkt als Käufer betrachten kann (DürHach.-Lehmann 8 § 400 Anm. 60 rechnen von der Absendung der Ausführungsanzeige, Schmidt-Rimpler 1025 von deren Zugang). In der Eintrittserklärung nach Untersuchung der Ware wird meist ihre Billigung erblickt werden können. Bei der Effekteneinkaufskommission gelten hinsichtlich der Mängel der Wertpapiere die § 381 Anm. 3 ff. entwickelten Grundsätze. Anm. 28. h) Die Verjährung. Die Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Ansprüche des selbsteintretenden Kommissionärs als Kaufforderungen (ROHG. 17, 327) oder als Kommissionsforderungen (RG. in J W . 1891, 55719) verjähren, ist ohne Bedeutung, da nach § 196 Nr. 1 und Abs. 2 BGB. auch für die Kommissionsforderung die zweijährige und, wenn die Geschäftsbesorgung für den Gewerbebetrieb des Kommittenten erfolgt ist, die vierjährige Verjährungsfrist gilt. Die Verjährung beginnt mit Schluß des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 198, 201 BGB.). Entstanden ist der Anspruch mit dem Zugang der Selbsteintrittsanzeige, auf den Zeitpunkt der Lieferung kommt es für die Verjährung der Kaufpreisforderung nicht an (RG. 62, 178; a. M. Holder „Recht" 06 S. 279 u. 363 und LZ. 07, 449). Anm. 29. i) P r o z e s s u a l ist zu bemerken, daß es keine Klageänderung ist, wenn der selbsteintretende Einkaufskommissionär zunächst eine Kaufklage erhebt und später

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Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§ 4 0 0 Anm. 80 33 § 401 Einl., Anm. 1

erläuternd bemerkt, daß er in Ausführung einer Einkaufskommission selbst eingetreten sei (Bolze 21 Nr. 770). Anm. 80. VI. Ausschluß entgegenstehender Vereinbarungen. Im § 402 ist angeordnet, daß entgegenstehende Vereinbarungen nichtig sind. 1. Verboten sind nur Vereinbarungen, die den Abs. 2—6 entgegenstehen. Abs. 1 unterliegt der freien Vereinbarung (vgl. hierüber oben Anm. 5). 2. Verboten sind auch nur Vereinbarungen zum Nachteil des Kommittenten. Das sagt § 402 ausdrücklich. Wenn also die Rechenschaftspflicht des Abs. 2 weiter ausgedehnt wird, etwa auf den Nachweis, daß der Kommissionär keinen günstigeren Preis erzielen konnte, oder daß er aus Anlaß des Auftrags keinen günstigeren Abschluß gemacht hat, so ist das gültig. Nachträglich können die Folgen des Selbsteintritts abweichend vom Gesetz durch Vereinbarung beliebig geregelt werden. Anm. 81. Zusatz 1. Die Aktiengesellschaften als Verkaufskommissionäre sind, soweit es sich um Geschäfte in ihren eigenen Aktien handelt, verpflichtet, von dem Rechte des Selbsteintritts wegen der Vorschrift des § 65 AktG. keinen Gebrauch zu machen (§ 65 AktG. Anm. 13). Wenn nach § 226 HGB. noch angenommen werden konnte, der Selbsteintritt sei nur in dem Fall unzulässig, daß die Aktiengesellschaft die Aktien wirklich selbst übernehme und sie nicht an der Börse verkaufe (Riesser-Rehm-Breit § 400 Anm. 39), so trifft das nach dem Aktiengesetz nicht mehr zu. Denn nicht nur ist der Zweck des Erwerbs grundsätzlich gleichgültig (§ 65 AktG. Anm. 4), sondern § 65 Abs. 3 Satz 2 AktG. erklärt auch ein schuldrechtliches Geschäft über den nicht zugelassenen Erwerb eigener Aktien für nichtig. Denkbar, wenn auch fernliegend, ist höchstens ein Selbsteintritt, der zur Abwendung eines schweren Schadens von der Gesellschaft notwendig ist (§ 65 Abs. 1 Satz 1 u. 2 AktG.). Im übrigen muß eine Verkaufskommission bei eigenen Aktien ohne Selbsteintritt ausgeführt werden. In Ausführung der E i n k a u f s kommission ist der Selbsteintritt den Aktiengesellschaften gestattet, jedoch der Erwerb nur bei vollgezahlten Aktien (§ 65 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AktG.; § 65 AktG. Anm. 13). Das Vorstehende (Zusatz 1) gilt auch für die Kommanditgesellschaften auf Aktien (§ 219 Abs. 3 AktG.). Anm. 82. Zusatz 2. Der Selbsteintritt ist in Beziehung auf den K o n k u r s des Kommittenten und des Kommissionärs zu § 383 Anm. 25ff. erörtert. Über das Fixgeschäft im Konkurs Anh. zu § 382 Anm. 96. Anm. 83. Zusatz 3. Über Strafbestimmungen s. § 401 Anm. 9.

§401 Auch im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsleintritt hat der Kommissionär, wenn er bei Anwendung pflichtmäßiger Sorgfalt die Kommission zu einem günstigeren als dem nach § 400 sich ergebenden Preise ausführen konnte, dem Kommittenten den günstigeren Preis zu berechnen. Hat der Kommissionär vor der Ab Sendung der Ausführungsanzeige aus Anlaß der erteilten Kommission an der Börse oder am Markte ein Geschäft mit einem Dritten abgeschlossen, so darf er dem Kommittenten keinen ungünstigeren als den hierbei vereinbarten Preis berechnen. Einleitung. Der Paragraph bezieht sich zunächst auf alle Fälle des § 400. Er findet aber darüber hinaus auch insofern Anwendung, als auch in anderen Fällen das Eintrittsrecht zulässigerweise vereinbart werden kann (§ 400 Anm. 5). Anm. 1. 1. Inhalt und Zweck der beiden Vorschriften. Der Kommissionär bleibt auch beim Selbsteintritt Kommissionär (§ 400 Anm. 16). Das hat zur Folge, daß er auch hierbei die Interessen des Kommittenten pflichtgemäß wahrnehmen muß. Er darf daher die im § 400 erwähnten Kurse nicht als feststehende Normen betrachten, sondern

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§ 401 Anm. 1

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

muß überall bestrebt sein, den für den Kommittenten günstigsten Kurs zu erzielen, also unter Umständen auch einen inoffiziellen (KG. in BankA. 29, 490). Hat er dies pflichtwidrig (§ 384) verabsäumt, so muß er sich gefallen lassen, daß der von ihm berechnete Kurs entsprechend berichtigt wird (Abs. 1); ein Rücktrittsrecht des Kommittenten (verneint in RG. 43, 112) ließe sich auf positive Vertragsverletzung gründen; über die Anfechtung des Kommissionsauftrages wegen arglistiger Täuschung s. § 387 Anm. 4. Ob dieser günstigere Preis gerade an der dem Kommissionär nächstliegenden Börse zu erzielen war, ist gleichgültig; was die Bestimmung einer Börse bedeutet, wird alsbald erörtert. Aber Geschäftsmöglichkeiten außerhalb der Börsen oder außerhalb der Märkte kommen für Abs. 1 so wenig in Betracht wie für Abs. 2, sonst ergäbe sich ein Widersinn; denn wenn ein t a t s ä c h l i c h außerhalb der Börse oder des Marktes geschlossenes Geschäft außer Betracht bleibt (Abs. 2), so kann nicht schon die M ö g l i c h k e i t , ein solches Geschäft abzuschließen, nach Abs. 1 in Betracht kommen (Riesser-Rehm-Breit § 401 Anm. 19; DürHach.-Lehmann 3 § 401 Anm. 8; Baumbach-Duden 12 § 401 Anm. 2; Heinrich Lehmann 174; Schwarz § 401 Anm. 4). Die Gegenmeinung (Schmidt-Rimpler 1032 ff., Gessler-Hefermehl2 Anm. 5, 7, 11; vgl. auch Ritter Anm. 3) leugnet den Widersinn mit der Begründung, daß Abs. 2 den Abs. 1 auf Geschäfte erweitere, die der Kommissionär abgeschlossen habe, ohne dazu verpflichtet zu sein, etwa an einer anderen als der ihm vorgeschriebenen Börse oder zu einer anderen als der ihm vorgeschriebenen Zeit (§ 400 Abs. 4). Allein es kommt darauf an, wie derartige Weisungen zu verstehen sind. Soll damit jeder andere Abschluß, auch ein günstiger, ausgeschlossen sein — etwa weil der Kommittent den Kurs beeinflussen will —, so handelt der Kommissionär mit einem davon abweichenden Abschluß nicht über seine Pflicht hinaus, sondern geradezu vertragswidrig; der Kommittent kann alsdann das Geschäft zurückweisen und Schadensersatz verlangen. Ob § 401 Abs. 2 auf diesen Fall überhaupt anwendbar ist, erscheint zweifelhaft (verneint u. a. von DürHach.-Lehmann 3 Anm. 4, 14). Immerhin wird sich annehmen lassen, daß auch ein vertragswidriges Geschäft noch „aus Anlaß der erteilten Kommission" abgeschlossen sein kann. Daß aber Abs. 2 des § 401 wegen eines solchen Ausnahmefalls in das Gesetz eingefügt worden sei, läßt sich nicht annehmen. In der Regel werden derartige Weisungen dahin auszulegen sein, daß der Kommissionär eine günstige Gelegenheit, die er an einer anderen Börse oder zu einer anderen Zeit findet, wenn er sie auch nicht aufsuchen muß (hierin bedenklich RG. in BankA. 26, 305), doch n i c h t u n g e n ü t z t v o r ü b e r g e h e n l a s s e n d a r f ; insoweit fällt hier nach Abs. 1 das Können mit dem Müssen zusammen. H a t er dann aus Anlaß der Kommission an einer anderen Börse oder zu einer anderen Zeit ein günstiges Geschäft abgeschlossen, so beweist das, daß er es hat abschließen können, f o l g l i c h a u c h m ü s s e n . Ebenso würde, wenn man unter Abs. 1 auch Gelegenheitsgeschäfte außerhalb von Börsen und Märkten zählen wollte, der Abschluß eines solchen Geschäfts aus Anlaß der Kommission jedesmal beweisen, daß die Gelegenheit vorhanden war, also auch benutzt werden mußte. Dann wäre aber unverständlich, warum sich Abs. 2 auf Börsen- und Marktgeschäfte beschränkt. Abs. 2 kann daher nicht die von der Gegenmeinung angenommene Erweiterung des Abs. 1 bedeuten. Vielmehr ist das Verhältnis beider Absätze zueinander dieses: Der Kommissionär muß an Börsen und Märkten möglichst günstig abschließen (Abs. 1); hat er aus Anlaß der Kommission an einer Börse oder einem Markt abgeschlossen, womit er niemals über seine Pflicht hinausgehen, höchstens ihr zuwiderhandeln kann, so sind die Bedingungen des abgeschlossenen Geschäfts d a s M i n d e s t e , was dem Kommittenten gutzubringen ist (Abs. 2), unbeschadet des dem Kommittenten offen bleibenden Beweises, daß der Kommissionär an einer Börse oder einem Markt n o c h g ü n s t i g e r hätte abschließen können und müssen (Abs. 1; vgl. KG. in LZ. 1911, 2342). Damit stimmt auch die Begründung zum § 72 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 überein, aus dem die Vorschrift in das HGB. übernommen worden ist. Danach sollte Abs. 2 einen nach Abs. 1 etwa noch verbleibenden Zweifel heben, der sich daraus ergeben konnte, daß der Kommissionär ein Geschäft als Deckungsgeschäft abgeschlossen hat. Hätte er es nicht als Deckungsgeschäft abgeschlossen, so hätte er als Ausführungsgeschäft abschließen müssen — das sollte damit klargestellt werden. Von einem Abschluß, der über die Pflicht des Kommissionärs hinausginge, ist in der Begründung der Vorschrift keine Rede.

102

Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§401 Anm. 2, 3

Anm. 2. Hat der Kommissionär aus Anlaß des erteilten Auftrags an der Börse oder am Markte ein Geschäft zu günstigerem Kurse abgeschlossen, so muß er sich jedenfalls gefallen lassen, daß nach dieser Richtung der von ihm berechnete Kurs richtiggestellt werde (Abs. 2). Diese Vorschrift richtet sich besonders gegen den Kursschnitt (s. § 387 Anm. 1): sie will verhüten, daß der Kommissionär ein aus Anlaß des Kommissionsauftrags abgeschlossenes Geschäft bald auf den Kommittenten wälzt, bald nicht, je nachdem dies für seine, des Kommissionärs, Interessen günstig ist. Deshalb besteht der Grundsatz, daß der Kommittent durch den Selbsteintritt des Kommissionärs nicht schlechter und nicht anders gestellt werden darf, als er bei auftragsmäßigem Verkauf der Papiere an einen Dritten dastehen würde (RG. 108, 193; § 384 Anm. 2; § 400 Anm. 21). Die a u s A n l a ß des e r t e i l t e n A u f t r a g s geschlossenen Geschäfte sind die, welche der Kommissionär vornimmt, um sich in den Stand zu setzen, eintreten und erfüllen zu können. Die allgemeine Ausdrucksweise „aus Anlaß" ist mit Absicht gewählt, weil der frühere Rechtszustand unüberwindliche Schierigkeiten für den Kommittenten zur Folge hatte. Denn danach durfte allerdings, wie von der herrschenden Ansicht angenommen wurde, der Kommittent dem Kommissionär nachweisen, daß dieser in Ausführung des Kommissionsauftrags zu einem besseren Kurse bereits abgeschlossen habe. Allein ob das mit dem Dritten abgeschlossene Geschäft in A u s f ü h r u n g des Kommissionsauftrags oder nur zu dem Zwecke, den beabsichtigten Selbsteintritt erklären und erfüllen zu können, geschehen war, war gewöhnlich nicht zu erforschen und zu beweisen (JW. 97, 172"). Deshalb begnügt sich das Gesetz damit, daß der Kommissionär das Geschäft abgeschlossen hat „aus Anlaß" des ihm erteilten Auftrags. Das umfaßt beide Fälle: den Abschluß in A u s f ü h r u n g d e r K o m m i s s i o n und den Abschluß z u m Z w e c k e d e s S e l b s t e i n t r i t t s . Aber jedenfalls setzt der Begriff des „Anlaßgeschäfts" voraus, daß die Kommission bereits erteilt und übernommen war, als es abgeschlossen wurde: die in Erwartung von Kommissionsaufträgen abgeschlossenen Geschäfte fallen nicht darunter (vgl. § 383 Anm. 11). Zu erwähnen ist noch, daß nur die an der Börse oder am Markte abgeschlossenen Anlaßgeschäfte gemeint und hier auch genannt sind (Anm. 1), nicht die außerhalb der Börse aus freier Hand geschlossenen Geschäfte; doch muß es nicht gerade die Börse des Ortes sein, an dem das Ausführungsgeschäft zu schließen war, sondern jeder börsenmäßige Abschluß ist getroffen, und zwar auch der an einer auswärtigen Börse vollzogene. Zu einer einschränkenden Auslegung besteht kein Grund, auch nicht für den Fall, daß eine bestimmte Börse vorgeschrieben war, auch wohl nicht, wenn die Weisung den in Anm. 1 erörterten strengen Sinn hatte. Dagegen ist es nicht möglich, auch außerhalb der Börse oder des Marktes aus Anlaß der Kommission abgeschlossene Gelegenheitsgeschäfte dem Kommittenten unter der Voraussetzung zugute kommen zu lassen, daß der Kommissionär zu ihrem Abschluß verpflichtet gewesen sei. Denn diese Voraussetzung träfe, wenn man eine solche Pflicht aus Abs. 1 herleiten wollte, ausnahmslos zu; der Abschluß würde beweisen, daß er die Gelegenheit gehabt hat, folglich auch verpflichtet gewesen sei, sie wahrzunehmen (Anm. 1). Die Bestimmung in Abs. 2 ist aber darin völlig klar, daß Geschäftsabschlüsse außerhalb von Börsen und Märkten hier nicht in Betracht kommen. Ein Bedürfnis für weitergehenden Schutz des Kommittenten besteht wohl auch nur außerhalb des § 400 Abs. 1, also bei vereinbartem Selbsteintritt; hier muß dann der ausdrückliche Inhalt oder die Auslegung der Vereinbarung helfen. Über Bonifikationen des Kommissionärs § 387 Anm. 4. Anm. 8. 2. Beide Vorschriften greifen in allen Fällen des § 400 Platz. Durch die Berechnung des Börsenmarktpreises zur Zeit der Absendung der Ausführungsanzeige bzw. des Schlußkurses oder des bestimmten Kurses und des amtlichen Kurses (Abs. 2 bis 5 des § 400) genügt der Kommissionär zwar seiner Rechenschaftspflicht, aber nicht seinen Verpflichtungen als Kommissionär überhaupt. Er ist verpflichtet, den günstigeren Preis zu berechnen, der sich unter Zugrundelegung des § 401 für den Kommittenten ergibt. Nur daß er in dieser Hinsicht abwarten kann, bis ihm der Gegenbeweis geführt wird. Aber auch dieses Abwarten ist nur seine zivilrechtliche Befugnis: strafrechtlich ist er dazu nicht befugt (vgl. unten Anm. 9). Anders liegt es beim Eigenhandel; aber es müssen besondere Umstände vorliegen, wenn der Bankier als Eigenhändler gelten soll (§ 383 Anm. 9 u. 9a).

103

§ 401 Anm. 4—6

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

Anm. 4. I n s b e s o n d e r e gilt d a s a u c h b e i m Limit. An sich ist das Limit kein Hindernis für den Selbsteintritt (§ 400 Anm. 6). Aber der Kommissionär muß auch hierbei das Interesse des Kommittenten wahrnehmen und das Limit nicht blind als Norm betrachten: er muß günstiger abschließen, wenn er dies an Börsen oder Märkten kann; der Kommittent bezeichnet mit dem Limit nur den ungünstigsten Kurs, zu welchem abgeschlossen werden darf (ROHG. 8, 96). Der Kommissionär muß ferner den günstigeren Preis dann in Rechnung stellen, wenn er aus Anlaß des Auftrags an Börsen oder Märkten günstiger abschließt. Andererseits hat er den Marktpreis nach § 400 zu berechnen, wenn dieser günstiger ist als das Limit (vgl. zu alledem KG. in LZ. 1911, 2342). Und er muß, wenn endlich das Limit günstiger ist als der Marktpreis, das Limit berechnen; er darf in solchem Falle entweder überhaupt nicht die Kommission ausführen oder er muß, wenn er eintreten will, zum Limit eintreten (ROHG. 8, 96; 12, 188; 23, 104). Lautet die Weisung „zum ersten, zum mittleren, zum letzten Kurse" (§ 400 Abs. 4), so liegt darin regelmäßig nicht nur ein Limit, sondern auch eine Zeitbestimmung (§ 384 Anm. 7). In diesem Falle kann § 401 Abs. 1 nur dann Platz greifen, wenn gerade zur Zeit des aufgegebenen Kurses Gelegenheit war, mit einem Dritten günstiger abzuschließen (Riesser-Rehm-Breit § 401 Anm. 8; DürHach.-Lehmann 3 Anm. 4; Schmidt-Rimpler 1033; Gessler-Hefermehl2 Anm. 6). Abs. 2 ist bei einer Bestimmung nach § 400 Abs. 4 jedenfalls dann anwendbar, wenn durch die Weisung der Abschluß zu einem günstigeren Kurse nicht ausgeschlossen sein sollte, aber wohl auch dann, wenn die Weisung in dem in Anm. 1 erörterten strengen Sinne zu verstehen war (a. M. DürHach.-Lehmann 3 Anm. 4; wie hier Schmidt-Rimpler 1034f.; Gessler-Hefermehl2 Anm. 11). Hat der Kommissionär den Kommittenten zur Setzung eines zu ungünstigen Limits veranlaßt, um den Unterschied für sich zu gewinnen, so kann der Kommittent das Geschäft wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 387 Anm. 4). Anm. 5. 3. Die Anwendung der Vorschriften setzt voraus, daß der günstigere Abschluß Im Übrigen zu gleichen Bedingungen hätte erfolgen können oder erfolgt ist, wie das kommittierte Geschäft. Nur wenn bei im allgemeinen gleichen Bedingungen günstiger abgeschlossen werden konnte oder abgeschlossen worden ist, kann der Kommittent verlangen, daß ihm der günstigere Preis berechnet werde. Hätte oder hat der günstigere Kurs nur für Opfer anderer Art (größeren Kredit, größere Sicherheiten, bessere Qualität usw.) erzielt werden können, so fehlt es an der Gleichartigkeit der Geschäfte und die Vorschriften bleiben außer Anwendung (Riesser-Rehm-Breit § 401 Anm. 7). Anm. 6. E b e n s o b r a u c h t nicht Jedem A u f t r a g g e b e r der g ü n s t i g s t e K u r s a n g e r e c h n e t zu w e r d e n , w e n n z u r A u s f ü h r u n g mehrerer gleichartiger Aufträge Geschäfte zu verschiedenen Kursen eingegangen wurden. Das hebt die Begründung zum Börsengesetz von 1896 (S. 56) ausdrücklich hervor, sie sagt aber nicht, was in solchem Falle Rechtens sein soll. Der Kommittent kann, wenn er beweisen kann, daß der Kommissionär ein bestimmtes Geschäft aus Anlaß s e i n e s Auftrags abgeschlossen hat, den hierbei erzielten Kurs berechnet verlangen. Kann er einen so genauen Beweis nicht führen, sondern nur, daß die verschiedenen Geschäfte unter anderem auch aus Anlaß seines Auftrags abgeschlossen wurden (vgl. § 383 Anm. 11), so bleibt nichts übrig, als dem Kommissionär die Bestimmung zu überlassen, wie er die einzelnen Geschäfte auf die Auftraggeber verteilen will. Er kann aber auch nicht allen in Frage kommenden Kommittenten den ungünstigsten Preis anrechnen, sondern muß eine, wenn auch seinem Ermessen überlassene Teilung, vornehmen. Er hat z. B. von A den Auftrag gehabt, SO Stück Aktien, von B den Auftrag, 20, und von C ebenfalls den Auftrag, 20 Stück derselben Aktien zu 100% zu kaufen, und es gelingt ihm, 50 Stück zu 98%, 30 zu 99% und 20 zu 100% zu kaufen, so kann er nicht etwa allen 100% berechnen, sondern er muß auch die beiden günstigeren Kurse seinen Kommittenten in Rechnung stellen; wem, hängt von seinem Belieben ab. Hat er aber z. B. dem A seine 60 Stück bereits in der Weise zugeteilt, daß er ihm 30 Stück zu 99%, 20 Stück zu 100% und 10 Stück zu 98% zugeteilt hat, so haben B und C das Recht, die übrigen Stücke zu 98% zugeteilt zu erhalten (Riesser-Rehm-Breit § 401 Anm. 9; DürHach.-Lehmann 8 § 401 Anm. 17; Schmidt-Rimpler 1037; Gessler-Hefermehl8 Anm. 9).

104

Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§ 401 Anm. 7—9

§402

Anm. 7. 4. Die Beweislast hat der Kommittent, wie sich aus § 400 Abs. 2 ergibt, dessen Vorschrift sonst inhaltlos wäre. Die B e r e c h n u n g s p f l i c h t geht allerdings weiter (unten Anm. 9). Über die Zeit des Deckungskaufs kann der Kommittent sich des Antrags auf Parteivernehmung (§ 445 ZPO.) bedienen, wenn er eine bestimmte Behauptung aufstellt. Anm. 8. 5. Die Bestimmungren des § 401 können zum Nachteil des Kommittenten durch Vertrag nicht im Toraus abgeändert werden (§ 402). Es kann also nicht durch Vertrag bestimmt werden, daß der Kommissionär den Vorteil behalten dürfe, den er durch einen günstigeren Abschluß erzielen könne oder werde. Wohl aber können zum Vorteil des Kommittenten die Vorschriften abgeändert und es kann insbesondere die Rechenschaftspflicht zu seinen Gunsten verschoben werden (vgl. § 400 Anm. 30). Anm. 9. 6. Verschärft werden die Vorschriften dieses Paragraphen durch die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2 des BörsG., die nicht nur für das Gebiet des BörsG., sondern für alle Kommissionäre gilt (Begr. 58). Danach wird der Kommissionär bestraft, wenn er bei Ausführung eines Auftrags oder bei der Abwicklung eines Geschäfts absichtlich zum Nachteil des Kommittenten handelt. Bei Ausführung des Auftrags handelt er auch dann, wenn er auftragswidrig verfährt, z. B. über Papiere des Kommittenten auftragswidrig verfügt (RGSt. 34, 377). Die Abwickelung betrifft nicht nur Termingeschäfte (vgl. JW. 02, 18933; 03 Beil. 46103), sondern Geschäfte aller Art. Der Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG. wird insbesondere erfüllt: durch absichtliches Unterlassen der Ausführung des Auftrags, durch nachteilige Beeinflussung des Kurses, soweit dies nicht ohnehin durch Ausführung von wirklichen Aufträgen geschieht, durch wissentliche Auswahl eines dem Kommittenten ungünstigen Zeitpunktes für den Abschluß des Ausführungsgeschäfts, durch Ansatz übermäßiger Provision und Zinsen sowie durch Berechnung eines unrichtigen Kurses, z. B. durch Berechnung eines hinter dem Kurse des „Anlaßgeschäfts" zurückstehenden Preises (oben Anm. 2). Es scheint auf den ersten Blick, als bestände ein Widerspruch, indem nach § 400 Abs. 2 der Kommissionär berechtigt ist, den Börsenkurs zur Zeit der Ausführung zu berechnen, und nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 des BörsG. bestraft wird, wenn er von dieser Befugnis Gebrauch macht, obgleich er günstiger hätte abschließen können oder aus Anlaß des Geschäftes abgeschlossen hat. Indessen ist wohl zu unterscheiden zwischen der Rechenschafts- und der Berechnungspflicht. Die Rechenschaftspflicht (§ 400 Abs. 2) begrenzt nur den vom Kommissionär zu führenden Nachweis; trotzdem kann er einer Pflichtwidrigkeit (§ 401 HGB., § 95 Nr. 2 BörsG.) überführt werden, indem er nicht den Preis b e r e c h n e t hat, den er berechnen mußte, und hieraus ergeben sich gegen den Kommissionär zivilrechtliche und strafrechtliche Folgen. Hierher kann auch der Fall gehören, wenn der Kommissionär die Anschaffung der Stücke unterläßt, die Anschaffung aber wahrheitswidrig anzeigt; es kann dadurch das Vorzugsrecht des § 32 DepotG. beeinträchtigt, auch unter Umständen ein Betrug gegeben sein (RGSt. 60, 422; dazu BankA. 26, 325 II Schriftl.).

§ 4 0 3

Die Vorschriften des § 400 Abs. 2 bis 5 und des § 401 können nicht durch Vertrag zum Nachteile des Kommittenten abgeändert werden. Der Paragraph macht die Vorschriften der Absätze 2—5 des § 400 und des § 401 zu zwingenden, so daß nicht im voraus Abänderungen vereinbart werden können. Nachträglichen Vereinbarungen steht nichts im Wege. Der Paragaph ist bereits zu § 400 Anm. 30, § 401 Anm. 8 erläutert.

105

§ § 403, 404 Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

§403 Der Kommissionär, der das Gut selbst als Verkäufer liefert oder als Käufer übernimmt, ist zu der gewöhnlichen Provision berechtigt und kann die bei Kommissionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Kosten berechnen. Anm. 1. Die aus Art. 376 des alten HGB. übernommene Vorschrift ordnet an, daß der selbsteintretende Kommissionär die gewöhnliche Provision und die regelmäßigen Unkosten berechnen kann. Das steht damit in Einklang, daß der Selbsteintritt eine Art der Ausführung des Kommissionsauftrags ist. Die Berechtigung der Vorschrift ist vielfach bestritten worden (Neukamp im BankA. 12, 181 mit Anm. der Schriftleitung, vgl. jedoch Riesser-Rehm-Breit § 403 Vorbem.). Über die Provision bei Kompensationsgeschäften s. § 396 Anm. 9; das dort Gesagte gilt auch für die Kosten. Anm. 2. 1. Die g e w ö h n l i c h e P r o v i s i o n (ROHG. 6, 187; 7, 16). Hat der Kommissionär das Delkredere übernommen und damit die Gefahr, daß es zum Einstehen für die Verbindlichkeit eines Dritten kommen k a n n (§ 394 Anm. 7), so steht ihm auch im Falle des Selbsteintritts die gewöhnliche Delkredereprovision zu (DürHach.-Lehmann 3 § 403 Anm. 3; Schmidt-Rimpler 1043; Ritter Anm. 2, Gessler-Hefermehl2 Anm. 3). Über Provisionswucher § 396 Anm. 1 a. Anm. 3. 2. Die r e g e l m ä ß i g e n K o s t e n hat er zu beanspruchen, a u c h w e n n sie i n f o l g e des E i n t r i t t s n i c h t e n t s t e h e n (z. B. die Maklercourtage), auch Stempel oder Umsatzsteuer (Riesser-Rehm-Breit § 403 Anm. 3). Das beruht auf dem Gedanken, daß der Kommissionär, um eintreten zu können, vorher Kaufgeschäfte (Deckungsgeschäfte) abschließt, bei denen ihm regelmäßig diese Unkosten erwachsen. Doch ist es gleichgültig, ob ihm im Einzelfalle diese Kosten erwachsen sind. (Vgl.hierzu auch Neukamp im BankA. 12, 181.) Maßgebend ist das Recht des Orts, wo die Kommission auszuführen war; denn dort wären die Kosten entstanden und dort wären sie vorzuschießen gewesen (§ 383 Anm. 37). Außergewöhnliche Kosten sind dann zu erstatten, wenn sie auch bei Ausführung der Kommission ohne Selbsteintritt enstanden wären, was der Kommissionär zu beweisen hat (Schmidt-Rimpler 1045; DürHach.-Lehmann 3 Anm. 6; Gessler-Hefermehl2 Anm. 6; Baumbach-Duden 12 Anm. 2; a. M. Ritter Anm. 3). Anm. 4. 3. Provision und Kosten behalten ihren Charakter und rechnen nicht zum Kaufpreise (RG. in Gruch. 36, 1070; JW. 1897, 17227). Über den Erfüllungsort s. § 400 Anm. 23.

§ 404 Die Vorschriften der §§ 397, 398 finden auch im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsteintritt Anwendung. Der Paragraph beseitigt eine Streitfrage, indem er auch dem selbsteintretenden Kommissionär das Pfandrecht des § 897 und das pfandartige Recht des § 398 gibt. Damit ist also auch der Erfüllungsanspruch des Kommissionärs aus dem durch seinen Selbsteintritt zustande gekommenen Geschäft gesichert; auch das ist ein Anspruch aus dem Kommissionsvertrage, kein reiner Kaufanspruch (§ 400 Anm. 20, 24f.; DürHach.-Lehmann 3 § 404 Anm. 3; Riesser-Rehm-Breit § 404; Baumbach-Duden 12 § 404; Ritter Anm. 2; Gessler-Hefermehl2 Anm. 2; a. M. Schmidt-Rimpler 833). Diese Vorschriften sind im Zusammenhang zu § 400 Anm. 24 f. erörtert.

106

Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§ 405 Einl., Anm. 1—5

§405 Zeigt der Kommissionär die Ausführung der Kommission an, ohne ausdrücklich zu bemerken, daß er selbst eintreten wolle, so gilt dies als Erklärung, daß die Ausführung durch Abschluß des Geschäfts mit einem Dritten für Rechnung des Kommittenten erfolgt sei. Eine Vereinbarung zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär, daß die Erklärung darüber, ob die Kommission durch Selbsteintritt oder durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt sei, später als am Tage der Ausführungsanzeige abgegeben werden dürfe, ist nichtig. Widerruft der Kommittent die Kommission und geht der Widerruf dem Kommissionär zu, bevor die Ausführungsanzeige zur Absendung abgegeben ist, so steht dem Kommissionär das Recht des Selbsteintritts nicht mehr zu. S c h r i f t t u m wie zu § 383. Einleitung. Der Paragraph behandelt zwei ganz verschiedene Gegenstände: E r r e g e l t die F o l g e n d e r n i c h t e r s c h ö p f e n d e n u n d n i c h t d e u t l i c h e n A u s f ü h r u n g s a n z e i g e (Abs. 1 u. 2) u n d g i b t f e r n e r den l e t z t e n Z e i t p u n k t a n , b i s zu d e m d e r K o m m i s s i o n ä r v o n dem R e c h t e des S e l b s t e i n t r i t t s G e b r a u c h m a c h e n k a n n (Abs. 3). Anm. 1. 1. (Abs. 1 u. 2). Die Vorschrift regelt die Folgen der nicht erschöpfenden und nicht deutlichen Ausftthrangsanzeige. Sie wendet sich gegen das frühere Recht (d. h. gegen das Recht vor dem Börsengesetze), das eine erschöpfende und deutliche Anzeige nicht vorgeschrieben hatte. Vielmehr konnte hier im allgemeinen die Ausführung angezeigt und dann immer noch der Selbsteintritt gewählt oder der Abschluß mit einem Dritten angezeigt werden. Auch wurde das Erfordernis der Deutlichkeit von der Rechtsprechung verneint (z. B . „Kaufte für Sie an heutiger Börse" wurde als bloße Redensart bezeichnet, welche den Selbsteintritt nicht ausschloß; RG. 1, 290; 4, 95; 7, 99). Anm. 2. a) D i e V o r s c h r i f t gilt nicht nur für die Fälle, die der § 400 Abs. 1 ausdrücklich regelt, sondern auch für die Fälle des Selbsteintritts, die auf Vereinbarung beruhen (§ 400 Anm. 5). N i c h t g e r e g e l t i s t h i e r d e r F a l l u n t e r l a s s e n e r A u s f ü h r u n g s a n z e i g e (vgl. RG. Puchelt-Förtsch Art. 376 Anm. 14). Über diesen Fall s. zu § 384 Anm. 14; § 400 Anm. 12. Anm. 3. b) Der Inhalt der Vorschrift: Zeigt der Kommissionär nur im allgemeinen die Ausführung an, bemerkt aber nicht ausdrücklich — spätestens zugleich mit dem Zugang der Ausführungsanzeige, nicht notwendig in ihr selbst —, daß er selbst eintrete, so gilt dies als Erklärung, daß er den Auftrag durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt habe; den Selbsteintritt kann er nun nicht mehr erklären (§ 400 Anm. 13), es sei denn, daß er die Anzeige durch Anfechtung wegen Irrtums unwirksam machen kann (§ 384 Anm. 35). Anm. 4. D i e s g i l t als A n z e i g e , d a ß er die K o m m i s s i o n d u r c h A b s c h l u ß m i t e i n e m D r i t t e n a u s g e f ü h r t h a b e , ohne diesen Dritten zu benennen. Die Folgen einer derartigen Anzeige sind im § 384 Abs. 3 behandelt (s. daher Anm. 33 ff. zu § 384: Einstehen für die Erfüllung). Anm. 5. D a s E r f o r d e r n i s d e r Ausdriicklichkeit ist hierbei dahin aufzufassen: es muß deutlich erklärt, nicht nur durch Schlußfolgerung erkennbar sein, daß der Kommissionär von dem Rechte des Selbsteintritts Gebrauch gemacht habe (RG. 63,

107

§ 405 Anm. 6—8

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

30; WarneyerRspr. 1926 Nr. 120; vgl. auch § 22 Anm. 30 und § 48 Anm. 8). Es ist dies eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Der E n t s c h l u ß a l l e i n , selbst wenn er Dritten gegenüber erkennbar gemacht ist, genügt nicht (ROHG. 5, 281), auch nicht Erfüllungshandlungen. Die Eintrittserklärung ist deutlich, wenn sich der Verkaufskommissionär als „Bezieher" bezeichnet (RG. 108, 192), oder wenn der Einkaufskommissionär „die Stücke fest anstellt". Noch deutlicher kommt der Wille des Eintritts zum Ausdruck, wenn sich der Einkaufskommissionär als Verkäufer, der Verkaufskommissionär als Käufer in der Schlußnote bezeichnet (RG. 112, 29). Die Heranziehung von Handelsgebräuchen (§ 346) zur Feststellung des Sinnes der abgegebenen Erklärung ist unter Kaufleuten zulässig und geboten. Nicht so zu verstehen ist die Mitteilung, die „verkauften" Papiere seien geliefert (RG. 53, 368), oder die „verkauften Stücke ständen zur Verfügung des Kommittenten", noch auch die bloße Übersendung des vom Kommissionär gleich einem Käufer oder Verkäufer unterzeichneten Schlußscheins oder Bestätigungsschreibens (RG. 63, 30). Die Ausdrücke des Kommissionärs, „er könne auf Grund der Zeichnung die Stücke zuteilen" oder „er überlasse dem Kommittenten die bestellten Stücke", sind keine ausdrücklichen Eintrittserklärungen (Nürnberg LZ. 1919, 333*; bestätigt durch RG. 96, 4), noch auch die Erklärung, der Auftrag sei „glattgestellt" (JW. 1926, 196113). Anm. 6. c) Durch Vereinbarung kann allerdings ausgeschlossen werden, daß die allgemeine Ausführungsanzeige als Erklärung des Abschlusses mit einem Dritten gilt. Durch nachträgliche Vereinbarung selbstverständlich. Durch vorherige Vereinbarung aber nur bis zu einer gewissen Grenze: es kann — allgemein, also in Geschäftsbedingungen ein für allemal, oder im Einzelfalle — vereinbart werden, daß die allgemeine Ausführungsanzeige die Selbsteintrittserklärung darstellen soll (Begr. zum BörsG. 57; RG. 96, 7; SeuffA. 83, 90; KG. LZ. 1911, 2342; § 400 Anm. 5). So ist in Abweichung von den Bestimmungen des HGB. in Nr. 29 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in der Fassung von Juli 1955 bestimmt, daß die Bank alle Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die an der Börse des Ausführungsplatzes zum amtlichen Handel zugelassen sind, als Kommissionär durch Selbsteintritt ausführt, ohne daß es einer ausdrücklichen Anzeige gemäß § 405 HGB. bedarf (vgl. § 400 Anm. 5). Es kann auch vereinbart werden, daß der Selbsteintritt noch nach der allgemeinen Ausführungsanzeige an demselben Tage erklärt werden dürfe, aber es kann nicht vereinbart werden, daß diese Erklärung über den Tag der Ausführungsanzeige hinaus aufgeschoben werden dürfe (Abs. 2). Eine solche Vereinbarung ist schlechthin nichtig, nicht nur insoweit, als der gesetzlich zulässige Spielraum des Abs. 2 überschritten ist (Riesser-Rehm-Breit § 405 Anm. 7; a. M. DürHach.-Lehmann 3 § 405 Anm. 16; SchmidtRimpler 1008; Baumbach-Duden 12 § 405 Anm. 3; Gessler-Hefermehl* § 405 Anm. 10); es besteht kein Grund, die Nichtigkeitsandrohung abzuschwächen. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Abgabe der Ausführungsanzeige und Selbsteintrittserklärung, nicht des Eingangs beim Kunden, auch nicht, wenn die Selbsteintrittserklärung dem Kommittenten erst später zugeht, als er unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte (a. M. Ritter Anm. 3; Gessler-Hefermehl* Anm. 11). Selbstverständlich wird durch nachträgliche Genehmigung jede fehlerhafte Eintrittserklärung rechtswirksam, auch eine verspätete. Anm. 7. d) Die g e t r o f f e n e W a h l i s t unwiderruflich (ROHG. 20, 328), über die Anfechtung wegen Irrtums s. § 384 Anm. 34ff., § 400 Anm. 21a. Anm. 8. 2. (Abs. 3). Feststellung des spätesten Zeitpunktes, bis zu dem der Selbsteintritt erklärt werden muß. a) Der rechtliche Inhalt der Vorschrift. E r b e f a ß t sich m i t f o l g e n d e r F r a g e : Bis zu w e l c h e m Z e i t p u n k t e k a n n der K o m m i t t e n t d u r c h s e i n e n W i d e r ruf den S e l b s t e i n t r i t t des K o m m i s s i o n ä r s v e r h i n d e r n ? Die Widerrufsmöglichkeit des Kommissionsauftrags ist dabei vorausgesetzt (hierüber Anm. 23 zu § 383). Aber hier fragt sich: wann gilt beim Selbsteintritt der Widerruf als ausgeschlossen durch Ausführung der Kommission? Hier ist davon auszugehen, daß der Selbsteintritt eine Erklärung gegenüber dem Gegner ist; der bloße Entschluß, eintreten zu wollen, ist ein innerer Vorgang, der den Gegner nichts angeht (§ 400 Anm. 18; oben Anm. 5); anderer-

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Selbsteintritt des Kommissionärs (Ratz)

§ 405 Anm. 9—13

seits gilt der Zeitpunkt der Abgabe der Ausführungsanzeige in Hinsicht auf die Widerrufsmöglichkeit des Kommissionsauftrags als Zeit seiner Ausführung, wenn auch die Anzeige grundsätzlich erst mit dem Zugang an den Kommittenten zur Wahrung einer Frist geeignet ist und die Selbsteintrittserklärung erst mit dem Zugang wirksam wird (§ 400 Anm. 15). Der Kommissionär hat nunmehr in äußerlich erkennbarer Weise seine Disposition getroffen, es ist nicht mehr res integra. Darauf beruht die vorliegende Vorschrift. Anm. 9. b) Die Voraussetzung ist also: a) D a ß d e r K o m m i t t e n t den A u f t r a g widerruft. Einen Teilwiderruf enthält das Verbot des Selbsteintritts nach Abschluß des Kommissionsvertrages (§ 400 Anm. 6). Der Kommittent kann den Widerruf auch zurücknehmen, doch muß die Zurücknahme den Widerruf überholen oder mindestens gleichzeitig mit ihm eintreffen (Hahn Art. 377 § 4; Puchelt-Förtsch Art. 377 Anm. 7; vgl. Anh. zu § 361 Anm. 15). Das Verlangen nach Herausgabe des Kommissionsgutes enthält bei der Verkaufskommission regelmäßig den Widerruf (ROHG. 16, 305). Der Kommissionär macht sich des Betruges schuldig, wenn er nach dem Widerruf des Kommittenten Geschäfte macht und sie, um für sich unrechtmäßige Vorteile zu erzielen, dem Kommittenten so in Rechnung bringt, als seien sie vor dem Widerruf abgeschlossen (LZ. 19 1 7, 10 8 7 32 ). Anm. 10. ß) D e r W i d e r r u f m u ß e i n t r e f f e n , ehe die Ausführungsanzeige — sie mag die Selbsteintrittserklärung bereits enthalten oder nicht (Abs. 2; vgl. RG. 7, 98) — zur Absendung abgegeben ist. Die Gefahr des Eintreffens des Widerrufs und des rechtzeitigen Eintreffens trägt der Kommittent. E r hat den rechtzeitigen Zugang (§ 130 BGB.) zu beweisen (unten Anm. 13). Anm. 11. Über Abgabe zur Absendung s. Anm. 20 a zu § 400. Die Absendung selbst entscheidet nicht. Übrigens ist nicht etwa briefliche Ausführungsanzeige unerläßlich. Auch nach mündlicher Abgabe (ROHG. 8, 95), so auch nach Absendung eines mit mündlicher Bestellung beauftragten Boten, ist der Widerruf nicht mehr zulässig. Dasselbe gilt von Anzeige mittels Fernsprechers, die im Börsenverkehr häufig vorkommt (vgl. Anh. zu § 361 Anm. 31a, es genügt die Fernsprechanzeige an einen Boten des Empfängers). Anm. 12. c) Nach rechtzeitigem (Anm. 10) Eintreffen des Widerrufs kann der Kommissionär nicht mehr rechtswirksam eintreten, auch dann nicht, wenn er schon ein Deckungsgeschäft abgeschlossen hatte und zur früheren Abgabe der Anzeige nicht in der Lage war (a. M. Schmidt-Rimpler 1056). War die Kommission überhaupt rechtzeitig widerrufen, nicht nur der Selbsteintritt durch Teilwiderruf verboten, so kann der Kommissionär auch nicht einseitig das Deckungsgeschäft in ein Ausführungsgeschäft verwandeln (a. M. Schmidt-Rimpler 1057; Gessler-Hefermehl 2 Anm. 19; wie hier Ritter Anm. 4). Das bedeutet zwar für die Banken, die nach ihren Geschäftsbedingungen alle Kommissionen durch Selbsteintritt erledigen und keine Ausführungs-, sondern nur Deckungsgeschäfte abschließen, einen Nachteil. Es ist aber nicht einzusehen, warum sie nur die Vorteile dieser Gepflogenheit haben sollen. Andererseits hindert das verspätete Eintreffen des Widerrufs den Kommissionär nicht, die bereits zur Absendung abgegebene, aber noch unterwegs befindliche Eintrittserklärung zurückzunehmen, ehe sie eintrifft, sei es durch Rückforderung von der Post oder durch telegraphischen Widerruf einer brieflichen Anzeige (Puchelt-Förtsch Anm. 5 zu Art. 377; vgl. Anh. zu § 361 Anm. 15). Denn die Wirksamkeit der Eintrittserklärung ist davon abhängig, daß sie beim Kommittenten eintrifft (§ 400 Anm. 15). Anm. 18. d) Die Beweislast. Ist der Widerruf eingetroffen, was der Kommittent zu beweisen hat, so muß der Kommissionär beweisen, daß die Eintrittserklärung bereits zur Absendung abgegeben und der Widerruf daher nicht mehr zulässig war (ROHG. 5, 281; 16, 305). Über die Beweislast beim Verbot des Selbsteintritts s. § 400 Anm. 6, bei der Beschränkung der Eintrittserklärung § 400 Anm. 20.

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§ 406 Anm. 1

Drittes Buch, Dritter Abschnitt: Kommissionsgeschäft

§406 Die Vorschriften dieses Abschnitts k o m m e n auch zur Anwendung, wenn ein Kommissionär im Betriebe seines Handelsgewerbes ein Geschäft anderer als der im § 383 bezeichneten Art für Rechnung eines anderen in eigenem N a m e n zu schließen übernimmt. Das gleiche gilt, w e n n ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, im Betriebe seines Handelsgewerbes ein Geschäft in der bezeichneten Weise zu schließen übernimmt. Als Einkaufs- und Verkaufskommission im Sinne dieses Abschnitts gilt auch eine Komission, welche die Lieferung einer nicht vertretbaren beweglichen Sache, die aus einem v o n dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe herzustellen ist, zum Gegenstande hat. Der Paragraph dehnt die Vorschriften über die Kommission aus, u n d z w a r in d r e i facher Richtung. Anm. 1. 1. Die erste Ausdehnung. Während eine Kommission an und für sich nur dann vorliegt, wenn jemand es gewerbsmäßig übernimmt, für Rechnung eines anderen in eigenem Namen W a r e n o d e r W e r t p a p i e r e zu k a u f e n o d e r zu v e r k a u f e n , sollen die Vorschriften über die Kommission auch dann Anwendung finden, wenn ein Kommissionär, also jemand, der die gewerbsmäßige Übernahme solcher Kaufgeschäfte bereits betreibt, im Betriebe seines Handelsgewerbes (§§ 343, 344) ein Geschäft anderer Art für Rechnung eines anderen zu schließen übernimmt: ein Geschäft anderer Art, d. h. ein Geschäft, das nicht ein Kaufgeschäft ist oder nicht Waren oder Wertpapiere zum Gegenstande hat, oder bei dem keins von beiden der Fall ist (vgl. Anm. 5 u. 8 zu § 383). Übernimmt ein Konsortium oder ein Bankhaus die Unterbringung von Teilschuldverschreibungen einer ö f f e n t l i c h e n A n l e i h e zu einem festen Übernahmekurs zum Zweck der Begebung in eigenem Namen und für eigene Rechnung, so ist der Anleiheschuldner Verkäufer, das Ubernahmekonsortium Käufer von Wertpapieren (RG. 56, 299; 104, 120). Zur Unterbringung der Stücke kann das Übernahme- oder Emissionssyndikat den freihändigen Verkauf wählen, wobei dann die Prospekthaftung (§ 45 BörsG.) eintritt. Es kann aber auch das Zeichnungsverfahren gewählt werden, indem eine öffentliche Aufforderung zur Zeichnung binnen bestimmter Frist bei den bekanntgegebenen Zeichnungsstellen erlassen wird. Die Zeichnungsstelle (eine Bank) ist regelmäßig nur Vermittlerin, wenn sie nicht ausnahmsweise dem Emissionskonsortium angehört und für Rechnung des Konsortiums, aber in eigenem Namen, bei sich zeichnen läßt (RG. 56, 300; vgl. ROHG. 20, 251). Darüber, ob die Vermittlungsbank der Emissionsbank gegenüber Selbstkäuferin oder Verkaufskommissionärin ist, entscheidet nicht der Umstand, daß sie von der Emissionsbank keine Provision bezieht; denn die Emissionsbank pflegt der Vermittlungsbank an Stelle der Provision auf die von ihr bezogenen Stücke einen Abschlag am Preis als Rabatt zu bewilligen, der den Zwischenverdienst der Bank beim Weiterverkauf an die Kundschaft darstellt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Vermittlungsbank die bestellten Stücke ohne Rücksicht darauf abzunehmen hat, ob sie dafür bestimmte Käufer hatte, oder nicht; im ersten Falle ist sie Selbstkäuferin. Daß die Vermittlungsbank vereinbarungsgemäß ihres Rabatts wieder verlustig geht, wenn die bezogenen Stücke innerhalb bestimmter Frist wieder auf den Markt kommen, ist kein Kennzeichen für einen Selbstkauf; denn eine solche Vereinbarung verträgt sich mit einer Verkaufskommission (BankA. Schriftl. 25, 460 III 1 gegen RFH. ebenda). Andererseits spricht es nicht gegen einen Selbstkauf, daß die Emissionsbank den Kurs vorschreibt, zu dem die Papiere weiterzuverkaufen sind. Das Verhältnis zwischen der Zeichnungsstelle und dem Kunden, der der Zeichnungsstelle Auftrag zur Zeichnung erteilt, stellt eine Einkaufskommission dar (RG. 28, 30; 96, 6; 104, 120; BankA. 19, 257; RFH. in BankA. 25, 460 III 1 ; vgl. ROHG. 17, 51; 18, 183; RG. JW. 08, 480»), denn der Kunde, der sich an seinen Bankier zum Zweck der Anschaffung von Wertpapieren wendet, will im Zweifel keinen Kauf abschließen, sondern einen Kommissions-

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Anwendung der Vorschriften über Kommission (Ratz)

§ 406 Anm. 2, 3

auftrag erteilen (§ 383 Anm. 9). Über die Emissionsgeschäfte Koenige SchuldverschrG.* § 1 Anm. 43—47 a; Steinrücke-Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, Berlin 1956, S. 76ff. Lautet der Auftrag auf Eintragung in das Staatsschuldbuch, so handelt es sich zwar nicht um den Erwerb von Wertpapieren; weil jedoch die darum angegangene Bank im Betrieb ihres Handelsgewerbes das Geschäft für Rechnung des Kunden in eigenem Namen zu schließen übernimmt, so findet § 406 Abs. 1 Anwendung (RG. 82, 403). Ein kommissionsähnliches, dem § 406 Abs. 1 unterstehendes Verhältnis ist die Akkreditivvermittlung (Möhring BankA. 26, 151), die Vinkulationskommission (Vorbem. vor § 373 Anm. 66ff.), der sog. „Aufführungsagenturvertrag", bei dem die Verbreitung und Verwertung eines Bühnenwerkes für Rechnung des Autors erfolgt (sog. Kommissionsverlag, RG. 78, 301), die Konsignationskommission (§ 383 Anm. 41), die Erteilung einer Unterkommission (§ 384 Anm. 4; RG. 78, 313) sowie die Besorgung der Versicherung eines Gutes (Bremen HansGZ. 1922 H. 24), die aber im Kommissionsvertrag aufgeht, wenn es sich um Kommissionsgut handelt. Ebenso fällt die Übernahme der Besorgung der Versicherung des Speditionsgutes durch den Spediteur nicht unter § 406 Abs. 1, sondern sie bildet eine Nebenverpflichtung des Spediteurs (RG. 112, 151). Es gehören aber hierher die Inkassogeschäfte (vgl. § 368 Anm. 113ff.); der Inkassokommissionär zieht die Forderung seines Auftraggebers ein; ferner die Kommission zur Einlösung von Anleihestücken (SeuffA. 83, 90). Über Vereinbarung des Selbsteintritts § 400 Anm. 5; ein Selbsteintritt ohne Vereinbarung kommt hier nicht in Frage. Anm. 2. 2. Die zweite Aasdehnung. Auch dann sollen die Vorschriften über die Kommission Anwendung finden, wenn ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, ja sogar Minderkaufmann sein kann (WarneyerRspr. 1934 Nr. 158), ein Geschäft in eigenem Namen für Rechnung eines anderen zu schließen übernimmt: ein Geschäft, also irgendein Geschäft, es mag ein Kaufgeschäft sein oder nicht, es mag Waren oder Wertpapiere zum Gegenstand haben oder nicht (vgl. hierüber Anm. 5 u. 8 zu § 383). Ein Beispiel bildet es, wenn eine Musikalienhandlung Eintrittskarten zu einem Künstlerkonzert für den Künstler verkauft (OLG. Dresden SächsA. 14, 93). Hierher gehört auch die Inkassokommission, wenn sie von einem Kaufmann übernommen wird, der nicht Kommissionär ist (JW. 06, 1097; Holdheim 1910, 158; § 368 Anm. 113ff.). Der Selbsteintritt wird bei dieser Art von Kommission nur selten anwendbar sein; ohne Vereinbarung ist er überhaupt nur bei Kommissionen der in § 400 Abs. 1 bezeichneten Art möglich. § 95 BörsG. gilt auch für den kaufmännischen Gelegenheitskommissionär (RGSt. 61, 345; 62, 33). Über Annoncenbüros Anh. I zu § 415 Anm. 8, den Inseratenvertrag Vorbem. vor § 373 Anm. 11, den Reklamevertrag Vorbem. vor § 373 Anm. 10, das Zeitschriftenabonnement Vorbem. vor § 373 Anm. 9. Anm. 3. 3. Die dritte Ausdehnung. Während die echte Kommission nur wirkliche Kaufgeschäfte über Waren oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, soll es als Einkaufsoder Verkaufskommission auch angesehen werden, wenn eine Kommission die Lieferung einer nichtvertretbaren beweglichen Sache, die aus einem vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffe herzustellen ist, zum Gegenstand hat. Wenn diese Lieferung ein Handelsgeschäft ist, so finden nach § 381 Abs. 2 die für den Handelskauf gegebenen Vorschriften der §§ 373—380 Anwendung, aber der Vertrag bleibt doch Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB.; Vorbem. vor § 373 Anm. 15 und § 381 Anm. 14). Die Übernahme des Abschlusses eines solchen Geschäfts würde daher keine Kommission sein. Jemand, der sich gewerbsmäßig damit beschäftigt, den Abschluß derartiger Geschäfte in eigenem Namen, aber für Rechnung anderer zu übernehmen, wäre nicht Kommissionär. Solche Geschäfte sollen aber nach § 406 Abs. 2 als Einkaufs- und Verkaufskommissionen gelten.

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Vierter Abschnitt Speditionsgeschäft

§407 Spediteur ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) in eigenem Namen zu besorgen. Auf die Rechte und Pflichten des Spediteurs finden, soweit dieser Abschnitt keine Vorschriften enthält, die für den Kommissionär geltenden Vorschriften, insbesondere die Vorschriften der §§ 388 bis 390 über die Empfangnahme, die Aufbewahrung und die Versicherung des Gutes, Anwendung. S c h r i f t t u m : a) Allgemein: B e n d i x , EisenbE. 40, 240; B u r c h a r d , Das Recht der Spedition, Stuttgart 1894; ders., Das Speditionsgeschäft EisenbE. 14, 191 u. 282ff.; J. v. Gierke, Handelsrecht, 7. Aufl. §76; Heinrich L e h m a n n , Handel u. Gewerbe, 1938, §§ 38—40; Kurt Meyer, Der Spediteur u. seine Pflichten, Berlin 1903; dazu K a n n , ZHR. 55, 336; S e n c k p i e h l , Das Speditionsgeschäft nach deutschem Recht, Hannover 1907 (im folgenden als: Senckpiehl bezeichnet); ders., Haftung von Eisenbahn, Post u. Spediteuren, Werder a.H. 1923; ders., Das Verfügungsrecht beim Speditionsvertrage, Sped. u. SchiffZtg. 1930, 667; W e b e r , Vergleich der Haftung des deutschen Spediteurs u. des franz. Commissionaire de transport, Breslau 1899; N e h r i n g , Das neue Speditionsrecht, HansRGZ. 1940 A 75ff.; R a u s c h e n p l a t , BankA. 35,166; S c h u h m a n n , Handelsrecht, 3. Aufl. II; W o l a n y , Handelsrecht, 3. Aufl. Abschn.IIIB. b) Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp.): I s a a c , Das Recht des Spediteurs, 1928; R a i s e r , Das Recht Allg. Geschäftsbedingungen, 1935; K r i e n , Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Speditionsverkehrs, 1948; H e r s c h e l , Zur prakt. Bedeutung der neuen Lehre von den allgemeinen Geschäftsbedingungen, DR. 42, 753; M ü l l e r w i e s e n , Spediteurbedingungen, Wirtschafts-Kartei-Handbuch; D ö p k e , Die Haftung des Spediteurs nach den ADSp., Göttingen 1930; Möring, Speditionsversicherung usw. in HansRGZ. 1937 A146; S c h i e r i n g , Die Speditionsversicherung in den ADSp. 1932; S c h w a r t z , Die Allg. Deutschen Spediteurbedingungen und die Speditionsversicherung, Selbstverlag des Reichsverbandes der Deutschen Industrie, Berlin 1931; S e n c k p i e h l , ZBH. 1929, 300ff.; Sieg, Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz, ZHR. 113, 95ff.; H a n s e n , Die Zulässigkeit der Haftungsbeschränkungen der Spediteure, Erlangen 1933; R e n k e r , Die Speditionsversicherung, Leipzig 1936; W e l l e r , Die Freizeichnungsklausel des Spediteurs im Zusammenhang mit der Speditionsversicherung, Tübingen 1931; R e i t h , Die Speditionsversicherung, Heidelberg, 1931; B i n d e i s , Die Wirksamkeit der ADSp., NJW. 55, 1132; ders., „Anderweitige" Speditionsbedingungen u. Spediteurhaftung, Zeitschr. f. Verkehrswissenschaft 1956 Nr. 1; B e n k a r d , Zur Geltung der ADSp. BB. 53, 782ff.; B ö t t g e r , Die Problematik der Allg. Geschäftsbedingungen des Speditionsverkehrs (ADSp.), Zeitschr. f. Verkehrswissenschaft 1955 Nr. 1; B u s s m a n n , ADSp., Handelsbrauch u. Kartellrecht, Wirtschaft u. Wettbewerb 1955, 276; D e r i n g e r , Die kartellrechtl. Beurteilung der §§39a, 41c ADSp., NJW. 55, 1897; S c h m i d - L o s s b e r g , Ist vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung wirksam gegenüber außervertragl. Ansprüchen, MDR. 54, 521 ff.;

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Begriff (Ratz)

§407

Anm. 1—4 a W o l g a s t , ADSp. u. verbesserte Speditionsversicherung, Internationale Transportzeitschr. v. 7. Juli 1955, Basel; ders., Folgerungen aus der besonderen Rechtsnatur der ADSp., B B . 54, 675; ders., Die Rechtsprechung zur Frage der Unabdingbarkeit der SVS.-Speditionsversicherung, VN. 55, 25; ders., Die SVS.-Versicherung ist nicht tabu, Verkehrsrundschau 1954 Nr. 36; M ö l l e r , Rechtsprobleme der Spediteurbedingungen u. der Speditionsversicherung, Zeitschr. f. Versicherungswesen 55, 145 m. Entgegnung Schmid-Lossberg ebenda; P r ö l s s , „Anderweitige" Speditionspolicen u. Spediteurhaftung, VersR. 55, 257; Streit um die Speditionsversicherung, R u w e VersR. 53, 412ff. u. 54, 4ff., ferner K r i e n , VersR. 53, 414 u. C l a u s s , VN. 55, 89; H o o t z , Grenzen der Freizeichnung des Spediteurs (§41 ADSp.), 1954, Hamburger Rechtsstudien Heft 44; K r i e n - S c h m i d - L o s s b e r g , Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen u. Speditions- u. Rollfuhrversicherungsschein, 1956. Anm. 1. Der Paragraph enthält die Begriffsbestimmung des Spediteurs und gibt an, welche Vorschriften für die Spedition maßgebend sind. Wegen des Geltungsgebiets der §§ 407—415 vgl. Allg. Einl. Anm. 32—34. 1. Der Begriff des Spediteurs im allgemeinen. Spediteur ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) in eigenem Namen zu besorgen. Anm. 2. D i e S p e d i t i o n i s t k e i n e U n t e r a r t der K o m m i s s i o n , da diese nur in der Übernahme des Abschlusses von Kaufgeschäften besteht. Sie würde allerdings unter § 406 Abs. 1 Satz 2 fallen, wenn sie nicht besonders geregelt wäre. Sie ist jedenfalls mit der Kommission auf das engste verwandt, da sie, wie jene, in der Übernahme des Abschlusses von Geschäften in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung, besteht. Anm. 8. D i e S p e d i t i o n i s t , wie die K o m m i s s i o n , ein Dienstvertrag, gerichtet auf die Besorgung eines Geschäfts, so daß gemäß § 675 B G B . die Vorschriften über den Dienstvertrag, in Verbindung mit den Vorschriften über den Auftrag, Anwendung finden, und zwar handelt es sich auch hier um Dienste höherer Art (§ 383 Anm. 18; § 627 B G B . ; RG. 109, 87; EisenbE. 51, 172; SeuffA. 69 Nr. 12; Geßler-Hefermehl 2 §407 Anm. 10; RG. für den Kommissionsvertrag, SeuffA. 87, 282; a. A. RG. 112, 151; J . v. Gierke 7 S. 554; DürHach.-Lehmann 3 § 407 Anm. 9; Baumbach-Duden 12 Anm. 2 a zu § 407; H.Lehmann 175; Heymann-Kötter § 407 Anm. 1; Senckpiehl 87 und die dort Anm. 2 Genannten, die ihn als Werkvertrag auffassen). Der Unterschied ist allenfalls für die Verjährung von Bedeutung und auch hier nicht, wenn es sich nicht um Ansprüche aus mangelhafter Güterversendung, sondern um Verletzung vertragsmäßiger Sorgfalt in anderer Hinsicht handelt, weil für letztere Ansprüche § 638 B G B . keinesfalls anwendbar ist (RG. 114, 312; Hamburg „ R e c h t " 1918 Nr. 512; vgl. R G . 6 6 , 1 6 ; 64, 43 und § 414 Anm. 1). Ansprüche aus mangelhafter Güterversendung fallen aber in der Regel unter § 414. Anm. 4. D e r S p e d i t e u r i s t Kaufmann, und zwar Kaufmann kraft Gewerbes, also auch ohne hinzukommende Eintragung in das Handelsregister (§ 1 Abs. 2 Nr. 6). Anm. 4 a. D e r A d r e ß s p e d i t e u r o d e r Empfangsspediteur ist ein am Ablieferungsort der Ladung wohnhafter Unternehmer, an den das Gut adressiert ist. Er ist in der Regel eigentlicher Spediteur, nämlich dann, wenn er die Versendung des Gutes vom Ablieferungsort zum Empfänger besorgt. Geschieht das im Auftrage des Hauptspediteurs, so ist der Empfangsspediteur Zwischenspediteur (§ 408 Anm. 4). Überweist er dem Empfänger nur das Gut, wie es häufig bei Sammelladungen geschieht, und holt dieser es selbst ab, so ist der Empfangsspediteur mangels einer Versendung nicht Spediteur, es liegt ein Dienstvertrag anderer Art vor. Der „Spediteur", der vom E m p f ä n g e r beauftragt ist, ankommende Sendungen für ihn abzuholen („Hausspediteur", häufig ebenfalls Empfangsspediteur genannt, obwohl er besser Empfängerspediteur heißen sollte; Gadow, VerkehrsrR. 1935, 366), meist auf Grund einer sog. Bahnvollmacht (daher auch „Vollmachtspediteur"; vgl. RG. 125, 385; Senckpiehl, Sped. u. SchiffZtg. 1931, 905; 1932, 54), ist Frachtführer des Empfängers (Hamburg HansGZ. 1926 H. 68). Der Empfangsspediteur im eigentlichen Sinne (Adreßspediteur) steht zu dem End8

HGB. Bd. V. (Rata) 2. Aufl.

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§ 407 Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft Anm. 5—7 empfänger in keinem Vertragsverhältnis; er kann aber dem Endempfänger außervertraglich haften, wenn dieser Eigentümer des Gutes ist (RG. 102, 39; unten Anm. 23). Er ist selbst Empfänger im Sinne der §§ 433, 435 und hat von den einzelnen Endempfängern keine Weisungen entgegenzunehmen, sondern nur vom Hauptspediteur, in dessen Auftrag er tätig wird (OLG. Frankfurt HRR. 1936, 614; Isaac, VerkehrsrR. 1934, 499; a. M. Senckpiehl, VerkehrsrR. 1934, 628; gegen ihn Röder das. 631, Biermann das. 644). Im Sammelladungsverkehr (§413 Abs. 2) wird zwischen Empfangsspediteur und Empfänger bisweilen noch ein „Briefspediteur" eingeschoben, dem der Empfangsspediteur laut schriftlicher Weisung des Verkehrsführers (§ 413 Anm. 8), dem sogenannten „Bordero", das Gut zugehen läßt; der Briefspediteur kann vom Versender, Verkehrsführer, Beilader oder Empfänger beauftragt sein (Deutsche Verkehrsnachrichten 1941 Nr. 145). Über Abfertigungsspediteure vgl. Wolgast, BB. 55, 54ff.; §§ 33ff. Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. Oktober 1952 (BGBl. I 697ff.); VN. 55, 99; BB. 56, 937 = NJW. 57, 188 (Landgericht Stuttgart). Die Rechte u. Pflichten des Abfertigungsspediteurs i. S. des § 33 GüKG. sollen noch durch eine Abfertigungsordnung geregelt werden (§36 GüKG.) Anm.5. N a c h d e n R e g e l n ü b e r d a s S p e d i t i o n s g e s c h ä f t w i r d f e r n e r ein G e s c h ä f t b e h a n d e l t , das in der Besorgung der Güterversendung für Rechnung eines anderen in eigenem Namen besteht, w e n n ein K a u f m a n n , d e r n i c h t S p e d i t e u r i s t , im B e t r i e b e s e i n e s H a n d e l s g e w e r b e s e i n e s o l c h e G ü t e r v e r s e n d u n g ü b e r n i m m t . Vgl. hierüber zu § 415. Anm. 6. 2. Die einzelnen Bestandteile des Begriffs der Spedition. a) Die Besorgung von Güterversendungen ist es, die der Spediteur übernimmt. a) Die Besorgung. D a r i n l i e g t z u n ä c h s t der A b s c h l u ß der e r f o r d e r l i c h e n F r a c h t - u n d S p e d i t i o n s v e r t r ä g e . Der Spediteur übernimmt nicht die Beförderung, sondern er übernimmt es, sie durch einen Frachtführer oder Verfrachter durch den Abschluß eines Beförderungsvertrags ausführen (§ 425) zu lassen. Daher ist der „Zeitungsspediteur", der nicht die Versendung, sondern die Beförderung selbst übernimmt, nicht Spediteur im Sinne des HGB., sondern Frachtführer nach § 425, ebenso der „ U m z u g s s p e d i t e u r " , wenn er selbst, ohne Inanspruchnahme der Bahn oder eines anderen Frachtführers, befördert, oder der „ B a h n s p e d i t e u r " , der Güter zum Bahnhof bringt oder von dort wegbefördert (vgl. OLG. Kiel SchlHA. 48, 103; LG. Frankfurt VersR. 51, 151); vgl. auch Anm. 27. Überträgt der Versender einem Spediteur, der gleichzeitig Rollfuhrunternehmer ist, Güter zur Beförderung, so ist dies jedoch im Zweifel ein Speditionsvertrag, zumal wenn der Spediteur das Gut auch versichern soll (Kiel Sped. u. SchiffZtg. 1925, 519). Der Spediteur ist der Absender ( = Befrachter). Er stellt auch den Frachtbrief aus und kann aus dem Frachtbrief selbständig gegen den Frachtführer (Verfrachter) klagen. Anm. 7. Z u r B e s o r g u n g d e r G ü t e r v e r s e n d u n g g e h ö r t a b e r f e r n e r e i n e R e i h e von L e i s t u n g e n , zum Teil der Güterversendung vorhergehend, diese vorbereitend, sichernd, erleichternd, so die Wahl des Transportweges (JW. 97, 38816), die Sorge für die gehörige Verpackung (SeuffA. 38, 30) und Verladung, für die erforderlichen Zoll- und Begleitpapiere (JW. 02, 2924), die Wertdeklaration (RG. 28, 140), die Übergabe und Abnahme des Gutes, nach besonderer Vereinbarung das Frankieren der Sendung, die Versicherung des Gutes, Verauslagung des Kaufpreises; oder, der Güterversendung nachfolgend, z. B. Sorge für die rechtzeitige Ankunft des Konnossements^ auch Sicherung der Nachmännerhaftung usw. Werden solche Dienstleistungen ausdrücklich oder stillschweigend im Zusammenhange mit der Güterversendung übernommen, so sind sie Bestandteile des Speditionsvertrags (JW. 1901, 65515; VerkehrsrR. 4, 503; Hans GZ. 1927 H. 127; LZ. 1927, 636). Über diese Verpflichtungen im einzelnen § 408 Anm. 7 ff. Anders, wenn der Spediteur solche Dienstleistungen (Aufbewahrung von Gütern, Transport von Gütern, Verteilung von Gütern einer Sammelladung auf die einzelnen Empfänger) selbständig übernimmt. Alsdann handelt er nicht als Spediteur, und solche Leistungen fallen nicht unter die Regeln des Speditionsvertrags (WarneyerRspr. 1925 Nr. 65; vgl. Einl. zu § 408 und OLG. Dresden ZHR. 36, 271, wo be-

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§407 Anm. 8—16

tont ist, daß Ansprüche aus solchen Dienstleistungen nicht durch das Pfandrecht des § 410 gesichert sind; ähnlich R G . BadRpr. 03, 166). Vgl. hierzu Senckpiehl 196f. Anm. 8. ß ) Güterversendungen müssen es sein. Was Güter sind, darüber vgl. § 425 Anm. 5. Personenbeförderung gehört nicht dazu. Auch nicht die sog. „Annoncenspedition" (vgl. Anh. I zu §415 Anm. 8). Uber den Begriff des Speditionsgutes vgl. § 410 Anm. 6. Anm. 9. b) Durch Frachtführer oder Verfrachter von Seeschiffen. Zu Frachtführern gehören auch die Personen, welche die Beförderung auf Flüssen oder anderen Binnengewässern übernehmen (§ 425). Anm. 10. c) In eigenem Namen abschließend. Dadurch unterscheidet sich der Spediteur vom Mäkler (Schiffsprokureur, Frachtmäkler, Güterbestätter). Der letztere v e r m i t t e l t den Abschluß. E r kann zwar auch mit dem Abschluß betraut sein, aber nur im Namen des Absenders. Im Speditionsvertrage liegt keine Vollmachtserteilung (RG. 125, 387). Wer beauftragt ist, im Namen des Versenders den Frachtvertrag abzuschließen, ist nicht Spediteur, sondern gewöhnlicher Beauftragter (vgl. Kiel SchlHA. 1926, 275; bedenklich L G . Hamburg HansRGZ. 1930 B 217). Über die Rechtsstellung des Spediteurs s. LG. Hannover V R S . 2, 153. Nach § 15 ADSp. ist, wenn nichts anderes bestimmt ist, der Spediteur befugt, statt des ihm vom Versender übergebenen Frachtbriefs einen neuen mit seiner eigenen Firma, jedoch unter Nennung des Namens des Versenders, auszustellen, den Frachtvertrag also im eigenen Namen abzuschließen. Anm. 11. d) Für fremde Rechnung. Darüber vgl. § 383 Anm. 9. Der andere, für dessen Rechnung der Spediteur handelt, heißt der Versender, wie § 407 Abs. 1 hervorhebt. Der Empfänger kann zugleich der Versender sein, auch auf seine Rechnung kann der Spediteur die Versendung besorgen. Derjenige, der dem Spediteur einen Auftrag gibt, kann dabei selbst wieder in eigenem oder in fremdem Namen handeln; es bestimmt sich nach § 164 B G B . , wer Versender ist (VerkehrsrR. 4, 713 m. Anm. Isaac). Anm. 12. e) Gewerbsmäßig. Hierüber § 1 Anm. 5ff. Geschäft entgeltlich sein muß, s. § 383 Anm. 16.

Darüber, ob jedes einzelne

Anm. 13. f) Übernimmt. Der Speditionsvertrag ist ein Dienstvertrag, gerichtet auf eine Geschäftsbesorgung (vgl. oben Anm. 3 und § 383 Anm. 18 u. 19). Wird einem Spediteur eine Ware mit Frachtbrief zugesendet, so liegt darin ohne weiteres im Zweifel der Antrag auf Abschluß eines Speditionsvertrags durch Ausführung der Spedition, daher muß er die Ware vorläufig an sich nehmen (§ 362 Abs. 2, § 408 Anm. 8, vgl. § 416 Anm. 5). Wird ihm Ware nicht vom Versender, sondern von einem Dritten zugesendet, und hat er diese oder die Frachtpapiere angenommen, so haftet er schon vor Abschluß des Speditionsvertrags kraft seiner Gewerbepflicht (Österr. OG. in EisenbE. 34, 331: vgl. R G . 102, 43). Anm. 14. 3. Die Wirkungen des Speditionsvertrages (Abs. 2). a) Zwischen dem Spediteur und dem Frachtführer ergeben sich die Rechtsfolgen aus dem Frachtvertrage, den der Spediteur im eigenen Namen, wenn auch für Rechnung des Versenders, abschließt. Anm. 15. Auch der Spediteur ist wie der Kommissionär berechtigt, das Interesse des Auftraggebers einzuklagen (ROHG. 2 0 , 1 9 3 ; R G . 58, 42; 75, 172; 109, 292; 115, 425; vgl. § 383 Anm. 20a), z. B . Schaden wegen Unterlassens der aufgetragenen Versicherung, wobei dann der Frachtführer einwenden kann, daß der Auftraggeber keinen Ersatz verlange, der Spediteur also bereichert werde (vgl. LZ. 1912, 937 1 0 ). Anm. 16. b) Zwischen dem Versender und dem Frachtführer entstehen keine vertraglichen Rechte und Pflichten. Daraus folgt zunächst, daß der erstere, soweit nicht außervertragliche Haftung eingreift, seine Interessen gegen den Frachtführer ohne Abtretung nicht geltend machen kann (BGHZ. 1 2 , 1 3 8 ) ; ebenso nicht gegen den Zwischenspediteur (Bolze 7 Nr. 518; vgl. R G . 105, 302) und daß, wenn er sie nach der Abtretung geltend macht, er sich die Einreden, z. B . Freizeichnungen, entgegenhalten lassen muß, 8»

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§ 407 Anm. 17

Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft

die der Frachtführer dem Spediteur aus dem Frachtvertrag entgegenhalten kann (RG. 92,11); ferner, daß der Versender wegen eines Irrtums in seiner Person oder wegen einer gegen ihn vom Frachtführer verübten Arglist das Geschäft nicht anfechten kann (vgl. § 383 Anm. 21). Wohl aber kann der Frachtführer (und der Zwischenspediteur) dem Versender als dem Eigentümer des Gutes aus unerlaubter Handlung haften, die dann neben die durch den Speditionsvertrag begründete Haftung des Spediteurs tritt. Umgekehrt kann sich auch der Versender dem Frachtführer aus unerlaubter Handlung haftbar machen, z. B. durch Versendung von gefährlichem Gut, das Sachen des Frachtführers beschädigt (vgl. Geßler-Hefermehl2 Anm. 26 zu aa, letzter Absatz). Hat der Spediteur den Versender wegen seiner Ansprüche befriedigt, so erlangt der Spediteur gegen den Frachtführer (Zwischenspediteur) einen Ausgleichsanspruch entsprechend § 426 Abs. 1 BGB. (vgl. RG. 77, 317 [323]), der neben die etwaigen Ansprüche des Spediteurs aus seinem Vertrage mit dem Frachtführer (Zwischenspediteur) tritt, was insbesondere für die Frage der Verjährung von Bedeutung ist (vgl. § 414 Anm. 1). Im einzelnen über außervertragliche Ansprüche s. Anm. 17. Endlich ist § 392 hier entsprechend anwendbar. Es gelten daher die Forderungen, die der Spediteur dem Frachtführer gegenüber erwirbt, im Verhältnis zwischen dem Versender und dem Spediteur und dessen Gläubigern ohne Abtretung als Forderungen des Versenders (Anh. I zu § 415 I Nr. 8). Über Anwendung auf den Zwischenspediteur s. § 408 Anm. 4. Zur Rechtsstellung des Spediteurs als Zwischenspediteur oder Frachtführer, je nach der Lage im Einzelfall, vgl. Roesch, NJW. 53, 1818f. Anm. 17. Zwischen dem Eigentümer des Gutes und dem Spediteur oder dem Frachtführer bestehen zwar ohne Abtretung keine vertraglichen Ansprüche (oben Anm. 16), wohl aber kann eine außervertragliche Haftung, insbesondere aus unerlaubter Handlung, eintreten; dabei ist es grundsätzlich gleichgültig, ob der Versender oder der Empfänger oder ein beliebiger Dritter Eigentümer des Gutes ist. Für diese außervertragliche Haftung ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts folgendes angenommen worden: Es ist davon auszugehen, daß, wer fremdes Eigentum in seinen Gewerbebetrieb übernimmt, eine besondere Obhuts- und Sorgfaltspflicht hat, die ihn nach § 823 BGB. verantwortlich macht (RG. 102, 42; 105,304; LZ. 1921, 3373; Hamm VerkehrsrR. 2, 7138, neuerdings auch BGH. in MDR. 53, 541; a. A. Senckpiehl, Sped. u. SchiffZtg. 1923, 482; LG. Braunschweig VerkehrsrR. 15,199), die indessen nicht so weit geht wie die vertragliche (VerkehrsrR. 4, 807). Das kann z. B. der Fall sein, wenn der Rollfuhrunternehmer es unterläßt, dem Rollfuhrwerk einen Begleitmann mitzugeben, und infolgedessen Güter gestohlen werden (RG. 102, 43; a. A. Hamburg Sped. u. SchiffZtg. 1922, 1045). Dagegen genügt es zur Annahme einer Haftung aus unerlaubter Handlung nicht, daß der Frachtführer, der seine Obhutspflicht erfüllt, andere vertragliche Verpflichtungen gegenüber seinem Auftraggeber verletzt (RG. 105, 304). Bei dieser Rechtsprechung scheint § 991 Abs. 2 BGB. nicht beachtet worden zu sein, wonach der gutgläubige Fremdbesitzer — und das trifft auf den Spediteur zu, der regelmäßig seinen Auftraggeber für versendungsberechtigt halten darf — dem Eigentümer ebenso haftet, wie seinem Auftraggeber, so daß es insoweit der Heranziehung des § 823 BGB. nicht bedarf. Jedoch ist § 823 BGB. auf den Spediteur nicht unanwendbar, da § 992 BGB. nach richtiger Ansicht nur den Eigenbesitzer, nicht den Fremdbesitzer betrifft. Wichtiger als die Frage der H a f t u n g s b e g r ü n d u n g ist die, inwieweit sich der Eigentümer vertragliche H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g e n des Spediteurs entgegenhalten lassen muß. Vertragliche Haftungsbeschränkungen können dem Eigentümer nicht ohne weiteres, sondern nur aus besonderen Gründen entgegengehalten werden (VerkehrsrR. 7, 496). So muß sich der Eigentümer eine Haftungsbeschränkung entgegenhalten lassen, wenn der Spediteur den Vertrag, der die Haftungsbeschränkung enthält, in seinem Auftrag oder mit seinem Vorwissen abgeschlossen hat oder doch der Eigentümer mit solchem Abschluß rechnen mußte und die Haftungsbeschränkung verkehrsüblich, nicht übermäßig ist (RG. 75, 172; 77, 317; LZ. 1916, HOO10; weitergehend für Auswirkung von Haftungsbeschränkungen auf außervertragliche Schadensersatzansprüche RG. 161, 215; vgl. dagegen RG. 95, 213; VerkehrsrR. 4, 808; vgl. hierzu Schmid-Lossberg MDR. 54, 521 ff.); dies trifft zu, wenn der Spediteur für den Versender das Gut mit der Bahn befördern sollte, und diese sich auf die in der Eisenbahnverkehrsordnung enthaltenen

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Begriff. Wirkungen (Ratz)

§407

Anm. 18—22 Haftungsbeschränkungen beruft (RG. 70, 176), oder wenn der Spediteur im Auftrag des Versenders einen Zwischenspediteur mit der Weiterbeförderung beauftragt, der ebenso wie der Hauptspediteur nur zu den allgemein verbindlichen Geschäftsbedingungen (ADSp.; vgl. Anm. 28) mit den darin enthaltenen Haftungsbeschränkungen abschließt. Anders, wenn nicht der Versender, sondern der Empfänger oder ein Dritter Eigentümer ist (RG. 102, 42), oder wenn der Versender zwar Eigentümer ist, der Frachtvertrag aber nicht in seinem Auftrag, sondern ohne sein Vorwissen von dem Spediteur abgeschlossen wurde (RG. 63, 312; 77, 320) und — wie hinzuzufügen ist — mit dem Abschluß auch nicht gerechnet werden mußte (Raiser 218; Carlebach, JW. 1922, 88; Isaac das. 574). DürHach.-Lehmann 3 (§ 407 Anm. 7 zu e) lehnen diese ganze Rechtsprechung unter Hinweis auf § 991 Abs. 2 BGB. ab (ähnlich Ritter Anm. 8c). Der Spediteur muß aber immer damit rechnen, daß ein anderer als sein Auftraggeber, wenn er diesen auch zum Abschluß eines üblichen Speditionsvertrages für befugt halten darf, Eigentümer des Gutes ist, er ist also in dieser Hinsicht nicht „gutgläubig" und kann folglich auch nicht nach § 991 Abs. 2 BGB. durch Vertrag mit dem Auftraggeber seine Verantwortlichkeit gegenüber dem Eigentümer mehr als üblich beschränken (vgl. Enneccerus-Kipp-Wolff 10 , Sachenrecht § 85 II 5 c ß). Nach § 63 b ADSp. (Anm. 28) hat der Auftraggeber den Spediteur von Ansprüchen Dritter aus einer unerlaubten Handlung, für die der Spediteur nach den ADSp. nicht einzustehen hat, zu befreien; eine der bedenklichen Bestimmungen der ADSp., die aber darum nicht unwirksam sind (Anm. 28, § 408 Anm. 25 a. E.), außer bei Vorsatz. Andererseits ist der Eigentümer nach § 39 b ADSp., § 1 u. § 3 Nr. 2 des Speditionsversicherungsscheins selbst versichert. Über die Beweislast bei außervertraglicher Haftung s. § 408 Anm. 22. Anm. 18. c) Zwischen dem Versender und dem Spediteur entstehen die Rechte und Pflichten aus dem Speditionsvertrage. Welcher Natur diese sind, bestimmen die Vorschriften des IV. Abschnitts, ergänzt durch die Grundsätze über die Kommission (Abs. 2 des Paragraphen; vgl. Anh. I zu § 415) und durch die allgemeinen Grundsätze über Rechtsverhältnisse solcher Art, wonach insbesondere die Rechte, die der Spediteur durch Abschluß des Frachtvertrags gegen den Frachtführer erwirbt, dem Versender zugute kommen müssen (RG. 92,11). Über die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Spediteure als Vertragsinhalt vgl. § 407 Anm. 28, § 408 Anm. 24, über Frachtrabatte § 408 Anm. 26. Anm. 19. Die Widerruflichkeit des Speditionsvertrags folgt den gleichen Grundsätzen wie die der Kommission (vgl. § 383 Anm. 23). Der § 627 BGB. ist auch hier anwendbar, sowohl auf den Versender als auf den Spediteur. Dieser kann zwar jederzeit widerrufen (nach Senckpiehl S. 345 nur aus wichtigem Grund), aber wenn er es ohne wichtigen Grund zur Unzeit tut, so muß er den Versender entschädigen (§627 Abs. 2 BGB. stimmt hierin mit den §§ 671 Abs. 2, 675 BGB. überein). Der Widerruf des Versenders ist jedoch nur bis zum Abschluß des Frachtvertrags zulässig, da hiermit die Dienstleistungen des Spediteurs im wesentlichen beendet sind (vgl. § 409 Anm. 2). Beim Selbsteintritt des Spediteurs nach § 412 ist der Widerruf bis zum Beginn der Beförderung zulässig. Das Recht der Kündigung des Frachtvertrags, die bis zur Beendigung der Beförderung möglich ist, bleibt hiervon unberührt (vgl. § 412 Anm. 3). Neben dem Kündigungsrecht aus § 627 BGB. ist für ein Vorgehen nach § 326 BGB. kein Raum (RG. 92, 159; 105, 169; SeuffA. 87, 282). Anm. 20. Seine Weisungen im einzelnen innerhalb des geschlossenen Vertrags kann der Versender jederzeit nachträglich ändern und von dem Spediteur verlangen, daß er diese Änderungen soweit möglich befolge. Im übrigen vgl. hierzu § 408 Anm. 14. Anm. 21. Durch den Eonkurs des Versenders wird das Speditionsverhältnis aufgehoben (§ 23 KO.; KG. in VerkehrsrR. 12, 486). Näheres hierüber Anm. 25ff. zu § 383. Anm. 22. Im Konkurs des Spediteurs hat der Versender an den Forderungen des Spediteurs gegen den Frachtführer einen Aussonderungsanspruch nach § 43 KO., gegebenenfalls hat er einen Ersatzaussonderungsanspruch nach § 46 KO. (RG. 92,11). Entsprechend gilt hierüber, was zu § 392 Anm. 5aff. ausgeführt ist. Im übrigen vgl. § 383 Anm. 27 ff.

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§ 407 Anm. 23, 24

Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft

Im Vergleichsverfahren über das Vermögen des Spediteurs ist § 36 VerglO. anwendbar (dagegen nicht im Vergleichsverfahren über das Vermögen des Versenders). Anm. 28. 4. Bei der Spedition kommt noch das Verhältnis zwischen dem Spediteur und dem Empfänger in Betracht. Mit diesem steht der Spediteur, wenn der Empfänger nicht etwa selbst der Auftraggeber ist (vgl. oben Anm. 11), in keinem Rechtsverhältnis (EisenbE. 45, 393; Senckpiehl §51). Dies gilt auch für den Empfangsspediteur (RG. 102, 39; 103, 30; Anm. 4a). Der Empfänger hat daher gegen den Spediteur keine vertraglichen Rechte; §435 ist nicht entsprechend anwendbar (ROHG. 12, 379; 13, 322; OG. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 967; Hamann, BB. 1950, 203). Doch kann der Versender dem Empfänger seine Rechte einräumen. Ob der Versender hierzu verpflichtet ist, entscheidet das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Empfänger. Nur auf Grund solcher Abtretung kann der Empfänger gegen die Personen vorgehen, die bei der Beförderung als Zwischenpersonen beteiligt sind, ohne daß er mit ihnen in einem Vertragsverhältnisse steht (RG. 43, 167; 105, 303; Bolze 7 Nr. 518; nur dann liegt die Sache anders, wenn der Spediteur sich dem Empfänger besonders verpflichtet hat; vgl. RG. 43, 167; 103, 32). Umgekehrt ist auch § 436 nicht entsprechend anwendbar, und eine ähnliche Vorschrift zugunsten des Spediteurs besteht nicht. Daher haftet nur der Absender, nicht der Empfänger, dem Spediteur für die Kosten, insbesondere der Empfänger auch nicht für etwaige Nachtragsfrachten, die der Spediteur gemäß § 70 EVO. selbst an die Bahn zahlen muß (JW. 97, 15022; Gruch. 67, 676). §34 ADSp. will allerdings dem Empfänger eine Zahlungspflicht entsprechend § 436 auferlegen. Aber das kann nur gelten, wenn der Empfänger zum Spediteur im Vertragsverhältnis gemäß den ADSp. steht (s. unten Anm. 28; weitergehend Schwartz §34 Anm. 1). Ausnahmsweise kann jedoch der Empfänger dem Spediteur für die Kosten haften, wenn er nämlich das Gut vorbehaltlos angenommen hat und aus dieser vorbehaltlosen Annahme zu schließen ist, daß er sich zur Zahlung der Kosten verpflichten wollte (RG. 101, 321; JW. 97, 15022). Dies wird besonders der Fall sein, wenn dem Empfänger bekannt ist, daß der Spediteur vom Versender mit Einziehung des Fakturenbetrags oder der Kosten (vgl. § 409 Anm. 4) beauftragt ist (VerkehrsrR. 7, 497). Doch haftet der Empfänger dem Spediteur nicht etwa auch für Vorschüsse, die der Spediteur dem Absender gegeben hat und von denen der Empfänger nichts wußte (Burchard 200). Über Nachnahmeeinziehung s. noch § 408 Anm. 12. Ebenso steht der Spediteur zu dem Adressaten des Empfängers in keinem VerpflichtungsVerhältnis, solange nicht der Spediteur sich diesem zur Ausführung des Speditionsauftrags verpflichtet hat (RG 43, 167). Vgl. aber auch § 408 Anm. 14. Anm. 24. Zusatz 1. Welches örtliche Recht ist anzuwenden? Erfüllungsort für den S p e d i t e u r ist der Ort, an dem er den Frachtvertrag abzuschließen hat, d. h. der Ort, an dem er die Ware empfängt und absendet (RG. 38, 195; WarneyerRspr. 1925 Nr. 33). Dort ist der Gerichtsstand des § 29 ZPO. begründet, und nach dem Rechte dieses Ortes, nicht nach dem Rechte des Bestimmungsortes noch auch nach dem Rechte seiner Niederlassung (letzteres nehmen an: DürHach.-Lehmann 3 § 383 Anm. 23—25; LG. Köln in VRS. 1, 310) richtet sich seine Haftung (s. Anh. zu § 372 Anm. 13). Es macht auch keinen Unterschied, wenn der Spediteur das Gut an seine am Bestimmungsort befindliche Zweigniederlassung adressiert (RG. 38, 194). Die Verpflichtung des Spediteurs, auf Verlangen des Versenders das Gut zurückzugeben, ist jedoch keine Verpflichtung zur Erfüllung des Speditionsvertrages, sondern beruht auf dessen Beendigung; Erfüllungsort ist hierfür der Niederlassungsort des Spediteurs. Lediglich die Art der Ablieferung beurteilt sich nach dem Rechte des Bestimmungsortes (s. § 413 Anm. 6). Anders liegt die Sache im Falle des Selbsteintritts (§ 412) und in den Fällen des § 413 (abweichend von dem ehemaligen Art. 384; JW. 01, 3964). Soweit der Spediteur Frachtführer ist, liegt sein Erfüllungsort dort, wohin das Gut zu schaffen ist (Hamburg HansGZ. 1920 H. 227; Anh. zu § 372 Anm. 13). Erfüllungsort für die Provisionspflicht des V e r s e n d e r s ist dagegen dessen Wohnsitz zur Zeit des Abschlusses des Speditionsvertrags (OLG. Karlsruhe in BadRpr. 06, 105; KG. in KGB1. 09, 36; Senckpiehl 271), ebenso für seine Pflicht zur Erstattung von Auslagen; dagegen für seine Befreiungs- und Vorschußpflicht dort, wo der Spediteur gegenüber dem Dritten zu erfüllen hat (§ 383 Anm. 37). Alle diese g e s e t z l i c h e n R e g e l n h a b e n a b e r i h r e p r a k t i s c h e B e d e u t u n g f a s t g a n z

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Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (Ratz)

§ 407 Anm. 24a—28

d a d u r c h v e r l o r e n , d a ß die A D S p . in d e r M e h r z a h l a l l e r F ä l l e e i n g r e i f e n (Anm. 28). § 6 5 A D S p . e r k l ä r t den O r t d e r j e n i g e n H a n d e l s n i e d e r l a s s u n g des S p e d i t e u r s , an die d e r A u f t r a g g e r i c h t e t i s t , zum E r f ü l l u n g s o r t f ü r a l l e B e t e i l i g t e n . Also bleiben nur die Fälle übrig, in denen die ADSp. nicht anzuwenden sind. Anm. 24a. In der internationalen Spedition ist zunächst auf Grund deutschen internationalen Privatrechts der maßgebende Anknüpfungspunkt zu bestimmen, dem das anzuwendende Recht zu entnehmen ist. Dieser folgt aus dem Parteiwillen der Vertragsschließer, gegebenenfalls dem hypothetischen Parteiwillen. Ist ein solcher nicht zu ermitteln, so entscheidet das Recht des Erfüllungsorts; läßt sich ein solcher nicht feststellen — was kaum jemals eintreten dürfte — so wird auf den Wohnsitz des Schuldners abzustellen sein, soweit der Spediteur seine Leistung schuldet, also auf dessen gewerbliche Niederlassung. Nur nach deutschem Recht regelt sich, ob und inwieweit auch für die internationale Spedition die ADSp. gelten. BGHZ. 1 , 1 0 9 (112); 5, 35 (37); 302 (309f.); OGHZ 1, 386 (391). Raape, Intern. Privatrecht 8 438ff., Palandt 15 E G B G B . Vorbem.vor Art. 7 Anm. 6—7, 14g, cc., Staudinger-Riezler 9 Einl. zu Art. 7 E G B G B , S. 4ff., B . Anm. 25. Zusatz 2. Unerlaubte Geschäfte als Gegenstand des Speditionsvertrags machen den Speditionsvertrag nichtig und erzeugen zwischen den Vertragschließenden nicht die Rechtswirkungen eines Speditionsvertrags. Das bezieht sich insbesondere auf Speditionsverträge, welche ausdrücklich oder dem Sinne nach a u f U m g e h u n g v o n Ausfuhr- und E i n f u h r v e r b o t e n und Zollgesetzen, auch fremder S t a a t e n , g e r i c h t e t s i n d . Solche Verträge verstoßen jedenfalls gegen die guten Sitten, zumal wenn sie ohne strafbare Mitwirkung von Untertanen des zu schädigenden Staates nicht ausführbar sind (§138 B G B . ; B u r c h a r d l 3 7 ; R G . 42, 295; 5 6 , 1 8 1 ; 96, 282; Anh. zu § 346 Anm. 25). Anm. 26. Zusatz 3. Über die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Kommission auf das Speditionsverhältnis s. im einzelnen im Anh. I zu § 415 und über das Verhältnis des Spediteurs zu K ä u f e r und V e r k ä u f e r Anh. zu §382Anm.56 und § 408 Anm. 20. Darüber, daß es gegen den Versender nicht wirkt, wenn der Spediteur eine Forderung aus dem Ausführungsgeschäft an einen seiner Gläubiger zu dessen Befriedigung abtritt, s. § 392 Anm. 12 u. KG. in J W . 1933, 1846 1 . Anm. 27. Zusatz 4. Der „Bahnspediteur", d. h. der von der Eisenbahn zur Anund Abfuhr bestellte Rollfuhrunternehmer, ist nicht Spediteur im Sinne des § 407. Über seine Rechtsstellung s. § 456 Anm. 3; vgl. auch Anm. 6 u. § 416 Anm. 5 a. Anm. 28. Zusatz 5. Die Allgemeinen Deutschen Spedltenrbedingungen: a) Der Verein Deutscher Spediteure stellte gemeinsam mit Spitzenverbänden der Hauptauftraggeber am 7. Juli 1927 die „Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen" (ADSp.) fest, die am 10. August 1927 in Kraft traten und nach mehrmaligen Abänderungen zur Zeit in der Fassung vom 1. Juli 1951 gelten. In der Fassung vom 29. Dezember 1939 waren sie vom fr. Reichsverkehrsminister durch Anordnung vom 29. Dezember 1939 mit Wirkung vom 1. April 1940 für alle Geschäftsabschlüsse der Mitglieder der fr. Reichsverkehrsgruppe Spedition und Lagerei mit ihren Kunden als verbindlich erklärt und im Anschluß daran im Reichsanzeiger sowie im Reichsverkehrsblatt veröffentlicht worden. Bis dahin konnten die ADSp. für den Auftraggeber nur unter der Voraussetzung gelten, daß sie erkennbar zum Vertragsinhalt gemacht worden waren (§ 346 Anm. 17f.). Dieser Nachweis war in jedem einzelnen Fall erforderlich und konnte nicht darum entbehrt werden, weil die ADSp. von den Verbänden im Reichsanzeiger veröffentlicht worden waren, denn nicht jeder Spediteur gehörte zum Verbände; die Veröffentlichung war nicht amtlich, sie brauchte darum nicht als jedermann bekannt zu gelten. Auch konnte der im Schrifttum und in der Rechtsprechung teilweise vertretenen Ansicht (vgl. VerkehrsrR. 17 [1938], 633) nicht gefolgt werden, die ADSp. seien „Handelsbrauch" im Sinne des § 346 H G B . und darum zum mindesten für kaufmännische Auftraggeber ohne weiteres verbindlich. Diese Fragen hatten durch die erwähnte Anordnung des fr. Reichsverkehrsministers vom 29. Dezember 1939 ihre Bedeutung verloren. Denn grundsätzlich gehörten alle Spediteure und Lagerhalter der

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fr. Reichsverkehrsgruppe an, außerdem sollten die ADSp. durch die Anordnung des fr. Reichsverkehrsministers, die nebst den ADSp. und ihren Anlagen in der für Rechtsverordnungen des Reiches vorgeschriebenen Form (Ges. v. 13. Oktober 1923 RGBl. I 959) veröffentlicht wurde, Gesetzeskraft erlangen. b) Nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 wurde die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom Jahre 1939 gegenstandslos, weil die Verkehrsgruppe Spedition und Lagerei, für die sie erlassen wurde, nicht mehr existiert. Zunächst hat zwar ein Teil des Schrifttums (z. B. Hamann BB. 49, 384; 50, 203 u. 831; MDR. 49, 209; Schmid-Lossberg MDR. 49, 609; Mälzig DRZ. 50,103) und der Rechtsprechung (z.B. OLG. Kiel SchlHA. 48, 103 = VRS 1,151; OLG Frankfurt SJZ 48, 202; LG. Köln VRS. 1, 310) noch an der Allgemeinverbindlichkeit festgehalten, jedoch mehrten sich ständig die ablehnenden Stimmen (z.B. OLG. Oldenburg NsRpfl. 48, 153; MDR. 49, 489; BGH. in VersR. 52, 180 = VRS 4,198; N J W 53, 541 = JR. 53, 140; Benkard BB. 53, 782; J.v. GierkeHGB. 7 §76S.556), bis derBGH in seinemürteil vom 1. Dezember 1953 (VersR. 54, 163) eindeutig aussprach, daß den ADSp. keine Allgemeinverbindlichkeit zukomme und eine solche auch nicht aus der Anordnung des fr. Reichsverkehrsministers hergeleitet werden könne, weil diese, abgesehen von der Unzuständigkeit des fr. Reichsverkehrsministers, nur die rechtliche Bedeutung eines Verwaltungsbefehls an die Mitglieder der Verkehrsgruppe habe. c) Die rechtliche Natur der ADSp. ist noch umstritten. Zwar werden die ADSp. als Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine besondere Berufsgruppe allgemein anerkannt. Keineswegs aber können die ADSp. als Gewohnheitsrecht charakterisiert werden. Vereinzelt ist die Meinung des OGH. BritZ., der die allgemeinen Versicherungsbedingungen „als eine bereits festgelegte Rechtsordnung" mit Gesetzesähnlichkeit i. S. des § 2 EGBGB. bezeichnet hat (NJW 49, 905). Mehr Anhänger hat die schon in der früheren Rechtsprechung (vgl. RGZ. 109, 303; OLG Breslau JW. 36, 2939; OLG. Karlsruhe DR. 43, 1233) vertretene Meinung gefunden, daß die ADSp. im Laufe der Zeit ein Handelsbrauch i. S. des § 346 HGB. geworden seien (s. auch Sieg BB. 53, 985). Diese Frage wird insbesondere dann bedeutsam, wenn beide Vertragspartner Kaufleute sind und sich weder ausdrücklich noch stillschweigend den ADSp. unterworfen haben. Obwohl die ADSp. durch die Veröffentlichung im Deutschen Reichsanzeiger der Allgemeinheit zur Kenntnis gebracht wurden, kann aber deswegen noch nicht von einem Handelsbrauch gesprochen werden. (Über die Entstehung des Handelsbrauches vgl. § 346 Anm. 6ff.). Auch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des fr. Reichsverkehrsministers im Jahre 1939 hat der Entstehung des Handelsbrauches nicht nachhelfen können, weil die Struktur der ADSp., die nicht nur Ergänzungen, sondern auch wesentliche Abweichungen vom HGB. enthalten und eine viele Einzelheiten umfassende Regelung treffen, die Entstehung eines Handelsbrauches nicht zuläßt. Der gegenteiligen Meinung Bindeis in NJW. 55,1132 und Benkards BB. 53, 784, die für Kaufleute, Großunternehmer und geschäftskundige Nichtkaufleute Handelsbrauch und Verkehrssitte annehmen und bei Nichtkaufleuten und bloßen Privatleuten je nach dem Einzelfall vertragliche Vereinbarung fordern, sowie der Ansicht von J. v. Gierke im HGB. 7 § 76 S. 556f., daß die ADSp. infolge jahrelanger Übung kraft Verkehrssitte ohne weiteres in die Einzelverträge übergehen, kann nicht gefolgt werden. Ein Handelsbrauch könnte sich nur im gegenseitigen Kaufmannsverkehr entwickeln im Gegensatz zu dem weitergehenden Begriff der Verkehrssitte, die auch im Verkehr eines Kaufmannes mit einem Nichtkaufmann gilt (s. § 346 Anm. 11). d) Bei den ADSp. handelt es sich nach richtiger Ansicht nicht um objektive, allgemein verbindliche Rechtsnormen, sondern um eine allgemein festgelegte Vertragsgrundlage, die infolge beiderseitiger Unterwerfung unter ihre Bestimmungen Rechtswirksamkeit erlangt (BGHZ. 17, 2). Der Abschluß von Verträgen, die unter Bezugnahme auf solch umfangreiche Geschäftsbedingungen zustande kommen, stellt allerdings kaum noch eine echte vertragliche Vereinbarung all der den Vertragsinhalt bildenden Regelungen dar. Der Abschluß ist eher die Unterwerfung unter eine fertig bereitliegende Rechtsordnung; daher kommt es wenig darauf an, was dem in diese Rechtsordnung Eintretenden im einzelnen von ihrem Inhalt bekannt ist (BGHZ. 1, 86 mit Hinweisen auf die Entwicklung der Rechtsprechung). Die ADSp. haben also die Bedeutung von

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allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Vertragsbestandteil werden, wenn sich der Auftraggeber ausdrücklich oder stillschweigend damit einverständlich erklärt, ohne daß er freilich die Einzelheiten ihres Inhalts kennen muß (BGHZ. 17, 2; vgl. ferner BGHZ. 9, 3; 12,141). Eine stillschweigende Unterwerfung ist anzunehmen, wenn der Vertragsgegner des Spediteurs wußte oder wissen mußte, daß die Speditionsfirma ihren Verträgen die ADSp.zugrunde zu legen pflegt (vgl.BGHZ. 9, 301 = N J W . 53, 1180; B G H . MDR. 53, 353; a. M. KG. MDR. 50, 286). Zum Begriff Kennenmüssen ist wesentlich, welche Anforderungen an die Lebens- und Geschäftserfahrungen des Auftraggebers unter Berücksichtigung seines Berufskreises gestellt werden können. Der Frage der Beweislast kommt hier eine besondere Bedeutung zu (BGH. VerfR. 4, 54). Zwar wickelt sich der Speditionsverkehr hauptsächlich zwischen Kaufleuten ab, aber die meisten Streitigkeiten erwachsen aus dem Geschäftsverkehr des Spediteurs mit einem Nichtkaufmann. e) Solche normative Vertragsbedingungen, die als allgemeine Norm eine Vielheit von Vertragsverhältnissen beherrschen sollen, sind revisibel (RGZ. 8 1 , 1 1 7 ; BGHZ. 1, 85). Bei der Auslegung solch typischer Bedingungen hat alles Zufällige des einzelnen Streitfalls beiseite zu bleiben (RGZ. 8 1 , 1 1 7 ; 149, 96; 155, 26; BGHZ. 7, 368). Die Auslegung hat nur aus dem Inhalt der Bedingungen selbst zu erfolgen. Die Umstände des Einzelfalls, auf die die allgemeinen Geschäftsbedingungen angewandt werden sollen, sind für deren Auslegung grundsätzlich gleichgültig. f) Die Frage, ob die ADSp. dem Verkehr unbillige Fesseln auferlegen und darum für nichtig zu erachten sind (§ 408 Anm. 25), war schon früher wegen ihrer Entstehung durch Zusammenwirken mit anderen Interessentenverbänden zu verneinen (RG. 135, 177 oben; OLG. Hamburg J W . 1938, 876 32 , Isaac S. 56ff.; Krien S. 26). Daran ändert es nichts, daß sie nach § 2 c ADSp. hinter zwingenden Vorschriften zurückstehen, zu denen allerdings § 138 B G B . gehört. Bedenken aus Wettbewerbsbeschränkungen oder der Dekartellierungsgesetzgebung stehen ihnen nicht entgegen (LG. Hagen in V R S . 4, 305; Schmid-Lossberg, B B . 52, 103 und das von ihm zitierte Urt. OLG. Frankfurt v. 6. November 1951; vgl. auch B G H . in N J W . 56, 1201 u. Anm. Oeringer in N J W 56, 1714 sowie MDR. 56, 664 m. Anm. von Schmid-Lossberg; a. M. Ewald, B B . 51, 882). Siehe zum Grundsätzlichen §346 Anm. 17 d S. 57 ff. sowie Schrifttum am Eingang bei § 407. g) Die ADSp. gelten nicht nur für die eigentliche Spedition, sondern nach ihrem § 2 auch für Fracht-, Lager-, Kommissions- und sonstige mit dem Speditionsgewerbe zusammenhängende Geschäfte (DR. 43, 1233 Karlsruhe; jedoch finden die Haftungsbestimmungen der ADSp. auf einen Spediteur, der einen Frachtvertrag abschließt, wegen der konkurrierenden KVO. dann keine Anwendung, wenn die Beförderung durch Kfz. zu erfolgen hat, OLG. München N J W . 55, 1930). Der Hauptgedanke der ADSp. ist, die gesetzliche Haftung des Spediteurs soweit als möglich durch einen Versicherungsschutz zu ersetzen, den der Spediteur dem Auftraggeber zu geringen Prämiensätzen verschafft, wenn dieser nicht gegenteilige schriftliche Weisung gibt (§ 39 ADSp.). Dies ist die „Speditionsyersicherung", über die ein Speditionsversicherungsschein (SVS.), und die „Rollfuhrversicherung", über die ein Rollfuhrversicherungsschein (RVS.) ausgestellt wird, beides Versicherungen für fremde Rechnung, bei denen Versicherungsnehmer der Spediteur, Versicherter der Auftraggeber oder derjenige ist, dem das versicherte Interesse zur Zeit des den Schaden verursachenden Ereignisses zusteht (§1 S V S . ; vgl. §§ 74ff. W G . ) . Der Auftraggeber steht sich in gewisser Hinsicht dabei sogar günstiger als bei der gesetzlichen Haftung des Spediteurs (Verzicht auf Einwendungen, Verschulden eines sorgfältig ausgewählten inländischen Zwischenspediteurs, § 3 Nr. 1 und § 4 Ziff. l b SVS.). Diese Versicherungen sind keine Haftpflichtversicherung (a. M. DürHach.-Lehmann 8 Vorbem. 19 vor § 407 im Anschlüsse an Bruck J W . 1927, 2789, der aber seine Ansicht im Komm, zu § 74 W G . Vorbem. 4 aufgegeben hat). Denn Versicherter ist nicht der Haftpflichtige, sondern der Auftraggeber oder sonstige Interessent, und zwar gegen Schaden, der eine Haftpflicht des Spediteurs begründen würde, wenn sie nicht vertraglich ausgeschlossen wäre, sowie bei Vorsatz, wo sie nicht ausgeschlossen werden kann (§ 276 Abs. 2 B G B . ) und wo der Auftraggeber doppeltes Ersatzrecht h a t (§ 3 Nr. 4 SVS., vgl. aber § 5 Nr. 3 das. hierzu Holtfort N J W . 55, 1912 u. Haatz N J W .

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56, 411). Andererseits sind die Versicherungen auch keine Transportversicherungen (a. M. J. v. Gierke Vers.R. II 242; Prölss W ö . " §129 Anm. 7), obwohl sie nur für „Verkehrsverträge" — Speditions- und Frachtvertrag, für den Lagervertrag bis zur Höchstdauer von 12 Monaten (§ 2 Nr. 2 SVS.) — gelten; denn sie decken nicht nur Gefahren der Beförderung des Gutes, sondern auch Gefahren ganz anderer Art, z. B. Fehler bei der Nachnahmeerhebung, Verwägung, Verzollung, Versicherungsvermittlung u. a. (§ 2 Nr. 2 SVS.). Die Versicherung erfaßt auch die Verkehrsverträge, die die ADSp. zur Grundläge haben, so besonders die Einlagerung des Gutes. Ein Verkehrsvertrag unterliegt auch dann der SVS.-Versicherung, wenn der Spediteur weder durch Vereinbarung der ADSp. noch durch andere Abmachungen die Erstattung der von ihm zu zahlenden Versicherungsprämie durch den Auftraggeber sichergestellt hat (BGH. in MDR. 54, 670 m. abl. Anm. Krien). Sie sind gesetzlich nicht geregelte Formen der Schadensversicherung und unterliegen deren allgemeinen Vorschriften (§§ 1—80 W G . ) . Eine Transportversicherung des Gutes (§ 408 Anm. 11) kann neben ihnen bestehen. Für Schäden, die durch Transport- oder Lagerversicherung gedeckt sind oder üblicherweise durch solche oder über den Rahmen einer solchen hinaus hätten gedeckt werden sollen, gilt die Speditionsversicherung überhaupt nicht (§ 39c ADSp., § 5 Nr. 1 SVS.; diese Beschränkungen sind für den Auftraggeber nicht unbedenklich); die Rollfuhrversicherung gilt nicht für Schäden, die durch Transport- oder Lagerversicherungsverträge gedeckt sind (§ 2 Nr. 1 RVS.). Schäden, die bei Versendung des Gutes in die sowjetische Besatzungszone (DDR.) durch Beschlagnahme und amtliche Verwertung entstehen, fallen nicht unter die Versicherung (Hamburg, MDR. 54, 681). Ist das Gut versichert, so beschränkt sich die Haftung des Spediteurs darauf, daß er seinem Auftraggeber den ¿Entschädigungsanspruch gegen den Versicherer abzutreten hat (§37 ADSp.). Auch für die unter die Speditions- oder Rollfuhrversicherung fallenden Schäden wird der Spediteur, wenn er die Versicherung ordnungsmäßig gedeckt hat, von seiner gesetzlichen Haftung (außer bei Vorsatz) völlig frei, nicht nur bis zur Höhe der Versicherungssumme (§41 ADSp.; Schwartz Anm. 3; Isaac S. 356 unten; J. v. Gierke HR 7 S. 558; a. M. Reuver JW. 1929, 2802; Koehler LZ. 1927, 1456), es sei denn, daß der Schaden die Höchstgrenze der zulässigen Deckung übersteigt (§ 9 SVS.). Hat er die Versicherung nicht ordnungsmäßig gedeckt, so kann er sich auf die ADSp. nicht berufen (§ 41c). Die Ausnahme ist eng'auszulegen und beschränkt sich auf die Nichteingehung der Speditions- oder Rollfuhrversicherung. Vgl. OLG. München NJW. 55, 1931, wonach der Erstspediteur, der die Speditionsversicherung nicht deckt, sich auch dann nicht auf den Haftungsausschluß gemäß den ADSp. berufen kann, wenn ein Zwischenspediteur die Versicherung zugunsten des Auftraggebers abgeschlossen hat. Aus Nichterfüllung des Auftrags zum Abschluß einer wesensverschiedenen Versicherung (bei Stahlwaren einer Rostversicherung) haftet der Spediteur als Lagerhalter unmittelbar ohne Rücksicht auf die Speditionsversicherung (BGHZ. 2 , 1 [3]). Im übrigen haftet er nur, wenn der Auftraggeber die Versicherung untersagt hatte oder wenn der Schaden nicht unter jene Versicherungen fällt, und auch dann in der Regel nur bis zu gewissen Höchstgrenzen (§54 ADSp.). An Stelle der in der Rechtsprechung beanstandeten Höchstgrenze von 20 RM. für 50 kg (SeuffA. 83, 345) ist die erträglichere von 1,50 DM. für 1 kg getreten. Immerhin ist dem Spediteur ein Ansporn zur Sorgfalt dadurch gegeben, daß er bei den unter jene Versicherung ^fallenden Schäden 1 / 10 der Entschädigungssumme dem Versicherer zu erstatten hat (§ 14 SVS.), eine Bestimmung, die anfänglich fehlte (vgl. dazu Koehler in EisenbE. 48, 329). Über die Frage, ob ein Schaden durch die Speditions- und Rollfuhrversicherung gedeckt ist — genauer, ob er darunter fällt, der Spediteur die Versicherung ordnungsmäßig gedeckt hat und der Schaden die Höchstgrenze nicht übersteigt —, entscheidet ein Schiedsgericht, das auch für Streitigkeiten aus dem Versicherungsschein berufen ist, aber regelmäßig nur bis zur Grenze von 10000 DM. (§ 41b ADSp., § 18 SVS.). Die Gültigkeit dieser Schiedsgerichtsklausel ist, da in jedem einzelnen Fall ein schriftlicher Versicherungsvertrag zwischen dem Versicherungsnehmer (Spediteur) und dem Versicherer geschlossen wird, nach den §§ 1026, 1027 ZPO. nicht zu bezweifeln. Die Schiedsgerichtsabrede nach § 18 Ziff. 2 SVS. gilt aber nicht im Verhältnis des Auftraggebers zum Spediteur (OLG Hamburg MDR. 54, 681; OLG. München NJW. 55, 1930; OLG. Köln HEZ. 3, 91). Ein Fall von Vertragsbruch durch Nichtaus122

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§408 führung eines Transports ist vom Reichsgericht (VerkehrsrR. 11,166) mit Recht als nicht unter die Speditionsversicherung fallend behandelt worden; rechtsähnlich BGHZ. 2, 1. h) In § 39 a ADSp. ist bestimmt, daß die Speditionsversicherung gemäß dem den Bedingungen beigefügten Speditionsversicherungsschein (SVS.) bei denjenigen Versicherern gedeckt werden soll, die von den Spitzenverbänden der Wirtschaft, welche die ADSp. aufgestellt haben, beauftragt sind. Nach § 41c ADSp. darf sich der Spediteur dem Auftraggeber gegenüber nicht auf die ADSp. berufen, wenn er die Speditionsversicherung nicht gemäß den Bedingungen des SVS. oder nicht bei den in § 39aADSp. bezeichneten Versicherern gedeckt hat. In einer Beteiligungsliste, die hinter dem Wortlaut des SVS. u. RVS. unter Anhangll zu §415 abgedruckt ist, sind die Versicherer namentlich bezeichnet, für die nach § 18 Ziff. 3 u. 4 SVS. die Firma Oskar Schunck KG. aufzutreten berechtigt ist. Gegenüber dieser Monopolstellung hat sich in den letzten Jahren eine weitere Form der Speditionsversicherung, die unter dem Namen „Freie Speditionsversicherung" in Handel und Gewerbe bekannt ist, auf Grund einer SpeditionsPolice, die von einem anderen Versicherungskonsortium gedeckt wird, herausgebildet (vgl. hiezu das bei § 407 angeführte einschlägige Schrifttum). Die Versicherungsbedingungen dieser Speditions-Police beruhen unter Außerachtlassung einer allzu strengen Bindung grundsätzlich auf freier Vereinbarung. Ein rechtlicher Unterschied zu den Bedingungen des SVS. besteht dem Wesen nach nicht. Die verschiedentlich besonders früher vertretene Ansicht von der Unabdingbarkeit der in § 41 ADSp. getroffenen Regelung hat in der Literatur eine beachtliche Gegnerschaft gefunden (Clauß, VN. 55, 89; Wolgast, Internat. Transportzeitschrift [Basel] v. 7. Juli 1955 sowie BB. 54, 675 u. VN. 55, 25; Ruwe, VersR. 53, 412ff. u. 54, 4ff.; Möller, Zeitschr. f. Versicherungswesen 55, 144). Ernsthafte Vertreter der früheren Meinung von der Unabdingbarkeit sind heute kaum mehr feststellbar; selbst Krien, der sie noch in ADSp. 1948 S.62 u.72 vertreten hat, scheint sie in seinem neuen Erläuterungsbuch „Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen u. Speditions- u. Rollfuhrversicherungsschein, 1956", das er gemeinsam mit Schmidt-Lossberg herausgegeben hat, nicht mehr aufrechtzuerhalten. Dazu kam die Rechtsprechung mit dem Urteil des OLG. Nürnberg v. 6. 2. 1953 in NJW. 54, 603ff., wonach die Bestimmungen der ADSp. nachgiebiges Recht sind und demzufolge zwischen den Beteiligten ohne die in § 41 c ADSp. enthaltene Folge vertraglich geändert werden können, insbesondere auch hinsichtlich der Speditionsversicherung (vgl. auch BGH. in VersR. 54, 163; ferner Anm. 7 zu § 413). Dieser Meinung muß zugestimmt werden. Anm. 29. In der DDR. ist durch Verordnung vom 17. August 1950 (Ges.Bl. S. 846) eine „Vereinigung volkseigener Betriebe Deutsche Spedition, Anstalt des öffentlichen Rechts" errichtet worden. Die Aufsicht über die einzelnen Betriebe führt die Generaldirektion Kraftverkehr und Straßenwesen. (Erste Durchführungsbestimmung zur VO. v. 17. August 1950, v. 10. Oktober 1950 Ges.Bl. S. 1079); für den technischen Überwachungsdienst der Kraftfahrzeuge gilt die Anordnung vom 25. Oktober 1950 (Min.Bl. d. Ministeriums für Verkehr S. 188).

§408 Der Spediteur hat die Versendung, insbesondere die Wahl der Frachtführer, Verfrachter und Zwischenspediteure, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Versenders wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Der Spediteur ist nicht berechtigt, dem Versender eine höhere als die mit dem Frachtführer oder dem Verfrachter bedungene Fracht zu berechnen. S c h r i f t t u m : B l e i f e l d , Begriff und Rechtsstellung des Zwischenspediteurs, Erlanger Diss. 1932; S e n c k p i e h l , Nachnahmegeschäfte, Werder a. H. 1924; ders.,

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§ 408 Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft Einl., Anm. 1—4 Zwischenspediteur und Unterspediteur, ZHR. 97,41 ff.; S c h w e i n b u r g , Handelsgebräuche und Geschäftsbedingungen im deutschen und österreichischen Speditionsgewerbe, Schiffahrtsjahrbuch 1925, 554; sonst wie zu § 407; W e r n e b u r g , Zur Haftung des Spediteurs bei Nachnahmeauftrag des Versenders, ZHR. 103, 204. Einleitung. Der Paragraph behandelt die hauptsächlichsten Verpflichtungen des Spediteurs bei Ausführung der Versendung (Abs. 1). Dabei ist aber nur der wirkliche Speditionsvertrag gemeint, nicht z. B. der Fall, daß ein Spediteur unabhängig von einem Speditionsvertrage einen selbständigen Verwahrungsvertrag schließt (0G.Wien bei Adler u. Clemens Nr. 1237; ROHG. 24, 306: RG. 11,136; 60, 47; WameyerRspr. 1925 Nr. 65; vgl. § 407 Anm. 7; § 410 Anm. 4). Mit dem Speditionsvertrage ist bei den zur La-Plata-Konferenz gehörigen Spediteuren eine Garantie der Konferenztreue verbunden (RG. 118, 88). In einem zweiten Absätze wird dann als Folge der Pflicht zur Wahrnehmung des Interesses des Versenders hinzugefügt, daß der Spediteur dem Versender nur die bedungene Fracht berechnen darf. — Inhaltlich übereinstimmend ADSp. § 1. Anm. 1. I. Die Verpflichtungen des Spediteurs bei Ausführung der Versendung. E r h a t die V e r s e n d u n g m i t der S o r g f a l t eines o d e n t l i c h e n K a u f m a n n s a u s z u f ü h r e n , i n s b e s o n d e r e die W a h l d e r F r a c h t f ü h r e r , V e r f r a c h t e r u n d Z w i s c h e n s p e d i t e u r e , u n d h a t d a b e i das I n t e r e s s e des V e r s e n d e r s w a h r z u n e h m e n u n d d e s s e n W e i s u n g e n zu b e f o l g e n . Die Vorschrift ist der des §384 nachgebildet. Anm. 2. A. Er hat mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die Versendung auszuführen. 1. Die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hat er bei Ausführung der Versendung zu beachten (BGHZ. 9, 301 u. 307). Dies gilt auch schon für die Raterteilungen beim Abschluß des Speditionsvertrags (RG. 19, 97; LZ. 1925, 863"; Braunschweig OLGR. 28, 392; vgl. § 384 Anm. 1). Für Zufall haftet er nicht. Er hat das an seinem Erfüllungsorte (§ 407 Anm. 24) erforderliche Maß von Kenntnissen und Fähigkeiten anzuwenden. Zu den Kenntnissen, die als erforderlich gelten, werden insbesondere die der Verkehrswege und der Gesetze fremder Staaten gerechnet, welche die Ware auf dem Beförderungswege berührt, soweit die Kenntnis unter gleichartigen Verhältnissen vorausgesetzt werden kann (Burchard 125ff.; Bolze 8 Nr. 437; JW. 97, 38815). Unaufgefordert braucht er keine Ratschläge über Zollersparnis zu geben (München OLGR. 37, 30); auf Auskünfte des Zollamts kann er sich in der Regel verlassen und braucht dessen Zollberechnung nicht nachzuprüfen (ROHG. 2, 315; LZ. 1925, 86312; Naumburg VerkehrsrR. 3, 539; Posen OLGR. 38, 210). Das Maß der verkehrsüblichen Sorgfalt wird nicht durch Mißbräuche beeinflußt, die in ungewöhnlichen Zeiten eingerissen sind (LZ. 1924, 74110). Vgl. auch §19 ADSp.; die dort festgelegte Freistellung des Spediteurs dürfte eng auszulegen sein; denn gerade der Spediteur ist durch seinen Beruf und seine Sachkenntnis am besten geeignet, seine Auftraggeber auf bestehende Beschränkungen, gesetzliche oder verwaltungsmäßige Verbote, hinzuweisen. So mit Recht BaumbachDuden HGB. 12 zu § 19 ADSp. und § 408 A. 1. Anm. 3. Durch mitwirkendes Verschulden des Versenders kann der Spediteur jedoch von der Verantwortlichkeit befreit werden (§ 254 BGB.; LZ. 1925, 208«; BGHZ. 12,136 u. 140). So muß der Auftraggeber sich unter Umständen auch über die Person des Lagerhalters, bei dem der Spediteur einlagert, unterrichten und nötigenfalls mit diesem in Beziehung treten (JW. 99, 23431). Anm. 4. 2. Die Versendung ist auszuführen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. a) Hervorgehoben ist dabei die Verpflichtung des Spediteurs zur sorgfältigen Auswahl der Frachtführer, Verfrachter und Zwischenspediteure. Hier haftet er also für Verschulden bei der Auswahl (JW. 97, 38815; 99, 30821). Er darf sich nicht damit begnügen, daß der gewählte Frachtführer ein gewerbsmäßiger ist; er muß einen solchen wählen, gegen dessen Zuverlässigkeit keine Bedenken vorliegen (ROHG. 7, 307). Andererseits darf er die Beförderung auch einem nicht gewerblichen, aber zuverlässigen Frachtführer

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Pflichten des Spediteurs. Frachtberechnung (Ratz)

§ 408 Anm. 4

übertragen (ROHG. ebenda). Er kann sich auch nicht damit entschuldigen, daß er einem zuverlässigen Vermittler („Frachtmäkler") den Auftrag, Frachtführer zu wählen, erteilt hat; vielmehr haftet er für das Verschulden des Vermittlers; denn dieser ist sein Erfüllungsgehilfe gemäß §278 BGB. (vgl. unten Anm. 6; a.M. Senckpiehl 113; DürHach.Lehmann 3 § 408 Anm. 4). Nach § 52 a ADSp. gilt aber kein an der Ausführung des Auftrags beteiligter Unternehmer, also auch kein Vermittler, als Erfüllungsgehilfe des Spediteurs. Er haftet danach auch nur für Auswahl des Vermittlers, es sei denn, daß er nicht befugt war, einen Vermittler oder gerade den ausgewählten hinzuzuziehen. Denn soweit er durch die Zuziehung eines der genannten Unternehmer schuldhaft seine Pflicht verletzt, haftet er für jeden daraus entstandenen Schaden, gleichviel, ob den Unternehmer selbst noch ein Verschulden trifft (übereinstimmend Geßler-Hefermehl2 Anm. 22, 26).

Zwischenspediteur ist die Person, an die das Gut zum Zwecke der Weiterversendung und Ablieferung adressiert ist (RGZ. 94,101; 109, 86, 302; LZ. 1925, 1075; WarneyerRspr. 1918, S. 153). Er muß vom Hauptspediteur beauftragt sein; hat er seinen Auftrag von einem Dritten, so ist er nur Empfänger der Ware (LZ. 1925, 107412). Er übernimmt in eigenem Namen für unmittelbare Rechnung des Hauptspediteurs, mittelbare des Versenders, die Weiterversendung des Gutes innerhalb eines Teiles der Beförderungsstrecke, insbesondere bei kombinierten Transporten (Benutzung mehrerer Beförderungsarten; Senckpiehl 66 u. 141). Vom Erfüllungsgehilfen unterscheidet sich der Zwischenspediteur dadurch, daß der Zwischenspediteur innerhalb des ihm zugewiesenen Bereichs die Speditionstätigkeit selbständig ausübt (RG. 94,101; 109, 86, 291 u. 302; 114, 110; ROHG. 12, 380; Warn. 1918 Nr. 98). Ein solcher Zwischenspediteur ist der mit der Verzollung im Auslande beauftragte Zolldispachant (Hamburg OLGR. 37, 31). Die rechtliche Stellung eines Zwischenspediteurs hat auch eine Bank, die vom Spediteur mit der Übergabe der Dokumente und Einziehung der Nachnahme beauftragt ist (RG. 109, 302; VerkehrsrR. 5, 152; JurRdsch. 1926 Rspr. Nr. 1268; a.M. Hamburg EisenbE. 46, 66), ebenso der Empfangsspediteur, wenn er vom Hauptspediteur beauftragt ist, die Versendung an den Empfänger zu besorgen (§ 407 Anm. 4a). Das Rechtsverhältnis zwischen Spediteur und Zwischenspediteur ist ein Speditionsvertrag (RG. 94,101; 109, 87 u. 292). Der Hauptspediteur ist dem Versender gegenüber verpflichtet, vom Zwischenspediteur Rechenschaft und Belege zu fordern (EisenbE. 34, 327 [Ob. GerH. Wien]). Der Versender tritt regelmäßig in kein Vertragsverhältnis zu dem Zwischenspediteur (RG. 109, 292), jedoch ist die Begründung unmittelbarer vertraglicher Beziehungen nicht ausgeschlossen (JurRdsch. 1927 Rspr. Nr. 143; Urt. AG. Berlin-Tempelhof v. 5. Februar 1948, Transport u. Verkehr 1949 Heft 12 S. 12 mit Anm. Krien). Auch gelten kraft des § 392 Abs. 2 (§ 407 Abs. 2) die Forderungen des Zwischenspediteurs gegen den Frachtführer im Verhältnis zu den Gläubigern des Zwischenspediteurs und des Hauptspediteurs als Forderungen des Versenders (Bleifeld 30). Denn der Zwischenspediteur erwirbt sie für Rechnung des Hauptspediteurs, dieser sie aber für Rechnung des Versenders. Auf die Ansprüche des Zwischenspediteurs gegen den Hauptspediteur findet die Verjährungsfrist keine Anwendung (LG. Hamburg in VRS. 4, 400 m. Anm. Krien). Zu unterscheiden vom Zwischenspediteur ist der Unterspediteur, dessen sich der Spediteur zur Ausführung des ihm erteilten Speditionsauftrags bedient. Während der Zwischenspediteur einen Teil der Versendung selbständig besorgt, wird dem Unterspediteur vom Spediteur die ganze Versendung übertragen (RG. in LZ. 1912, 8514; RGZ. 109, 291) oder doch ein solcher Teil, dessen selbständige Abtrennung dem Hauptspediteur nicht gestattet ist (RG. 94,101; JW. 1927, 67920; vgl. RG. 109, 87 u. 291; Bleifeld 10ff.). Auf die Bezeichnung durch die Parteien kommt es nicht entscheidend an (Hamburg SeuffA. 78, 156). Der Unterspediteur ist nur Erfüllungsgehilfe. Die Handlungen anderer Dritter, die der Spediteur als Erfüllungsgehilfen benutzt, sind ihm zuzurechnen, sie gelten rechtlich als Handlungen des Spediteurs, auch wenn er als Lagerhalter tätig wird. BGH. in MDR. 1953, 353. Für ihn haftet der Spediteur nach § 278 BGB. (RG. 109, 292); anders aber nach § 52a ADSp., wonach die daselbst aufgeführten Personen, unter ihnen Unterspediteure, nicht als Erfüllungsgehilfen gelten. Falls ein Spediteur einen Frachtvertrag über See mit einer Reederei abschließt, die einen Teil des Transports durch eine andere Reederei ausführen läßt, so wird jene erstere dadurch

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§ 408 Anm. 5, 6

Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft

nicht zum Unterspediteur, sondern bleibt Frachtführer, so daß der Spediteur für ihr Verschulden nicht aufzukommen hat (SeuffA. 68 Nr. 157). Ob der Spediteur sich zur Ausführung der Beförderung eines Zwischenspediteurs bedienen darf, ist nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen. Wo dies allgemein handelsüblich ist, wird eine ausdrückliche Genehmigung des Versenders nicht für erforderlich zu erachten sein (RG. 109, 803). Dagegen muß der Spediteur die Einwilligung des Versenders einholen, wenn er einen Zwischenspediteur im Ausland mit einem besonderes Vertrauen erfordernden Auftrag betrauen will; sonst kann dieser nicht als Zwischenspediteur angesehen werden, und der Spediteur haftet für ihn nach § 278 BGB. (RGZ. 109, 303; KG. VerkehrsrR. 4, 203); bei unbefugter Beauftragung eines Zwischen- oder Unterspediteurs würde auch § 52a ADSp. den Hauptspediteur nicht schützen; er haftet dann für jeden aus der schuldhaft-pflichtwidrigen Beauftragung entstandenen Schaden. Die Einwilligung des Versenders kann auch stillschweigend erteilt werden; dies war offenbar anzunehmen in dem Fall RG. 114,109, wo die Frage nicht besonders geprüft ist (vgl. hierzu RG. 109, 292, das denselben Fall behandelt). In der Angabe der Adresse des Empfängers liegt noch nicht das Verbot, sich eines Zwischenspediteurs zu bedienen (ROHG. 12, 386). Weder Zwischen- noch Unterspediteur ist der vom Empfänger beauftragte Spediteur (Hausspediteur, Vollmachtspediteur); er steht zu dem Spediteur, der die Versendung a n ihn besorgt, regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis (vgl. § 407 Anm. 4a; EisenbE. ^3, 210). Anm. 5. Der Spediteur haftet nicht für Fehler, die der gehörig gewählte Frachtführer oder Zwischenspediteur begeht (RG. 109, 292 u. 303; 114, 110; LZ. 1912, 851*; WarneyerRspr. 1918 Nr. 98; Hamburg HansGZ. 1910 H. 239; Obergericht Danzig Sped. u. SchiffZtg. 1925, 470), also z. B. nicht für eine vom Schiffer nach der Verladung verschuldete Verwechslung der Kisten (Bolze 4 Nr. 641), nicht für die selbständige Wahl des Weges (JW. 97, 388"), nicht für verschuldete Ausfolgung des Gutes (WarneyerRspr. 1918 Nr. 98). Auch steht er nicht delcredere für diese Personen. Denn die von dem Spediteur gewählten Frachtführer und Zwischenspediteure sind nicht seine Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB., und § 384 Abs. 3 ist auf die Spedition nicht anwendbar (RG. 112,151). Er hat ja nicht die Aufgabe, das Gut bezufördern — dann wären diese Personen seine Erfüllungsgehilfen —, sondern die zum Zwecke der Beförderung erforderlichen Beförderungsverträge abzuschließen und sonst alles Zweckdienliche zu tun, um die Ware auf den Weg zu bringen. Wohl aber haftet er, wenn er nach Ausfolgung des Guts an den Zwischenspediteur einen Fehler begeht — z. B. eine falsche Auskunft erteilt —, der einen Schaden des Versenders zur Folge hat (Schwarzat VerkehrsrR. 11, 6). Dagegen haftet der Zwischenspediteur dem Spediteur nach Maßgabe des § 408. Der Spediteur kann von dem Zwischenspediteur nicht nur Ersatz seines eigenen Schadens, sondern auch Ersatz des Schadens des Versenders in ganzer Höhe verlangen (RG. 58, 42; 90, 246; 109, 292; Hamburg OLGR. 28, 391; vgl. § 383 Anm. 20a). Unter Umständen gehört es zu seinen Pflichten, den vollen Schadensersatz im Interesse des Versenders selbst geltend zu machen, z. B. etwa in schleunigen Fällen einen Arrest deswegen auszubringen. Im übrigen ist er nach §§ 675, 667 BGB. verpflichtet, diesen Schadensersatzanspruch dem Versender abzutreten (RG. 109, 292). Nach §52 ADSp. erschöpft sich seine Pflicht mit dieser Abtretung, es sei denn, daß er die Verfolgung des Anspruchs besonders übernimmt; im übrigen haftet er nur für mangelhafte Auswahl. Indes ist er im Einzelfall, so bei der Beschlagnahme des Gutes und Lastzugs an der sowjetischen Zonengrenze, befugt, im Drittinteresse, nämlich dem des Versenders, den Schaden aufzustellen und geltend zu machen (BGH in BB. 55, 48). Anm. 6. Von der Haftung des Spediteurs für den Frachtführer, Verfrachter und Zwischenspediteur ist verschieden die Frage nach der Haftung des Spediteurs für seine Leute, deren er sich innerhalb seines Gewerbebetriebs zur Vornahme aller der Handlungen bedient, die zur Ausführung des Speditionsvertrags erforderlich sind: seine kaufmännischen Angestellten, seine Packer, seine Fuhrleute, auch seine Vermittler (oben Anm. 4). Das sind seine Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB.; ebenso wie Unterspediteure (oben Anm. 4), aber auch Leute der Eisenbahn, die ihm helfen, das Gut in die Güterhalle zwecks Abschlusses des Frachtvertrages zu bringen (LG. Köln in LZ. 07 126

Pflichten des Spediteurs. Frachtberechnung (Ratz)

§ 408 Anm. 7—9

154), Hamburger Quartierleute (§425 Anm. 3), wenn sie als Gehilfen des Spediteurs das Gut an Bord bringen (VerkehrsrR. 8, 283). Über die Beschränkung der Haftung für Verschulden der Erfüllungsgehilfen s. unten Anm. 24f. Im übrigen vgl. Vorbem. 52ff. vor § 48. Anm. 7. b) Nicht hervorgehoben ist die Verpflichtung zur Sorgfalt bei Empfangnahme nnd Aufbewahrung des Gutes (Art. 380 des alten HGB.). Sie ist hier dadurch überflüssig geworden, daß der § 407 Abs. 2 die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft für anwendbar erklärt und hierbei noch besonders die von den Pflichten bei Empfangnahme und Aufbewahrung des Gutes handelnden §§ 388—390 hervorhebt. Zu bemerken ist, daß der Spediteur unmittelbarer, der Versender mittelbarer Besitzer des Speditionsgutes ist. Anm. 8. Hiernach hat der Spediteur oc) nach § 388: dieselben Pflichten wie der Kommissionär bei Ankunft des Gutes in erkennbar mangelhaftem Zustande oder bei drohendem Verderben des Gutes (OLG. Karlsruhe in OLGR. 11, 414); er hat auch schon vor Abschluß des Speditionsvertrages das Gut aufzubewahren, sobald es ihm zum Zwecke der Versendung zugeht (§407 Anm. 13), ß) nach § 389: das Recht des Notverkaufs, wenn der Versender die ihm obliegende Verfügung über das Gut unterläßt, y) nach § 390: die Verantwortlichkeit für den Verlust oder die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes, dagegen von Gesetzes wegen keine Verpflichtung zur Versicherung des Gutes (über diese siehe unten Anm. 11). Anm. 9. c) Der Spediteur hat endlich bei Ausführung der Versendung überhaupt die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beobachten. Vor allem hat er die Weisungen des Versenders genau einzuhalten, einseitige Abweichung von diesen macht ihn haftbar; den Schaden, der aus einer vertragswidrigen Beförderungsart ursächlich entstanden ist, hat der Spediteur zu ersetzen (§§ 52, 56 ADSp.). Vgl. BGH. NJW. 1953, 5413 = BGHZ. 9, l f f . Im übrigen gehört zu seinen Pflichten außer den zu a und b behandelten Aufgaben folgendes: a) Die Hauptpflicht des Spediteurs ist der s o r g f ä l t i g e A b s c h l u ß der V e r t r ä g e mit dem Frachtführer, Verfrachter und etwaigen Zwischenspediteuren. Seine Sorgfaltspflicht in dieser Beziehung beschränkt sich nicht nur auf die Auswahl der Frachtführer usw. (oben Anm. 4). Er hat auch den Vertragsinhalt in sachentsprechender Weise zu vereinbaren, wobei es unter ganz besonderen Umständen geboten sein kann, billige Frachtsätze auszubedingen und dafür Haftungsbeschränkungen oder ungünstige Verfrachtungsbedingungen in Kauf zu nehmen (SeuffA. 63, 288). Er hat im übrigen dafür zu sorgen, daß der Frachtführer seine Haftung nicht weiter einschränkt, als dies handelsüblich ist; einen völligen Ausschluß der Haftung darf er nur bewilligen, wenn die Beförderung anders nicht oder nur unter sehr erheblichen Erschwerungen durchführbar ist (über die Wirkung des Haftungsausschlusses gegenüber den außervertraglichen Ansprüchen des Eigentümers s. § 407 Anm. 17). Der Spediteur hat den Frachtbrief richtig auszufüllen (WarneyerRspr. 1925 Nr. 33), dem Frachtführer genaue Anweisung über Zeit und Art der Beförderung zu geben (ROHG. 11, 88; LZ. 1911, 7031), insbesondere den kürzesten Weg auszuwählen (Bolze 8 Nr. 437) und den vorgeschriebenen Weg zu vereinbaren (Hamburg HansGZ. 1925, 201), zu bestimmen, ob das Gut als Eil- oder gewöhnliches Frachtgut befördert werden soll; im Zweifel ist die Ware als Frachtgut zu versenden, bei der Vorschrift, die Ware sei eilig und dürfe nirgends Aufenthalt erleiden, als Eilgut (Augsburg OLGR. 37, 29), ebenso wenn der Ware ein Eilfrachtbrief schon beiliegt (RG. 110, 61). Er hat die Ware genau zu bezeichnen, sonst haftet er für den durch Verwechselungen vorkommenden Schaden (JW. 99, 26216; 0 2 , 2 9 " ; Hamburg OLGR. 3, 82; vgl. RG. 62, 332). Der Spediteur hat endlich die erforderlichen Begleitscheine auszufertigen und die Deklaration zu bewirken (RG. 28,141) und dafür zu sorgen, daß die Ware nicht ohne sonstige, etwa notwendige Begleitpapiere, insbesondere Ausfuhr- und Einfuhrscheine, abgeht (LZ. 1925, 208«); besondere Weisungen in dieser Richtung verpflichten ihn zu erhöhter Aufmerksamkeit (VerkehrsrR. 4, 719; KG. HansRZ. 127

§ 408 Anm. 10

Drittes Buch, Vierter Abschnitt: Speditionsgeschäft

1924, 689). Die durch ungenügende oder unrichtige Begleitpapiere verursachte Beschlagnahme des Gutes an der (sowjetischen) Zonengrenze macht den Spediteur haftbar (BGH. in B B . 54, 301; 55, 48; BGHZ. 1 2 , 1 3 6 [139]). Wenn er die Beschlagnahme des Beförderungsgutes verschuldet hat, darf er den Absender gemäß § 5 Ziff. 6 SVS. in Verbindung mit § 4 1 a ADSp. nicht auf die Speditionsversicherung verweisen (BGH. in N J W . 55, 829). Zur Beschränkung der Spediteurhaftung bei Beschlagnahmeschäden vgl. OLG. München N J W . 55,1319. § 19 ADSp. befreit ihn von der Pflicht, zu prüfen und den Auftraggeber darauf hinzuweisen, ob gesetzliche oder behördliche Hindernisse, z. B . Ein- und Ausfuhrbeschränkungen, vorliegen. Anm. 10. ß) Außer dieser Hauptverpflichtung hat der Spediteur eine Reihe von Nebenverpflichtungen (vgl. hierzu Krien, Stückzahl und Gewicht bei Speditions-, Frachtund Lagergeschäften, VerkehrsrR. 18,1191). E r hat zunächst das Gut richtig zu übernehmen; dazu kann unter Umständen gehören, daß er das Gut nachzählen läßt (KG. in KGB1.1918, 53). Zu einer Nachprüfung der Gewichtsangabe des Kunden ist er in der Regel nicht verpflichtet, sondern darf sich auf diese verlassen (LZ. 1910, 859 4 ), wenn nicht besondere Umstände eine Beschädigung wahrscheinlich erscheinen lassen oder ein Auftrag des Versenders vorliegt (ROHG. 15, 384); es kann aber ein Handelsbrauch bestehen, der ihm das Nachwiegen zur Pflicht macht (Hamburg HansGZ. 03 H. 258). Der Zwischenspediteur dagegen muß beim Übergang vom Landtransport zum Seetransport oder umgekehrt das Gewicht stets nachprüfen, da hiervon das Reklamationsrecht abhängt, ebenso im gleichen Falle der Hauptspediteur (RG. 112,153) und ferner der Empfangsspediteur bei Empfang der Ware (RG. 114, 313; im Falle WarneyerRspr. 1925 Nr. 65 lag kein Speditionsgeschäft vor). § 16 ADSp. beschränkt diese Pflichten auf das „Geschäftsübliche"; nach § 7 b ist er zur Verwiegung des Gutes nur auf besonderen schriftlichen Auftrag verpflichtet. Bis zur Weiterbeförderung hat der Spediteur das Gut sorgfältig zu lagern, besonders gegen Diebstahl zu sichern ( J W . 1926, 2076 5 ); er hat dann die gleichen Pflichten wie ein Lagerhalter (LZ. 1926, 282'), und zwar auch, wenn er sie einem Lagerhalter zur Aufbewahrung übergeben hat; er haftet gesetzlich nicht nur für die sorgfältige Auswahl des Lagerhalters nach § 408, sondern für jedes Verschulden des letzteren nach § 278 B G B . (EisenbE. 44, 331); anders jedoch nach § 52 ADSp., wonach der Lagerhalter nicht als sein Erfüllungsgehilfe gilt, es sei denn, daß die Einlagerung unbefugt war. Die Freizeichnung des Lagerhalters gemäß § 52 ADSp. von der Haftung für Schäden, die bei einem Dritten entstehen, setzt voraus, daß der Dritte einen Teil oder alle Vertragspflichten als selbständiger Unternehmer übernommen hat; behandelt der erste Lagerhalter die Einlagerung nach wie vor als eigene, bedient er sich des Dritten also nur als eines Gehilfen, so kann er sich nicht auf § 52 ADSp. berufen (BGH. in B B . 53, 276). Zur sorgfältigen Lagerung gehört auch Schutz vor Mottenfraß, wenn die Haftung hierfür nicht ausgeschlossen ist (VerkehrsrR. 1,102). Der Spediteur hat in der Regel nicht für Verpackung zu sorgen und haftet nicht für Beschädigung infolge mangelhafter Verpackung. Aus den Umständen kann sich aber das Gegenteil ergeben, so z. B . wenn der Spediteur eine vom Versender offenbar nicht gewollte Beschädigung der Verpackung feststellt (Burchard 354; Senckpiehl 242; vgl. Kolmar LZ. 1912, 249®), oder wenn die Ware in dem Zustand, in dem der Spediteur sie erhält, offenbar nicht versandfähig ist. Nach § 16 ADSp. hat er die Sorge für die Verpackung mangels schriftlicher Vereinbarung zwar nur im Rahmen des Geschäftsüblichen; dies schließt jedoch die erhöhte Pflicht bei solchen besonderen Umständen nicht aus. Hat er die Verpackung zu besorgen, so muß er auch veranlassen, daß im Frachtbrief und auch im Konnossement die richtigen Merkzeichen angegeben werden ( J W . 02, 29 2 4 ; Hamburg OLGR. 3, 82; oben Anm. 9). Unzuverlässigen Personen, insbesondere Schmugglern, darf er das Gut nicht aushändigen, ohne den Versender zu fragen (RG. 56,181), ebensowenig die Duplikate der Versandpapiere solchen Personen übergeben (ROHG. 16, 349). Zollniederlagescheine hat er unter Verschluß zu halten (VerkehrsrR. 6, 52). Der Zwischenspediteur und der Empfangsspediteur haben ferner, wenn der Zustand des Gutes eine Beschädigung oder Beraubung wahrscheinlich macht, alle zur Erhaltung des Reklamationsrechts gegenüber dem Frachtführer erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, besonders eine Tatbestandsaufnahme zu veranlassen (RG. 114, 313; Hamburg HansGZ. 1922, 231; Senckpiehl Sped. u. SchiffZtg. 1922, 1128). Löst der Empfänger Zollgefälle 128

Pflichten des Spediteurs. Frachtberechnung (Ratz)

§ 408 Anm. 11

nicht ein oder entsteht sonst ein Hindernis, so hat der Spediteur den Versender unverzüglich zu benachrichtigen (VerkehrsrR. 5, 333). Zu den Pflichten des Spediteurs gehört es endlich, seinem Auftraggeber rechtzeitig Abrechnung zu erteilen (Freiburg, JZ. 51, 223 [226]). Unterläßt er dies, und rechnet der Versender infolgedessen mit dem Käufer ab, ohne alle Kosten des Spediteurs zu berücksichtigen, so haftet dieser für den entstandenen Schaden, kann also nicht nachträglich Erfüllung der zu spät geltend gemachten Forderungen verlangen (Hamburg VerkehrsrR. 3, 345). Anm. 11. y) D e r S p e d i t e u r i s t n i c h t v e r p f l i c h t e t , d a s G u t o h n e b e s o n d e r e n A u f t r a g des V e r s e n d e r s zu versichern (VerkehrsrR. 1,155; oben Anm. 8; Anh. I zu § 415 Anm. 6; § 35 ADSp.). Er braucht den Auftraggeber auch nicht auf die Ratsamkeit einer Versicherung aufmerksam zu machen (Hamburg HansGZ. 01, 304; Österr. ObGer. Sped. u. SchiffZtg. 1921, 155; a. M. OLG. Braunschweig VerkehrsrR. 7, 443). Der Auftrag zur Versicherung kann sich auch aus den Umständen ergeben (JW. 89, 29021), liegt aber noch nicht darin, daß Spediteure in eigenem Interesse ihr Lager oder unterwegs befindliche Speditionsgüter zu versichern pflegen (Gruch. 29,1011). Selbstverständlich kann er auch mündlich erteilt werden (VerkehrsrR. 4, 568). § 35 ADSp. verlangt aber nicht nur ausdrücklichen, sondern sogar schriftlichen A u f t r a g . Der Spediteur versichert in der Regel in eigenem Namen, nicht im Namen des Auftraggebers (§ 74 Abs. 2 W G . ) . Über den Fall, daß der Spediteur für Rechnung, wen es angeht, versichert, vgl. § 80 Abs. 2 W G . ; § 390 Anm. 12 (RGZ. 112,149 [155]). Er ist verpflichtet, dem Auftraggeber nach Eintritt des Schadensfalles, nicht schon vorher, den Versicherer zu benennen und seine Ansprüche gegen diesen nötigenfalls abzutreten (RG. 112,152; Hamburg HansRZ. 1924, 748; 1925, 274««; § 37b ADSp.); tut er dies nicht, so muß er auf Nennung des Namens und Abtretung verklagt werden, haftet aber nicht etwa selbst ohne weiteres für den entstandenen Schaden (RG. 112,152; Hamburg HansRZ. 1925, 274). Die Unterlassung der Versicherung macht den Spediteur haftbar, er kann seine Auftraggeber nur bei deren Verschulden in Anspruch nehmen, z. B. auf Grund einer Beschlagnahme (OLG. Düsseldorf, NJW. 53,1518 15 ). Ist der Spediteur mit der Versicherung beauftragt, so genügt er seiner Pflicht, wenn er mit einer Versicherungsgesellschaft, gegen die Bedenken nicht bestehen, abschließt; dies regeln die ADSp. in §§ 39ff. und dem SVS. (Anh. II zu §415, Anl.l); für die Zahlungsfähigkeit der Versicherungsgesellschaft haftet er nicht (Hamburg HansRZ. 1925, 274). Durch Versicherung bei einer der nach § 39 ADSp. und dem SVS. zugelassenen Versicherungsunternehmungen erfüllt der Spediteur seine Verpflichtung, für die „Erstklassigkeit" der Versicherungsgesellschaft hat er nicht einzustehen. Vgl. die Beteiligungsliste der Versicherungsunternehmungen in HGB. mit Nebengesetzen, Textausg., 38. Aufl., S. 295 u. 297 (C. H. Beck Verlag). Selbstversicherung ist keine Versicherung, durch die der Versicherungsauftrag ausgeführt werden könnte (§ 390 Anm. 8; Hamburg HansGZ. 1922, 105; a. M. Loening VerkehrsrR. 3, 300); sie ist auch im Speditionsgewerbe unüblich (Stuttgart Sped. u. SchiffZtg. 1923, 663). Die Versicherung muß, wenn nicht besondere Umstände das Gegenteil erkennen lassen, so genommen werden, daß sie alle Schäden, die entstehen können, deckt („Recht" 1923 Nr. 1033; VerkehrsrR. 4, 568; Hamburg HansGZ. 1922, 105). Sie ist daher ungenügend, wenn sie zeitlich so bemessen ist, daß das Gut sich nach Ablauf der Versicherungsdauer noch unterwegs befinden kann; der Spediteur haftet dann für den Schaden, der nach Ablauf der Versicherung eintritt (Hamburg HansGZ. 1922, 105; Sped. u. SchiffZtg. 1923, 450). Die Regelung der ADSp. und des SVS. legt jetzt die Verpflichtungen des Spediteurs fest und begrenzt zugleich die Ansprüche gegen ihn (§ 37 ADSp.). Die vorgenannten älteren Entscheidungen sind daher nur mit Vorsicht anzuwenden. Auf im Speditionsvertrag nicht übliche Vereinbarungen erstreckt sich der SVS. nicht, er umfaßt nur die üblichen Abmachungen; bei Verletzung seiner Pflichten durch unübliche Abreden (mit der Militärverwaltung) und deren Nichteinhaltung haftet der Spediteur gemäß § 5 Abs. 2 SVS. (BGH., L-M. § 5 J SVS. Nr. 1 = NJW. 1954,19306). Der Spediteur, der die Weisung des Versenders zur Versicherung gegen alle Risiken verletzt, macht sich einer positiven Vertragsverletzung schuldig; er ist schadensersatzpflichtig, ohne sich auf die Haftungsbeschränkungen der ADSp. berufen zu können (OLG. Nürnberg in VersR. 52, 164 m. abl. Anm. von Schmidt). 9

HGB. Bd. V. (E*tz) 2. Aufl.

§ 408 Anm. 12—14

Drittes Buch, Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

Anm. 12.