Internationaler Gesundheitsschutz und Welthandel: Das Verhältnis des Gesundheitsvölkerrechts zum WTO-Recht [1 ed.] 9783428532704, 9783428132706

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Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht Band 52

Internationaler Gesundheitsschutz und Welthandel Das Verhältnis des Gesundheitsvölkerrechts zum WTO-Recht

Von

Rüdiger Scholz

a Duncker & Humblot · Berlin

RÜDIGER SCHOLZ

Internationaler Gesundheitsschutz und Welthandel

Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht Herausgegeben von Thomas Bruha, Meinhard Hilf, Hans Peter Ipsen †, Rainer Lagoni, Gert Nicolaysen, Stefan Oeter

Band 52

Internationaler Gesundheitsschutz und Welthandel Das Verhältnis des Gesundheitsvölkerrechts zum WTO-Recht

Von

Rüdiger Scholz

a Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0945-2435 ISBN 978-3-428-13270-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommertrimester 2009 an der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – als Dissertation angenommen. Mit erfolgreicher mündlicher Prüfung am 21. Juli 2009 wurde das Promotionsverfahren abgeschlossen. Mein ganz besonderer Dank gebührt Herrn Professor em. Dr. Meinhard Hilf für die Betreuung der Arbeit und ihre Aufnahme in die Schriftenreihe „Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht“. Herrn Professor Dr. Michael Fehling, LL.M. (Berkeley) danke ich für das Erstellen des Zweitgutachtens. Außerdem möchte ich mich bei der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg, bedanken, die die Veröffentlichung der Arbeit durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss ermöglicht hat. Bedanken möchte ich mich auch bei meinem Freund Friedrich Rosenfeld für die Durchsicht des Manuskripts. Mein größter Dank gilt Oriane und meinen Eltern. Ohne ihre Unterstützung wäre die Arbeit nicht möglich gewesen. Hamburg, November 2009

Rüdiger Scholz

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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A. Von „trade and health“ zu „health and trade“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

B. Gesundheitsvölkerrecht – eine Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

C. Ziel und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Teil Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts A. Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Internationalen Sanitätskonferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Institutionalisierung im internationalen Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . .

23 23 25

WHO als Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufbau und Struktur der WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben und Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tätigkeitsfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . WHO und völkerrechtliche Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Empfehlungen und Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbindliches Gesundheitsvölkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konventionen und Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschriften („regulations“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Annahmeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Revitalisierung des Gesundheitsvölkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 27 28 29 30 31 31 31 32 32 32 33 34 35 37 38

C. Streitbeilegung im Gesundheitsvölkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formelle Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informelle Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 40

D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

B. Die I. II. III. IV. V. VI.

8

Inhaltsverzeichnis 2. Teil Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK) . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlage: Zusammenarbeit der WHO und FAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beteiligungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beobachterstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Institutionelle Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sitzungen der CAK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Exekutivausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sekretariat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nachgeordnete Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Codex-Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenstaatliche ad hoc-Task Forces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Der Codex Alimentarius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwandte Texte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausarbeitung, Änderung, Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wissenschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risikoabschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der „anderen Faktoren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berücksichtigung „anderer Faktoren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorsorgeprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrheitsentscheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Codex-Standards als Völkerrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Problembereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. CAK und Entwicklungsländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CAK und Interessengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) INGOs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Die I. II. III. IV.

42 43 44 45 46 46 47 48 48 49 50 50 50 52 53 53 53 54 54 56 57 57 59 60 60 62 64 66 67 67 69 71 72 73 73 75 75

Inhaltsverzeichnis

9

b) Delegationen der CAK-Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Absenkung des Gesundheitsschutzniveaus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die reformierte CAK: eine Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung von Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Reformvorschlag: CAK-Regionalstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 78 79 80 81 82 82

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005)) . . . . . . . . . . . . . . I. Hintergrund: Das Scheitern der IGV (1969) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonstige Informationsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationsübermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationsbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesundheitsschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenzen der WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitlich befristete Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ständige Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsnatur der Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Standardmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusätzliche Gesundheitsschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Allgemeine Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Institutionelle Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) WHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Notfallausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prüfungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitigkeiten zwischen der WHO und Vertragsstaaten . . . . . . . . . . 6. Verhältnis zu anderen internationalen Institutionen und Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 85 87 87 89 90 90 93 93 94 96 98 99 99 99 101 102 103 104 104 105 108 109 109 109 109 109 110 111 111 112 113

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Inhaltsverzeichnis III.

Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

C. WHO-Antitabakregime im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Umweltvölkerrecht als strukturelles Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. WHO-Antitabakregime und völkerrechtliche Drogenkontrolle . . . . . . . . . III. Weiterentwicklung des WHO-Antitabakregimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 116 118 118

3. Teil WTO und Gesundheitsschutz A. WTO als Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Institutionelle Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 120 121 122 123

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Aim-and-Effect Test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Möglichkeiten der Berücksichtung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mengenmäßige Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung zu Art. III GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. XX GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. XX lit. b) GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Menschliche Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Necessary“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Chapeau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. SPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlegende Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Necessary“-Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wissenschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nichtdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 124 124 124 126 126 130 132 132 133 136 136 136 139 141 144 146 146 147 148 148 148 149 151 151

Inhaltsverzeichnis

III.

IV. V.

f) Risikoabschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zu berücksichtigende Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vorübergehende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TBT-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlegende Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Necessary“-Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 152 152 154 155 157 157 158 158 159 159 160 160

4. Teil Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. CAK und WTO: Arbeitsteilung im Spannungsfeld „Handel und Gesundheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Institutionelle Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Normative Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 3 SPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstruktur: Regel/Ausnahme-Verhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Stützen auf“/„Entsprechen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 3.2 SPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Art. 3.3 SPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 2.4 TBT ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstruktur: Regel/Ausnahme-Verhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Als Grundlage“/„konform mit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 2.5 TBT a. E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Unwirksam“/„ungeeignet“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerungen für Codex-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Codex-Standards als „WTO-soft law“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Downward/upward harmonization“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere normative Verknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) SPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfordernis der „Offenheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verpflichtung zur Mitarbeit und Koordination . . . . . . . . . . . . . .

162 162 163 164 165 165 167 170 171 173 173 175 176 177 178 178 180 182 182 182 183

12

Inhaltsverzeichnis cc) Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) TBT-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfordernis der „Offenheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Verknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Problemfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Divergenz der Mitgliedschaften: das Beispiel Taiwan . . . . . . . . . . . b) Divergierende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAK und WTO-Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung von Codex-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung des WTO-Rechts im Lichte von Codex-Standards . . . . 2. Überprüfung von Codex-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Streitbeilegungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Überprüfung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Institutionell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normativ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. WTO-Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 185 185 185 186 186 187 189 189 189 191 193 193 193 194 195 196 198 198 198 199

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien . . . . . . . I. Ausgangslage: Das gemeinsame Problem exzessiver Gesundheitsschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ex ante-Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. IGV (2005) und das SPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Necessary“-Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wissenschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Risikoabschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vorsorgeprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. IGV (2005) und sonstiges WTO-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ex post-Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. IGV (2005) als „internationale Norm“ im Sinne von Art. 3.1 SPS und 2.4 TBT? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199

IV.

V.

199 201 201 201 202 202 203 204 204 206 207 208 210 210 210 210

Inhaltsverzeichnis

IV.

V.

b) Rechtliche Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) SPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) TBT-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IGV (2005) und WTO-Streitbeilegungsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De lege ferenda: IGV (2005) als internationale Normen . . . . . . . . . . . . 2. Die IGV (2005) als „anwendbares Recht“ im WTO-Streitbeilegungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heranziehung der IGV (2005) zur Auslegung von WTO-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 31 Abs. 1 WVK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Berücksichtigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht: Zwischen Konflikt und Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konfliktquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unzureichende WTO-interne Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unzureichende allgemeine Konfliktlösungsregeln (WTO-externe Lösung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lex posterior-Grundsatz (Art. 30 WVK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lex specialis-Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ex post-Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) WHO-Antitabakregime als internationale Norm . . . . . . . . . . . . . . . . c) Waiver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Authentische Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Handlungspflicht der WTO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. WHO-Antitabakregime und WTO-Streitbeilegungsmechanismus . . . . . . . 1. Mit authentischen Interpretationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ohne authentische Interpretationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) WHO-Antitabakregime als „anwendbares Recht“ . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Möglichkeiten der Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 212 212 212 213 214 214 215 216 216 219 221 221 222 222 222 222 223 225 226 226 228 229 229 229 230 231 232 233 235 235 235 236 236 239 239

14

Inhaltsverzeichnis 5. Teil Ergebnisse und Schlussbemerkung

A. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesundheitsvölkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. CAK und WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. IGV (2005) und WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. WHO-Antitabakregime und WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241 241 242 242 242 243

B. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Abkürzungsverzeichnis Zeitschriften A.F.D.I. A.J.I.L. Am. J. Pub. H. Asian J. WTO & Int’l Health L. & Pol’y A.S.I.L. Proc. Aust. L.J. AVR Brit. Y.B. Int’l L. Cardozo J. Int’l & Comp. L. Chi. J. Int’l L. Chinese J. Int’l L. Colum. J.L. & Soc. Probs. Denv. J. Int’l L. & Pol’y Duke J. Comp. & Int’l L. DVBl. E.I.P.R. E.J.I.L. Em. Int’l L.R. E.P.I.L. EuZW EWS Food & Drug L.J. Geo. J. Int’l L. Geo. Wash. Int’l L. Rev. G.Y.I.L. Harv. Int’l L.J. Hous. L. Rev. I.C.L.Q.

Annuaire français de droit international American Journal of International Law American Journal of Public Health Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy

American Society of International Law, Proceedings Australian Law Journal Archiv des Völkerrechts British Yearbook of International Law Cardozo Journal of International and Comparative Law Chicago Journal of International Law Chinese Journal of International Law Columbia Journal of Law and Social Problems Denver Journal of International Law and Policy Duke Journal of Comparative and International Law Deutsches Verwaltungsblatt European Intellectual Property Review European Journal of International Law Emory International Law Review Encyclopedia of Public International Law Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Food and Drug Law Journal Georgetown Journal of International Law George Washington International Law Review German Yearbook of International Law Harvard International Law Journal Houston Law Review International and Comparative Law Quarterly

16 Int’l Law. I.O.L.R. JAMA JbUTR J.D.I. J.I.E.L. J.L. Med. & Eth. J.W.I.T. J.W.T. KJ L. & Pol’y Int’ Bus. L.I.E.I. Max Planck UNYB Med. & L. Melb. J. Int’l L. Mich. J. Int’l L. N.I.L.R. N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. N.Y.U. L. Rev. NVwZ Penn St. Int’l L. Rev. Queen’s L.J. R.B.D.I. RdC

R.G.D.I.P. Tulsa J. Comp. & Int’l L. U. Kan. L. Rev. Va. J. Int’l L. Vand. J. Transnat’l L. VRÜ W.T.R. Yale J. Int’l L. ZaöRV ZEuS ZLR ZUR

Abkürzungsverzeichnis International Lawyer International Organizations Law Review Journal of the American Medical Association Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts Journal du Droit International Journal of International Economic Law Journal of Law, Medicine & Ethics The Journal of World Investment & Trade Journal of World Trade Kritische Justiz Law and Policy in International Business Legal Issues of Economic Integration Max Planck Yearbook of United Nations Law Medicine and Law Melbourne Journal of International Law Michigan Journal of International Law Netherlands International Law Review New York University Journal of International Law and Politics New York University Law Review Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Penn State International Law Review Queen’s Law Journal Revue belge de droit international Recueil des Cours de l’Académie de droit international de la Haye/Collected Courses of the Hague Academy of International Law Revue Général de Droit International Public Tulsa Journal of Comparative and International Law University of Kansas Law Review Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Verfassung und Recht in Übersee World Trade Review The Yale Journal of International Law Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für europarechtliche Studien Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Umweltrecht

Abkürzungsverzeichnis

17

Übereinkommen DSU GATS GATT IGV (2005) SPS TBT TRIPS TRÜ WHO

Dispute Settlement Understanding General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade Internationale Gesundheitsvorschriften (2005) Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement on Technical Barriers to Trade Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights Rahmenübereinkommen der WHO zur Eindämmung des Tabakgebrauchs Satzung der Weltgesundheitsorganisation

Einleitung Infektionskrankheiten begleiten die Menschheit schon seit jeher. So wurden auf einer ägyptischen Mumie aus der Zeit um 1600 v. Chr. bereits erste Hinweise auf eine Pockeninfektion gefunden.1 Auch die Römer hatten ihr Weltreich nicht nur gegen menschliche Feinde zu verteidigen. Als der Pockenbazillus Rom erreichte, forderte er in der Zeit zwischen 165 und 180 n. Chr. Millionen von Opfern.2 Heutzutage tragen tödliche Infektionskrankheiten zwar nicht mehr Namen wie der „Schwarze Tod“, sondern sie verstecken sich hinter Bezeichnungen wie SARS oder H1N1. Das ändert jedoch nichts am tödlichen Potential dieser Krankheiten. Der aus der chinesischen Provinz stammende SARS-Virus im Jahre 2003 und dessen rapide globale Ausbreitung haben unter Beweis gestellt, dass die Bedrohung der Menschheit durch tödliche Infektionskrankheiten noch nicht der Vergangenheit angehört. Ganz im Gegenteil: Sogar längst besiegt geglaubte Krankheiten stellen teilweise wieder eine Gefahr dar. So ist Tuberkulose mittlerweile die häufigste unmittelbare Todesursache von Patienten, die mit HIV infiziert sind.3 Ingesamt meldet die WHO eine weltweite Zunahme von Seuchenausbrüchen.4 Daneben gewinnnen nicht-ansteckende Krankheiten weltweit an Boden. Nach Angaben der WHO steigt der Tabakkonsum weltweit an und ist bereits für einen von zehn Todesfàllen unter Erwachsenen verantwortlich.5 Veränderte Lebensgewohnheiten haben bewirkt, dass Übergewichtigkeit mittlerweile zu den größten Gesundheitsgefahren gezählt wird, da sie das Risiko für Gefäßkrankheiten oder Diabetes drastisch erhöht.6 Die zunehmende weltweite Bedrohung durch ansteckende und nicht-ansteckende Krankheiten hängt maßgeblich mit dem Prozess der Globalisierung zusammen. Die heutige Welt ist ein „globales Dorf“. Es wird mehr gehandelt und gereist als jemals zuvor. Krankheitserreger können sich daher leicht weltweit ausbreiten.7 Die vorsichtigsten Prognosen besagen, dass eine neue Form des In1

Vgl. Diamond, S. 205. Vgl. Diamond, S. 205. 3 Vgl. Aginam, Global Health Governance, S. 52 m. w. Nw. 4 Siehe WHO, http://www.who.int/about/agenda/en/index.html (Stand: 19.07.2007). 5 Siehe WHO, http://www.who.int/topics/tobacco/facts/en/index.html (Stand: 4.07. 2008). 6 Siehe: WHO, http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/en/index.html (Stand: 4.07.2008). 7 Vgl. Saker/Lee/Cannito, S. 19 ff. 2

20

Einleitung

fluenza-Viruses in kürzester Zeit bis zu 20 Prozent der Weltbevölkerung infizieren könnte.8 Die weltweite Handelsliberalisierung fördert den weltweiten Austausch von Lebens- und Genussmitteln. Unsere Lebensgewohnheiten bleiben davon nicht unberührt. Zum Beispiel konnten multinationale Tabakkonzerne, begünstigt durch die Handelsliberalisierung, neue Märkte, vor allem in Entwicklungsländern, erschließen und den dortigen Tabakkonsum steigern.9 Die weltweite Handelsliberalisierung hängt damit eng mit der Verbreitung ansteckender und nicht-ansteckender Krankheiten zusammen. Diesem Spannungsverhältnis zwischen Gesundheitsschutz und Welthandel widmet sich die vorliegende Arbeit.

A. Von „trade and health“ zu „health and trade“ Das Spannungsfeld „Handel und Gesundheit“ („trade and health“)10 ist schon in der Vergangenheit Gegenstand zahlreicher Kontroversen gewesen. Es sei nur an den Streit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und (vor allem) der USA um das Importverbot hormonbehandelten Rindfleischs oder an die Problematik um die Patentierungspflichten des TRIPS im Hinblick auf den Zugang zu lebenswichtigen Medikamenten erinnert. Im Mittelpunkt stand jeweils die Frage, inwiefern das Recht der Welthandelsorganisation (WTO) Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes im Wege steht.11 Das Gesundheitsvölkerrecht12 hat in diesem Zusammenhang nur insofern Beachtung gefunden, als die Codex Alimentarius Kommission (CAK), auf deren Lebensmittelstandards das WTO-Recht Bezug nimmt, im Zuge des Hormonstreits ins internationale Rampenlicht gerückt wurde. Das Gesundheitsvölkerrecht hat sich aber in den letzten Jahren weiterentwickelt. So hat die CAK im Jahr 2003 ehrgeizige Reformen beschlossen, die mittlerweile größtenteils umgesetzt worden sind. Daneben hat die Weltgesundheitsorganisation (WHO) begonnen, von ihren satzungsmäßigen Kompetenzen zur Rechtsschaffung im Gesundheitsbereich Gebrauch zu machen. Den Anfang bildete die Verabschiedung des Tabakrahmenübereinkommens (TRÜ) im Jahre 2003. Auch mit den reformierten Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005)) betritt sie Neuland im Bereich des Gesundheitsvölkerrechts. In der vorliegenden Arbeit geht es darum, 8 Rede der WHO Generaldirektorin, Dr. Margaret Chang, Pandemics: Working Together for an Effective and Equitable Response, Address to the Pacific Health Summit, Seattle, Washington, USA, http://www.who.int/dg/speeches/2007/20070613_ seattle/en/index.html (Stand: 19.07.2007). 9 Vgl. Taylor/Chaloupka/Guindon et al., in: Jha/Chaloupka (Hrsg.), S. 343 (360). 10 Grundsätzlich zu so genannten „trade and . . .“-Problemen siehe: Trachtman, 9 E.J.I.L. (1998), 32 (32 ff.). 11 Siehe eingehend zu dieser Frage: Button. 12 Zum Begriff siehe unten Heranführung C.

C. Ziel und Gang der Darstellung

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das sich verändernde und in großen Teilen neue Gesundheitsvölkerrecht insbesondere in seinem Verhältnis zum WTO-Recht darzustellen. Statt um „Handel und Gesundheit“ geht es insofern um „Gesundheit und Handel“ („health and trade“). Die Betrachtungsweise ist nicht „vertikal“ (WTO gegenüber WTO-Mitgliedern), sondern „horizontal“ (WTO-Recht neben dem Gesundheitsvölkerrecht). Die Untersuchung ist insofern eine Fallstudie zum Verhältnis des WTORechts zu seinem normativen Umfeld.

B. Gesundheitsvölkerrecht – eine Begriffsbestimmung Der Begriff des Gesundheitsvölkerrechts ist in der Völkerrechtswissenschaft bislang wenig gebraucht worden.13 Das hängt damit zusammen, dass das Gesundheitsvölkerrecht als Spezialmaterie des Völkerrechts noch am Anfang seiner Entwicklung steht. Wenn auf das „Gesundheitsvölkerrecht“ („international health law“, „droit international de la santé“)14 Bezug genommen wurde, so wurde darunter zumeist das gesamte Völkerrecht gefasst, das sich in irgendeiner Weise auf den Gesundheitsschutz auswirkt.15 Der vorliegenden Arbeit liegt ein engerer materieller Begriff zu Grunde, der nur diejenigen Instrumente zum Gesundheitsvölkerrecht rechnet, deren Hauptzweck im Schutze der Gesundheit liegt. Ferner soll sich der Begriff des Gesundheitsvölkerrechts hier auf diejenigen Instrumente beziehen, die von oder unter Mitwirkung der WHO, der UN-Sonderorganisation für Gesundheitsfragen, geschaffen wurden.16 Das so verstandene Gesundheitsvölkerrecht ist Teil des politikwissenschaftlichen Konzepts der „global health governance“ (GHG)17.18 Es dient als solches gerade der Bekämpfung von Gesundheitsproblemen, die die Sphäre der einzelnen Staaten übersteigen und sich durch ihre globale Tragweite auszeichnen.19

C. Ziel und Gang der Darstellung Ziel der Arbeit ist es, Möglichkeiten zur Kooperation, Koordination und unter Umständen zu Synergien zwischen dem sich entwickelnden Gesundheitsvölkerrecht und dem WTO-Recht aufzuzeigen. Im ersten Teil der Darstellung wird es darum gehen, die Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts zu untersuchen. Da13

Vgl. Burci, 101 A.S.I.L. Proc. (2007), 253 (253). Vgl. Tietje, Internationalisiertes Verwaltungshandeln, S. 301: „Internationales Gesundheitsverwaltungsrecht“. 15 Vgl. Burci, 101 A.S.I.L. Proc. (2007), 253 (253); wohl auch: Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 35 ff. 16 Vgl. Gostin, 101 A.S.I.L. Proc. (2007), 249 (250). 17 Siehe hierzu: Aginam, Global Health Governance; Dodgson/Lee/Drager; Hein. 18 Vgl. Dodgson/Lee/Drager, S. 20. 19 Vgl. Dodgson/Lee/Drager, S. 13. 14

22

Einleitung

bei bilden die Kompetenzen der WHO zur Rechtsschaffung im Gesundheitsbereich den Schwerpunkt. In einem weiteren Teil wird das Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen untersucht. Dabei wird der Codex Alimentarius Kommission (CAK), die von der WHO gemeinsam mit der Welternährungsorganisation (FAO) betrieben wird, besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Es wird insbesondere um die Frage gehen, inwiefern der Reformprozess die CAK verändert hat und er die Kritik an ihr (Demokratiedefizit, Mangel an Transparenz etc.) entkräften konnte. Daraufhin erfolgt die Untersuchung der Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV). Hierbei wird die Funktionsweise des komplexen Regimes aus verbindlichen Bestimmungen gekoppelt mit WHO-Empfehlungen zu entschlüsseln sein. Zur Vollständigkeit soll ferner ein kurzer Überblick des WHO-Antitabakregimes erfolgen. Nach der Darstellung des einschlägigen WTO-Rechts wird in einem weiteren Teil das Zusammenspiel von Gesundheitsvölkerrecht und WTO-Recht untersucht. Zunächst wird die normative Verknüpfung des Codex Alimentarius der WHO mit dem WTO-Recht (SPS- und TBTÜbereinkommen) beleuchtet. Dabei geht es um die Frage, ob und inwiefern die Kooperation zwischen WHO und WTO im Bereich der Lebensmittelstandards funktioniert und was verändert werden könnte. Im Anschluss daran soll ausgelotet werden, inwiefern Potenzial für Synergien zwischen den Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005)) und dem WTO-Recht besteht. Zuletzt sollen Möglichkeiten aufgezeigt werden, wie Konflikten zwischen WHO-Antitabakregime und WTO-Recht in Zukunft begegnet werden kann. Im letzten Teil der Darstellung werden die gefundenen Ergebnisse bewertet und ein Ausblick auf das zukünftige Verhältnis des Gesundheitsvölkerrechts zum WTO-Recht gegeben.

1. Teil

Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts A. Ursprung I. Die Internationalen Sanitätskonferenzen Bevor im Jahre 1851 mit der ersten Internationalen Sanitätskonferenz der Versuch unternommen wurde, der Verbreitung von Infektionskrankheiten mit Maßnahmen auf internationaler Ebene zu begegnen, hatten die einzelnen Staaten auf verschiedene Weise versucht, ihre Bevölkerung vor diesen Krankheiten zu schützen. Verbreitet war die Praxis der Quarantäne, durch die Personen und Güter aus Gebieten, in denen eine Infektionskrankheit ausgebrochen war, von der einheimischen Bevölkerung isoliert wurden, um sie vor dem Import der Krankheit zu schützen.1 Auch wurde häufig die gesunde Bevölkerung vom kranken Teil der Bevölkerung durch einen sogenannten „cordon sanitaire“ getrennt, um eine Krankheit einzudämmen. Auf diese Praktiken wurde zwischen dem vierzehnten und neunzehnten Jahrhundert von nahezu allen „entwickelten“ Staaten zum Schutz ihrer Bevölkerung zurückgegriffen.2 Erst als sich die beiden Cholera-Pandemien in den Jahren 1830 und 1847 in Europa ausbreiteten und sich die Quarantäne und andere herkömmliche Schutzmaßnahmen als wirkungslos gegenüber der Krankheit erwiesen, begann die Überzeugung, dass wirksamer Gesundheitsschutz der internationalen Kooperation bedarf, an Boden zu gewinnen. Das zweite entscheidende Moment für die Entwicklung der internationalen Zusammenarbeit im Gesundheitsschutz im 19. Jahrhundert wird von Siddiqi nicht etwa in paternalistischen Handlungsmotiven, sondern in handfesten wirtschaftlichen Interessen einiger europäischer Großmächte gesehen: „Arbitrary and unequal quarantine regulations at various ports inevitably created great burdens on the international trade of chiefly maritime nations such as Britain and France, whose fear of economic collapse overwhelmed their dread of imported disease and led them support some sort of international action to relieve shipping from the burdensome shackles of quarantine regulations.“3 1 Aber auch später im 20. Jahrhundert wurden noch Quarantäne-Maßnahmen eingesetzt. So schützte sich beispielsweise Australien im Jahre 1918 vor dem Übertritt der Spanischen Grippe, die weltweit mindestens 25 Millionen Opfer forderte. 2 Aginam, Global Health Governance, S. 51.

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

Kein Wunder, dass die erste Internationale Sanitätskonferenz auf Betreiben Frankreichs, das damals eine der großen Seemächte war, am 23. Juni 1851 in Paris zu Stande kam. Auf diese Konferenz folgten zehn weitere Sanitätskonferenzen im folgenden halben Jahrhundert, die dann in der Gründung erster internationaler Institutionen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes mündeten. Auf den ersten Konferenzen spielte der Gesundheitsschutz nur eine Nebenrolle. Das offizielle Ziel der Ersten Internationalen Sanitätskonferenz war daher auch formuliert als der Wunsch „de reglér d’une manière uniforme le système des quarantaines et des lazarets dans la Méditerranée (Hervorhebung durch Verfasser)“.4

Die Zeit der ersten Konferenzen war bestimmt durch bedeutende Meinungsverschiedenheiten über den Ursprung der behandelten Infektionskrankheiten (Cholera, Pest und Gelbfieber). Dieser Umstand und grundsätzliche Differenzen zwischen Medizinern und Diplomaten führten dazu, dass Mediziner auf den ersten Konferenzen sogar von der Teilnahme an den Verhandlungen ausgeschlossen wurden.5 Politische und kommerzielle Ziele und nicht etwa der Gesundheitsschutz diktierten somit die Agenda. Acht Internationale Sanitätskonventionen wurden auf diesen Konferenzen beschlossen, die von den teilnehmenden Staaten jedoch zumeist nicht ratifiziert wurden und daher niemals in Kraft traten. Erst auf der Siebten Internationalen Sanitätskonferenz in Wien im Jahre 1892 wurde die erste wirksame Internationale Sanitätskonvention verabschiedet, die die Bekämpfung der Cholera behandelte. Auf den folgenden Internationalen Sanitätskonferenzen entstanden weitere Sanitätskonventionen. Nachdem die ersten beiden Internationalen Sanitätskonventionen die Bekämpfung der Cholera zum Gegenstand hatten, behandelte die auf der Konferenz von 1897 in Großbritannien beschlossene Internationale Sanitätskonvention ausschließlich Maßnahmen gegen die Pest.6 Im Gegensatz zu früheren Konferenzen hatte sich zur Zeit dieser Konferenz allmählich die Ansicht durchgesetzt, dass gewisse Bazillen ursächlich für die betreffenden Infektionskrankheiten sind.7 Auf der Konferenz wurde ebenfalls beschlossen, ein Ko3 Siddiqi, S. 14. Hieran offenbart sich das Spannungsverhältnis zwischen internationalem Gesundheitsschutz und internationalem Handel. 4 International Sanitary Conference, Procès-verbaux de la Conférence sanitaire internationale ouverte à Paris le 27 juillet 1851. Paris, Impr. nationale, 1852, S. 1. 5 Vgl. Siddiqi, S. 16. 6 Diese Internationale Sanitätskonvention wurde außer von Dänemark, Schweden/ Norwegen und den Vereinigten Staaten von allen zwanzig beteiligten Staaten unterzeichnet. 7 So hatte beispielsweise auf der Zehnten Internationalen Sanitätskonferenz die Entdeckung Alexandre Yertsins im Jahre 1894, dass ein Bazillus ursächlich für die Pest ist, weitaus weniger Widerspruch geerntet als ähnliche Forschungsergebnisse Robert Kochs hinsichtlich der Cholera einige Jahre zuvor. Siehe auch: Siddiqi, S. 18.

A. Ursprung

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mitee einzurichten, das die auf den vergangenen Konferenzen beschlossenen Internationalen Sanitätskonventionen in einem Dokument zusammenfassen sollte.8 Dies war der erste Schritt in Richtung Institutionalisierung des internationalen Gesundheitsschutzes.

II. Institutionalisierung im internationalen Gesundheitsschutz Multilaterale Kooperationsanstrengungen im Bereich des Gesundheitsschutzes blieben nicht auf Europa beschränkt. So kam es 1902 auf der Internationalen Konferenz Amerikanischer Staaten zur Gründung der ersten multilateralen Institution im Bereich der öffentlichen Gesundheit, dem „Pan American Sanitary Bureau (PASB)“ mit Sitz in Washington, D.C. (USA). Kurz darauf wurde in Europa im Jahre 1907 das „Office International d’Hygiène Publique (OHIP)“ mit Sitz in Paris gegründet. Weitere Gründungen folgten. 1923 entstand die „Health Organization of the League of Nations (HOLN)“ mit Sitz in Genf gefolgt von der Gründung des „Office International des Epizooties (OIE)“ mit Sitz in Paris im Jahre 1924. Mit dieser Institutionalisierung des internationalen Gesundheitsschutzes endete die Periode der Internationalen Sanitätskonferenzen. Die geschaffenen Internationalen Organisationen vereinfachten die internationale Kooperation im Vergleich zu den auf ad-hoc Basis stattfindenden Internationalen Sanitätskonferenzen.9 Über Cholera, Pest und Gelbfieber hinaus wurde die Kooperation auf die Bekämpfung anderer ansteckender Krankheiten ausgeweitet. Auch nicht-ansteckende Krankheiten wie z. B. Krebs wurden nun Gegenstand der internationalen Zusammenarbeit im Gesundheitsbereich. Die Kompetenzen dieser zahlreichen Internationalen Organisationen im Gesundheitsbereich überlagerten sich häufig. Dennoch operierten die meisten dieser Organisationen völlig unabhängig voneinander. Das betrifft vor allem die HOLN, die Sonderorganisation des Völkerbundes, und das OHIP in Paris. Alle Versuche, die beiden Organisationen zu vereinen, scheiterten.10 Der Untergang des Völkerbundes nach dem Zweiten Weltkrieg brachte das Ende der HOLN. Dieses verschmolz mit der Weltgesundheitsorganisation (WHO), die im Jahre 1948 gegründet wurde. Seitdem ist die WHO als Sonderorganisation der Vereinten Nationen die einzige zwischenstaatliche internationale Organisation im Gesundheitsbereich.

8 Diese Konsolidierung erfolgte auf der Elften Internationalen Sanitätskonferenz im Jahr 1903, auf der die vorhergehenden Internationalen Sanitätskonventionen zusammengefasst und durch eine neue Konvention ersetzt wurden. 9 Vgl. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 24. 10 Vgl. Siddiqi, S. 19–20: Siddiqi führt das Scheitern der Fusion der Organisationen zum einen auf die Ablehnung der USA, dem Völkerbund und seinen Sonderorganisationen beizutreten, zurück und zum anderen auf den Widerstand innerhalb des OHIP.

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

B. Die WHO als Institution I. Allgemein Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) mit Sitz in Genf ist die zentrale Organisation im Bereich des internationalen Gesundheitsschutzes.11 Ihr Hauptzweck wird gleich zu Anfang ihrer Satzung festgehalten: „The objective of the World Health Organization shall be the attainment by all peoples of the highest possible level of health.“

Was unter „Gesundheit“ verstanden wird, ergibt sich aus der Präambel der WHO-Satzung: „Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease and infirmity.“

Indem sogar das seelische („mental“) und sogar das soziale Wohlbefinden („social well-being“) von der WHO als Teil der Gesundheit betrachtet wird, gerät die Gesundheit zu einem nahezu allumfassenden Konzept.12 Nach dem Wortlaut käme der WHO der Auftrag zu, sich nicht nur um Angelegenheiten, die die Gesundheit im engeren Sinne betreffen (z. B. ansteckende Krankheiten) zu kümmern, sondern sich darüber hinaus der Armutsbekämpfung, dem Schutz der Umwelt oder dem Menschenrechtsschutz zu widmen. Dadurch würde die WHO zu einer „Mini-UNO“. Das kann nicht gewollt sein. Orientierungslinien für Zuständigkeitsgrenzen der WHO ergeben sich zumindest dort, wo anderen UN-Sonderorganisationen die Spezialzuständigkeit zugewiesen ist. Das hat auch der Internationale Gerichtshof (IGH) so gesehen, als er es im Jahre 1996 ablehnte, der WHO ein Hilfsgutachten zur Frage der Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Nuklearwaffen zu geben.13 Der IGH hielt das Vorgehen der WHO für ultra vires, das heißt die Frage fiele nicht mehr in den Zuständigkeitsbereich der Organisation, da die UNO selbst für die Fragen im Hinblick auf den Einsatz von Gewalt zuständig sei.14 Die Breite und Unbestimmtheit des WHO-Mandats dürfte dafür verantwortlich gewesen sein, dass die Organisation in der Vergangenheit oftmals für die Austragung von politischen Konflikten, die nicht primär etwas mit dem Gesundheitsschutz zu tun haben, benutzt wurde.15 Die genannte 11 „Directing and co-ordinating authority on international health work“ (Art. 2 lit. a) WHO; Anmerkung: Artikel aus der Satzung der WHO werden als „Art. (. . .) WHO“ zitiert). 12 Vgl. Tomasevski, in: Schachter/Joyner (Hrsg.), S. 859 (861). 13 IHG, Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict; hierzu: Akande, S. 437 ff. 14 IHG, Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Rn. 20–26. 15 Vgl. Aginam, Global Health Governance, S. 67; vor diesem Hintergrund ist erklärbar, warum während der Ausarbeitung der IGV (2005) besonders umstritten war, ob auch absichtliche Freisetzungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen (z. B. im

B. Die WHO als Institution

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Diskussion um die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Nuklearwaffen ist nur ein Beispiel. Ein anderes ist die anhaltende Diskussion um die Aufnahme Palästinas und Taiwans als Mitglieder oder Beobachter.

II. Mitgliedschaft Die Mitgliedschaft in der WHO steht gemäß Art. 3 WHO allen Staaten offen. Hoheitsgebiete, die für die Wahrnehmung ihrer internationalen Beziehungen nicht oder noch nicht selbst verantwortlich sind, können gemäß Art. 8 WHO assoziierte Mitglieder werden. Derzeit verfügt die Organisation über 193 Mitgliedstaaten.16 Ein auch im Hinblick auf das Verhältnis zur WTO relevantes Problem stellt die Frage der Beziehungen Taiwans zur WHO dar. Taiwan, das 1972 von der WHO ausgeschlossen wurde, da die Volkrepublik China seinen Platz einnahm, ist die Mitgliedschaft in der WHO mangels Staatsqualität versperrt.17 Eine assoziierte Mitgliedschaft kommt nicht in Frage, da Taiwan – anders als zum Beispiel Puerto Rico – selbst für die Wahrnehmung seiner internationalen Beziehungen verantwortlich ist.18 Eine derartige Situation ist vor dem Hintergrund des Mandats der WHO, das die Erreichung eines möglichst guten Gesundheitszustands „aller“ Völker vorschreibt, problematisch. Es wird deshalb vorgeschlagen, in Taiwan eine „health entity“19 – das heißt zwar keinen Staat, doch aber eine Gesundheitsverwaltung – zu sehen, um die Zusammenarbeit mit der WHO zu ermöglichen.20 Angesichts der deutlichen Satzungsbestimmungen würde aber auch solch eine Anerkennung nicht die Mitgliedschaft Taiwans ermöglichen. Unter Umständen könnte Taiwan als eine solche „health entity“ aber Beobachterstatus erlangen. Die WHO-Satzung sieht die Möglichkeit von Beobachtern nicht vor. Die Weltgesundheitsversammlung (WHA) hat aber in ständiger Praxis Beobachter zu ihren Sitzungen zugelassen.21 Da auch keine der sechs zugelasFalle der Freisetzung radioaktiven Materials durch Terroristen) in den Anwendungsbereich der Vorschriften fallen sollen. Zu Letzterem siehe: Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1163). 16 Stand: 16.10.2009. 17 Vgl. Lagoni, S. 166. 18 Vgl. Charnovitz, S. 422. 19 Der Begriff der „health entity“ wurde gewählt in Anlehnung an die „fishing entity“, als die Taiwan unter anderem uner dem Übereinkommen zur Durchführung der Bestimmungen des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 über die Erhaltung und Bewirtschaftung von gebietsübergreifenden Fischbeständen und Beständen wandernder Fische vom 4.8.1995, BGBl. 2000 II, S. 1022 („Straddling Stocks Agreement“) anerkannt ist. 20 Lagoni, S. 174. 21 Dazu zählen: Der Heilige Stuhl, Palästina, der Souveräne Malteser-Ritterorden, das Internationale Komitee vom Roten Kreuz (IKRK), die Internationale Föderation

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

senen Beobachter Staatsqualität besitzt, wäre ein solcher Beobachterstatus bei der Weltgesundheitsversammlung auch für eine „Taiwan-health entity“ zumindest rechtlich möglich.22

III. Aufbau und Struktur der WHO Die WHO verfügt gemäß Art. 9 WHO über drei Hauptorgane: die Weltgesundheitsversammlung (World Health Assembly (WHA)), den Exekutivrat (Executive Board) sowie das Sekretariat (Secretariat). Die WHA ist das oberste Entscheidungsgremium der WHO. Sie legt gemäß Art. 18 WHO unter anderem das Arbeitsprogramm fest und entscheidet über das Budget der Organisation. Gemäß Art. 14 WHO hat sie mindestens einmal jährlich – in der Regel im Palais des Nations der Vereinten Nationen in Genf Anfang Mai – zusammenzutreten. Sie setzt sich zusammen aus den Vertretern ihrer Mitglieder. Jedes Mitglied hat gemäß Art. 10 WHO eine Stimme, es kann jedoch gemäß Art. 11 WHO bis zu drei Delegierte in die Versammlung entsenden. Die als Delegierte entsandten Personen sollten ausgewiesene Gesundheitsexperten, möglichst aus der staatlichen Gesundheitsverwaltung, sein. In dieser Bestimmung zeigt sich besonders der Charakter der WHO als Expertenorganisation. Der Exekutivrat ist das ausführende Organ der WHO. Er hat gemäß Art. 28 und 29 WHO die Beschlüsse der WHA in die Praxis umzusetzen und diejenigen Aufgaben zu übernehmen, mit denen ihn die Versammlung betraut hat. Er besteht aus 34 Personen, die jeweils von einem Mitgliedstaat entsandt und von der WHA für eine Dauer von drei Jahren gewählt werden.23 Die WHA wählt unter Berücksichtigung einer ausgewogenen geographischen Verteilung diejenigen Mitgliedstaaten, die berechtigt sein sollen, eine Person – in aller Regel Gesundheitsexperten – in den Rat zu entsenden. Der Exekutivrat kommt mindestens zweimal im Jahr zusammen; in aller Regel im Januar und im Mai. Das Sekretariat besteht gemäß Art. 30 WHO aus dem technischen und administrativen Apparat der Organisation und dem Generaldirektor, der gleichzeitig dessen Leiter ist. Ein Großteil der Mitarbeiter der WHO hat einen medizinischen Hintergrund oder es handelt sich um Experten der Gesundheitsverwaltung („public health experts“). Der Generaldirektor, der oberste Verwaltungsbeamte der Organisation, wird gemäß Art. 31 WHO auf Vorschlag des Exekutivrats von der WHA berufen. Er der Rotkreuz- und Rothalbmondgesellschaften und die Interparlamentarische Union (IPU). 22 Vgl. Lagoni, S. 170. 23 Art. 24, 25 WHO.

B. Die WHO als Institution

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ist kraft seines Amtes Generalsekretär der WHA, des Exekutivrats und aller geschaffenen Kommissionen, Ausschüsse und Konferenzen. Er hat gemäß Art. 34 WHO die jährlichen Finanzberichte und Haushaltsvorschläge vorzubereiten und dem Exekutivrat zu unterbreiten. Darüber hinaus kann er gemäß Art. 33 WHO direkte Beziehungen zu anderen internationalen Organisationen aufbauen, deren Aktivitäten den Kompetenzbereich der WHO berühren. Die WHO verfügt über eine weit reichende regionale Untergliederung24. Diese hat vorwiegend historische Gründe25, dient aber gleichzeitig der optimalen Anpassung der Gesundheitspolitik an regionale Umstände. Weltweit bestehen derzeit sechs Regionalbüros.26 Die Regionalbüros werden vom Regionaldirektor geleitet, dem ein Sekretariat zur Seite steht. Neben den Regionalbüros unterhält die WHO Länderbüros in derzeit 147 Ländern.

IV. Aufgaben und Funktionen Die WHO ist gemäß Art. 2 lit. v) WHO ermächtigt, alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Erreichung des höchstmöglichen Gesundheitsniveaus für alle Völker erforderlich sind. Ferner kommen der Organisation speziell die katalogartig in Art. 2 WHO aufgeführten Aufgaben zu, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: – Der WHO kommt gemäß Art. 2 lit. a) WHO die Leitungs- und Koordinierungsfunktion im Bereich des internationalen Gesundheitsschutzes zu. Zu diesem Zweck arbeitet sie gemäß Art. 2 lit. b) WHO mit den Vereinten Nationen, anderen UN-Sonderorganisationen, nationalen Gesundheitsbehörden und sonstigen relevanten Institutionen zusammen. Sie kann sich bei ihrer Arbeit auf die Berichte stützen, die ihr die WHO-Mitglieder gemäß Art. 61 ff. WHO jährlich vorzulegen haben. – Sie hat ihren Mitgliedern gemäß Art. 2 lit. c) bis f) WHO Unterstützung beim Aufbau ihres Gesundheitswesens und technische Hilfe in Notfallsituationen zu leisten (Unterstützungsfunktion). – Sie hat gemäß Art. 2 lit. n) bis p) WHO medizinische Forschung zu betreiben und die Weiterentwicklung der Ausbildung im medizinischen Bereich zu fördern. Außerdem fördert sie gemäß Art. 2 lit. j) WHO die Zusammenarbeit von medizinischen Fachkreisen (Forschungs- und Lehrfunktion). 24

Vgl. Art. 44 bis 54 WHO. Es bestand bei der Schaffung der WHO großer Widerstand aus den Reihen der amerikanischer Staaten, die einer Auflösung des „Pan American Sanitary Bureaus“ (PASB) nicht zustimmen wollten, vgl. Sharp, S. 516 ff. 26 Diese befinden sich in Brazzaville (Afrika), Washington, D.C. (Amerika), Neu Delhi (Südostasien), Kopenhagen (Europa), Kairo (Östlicher Mittelmeerraum) und in Manila (Westpazifik). 25

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

– Das Ausarbeiten von internationalen Standards und Normen im Gesundheitsbereich gehört gemäß Art. 2 lit. s), t) und u) WHO ebenfalls zu den Aufgaben der WHO. Ein Beispiel hierfür bietet die Tätigkeit der Codex Alimentarius Kommission (CAK), die internationale Standards im Lebensmittelbereich festlegt27 (Standardsetzungsfunktion). – Zur Verfolgung ihres Mandats kann die WHO gemäß Art. 2 lit. k) WHO völkerrechtliche Mittel einsetzen. Dies beinhaltet die Schaffung oder die Mitwirkung bei der Schaffung von völkerrechtlichen Übereinkommen oder Vorschriften. Ein Beispiel hierfür ist das unter der Ägide der WHO zustande gekommene TRÜ (Rechtschaffungsfunktion).

V. Tätigkeitsfelder Zur Erreichung ihrer Ziele hat sich die WHO in den letzten 60 Jahren auf verschiedenste Weise engagiert. In den sechziger Jahren stand beispielsweise die Bekämpfung einzelner Infektionskrankheiten (z. B. Tuberkulose, Pocken oder Typhus) im Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten. Die Ausrottung der Pocken im Jahre 1977 war das Resultat dieser Bemühungen. Später wurden breit angelegte Immunisierungskampagnen gegen wichtige Kinderkrankheiten durchgeführt und Maßnahmen zur Bekämpfung der Mütter- und Säuglingssterblichkeit ergriffen. Unterstützung beim Aufbau von effektiven Gesundheitsdiensten – insbesondere in Entwicklungsländern – ist ebenfalls eine Kernaufgabe der Organisation. Letzterem dient auch die auf der 34. Weltgesundheitsversammlung angenommene weltweite Strategie „Gesundheit für alle bis zum Jahr 2000“. In den achtziger Jahren rückte die HIV/AIDS-Bekämpfung in den Vordergrund. Daneben hat sie Maßnahmen zur Bekämpfung der Mütter- und Säuglingssterblichkeit ergriffen. Dazu gehört der von der WHA im Jahre 1981 beschlossene „Code of Marketing of Breast-milk Substitutes“.28 Dieser hatte das Ziel, Standards für einen verantwortungsvollen Umgang mit Muttermilchersatzprodukten zu schaffen. Jüngst stehen die Bemühungen um die Schaffung von „global public health security“ im Vordergrund.29 Unter das sehr weite Konzept werden alle Aktivitäten gefasst, die dazu dienen, die Verwundbarkeit hinsichtlich akuter Bedrohungen für die öffentliche Gesundheit zu vermindern. Ein wesentlicher Baustein dieses Konzeptes sind die reformierten Internationalen Gesundheitsvorschriften, auf die noch einzugehen sein wird.

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Zur Codex Alimentarius Kommission siehe unten 2. Teil A. Hierzu: Stein, S. 498. 29 Vgl. WHO, A Safer Future – Global Public Health Security in the 21st Century, The World Health Report 2007; ferner: Burci, Health and Infectious Disease, S. 582 (587 ff.). 28

B. Die WHO als Institution

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VI. WHO und völkerrechtliche Instrumente 1. Empfehlungen und Standards a) Empfehlungen Zur Förderung der Gesundheit kann die WHO gegenüber ihren Mitgliedern gemäß Art. 23 WHO Empfehlungen aussprechen. Diese werden gemäß Art. 60 lit. a) i.V. m. Art. 60 lit. b) WHO mit einfacher Mehrheit von der WHA beschlossen. Sie können sich auf alle Angelegenheiten beziehen, die in den Kompetenzbereich der Organisation fallen. Die Empfehlungen sind rechtlich unverbindlich. Es besteht daher höchstens ein moralischer Druck, sich an die Empfehlungen zu halten. Dieser wird durch die Berichtspflicht gemäß Art. 62 WHO über den Stand der Umsetzung der Empfehlungen verstärkt. In der Praxis greift die WHO ganz überwiegend auf die Möglichkeit zurück, unverbindliche Empfehlungen auszusprechen.30 Völkerrecht stellen diese Empfehlungen, da sie nicht dem Katalog der Rechtsquellen in Art. 38 Abs. 1 des Statuts des IGH zugeordnet werden können, grundsätzlich nicht dar. Sie könnten höchstens als „soft law“ – vergleichbar den Resolutionen der UN-Generalversammlung – dem Völkerrecht zugehörig sein. Jedoch ist auch die Völkerrechtsqualität dieses „weichen Rechts“ alles andere als eindeutig.31 Für den völkerrechtlichen Charakter der WHO-Empfehlungen könnte vorgebracht werden, dass sich die Staaten in der Regel an die WHO-Empfehlungen halten. Das dürfte größtenteils auf das hohe Maß an fachlicher Autorität, das sich die WHO durch ihre Arbeit verschafft hat, zurückzuführen sein.32 Auch ist der Inhalt von WHO-Empfehlungen oftmals technisch und durch medizinisch-technischen Sachverstand geprägt, so dass die Empfehlungen – vergleichbar mit typischen technischen Standards (z. B. die Codex-Standards) – über ein hohes Maß an faktischer Autorität verfügen. Alleine aus dem Umstand der tatsächlichen Befolgung des Inhalts der Empfehlungen kann aber noch nicht auf ihre rechtliche Verbindlichkeit und Rechtsqualität geschlossen werden.33 Angesichts der Tatsache, dass die WHO-Satzung der Organisation auch völkerrechtliche Mittel zur Verfügung stellt, erscheint es nicht überzeugend, WHO-Empfehlungen unter Umgehung der besonderen Voraussetzungen in Art. 19 und 20 WHO ebenfalls Verbindlichkeit über den Umweg des „soft law“ zuzuschreiben. Unabhängig von der grundsätzlichen Einordnung des „soft law“ stellen WHO-Empfehlungen damit kein Völkerrecht dar. 30

Vgl. Schermers/Blokker, International Institutional Law, S. 771, § 1229. Vgl. Graf Vitzthum, in: ders. (Hrsg.), S. 76 m. w. Nw.; sowie eingehend: Hillgenberg, S. 81 ff. 32 Vgl. Volansky, S. 249. 33 Vgl. Graf Vitzthum, in: ders. (Hrsg.), S. 76. 31

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

b) Standards Die WHO beteiligt sich gemäß Art. 2 lit. s), t) und u) WHO an der Schaffung von internationalen Standards im Gesundheitsbereich. Als eine der Mutterorganisationen der Codex Alimenatarius Kommission (CAK) kümmert sie sich insbesondere um die Schaffung internationaler Lebensmittelstandards. Diese technischen Normen sind grundsätzlich völkerrechtlich unverbindlich.34 2. Verbindliches Gesundheitsvölkerrecht a) Konventionen und Übereinkommen In Art. 19 WHO wird die WHA ermächtigt, Konventionen und Übereinkommen zu beschließen. Dafür ist eine Zweidrittelmehrheit erforderlich. Das mehrgliedrige Vertragsabschlussverfahren35 wird damit – wie auch in anderen internationalen Organisationen (z. B. UNESCO oder ILO) üblich – aufgeteilt. Alle Schritte bis zur Annahme des Vertragstextes im Sinne von Art. 9, 10 WVK erfolgen im Rahmen der WHO. Wie sonst bei völkerrechtlichen Vertragsschlüssen treten die Konventionen oder Übereinkommen aber erst dann für den jeweiligen Mitgliedstaat in Kraft, wenn sie von diesen ratifiziert wurden.36 Im Ergebnis bleiben damit trotz des großen Anteils, den die WHO zur Entstehung eines solchen Übereinkommens beiträgt, die WHO-Mitgliedstaaten „Herren des Vertrages“.37 Jeder Mitgliedstaat ist gemäß Art. 20 WHO verpflichtet, innerhalb einer Frist von 18 Monaten das innerstaatliche Genehmigungsverfahren in die Wege zu leiten und hat den Generaldirektor über die unternommenen Schritte in Kenntnis zu setzen. Im Falle der Annahme ist der Mitgliedstaat gemäß Art. 20 i.V. m. Art. 62 WHO verpflichtet, jährlich einen Bericht über die Umsetzung der Konvention vorzulegen. Sollte eine Annahme innerhalb der Frist nicht erfolgen, so sind die Gründe hierfür in einer Stellungnahme aufzuführen. Indem die Weltgesundheitsversammlung selbst Konventionen und Übereinkommen ausarbeiten und beschließen kann, wird die sonst jeweils erforderliche, oft langwierige und aufwendige Organisation von speziellen internationalen Konferenzen überflüssig. Verglichen mit der vor der Gründung der WHO herrschenden Praxis der ad-hoc einzuberufenden Sanitätskonferenzen38 ist der in Art. 19, 20 WHO vorgesehene Mechanismus der Vertragsschaffung daher 34 35 36 37 38

Zur Rechtsnatur der Codex-Standards siehe unten 2. Teil A. VI. 5. Vgl. Art. 6 WVK ff. Vgl. Art. 14 WVK. Vgl. De Visscher, in: Dupuy (Hrsg.), S. 307 (309). Siehe hierzu oben 1. Teil A. I.

B. Die WHO als Institution

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schneller und effizienter.39 Von der Begründungslast, die Staaten bei Ablehnung eines Übereinkommens auferlegt wird, geht ferner ein politisch-moralischer Druck aus, der sich positiv auf die Anzahl der Ratifikationen eines Übereinkommens auswirkt.40 Von dem Verfahren erhoffte man sich daher, dass es die Entwicklung des internationalen Gesundheitsrechts vorantreiben würde.41 Der Anwendungsbereich für den Beschluss von Konventionen und Übereinkommen wird von Art. 19 WHO kaum eingegrenzt: „The Health Assembly shall have authority to adopt conventions or agreements with respect to any matter within the competence of the Organization (Hervorhebung durch den Verfasser).“

In anderen Worten kann die WHA für alle Angelegenheiten, die in den Kompetenzbereich der WHO fallen, gemäß Art. 19, 20 WHO tätig werden. In Art. 2 lit. k) WHO wird die Befugnis zum Beschluss von Konventionen oder Übereinkommen insoweit präzisiert, als „internationale Gesundheitsanliegen“ („international health matters“) behandelt werden sollen. In Anbetracht der weiten Definition von Gesundheit durch die WHO42 stehen der Organisation daher kaum begrenzte Rechtschaffungskompetenzen gemäß Art. 19, 20 WHO zu, die diejenigen aller Vorgängerorganisationen43 übersteigen.44 Bei der Verabschiedung des Tabakrahmenübereinkommens (TRÜ) am 23. Mai 2003 stützte sich die Weltgesundheitsversammlung erstmalig in ihrer Geschichte auf ihre Kompetenz in Art. 19, 20 WHO.45 Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden, da der Konsum von Tabakwaren mittlerweile zum globalen Problem geworden ist und er damit ein internationales Gesundheitsanliegen im Sinne von Art. 19, 20 WHO darstellt. b) Vorschriften („regulations“) In Art. 21, 22 WHO wird die WHA ermächtigt, für spezielle Bereiche Vorschriften („regulations“) zu erlassen. Dazu zählen vor allem die Internationalen Gesundheitsvorschriften. Die Vorschriften unterliegen einem besonderen Annahmeverfahren, dem so genannten „opting-out“-Vefahren46. Das Verfahren hat in 39

So auch: Sharp, S. 525; Vierheilig, S. 31. Vgl. Öhlinger, in: Seidl-Hohenveldern (Hrsg.), S. 492 (502). 41 Vgl. Sharp, S. 525. 42 Siehe oben 1. Teil B. I. 43 Pan American Sanitary Bureau (PASB), Office International d’Hygiène Publique (OHIP) und die Health Organization of the League of Nations (HOLN). 44 So auch Fidler, 31 Vand. J. Transnat’l L. (1998), 1079 (1085): „treaty-making power of virtually limitless potential“. 45 Siehe zur TRÜ unten 2. Teil C. 46 Siehe eingehend zum „opting-out“-Verfahren: Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 ff. Die Terminologie ist im Hinblick auf das Verfahren nicht ein40

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

der Vergangenheit47 und anlässlich des Erlasses der IGV (2005)48 in der völkerrechtlichen Literatur Diskussionen um die Rechtsnatur der auf diesem Wege erzeugten Vorschriften ausgelöst. Es verdient daher eine nähere Betrachtung. aa) Annahmeverfahren Hinsichtlich des notwendigen Beschlusses durch die WHA unterscheidet sich das Annahmeverfahren der Vorschriften kaum von dem für Übereinkommen im Sinne von Art. 19 WHO. Allerdings ist keine Zweidrittelmehrheit erforderlich, sondern bereits die einfache Mehrheit in der WHA ist gemäß Art. 60 lit. a) i.V. m. Art. 60 lit. b) WHO ausreichend.49 Das besondere „opting-out“-Verfahren betrifft das Inkrafttreten der Vorschriften. Nach Art. 22 WHO treten die Vorschriften nach einer von der WHA festgelegten Frist für jeden Mitgliedstaat in Kraft, es sei denn, ein Staat hat innerhalb der Frist seine Ablehnung erklärt. Es fehlt hier an einer ausdrücklichen Zustimmung der Staaten, durch die Vorschriften gebunden sein zu wollen. Sie sind automatisch gebunden, es sei denn, sie schließen ihre Bindung durch Erklärung aus („opting-out“). Die völkerrechtlichen Ursprünge dieses vereinfachten Verfahrens reichen bis in die Gründungsphase der ersten internationalen Organisationen im 19. Jahrhundert zurück.50 Es findet sich heute in verschiedenen Formen in zahlreichen internationalen Organisationen51 und im Umweltvölkerrecht52 – hauptsächlich für die Änderung und Ergänzung von Anhängen und Annexen.

heitlich. Teilweise wird auch vom „contracting-out“ (Skubiszewski, S. 512), „tacit consent“ (Tomuschat, S. 267) oder „tacit acceptance“ (Redgwell, S. 95) gesprochen. 47 v. Rom; Vierheilig. 48 Siehe: Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1176 ff.). 49 Das ergibt sich daraus, dass in Art. 60 lit. a) WHO alle wichtigen Angelegenheiten („important questions“) aufgeführt sind, für die eine Zweidrittelmehrheit erforderlich sind. Darin wird aber der Beschluss von Vorschriften gemäß Art. 21 WHO nicht genannt. Daraus ergibt sich, dass die allgemeine Regel des Art. 60 lit. b) WHO greift, nach der die einfache Mehrheit der anwesenden und abstimmenden Mitglieder ausreicht, vgl. Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 (134). 50 Vgl. Sand, S. 24. 51 Zum Beispiel in Art. 90 i.V. m. Art. 38 der Satzung der internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO), in Art. 54 Abs. 5 der Satzung der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) oder in Art. 9 der Satzung der Weltorganisation für Meteorologie (WMO). 52 Zum Beispiel in Art. 30 Nr. 2 lit. b) und c) der Konvention über Biologische Vielfalt vom 25.03.1993 (BGBl. 1998 II, S. 1741 ff.) oder in Art. 16 Abs. 3 der Klimarahmenkonvention der Vereinten Nationen vom 21.3.1994. (BGBl. 1993 II, S. 1784).

B. Die WHO als Institution

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Der Vorteil dieses Verfahrens liegt auf der Hand: Das Inkrafttreten der Vorschriften wird durch den Wegfall des oft schleppenden Ratifikationsprozesses beschleunigt. Verzögerungen der Ratifikation durch „das jeder Verwaltung innewohnende Trägheitsmoment“ wirken hier zugunsten einer völkerrechtlichen Bindung.53 Auf der anderen Seite werden Staaten, die auf diese Weise völkerrechtlich gebunden werden, weitaus weniger geneigt sein, sich auch tatsächlich an die Normen zu halten.54 bb) Rechtsnatur Einige Autoren sehen im „opting-out“-Verfahren Ähnlichkeiten zur einseitigen Rechtssetzung einer internationalen Organisation und stellen den unilateralen Charakter des Organbeschlusses in den Vordergrund55: „En vertu de ce modèle, la norme technique adoptée par l’organisation internationale est véritablement un acte unilatéral ,autoritaire‘ qui ne saurait être anéanti juridiquement par l’opposition que manifesteraient les Etats membres à son égard. (Fußnote fehlt)“56

Die Rechtsverbindlichkeit der durch das „opting-out“-Verfahren erzeugten Normen käme insofern durch den Organbeschluss und nicht durch ein Verhalten der Staaten zustande.57 Von echter Sekundärrechtssetzung internationaler Organisationen würde sich das Verfahren insofern unterscheiden, als die Staaten auch nach einem Beschluss die Verbindlichkeit der Normen ausschließen könnten.58 Teilweise werden daher das in Art. 22 WHO geregelte und andere, vergleichbare Verfahren als „quasi-legislativ“ charakterisiert.59 Wegen der Zuordnung der so erzeugten Normen zur inneren Sphäre internationaler Organisationen werden die allgemeinen völkervertraglichen Regeln (z. B. die WVK) für nicht anwendbar gehalten.60 Die Gegenansicht sieht dagegen auch beim „opting-out“-Verfahren die Staaten als die maßgeblichen Akteure an. Das Schweigen der Staaten während der 53 Vgl. Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rn. 1554; Meng, Das Recht der Internationalen Organisationen, S. 73. 54 Vgl. Chayes/Handler Chayes, S. 128–129; Schermers, 42 G.Y.I.L. (1999), 56 (58). 55 Aston, S. 171; Detter, S. 240; Hobe, S. 297; Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 (135); Skubiszewski, S. 517–518; v. Rom, S. 92; Verdross/Simma, § 629 Fn. 14. 56 Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 (135). 57 Statt vieler: Verdross/Simma, § 629 Fn. 14. 58 Aston, S. 171. 59 Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 (121); Kirgis, in: Schachter/Joyner (Hrsg.), S. 109 (124–125); Saba, S. 616: „actes quasi législatifs“. 60 Skubiszewski, S. 517.

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

Erklärungsfrist wird als stillschweigende Zustimmung verstanden61. Danach ist das Verfahren nichts anderes als eine besondere Form des völkerrechtlichen Vertragsabschlusses.62 Für einige Autoren verbietet sich eine Einordnung in die bekannten völkerrechtlichen Kategorien. Speziell im Hinblick auf die durch „opting-out“-Verfahren erzeugten IGV (2005) führt Boisson de Chazournes aus: „Le RSI présente bel et bien une nature sui generis qui lui permet de s’adapter et de répondre aux défis de la santé publique mondiale. (Hervorhebung durch den Verfasser)“63

Angesichts der Vielfältigkeit der Ausgestaltung des „opting-out“-Verfahrens in den einzelnen internationalen Organisationen oder im Umweltvölkerrecht64 kann an dieser Stelle keine allgemein gültige Antwort gegeben werden. Im Hinblick auf die Annahme von WHO-Vorschriften erscheint es meines Erachtens überzeugender, von einem zwar vereinfachten, sonst aber gewöhnlichen völkervertraglichen Vertragsabschluss auszugehen. Die Staaten haben in Art. 22 WHO festgelegt, ihrem Schweigen während der Erklärungsfrist den Wert einer Zustimmung zukommen zu lassen. Diese Möglichkeit wird implizit durch Art. 11 WVK anerkannt, nach dem die Zustimmung zu einem Vertrag auch durch eine andere, „vereinbarte“ Art ausgedrückt werden kann. Eine stillschweigende Ratifikation hat auch der IGH im Nordsee-Festlandsockel-Fall im Jahre 1969 für möglich erachtet, obwohl sie im betreffenden Fall nicht einschlägig war.65 Die hier vertretene Ansicht wird offenbar auch vom WHO-Sekretariat geteilt.66 Ferner spricht die Praxis speziell im Hinblick auf die IGV (2005) dafür.67 Warum wäre sonst von „Vertragsstaaten“ (z. B. in Art. 4 Abs. 1) die Rede? WHO-Vorschriften stellen daher auf besondere Weise zustande gekommene völkerrechtliche Verträge dar, auf die die allgemeinen völkervertraglichen Regeln anwendbar sind.

61 Ago, S. 27–28; Schermers, 42 G.Y.I.L. (1999), 56 (58); Tomuschat, S. 267; Szasz, in: Schachter/Joyner, S. 124 ff.; Vignes, S. 654. 62 Vignes, S. 654. 63 Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1178). 64 Siehe hierzu im Überblick: Mbengue, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 121 (121 ff.). 65 North Sea Continental Shelf Cases, S. 3 (24 ff.); für die Möglichkeit der stillschweigenden Ratifikation auch: Karl, S. 198–200. 66 WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulation: Reservations to the International Health Regulations, A/IHR/ IGWG/2/INF.DOC./2, 27. Januar 2005, Rn. 5: „tacit approval“. 67 So auch, aber im Ergebnis anders: Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1177–1178).

B. Die WHO als Institution

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cc) Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich für den Erlass von Vorschriften durch die WHA gemäß Art. 21, 22 WHO ist im Vergleich zur allgemeinen Befugnis zum Beschluss von Konventionen und Übereinkommen gemäß Art. 19, 20 WHO weitaus enger. Das vereinfachte Vertragsabschlussverfahren bleibt auf folgende spezielle Bereiche beschränkt: „a) sanitäre und Quarantänemaßnahmen und andere Vorkehrungen zur Verhinderung der Ausbreitung von Krankheiten von einem Land ins andere; b) die Nomenklatur der Krankheiten, der Todesursachen und der Arbeitsmethoden des öffentlichen Gesundheitsdienstes; c) Normen der diagnostischen Methoden für den internationalen Gebrauch; d) Normen für die Beschaffenheit, Reinheit und Wirksamkeit biologischer, pharmazeutischer und ähnlicher Produkte im internationalen Handel; e) die Ankündigung und die Bezeichnung biologischer, pharmazeutischer und ähnlicher Produkte im internationalen Handel.“ (Art. 21 WHO) Die Befugnis, Vorschriften zu erlassen, betrifft damit (1) die Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten und (2) wichtige Standardisierungs- und Normierungsfunktionen, insbesondere in Bezug auf die Qualität biologischer und pharmazeutischer Produkte. Den genannten Bereichen ist gemeinsam, dass für beide eine zügige internationale Normierung wichtig ist. Denn Krankheitserreger lassen sich von nationalen Grenzen bekanntermaßen nicht aufhalten. Auch sind die Risiken, die von gesundheitsschädlichen biologischen oder pharmazeutischen Produkten ausgehen, zu groß, als dass man sich bei der internationalen Standardisierung dieser Produkte Zeit lassen könnte. Das „opting-out“Verfahren in Art. 21, 22 WHO kommt diesem Beschleunigungsbedürfnis entgegen. Von der Möglichkeit, Vorschriften zu erlassen, hat die WHO bislang nur in wenigen Fällen Gebrauch gemacht. Zu nennen sind die „International Nomenclature Regulations“ von 194868. Diese haben zum Ziel, international vergleichbare Standards hinsichtlich der Aufstellung von Statistiken über Krankheiten und Todesursachen zu schaffen. Außerdem wurden die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV)69 jeweils gemäß Art. 21, 22 WHO erlassen.

68 In Kraft getreten am 1.10.1950 für 52 Staaten. Neugefasst am 1.1.1968; WHO Off. Rec. No. 151, S. 22. 69 Siehe hierzu unten 2. Teil B.

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

3. Revitalisierung des Gesundheitsvölkerrechts Die WHO hat sich über lange Jahre hinweg dadurch ausgezeichnet, dass sie im Widerspruch zum Beginn der internationalen Zusammenarbeit im Gesundheitsbereich70 kaum Gebrauch von völkerrechtlichen Instrumenten gemacht hat. Eine Ausnahme stellt in dieser Hinsicht nur die Schaffung internationaler Lebensmittelstandards durch die Codex Alimentarius Kommission dar. In der völkerrechtlichen Literatur wird die Zurückhaltung im Hinblick auf verbindliche völkerrechtliche Mittel zum Teil dadurch erklärt, dass unverbindliche Empfehlungen im Sinne von Art. 23 WHO grundsätzlich flexibler und anpassungsfähiger seien.71 Ferner bestünde überhaupt kein Bedürfnis, verbindliche Vorschriften zu erlassen, da sich die Mitgliedstaaten zumeist ohnehin aus eigenem Interesse an Empfehlungen hielten. Dies mag für eine Vielzahl von technischen Fragen im Bereich der Standardisierung, die in der Tat wegen ihrer „Objektivität“ nur in seltenen Fällen umstritten sein dürften, zutreffen. Es kann aber auch dazu kommen, dass Fragen der menschlichen Gesundheit andere, umstrittenere Bereiche berühren.72 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wirtschaftliche Interessen betroffen sind.73 Die Vorteile von unverbindlichen Empfehlungen offenbaren sich daher in diesen Fällen zumindest nicht auf den ersten Blick. Andere konstatieren innerhalb der WHO eine allgemein ablehnende Haltung gegenüber völkerrechtlichen Mitteln.74 Die Dominanz von Medizinern und Experten des Gesundheitswesens in der Organisation hätte dazu geführt, dass weltweite Gesundheitsfragen primär als medizinisch-technische Angelegenheiten betrachtet würden.75 Ein solcher Ansatz ziele direkt auf die nationale oder lokale Ebene und sei daher nicht auf das Völkerrecht angewiesen. Zudem seien medizinische Fachleute rechtlichen Mechanismen gegenüber traditionell ablehnend eingestellt.76 Sie tendierten dazu, sich direkt auf Heilung und Behandlung von Krankheiten und Gebrechen zu fokussieren, statt Abhilfe durch internationale Zusammenarbeit und Koordination mittels völkerrechtlicher Regeln zu suchen.77 70

Siehe hierzu oben 1. Teil A. Vierheilig, S. 34. 72 Vgl. Woo, S. 1739–1740. 73 Als Beispiel kann hier der Fall des „Codes of Marketing of Breast-milk Substitutes“ angeführt werden. Die enthaltenen Bestimmungen zur weit reichenden Einschränkung der Werbung für Muttermilchersatzprodukte trugen dazu bei, dass die USA der betreffenden Resolution nicht zustimmte. Auch die Tabakkontrollmaßnahmen der WHO sind nicht unumstritten, da die Tabakproduktion, -verarbeitung und -vermarktung in zahlreichen Ländern einen bedeutenden Wirtschaftszweig darstellt. Zum WHO-Antitabakregime siehe unten 2. Teil C. 74 Fidler, 48 U. Kan. L.R. (1999), 1 (15); Tomasevski, in: Schachter/Joyner (Hrsg.), S. 859 (862–863). 75 Fidler, 31 Vand. J. Transnat’l L. (1998), 1079 (1099). 76 Tomasevski, in: Schachter/Joyner (Hrsg.), S. 859 (862–863): „(. . .) traditional reluctance of the medical profession to submit itself to the rule of law“. 71

C. Streitbeilegung im Gesundheitsvölkerrecht

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Letztlich geht es bei der Diskussion um die optimalen Mittel zur Erreichung des höchstmöglichen Gesundheitsniveaus. Welcher Ansatz dabei der erfolgversprechendere ist, kann hier nicht abschließend beantwortet werden. Allerdings sollte die Definition von Gesundheit in der Präambel der Satzung der WHO als „ein Zustand völligen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur das Freisein von Krankheiten“ wieder ins Gedächtnis gerufen werden. Die Breite der Definition zeigt, dass Verbindungen des Gesundheitsschutzes zu anderen Gebieten existieren. Sei es der Umweltschutz, die Armutsbekämpfung, der internationale Handel oder der Menschenrechtsschutz. Gerade in diesen Querschnittsbereichen bedarf es der internationalen Koordination. Eine Problembekämpfung auf nationaler oder lokaler Ebene alleine reicht hier nicht aus. Auch die durch die Globalisierung ausgelösten Veränderungen tragen dazu bei, dass die Bekämpfung gewisser Gesundheitsgefahren der internationalen Zusammenarbeit bedarf. Die WHO scheint in den letzten 60 Jahren in der Tat in einer Art „Dornröschenschlaf“ versunken gewesen zu sein, was ihre Rechtschaffungskompetenzen angeht.78 Indem sie das Antitabakregime auf den Weg gebracht und ihre Gesundheitsvorschriften den veränderten Gegebenheiten angepasst hat, zeigt die WHO, dass sie dem Völkerrecht in ihrer Arbeit wieder einen höheren Stellenwert beimisst. Ob diese Entwicklung anhält, muss sich erst noch zeigen und wird nicht unwesentlich von den mit den beiden neuen Instrumenten gesammelten Erfahrungen abhängen.

C. Streitbeilegung im Gesundheitsvölkerrecht I. Formelle Streitbeilegung Angesichts zunehmender Rechtschaffungsaktivitäten der WHO drängt sich die Frage auf, welche Mechanismen zur Beilegung von Streitigkeiten bestehen. Die WHO verfügt über kein eigenes Streitbeilegungsorgan. Die Satzung der WHO sieht in Art. 75 vor, dass Streitigkeiten in Bezug auf die Auslegung oder Anwendung der Satzung, die nicht durch Verhandlungen oder die Weltgesundheitsversammlung beigelegt werden können, grundsätzlich an den IGH verwiesen werden sollen. Zu derartigen Streitigkeiten vor dem IGH ist es bisher noch nicht gekommen. Die WHO hat lediglich in zwei Fällen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, vom IGH Hilfsgutachten anzufordern.79 Der IGH wird sich zumindest in näherer Zukunft nicht mit Gesundheitsvölkerrecht beschäftigen müssen. Zunächst betrifft Art. 75 WHO nur die Auslegung und Anwendung der WHO-Satzung. Streitigkeiten, die das Gesundheits77 78 79

Fidler, 31 Vand. J. Transnat’l L. (1998), 1079 (1099). Aginam, Global Health Governance, S. 73. Hierzu: Woo, S. 1747 ff.

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1. Teil: Grundlagen des Gesundheitsvölkerrechts

völkerrecht betreffen, fallen nicht darunter. Außerdem sehen weder das Antitabakregime (Art. 27 Abs. 2 TRÜ), noch die IGV (2005) (Art. 56 Abs. 3) vor, dass Streitigkeiten vom IGH beigelegt werden. Stattdessen wird jeweils die Möglichkeit eingeführt, sich zur Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens zu verpflichten.80 Diese Zersplitterung der Streitbeilegung hinsichtlich des Gesundheitsvölkerrechts ist nicht unproblematisch. Damit wird eine einheitliche Rechtsprechungspraxis im Gesundheitsvölkerrecht praktisch unmöglich. Auch könnte so die ex post-Koordination mit anderen völkerrechtlichen Ordnungen (z. B. dem WTO-Recht) erschwert werden. Zwar hätte sich auch der IGH, dem der nötige Sachverstand fehlt, gegebenenfalls mit dem Gesundheitsvölkerrecht schwer getan. Man hätte sich aber stattdessen auch auf die Schaffung eines verbindlichen WHO-internen Streitbeilegungsverfahrens verständigen können.

II. Informelle Streitbeilegung In der WHO hat sich die Praxis der informellen Interpretation von Gesundheitsvorschriften herausgebildet.81 Der Generaldirektor hat durch seine Interpretationen der Internationalen Gesundheitsvorschriften zu deren Konkretisierung beigetragen und Streitigkeiten ausräumen können.82 In der Regel wird eine Interpretation später durch die Weltgesundheitsversammlung bestätigt. Das Verfahren geht auf die gängige Praxis der Vorgängerorganisation OHIP zurück, Interpretationshinweise in Bezug auf die Internationalen Sanitätskonventionen zu geben.83 Die Rechtsgrundlage des Verfahrens wird allgemein in der informellen Aufgabe der WHO gesehen, Gute Dienste („good offices“) zu leisten.84 Diese Aufgabe sei insbesondere in der Resolution WHA 6.20 der Weltgesundheitsversammlung zu sehen, durch die der Generaldirektor beauftragt wird: „to deal with all questions and disputes arising out of the application of the International Sanitary Regulations and Conventions, and, if possible, to settle them.“85

Die Verbindlichkeit der Interpretationen für alle WHO-Mitglieder wird teilweise bezweifelt86, teilweise mit Einschränkungen angenommen87. Dagegen wird vorgebracht, dass den Staaten so die Möglichkeit des „opting-out“ genom80 Die alten Gesundheitsvorschriften sahen dagegen in Art. 93 Abs. 3 IGV (1969) noch vor, dass der IGH verbindlich über eine Streitigkeit entscheiden kann. Soweit ersichtlich kam es jedoch niemals zur Verweisung einer Streitigkeit gemäß Art. 93 Abs. 3 IGV (1969) an den IGH. 81 Siehe hierzu eingehend: Leive, S. 54 ff.; allgemein zur Praxis der informellen Interpretation in internationalen Organisationen: Schermers/Blokker, International Institutional Law, S. 852 ff., § 1355 ff. 82 Den IGV (1969) wurden die Interpretationen in Fußnoten hinzugefügt, vgl. Leive, S. 50 ff. 83 Vgl. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 89. 84 Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 89; Leive, S. 54. 85 Zitiert in: Leive, S. 54 Fn. 11.

D. Zwischenergebnis

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men und damit das formelle Änderungsverfahren in Art. 21, 22 WHO umgangen würde.88 Überzeugen kann dieses Vorbringen aber nicht, da es sich rechtstechnisch nicht um eine Vertragsänderung handelt. Vielmehr stellt das Verfahren, da die Staaten die Interpretation in der WHA annehmen, eine spätere Praxis der Vertragsstaaten im Hinblick auf die Auslegung der Gesundheitsvorschriften im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b) WVK dar.89 Zwar ergibt sich aus dieser Praxis selbst keine Verbindlichkeit. Ein Staat würde aber treuwidrig handeln, würde er später die Anwendung der Interpretation auf seine Handlungen verneinen. Ob die informelle Interpretationspraxis durch die WHO auch im Hinblick auf das neue Gesundheitsvölkerrecht diese bedeutende Rolle spielen wird, steht noch nicht fest. Anknüpfungspunkte für Gute Dienste des WHO-Generaldirektors finden sich sowohl in Art. 27 Abs. 1 TRÜ als auch in Art. 56 Abs. 2 IGV (2005). Die Praxis könnte in Abwesenheit eines einheitlichen verbindlichen Streitbeilegungsverfahrens ein effektives Mittel sein, die notwendige Kohärenz bei der Auslegung und Anwendung des Gesundheitsvölkerrechts sicherzustellen.

D. Zwischenergebnis Die WHO hat nach 50-jähriger Pause wieder zu den Wurzeln der internationalen Kooperation im Gesundheitsbereich zurückgefunden. Wie das WHO-Antitabakregime und die neuen Internationalen Gesundheitsvorschriften belegen, gehören völkerrechtliche Instrumente wieder zu den Mitteln, derer sich die WHO zum Schutz der Gesundheit weltweit bedient. Je nach rechtlicher Form – Übereinkommen, Vorschriften oder Standards – unterscheidet sich die Einbindung der WHO in den Rechtschaffungsprozess und damit auch deren Einfluss auf die spätere Entwicklung des Rechtsinstruments. So werden die Codex-Standards noch von der gemeinsam mit der FAO betriebenen Codex Alimentarius Kommission erarbeitet und verabschiedet. Bei den Vorschriften findet die Ausarbeitung zwar noch innerhalb der WHO statt, rechtlich handelt es sich wegen des „opting-out“-Verfahrens aber bereits um einen völkerrechtlichen Vertrag. Bei den unter der Ägide der WHO erarbeiteten Konventionen und Übereinkommen ist die Mitarbeit und der spätere Einfluss der WHO am schwächsten ausgeprägt. Durch seine Praxis, Gute Dienste zu leisten, kann der WHO-Generaldirektor in gewissem Maße zur einheitlichen Entwicklung des Gesundheitsvölkerrechts beitragen.

86 87 88 89

Leive, S. 53. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 90. Leive, S. 53. Vgl. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 90.

2. Teil

Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK) Bei der Behandlung der völkerrechtlichen Aktivitäten der WHO darf ein Bereich, in dem die WHO in den letzten fast fünf Jahrzehnten wesentlich aktiv war, nicht ausgeblendet bleiben: die Lebensmittelsicherheit. Seit 1963 werden im Rahmen eines gemeinsamen Programms der WHO und der Ernährungs- und Landwirtschaftsorganisation der Vereinten Nationen (FAO)1 internationale Lebensmittelstandards ausgearbeitet und anschließend in einer Sammlung, dem Codex Alimentarius2, veröffentlicht. Zur Ausführung des Gemeinsamen WHO/ FAO-Lebensmittelstandardprogramms haben die beiden Organisationen die Codex Alimentarius Kommission (CAK) als gemeinsames Untergremium ins Leben gerufen.3 Die Lebensmittelstandards der CAK werden von zahlreichen Ländern als Orientierungsmaßstab für ihre nationalen Gesundheitsstandards herangezogen und oftmals sogar vollständig übernommen. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Lebensmittelstandards allerdings nicht. Seit jeher tragen sie zur Erleichterung des internationalen Handels bei, indem sie die Harmonisierung nationaler Lebensmittelstandards ermöglichen und auf diese Weise nicht-tarifäre Handelshemmnisse in Form unterschiedlicher Schutzniveaus abgebaut werden. Diese Rolle des Codex Alimentarius wurde auch von den Gründern der WTO erkannt. Der Arbeit der CAK wird daher im WTO-Regelwerk – insbesondere im SPSÜbereinkommen – ein besonderer Stellenwert eingeräumt.4 Die rechtliche Verknüpfung der beiden Institutionen hat die CAK aus ihrem Schattendasein herausgeführt und ihr größere Aufmerksamkeit beschert. Spätes1

„Food and Agriculture Organisation“ (FAO). Der Name Codex Alimentarius geht zurück auf den Codex Alimentarius Austriacus – einer unverbindlichen Sammlung von Lebensmittelstandards und Produktbeschreibungen im Österreichisch-Ungarischen Reich zwischen 1897 und 1911. 3 Zur CAK allgemein: Dobbert, 677 ff.; Echols, S. 192 ff.; Eckert, ZLR 1984, 1 (1 ff.); ders., ZLR 1984, 113 (113 ff.); Herwig, S. 259 ff.; Hüller/Maier, S. 267 ff.; Jehle, S. 193 ff.; Makatsch, S. 204 ff.; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 95 ff.; ders., ZEuS 3 (2000), 335 (335 ff.); Shubber, S. 631 ff.; Streinz, S. 448 ff. 4 Siehe hierzu unten 3. Teil B. 2

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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tens seit der Niederlage der EG im transatlantischen Hormonstreit, zunächst innerhalb der CAK und dann im WTO-Streitbeilegungsverfahren, sieht sich die CAK heftiger Kritik ausgesetzt.5 Die Vorwürfe reichen von mangelnder Transparenz, einer unausgewogenen Beteiligung von Mitgliedern und Interessenvertretern bis hin zu einem angeblichen Demokratie- sowie Legitimationsdefizit.6 Diese erheblichen Vorwürfe sind nicht ungehört verhallt. Die CAK hat in Zusammenarbeit mit ihren Mutterorganisationen WHO und FAO im vergangenen Jahrzehnt umfassende Reformbemühungen unternommen. Diese erfolgten größtenteils auf Grundlage der Empfehlungen eines speziell eingesetzten unabhängigen Expertenausschusses, der im Jahr 2002 seinen Abschlussbericht vorlegte.7 Die von der CAK auf ihrer 26. Sitzung im Jahr 2003 beschlossenen Reformen8 sind mittlerweile weitestgehend umgesetzt worden.9 Offen bleibt, ob und inwiefern die Reformen, denen sich die CAK unterzogen hat, die ursprüngliche Kritik an ihrer Arbeit haben entkräften können. Der Beantwortung dieser Frage soll in den folgenden Erläuterungen zur CAK besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden.

I. Hintergrund Zwei Faktoren sind maßgeblich für die internationale Kooperation bei der Regulierung von Lebensmittelstandards verantwortlich: Neben dem Schutz der Verbraucher vor verunreinigten, gesundheitsschädlichen Lebensmitteln gehört dazu das Interesse an einer Erleichterung des internationalen Lebensmittelhandels.10 Angesichts wachsender Unterschiede zwischen nationalen Lebensmittelstandards setzten sich zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts Verbände der Lebensmittelindustrie zunehmend gegenüber ihren Regierungen für die internationale Harmonisierung der Standards ein. Ein solcher Verband war auch die „In5 Zur Kritik an der CAK: v. Bogdandy, S. 636 ff.; Dunoff, S. 164 ff.; Fischer, S. 272 ff.; Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (296 ff.); Hilf/Eggers, EuZW 1997, 559 (565); Makatsch, S. 243 ff.; Rabe, S. 135 ff.; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 106; ders., ZEuS 3 (2000), 335 (347 ff.); Victor, S. 885 ff.; Voland, S. 168 ff.; Wallach, S. 836 ff.; Wetzig, S. 16. 6 Vgl. den Überblick von Hüller/Maier, S. 268. 7 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002. 8 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Rn. 149 ff. 9 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 139. 10 FAO/WHO, Understanding the Codex Alimentarius, S. 7–8.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

ternational Dairy Foundation“ (IDF), die 1903 für die Ausarbeitung von Standards für Milch und Milcherzeugnisse gegründet wurde und später eine Vorbildfunktion für die CAK einnahm.11 Die Bedeutung einheitlicher Lebensmittel für den internationalen Handel wurde auch von der WTO erkannt. Die weltweite Handelsliberalisierung erfolgt daher auf Grundlage der Codex-Standards. Gleichzeitig und bedingt durch die Handelsliberalisierung nimmt auch das Bedürfnis des Schutzes vor verunreinigten und gesundheitsschädlichen Lebensmitteln zu.12 Da heutzutage mehr Lebensmittel gehandelt werden als je zuvor – und dieser Handel nach Abschluss der Doha-Runde mit Sicherheit noch weiter zunehmen wird –, ist es umso wichtiger, dass sich auch die Schutzmechanismen in Form einheitlicher Standards weiterentwickeln.

II. Grundlage: Zusammenarbeit der WHO und FAO Die CAK ist Teil des von WHO und FAO gemeinsamen Lebensmittelstandardprogramms. Das Programm und die CAK als sein Hauptorgan wurden durch Resolutionen der FAO-Vollversammlung und der WHA im Jahre 1963 geschaffen.13 Die FAO stützte sich dabei auf ihre satzungsmäßige Kompetenz in Art. VI Abs. 1 und 3, nach der sie gemeinsame Ausschüsse mit anderen Sonderorganisationen der Vereinten Nationen gründen kann. Der WHO wurde zur Erreichung ihres Zwecks – der Schaffung des höchstmöglichen Gesundheitsniveaus für alle Völker – in Art. 2 lit. u) WHO ausdrücklich die Aufgabe gegeben, internationale Lebensmittelstandards auszuarbeiten. Die WHA ist ermächtigt, gegebenenfalls Ausschüsse einzurichten (Art. 18 lit. e) WHO) und kann, wenn es ihr angebracht erscheint, auch andere Einrichtungen schaffen (Art. 18 lit. l) WHO). Die Schaffung der CAK ist damit auch von der Satzung der WHO gedeckt. Die Kooperation der beiden Organisationen ist in diesem Bereich vorteilhaft, da so Ressourcen und Fachwissen optimal genutzt und unnötige Duplikationen vermieden werden. Wie die Codex-Evaluation gezeigt hat, unterstützen die CAK-Mitglieder grundsätzlich die Verankerung der CAK in WHO und FAO, weil sie damit die Legitimität der Standards, insbesondere im Hinblick auf den Gesundheitsschutz, erhöht sehen.14 Die WHO hat ihre Aktivitäten im Lebensmittelbereich in den letzten Jahren merklich verstärkt. Im Mai 2000 brachte die WHA eine neue Strategie zur Le11

FAO/WHO, Understanding the Codex Alimentarius, S. 8. Siehe hierzu: Käferstein/Motarjemi/Bettcher, S. 508. 13 FAO, Resolution 12/61, 1961; WHO, WHA 16.42, Mai 1963. Hierzu: Dobbert, S. 679. 14 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 87. 12

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bensmittelsicherheit auf den Weg, in der die Ausweitung des Engagements der WHO innerhalb der CAK vorgesehen ist.15 Ferner bewirkt die im Mai 2004 angenommene „Global Strategy on Diet, Physical Activity and Health“16, dass die WHO zur Bekämpfung nicht-ansteckender Krankheiten der CAK verstärkt Aufmerksamkeit zukommen lässt.

III. Zweck Der Zweck der CAK ist in ihrer Satzung nicht ausdrücklich festgehalten. In Art. 1 CAK-Satzung17 heißt es nur, dass die CAK den Generaldirektoren der FAO und der WHO Vorschläge zu allen Fragen im Zusammenhang mit der Durchführung des Gemeinsamen FAO/WHO-Lebensmittelstandardprogramms unterbreitet und von diesen dazu gehört wird. Danach käme der CAK eine bloß beratende Funktion gegenüber den Mutterorganisationen zu, die selbst über die Art und Weise der Umsetzung der Vorschläge der CAK entscheiden müssten. Dies entspricht aber nicht der Realität. Tatsächlich ist die Arbeit der CAK ganz wesentlicher Bestandteil des Gemeinsamen FAO/WHO-Lebensmittelstandardprogramms. Die von der Kommission erarbeiteten Standards sind keine vorläufigen Festlegungen, sondern stellen das Endergebnis der Bemühungen der WHO und FAO um die Schaffung einheitlicher Lebensmittelstandards dar.18 Wünschenswert wäre daher eine der Realität entsprechende Mandatsbeschreibung, wie sie im Bericht des unabhängigen Expertenausschusses vorgeschlagen wurde: „The formulation and revision of international standards for food, in collaboration with other appropriate international organizations, with priority to standards for the protection of consumer health while taking into full account the needs of developing countries.“19

Die Vorschläge der Expertenkommission zu diesem Punkt sind aber bislang noch nicht aufgegriffen worden.20 15 WHO, Resolution WHA 53.15 on Food Safety, Fifty-Third World Health Assembly, Mai 2000, Rz. 11. 16 WHO, Global Strategy on Diet, Physical Activity and Health, Fifty-Seventh World Health Assembly, 17. April 2004. 17 Artikel aus der Satzung der CAK werden fortan als Art. xx CAK-Satzung bezeichnet. 18 Vgl. FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 78. 19 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 77. 20 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Rn. 170: „The Commission decided that the current Codex Mandate as expressed in Article 1 of the Statutes of the Commission, should be retained but that it might be discussed in the future.“ (Hervorhebung im Text)

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Der Zweck der CAK ergibt sich damit zwar nicht unmittelbar aus Art. 1 ihrer Satzung. Er kann jedoch indirekt aus den Zielen des Gemeinsamen FAO/WHOLebensmittelstandardprogramms abgeleitet werden. Gemäß Art. 1 lit. a) CAKSatzung besteht dessen Ziel darin, (1) die Gesundheit des Verbrauchers zu schützen und (2) redliche Praktiken im Lebensmittelhandel sicherzustellen. Wenn man bedenkt, dass lautere Handelspraktiken letzten Endes auch dem Schutz des Verbrauchers und dessen Gesundheit dienen, steht nach dem Wortlaut der Bestimmung der Gesundheitsschutz im Mittelpunkt des Gemeinsamen FAO/WHO-Lebensmittelstandardprogramms und damit auch der Arbeit der CAK.21 Auffallend ist, dass die Förderung des internationalen Handels nicht zu den satzungsmäßigen Zwecken des Programms gehört. Lediglich beiläufig wird in den Allgemeinen Grundsätzen des Codex Alimentarius erwähnt, dass mit der Veröffentlichung des Codex Alimentarius auch der internationale Handel erleichtert werden soll.22 In den satzungsmäßigen Grundlagen der CAK ist damit die Förderung des internationalen Handels dem Ziel des Gesundheitsschutzes untergeordnet.23

IV. Beteiligungsformen 1. Mitgliedschaft Mitglied der CAK können alle Mitglieder oder assoziierten Mitglieder einer der beiden Mutterorganisationen werden. Derzeit hat die CAK 183 Mitglieder – 182 Staaten sowie die Europäische Gemeinschaft.24 Die Mitgliedschaft in der CAK ist gemäß Art. 2 CAK-Satzung durch einfache Erklärung des Beitrittswunsches gegenüber den Generaldirektoren der WHO und FAO zu erhalten. Diese relativ einfache Aufnahmeprozedur erklärt sich auch aus dem Zweck der CAK. Um die von der CAK ausgearbeiteten Lebensmittelstandards zu möglichst breiter Anerkennung und Anwendung zu verhelfen, bedarf es der größtmöglichen Zahl an teilnehmenden Staaten. Die EG war lange Zeit nur über ihre Mitgliedstaaten in der CAK vertreten. Eine Mitgliedschaft in der CAK zog die EG erst dann ernsthaft in Erwägung, als ihre Mitgliedstaaten in der CAK eine schmerzhafte Niederlage im transatlantischen Hormonstreit einstecken mussten. Damals wurden von der CAK trotz heftigen Widerstands der EG-Mitgliedstaaten Höchstrückstandswerte („Maxi21

Eckert, ZLR 1984, 113 (114); a. A. Sikes, S. 328; Wallach, S. 836–837. Nr. 1 a. E. Allgemeine Grundsätze des Codex Alimentarius, Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch. 23 Offen gelassen: Jehle, S. 204. 24 Stand: 16.10.2009. 22

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mum Residue Levels“, MRLs) für fünf Hormone zur Wachstumsförderung in der Viehzucht verabschiedet.25 Um zukünftig derartige Niederlagen zu vermeiden und um ihre gesundheitspolitischen Anliegen im Interesse der Verbraucher besser durchsetzen zu können26, ist die EG der CAK im November 2003 beigetreten. Sie ist damit bislang als einzige internationale Organisation Mitglied der CAK. Einen Sonderfall stellt Taiwan dar. Dieses kann mangels Staatsqualität weder in die WHO27 noch in die FAO aufgenommen werden. Somit bleibt ihr auch die Mitgliedschaft in der CAK versperrt. Da Taiwan aber Mitglied der WTO ist, stellen sich in dieser Hinsicht einige rechtliche Fragen, auf die noch einzugehen sein wird.28 Insgesamt ist die Mitgliedschaft in der CAK vor allem nach der Aufwertung der CAK durch das WTO-Recht stark angewachsen. Das ist zu begrüßen, denn nur mit einer breiten Mitgliederbasis erhält sie die nötige Legitimität für ihre Arbeit als das zentrale Gremium für internationale Lebensmittelstandards. Auf einem anderen Blatt steht, ob auch eine gleichberechtigte Mitarbeit der Mitglieder innerhalb der CAK stattfindet. 2. Beobachterstatus Die CAK räumt in Art. IX CAK-GO29 die Möglichkeit ein, als Beobachter an ihren und den Sitzungen ihrer Gremien teilzunehmen. Der Beobachterstatus kann erhalten werden von: (1) Staaten, die entweder Mitglied oder assoziiertes Mitglied der WHO oder FAO sind; (2) Staaten, die zwar nicht Mitglied oder assoziiertes Mitglied der WHO oder FAO, aber Mitglied der Vereinten Nationen sind; (3) internationalen (zwischenstaatlichen) Organisationen und (3) von internationalen nichtstaatlichen Organisationen (INGOs). Der Beobachterstatus von Staaten ist nicht sonderlich relevant, da Staaten in der Regel eine Mitgliedschaft anstreben werden. Der Beobachterstatus wäre höchstens in Fällen erstrebenswert, in denen eine Mitgliedschaft in der CAK ausgeschlossen ist, wie beispielsweise im Falle Taiwans. Da aber auch der Beobachterstatus Staatsqualität voraussetzt, bleibt Taiwan auch dieser verwehrt.30 25 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37, Rn. 45. 26 Vgl. Makatsch, S. 243. 27 Siehe hierzu oben 1. Teil B. II. 28 Siehe hierzu unten 4. Teil B. III. 5. a). 29 Artikel aus der Geschäftsordnung der CAK werden fortan als Art. xx CAK-GO bezeichnet. 30 Siehe zu den Bemühungen Taiwans um die Erlangung des Beobachterstatus in der WHO: Lagoni, S. 165 ff.; siehe schon oben 1. Teil B. II.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Zahlreiche internationale Organisationen, darunter die WTO, besitzen Beobachterstatus bei der CAK. Seit 1965 sind auch internationale Nichtregierungsorganisationen (INGOs) als Beobachter zugelassen. Diese INGOs, die im Wesentlichen dem Bereich der Lebensmittelindustrie oder des Verbraucherschutzes angehören, sind aus der Arbeit der CAK nicht mehr wegzudenken. Sie leisten durch ihre Expertise im Lebensmittelbereich oft wichtige Beiträge zur Erarbeitung von Lebensmittelstandards. Nichtregierungsorganisationen müssen, wenn sie Beobachterstatus in der CAK erlangen möchten, entweder in offizieller Verbindung mit der FAO oder WHO stehen oder bestimmte Kriterien erfüllen.31 Insbesondere müssen sie „international“ sein, das heißt sie müssen sowohl über Mitglieder in mindestens drei Ländern verfügen als auch in mindestens drei Ländern aktiv sein.

V. Institutionelle Einrichtungen 1. Sitzungen der CAK Die CAK tritt gemäß Art. VI Abs. 1 CAK-GO einmal jährlich am Sitz der FAO in Rom bzw. der WHO in Genf zusammen. Die erhöhte Frequenz der CAK-Sitzungen – bis 2003 traf sich die Kommission nur alle zwei Jahre – wurde als eine Reformmaßnahme zur Arbeitsbeschleunigung auf der 26. Sitzung der Kommission beschlossen.32 Ihrem Zweck entsprechend beschäftigt sich die CAK gemäß Art. XII CAK-GO auf ihren Sitzungen vor allen Dingen mit Standardisierungsangelegenheiten. Sie bringt neue Vorhaben auf den Weg und verabschiedet von ihren Untergremien ausgearbeitete Standards. Sie erörtert ferner ihr Budget und legt ihre Arbeitsschwerpunkte für die nächsten Jahre fest.33 Außerdem wählt sie gemäß Art. III Abs. 1 CAK-GO auf jeder ordentlichen Sitzung ihren Vorsitzenden sowie dessen drei Stellvertreter. Diese können aus den Reihen der offiziellen Vertreter der Mitgliedstaaten, aber auch aus denen der Ersatzpersonen und Berater stammen, wobei letztere nur bei Zustimmung des Delegationsleiters gewählt werden können.

31 Siehe Revised Principles Concerning the Participation of International NonGovernmental Organizations in the Work of the Codex Alimentarius Commission, Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-eighth Session, FAO Headquarters, Rom, 4.–9.07.2005, ALINORM 05/28/41, Anhang IV, Art. 3; hierzu: Lecourt, S. 154. 32 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Rn. 150. 33 Siehe den im Jahr 2007 angenommenen Strategieplan für den Zeitraum 2008– 2013: Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang IX.

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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In die Sitzungen der CAK entsendet jedes Mitglied gemäß Art. VI Abs. 4 CAK-GO einen Vertreter, der von einem oder mehreren Ersatzpersonen und Beratern begleitet sein kann. Daneben haben auch Beobachter im Sinne von Art. IX CAK-GO das Recht, an Kommissionssitzungen teilzunehmen, Memoranden einzubringen und sich, allerdings ohne Stimmrecht, an den Diskussionen zu beteiligen. 2. Der Exekutivausschuss Der Exekutivausschuss der CAK ist das ausführende Organ der Konferenz. Er hat mindestens elf Mitglieder. Dazu zählen neben dem Vorsitzenden der CAK und seinen drei Stellvertretern, die von der Kommission auf jeder ordentlichen Sitzung neu gewählt werden, auch alle von der Konferenz ernannten Koordinatoren einer Ländergruppe oder Weltregion im Sinne von Art. IV CAK-GO. Sieben weitere Mitglieder werden von der Kommission für einen Zeitraum von zwei Sitzungsperioden gewählt.34 Die zu wählenden Komiteemitglieder amtieren jeweils für zwei Sitzungsperioden. Der Vorsitzende der CAK und seine Stellvertreter üben gemäß Art. V Abs. 5 CAK-GO die gleichen Funktionen im Exekutivkomitee aus. INGOs sind bislang noch nicht zu Sitzungen des Exekutivausschusses zugelassen.35 Dies ist zu begrüßen, denn nur so kann eine effiziente und zügige Arbeit innerhalb des Exekutivausschusses als leitendem Organ der CAK sichergestellt werden.36 Dem Bedürfnis nach Transparenz der Sitzung wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass neuerdings Audioaufnahmen der Sitzungen im Internet abrufbar sind.37 Der Exekutivausschuss kümmert sich gemäß Art. V Abs. 2 CAK-GO um die allgemeine Ausrichtung, strategische Planung und das Arbeitsprogramm der CAK und unterbreitet der Kommission in dieser Hinsicht Vorschläge. Außerdem wirkt er bei der Entwicklung von Standards mit, indem er insbesondere Vorschläge für neue Standards macht sowie die Ausarbeitung von Standards kritisch überprüft. Ferner kann der Exekutivausschuss gemäß Art. V Abs. 4 CAKGO Unterausschüsse ins Leben rufen.

34 Von den sieben zu wählenden Mitgliedern des Exekutivkomitees muss gemäß Art. V Abs. 1 CAK-GO je einer aus Afrika, Asien, Europa, Lateinamerika, der Karibik, Nordamerika und dem Südwest-Pazifik kommen. 35 Hierzu eingehend: Morin, S. 179–180. 36 A. A. Sikes, S. 329. 37 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 140.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

3. Sekretariat Die CAK verfügt über ein eigenes Sekretariat, das am Sitz der FAO in Rom untergebracht ist.38 Der Sekretär der CAK sowie die weiteren Mitarbeiter des Sekretariats werden aus den Reihen der Bediensteten der WHO und FAO ausgewählt. Das Sekretariat unterstützt den Vorstand und den Sekretär der CAK bei allen im Zusammenhang mit der Arbeit der Kommission anfallenden Aufgaben, insbesondere bei der Veröffentlichung des Codex Alimentarius. Dem Sekretariat wurden vom eingesetzten unabhängigen Expertenausschuss insgesamt gute Noten gegeben.39 4. Nachgeordnete Gremien Die CAK hat die Kompetenz, nachgeordnete Gremien einzusetzen.40 Dazu zählen insbesondere CAK-Ausschüsse sowie zwischenstaatliche ad hoc-Task Forces. Die Geschäftsordnung der CAK gilt gemäß Art. XI Abs. 11 CAK-GO mutatis mutandis für die nachgeordneten Gremien. Ferner sind die „Richtlinien für die Vorsitzenden der Codex-Komitees und der zwischenstaatlichen ad hocTask Forces“ zu beachten.41 a) Codex-Ausschüsse Von der Möglichkeit, Codex-Ausschüsse einzusetzen, hat die CAK umfassend Gebrauch gemacht. Der Schwerpunkt der Arbeit der CAK spielt sich maßgeblich in diesen Ausschüssen ab. Die Codex-Ausschüsse können in verschiedene Kategorien eingeteilt werden: Gemäß Art. XI Abs. 1 lit. b) i) CAK-Satzung besteht die Möglichkeit, Ausschüsse zu bilden, die Standards für eine weltweite Anwendung ausarbeiten, und solche, die sich mit Standards für eine bestimmte Region oder Ländergruppe beschäftigen (Regionalausschüsse). In der Praxis spielt diese Unterscheidung aber keine Rolle mehr, da heute keine Ausschüsse mehr bestehen, die sich speziell mit der Ausarbeitung von Standards für eine bestimmte Region oder Ländergruppe beschäftigen.42

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Art. III Abs. 5 CAK-GO. FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 100: „It is generally agreed that the Codex secretariat is very hard working, efficient and member-oriented.“ 40 Art. 7 CAK-Satzung, Art. XI CAK-GO. 41 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 58 ff. 42 Zum früher bestehenden europäischen Regionalausschuss, der sich mit Mineralwasser beschäftigte, siehe: Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 98. 39

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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In regionalen Koordinierungsausschüssen sind Länder einer bestimmten Region vertreten. Sie dienen insbesondere dazu, die gemeinsamen Interessen der Staaten einer bestimmten Region im Zusammenhang mit der Arbeit der CAK herauszuarbeiten, zu koordinieren und zu bündeln.43 Die sechs Koordinierungsausschüsse44 kommen in der Regel alle zwei Jahre zusammen. Den Vorsitz eines Koordinierungsausschusses hat das Land, das von den Ländern der Region gemäß Art. IV Abs. 2 CAK-GO zum Koordinator gewählt wurde. Ferner bestehen horizontale und vertikale Ausschüsse. Die Ausschüsse werden als „horizontal“ eingestuft, wenn sie sich mit allgemeinen, produkt- oder themenübergreifenden Angelegenheiten beschäftigen. Diese Angelegenheiten reichen von allgemeinen Fragen im Zusammenhang mit Lebensmitteln bis zu Fragen im Zusammenhang mit der Organisation und Arbeitsweise der CAK. In die Kategorie der horizontalen Ausschüsse fällt der „Ausschuss für Allgemeine Grundsätze“45, der maßgeblich am Reformprozess der CAK beteiligt war. Weitere Beispiele sind der Ausschuss für Lebensmittelzusatzstoffe46, der Ausschuss für Lebensmittelhygiene47 sowie der Ausschuss für Lebensmittelkennzeichnung48. „Vertikale Ausschüsse“ dienen der Erarbeitung von Standards für ein bestimmtes Lebensmittel oder für Lebensmittelgruppen. Ihre Treffen finden je nach Bedarf statt. Derzeit gibt es fünf vertikale Ausschüsse, die regelmäßig zu Sitzungen zusammenkommen.49 Als Reformmaßnahme zur Beschleunigung und Rationalisierung der Arbeit der CAK sollte die Anzahl der vertikalen, produktspezifischen Ausschüsse verringert und die „horizontale“ Arbeit der Kommission ausgebaut werden.50 Dieses Bestreben macht sich bereits bemerkbar: Im Jahr 1997 waren von den insgesamt 22 Ausschüssen noch 50 Prozent produktbzw. produktgruppenspezifisch; zehn Jahre später waren von insgesamt 21 Ausschüssen nur noch fünf, das heißt rund 24 Prozent, vertikale Ausschüsse.

43 Art. XI Abs. 1 lit. b) ii CAK-GO; FAO/WHO, Understanding the Codex Alimentarius, S. 19. 44 Für jede der folgenden Regionen besteht ein Koordinierungskomitee: Afrika, Asien, Europa, Lateinamerika und die Karibik, Naher Osten, Nordamerika und der Südwestpazifik. 45 „Committee on General Principles“ (CGP). 46 „Codex Committee on Food Additives“. 47 „Codex Committee on Food Hygiene“. 48 „Codex Committee on Food Labelling“. 49 Dazu zählt „Committee on Fats and Oils“, „Codex Committee on Natural Mineral Waters“, „Commitee on Fish and Fishery Products“, „Committee on Fresh Fruits and Vegetables“, „Committee on Milk and Milk Products“, „Committee on Processed Fruits and Vegetables“. 50 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 108 ff.; hierzu: Thomé, S. 96.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Jeder Ausschuss mit Ausnahme der Koordinierungsausschüsse hat ein Gastland, das für die laufenden Kosten des Ausschusses aufzukommen hat.51 Es stellt unter anderem entsprechende Räumlichkeiten zur Verfügung und übernimmt die anfallenden Verwaltungsaufgaben. Im Gegenzug erhält das Gastland den Vorsitz des Ausschusses. Angesichts der damit verbundenen Kosten verwundert es nicht, dass die große Mehrzahl der Gastländer zu den wohlhabenden Ländern zählt.52 Die CAK hat als Teil ihrer Reformmaßnahmen versucht, Nachteile, die für Entwicklungs- und Schwellenländer in der CAK entstehen, auszugleichen.53 b) Zwischenstaatliche ad hoc-Task Forces Die CAK verfügt seit 1999 über eine weitere Kategorie von nachgeordnetem Gremium: die zwischenstaatlichen ad hoc-Task Forces54. Das im Vergleich zu Ausschüssen flexiblere Instrument wird von der CAK zur Behandlung von speziellen, oft aktuellen kontroversen Themen für einen festgelegten Zeitraum eingesetzt. Zu nennen ist beispielsweise die Arbeitsgruppe zum Thema Lebensmittel, die mit Hilfe von Biotechnologie erzeugt wurden.55 Im Jahre 2006 wurden zwei weitere solcher Arbeitsgruppen eingesetzt: die ad hoc-Task Force zur Verarbeitung und Handhabung von schnell gefrorenen Lebensmitteln56 sowie die ad hoc-Task Force zum Thema „Antimicrobial Resistance“ 57. Mittlerweile ist nur noch letztere aktiv.

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Art. XIII Abs. 4 CAK-GO. Im Jahr 2009 üben Industrieländer in 17 von 21 Ausschüssen die Funktion als Gastland aus. In folgenden vier Ausschüssen sind Entwicklungs- oder Schwellenländer Gastländer: „Codex Committee on Fats and Oils“ (Malaysia), „Codex Committee on Food Additives“ (China), „Codex Committee on Pesticide Residues“ (China), „Codex Committee on Fresh Fruits and Vegetables“ (Mexiko). 53 Siehe hierzu unten 2. Teil A. VII. 1. 54 „Ad hoc Intergovernmental Task Force“. 55 „Ad hoc Intergovernmental Task Force on Foods Derived from Biotechnology“ (Vorsitz: Japan). Das erste Mandat dieser Arbeitsgruppe lief von 1999 bis 2003. Seit 2005 beschäftigt sich wieder eine Arbeitsgruppe mit dem Thema, deren Mandat bis 2009 lief, Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-seventh Session, Centre International de Conférence de Genève, Genf, 28.6.–3.07.2004, ALINORM 04/27/41, Rn. 89. 56 „Ad hoc Intergovernmental Task Force on the Processing and Handling of Quick Frozen Foods“ (Vorsitz: Thailand). 57 „Ad hoc Intergovernmental Task Force on Antimicrobial Resistance“ (Vorsitz: Südkorea). 52

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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VI. Der Codex Alimentarius Der Codex Alimentarius ist das Hauptwerk der CAK. Dabei handelt es sich um eine Zusammenstellung international angenommener und in einheitlicher Form dargebotener Lebensmittelstandards und verwandter Texte.58 Zu den verwandten Texten gehören Verhaltenskodizes („codes of practice“), Richtlinien („guidelines“) sowie andere Empfehlungen („recommendations“). Sowohl Standards, als auch die verwandten Texte werden in einem umfangreichen, grundsätzlich achtstufigen Verfahren ausgearbeitet und nach der Annahme durch die CAK im Codex Alimentarius veröffentlicht. Der Codex umfasst Standards für alle wesentlichen zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Lebensmittel.59 Dem Verbraucher soll ein gesundheitlich unbedenkliches und unverfälschtes, ordnungsgemäß gekennzeichnetes und dargebotenes Lebensmittelerzeugnis garantiert werden. 1. Inhalt a) Standards Der Codex Alimentarius besteht zum größten Teil aus Lebensmittelstandards. Diese Standards beziehen sich in der Regel auf Merkmale von Lebensmittelerzeugnissen. Sie können alle ein Lebensmittelerzeugnis betreffenden Charakteristika oder auch nur einzelne umfassen. Ein Beispiel für letzteres sind die Höchstrückstandswerte (MRLs)60, die unter anderem für Tierarzneimittel oder Pestizide festgesetzt werden. Im Jahre 2006 enthielt der Codex Alimentarius 441 Höchstrückstandswerte für insgesamt 49 Tierarzneimittel sowie 2930 Höchstrückstandswerte für insgesamt 218 verschiedene Pestizide.61 Ferner gibt es so genannte allgemeine Standards, die produktübergreifende Bestimmungen enthalten. Hierzu zählt beispielsweise der Allgemeine Codex-Standard über die 58 Die Einfügung der Bezugnahme auf die „verwandten Texte“ in der Legaldefinition der Nr. 1 der Allgemeinen Grundsätze des Codex Alimentarius ist von der CAK auf ihrer 30. Sitzung im Jahre 2007 beschlossen worden: Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang III. Da das WTO-Recht keinen Unterschied im Hinblick auf die rechtliche Qualität von Standards, Verhaltenskodizes, Richtlinien und sonstigen Empfehlungen macht, wurde um Missverständnisse zu vermeiden, statt des ursprünglich geläufigen Begriffs der „advisory texts“ der Begriff „related texts“ eingeführt, Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Report of the Twenty-Fourth Session of the Codex Committee on General Principles, Paris, 2.– 6.04.2007, ALINORM 07/30/33, Rn. 145. 59 Nr. 2 der Allgemeinen Grundsätze des Codex Alimentarius, Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch. 60 „Codex Maximum Residue Levels“ (MRLs). 61 FAO/WHO, Understanding the Codex Alimentarius, S. 11.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Kennzeichnung von vorgepackten Lebensmitteln.62 Codex-Standards beziehen sich aber teilweise auch auf Verfahrensfragen, wie zum Beispiel geeignete Methoden zur Lebensmittelprüfung. b) Verwandte Texte Zu den verwandten Texten gehören Verhaltenskodizes, Richtlinien sowie andere Empfehlungen der CAK.63 Verhaltenskodizes betreffen in der Regel Verfahren zur Herstellung, Verarbeitung, zum Transport oder zur Lagerung von Lebensmittelerzeugnissen. In diese Kategorie fallen beispielsweise die Allgemeinen Prinzipien zur Lebensmittelhygiene des Codex Alimentarius. Die Richtlinien des Codex lassen sich grundsätzlich in zwei Gruppen einteilen. Zum einen enthalten sie Grundsätze der CAK für bestimmte Bereiche oder einzelne Standards. Zum anderen dienen sie als Interpretationshilfen für CodexStandards. Neben den Verhaltenskodizes und den Richtlinien gibt es derzeit, soweit ersichtlich, im Codex Alimentarius keine andere Art von Empfehlungen. 2. Ausarbeitung, Änderung, Anpassung Die CAK hat sich ein Verfahren zur Ausarbeitung, Änderung und ständigen Anpassung von Codex-Standards sowie verwandten Texten gegeben.64 Das Ausarbeitungsverfahren gliedert sich grundsätzlich in acht Verfahrensschritte. Die CAK kann aber, wenn besondere Dringlichkeit besteht, das Verfahren per Beschluss mit Zweidrittel-Stimmenmehrheit auf fünf Schritte beschränken. Mutatis mutandis findet das Ausarbeitungsverfahren auch für die Revision von CodexStandards und verwandten Texten Anwendung.65 Der Ablauf des Verfahrens gestaltet sich wie folgt: Auf der ersten Stufe des Verfahrens wird der Vorschlag eines Mitgliedstaats oder eines CAK-Ausschusses vom CAK-Exekutivkomitee einer kritischen Überprüfung unterzogen. Dabei werden insbesondere die Kriterien für die Festlegung von Arbeitsprioritäten der CAK66 sowie der strategische Plan der CAK67 be62

FAO/WHO, Understanding the Codex Alimentarius, S. 11. Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang III, Nr. 1, Fn. 1. 64 Siehe Verfahren zur Ausarbeitung von Codex-Standards und verwandten Texten, Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 29 ff.; hierzu: Jehle, S. 223 ff. 65 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 35. 66 Kriterien für die Festsetzung von Arbeitsprioritäten, Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 37 ff. 63

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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rücksichtigt. Darauf aufbauend fasst die CAK einen Beschluss über die Ausarbeitung eines Standards oder verwandten Texts68, in dem der Codex-Ausschuss oder das sonstige Gremium, das mit der Arbeit betraut wird, benannt wird.69 Anschließend arbeitet das CAK-Sekretariat einen Standardvorentwurf aus (zweite Stufe), den es an alle Mitgliedstaaten und alle interessierten internationalen Organisationen weiterleitet, um deren Stellungnahmen einzuholen (dritte Stufe).70 Das Sekretariat arbeitet bei der Erstellung des Entwurfs gegebenenfalls mit den einschlägigen FAO/WHO-Expertenausschüssen zusammen. Die Mitgliedstaaten werden explizit aufgefordert, in ihren Stellungnahmen auf die Auswirkungen des vorgeschlagenen Standards auf ihre wirtschaftlichen Interessen einzugehen („Economic Impact Statements“). Der Standardvorentwurf des CAK-Sekretariats wird inklusive aller Stellungnahmen dem zuständigen Codex-Ausschuss oder dem sonst zuständigen CAKGremium zur Prüfung und Bearbeitung vorgelegt (vierte Stufe). Nach einer weiteren kritischen Überprüfung des Exekutivkomitees entscheidet die CAK über den Standardentwurf (fünfte Stufe). Im Falle des beschleunigten Verfahrens gilt der Standard durch den Beschluss bereits auf dieser Stufe als angenommen.71 Bei der Entscheidung auf dieser Stufe hat die Kommission insbesondere die Stellungnahmen ihrer Mitglieder zu den Auswirkungen des Standardentwurfs auf ihre wirtschaftlichen Interessen zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist gegen die Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen nichts einzuwenden. Standards können zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvor- oder nachteilen einzelner Länder oder Ländergruppen im internationalen Handel führen und können insofern als wirtschaftspolitisches Instrument missbraucht werden. Allerdings offenbart sich hier auch eine Gefahr dieser Praxis: Wirtschaftliche Interessen und das öffentliche Interesse an einem möglichst weitgehenden Gesundheitsschutz können unter Umständen kollidieren. Ein Kompromiss im Sinne eines „kleinsten gemeinsamen Nenners“ könnte dann zu Lasten des Gesundheitsschutzes gehen.72 Danach wird der von der CAK verabschiedete Standardentwurf an alle Mitgliedstaaten und interessierten internationalen Organisationen weitergeleitet und 67 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang IX (Strategieplan: 2008–2013). 68 In der folgenden Beschreibung des Ausarbeitungsverfahrens sind – wie auch im Verfahrenshandbuch der CAK – wenn von „Standard“ die Rede ist, jeweils auch die verwandten Texte gemeint, für die das Ausarbeitungsverfahren ebenfalls gilt. 69 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 32. 70 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 32. 71 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 34. 72 So schon: Makatsch, S. 212; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 103.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

deren Stellungnahmen eingeholt (sechste Stufe), die bei der anschließenden Bearbeitung des Standardentwurfs durch den zuständigen CAK-Ausschuss berücksichtigt werden (siebte Stufe).73 Auf der achten Stufe entscheidet die CAK über die Annahme des überarbeiteten Standardentwurfs als Codex-Standard.74 Dabei sind neben den Ergebnissen der kritischen Überprüfung des Exekutivkomitees die eventuell in den Stellungnahmen der Mitglieder geltend gemachten Auswirkungen des Standardentwurfs auf deren wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen. Wird der Codex-Standard angenommen, so wird er in den Codex Alimentarius aufgenommen und vom CAK-Sekretariat an alle Mitgliedstaaten und assoziierten Mitglieder der FAO und der WHO sowie an die betroffenen internationalen Organisationen weitergeleitet.75 Die Aufnahme in den Codex Alimentarius setzt mithin nicht voraus, dass ein Standard vorher von einer bestimmten Zahl von Mitgliedern offiziell angenommen bzw. umgesetzt wurde.76 3. Wissenschaftlichkeit Die Ausarbeitung von Standards und verwandten Texten basiert auf dem Grundsatz der Wissenschaftlichkeit.77 Wissenschaftliche Kriterien und Nachweise spielen eine wichtige Rolle in der Risikoanalyse, die den CAK-Entscheidungen zugrunde liegt. Die Risikoanalyse der CAK gliedert sich, wie allgemein üblich78, in drei Phasen: (1) die Risikoabschätzung, (2) das Risikomanagement und (3) die Risikokommunikation.79 Der Wissenschaft kommt insbesondere bei der Risikoabschätzung, die im CAK-Verfahrenshandbuch als „ein auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhender Prozess“ definiert wird, entscheidende Bedeutung zu. Aber auch ins Risikomanagement fließt sie ein. Im Folgenden wird insbesondere zu klären sein, inwiefern neben wissenschaftlichen Nachweisen „andere Faktoren“ und das Vorsorgeprinzip bei der Entwicklung von CodexStandards Berücksichtigung finden.

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Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 33. Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 33. 75 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 34. 76 So aber: Schermers/Blokker, International Institutional Law, S. 773, § 1231. 77 Grundsatzerklärung zur Rolle der Wissenschaft im Codex-Entscheidungsverfahren und das Ausmaß, in dem andere Faktoren Berücksichtigung finden (Statements of Principle Concerning the Role of Science in the Codex Decision-Making Process and the Extent to Which Ohter Factors are Taken into Account), Nr. 1 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37. 78 Siehe nur: Scherzberg, S. 3 ff. 79 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 68; zur Praxis Risikoanalyse der CAK siehe eingehend: Hüller/Maier, S. 281 ff. 74

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a) Risikoabschätzung aa) Gremien Die CAK besitzt selbst keine Einrichtungen, die ihr wissenschaftliche Beratung liefern und damit die Risikoabschätzung durchführen können. Sie ist dafür auf die von WHO und FAO gemeinsam betriebenen Expertenausschüsse angewiesen. Zu nennen sind insbesondere das seit 1956 existierende JECFA, das sich mit Lebensmittelzusatzstoffen beschäftigt, und das JMPR, das seit 1963 Pestizidrückstände untersucht.80 Beim JEMRA handelt es sich, streng genommen, nicht um einen eigenständigen Ausschuss. Es steht vielmehr für eine Reihe von Beratungen zu mikrobiologischen Risiken in Lebensmitteln, die seit dem Jahr 2000 stattfinden.81 WHO und FAO halten ferner ad hoc Expertentagungen ab, deren wissenschaftliche Stellungnahmen zu speziellen Fragen (z. B. GMOs) an die CAK und seine Unterausschüsse weitergeleitet werden. Auch andere internationale Organisationen beraten die CAK und ihre Ausschüsse von Zeit zu Zeit in wissenschaftlichen Angelegenheiten. Dazu zählen die Internationale Atomenergiebehörde (IAEA)82 sowie die Weltorganisation für Tiergesundheit (OIE)83. FAO und WHO haben nach Aufforderung durch die CAK im Jahre 200184 die Grundlagen sowie die Arbeit ihrer Expertenausschüsse einer Überprüfung unterzogen. Im Jahr 2007 präsentierten FAO und WHO das „FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition“ 85, in dem die zum Teil reformierten Grundlagen der wissenschaftlichen Beratung der CAK aufgeführt sind. Im Zuge der Überprüfung ist auch das Auswahlverfahren der Sachverständigen für die wissenschaftlichen Ausschüsse überarbeitet worden.86 Der Auswahlprozess erfolgt zweistufig. Auf der ersten Stufe wird eine für einen festgeleg80 JECFA steht für „Joint Expert Committee on Food Additives and Contaminants“, JEMRA für „Joint Meetings on Microbiological Risk Assessment“ und JMPR für „Joint Meeting on Pesticide Residues“. 81 Vgl. Etchelar, S. 160. 82 „International Atomic Energy Agency“. 83 „Office international des épizooties“. 84 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-fourth Session, Genf, 2.–7.07.2001, ALINORM 01/41, Rn. 61: „It requested FAO and WHO to convene a consultation to review the status and procedures of the expert bodies and to develop recommendations for consideration by the Directors-General on additional ways to improve the quality, quantity and timeliness of scientific advice to the Commission.“ 85 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007. 86 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007, 5.3; siehe auch: Etchelar, S. 172.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

ten Zeitraum gültige Expertenliste („roster of experts“) für jeden Ausschuss (JECFA, JMPR, JEMRA)87 erstellt.88 Dabei wird per Internet, in wissenschaftlichen Zeitschriften oder über wissenschaftliche Verbände zur Bewerbung aufgerufen. Ein spezieller Auswahlausschuss aus Vertretern der WHO und FAO sowie aus zwei unabhängigen Sachverständigen entscheidet darüber, ob die Bewerber die aufgestellten Kriterien erfüllen und in die Expertenliste aufgenommen werden können. Auf der zweiten Stufe werden die Sachverständigen für die jeweilige Sitzung eines Ausschusses je nach Bedarf ausgewählt. Den Generaldirektoren der FAO und WHO kommt die Letztentscheidungsbefugnis über die Auswahl zu. Allerdings ist ihre Auswahlentscheidung nur dann gültig, wenn die Regierung des Heimatlandes des Sachverständigen nicht widerspricht. Bei der Auswahl der Sachverständigen sollen folgende Kriterien berücksichtigt werden: Wissenschaftlicher Sachverstand, Annerkennung in den einschlägigen wissenschaftlichen Kreisen, Unparteilichkeit und Objektivität bei Entscheidungen. Ferner soll darauf geachtet werden, dass in den Ausschüssen eine Pluralität wissenschaftlicher Ansichten gegeben ist und die geographische Herkunft der Sachverständigen insgesamt ausgewogen ist. Zur Gewährleistung der Unabhängigkeit der Sachverständigen müssen diese vor Aufnahme in eine Expertenliste eine „Declaration of Interest“ 89 unterzeichnen, in der mögliche Interessenkonflikte anzugeben sind. Die wissenschaftlichen Ausschüsse der FAO und WHO bearbeiten die Anfragen seitens der CAK in der Reihenfolge, wie sie sich nach den von der CAK aufgestellten Kriterien90 ergibt. Ganz wesentliche Bedeutung kommt dabei der Prioritätensetzung im Strategieplan der CAK zu. Die große Anzahl von Anfragen hat zur Überlastung der wissenschaftlichen Ausschüsse geführt.91 Da eine Ausweitung der Arbeitskapazitäten der FAO/WHO-Ausschüsse aber zusätzliche finanzielle Ressourcen erfordert, haben WHO und FAO im Jahr 2007 die „Global Initiative for Food-Related Scientific Advice“ (GIFSA) ins Leben gerufen, um zusätzliche finanzielle Mittel zum Zwecke der wissenschaftlichen Beratung zu akquirieren.92 Die Gefahr besteht, dass dadurch die wissenschaftliche Unabhängigkeit der Gremien nachlässt, da auch private Mittel (z. B. von Stiftungen) akzeptiert werden. 87 Daneben existiert noch der „WHO Food Safety Advisory Panel“, in den die WHO herausragende Wissenschaftler beruft. 88 Die Listen werden regelmäßig erneuert. Im Falle des JECFA beispielsweise alle fünf Jahre. 89 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007, 5.4. 90 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007, 4.2. 91 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 243; siehe auch: Etchelar, S. 163 ff.

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bb) Inhalt Die CAK definiert „Risikoabschätzung“ als ein „auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhender Prozess, der aus folgenden Stufen besteht: (1) Gefahrenerfassung, (2) Gefahrencharakterisierung, (3) Expositionsbewertung und (4) Risikocharakterisierung“.93 WHO und FAO haben Kriterien entwickelt, die bei der Risikoabschätzung zu beachten sind.94 Dazu zählt die „Objektivität“ der wissenschaftlichen Beratung. Aus der angeführten Legaldefinition von Risikoabschätzung ergibt sich aber bereits, dass diese nicht völlig frei von Wertentscheidungen sein kann. Bereits auf der ersten Stufe der Risikoabschätzung – der Gefahrenerfassung – bedarf es wertegebundener Entscheidungen. So bedeutet das Festlegen, nach welchen Kriterien das Vorliegen einer Gefahr beurteilt werden soll („framing“), immer auch zugleich den Ausschluss von bestimmten Sachverhalten, die vor dem Hintergrund der gewählten Kriterien als irrelevant erscheinen.95 Auch werden die anderen Stufen der Risikoabschätzung nicht völlig wertneutrale Aussagen liefern können. Beispielsweise ist es nicht selten der Fall, dass wissenschaftliche Daten nur aus bestimmten (oft entwickelten) Ländern vorliegen. Die Entscheidung, ob und inwiefern die daraus gewonnenen Erkenntnisse auch auf andere Länder übertragbar sind, ist abhängig davon, welches Maß an Vorsicht („precaution“) als angebracht erachtet wird.96 Dass das Verfahren der Risikoabschätzung sich nicht im wertfreien Vakuum abspielt, zeigt sich auch daran, dass WHO und FAO großen Wert auf ein ausgewogenes Verhältnis bei der geographischen Herkunft der Sachverständigen legen.97 Da jedoch die Risikoabschätzung nicht völlig wertfrei verlaufen kann98, ist es umso wichtiger, dass – wie in den FAO/WHO-Grundsätzen vorgesehen – das Verfahren transparent abläuft, um sehen zu können, unter welchen Umständen welche Annahmen gemacht wurden. Gleichzeitig ist es wichtig, dass Mindermeinungen in den Ausschüssen nicht bereits auf dieser Stufe ausgeklammert werden, sondern die (politische) Entscheidung über deren Berücksichtigung dem Risikomanagement überlassen bleibt. 92 „Conclusions of the Consultative Process on the Provision of Scientific Advice and Global Initiative for Food-Related Scientific Advice (GIFSA)“, Side Event, 30th Session of the Codex Alimentarius, 6.7.2007, Plenary Hall, FAO Headquarters, Rom. 93 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 73. 94 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007, 3.2. Hierzu zählen: „Soundness“, „Responsibility“, „Objectivity“, „Fairness“, „Transparency“, „Inclusiveness“. 95 Vgl. Winickoff/Jasanoff/Busch et al., S. 94. 96 Vgl. FAO, FAO Expert Consultation on Food Safety: Science and Ethics, Rom, 3.–5. September 2002, S. 18. 97 Siehe oben 2. Teil A. VI. 3. a) aa). 98 Vgl. Etchelar, S. 166.

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b) Risikomanagement Das Risikomanagement ist der vornehmlich politische Prozess, in dem die Ergebnisse der Risikoabschätzung sowie andere für den Gesundheitsschutz und die Förderung loyaler Handelspraktiken relevanten Faktoren bewertet und abgewogen werden und in Abstimmung mit allen interessierten Parteien geeignete Maßnahmen ausgewählt werden.99 Das Ergebnis der Risikoabschätzung, das heißt der wissenschaftlich-technische Rat der WHO/FAO-Expertengremien, bildet die Grundlage der Entscheidungen der Risikomanager in den CAK-Ausschüssen, die die Standards entwickeln. Neben wissenschaftlichen Erwägungen fließen in den Abwägungsprozess aber auch „andere Faktoren“ ein: „When elaborating and deciding upon food standards Codex Alimentarius will have regard, where appropriate, to other legitimate factors relevant for the health protection of consumers and for the promotion of fair practices in food trade.“100

Hinsichtlich dieser „anderer Faktoren“ stellen sich insbesondere zwei Fragen: (1) Was darunter zu verstehen ist, und (2) inwieweit sie neben wissenschaftlichen Erwägungen bei Entscheidungen der Kommission relevant sind. Mit der Klärung dieser höchst umstrittenen101 Fragen hatte die CAK im Jahre 1997 das „Committee on General Principles“ beauftragt, dessen Empfehlungen im Jahr 2001 von der CAK als „Criteria for the Consideration of the Other Factors Referred to in the Second Statement of Principle“ verabschiedet wurden.102 aa) Inhalt der „anderen Faktoren“ Den verabschiedeten Kriterien lassen sich zwei konkrete „andere Faktoren“ entnehmen:

99 Die Legaldefinition des Risikomanagements im Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 73, lautet: „Der sich von der Risikoabschätzung unterscheidende Prozess, der die verschiedenen Alternativen in Beratung mit allen interessierten Parteien und unter Berücksichtigung der Risikobewertung und anderer für den Gesundheitsschutz des Verbrauchers und die Förderung loyaler Handelspraktiken relevanten Faktoren gegeneinander abwägt und nötigenfalls geeignete Präventions- und Kontrollmaßnahmen auswählt.“ 100 Grundsatzerklärung zur Rolle der Wissenschaft im Codex-Entscheidungsverfahren und das Ausmaß, in dem andere Faktoren Berücksichtigung finden, Nr. 2 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twentyfirst Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37. 101 Es wird zumeinst befürchtet, dass sich hinter dem Deckmantel der „anderen Faktoren“ handfeste wirtschaftliche Interessen verstecken und der internationale Handel dadurch eingeschränkt wird. 102 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-fourth Session, Genf, 2.–7.07.2001, ALINORM 01/41, Rn. 98.

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– Probleme, die sich aus der Natur oder bestimmten Einschränkungen von Produktionsmethoden und -verfahren, beim Transport oder der Lagerung insbesondere für Entwicklungsländer ergeben; – Befürchtungen in Bezug auf wirtschaftliche Interessen oder Handelsinteressen, sofern sie quantifiziert werden. Ferner ergeben sich aus der Grundsatzerklärung zur Rolle der Wissenschaft und anderer Faktoren sowie den dazu aufgestellten Kriterien folgende Vorgaben: – Die Faktoren müssen für den Gesundheitsschutz der Verbraucher oder für die Förderung loyaler Praktiken im Lebensmittelhandel relevant sein; – die Faktoren müssen weltweite Gültigkeit besitzen (im Falle weltweiter Standards) bzw. regionale Gültigkeit (im Falle regionaler Standards); – ihre Einbeziehung darf keine ungerechtfertigten Handelshindernisse im Sinne des WTO-Rechts (insbesondere dem SPS- und TBT-Übereinkommen) schaffen. Diese Vorgaben konkretisieren den unbestimmten Rechtsbegriff „andere Faktoren“ kaum. Die Bestimmung, was im Einzelfall unter den Begriff fällt, wird damit in die einzelnen Codex-Ausschüsse verschoben.103 Das birgt zum einen die Gefahr, dass sich die Arbeit der Ausschüsse durch lange Diskussionen verlangsamt. Zweitens besteht die Gefahr der „uneinheitlichen Rechtsentwicklung“ in den Ausschüssen, das heißt, dass in verschiedenen Ausschüssen hinsichtlich bestimmter Faktoren unterschiedlich entschieden wird. Die Kommission wird letzten Endes nicht darum herum kommen, über die konkrete Einbeziehung letztverbindlich zu entscheiden. Auf der anderen Seite spricht für die Vorgehensweise, dass es schlechterdings unmöglich ist, ex ante eine abschließende Liste aller in Frage kommenden Faktoren festzulegen. Die Arbeit in den einzelnen Codex-Ausschüssen kann auch dabei helfen, einzelne Faktoren zu „entdecken“. Angesichts der großen Interessengegensätze hinsichtlich der Einbeziehung „anderer Faktoren“, wie zum Beispiel Befürchtungen der Verbraucher, ist diese praxisfreundliche Herangehensweise daher insgesamt angebracht. Unverständlich ist auf den ersten Blick die Maßgabe, dass die Einbeziehung „anderer Faktoren“ nicht zu ungerechtfertigten Handelshindernissen im Sinne des WTO-Rechts führen soll. Denn wenn die Faktoren schon weltweit bzw. regional akzeptabel sein müssen, dann scheint dies eine einseitige Bevorzugung bestimmter Länder oder Wirtschaftsregionen a priori auszuschließen. Zweitens führt die Bezugnahme auf das WTO-Recht zu einem Zirkelschluss: Das SPSund das TBT-Übereinkommen fordern WTO-Mitglieder auf, internationale Standards zu verwenden, und enthalten sogar Vermutungen der WTO-Konformität, 103

Vgl. Etchelar, S. 170 Fn. 40.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

wenn sich die WTO-Mitglieder an diese Standards halten.104 Die Einbeziehung bestimmter „anderer Faktoren“ in die Ausarbeitung eines Codex-Standards kann daher niemals zu ungerechtfertigten Handelshindernissen im Sinne des WTORechts führen, da das WTO-Recht gerade die Verwendung ebendieser Standards verlangt. Möglicherweise steht hinter der wenig aufschlussreichen Formulierung aber ein anderes Ziel: Es soll ein Gleichklang zwischen der Anerkennung „anderer Faktoren“ in der CAK und innerhalb des WTO-Rechts hergestellt werden. Diesbezüglich sollte aber Vorsicht geboten sein, denn die beiden Organisationen verfolgen grundsätzlich unterschiedliche Zwecke (Gesundheitsschutz – Förderung des Welthandels). Außerdem entwickelt die CAK vorwiegend universal gültige Standards, wohingegen die WTO vor allen Dingen einzelne Länder disziplinieren möchte. bb) Berücksichtigung „anderer Faktoren“ Die Tatsache, dass bestimmte andere Faktoren neben wissenschaftlichen Bewertungen und Nachweisen in das Risikomanagement einfließen können, steht außer Frage.105 Umstritten ist aber das Rangverhältnis zwischen der wissenschaftlichen Bewertung und anderen Faktoren. Es war insbesondere fraglich, ob ein rein naturwissenschaftlicher Nachweis bei etwaigen Entscheidungen innerhalb der CAK Vorrang bzw. einen höheren Stellenwert einnimmt als andere Faktoren. Auslöser der Diskussion stellt folgender Grundsatz in der Erklärung über die Rolle der Wissenschaft und anderer Faktoren im CAK-Entscheidungsverfahren dar: „When the situation arises that members of Codex agree on the necessary level of protection of public health but hold differing views about other considerations, members may abstain from acceptance of the relevant standard without necessarily preventing the decision by Codex.“106

Diese alles andere als klare Grundsatzerklärung wurde in der Literatur überwiegend dahingehend ausgelegt, dass sich Mitglieder, die zwar keine Einwendungen gegen das vorgeschlagene Schutzniveau haben, aber unterschiedliche Auffassungen zu anderen Aspekten vertreten, bei der Abstimmung der Stimme enthalten sollten, um eine Beschlussfassung der CAK nicht zu verhindern.107 104

Siehe unten 3. Teil B. II. 2. d), III. 2. c) und 4. Teil B. III. 1. und 2. Vgl. Hüller/Maier, S. 288. 106 Grundsatzerklärung zur Rolle der Wissenschaft im Codex-Entscheidungsverfahren und das Ausmaß, in dem andere Faktoren Berücksichtigung finden, Nr. 4 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twentyfirst Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37. 107 Herdegen, S. 311; Makatsch, S. 238; Gerald G. Sander, ZEuS 3 (2000), 335 (352); Streinz, S. 455; Wetzig, S. 21–22. 105

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Daraus wurde geschlossen, dass Aspekte außerhalb eines rein naturwissenschaftlichen Nachweises bei der Beschlussfassung über Codex-Standards keine Berücksichtigung mehr fänden.108 Danach wäre der rein naturwissenschaftliche Nachweis gegenüber anderen legitimen Faktoren vorrangig. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Meines Erachtens ist die Grundsatzerklärung an einer entscheidenden Stelle falsch ausgelegt worden. In der (nicht authentischen) deutschen Version der Erklärung heißt es nämlich: „[. . .] können sie sich der Annahme des relevanten Standards enthalten, ohne dadurch zwangsläufig die Entscheidung des Codex zu behindern.“109

Die Formulierung „Annahme des relevanten Standards enthalten“ ist unglücklich, jedoch nicht falsch. Es geht in der Tat um die Annahme eines Standards durch die einzelnen CAK-Mitglieder und nicht, wie vertreten wird, um den Abstimmungsprozess über eine Annahme eines Standards innerhalb der CAK.110 Wäre der Abstimmungsprozess gemeint gewesen, hätte es in der Formulierung des Zusatzes „from voting“ o. Ä. bedurft. Denn in einer Abstimmung enthält man sich der Stimme und nicht etwa der Annahme. Der gewählte Wortlaut „acceptance“ spricht auch dafür, dass das – damals noch existierende111 – Annahmeverfahren der Codex-Standards durch die CAK-Mitglieder („acceptance procedure“) gemeint war. Auch der Zusatz, dass dadurch nicht zwangsläufig die Entscheidung des Codex behindert wird, spricht nicht gegen diese Auslegung. Wenn ein Staat den verabschiedeten Standard nicht in nationales Recht umsetzt, dann behindert er dadurch nicht die Entscheidung innerhalb der CAK über den betreffenden Standard. Nach alledem kann die Erklärung vernünftigerweise nur dahingehend ausgelegt werden, dass, wenn Mitglieder keine Einwände gegen das Schutzniveau, aber unterschiedliche Ansichten zu anderen Aspekten haben, sie auf die Annahme des betreffenden Standards (im Sinne einer Umsetzung in nationales Recht) verzichten können, ohne dass sie dadurch die Entscheidung innerhalb der CAK über diesen Standard behindern. Damit stellt dieser Grundsatz ein bloßer Hinweis darauf dar, dass die CodexMitglieder eine Entscheidung auf der Ebene der CAK nicht blockieren müssen, um seine Verbindlichkeit für sich durch Nichtumsetzung auszuschließen. Dies kann allerhöchstens als Aufforderung verstanden werden, eine nationale Nichtumsetzung eines Standards einer Ablehnung innerhalb der CAK vorzuziehen.112 108

Makatsch, S. 239; Ritter, S. 137. Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 171. 110 Anderer Ansicht sind aber offenbar auch einige CAK-Mitglieder, siehe Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtysecond Session, Rom, 29.06.–04.07.2009, ALINORM 09/32/REP, Rn. 21. 111 Siehe hierzu unten 2. Teil A. VI. 6. 112 Auch innerhalb des Ausschusses für Grundsatzfragen haben einige Delegationen so argumentiert: Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Report of the Four109

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Vorgaben in Bezug auf das Abstimmungsverhalten innerhalb der CAK im Sinne einer erwünschten Enthaltung werden nicht gemacht. Damit ergibt sich aus der Erklärung auch kein Rangverhältnis von wissenschaftlichen und anderen Faktoren bei Entscheidungen innerhalb der CAK. Insgesamt ist die Erklärung unglücklich unpräzise formuliert. Das rührt vor allem daher, dass sie, wie alle Erklärungen zu dieser Frage, ein Kompromiss darstellt. Vor allem die EG inklusive ihrer Mitgliedstaaten und die USA sind weiterhin grundsätzlich anderer Auffassung, wie mit „anderen Faktoren“ verfahren werden soll. Die Entscheidung darüber, inwiefern andere legitime Faktoren wie kulturelle Besonderheiten oder Sorgen der Verbraucher zu berücksichtigen sind, wird weiter in den einzelnen Codex-Ausschüssen ausgetragen. Um aber einen Missbrauch des Einbringens von „anderen Faktoren“ zu verhindern, ist es besonders wichtig, dass in den Ausschüssen auf Transparenz geachtet wird. Es ist daher zu begrüßen, dass in der Grundsatzerklärung zur Wissenschaft und anderen Faktoren Vorgaben im Hinblick auf die Dokumentation der Verwendung anderer Faktoren gemacht werden.113 Außerdem sollte die Diskussion im Hinblick auf „andere Faktoren“ sich nicht nur auf das „Was“, sondern auch auf das „Wie“ einer Berücksichtigung beziehen. Es wird zum Beispiel zurecht angemerkt, dass es nicht überzeugt, dass wirtschaftliche Interessen als anerkannte „andere Faktoren“ von einzelnen Staaten eingebracht werden können, ohne dass diesbezüglich Kriterien oder ein Überprüfungsverfahren zur Gewährleistung von deren Objektivität bestehen.114 c) Vorsorgeprinzip Das Vorsorgeprinzip ist eine Strategie des Risikomanagements.115 Es kommt immer dann zum Tragen, wenn eine fundierte Sachstandserhebung die Besorgnis veranlasst, ein umwelt- oder gesundheitsrelevantes Geschehen könnte auf individuelle oder kollektive Güter rechtlich relevante nachteilige Wirkungen zeitigen.116 Der Inhalt und Status des Vorsorgeprinzips im Völkerrecht ist weiterhin unklar und umstritten.117 Allerdings hat es auf völkerrechtlicher Ebene in verschiedenen Erklärungen und Übereinkommen seinen Ausdruck gefunden.118 teenth Session of the Codex Committee on General Principles, Paris, 19.–23.4.1999, ALINORM 99/33A, Rn. 82. 113 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 171. 114 Vgl. Hüller/Maier, S. 289. 115 Hierzu: Scherzberg, S. 5. 116 Scherzberg, S. 5; eingehend zum Vorsorgeprinzip siehe Boutillon, S. 429 ff. 117 Siehe nur: EC – Hormones, AB, Rn. 123; EC – Biotech, Panel, Rn. 7.88–7.89. 118 Zum Beispiel in Grundsatz 15 der Erklärung von Rio zu Umwelt und Entwicklung, Absatz 9 der Präambel der Konvention über Biologische Vielfalt vom 25.03. 1993 (BGBl. 1998 II, S. 1741 ff.) und Art. 10.6 des Cartagena Protokolls über Biologische Sicherheit (BGBl. 2003 II, S. 1506).

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Das Vorsorgeprinzip ist aber, wie jüngst vom WTO-Panel im Fall EC – Biotech bestätigt, noch kein Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts.119 Von der Vorsorge („precaution“) muss die Prävention („prevention“) oder Vorsicht unterschieden werden.120 Die beiden unterscheiden sich in der Sicherheit des Eintritts von nachteiligen Wirkungen. Prävention liegt dann vor, wenn der Eintritt einer nachteiligen Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen so gut wie sicher ist. Von Vorsorge spricht man dagegen, wenn weder sicher ist, ob ein Risiko vorliegt, noch ob es zu den befürchteten negativen Wirkungen kommen kann. Wie die langen Diskussionen in den einzelnen Codex-Ausschüssen zu dem Thema belegen, prallen die in der internationalen (Völker-)Rechtsgemeinschaft herrschenden unterschiedlichen Ansichten über das Vorsorgeprinzip auch in der CAK aufeinander.121 Das Vorsorgeprinzip ist deshalb als solches auch noch nicht in aller Förmlichkeit von der CAK als eines ihrer Grundsätze bei der Risikoanalyse anerkannt worden.122 Vereinzelt lassen sich aber dennoch Elemente eines Vorsorgeansatzes innerhalb der CAK-Bestimmungen ausmachen.123 So ist in den allgemeinen Prinzipien der „Working Principles for Risk Analysis for Application in the Framework of the Codex Alimentarius“ ausdrücklich festgehalten, dass Vorsorge zum Verfahren der Risikoanalyse gehört.124 Auch in den drei Regelwerken zur Biotechnologie, die von der „Ad hoc International Task Force on Food Derived from Biotechnology“ entwickelt und von der CAK im Jahr 2003 angenommen wurden, klingt das Vorsorgeprinzip an.125 So sollen Risikomanager – das heißt die zuständigen CAK-Ausschüsse – etwaige Unsicherheiten, die sich aus der Risikoabschätzung ergeben, beachten und mit ihnen

119

EC – Biotech, Panel, Rn. 7.89. Hierzu: Gehring/Segger, S. 137. 121 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-fourth Session, Genf, 2.–7.07.2001, ALINORM 01/41, Rn. 77 ff. 122 Vgl. Maljean-Dubois, S. 230. 123 In diese Richtung geht auch die Feststellung des WTO-Panels in EC – Biotech, Panel, Rn. 7.3065, Fn. 1903. 124 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Anhang IV, „Working Principles for Risk Analysis for Application in the Framework of the Codex Alimentarius“, Nr. 11: „Precaution is an inherent element of risk analysis.“ 125 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Rn. 52: „Principles for the Risk Analysis of Foods Derived from Modern Biotechnology“ (CAC/GL 44-2003), „Guideline for the Conduct of Food Safety Assessment of Foods Derived from Recombinant-DNA Plants“ (CAC/GL 45-2003), „Guideline for the Conduct of Food Safety Assessment of Foods Using Recombinant-DNA Microorganisms“ (CAC/GL 46-2003). 120

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

mittels geeigneter Maßnahmen umgehen.126 Die genannten Erklärungen sind zugegebenermaßen recht allgemein formuliert. Es lassen sich jedoch auch konkretere Aussagen finden. So werden beispielsweise als „unbeabsichtigte Auswirkungen“ („unintended effects“) im Zusammenhang mit dem Einsatz von gentechnisch-veränderten Pflanzen zur Lebensmittelherstellung nicht nur solche angesehen, die vorhersehbar, sondern auch solche, die „unerwartet“ („unexpected“) sind.127 Doch wird dieses Einfallstor für Vorsorgeerwägungen auch gleich wieder relativiert. So wird im folgenden Absatz erklärt, dass die Gesamtheit der bei der Risikoanalyse zur Verfügung stehenden Daten für die Sicherstellung ausreichten, dass die betreffenden Lebensmittel aller Wahrscheinlichkeit nach keine nachteiligen Wirkungen auf die menschliche Gesundheit haben.128 Ferner soll im Falle unzureichender oder unvollständiger wissenschaftlicher Beweismittel statt eines Standards ein verwandter Text, wie beispielsweise Verfahrensrichtlinien („codes of practice“), verabschiedet werden.129 Dies ist unter dem Gesichtspunkt des vorbeugenden Gesundheitsschutzes zu begrüßen, denn damit unterbleibt im Falle der wissenschaftlichen Unsicherheit die internationale Regulierung nicht vollständig.130 Gleichzeitig stellt diese Regelung aber auch einen Kompromiss dar, da ein Mindestmaß an wissenschaftlicher Rechtfertigung für den verwandten Text existieren muss. Aus obigen Beispielen wird deutlich, dass das Vorsorgeprinzip nie umfassend und explizit wie etwa im Cartagena Protokoll Erwähnung findet. Ähnlich wie bei der Diskussion um die „anderen Faktoren“ hängt die Hereinnahme von Vorsorgeerwägungen in die Arbeit der CAK immer vom Einzelfall ab und ist Teil eines Kompromisses. d) Bewertung Die Wissenschaft ist ein wesentliches Element und Ausgangspunkt der Entwicklung von Codex-Standards und verwandten Texten. Das bedeutet jedoch nicht, dass rein naturwissenschaftliche Nachweise die einzige Entscheidungsgrundlage darstellen. Zunächst spielen Werte und kulturelle Einstellungen auch 126 „Principles for the Risk Analysis of Foods Derived from Modern Biotechnology“, CAC/GL 44-2003, Rn. 18. 127 „Guideline for the Conduct of Food Safety Assessment of Foods Derived from Recombinant-DNA Plants“, CAC/GL 45-2003, Rn. 16. 128 „Guideline for the Conduct of Food Safety Assessment of Foods Derived from Recombinant-DNA Plants“, CAC/GL 45-2003, Rn. 17. 129 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Anhang IV, Working Principles for Risk Analysis for Application in the Framework of the Codex Alimentarius, Nr. 10. 130 Vgl. Voland, S. 171.

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innerhalb des scheinbar objektiven und neutralen wissenschaftlichen Prozesses eine nicht zu unterschätzende Rolle. Der wissenschaftliche Nachweis erfordert immer wieder Entscheidungen, die sich rein rationalen Erwägungen entziehen und notwendig von den Wertvorstellungen der Wissenschaftler abhängen. Die Bemühungen seitens der WHO und FAO eine vielseitige und geographisch ausgewogene Zusammensetzung der Expertenausschüsse herzustellen, sprechen Bände in Bezug auf die scheinbare Neutralität der wissenschaftlichen Bewertung. Es ist daher zu begrüßen, dass in die Vorschriften zur Ausschussarbeit der Gewährleistung von Transparenz einen hohen Stellenwert einräumen. Außerdem wird die Bedeutung der Wissenschaft innerhalb des CAK-Entscheidungsprozesses dadurch relativiert, dass auch andere legitime Faktoren sowie Ansätze des Vorsorgeprinzips Berücksichtigung finden. Wissenschaftlichen Kriterien kommt auch im Abstimmungsverfahren – wie vielfach angenommen – kein Vorrang vor den anderen Faktoren zu. Im Einzelnen ist hinsichtlich des Gegenstandes der anderen Faktoren sowie des Vorsorgeprinzips innerhalb der CAK noch vieles unklar. Das rührt von den großen Meinungsverschiedenheiten, die diesbezüglich unter den CAK-Mitgliedern bestehen, her. Die Diskussionen um die Anerkennung einzelner anderer Faktoren und von Vorsorgeerwägungen wurden bis auf Weiteres in die einzelnen Codex-Ausschüsse verschoben. Dieses Aushandeln in den Ausschüssen hat den Vorteil, dass die Diskussionen so konkreter erfolgen und die jeweiligen Entscheidungen einzelfallgerechter werden können. Gleichzeitig werden auf diese Weise aber erhebliche Spannungen in die Ausschüsse und damit in die Arbeit der CAK hineingebracht. Diese werden sich wohl nie vollständig auflösen lassen. Dennoch soll hier bereits angemerkt werden, dass durch eine verstärkte Anerkennung regionaler oder Ländergruppen übergreifender Codex-Standards ein Teil dieser Spannungen aus der CAK herausgenommen werden kann. Auf diesen Gedanken wird noch weiter einzugehen sein.131 4. Beschlussfassung Jedes Mitglied der CAK verfügt gemäß Art. VIII Abs. 1 CAK-GO über eine Stimme („Ein Mitglied – eine Stimme“). Grundsätzlich gilt gemäß Art. VIII Abs. 2 CAK-GO, dass die CAK mit Stimmenmehrheit Beschlüsse fasst. Diese Mehrheit muss gemäß Art. VI Abs. 7 CAK-GO aus mindestens 20 Prozent aller CAK-Mitglieder bzw. aus mindestens 25 Mitgliedern bestehen. a) Konsens Im Falle der Annahme oder Änderung von Standards sollen allerdings gemäß Art. XII Abs. 2 CAK-GO alle erdenklichen Schritte unternommen werden, um 131

Siehe hierzu unten 2. Teil A. IX.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

einen Konsens herzustellen. Konsens bedeutet aber nicht notwendig Einstimmigkeit. Das Konsensverfahren ist vor allen Dingen ein Verfahren zur Annahme eines Textes ohne Abstimmung und ohne dass formale oder substantielle Einwände vorliegen.132 Die Kommission hat sich aber bislang nicht wie im Bericht des unabhängigen Expertenausschusses empfohlen133 und von anderen Normungsorganisationen praktiziert134 auf eine genaue Definition, was unter Konsens verstanden werden soll, einigen können.135 Sinn und Zweck des Konsensverfahrens liegen auf der Hand: Durch Konsens wird im Vergleich zu Mehrheitsentscheiden die Legitimität der Standards erhöht.136 Die Kommission hat im Jahre 2003 „Maßnahmen zur Erleichterung der Konsenserzielung“ beschlossen.137 Diese sehen unter anderem vor, dass der Bereich der behandelten Themen abhängig von der Möglichkeit Konsens zu erzielen jeweils neu definiert werden soll. Außerdem sollen zur Ausräumung von Meinungsverschiedenheiten informelle Treffen abgehalten werden, wobei jedoch hinreichende Transparenz gewährleistet sein soll. Kann ein Konsens nicht erzielt werden, dann wird auch über die Annahme und Änderung von Standards mit Stimmenmehrheit entschieden. Für diesen Fall ist – entgegen den Empfehlungen des unabhängigen Expertenausschusses138 – keine Zweidrittelmehrheit erforderlich, sondern es reicht, wie grundsätzlich in allen anderen Angelegenheiten, eine einfache Stimmenmehrheit aus. Das Konsensverfahren hat sich in der Codex-Praxis grundsätzlich bewährt. Bedenken, dass sich dadurch die Arbeit der Kommission verlangsamt, haben sich als unbegründet herausgestellt.139 Allerdings muss zugestanden werden, 132

Vgl. Suy, in: Bernhardt (Hrsg.), E.P.I.L., S. 759. FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Empfehlung 24: „Wherever possible, decisions should be made by consensus. Codex should define consensus for decision-making purposes in committees and the Commission. We propose ,no formal objection by more than one member present at the meeting“. 134 Hierzu: Truilhé-Marengo, S. 112. 135 Siehe Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/ REP, Rn. 198 ff.; Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirty-second Session, Rom, 29.06.–04.07.2009, ALINORM 09/32/REP, Rn. 199 ff. 136 Vgl. FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 132. 137 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Rn. 30. 138 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Empfehlung 24. 139 Vgl. FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 82; Truilhé-Marengo, S. 111. 133

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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dass strittige Fragen (z. B. MRLs für Bovine Somatotropins (BST)) weitestgehend ausgeklammert geblieben sind. b) Mehrheitsentscheide Gerade bezüglich der umstrittenen Fragen wurde aber immer wieder befürchtet, dass per Mehrheitsentscheid der unter Umständen nicht kleinen Minderheit (denn eine einfache Mehrheit reicht aus) ein Standard „oktroyiert“ wird.140 Als Beispiel dienen meist die MRLs für fünf Wachstumshormone in der Viehzucht, die 1995 gegen den Widerstand der EG-Staaten bei 7 Enthaltungen mit 33 zu 29 Stimmen angenommen wurden.141 Angesichts des Gewichts, das CodexStandards im WTO-Recht zukommt, sind derartig knappe Mehrheitsentscheidungen in der Tat problematisch, da sie die Legitimität der Codex-Standards aushöhlen und Staaten unter Umständen inakzeptable Einbußen beim im Standard festgelegten Gesundheitsschutzniveau hinnehmen müssen. Unklar ist aber, inwiefern Mehrheitsentscheide hinsichtlich der Annahme von Codex-Standards überhaupt eine Rolle spielen. Im Folgenden sind die erfolgten Mehrheitsentscheide auf Grundlage einer vom Autor vorgenommenen Auswertung der Sitzungsprotokolle über die Annahme von Codex-Standards und verwandten Texten aus den Jahren 1995 bis 2009 dargestellt: CAKSitzung

Standard oder verwandter Text

Abstimmungsergebnis

1995

MRLs für fünf Wachstumshormone in der Rinderzucht

33 dafür, 29 dagegen, 7 Enthaltungen (MRLs angenommen)142

1995

MRLs für Bovine Somatotropins (BST)

33 für Verschiebung der Verabschiedung bis auf Weiteres, 31 dagegen, 6 Enthaltungen (MRLs nicht angenommen)143

1997

Richtlinien hinsichtlich des „Design, Operation, Assessment and Accreditation of Food Import and Export Inspection and Certification Systems“

46 dafür, 16 dagegen, 7 Enthaltungen (Richtlinien angenommen)144

140

Siehe nur: Victor, S. 892. Siehe Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/ 37, Rn. 45. 142 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37, Rn. 45. 143 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 95/37, Rn. 47. 141

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

CAKSitzung

Standard oder verwandter Text

Abstimmungsergebnis

1997

MRLs für Bovine Somatotropins (BST)

38 für Verschiebung der Verabschiedung bis auf Weiteres, 21 dagegen, 13 Enthaltungen (MRLs nicht angenommen)145

1997

Standard für natürliche Mineralwasser

33 dafür, 31 dagegen, 10 Enthaltungen (Standard angenommen)146

2007

Standard für Emmentaler Käse (C-9)

23 für eine Verschiebung der Verabschiedung, 70 dagegen, 11 Enthaltungen (der Standard galt dann als angenommen)147

Diese Daten sowie die Untersuchung der Umstände der Mehrheitsentscheidungen über die Annahme von Codex-Standards und verwandten Texten ergeben Folgendes: 1. Mehrheitsentscheide stellen die große Ausnahme dar (1995–2009: 6 Mehrheitsentscheidungen und 437 Beschlüsse im Konsensverfahren); 2. fünf der sechs Fälle der Mehrheitsentscheidung fanden vor 1999 statt, das heißt vor Einfügung von Art. XII Abs. 2 CAK-GO, nach dem vor einer Abstimmung alle erdenklichen Schritte zur Konsensfindung unternommen werden sollen; 3. in fünf der sechs Fälle lag vor allen Dingen eine Interessenkollision zwischen den EG-Mitgliedsstaaten und den USA vor148; 4. in einem Fall wurde nur deshalb zur Abstimmung geschritten, weil ein Mitglied (die Schweiz) seine Interessen verletzt sah. Insgesamt kann daraus gefolgert werden, dass die praktische Relevanz von Mehrheitsentscheidungen verschwindend gering ist.149 Die Gefahr, bei hoch 144 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-second Session, Genf, 23.–28.06.1997, ALINORM 97/37, Rn. 44. 145 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 97/37, Rn. 69. 146 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-first Session, FAO Headquarters, Rom 3.–8.07.1995, ALINORM 97/37, Rn. 90. 147 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 79. 148 So hinsichtlich der MRLs für Wachstumshormone, MRLs für Bovine Somatotropins (BST), Richtlinien für das „Design, Operation, Assessment and Accreditation of Food Import and Export Inspection and Certification Systems“ sowie des Standards für natürliche Mineralwasser.

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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umstrittenen gesundheitsrelevanten Themen (wie z. B. dem Thema Wachstumshormone) in einer Abstimmung zu unterliegen, kann somit nicht als sehr hoch angesetzt werden. Da sie dennoch nicht ausgeschlossen werden kann, sollte in der CAK-GO die erforderliche Stimmenmehrheit, wie beispielsweise bei der ISO, auf Zweidrittel heraufgesetzt werden.150 Ferner zeigt die Statistik, dass sich die Vorgabe, alles Erdenkliche zur Konsensfindung zu unternehmen, bewährt hat. Nach 1999, das heißt nach Einfügung von Art. XII Abs. 2 CAK-GO, kam es nur in einem einzigen Fall zu einer Abstimmung. Dies geschah, da die Schweiz nicht hinnehmen wollte, dass der Hinweis auf den Schweizer Ursprung des Emmentaler Käses aus dem betreffenden Standardentwurf gestrichen wurde. Dieses Beispiel veranschaulicht die Nützlichkeit einer klaren Definition von „Konsens“: Hätte man die vom unabhängigen Expertenausschuss vorgeschlagene Definition, nach der Konsens auch dann gegeben ist, wenn ein Mitglied förmlich Einspruch einlegt151, übernommen, wäre es in diesem Fall nicht zu einer Abstimmung gekommen. Um solch ein „Veto“ eines einzigen (oder einiger weniger) Staaten in Zukunft auszuschließen, sollte eine derartige Definition in die CAK-GO eingefügt werden. 5. Codex-Standards als Völkerrecht? Die im Codex Alimentarius enthaltenen Codex-Standards und verwandten Texte sind „Empfehlungen“ an die Regierungen der CAK-Mitglieder.152 Grundsätzlich stellen diese unverbindlichen Instrumente kein Völkerrecht dar.153 Das schließt aber nicht aus, dass sie zu Völkerrecht werden können. Früher wurden Codex-Standards durch förmliche Annahme eines Mitglieds für dieses völkerrechtlich verbindlich.154 Seit dem Wegfall des Annahmeverfahrens im Jahre 2006155 besteht diese Möglichkeit nicht mehr, so dass die Standards jedenfalls auf diesem Wege nicht mehr zu Völkerrecht werden können. Sie könnten aber kraft völkerrechtlicher Vereinbarung Rechtscharakter gewinnen. Im Europarecht, in dem lebensmittelrechtliche und andere Standards auch nicht per se Rechtsnormen sind, bedarf es zur Gewinnung der Rechtsqualität der Standards 149 Insofern kann die Einschätzung von Makatsch, S. 244, Fn. 156, dass die Entscheidungsfindung im Mehrheitsverfahren inzwischen in der Praxis das ursprüngliche Konsensverfahren fast vollständig verdrängt habe, nicht geteilt werden. 150 So auch: Hüller/Maier, S. 296; a. A. Voland, S. 174, der aber für eine Anhebung des Quorums auf 50 Prozent aller CAK-Mitglieder plädiert. 151 Siehe oben 2. Teil A. VI. 4. a). 152 Anmerkung zum Verfahren zur Ausarbeitung von Codex-Standards und verwandten Texten, Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 16 Fn. 1. 153 Vgl. Makatsch, S. 216. 154 Siehe zur früheren Rechtslage: Makatsch, S. 213 ff.; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 104 ff. 155 Siehe hierzu 2. Teil A. VI. 6.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

einer Inkorporation durch eine Rechtsnorm oder aber einer Verweisung.156 Die Bezugnahmen im WTO-Recht auf die Standards des Codex Alimentarius und darunter insbesondere Art. 3.1 und 3.2 SPS könnten unter Umständen als Verweisung anzusehen sein, die den Standards Verbindlichkeit und damit Rechtscharakter verleihen. Der WTO-Appellate Body (AB) in EC – Hormones hat diese Sichtweise abgelehnt.157 Im Laufe dieser Untersuchung muss sich noch zeigen, ob diese Haltung geteilt werden kann.158 6. Umsetzung Codex-Standards und verwandte Texte müssen, um auf nationaler Ebene Geltung zu erhalten, erst von den Staaten in nationales Recht umgesetzt werden.159 Bis zum Jahre 2006 waren verschiedene Möglichkeiten vorgesehen, wie ein CAK-Mitglied Codex-Standards in nationales Recht umsetzen konnte. So konnte ein Standard uneingeschränkt oder mit Abweichungen angenommen oder aber eine „förmliche Verkehrsfähigkeitserklärung“ gegenüber dem CAKSekretariat abgeben werden.160 Auf der 28. Sitzung der CAK im Jahre 2005 wurde beschlossen, das Annahmeverfahren abzuschaffen.161 Die Änderungen traten nach Zustimmung der FAO-Vollversammlung und der WHA im Jahre 2006 in Kraft.162 Der Wegfall des Annahmeverfahrens hat keine substantiellen Veränderungen für die CAK-Mitglieder bewirkt. Den CAK-Mitgliedern stand schon früher ein beträchtlicher Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Annahme der Codex-Standards zu. So konnten Standards mit spezifischen Abweichungen angenommen oder die Annahme jederzeit wieder rückgängig gemacht werden. Mit dem Wegfall des Verfahrens wird dieser Zustand formalisiert, indem den Mitgliedern auch formell keine Vorgaben mehr über die Annahme gemacht werden. 156

Zum Europarecht: Rönck, S. 124 ff. und S. 156 ff. EC – Hormones, AB, Rn. 165. 158 Siehe hierzu unten 4. Teil B. III. 3. a). 159 Siehe auch die auf der CAK-Sitzung 2007 in die Allgemeinen Grundsätze des Codex Alimentarius eingefügte Erklärung: „Codex standards and related texts are not a substitute for, or alternative to national legislation. Every country’s laws and administrative procedures contain provisions with which it is essential to comply“, Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang III, General Principles of the Codex Alimentarius, Nr. 3. 160 Hierzu: Makatsch, S. 213 ff.; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 104 ff. 161 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-eighth Session, FAO Headquarters, Rom, 4.–9.07.2005, ALINORM 05/28/41, Rn. 29 ff. 162 FAO, Conference of the FAO, Thirty-third Session, C 2005/REP, Rom 19.– 26.11.2005; WHO, WHA 59.16, Codex Alimentarius Commission: Amendment to Statutes, Fifty-ninth World Health Assembly, Genf, 27. Mai 2006. 157

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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Allerdings sind mit dem Annahmeverfahren auch die zusätzlichen Verpflichtungen, die die CAK an die verschiedenen Umsetzungsmodalitäten geknüpft hatte, weggefallen. Das betrifft insbesondere Melde-, Berichts- und Begründungspflichten. Diese Verpflichtungen hatten vornehmlich zwei Funktionen: Erstens konnte dadurch ein Mindestmaß an Umsetzungsdruck auf die Mitgliedstaaten ausgeübt werden163; und zweitens erhielt die CAK darüber einen Überblick über den Stand der Umsetzung der Codex-Standards. Es muss zugestanden werden, dass die Mitgliedstaaten ihren Melde- und Berichtspflichten ohnehin nur unzureichend nachkamen.164 Nach dem vollständigen Wegfall der Meldeverpflichtungen erhält die CAK aber überhaupt keine Informationen von den Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit der Umsetzung der Codex-Standards mehr. Der daraus resultierende mangelnde Überblick165 könnte dazu führen, dass Unzulänglichkeiten von Codex-Standards zu spät wahrgenommen werden, was die Effektivität der Standards insgesamt untergraben könnte.166

VII. Problembereiche 1. CAK und Entwicklungsländer Entwicklungsländer verfügen mangels entsprechender Infrastruktur oftmals nicht über ausreichende Möglichkeiten, Lebensmittel hinsichtlich ihrer Gesundheitsgefährlichkeit zu bewerten und, darauf basierend, angemessene Lebensmittelstandards zu erlassen. Deshalb orientieren sie sich diesbezüglich in hohem Maße an den Standards anderer Länder und solchen, die in internationalen Organisationen ausgearbeitet wurden.167 Die Arbeit der CAK ist für Entwicklungsländer somit von eminenter Bedeutung. Vor diesem Hintergrund ist es umso problematischer, dass sich Entwicklungsländer innerhalb der CAK offenbar nur bedingt einbringen können.168 163 Vgl. Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rn. 1548. 164 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Report of the Twenty-first (Extraordinary) Session of the Codex Committee on General Principles, Paris, 8.–12.11. 2005, ALINORM 05/28/33, Rn. 119; Echols, S. 196. 165 Entsprechende Bedenken wurden auch von Chile auf der CAK-Sitzung im Jahre 2006 geäußert, Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-ninth Session, International Conference Center, Genf, 3.–7.07. 2006, ALINORM 06/29/41, Rn. 205. 166 Siehe ferner unten 4. Teil B. II. 167 Vgl. Victor, S. 932. 168 Siehe die entsprechenden Beschwerden einzelner CAK-Mitglieder: Joint FAO/ WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirty-first Session, Genf, 30.06.–04.07.2008, ALINORM 08/31/REP, Rn. 152 ff.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Wie jüngste Studien belegen, entsenden ca. 30 Prozent aller Codex-Mitglieder keine Vertreter auf die Sitzungen der CAK (Stand: 2005).169 Ferner ist ein großer Unterschied in den Größen der verschiedenen nationalen Delegationen festzustellen. Auf der 30. CAK-Konferenz im Jahr 2007 bestanden die Delegationen von Ländern wie Burundi, Burkina Faso, El Salvador, Iran oder Irak jeweils nur aus einer Person, wohingegen Staaten wie die USA oder China über weitaus größere Delegationen (jeweils 22 Mitglieder) verfügten.170 Diese Größenunterschiede sind kein Spezifikum des Codex Alimentarius, sondern zeigen sich auch in anderen internationalen Foren wie den Handelsrunden der WTO. Dennoch sollte man sich dieser Schieflagen bewusst sein und gegebenenfalls gegensteuern, bevor die Unterrepräsentation großer Teile der Staatengemeinschaft, insbesondere der am wenigsten entwickelten Länder, die Legitimität der „globalen“ Lebensmittelstandards untergräbt.171 Ein weiterer Nachteil für Entwicklungsländer besteht darin, dass der Vorsitz in den einzelnen Codex-Ausschüssen immer dem Gastland des Ausschusses zufällt.172 Da mit der Funktion des Gastlandes keine unerheblichen Kosten verbunden sind, sind die meisten der Gastländer auch Industrieländer.173 Diese verfügen über den Ausschussvorsitz über einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Entwicklung von Codex-Standards. Zunächst können sie durch ihre Eingangsbemerkungen bereits die Richtung der folgenden Diskussionen vorgeben.174 Außerdem kommt den Vorsitzenden bei der Entscheidung im Konsensverfahren die entscheidende Rolle zu.175 Um zu gewährleisten, dass sich in Codex-Standards nicht einseitig die Interessen der Industrieländer widerspiegeln176, sollte die Anzahl der Entwicklungsländer unter den Gastländern erhöht werden.177

169

Hüller/Maier, S. 272. Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang 1. 171 Vgl. Mayeda, S. 753. 172 Kritisch in Bezug auf diese Regelung schon: Eckert, ZLR 1984, 1 (11); Gerald G. Sander, ZEuS 3 (2000), 335 (339). 173 Zum Vorsitz in den einzelnen CAK-Ausschüssen siehe oben 2. Teil A. V. 4. a). 174 Siehe nur die folgenden einleitenden Worte des französischen Vorsitzes im Ausschuss für Grundsatzfragen, in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass das Vorsorgeprinzip Teil des Risikomanagements sein sollte: „He clearly expressed the opinion that the precautionary principle should be regarded as an appropriate tool of risk management provided that it was not used as an excuse to establish unwarranted and arbitrary trade barriers“. Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Report of the Fifteenth Session of the Codex Committee on General Principles, Paris, 10.–14.04. 2000, ALINORM 01/33, Rn. 3. 175 Codex Alimentarius Verfahrenshandbuch, S. 59. 176 Thomé, S. 103. 170

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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Zur Unterstützung der Entwicklungsländer wurden aber auch bereits Maßnahmen ergriffen. So betreiben die WHO, die FAO, die Weltbank und die WTO gemeinsam die „Standards and Trade Development Facility“, eine Institution, die Länder dabei unterstützt, Einrichtungen zu schaffen, die Lebensmittelsicherheit gewährleisten. Im Jahr 2003 wurde ferner der „FAO/WHO Treuhandfonds“178 zur finanziellen Unterstützung von finanziell schwachen Ländern bei ihrer Arbeit in der CAK eingeführt. Derartige Maßnahmen des „capacity building“, die eine gesteigerte und verbesserte Teilnahme von Entwicklungsländern bei der Arbeit der CAK zum Ziel haben, bilden auch in Zukunft einen Schwerpunkt der Reformbemühungen der CAK.179 Die CAK hat die FAO und die WHO diesbezüglich ebenfalls zu verstärktem Engagement aufgefordert. Inwiefern diese Maßnahmen erfolgreich die Beteiligung von Entwicklungsländern an der Arbeit der CAK und ihrer Ausschüsse verbessern, muss sich erst noch zeigen. 2. CAK und Interessengruppen Der CAK ist immer wieder vorgeworfen worden, dass sie sich von Interessengruppen aus dem industriellen Sektor instrumentalisieren lasse. Dieser Vorwurf betrifft (1) INGOs, die eigenständig als Beobachter bei der CAK wirtschaftliche Interessen vertreten sowie (2) Vertreter der nationalen Industrie oder beruflicher Interessenverbände, die als Berater Teil der Delegationen der CAKMitglieder sind. a) INGOs Immer wieder wird kritisiert, dass ein zu großes Ungleichgewicht zwischen der Repräsentation von INGOs aus dem industriellen Sektor und Organisationen, die das öffentliche Interesse, insbesondere den Verbraucherschutz, vertreten, bestünde.180 Dies bewirke, dass sich die CAK einseitig an den Interessen der Agrar- und Lebensmittelindustrie orientiere.181 Die Zahlen lassen sich nicht 177 Insofern ist die freiwillige Abgabe des Vorsitzes des Ausschusses für Fette und Öle durch Großbritannien und die daraufhin erfolgte Wahl Malaysias zu begrüßen; siehe Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 251. 178 „FAO/WHO Trust Fund“. 179 Siehe: Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007 ALINORM 07/30/ REP, Anhang IX, Midterm Strategy Goal 5.1: „Promote Enhanced Participation of Developing Countries in Codex“. 180 Lecourt, S. 155; Morin, S. 181; Sikes, 331; Voland, S. 173. 181 Statt vieler: Morin, S. 181.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

von der Hand weisen: Im Jahr 2005 vertraten von den 156 INGOs, die Beobachterstatus hatten, nur 10 Organisationen Verbraucher-, Umwelt- oder Gesundheitsschutzinteressen, und mehr als 100 waren der Lebensmittelindustrie oder dem Landwirtschaftssektor zuzurechnen.182 Die Ursachen dieses Ungleichgewichts sind mannigfaltig. Ein wesentlicher Grund dürfte darin liegen, dass der industrielle Sektor sowohl besser organisiert ist, als auch über weitaus größere finanzielle Ressourcen verfügt.183 Die CAK ist sich dieses Ungleichgewichts bewusst. Über den Beschluss auf ihrer Sitzung im Jahr 1999, die Beteiligung von Verbraucherorganisationen an ihrer Arbeit nach bestimmten Kriterien zu bewerten, kam sie aber nicht hinaus.184 Forderungen nach finanzieller Unterstützung für Verbraucherorganisationen durch die CAK185 sind aber mit Vorsicht zu begegnen. Erstens scheinen dafür nicht genügend finanzielle Ressourcen vorhanden.186 Und zweitens ist es problematisch, öffentliche Gelder des CAK-Haushalts an Organisationen auszuschütten, die nicht demokratisch legitimiert und dem Gemeinwohl, das sie vertreten möchten, nicht rechenschaftspflichtig sind. Die Schieflage zwischen den finanziellen Möglichkeiten von Interessengruppen des Industriesektors und Gruppen aus dem Verbrauchersektor lässt sich angesichts knapper öffentlicher Budgets durch Zuschüsse egal von welcher Seite ohnehin nie wirklich ausgleichen.187 Um diese „agency capture“188 durch Industrieverbände dennoch zu beheben, sollte die Lösung nicht in mehr, sondern in weniger Beteiligung von INGOs gesucht werden.189 Ein vollständiger Ausschluss ist wegen des Fachwissens der INGOs nicht angebracht. Es könnte aber erwogen werden, zu Arbeitssitzungen der Unterausschüsse der CAK, in denen ein Großteil der Ausarbeitung von Lebensmittelstandards geschieht, nur dieselbe Anzahl von Vertretern aus den verschiede182

Vgl. Hüller/Maier, S. 279. So auch: Voland, S. 173. 184 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-third Session, FAO Headquarters, Rom 28.06.–3.07.1999, ALINORM 99/37, Rn. 43. 185 Voland, S. 173. 186 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-third Session, FAO Headquarters, Rom 28.06.–3.07.1999, ALINORM 99/37, Rn. 43. 187 Ähnlich: Hüller/Maier, S. 279: „For social scientists, it is almost a truism that the ,diffuse‘ interests of consumers (just like those of women, say, or of the environment) are more difficult to organise and represent politically than commercial interests“. 188 v. Bogdandy, S. 638. 189 Ähnlich Hüller/Maier, S. 280, die allerdings nicht die Beteiligungszahl verringern, sondern eine Art Rechtfertigungsmechanismus der Codex-Ausschüsse für die Berücksichtigung von NGO-Forderungen einführen möchten, mit dem gewährleistet werden soll, dass jede Ansicht gleichberechtigt berücksichtigt wird; a. A. Lecourt, S. 156. 183

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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nen Sektoren zuzulassen. Ein insgesamt ausgewogenes Einbringen der verschiedenen Interessen in die Arbeit der CAK lässt sich aber nur herstellen, wenn eine Gleichberechtigung der Interessenverbände auch auf nationaler Ebene und innerhalb der Delegationen der Mitgliedstaaten sichergestellt ist. Auf letzteres wird noch einzugehen sein. b) Delegationen der CAK-Mitglieder In der Regel werden die nationalen Vertreter von einem oder mehreren Beratern begleitet. Problematisch erscheint die unverhältnismäßig große Anzahl von Vertretern der Industrie und von Großunternehmen innerhalb der Delegationen.190 So waren unter den sieben Mitgliedern der deutschen Delegation auf der 30. Kommissionssitzung im Jahre 2007 zwei Vertreter des Deutschen Milchindustrieverbands und ein Vertreter der Südzucker AG.191 Das heißt um die 43 Prozent der deutschen Delegation vertraten Interessen der Privatwirtschaft und kein einziges Delegationsmitglied kam aus dem Verbraucherschutzbereich. Das Ungleichgewicht zwischen Verbraucher- und Industrieinteressen innerhalb der INGOs mit Beobachterstatus setzt sich demnach innerhalb der einzelnen nationalen Delegationen fort. Auch hier scheint die Lösung nicht in mehr, sondern in weniger Beteiligung zu liegen. Es steht zwar außer Frage, dass angesichts des hohen Spezialisierungsgrades der Arbeit der CAK die Einbeziehung von Experten aus der Wirtschaft, die tagtäglich mit den entsprechenden Lebensmittelstandards Erfahrungen sammeln, unerlässlich ist. Um aber eine einseitige Ausrichtung der nationalen Positionen nach wirtschaftlichen Interessen zulasten des Gesundheits- und Verbraucherschutzes zu vermeiden, sollten die Regelungen der CAK über die Zusammensetzungen der nationalen Delegationen in Bezug auf die Berater geändert werden. Andere internationale Organisationen können diesbezüglich als Beispiel dienen.192 So verlangt die Internationale Arbeitsorganisation (ILO), dass die Delegationen ihrer Mitglieder jeweils einen Gewerkschaftsvertreter und einen Vertreter der Arbeitgeberseite enthalten.

190 So schon: Dunoff, S. 165; Makatsch, S. 231; Wallach, S. 836. Alle drei beziehen sich auf eine Studie zur 19. Sitzungsperiode (1989/91) von Avery/Drake/Lang, Internationale Harmonisierung lebensmittelrechtlicher Normen, 1993; außerdem ausführlich: Morin, S. 182–183. 191 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Anhang I. 192 Hierzu: Morin, S. 183.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

3. Absenkung des Gesundheitsschutzniveaus? Der CAK ist vorgeworfen worden, die von ihr festgelegten Standards würden ein zu niedriges Gesundheitsschutzniveau widerspiegeln.193 Aber auch der gegenteilige Vorwurf ist zu hören: Mangels entsprechender Ressourcen seien Entwicklungsländer nicht in der Lage, sich in den Verhandlungen innerhalb der CAK gegenüber Industrieländern durchzusetzen.194 Das Resultat seien zu hohe Schutzstandards. Die Frage, welches Schutzniveau Codex-Standards im Durchschnitt aufweisen, wird sich abschließend nur über eine umfassende empirische Studie klären lassen. Einige Bemerkungen sollen hierzu dennoch gemacht werden. Die Bewertung des durch die Codex-Standards gewährleisteten Schutzniveaus scheint maßgeblich von der eingenommenen Perspektive abzuhängen. Aus der Sicht der Industrieländer ist das Schutzniveau der Codex-Standards in der Tat im Vergleich zu den jeweiligen nationalen Standards niedriger. Deshalb haben zum Beispiel die EG-Staaten195 oder die USA196 die Codex-Standards bislang kaum ins nationale Recht umgesetzt. Erklären lassen könnte sich das daraus, dass Entwicklungsländer über die Möglichkeiten, ihre wirtschaftlichen Interessen bei der Entwicklung von Codex-Standards einzubringen (als „Economic Impact Statement“ oder als „anderer Faktor“ auf der Stufe des Risikomanagements), das Schutzniveau auf ein Maß „herunter drücken“, welches ihren Exportinteressen am besten entspricht.197 Das Schutzniveau der Codex-Standards kann aber auch nicht vollständig den (Export-)Interessen der Entwicklungsländer entsprechen. Dafür ist der faktische Einfluss der Industrieländer auf den Entscheidungsprozess innerhalb der CAK198 zu groß. Das tatsächliche Schutzniveau der Standards wird daher in der Regel irgendwo in der Mitte dieser beiden Interessenpole liegen. Aus der Sicht der Industrieländer bedeutet das zwar tatsächlich eine Absenkung des Gesundheitsschutzniveaus. Allerdings sind diese nach den Bestimmungen der CAK nicht verpflichtet, die Codex-Standards auch ins nationale Recht umzusetzen. Etwas Anderes könnte sich jedoch aus dem WTO-Recht ergeben. Bestünde danach eine Umsetzungsverpflichtung, so würde das in der Tat zu einer problematischen Einbuße an Gesundheitsschutz in Industrieländern führen („downward harmonization“).199 Für die Exportindustrie der Entwicklungslän193

Sikes, S. 331; Wallach, S. 839. Thomé, S. 95. 195 Vgl. Hilf/Eggers, EuZW 1997, 559 (560); Ritter, S. 135; Gerald G. Sander, Internationaler und europäischer Gesundheitsschutz, S. 108. 196 Vgl. Sikes, S. 328; Wallach, S. 838. 197 Vgl. Silverglade, S. 521. 198 Siehe hierzu oben 2. Teil VII. 1.; siehe auch: Hüller/Maier, S. 272–273. 199 Siehe hierzu unten 4. Teil B. III. 3. b). 194

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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der sind derart erhöhte Standards hinderlich. Dagegen können die Verbraucher in diesen Ländern von einem erhöhten Schutzniveau profitieren, wenn die Staaten die Standards umsetzen.200 Hilfreich wäre in dieser Hinsicht, wenn sich aus WTO-Recht eine Verpflichtung zur Anhebung der Standards ergeben würde („upward harmonization“).201 Es lässt sich demnach festhalten, dass Codex-Standards für Industriestaaten im Hinblick auf das Ziel des Gesundheitsschutzes kaum Relevanz besitzen, da ihr nationales Schutzniveau in der Regel höher ist. Ihrem Auftrag, die Gesundheit der Verbraucher zu schützen, kommt die CAK mithin nur im Hinblick auf Entwicklungsländer mit niedrigen Schutzstandards nach.

VIII. Die reformierte CAK: eine Zwischenbilanz Nach Umsetzung der meisten der Reformvorhaben, die die CAK im Jahr 2003 beschloss, kann nun eine Zwischenbilanz gezogen werden. Insbesondere bleibt zu überprüfen, ob die durchgeführten Reformen die Kritik an der Kommission entkräften konnten. Diese bezog sich vornehmlich auf ihre angeblich mangelnde demokratische Legitimation sowie die unzureichende Beachtung rechtsstaatlicher Prinzipien (Transparenz, Voraussehbarkeit, Rechtsschutz)202. Zunächst steht außer Frage, dass die CAK über demokratische Legitimation verfügt. Diese leitet sie über ihre Mutterorganisationen WHO und FAO vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber ab. Es wurde jedoch bezweifelt, dass diese vielgliedrige „Legitimationskette“ vor allem im Hinblick auf die mangelnde Transparenz der CAK noch tragfähig ist.203 Die CAK operiert im grundrechtrechtsrelevanten Bereich des Gesundheitsschutzes, in dem dem (Rechts-)Staat eine Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern zukommt. Aufgrund der Grundrechtsrelevanz müssten die Anforderungen an die demokratische Legitimation – vergleichbar der Wesentlichkeitstheorie im deutschen Verfassungsrecht – grundsätzlich hoch angesetzt werden. Allerdings muss in Rechnung gestellt werden, dass Codex-Standards und verwandte Texte völkerrechtlich unverbindlich sind. Dies gilt nach Abschaffung des Annahmeverfahrens umso mehr, da sie nun auch nicht mehr nach Annahme durch ein CAK-Mitglied für dieses verbindlich werden können. Dennoch kommt den Codex-Standards – je nach Betrachtungsweise – erhöhtes Gewicht bzw. Verbindlichkeit durch die Bezugnahme auf sie im WTO-Recht (insbesondere dem SPSÜbereinkommen) zu.204 Diese de facto Aufwertung der Codex-Standards ver200 201 202 203 204

Vgl. Hüller/Maier, S. 273. Siehe hierzu unten 4. Teil B. III. 3. b). Die Kritik im Überblick: Hüller/Maier, S. 268. Fischer, S. 274; Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (297); Rabe, S. 135; Wetzig, S. 16. Siehe hierzu unten 4. Teil III. 3. a).

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

langt eine im Vergleich zur früheren Rechtslage verstärkte demokratische Legitimation. Diese kann sich (1) aus einer unmittelbareren demokratischen Verankerung der CAK und (2) einer demokratischen sowie rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Verfahrensausgestaltung ergeben. Zur Erhöhung der demokratischen Legitimation könnte erwogen werden, die CAK auf eine neue, von WHO und FAO unabhängige, völkervertragliche Grundlage zu stellen205 oder die nationalen Parlamente in die Ausarbeitung von Standards einzubeziehen206. Gegen eine Ausgliederung der CAK aus WHO und FAO spricht aber, dass die Legitimationsgrundlage der Kommission durch die Annahme des Gründungsvertrages durch die nationalen Parlamente nicht wesentlich erhöht würde.207 Auch eine regelmäßige Einbindung der Parlamente in die Normungsaktivitäten der Kommission erscheinen nicht angebracht, da Parlamenten die erforderliche spezielle Sachkompetenz fehlt und die Normierung darunter leiden könnte. Die Legitimation der CAK muss sich daher maßgeblich aus der Ausgestaltung ihres Verfahrens speisen (Legitimation durch Verfahren)208. 1. Transparenz Das Verfahren der CAK müsste aus den vorgenannten Gründen vor allem transparent sein. Die Beurteilungen der CAK durch die Literatur gehen diesbezüglich weit auseinander: Während vor allem deutschsprachige Autoren die angeblich mangelnde Transparenz der CAK kritisiert haben209, möchten andere in der Kommission „one of the most transparent intergovernmental organizations“ 210 erkennen211. Die mangelnde Transparenz der CAK vor allem bei der Risikoanalyse wurde auch im Bericht des unabhängigen Expertenausschusses, der die CAK untersucht hatte, angesprochen.212 Obwohl sich sicher die Transparenz in Einzelfragen noch verbessern lassen kann, muss der Kommission nach ihrem Reformprozess im Großen und Ganzen ein beachtliches Maß an Transparenz attestiert werden. So werden zum Beispiel der größte Teil aller Ausschussprotokolle und -unterlagen im Internet veröffentlicht. Ferner geben die Sitzungsprotokolle genauen Aufschluss über die Diskussionen, die der An205

Herwig, S. 259 ff. Gerald G. Sander, ZEuS 3 (2000), 335 (348). 207 So auch: Makatsch, S. 245. 208 Vgl. Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (298). 209 Fischer, S. 274; Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (297); Makatsch, S. 245; Rabe, S. 136; Sander, ZEuS 3 (2000) 335 (348); Voland, S. 172–173. 210 Echols, S. 194. 211 So auch: Lecourt, S. 154. 212 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 193–194. 206

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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nahme eines Standards im Konsensverfahren vorausgingen (mit Nennung der sich äußernden CAK-Mitglieder). Dies bringt Licht ins Dunkel des sonst „transparenzfeindlichen“ Konsensverfahrens, auf das wegen seiner Legitimation fördernden Wirkung in Bezug auf Codex-Standards nicht verzichtet werden kann213. Auch im Verfahren der Risikoanalyse der CAK nimmt die Transparenz einen zentralen Stellenwert ein („open, transparent and documented“)214. Zuletzt wurde die Transparenz auch zum Grundpfeiler des bislang wenig durchsichtigen Verfahrens der Risikoabschätzung durch die Expertenausschüsse der WHO und FAO gemacht.215 Im Hinblick auf die Transparenz der CAK hat sich der Reformprozess demnach ausgezahlt. 2. Beteiligung von Betroffenen Die Codex-Standards und verwandten Texte verfügen nur dann über eine hinreichende Legitimation, sofern die durch sie Betroffenen ausreichend in ihren Entstehungsprozess eingebunden werden.216 Die Betroffenen sind dabei die den Codex-Standards ausgesetzten Verbraucher. Deren Einbindung in den Ausarbeitungsprozess findet bislang vermittelt über INGOs (z. B. Consumers International) oder nationale Organisationen statt. Als Beobachter nehmen INGOs aus dem Verbraucherbereich an allen Sitzungen der CAK und ihrer Untergremien – mit Ausnahme der Sitzungen des Exekutivausschusses – teil. Auf ihre Expertise kann heute nicht mehr verzichtet werden. Das Konsensverfahren bietet diesen Organisationen im Vergleich zu Abstimmungsverfahren einen größeren Spielraum, ihre Anliegen durchzusetzen.217 Über die Schiene der INGOs bzw. als Beteiligte an CAK-Delegationen können sich Verbraucher mithin genügend in das Verfahren der Standardausarbeitung einbringen. Das grundsätzliche Manko der INGOs oder NGOs ist aber ebenfalls deren fehlende oder verminderte demokratische Legitimation. Es ist daher widersinnig eine Verbesserung der demokratischen Legitimation der CAK über die Beteiligung nicht ausreichend legitimierter Organisationen zu suchen.218 Eine zu große Beteiligung von INGOs aus dem Verbrauchersektor kann unter Umständen sogar zu weniger, statt zu mehr demokratischer Legitimation führen: Nämlich dann, wenn sich die Organisationen, die ohnehin zumeist in Industrieländern beheimatet sind, im Konsens213

Vgl. Lecourt, S. 158. Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Anhang IV, Working Principles for Risk Analysis for Application in the Framework of the Codex Alimentarius, Nr. 4. 215 FAO/WHO Framework for the Provision of Scientific Advice on Food Safety and Nutrition, Rom 2007, 3.2. 216 Vgl. Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (298). 217 Vgl. Lecourt, S. 155. 218 So aber: Gerald G. Sander, ZEuS 3 (2000) 335 (348). 214

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

verfahren mit ihren Interessen beispielsweise gegen kleine, ressourcenschwache Entwicklungsländer, deren Vertreter aber demokratisch legitimiert sind, durchsetzen. Eine hinreichende Beteiligung der Verbraucher an den CAK-Verfahren ist somit nicht über den Umweg der INGOs oder NGOs zu erzielen. Stattdessen sollten sich Verbraucher auch individuell in das Ausarbeitungsverfahren der Codex-Standards einbringen können wie es beispielsweise von der ISO praktiziert wird.219 In den CAK-Grundsätzen zur Risikokommunikation heißt es zwar: „Risk communication should be more than the dissemination of information. Its major function should be to ensure that all information and opinion required for effective risk management is incorporated into the decision making process.“220

Ein durch Vorschriften abgesichertes Recht auf Berücksichtigung von Stellungnahmen mit der Möglichkeit der Einklagbarkeit der Berücksichtigung – wie z. B. innerhalb des deutschen DIN-Instituts – besteht aber bisher noch nicht. Ein solches sollte im Interesse verbesserter Legitimität der Codex-Standards in Zukunft in Erwägung gezogen werden. 3. Schlussbemerkung Die CAK hat sich in den vergangenen anderthalb Jahrzehnten seit Gründung der WTO stark verändert. Sie erfüllt nun zum größten Teil rechtsstaatliche Anforderungen. So ist sie mittlerweile hinreichend transparent geworden und sieht – zumindest allgemein – vor, dass Verbraucherinteressen zu berücksichtigen sind. Trotz einzelner Verbesserungsmöglichkeiten erfüllt sie mithin die Erfordernisse hinreichender demokratischer Legitimation durch Verfahren.

IX. Reformvorschlag: CAK-Regionalstandards Die CAK befasst sich mit der Ausarbeitung von weltweiten Lebensmittelstandards. Was aber ist mit regionalen Standards? Diese spielen kaum eine Rolle in der Arbeit der CAK. Die Expertenkommission zur Bewertung der CAK kam zum Schluss: „The original purposes of regional committees included the creation of regional standards, but, following the Uruguay Round, these are less relevant.“221 219

Ähnlich: Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (298). Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Twenty-sixth Session, FAO Headquarters, Rom 30.06.–7.07.2003, ALINORM 03/41, Anhang IV, Working Principles for Risk Analysis for Application in the Framework of the Codex Alimentarius, Nr. 39. 221 FAO/WHO, Report of the Evaluation of the Codex Alimentarius and Other FAO and WHO Food Standards Work, 15. November 2002, Rn. 112. 220

A. Die FAO/WHO Codex Alimentarius Kommission (CAK)

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Im Zuge der neuen Aufgabe der CAK, die ihr im Rahmen der WTO für die weltweite Handelsliberalisierung zuteil wird, kommt nach Ansicht der Expertenkommission regionalen Standards verminderte Bedeutung zu. An dieser Feststellung ist zunächst problematisch, dass sie die Tendenz erkennen lässt, die Nützlichkeit und Zweckmäßigkeit der CAK einseitig im Hinblick auf ihre Funktionen im Rahmen der WTO zu beurteilen.222 Zweitens kann diesem Urteil im Hinblick auf das WTO-Recht nicht zugestimmt werden. Es stimmt zwar, dass im SPS-Übereinkommen die weltweite Handelsliberalisierung auf Grundlage „internationaler Normen“ (vgl. Art. 3 SPS) erfolgen soll. „International“ sind aber auch Standards für eine Weltregion oder eine Ländergruppe. Außerdem hat das WTO-Recht allgemein mit der Ausnahmebestimmung in Art. XXIV GATT gezeigt, dass es regionale Handelsliberalisierung als „Keimzelle“ weltweiter Handelsliberalisierung respektiert. Codex-Regionalstandards wären vor allem in Fällen hilfreich, in denen kein Konsens223 in der CAK über die Verabschiedung eines weltweiten Standards zustande käme. Statt per Mehrheitsentscheid einer mitunter großen Minderheit einen Standard aufzuzwingen, sollte dieser Minderheit die Möglichkeit eingeräumt werden, ihren regionalen CAK-Standard beizubehalten. Codex-Regionalstandards könnten ebenso wie die weltweiten Codex-Standards im Codex Alimentarius veröffentlicht werden und damit in den Genuss der Vereinbarkeitsvermutung des Art. 3.2 SPS kommen. So hätte ein europäischer Codex-Regionalstandard für Wachstumshormone der EG unter Umständen eine Niederlage im WTO-Streitbeilegungsverfahren erspart. Zur Ausarbeitung von Codex-Regionalstandards könnten erstens spezielle Regionalausschüsse im Sinne von Art. XI Abs. 1 lit. b) i) CAK-Satzung geschaffen werden, die nach der Satzung ausdrücklich für solche Zwecke vorgesehen sind. Zweitens könnten die regionalen Koordinierungsausschüsse im Sinne von Art. XI Abs. 1 lit. b) ii) CAK-Satzung diese Aufgabe übernehmen. Dafür müssten jedoch vorher deren „terms of reference“ geändert werden, die bislang nur vorsehen, dass die Koordinierungsausschüsse Regionalstandards für Lebensmittel, die sich ausschließlich oder fast ausschließlich im intraregionalen Handel bewegen, ausarbeiten können. Dem hiesigen Vorschlag könnte zu Recht entgegengebracht werden, dass die CAK durch solch eine Arbeit überfordert und damit andere, regionale Organisationen beauftragt werden könnten. Die Ausarbeitung regionaler Standards könnte in der Tat von regionalen Organisationen übernommen werden, dort wo sie bestehen. Diese sollten dann aber vom zuständigen Codex-Koordinierungs222

Kritisch zu dieser Tendenz: McDonald, S. 268. Nach der von der CAK zu verabschiedenden Definition, dass Konsens vorliegt, auch wenn ein Land oder eine kleine Anzahl von Ländern dagegen ist. Siehe hierzu oben 2. Teil A. VI. 4. b). 223

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

ausschuss bestätigt und anschließend im Codex-Alimentarius veröffentlicht werden. Damit würde gewährleistet, dass die CAK über die regionale Standardentwicklung informiert bleibt und die Umwandlung von regionalen in weltweite Standards vorantreiben kann. Die Anerkennung von Codex-Regionalstandards hätte den Vorteil, dass die Arbeit der CAK weniger von handelspolitischen Konflikten beeinträchtigt würde, weil auch Codex-Regionalstandards grundsätzlich in WTO-Streitbeilegungsverfahren anerkannt würden. Damit würde das eigentliche Anliegen der CAK – der Schutz der Verbraucher – wieder ins Zentrum der Aufmerksamkeit rücken können.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005)) Die Bekämpfung von Infektionskrankheiten gehört zu den Kernaufgaben der WHO.224 Als zentrales rechtliches Instrument dienen ihr dabei die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV). Zunächst im Jahre 1951 als Internationale Sanitätsvorschriften (ISV) von der WHO verabschiedet, wurden sie im Jahre 1969 in Internationale Gesundheitsvorschriften (IGV (1969)) umbenannt und in den Jahren 1973 und 1981 leicht modifiziert.225 Aufgrund der Ineffektivität der IGV (1969) und angesichts der Bedrohungen durch wiederkehrende und neue ansteckende Krankheiten forderte die 48. WHA im Mai 1995 den WHO-Generaldirektor auf, die Revision der IGV (1969) in die Wege zu leiten.226 Den ersten Entwurf für die neuen Gesundheitsvorschriften legte die WHO bereits im Jahre 1998 vor.227 Der Revisionsprozess sollte aber erst mit dem Ausbruch von SARS im Jahre 2003 an Fahrt gewinnen.228 Die Regierungsverhandlungen wurden kurz vor der jährlichen Sitzung der WHA im Mai 2005 in Genf abgeschlossen. Nach einem zehnjährigen Revisionsprozess verabschiedete die 58. WHA am 23. Mai 2005 die neuen Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005)) gemäß ihrer Kompetenz in

224

Vgl. Art. 2 lit. g) WHO. Folgend werden die Internationalen Gesundheitsvorschriften 1969 mit IGV (1969) abgekürzt. 226 WHO, Revision and Updating of the International Health Regulations, WHA 48.7, 12. Mai 1995; siehe ausführlich zum Revisionsprozess: Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1161 ff.); Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (342 ff.). 227 WHO, Provisional Draft of the International Health Regulations, World Health Organization, Januar 1998. 228 Vgl. WHO, Severe Acute Respiratory Syndrome (SARS), WHA 56.29, 28. Mai 2003; WHO, Revision of the International Health Regulations, WHA 56.28, 28. Mai 2003. 225

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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Art. 21 lit. a), 22 WHO.229 Die im Wege des „opting-out“-Verfahrens230 angenommenen Vorschriften sind seit dem 15. Juni 2007 in Kraft und für alle 194 Mitgliedstaaten der WHO bindend.231

I. Hintergrund: Das Scheitern der IGV (1969) Die Vorgänger der neuen Gesundheitsvorschriften schufen einen Mechanismus, der dem Austausch epidemiologischer Informationen über den Ausbruch bestimmter ansteckender Krankheiten diente. Der Anwendungsbereich der IGV (1969) war auf drei Infektionskrankheiten beschränkt: Cholera, Pest und Gelbfieber.232 Den Staaten wurden Melde- und Berichtspflichten auferlegt.233 Im Falle des Ausbruchs einer der unter die IGV (1969) fallenden Krankheiten mussten die staatlichen Gesundheitsbehörden gegenüber der WHO Meldung machen. Diese leitete dann die Informationen an alle anderen Staaten weiter. Die IGV (1969) enthielten ferner Bestimmungen über Schutzmaßnahmen, die im Falle eines Krankheitsausbruchs ergriffen werden konnten.234 Solche Maßnahmen betrafen beispielsweise die Desinfektion von Schiffen und Flugzeugen oder Gesundheitsnachweise von Reisenden aus infizierten Gebieten. Außerdem mussten Schiffs- und Flughäfen über bestimmte Kapazitäten zur Entdeckung und Verhütung der Ausbreitung der betreffenden Krankheiten verfügen.235 Die IGV (1969) standen in der Tradition der internationalen Kooperation im Gesundheitsbereich des 19. und frühen 20. Jahrhunderts.236 Das Leitmotiv war daher auch hier die Verhinderung exzessiver Schutzmaßnahmen, die den zwischenstaatlichen Verkehr im Falle eines Krankheitsausbruchs beeinträchtigen. Im Vorwort der IHR (1969) hieß es dementsprechend: „The purpose of the International Health Regulations is to ensure the maximum security against the international spread of diseases with a minimum interference with world traffic (Hervorhebungen durch den Verfasser).“

Bei Gewährleistung eines möglichst hohen Gesundheitsschutzes sollte der internationale Verkehr so wenig wie möglich beeinträchtigt werden. In den IGV 229

WHO, Revision of the International Health Regulations, WHA 58.3, 23. Mai

2005. 230

Siehe hierzu oben 1. Teil B. VI. 2. b) aa). Zwei Länder – die USA und Indien – haben gemäß dem in Art. 62 IGV (2005) besonders geregelten Verfahren Vorbehalte gemacht. 232 Art. 1 IGV (1969). Bis zum Jahre 1981 gehörte auch das Pocken-Virus zum Anwendungsberich der IHR (1969). Nach dessen erfolgreicher Ausrottung wurde es durch Beschluss der 34. WHA aus den IGV (1969) gestrichen. 233 Art. 3 bis 13 IGV (1969). 234 Art. 23 IGV (1969) ff. 235 Art. 14–22 IGV (1969). 236 Siehe oben 1. Teil A. 231

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

(1969) waren maximale Schutzmaßnahmen gegen die grenzüberschreitende Verbreitung von Cholera, Pest und Gelbfieber festgelegt. Über diese Maßnahmen hinaus durfte ein Staat nicht aktiv werden. Die IGV (1969) blieben nahezu bedeutungslos.237 Für ihr Scheitern werden verschiedene Faktoren verantwortlich gemacht.238 Ein wesentlicher Grund dürfte gewesen sein, dass sich die Staaten oftmals nicht an ihre Verpflichtungen hielten und exzessive – das heißt über die in den IGV (1969) erlaubten Schutzmaßnahmen hinausgehende – Maßnahmen im Falle eines Krankheitsausbruchs in einem anderen Land ergriffen.239 Dies verursachte zum Teil massive wirtschaftliche Schäden bei den davon betroffenen Staaten.240 Aus Angst vor den wirtschaftlichen Folgen der Überreaktion anderer Staaten nahm auch die allgemeine Bereitschaft der Staaten ab, Krankheitsausbrüche zu melden.241 Außerdem trugen infrastrukturelle Mängel im Gesundheitswesen vieler Länder dazu bei, dass Krankheitsausbrüche überhaupt nicht oder erst zu spät erkannt wurden.242 Da die WHO nicht ermächtigt war, auf andere Informationsquellen zurückzugreifen, konnte sie ihrer Überwachungsfunktion hinsichtlich des Ausbruchs von Cholera, Pest und Gelbfieber nur noch eingeschränkt nachkommen.243 Außerdem erwiesen sich die IGV (1969) wegen ihres nur auf drei Krankheiten beschränkten Anwendungsbereichs als wirkungslos gegenüber der Bedrohung durch neue Infektionskrankheiten wie beispielsweise SARS244.

237

Vgl. Aginam, Global Health Governance, S. 78: „toothless sleeping treaty“. Siehe hierzu ausführlich: Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (333 ff.); WHO, Global Crisis – Global Solutions, Managing Public Health Emergencies of International Concern through the Revised International Health Regulations, WHO/ CDS/CSR/GAR/2002.4, World Health Organization 2002, S. 2 ff. 239 Statt vieler: Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1166, Fn. 24). 240 Insgesamt entstand Indien, als auf seinem Hoheitsgebiet im Jahre 1994 die Pest ausbrach, ein wirtschaftlicher Schaden von 1,7 Milliarden US-Dollar, für den wesentlich die exzessiven Gesundheitsschutzmaßnahmen anderer Staaten verantwortlich waren, vgl. WHO, Global Crisis – Global Solutions, Managing Public Health Emergencies of International Concern through the Revised International Health Regulations, WHO/CDS/CSR/GAR/2002.4, World Health Organization 2002, S. 3; zum Problem der exzessiven Schutzmaßnahmen siehe ferner 4. Teil C. I. 241 Vgl. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 66. 242 Vgl. Fidler, International Law and Infectious Diseases, S. 65. 243 WHO, Global Crisis – Global Solutions, Managing Public Health Emergencies of International Concern through the Revised International Health Regulations, WHO/ CDS/CSR/GAR/2002.4, World Health Organization 2002, S. 3. 244 Vgl. WHO, Global Crisis – Global Solutions, Managing Public Health Emergencies of International Concern through the Revised International Health Regulations, WHO/CDS/CSR/GAR/2002.4, World Health Organization 2002, S. 3. 238

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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II. Inhalt Mit den IGV (2005) wurde der Versuch unternommen, den neuen Herausforderungen des Gesundheitsschutzes auf globaler Ebene zu begegnen. Sie sind Teil und Grundlage der WHO-Strategie zur Schaffung von „Global Health Security“.245 Die Strategie fasst alle Aktivitäten zusammen, die dazu dienen, Gefahren für die öffentliche Gesundheit („public health“) der Bevölkerung einer Weltregion oder der gesamten Welt („global“) zu begegnen.246 Der Inhalt der neuen Gesundheitsvorschriften erklärt sich in weiten Teilen aus den Unzulänglichkeiten der Vorgängervorschriften. Das zeigt sich insbesondere an der Ausweitung der zur Verfügung stehenden Informationsquellen und des Anwendungsbereichs der Vorschriften. Gleichzeitig verbindet die IGV (2005) mit ihren Vorgängern, dass mit ihnen der Anspruch erhoben wird, das zentrale völkerrechtliche Instrument zur Verhinderung der grenzüberschreitenden Ausbreitung ansteckender Krankheiten zu sein.247 In der rechtlichen Konzeption unterscheiden sich die IGV (2005) aber deutlich von früheren Vorschriften. Fidler bemerkte diesbezüglich: „What is clear is that the new IHR constitute one of the most radical and farreaching changes in international law on public health since the beginning of international health co-operation in the mid-nineteenth century.“248

Grundpfeiler der Vorschriften sind die Informationsbeschaffung und -bewertung, der Grundsatz der Wissenschaftlichkeit („science-based approach“)249 und die Ermächtigung der WHO, Empfehlungen im Hinblick auf Gesundheitsschutzmaßnahmen zu erlassen. 1. Zweck und Anwendungsbereich Der Zweck und der Anwendungsbereich der Vorschriften besteht gemäß Art. 2 IGV (2005) darin, die grenzüberschreitende Ausbreitung von ansteckenden Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen, davor zu schützen und ihr mit entsprechenden Gesundheitsschutzmaßnahmen zu begegnen. Dabei sollen sich die Maßnahmen auf Gefahren für die öffentliche Gesundheit beziehen und auf 245 Siehe hierzu eingehend: WHO, A Safer Future – Global Public Health Security in the 21st Century, The World Health Report 2007; ferner: Burci, Health and Infectious Disease, S. 582 (587 ff.). 246 Vgl. WHO, A Safer Future – Global Public Health Security in the 21st Century, The World Health Report 2007, S. 1. 247 Vgl. Revision of the International Health Regulations, WHA 58.3, 23. Mai 2005: „Underscoring the continued importance of the International Health Regulations as the key global instrument for protection against the international spread of disease.“ 248 Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (326). 249 Vgl. Burci, Health and Infectious Disease, S. 582 (586).

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

diese beschränkt bleiben. Mit letzterem Zusatz wurde insbesondere den Bedenken einiger Länder entgegengekommen, die damit sicherstellen wollten, dass die IGV (2005) nicht zu anderen, vor allem politischen Zwecken eingesetzt würden.250 Außerdem soll – wie in den Vorgängervorschriften251 – eine unnötige Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs vermieden werden. Wo es in den IGV (1969) noch hieß, dass eine minimale Beschränkung des weltweiten Verkehrs bezweckt wird,252 handelt es sich hier nur um ein „Vermeiden“ einer Beeinträchtigung. Der Wortlaut deutet auf eine Akzentverschiebung in Richtung des Interesses der öffentlichen Gesundheit hin.253 Für diese Interpretation spricht, dass die IGV (2005) Ausdruck der WHO-Strategie zur Schaffung von „Global Health Security“ sind. Diese steht für ein Abrücken vom Fokus auf den zwischenstaatlichen Verkehr hin zu einem Schutz der Weltbevölkerung in weitgehender Unabhängigkeit von Staatszugehörigkeiten. Im Vergleich zu den Vorgängervorschriften ist der Anwendungsbereich der IGV (2005) stark ausgeweitet worden. Krankheit wird in den IGV (2005) nun definiert als: „eine Krankheit oder einen gesundheitlichen Zustand, die oder der ungeachtet des Ursprungs oder der Quelle den Menschen erheblich schädigt oder schädigen kann.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)254

Die IGV (2005) umfassen damit Gesundheitsrisiken gleich welchen Ursprungs. Die Beschränkung auf die drei ansteckenden Krankheiten Pest, Cholera und Gelbfieber, die historisch besonders mit Handels- und Reisebeschränkungen verbunden werden, wurde aufgegeben.255 Von nun an fallen nicht nur alle Arten von ansteckenden Krankheiten (ob bekannt oder unbekannt) in den Anwendungsbereich der IGV, sondern auch die mögliche grenzüberschreitende Ausbreitung nicht-ansteckender Krankheiten. Eine solche Ausbreitung könnte beispielsweise erfolgen durch die Verseuchung von sich im internationalen Handel befindlichen Produkten durch biologische, chemische oder radiologische Substanzen. Ferner fallen auch bewusste Freisetzungen von Krankheitserregern oder schädigenden Substanzen (z. B. durch Terroristen oder Krieg führende Staaten) unter die Vorschriften.256

250

Vgl. Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1163). Siehe oben 2. Teil B. I. 252 Siehe das Vorwort der IGV (1969): „(. . .) with minimal interference with world traffic. (Hervorhebung durch den Verfasser)“. Ferner 2. Teil B. I. 253 Vgl. Aginam, 25 Med. & L. (2007), 663 (668). 254 Art. 1 Abs. 1 IGV (2005). 255 Diese Krankheiten zählen zu den Krankheiten, die durch Quarantäne-Maßnahmen eingedämmt werden können, vgl. Taylor, 33 Hous. L. Rev. (1997), 1327 (1342); Plotkin, S. 257. 251

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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Der große Anwendungsbereich der IGV (2005) erhöht das Potential für Überschneidungen mit anderen völkerrechtlichen Regimen wie dem WTO-Recht.257 Während des Ausarbeitungsprozesses wurde deshalb der Vereinbarkeit und möglichen Konflikten der Vorschriften mit anderen Völkerrechtsregimen besondere Aufmerksamkeit zuteil.258 Eine Studie des WHO-Sekretariats kam im Hinblick auf das Verhältnis der Vorschriften zum WTO-Recht im Wesentlichen zu folgendem Ergebnis: „Generally speaking, it was felt that WTO agreements and the Regulations are compatible and offer broad areas of synergy.“259

Inwiefern diesem Befund zugestimmt werden kann, muss sich noch zeigen.260 2. Information Die SARS-Krise und die jüngste Ausbreitung des neuen Influenzaviruses H1N1 verdeutlichte, dass eine zügige und transparente Informationsübermittlung im Falle von Krankheitsausbrüchen unerlässlich ist. Die WHO hat deshalb auch die Informationsübermittlung zu einem Grundpfeiler der IGV (2005) gemacht.261 Zwar betreibt die WHO bereits seit 1996 ein Überwachungs- und Informationssystem für den Ausbruch ansteckender Krankheiten, das „Global Outbreak Alert and Response Network“ (GOARN). Und sie unterhält seit 2002 ein System zur Meldung von chemischen Unfällen und von gesundheitlichen Notlagen, die durch andere Umweltgefahren ausgelöst wurden, das „Chemical Incident Alert and Response System“. Diese Informationssammlung der WHO erfolgte aber ohne ausreichende rechtliche Grundlage, da die IGV (1969) die

256 Die Frage, ob auch bewusste Freisetzungen von Krankheitserregern oder schädigenden Substanzen in den Anwendungsbereich fallen sollen, war besonders zwischen dem Iran und den USA heftig umstritten. Letztlich konnte sich aber die Position der USA durchsetzen, vgl. Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1163). 257 Siehe hierzu unten 4. Teil C. II. 258 Vgl. WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHR/IGWG/ INF.DOC./1, 30. September 2004. 259 WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHR/IGWG/ INF.DOC./1, 30. September 2004, Rn. 7. Konfliktpotential wurde nur darin gesehen, dass der Inhalt von WHO-Empfehlungen, auf die sich WHO-Mitglieder rechtmäßigerweise stützen dürfen, möglicherweise nicht mit dem WTO-Recht vereinbar sei, WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHR/IGWG/INF.DOC./1, 30. September 2004, Rn. 9. Siehe hierzu unten 4. Teil C. II. 260 Siehe hierzu unten 4. Teil C. II. 261 Vgl. Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1161).

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Informationsbeschaffung von nicht-staatlichen Quellen nicht gestatteten.262 Die IGV (2005) sollen daher mitunter diese WHO-Praxis nachträglich „legalisieren“. a) Informationsquellen aa) Meldung Eine der Hauptpflichten der Vertragsstaaten – wie schon unter den IGV (1969) – besteht in der Meldung bestimmter für die öffentliche Gesundheit relevanter Ereignisse gegenüber der WHO. Zur Früherkennung derartiger Ereignisse dient den Vertragsstaaten das einzurichtende Überwachungssystem.263 Im Zentrum der Meldeverpflichtung steht das mögliche Vorliegen einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite.264 Werden die Vertragsstaaten über ihr Überwachungssystem auf ein Ereignis aufmerksam, das eine solche darstellen könnte, so müssen sie dies gemäß Art. 6 Abs. 1 IGV (2005) innerhalb von 24 Stunden der WHO melden. Bei der Einschätzung, ob ein Ereignis265 eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite sein könnte, stellen die IGV (2005) den Vertragsstaaten ein Hilfsmittel in Form eines Entscheidungsschemas zur Verfügung.266 Dieses Entscheidungsinstrument im Anhang 2 der IGV (2005) enthält drei verschiedene, jeweils unterschiedlich lange Entscheidungswege. Der erste Entscheidungsweg sieht vor, dass jeder Fall von Pocken, Poliomyelitis durch das Wildtyp-Poliovirus, humaner Influenza verursacht durch einen 262 Vgl. Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (349). In WHO, Global Health Security: Epidemic Alert and Response, WHA 54.14, 21. Mai 2001, Rn. 1 Abs. 3, drückt die WHA zwar ihre Unterstützung für die „collaboration between WHO and all potential technical partners in the area of epidemic alert and response, including relevant public sectors, intergovernmental organizations, nongovernmental organizations and the private sector“ und damit implizit im Hinblick auf die Aktivitäten der WHO aus. Dennoch kann die Resolution nicht als Rechtsgrundlage dienen, da sonst die besonderen Annahme- und Änderungsvoraussetzungen („opting-out“-Verfahren) der insoweit spezielleren IGV (1969) umgangen worden wären. 263 Hierzu siehe unten 2. Teil B. II. 4. a) bb). 264 Der für die IGV (2005) zentrale Begriff der „gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite“ wird in Art. 1 Abs. 1 IGV (2005) legaldefiniert als: „ein außergewöhnliches Ereignis, das, wie in diesen Vorschriften vorgesehen, (i) durch die grenzüberschreitende Ausbreitung von Krankheiten eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit in anderen Staaten darstellt und (ii) möglicherweise eine abgestimmte internationale Reaktion erfordert.“ Siehe ferner unten 2. Teil B. II. 2. c). 265 Siehe die Legaldefinition von „Ereignis“ in Art. 1 Abs. 1 IGV (2005): „,Ereignis‘ [bedeutet] das Auftreten einer Krankheit oder ein Ereignis, das die Möglichkeit einer Krankheit schafft“. 266 Anhang 2 der IGV (2005). Der Anhang enthält auch nicht-verbindliche Anwendungsbeispiele des Entscheidungsschemas.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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neuen Subtyp des Virus und von Schwerem Akutem Atemwegssyndrom (SARS) ohne weitere Prüfung der WHO gemeldet werden muss.267 Dieser Entscheidungsweg erinnert an die Meldepflicht in den IGV (1969), die durch jeden Fall der drei abgedeckten Krankheiten ausgelöst wurde.268 Zweitens soll das Auftreten bestimmter Krankheiten von nationaler oder regionaler Bedeutung immer zur Anwendung des Entscheidungsmechanismus führen.269 Die sofortige Anwendung des Entscheidungsschemas rechtfertigt sich in diesen Fällen daraus, dass die betreffenden Krankheiten gezeigt haben, dass sie ernsthafte Auswirkungen auf die öffentliche Gesundheit haben können und das Potential zur raschen internationalen Ausbreitung haben.270 Der dritte Entscheidungsweg betrifft alle sonstigen Ereignisse, die potentiell die öffentliche Gesundheit betreffen und von internationaler Tragweite sein könnten. Hierunter fallen auch Ereignisse, deren Ursache oder Ursprung nicht bekannt ist. Das Entscheidungsschema, das im Falle des zweiten und dritten Entscheidungsweges greift, enthält vier Fragen: (1) Sind die Auswirkungen des Ereignisses auf die öffentliche Gesundheit schwerwiegend? (2) Ist das Ereignis ungewöhnlich oder unerwartet? (3) Besteht ein erhebliches Risiko einer grenzüberschreitenden Ausbreitung? (4) Besteht ein erhebliches Risiko der Beschränkung internationaler Reisen oder des internationalen Handels? Werden mindestens zwei der vier Fragen mit Ja beantwortet, kann das Ereignis eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite sein und es wird die staatliche Meldepflicht ausgelöst. Im Hinblick auf das Verhältnis der IGV (2005) zum internationalen Handel ist bemerkenswert, dass das Risiko von Han267 Das Einfügen dieses ersten Entscheidungswegs stellt einen Kompromiss zwischen den Staaten, die das Einfügen einer spezifischen Liste von Krankheiten favorisierten und Staaten, die eine solche Liste ablehnten, dar: WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Explanatory Notes, A/IHR/IGWG/4, 7. Oktober 2004, Rn. 7: „Member States expressed different views regarding lists of diseases, ranging from a strong desire to retain a fixed list of diseases for mandatory international notification to not wanting any such list in the text. Given these divergent views, a compromise has been introduced that maintains the centrality of the decision instrument set out in Annex 2 of the draft revision, while indicating those diseases that, by virtue of their epidemiological characteristics and severity, present particular concern globally.“ 268 Siehe oben 2. Teil B. I. 269 Anhang 2 IGV (2005) enthält folgende Liste: Cholera, Lungenpest, Gelbfieber, virale hämorrhagische Fieber (Ebola, Lassa, Marburg), West-Nil-Fieber, andere Krankheiten besonderer nationaler oder regionaler Bedeutung, z. B. Dengue-Fieber, Rift-TalFieber und Meningokokken-Krankheit. 270 Anhang 2 IGV (2005).

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

delsrestriktionen einer der vier Kriterien des Entscheidungsschemas ist.271 Die Meldepflicht der Staaten ist damit direkt an das handelsbeschränkende Potential von staatlichen Gesundheitsschutzmaßnahmen gekoppelt. Daneben sind die Staaten gemäß Art. 9 Abs. 2 IGV (2005) verpflichtet, die WHO innerhalb von 24 Stunden nach Erhalt eines Anzeichens über ein außerhalb ihres Staatsgebiets bestehendes Risiko für die öffentliche Gesundheit272, das zur grenzüberschreitenden Ausbreitung einer Krankheit führen könnte, zu informieren. Als Anzeichen gelten verschleppte oder eingeschleppte beim Menschen auftretende Fälle, Überträger einer Infektion oder Verseuchung sowie verseuchte Waren. Insgesamt sind die Meldepflichten der Staaten in den neuen Vorschriften im Vergleich zu den IGV (1969) stark ausgeweitet worden. Es sind nicht mehr nur Fälle von Cholera, Pest und Gelbfieber meldepflichtig, sondern alle die öffentliche Gesundheit betreffenden Fälle, unabhängig von ihrer Ursache oder ihrem Ursprung. Das hängt mit dem erheblich erweiterten Anwendungsbereich der Vorschriften zusammen, der alle Risiken, die sich auf die Gesundheit auswirken können, umfasst.273 Der WHO könnten in Zukunft aufgrund des Mechanismus erheblich mehr Informationen von den Mitgliedstaaten übermittelt werden als das früher der Fall war. Ob die Staaten tatsächlich ihrer Verpflichtung nachkommen, muss sich erst noch zeigen.274 Dagegen könnte sprechen, dass das Ent271

Siehe auch das nicht-verbindliche Anwendungsbeispiel des Entscheidungsschemas in Anhang 2 IGV (2005), das vier Fragen enthält, mittels derer eine Einschätzung, ob ein bedeutendes Risiko internationaler Reise- und Handelsrestriktionen besteht, erfolgen soll: „8. Führten ähnliche Ereignisse in der Vergangenheit zu internationalen Handelsund/oder Reisebeschränkungen? 9. Sind die Quellen vermutlich oder bekanntermaßen verseuchte Nahrungsgüter, verseuchtes Wasser oder andere verseuchte Güter, die in/aus andere/n Staaten ein-/ausgeführt wurden? 10. Ist das Ereignis im Zusammenhang mit einer internationalen Zusammenkunft oder in einem Gebiet mit starkem internationalem Fremdenverkehr eingetreten? 11. Hat das Ereignis zu Ersuchen ausländischer Amtsträger oder internationaler Medien um weitere Informationen geführt?“ 272 Siehe die Legaldefintion in Art. 1 Abs. 1 IGV (2005): „,Gefahr für die öffentliche Gesundheit‘ [bedeutet] die Wahrscheinlichkeit eines Ereignisses, das die Gesundheit von Bevölkerungsgruppen beeinträchtigen kann, wobei solche Ereignisse besonders zu beachten sind, die sich grenzüberschreitend ausbreiten oder eine ernste und unmittelbare Bedrohung darstellen können“. 273 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. 274 Der Umstand, dass Staaten ihrer Meldepflicht nicht nachkamen, ist einer der Hauptgründe für das Scheitern der IGV (1969) (siehe oben 2. Teil B. I.). Angesichts der im Vergleich zu den Vorgängervorschriften stark ausgeweiteten Meldepflicht in den IGV (2005) erscheint es daher fraglich, ob sich die Staaten daran halten werden. Das wird insbesondere davon abhängen, inwiefern die neuen Vorschriften das Problem der exzessiven Gesundheitsschutzmaßnahmen lösen. Siehe hierzu auch unten 4. Teil C. I.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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scheidungsschema gerade wegen seiner teilweisen Unbestimmtheit Möglichkeiten bieten könnte, Krankheitsausbrüche zu verschleiern.275 bb) Konsultationen Sollten auf dem Hoheitsgebiet eines Staates für die öffentliche Gesundheit relevante Ereignisse vorliegen, diese jedoch nicht oder noch nicht ausreichen, um die Meldeverpflichtung gemäß Art. 6 IGV (2005) auszulösen, so kann die Vertragspartei dennoch gemäß Art. 8 IGV (2005) die WHO davon in Kenntnis setzen und ihr die vorliegenden Informationen übermitteln. Außerdem kann der betroffene Staat sich im Hinblick auf Gesundheitsschutzmaßnahmen mit der WHO abstimmen und um Unterstützung bei der Bewertung von epidemiologischen Informationen nachsuchen. cc) Sonstige Informationsquellen Offizielle staatliche Informationen in Form von Meldungen, Mitteilungen oder Berichten der WHO-Mitgliedstaaten waren unter den IGV (1969) die einzige der WHO zur Verfügung stehende Informationsquelle. In Art. 9 IGV (2005) wird der WHO nun die Möglichkeit eingeräumt, zusätzlich auf andere Informationsquellen zurückzugreifen. Damit kann die Organisation auch Informationen von Nichtregierungsorganisationen (NROs) oder von Einzelpersonen beziehen und neue Kommunikationsplattformen wie das Internet zur Informationsbeschaffung nutzen.276 Der Rückgriff auf nicht-staatliche Informationsquellen wurde von zahlreichen Staaten (z. B. China), denen dieser nicht unwesentliche Eingriff in ihre Souveränität zu weit ging, ursprünglich abgelehnt. Die jetzt in den IGV (2005) enthaltenen Bestimmungen stellen einen Kompromiss dar, mit dem den Sorgen um einen Souveränitätsverlust entgegengekommen wird. So bedürfen die auf diesem Wege erlangten Informationen der Überprüfung gemäß Art. 9 Abs. 1 und 10 IGV (2005). Das bedeutet, dass die WHO zunächst die betroffenen Staaten über das angeblich auf ihrem Staatsgebiet aufgetretene Ereignis informieren und diese um Nachprüfung der Informationen nachsuchen muss. Allerdings darf die WHO nur dort, wo dies ordnungsgemäß begründet ist, gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 3 IGV (2005) ihre Informationsquelle gegenüber den betroffenen Staaten geheim halten.277 Die WHO ist gemäß Art. 10 Abs. 3 IGV 275

Vgl. Bishop, S. 1196–1197. In den IGV (2005) findet sich keine Legaldefinition, was unter der Bezeichnung „andere Berichte“ zu verstehen sein soll. Mithin kann davon ausgegangen werden, dass die zusätzlichen Informationsquellen, die der WHO damit zur Verfügung stehen, nicht abschließend geregelt werden sollten. 277 Wann derartige zwingend rechtfertigende Umstände vorliegen könnten, erscheint unklar. Da die Umsetzung der IGV (2005) gemäß Art. 3 Abs. 1 aber unter uneinge276

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

(2005) dazu angehalten, dem betroffenen Staat ihre Unterstützung bei der Beurteilung der Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Krankheitsausbreitung, einer Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs sowie bei der Bewertung der Angemessenheit von Kontrollmaßnahmen anzubieten. Sollte der betroffene Staat jedoch nicht mit der WHO kooperieren wollen, kann die WHO gemäß Art. 10 Abs. 4 IGV (2005) die ihr vorliegenden Informationen anderen WHO-Mitgliedstaaten übermitteln, wenn dies durch die Größenordnung der Gefahr für die öffentliche Gesundheit gerechtfertigt ist. Damit wird erhofft, ein Anreiz für die Staaten zur Kooperation bei der Informationsübermittlung zu schaffen.278 Denn wenn die WHO auch gegen den Willen eines Staates nicht überprüfte Informationen an andere Staaten weiterleiten kann, besteht die Gefahr unangemessener Handels- und Reisebeschränkungen. Eine Zusammenarbeit mit der WHO würde dieses Risiko für die betroffenen Staaten hingegen vermindern. Problematisch erscheint, dass die Verlässlichkeit von aus nicht-staatlichen Quellen stammenden Informationen, nicht hinreichend gesichert ist, da Einzelpersonen oder NGOs keine Berichtspflicht unter den IGV (2005) haben und auch nicht für Falschinformationen zur Rechenschaft gezogen werden können.279 Sieht man den Sinn und Zweck der Bestimmung statt in der Informationsbeschaffung eher in der Erzwingung der Offenlegung seitens der WHO-Mitglieder, dann hat sie aber durchaus ihre Berechtigung. b) Informationsübermittlung Um eine möglichst zügige Kommunikation zwischen den Vertragsstaaten und der WHO zu gewährleisten, sehen die IGV (2005) in Art. 4 Abs. 1 die Einrichtung oder Bestimmung von nationalen IGV-Anlaufstellen vor, die für die Kommunikation mit der WHO verantwortlich sein sollen. Die WHO errichtet ihrerseits gemäß Art. 4 Abs. 3 IGV (2005) an ihrem Hauptsitz in Genf oder in ihren Regionalbüros IGV-Kontaktstellen, damit sie rund um die Uhr mit den Vertragsstaaten kommunizieren kann. Es ist befürchtet worden, dass föderalistisch organisierte Staaten Probleme bei der Bestimmung einer einzigen nationalen IGV-Koordinationsstelle haben könnten und dass es insgesamt durch den Kommunikationsmechanismus zu Unstimmigkeiten mit den nationalen Verwaltungszuständigkeiten kommen könn-

schränkter Achtung der Würde des Menschen, der Menschenrechte und der Grundfreiheiten erfolgen soll, könnte man sich beispielsweise das Vorliegen einer ordnungemäßen Begründung in Fällen vorstellen, in denen Privatpersonen, da sie Informationen an die WHO weitergeleitet haben, willkürliche staatliche Verfolgung oder gar Folter droht, vgl. Gostin/Fidler, J.L. Med. & Eth. (2006), 85 (90). 278 Vgl. Gostin/Fidler, J.L. Med. & Eth. (2006), 85 (90). 279 Vgl. Bishop, S. 1198–1199.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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te.280 Die Umsetzung der IGV (2005) in stark föderalistisch organisierten WHOMitgliedstaaten kann in der Tat zu Schwierigkeiten in den betroffenen Ländern führen. Jedoch können Unstimmigkeiten mit nationalen administrativen Zuständigkeiten zum größten Teil dadurch vermieden werden, dass die ohnehin national zuständigen Stellen zur IGV-Koordinationsstelle gemacht werden.281 Alle Informationen, die der WHO gemäß Art. 5 bis 10 IGV (2005) zugehen und die erforderlich sind, um auf eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit reagieren zu können, hat die Organisation allen Vertragsparteien und gegebenenfalls einschlägigen zwischenstaatlichen Organisationen gemäß Art. 11 Abs. 1 IGV (2005) zu übermitteln. Die Übermittlung der Informationen ist an das Vorliegen der in Art. 11 Abs. 2 enthaltenen Voraussetzungen gebunden.282 Darüber hinaus kann die WHO unter bestimmten Voraussetzungen sogar die Öffentlichkeit unterrichten.283 Das ist immer dann gemäß Art. 11 Abs. 4 IGV (2005) möglich, wenn die Organisation Informationen gemäß Art. 11 Abs. 1 IGV (2005) den Vertragsstaaten übermittelt und bereits andere Informationen über das Ereignis öffentlich bekannt geworden sind und ein Bedürfnis nach zuverlässiger und unabhängiger Information besteht. 280

Vgl. Mack, S. 370; Wilson/McDougall/Upshur et al., S. 0033. Trotzdem haben sich die Vereinigten Staaten gezwungen gesehen, diesbezüglich einen Vorbehalt zu machen: „The Government of the United States of America reserves the right to assume obligations under these Regulations in a manner consistent with its fundamental principles of federalism. With respect to obligations concerning the development, strengthening, and maintenance of the core capacity requirements set forth in Annex 1, these Regulations shall be implemented by the Federal Government or the state governments, as appropriate and in accordance with our Constitution. To the extent that the implementation of these obligations comes under the legal jurisdiction of the state governments, the Federal Government shall bring such obligations with a favorable recommendation to the notice of the appropriate state authorities“, Mission of the United States of America, Genf, 13. Dezember 2006. 282 Art. 11 Abs. 2 IGV (2005) lautet: „(a) gemäß Art. 12 IGV (2005) festgestellt wird, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt, (b) die WHO Informationen, die eine grenzüberschreitende Ausbreitung der Krankheit belegen, bestätigt, (c) Anzeichen dafür vorliegen, dass (i) die Maßnahmen zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Ausbreitung wahrscheinlich keinen Erfolg haben oder (ii) der Vertragsstaat nicht über die operativen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um die weitere Ausbreitung der Krankheit zu verhindern, und (d) die Art und der Umfang der grenzüberschreitenden Bewegungen (Reise-, Transportmittel-, Güterverkehr etc.) die umgehende Anwendung von Bekämpfungsmaßnahmen erforderlich machen.“ 283 Unter den IGV (1969) bestand diese Möglichkeit nicht. Dennoch hat der WHOGeneraldirektor im Jahre 1970 Informationen über einen Cholera-Ausbruch in Guinea, der ihm von der Regierung Guineas nicht gemeldet worden war, veröffentlicht; hierzu: Leive, S. 82–85. Das zeigt, dass ein Bedürfnis nach einer derartigen Kompetenz der WHO bestand. 281

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

Einerseits ist die Übermittlung von Informationen an andere Vertragsstaaten zum Zweck der Prävention von höchster Bedeutung. Andererseits können derartige Informationen auch Anlass zu exzessiven Gesundheitsschutzmaßnahmen geben. Mit ihrer Kompetenz, Informationen zu übermitteln und unter Umständen sogar zu veröffentlichen, verfügt die WHO mithin über ein beachtliches Machtmittel. Um rechtsstaatlichen Ansprüchen zu genügen, sollten daher die Voraussetzungen für die Übermittlung und Veröffentlichung von Informationen einen hohen Bestimmtheitsgrad aufweisen. In dieser Hinsicht erscheint problematisch, dass bereits „Anzeichen“ dafür, dass Gesundheitsschutzmaßnahmen „wahrscheinlich“ keinen Erfolg haben oder dass ein Staat unfähig ist, ausreichende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, als Voraussetzungen der Übermittlung genügen. Diese zum Teil sehr unbestimmten Voraussetzungen setzen die Hürde für eine Informationsübermittlung nicht besonders hoch. Gelingt es den IGV (2005) nicht, die Anwendung exzessiver Schutzmaßnahmen zu unterbinden, könnte hieraus ein Problem erwachsen. c) Informationsbewertung Auf Grundlage der erhaltenen Informationen hat der WHO-Generaldirektor gemäß Art. 12 IGV (2005) darüber zu entscheiden, ob eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt. Diese ist in Art. 1 IGV (2005) legaldefiniert als: „ein außergewöhnliches Ereignis, das, wie in diesen Vorschriften vorgesehen, (i) durch die grenzüberschreitende Ausbreitung von Krankheiten eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit in anderen Staaten darstellt und (ii) möglicherweise eine abgestimmte internationale Reaktion erfordert.“

Die Legaldefinition, die selbst konkretisierungsbedürftige Begriffe enthält („Gefahr für die öffentliche Gesundheit“ 284 etc.), vermag den Begriff kaum hinreichend zu konkretisieren. Diese Interpretationsoffenheit ist aber bewusst gewählt worden, um die Vorschriften bei allen Arten von grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren – ob bekannt oder unbekannt, bewusst oder unbewusst verursacht – zur Anwendung zu bringen.285 Die Unbestimmtheit des Begriffs ist mithin ein Gebot der Notwendigkeit, um einen umfassenden Schutz zu gewährleisten.

284 Diese wird in Art. 1 IGV (2005) legaldefiniert als „die Wahrscheinlichkeit eines Ereignisses, das die Gesundheit von Bevölkerungsgruppen beeinträchtigen kann, wobei solche Ereignisse besonders zu beachten sind, die sich grenzüberschreitend ausbreiten oder eine ernste und unmittelbare Bedrohung darstellen können.“ 285 Vgl. Plotkin, S. 257. Zum Anwendungsbereich siehe oben 2. Teil B. II. 1.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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Dem WHO-Generaldirektor kommt gemäß Art. 12 IGV (2005) – nach der Terminologie des deutschen Verwaltungsrechts – Entscheidungsermessen bei der Feststellung einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite zu. Bei seiner Entscheidung hat er gemäß Art. 12 Abs. 4 IGV (2005) Folgendes zu berücksichtigen: a) Bereitgestellte Informationen des Vertragsstaates; b) das Entscheidungsschema im Anhang 2 IGV (2005); c) den Rat des Notfallausschusses286; d) wissenschaftliche Grundsätze sowie die verfügbaren wissenschaftlichen Nachweise/Beweisstücke und andere einschlägige Informationen, und e) eine Bewertung der Gefahr für die menschliche Gesundheit, des Risikos der grenzüberschreitenden Krankheitsausbreitung und des Risikos der Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs.

Es zeigen sich an dieser Stelle Parallelen zum SPS-Übereinkommen der WTO. So wird der WHO-Generaldirektor zur Wissenschaftlichkeit und zur Risikoabschätzung verpflichtet, die zu den Grundpfeilern des SPS-Übereinkommens (vgl. Art. 2.2 und Art. 5.1 SPS) gehören.287 Im Falle, dass die Einschätzungen des Generaldirektors und des betroffenen WHO-Mitgliedstaats hinsichtlich des Vorliegens einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite auseinander fallen und binnen 48 Stunden diesbezüglich keine Einigung erzielt werden kann, trifft der Generaldirektor gemäß Art. 49 Abs. 5 IGV (2005) die endgültige Entscheidung. Den betroffenen Staaten wird Rechtsschutz nur insofern gewährt, als sie gemäß Art. 49 Abs. 7 IGV (2005) die Beendigung der Notlage vor dem Notfallausschuss vorschlagen oder die Angelegenheit gemäß Art. 56 Abs. 5 IGV (2005) an die WHA verweisen können. Die Feststellung des Vorliegens einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite des WHO-Generalsekretärs erinnert nach Art und Verfahren an den Erlass von feststellenden Verwaltungsakten (vgl. § 35 S. 1 VwVfG) im deutschen Verwaltungsrecht. Der Generalsekretär legt hier quasi hoheitlich auf dem Gebiet des Gesundheitsvölkerrechts mit verbindlicher Wirkung für die WHO-Mitglieder fest, wann im Einzelfall eine Notlage vorliegt. Die WHO-Mitglieder haben insofern einen Teil ihrer Souveränität im Gesundheitsbereich an die WHO übertragen. Die WHO handelt im wörtlichen Sinne als internationale Gesundheitsverwaltung. Angesichts dieses Souveränitätsverzichts gebietet es das Rechtsstaatsprinzip, dass Begriffe hinreichend bestimmt sind, das Entscheidungsverfahren genau und 286 287

Vgl. Art. 48 IGV (2005) ff.; siehe hierzu unten 2. Teil B. II. 4. a) bb). Zum Vergleich der beiden Übereinkommen siehe unten 4. Teil C. II. 1.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

transparent geregelt ist und dass geeignete Rechtsschutzmechanismen existieren.288 Da die sachliche Notwendigkeit die Unbestimmtheit des Begriffs der gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite rechtfertigt, bestehen hier nur Bedenken hinsichtlich der Transparenz und des Rechtsschutzes. Problematisch erscheint, dass dem Generaldirektor keine Begründungspflicht hinsichtlich seiner Entscheidung auferlegt wird. Damit scheint sogar eine Entscheidung „ins Blaue hinein“ möglich. Die Missbrauchsgefahr wird dadurch erhöht und die Nichteinhaltung der Berücksichtigungspflicht in Art. 12 Abs. 4 IGV (2005) begünstigt. Aus diesem Grund sollten zumindest geeignete Überprüfungsmechanismen der Entscheidung des Generaldirektors existieren. Ein gerichtliches oder gerichtsähnliches Verfahren dafür besteht jedoch nicht. Der betroffene Vertragsstaat kann nur gegenüber dem Notfallausschuss oder der WHA seine Bedenken äußern. Dem Ausschuss kommt allerdings keine verbindliche Überprüfungskompetenz zu, sondern er spricht gegenüber dem Generaldirektor nur Empfehlungen aus. Auch könnten wegen seiner Zusammensetzung Zweifel an seiner Unparteilichkeit entstehen.289 Zudem stellt das durch politische Erwägungen belastete Werben um Stimmen in der WHA ein zusätzliches Erschwernis der Überprüfung dar. Angesichts der weit reichenden Auswirkungen, die die Feststellung einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite haben kann, erscheinen diese Überprüfungsmechanismen insgesamt als nicht ausreichend. Das Entscheidungsverfahren sowie die Überprüfungsmechanismen im Hinblick auf eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite sind daher insgesamt unzureichend geregelt. Der Kompetenzgewinn der WHO erscheint daher aus rechtsstaatlichen Gründen problematisch. d) Zusammenfassung Der WHO stehen unter den neuen Gesundheitsvorschriften mehr Informationsquellen zur Verfügung. Ob das auch zu einem erhöhten Informationsfluss führen wird, ist noch offen. Dafür spricht aber, dass die Vertragsstaaten aus Angst, dass die WHO Informationen aus nicht-staatlichen Quellen erhält und diese weiterleitet oder gar öffentlich macht, zu verstärkter Kooperation bereit sein werden. Problematisch erscheint vor dem Hintergrund exzessiver Schutzmaßnahmen, dass die Voraussetzungen für die Weiterleitung von Informationen an andere Vertragsstaaten und zwischenstaatliche Organisationen nicht hinreichend bestimmt sind. 288

Vgl. Hilf/Reuß, ZLR 1997, 289 (297–298). Gemäß Art. 49 Abs. 1 IGV (2005) beruft der WHO-Generaldirektor selbst die an jeweiligen Sitzungen teilzunehmenden Experten. Siehe hierzu unten 2. Teil B. II. 4. a) aa) (1). 289

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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Ferner ist nicht gewährleistet, dass die Entscheidung des WHO-Generaldirektors, ob eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt, hinreichend transparent ergeht. Insbesondere fehlt es an einer zumindest ex post-Begründungspflicht. Darüber hinaus sind die vorgesehenen Rechtsschutzmechanismen für die betroffenen Staaten unzureichend. 3. Gesundheitsschutzmaßnahmen a) Kompetenzen der WHO aa) Zeitlich befristete Empfehlungen Stellt der WHO-Generaldirektor fest, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt, gibt er gemäß Art. 15 Abs. 1 IGV (2005) zeitlich befristete Empfehlungen ab.290 Darin macht er Vorschläge, wie auf eine Notlage reagiert werden soll. Diese beziehen sich gemäß Art. 15 Abs. 2 IGV (2005) auf Maßnahmen, die der betroffene Staat durchführen soll, und auf solche, die andere Staaten zur Verhinderung der grenzüberschreitenden Ausbreitung anwenden sollen. Der WHO-Generaldirektor muss bei Vorlage einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite eine zeitlich befristete Empfehlung erlassen. Ihm steht mithin kein Entscheidungs-, sondern ausschließlich ein Auswahlermessen zu. Letzteres wird insofern eingeschränkt, als ihm inhaltliche Vorgaben gemacht werden. Diese betreffen das „Wie“ und das „Was“ der zu ergreifenden Schutzmaßnahmen. So sollen die empfohlenen Maßnahmen gemäß Art. 15 Abs. 2 IGV (2005) darauf ausgerichtet sein, die grenzüberschreitende Ausbreitung von Krankheiten zu verhindern oder zu verringern sowie eine unnötige Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs zu vermeiden. Des Weiteren enthalten die Vorschriften in Art. 18 IGV (2005) einen – dem Wortlaut nach abschließenden – Katalog von Gesundheitsschutzmaßnahmen, die vom Generaldirektor empfohlen werden können.291 Bei der Ausübung seines eingeschränkten Auswahlermessens hat der WHOGeneraldirektor gemäß Art. 17 IGV (2005) folgende Kriterien zu berücksichtigen:

290 Siehe zum Beispiel die Empfehlungen der WHO-Generaldirektoren, Dr. Margaret Chan, anlässlich der Influenza-Pandemie durch den neuartigen Influenza-Virus H1N1 vom 11. Juni 2009 („World now at the start of 2009 influenza pandemic“). 291 Zu den in Art. 18 Abs. 2 IGV (2005) aufgeführten möglichen Gesundheitsschutzmaßnahmen im Hinblick auf Gepäck, Fracht, Container, Transportmittel, Güter und Postpakete gehören unter anderem Inspektionen, Quarantäne sowie Ab- und Einreiseverweigerungen.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

a) Die Standpunkte der unmittelbar betroffenen Vertragsstaaten; b) den Rat des Notfall- beziehungsweise Prüfungsausschusses; c) wissenschaftliche Grundsätze und verfügbare wissenschaftliche Nachweise/Beweisstücke und Informationen; d) Gesundheitsmaßnahmen, die auf Grundlage einer den Umständen angemessenen Risikoabschätzung den internationalen Verkehr und Handel nicht stärker beeinträchtigen und für Personen nicht störender sind als unter vertretbarem Aufwand verfügbare Alternativen, die das geeignete Maß an Gesundheitsschutz bieten würden; e) einschlägige internationale Normen und Rechtsinstrumente; f) Tätigkeiten anderer einschlägiger zwischenstaatlicher Organisationen und internationaler Institutionen und g) andere geeignete und spezifische Informationen, die für das Ereignis von Belang sind.292

Der WHO-Generaldirektor wird mithin zur Wissenschaftlichkeit verpflichtet. Ferner darf er nur Maßnahmen in Betracht ziehen, die auf eine Risikoabschätzung gestützt sind. Damit sollte eine weitestgehende Vereinbarkeit mit dem SPS-Übereinkommen hergestellt werden.293 Das Verfahren zum Erlass von zeitlich befristeten Empfehlungen ist in Art. 49 IGV (2005) geregelt. Zunächst beruft der WHO-Generaldirektor eine Sitzung des Notfallausschusses294 ein. Dabei wählt er gemäß Art. 49 Abs. 1 IGV (2005) in eigener Verantwortung die Sachverständigen, die an der Sitzung teilnehmen sollen, entsprechend deren Fachkenntnissen und Erfahrungen aus. Der von einer gesundheitlichen Notlage betroffene Vertragsstaat hat gemäß Art. 49 Abs. 4 S. 1 IGV (2005) die Möglichkeit zu „rechtlichem Gehör“, indem er vor dem Ausschuss eine Stellungnahme abgeben kann. Die abschließende Stellungnahme des Notfallausschusses gemäß Art. 49 Abs. 5 IGV (2005) fließt in die Entscheidung des Generaldirektors ein, bindet diesen aber nicht. Problematisch erscheint, dass die Transparenz der Entscheidung – z. B. im Wege einer Begründungspflicht – nicht hinreichend gewährleistet ist. Entsprechend ihrer Bezeichnung haben zeitlich befristete Empfehlungen nur begrenzte zeitliche Geltung. Wenn sie nicht vorher gemäß dem Verfahren in

292 Insoweit es zwingende Umstände gebieten, darf der WHO-Generaldirektor einschlägige internationale Normen und Rechtsinstrumente (Art. 17 lit. e) IGV (2005)) sowie Tätigkeiten anderer zwischenstaatlicher Organisationen und internationaler Institutionen (Art. 17 lit. f) IGV (2005)) nur eingeschränkt berücksichtigen. 293 Vgl. WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHR/IGWG/ INF.DOC./1, 30. September 2004, Rn. 9. 294 Vgl. Art. 48 IGV (2005) ff.; siehe ferner unten 2. Teil B. II. 4. a) aa) (1).

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Art. 49 IGV (2005) für beendet erklärt, geändert oder verlängert295 werden, treten sie automatisch gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 1 IGV (2005) nach drei Monaten außer Kraft. Änderungen und Verlängerungen können gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 2 IGV (2005) jeweils für weitere drei Monate erfolgen. Insgesamt dürfen zeitlich befristete Empfehlungen gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 3 IGV (2005) aber nicht länger gelten als bis zur zweiten WHA nach der Feststellung, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt (d.h. maximal um die zwei Jahre). Angesichts der Tatsache, dass WHO-Empfehlungen Staaten eine legitime Grundlage für Schutzmaßnahmen geben, erscheinen die Rechtsschutzmöglichkeiten des betroffenen Staates dürftig.296 Er kann nur – wie im Hinblick auf die Feststellung einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite – gemäß Art. 49 Abs. 7 IGV (2005) die Aufhebung der Empfehlung vor dem Notfallausschuss anregen oder aber gemäß Art. 56 Abs. 5 IGV (2005) sich an die WHA wenden. bb) Ständige Empfehlungen Die WHO kann gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 1 IGV (2005) ständige Empfehlungen für geeignete Gesundheitsmaßnahmen zur systematischen oder gelegentlichen Anwendung erlassen. Voraussetzung ist, dass eine bestimmte, anhaltende Gefahr für die öffentliche Gesundheit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 S. 2 IGV (2005) vorliegt. Eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit wird in Art. 1 IGV (2005) legaldefiniert als: „die Wahrscheinlichkeit eines Ereignisses, das die Gesundheit von Bevölkerungsgruppen beeinträchtigen kann, wobei solche Ereignisse besonders zu beachten sind, die sich grenzüberschreitend ausbreiten oder eine ernste und unmittelbare Bedrohung darstellen können.“

Die Weite und Unbestimmtheit der Tatbestandsvoraussetzung rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, einen möglichst umfassenden Schutz gegen globale Gesundheitsgefahren zu ermöglichen.297 Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, kann der WHO-Generaldirektor ständige Empfehlungen erlassen. Ihm steht insofern ein Entscheidungs- und ein Auswahlermessen zu. Die inhaltlichen Vorgaben für die Ausübung des Auswahlermessens entsprechen denjenigen für die Abgabe von zeitlich befristeten 295 Siehe zum Beispiel die Verlängerung der Empfehlungen der WHO-Generaldirektorin anlässlich der Influenza-Pandemie im Jahr 2009, Director-General Statement following the fifth meeting of the Emergency Committee, 24. September 2009. 296 Siehe bereits die Ausführungen oben im Hinblick auf die Feststellung einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite 2. Teil B. II. 2. c). 297 Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 1.

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Empfehlungen. So müssen sie gemäß Art. 16 S. 2 IGV (2005) ebenfalls darauf ausgerichtet sein, die grenzüberschreitende Ausbreitung von Krankheiten zu verhindern oder zu verringern sowie eine unnötige Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs zu vermeiden („Wie“). Ferner kommt auch hier der Katalog empfehlbarer Gesundheitsmaßnahmen gemäß Art. 18 IGV (2005) zur Anwendung („Was“). Darüber hinaus hat der Generaldirektor die Kriterien in Art. 17 IGV (2005) zu berücksichtigen. Das Verfahren zum Erlass von ständigen Empfehlungen richtet sich nach Art. 53 IGV (2005). Vorschläge für ständige Empfehlungen können gemäß Art. 53 lit. (a) IGV (2005) sowohl vom Generaldirektor als auch von Mitgliedstaaten dem Prüfungsausschuss298 unterbreitet werden. Der Generaldirektor berücksichtigt bei seiner Entscheidung den diesbezüglichen Bericht, den ihm der Prüfungsausschuss gemäß Art. 53 lit. (e) S. 1 IGV (2005) vorlegt. Die Machtkonzentration beim WHO-Generaldirektor wird meines Erachtens nicht hinreichend durch Vorschriften, die Verfahrenstransparenz gewährleisten, ausgeglichen. Ständige Empfehlungen werden vom Generaldirektor gemäß Art. 53 lit. (g) IGV (2005) der nächsten WHA zur Prüfung vorgelegt. Über die Aufhebung und Änderung entscheidet ebenfalls der Generaldirektor nach dem in Art. 53 IGV (2005) geregelten Verfahren. Das heißt, wenn von den Empfehlungen betroffene Staaten an einer Aufhebung interessiert sind, dann können sie dies entweder über die Vorlage beim Prüfungsausschuss erreichen oder – falls der Generaldirektor nicht zur Aufhebung bereit ist – über eine Einschaltung der WHA gemäß Art. 56 Abs. 5 IGV (2005). Wie im Hinblick auf zeitlich befristete Empfehlungen erscheinen auch hier die Rechtsschutzmechanismen für den betroffenen Staat unzureichend. cc) Rechtsnatur der Empfehlungen Die Kompetenz, Empfehlungen auszusprechen, ist kein Novum für die WHO. Der Organisation steht gemäß Art. 23 ihrer Satzung ausdrücklich das Recht zu, Empfehlungen abzugeben.299 Auch im Hinblick auf den Umgang mit Infektionskrankheiten hat sie in der Vergangenheit gegenüber ihren Mitgliedstaaten Empfehlungen ausgesprochen.300 Für Letzteres war die Rechtsgrundlage jedoch unsicher. Für den Bereich der grenzüberschreitenden Krankheiten ist das spe-

298

Siehe hierzu unten 2. Teil B. 4. a) aa) (2). Siehe hierzu oben 1. Teil B. VI. 1. a). 300 Siehe zum Beispiel die Empfehlung hinsichtlich des Cholera-Ausbruchs in Peru im Jahre 1998: Cholera Press Release: World Health Organization, Director-General Says Food Import Bans Are Inappropriate for Fighting Cholera, Press Release WHO/ 24, 16. Februar 1998. 299

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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zielle Instrument der Gesundheitsvorschriften, deren Erlass an höhere Voraussetzungen (opting-out) geknüpft ist, vorgesehen. Diese würden unter Rückgriff auf die allgemeine Empfehlungsbefugnis in Art. 23 WHO umgangen. Die ausdrückliche Hereinnahme der Kompetenz, Empfehlungen im Hinblick auf Infektionskrankheiten zu erlassen, schafft insofern Rechtssicherheit. Der Inhalt der Empfehlungen bezieht sich auf zu ergreifende und zu unterlassende Gesundheitsschutzmaßnahmen. Er ist somit im Wesentlichen technischnaturwissenschaftlicher Natur. Die Empfehlungen fungieren insofern als nachgelagerte, die IGV (2005) konkretisierende technische Normen oder Standards.301 Sie dienen dazu, die Vorschriften auch gegenüber bislang unbekannten Gesundheitsgefahren wirksam zu machen. Als solche sind sie für die WHO-Mitglieder grundsätzlich unverbindlich, was auch ihrer Bezeichnung als „Empfehlung“ entspricht. Nach Art. 43 Abs. 1 lit. a) IGV (2005) sind Abweichungen „nach oben“, d.h. durch Maßnahmen, die dasselbe oder ein höheres Gesundheitsschutzniveau gewährleisten, möglich. Mithin sind Abweichungen „nach unten“, das heißt durch Maßnahmen, die ein niedrigeres Schutzniveau gewährleisten, unzulässig (argumentum e contrario). WHOEmpfehlungen sorgen damit für ein Mindestschutzniveau im Kampf gegen globale Gesundheitsgefahren. dd) Bewertung Die der WHO in den IGV (2005) gewährte Kompetenz, Empfehlungen zu erlassen, entspricht dem Zweck der Vorschriften, ein effektives Vorgehen auch gegenüber bislang unbekannten Gesundheitsgefahren zu ermöglichen.302 Die Reaktionsfähigkeit der Staatengemeinschaft wäre wesentlich geschwächt worden, hätte im Falle einer neuen Krankheit jedes Mal eine Vertragsänderung durchgeführt werden müssen. Die Leitungs- und Koordinierungsfunktion im Sinne von Art. 2 lit. a) WHO, die der WHO durch die IGV (2005) für Gesundheitsgefahren übertragen wird, ist mithin aus Effektivitätsgründen notwendig. In der Möglichkeit, Empfehlungen, von denen WHO-Mitglieder „nach unten“ nicht abweichen können, zu erlassen, zeigt sich die „internationale Gesundheitsverwaltung“303 in ihrer stärksten Ausprägung. Die WHO legt quasi unilateral fest, was die Staatengemeinschaft angesichts sich global ausbreitender Gesundheitsgefahren tun soll. Angesichts des diesbezüglichen Souveränitätsverzichts 301 Zur Konkretisierungsfunktion von technischen Standards im Völkerrecht, siehe: Boisson de Chazournes, in: Brosset/Truilhé-Marengo (Hrsg.), S. 43 (47). 302 Die IGV (1969) sind mitunter daran gescheitert, dass sie sich gegenüber neuen Bedrohungen als wirkungslos erwiesen haben. Siehe hierzu 2. Teil B. I. 303 Vgl. Tietje, Internationalisiertes Verwaltungshandeln, S. 301 ff.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

haben die WHO-Mitglieder ein legitimes Interesse daran, dass das Erlassverfahren hinreichend transparent verläuft und Einbringungs- und Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen.304 Es hat sich gezeigt, dass sowohl die Verfahrenstransparenz, als auch der Rechtsschutz unzureichend ist. Dies ist auch vor dem Hintergrund problematisch, dass WHO-Empfehlungen Staaten eine legitime Grundlage für wirtschaftliche Schutzmaßnahmen bieten, die den betroffenen Staat mitunter beträchtlich schädigen können.305 Insgesamt sind die zusätzlichen Kompetenzen der WHO in Form der Möglichkeit, Empfehlungen abzugeben, unter dem Gesichtspunkt eines effektiven und koordinierten globalen Schutzes gegen Gesundheitsgefahren gutzuheißen. Doch werden die Interessen der betroffenen Staaten nur unzureichend geschützt. b) Maßnahmen der Vertragsstaaten aa) Standardmaßnahmen Die IGV (2005) machen den Vertragsstaaten Vorgaben darüber, welche Maßnahmen routinemäßig angewendet werden sollen, um grenzüberschreitende Ausbreitungen von Krankheiten zu verhüten und was dabei beachtet werden soll (Standardmaßnahmen).306 Neben allgemeinen Bestimmungen über die Ankunft und Abreise sind spezielle Regelungen im Hinblick auf Transportmittel und Transportgesellschaften307, Reisende308 sowie Güter, Container und Container-Verladeplätze 309 aufgeführt. Darüber hinaus finden sich gesondert in den Vorschriften Bestimmungen über Gesundheitsdokumente310 und Gebühren311. Die Bestimmungen über Standardmaßnahmen lassen sich grob in verschiedene Kategorien einteilen. Erstens werden positive Vorgaben gemacht, welche 304 Während des Revisionsprozesses wurden entsprechende Bedenken von einigen Staaten vorgebracht, WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Explanatory Notes, A/IHR/IGWG/4, 7. Oktober 2004, Rn. 11: „Concerns were also expressed that the process to be followed by WHO in issuing, modifying or terminating temporary or standing recommendations was not sufficiently transparent and accountable, and that the procedure foreseen in the January 2004 working paper did not allow States Parties that could be affected by those recommendations to participate adequately in the process.“ 305 Siehe hierzu unten 4. Teil C. I. 306 Art. 23 bis 41 IGV (2005). 307 Art. 24 bis 29 IGV (2005). 308 Art. 30 bis 32 IGV (2005). 309 Art. 33 bis 34 IGV (2005). 310 Art. 35 bis 39 IGV (2005). 311 Art. 40 und 41 IGV (2005).

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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Maßnahmen routinemäßig angewendet werden müssen.312 Im Hinblick auf den Containerverkehr wird von den Staaten beispielsweise in Art. 34 Abs. 1 IGV (2005) verlangt, dass sie die erforderlichen Mittel ergreifen, um sicherzustellen, dass Container, insbesondere beim Ladevorgang, von Infektions- und Verseuchungsquellen ferngehalten werden. Zweitens enthalten die IGV (2005) Bestimmungen darüber, welche Standardmaßnahmen in bestimmten Situationen ergriffen werden dürfen313 und welche nicht314. Ausdrücklich erlaubt ist beispielsweise gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. a) IGV (2005) die Anwendung von Desinfektionsmaßnahmen auf ein Transportmittel, wenn sich dort erwiesenermaßen Gefahrenquellen für die öffentliche Gesundheit befinden. Grundsätzlich untersagt ist es gemäß Art. 25 und 26 IGV (2005), Maßnahmen im Hinblick auf Schiffe, Luftfahrzeuge, Lastwagen, Züge und Busse, die sich im Transit befinden, anzuwenden. Drittens werden den Staaten Vorgaben im Hinblick auf die Art und Weise der Ausführung von Standardmaßnahmen gemacht.315 So sollen Reisende gemäß Art. 32 IGV (2005) stets unter Achtung ihrer Würde, der Menschenrechte und Grundfreiheiten behandelt, und die mit einer Schutzmaßnahme verbundenen Unannehmlichkeiten oder Leiden so gering wie möglich gehalten werden.316 Außerdem sind sie gemäß Art. 42 IGV (2005) unverzüglich einzuleiten und abzuschließen sowie transparent und unterschiedslos anzuwenden. Insgesamt scheinen die Vorschriften über Standardmaßnahmen dahingehend konzipiert zu sein, dass Behinderungen des internationalen Verkehrs vermieden werden.317 Dies dürfte im Wesentlichen mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem WTO-Recht erfolgt sein. bb) Zusätzliche Gesundheitsschutzmaßnahmen Art. 43 IGV (2005) ermöglicht es Staaten, im Einklang mit ihrem nationalen Recht sowie ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen zur Begegnung einer be312

Siehe insbesondere Art. 24 Abs. 1 und Art. 34 IGV (2005). Siehe insbesondere Art. 23 Abs. 1 und 2, Art. 27 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2, Art. 30, Art. 31 Abs. 1 und 2 IGV (2005). 314 Siehe insbesondere Art. 25, Art. 26, Art. 28 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1, Art. 30, Art. 31 Abs. 1, Art. 33 IGV (2005). In diesen Bestimmungen manifestiert sich insbesondere der Zweck der IGV (2005), unnötige Behinderungen des internationalen Verkehrs durch Gesundheitsschutzmaßnahmen zu vermeiden (vgl. Art. 2 IGV (2005)). Siehe zum Zweck der Vorschriften oben 2. Teil B. II. 1. 315 Siehe insbesondere Art. 23 Abs. 3, 4 und 5, Art. 24 Abs. 1 lit. b), Art. 27 Abs. 2 lit. a) und b), Art. 28 Abs. 3, Art. 32 IGV (2005). 316 In dieser Bestimmung manifestiert sich besonders, inwieweit Aspekte des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes Eingang in die IGV (2005) gefunden haben. Siehe hierzu auch: Kuszler, S. 116. 317 Vgl. Niu, S. 519. 313

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

stimmten Gefahr für die öffentliche Gesundheit oder einer gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite zusätzliche Gesundheitsschutzmaßnahmen anzuwenden. „Zusätzlich“ ist hier nicht wörtlich zu verstehen, sondern im Sinne einer Abweichung von den in den Vorschriften bzw. WHO-Empfehlungen enthaltenen Maßnahmen. Die Möglichkeit zusätzlicher Maßnahmen war erforderlich, da einige Staaten sonst eine zu weitgehende Einschränkung ihrer Souveränität im Gesundheitsbereich befürchteten.318 Die Möglichkeit, zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen, erhält den Vertragsstaaten einen gewissen Handlungsund Gestaltungsspielraum, der durch den erweiterten Anwendungsbereich der IGV (2005) stark eingeschränkt wurde. Dennoch wird den Staaten nicht völlig freie Hand bei der Wahl und Ausgestaltung zusätzlicher Maßnahmen gelassen. Ihnen werden sowohl inhaltliche, als auch prozedurale Vorgaben gemacht. In Art. 43 IGV (2005) werden drei Gruppen von zusätzlichen Maßnahmen unterschieden: 1. Maßnahmen, die sich von WHO-Empfehlungen unterscheiden, aber dasselbe oder ein höheres Maß an Gesundheitsschutz erreichen, Art. 43 Abs. 1 lit. (a) IGV (2005) (Typ 1); 2. Maßnahmen, die nach den IGV (2005) explizit verboten sind, Art. 43 Abs. 1 lit. (b) IGV (2005) (Typ 2)319; 3. Maßnahmen, die nach den IGV (2005) explizit erlaubt sind, Art. 43 Abs. 2 IGV (2005) (Typ 3)320.

Inhaltlich dürfen Maßnahmen des Typs 1 und 2 nicht gegen Bestimmungen der Vorschriften verstoßen.321 Ferner dürfen sie den internationalen Verkehr nicht stärker beschränken und für Personen nicht invasiver oder störender sein als unter vertretbarem Aufwand verfügbare Alternativen, die ein angemessenes Maß an Gesundheitsschutz erreichen würden.322 Diese Vorgabe war erforder318 Siehe diesbezüglich die Bedenken einiger Staaten während des Revisionsprozesses: WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Explanatory Notes, A/IHR/IGWG/4, 7. Oktober 2004, Rn. 10: „Concerns were also expressed that limiting the authority of States Parties to introduce additional health-related measures through dependence on WHO’s issuing recommendations concerning a particular event unduly restricted the sovereignty of States Parties.“ 319 Die Verbote in folgenden Bestimmungen der IGV (2005) werden genannt: Art. 25, Art. 26, Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 30, Art. 31 Abs. 1 lit. c) und Art. 33. 320 Folgende Bestimmungen der IGV (2005) werden genannt: Art. 23 Abs. 2, Art. 27 Abs. 1, Art. 28 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 lit. c). 321 Bei Maßnahmen des Typs 3 (ausdrücklich in den Vorschriften erlaubt) wird davon ausgegangen, dass sie von vornherein nicht gegen sonstige Bestimmungen der Vorschriften verstoßen können. 322 Für Maßnahmen des Typs 3 ergibt sich dieses Erfordernis aus den einzelnen Erlaubnisvorschriften. Dort wird z. B. verlangt, das die Maßnahme „necessary“ (Art. 27 Abs. 1) oder „least invasive/intrusive“ (Art. 23 Abs. 2) ist.

B. Die Internationalen Gesundheitsvorschriften (IGV (2005))

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lich, um zu verhindern, dass Staaten über die Möglichkeit, zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen, exzessive – d.h. den internationalen Verkehr über Gebühr beeinträchtigende – Schutzmaßnahmen ergreifen. Bei allen zusätzlichen Maßnahmen müssen sich die Staaten gemäß Art. 43 Abs. 2 IGV (2005) nach folgenden Kriterien richten: 1. Wissenschaftliche Grundsätze; 2. Verfügbare wissenschaftliche Nachweise/Beweisstücke für eine Gefahr für die menschliche Gesundheit, oder – wenn ein solcher Nachweis unzureichend ist – die verfügbaren Informationen, einschließlich solcher der WHO und anderer einschlägiger zwischenstaatlicher Organisationen und internationaler Institutionen, und 3. Verfügbare spezifische Anleitungen oder Ratschläge der WHO.

Es fällt auf, dass die Vorgaben für den Erlass zusätzlicher Maßnahmen im Wesentlichen den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für vorübergehende Maßnahmen nach Art. 5.7 des SPS-Übereinkommens entsprechen.323 Zentrale Voraussetzung ist mithin die Wissenschaftlichkeit der zusätzlichen Maßnahme. Im Hinblick auf das Verfahren wird den Staaten in Art. 43 Abs. 3 S. 1 IGV (2005) eine Melde- und Begründungspflicht binnen 48 Stunden nach Durchführung der Maßnahmen auferlegt, wenn diese den internationalen Verkehr erheblich beeinträchtigen324. Die WHO leitet die erhaltenen Informationen dann gemäß Art. 43 Abs. 3 S. 2 IGV (2005) an alle anderen WHO-Mitglieder weiter. Auf Grundlage der ihr vom betroffenen Staat übermittelten und anderer Informationen bewertet die WHO gem. Art. 43 Abs. 4 IGV (2005) die zusätzlichen Maßnahmen. In Folge dieser Bewertung kann sie von einem Vertragsstaat verlangen, den Einsatz einer Maßnahme einer Überprüfung zu unterziehen. Der die zusätzliche Maßnahme anwendende Staat muss gemäß Art. 43 Abs. 6 IGV (2005) selbst binnen drei Monaten seine Maßnahme überprüfen. Er muss dabei insbesondere die Ratschläge der WHO beachten. Es wurde deutlich, dass sich die WHO doch nicht völlig zurückzieht, wenn Staaten mit zusätzlichen Maßnahmen aktiv werden. So müssen sich die Staaten erstens bei ihren Entscheidungen über zusätzliche Maßnahmen gemäß Art. 43 Abs. 2 IGV (2005) nach den spezifischen Anleitungen und Ratschlägen der 323

Siehe hierzu unten 4. Teil C. II. 1. g). Eine erhebliche Beeinträchtigung des internationalen Verkehrs ist legaldefiniert in Art. 43 Abs. 3 S. 3 IGV (2005): „Im Sinne dieses Artikels bedeutet eine erhebliche Beeinträchtigung im Allgemeinen die Verweigerung der Ein- oder Abreise von internationalen Reisenden, Gepäck- und Frachtstücken, Containern, Transportmitteln, Gütern und dergleichen oder ihre Verzögerung um mehr als 24 Stunden.“ Im Falle von Maßnahmen der Typen 1 und 2 sind darüber hinaus gemäß Art. 43 Abs. 3 S. 1 IGV (2005) einschlägige wissenschaftliche Informationen beizubringen. 324

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

WHO „richten“.325 Zweitens behält sich die WHO ein Prüfungsrecht der zusätzlichen Maßnahmen vor.326 Dieses Prüfungsrecht wirft jedoch einige Fragen auf. So sind zum Beispiel die Überprüfungskriterien unklar. Am Nächsten würde aber eine Überprüfung gemäß der in Art. 43 IGV (2005) genannten Kriterien liegen. Zweitens ist nicht klar, welche Rechtswirkung der Bewertung der WHO zukommt, insbesondere, ob sie selbst letztverbindlich über die Rechtmäßigkeit einer zusätzlichen Maßnahme entscheiden kann. Der Wortlaut spricht zumindest gegen eine solche Kompetenz, da der Staat nur verpflichtet ist, die Bewertung der WHO zu „berücksichtigen“ („take into account“). cc) Zusammenfassung Die IGV (2005) machen den Vertragsstaaten im Hinblick auf den Umgang mit Gefahren für die öffentliche Gesundheit Vorgaben. Angesichts des großen Anwendungsbereichs der Vorschriften wird dadurch die Souveränität der Vertragsstaaten im Gesundheitsbereich nicht unbeträchtlich eingeengt. Mit der Möglichkeit, zusätzliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen, soll deshalb der Handlungsspielraum der Staaten vergrößert werden. Aufgrund der Überprüfungskompetenz der WHO und der inhaltlichen Anforderungen in Art. 43 IGV (2005) wird den Staaten aber auch im Hinblick auf zusätzliche Maßnahmen keine freie Hand gelassen. Die Staaten werden ferner bei der Durchführung von Standard- und zusätzlichen Maßnahmen zur Einhaltung von Anforderungen (Wissenschaftlichkeit, „least trade restrictiveness“) verpflichtet, die an die Vorgaben des WTO-Rechts – insbesondere des SPS-Übereinkommens – für staatliche Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes erinnern.

325 Der authentische englische („base on“), französische („fondent sur“) sowie spanische („se basarán en“) Worlaut legt eine weitergehende Verpflichtung im Sinne eines „Stützens auf“ nahe. 326 Kritisch im Hinblick auf dieses Prüfungsrecht: Niu, S. 521: „This review procedure reveals that the WHO retains the right to review and recommend the implementation of additional health measures, a right that contradicts the rights of States Parties.“

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4. Allgemeine Bestimmungen a) Institutionelle Einrichtungen aa) WHO (1) Notfallausschuss Der gemäß Art. 48 IGV (2005) zu errichtende Notfallausschuss dient dazu, den WHO-Generaldirektor im Hinblick auf (1) das Vorliegen einer gesundheitlichen Notlage internationaler Tragweite sowie (2) im Hinblick auf zeitlich befristete Empfehlungen zu beraten.327 Die Auswahl der Sachverständigen in dem Ausschuss steht gemäß Art. 48 Abs. 2 IGV (2005) im Ermessen des Generaldirektors.328 An den Sitzungen des Notfallausschusses nehmen gemäß Art. 49 Abs. 1 IGV (2005) nicht immer alle Ausschussmitglieder teil, sondern der Generaldirektor bestimmt jeweils eine bestimmte Anzahl von Sachverständigen, die fachlich und von ihrer Erfahrung her für die Beratung über das bestimmte, die öffentliche Gesundheit betreffende Ereignis am besten geeignet sind. Mindestens ein Mitglied des Notfallausschusses sollte jedoch gemäß Art. 48 Abs. 2 S. 4 IGV (2005) von dem Land benannt worden sein, in dessen Hoheitsgebiet das die öffentliche Gesundheit betreffende Ereignis auftritt. (2) Prüfungsausschuss Der gemäß Art. 50 Abs. 1 IGV (2005) einzurichtende Prüfungsausschuss hat zur Funktion, den WHO-Generalsekretär im Hinblick auf alle Anliegen, die die Wirksamkeit der Vorschriften betreffen, zu beraten. Außerdem unterstützt er den Generaldirektor in fachlicher Hinsicht bei der Entscheidung über ständige Empfehlungen.329 Die Ausschussberichte werden gemäß Art. 52 Abs. 3 IGV (2005) auch der WHA und dem Exekutivrat vorgelegt. Die Auswahl der Mitglieder des Prüfungsausschusses steht gemäß Art. 50 Abs. 2 bis 6 IGV (2005) im Ermessen des Generaldirektors.330 Der Generaldirektor bestimmt ferner die Sachverständigen, die bei einer Sitzung teilnehmen 327 Siehe beispielsweise die Empfehlungen, die der Notfallausschuss bei seiner ersten Sitzung anlässlich der neuartigen Influenza-Pandemie (H1N1) gab, Statement by WHO Director-General, Dr. Margaret Chan, 25. April 2009 („Swine influenza“). 328 Der WHO-Generaldirektor hat insofern auf Personen zurückzugreifen, die in der gemäß Art. 47 IGV (2005) einzurichtenden Expertenliste aufgeführt oder in anderen Expertengremien der WHO tätig sind. 329 Siehe insbesondere Art. 53 IGV (2005) im Hinblick auf die Ausarbeitung von ständigen Empfehlungen, ferner oben 2. Teil B. II. 3. a) bb). 330 Wie beim Notfallausschuss werden die Mitglieder aus dem Kreis der in der IGV-Expertenliste aufgeführten Sachverständigen oder gegebenenfalls aus anderen Expertengremien der WHO ausgewählt.

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können. Der Generaldirektor soll gemäß Art. 51 Abs. 2 S. 1 IGV (2005) die Vertragsstaaten, die Vereinten Nationen und ihre Sonderorganisationen sowie andere internationale Organisationen und Nichtregierungsorganisationen, die in einem offiziellen Verhältnis zur WHO stehen, dazu einladen, Vertreter in die Sitzungen des Prüfungsausschusses zu entsenden. bb) Vertragsstaaten Den Vertragsstaaten wird gemäß Art. 5 Abs. 1 IGV (2005) aufgegeben, ein Überwachungssystem zu installieren, um gesundheitsrelevante Ereignisse im Sinne der IGV (2005) entdecken und melden zu können. Die Kernanforderungen an ein solches Überwachungssystem sind in Abschnitt A des Anhangs 1 der Vorschriften detailliert dargelegt. Diese betreffen sowohl die lokale als auch die nationale Ebene. Auf nationaler Ebene sollen zum Beispiel die entsprechenden Kapazitäten bestehen, um alle Berichte über dringende, die öffentliche Gesundheit betreffende Ereignisse innerhalb von 48 Stunden bewerten zu können. Um ein Minimum an globaler Reaktionsfähigkeit herzustellen, werden die Vertragsstaaten in Art. 13 Abs. 1 i.V. m. Abschnitt A des Anhangs 1 IGV (2005) zur Schaffung institutioneller Mindestkapazitäten verpflichtet. Dazu zählt beispielsweise die Ausarbeitung eines nationalen Notfallplans, die Vernetzung von Schlüsselstellen oder das Bereithalten geeigneter logistischer Kapazitäten. Ferner knüpfen die IGV (2005) an ihre Vorgängervorschriften331 an und enthalten in Art. 19 bis 22 Mindestanforderungen für designierte Grenzübergangsstellen, die im Abschnitt B des Annex 1 konkretisiert sind. Zu den Anforderungen zählt zum Beispiel, dass geeignete medizinische Einrichtungen und ausgebildetes Personal zur Inspektion von Transportmitteln zur Verfügung stehen. Die IGV (2005) verlangen von den Vertragsstaaten nicht wenig. Insbesondere die Schaffung eines umfassenden Überwachungssystems und von Kapazitäten, um Gefahren für die öffentliche Gesundheit zu begegnen, erfordern zum Teil erhebliche finanzielle und personelle Mittel. Es steht außer Frage, dass zahlreiche Länder nicht über die ausreichenden Ressourcen verfügen, um ihren diesbezüglichen Verpflichtungen nachzukommen.332 Erschwerend kommt hinzu, dass es sich hier nicht wie etwa im Falle des Menschenrechts auf Gesundheit gemäß Art. 12 IPwskR333 um ein schrittweise, unter Berücksichtigung der Möglichkeiten eines Staates zu verwirklichendes Ziel handelt, sondern um eine sub-

331

Art. 14 bis 22 IGV (1969). Vgl. Mack, S. 371; Murray, S. 635. 333 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, BGBl. 1973 II, S. 1569. 332

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stantielle Verpflichtung, der grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren nachzukommen ist.334 5. Streitbeilegung a) Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten Als Reaktion auf das Problem der Nichteinhaltung der Verpflichtungen unter den IGV (1969), insbesondere in Bezug auf exzessive Schutzmaßnahmen, bestanden Bestrebungen, ein verbindliches Streitbeilegungsverfahren in den IGV (2005) zu etablieren.335 Diese Bestrebungen konnten sich letztlich jedoch nicht durchsetzen. Die IGV (2005) enthalten daher wie die Vorgängervorschriften einen grundsätzlich unverbindlichen Streitbeilegungsmechanismus für Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten. Bleiben Bemühungen um eine einvernehmliche Streitbeilegung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 IGV (2005) erfolglos, kann die Streitigkeit entweder gemäß Art. 56 Abs. 2 IGV (2005) dem WHO-Generaldirektor vorgelegt, oder aber es kann gemäß Art. 56 Abs. 3 IGV (2005) ein Schiedsgerichtsverfahren336 herbeigeführt werden. In Art. 56 Abs. 4 IGV (2005) wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die IGV (2005) die Vertragsstaaten nicht daran hindern, eine Streitbeilegung unter Streitbeilegungsmechanismen, die durch andere internationale Abkommen errichtet wurden, anzustreben. Sollten Streitigkeiten gleichzeitig das Welthandelsrecht betreffen, könnten sich die Vertragsstaaten demnach des Streitbeilegungsverfahrens der WTO bedienen.337 Der große Anwendungsbereich der Vorschriften und die Interpretationsbedürftigkeit einiger Bestimmungen der IGV (2005) sprechen dafür, dass es in Zukunft vermehrt zu Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten kommen wird.338 Vor 334 Vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 sowie Art. 19 lit. a) i.V. m. Art. 5 Abs. 1, 13 Abs. 1 IGV (2005). 335 Im ursprünglichen Entwurf der Vorschriften war beispielsweise in Art. 25 noch vorgesehen, dass ein spezieller Schiedsverfahrensausschuss („Committee of Arbitration“) verbindlich über Streitigkeiten entscheiden soll, WHO, International Health Regulations: Provisional Draft, Januar 1998. 336 Die Vertragsstaaten können sich gemäß Art. 56 Abs. 3 IGV (2005) jederzeit durch schriftliche Erklärung zur Aufnahme eines Schiedsgerichtsverfahren für alle oder nur für bestimmte mit der Auslegung oder Anwendung der IGV (2005) zusammenhängende Streitigkeiten verpflichten. Das Schiedsgerichtsverfahren unterliegt gemäß Art. 56 Abs. 3 S. 2 IGV (2005) der zum Zeitpunkt seiner Beantragung gültigen Fakultativen Schiedsgerichtsordnung des Ständigen Schiedsgerichtshof für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen zwei Staaten. 337 Siehe hierzu unten 4. Teil C. IV. 338 Vgl. Suk, S. 2.

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

dem Hintergrund der langjährigen Praxis der WHO ist aber zu erwarten, dass auch unter den IGV (2005) die informelle Interpretationspraxis in Form der Guten Dienste des Generaldirektors gegenüber der formellen Streitbeilegung überwiegen wird. b) Streitigkeiten zwischen der WHO und Vertragsstaaten Für Streitigkeiten zwischen der WHO und Vertragsstaaten über die Auslegung und Anwendung der Vorschriften sieht Art. 56 Abs. 5 IGV (2005) vor, dass die Angelegenheit an die Weltgesundheitsversammlung verwiesen wird. Weitere Regelungen bestehen nicht. Angesichts des erheblichen Kompetenzgewinns der WHO erscheint die Aufnahme einer Bestimmung über Streitigkeiten zwischen der WHO und den Vertragsstaaten angemessen. Die Aufnahme einer derartigen Bestimmung in die Vorschriften verdeutlicht, dass man sich zumindest am Ende des Revisionsprozesses339 bewusst war, dass die Tätigkeiten der WHO nach den neuen Gesundheitsvorschriften die Vertragsstaaten nicht unbeträchtlich betreffen werden. Dennoch erscheint die Regelung insgesamt unzureichend. Schon alleine aufgrund des weiten Anwendungsbereichs der Vorschriften wird die WHO in Zukunft vermehrt aktiv werden. Die Abgabe von Empfehlungen, die Weiterleitung und Veröffentlichung von Informationen über die öffentliche Gesundheit betreffende Ereignisse und andere Maßnahmen werden die Interessen der Vertragsstaaten nicht unbeträchtlich berühren. Eine Befassung der Weltgesundheitsversammlung für den Fall, dass die WHO ihre Kompetenzen überschreitet oder sie unrechtmäßig ausübt, schützt die Vertragsstaaten nicht ausreichend. Die Weltgesundheitsversammlung ist zu allererst ein Organ der WHO (vgl. Art. 9 lit. (a) WHO), das unter anderem an der Überprüfung von ständigen Empfehlungen beteiligt ist, und kann als solches schon nicht als neutral gelten.340 Ferner könnte die Entscheidungsfindung in der Weltgesundheitsversammlung von politischen Erwägungen überlagert werden.

339 Frühere Entwürfe enthalten noch keine dementsprechende Regelung, siehe: WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Draft Revision, A/IHR/IGWG/3, 30. September 2004, Art. 56; WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Proposal by the Chair, A/IHR/IGWG/2/2, 24. Januar 2005, Art. 57. 340 Ähnlich Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rn. 1333, allgemein im Hinblick auf die Fälle, in denen zur Regelung einer Streitigkeit zwischen einer internationalen Organisation und einem Mitgliedstaat ein Organ betraut wird, das im Rahmen der Organisation an und für sich zur Fällung politischer Entscheidungen berufen ist: „Organ des zur Wahrung des gemeinsamen Willens wird in diesem Fall vielfach Richter in eigener Sache sein.“

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6. Verhältnis zu anderen internationalen Institutionen und Übereinkommen Angesichts des weiten Anwendungsbereichs der IGV (2005)341 kann es zu zahlreichen Überschneidungen mit anderen völkerrechtlichen Übereinkünften und mit der Tätigkeit anderer Institutionen kommen. In institutioneller Hinsicht wird diesem Umstand insofern Rechnung getragen, als die WHO aufgefordert wird, bei der Umsetzung der Vorschriften mit anderen zwischenstaatlichen Organisationen und internationalen Institutionen zusammenzuarbeiten. Auffallend ist, dass die WTO bislang offenbar nicht berücksichtigt worden ist.342 Bei der Ausarbeitung der Vorschriften wurde versucht, ex ante Konfliktquellen mit anderen Übereinkommen auszuräumen.343 Trotzdem wurde in Art. 57 Abs. 1 IGV (2005) das Verhältnis zu anderen Übereinkommen mit einer Konfliktklausel ausdrücklich geregelt. Die Vorschriften und andere völkerrechtliche Abkommen sollen gemäß Art. 56 Abs. 1 S. 1 IGV (2005) zunächst so ausgelegt werden, dass sie miteinander vereinbar sind. Neben dieser Auslegungsvorgabe ist Folgendes vorgesehen: „Die IGV berühren nicht die Rechte und Pflichten der Vertragsstaaten aus anderen völkerrechtlichen Übereinkünften.“344

Da sonst kein weiterer Zusatz in den Vorschriften enthalten ist345, liegt es nahe, die Bestimmung dahingehend zu verstehen, dass sie sich im Konfliktfall 341

Siehe oben 2. Teil B. II. 1. Siehe zum Beispiel die Auflistung der Organisationen, die nach der WHA für die Vorschriften relevant sein sollen: WHO, Revision of the International Health Regulations, WHA 58.3, 23. Mai 2005, Rn. 4: „FURTHER DECIDES that, for the purposes of paragraph 1 of Article 14 of the International Health Regulations (2005), the other competent intergovernmental organizations or international bodies with which WHO is expected to cooperate and coordinate its activities, as appropriate, include the following: United Nations, International Labour Organization, Food and Agriculture Organization, International Atomic Energy Agency, International Civil Aviation Organization, International Maritime Organization, International Committee of the Red Cross, International Federation of Red Cross and Red Crescent Societies, International Air Transport Association, International Shipping Federation, and Office International des Epizooties.“ Hierzu auch Aginam, 25 Med. & L. (2007), 663 (670): „One wonders why the World Trade Organization is omitted from this list given the health impact of some the agreements within its mandate as well as the potential tension between the IHR and some WTO’s agreements, especially the Agreement on Sanitary and PhytoSanitary Measures (SPS).“ 343 Vgl. WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHR/IGWG/ INF.DOC./1, 30. September 2004. 344 Art. 57 Abs. 1 S. 2 IGV (2005). 345 Im Rotterdamer Übereinkommen über das Verfahren der vorherigen Zustimmung nach Inkenntnissetzung für bestimmte chemische Chemikalien sowie Pflanzen342

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

nicht gegenüber anderen internationalen Abkommen durchsetzen. Auch etwaige Inkompatibilitäten der Vorschriften mit dem WTO-Recht würden somit zugunsten des WTO-Rechts aufgelöst.346 Der Satz wurde erst in den letzten Entwurf der IGV (2005) aufgenommen.347 Dies geschah demnach erst, als die empfohlenen Änderungen der Studie über die Vereinbarkeit der IGV (2005) mit anderen völkerrechtlichen Abkommen in den Entwurf eingearbeitet waren. Offensichtlich wurde davon ausgegangen, dass die wesentlichen Inhalte der IGV (2005) von anderen völkerrechtlichen Abkommen nicht tangiert werden.348

III. Zusammenfassende Bewertung Mit den IGV (2005) hat sich die internationale Gemeinschaft der Bedrohung durch wiederkehrende und neue Gefahren für die Gesundheit der Weltbevölkerung gestellt. Zu Grunde liegt die Erkenntnis, dass die Menschheit angesichts dieser Bedrohung in einem Boot sitzt. Internationale Kooperation ist hier kein Selbstzweck, sondern schlichte Notwendigkeit. In den IGV (2005) sind zwei Tendenzen erkennbar, die sich wechselseitig bedingen. Zum einen geben die Staaten einen Teil ihrer Souveränität bei der Bekämpfung globaler Gesundheitsgefahren ab. Zum anderen werden die Kompetenzen der WHO gestärkt. So bestimmt alleine die WHO, wann eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite vorliegt. Ferner gibt sie in ihren Empfehlungen vor, welche Mindestschutzmaßnahmen ergriffen werden müssen. Die WHO wird insofern zu einer internationalen Gesundheitsverwaltung im wörtlichen Sinne. Indem die WHO sogar direkt auf Informationen von Privatpersonen oder NROs zurückgreifen kann, nimmt sie sogar die Rolle einer „globalen Gesundheitsverwaltung“ ein.

schutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im internationalen Handel vom 10. September 1998, BGBl. 2000 II, S. 1059, ist zum Beispiel folgender Zusatz enthalten: „Understanding that the above recital is not intended to create a hierarchy between this Convention and other international instruments.“ 346 Siehe ferner unten 4. Teil C. II. 3. 347 Die Entwürfe während des Revisionsprozesses sahen zum Teil noch Gegenteiliges vor: In WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Draft Revision, A/IHR/IGWG/3, 30. September 2004, Art. 58 Abs. 1 hieß es: „The provisions of the IHR shall not affect the rights and obligations of any State Party deriving from other international agreements, provided they are compatible with the purpose of these Regulations“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Auch in WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Proposal by the Chair, A/IHR/IGWG/2/2, Art. 58 Abs. 1 war noch Folgendes vorgesehen: „The provisions of the IHR shall not affect the rights and obligations of any State Party deriving from other international agreements, [provided they do not represent a direct conflict with these Regulations]“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 348 Vgl. Poulain, S. 391.

C. WHO-Antitabakregime im Überblick

115

Der nicht unbeträchtliche Kompetenzzuwachs der WHO rechtfertigt sich grundsätzlich aus dem Effektivitätsgewinn im Hinblick auf den globalen Gesundheitsschutz.349 Gleichzeitig muss sich die Organisation angesichts dieser Übertragung von Hoheitsrechten stärker als bisher an demokratischen und rechtsstaatlichen Kriterien messen lassen.350 Es hat sich aber gezeigt, dass die Verfahrensausgestaltung und die Schutzmechanismen für Staaten unter den IGV (2005) in dieser Hinsicht unzureichend sind. Der Erfolg und Misserfolg der IGV (2005) hängt wesentlich davon ab, ob sich die Vertragsstaaten durch die Vorschriften zähmen lassen und keine exzessiven Schutzmaßnahmen anwenden. Da die Verhinderung exzessiver, den internationalen Handel über Gebühr einschränkender staatlicher Maßnahmen auch im Interesse der WTO liegt, stellt sich insofern die Frage, inwiefern zwischen den beiden Regimen Synergien erzeugt werden können.351

C. WHO-Antitabakregime im Überblick Mit der Verabschiedung des Tabakrahmenübereinkommens (TRÜ), das am 23. Mai 2003 von der WHA einstimmig verabschiedet und am 27. Februar 2005 in Kraft trat, stützte sich die WHO erstmals in ihrer Geschichte auf ihre Kompetenz in Art. 19, 20 WHO.352 Nach Angaben der WHO ist Tabakkonsum heute ursächlich für jeden zehnten Todesfall in der Welt – ungefähr fünf Millionen Todesfälle jedes Jahr.353 Deshalb wird mit dem WHO-Antitabakregimegemäß Art. 3 TRÜ354 das Ziel verfolgt, weltweit gegen Tabakkonsum und Passivrauchen vorzugehen. Das TRÜ ist mittlerweile von 166 Staaten ratifiziert worden (Stand: Oktober 2009).355. Wegen ihrer Einmaligkeit im Gesundheitsvölkerrecht darf das TRÜ in der vorliegenden Untersuchung nicht fehlen. Die Völkerrechtswissenschaft hat der TRÜ bereits große Aufmerksamkeit zukommen lassen.356 Der hiesige Überblick 349 Zum Effektivität als Legitimationskriterium internationaler Organisationen siehe: Hilf/Hörmann, in: Dupuy/Fassbender/Shaw/Sommermann (Hrsg.), S. 913 (929–931). 350 Kritisch im Hinblick auf die Anwendung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze in der WHO: Stein, S. 497 ff. 351 Siehe hierzu unten 4. Teil C. 352 Siehe hierzu oben 1. Teil B. VI. 2. b). 353 Vgl. http://www.who.int/tobacco/health_priority/en/index.html (letzter Zugriff: 10.07.2008). 354 Artikel des TRÜ werden im Folgenden mit Art. xx TRÜ abgekürzt. 355 Die Vereinigten Staaten als ein bedeutender Exporteur von Tabakwaren hat das Übereinkommen zwar unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert. 356 Siehe: Aginam, Global Health Governance, S. 82 ff.; Boister/Burchill, S. 33 ff.; Bump, S. 1251 ff.; Burci, 32 J.D.I. (2005), 77 (77 ff.); Devillier, S. 701 ff.; Jacob, S. 287 ff.; Lo, S. 569 ff.; Malcolm, S. 1 ff.; Piotrowicz/Blay, S. 485 ff.; Roemer/Taylor/

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

wird sich daher auf die Hervorhebung einiger Aspekte beschränken, die insbesondere für das noch zu untersuchende zukünftige Verhältnis zum WTO-Recht von Bedeutung sind.

I. Umweltvölkerrecht als strukturelles Vorbild Das WHO-Antitabakregime ist strukturell an umweltvölkerrechtliche Regime angelehnt.357 So hat man sich für das im Umweltvölkerrecht verbreitete Instrument des „Rahmenübereinkommens plus Protokolle“ entschieden.358 Im Falle der Tabakkontrolle war das auf diese Weise mögliche schrittweise Voranschreiten vorteilhaft, da erstens angesichts der bestehenden Interessengegensätze zwischen den Staaten kaum die Ausarbeitung eines einzigen internationalen Übereinkommens mit weit reichenden Verpflichtungen möglich gewesen wäre.359 Zweitens erfordert eine erfolgreiche Tabakkontrolle ein möglichst flexibles rechtliches Instrument, um die vielfältigen Facetten der Tabakproblematik bekämpfen zu können.360 Doch ist das TRÜ insofern als atypisches Rahmenübereinkommen zu qualifizieren, als es – anders als die klassischen Rahmenkonventionen im Umweltvölkerrecht361 – nicht ausschließlich allgemeine Bestimmungen und Grundsätze enthält, sondern darüber hinaus eine Anzahl konkreter Bestimmungen über Maßnahmen zur Tabakkontrolle.362 So enthält das TRÜ bereits ein konkretes umfassendes Verbot aller Arten von Tabakwerbung (Art. 13 TRÜ) sowie konkrete Anforderungen an die Verpackung und Etikettierung von Tabakwaren (Art. 11 TRÜ). Inhaltlich verbindet das WHO-Antitabakregime mit klassischen umweltvölkerrechtlichen Verträgen, dass es grundsätzlich politisch neutral und im Kern wissenschaftlich-technischer Natur ist.363 Wie klassische multilaterale Verträge aus dem Umweltvölkerrecht verfügt das WHO-Antitabakregime über eine eigene Konferenz der Vertragsparteien (vgl. Lariviere, S. 936 ff.; Taylor/Bettcher, 78 WHO Bulletin (2000), 920 ff.; Taylor, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 322 (322 ff.); Williamson, S. 609 ff. 357 Vgl. Aginam, Global Health Governance, S. 85–86; Taylor, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 322 (331). 358 Eine typische Rahmenkonvention ist zum Beispiel die Klimarahmenkonvention der Vereinten Nationen vom 21.3.1994 (BGBl. 1993 II, S. 1784). 359 Vgl. Crow, S. 216. 360 Vgl. Burci, 32 J.D.I. (2005), 77 (85). 361 Vgl. Beyerlin, Rn. 88–89. 362 Vgl. Burci, 32 J.D.I. (2005), 77 (86). 363 Die in der TRÜ enthaltenen Maßnahmen zur Verminderung der Nachfrage (Art. 6–14 TRÜ) sowie zur Verminderung des Tabakangebots (Art. 15 TRÜ ff.) haben sich in der Praxis als die wirksamsten Mittel erwiesen. Vgl. hierzu die Studie im Auftrag der Weltbank: Jha/Chaloupka, S. 39 ff.

C. WHO-Antitabakregime im Überblick

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Art. 23 TRÜ)364 sowie ein Sekretariat (vgl. Art. 24 TRÜ).365 Im Falle des TRÜ besteht die Besonderheit, dass die WHO als internationale Organisation das TRÜ zur Erfüllung ihres Mandates auf den Weg gebracht und verabschiedet hat. Es hätte daher nahe gelegen, dass die WHO selbst auch die Sekretariatsfunktion ausübt – was der Praxis des Umweltprogramms der Vereinten Nationen (UNEP)366 für viele multilaterale Umweltschutzverträge entspräche. Dass man sich letztlich für ein eigenständiges Sekretariat entschlossen hat, wird der Zusammenarbeit mit der WHO aber schon deshalb kaum abträglich sein, da das Sekretariat in den Räumen der WHO untergebracht ist. Außerdem hat die Vertragsstaatenkonferenz die Zusammenarbeit des TRÜ-Sekretariats mit dem WHO-Sekretariat bereits mit der Errichtung des TRÜ-Sekretariats detailliert geregelt.367 Ferner sieht das TRÜ wie typische multilaterale Umweltschutzverträge eine Berichtspflicht der Vertragsstaaten gegenüber der Konferenz der Vertragsparteien vor. Auch in der Art und Weise der Erfüllungskontrolle368 erinnert das TRÜ daher an moderne multilaterale Umweltschutzverträge.369 Zuletzt entspricht das Antitabakregime auch insofern umweltvölkerrechtlichen Regimen, als der Grundsatz der Kooperation zwischen den Vertragsstaaten und mit internationalen Organisationen ein zentrales, das gesamte Übereinkommen durchziehendes Prinzip des TRÜ darstellt.370

364

Taylor, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 322 (331), bemerkt diesbezüglich kritisch, dass das Abhalten von Konferenzen nach bestimmten Zeitintervallen im TRÜ nicht vorgegeben worden sind. Das könne der Weiterentwicklung des WHO-Antitabakregimes abträglich sein. 365 Zur Praxis im Umweltvölkerrecht: Wolfrum/Matz, Conflicts in International Environmental Law, S. 164. Derartige Umweltschutzverträge werden wegen ihres hohen Institutionalisierungsgrades zum Teil als „internationale Organisationen im kleinen“ bezeichnet (vgl. Beyerlin, Rn. 165). Im Unterschied zu echten internationalen Organisationen verfügen sie über keine Völkerrechtssubjektivität. Eine solche wurde dem durch das TRÜ errichteten WHO-Antitabakregime ebenfalls nicht zuerkannt. 366 United Nations Environmental Program. 367 Siehe beispielsweise Conference of the Parties to the Framework Convention on Tobacco Control, 23. März 2006, A/FCTC/COP/1/DIV/8, FCTC/COP1(10), Absatz 10: „The Convention Secretariat shall cooperate and coordinate with the Tobacco Free Initiative and other relevant WHO departments on implementation of the Convention, with a view to ensuring transparency, efficiency, cost-effectiveness, and avoidance of duplication.“ 368 Zum Begriff der „Erfüllungskontrolle“ im Umweltvölkerrecht siehe eingehend, Beyerlin, Rn. 479 ff. 369 Taylor, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 322 (331), sieht die Konferenz der Vertragsstaaten aber ohne ein beigeordnetes Untergremium nicht in der Lage, die Überwachung hinreichend effektiv durchzuführen. 370 Vgl. Art. 4 Abs. 3 TRÜ: „Die internationale Zusammenarbeit [. . .] ist ein wichtiger Bestandteil des Übereinkommens“. Siehe außerdem Art. 5 Abs. 4 bis 6 TRÜ, Art. 13 Abs. 6 TRÜ, Art. 14 Abs. 2 lit. (d) TRÜ, Art. 15 Abs. 6 TRÜ, Art. 19 Abs. 2

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2. Teil: Gesundheitsvölkerrecht im Einzelnen

II. WHO-Antitabakregime und völkerrechtliche Drogenkontrolle Die Bemühungen der WHO zur Eindämmung des Tabakkonsums weisen Parallelen zur internationalen Drogenkontrolle auf.371 In beiden Fällen geht es um ein international abgestimmtes Vorgehen gegen den Gebrauch von Suchtmitteln. Die internationale Drogenkontrolle ist durch drei Konventionen, die unter dem Dach der Vereinten Nationen entstanden sind, geregelt.372 Die Bekämpfung des Tabakkonsums verläuft dagegen unter maßgeblicher Regie der WHO. Die in beiden Regimen enthaltenen Strategien gleichen sich in ihrem Ansatz, das Angebot der Suchtstoffe zu vermindern. Die Drogenkonventionen enthalten darüber hinaus vorwiegend repressive Maßnahmen.373 Dagegen enthält das TRÜ auch einen bedeutenden präventiven Ansatz, der sich vor allem in der Verpflichtung zur öffentlichen Aufklärungsarbeit manifestiert (vgl. Art. 12 TRÜ). Beide Regime verbindet, dass sie nur Wirksamkeit entfalten können, wenn der internationale, vor allem illegale Handel der Stoffe, gleichzeitig kontrolliert bzw. bekämpft wird.374 Dieses Interesse kollidiert aber mit dem Ziel der Förderung des Welthandels, dem sich die WTO und andere Handelsregime verschrieben haben. In der später erfolgenden Untersuchung des zukünftigen Verhältnisses des WHO-Antitabakregimes zum WTO-Recht wird in diesem Zusammenhang auf einen wesentlichen Unterschied zur internationalen Drogenkontrolle einzugehen sein.375

III. Weiterentwicklung des WHO-Antitabakregimes Die Entwicklung des Antitabakregimes steht noch am Anfang. Bislang ist noch kein Protokoll zur Konkretisierung der TRÜ verabschiedet worden. Bereits auf der Ersten Vertragsstaatenkonferenz wurden jedoch Arbeitsgruppen eingesetzt, die die Ausarbeitung von Protokollen zu Art. 13 Abs. 8 TRÜ sowie zum in Art. 15 TRÜ geregelten unerlaubten Handel mit Tabakerzeugnissen vorbereiten sollten.376 Im Hinblick auf Art. 15 TRÜ ist die Arbeit bereits so weit gedieund Abs. 3 TRÜ, Art. 20 TRÜ, Art. 22 TRÜ, Art. 25 TRÜ, Art. 26 Abs. 3 und Abs. 4 TRÜ. Zum Kooperationsprinzip im Umweltvölkerrecht: Ott, S. 273 ff. 371 Vgl. De Boer, S. 224 ff. 372 UN-Drogenkonvention von 1961, BGBl. 1977 II, S. 111 ff.; UN-Drogenkonvention von 1971, BGBl. 1976 II, S. 1477 ff.; UN-Drogenkonvention von 1988, BGBl. 1993 II, S. 1136 ff.; hierzu eingehend: Klinger, S. 75 ff. 373 Vgl. Klinger, S. 96. 374 Vgl. Aginam, Global Health Governance, S. 85: „(. . .) needs to be globally regulated because of the global networks of tobacco conglomerates“. 375 Siehe hierzu unten 4. Teil D. I. 3. 376 Conference of the Parties to the WHO Framework Convention of Tobacco Control, A/FCTC/COP/1/DIV/8, 23. März 2006, FCTC/COP1(16).

C. WHO-Antitabakregime im Überblick

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hen, dass die Zweite Vertragsstaatenkonferenz inzwischen die Aufnahme von Regierungsverhandlungen beschlossen hat.377 Auf der Zweiten und Dritten Vertragsstaatenkonferenz wurden die ersten – unverbindlichen – Durchführungsleitlinien verabschiedet.378

377 Conference of the Parties to the WHO Framework Convention of Tobacco Control, A/FCTC/COP/2//DIV/9, 20. September 2007, FCTC/COP2(12). 378 Für die Artikel 8, 5.3, 11 und 13 TRÜ: Conference of the Parties to the WHO Framework Convention of Tobacco Control, A/FCTC/COP/2//DIV/9, 20. September 2007, FCTC/COP2(7); Conference of the Parties to the WHO Framework Convention of Tobacco Control, A/FCTC/COP/3/DIV/3, 22. November 2008, FCTC/COP/3/5, FCTC/COP/3/7, FCTC/COP/3/9.

3. Teil

WTO und Gesundheitsschutz In der Doha-Erklärung der WTO-Ministerkonferenz zum TRIPS-Übereinkommen und „Public Health“ aus dem Jahr 2001 heißt es: „We agree that the TRIPS Agreement does not and should not prevent Members from taking measures to protect public health.1“

Die Erklärung, die vor dem Hintergrund der Patentierungspflichten des TRIPS im Hinblick auf den Zugang zu lebenswichtigen Medikamenten abgegeben wurde, hebt das auch vom WTO-Berufungsgremium immer wieder betonte souveräne Recht der WTO-Mitglieder hervor, die Gesundheit ihrer Bürger zu schützen. Die Notwendigkeit dieser Hervorhebung alleine verdeutlicht aber, dass es um die Art und Weise der Ausübung dieses Rechts unter den WTOÜbereinkommen immer wieder Diskussionen gegeben hat. Diese unter dem Schlagwort „trade and health“ zusammenfassbaren Diskussionen, die konkret um verschiedenste Inhalte – asbesthaltige Waren, hormonbehandeltes Rindfleisch, Nahrungsmittel hergestellt mit Hilfe gentechnisch-modifizierter Organismen etc. – gekreist sind, haben die Möglichkeiten und die Grenzen für Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes unter den WTO-Übereinkommen erhellt. Auf diese Vorarbeiten wird zurückgegriffen werden können, wenn es im Folgenden vor allem darum geht, den Rahmen, den das WTO-Recht Staaten bei der Verwirklichung ihrer Rechte und Pflichten aus dem Gesundheitsvölkerrecht setzt, darzustellen.

A. WTO als Institution I. Hintergrund Die WTO löste das GATT 19472 ab, das eigentlich als Provisorium gedacht, der internationalen Zusammenarbeit auf dem Gebiet des internationalen Handels seit 1948 einen Rahmen gab.3 Es hatte sich die Förderung des Handels 1 WTO, Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health, WT/MIN(01)/ DEC/2 vom 14. November 2001; zu dieser Erklärung und ihrem Anlass siehe: Mitchell/Voon, 43 J.W.T. (2009), 571 (578). 2 „General Agreement on Tariffs and Trade“. 3 Zur Entwicklung der internationalen Wirtschaftsordnung nach dem 2. Weltkrieg: Stoll/Schorkopf, WTO, Rn. 13 ff.

A. WTO als Institution

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zwischen den Vertragsparteien durch schrittweisen Abbau von Zöllen und nichttarifären Handelshemmnissen zum Ziel gesetzt. Der Abbau von Handelshemmnissen ist vorwiegend auf so genannten multilateralen Verhandlungsrunden vorangetrieben worden. Unter dem GATT 1947 fanden insgesamt acht Verhandlungsrunden statt, in denen das multilaterale Handelssystem weiterentwickelt wurde.4 Die achte Verhandlungsrunde – die so genannte Uruguay-Runde – führte zum Abschluss des Marrakesch-Übereinkommens im Jahre 1994, mit dem die WTO ins Leben gerufen wurde. In der ersten Verhandlungsrunde unter der WTO, der „Doha Development Round“, hat man sich die Behandlung von insgesamt 21 Themen vorgenommen, wobei die Anliegen der Entwicklungsländer im Mittelpunkt stehen. Die Doha-Runde läuft seit 2002 und konnte bislang noch nicht zum Abschluss gebracht werden.

II. Zielsetzung Es bleibt die Frage, welche ratio hinter dem multilateralen Handelssystem und seinen Regeln steht. Nach der WTO-Präambel basiert das WTO-System auf der grundlegenden Vorstellung, dass sich durch den Abbau von Zöllen und sonstigen Handelshemmnissen – das heißt durch Freihandel – eine Erhöhung des allgemeinen Lebensstandards erreichen lässt.5 Die grundsätzlich Wohlfahrt steigernde Wirkung des internationalen Handels wird heute von keinem Wirtschaftswissenschaftler mehr ernsthaft bezweifelt. Zur wissenschaftlichen Begründung der Vorteile des Freihandels existieren heute verschiedene Erklärungsmodelle.6 Grundlegende Vorarbeit leistete bereits Adam Smith (1723-1790) mit seiner Theorie der absoluten Kostenvorteile. Die Theorie erklärt – vereinfacht dargestellt –, warum es allgemein zu Wohlfahrtssteigerungen kommt, wenn sich im Falle zweier handeltreibender Länder jedes auf die Produktion desjenigen Gutes spezialisiert, das es günstiger herstellen kann als das andere Land. Zentrale Bedeutung für die Erklärung der Vorteile 4 Die abgeschlossenen Verhandlungsrunden, die in der Regel nach Verhandlungsorten benannt wurden, in chronologischer Reihenfolge: Genf (1947), Annecy (1949), Torquay (1950), Genf (1956), Dillon (1960–61), Kennedy (1964–67), Tokio (1973– 79), Uruguay (1986–94). 5 Siehe Präambel des WTO-Übereinkommens: „(. . .) in der Erkenntnis, dass ihre Handels- und Wirtschaftsbeziehungen auf die Erhöhung des Lebensstandards, auf die Sicherung der Vollbeschäftigung und eines hohen und ständig steigenden Umfangs des Realeinkommens und der wirksamen Nachfrage sowie auf die Ausweitung der Produktion und des Handels mit Waren und Dienstleistungen gerichtet sind, [. . .] in dem Wunsch, zur Verwirklichung dieser Ziele durch den Abschluss von Übereinkünften beizutragen, die auf der Grundlage der Gegenseitigkeit und zum gemeinsamen Nutzen auf einen wesentlichen Abbau der Zölle und anderer Handelsschranken sowie auf die Beseitigung der Diskriminierung in den internationalen Handelsbeziehungen abzielen (. . .)“. 6 Einen Überblick gibt Oeter, in: Hilf/ders. (Hrsg.), WTO-Recht, S. 21 (21 ff.).

122

3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

des Freihandels kommt weiterhin der von David Ricardo (1772–1823) in seinem Werk „Principles of Political Economy and Taxation“ entwickelten Theorie der komparativen Kostenvorteile zu. Sie verbessert die Theorie Smiths insofern, als sie erklärt, warum auch der Handel zwischen zwei Ländern, in dem eines der Länder über absolute Kostenvorteile bei der Produktion beider gehandelter Güter verfügt, dennoch für beide Länder Wohlfahrt steigernd sein kann. Voraussetzung ist lediglich, dass die beiden Länder über unterschiedliche relative Kosten bei der Produktion der beiden Güter verfügen.7 Alleine die Wohlfahrt steigernde Wirkung des Freihandels erklärt noch nicht den Sinn eines multilateralen Regelungsrahmens für den Welthandel. Dieser wird aber deutlich, wenn man bedenkt, dass sich die Vorteile des Freihandels nicht von alleine einstellen. In Abwesenheit eines verbindlichen internationalen Ordnungsrahmens wären die Staaten nicht abgehalten, protektionistische Handelsmaßnahmen zu ergreifen, wenn sich dadurch Vorteile erzielen ließen. Ein wesentlicher Zweck des multilateralen Handelssystems der WTO ist es daher, die für die internationalen Wirtschaftsbeziehungen erforderliche Rechtssicherheit zu schaffen.8

III. Institutionelle Aspekte Die WTO, die ihren Sitz in Genf hat, ist im Gegensatz zum GATT 1947, das höchstens gewohnheitsrechtlich eine internationale Organisation war, eine internationale Organisation mit eigener Völkerrechtspersönlichkeit.9 Dennoch macht sich der Ursprung der WTO aus dem GATT 1947 insofern noch bemerkbar, als die WTO weiterhin eine maßgeblich durch ihre Mitglieder betriebene Organisation ist („member-driven organization“). Die Kompetenzen des WTO-Sekretariats in Genf sind daher wenig stark ausgeprägt und beschränken sich im Wesentlichen auf administrative Aufgaben. Im Unterschied zu den anderen Bretton Woods Institutionen – der Internationale Währungsfonds (IWF) und die Internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (Weltbank) – gehört die WTO nicht zum Kreis der Sonderorganisationen der Vereinten Nationen.10 Die Orga7

Vgl. Hoekman/Kostecki, S. 26–27. Vgl. US – Section 301, Panel, Rn. 7.73: „Many of the benefits to Members which are meant to flow as a result of the acceptance of various disciplines under the GATT/ WTO depend on the activity of individual economic operators in the national and global market places. The purpose of many of these disciplines, indeed one of the primary objects of the GATT/WTO as a whole, is to produce certain market conditions which would allow this individual activity to flourish.“ Siehe im Hinblick auf den WTO-Streitbeilegungsmechanismus Art. 3.2 S. 1 DSU: „Das Streitbeilegungssystem der WTO ist ein zentrales Element zur Schaffung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem.“ Ferner: Hoekman/Kostecki, S. 34 ff. 9 Vgl. Art. VIII Abs. 1 WTO. 10 Vgl. Hilf, in: ders./Oeter, S. 141 (150): „sui generis organization established outside the United Nations System“. 8

A. WTO als Institution

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nisation hat momentan 153 Mitglieder (Stand: 16.10.2009).11 Mitglied können gemäß Art. XII WTO sowohl Staaten als auch Zollgebiete werden, soweit sie in der Wahrnehmung ihrer Außenhandelsbeziehungen sowie allen darüber hinaus durch die multilateralen Übereinkommen betroffenen Angelegenheiten volle Handlungsfreiheit besitzen.12 Die zentralen Organe der WTO sind neben dem WTO-Sekretariat die Ministerkonferenz („Ministerial Conference“) und der Allgemeine Rat („General Council“).13 Tritt der Allgemeine Rat gemäß Art. IV Abs. 3 WTO als „Dispute Settlement Body“ (DSB) zusammen, ist er das entscheidende Gremium des WTO-Streitbeilegungsmechanismus.

IV. Streitbeilegung Das Streitbeilegungssystem der WTO ist insofern besonders, als es weltweit das erste obligatorische Verfahren zur Beilegung von zwischenstaatlichen Streitigkeiten ist.14 Es trägt gemäß Art. 3.2 DSU zur Schaffung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem bei. Das WTO-Streitbeilegungsverfahren ist im „Dispute Settlement Understanding“ (DSU) geregelt. Die im DSU enthaltenen Neuerungen haben das WTO-Streitbeilegungsverfahren im Vergleich zum GATT 1947 wesentlich gestärkt. Es stehen drei Beschwerdearten zur Verfügung: die Verletzungsbeschwerde („violation complaint“), die Nichtverletzungsbeschwerde („non-violation complaint“) sowie die so genannte „situation complaint“, die alle sonstigen Fälle auffängt, die zu einer Schmälerung von Handelsvorteilen führen. Am Verfahren der Streitbeilegung sind drei Organe beteiligt: die Panels, der Appellate Body (AB) und der Dispute Settlement Body (DSB). Der DSB ist das Hauptorgan im Streitbeilegungsmechanismus. Ihm obliegt es als politischem Entscheidungsorgan gemäß Art. 2 DSU insbesondere die Empfehlungen der Panels und des AB anzunehmen und die Umsetzung von Entscheidungen und Empfehlungen zu überwachen sowie die Aussetzung von Zugeständnissen zu genehmigen. Die Verhandlung der Streitfälle findet vor den Panels und im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels vor dem AB statt. Die Panel- bzw. Appellate Body-Berichte werden abschließend vom DSB durch das Verfahren des „negative consensus“ angenommen.15 Das bedeutet, dass eine Entscheidung nur dann nicht zu Stande 11 Allgemein zur Erlangung der Mitgliedschaft in der WTO: van den Bossche, S. 109 ff. 12 Als ein solches ist auch Taiwan unter der Bezeichnung „Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu (Chinese Taipei)“ seit dem 1. Januar 2002 Mitglied der WTO geworden. 13 Vgl. Art. IV WTO. 14 Eingehend zum WTO-Streitbeilegungsmechanismus: Hilf, in: ders./Oeter, S. 505 (505 ff.). 15 Vgl. Art. 16.1 und Art. 17.14 DSU.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

kommt, wenn sich alle anwesenden DSB-Mitglieder geschlossen gegen die Entscheidung aussprechen. Dieses Annahmeverfahren hat das WTO-Streitbeilegungssystem wesentlich gestärkt, da eine Ablehnung der Panelberichte praktisch ausgeschlossen ist. Die im Verfahren unterlegene Streitpartei hat die ihr auferlegten Verpflichtungen gemäß Art. 21.1 DSU unverzüglich umzusetzen. Kommt die unterlegene Partei ihren Verpflichtungen nicht nach, kann das obsiegende WTO-Mitglied gemäß Art. 22.2 S. 2 DSU beim DSB die einseitige Aussetzung von Zugeständnissen beantragen. Als ultima ratio besteht gemäß Art. 22.3 lit. c) DSU die Möglichkeit der „cross-retaliation“, das heißt der Aussetzung von Zugeständnissen aus einem anderen WTO-Übereinkommen. Obwohl für die unterlegene Partei Möglichkeiten bestehen, sich gegen die Zwangsmaßnahmen zu wehren – zum Beispiel durch die Einleitung eines Schiedsverfahrens gemäß Art. 22.6 DSU – verleihen die Sanktionsmöglichkeiten dem WTO-Streitbeilegungsverfahren eine besondere Durchsetzungskraft.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick Das WTO-Recht selbst enthält keine positiven Vorgaben im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit. Dennoch ist das WTO-Recht dem Gesundheitsschutz gegenüber nicht indifferent. In zahlreichen Bestimmungen findet der Gesundheitsschutz Erwähnung. Am bekanntesten dürfte in dieser Hinsicht die allgemeine Ausnahmebestimmung für Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes in Art. XX lit. b) GATT sein. Vergleichbare Ausnahmevorschriften finden sich aber auch in anderen WTO-Übereinkommen, beispielsweise in Art. XIV lit. b) GATS. Diese Ausnahmevorschriften ermöglichen es Staaten, unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes von ihren Verpflichtungen in den einschlägigen WTO-Übereinkommen abzuweichen. Vor Abschluss der Uruguay-Runde wurden Gesundheitsschutzmaßnahmen ausschließlich im Rahmen dieser Ausnahmebestimmungen behandelt. Mit der Gründung der WTO wurde das Übereinkommen über die Anwendung gesundheitspolizeilicher und pflanzenschutzrechtlicher Maßnahmen (SPS) geschaffen, das speziell gesundheitspolizeiliche und pflanzenschutzrechtliche Maßnahmen behandelt.

I. GATT 1. Nichtdiskriminierung a) Allgemein Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung ist eine der Säulen der Welthandelsordnung. Er hat zwei Stoßrichtungen: Zum einen verbietet er Diskriminierungen zwischen gleichartigen Waren verschiedener Handelspartner (Meistbegünstigung,

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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Art. I GATT)16; zum anderen verbietet er Diskriminierungen zwischen eingeführten und inländischen gleichartigen Waren (Inländergleichbehandlung, Art. III GATT)17. Die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung ist im Hinblick auf das Regelungsziel des Gesundheitsschutzes neutral. Wenn sich Staaten gegen Gesundheitsgefahren zur Wehr setzen möchten, dann schränkt sie das Welthandelsrecht mithin nicht im Hinblick auf das „Ob“ von Schutzmaßnahmen ein, sondern nur im Hinblick auf die Modalitäten – das „Wie“. Für die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, bedarf es zunächst einer Ungleichbehandlung „gleichartiger“ Waren. Die Frage, wann Waren gleichartig sind, gehört zu den umstrittensten Fragen innerhalb des GATT. Vom gewöhnlichen Wortsinn her ist etwas „like“ bzw. „gleichartig,“ wenn es über eine bestimmte Anzahl identischer oder ähnlicher Merkmale oder Eigenschaften verfügt oder kurz gesagt, wenn es ähnlich („similar“) ist.18 Darauf deutet auch die französische („produits similaires“) sowie die spanische Fassung („productos similares“) des GATT hin.19 Die Verwendung des Begriffs an verschiedenen Stellen des GATT bedeutet indes nicht, dass ihm stets dieselbe Bedeutung zukommt. So bediente sich der AB in Japan – Alcoholic Beverages des Bildes eines Akkordeons, um zu veranschaulichen, dass der Begriff „like“ in jedem der betreffenden Absätze in Art. III GATT unterschiedlich weit sei.20 Ferner lässt sich kaum abstrakt ermitteln, was „like“ in den verschiedenen Bestimmungen bedeutet. Vielmehr ist eine Betrachtung von Fall zu Fall erforderlich, um dem Begriff die nötige Konkretisierung zu geben. Im Bericht der „1970 Working Party on Border Tax Adjustments“21 wurde erstmals eine nicht abschließende Liste von Kriterien für die Konkretisierung des Begriffs der Gleichartigkeit von Waren im Einzelfall entwickelt. Diese wurden von den GATT- und WTO-Streitbeilegungsorganen aufgegriffen und weiterentwickelt.22 Der Appellate Body zählt in EC – Asbestos folgende Kriterien auf: 16 Hierzu eingehend: Mavroidis, The General Agreement on Tariffs and Trade, S. 110 ff. 17 Hierzu eingehend: Mavroidis, The General Agreement on Tariffs and Trade, S. 127 ff. 18 EC – Asbestos, AB, Rn. 90. 19 EC – Asbestos, AB, Rn. 91. 20 Japan – Alcoholic Beverages, AB, S. 21: „[. . .] there can be no one precise and absolute definition of what is ,like‘. The concept of ,likeness‘ is a relative one that evokes the image of an accordion. The accordion of ,likeness‘ stretches and squeezes in different places as different provisions of the WTO Agreement are applied. The width of the accordion in any one of those places must be determined by the particular provision in which the term ,like‘ is encountered as well as by the context and the circumstances that prevail in any given case to which that provision may apply.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 21 GATT, Border Tax Adjustments – Report of the Working Party, BISD 18S/97, Rn. 18. 22 Siehe beispielsweise EC – Asbestos, AB, Rn. 101.

126

3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

„(i) the physical properties of the products; (ii) the extent to which the products are capable of serving the same or similar end-uses; (iii) the extent to which consumers perceive and treat the products as alternative means of performing particular functions in order to satisfy a particular want or demand; and (iv) the international classification of the products for tariff purposes.“23

Die Kriterien sollen jeweils einzeln bewertet werden und dann in die abschließende Abwägung einfließen.24 Die vom Appellate Body entwickelte Liste von Kriterien, die sich teilweise überschneiden, ist nicht abschließend.25 Vor allem im völkerrechtlichen Schrifttum ist weiterhin umstritten, welche Art von Kriterien in die Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren einfließen soll.26 So wird teilweise eine Anlehnung an wettbewerbsrechtliche Maßstäbe favorisiert.27 Andere lehnen eine solche einseitige Ausrichtung auf wirtschaftliche Kriterien ab.28 Die Diskussion, inwieweit nicht-protektionistische Regelungsziele wie der Gesundheitsschutz bei der Bestimmung der Gleichartigkeit von Produkten berücksichtigt werden sollen, wird größtenteils unter dem Begriff des „Aim-and-Effect Tests“ geführt, auf den in Kürze eingegangen wird. Es bleibt anzumerken, dass der Sinn und Zweck von Art. III GATT dafür spricht, grundsätzlich von wirtschaftlichen Kriterien zur Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren auszugehen.29 Wegen der unterschiedlichen Zielrichtung erscheint eine Parallele zum Wettbewerbsrecht allerdings nur bedingt geeignet. b) Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes aa) „Aim-and-Effect Test“ Teilweise ist vertreten worden, dass bei der Bestimmung, ob Waren gleichartig im Sinne von Art. III GATT sind, auch das Regelungsziel („regulatory pur23 EC – Asbestos, AB, Rn. 101; auf diese Kriterien des AB zurückgreifend auch: Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.415. 24 EC – Asbestos, AB, Rn. 102. 25 EC – Asbestos, AB, Rn. 102. 26 Einen Überblick bietet: Hestermeyer, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article III GATT 1994, Rn. 31 ff. 27 Vgl. Hestermeyer, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article III GATT 1994, Rn. 32. 28 Regan, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 190 (200). 29 Vgl. Hestermeyer, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article III GATT 1994, Rn. 32; siehe auch EC – Asbestos, AB, Rn. 99: „Thus, a determination of likeness under Art. III:4 is, fundamentally, a determination about the nature and extent of a competitive relationship between and among products“.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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pose“) zu berücksichtigen ist.30 Nach dem so genannten Aim-and-Effect Test sind Waren dann nicht gleichartig, wenn ein Staat mit seiner Regelung legitime (d.h. nicht-protektionistische) Regelungsziele („aims“) verfolgt und von der Maßnahme keine protektionistische Wirkung ausgeht („effect“).31 Für staatliche Maßnahmen zum Gesundheitsschutz – dem legitimen Regelungsziel schlechthin – und für andere Regelungszwecke würde damit im Rahmen von Art. III GATT ein größerer Spielraum bestehen. Die dogmatische Anknüpfung für den Test wird in dem allgemeinen Grundsatz in Art. III:1 GATT gesehen, nach dem staatliche Maßnahmen nicht derart angewendet werden dürfen, „dass die einheimische Erzeugung geschützt wird“ („so as to afford protection“). Dieser Grundsatz wird dann als ein Merkmal für die Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren in Art. III:2 S. 1 und Art. III:4 GATT „hineingelesen“.32 Erstmals angewendet wurde der Test vom GATT-Panel in US – Malt Beverages33, in dem es unter anderem darum ging, ob ein Wein, der eine spezielle lokale Traubensorte enthielt und ein eingeführter Wein, in dessen Produktion diese Traubensorte nicht einfloss, gleichartig sind und daher steuerlich gleichgestellt werden müssten. Darin führte das Panel aus: „The purpose of Article III is thus not to prevent contracting parties from using their fiscal and regulatory powers for purposes other than to afford protection to domestic production. Specifically, the purpose of Article III is not to prevent contracting parties from differentiating between different product categories for policy purposes unrelated to the protection of domestic production.“

Da die USA keine anderen Regelungsziele vorgebracht hatten, bestand nach Ansicht des Panels der einzige Zweck der Unterscheidung zwischen den Weinen darin, die lokale Produktion zu schützen.34 Mithin seien die Weine gleichartig im Sinne von Art. III:2 S. 1 GATT. Die Argumentation wurde später vom GATT-Panel in US – Taxes on Automobiles35 aufgegriffen. Das Panel hatte inter alia darüber zu entscheiden, ob eine US-Steuer auf Fahrzeuge mit einem Preis von über 30.000 US-Dollar („Gas Guzzler Tax“) mit Art. III:2 S. 1 GATT ver30 Howse/Regan, 11 E.J.I.L. (2000), 249 (264 ff.); Regan, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 190 (200). Hierzu sollte angemerkt merken, dass im Hinblick auf die Gleichartigkeit von Waren im Sinne von Art. I GATT – soweit ersichtlich – keine entsprechende Diskussion geführt wird, vgl. Berrisch, in: Prieß/ders. (Hrsg.), Teil B.I.1., Rn. 94. 31 Vgl. Button, S. 16; Hestermeyer, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article III GATT 1994, Rn. 34 ff.; Hudec, S. 627 ff. 32 Vgl. Button, S. 16; Hestermeyer, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article III GATT 1994, Rn. 34. 33 US – Malt Beverages, GATT-Panel, Rn. 5.25, 5.71 ff. 34 US – Malt Beverages, GATT-Panel, Rn. 5.26. 35 US – Taxes on Automobiles, GATT-Panel.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

einbar war. Entgegen dem Vorbringen der EG schloss sich das Panel im Wesentlichen der Ansicht der USA an, dass das entscheidende Kriterium bei der Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren sei, ob eine staatliche Maßnahme derart angewendet wird, „dass die inländische Erzeugung geschützt wird“ (vgl. Art. III:1 GATT a. E.).36 In Bezug auf die US-Luxussteuer wurde eine derartige Anwendung nicht festgestellt und die betrachteten Fahrzeuge – Automobile über und unter der Preisgrenze von 30.000 US-Dollar – daher als nicht gleichwertig eingestuft.37 Unter der WTO wurde der „Aim-and-Effect Test“ angefangen mit dem Panelbericht in Japan – Alcoholic Beverages allerdings sowohl von Panels als auch vom Appellate Body zurückgewiesen.38 Japan – Alcoholic Beverages betraf zunächst nur Art. III:2 S. 1 GATT. In EC – Bananas lehnte der Appellate Body dann das Erfordernis eines „Aim-and-Effect Tests“ auch für die Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren im Rahmen von Art. III:4 GATT ab39. Ausgangspunkt für die Argumentation für einen „Aim-and-Effect Test“ ist stets das Kriterium in Art. III:1 GATT a. E., dass eine staatliche Maßnahme nicht so angewendet werden darf, dass die inländische Produktion geschützt wird. Für die Bestimmung der Gleichartigkeit der Waren nach Art. III:2 S. 1 GATT und Art. III:4 GATT sei diese Voraussetzung in die beiden Absätze „hineinzulesen“, da der unbestimmte Begriff „like“ sonst gar nicht bestimmbar sei.40 Die englische Formulierung „so as“ würde auf eine Absicht („aim“) hindeuten.41 Ferner diene Art. III GATT insgesamt dazu, innerstaatliche handelseschränkende Maßnahmen zu verhindern, um erstens ausgehandelte Zollkonzessionen nicht wertlos zu machen und zweitens um protektionistische Maßnahmen in Zölle umzuleiten, damit diese besser kontrolliert und auf transparente Weise Schritt für Schritt beseitigt werden können.42 Da nun aber Zölle von Natur aus den Zweck hätten, die inländische Erzeugung zu schützen, könne in Bezug auf die gemäß Art. III GATT untersagten Maßnahmen nichts anderes gelten. Gegen eine derartige Lesart der betreffenden Bestimmungen in Art. III GATT wurde vor allen Dingen mit der Systematik von Art. III GATT argumentiert: Im Unterschied zu Art. III:2 S. 2 GATT enthielten weder Art. III:2 S. 1 GATT noch Art. III:4 GATT einen ausdrücklichen Verweis auf die allgemeinen Grundsätze

36

US – Taxes on Automobiles, GATT-Panel, Rn. 5.23. US – Taxes on Automobiles, GATT-Panel, Rn. 5.36. 38 Japan – Alcoholic Beverages, Panel, Rn. 6.16 ff., und der AB in derselben Sache: Japan – Alcoholic Beverages, AB, S. 23; zustimmend: Ortino, S. 313. 39 EC – Bananas, AB. 40 Regan, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 190 (194). 41 Regan, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 190 (197); siehe auch das Vorbringen der USA im Fall US – Taxes on Automobiles, GATT-Panel, Rn. 3.35. 42 Regan, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 190 (197). 37

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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in Art. III:1 GATT.43 Ferner dürfe die allgemeine Ausnahmebestimmung in Art. XX GATT mit seinen spezifischen Rechtfertigungsvoraussetzungen nicht umgangen und ihres Anwendungsbereichs beraubt werden.44 Würde der „Aimand-Effect Test“ akzeptiert, hätte dies darüber hinaus eine unhaltbare Beweislastumkehr zur Folge: Erst wenn der Kläger den prima facie-Beweis dafür erbracht hätte, dass eine staatliche Maßnahme sowohl einen protektionistischen Regelungszweck als auch eine tatsächlich schützende Wirkung für die inländische Erzeugung hat, müsste der Beklagte den Gegenbeweis antreten.45 Dies sei schon deshalb untragbar, da der Regelungszweck einer staatlichen Maßnahme häufig nur schwer nachweisbar sei und auch nicht klar sei, wie im Falle mehrerer Regelungszwecke vorgangen werden solle.46 Hinter den Versuchen, einen „Aim-and-Effect Test“ zu etablieren, steht das Ziel, den Staaten einen möglichst großen Spielraum bei der innerstaatlichen Regulierung zu erhalten. Dagegen ist grundsätzlich nichts einzuwenden, denn Art. XX GATT lässt mit seiner abschließenden Liste an Ausnahmetatbeständen nur einen relativ engen Spielraum. Auch im Europarecht hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit seiner „Cassis-de-Dijon“-Rechtsprechung47 die in Art. 30 des EG-Vertrags aufgeführten allgemeinen Rechtfertigungsgründe um weitere „zwingende Erfordernisse“ erweitert. Auch kann das systematische Argument gegen den Test, dass es in Art. III:2 S. 1 und in Art. III:4 GATT an einer Verweisung auf Art. III:1 GATT fehle, nicht vollständig überzeugen, da der Appellate Body stets betont, dass die allgemeinen Grundsätze in Absatz 1 bei der Auslegung der übrigen Absätze zu beachten seien.48 Nach dieser Lesart des Appellate Body erscheint es mithin nicht abwegig, zumindest in Art. III:4 GATT die Voraussetzung aus Art. III:1 GATT, dass staatliche Maßnahmen nicht so angewendet werden dürfen, dass die inländische Erzeugung geschützt wird, hineinzulesen.49 So ist zum Beispiel das Panel in EC – Bananas vorgegangen.50 43 Im Hinblick auf Art. III:2 S. 1 GATT: Japan – Alcoholic Beverages, Panel, Rn. 6.16. Im Hinblick auf Art. III:4 GATT: EC – Bananas, AB, Rn. 216. 44 Japan – Alcoholic Beverages, Panel, Rn. 6.17. 45 Japan – Alcoholic Beverages, Panel, Rn. 6.17. 46 Japan – Alcoholic Beverages, Panel, Rn. 6.17. 47 Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon), EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649. 48 Siehe Japan – Alcoholic Beverages, AB, S. 18: „The general principle in informs the rest of Article III. The purpose of Article III:1 is to establish this general principle as a guide to understanding and interpreting the specific obligations contained in Article III:2 and in the other paragraphs of Article III, (Hervorhebung durch den Verfasser)“; ferner: EC – Asbestos, AB, Rn. 93. 49 Im Hinblick auf Art. III:2 S. 1 GATT kann dagegen eine solche Argumentation kaum überzeugen, da sonst der ausdrückliche Verweis auf Art. III:1 GATT in Art. III:2 S. 2 GATT nur schwer erklärbar wäre.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

Das Problem des „Aim-and-Effect Tests“ ist, dass seine Voraussetzungen zu vage sind (wann z. B. soll überhaupt eine protektionistische Wirkung vorliegen?). Das würde dem WTO-Prinzip der Vorhersehbarkeit (vgl. Art. 3.2 DSU) abträglich sein. Dem Bedürfnis nach einem größeren Spielraum für staatliche Reguglierung für legitime Politikziele unter dem GATT kann teilweise durch eine weite Auslegung der allgemeinen Ausnahmen in Art. XX GATT Rechnung getragen werden. So würde auch die Gefahr vermieden, dass Art. XX GATT seines „effet utile“ beraubt wird. Allerdings kann Art. XX GATT wegen seines abschließenden Katalogs an Ausnahmeständen nicht vollständig Abhilfe schaffen. Rechtstechnisch am Saubersten wäre daher eine Vertragsrevision des GATT, die aber in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist. In der Zwischenzeit bleibt nur die Möglichkeit, dass die WTO-Streitbeilegungspraxis konkretere Kriterien als die des „Aim-and-Effect Tests“ – vergleichbar deren der „Cassis-deDijon“-Rechtsprechung des EuGH – entwickelt, um den WTO-Mitgliedern einen größeren Spielraum bei der Verfolgung nicht-protektionistischer Politikziele zu eröffnen. Der AB hat in EC – Asbestos angedeutet, dass das Regelungsziel einer Maßnahme – protektionistisch oder nicht – zwar nicht im Rahmen der Gleichartigkeit, zumindest aber bei der Beurteilung, ob eine „weniger günstige Behandlung“ erfolgt ist, eine Rolle spielen kann.51 Inwiefern sich unter diesem Kriterium eine Art „Aim-and-Effect Test“ etablieren wird, bleibt abzuwarten.52 bb) Sonstige Möglichkeiten der Berücksichtung Abgesehen von der Berücksichtigung als legitimes Regelungsziel könnte der Gesundheitsschutz auch über die von der WTO-Streitbeilegungspraxis entwickelten Kriterien in die Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren einfließen. So war der AB in EC – Asbestos – entgegen der Auffassung des Panels – der Meinung, dass das Risiko, das von Waren für die menschliche Gesundheit ausgeht, bei der Frage der Gleichartigkeit von Waren zu berücksichtigen sei.53 Konkret hielt er es für angebracht, die Gesundheitsschädlichkeit unter den Kriterien der physischen Merkmale („physical characteristics“) und des Verbrauchergeschmacks und der Verbrauchergewohnheiten („consumers’ tastes and habits“) zu erörtern.54

50

EC – Bananas, Panel, Rn. 7.181, 7.249. EC – Asbestos, AB, Rn. 100; hierzu: Howse/Türk, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 77 (91). 52 Für die Berücksichtigung des Regelungsziels unter dem Kriterium der weniger günstigen Behandlung: Mavroidis, The General Agreement on Tariffs and Trade, S. 168–169; zurückhaltend: Berrisch, in: Prieß/ders. (Hrsg.), Teil B.I.1., Rn. 43; ablehnend: Puth, S. 254. 53 EC – Asbestos, AB, Rn. 113 ff. 54 EC – Asbestos, AB, Rn. 114 und Rn. 122. 51

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

131

Die Entscheidung zeigt, dass der Gesundheitsschutz auch schon im Rahmen von Art. III GATT Berücksichtigung finden kann. Es liegt in der Tat nahe, die Tatsache, dass eine Ware krebserregend ist – wie im Falle von Asbest –, als ein wesentliches physisches Merkmal zu werten. Auch wird die Gesundheitsschädlichkeit für Verbraucher Relevanz haben. In EC – Asbestos war die Berücksichtigung der Gesundheitsschädlichkeit von Asbest noch relativ unproblematisch, da kaum bestritten ist, dass Asbest krebserregend ist. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass Probleme auftreten könnten, wenn die Gesundheitsrisiken eines Produkts umstritten sind.55 Dann ließe sich die Gesundheitsgefahr nicht mehr so leicht als physisches Merkmal betrachten.56 Etwas anderes gelte aber im Hinblick auf das Kriterium der Verbraucherpräferenzen.57 Da Verbraucher sensibel auf Gesundheitsrisiken reagierten, ließen sich unter diesem Kriterium weitaus häufiger Aspekte des Gesundheitsschutzes berücksichtigen. Insgesamt bedeute dies aber, dass unter Art. III GATT eine wissenschaftliche Risikoabschätzung Einzug hält.58 Es muss zugegeben werden, dass es schwerfällt, die Auswirkungen eines Produktes auf die Gesundheit auch dann als physisches Merkmal zu betrachten, wenn die Gesundheitsgefahr umstritten ist. Im Rahmen der Verbraucherpräferenzen lassen sich gesundheitliche Risiken daher besser berücksichtigen. Die Einschätzung, dass vergleichbar dem SPS-Übereinkommen auch in Art. III GATT eine wissenschaftliche Risikoabschätzung erforderlich wird, kann allerdings nur eingeschränkt geteilt werden. Zumindest im Hinblick auf das Kriterium der Verbraucherpräferenzen darf nicht vergessen werden, dass nicht die Gesundheitsgefahr an sich berücksichtigt wird, sondern das Verhalten der Verbraucher. Es ist daher grundsätzlich irrelevant, ob die Gesundheitsgefahr tatsächlich besteht oder nicht. Solange das Kriterium für Verbraucher relevant ist, sollte es berücksichtigt werden. Deshalb sollte beispielsweise auch das Verhalten von Verbrauchern gegenüber Lebensmitteln, die mit Hilfe von gentechnisch veränderten Organismen hergestellt wurden („genetically modified organisms“ (GMOs)), unter diesem Aspekt in die Bewertung der Gleichartigkeit von Waren einfließen.59 Eine Risikoabschätzung wäre daher grundsätzlich nur bei der Frage der physischen Merkmale einer Ware von Bedeutung. Dort wäre aber ein strenger Maßstab an die wissenschaftliche Untermauerung eines Gesundheitsrisikos anzulegen, um die Schädlichkeit der Ware auf die Stufe eines physischen Merkmals heben zu können. Der maßgebliche Unterschied der hiesigen Bewer55

Button, S. 20–21, 41. Button, S. 21. 57 Button, S. 21. 58 Button, S. 21. 59 In EC – Biotech, Panel, hat sich das Panel nicht mit diesem Aspekt der Gleichartigkeit auseinandersetzen müssen: Rn. 7.2514, 7.3422. 56

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

tung zum SPS-Abkommen besteht demnach darin, dass das tatsächliche Gesundheitsrisiko, das von einer Ware ausgeht, größtenteils unbeachtlich ist. Abschließend lässt sich festhalten, dass auch die grundsätzlich auf wirtschaftlichen Erwägungen basierende Erörterung der Gleichartigkeit von Waren wie sie von der WTO-Streitbeilegungspraxis praktiziert wird, Raum für die Berücksichtigung von Gesundheitsschutzaspekten gibt. 2. Mengenmäßige Beschränkungen a) Allgemein Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes werden nicht selten an der Grenze erhoben. Damit soll beispielsweise die Verbreitung von ansteckenden Krankheiten verhindert werden. In diesem Zusammenhang ist allerdings Art. XI GATT zu beachten, nach dem nichttarifäre Marktzugangshindernisse grundsätzlich untersagt sind. Nicht erlaubt sind nach Art. XI GATT alle Verbote oder Beschränkungen in Form von Kontingenten, Einfuhr- oder Ausfuhrbewilligungen oder anderen Maßnahmen. Aus dem Wortlaut („andere Maßnahmen“) wird deutlich, dass die Überschrift von Art. XI GATT („mengenmäßige Beschränkungen“) nicht eng zu interpretieren ist. Verboten sind nicht lediglich mengenmäßige Beschränkungen im engeren Sinne, das heißt Im- oder Exportquoten, sondern alle Maßnahmen, die zu einer Reduzierung des Handelsflusses führen.60 Für diese weite Interpretation der Vorschrift spricht weiter, dass ihr Sinn und Zweck gerade darin liegt, nichttarifäre Handelshemmnisse möglichst umfassend zu verbieten, um handelsbeschränkende Maßnahmen in Zölle umzuleiten.61 Auch die GATT- und WTOStreitbeilegungspraxis hat Art. XI GATT auf diese Weise weit ausgelegt.62 Dieser weiten Auslegung entsprechend sind neben rechtlichen auch rein tatsächliche Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen verboten.63 Im Falle eines de facto-Verbots oder einer de facto-Beschränkung muss jedoch dargelegt werden, dass sich die Maßnahme negativ auf den Handel ausgewirkt hat.64 60

Vgl. Berrisch, in: Prieß/ders. (Hrsg.), Teil B.I.1., Rn. 146. Vgl. Turkey – Textiles, Panel, Rn. 9.63: „The prohibition against quantitative restrictions is a reflection that tariffs are GATT’s border protecion ,of choice‘. Quantitative restrictions impose absolute limits on imports, while tariffs do not. In contrast to MFN tariffs which permit the most efficient competitor to supply imports, quantitative restrictions usually have a trade distorting effect, their allocation can be problematic and their administration may not be transparent.“ Zu diesem „tariffs-only approach“ siehe: Wolfrum, in: ders./Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XI GATT 1994, Rn. 3. 62 Siehe nur: Japan – Semi-conductors, GATT-Panel, Rn. 104; India – Quantitative Restrictions, Panel, Rn. 5.128: „very broad in scope“. 63 Vgl. Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.15. 61

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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Ferner ist der Zweck einer staatlichen Maßnahme wie zum Beispiel der Gesundheitsschutz für das Verbot in Art. XI:1 GATT unbeachtlich.65 Der Wortlaut lässt diesbezüglich anders als etwa Art. III:1 GATT („so as to afford protection“) keinen Raum. Entsprechend hat beispielsweise das GATT-Panel in Thailand – Cigarettes, ohne auch nur auf etwaige Aspekte des Gesundheitsschutzes einzugehen, das thailändische Importregime für Tabak, für das unter anderem Gründe des Gesundheitsschutzes angeführt wurden66, für mit Art. XI:1 GATT unvereinbar gehalten.67 Im Hinblick auf Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit dürften insbesondere Importverbote relevant sein. Aber auch andere staatliche Maßnahmen sind denkbar, wie zum Beispiel Desinfektions- oder Untersuchungspflichten, die als Beschränkungen gewertet werden könnten. Insgesamt führt der weite Anwendungsbereich des Art. XI:1 GATT dazu, dass Maßnahmen, die bei der Ein- oder Ausfuhr einer Ware zum Zwecke des Gesundheitsschutzes ergriffen werden, nicht selten mit Art. XI:1 GATT unvereinbar sein dürften. Die speziellen Ausnahmen für das Verbot in Art. XI:1 GATT (z. B in Art. XI:2 GATT) kommen für Maßnahmen zum Gesundheitsschutz nicht in Betracht. Bedeutung kommt aber der allgemeinen Ausnahmestimmung in Art. XX lit. b) GATT zu, auf die in Kürze einzugehen sein wird. b) Abgrenzung zu Art. III GATT Die Abgrenzung zwischen Art. III GATT und Art. XI GATT ist nicht nur von theoretischer Bedeutung. Sie ist wichtig, da je nach dem, welche Bestimmung greift, die Anforderungen an staatliche Maßnahmen variieren. Art. XI GATT ist insofern restriktiver, als danach Import- und Exportverbote bzw. -beschränkungen absolut verboten sind. Art. III GATT ist hingegen Souveränität schonender, als nur die Schlechterbehandlung eingeführter Waren gegenüber inländischen Waren untersagt ist. Ferner kann bei Art. III GATT der Gesundheitsschutz in gewissem Umfang bereits im Rahmen der Gleichartigkeit von Waren berücksichtigt werden. Grundsätzlich lässt sich für das Verhältnis der beiden Bestimmungen Folgendes festhalten: Art. XI GATT betrifft Maßnahmen in Bezug auf die Ein- bzw. 64 Vgl. Wolfrum, in: ders./Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XI GATT 1994, Rn. 11. 65 Vgl. Epiney, S. 79. 66 Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 14. Siehe auch den Fall US – Shrimp, Panel, Rn. 7.17, in dem das zum Schutz von Wasserschildkröten von den USA errichtete Importverbot für Garnelen und Garnelenprodukte, die auf eine bestimmte die Schildkröten gefährdende Weise gefangen werden, für mit Art. XI:1 GATT unvereinbar erklärt wurde. 67 Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 67.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

Ausfuhr einer Ware („border measures“), wohingegen Art. III GATT interne Maßnahmen, die eingeführte Waren erst nach dem Grenzübertritt betreffen, behandelt. Dafür spricht neben dem Wortlaut der Bestimmungen auch der Sinn und Zweck von Art. XI GATT: Die Bestimmung soll Art. II GATT insofern ergänzen, als sie außer Zöllen keine anderen Marktzugangsschranken zulassen soll. Da Zölle nun an den Grenzübertritt einer Ware anknüpfen, erscheint es folgerichtig, dass Art. XI GATT nur auf Sachverhalte anwendbar ist, die spezifisch den Marktzugang von ausländischen Waren betreffen.68 Eine entsprechende Unterscheidung ist auch in der GATT- und WTO-Streitbeilegungspraxis gemacht worden.69 Allerdings darf Art. XI:1 GATT nicht derart ausgelegt werden, dass er ausschließlich Maßnahmen erfasst, die wörtlich genommen „bei der Ein- oder Ausfuhr einer Ware“, sozusagen an der Grenze angewendet und durchgesetzt werden. Insofern ist die deutsche Übersetzung unpräzise. In der englischen Fassung von Art. XI GATT ist von Maßnahmen „on importation“ die Rede, was eine weitere Auslegung nahelegt. Danach wären nicht nur Grenzmaßnahmen im wörtlichen Sinne erfasst, sondern auch solche, die die Ein- oder Ausfuhr von Waren in weiterem Sinne regeln.70 Entsprechend hat auch das Panel in Brazil – Tyres im Hinblick auf eine Bußgeldregelung für die Umgehung eines Importverbots ausgeführt: „(. . .) we consider that the fact that the fines are not administered at the border does not alter their nature as a restriction on importation within the meaning of Art. XI:1.“71

Auch vom Panel in India – Autos ist eine Vorschrift, die verlangte, dass wertmäßig nur so viel eingeführt wird, wie auch exportiert wird („trade balancing condition“), als mit Art. XI GATT für unvereinbar befunden worden, obwohl sie keine Grenzmaßnahme darstellt, sondern eine Beschränkung in Bezug auf die Einfuhr der Ware („in relation to importation“).72 Ebenfalls ist Art. III GATT nicht derart eng zu verstehen, dass er nur Maßnahmen betrifft, die sich ausschließlich innerhalb eines Staates auswirken. So ist der Anwendungsbereich von Art. III GATT auch dann eröffnet, wenn sich zum Beispiel ein vollständiges innerstaatliches Vermarktungsverbot für Produkte mit bestimmten Zusätzen (gesundheitsgefährdende Lebensmittelzusätze o. Ä.) Einfuhr beschränkend auswirkt.73 Sogar ein ausdrückliches Importverbot kann un68

Vgl. Berrisch, in: Prieß/ders. (Hrsg.), Teil B.I.1., Rn. 205. Vgl. Canada – FIRA, GATT-Panel, Rn. 5.14; US – Malt Beverages, GATT-Panel, Rn. 5.63; India – Autos, Panel, WT/DS146/R, 175/R, Rn. 7.259 und 7.261. 70 Vgl. Ortino, S. 81. 71 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.372. 72 India – Autos, Panel, Rn. 7.262. 73 Vgl. das Vorbringen Kanadas in EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.89. 69

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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ter Art. III GATT fallen, wenn es der effektiven Durchsetzung eines innerstaatlichen Verbots dient.74 Zu Abgrenzungsproblemen zwischen Art. III GATT und Art. XI GATT kann es in Fällen kommen, in denen interne Maßnahmen, die sowohl auf eingeführte wie auch auf inländische Waren Anwendung finden (z. B. bestimmte Verbote von Nahrungsmittelzusätzen aus Gesundheitsschutzgründen) an der Grenze in Bezug auf die eingeführten Waren durchgesetzt werden. Zur Lösung dieser Abgrenzungsfrage ist bei der Schaffung des GATT eine Anmerkung zu Art. III GATT aufgenommen worden. Danach soll Art. III GATT auch dann einschlägig sein, wenn eine Maßnahme im Sinne von Art. III:1 GATT im Zeitpunkt oder am Ort der Einfuhr einer Ware angewendet wird und daher als Grenzmaßnahme grundsätzlich auch in den Anwendungsbereich von Art. XI GATT fallen könnte. Nach der Anmerkung ist die entscheidende Voraussetzung für die Anwendung von Art. III GATT in diesem Fall, dass die staatliche Maßnahme sowohl eingeführte als auch inländische gleichartige Waren betrifft. Die Tatsache, dass das französische Asbestverbot sowohl für eingeführte als auch für inländische Waren galt, war letztlich auch entscheidend dafür, dass in EC – Asbestos nicht Art. XI GATT, sondern Art. III GATT angewendet wurde.75 Die Anmerkung zu Art. III GATT wurde von zwei GATT-Panels derart ausgelegt, dass sie und damit auch Art. III GATT selbst, nur auf Maßnahmen anwendbar sei, die die physischen Merkmale der Ware und nicht etwa die Art und Weise ihrer Herstellung oder Gewinnung betreffen würden.76 Für eine derartige einschränkende Auslegung gibt der Wortlaut der Anmerkung jedoch keine Anhaltspunkte und ist daher abzulehnen.77 Wenn der Anwendungsbereich der Anmerkung zu Art. III GATT eröffnet ist und keine Verletzung von Art. III GATT festgestellt wird, ist die Anmerkung dahingehend auszulegen, dass eine anschließende Prüfung von Art. XI GATT ausschlossen ist.78 Eine andere Auslegung würde dem Sinn und Zweck der Anmerkung zu Art. III GATT widersprechen.

74 Vgl. EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.92 ff.; Bender, in: Hilf/Oeter (Hrsg.), WTORecht, S. 167 (190). 75 EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.88 und 8.93; hierzu: Pauwelyn, 4 W.T.R. (2005), 131 (144). 76 Vgl. US – Tuna I, GATT-Panel, Rn. 5.14 und US – Tuna II, GATT-Panel, Rn. 5.8–9. 77 Vgl. Pauwelyn, 4 W.T.R. (2005), 131 (148); Puth, in: Hilf/Oeter (Hrsg.), WTORecht, S. 577 (589). 78 Vgl. Pauwelyn, 4 W.T.R. (2005), 131 (145–146).

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

3. Art. XX GATT Für WTO-Mitglieder, die Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit ihrer Bürger ergreifen, ist vor allen Dingen die allgemeine Ausnahmevorschrift in Art. XX lit. b) GATT von Bedeutung. Danach sind Verstöße gegen Verpflichtungen aus dem GATT insofern zulässig, als sie dem Schutze des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen dienen. Dem AB in US – Gasoline folgend ist Art. XX GATT in zwei Schritten zu prüfen („two tiered test“).79 Zunächst muss geprüft werden, ob die betreffende Maßnahme unter einen der Ausnahmetatbestände in Art. XX lit. a) bis j) GATT fällt. Erst in einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob auch die Anforderungen des Einleitungssatzes des Art. XX GATT (Chapeau) erfüllt sind. Auf der ersten Stufe dreht sich die Prüfung um die Maßnahme als solche, d.h. ihren Inhalt und ihre Ausgestaltung („general design“), wohingegen im Chapeau die Anwendung der Maßnahme untersucht wird („application“).80 Die Überschrift der Bestimmung darf nicht dahingehend verstanden werden, dass die in Art. XX GATT aufgezählten Tatbestände als „allgemeine Ausnahmen“ eng ausgelegt werden müssen.81 Statt von vornherein den im GATT verankerten wirtschaftlichen Werten den Vorrang vor den aufgezählten gesellschaftlichen Werten zu geben, muss vielmehr jeweils von Fall zu Fall ein angemessener Ausgleich hergestellt werden. a) Art. XX lit. b) GATT Unter Art. XX lit. b) GATT können alle staatlichen Maßnahmen zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen fallen. aa) Menschliche Gesundheit Zunächst ist für die hier zu untersuchende Frage des Gesundheitsschutzes interessant, wie das Merkmal der menschlichen Gesundheit zu verstehen ist. Dabei liegt ein Rückgriff auf die Gesundheitsdefinition in der Präambel der WHOSatzung nahe.82 Danach ist Gesundheit „ein Zustand völligen körperlichen, see-

79

US – Gasoline, AB, S. 22. Vgl. zuletzt: Brazil – Tyres, AB, Rn. 215. 81 Siehe auch AB in US – Gasoline, AB, S. 18; EC – Hormones, AB, Rn. 104; Button, S. 24 m. w. Nw.; Göttsche, S. 187; Puth, S. 297 („Verhältnis der Gleichordnung“); a. A. US – Tuna II, GATT-Panel, Rn. 5.26, 5.38; Tietje, Normative Grundstrukturen, S. 311; Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 14. 82 Vgl. Button, S. 26; Howse/Türk, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 77 (113). 80

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lischen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur das Freisein von Krankheiten“.83 Ob sich eine derart weite Definition auch für den Gesundheitsbegriff im GATT eignet, ist allerdings zweifelhaft. Bei Art. XX lit. b) GATT handelt es sich zum einen nicht lediglich um einen Programmsatz der Präambel, sondern um ein explizites Recht der WTO-Mitglieder, von ihren GATT-Verpflichtungen abzuweichen. Die WHO-Definition kann daher höchstens als Ausgangspunkt für eine nähere Bestimmung des Begriffs der menschlichen Gesundheit in Art. XX lit. b) GATT dienen. Die engste, negative Definition der menschlichen Gesundheit ist nach dem herkömmlichen Wortsinn i. S. v. Art. 31 Abs. 1 WVK die Abwesenheit von Krankheit. Eine Krankheit ist ein pathologischer Zustand unabhängig davon, wie dieser ausgelöst wurde.84 Darüber hinaus lässt sich der Wortlaut in Art. XX lit. b) GATT derart auslegen, dass er auch positiv das körperliche Wohlbefinden insgesamt umfasst.85 Eine Auslegung, die auch das seelische oder gar soziale Wohlbefinden – wie die WHO-Definition – einschließt, würde an die Grenzen des Wortlauts stoßen, wäre aber grundsätzlich noch vertretbar.86 Allerdings müssen diesbezüglich die Einschränkungen, die sich unter anderem aus der Systematik ergeben, berücksichtigt werden. So sind Maßnahmen gemäß Art. XX lit. a) GATT zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit zulässig. Ein wie auch immer zu interpretierendes „soziales Wohlbefinden“ kann daher nur insoweit unter den Gesundheitsbegriff in Art. XX lit. b) GATT fallen, als die Bedeutung des Art. XX lit. a) GATT (oder der anderer Ausnahmetatbestände des Art. XX GATT) nicht völlig bedeutungslos wird.87 Einschränkungen im Hinblick auf einen zu umfassenden Gesundheitsbegriff können sich im Einzelfall auch daraus ergeben, dass es sich beim GATT um ein Abkommen handelt, das den internationalen Handel mit Waren regelt.88 83

Siehe hierzu oben 1. Teil B. I. Hier offenbart sich bereits ein wesentlicher Unterschied zum SPS-Übereinkommen, das nur ansteckende Krankheiten erfasst, vgl. Anhang A SPS. Siehe hierzu unten 3. Teil B. II. 1. 85 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 19: „It appears that the latter requires at least some physical effect or implication.“. Das Panel in EC – Biotech, Panel, Rn. 7.414, scheint im Hinblick auf den Begriff „human life or health“ in Absatz 1 lit. b) Anhang A SPS dagegen eine engere Auslegung zu favorisieren: „We have indicated that, in our view, the requirement in Regulation 258/97 that novel foods not be nutritionally disadvantageous for the consumer is not applied, as such, to protect ,human life or health‘.“ 86 Vgl. Button, S. 26. 87 Das heißt allerdings nicht, dass es überhaupt keine Überschneidungen zwischen den einzelnen Ausnahmetatbeständen des Art. XX GATT gibt. 88 Siehe diesbezüglich auch die Diskussion im Hinblick auf die ebenfalls in Art. XX lit. b) GATT geregelte Tiergesundheit: Dort ist umstritten, inwiefern „animal wel84

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

Maßnahmen zum Schutze der Gesundheit im Sinne von Art. XX lit. b) GATT haben zumeist nicht nur den Schutz der individuellen Gesundheit zum Ziel, sondern bezwecken den Schutz der Bevölkerung als Ganzes. Derartige Maßnahmen werden gemeinhin unter dem Begriff „public health“ oder „Öffentliche Gesundheit“ zusammengefasst. Maßnahmen zur Förderung der „Öffentlichen Gesundheit“ dienen vor allem der Vorsorge und sollen die gesellschaftlichen Bedingungen schaffen, in denen Menschen gesund leben können.89 Das „International Convention for the Abolition of Import and Export Prohibitions and Restrictions“ – ein internationales Handelsabkommen aus dem Jahre 1927 – sah sogar ausdrücklich vor, dass Maßnahmen „for the protection of public health“ von Staaten ergriffen werden dürfen.90 Einen derartigen ausdrücklichen Bezug enthält Art. XX lit. b) GATT zwar nicht. Der Wortlaut der Bestimmung steht einer Auslegung im Sinne des Konzeptes der „Öffentlichen Gesundheit“ jedoch auch nicht entgegen. Letztlich spricht für einen Einbezug von Aspekten der „Öffentlichen Gesundheit“ in Art. XX lit. b) GATT, dass vom internationalen Warenaustausch, den das GATT regelt, überwiegend Gefahren für die gesamte Bevölkerung ausgehen, wie beispielsweise in Form von sich verbreitenden Krankheitserregern.91 In der GATT- und WTO-Streitbeilegungspraxis wurde der Begriff der menschlichen Gesundheit in Art. XX lit. b) GATT bislang noch nicht definiert. Es wurden aber Gefahren bzw. Risiken für die menschliche Gesundheit ausdrücklich festgestellt. So zum Beispiel im Hinblick auf Gesundheitsgefahren, die vom Rauchen92, von Luftverschmutzung93 oder von Asbest94 ausgehen. Auch wurden Probleme bei der Entsorgung alter Fahrzeugreifen als mittelbare Gefahr für die Gesundheit im Sinne von Art. XX lit. b) GATT eingestuft.95 fare“, d.h. alles, was das Wohlergehen von Tieren gewährleistet (z. B. Transportstandards etc.) noch in den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt, vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 21. 89 Siehe auch die Definition von Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 19, Fn. 31: „Public health refers to all organized measures (whether public or private) to prevent disease, promote health, and prolong the life of the population as a whole“; eingehend zum Begriff: Guillod, S. 219 ff. 90 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 10. 91 Im Ergebnis auch: Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 19. 92 Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 73. 93 US – Gasoline, Panel, Rn. 6.21. 94 EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.194. 95 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.71: „Therefore, the Panel finds that Brazil has demonstrated that risks posed by mosquito-borne diseases such as dengue, yellow fever and malaria to human health and life exist in Brazil in relation to the accumulation as well as transportation of waste tyres.“

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bb) Gesundheitsschutz Art. XX lit. b) GATT erlaubt Maßnahmen „zum Schutze“ der Gesundheit („to protect“). Mit dem Schutz der Gesundheit notwendig verbunden, ist die Frage, vor was geschützt werden soll. Nach dem Panel in EC – Asbestos muss insofern zunächst objektiv ein Risiko vorliegen.96 Das setzt der Wortlaut der Vorschrift in der Tat begriffsnotwendig voraus.97 Anders als das SPS-Übereinkommen enthält Art. XX lit. b) GATT allerdings keine Angaben darüber, welche Anforderungen an den Nachweis eines Risikos zu stellen sind. In der GATT- und WTO-Streitbeilegungspraxis hat sich in Anlehnung an Entscheidungen im Rahmen des SPS-Übereinkommens98 das Erfordernis eines wissenschaftlichen Nachweises („scientific proof“) eines Risikos etabliert.99 Wie im Rahmen des SPS-Übereinkommens müssen die wissenschaftlichen Erkenntnisse, auf denen der Risikonachweis beruht, nach Ansicht des Appellate Body in EC – Asbestos allerdings nicht allgemein anerkannt oder vorherrschend sein.100 Es reiche insofern aus, dass die Erkenntnisse aus einer „qualified and respected source“ stammen.101 Das Erfordernis eines wissenschaftlichen Nachweises ist insofern vorteilhaft, als ein Gleichklang mit dem SPS-Übereinkommen102 hergestellt und die Handhabung der Vorschrift für die Staaten vorhersehbarer wird. Allerdings ist gegenüber einer allzu großzügigen Übertragung der speziell für das SPS-Übereinkommen entwickelten Anforderungen an den wissenschaftlichen Risikonachweis auf Art. XX lit. b) GATT Vorsicht geboten.103 Das ergibt sich vor allen Dingen aus dem Wortlaut von Art. XX lit. b) GATT, der nicht einmal das Erfordernis eines wissenschaftlichen Nachweises enthält. Darüber hinaus bestehen grundsätzliche Unterschiede zwischen Art. XX lit. b) GATT und dem SPS-Übereinkommen: Das SPS-Übereinkommen schafft nur spezielle Regelungen für einen Teil der unter Art. XX lit. b) GATT fallenden Maßnahmen.104 Für Art. XX lit. b) GATT verbleibt somit weiterhin ein eigenständiger Anwendungsbereich. Dieser Umstand spricht dafür, dass die speziellen Anforderungen des SPS-Übereinkommens gerade nicht für alle auch unter Art. XX lit. b) GATT fallenden Maßnahmen gelten sollen. Außerdem bestehen bedeutende Unterschiede im Hinblick auf die Beweislastverteilung: Im Rahmen von Art. XX 96 EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.184: „(. . .) the use of the word ,protection‘ implies the existence of a risk“. 97 Vgl. Epiney, S. 84; Puth, S. 306. 98 Vor allen Dingen an die grundlegende Entscheidung EC – Hormones, AB, Rn. 194. 99 Vgl. EC – Asbestos, AB, Rn. 178. 100 Vgl. EC – Asbestos, AB, Rn. 178. 101 Vgl. EC – Asbestos, AB, Rn. 178. 102 Siehe hierzu unten 3. Teil B. II. 2. b). 103 Vgl. Button, S. 28. 104 Zum Anwendungsbereich des SPS-Übereinkommens siehe unten 3. Teil B. II. 1.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

lit. b) GATT muss das sich auf die Bestimmung berufende WTO-Mitglied den wissenschaftlichen Nachweis erbringen, wohingegen unter dem SPS-Übereinkommen das beschwerdeführende Mitglied den prima facie-Beweis dafür erbringen muss, dass eine Maßnahme nicht wissenschaftlich begründet ist.105 Im Ergebnis ist zwar das in der WTO-Streitbeilegungspraxis entwickelte Erfordernis eines wissenschaftlichen Nachweises im Rahmen von Art. XX lit. b) GATT nicht vollständig abzulehnen. Es sollten jedoch im Vergleich zum SPSÜbereinkommen weniger strenge Anforderungen im Hinblick auf den wissenschaftlichen Nachweis erhoben werden.106 Die WTO-Streitbeilegungspraxis ist diesbezüglich zu begrüßen, denn sie zeigt bislang eine gewisse Zurückhaltung hinsichtlich einer Übertragung von Anforderungen aus dem SPS-Übereinkommen auf Art. XX lit. b) GATT.107 In den Risikonachweis können auch die jeweiligen gesellschaftlichen Umstände einfließen.108 Das Panel in Brazil – Tyres griff diesbezüglich die vom Appellate Body im Hormonfall gemachten Aussagen auf und hielt diese auch für Art. XX lit. b) GATT anwendbar. Das Panel hielt es konkret in diesem Fall für unerheblich, ob das Gesundheitsrisiko, das von alten Reifen ausgeht, lediglich Folge eines unzureichenden Abfallmanagements ist, solange nur tatsächlich ein Risiko besteht.109 Wenn ein Gesundheitsrisiko nachgewiesen werden kann, steht es den WTOMitgliedern frei, das ihnen als angemessen erscheinende Schutzniveau („appropriate level of protection“) zu wählen.110 Das WTO-Recht macht im Hinblick auf das Schutzniveau keine Vorgaben und wahrt damit die Regelungsautonomie der Mitgliedstaaten. Ein Staat kann daher sowohl Maßnahmen ergreifen, die ein Risiko vollständig beseitigen („zero risk level“)111 als auch Maßnahmen, bei denen ein Restrisiko verbleibt. Eine andere Frage ist jedoch, welche Art von Maßnahmen WTO-Mitglieder zur Erreichung des von ihnen gewählten Schutzniveaus unter dem WTO-Recht ergreifen können. Insofern sind nach Art. XX lit. b) GATT nur solche Maßnahmen zulässig, die notwendig („necessary“) zum Schutze der Gesundheit sind.112 105 Vgl. Button, S. 28; zum wissenschaftlichen Nachweis im SPS-Übereinkommen siehe unten 3. Teil B. II. 2. b). 106 Vgl. Berrisch, in: Prieß/ders. (Hrsg.), Teil B.I.1., Rn. 233. 107 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 165. 108 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 33. 109 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.64. 110 Vgl. EC – Asbestos, AB, Rn. 168. 111 Vgl. EC – Asbestos, AB, Rn. 168. 112 An dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass in der nicht authentischen deutschen Übersetzung von Art. XX lit. b) GATT das Erfordernis der Notwendigkeit fehlt.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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cc) „Necessary“ Im Rahmen von Art. XX lit. b) GATT sind sonst nicht mit den WTO-Verpflichtungen vereinbare Gesundheitsschutzmaßnahmen nur insofern zulässig, als diese „necessary“ sind. Was darunter zu verstehen ist, drängt sich nicht unmittelbar auf. Nach seinem gewöhnlichen Wortsinn (vgl. Art. 31 Abs. 1 WVK) steht der Begriff „necessary“ für „indispensable, essential, requisite“ oder „absolutely needed to accomplish a desired result“.113 Demnach müsste die jeweilige Maßnahme zur Zielerreichung, das heißt in diesem Falle zum Schutz der Gesundheit, unverzichtbar sein. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich aber, dass der Begriff weiter sein muss als nur „unverzichtbar“, da sonst der unterschiedliche Wortlaut in Art. XX lit. j GATT („essential“) keinen Sinn machen würde. Jedoch zeigen die anderen Ausnahmetatbestände des Art. XX GATT auch, dass die Bedeutung von „necessary“ über einen bloßen Zusammenhang („relating to“) hinausgehen muss. Die Bedeutung des Begriffs muss daher zwischen „essential“ auf der einen und einem bloßen „relating to“ auf der anderen Seite liegen, wobei aufgrund des gewöhlichen Wortsinns der Begriff näher an ersterem liegen dürfte.114 Um den Begriff in der Praxis handhabbar zu machen, hat die WTO-Streitbeilegungspraxis den so genannten „necessity test“ entwickelt, auf den zunächst einzugehen sein wird. Nach dem vom GATT-Panel in Thailand – Cigarettes eingeführten „least trade restrictive alternative“-Grundsatz ist eine staatliche Maßnahme dann „necessary“, wenn keine mit dem GATT vereinbare bzw. keine weniger mit dem GATT unvereinbare Alternativmaßnahme zur Verfügung steht, deren Anwendung vernünftigerweise erwartet werden konnte („reasonably available“).115 Bei der Bestimmung, wann eine derartige Alternativmaßnahme „reasonably available“ ist, sind nach dem AB in Korea – Beef, in dem es allerdings um Art. XX lit. d) GATT ging116, mehrere Faktoren zu berücksichtigen: (1) die Bedeutung der zu schützenden gemeinsamen Interessen und Werte, (2) der Beitrag der Maßnahme zur Erreichung des Regelungszwecks sowie (3) die handelsbeschränkende Wirkung der Maßnahme.117 Diese Faktoren seien zu gewichten 113 The New International Webster’s Comprehensive Dictionary of the English Language, 2004, S. 847; siehe auch: Korea – Beef, AB, Rn. 160. 114 Korea – Beef, AB, Rn. 163. 115 Vgl. Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 75. 116 Nach dem Panel in Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 74, ist der Begriff „necessary“ jedoch in Art. XX lit. d) GATT und Art. XX lit. b) GATT wegen des identischen Regelungsziels auf dieselbe Weise zu verstehen. 117 Korea – Beef, AB, Rn. 162–163.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

und miteinander abzuwägen („a process of weighing and balancing“)118, um im Einzelfall zu bestimmen, ob eine Alternativmaßnahme „reasonably available“ sei. In EC – Asbestos, in dem der in Korea – Beef entwickelte Ansatz aufgegriffen und auf Art. XX lit. b) GATT ausgeweitet wurde, stellte der AB fest, dass der Schutz des menschlichen Lebens und der Gesundheit einen Wert darstelle, der „both vital and important in the highest degree“ sei.119 Da nach Ansicht des AB eine Maßnahme umso leichter als „necessary“ eingestuft werden kann, je wichtiger die verfolgten Interessen und Werte sind120, kann daraus geschlossen werden, dass im Falle von Gesundheitsschutzmaßnahmen nur noch ein geringer Abwägungsspielraum verbleiben soll. In EC – Asbestos stellte der AB ferner klar, dass nicht das Ergreifen jeglicher Alternativmaßnahme verlangt werden könne, sondern nur solcher, die dem betreffenden Staat das Erreichen des von ihm gewünschten Schutzniveaus ermöglichten.121 Diese zentrale Bedeutung des vom WTO-Mitglied gewünschten Schutzniveaus bei der Bestimmung von vernünftigerweise zur Verfügung stehenden Alternativmaßnahmen hat jüngst nochmals das Panel in Brazil – Tyres hervorgehoben: „We must therefore now consider whether any alternative measure, less inconsistent with GATT 1994, that is, less trade-restrictive than a complete import ban, would have been reasonably available to Brazil to achieve the same objective, taking into account Brazil’s chosen level of protection. (Hervorhebung durch den Verfasser)“122

In der Literatur ist das „necessary“-Erfordernis teilweise als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips („principle of proportionality“) interpretiert worden.123 Wäre das Verhältnismäßigkeitsprinzip124 an dieser Stelle in seiner vollen Ausprägung, das heißt im Sinne einer Geeignetheit, Erforderlichkeit sowie Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne anwendbar, hätte dies nicht unbeträchtliche Konsequenzen für die Regelungsautonomie der WTO-Mitglieder im Gesundheitsbereich.125 Insbesondere die Anwendung einer Verhältnismäßigkeit im 118

Korea – Beef, AB, Rn. 166; Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.150. EC – Asbestos, AB, Rn. 172. 120 EC – Asbestos, AB, Rn. 172. 121 EC – Asbestos, AB, Rn. 174; siehe ferner das Panel in Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.177. 122 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.152; kritisch zu diesem Vorgehen: McGrady, 12 J.I.E.L. (2009), 153 (162). 123 Siehe nur: Desmedt, S. 464; Mavroidis, 34 J.W.T. (2000), 73 (79); Neumann, S. 443; von Unger, S. 43, Fn. 28; allgemein zum Verhältnismäßigkeitsprinzip im WTO-Recht siehe ferner: Hilf, 4 J.I.E.L. (2001), 111 (121); Mitchell, 17 E.J.I.L. (2006), 985 ff. 124 Eingehend zum Verhältnismäßigkeitsprinzip im WTO-Recht: Desmedt, S. 441 ff. 125 Vgl. Hilf/Hörmann, 43 AVR (2005), 397 (411). 119

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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engeren Sinne, das heißt eine Abwägung zwischen dem Zweck des Gesundheitsschutzes und der Handelsbeschränkung, könnte im Einzelfall dazu führen, dass der Gesundheitsschutz zurückzutreten hätte. Die WTO-Streitbeilegungspraxis zum Begriff „necessary“ in Art. XX GATT lässt in der Tat Elemente einer Verhältnismäßigkeitsprüfung erkennen. Das Erfordernis einer bestimmten Beziehung zwischen Mittel und Zweck kann als eine Art Geeignetheitserfordernis aufgefasst werden.126 Auch kann die Verpflichtung der WTO-Mitglieder auf die „least trade restrictive alternative“ im oben genannten Sinne durchaus als Erforderlichkeitserfordernis, d.h. das Verlangen eines gleich geeigneten aber weniger eingriffsschweren Mittels, verstanden werden. Zuletzt erinnert auch die Praxis des „weighing and balancing“ bei der Bestimmung, ob eine Alternativmaßnahme „reasonably available“ ist, an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.127 Dennoch sollten in Bezug auf letztere keine vorschnellen Schlüsse gezogen werden. Die entscheidenden Fragen spielten sich bislang immer auf der vorhergehenden Schwelle der „less trade restrictive alternatives“ ab. Eine genuine Abwägung zwischen dem Interesse des Gesundheitsschutzes und im GATT verkörperter wirtschaftlicher Interessen hat bislang noch nicht stattgefunden.128 Das gilt auch für die jüngst vom Panel in Brazil – Tyres durchgeführte umfangreiche Abwägung. Letztlich scheiterte diese nämlich daran, dass keine gleichwirksame Alternative zu einem Importverbot von runderneuerten Reifen vorlag.129 Ob die WTOStreitbeilegungsorgane eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne in Zukunft durchführen werden, bleibt fraglich. Dagegen spricht, dass sie im Widerspruch stünde zum vom Panel in Thailand – Cigarettes in Art. XX lit. b) GATT hineingelesenen Recht, „to give priority to human health over trade liberalization“ 130. Grundsätzlich spricht gegen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne, dass sich die WTO auf diese Weise das Recht in Anspruch nähme, unter Umständen die Interessen der Handelsförderung über die des Gesundheitsschutzes zu stellen. Ein solcher Eingriff in den Kern der staatlichen Regelungsautonomie kann nicht durch Rechtsfortbildung erfolgen, sondern bedarf der politischen Entscheidung in Form einer ausdrücklichen Ermächtigung in den WTO126 Vgl. Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.119: „In other words, our assessment at this stage of the analysis relates essentially to the ,relationship of ends and means‘ between the objective pursued and the chosen measure. This assessment relates to the capacity of the chosen measure to contribute to the realization of the objective“. (Fußnoten im Text weggelassen). 127 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Fn. 512), Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 47. 128 Vgl. Button, S. 41; Hilf/Hörmann, 43 AVR (2005), 397 (412). 129 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.215. 130 Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 73.

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Übereinkommen. Zumindest im Hinblick auf Art. XX lit. b) GATT fehlt es aber an einer solchen Ermächtigung.131 dd) Chapeau Selbst wenn es WTO-Mitglieder schaffen, die erste Hürde in Form des Art. XX lit. b) GATT zu überspringen, reicht das alleine noch nicht für eine Rechtfertigung aus. Die Anwendung der betreffenden Maßnahme muss ferner noch den Anforderungen des Chapeau des Art. XX GATT gerecht werden. Hiernach darf eine Gesundheitsschutzmaßnahme nicht so angewendet werden, dass sie zu einer „willkürliche[n] und ungerechtfertigte[n] Diskriminierung zwischen Ländern, in denen gleiche Verhältnisse bestehen, oder zu einer verschleierten Beschränkung des internationalen Handels führt“. In der WTO-Streitbeilegungspraxis wird zumeist betont, die Grundfunktion des Chapeau liege darin, einen Rechtsmissbrauch („abuse of rights“, „abus de droit“) zu verhindern:132 „(. . .) we are mindful of the function of the chapeau of Article XX, which is to prevent abuse of the exceptions specified in the paragraphs of that provision.133

Insofern wäre der Chapeau Ausdruck des Prinzips von Treu und Glauben („good faith“)134. Im Schrifttum wird dem Chapeau teilweise die Aufgabe zugewiesen, die in den Ausnahmetatbeständen in Art. XX lit. a) bis j) GATT aufgelisteten gesellschaftlichen Schutzgüter mit den Zwecken der WTO-Rechtsordnung zu einem Ausgleich zu bringen.135 Ansätze eines derartigen Verständnisses finden sich auch in der Steitbeilegungspraxis. So zum Beispiel in US – Shrimp, in dem der AB betonte, es ginge bei der Anwendung des Chapeau darum, das Gleichgewicht („line of equilibrium“) zwischen den verschiedenen Gütern zu finden.136 Über diese Ansätze ist die Streitbeilegungspraxis aber bislang noch nicht hinausgegangen.137 Für diesen Ansatz spräche, dass damit dem Chapeau eine eigene Bedeutung zukäme und sich sein Zweck nicht lediglich in

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Ebenfalls ablehnend: Regan, 6 J.W.T. (2007), 347 (366 ff.). US – Gasoline, AB, S. 25; US – Shrimp, AB, Rn. 151; Brazil – Tyres, AB, Rn. 227. 133 Brazil – Tyres, AB, Rn. 227. 134 US – Shrimp, AB, Rn. 158; Brazil – Tyres, AB, Rn. 215. 135 Appleton, S. 492; Hilf, 4 J.I.E.L. (2001), 111 (121); Puth, S. 325; a. A. Wolfrum, in: ders./Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Arcticle XX GATT 1994 [Chapeau], Rn. 23 ff. 136 US – Shrimp, AB, Rn. 159. 137 Auch in Brazil – Tyres, AB, Rn. 213 ff., in dem sich der AB ausführlich mit dem Chapeau beschäftigte, wurde der Abwägungsansatz nicht weiter ausgebaut, obwohl das Panel Bezug nahm auf die Ausführungen des AB in US – Shrimp („line of equilibrium“): Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.262. 132

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der Wiedergabe des ohnehin als allgemeiner Rechtsgrundsatz (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. c) IGH-Statut) im WTO-Recht anwendbaren Verbots des Rechtsmissbrauchs erschöpfte.138 Die drei im Chapeau aufgeführten Anforderungen, die bei der Anwendung einer Maßnahme erfüllt werden müssen, sind nicht isoliert, sondern zusammen zu lesen und verleihen sich gegenseitig Inhalt.139 Bei der Bestimmung, ob eine willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung vorliegt, ist zuerst objektiv festzustellen, ob eine Diskriminierung vorliegt.140 Diese kann sowohl zwischen Waren aus verschiedenen Exportländern als auch zwischen einheimischen und eingeführten Waren bestehen.141 Bei der Frage, ob diese willkürlich oder ungerechtfertigt ist, geht es im Wesentlichen um den hinter der Diskriminierung stehenden Zweck („rationale“/„objective“)142 und nicht ausschließlich um die Wirkung der Diskriminierung143. Ist der Grund für die Diskriminierung mit dem Regelungsziel der Maßnahme verbunden, dann ist grundsätzlich von einer gerechtfertigten Diskriminierung auszugehen.144 Letztlich muss die willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung zwischen Ländern, in denen gleiche Verhältnisse bestehen, vorliegen. Das Merkmal der verschleierten Beschränkung des internationalen Handels erfordert nicht notwendigerweise, dass die Beschränkung „verdeckt“ oder „versteckt“ erfolgt.145 Vielmehr dürfte es darum gehen, ob mit der Maßnahme ein protektionistischer oder den internationalen Handel beschränkender Zweck verfolgt wird.146 Da sowohl in Bezug auf die Merkmale der willkürlichen und ungerechtfertigten Diskriminierung als auch für das Merkmal der verschleierten Handels138 Siehe zur Anwendung des Verbots des Rechtsmissbrauchs im WTO-Recht eingehend: Göttsche, S. 319 ff. 139 US – Gasoline, AB, S. 25. 140 US – Shrimp, AB, Rn. 150. Es muss hinzugefügt werden, dass der AB stets betont, dass die im Chapeau untersuchte Diskriminierung eine andere ist als diejenige, die bei der Untersuchung eines Verstoßes gegen die Art. I, III oder XI GATT bereits festgestellt wurde. 141 US – Gasoline, AB, S. 23. 142 Brazil – Tyres, AB, Rn. 226: „(. . .) should focus on the cause of the discrimination, or the rationale put forward to explain its existence“. Es ist überraschend, dass der AB in diesem Fall diese Argumentation wählt, da er in US – Shrimp das Vorbringen der USA, das in dieselbe Richtung geht, ausdrücklich zurückgewiesen hat, vgl. US – Shrimp, AB, Rn. 149. Hierzu eingehend: Davies, S. 519 ff. 143 Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.287. 144 Vgl. Brazil – Tyres, AB, Rn. 227–228; hierzu eingehend: Davies, S. 519. Siehe zu dem Merkmal auch: Wolfrum, in: ders./Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Arcticle XX GATT 1994 [Chapeau], Rn. 34 ff. 145 Vgl. US – Gasoline, AB, S. 25; EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.234; Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.319. 146 Vgl. EC – Asbestos, Panel, Rn. 8.236; siehe auch Brazil – Tyres, Panel, Rn. 7.321, wonach neben dem Zweck auch der Effekt der Diskriminierung ausschlaggebend sei, hierzu: Davies, S. 512 ff.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

beschränkung der hinter der konkreten Anwendung stehende Zweck ausschlaggebend ist, dürfte der Chapeau Maßnahmen, die mit dem Zweck, die Gesundheit zu schützen, angewendet werden, nicht grundsätzlich im Wege stehen. 4. Zusammenfassung Der Blick auf die speziell für den Gesundheitsschutz relevanten Bestimmungen des GATT stimmt grundsätzlich optimistisch. An verschiedenen Stellen im GATT existieren Einfallstore, die eine Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes möglich machen. Der Gesundheitsschutz kann über den vom AB in EC – Asbestos aufgezeigten Weg schon in die Bestimmung der Gleichartigkeit von Waren einfließen. Dreh- und Angelpunkt der Berücksichtigung für Maßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes ist die allgemeine Ausnahmebestimmung in Art. XX lit. b) GATT. Der darin enthaltene Begriff der Gesundheit ist grundsätzlich weit zu verstehen. So beinhaltet er insbesondere auch Aspekte des „Public Health“ oder der „Volksgesundheit“. Die Anforderungen an den wissenschaftlichen Nachweis eines Risikos in Art. XX lit. b) GATT sind im Vergleich zum SPS-Übereinkommen weniger hoch. Die WTO-Streitbeilegungsorgane prüfen im Wege des „necessity“-Tests, ob gleich geeignete Alternativmaßnahmen, die den internationalen Handel weniger beeinträchtigen, existieren. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne wird zu Recht nicht durchgeführt. Im Chapeau des Art. XX GATT wird der Zweck der Diskriminierung bzw. Handelsbeschränkung maßgeblich berücksichtigt. Für wahrhaftige Gesundheitsschutzanliegen bleibt demnach auch hier Raum.

II. SPS-Übereinkommen Ziel des SPS-Übereinkommens ist es, willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierungen und verschleierte Beschränkungen des internationalen Handels durch gesundheitspolizeiliche oder pflanzenschutzrechtliche Maßnahmen (SPSMaßnahmen) zu verhindern.147 Der Gesundheitsschutz ist mithin nicht Zweck des Übereinkommens.148 Das SPS-Übereinkommen dient der Konkretisierung des GATT und darin insbesondere Art. XX lit. b) GATT.149 Die Anwendbarkeit des SPS-Übereinkommens setzt aber nicht die Feststellung einer Verletzung des GATT voraus.150 Sofern SPS-Maßnahmen allerdings mit dem SPS-Übereinkom147

1. Erwägungsgrund Präambel SPS-Übereinkommen. Doch im 2. Erwägungsgrund der Präambel des Übereinkommens heißt es zumindest: „in dem Wunsch, die Gesundheit von Menschen und Tieren und die pflanzenschutzrechtliche Lage im Gebiet aller Mitglieder zu verbessern.“ 149 8. Erwägungsgrund Präambel SPS-Übereinkommen. 150 Vgl. EC – Hormones, Panel, Rn. 8.36. 148

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men vereinbar sind, entsprechen sie automatisch den Anforderungen des Art. XX lit. b) GATT und damit dem GATT.151 1. Anwendungsbereich Gemäß Art. 1.1 gilt das SPS-Übereinkommen für alle SPS-Maßnahmen, die sich mittelbar oder unmittelbar auf den internationalen Handel auswirken können. Für den Zweck der Untersuchung sind vor allem die Definitionen in Anhang A Abs. 1 lit. b) und Anhang A lit. c) SPS von Bedeutung. Denn beide Alternativen behandeln Maßnahmen, die zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen angewendet werden. Nach Anhang A Abs. 1 lit. b) SPS ist das Übereinkommen anwendbar auf Maßnahmen, die dem Schutz vor Gefahren dienen, die sich aus Inhalten von Lebensmitteln (oder Futtermitteln) ergeben (sog. Lebensmittelgefahren oder „food-borne risks“).152 Die CAK beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit dieser Art von Gesundheitsgefahren.153 Doch auch die IGV (2005) decken grundsätzlich diese Gesundheitsgefahren ab.154 Nach Anhang A Abs. 1 lit. c) SPS erfasst das SPS-Übereinkommen Maßnahmen, die sich gegen Gefahren richten, die von Krankheiten ausgehen und nicht über Lebensmittel übertragen werden (sog. Krankheitsgefahren oder „diseaserelated risks“).155 Gerade hier offenbart sich das erhebliche Potential für Überschneidungen zwischen dem SPS-Übereinkommen und den IGV (2005) der WHO.156 Ob eine SPS-Maßnahme nach dem SPS-Übereinkommen vorliegt, richtet sich nach der Zielrichtung einer Maßnahme („zum Schutz“). Wie das Panel in EC – Biotech richtigerweise klargestellt hat, kommt es dabei darauf an, ob sich der Zweck einer Maßnahme in den objektiven Umständen der Anwendung der Maßnahme niederschlägt.157 Im Hinblick auf das zweite Erfordernis der unmittelbaren oder mittelbaren Auswirkung auf den internationalen Handel sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen.158 Eine negative Auswirkung auf den inter-

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Vgl. Art. 2.4 SPS. Vgl. Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 16. 153 Siehe oben 2. Teil A. 154 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. 155 Vgl. Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 16. 156 Siehe unten 4. Teil C. II. 1. a). 157 Vgl. EC – Biotech, Panel, Rn. 7.2558; Charnovitz, in: Wolfrum/Stoll/SeibertFohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex A SPS, Rn. 15; Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 15. 158 Vgl. Charnovitz, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex A SPS, Rn. 1 ff. 152

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

nationalen Handel dürfte bereits indiziert sein, wenn die Maßnahme auf die betreffenden importierten Waren anwendbar ist.159 2. Grundlegende Rechte und Pflichten a) „Necessary“-Erfordernis Zur Erreichung ihres gewählten Schutzniveaus können WTO-Mitglieder nicht jede beliebige Maßnahme ergreifen, sondern es dürfen nur solche SPS-Maßnahmen angewendet werden, die gemäß Art. 2.1 SPS sowie Art. 5.6 SPS zum Schutz der Gesundheit notwendig („necessary“) sind. In der Fußnote 3 zu Art. 5.6 SPS wird die Verpflichtung konkretisiert: SPS-Maßnahmen sind demnach nicht handelsbeschränkender als notwendig, wenn es keine andere SPSMaßnahme gibt, die (1) unter vertretbaren technischen und wirtschaftlichen Bedingungen zur Verfügung steht, (2) das gewählte angemessene Schutzniveau erreicht und (3) wesentlich weniger handelsbeschränkend ist.160 Diese Verpflichtung auf die am wenigsten handelsbeschränkende Maßnahme ähnelt dem für das „necessary“-Erfordernis in Art. XX lit. b) GATT entwickelten Test.161 Jedoch ist Art. 5.6 SPS insgesamt weniger streng.162 Insbesondere müssen Alternativmaßnahmen nicht lediglich weniger, sondern „wesentlich weniger“ handelsbeschränkend sein. Dadurch entsteht für die WTO-Mitglieder mehr Spielraum bei der Frage, mit welchen SPS-Maßnahmen sie ihr angemessenes Schutzniveau erreichen möchten. b) Wissenschaftlichkeit Nach Art. 2.2 SPS müssen notwendige SPS-Maßnahmen auf wissenschaftlichen Grundsätzen beruhen und dürfen „außer in Fällen nach Artikel 5 Absatz 7 nicht ohne hinreichenden wissenschaftlichen Nachweis beibehalten“ werden. Der Grundsatz der Wissenschaftlichkeit163 dient nach dem AB in EC – Hormones der Erhaltung des Gleichgewichts im SPS-Übereinkommen zwischen dem Interesse der Förderung des internationalen Handels und des Gesundheitsschutzes.164 Durch das Mittel der Wissenschaftlichkeit sollen wahrhaftige Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit von solchen unterschieden werden, die nur scheinbar den Gesundheitsschutz zum Ziel haben und in Wahrheit protektionistischen Zwecken dienen.165 159

Vgl. Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 23. Vgl. Australia – Salmon, AB, Rn. 194. 161 Siehe oben 3. Teil B. I. 3. a) cc). 162 Vgl. Garcia, S. 150. 163 Zur Wissenschaftlichkeit im SPS-Übereinkommen siehe grundlegend Makatsch, S. 97 ff.; Sykes, S. 259 ff. 164 EC – Hormones, AB, Rn. 177. 160

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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Der Nachweis der wissenschaftlichen Fundierung einer Maßnahme kann naturwissenschaftlich durch empirische oder experimentelle Verfahren erbracht werden.166 Ferner spezifiziert Art. 5.1 SPS, in dem die Risikoabschätzung geregelt ist, das Erfordernis der Wissenschaftlichkeit von SPS-Maßnahmen.167 Doch erschöpft sich in dieser speziellen Ausformung des Wissenschaftlichkeitserfordernisses die Bedeutung des Art. 2.2 SPS nicht.168 Eine Verletzung von Art. 2.2 SPS kann daher auch vorliegen, wenn eine Risikobewertung in Einklang mit Art. 5.1 SPS durchgeführt wurde.169 Wie der AB in Japan – Agricultural Products ausgeführt hat, ist ein wissenschaftlicher Nachweis dann „hinreichend“ („sufficient“), wenn ein rational-adäquates bzw. objektives Verhältnis zwischen ihm und der zu begründenden SPSMaßnahme besteht.170 Ob ein solches Verhältnis gegeben ist, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von den Merkmalen der betrachteten SPS-Maßnahme sowie der Qualität und Quantität des wissenschaftlichen Nachweises.171 Art. 2.2 SPS muss ferner im Zusammenhang mit Art. 5.7 SPS gelesen werden. Letzterer erlaubt es, unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne ausreichendes wissenschaftliches Beweismaterial vorläufig SPS-Maßnahmen zu ergreifen.172 Um Art. 5.7 SPS nicht seiner Funktion zu berauben, sollten die Anforderungen an den wissenschaftlichen Nachweis in Art. 2.2 SPS nicht zu gering ausfallen.173 c) Nichtdiskriminierung Art. 2.3 SPS, dessen Wortlaut dem Chapeau in Art. XX GATT ähnelt174, enthält das Prinzip der Nichtdiskriminierung.175 So dürfen SPS-Maßnahmen nicht 165 Vgl. Sykes, S. 258; Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 20 m. w. Nw. 166 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 187; Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 20. 167 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 193, 250: „Article 2.2 informs Article 5.1“. 168 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 82. 169 Vgl. Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 21. 170 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 73, 84. 171 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 84; siehe hierzu ausführlich: Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 23 ff. 172 Siehe hierzu unten 3. Teil B. II. f). 173 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 80. 174 Trotz der Ähnlickeit zum Chapeau des Art. XX GATT sollte wegen der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Abkommen eine vorschnelle Übertragung der für diesen Entwickelten Grundsätze auf Art. 2.3 SPS vermieden werden, vgl. SeibertFohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law,

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

zu willkürlicher oder ungerechtfertigter Diskriminierung zwischen WTO-Mitgliedern, in denen die gleichen oder ähnliche Bedingungen herrschen, oder zwischen ihrem eigenen Gebiet und dem anderer WTO-Mitglieder führen. Ferner darf gemäß Art. 2.3 S. 2 SPS die Anwendung von SPS-Maßnahmen keine verschleierte Beschränkung des internationalen Handels bewirken. Eine Diskriminierung – das heißt eine unterschiedliche Behandlung – erfordert hier keine Untersuchung der Gleichartigkeit von Produkten wie etwa bei Art. III GATT.176 Aus dem Wortlaut der Bestimmung geht hervor, dass es bei der Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, auf einen Vergleich von Bedingungen bzw. Situationen ankommt.177 Demnach kann auch eine Diskriminierung im Sinne von 2.3 SPS vorliegen, wenn zwei verschiedene Produkte (z. B. kanadischer Lachs und australischer Fisch)178 unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen unterschiedlich behandelt werden. „Willkürlich“ oder „ungerechtfertigt“ ist eine Diskriminierung dann, wenn für sie kein vernünftiger Grund angeführt werden kann.179 Ein solcher wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn dieser im Zusammenhang mit dem Ziel des Gesundheitsschutzes steht.180 Art. 5.5 SPS ist ein spezieller Anwendungsfall des Prinzips der Nichtdiskriminierung in Art. 2.3 SPS.181 Dieser verpflichtet die WTO-Mitglieder dazu, willkürliche oder ungerechtfertigte Unterschiede in ihren Schutzniveaus zu vermeiden, wenn diese zu Diskriminierung oder verschleierten Beschränkungen des internationalen Handels führen. Wenn daher eine Verletzung des Art. 5.5 SPS festgestellt wird, ist damit notwendig auch Art. 2.3 SPS verletzt.182 Article 2 SPS, Rn. 38; siehe auch EC – Hormones, AB, Rn. 239, für das Verhältnis zwischen dem spezielleren Art. 5.5 SPS und dem Chapeau. 175 Siehe hierzu eingehend Makatsch, S. 144 ff. 176 Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 1. 177 Vgl. Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (22); SeibertFohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 37. 178 Australia – Salmon, Panel, Rn. 7.112. 179 Vgl. Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 38: „rational ground“. 180 Vergleiche diesbezüglich auch die Aussage des AB in Brazil – Tyres, AB, Rn. 227–228 im Hinblick auf den Chapeau in Art. XX GATT. 181 Zum Verhältnis der beiden Bestimmungen siehe die Ausführungen des AB in Australia – Salmon, AB, Rn. 252; Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (21 ff.). 182 Vgl. Australia – Salmon, AB, Rn. 252; a. A. Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/ dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 39. M. E. verkennt letztere, dass sich die Aussage des AB in EC – Hormones, Rn. 240, dass die Feststellung willkürlicher bzw. ungerechtfertigter Unterschiede im Schutzniveau lediglich ein indirekter Beweis („indirect proof“) für das Vorliegen einer Diskriminierung oder verschleierten Beschränkung des internationalen Handels sei, ausschließlich auf Art. 5.5 SPS bezieht und nicht wie angenommen auf das Verhältnis zwischen Art. 5.5 SPS und Art. 2.3 SPS.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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Eine verschleierte Beschränkung des internationalen Handels im Sinne von Art. 2.3 S. 2 SPS liegt vor, wenn der eigentliche mit der SPS-Maßnahme verfolgte Zweck nicht im Schutz des Lebens oder der Gesundheit liegt, sondern unter dem Deckmantel der SPS-Maßnahme stattdessen protektionistische Ziele verfolgt werden.183 Eine fehlende bzw. unzureichende Risikobewertung im Sinne von Art. 5.1 SPS kann als Warnsignal für das Vorliegen einer verschleierten Handelsbeschränkung angesehen werden.184 d) Harmonisierung Art. 3 SPS hat das Ziel, die internationale Harmonisierung von SPS-Maßnahmen zu fördern.185 Die Harmonisierung von SPS-Maßnahmen vermeidet nichttarifäre Handelshemmnisse in Form unterschiedlicher SPS-Standards zwischen WTO-Mitgliedern und fördert damit insgesamt den internationalen Handel. Da die WTO selbst nicht über legislative Kompetenzen verfügt, greift sie zum Zweck der Harmonisierung im SPS-Bereich auf die von anderen internationalen Organisationen und Gremien erarbeiteten Standards zurück.186 Gemäß Anhang A Abs. 3 SPS zählt zu diesen auch die Codex Alimentarius Kommission (CAK).187 Ob auch die IGV (2005) darunter fallen können, wird zu untersuchen sein.188 Da Art. 3 SPS das „Scharnier“ zwischen der Arbeit der CAK und der WTO darstellt, wird die Harmonisierungsbestimmung noch eingehend an anderer Stelle dieser Untersuchung behandelt.189 e) Gleichwertigkeit Art. 4 SPS fördert die Anerkennung von SPS-Maßnahmen als gleichwertig („equivalent“). Der internationale Handel wird dadurch insofern befördert, als Exporteure damit nicht mehr gezwungen sind, neben den in ihrem Herkunftsland geltenden SPS-Maßnahmen zusätzlich diejenigen des Ziellandes ihrer Produkte zu beachten. Art. 4.1 SPS verpflichtet nicht generell zur Anerkennung von SPS-Maßnahmen anderer WTO-Mitglieder als gleichwertig. Eine derartige Verpflichtung besteht nur dann, wenn das exportierende WTO-Mitglied objektiv 183 Vgl. Seibert-Fohr, in: Wolfrum/Stoll/dies. (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 2 SPS, Rn. 42. 184 Vgl. Australia – Salmon, AB, Rn. 166. 185 Siehe auch: EC – Hormones, AB, Rn. 177. 186 Hilf, in: ders./Oeter (Hrsg.), WTO-Recht, S. 141 (152), spricht insofern bildhaft von „Outsourcing“. 187 Der SPS-Ausschuss kann gemäß Anhang A Abs. 3 lit. d) SPS beschließen, weitere Organisationen in die Liste aufzunehmen. 188 Siehe hierzu unten 4. Teil C. III. 1. 189 Siehe unten 4. Teil B. III. 1.

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

nachweisen kann, dass seine Maßnahmen das vom importierenden WTO-Mitglied gewählte Schutzniveau erreichen.190 In Art. 4.2 SPS werden die WTOMitglieder dazu verpflichtet, in Konsultationen mit dem Ziel des Abschlusses bilateraler oder multilateraler Übereinkünfte über die Anerkennung der Gleichwertigkeit von SPS-Maßnahmen zu treten.191 f) Risikoabschätzung aa) Allgemein Die WTO-Mitglieder werden in Art. 5.1 SPS dazu verpflichtet, ihren SPSMaßnahmen eine Risikoabschätzung („risk assessment“) zu Grunde zu legen.192 Das Verfahren der Risikoabschätzung, das über Art. 5 SPS erstmals Einzug ins WTO-Recht erhielt, ist ein häufig gebrauchtes Hilfsmittel zur Entscheidungsfindung im Bereich des Gesundheits- und Umweltschutzes.193 Der AB in EC – Hormones beschrieb eine Risikoabschätzung nach Art. 5.1 SPS allgemein als „a process characterized by systematic, disciplined and objective enquiry and analysis, that is, a mode of studying and sorting out facts and opinions“.194

Diese systematische Informationssammlung und -bewertung soll als Grundlage für Entscheidungen über SPS-Maßnahmen dienen. Das Risiko als Erwartungswert eines bestimmten Schadens195 muss zum Zwecke der Risikoabschätzung „identifizierbar“ oder „feststellbar“ sein.196 Bei der Risikoabschätzung wird die Unterscheidung zwischen Lebensmittelgefahren (Anhang A Abs. 1 lit. b) SPS) und Krankheitsgefahren (Anhang A Abs. 1 lit. a) und c) SPS)197 relevant, da das SPS-Übereinkommen in Anhang A Abs. 4 SPS für die beiden Gefahrengruppen unterschiedliche Risikoabschätzungen vorsieht.198 Geht es um Nahrungsmittelgefahren, so gilt ein weniger 190 Insofern unterscheidet sich Art. 4 SPS auch vom entsprechenden europarechtlichen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung („mutual recognition“), denn nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gilt eine Vermutung für die Gleichwertigkeit aller rechtlichen und technischen Regelungen der Mitgliedstaaten. Siehe hierzu: Leible in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Art. 28 EGV Rn. 26 ff. 191 Vgl. Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 4 SPS, Rn. 22 ff. 192 Zur Risikobewertung unter dem SPS-Übereinkommen siehe eingehend: Makatsch, S. 112 ff. 193 Zur Risikoabschätzung im Völkerrecht siehe eingehend: Mbengue, L’Anticipation du risque environnemental et sanitaire. 194 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 187. 195 Scherzberg, S. 2. 196 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 186. 197 Zur Unterscheidung siehe oben 3. Teil B. II. 1.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

153

strenger Maßstab im Hinblick auf das Vorliegen eines Risikos, denn schon die „Möglichkeit“ („potential“) schädlicher Auswirkungen soll ausreichen. Hingegen kommt es im Rahmen der Risikoabschätzung für Krankheitsgefahren auf die „Wahrscheinlichkeit“ („likelihood“) an, die für ein höheres Maß an Möglichkeit steht.199 Die Wahrscheinlichkeit kann sowohl quantitativ als auch qualitativ ausgedrückt werden.200 Nach den in der WTO-Streitbeilegungspraxis entwickelten Kriterien hat die Risikoabschätzung „spezifisch“ zu sein.201 So muss sie für jede behandelte Substanz separat durchgeführt werden; eine Risikoabschätzung für eine bestimmte Kategorie von Substanzen reicht nicht aus.202 Indem Art. 5.1 SPS nur eine „den Umständen angepasste“ Risikoabschätzung verlangt, wird den WTO-Mitgliedern ein gewisses Maß an Flexibilität bei der Einhaltung der Anforderungen des Art. 5.1 SPS zuerkannt.203 Die „Umstände“, an die die Risikoabschätzung angepasst werden soll, umfassen zumindest die Gefahrenquelle und das Schutzobjekt (menschliche Gesundheit, Tiergesundheit etc.), aber auch landesspezifische Situationen.204 Die Formulierung „zugrunde liegen“ („based on“) regelt die Beziehung zwischen Risikoabschätzung und SPS-Maßnahme. Diese muss „vernünftig“ oder „rational“ sein.205 Das heißt, die Ergebnisse der Risikoabschätzung müssen die SPS-Maßnahme hinreichend untermauern.206 Die Anforderungen an die vernünftige Beziehung müssen jeweils im Einzelfall näher bestimmt werden.207 Ergibt die Risikoabschätzung, dass ein feststellbares Risiko besteht, dann ist es den WTO-Mitgliedern freigestellt, ihr angemessenes Schutzniveau208 festzulegen.209 Es geht dabei um die letztlich politische Entscheidung, „wie viel“ Ri198

Vgl. Australia – Salmon, AB, Rn. 123 Fn. 69. Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 184. 200 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 124, 128; EC – Biotech, Panel, Rn. 7.3027. 201 Pauwelyn, 2 J.I.E.L. (1999), 641 (646); kritisch: Sykes, S. 266: „The effect is to make it impossible for national regulators to elect to eliminate low-level risks that are not susceptible of rigorous demonstration“. 202 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 201; Australia – Salmon, Panel, Rn. 8.58. 203 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 129. 204 Australia – Salmon, Panel, Rn. 8.71. 205 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 193; Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 22. 206 Siehe EC – Hormones, AB, Rn. 193: „sufficiently warrant“, „reasonably support“; EC – Biotech, Panel, Rn. 7.3028. 207 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 194. 208 „Das Schutzniveau, das von dem Mitglied, welches eine gesundheitspolizeiliche oder pflanzenschutzrechtliche Maßnahme zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen in seinem Gebiet trifft, als angemessen erachtet wird“, Anhang A Abs. 5 SPS. 209 Zur Abgrenzung des angemessenen Schutzniveaus von der Risikobewertung sowie SPS-Maßnahmen siehe eingehend: Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 41 ff. 199

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

siko akzeptiert werden soll. Gar keine SPS-Maßnahmen zu ergreifen, ist genauso zulässig, wie die Entscheidung, jegliches Restrisiko auszuschließen („zero risk policies“)210. bb) Zu berücksichtigende Faktoren In Art. 5.2 SPS enthält das Übereinkommen eine Liste von Faktoren, die bei der Risikoabschätzung zu berücksichtigen sind. Dazu zählt unter anderem das „verfügbare wissenschaftliche Beweismaterial“. Auch qualifizierte wissenschaftliche Mindermeinungen können insofern maßgeblich bei der Risikoabschätzung berücksichtigt werden, als sie von einer anerkannten Quelle stammen.211 Bei der Frage, ob die Liste des Art. 5.2 SPS als abschließend anzusehen ist, gehen die Meinungen auseinander.212 Dabei geht es im Kern um die Frage, ob auch Faktoren, die nicht auf wissenschaftlichem Beweismaterial beruhen, bei der Risikoabschätzung berücksichtigt werden dürfen.213 Als solche kämen zum Beispiel Bedenken von Verbrauchern, kulturelle oder moralische Vorzüge oder gesellschaftliche Wertentscheidungen in Betracht. Der AB hat einer Auslegung des Art. 5.2 SPS im Sinne einer abschließenden Auflistung in EC – Hormones eine deutliche Absage erteilt:214 „It is essential to bear in mind that the risk that is to be evaluated in a risk assessment under Art. 5.1 is not only risk ascertainable in a science laboratory operating under strictly controlled conditions, but also risk in human societies as they actually exist, in other words, the actual potential for adverse effects on human health in the real world where people live and work and die.“215

Diese nicht unumstrittene weite Auslegung des AB, die Raum für die Berücksichtigung weiterer, nicht in Art. 5.2 SPS aufgelisteter Faktoren lässt, ist zu begrüßen, denn eine Begrenzung ist schon dem Wortlaut nicht zu entnehmen.216 Die Befürchtungen, dass eine Öffnung für weitere Faktoren das Prinzip der Wissenschaftlichkeit („sound science“) von SPS-Maßnahmen (vgl. Art. 2.2 SPS) „verwässere“217, ist unbegründet, denn dabei wird verkannt, dass die Objektivi210

Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 186; Australia – Salmon, AB, Rn. 124, 125. Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 194. 212 Siehe hierzu: Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 33 m. w. Nw. 213 Vgl. Pauwelyn, 2 J.I.E.L. (1999), 641 (646). 214 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 187; bestätigt in: United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, Rn. 545. 215 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 187. 216 A. A. Button, S. 107; Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 98; Quick/Blüthner, S. 618–619; Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 34. 217 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 34. 211

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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tät des Kriteriums der Wissenschaftlichkeit eine bloße Schimäre ist. Auch wissenschaftliche Analysen sind ohne wertgebundene und politische Entscheidungen nicht denkbar.218 Deshalb ist es mit dem AB auch abzulehnen, den Begriff der „Risikoabschätzung“ in Art. 5 SPS im Sinne der allgemein gängigen Begriffseinteilung „Risikoabschätzung – Risikomanagement – Risikokommunikation“ zu verstehen.219 Der Begriff in Art. 5.1 SPS umfasst vielmehr die beiden Phasen der Risikoabschätzung und des Risikomanagements.220 g) Vorübergehende Maßnahmen Art. 5.7 SPS erlaubt es, in Fällen, in denen das einschlägige wissenschaftliche Beweismaterial nicht ausreicht, auf Grundlage der verfügbaren einschlägigen Informationen vorübergehend SPS-Maßnahmen einzuführen. Die Bestimmung muss im Zusammenhang mit Art. 2.2 SPS gelesen werden, in dem die WTO-Mitglieder dazu verpflichtet werden, ihre SPS-Maßnahmen „außer in den Fällen des Artikel 5 Absatz 7“ nicht ohne hinreichenden wissenschaftlichen Nachweis beizubehalten. Entgegen der Auffassung des Panels in EC – Biotech221 stehen Art. 5.7 SPS und Art. 2.2 SPS in einem Regel-/Ausnahmeverhältnis.222 Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut von Art. 2.2 SPS („außer“).223 Damit liegt auch die Beweislast, dass die Voraussetzungen des Art. 5.7 SPS vorliegen, bei dem WTO-Mitglied, das die vorübergehende SPS-Maßnahme erhebt.224 In Art. 5.7 SPS kommt das Vorsorgeprinzip („precautionary principle“), wenn auch nur teilweise, zum Ausdruck.225 Im Vergleich zu anderen völkerrechtlichen Übereinkommen, insbesondere dem Cartagena Protokoll über Biologische Sicherheit, sind die Voraussetzungen in Art. 5.7 SPS weitaus strenger. So erlaubt er (1) nur vorübergehende, das heißt zeitlich befristete Maßnahmen und 218

Vgl. Winickoff/Jasanoff/Busch et al., S. 94 ff. Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 181; bestätigt in: United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, Rn. 542 ff. 220 Vgl. Niu, 535; a. A. Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel, Rn. 7.492. 221 Vgl. EC – Biotech, Panel, Rn. 7.2969. Diese Auffassung des Panels steht im Widerspruch zur Aussage des AB in Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 80: „Article 5.7 operates as a qualified exemption from the obligation under Article 2.2 (Hervorhebung im Text)“. 222 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 75. 223 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 75. 224 Japan – Apples, Panel, Rn. 8.212; Pauwelyn, 2 J.I.E.L. (1999), 641 (650); Kamann in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 106; Makatsch, S. 132; a. A. Japan – Agricultural Products, Panel, Rn. 8.13, 8.58; EC – Biotech, Panel, Rn. 7.2976. 225 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 194. 219

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3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

(2) nur in den Fällen, in denen das wissenschaftliche Beweismaterial nicht ausreicht.226 Der AB gab in diesem Zusammenhang aber zu bedenken, „that responsible, representative governments commonly act from perspectives of prudence and precaution where risks of irreversible, e. g. life-terminating, damage to human health are concerned.“227

Diese Erklärung deutet darauf hin, dass nach Ansicht des AB die Voraussetzungen in Art. 5.7 SPS nicht zu eng interpretiert werden sollen228, was den Spielraum der WTO-Mitgliedern bei der Gesundheitsvorsorge vergrößern würde. Aus den zwei Sätzen des Art. 5.7 SPS ergeben sich vier Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen.229 Danach kann ein WTO-Mitglied vorübergehend SPS-Maßnahmen ergreifen, wenn (1) das wissenschaftliche Beweismaterial nicht ausreicht, (2) es sich auf verfügbare einschlägige Informationen („available pertinent information“) stützt, (3) es sich um zusätzliche Informationen bemüht und (4) innerhalb einer vertretbaren Frist eine Überprüfung seiner Maßnahme vornimmt.230 Die Tatsache, dass das wissenschaftliche Beweismaterial nicht ausreichend sein darf, bedeutet nicht, dass eine wissenschaftliche Grundlage vollständig fehlen kann.231 Im Gegenteil ergibt sich aus der Voraussetzung das Erfordernis eines Mindestmaßes an wissenschaftlicher Fundierung der vorübergehenden SPS-Maßnahme.232 Die aufgestellten wissenschaftlichen Hypothesen müssen durch die verfügbaren einschlägigen Angaben gestützt werden („auf der Grundlage“). Vor diesem Hintergrund ist das betreffende WTO-Mitglied verpflichtet, sich darum zu bemühen, zusätzliche Informationen für eine objektivere Risikoabschätzung einzuholen. Diese zusätzlichen Informationen müssen die Durchführung einer objektiveren Risikoabschätzung betreffen.233 Ob eine Frist für die Überprüfung der vorübergehenden SPS-Maßnahme noch vertretbar ist, richtet 226 Dagegen heißt es in Art. 10.6 Cartagena Protokolls über Biologische Sicherheit (BGBl. 2003 II, S. 1506): „Lack of scientific certainty due to insufficient relevant scientific information and knowledge [. . .] shall not prevent that Party from taking a decision, as appropriate, with regard to the import of the living modified organism in question (Hervorhebungen durch den Verfasser)“. 227 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 124. 228 Vgl. Davey, S. 123; zu den Voraussetzungen siehe eingehend: Lang, S. 1087 ff. 229 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 89. 230 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 89. 231 Vgl. Kamann in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 110. 232 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 79; United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, Rn. 678. 233 Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 92: „the information souhgt must be germane to conducting such a risk assessment (Hervorhebung durch den Verfasser)“.

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

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sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach den Merkmalen der betroffenen Maßnahme sowie den jeweils auftretenden Schwierigkeiten des WTO-Mitglieds, zusätzliche Informationen zu erlangen.234 Wie aus Art. 5.7 S. 2 SPS („objektivere Risikoabschätzung“) hervorgeht, befreit die Bestimmung nicht von der Verpflichtung, eine den Umständen entsprechende Risikoabschätzung nach Art. 5.1 SPS durchzuführen.235 Vorübergehende Maßnahmen nach Art. 5.7 SPS dürfen ferner nicht gegen Art. 2.3, 5.5 und 5.6 SPS verstoßen.236

III. TBT-Übereinkommen Nicht alle Maßnahmen zum Gesundheitsschutz fallen in den Anwendungsbereich des SPS-Abkommens. Viele dieser Maßnahmen werden aber unter das TBT-Übereinkommen237, das wie das SPS-Übereinkommen in der UruguayRunde geschaffen wurde238, fallen.239 Von unterschiedlichen technischen Vorschriften gehen nicht unerhebliche handelsbeschränkende Wirkungen aus. Das TBT-Übereinkommen versucht, diese Wirkungen zu vermeiden und insgesamt einen Ausgleich zwischen dem Interesse an einem freien Warenverkehr und der Verfolgung legitimer Regelungsziele wie dem Gesundheitsschutz herzustellen (vgl. Art. 2.2 TBT). Das Übereinkommen behandelt technische Vorschriften und Normen sowie die Verfahren zur Feststellung, ob deren Anforderungen erfüllt sind (Konformitätsbewertungsverfahren). Der Arbeit von internationalen Normungsorganisationen wird dabei große Bedeutung zugemessen. 1. Anwendungsbereich Das TBT-Übereinkommen findet auf „technische Vorschriften“ Anwendung.240 In der WTO-Streitbeilegungspraxis241 ist der Begriff konkretisiert wor234

Vgl. Japan – Agricultural Products, AB, Rn. 93. So auch Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 108; Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 78; a. A. EC – Biotech, Panel, Rn. 7.2991. 236 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 SPS, Rn. 75. 237 Übereinkommen über technische Handelshemmnisse. 238 Das TBT-Abkommen ersetzt den seit 1979 im GATT-System bestehenden Tokyo Round Standards Code, der aber nur für diejenigen Mitglieder verbindlich war, die ihn ratifiziert hatten (das waren 43 der damals schon über 100 Mitglieder). 239 Das zeigt sich auch an der Bestimmung in Art. 1.5 TBT, nach der das TBTÜbereinkommen nicht für SPS-Maßnahmen nach dem SPS-Übereinkommen gilt. 240 Siehe die Legaldefinition in Art. 1.2 i.V. m. Anhang I Nr. 1 TBT. 241 EC – Asbestos, AB, Rn. 66–70; EC – Sardines, AB, Rn. 176. 235

158

3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

den. Danach setzt die Feststellung einer technischen Vorschrift im Sinne des Übereinkommens voraus, dass (1) die betreffende Vorschrift eine identifizierbare Ware oder Warengruppe betrifft242; (2) die Vorschrift Merkmale der Ware/ der Warengruppe festlegt243; und (3) ihre Einhaltung zwingend ist.244. Eine Vorschrift kann entweder verlangen, dass eine Ware positiv bestimmte Merkmale aufweist oder aber festlegen, dass bestimmte Merkmale nicht vorliegen dürfen.245 „Normen“246 („standards“) im Sinne des TBT-Übereinkommens unterscheiden sich von technischen Vorschriften gerade darin, dass ihre Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist. Was unter „internationalen Normen“ (vgl. Art. 2.4, 2.5 TBT) zu verstehen ist, wird nicht explizit definiert. Jedoch sollten hierunter die von den im Übereinkommen beschriebenen internationalen Normungsorganisationen (vgl. Anhang I Nr. 4 TBT) erarbeiteten Normen verstanden werden.247 Im Gegensatz zum SPS-Übereinkommen enthält das TBT-Übereinkommen keine Liste mit anerkannten Normungsorganisationen und setzt auch keine gesonderte Anerkennung durch den TBT-Ausschuss (vgl. Art. 13 TBT) voraus. Die CAK ist vom Panel in EC – Sardines als Normungsorganisation unter dem TBT-Übereinkommen anerkannt worden.248 2. Grundlegende Rechte und Pflichten a) Nichtdiskriminierung Das TBT-Übereinkommen verpflichtet die WTO-Mitglieder gemäß Art. 2.1 TBT dazu, sicherzustellen, dass ihre technischen Vorschriften für eingeführte Waren keine weniger günstige Behandlung bewirken als für gleichartige inländische oder andere eingeführte Waren.249 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gilt damit in seinen wesentlichen Ausprägungen (Prinzip der Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigungsprinzip) auch im Rahmen des TBT-Übereinkommens.

242

EC – Asbestos, AB, Rn. 70. EC – Asbestos, AB, Rn. 67. 244 EC – Asbestos, AB, Rn. 68; EC – Sardines, AB, Rn. 194. 245 EC – Asbestos, AB, Rn. 69. 246 Siehe die Legaldefinition in Art. 1.2 i.V. m. Anhang I Nr. 2 TBT. 247 Koebele, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 1 und Annex 1 TBT, Rn. 22. 248 EC – Sardines, Panel, Rn. 6.6. 249 Zur Beurteilung der Gleichartigkeit von Waren können die für Art. III:4 GATT entwickelten Kriterien herangezogen werden, vgl. Tietje in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), B.I.5., Rn. 60. 243

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

159

b) „Necessary“-Erfordernis Technische Vorschriften dürfen gemäß Art. 2.2 S. 1 TBT nicht mit der Absicht oder der Wirkung ausgearbeitet, angenommen oder angewendet werden, unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen.250 Um diesen Zweck zu erreichen, dürfen technische Vorschriften gemäß Art. 2.2 S. 2 TBT nicht handelsbeschränkender als notwendig („necessary“) zur Erreichung des einschlägigen berechtigten Ziels sein. Als berechtigtes Ziel ist in Art. 2.2 S. 3 TBT auch der Gesundheitsschutz aufgeführt. Das „necessary“-Erfordernis ist entsprechend den für Art. XX lit. b) GATT entwickelten Kriterien auszulegen.251 Damit sind die Anforderungen insofern höher als im SPS-Übereinkommen, als etwaige Alternativmaßnahmen nicht „wesentlich“ weniger handelsbeschränkend sein müssen.252 Weniger streng ist das TBT-Übereinkommen (und das GATT) mangels spezifischer Bestimmungen aber im Hinblick auf das Erfordernis einer Risikoabschätzung und einer wissenschaftlichen Grundlage für technische Regelungen.253 c) Harmonisierung Das TBT-Übereinkommen hat zum Zweck, die Benutzung von internationalen Normen zu befördern.254 In Art. 2.4 TBT wird von den WTO-Mitgliedern deshalb verlangt, ihre technischen Vorschriften auf Grundlage („as a basis“) einschlägiger internationaler Normen zu erlassen.255 Allerdings steht diese Verpflichtung unter dem Vorbehalt, dass die internationalen Normen oder Teile davon nicht unwirksame oder ungeeignete Mittel zur Erreichung der angestrebten berechtigten Regelungsziele (z. B. der Gesundheitsschutz) sind.256 Da die Harmonisierungsvorschriften des TBT-Übereinkommens ein wesentlicher Verknüpfungspunkt der Arbeit der CAK bzw. WHO mit dem WTO-Recht darstellen, wird hierauf noch vertieft einzugehen sein.257

250 Anders als in Erwägungsgrund 5 Präambel TBT vorgesehen gilt die Verpflichtung nur für technische Vorschriften und nicht auch für Normen. 251 Siehe oben 3. Teil B. I. 3. a) cc). 252 Siehe oben 3. Teil B. II. 2. c). 253 Vgl. Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (33); zum GATT siehe bereits oben 3. Teil B. I. 254 Präambel TBT-Übereinkommen. 255 Der AB in EC – Sardines, AB, Rn. 248, hielt dies zumindest in dem Fall für nicht gegeben, in dem sich die technische Vorschrift und die internationale Norm widersprechen. 256 Art. 2.4 TBT a. E. führt hierfür zwei Beispiele auf: (1) grundlegende klimatische oder geographische Faktoren; (2) grundlegende technologische Probleme. 257 Siehe hierzu unten 4. Teil A. III. 2.

160

3. Teil: WTO und Gesundheitsschutz

IV. GATS Das Allgemeine Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) regelt gemäß Art. I Abs. 1 GATS Maßnahmen von WTO-Mitgliedern, die den internationalen Handel mit Dienstleistungen betreffen. Wie das GATT enthält es die allgemeine Verpflichtung der Nichtdiskriminierung258. Auch sonst ähnelt es stark dem GATT. So findet sich in Art. XIV lit. b) GATS eine dem Art. XX lit. b) GATT entsprechende allgemeine Ausnahmevorschrift für Gesundheitsschutzmaßnahmen.259 Insgesamt ist das GATS aber schwächer als das GATT und andere WTO-Übereinkommen, denn die Letztentscheidung über das „Ob“ und das „Wie viel“ einer Marktöffnung im Dienstleistungsbereich verbleibt bei den WTO-Mitgliedern. In gesondert ausgehandelten Positivlisten („schedules“) werden die von den jeweiligen WTO-Mitgliedern eingegangenen spezifischen Verpflichtungen festgehalten. Da bestimmte Formen der Dienstleistung260 den internationalen Verkehr von Personen erfordern, stellt sich insbesondere die Frage, wie sich auf Grundlage der IGV (2005) gefasste Gesundheitsschutzmaßnahmen im Hinblick auf Reisende nach dem GATS beurteilen lassen.261 Ferner kollidieren Beschränkungen für grenzüberschreitende Werbedienstleistungen für Tabakwaren im TRÜ mit der Marktzugangsverpflichtung im GATS.262

V. TRIPS Das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) ist insofern ein Fremdkörper in der WTO-Rechtsordnung, als es nicht der weiteren Handelsliberalisierung in einem bestimmten Feld dient. Es bezweckt vielmehr den Schutz bestimmter Rechte, der Rechte des geistigen Eigentums263, auf völkerrechtlicher Ebene. Neben den aus anderen WTO-Übereinkommen bekannten Verpflichtungen264 enthält es Mindeststandards, die ein vergleichbares immaterialgüterrechtliches Schutzrechtsniveau schaffen sollen. 258

Meistbegünstigung (Art. II GATS), Inländergleichbehandlung (Art. XVII GATS). Die für Art. XX lit. b) GATT entwickelten Kriterien gelten entsprechend für Art. XIV GATS, US – Gasoline, AB, Rn. 291. Zu Art. XX lit. b) GATT siehe oben 3. Teil B. I. 3. a). 260 Hierbei ist insbesondere an die Modalität 4 („presence of natural persons“) im Sinne von Art. I Abs. 2 lit. d) GATS gedacht, die die vorübergehende Grenzüberschreitung des Dienstleistungserbringers oder seiner Angestellten erfordert. 261 Siehe hierzu unten 4. Teil C. II. 2. 262 Siehe hierzu unten 4. Teil D. I. 2. 263 Nach Art. 1 Abs. 2 TRIPS gehören dazu Urheberrechte und verwandte Schutzrechte, Marken, geographische Angaben, gewerbliche Muster und Modelle, Patente, Layout-Designs integrierter Schaltkreise und der Schutz nicht offenbarter Informationen. 259

B. WTO-Recht und Gesundheitsschutz im Überblick

161

Das TRIPS stand im Zentrum der größtenteils politischen Kontroverse um den Zugang zu lebenswichtigen Medikamenten.265 So war umstritten, inwiefern es die Erteilung von Zwangslizenzen für die Herstellung von Medikamenten, insbesondere in Drittländern, erlaubt. Diese Diskussion soll hier nicht weiter ausgeführt werden, da sie mit Beschluss der Ministerkonferenz von Doha266 und der dazu erlassenen Ausführungsentscheidung267 weitestgehend beigelegt worden sein dürfte.268 Das TRIPS ist für das Gesundheitsvölkerrecht insofern von Bedeutung, als seine Mindestschutzstandards für Markenrechte mit dem Verbot bestimmter Bezeichnungen für Tabakwaren im TRÜ kollidieren.269

264 Z. B. Prinzip der Inländergleichbehandlung (Art. 3 TRIPS) und Meistbegünstigungsprinzip (Art. 4 TRIPS). 265 Siehe hierzu eingehend: Heinen. 266 WTO, Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WT/MIN(01)/ DEC/W/2 vom 14. November 2001; hierzu: Mitchell/Voon, 43 J.W.T. (2009), 571 (578). 267 WTO, Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Decision of the General Council, WT/L/540 vom 2.8. 2003. 268 Hierzu: Stoll, in: Busche/ders. (Hrsg.), TRIPs, Einleitung, Rn. 35 m. w. Nw. 269 Siehe hierzu unten 4. Teil D. I. 2.

4. Teil

Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht A. Vorbemerkung Der folgende Teil betrifft den Kern der hiesigen Darstellung: Das Verhältnis des Gesundheitsvölkerrechts zum WTO-Recht. Das WTO-Recht ist kein „selfcontained regime“ 1, das heißt ein vollständig abgeschlossenes Regime des Sondervölkerrechts.2 Es ist eingebettet in sein normatives Umfeld, zu dem auch das Gesundheitsvölkerrecht gehört. Im Falle der Codex-Standards, auf die als erstes eingegangen wird, ist die Verbindung von Gesundheitsvölkerrecht und WTORecht am engsten. Mit den IGV (2005) werden vergleichbare Interessen wie unter dem WTO-Recht verfolgt. Es stellt sich insofern insbesondere die Frage nach möglichen Synergien zwischen den Regimen. Im Falle der WHO-Antitabakkonvention besteht Konfliktpotential mit dem WTO-Recht. Ob und wie diesem begegnet werden kann, wird im letzten Teil untersucht.

B. CAK und WTO: Arbeitsteilung im Spannungsfeld „Handel und Gesundheit“ I. Einführung Das WTO-Recht hat die Arbeit der CAK wieder zurück ins Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt. Die größte Aufwertung durch das WTO-Recht hat die CAK dadurch erfahren, dass ihr das SPS-Übereinkommen ausdrücklich die Zuständigkeit für die Ausarbeitung von internationalen Normen zur Lebensmittelsicherheit zuweist. Daneben werden Codex-Standards auch im TBT-Übereinkommen als internationale Normen anerkannt. 1 Zum Begriff des „self-contained regimes“ siehe grundlegend: Simma, XVI N.Y.I.L. (1985), 111 (111 ff.); ders./Pulkowski, 17 E.J.I.L. (2006), 483 (483 ff.); Kuyper, S. 252 tendiert aber im Hinblick auf die WTO in diese Richtung. 2 Vgl. US-Gasoline, AB, S. 16. Eine solche Extremposition wird in der völkerrechtlichen Lehre zwar nicht vertreten, vgl. International Law Commission (ILC), Fragmentation of International Law, Rn. 152, über den Umfang, in dem das WTO-Recht den Rückgriff auf WTO-fremdes Recht (z. B. das TRÜ oder die Grundsätze der Staatenverantwortlichkeit) erlaubt, herrscht jedoch Uneinigkeit, vgl. nur: ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 166 ff.

B. CAK und WTO

163

Die normative Verknüpfung zwischen Codex-Standards und dem WTO-Recht im SPS- und TBT-Übereinkommen etabliert eine Arbeitsteilung zwischen CAK und WTO: Die CAK ist für die Erzeugung von Lebensmittelstandards, und die WTO für deren Durchsetzung zuständig. Die CAK fungiert insofern als eine Art internationale Legislative, die WTO als eine Art internationale Exekutive.3 Dieses Verhältnis, das der CAK quasi über Nacht aufgedrängt wurde, stellt die beiden Organisationen vor Herausforderungen, die auch nach über zehn Jahren noch nicht vollständig aufgearbeitet worden sind. Es ist vor diesem Hintergrund zweifelhaft, ob es zur Koordination ausreicht, dass CAK und WTO gegenseitig Beobachter in die einschlägigen Gremien entsenden.

II. Institutionelle Verknüpfung WTO und CAK haben sich gegenseitig Beobachterstatus in ihren einschlägigen Gremien eingeräumt. Auch werden die Interessen der CAK über die Mutterorganisationen WHO und FAO, die ebenfalls über Beobachterstatus in den einschlägigen WTO-Gremien verfügen, vertreten. Weitere formal institutionalisierte Kooperationsmechanismen bestehen bislang nicht. Die Verklammerung der WTO und der CAK über den Beobachterstatus ist vital für eine funktionierende Arbeitsteilung. So werden die Organisationen frühzeitig über sie betreffende Aktivitäten der jeweils anderen Organisation informiert und sie können entsprechend reagieren. Gleichzeitig können Ressourcen eingespart werden, indem Verfahrensverdoppelungen vermieden werden. In letzterer Hinsicht sollte aber Vorsicht geboten sein, da die Gefahr besteht, dass eine der Organisationen – insbesondere die „schwächere CAK“ – ihre eigenen Prioritäten vernachlässigt.4 Dies sei am Beispiel des weggefallenen staatlichen Annahmeverfahrens für Codex-Standards und verwandte Texte illustriert. Mit dem Wegfall des Annahmeverfahrens im Jahr 2006 sind auch die daran geknüpften Melde-, Berichtsund Begründungspflichten entfallen, ohne dass bislang Ersatz geschaffen wurde. Das liegt zum Teil daran, dass seitens der CAK offensichtlich erhofft wird, dass das unter dem SPS-Übereinkommen bestehende Meldesystem die erforderlichen Informationen liefert.5 De lege lata ist die Meldeverpflichtung unter dem SPSÜbereinkommen dafür aber noch nicht ausreichend, da SPS-Maßnahmen derzeit grundsätzlich nicht meldepflichtig sind, wenn sie sich auf internationale Stan3 Vgl. Brosset/Truilhé-Marengo, S. 13 (19); Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (36). 4 Vgl. McDonald, S. 268. 5 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Report of the Twenty-first (Extraordinary) Session of the Codex Committee on General Principles, Paris, 8.–12.11. 2005, ALINORM 05/28/33, Rn. 121; vgl. Jehle, S. 237 m. w. Nw.

164

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

dards wie die des Codex-Alimentarius stützen.6 Und zweitens steht die Meldeverpflichtung unter dem SPS-Übereinkommen unter dem Vorbehalt, dass die SPS-Maßnahme eine erhebliche Auswirkung auf den Handel anderer Mitglieder hat. In den neuen vom SPS-Ausschuss beschlossenen Empfehlungen zur Meldung von SPS-Maßnahmen werden die WTO-Mitglieder zwar dazu aufgerufen, auch Maßnahmen zu melden, wenn sie auf Grundlage internationaler Standards ergehen.7 Selbst diese Aufforderung gilt aber nur für solche Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf den Handel anderer Mitglieder haben. Ferner ist ein Rückgriff auf das „Monitoring“-Verfahren des SPS-Ausschusses schon deshalb nur bedingt tauglich, da noch nicht alle CAK-Mitglieder auch Mitglieder der WTO sind. Eine Wiedereinführung eines CAK-eigenen Meldeverfahrens ist daher dringend geboten, um der CAK einen hinreichenden Überblick über die Verwendung ihrer Standards und verwandten Texte zu geben und gegebenenfalls Probleme aufzudecken.8 Zumindest im Hinblick auf die Durchsetzungsfunktion der Melde- und Berichtsverpflichtungen schafft das WTO-Recht aber Ersatz: erstens über die Verpflichtungen in Art. 3.1 SPS und Art. 2.4 TBT; und zweitens und vor allem über die Konformitätsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.5 TBT a. E.

III. Normative Verknüpfung Dreh- und Angelpunkt des Verhältnisses zwischen CAK und WTO ist Art. 3 SPS. Danach stützen sich die WTO-Mitglieder „bei ihren gesundheitspolizeilichen oder pflanzenschutzrechtlichen Maßnahmen auf internationale Normen, Richtlinien oder Empfehlungen, soweit diese bestehen“. Gemäß Anhang A Nr. 3 lit. a) SPS sind die Normen, Richtlinien und Empfehlungen der CAK für den Bereich der Nahrungsmittelsicherheit heranzuziehen. Ähnliche Bedeutung kommt Art. 2.4 TBT zu. Darin wird von den WTO-Mitgliedern verlangt, ihre technischen Vorschriften auf Grundlage einschlägiger internationaler Normen zu erlassen. Auf die CAK wird hier zwar nicht ausdrücklich Bezug genommen. Codex-Standards wurden aber im Sardinenfall9 als internationale Normen im 6 Anhang B. Nr. 5 SPS. Das bislang provisorische Monitoring-Verfahren ist vom SPS-Ausschuss mit Beschluss vom 5.6.2006 unbegrenzt verlängert worden, WTO/ Committee on Sanitary and Phytosanitary Measures, Decision to Modify and Extend the Provisional Procedure to Monitor the Process of International Harmonization, G/ SPS/40. 7 WTO, Committee on Sanitary and Phytosanitary Measures, Recommended Procedures for Implementing the Transparency Obligations of the SPS Agreement (Article 7), G/SPS/W/215/Rev.2, 22. April 2008, Rn. 8. 8 Vgl. Jehle, S. 237 („Transparenzlücke“). Anscheinend sind in der CAK bereits verschiedene Möglichkeiten erwogen worden: WTO/Committee on Sanitary and Phytosanitary Measures, G/SPS/R/45, 12. September 2007, Rn. 176. 9 Siehe zum Sardinenfall ausführlich unten 4. Teil B. III. 2.

B. CAK und WTO

165

Sinne des TBT-Übereinkommens anerkannt. Auf Art. 3 SPS und Art. 2.4 TBT ff. als „Scharniere“ zwischen CAK und WTO wird näher einzugehen sein. 1. Art. 3 SPS Die Frage, wie Art. 3 SPS, der die CAK und die WTO miteinander verknüpft, zu verstehen sei, wurde ausführlich im Hormonfall10 aus dem Jahr 1996 behandelt. Die EG unterlag in dem Fall, weil sie nicht die Anforderungen der Risikoabschätzung in Art. 5.1 SPS erfüllte.11 Die Interpretation von Art. 3 SPS durch das Panel wurde vom AB kategorisch abgelehnt und eine andere Auslegung bevorzugt. Die Literatur hat sich ausführlich mit den Entscheidungen auseinandergesetzt.12 Auf die vorgebrachten Argumente wird nachfolgend einzugehen sein. a) Grundstruktur: Regel/Ausnahme-Verhältnis? Das Panel im Hormonfall sieht in Art. 3.1 SPS eine Verpflichtung für die WTO-Mitglieder, ihre SPS-Maßnahmen auf internationale Normen, Richtlinien und Empfehlungen zu stützen.13 Strukturell läge Art. 3 SPS demnach ein Regel/Ausnahme-Verhältnis zugrunde. Diese Auslegung wurde vom AB als rechtsfehlerhaft scharf zurückgewiesen. Nach Auffassung des Berufungsgremiums liegt der Bestimmung kein Regel/ Ausnahmeverhältnis zugrunde, sondern Art. 3.1, Art. 3.2 und Art. 3.3 SPS 10 EC – Hormones, Panel; EC – Hormones, AB. Nachfolgend beziehen sich die Angaben auf die Fundstellen im Panelbericht EC-Hormones (USA). 11 Da die EG sich weigerte, das Importverbot aufzuheben, kam es zur Aussetzung von Handelszugeständnissen durch einige WTO-Mitglieder, darunter die Vereinigten Staaten und Kanada. Die EG, die der Auffassung war, mittlerweile ihren Verpflichtungen (insbesondere hinsichtlich der Risikoabschätzung) zu entsprechen, forderte später die Aufhebung der Aussetzungen. Da dies nicht erfolgte, strengte die EG ihrerseits gegen Kanada und die USA ein Verfahren an. Die diesbezüglichen WTO-Panels haben entschieden, dass die USA und Kanada durch ihr Verhalten Bestimmungen des DSU verletzten, die EG aber weiterhin nicht ihren Verpflichtungen aus dem SPS-Übereinkommen hinsichtlich der Risikoabschätzung genüge (siehe United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel; Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel). Auf eine Beschwerde der EG hob der AB die Panel-Entscheidungen teilweise auf, gab den USA und Kanada aber insbesondere in Bezug auf die Einhaltung von Bestimmungen des DSU Recht (siehe United States/Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB). Im Mai 2009 haben die EG und die USA eine Vereinbarung unterzeichnet, in der sie sich zu einer vorübergehenden Lösung des Hormonstreits verpflichten. 12 Siehe zuletzt: Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 15 ff. 13 EC – Hormones, Panel, Rn. 8.86.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

seien getrennt voneinander zu lesen und enthielten jeweils einen eigenständigen Anwendungsbereich.14 Deshalb sei in Art. 3.3 SPS auch keine Ausnahmebestimmung zu sehen, sondern es enthalte ein eigenständiges Recht („autonomous right“) der WTO-Mitglieder, mit ihren SPS-Maßnahmen ein höheres als das in internationalen Normen, Richtlinien und Empfehlungen festgelegte Gesundheitsschutzniveau anzustreben.15 In der Literatur wurde die Entscheidung des Panels im Hormonstreit überwiegend kritisiert und die Korrektur der Entscheidung durch den AB im Großen und Ganzen begrüßt.16 Das Regel/Ausnahme-Verständnis von Art. 3 SPS des Panels hätte die WTO-Mitglieder nicht hinnehmbar eingeschränkt („unacceptable demand“).17 Art. 3.3 SPS könne schon deshalb nicht als Ausnahmebestimmung angesehen werden, da – wie sich aus dem 6. Erwägungsgrund der Präambel des SPS-Übereinkommens sowie aus der Bestimmung selbst ergebe – das SPS-Übereinkommen das Recht der WTO-Mitglieder, ihr angemessenes Gesundheitsschutzniveau selbst zu wählen, nicht beschränken wolle.18 Kein Staat solle, wenn er sein eigenes Gesundheitsschutzniveau festlegt, in die Nähe eines „Rechtsbrechers“ gebracht werden.19 Kritische Stimmen im Hinblick auf das vom AB entwickelte strukturelle Verständnis von Art. 3 SPS sind spärlich gesät. Landwehr möchte aber die vom AB entwickelte Konzeption gänzlich ablehnen: Die Annahme von drei unterschiedlichen Tatbeständen in Art. 3 SPS sei aufgrund des Wortlauts in Art. 3.3 SPS („justification“) und wegen der kaum erkennbaren Unterschiede zwischen Maßnahmen, die sich auf internationale Normen „stützen“ und solchen, die ihnen „entsprechen“, nicht überzeugend.20 Pauwelyn scheint die Auffassung des AB nur teilweise zu teilen. Er sieht zwar in Art. 3 SPS grundsätzlich kein Regel/Ausnahme-Verhältnis, hält es aber für möglich, aus der Existenz von Art. 3.3 SPS e contrario zu schließen, dass autonome Abweichungen von internationalen Standards „nach unten“ nicht möglich seien.21 Art. 3 SPS ist wahrlich kein Meisterstück der Rechtsklarheit. Auf der einen Seite dient die Bestimmung offensichtlich der Harmonisierung von SPS-Maßnahmen. Das ergibt sich aus der Überschrift und dem Einleitungssatz von Art. 3.1 SPS („to harmonize [. . .] on as wide a basis as possible“) sowie aus 14

EC – Hormones, AB, Rn. 169 ff. EC – Hormones, AB, Rn. 104. 16 Siehe nur: Eggers, S. 150–151. 17 Quick/Blüthner, S. 612. 18 Quick/Blüthner, S. 612. 19 Quick/Blüthner, S. 612; Voland, S. 164. 20 Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 19. 21 Pauwelyn, in: Cottier/ders./Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 205 (228); ders., in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 199 (213–214). 15

B. CAK und WTO

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dem 6. Erwägungsgrund der Präambel des Übereinkommens („to further the use of harmonized [. . .] measures“). Auf der anderen Seite soll aber auch das souveräne Recht der WTO-Mitglieder, ihr eigenes Gesundheitsschutzniveau zu bestimmen, nicht angetastet werden. Das zeigt die Existenz von Art. 3.3 SPS sowie der 6. Erwägungsgrund der Präambel („without requiring Members to change their appropriate level of protection“). Diese beiden Interessen befinden sich in einem Spannungsverhältnis, das Art. 3 SPS nicht zugunsten einer Seite auflöst.22 In der Bestimmung spiegelt sich demnach – wie vom AB treffend formuliert – Folgendes wider: „(. . .) the delicate and carefully negotiated balance in the SPS Agreement between the shared, but sometimes competing, interests of promoting international trade and of protecting the life and health of human beings.“23

An dem Ziel der Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den beiden widerstreitenden Interessen (Harmonisierung und souveränes Recht auf Gesundheitsschutz) muss sich auch die Auslegung von Art. 3 SPS orientieren. Diesem Ziel würde es widersprechen, würde man das Recht, von internationalen Normen abzuweichen, nur eingeschränkt „nach oben“ zulassen. Ein Gegenschluss zu Art. 3.3 SPS würde nur Sinn machen, wenn Art. 3.3 SPS eine Ausnahme darstellte. Die Bestimmung ist aber gerade nicht Ausnahme, sondern ist vielmehr Ausdruck der Regel, dass Staaten ihr Schutzniveau selbst bestimmen dürfen. Es ist deshalb WTO-Mitgliedern trotz oder gerade auch wegen Art. 3.3 SPS möglich, ein niedrigeres Schutzniveau als das in internationalen Standards verkörperte, anzustreben. b) „Stützen auf“/„Entsprechen“ Aus einem Vergleich mit Art. 3.3 SPS schließt das Panel in EC – Hormones, dass sich eine SPS-Maßnahme dann auf eine internationale Norm, Richtlinie oder Empfehlung stütze, wenn sie dasselbe Gesundheitsschutzniveau gewährleistet.24 Das Befolgen der Harmonisierungsverpflichtung aus Art. 3.1 SPS führe zur Vereinbarkeitsvermutung der SPS-Maßnahme mit dem SPS-Übereinkommen und dem GATT gemäß Art. 3.2 SPS.25 Das Panel kommt zu diesem Schluss, indem es die Formulierung „entsprechen“ („conform to“) in Art. 3.2 SPS mit „stützen auf“ („base on“) in Art. 3.1 SPS gleichsetzt. Der AB wies diese Gleichsetzung der Formulierung „stützen auf“ in Art. 3.1 SPS und „entsprechen“ in Art. 3.2 SPS entschieden zurück.26 Schon vom Wort22 23 24 25 26

Vgl. Lanfranchi, S. 189; Victor, S. 913. EC – Hormones, AB, Rn. 177. EC – Hormones, Panel, Rn. 8.72–8.73. EC – Hormones, Panel, Rn. 8.72. EC – Hormones, AB, Rn. 166.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

laut her sei eine derartige Gleichsetzung nicht möglich.27 Auch der systematische Vergleich mit anderen Vorschriften des SPS-Übereinkommens (Art. 2.2 und Art. 2.4) zeige, dass die unterschiedlichen Formulierungen bewusst gewählt wurden.28 Die Gleichsetzung der Begriffe im Sinne des Panels hätte zur Folge, dass internationalen Normen, Richtlinien und Empfehlungen entgegen ihres unverbindlichen Charakters Verbindlichkeit zugesprochen würde.29 Ein solcher Wille sei aber dem SPS-Übereinkommen nicht zu entnehmen. Die Harmonisierung von SPS-Maßnahmen sei nach dem SPS-Übereinkommen ein in der Zukunft zu ereichendes Ziel und nicht etwas, was sofort („here and now“) herbeigeführt werden müsse.30 Das Berufungsgremium kam zu diesem Schluss, indem es sich nach dem Auslegungsgrundsatz „in dubio mutius“ für die Souveränität schonendere Auslegungsvariante entschied. Überwiegend wird dem AB in der Literatur in dieser Hinsicht zugestimmt und ein Gleichsetzen von „Stützen auf“ in Art. 3.1 SPS mit „Entsprechen“ in Art. 3.2 SPS abgelehnt.31 Folge man dem Panel in diesem Punkt, würden unverbindliche internationale Normen wie die Codex-Standards in verbindliche Regelungen verwandelt.32 Eine solche Einschränkung der Souveränität der WTOMitglieder sei jedoch bedenklich.33 Aber es gibt auch kritische Stimmen, die bemängeln, dass der AB, indem er Art. 3.1 SPS gegen seinen Wortlaut („shall base“) den verpflichtenden Charakter genommen habe, aus der Harmonisierungsverpflichtung ein bloßes idealistisches, aber gänzlich undurchsetzbares Ziel gemacht habe34 bzw. die Bestimmung vollständig aus dem Übereinkommen „herausgelesen“ („read out“) habe.35 Die Lesart von Art. 3.1 und Art. 3.2 SPS durch den AB ist vorwiegend aus zwei Gründen kritikwürdig. Zunächst zeigt die Auslegung von Art. 2.4 TBT durch das Berufungsgremium in EC – Sardines, dass die durch seine Auslegung im Hormonfall bezweckte Souveränitätsschonung eher gering ist. Im Sardinenfall legte der AB die Formulierung „as a basis“ in Art. 2.4 TBT dahingehend aus, dass etwas der Hauptbestandteil („principal/main constituent“) oder das grundlegende oder bestimmende Prinzip („fundamental/determining principle“) von etwas anderem sein muss.36 Nicht nur wegen der strukturellen Ähnlichkeit von Art. 3.1 SPS und Art. 2.4 TBT, sondern auch wegen der Wortverwandt27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

EC – Hormones, AB, Rn. 163. EC – Hormones, AB, Rn. 164. EC – Hormones, AB, Rn. 165. EC – Hormones, AB, Rn. 165. Siehe nur: Voland, S. 164. Eggers, S. 150; Godt, S. 204; Makatsch, S. 219; Rabe, S. 135; Voland, S. 164. Makatsch, S. 219. McNiel, S. 123. Davey, S. 124. EC – Sardines, AB, Rn. 245; im Ergebnis auch: Hilf, NVwZ 2000, 481 (486).

B. CAK und WTO

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schaft von „based on“ und „as a basis“ ließe sich diese Auslegung auch auf Art. 3.1 SPS übertragen. Wenn aber eine nationale SPS-Maßnahme alle grundlegenden Elemente einer internationalen Norm enthalten muss, dann ist der Unterschied zu einem vollständigen „Entsprechen“ gemäß Art. 3.2 SPS, so wie es der AB versteht, marginal. Das lässt sich sehr deutlich am Beispiel von Höchstrückstandswerten (MRLs), wie sie von der CAK verabschiedet werden, illustrieren. Bei diesen aus numerischen Angaben (z. B. 43 mg/kg) bestehenden MRLs scheint es praktisch unmöglich, alle wesentlichen Inhalte zu übernehmen, ohne gleichzeitig dieser internationalen Norm vollständig zu entsprechen.37 Gleichwohl muss zugestanden werden, dass nicht alle internationalen Normen ausschließlich aus numerischen Angaben bestehen (z. B. Richtlinien). Insofern bestünde noch ein gewisser, wenn auch überaus geringer Unterschied zwischen SPS-Maßnahmen, die sich auf internationale Normen stützen und solchen, die diesen vollständig entsprechen.38 Vor diesem Hintergrund erscheint es unverständlich, warum der AB den Vorteil der Vereinbarkeitsvermutung in Art. 3.2 SPS nur Maßnahmen zukommen lassen möchte, die internationalen Normen vollständig („eins zu eins“) entsprechen. Befolgt ein WTO-Mitglied dagegen seine Verpflichtung aus Art. 3.1 SPS, die offensichtlich substantiell kaum weniger weit reichend ist, hat es keine Vorteile, da es weiterhin sämtlichen Verpflichtungen des SPS-Übereinkommens (z. B. der Risikobewertung in Art. 5.1 SPS) unterliegt.39 Meines Erachtens überzeugt es daher nicht, den Begriff „Entsprechen“ als ein „Mehr“ gegenüber dem „Stützen auf“ anzusehen. Die beiden Begriffe stehen vielmehr in einem aliudVerhältnis. Wie der AB ausführt, bedeutet „conform to“ so viel wie „comply with“ oder „yield or show compliance“, „correspondence in form and manner“ oder „following in form or nature“.40 Diese Begriffe deuten darauf hin, dass die Vereinbarkeitsvermutung dann greifen soll, wenn Maßnahmen „im Einklang“ mit internationalen Normen stehen, diesen also zumindest nicht widersprechen. Das ist aber schon dann der Fall, wenn sie alle wesentlichen Merkmale der internationalen Norm enthalten und damit nach dem Verständnis des AB von Art. 3.1 SPS sich auf diese stützen. Dafür spricht auch der Sinn und Zweck des Art. 3 SPS. Dem Ziel der Harmonisierung ist schon gedient, wenn Maßnahmen die wesentlichen Inhalte einer internationalen Norm übernehmen. Auch im Hinblick auf den Auslegungsgrundsatz „in dubio mitius“ ist diese Lesart vorzugswürdig: Das WTO-Mitglied unterliegt einerseits der Verpflichtung in Art. 3.1 SPS zur Übernahme der wesentlichen Elemente internationaler Normen – wenn 37 Vgl. Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 21. 38 I.E. auch: Fischer, S. 222–223. 39 Vgl. Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 24–26. 40 EC – Hormones, AB, Rn. 163.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

er nicht durch Ausübung seines souveränen Rechts ein anderes Schutzniveau wählt. Erfüllt er aber seine Verpflichtung aus Art. 3.1 SPS – oder geht gar darüber hinaus, indem er alle, nicht nur die wesentlichen, Elemente der internationalen Norm übernimmt –, dann kommt er in den Genuss der Vereinbarkeitsvermutung von Art. 3.2 SPS.41 c) Art. 3.2 SPS Die Vereinbarkeitsvermutung in Art. 3.2 SPS wird von den Streitbeilegungsorganen im Hormonstreit nur beiläufig behandelt. Der AB erklärt aber, dass eine SPS-Maßnahme, die einer internationalen Norm entspricht, „enjoys the benefit of presumption (albeit a rebuttable one) that it is consistent with the relevant provisions of the SPS Agreement and of the GATT 1994.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)42

Die Widerlegbarkeit der Vereinbarkeitsvermutung wird vom Berufungsgremium ohne weitere Begründung unterstellt. Wie eine solche auszusehen hätte, bleibt deshalb offen. In der Literatur trifft die Annahme der Widerlegbarkeit der Vereinbarkeitsvermutung, zumeist ohne weitere Begründung, auf Zustimmung.43 Landwehr möchte die Widerlegbarkeit auf die Unverbindlichkeit internationaler Standards zurückführen. Die Frage, wie oder durch was die Vereinbarkeitsvermutung widerlegt werden kann, hat in der Literatur kaum Aufmerksamkeit erfahren. Hervorgehoben wird aber, dass eine Widerlegung tatsächlich kaum möglich sein dürfte, da internationale Normen in der Regel einen Konsens der internationalen Wissenschaftsgemeinschaft („international scientific community“) widerspiegelten.44 Mit seinem Hereinlesen der Widerlegbarkeit in Art. 3.2 SPS hat der AB still und heimlich Rechtsfortbildung betrieben. Art. 3.2 SPS ist dadurch geschwächt 41 Dieses Ergebnis wird ferner dadurch gestützt, dass ursprünglich beabsichtigt war, auch in Art. 3.1 SPS die Formulierung „conform to“ aufzunehmen, vgl. Neugebauer, S. 329. Die Formulierung der Verpflichtung in Art. 3.1 SPS wurde nur deshalb geändert, um den Staaten entgegen zu kommen, in den Worten von McNiel, „to allow minor differences in national standards stemming from differences in national diets“ (McNiel, S. 123). Deshalb ist es folgerichtig, auch de lege lata WTO-Mitgliedern, die sich auf internationale Normen im Sinne von Art. 3.1 SPS stützen („base on“), in den Genuss der Vereinbarkeitsvermutung von Art. 3.2 SPS kommen zu lassen. Im Ergebnis auch: Jehle, S. 108. 42 EC – Hormones, AB, Rn. 170. 43 Vgl. Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 28; Livermore, S. 793. 44 Vgl. Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 28; ähnlich: Button, S. 63.

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worden. Eine Widerlegbarkeit ist – anders als beispielsweise in Art. 5 TBT a. E. – weder dem Wortlaut zu entnehmen, noch ergibt sie sich – wie Landwehr annimmt – notwendig aus der Unverbindlichkeit der internationalen Normen. Denn auch eine nicht widerlegbare Vermutung würde die Normen nicht verbindlich machen. Von ihr würde nur eine erhöhte Anreizwirkung zur Einhaltung der Normen ausgehen. Meines Erachtens lässt sich die Auslegung des AB nur dadurch erklären, dass er sich die Kontrolle über internationale Standards vorbehalten wollte. Ob und inwiefern eine solche möglich ist, wird noch zu behandeln sein.45 d) Art. 3.3 SPS Nach dem Grundverständnisses des Panels in EC – Hormones (Regel/Ausnahmeverhältnis) kann ein WTO-Mitglied zwar weiterhin eine SPS-Maßnahme, die ein höheres Gesundheitsschutzniveau als eine einschlägige internationale Norm gewährleistet, ergreifen. Allerdings müssen die Voraussetzungen der „Ausnahmevorschrift“ des Art. 3.3 SPS erfüllt sein. Das heißt, es muss nach dem Wortlaut der Vorschrift eine wissenschaftliche Begründung vorliegen oder das höhere Schutzniveau muss Folge einer gemäß Art. 5 SPS durchgeführten Risikoabschätzung sein. Das Panel sieht, dass Art. 3.3 SPS seinem Wortlaut nach zwei Ausnahmetatbestände enthält. Seiner Auffassung nach ergibt sich sowohl aus der Fußnote zu Art. 3.3 S. 1 SPS als auch aus Art. 3.3 S. 2 SPS, dass in jedem Fall eine Risikoabschätzung nach Art. 5 SPS zu erfolgen hat.46 Nach Auffassung des Panels trägt die beklagte Streitpartei die Beweislast für die Erfüllung der Voraussetzungen in Art. 3.3 SPS, nachdem das klagende WTO-Mitglied den prima facie-Beweis erbracht hat, dass eine internationale Norm existiert und die betreffende SPS-Maßnahme sich nicht auf diese stützt.47 Der AB zieht, da er Art. 3.3 SPS als autonomes Recht und nicht als (eng auszulegende) Ausnahmebestimmung versteht, in Bezug auf Art. 3.3 SPS die allgemeinen Beweislastregeln heran.48 Das heißt, das beschwerdeführende WTO-Mitglied muss zunächst den prima facie-Beweis dafür erbringen, dass die Voraussetzungen des Art. 3.3 SPS nicht vorliegen, bevor die Beweislast der Partei zufällt, die die umstrittene SPS-Maßnahme eingeführt hat. Auch der AB sah kein Weg aus dem vom Panel aufgezeigten Dilemma in Bezug auf die scheinbar zwei unterschiedlichen Tatbestandsvarianten in Art. 3.3 S. 1 SPS.49 Obwohl der Wortlaut („or“) darauf hindeute, dass Unterschiede zwischen den beiden Alter45 46 47 48 49

Siehe hierzu unten 4. Teil B. IV. 2. b). EC – Hormones, Panel, Rn. 8.83. EC – Hormones, Panel, Rn. 8.87. EC – Hormones, AB, Rn. 104. EC – Hormones, AB, Rn. 176.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

nativen bestehen, müsse in jedem Fall eine Risikoabschätzung nach Art. 5 SPS durchgeführt werden, was diese etwaigen Unterschiede wieder einebne.50 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass trotz der grundlegenden dogmatischen Unterschiede zwischen der Auffassung des Panels und der des AB die praktischen Unterschiede nicht wesentlich seien.51 Dies liege daran, dass nach dem AB der Beschwerdeführer nur den prima facie-Beweis für eine Verletzung des Art. 3.3 SPS erbringen müsse und dieser in der Regel leicht zu erbringen sei. Habe der Beschwerdeführer diesen Beweis erbracht, fiele die Beweislast wieder dem beklagten WTO-Mitglied zu. De facto sei letzteres dann fast in der Situation, in der es sich befände, wenn Art. 3.3 SPS eine „Ausnahmevorschrift“ darstellen würde. Überwiegend wird zwar kritisch bemerkt, dass die Auslegung von Art. 3.3 S. 1 SPS sowohl durch das Panel, als auch durch das Berufungsgremium, den Unterschied der beiden darin enthaltenen Tatbestandsalternativen negiere.52 Jedoch werden kaum alternative Auslegungen vorgeschlagen. Jehle sieht allerdings insofern einen Unterschied zwischen den Tatbestandsalternativen, als sich die erste Alternative (wissenschafliche Begründung) auf die Geeignetheit des internationalen Standards und nicht der nationalen Maßnahme beziehe.53 Es ist in der Tat richtig, dass die Auffassungen des Panels und des AB zu Art. 3.3 SPS wegen der Beweislastverteilung in der Praxis nur zu unwesentlich unterschiedlichen Ergebnissen kommen werden. Sowohl das Panel als auch der AB gehen aber meines Erachtens fehl in der Annahme, es gäbe keinen Unterschied zwischen den Tatbestandsalternativen in Art. 3.3 S. 1 SPS, da in jedem Fall eine Risikoabschätzung durchzuführen sei. Der Unterschied kann allerdings nicht – wie Jehle annimmt – in unterschiedlichen Bezugspunkten (Standard/ Schutzmaßnahme) liegen. Denn diese im Ergebnis rein formelle Differenzierung verkennt die bestehenden materiellen Unterschiede. Ohne Zweifel ist für beide Tatbestandsalternativen eine Risikoabschätzung im Sinne von Art. 5.1 SPS durchzuführen. Jedoch besteht der Unterschied der beiden Varianten im Ergebnis der Risikoabschätzung. Die erste Tatbestandsvariante („scientific evidence“) greift dann, wenn die Risikoabschätzung ergibt, dass der Standard aus rein naturwissenschaftlichen Gründen nicht das erwünschte Schutzniveau gewährleistet. Die zweite Variante kommt dann zum Tragen, wenn die Risikoabschätzung ergibt, dass aufgrund anderer legitimer Faktoren (z. B. Verbrauchersorgen, kulturelle Gründe etc.) ein höheres Schutzniveau als das im Standard 50

EC – Hormones, AB, Rn. 176. Makatsch, S. 226 ff.; Thorn/Carlson, S. 850. 52 Jehle, S. 116; Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 34; Quick/Blüthner, S. 614; Thorn/Carlson, S. 850. 53 Jehle, S. 114–116. Dies ergebe sich aus der Fußnote zu Art. 3.3 SPS. 51

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angestrebt werden muss. Denn nur dann ist der Grund für das höhere Schutzniveau nicht „(natur) wissenschaftlich“ im Sinne von Art. 3.3 S. 1 1. Alt. SPS. Der AB bestätigt selbst indirekt diese Auslegung von Art. 3.3 S. 1 SPS, indem er das Vorsorgeprinzip in der Bestimmung verwirklicht sieht.54 Art. 3.3 S. 1 SPS ist meines Erachtens ein klarer Beweis dafür, dass auch bei Risikoabschätzungen unter dem SPS-Übereinkommen andere legitime Faktoren berücksichtigt werden müssen. Dadurch ließe die Risikoabschätzung gemäß Art. 5.1 SPS den WTO-Mitgliedern mehr Raum. Art. 3.3 SPS ist daher insbesondere im Hinblick auf Art. 5.1 SPS von Bedeutung. 2. Art. 2.4 TBT ff. Art. 2.4 TBT ff. wurden im Fall EC – Sardines ausführlich von den WTOStreitbeilegungsorganen behandelt.55 Darin ging es um die Vereinbarkeit einer EG-Verordnung über die Vermarktung von Sardinenkonserven56 mit dem WTORecht. Nach der Verordnung durften ausschließlich Fische der Art „sardina pilchardus Walbaum“ unter der Bezeichnung „Sardinen“ zur Vermarktung zugelassen werden. Das Panel und später der AB gaben Peru als klagender Partei insofern Recht, als die Verordnung gegen Art. 2.4 TBT verstieß. Auf die von den WTO-Streitbeilegungsorganen gewählte Interpretation von Art. 2.4 TBT ff. wird insbesondere einzugehen sein. a) Grundstruktur: Regel/Ausnahme-Verhältnis? Ohne dies explizit zu äußern, scheint das Panel in EC – Sardines in Art. 2.4 TBT eine generelle Verpflichtung zur Harmonisierung auf Grundlage internationaler Normen zu erkennen. Es spricht insofern von einer „anhaltenden Verpflichtung“ eines WTO-Mitglieds, seine technischen Vorschriften im Lichte internationaler Standards neu zu bewerten.57 Eine Abweichung von internationalen Standards würde hiernach eine Ausnahme darstellen. Die Befürchtung der EG, dass internationale Normungsorganisationen dadurch zu „globalen Legislativorganen“ („world legislators“) gemacht würden, weist das Panel als ungerechtfertigt zurück, indem es auf die bestehenden Ausweichmöglichkeiten hinweist.58 Ähnlich wie im Hormonfall war der AB auch in EC – Sardines nicht mit dem strukturellen Normverständnis des Panels einverstanden. Das Berufungs54

EC – Hormones, AB, Rn. 124. EC – Sardines, Panel; EC – Sardines, AB. 56 VO (EWG) Nr. 2136/89, 21. Juni 1989 (ABlEG Nr. L 212 v. 22. Juli 1989, S. 79). 57 EC – Sardines, Panel, Rn. 7.78. 58 EC – Sardines, Panel, Rn. 7.78. 55

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

gremium stellt klar, dass seiner Auffassung nach Art. 2.4 TBT – genauso Art. 3 SPS – kein Regel/Ausnahme-Verhältnis zugrunde liegt.59 Der erste des Art. 2.4 TBT, der die Harmonisierung betrifft, schlösse schlichtweg zweiten Teil des Art. 2.4 TBT, der die Unwirksamkeit und Ungeeignetheit internationalen Normen angeht, von seinem Anwendungsbereich aus.

wie Teil den von

Die Übertragung des strukturellen Verständnisses von Art. 3 SPS auf Art. 2.4 TBT durch den AB findet in der Literatur grundsätzlich Zuspruch.60 Dass Art. 2.4 TBT a. E. keine Ausnahmebestimmung darstellt, würde der nationalen Regelungsautonomie besser gerecht.61 Tietje möchte dagegen dem Panel folgen.62 Schon aus dem Attribut „fundamental“ vor den beiden in Art. 2.4 TBT a. E. genannten Beispielen für Unzulänglichkeiten internationaler Normen (geographische Faktoren, technologische Probleme) würde sich ergeben, dass die Abweichung von internationalen Normen die Ausnahme darstellen solle. Pauwelyn hält es – wie bereits im Hinblick auf Art. 3 SPS – für möglich, Art. 2.4 TBT a. E. dahingehend auszulegen, dass nur Abweichungen „nach oben“ möglich sind.63 Zunächst mutet die Übertragung der vom AB im Hormonstreit entwickelten Prinzipien von Art. 3 SPS auf Art. 2.4 TBT befremdlich an. Erstens wird nicht wie in Art. 3.3 SPS hervorgehoben, dass die WTO-Mitglieder ein höheres Schutzniveau verwirklichen können. Und zweitens scheint der Wortlaut („except“) in Art. 2.4 TBT deutlich zu machen, dass dessen zweiter Halbsatz als Ausnahme von der Regel (Harmonisierung) zu verstehen ist. Doch ist aus der bloßen Bezeichnung als Ausnahme noch nichts über den eigentlichen Inhalt einer Bestimmung ausgesagt.64 Der 6. Erwägungsgrund der Präambel des TBT-Übereinkommens lässt in der Tat erkennen, dass wie unter dem SPS-Übereinkommen das Recht der WTO-Mitglieder, das Schutzniveau im Hinblick auf bestimmte Schutzgüter eigenständig festzulegen, anerkannt wird. Das gilt sowohl für Schutzniveaus „über“ als auch auch für solche „unter“ dem Niveau internationaler Normen. Auch hätte ein etwaiger Vorrang des Harmonisierungsziels deutlicher im Übereinkommen hervorgehoben werden müssen.65 59

EC – Sardines, AB, Rn. 275. Fischer, S. 229; McDonald, S. 263; a. A. Tietje, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.5., Rn. 96. 61 McDonald, S. 263. 62 Tietje, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.5., Rn. 98. 63 Pauwelyn, in: Cottier/ders./Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 205 (228–229); ders., in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 199 (214–215); in diese Richtung auch: Howse, in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 383 (394–395). 64 Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 104. 65 In der Präambel des TBT-Übereinkommens steht das Harmonisierungsziel (3. Erwägungsgrund) und die Anerkennung des autonomen Rechts der WTO-Mitglieder, ihr Schutzniveau selbst zu bestimmen (6. Erwägungsgrund), Seite an Seite. 60

B. CAK und WTO

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Gegen diese Annahme spricht auch nicht, dass eine Abweichung von internationalen Normen scheinbar nur wegen grundlegender Faktoren oder Probleme möglich ist. Denn das aus der Souveränität der WTO-Mitglieder fließende Recht, sein eigenes Schutzniveau (vor allem im Gesundheitsbereich) festzulegen, dürfte in jedem Fall „grundlegend“ sein. Insgesamt besteht damit zwar eine Verpflichtung zur Harmonierung auf Grundlage internationaler Normen gemäß Art. 2.4 TBT.66 Das gilt aber nur insofern, als das betreffende WTO-Mitglied nicht in autonomer Entscheidung sein eigenes Schutzniveau auf einem anderen (höheren oder niedrigeren) als dem in internationalen Normen enthaltenen festlegen möchte (Art. 2.4 TBT a. E.). Die Annahme eines Regel-/Ausnahmeverhältnis in Art. 2.4 TBT ist damit mit dem AB abzulehnen. b) „Als Grundlage“/„konform mit“ Das Panel im Sardinenfall bezieht sich bei seiner Auslegung der Formulierung „als Grundlage“ („as a basis“) ausdrücklich auf die Ausführungen des AB im Hormonstreit und verlangt, dass die internationale Norm „Hauptbestandteil“ oder „grundlegendes Prinzip“ der technischen Vorschrift sein muss, um als dessen Grundlage zu fungieren.67 Der AB stimmt dem Panel diesbezüglich zu. Das Panel habe sich erstens richtigerweise durch die Auslegung des AB von „based on“ in Art. 3.1 SPS in EC – Hormones leiten lassen; und zweitens könne auch der konkreten Interpretation als „Hauptbestandteil“ bzw. „grundlegendem Prinzip“ gefolgt werden.68 Das Berufungsgremium fügt aber hinzu, dass diese Auslegung nicht als allgemeine Regel aufgefasst werden dürfe.69 In jedem Fall gelte aber, dass eine internationale Norm, um als Grundlage einer technischen Vorschrift dienen zu können, dieser nicht widersprechen dürfe.70 In der Literatur wird es ganz überwiegend als überzeugend angesehen, die Formulierung „als Grundlage“ in Art. 2.4 TBT unterschiedlich auszulegen als „konform mit“ in Art. 2.5 TBT a. E.71 Dies verlange bereits der Wortlaut.72 Auch findet die konkrete Auslegung der Formulierung („Hauptbestandteil“, „grundlegendes Prinzip“) Zuspruch.73

66 Vgl. EC – Sardines, Panel, Rn. 7.110: „The use of the word ,shall‘ denotes a requirement that is obligatory in nature and that goes beyond mere encouragement.“ 67 EC – Sardines, Panel, Rn. 7.78. 68 EC – Sardines, AB, Rn. 244. 69 EC – Sardines, AB, Rn. 248. 70 EC – Sardines, AB, Rn. 248. 71 Fischer, S. 219; Voland, S. 147–148. 72 Voland, S. 147–148. 73 Voland, S. 148.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Meines Erachtens ist – wie schon im Hinblick auf Art. 3.1 SPS und Art. 3.2 SPS – die Interpretation der Streitbeilegungsorgane von „as a basis“ (Art. 2.4 TBT) und „in accordance with“ (Art. 2.5 TBT a. E.) wenig überzeugend. Auch die Formulierungen „as a basis“ und „in accordance with“ dienen unterschiedlichen Zwecken und stehen in einem aliud-Verhältnis. Art. 2.5 TBT a. E. hätte derart ausgelegt werden müssen, dass die WTO-Mitglieder schon dann, wenn sie mit der internationalen Norm im Wesentlichen (d.h. durch Übernahme ihrer grundlegenden Elemente) „im Einklang“ stehen, in Genuss der Vereinbarkeitsvermutung des Art. 2.5 TBT a. E. kommen. Der Ausdruck „accordance“ bedeutet „conformity“ oder „harmony“ 74 und lässt sich meines Erachtens dahingehend verstehen, dass „accordance“ bereits dann hergestellt ist, wenn etwas im Wesentlichen übereinstimmt. Die beiden Bestimmungen regeln daher grundsätzlich etwas anderes: Art. 2.4 TBT legt den Umfang der Verpflichtung fest (nur Übernahme der wesentlichen Merkmale) und Art. 2.5 TBT a. E. bestimmt den Umfang der Vereinbarkeitsvermutung (Übernahme aller Merkmale sowie Übernahme der wesentlichen Merkmale). Die Konsequenzen einer solchen Auslegung sind im Vergleich zu Art. 3.2 SPS weniger weit reichend, da sich die Vereinbarkeitsvermutung in Art. 2.5 TBT a. E. nur auf Art. 2.2 TBT bezieht. c) Art. 2.5 TBT a. E. Nach der dem Wortlaut nach widerlegbaren Vermutung in Art. 2.5 TBT a. E. gelten staatliche Maßnahmen, die konform mit internationalen Normen sind, als mit Art. 2.2 TBT vereinbar. In anderen Worten gelten sie als nicht handelsbeschränkender als notwendig. Die Streitbeilegungsorgane haben bislang noch nicht konkretisiert, wann eine Vermutung widerlegt sein soll. Howse verlangt ein Beweisgrad „above and beyond“ der gewöhnlichen Beweislast.75 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Die erhöhten Beweisanforderungen erklären sich daraus, dass der beschwerdeführenden Partei bereits nach den gewöhnlichen Beweislastregeln der Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 2.2 TBT obliegt. Das TBT-Übereinkommen möchte aber grundsätzlich zur Benutzung internationaler Standards ermutigen (vgl. Art. 2.4 TBT). Deshalb sollen WTO-Mitglieder, die sich an internationale Normen halten, auch in den Genuss eines Beweislastvorteils kommen. Auf der anderen Seite macht Art. 2.5 TBT a. E. durch seine Widerlegbarkeit den Inhalt internationaler Normen durch WTO-Streitbeilegungsorgane insofern überprüfbar, als diese nicht handelsbeschränkender als notwendig sein dürfen.

74 Brown (Hrsg.), The New Shorter Oxford English Dictionary on Historical Principles, S. 15. 75 Howse, in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 383 (389).

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d) „Unwirksam“/„ungeeignet“ Internationale Normen müssen gemäß Art. 2.4 TBT a. E. nicht herangezogen werden, wenn sie unwirksame oder ungeeignete Mittel zur Erreichung der angestrebten berechtigten Ziele darstellen. Nach den Ausführungen des Panels im Sardinenfall ist eine Norm „unwirksam“ („ineffective“), wenn damit nicht das gewünschte Ergebnis, d.h. das berechtigte Ziel, erreicht werden kann.76 Ein Mittel sei dann nicht „geeignet“ („appropriate“), wenn es nicht passend („suitable“) oder angemessen sei.77 Zu den berechtigten Zielen im Sinne von Art. 2.4 TBT gehören nach Auffassung des Panels in jedem Fall die in Art. 2.2 TBT aufgelisteten, wozu auch der Gesundheitsschutz zählt. Seinem Grundverständnis von Art. 2.4 TBT (Regel/Ausnahme-Verhältnis) folgend sieht das Panel im Sardinenfall auch die Beweislast für das Vorliegen der Ungeeignetheit bzw. Unwirksamkeit einer internationalen Norm beim Beschwerdegegner, in diesem Fall der EG.78 Das ergebe sich auch schon daraus, dass es dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied unmöglich sei, alle Umstände aus der Sphäre des Beschwerdegegners, die zum Beweis der Unwirksamkeit bzw. Ungeeignetheit einer Norm erforderlich seien, zu erforschen.79 Das Berufungsgremium sieht keinen Grund, die Auslegung der Begriffe „unwirksam“ und „ungeeignet“ in Art. 2.4 TBT a. E. durch das Panel zu beanstanden.80 Im Hinblick auf die Beweislastverteilung weist der AB das Panel insofern zurecht, als es sich seines Erachtens fälschlicherweise nicht durch die von ihm im Hormonfall gemachten Erwägungen hätte leiten lassen.81 Wie bei Art. 3.3 SPS obliege auch gemäß Art. 2.4 TBT a. E. zunächst der beschwerdeführenden Partei die Beweislast. Die Sorge, es sei dieser unmöglich, ausreichende Informationen zu erhalten, wies das Berufungsgremium zurück, indem es unter anderem auf die Verpflichtung zur Informationsübermittlung gemäß Art. 2.5 TBT verwies.82 Die Auslegung von „unwirksam“ und „ungeeignet“ in Art. 2.4 TBT a. E. durch die Streitschlichtungsorgane wird zwar grundsätzlich begrüßt.83 Diskutiert wurde aber die weder vom Panel noch vom AB explizit behandelte Frage, ob nach Art. 2.4 TBT a. E. auch Abweichungen von internationalen Normen aufgrund des als angemessen erachteten Schutzniveaus zulässig sind.84 Insofern 76 77 78 79 80 81 82 83 84

EC – Sardines, Panel, Rn. 7.116. EC – Sardines, Panel, Rn. 7.116. EC – Sardines, Panel, Rn. 7.50. EC – Sardines, Panel, Rn. 7.51. EC – Sardines, AB, Rn. 285. EC – Sardines, AB, Rn. 274. EC – Sardines, AB, Rn. 277. Siehe nur: Fischer, S. 229–230. Siehe nur: Voland, S. 150 ff.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

wird aber überwiegend – jedenfalls im Hinblick auf den Gesundheitsschutz – ein souveränes Recht der WTO-Mitglieder im TBT-Übereinkommen gesehen, von internationalen Normen wegen deren „Unwirksamkeit“ zur Erlangung des angestrebten Schutzniveaus abzuweichen.85 Mit Ausnahme von Tietje, der insofern dem Panel folgt, wird die Beweislastverteilung durch den AB, die der für Art. 3 SPS entspricht, gutgeheißen.86 Die Auslegung von „unwirksam“ und „ungeeignet“ in Art. 2.4 TBT a. E. durch die Streitbeilegungspraxis überzeugt insofern, als sie den WTO-Mitgliedern ausreichend Abweichungsspielraum im Hinblick auf internationale Normen zukommen lässt. Im Vergleich zum SPS-Übereinkommen mit seinem Erfordernis einer Risikoabschätzung nach Art. 5.1 SPS erscheinen diese Abweichungsmöglichkeiten größer. Erreichen internationale Normen nicht das erwünschte Schutzniveau, dann sind sie ein „unwirksames“ Mittel in Bezug auf diesen Zweck. Speziell für den Gesundheitsschutz hat der AB diese Auslegung bereits indirekt bestätigt. So führt er in EC – Sardines im Hinblick auf das SPSÜbereinkommen aus: „Thus, under the SPS Agreement, departing from an international standard [im Falle eines angestrebten höheren Schutzniveaus] is permitted in circumstances where the international standard is ineffective to achieve the objective of the measure at issue. (Einfügung und Hervorhebung durch den Verfasser)“87

Da grundsätzlich eine Übertragung des vom AB für Art. 3 SPS entwickelten strukturellen Verständnisses auf Art. 2.4 TBT überzeugt, ist auch die Beweislastverteilung entsprechend zu verteilen. Der Beschwerdeführer hat somit zunächst unter anderem den prima facie-Beweis für die Wirksamkeit oder Geeignetheit einer internationalen Norm gemäß Art. 2.4 TBT a. E. zu erbringen. 3. Folgerungen für Codex-Standards a) Codex-Standards als „WTO-soft law“ Codex-Standards und verwandte Texte (d.h. Verhaltenskodizes, Richtlinien sowie andere Empfehlungen der CAK) sind für CAK-Mitglieder kraft der rechtlichen Grundlagen der CAK unverbindlich.88 Verbindlichkeit könnte den Standards aber über die rechtliche Verknüpfung in Art. 3.1 SPS und Art. 2.4 TBT zukommen. Das Schrifttum ist in dieser Frage gespalten.89 Eine vermittelnde 85

Fischer, S. 232; McDonald, S. 266; Voland, S. 152–153. Fischer, S. 229; McDonald, S. 264; Voland, S. 154; a. A. Tietje, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.5., Rn. 99. 87 EC – Sardines, AB, Rn. 274. 88 Siehe oben 2. Teil A. VI. 5. 89 Dafür: Fischer, S. 238–239; Howse, in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 383 (391); Ritter, S. 137; Victor, S. 929; dagegen: Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., 86

B. CAK und WTO

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Ansicht spricht den Codex-Standards zwar keine rechtliche, doch aber eine de facto-Verbindlichkeit zu.90 Zunächst kann festgehalten werden, dass Codex-Standards durch die Bezugnahme nur innerhalb des WTO-Rechts eine veränderte Bedeutung erfahren haben. Außerhalb des WTO-Rechts bleibt ihr unverbindlicher Charakter unberührt. Deshalb hat sich der Status der Codex-Standards für CAK-Mitglieder, die nicht zugleich WTO-Mitglieder sind, nicht im Geringsten verändert. Schon deshalb können Codex-Standards über die Verweisungen im WTO-Recht nicht dem Völkerrecht zugerechnet werden. Innerhalb des WTO-Rechts spricht der Wortlaut sowohl von Art. 3.1 SPS („shall base on“), als auch von Art. 2.4 TBT („shall use [. . .] as a basis“) für die rechtliche Verbindlichkeit der Codex-Standards. Die Codex-Standards könnten insofern an der Verbindlichkeit von Art. 3.1 SPS und Art. 2.4 TBT „partizipieren“. Nichts Anderes wird im Übrigen im europarechtlichen Kontext zum Teil für (technische) Normen, auf die in Rechtsvorschriften verwiesen wird, angenommen.91 Gegen eine Verbindlichkeit der Codex-Standards spricht, dass Art. 3 SPS und Art. 2.4 TBT den WTO-Mitgliedern die Wahl lassen zwischen Maßnahmen, die auf internationale Normen gestützt und solchen, die nicht darauf gestützt sind. Entgegen der Auffassungen der Panels im Hormon- und Sardinenfall liegt weder Art. 3 SPS, noch Art. 2.4 TBT ein Regel/Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Einhaltung internationaler Normen zugrunde. Die WTOMitglieder haben daher zwei rechtlich gleichwertige Wahlmöglichkeiten. Die Annahme einer Verbindlichkeit im Sinne einer Pflicht zur Einhaltung der Codex-Standards erscheint angesichts dieser Wahlmöglichkeit unangebracht. Dennoch werden den WTO-Mitgliedern über die Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.5 TBT a. E. starke Anreize zur Einhaltung von CodexStandards gesetzt. Da sich dadurch der Bedeutungsgrad der Codex-Standards innerhalb des WTO-Rechts erhöht hat, erscheint es angebracht, von einer de facto-Verbindlichkeit der Standards auszugehen. Was ist aber ihr exakter Status im Rahmen des WTO-Rechts? Das TRIPS inkorporiert einige Konventionen der WIPO92 ausdrücklich93 und transformiert sie dadurch in bindendes WTO-Recht.94 Auch Codex-Standards werden über Rn. 57; Quick/Blüthner, S. 613; Sander (Fn. 111), Gerald G. Sander, ZEuS 3 (2000), 335 (366); Scott, S. 330; Voland, S. 167; Wouters/De Meester, 2 I.O.L.R. (2005), 295 (328). 90 Hilf/Eggers, EuZW 1997, 559 (565), noch im Hinblick auf die Panel-Entscheidung im Hormonstreit; Makatsch, S. 248. 91 Vgl. Rönck, S. 156 ff. 92 „World Intellectual Property Organization“. 93 Siehe insbesondere Art. 1.3 und Art. 2.1 TRIPS. 94 Vgl. Pauwelyn, in: Huesa Vinaixa/Wellens (Hrsg.), S. 211 (214).

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Art. 3 SPS und Art. 2.4 TBT in die WTO-Rechtsordnung integriert.95 Sie werden dort aber nicht zu bindenden WTO-Bestimmungen, sondern fungieren rechtstechnisch als eine Art Interpretationsvorgabe für die Harmonisierungsvorschriften.96 Um den gesteigerten Bedeutungsgrad der Standards (de facto-Verbindlichkeit) innerhalb des SPS- und TBT-Übereinkommens zur Geltung kommen zu lassen, sind die Standards am besten als „WTO-soft law“ zu charakterisieren. b) „Downward/upward harmonization“? Was bewirkt die Bezugnahme auf internationale Normen und speziell auf die Codex-Standards im WTO-Recht? Es kommt diesbezüglich auf die Perspektive an: Aus der Sicht von Verbraucherorganisationen aus Industrieländern gefährden die Harmonisierungsvorschriften im SPS- und TBT-Übereinkommen den Gesundheitsschutz, indem sie eine Absenkung des Schutzniveaus in Industrieländern mit in der Regel höheren Schutzniveaus provozieren („downward harmonization“).97 Dem müsste zugestimmt werden, wenn tatsächlich ein irgendwie gearteter Druck für Staaten mit höherem Schutzniveau bestünde, ihre Vorschriften dem Schutzniveau der Codex-Standards anzupassen. Unter dem SPS-Übereinkommen besteht angesichts der strengen Anforderungen, die der AB für die Risikoabschätzung gemäß Art. 5.1 SPS entwickelt hat98, in der Tat Anlass für Mitglieder mit höheren Gesundheitsschutzniveaus, sich durch Annahme entsprechender Standards in einen „sicheren Hafen“ zu begeben.99 Eine Möglichkeit, diese Anreizwirkung zu vermindern, bestünde darin, andere legitime Faktoren umfassender bei der Risikoabschätzung zu berücksichtigen. Als normativer Anknüpfungspunkt hierfür könnte Art. 3.3 S. 1 SPS dienen.100 Vollständig neutralisieren lassen wird sich die Anreizwirkung aber auch 95

Vgl. Tietje, Internationalisiertes Verwaltungshandeln, S. 253. Vgl. Quick/Blüthner, S. 613; Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 445. 97 Siehe zum Beispiel das Statement des „Transatlantic Consumer Dialogue“, Principles of Harmonization, Februar 2000, S.1: „The harmonization mechanisms in the TBT and SPS Agreements encourage the challenge of higher domestic standards but not the challenge of lower standards.“ 98 Siehe hierzu oben 3. Teil B. II. 2. f). 99 Auch der AB in EC – Hormones, AB, Rn. 102, erkennt die von Art. 3.2 SPS bewirkten Anreize für WTO-Mitglieder, ihre SPS-Maßnahmen internationalen Standards anzupassen: „The presumption of consistency with relevant provisions of the SPS Agreement that arises under Article 3.2 in respect of measures that conform to international standards may well be an incentive for Members so to conform their SPS measures with such standards.“ Siehe ferner: Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 57; Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 26; Makatsch, S. 228. 100 Siehe oben 4. Teil B. III. 1. d). 96

B. CAK und WTO

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auf diesem Wege nicht. Auch unter dem TBT-Übereinkommen besteht aufgrund der Vereinbarkeitsvermutung in Art. 2.5 TBT a. E. ein faktischer Anreiz zur Harmonisierung für Länder mit höheren Schutzniveaus. Dieser dürfte allerdings geringer ausfallen als unter dem SPS-Übereinkommen. Denn erstens besteht keine vergleichbare Pflicht zur Risikoabschätzung. Und zweitens wird statt der Vereinbarkeit mit allen Verpflichtungen des TBT-Übereinkommens sowie mit dem GATT (wie bei Art. 3.2 SPS) lediglich vermutet, dass kein unnötiges Handelshemmnis im Sinne von Art. 2.2 TBT vorliegt. Aus rein theoretischen Gesichtspunkten scheint eine „downward harmonization“ damit nicht abwegig. Inwiefern die Anreizwirkungen unter dem SPS- und TBT-Übereinkommen aber tatsächlich zur Absenkung des Gesundheitsschutzniveaus in Industrieländern führen, kann hier nicht abschließend geklärt werden.101 Dazu bedarf es der empirischen Erforschung. Doch soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass einer etwaigen Absenkung des Gesundheitsschutzniveaus in Industrieländern insofern entgegengewirkt werden könnte, als das in internationalen Normen enthaltene Schutzniveau dem der Industrieländer angenähert wird. Das könnte dadurch erreicht werden, dass im Rahmen der CAK in Zukunft regionale oder eine Ländergruppe (z. B. die G8-Staaten) übergreifende Standards mit einem höheren Schutzniveau ausgearbeitet würden.102 Die Anpassung „nach unten“ würde dann geringer ausfallen. Richtet man den Blick statt auf Länder mit einem höheren, auf Länder mit einem niedrigeren Gesundheitsschutzniveau als dem in internationalen Standards verwirklichten, dann drängt sich die Frage auf, inwiefern nicht über die WTO-Verpflichtungen in Art. 3 SPS und Art. 2.4 TBT eine Anhebung des dortigen Schutzniveaus erfolgt („upward harmonization“). Es hat sich oben gezeigt, dass es WTO-Mitgliedern nicht verboten ist, von internationalen Normen „nach unten“ abzuweichen. Von den Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 2.5 TBT a. E. sowie in Art. 3.2 SPS dürften aber de facto Anreize zur Anhebung des Schutzniveaus auf das Niveau internationaler Normen ausgehen. Der Anreiz zur Harmonisierung unter dem SPS-Übereinkommen für WTO-Mitglieder, die ein niedrigeres Schutzniveau anstreben, wäre indes weniger ausgeprägt, wenn diese nicht zur Risikobewertung gemäß Art. 5.1 SPS verpflichtet wären. Im Schrifttum wird genau dies mit dem Argument vertreten, dass, wenn schon SPS-Maßnahmen, die internationalen Normen entsprechen, gemäß Art. 3.2 SPS mit dem Übereinkommen (widerlegbar) vereinbar sind, dies a fortiori auch für Maßnahmen gelten müsse, die niedrigeren Voraussetzungen genügten.103 Eine Risikoabschätzung würde sich demnach erübrigen. Überwiegend wird aber angenommen, dass auch WTO-Mitglieder mit einem niedrigeren Schutzniveau ge101 102 103

Victor, S. 929, sieht hierfür bislang keine Anhaltspunkte. Siehe hierzu oben 2. Teil A. IX. Lanfranchi, S. 194–195.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

mäß Art. 5.1 SPS eine Risikoabschätzung durchführen müssen.104 Die Ansicht, eine Risikoabschätzung sei entbehrlich, verkennt meines Erachtens, dass es ein (wenn nicht das wesentliche) Ziel des SPS-Übereinkommens ist, Transparenz (vgl. Art. 7 SPS) und „Objektivität“ bei der Durchführung von SPS-Maßnahmen zu gewährleisten. Das gilt auch in Bezug auf SPS-Maßnahmen unter dem Schutzniveau internationaler Standards. Auch werden diese WTO-Mitglieder nicht von der allgemeinen Pflicht zur Wissenschaftlichkeit gemäß Art. 2.2 SPS befreit. Nach alledem ist auch für WTO-Mitglieder mit einem niedrigeren Schutzniveau eine Risikoabschätzung nach Art. 5.1 SPS zu fordern. Damit ist im Ergebnis der de facto-„Zwang“ zur Harmonisierung bei WTO-Mitgliedern mit einem niedrigeren Schutzniveau unter dem SPS-Übereinkommen genauso groß wie bei Mitgliedern mit höheren Schutzniveaus. Aufgrund der Anreizwirkungen, die maßgeblich von den Vereinbarkeitsvermutungen ausgehen, erscheint eine „upward harmonization“ damit nicht abwegig. Inwiefern sie tatsächlich stattfindet, bedarf auch hier der empirischen Erforschung. Es sei jedoch hinzugefügt, dass, wenn die CAK in Zukunft auch regionale oder eine Ländergruppe übergreifende Standards mit niedrigeren Schutzniveaus105 entwickelt, die tatsächliche Anhebung des Schutzniveaus in diesen Ländern geringer ausfallen würde als unter den derzeitigen „globalen“ Codex-Standards. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass aufgrund der Anreize im SPS- und im TBT-Übereinkommen sowohl eine „downward“ als auch eine „upward harmonization“ denkbar ist. Wenn dies tatsächlich der Fall sein sollte, dann würden die Codex-Standards und verwandten Texte zu einer Art „world food law“. 4. Weitere normative Verknüpfungen a) SPS-Übereinkommen aa) Erfordernis der „Offenheit“ Das SPS-Übereinkommen macht der CAK kaum Vorgaben. Es lässt sich höchstens das Erfordernis der „Offenheit“ gegenüber allen WTO-Mitgliedern ableiten. Denn nach Annex A, Nr. 3 lit. d) SPS können neue Normungsorganisationen nur zugelassen werden, wenn sie allen Mitgliedern offen stehen.106 Weitere Vorgaben, insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des Ausarbeitungsverfahrens von Standards oder des Annahmemodus (Konsens, Mehrheitsentscheid) werden nicht gemacht. So können zum Beispiel auch CodexStandards herangezogen werden, die per knapper Mehrheitsentscheidung angenommen werden (wie zum Beispiel im Hormonstreit). 104 105 106

Goh/Ziegler, S. 282; Victor, S. 883. Siehe hierzu oben 2. Teil A. IX. A. A. Charnovitz, S. 424 Fn. 93; siehe hierzu unten 4. Teil B. III. 5. a).

B. CAK und WTO

183

Angesichts des großen Stellenwertes, die Codex-Standards unter dem WTORecht genießen (de facto-Verbindlichkeit), ist diese „blinde Akzeptanz“ der Codex-Standards als WTO-soft law unbefriedigend. Zwar hat sich gezeigt, dass das Verfahren innerhalb der CAK den Codex-Standards grundsätzlich ausreichend Legitimität verleiht. Doch besteht erstens weiterhin die Möglichkeit knapper Mehrheitsentscheidungen und zweitens können Standards im Einzelfall unter Missachtung von grundlegenden Verfahrensprinzipien verabschiedet werden. Es besteht die Gefahr, dass die Legitimität der WTO Schaden nimmt, wenn nicht ausreichend legitimierten Standards Geltung zukommt. Als Ausweg wäre am geeignetsten eine Vertragsrevision, mit der Verfahrensgrundsätze, die von der CAK (und anderen internationalen Normungsorganisationen) einzuhalten wären, in das SPS-Übereinkommen aufgenommen werden könnten.107 Die WTO-Streitbeilegungsorgane könnten die Einhaltung dieser Grundsätze dann im Einzelfall überprüfen. Auf die Frage eines solchen „judicial review“ von Codex-Standards wird noch einzugehen sein.108 bb) Verpflichtung zur Mitarbeit und Koordination In Art. 3.4 SPS heißt es, „die Mitglieder beteiligen sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten voll und ganz an den Arbeiten der zuständigen internationalen Organisationen und ihrer Unterorganisationen“. Unklar ist, ob die Bestimmung als bloße Aufforderung oder als Verpflichtung zum Beitritt oder gar zur aktiven Mitarbeit auszulegen ist.109 Der authentische Wortlaut („shall play a full part (. . .) in“) spricht für einen verpflichtenden Charakter der Vorschrift zumindest in Bezug auf den Beitritt zu den einschlägigen Organisationen. Sogar eine Pflicht zur Mitarbeit in den Organisationen lässt sich dem Wortlaut entnehmen. Diese wird aber durch die Einschränkung „im Rahmen ihrer Möglichkeiten“ abgemildert. Für dieses Wortlautsverständnis spricht letztlich der Sinn und Zweck der Vorschrift: Es soll dafür gesorgt werden, dass die mit dem SPS-Übereinkommen verfolgte Harmonisierung von SPS-Maßnahmen auf der Basis von Standards mit einem möglichst hohen Legitimitätsgrad erfolgt. Im Hinblick auf die CAK ist insbesondere problematisch, dass sich Entwicklungsländer nicht hinreichend bei der Ausarbeitung von Standards beteiligen können. Es ist aber zu begrüßen, dass CAK und WTO im Rahmen der „Standards and Trade Development Facility“ zusammenarbeiten, um der Problematik zu begegnen.

107 A. A. Jehle, S. 315. Dies widerspreche dem Vertragszweck des SPS-Übereinkommens. 108 Siehe hierzu unten 4. Teil B. IV. 2. a). 109 Gegen eine Beitrittspflicht sowie eine Pflicht zur Mitarbeit: Landwehr, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 3 SPS, Rn. 37; Kamann, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), Teil B.I.3., Rn. 65.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Art. 3.5 SPS statuiert eine Pflicht zur Koordination zwischen dem SPS-Ausschuss und den zuständigen internationalen Organisationen. Zwar bezieht sich die Vorschrift dem Wortlaut nach nur auf das Verfahren zur Überwachung des Harmonisierungsprozesses. Doch zeigt sich darin meines Erachtens der allgemein für die Kooperation zwischen CAK und WTO geltende Rechtsgedanke, dass die Organisationen wegen ihrer normativen Verknüpfung zur Koordination und Kooperation verpflichtet sind. cc) Risikobewertung Die WTO-Mitglieder legen gemäß Art. 5.1 SPS ihren Risikobewertungen die von den zuständigen internationalen Organisationen entwickelten Risikobewertungsmethoden zugrunde. Es ergibt sich aus Anhang A Nr. 3 SPS, dass damit auch die von der CAK entwickelten Methoden gemeint sind.110 In diesem Zusammenhang können zum Beispiel die von der CAK entwickelten „Principles for the Risk Analysis of Foods Derived from Modern Biotechnology“ 111 angeführt werden, die Kriterien für die Risikobewertung von auf Gentechnik basierenden Lebensmitteln liefern sollen,112 oder die allgemeinen von der CAK im Jahr 2007 verabschiedeten „Working Principles for Risk Analysis for Food Safety for Application by Governments“.113 Zwar besteht keine Verpflichtung, auf die entwickelten Methoden zurückzugreifen114, sie können aber nützliche Anhaltspunkte für die Beurteilung liefern, ob die Risikobewertung den Anforderungen des Art. 5.1 SPS entspricht.115 Darin manifestiert sich wieder der Charakter der Codex-Standards als WTO-soft law. Ferner fließen Angaben der CAK als „Angaben zuständiger internationaler Organisationen“ in die Beurteilung von vorübergehenden Maßnahmen nach Art. 5.7 SPS ein. Insbesondere könnte die Entscheidung der CAK, statt eines Standards einen Verhaltenskodex oder Richtlinien zu erlassen, dafür sprechen, dass das wissenschaftliche Beweismaterial nicht ausreichend ist.116 110 Vgl. Stoll/Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 19. 111 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, „Principles for the Risk Analysis of Foods Derived from Modern Biotechnology“, CAC/GL 44-2003. 112 Hierzu: Ostrovsky, S. 813 ff. 113 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Thirtieth Session, FAO Headquarters, Rom 2.–7.07.2007, ALINORM 07/30/REP, Rn. 60. 114 Vgl. Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel, Rn. 7.458. Die deutsche Übersetzung ist diesbezüglich unglücklich, denn im Unterschied zur authentischen englischen Fassung („taking into account“) erweckt sie den Eindruck, die Risikobewertungsmethoden der internationalen Organisationen müssten verwendet werden („zugrunde gelegt werden“). 115 Vgl. Japan – Apples, Panel, Rn. 8.241.

B. CAK und WTO

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b) TBT-Übereinkommen aa) Erfordernis der „Offenheit“ Das TBT-Übereinkommen verlangt in Anhang I Nr. 4 TBT, dass die Mitgliedschaft in den einschlägigen Normungsorganisationen für alle WTO-Mitglieder möglich sein muss. Ferner wird insofern eine Vorgabe gemacht, als die von den entsprechenden Stellen entwickelten Normen gemäß der Legaldefinition in Anhang I Nr. 2 TBT unverbindlich sein müssen. Weitere Vorgaben im Hinblick auf internationale Normungsorganisationen macht das TBT-Übereinkommen aber nicht.117 Der TBT-Ausschuss hat jedoch im Jahr 2000 Grundsätze beschlossen, die internationale Normungsorganisationen beachten sollen. Darin heißt es: „The following principles and procedures should be observed, when international standards, guides and recommendations [. . .] are elaborated, to ensure transparency, openness, impartiality and consensus, effectiveness and relevance, coherence, and to address the concerns of developing countries.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)118

Die Einhaltung dieser Grundsätze trägt zur Stärkung der Legitimität von internationalen Normen bei. Da der TBT-Ausschuss keine Kompetenz besitzt, WTO-Recht zu schaffen119, können diese Grundsätze aber keine Verbindlichkeit beanspruchen. Da diese Situation angesichts der Bedeutung internationaler Normen für das TBT-Übereinkommen unbefriedigend ist120, sollten diese Grundsätze zur Gewährleistung hinreichender Legitimität internationaler Standards im Wege einer Vertragsrevision auch in das TBT-Übereinkommen aufgenommen werden. bb) Sonstige Verknüpfungen Sollte die CAK Richtlinien oder Empfehlungen für Konformitätsbewertungsverfahren entwickeln, so sind sie von den WTO-Mitgliedern als Grundlage heranzuziehen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen für Art. 2.4 TBT entsprechend.121 116 Zurückhaltend in Bezug die Aussagekraft des Bestehens von internationalen Normen für die Beurteilung von Art. 5.7 SPS: United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, Rn. 697. 117 Der Verhaltenskodex für die Ausarbeitung, Annahme und Anwendung von Normen in Anhang III TBT gilt gemäß Art. 4 i.V. m. Anhang 3 lit. B TBT nur für Organisationen innerhalb eines WTO-Mitglieds. 118 WTO, Report (2000) of the Committee on Technical Barriers to Trade, G/L/ 412, 14. November 2000, Annex 4, Nr. 1. 119 Vgl. Hilf, in: ders./Oeter (Hrsg.), WTO-Recht, S. 141 (145–146). 120 So auch: Schepel, S. 409. 121 Vgl. Muñoz, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article 5 TBT, Rn. 25.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Über Art. 2.6 und Art. 5.5 TBT werden die WTO-Mitglieder im Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Mitarbeit in der CAK verpflichtet. 5. Problemfelder a) Divergenz der Mitgliedschaften: das Beispiel Taiwan Die „funktionale Arbeitsteilung“ zwischen CAK und WTO trifft insofern auf Probleme, als sich deren Mitgliedschaften nicht decken. Die Konstellation „CAK-Mitglied/Nicht-WTO-Mitglied“ ist nicht weiter problematisch, da sich aus den CAK-Statuten insofern keine Konsequenzen ergeben. Andersherum, das heißt in der Konstellation „Nicht-CAK-Mitglied/WTO-Mitglied“, können aber Probleme erwachsen. Bislang trifft diese Konstellation nur auf den Fall Taiwan zu. Taiwan ist seit 2002 Mitglied der WTO. Taiwan ist aber mangels Staatsqualität die Mitgliedschaft in der WHO, der FAO und damit auch der CAK verbaut.122 Dieses Auseinanderfallen der Mitgliedschaften bringt einige rechtliche Probleme mit sich, die im Folgenden zu skizzieren sind.123 Zunächst verstößt die Nichtmitgliedschaft Taiwans in der CAK gegen den Grundsatz der Offenheit internationaler Organisationen, der sich sowohl im SPS-, als auch im TBT-Übereinkommen findet. Es könnte daher argumentiert werden, dass das Panel in EC – Sardines die CAK fàlschlicherweise zu den Normungsorganisation unter dem TBT-Übereinkommen zählte: „As membership to the Codex Alimentarius Commission is open to all WTO Members, we found that it is an international body within the meaning of Annex 1.4 of the TBT Agreement (. . .)“.124

Andererseits könnte das Erfordernis der Offenheit für alle WTO-Mitglieder in den genannten Bestimmungen dahingehend großzügig ausgelegt werden, dass auch eine rein faktische Einbringungsmöglichkeit (z. B. als Beobachter) ausreicht. Aber da auch der Beobachterstatus in der CAK maßgeblich an der Staatsqualität anknüpft und dieser bis auf weiteres von Taiwan nicht zu erlangen ist, würde auch eine derart weite Auslegung kein anderes Ergebnis liefern. Verschlimmert wird die Problematik dadurch, dass sowohl in Art. 3.4 SPS, als auch in Art. 2.6 und 5.5 TBT verlangt wird, dass die WTO-Mitglieder in den internationalen Normungsorganisationen mitarbeiten. Da Taiwan dazu nicht im Stande ist, kann es seine WTO-Verpflichtungen nicht erfüllen. Damit steht die WTO vor dem Problem, dass Taiwan, sollte es sich dazu entschließen, die Kooperation mit der CAK im Rahmen des SPS- und TBT122 123 124

Siehe hierzu 2. Teil A. IV. 1. Siehe auch auführlich: Charnovitz, S. 401 ff. EC – Sardines, Panel, Rn. 6.6.

B. CAK und WTO

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Übereinkommens torpedieren könnte.125 Es könnte beispielsweise mit guten Argumenten eine Art „teleologische Reduktion“ der Verpflichtungen in Art. 3.1 SPS sowie in Art. 2.4 TBT fordern. Eine solche würde bewirken, dass Taiwan nicht verpflichtet wäre, seine SPS-Maßnahmen bzw. andere Vorschriften auf Codex-Standards und verwandte Texte zu stützen, da es nicht an ihrer Ausarbeitung beteiligt sein konnte. Außerdem würde Taiwan in WTO-Streitbeilegungsverfahren Codex-Standards und verwandte Texte auch nicht gegen sich gelten lassen müssen, d.h der Beschwerdegegner könnte sich zum Beispiel nicht auf Art. 3.2 SPS berufen. Charnovitz schlägt zur Behebung der Problematik vor, dass die WTO über den SPS- und TBT-Ausschuss die Interessen Taiwans in die CAK einbringen soll.126 Ein solches Vorgehen wäre trotz seiner praktischen Unzulänglichkeiten127 ein möglicher Ausweg aus dem Dilemma. Dennoch erscheint dieser Weg nur schwer gangbar, da ein solches Vorgehen das Einverständnis Chinas voraussetzen würde. Es ist offensichtlich, dass diese auseinanderfallende Mitgliedschaft die Legitimität der Welthandelsordnung zu unterhöhlen vermag. Auf der anderen Seite muss zugegeben werden, dass die Situation Taiwans aufgrund seiner besonderen politischen Umstände wohl einzigartig ist. Theoretisch kann sich eine derartige Situation wegen der weniger hohen Mitgliedschaftsvoraussetzungen in der WTO als in der CAK aber durchaus wiederholen (z. B. im Hinblick auf das Kosovo). b) Divergierende Grundsätze Angesichts der Kooperation zwischen CAK und WTO drängt sich die Frage auf, was passiert, wenn in den Organisationen unterschiedliche Grundsätze zur Anwendung kommen. Die Problematik sei an den weiterhin hoch umstrittenen Fragen der Berücksichtigung „anderer legitimer Faktoren“ sowie des Vorsorgeprinzips im Prozess der Risikoanalyse illustriert. Sowohl die CAK als auch das SPS-Übereinkommen räumen der Wissenschaftlichkeit einen zentralen Stellenwert ein. Auch steht jeweils fest, dass „andere legitime Faktoren“ im Verfahren der Risikoanalyse (CAK) bzw. der Risikoabschätzung (SPS-Übereinkommen)128 zu berücksichtigen sind. Welche und 125 Vgl. Charnovitz, S. 415, der auf Taiwans Möglichkeit hinweist, weitere Organisationen von der Anerkennung unter dem WTO-Recht auszuschließen („Taiwan Exclusion Disqualification“). 126 Charnovitz, S. 424. 127 Die WTO wäre wohl nur schwer in der Lage, alle Interessen Taiwans in den vielen Ausschüssen der CAK hinreichend zu vertreten. 128 An dieser Stelle soll zur Vermeidung von Missverständnissen nochmals darauf hingewiesen werden, dass der Begriff der „Risikoabschätzung“ in Art. 5 SPS entgegen der herkömmlichen Begriffsverwendung weiter, d.h. die Phasen der Risikoabschätzung

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

inwieweit solche Faktoren aber berücksichtigbar sind, ist weder in der CAK noch unter dem SPS-Übereinkommen abschließend geklärt: In der CAK hat sich die diesbezügliche Diskussion in die einzelnen Ausschüsse verlagert und wird wohl jeweils im Einzelfall entschieden werden. Der AB hat eine zu strenge Interpretation der Bestimmungen zur Risikoabschätzung in Art. 5.1 SPS zwar abgelehnt. Die Diskussion über die Einbeziehung weiterer Faktoren ist damit aber erst eröffnet worden. Angesichts dieser Lage ist das jeweilige Diskussionsergebnis nicht vorhersehbar. Es erscheint aber durchaus möglich, dass sich in der CAK die Berücksichtigung von Faktoren durchsetzt, die von der WTOStreitbeilegungspraxis grundsätzlich als illegitim eingestuft werden. Eine ähnliche Situation ergibt sich für das Vorsorgeprinzip. Weder in der CAK noch innerhalb des SPS-Übereinkommens ist es – wie beispielsweise im Cartagena Protokoll – explizit anerkannt worden. In einigen Richtlinien der CAK finden sich aber – wenn auch eingeschränkt – Vorsorgeansätze.129 Für das WTO-Recht ist dagegen vom Panel in EC – Biotech die Geltung des umfassenden Vorsorgegedankens erneut abgelehnt worden.130 Da die Hereinnahme von Vorsorgeerwägungen in die Arbeit der CAK letztlich vom Einzelfall abhängt, ist es mithin nicht ausgeschlossen, dass sich Vorsorgeaspekte in Codex-Standards stärker niederschlagen, als im WTO-Recht an sich zulässig wäre.131 An den konkreten Beispielen der „anderen legitimen Faktoren“ und des Vorsorgeprinzips wird deutlich, dass sich die WTO über ihre Öffnung gegenüber der CAK (und anderen Gremien und Organisationen) die Situation schafft, dass internationale Normen als WTO-soft law Einzug in die WTO-Rechtsordnung halten können, die unter Umständen inhaltlich gegen WTO-Grundsätze verstoßen. Das ist die logische Folge daraus, dass die im SPS- und TBT-Übereinkommen aufgestellten Disziplinierungsmechanismen (z. B. die Risikoabschätzung) zwar für die einzelnen WTO-Mitglieder, nicht aber für internationale Normungsorganisationen wie die CAK gelten.132 Grundsätzlich stellt diese Situation kein Problem dar. Nimmt man die funktionale Arbeitsteilung zwischen WTO und CAK ernst, dann sind derartige Spannungen hinzunehmen. Die Wertungen der CAK, der die „Legislativbefugnis“ in dem Verhältnis zukommt, sollten in fachlicher Hinsicht respektiert werden. Dazu zählt auch die Frage, wann und inwiefern die reine (Natur-)Wissenschaft hinter anderen Erwägungen zurückzutreten hat. Ein zweiter Umstand spricht für die Hinnahme des beschriebenen Spannungsverhältnisses: Internationale Norund die des Risikomanagements umfassend, zu verstehen ist (siehe oben 3. Teil B. II. 2. f)). 129 Siehe oben 2. Teil A. VI. 3. c). 130 EC – Biotech, Panel, Rn. 7.75, 7.89; siehe hierzu: Stoll, EuZW 2007, 471 (472). 131 Vgl. Ostrovsky, S. 831 im Hinblick auf die Biotechnologie-Richtlinien der CAK. 132 Vgl. Dunoff, S. 165.

B. CAK und WTO

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men basieren in der Regel auf breitem internationalen Konsens. Dahinter stehen in der Regel keine protektionistischen Interessen eines Landes oder einer Ländergruppe. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, im Hinblick auf internationale Normen andere Wertungen zuzulassen als im Hinblick auf unilaterale staatliche Maßnahmen. Fraglich ist aber, ob diese grundsätzlichen Erwägungen vor dem Hintergrund des geltenden Rechts Bestand haben. Es wird allgemein angenommen, dass neben der Vereinbarkeitsvermutung in Art. 2.5 TBT a. E. auch die in Art. 3.2 SPS widerlegbar ist.133 Es könnte mithin vertreten werden, dass die Vereinbarkeitsvermutungen für staatliche Maßnahmen, die sich auf internationale Normen, die selbst unter Heranziehung von WTO-rechtswidrigen Grundsätzen zu Stande gekommen sind, widerlegt sind. Indirekt würden dann internationale Normen wie die Codex-Standards materiell am Maßstab des WTO-Rechts überprüft. Die WTO würde sich gegenüber der CAK durchsetzen. Ob und inwiefern ein solches Vorgehen möglich ist, soll an anderer Stelle behandelt werden.134

IV. CAK und WTO-Streitbeilegung 1. Auslegung a) Auslegung von Codex-Standards In der WTO-Streitbeilegungspraxis werden Codex-Standards regelmäßig ausgelegt.135 Dagegen ist aus rechtstechnischer Sicht nichts einzuwenden, denn zumindest in der Funktion als WTO-soft law im SPS- und TBT-Übereinkommen gehören Codex-Standards zur WTO-Rechtsordnung. Unproblematisch ist die Auslegung in Fällen, in denen weder der Wortlaut zweideutig, noch andere Umstände (z. B. die Entstehungsgeschichte) zu einem anderen Auslegungsergebnis führen. Kaum Schwierigkeiten werden in dieser Hinsicht beispielsweise MRLs bereiten, da sich diese auf numerische Angaben beschränken. Etwas anderes gilt aber für Codex-Produktstandards, Richtlinien und Empfehlungen. Dort kann es – da sie das Kompromissergebnis eines langen Ausarbeitungsverfahrens sind – durchaus vorkommen, dass die Auslegung entscheidender Stellen Schwierigkeiten bereitet. Mit einer solchen Situation hatten sich die WTO-Streitbeilegungsorgane im Sardinenfall, in dem der Codex-Produktstandard für Sardinenkonserven („Co133

Siehe oben 4. Teil B. III. 1. c). Siehe hierzu unten 4. Teil B. IV. 2. b). 135 Siehe nur: EC – Hormones, AB, Rn. 202, Fn. 186; Livermore, S. 791–792 m. w. Nw. 134

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

dex Stand 94“) im Mittelpunkt stand, zu befassen. Die EG argumentierte, die Entstehungsgeschichte des Standards müsse bei seiner Auslegung berücksichtigt werden.136 Sie bezog sich bei ihrem Vorbringen ausdrücklich auf das Ausarbeitungsverfahren des Codex-Standards. Die auf der achten Verfahrensstufe gemachten Änderungen könnten nur redaktioneller Art („editorial changes“) sein und deswegen den vorherigen Standardentwurf nicht substanziell geändert haben („substantial change“).137 Das Panel ging zwar auf die Entstehungsgeschichte des Standards ein, zog daraus aber den gegenteiligen Schluss und sah letztlich den Wortlaut der Endversion als maßgeblich an.138 Diese eng am Wortlaut des Standards orientierte Auslegung wurde vom AB bestätigt, ohne dass er nochmals auf die Entstehungsgeschichte des Standards einging.139 Am Sardinenfall zeigt sich, dass die WTO-Streitbeilegungsorgane bereit sind, die Deutungshoheit über Codex-Standards in Zweifelsfällen für sich zu reklamieren. Die CAK wurde hier – anders als sonst üblich140 – nicht konsultiert. Diese Situation wird in der Literatur teilweise als unbefriedigend angesehen. Gerade in derartigen Zweifelsfällen im Hinblick auf die Auslegung „ihrer Standards“ sei der Sachverstand der CAK gefragt.141 McDonald möchte daher die WTO-Streitbeilegungsorgane über eine Änderung von Art. 13 DSU dazu verpflichten, bei Zweifeln über die Auslegung eines Standards die Sekretariate der einschlägigen Organisationen als Sachverständige hinzuzuziehen.142 Der Vorschlag ist insofern gutzuheißen, als sichergestellt würde, dass die CAK mit ihrem Sachverstand selbst über die Interpretation „ihrer Standards“ entscheiden könnte.143 Dadurch würde gewährleistet, dass ihren eigenen Zwe136

EC – Sardines, Panel, Rn. 7.94. EC – Sardines, Panel, Rn. 7.94. 138 EC – Sardines, Panel, Rn. 7.95. 139 EC – Sardines, AB, Rn. 239, 256, 258. 140 Vgl. Pauwelyn, in: Huesa Vinaixa/Wellens (Hrsg.), S. 211 (224). 141 Vgl. McDonald, S. 262. 142 McDonald, S. 262–263; ähnlich: Fischer, S. 212, der aber keine Änderung von Art. 13 DSU für erforderlich erachtet. Art. 13 DSU ist bislang lediglich fakultativ ausgestaltet: Panels haben das Recht, jedoch nicht die Pflicht, Sachverständige hinzuzuziehen. Der speziellere Art. 11.2 SPS betrifft wissenschaftliche oder technische Fragen und ist auch nur als „Sollens“-Bestimmung („should“) konzipiert. 143 Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 120, weist ebenfalls darauf hin, dass über den Konsultationsmechanismus in Art. 13 DSU der Sachverstand anderer Organisationen innerhalb der WTO fruchtbar gemacht werden kann. Eine Änderung von Art. 13 DSU erscheint auch insofern erforderlich, als sich eine allgemeine völkerrechtliche Pflicht, dass Streitbeilegungsorgane internationaler Organisationen die völkerrechtlichen Instrumente anderer Regime nicht auf eine Weise interpretieren dürfen, die Störungen im Gefüge der anderen Organisation hervorrufen könnte, bislang noch nicht herausgebildet hat. A. A. insofern Ruffert, S. 161: „Verbotsregel in statu nascendi“. 137

B. CAK und WTO

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cken und Prioritäten bei der Auslegung hinreichend Gewicht eingeräumt wird. Die Gefahr einer schleichenden Hierarchisierung des CAK/WTO-Verhältnisses zugunsten der WTO würde so abgewendet.144 Doch müsste vor der Einführung eines solchen obligatorischen Konsultationsmechanismus geklärt werden, wer innerhalb der CAK konsultiert werden soll. Die Bestimmung des zuständigen Gremiums für diese Aufgabe sollte der jeweiligen Organisation bzw. der CAK überlassen bleiben. Das CAK-Sekretariat bietet sich meines Erachtens nur bedingt an, da die Auslegungsfrage politisch bedeutsam ist und daher den Aufgabenkreis des Sekretariats übersteigt. Der Exekutivausschuss erscheint noch am besten geeignet, da er über eine ausreichende Repräsentanz und die nötigen Kapazitäten verfügt. b) Auslegung des WTO-Rechts im Lichte von Codex-Standards Codex-Standards können zur Auslegung von WTO-Bestimmungen herangezogen werden. Außerhalb des SPS- und TBT-Übereinkommens können sie als Ausdruck des gewöhnlichen Wortlauts im Sinne von Art. 31 Abs. 1 WVK i.V. m. Art. 3.2 DSU in die Auslegung einfließen. Ihnen kommt dabei kein unwesentliches faktisches Gewicht zu. So wird im Hinblick auf den Chapeau des Art. XX GATT bei Einhaltung von Codex-Standards zu vermuten sein, dass dem dortigen Erfordernis des guten Glaubens („good faith“) genügt ist.145 Im SPS- und TBT-Übereinkommen kommt ihnen die Funktion als Interpretationsvorgabe der Harmonisierungsverpflichtungen in Art. 3 SPS und Art. 2.4 TBT zu.146 Als insofern inkorporiertes soft law können sie darüber als Kontext im Sinne von Art. 31 Abs. 1 WVK i.V. m. Art. 3.2 DSU in die Auslegung weiterer Bestimmungen der beiden Übereinkommen einfließen. Das Panel in EC – Biotech hat zum Beispiel zur Auslegung von Definitionen in Anhang A des SPS-Übereinkommens auf Codex-Standards zurückgegriffen.147 Fraglich ist, ob den Codex-Standards wegen ihrer besonderen Stellung im SPS- und TBT-Übereinkommen maßgebliches Gewicht bei der Auslegung von Bestimmungen, die in ihre Sachkompetenz fallen, beigemessen werden sollte. 144 Darin scheint aber Livermore, S. 791–792, kein Problem zu sehen, indem er den auf das inter-organisationelle Verhältnis nicht passenden Vergleich zur „Gewaltenteilung“ („separation of powers“) im innerstaatlichen Bereich bemüht. 145 Vgl. Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (41); Stoll/ Strack, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article XX lit. b GATT 1994, Rn. 55. 146 Siehe oben 4. Teil B. III. 3. a). 147 EC – Biotech, Panel, Rn. 7.96. Rechtstechnisch zog das Panel die Codex-Standards nicht wie hier vertreten über den Kontext, sondern über die Bestimmung des gewöhnlichen Wortsinns im Sinne des Art. 31 Abs. 1 WVK i.V. m. Art. 3.2 DSU heran.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Für das TBT-Übereinkommen ordnet dies Art. 1.1 TBT ausdrücklich an.148 Umstritten ist aber, ob dies entsprechend für das SPS-Übereinkommen gilt. Das Panel in EC – Biotech sprach sich dagegen aus: „In any event, the Codex definition is not dispositive of the meaning of the term ,additives‘ as it appears in Annex A(1)(b). [. . .] However, unlike Article 3(1) and Annex A(3), Annex A(1) makes no reference to ,international standards, guidelines and recommendations‘. Had the drafters of the SPS Agreement intended for terms like ,additives‘ to have the meaning given to them by definitions contained in relevant international standards, etc., we think Annex A(1) would have made this clear“. (Fußnoten weggelassen, Hervorhebung durch den Verfasser)149

Prévost kritisiert dieses Vorgehen des Panels insofern, als es im Widerspruch zu den Harmonisierungsbestimmungen in Art. 3 SPS stünde.150 Es sei widersprüchlich, einerseits WTO-Mitglieder zur Benutzung internationaler Standards zu ermutigen und gleichzeitig als Panel dieselben Standards bei der Auslegung von SPS-Bestimmungen je nach Belieben bei Seite lassen zu können. Die Argumentation des Panels in EC – Biotech vermag nicht zu überzeugen. In Anhang A Nr. 3 lit. a) SPS wird der CAK ausdrücklich die Sachkompetenz für internationale Normen im Bereich der Lebensmittelsicherheit zugewiesen. Es entspricht dieser funktionalen Arbeitsteilung zwischen CAK und WTO, dass Definitionen der CAK wegen ihres Sachverstands maßgebliches Gewicht bei der Auslegung einschlägiger Bestimmungen des SPS-Übereinkommens zukommen sollte. Anderenfalls bestünde die Gefahr der Rechtsunsicherheit, da sich Staaten nicht mehr darauf verlassen könnten, dass Begriffen wie sie von der CAK verwendet werden, auch im Rahmen des SPS-Übereinkommens entsprechende Bedeutung beigemessen wird. Dieses Problem scheint selbst das Panel in EC – Biotech erkannt zu haben.151 Mithin sollten bei der Auslegung von Bestimmungen des SPS-Übereinkommens, die sachlich die Nahrungsmittelsicherheit betreffen, den Definitionen in Codex-Standards maßgebliches Gewicht eingeräumt werden. 148 Art. 1.1 TBT lautet: „Die allgemeinen Begriffe für Normung und Konformitätsbewertungsverfahren haben normalerweise unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und im Hinblick auf die Ziele und Zwecke dieses Übereinkommens die Bedeutung, die ihnen durch die im Rahmen der Vereinten Nationen und durch internationale Normenorganisationen angenommenen Definitionen gegeben wurden.“ 149 EC – Biotech, Panel, Rn. 7.300. 150 Prévost, S. 92. 151 Das EC – Biotech, Panel, Rn. 7.300, Fn. 448, sieht sich daher zur Klarstellung gezwungen: „It is useful to recall that the Appellate Body has established that for an SPS measure to be ,based on‘ an international standard the measure need not necessarily ,conform to‘, or comply with, that standard. Appellate Body Report, EC – Hormones, para. 163. Therefore, even if the meaning and scope of the term ,additives‘ as it appears in the SPS Agreement and in the Codex standard did not correspond exactly, it would still be possible for Members to ,base‘ their SPS measure on the Codex standard.“

B. CAK und WTO

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2. Überprüfung von Codex-Standards In Anbetracht der Tatsache, dass internationale Standards Verfahrensgegenstand der WTO-Streitbeilegung sein können, stellt sich neben der Auslegungen die Frage, ob die Streitbeilegungsorgane auch internationale Normen überprüfen können („judicial review“). Eine Überprüfung könnte zum einen „formell“, das heißt das Ausarbeitungsverfahren betreffend, erfolgen (formelle Überprüfung). Zum anderen gilt es, zu untersuchen, ob auch eine „materielle“, das heißt den Inhalt der Codex-Standards betreffende, Überprüfung in Frage kommt (materielle Überprüfung).152 a) Formelle Überprüfung aa) Streitbeilegungspraxis Bereits das Panel im Hormonfall stellte unmissverständlich klar, dass es zur Beurteilung der Frage, ob eine SPS-Maßnahme auf einen internationalen Standard gemäß Art. 3.1 SPS gestützt ist, ausschließlich zu prüfen habe, ob ein solcher existiere und nicht wie oder wann er zustande kam.153 Das Panel hielt sich bei seinem Vorgehen streng an den Wortlaut von Art. 3.1 SPS und sah darin kein Anhaltspunkt für die Prüfung, ob der betreffende Standard durch Konsensverfahren, durch eine knappe oder durch eine breite Mehrheit angenommen wurde. Ferner spiele der Annahmezeitpunkt einer Norm – entweder vor oder nach Inkrafttreten des SPS-Übereinkommens – keine Rolle. In Australia – Salmon ging es um Richtlinien der OIE, der „Schwesterorganisation“ der CAK. Australien brachte vor, dass der einschlägige „International Aquatic Animal Health Code“ auf intransparentem Wege zustande gekommen sei und deswegen nicht berücksichtigt werden könne.154 Auch hier beharrte das Panel auf dem Wortlaut der Verweise im SPS-Übereinkommen (Art. 3, Art. 5.1, Annex A Nr. 3 lit. b) und entschied, dass die Art und Weise der Annahme der Richtlinien für das WTO-Recht keine Relevanz hätten. Im Sardinenfall beschäftigten sich sowohl das Panel, als auch später der AB, mit der Frage, ob eine einschlägige Norm unter dem TBT-Übereinkommen im Wege des Konsensverfahrens zustande gekommen sein muss. Das Panel lehnte das Vorbringen der EG, dass gemäß den vom TBT-Ausschuss aufgestellten Kriterien für internationale Normen155 das Konsensverfahren erforderlich sei, ab.156 152 153 154 155 156

Livermore, S. 792, wählt die Begriffe „procedural“ und „substantive review“. EC – Hormones, Panel, Rn. 8.69. Australia – Salmon, Panel, Rn. 7.10. Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 4. b) aa). EC – Sardines, Panel, Rn. 7.92.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Das Panel stützte sich dabei im Wesentlichen auf die erläuternde Bemerkung zur Legaldefinition einer Norm in Anhang 1 Nr. 2 TBT.157 Darin heißt es, dass das TBT-Übereinkommen auch Dokumente erfasst, die sich nicht auf Konsens gründen. Der AB bestätigte diese Sichtweise des Panels ausdrücklich.158 Die ergänzende Erklärung des Berufungsgremiums deutet darauf hin, dass dieses wie die vorher aufgeführten Panel einer formellen Überprüfung des Annahmeverfahrens von Codex- und anderen Standards insgesamt ablehnend gegenüber steht: „In other words, the fact that we find that the TBT Agreement does not require approval by consensus for standards adopted by the international standardization community should not be interpreted to mean that we believe an international standardization body should not require consensus for the adoption of its standards. That is not for us to decide.“ (Hervorhebung durch den Verfasser) 159

bb) Literatur In der Literatur wird entgegen der derzeitigen WTO-Streitbeilegungspraxis eine formelle Überprüfung überwiegend befürwortet.160 Würden Standards mit knapper Mehrheitsentscheidung (z. B. wie im Hormonstreit) oder aufgrund anderer besonderer Umstände angenommen, so sollten dies die WTO-Panels berücksichtigen.161 Ferner sei es angebracht, nur solche Standards zu berücksichtigen, die nach dem Inkrafttreten verabschiedet oder zumindest nachträglich bestätigt wurden, da sich die CAK-Mitglieder vorher nicht über die neue Stellung der Standards im WTO-Recht bewusst waren.162 Letzterer Ansicht wird von einigen Autoren aber entgegen gehalten, sie verkenne, dass die WTO-Mitglieder bei Abschluss des SPS-Übereinkommens vorbehaltlos auf die Codex-Standards verwiesen hätten.163 Eine formelle Überprüfung sei insbesondere in Fällen angebracht, in denen die einschlägigen internationalen Institutionen selbst kein Verfahren zur Überprüfung des Ausarbeitungsverfahrens vorsehen.164 Außerdem ließe sich auf diese Weise die Demokratisierung der Normungsorganisationen vorantreiben.165 157

EC – Sardines, Panel, Rn. 7.89–7.92. EC – Sardines, AB, Rn. 227. 159 EC – Sardines, AB, Rn. 227. 160 Livermore, S. 790 ff.; Koebele, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex I TBT, Rn. 25; Scott, S. 333; a. A. Jehle, S. 335, der nur für den Fall eine formelle Überprüfung befürwortet, in dem die Existenz eines Standards in Frage steht. 161 Hilf/Eggers, EuZW 1997, 559 (565). 162 Hilf/Eggers, EuZW 1997, 559 (565). 163 Voland, S. 168; Wiemer, S. 173. 164 Koebele, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex I TBT, Rn. 25. 165 Livermore, S. 791; Scott, S. 333. 158

B. CAK und WTO

195

Die Veröffentlichung des einschlägigen Standards (z. B. im Codex Alimentarius) soll als Anscheinsbeweis für ein ordnungsgemäßes Ausarbeitungsverfahren gelten.166 Als normative Anknüpfung für ein derartiges Überprüfungsrecht möchte Scott das Erfordernis der „Geeignetheit“ einer internationalen Norm zur Erreichung eines legitimen Zwecks in Art. 2.4 TBT a. E. heranziehen.167 Andere verweisen auf das Erfordernis der „Einschlägigkeit“ einer Norm in Art. 2.4 TBT sowie auf die Widerlegbarkeit der Vereinbarkeitsvermutung in Art. 3.2 SPS.168 Koebele hält es für möglich, das Erfordernis der Offenheit einer internationalen Norm derart weit zu verstehen, dass sich darin zumindest das Erfordernis der Verfahrenstransparenz findet.169 cc) Stellungnahme Besteht überhaupt ein Bedürfnis nach formeller Überprüfung von CodexStandards durch WTO-Streitbeilegungsorgane? Die obige Untersuchung hat gezeigt, dass die CAK nach ihrem Reformprozess durchaus grundsätzlich demokratischen und rechtsstaatlichen Anforderungen genügt.170 Dennoch muss die aufgeworfene Frage bejaht werden. Denn erstens ist der derzeitige Befund nicht „bestandssicher“ und zweitens besteht auch heute noch kein Verfahren in der CAK zur Überprüfung, ob das Verfahren ordnungsgemäß verlief. Außerdem gebietet das Demokratieprinzip Codex-Standards, die vor Inkrafttreten des SPSÜbereinkommens verabschiedet wurden, nicht heranzuziehen, sofern sie nicht nachträglich bestätigt wurden. Die Bedeutung der Codex-Standards – sowohl für den Gesundheitsschutz, als auch für die Förderung des Welthandels – ist zu groß, als dass sie auf einem demokratisch und rechtsstaatlich fragwürdigen Verfahren beruhen könnten. Eine formelle Überprüfung ist auch insofern unproblematisch, als sie nur „neutrale“ Fragen (Transparenz, Respektierung von Beteiligungsrechten usw.) betrifft. Das politisch brisante Verhältnis zwischen Aspekten des Gesundheitsschutzes und der Förderung des Welthandels wird dadurch nicht tangiert. Die WTO selbst hat ein Interesse daran, dass Normen, die von ihr als WTO-soft law herangezogen werden, über hinreichende Legitimität verfügen, da ihre eigene Legitimität sonst ausgehöhlt würde.

166 Fischer, S. 212; Koebele, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex I TBT, Rn. 25. 167 Scott, S. 331–332. 168 Livermore, S. 793–794. 169 Koebele, in: Wolfrum/Stoll/Seibert-Fohr (Hrsg.), Max Planck Commentaries on World Trade Law, Article I and Annex I TBT, Rn. 52. 170 Siehe oben 2. Teil A. VIII.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

De lege lata sind weder im SPS- noch im TBT-Übereinkommen ausdrücklich Kriterien enthalten, denen die Verfahren der Normungsorganisationen genügen müssen.171 Die in der Literatur vorgeschlagenen Anknüpfungspunkte für eine formelle Überprüfung erscheinen nur bedingt brauchbar, da sie entweder nur einzelne Grundsätze betreffen172 oder aber wenig tragfähig erscheinen, um eine derartig weit reichende Weiterentwicklung der Kooperation zwischen CAK und WTO legitimieren zu können. Es ist daher nachvollziehbar, dass die WTO-Streitbeilegungsorgane eine formelle Überprüfung bislang abgelehnt haben. Nach der relativ deutlichen Absage des AB in EC – Sardines scheint auch in näherer Zukunft eine formelle Überprüfung unwahrscheinlich. Den Streitbeilegungsorganen sollte daher zunächst im Wege der Vertragsrevision eine Liste von formellen Kriterien zur Seite gestellt werden, an Hand derer sie eine Überprüfung vornehmen könnten. Um Zuständigkeitsstreitigkeiten im sensiblen Bereich der inter-institutionellen Kooperation zwischen CAK und WTO zu vermeiden, sollte ferner für die formelle Überprüfung eine Rechtsgrundlage im DSU geschaffen werden. b) Materielle Überprüfung? Nachdem feststeht, dass eine formelle Überprüfung von Codex-Standards durch die WTO-Streitbeilegungsorgane de lege ferenda zu befürworten ist, bleibt noch offen, ob dies auch im Hinblick auf eine materielle Überprüfung gilt. Unter einer „materiellen Überprüfung“ soll hier die Prüfung des Inhalts der Codex-Standards und verwandten Texten auf ihre Vereinbarkeit mit dem WTORecht verstanden werden. In der WTO-Streitbeilegungspraxis wurde die Frage der materiellen Überprüfbarkeit von internationalen Normen, kaum behandelt. In Australia – Salmon brachte Australien vor, der von der OIE verabschiedetet „International Aquatic Animal Health Code“ könne nicht herangezogen werden, denn er sei nicht „representative of global conditions“ und „not grounded on a scientific basis“.173 Das Panel führte – wie bereits im Hinblick auf von Australien gerügte Mängel des Verfahrens – aus, dass die vorgebrachten Umstände keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Richtlinie für das WTO-Recht hätten. Darin zeigt sich eine gewisse Abneigung des Panels, den materiellen Inhalt von internationalen Normen zu überprüfen. Das Schrifttum hat sich ebenfalls kaum mit der Frage der materiellen Überprüfbarkeit von Codex-Standards oder anderen internationalen Normen beschäf171

Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 4. Zum Beispiel der in das Offenheitserfordernis hinein interpretierte Grundsatz der Verfahrenstransparenz. 173 Australia – Salmon, Panel, Rn. 7.10. 172

B. CAK und WTO

197

tigt. Jehle plädiert für eine derartige Überprüfung.174 Eine zaghafte Befürwortung einer materiellen Überprüfung findet sich auch bei Scott, die auch das zugrunde liegende Wissen („epistemic basis“) internationaler Normen überprüfen lassen möchte.175 Livermore lehnt eine materielle Überprüfung mit der Begründung ab, dass WTO-Streitbeilegungsorgane nicht über das erforderliche Fachwissen verfügten, um eine derartige Prüfung überhaupt vornehmen zu können.176 Obwohl er keine normative Grundlage für die Möglichkeit der materiellen Überprüfung sieht, hält er es gleichwohl nicht für ausgeschlossen, dass ein WTO-Panel oder der AB die Heranziehung einer internationalen Norm, die gegen jus cogens verstößt, ablehnen würde.177 Eine materielle Überprüfung erscheint in der Tat wenig zweckmäßig. Die WTO-Streitbeilegungsorgane verfügen erstens nicht über hinreichendes Fachwissen. Zweitens würde über eine materielle Überprüfung der Zweck der funktionalen Arbeitsteilung zwischen CAK und WTO unterminiert178: Die WTO hat gerade aufgrund ihrer mangelnden Fachkompetenz „legislative Aufgaben“ ausgegliedert. Eine materielle Überprüfung würde diese Ausgliederung wieder teilweise rückgängig machen. Gründe der Zweckmäßigkeit sprechen mithin gegen eine materielle Überprüfung. Dennoch muss de lege lata konstatiert werden, dass in gewissem Umfang eine materielle Überprüfung möglich ist. Das hängt mit der Widerlegbarkeit der Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.5 TBT a. E. zusammen. Die Vermutung der Vereinbarkeit mit Art. 2.2 TBT in Art. 2.5 TBT a. E. ist dann widerlegt, wenn die beschwerdeführende Partei nachweisen kann, dass eine staatliche Maßnahme, die einer internationalen Norm entspricht, den internationalen Handel mehr als erforderlich beschränkt.179 Die WTO-Streitbeilegungsorgane müssen mithin indirekt, das heißt über den Umweg der Überprüfung der nationalen Maßnahme, prüfen, inwiefern die von dem WTO-Mitglied herangezogene internationale Norm handelsbeschränkender als erforderlich ist. Diese materielle Überprüfung bezieht sich jedoch nur auf die Vereinbarkeit der internationalen Norm mit Art. 2.2 TBT. Sie ist insofern begrenzt. Ähnliches gilt für das SPS-Übereinkommen. Im Unterschied zum TBT-Übereinkommen bezieht sich dort aber die Vereinbarkeitsvermutung auf das gesamte WTO-Recht. Die beschwerdeführende Partei müsste, um die Vermutung zu widerlegen, zei174 Jehle, S. 336. Unerwähnt bleibt, auf welcher normativen Grundlage diese Überprüfung erfolgen soll. 175 Scott, S. 333. 176 Livermore, S. 792. 177 Livermore, S. 792, Fn. 117. 178 Siehe bereits oben im Hinblick auf die Problematik divergierender Grundsätze 4. Teil B. III. 5. b). 179 Howse, in: Joerges/Petersmann (Hrsg.), S. 383 (388); siehe oben 3. Teil B. III. 2. c).

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

gen, dass die einschlägige internationale Norm inhaltlich gegen WTO-Recht verstößt. Damit ergibt sich die scheinbar paradoxe Situation, dass je weiter eine Vereinbarkeitsvermutung geht, desto umfangreicher kann die Überprüfung des Inhalts einer internationalen Norm sein. Gleichwohl muss zugegeben werden, dass es sich nicht um eine genuine materielle Überprüfung internationaler Normen handelt. Sie findet nur indirekt, über den Umweg der Überprüfung staatlicher Maßnahmen, statt. Dennoch dürfte die diesbezüglich erforderliche Prüfung einer direkten Überprüfung nahe kommen. Die bisherige Zurückhaltung der WTO-Streitbeilegungsorgane in Bezug auf die materielle Überprüfung internationaler Normen dürfte daher maßgeblich auf praktische Gründe zurückzuführen sein. Diese Zurückhaltung erscheint aber vor dem Hintergrund des Ausgeführten angemessen.

V. Abschließende Bewertung 1. Institutionell Ob die institutionelle Verklammerung von CAK und WTO über die Beobachterstellungen in den jeweiligen Gremien ausreichend ist, kann bezweifelt werden. So verlangt bereits die Mitgliedschaftsproblematik im Hinblick auf Taiwan eine gemeinsame Lösung. Auf der anderen Seite birgt eine engere, formalisierte Zusammenarbeit die Gefahr, dass die „schwächere“ CAK ihre eigenen Zwecke und Aufgaben noch weiter vernachlässigt. Der Wegfall der Meldeverpflichtung unter der CAK spricht in dieser Hinsicht Bände. Die Bedeutung der CodexStandards im WTO-Recht spricht aber dafür, die Qualität und den Umfang der CAK/WTO-Zusammenarbeit zumindest in einem „memorandum of understanding“ niederzulegen. 2. Normativ Kritikwürdig erscheint, dass das WTO-Recht keine formellen Kriterien im Hinblick auf die Gestaltung des Ausarbeitungsverfahrens internationaler Standards enthält. So können auch Normen, die auf demokratisch fragwürdiger Weise zu Stande gekommen sind, im WTO-Recht volle Geltung beanspruchen. Die WTO läuft so Gefahr, dass ihre Legitimität unterminiert wird. Im Wege der Vertragsrevision sollten daher entsprechende Kriterien in das WTO-Recht aufgenommen werden. Die vom TBT-Ausschuss entwickelten Richtlinien können hierfür als Grundlage dienen. Etwaige Spannung, die dadurch entstehen, dass in der CAK Grundsätze zur Anwendung kommen, die mit dem WTO-Recht unvereinbar sind (Vorsorgeprinzip, Berücksichtigung „anderer Faktoren“ bei der Risikoabschätzung), sind

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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als Konsequenz der funktionalen Aufgabenteilung hinzunehmen und nicht etwa im Wege der materiellen Überprüfung internationaler Normen am Maßstab des WTO-Rechts einseitig aufzuheben. 3. WTO-Streitbeilegung Die Aufgabenteilung zwischen CAK und WTO sollte sich im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens fortsetzen. Über eine entsprechende Änderung von Art. 13 DSU sollte sichergestellt werden, dass die CAK bei Auslegungsspielräumen in Codex-Standards zu Rate gezogen wird. Auf diese Weise würde ihre Sachkompetenz respektiert und fruchtbar gemacht. Ferner würde verhindert, dass das Kooperationsverhältnis in eine Schieflage zugunsten der WTO gerät. Daneben sollten die WTO-Streitbeilegungsorgane Codex-Standards auch bei der Auslegung von SPS-Bestimmungen, die den Bereich ihrer Sachkompetenz betreffen, entscheidende Bedeutung beimessen. Eine Berücksichtigung auf einer Stufe mit dem „The New Shorter Oxford English Dictionary“ scheint angesichts der ausdrücklichen Zuweisung der Sachkompetenz in Fragen der Nahrungsmittelsicherheit in Anhang A Nr. 3 lit. a) SPS unangemessen. De lege ferenda ist eine formelle Überprüfung von Codex-Standards (und anderen internationalen Normen) durch WTO-Streitbeilegungsorgane zu befürworten. Sie schüfe einen Sicherungsmechanismus gegen die Geltung von Normen, die auf demokratischen und rechtsstaatlichen Maßstäben nicht entsprechende Weise zustande kamen. Eine materielle Überprüfung ist abzulehnen, da sie dem Kooperationsverhältnis zwischen CAK und WTO widerspricht, indem sie eine Schieflage zugunsten der WTO bewirkt. Die diesbezügliche Zurückhaltung der WTO-Streitbeilegungsorgane ist insofern zu begrüßen. Um die theoretische Möglichkeit einer materiellen Überprüfung unter dem SPS-Übereinkommen auszuschließen, könnte erwogen werden, Art. 3.2 SPS wieder Wortlaut getreu auszulegen und die vom AB eigenwillig geschaffene Widerlegbarkeit der Vereinbarkeitsvermutung zurückzunehmen.

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien I. Ausgangslage: Das gemeinsame Problem exzessiver Gesundheitsschutzmaßnahmen Die IGV (1969) sind maßgeblich daran gescheitert, dass sich die Staaten im Falle eines Krankheitsausbruchs meistens nicht an die maximal möglichen Gesundheitsschutzmaßnahmen hielten, die die Vorschriften für Gelbfieber, Pest

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

und Cholera vorsahen.180 Solche exzessiven Gesundheitsschutzmaßnahmen kosteten zum Beispiel die peruanische Wirtschaft, als dort im Jahr 1991 die Cholera ausbrach, insgesamt um die 770 Millionen US-Dollar.181 Indien hatte in Folge des dortigen Pestausbruchs im Jahr 1994 Kosten von rund 1,7 Milliarden US-Dollar zu schultern.182 Die SARS-Epidemie, die China einen Schaden von mehreren zehn Milliarden US-Dollar bescherte183, führte vor Augen, dass sich Staaten, gerade wenn es um den Schutz vor neuartigen Bedrohungen durch Krankheiten geht, nur schwer disziplinieren lassen. Das Problem exzessiver Schutzmaßnahmen stellt auch für die Effektivität und Legitimität der IGV (2005) eine Herausforderung dar. Angesichts der zu erwartenden häufigeren Anwendung der Vorschriften wird sich schnell zeigen, ob sich die Staaten auch tatsächlich in Ausübung ihres „Notwehrrechts“ gegen globale Gesundheitsgefahren nach den IGV (2005) richten. WHO und WTO teilen das Interesse an der Vermeidung exzessiver Schutzmaßnahmen im Gesundheitsbereich: die WHO im Interesse der Effektivität ihrer IGV (2005), die WTO zum Zweck der Förderung des Welthandels. Teilweise ist deshalb gefordert worden, dass sich die Organisationen zum Zwecke der Bekämpfung exzessiver Gesundheitsmaßnahmen zusammentun.184 Der Vorschlag ist verlockend, denn damit könnten unter Umständen Synergien zwischen WTORecht und internationalem Gesundheitsschutz erzeugt werden. Die Vorschläge, wie ein solches Zusammenwirken aussehen soll, gehen im Einzelnen auseinander. Überwiegend wird gefordert, es sollte im Falle von Streitigkeiten zwischen Staaten auf das schlagkräftige Streitbeilegungssystem der WTO zurückgegriffen werden.185 Außerdem stellt sich die Frage, ob die IGV (2005) nicht als „einschlägige internationale Normen“ im Sinne von Art. 3.1 SPS (oder Art. 2.4 TBT) in Frage kommen.186 Im Folgenden wird es darum gehen, Möglichkeiten und Grenzen eines Zusammenwirkens von WHO und WTO auszuloten.

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Siehe oben 2. Teil B. I. Vgl. Kimball, S. 138. 182 Vgl. Asher, S. 153. 183 Vgl. Kimball, S. 138. 184 Bishop, S. 1219; Cash/Narasimhan, S. 1364; Fidler, 40 G.Y.I.L. (1997), 300 (350); ders., International Law and Infectious Diseases, S. 78; Forrest, S. 176, 178. 185 Bishop, S. 1219; Fidler, 40 G.Y.I.L. (1997), 300 (350); ders., International Law and Infectious Diseases, S. 78; Forrest, S. 176, 178. 186 Vgl. Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1181). 181

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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II. Ex ante-Koordination Bei der Ausarbeitung der IGV (2005) wurde der ex ante-Koordination mit anderen völkerrechtlichen Übereinkommen und Regimen – darunter insbesondere dem WTO-Recht – große Aufmerksamkeit geschenkt.187 Die Vorschriften enthalten mithin zahlreiche Grundsätze, die dem WTORecht entstammen, um eine größtmögliche Vereinbarkeit zwischen den beiden Regimen herzustellen.188 Insbesondere orientierte man sich dabei an den Grundsätzen des speziell für staatliche Maßnahmen zum Gesundheitsschutz geschaffenen SPS-Übereinkommens. So wird auch in den IGV (2005) der Wissenschaftlichkeit („science basis“) von Gesundheitsschutzmaßnahmen maßgebliche Bedeutung beigemessen.189 Wegen ihrer strukturellen Ähnlichkeit sollen daher zunächst die IGV (2005) und das SPS-Übereinkommen gegenübergestellt werden. 1. IGV (2005) und das SPS-Übereinkommen a) Anwendungsbereich und Zweck In den Anwendungsbereich des SPS-Übereinkommens fallen zum einen Lebensmittelgefahren und zum anderen Krankheitsgefahren (Anhang A Abs. 1 lit. b und c SPS), die sich unmittelbar oder mittelbar auf den internationalen Handel auswirken. Der Anwendungsbereich der IGV (2005) wird durch die Begriffe der „Krankheit“, der „gesundheitlichen Notlage von internationaler Tragweite“ sowie der „Gefahr für die öffentliche Gesundheit“ umschrieben. Die Tatsache, dass Gesundheitsgefahren gleich welchen Ursprungs von der Krankheitsdefinition umfasst werden, zeigt, dass der Anwendungsbereich der Vorschriften vergleichsweise groß ist. Die spezifischen, vom SPS-Übereinkommen behandelten Gefahren fallen in jedem Fall in den von den IGV (2005) erfassten Bereich. Auf den ersten Blick scheinen die beiden Übereinkommen auch dieselben Zwecke zu teilen. In beiden geht es um Gesundheitsschutz sowie die Auswirkung von Gesundheitsschutzmaßnahmen auf den internationalen Handel. Doch unterscheiden sie sich nicht unwesentlich im Rangverhältnis der Zielsetzungen. Der Zweck des SPS-Übereinkommens ist vor allen Dingen die Verhinderung von Protektionismus und damit die Förderung des Welthandels (vgl. 1. Erwägungsgrund SPS-Präambel). Dem Gesundheitsschutz kommt nur ein untergeordneter Stellenwert zu.190 In den IGV (2005) ist die Rangfolge umgekehrt. Zu187 188 189 190

Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 6.; vgl. Jackson, Sovereignty, S. 248. Vgl. Burci, Health and Infectious Disease, S. 582 (586). Vgl. Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (382); Suk, S. 2. Siehe hierzu oben 3. Teil B. II.

202

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

nächst geht es in den IGV (2005) um den Schutz vor der grenzüberschreitenden Verbreitung von Krankheiten. Die zu diesem Zweck eingesetzten Maßnahmen sollen aber derart angewendet werden, dass unnötige Handelsbeschränkungen vermieden werden (vgl. Art. 2 IGV (2005)). Schon aus dem Wortlaut („vermeiden“) geht hervor, dass die Maßnahmen primär nach ihrer Eignung zum Gesundheitsschutz beurteilt werden sollen. Die unterschiedliche Gewichtung von Handelsförderung und Gesundheitsschutz im SPS-Übereinkommen und in den IGV (2005) kann im Zweifel dazu führen, dass konkrete Maßnahmen verschieden gewertet werden.191 b) Nichtdiskriminierung Gesundheitsschutzmaßnahmen nach den IGV (2005)192 werden in der Regel einzelne WHO-Mitglieder „diskriminieren“ im Sinne von Art. 2.3 SPS, da eine Gesundheitsgefahr normalerweise nur in einem oder mehreren, nicht aber in allen WHO-Mitgliedern gleichzeitig vorliegen dürfte. Doch werden sie jedenfalls grundsätzlich nicht „willkürlich“ oder „ungerechtfertigt“ im Sinne von Art. 2.3 SPS sein, da sie dem Zweck des Gesundheitsschutzes dienen.193 Insofern würden sie Art. 2.3 SPS genügen. In den wenigen Fällen, in denen die IGV (2005) Maßnahmen enthalten, die nicht dem Gesundheitsschutz dienen (z. B. eine Gebührenerhebung), ist die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung ausdrücklich enthalten (z. B. in Art. 41 Abs. 1 lit c. S. 2 IGV (2005)). Im Hinblick auf den Nichtdiskriminierungsgrundsatz laufen IGV (2005) und SPS-Übereinkommen mithin parallel. c) „Necessary“-Erfordernis Nach dem SPS-Übereinkommen dürfen SPS-Maßnahmen nur angewendet werden, wenn sie notwendig („necessary“) zum Schutz der Gesundheit sind (Art. 2.1, Art. 5.6 SPS). Die Standardmaßnahmen in den IGV (2005) scheinen insgesamt nach diesem Grundsatz konzipiert worden zu sein. So dürften zum Beispiel für die gemäß Art. 27 Abs. 1 IGV (2005) möglichen Gesundheitsschutzmaßnahmen (Desinfizierung, Entseuchung etc.) kaum weniger, jedenfalls aber keine wesentlich weniger handelsbeschränkenden Maßnahmen im Sinne von Art. 2.1 und Art. 5.6 SPS existieren, die ein vergleichbares Schutzniveau gewährleisten würden. 191

Im Ergebnis auch: Niu, S. 531. Standardmaßnahmen, Maßnahmen gestützt auf zeitlich befristete oder ständige WHO-Empfehlungen sowie zusätzliche Schutzmaßnahmen der Vertragsstaaten. 193 Siehe oben 3. Teil B. I. 3. a) dd). 192

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

203

Der WHO-Generaldirektor darf gemäß Art. 17 lit. d) IGV (2005) nur solche Gesundheitsschutzmaßnahmen in Empfehlungen vorschlagen, die „den internationalen Verkehr und Handel nicht stärker beeinträchtigen [. . .] als unter vertretbarem Aufwand verfügbare Alternativen, die das geeignete Maß an Gesundheitsschutz bieten würden“. Eine entsprechende Verpflichtung gilt gemäß Art. 43 IGV (2005) für Staaten, die zusätzliche Schutzmaßnahmen ergreifen. Die Verpflichtung in den IGV (2005) ist sogar strenger ausgestaltet als in Art. 5.6 SPS, da nach letzterem nur Alternativmaßnahmen in Betracht zu ziehen sind, die „wesentlich weniger handelsbeschränkend“ sind. Die IGV (2005) und das SPS-Übereinkommen laufen mithin auch im Hinblick auf den Grundsatz der Notwendigkeit einer Gesundheitsschutzmaßnahme parallel. Die IGV (2005) enthalten sogar einen strengeren Maßstab. d) Harmonisierung Das SPS-Übereinkommen enthält in Art. 3.1 SPS ausdrücklich eine Verpflichtung zur Harmonisierung nationaler SPS-Maßnahmen auf Grundlage internationaler Normen.194 Die IGV (2005) enthalten zwar keine ausdrückliche Harmonisierungsbestimmung. Allerdings ist die Einhaltung einiger Standardmaßnahmen zwingend vorgeschrieben. Ferner ergibt sich aus der Gesamtheit der Vorschriften – insbesondere Art. 43 Abs. 1 lit. a) IGV (2005) –, dass eine Abweichung von WHO-Empfehlungen „nach unten“ nicht möglich ist.195 Insofern enthalten die IGV (2005) eine Verpflichtung zur Mindestharmonisierung auf Grundlage ihrer Standardmaßnahmen sowie des Inhalts der WHO-Empfehlungen. SPS-Übereinkommen und IGV (2005) teilen aus unterschiedlichen Gründen das Ziel der Harmonisierung auf Grundlage internationaler Normen. Das SPSÜbereinkommen greift hierfür auf WTO-„fremde“ Normen (z. B. die der CAK) zurück. Die IGV (2005) und darauf aufbauende WHO-Empfehlungen sind selbst internationale technische Normen. An dieser Stelle zeigt sich das Potential für Synergien zwischen beiden Übereinkommen: Würden die IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS-Übereinkommens anerkannt, könnte das WTO-Recht zusätzlich zu den einschlägigen Bestimmungen der IGV (2005) dazu beitragen, dass die Staaten die Vorschriften einhalten.196 Vor allem würde die Vereinbarkeitsvermutung in Art. 3.2 SPS einen zusätzlichen Harmonisierungsanreiz setzen.

194 195 196

Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 1. Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 3. a) cc). Siehe hierzu auch unten 4. Teil C. III. 1. a).

204

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

e) Wissenschaftlichkeit Die Wissenschaftlichkeit von Gesundheitsschutzmaßnahmen ist sowohl ein Grundpfeiler des SPS-Übereinkommens als auch der IGV (2005). Grundsätzlich werden die nach dem IGV (2005) ergriffenen Gesundheitsschutzmaßnahmen dem Wissenschaftserfordernis des Art. 2.2 SPS genügen. Das ist zum Beispiel der Fall für die Standardmaßnahmen in den IGV (2005), die nach dem Grundsatz der Wissenschaftlichkeit konzipiert wurden. So sind die in Art. 27 Abs. 1 IGV (2005) aufgezählten Schutzmaßnahmen nur erlaubt, wenn klinische Anzeichen oder Symptome vorliegen, die das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Gesundheit belegen. Ein Gleichlauf zwischen dem Wissenschaftlichkeitserfordernis im SPS-Übereinkommen und dem der IGV (2005) besteht auch im Hinblick auf zusätzliche Schutzmaßnahmen. Gemäß Art. 43 Abs. 2 lit. b) IGV (2005) müssen sich diese grundsätzlich auf verfügbare wissenschaftliche Nachweise/Beweisstücke stützen. Nur ausnahmsweise, im Falle eines unzureichenden Nachweises, reichen bloße „Informationen“ aus. Die Bestimmung gleicht insofern Art. 2.2 SPS i.V. m. Art. 5.7 SPS. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob die in WHO-Empfehlungen vorgeschlagenen Gesundheitsschutzmaßnahmen auch dem Wissenschaftlichkeitserfordernis des Art. 2.2 SPS genügen. Unter den IGV (2005) können neben wissenschaftlichen Nachweisen/Beweisstücken auch „Informationen“ (Art. 12 Abs. 4 lit. d), Art. 17 lit. c)) berücksichtigt werden. Ein Stufenverhältnis im Sinne von Art. 2.2 i.V. m. Art. 5.7 SPS, nach dem der Rückgriff auf Informationen ausschließlich im Falle eines unzureichenden wissenschaftlichen Nachweises möglich ist, fehlt in Art. 12 Abs. 4 lit. d) und Art. 17 lit. c) IGV (2005). Trotz des unterschiedlichen Wortlauts führt die Auslegung aber letztlich zu denselben Ergebnissen. Denn die WHO wird den wissenschaftlichen Nachweis nie völlig beiseite lassen können – das ergibt sich schon aus der Konjunktion „und“. Und sollte die WHO einmal Informationen gegenüber einem wissenschaftlichen Nachweis einen höheren Stellenwert einräumen, dann bedeutet das gleichzeitig, dass der Nachweis „unzureichend“ war. f) Risikoabschätzung Sowohl das SPS-Übereinkommen, als auch die IGV (2005) enthalten Verpflichtungen zur Risikoabschätzung.197 Der WHO-Generaldirektor wird zum einen gemäß Art. 12 Abs. 4 lit. e) IGV (2005) zur Risikoabschätzung im Hinblick auf das Vorliegen einer gesundheit197

2. f).

Zur Risikoabschätzung unter dem SPS-Übereinkommen siehe oben 3. Teil B. II.

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

205

lichen Notlage von internationaler Tragweite verpflichtet. Zum anderen müssen sich die Gesundheitsschutzmaßnahmen, die er vorschlägt, gemäß Art. 17 lit. d) IGV (2005) auf eine den Umständen angemessene Risikoabschätzung „stützen“ („base on“). Unterschiede zwischen den Übereinkommen bestehen insofern, als die Anforderungen an eine Risikoabschätzung in den IGV (2005) weitaus weniger konkret sind als unter dem SPS-Übereinkommen (vgl. Art. 5 SPS). Im Gegensatz zum SPS-Übereinkommen ist der Begriff der „Risikoabschätzung“ in den IGV (2005) nicht einmal legaldefiniert. Eine ordnungsgemäße Risikoabschätzung im Sinne der IGV (2005) könnte deshalb unter Umständen als nicht „spezifisch“ genug im Sinne des Art. 5.1 SPS gewertet werden. Ob dieser Unterschied aber in der Praxis eine Rolle spielt, kann mit guten Gründen bezweifelt werden. Der AB hat erstens in EC – Hormones klargestellt, dass die Risikoabschätzung im Sinne von Art. 5.1 SPS auch von internationalen Organisationen, und damit auch von der WHO, durchgeführt werden kann.198 Außerdem verwenden auch die Organisationen, auf die im SPS-Übereinkommen Bezug genommenen wird, im Einzelnen unterschiedliche Risikoabschätzungsmethoden.199 Das deutet darauf hin, dass der AB im Hinblick auf Unterschiede in der Durchführung von Risikoabschätzungen innerhalb internationaler Organisationen großzügig verfährt. Ein Staat, der sich auf eine von der WHO durchgeführte Risikoabschätzung stützt, dürfte daher wenig zu befürchten haben. Darüber hinaus ist problematisch, dass sich in Art. 43 IGV (2005) im Hinblick auf zusätzliche staatliche Schutzmaßnahmen überhaupt keine Verpflichtung zur Risikoabschätzung findet. Das könnte staatliche Schutzmaßnahmen, die rechtmäßig gemäß Art. 43 IGV (2005) ergriffen wurden, unter das Fallbeil des WTO-Streitbeilegungsverfahrens bringen. Ein Ausweg bestünde insofern, als man die nachträgliche Überprüfung durch die WHO als „Risikoabschätzung“ im Sinne von Art. 5.1 SPS ansähe. Der AB hält die Durchführung einer Risikoabschätzung durch internationale Organisationen, und damit auch durch die WHO, grundsätzlich für möglich. Dagegen spricht aber, dass das Prüfungsrecht in Art. 43 IGV (2005) nicht besonders konkret ausgestaltet ist. Insbesondere ist unwahrscheinlich, dass die WHO im Rahmen ihrer Überprüfung überhaupt zur Durchführung einer Risikoabschätzung verpflichtet ist.200 Es besteht somit die Gefahr, dass Staaten, die rechtmäßig gemäß Art. 43 IGV (2005) zusätzliche Gesundheitsschutzmaßnahmen ergreifen, aufgrund fehlender Risikoabschätzung gegen Art. 5.1 SPS verstoßen.

198 199 200

Vgl. EC – Hormones, AB, Rn. 190. Vgl. Kimball, S. 157. Siehe oben 2. Teil II. 3. b) bb).

206

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

g) Vorsorgeprinzip Die im Zusammenhang mit dem SARS-Ausbruch im Jahre 2003 gemachten Erfahrungen zeigen, dass Vorsorgemaßnahmen zum Zwecke des Gesundheitsschutzes gerade im Falle neuartiger Krankheiten unerlässlich sind.201 Deshalb spiegelt sich – wenn auch eingeschränkt – das völkerrechtliche Vorsorgeprinzip auch in den Internationalen Gesundheitsvorschriften wider. So gestatten die IGV (2005) auch ein Handeln im Falle eines unzureichenden wissenschaftlichen Nachweises (vgl. Art. 43 Abs. 2 lit. b) IGV (2005)). Darin gleichen die Vorschriften Art. 5.7 SPS, der es ebenfalls ermöglicht, ohne ausreichendes wissenschaftliches Beweismaterial Maßnahmen zu ergreifen. Offenbar wurde Art. 5.7 SPS gerade mit Blick auf Notfallsituation wie Seuchenausbrüche geschaffen.202 Fraglich ist aber, inwiefern es Unterschiede bei der Möglichkeit der Berücksichtigung von Vorsorgeerwägungen in den IGV (2005) und dem SPS-Übereinkommen gibt. Zunächst sollen hierfür die Bestimmungen zum Erlass von WHOEmpfehlungen im Lichte von Art. 5.7 SPS betrachtet werden. Es hat sich gezeigt, dass der WHO-Generaldirektor beim Erlass von Empfehlungen grundsätzlich nur bei unzureichendem wissenschaftlichem Nachweis auf „Informationen“ zurückgreift.203 Insofern laufen die IGV (2005) mit Art. 5.7 SPS parallel. Im Hinblick auf das Erfordernis des Bemühens um eine objektivere Risikobewertung im Sinne von Art. 5.7 S. 2 SPS gibt es ebenfalls keine Unterschiede. Die WHO wird schon aufgrund ihres Satzungszwecks versuchen, neue Informationen und Nachweise zum Zwecke einer objektiveren Risikoabschätzung zu erlangen. Die von Art. 5.7 S. 2 SPS geforderte Überprüfung innerhalb einer vertretbaren Frist dürfte im Falle von zeitlich befristeten WHO-Empfehlungen, die gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 1 IGV (2005) spätestens nach drei Monaten überprüft werden müssen, erfüllt sein. Da die Überprüfung von ständigen WHO-Empfehlungen spätestens nach einem Jahr durch die WHA (vgl. Art. 53 lit. g) IGV (2005)) erfolgen muss204 ist auch diesbezüglich Konformität mit Art. 5.7 S. 2 SPS hergestellt. Art. 5.7 SPS gestattet lediglich vorübergehende Schutzmaßnahmen.205 Dem entspricht es, dass zeitlich befristete WHO-Empfehlungen nur für maximal zwei Jahre ausgesprochen werden dürfen (vgl. Art. 15 Abs. 3 S. 3 IGV (2005)). Ein Unterschied zwischen SPS-Übereinkommen und IGV (2005) 201

Vgl. Gostin/Bayer/Fairchild, 290 JAMA (2003), 3229 (3235–3236). Vgl. Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (46, Fn. 154); siehe auch: United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, Rn. 680. 203 Siehe hierzu oben 2. Teil B. III. 3. a). 204 Daneben besteht gemäß Art. 53 lit. a) IGV (2005) auch die Möglichkeit der Überprüfung durch den Prüfungsausschuss. 205 Die WTO-Streitbeilegungspraxis hat das Merkmal „vorübergehend“ noch nicht hinreichend konkretisiert. In einem obiter dictum hielt das Panel im Fall Australia – Salmon, Panel, Rn. 8.57 eine Zeitspanne von 20 Jahren aber für nicht mehr gedeckt. 202

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

207

scheint sich diesbezüglich im Hinblick auf ständige WHO-Empfehlungen zu zeigen, denn diese sind – wie ihre Bezeichnung zum Ausdruck bringt – in ihrer zeitlichen Geltung nicht begrenzt. Doch auch ständige Empfehlungen werden in der Regel „vorübergehend“ im Sinne von Art. 5.7 SPS sein, da sie grundsätzlich nicht unbegrenzt auf Grundlage unzureichender wissenschaftlicher Nachweise aufrechterhalten werden dürften. So dient ihre regelmäßige Überprüfung der Anpassung an den jeweiligen Stand der Wissenschaft.206 In Art. 43 Abs. 2 lit. b) IGV (2005), der das Ergreifen zusätzlicher Gesundheitsschutzmaßnahmen von Vertragsstaaten regelt, zeigt sich ebenfalls das Vorsorgeprinzip.207 Genau wie in Art. 5.7 SPS sind zusätzliche Schutzmaßnahmen auf Grundlage „verfügbarer Informationen“ im Falle eines unzureichenden wissenschaftlichen Nachweises möglich. Zusätzliche Schutzmaßnahmen müssen gemäß Art. 43 Abs. 6 IGV (2005) spätestens nach drei Monaten überprüft werden. Damit dürfte das Überprüfungserfordernis in Art. 5.7 S. 2 SPS erfüllt sein. Im Gegensatz zu Art. 5.7 SPS schreibt Art. 43 IGV (2005) den Staaten allerdings nicht vor, zusätzliche Informationen einzuholen. Doch dürfte die Verpflichtungen, zusätzliche Informationen einzuholen, bereits als „Minus“ in der Überprüfungsverpflichtung gemäß Art. 43 Abs. 6 IGV (2005) enthalten sein.208 Ferner wird in den Vorschriften auch nicht verlangt, dass die Staaten nur „vorübergehend“ zusätzliche Schutzmaßnahmen anwenden. Doch auch hier ergibt sich aus der Überprüfungspflicht, dass die Maßnahme dem jeweiligen Stand der Wissenschaft anzupassen ist, sobald dies möglich ist. Das Ergreifen zusätzlicher Schutzmaßnahmen auf Grundlage unzureichender wissenschaftlicher Beweisstücke ist insofern von vornherein zeitlich begrenzt. h) Abschließende Bewertung Das SPS-Übereinkommen und die IGV (2005) laufen weitgehend parallel bei der Bewertung von Gesundheitsschutzmaßnahmen. Das gilt namentlich im Hinblick auf den Nichtdiskriminierungsgrundsatz sowie das Erfordernis der Notwendigkeit. Ferner hat sich gezeigt, dass der Wissenschaftlichkeit in beiden Übereinkommen eine ähnlich herausragende Stellung eingeräumt wird. Vorsorgeerwägungen finden auf unterschiedlichem Weg im Ergebnis in beiden Übereinkommen im selben Umfang Berücksichtigung.

206 Vgl. die die Feststellung im Hinblick auf die Natur von Vorsorgemaßnahmen: Boisson de Chazournes/Mbengue, R.G.D.I.P. 2007, 829 (847): „La précaution n’a pas vocation à s’appliquer ad vitam aeternam. Elle implique une obligation continue d’objectivation du risque, afin de réduire la part d’incertitude qui le caractérise.“ 207 A. A. Niu, S. 535, der dies ohne nähere Begründung für nicht eindeutig hält. 208 Siehe auch: Niu, S. 536: „The final condition – to obtain more necessary information – is only a matter of application.“

208

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Unterschiede ergeben sich aber im Hinblick auf die Risikoabschätzung. So ist die Risikoabschätzung, die die WHO bei der Konzipierung von Empfehlungen durchzuführen hat, weitaus weniger konkret als Risikoabschätzungen unter Art. 5.1 SPS. Doch ist die WTO-Streitbeilegungspraxis bislang großzügig im Hinblick auf die Durchführung von Risikoabschätzungen durch internationale Organisationen verfahren. Ein Staat, der eine WHO-Empfehlung umsetzt, dürfte deshalb grundsätzlich wenig zu befürchten haben. Ein weiterer Unterschied im Hinblick auf die Risikoabschätzung besteht insofern, als Staaten, die zusätzliche Schutzmaßnahmen im Sinne der IGV (2005) ergreifen, nach den Vorschriften überhaupt nicht zur Risikoabschätzung verpflichtet sind. Der Umstand, dass das SPS-Übereinkommen strenger ist, indem es stets eine Risikoabschätzung im Sinne von Art. 5.1 SPS verlangt, erweist sich aber aus dem Blickwinkel der IGV (2005) als wenig problematisch. Denn der Zweck der IGV (2005) nimmt daran keinen Schaden. Dieser besteht darin, ein globales, koordiniertes System zur Begegnung grenzüberschreitende Gesundheitsgefahren zu schaffen. Scheren einzelne Staaten mit zusätzlichen Maßnahmen aus, untergraben sie potenziell die Effektivität dieses Systems. Vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks der IGV (2005) wären zusätzliche Schutzmaßnahmen mithin nicht erforderlich. Dem entspricht es auch, dass die Möglichkeit zusätzlicher staatlicher Schutzmaßnahmen erst in die IGV (2005) aufgenommen wurde, als sich herauskristallisiert hatte, dass sich die Vertragsstaaten aus Souveränitätsgründen keiner vollständigen Bindung an WHO-Empfehlungen unterwerfen wollten. Die strengere Disziplinierung im SPS-Übereinkommen wird Staaten dazu verleiten, auf zusätzliche Maßnahmen zu verzichten und sich an WHO-Empfehlungen zu halten. Insofern kann es sogar zu Synergieeffekten kommen. Da beide Übereinkommen das Ziel der Harmonisierung verfolgen, ließen sich weitere Synergieeffekte insofern erzeugen, als die IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS-Übereinkommens anerkannt würden.209 2. IGV (2005) und sonstiges WTO-Recht Da der Anwendungsbereich der IGV (2005) weitaus größer ist als der des ähnlich konzipierten SPS-Übereinkommens, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Gesundheitsvorschriften zum sonstigen WTO-Recht. Zu denken ist hierbei vor allem an das GATT, das GATS sowie das TBT-Übereinkommen. Diese Übereinkommen kommen zum Tragen, wenn weder Lebensmittelgefahren noch Krankheitsgefahren im Sinne des SPS-Übereinkommens vorliegen. Konkret trifft das zum Beispiel auf den Sachverhalt zu, der dem Asbestfall zu 209

Siehe hierzu unten 4. Teil C. III. 1.

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

209

Grunde lag.210 Dort ging es vor allem um die Vereinbarkeit der einschlägigen französischen Vorschrift, die die Einfuhr und den Gebrauch von Asbest untersagte, mit dem GATT und dem TBT-Übereinkommen. Unter die IGV (2005) würde der Fall unschwer fallen, da diese Gesundheitsgefahren gleich welchen Ursprungs, mithin auch gesundheitsschädliche Materialien, abdecken.211 Zu Überschneidungen der IGV (2005) mit dem GATS könnte es beispielsweise kommen, wenn Reisebeschränkungen zum Gesundheitsschutz den Handel mit Dienstleistungen – insbesondere im „Modus 4“ – erschweren oder gar verhindern. Im Hinblick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung laufen die IGV (2005) grundsätzlich mit dem GATT, dem GATS und dem TBT-Übereinkommen parallel. Waren bzw. Dienstleistungen, von denen Gesundheitsgefahren und solche, von denen keine ausgehen, dürften schon nicht „gleichartig“ im Sinne von Art. III:4 GATT, Art. XVII:1 GATS sowie Art. 2.1 TBT sein – zumindest wegen unterschiedlicher Verbraucherpräferenzen.212 Im Hinblick auf das „necessary“-Erfordernis laufen die IGV (2005) und das TBT-Übereinkommen parallel. Dasselbe gilt für die Ausnahmevorschriften in Art. XX lit. b) GATT sowie in Art. XIV lit. b) GATS. Im Hinblick auf das GATT und das GATS ist dies deshalb besonders wichtig, da einige der nach den IGV (2005) möglichen Maßnahmen (z. B. Importverbote) gegen die Verbote von Marktzugangsbeschränkungen in Art. XI GATT sowie in Art. XVI GATS, die ohne Rücksicht auf den Zweck einer Maßnahme greifen213, verstoßen werden. Der Chapeau von Art. XX GATT und Art. XIV GATS wird im Ergebnis grundsätzlich nicht zu einer anderen Wertung führen: Erstens, weil er grundsätzlich Maßnahmen, die in aufrichtiger Verfolgung des Zwecks des Gesundheitsschutzes ergriffen werden, nicht verbietet;214 und zweitens, weil der AB in US – Shrimp (Article 21.5 DSU) zu verstehen gegeben hat, dass der Chapeau grundsätzlich multilateralen Lösungen – mithin auch solchen zum Gesundheitsschutz – nicht entgegensteht.215 Darüber hinaus bestünde – wie im Hinblick auf das SPS-Übereinkommen – die Möglichkeit zu Synergien zwischen dem Harmonisierungsbestreben des TBT-Übereinkommens und den IGV (2005), indem die Vorschriften als internationale Normen im Sinne des TBT-Übereinkommens anerkannt würden.216

210 211 212 213 214 215 216

Vgl. Marceau/Trachtman, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 9 (68, Fn. 252). Vgl. Fidler, 4 Chinese J. Int’l L. (2005), 325 (351, Fn. 155). Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 1. Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 2. a). Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 3. a) dd). US – Shrimp (Article 21.5 DSU), AB, Rn. 124. Siehe hierzu unten 4. Teil C. III. 1. b) bb).

210

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

3. Abschließende Bewertung Zwischen den IGV (2005) und dem WTO-Recht besteht ein hohes Maß an Übereinstimmung.217 Eine harmonische Auslegung der Bestimmungen der beiden Regime – so wie es in Art. 57 Abs. 1 S. 1 IGV (2005) vorgegeben ist – erscheint in den meisten Fällen möglich. Die Unterschiede im Hinblick auf die Risikoabschätzung führen nicht zur Unvereinbarkeit der beiden Regime. Es könnte zwar angenommen werden, dass ein Konflikt zwischen Art. 43 IGV (2005) und Art. 5.1 SPS vorliegt, wenn ein Staat zusätzliche Schutzmaßnahmen ohne Risikoabschätzung ergreift.218 Selbst wenn unter diesen Umständen von einem Konflikt ausgegangen würde, griffe aber immer noch die Konfliktklausel in Art. 57 Abs. 1 S. 2 IGV (2005), nach der das WTO-Recht und mithin Art. 5.1 SPS Vorrang genießen. In der Praxis kann sich diesbezüglich der Vorrang des WTO-Rechts aus der Sicht der IGV (2005) sogar positiv auswirken, da insofern die Möglichkeit exzessiver Schutzmaßnahmen vermindert wird. Ferner könnten weitere Synergieeffekte insofern erzielt werden, als die IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens anerkannt würden.

III. Ex post-Koordination 1. IGV (2005) als „internationale Norm“ im Sinne von Art. 3.1 SPS und 2.4 TBT? a) Allgemein Die WHO setzt mit den IGV (2005) zweifelsohne internationale Standards im Bereich des globalen Gesundheitsschutzes. Darin gleichen die Vorschriften dem Codex Alimentarius. Deshalb drängt sich die Frage auf, ob die Vorschriften und die auf ihrer Grundlage ergehenden WHO-Empfehlungen nicht wie der Codex als internationale Norm im Sinne von Art. 3.1 SPS und Art. 2.4 TBT anerkannt werden sollten.219 217

Im Ergebnis auch: Burci, Health and Infectious Disease, S. 582 (586). Ein Konflikt im völkerrechtlichen Sinne würde hier nur vorliegen, wenn man – wie im Zusammenhang mit dem WTO-Recht zunehmend vertreten – eine weite Konfliktdefinition zu Grunde legt. Eine solche umfasst auch Kollisionen zwischen einem Recht und einer inkompatiblen Verpflichtung, vgl. Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 171; Vranes, in: Griller (Hrsg.), S. 83 (84 ff.); ders., 17 E.J.I.L. (2006), 395 (412–413). Nach der (noch) herrschenden Meinung besteht aber ein Konflikt zwischen zwei völkerrechtlichen Normen nur, wenn sie inkompatible Verpflichtungen enthalten, vgl. Jenks, S. 426, Marceau/Tomazos, in: Griller (Hrsg.), S. 55 (77). 218

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

211

Dies hätte zur Folge, dass staatliche Maßnahmen zum Gesundheitsschutz, die auf Grundlage der IGV (2005) ergangen sind, wegen der Vereinbarkeitsvermutungen (Art. 3.2 SPS, Art. 2.5 S. 2 TBT a. E.) schwerer im Wege des WTOStreitbeilegungsverfahrens zu Fall gebracht werden könnten.220 Da dadurch ein höherer Anreiz für Staaten bestünde, sich bei der Konzipierung ihrer Schutzmaßnahmen an die Vorgaben der IGV (2005), inklusive etwaiger WHO-Empfehlungen der WHO, zu halten, käme es zu Synergieeffekten zwischen IGV (2005) und WTO-Recht. Das würde nicht nur die Legitimität der IGV (2005) erhöhen, sondern gleichzeitig in Zeiten zunehmender Fragmentierung des Völkerrechts einen Beitrag zur Kohärenz zwischen den beiden Völkerrechtsregimen leisten. Zuletzt würde durch die Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen die Sachkompetenz in Fragen des globalen Gesundheitsschutzes eindeutig der WHO zugewiesen. Denn ihre fachlichen Wertungen müssten respektiert werden, da sie im WTO-Streitbeilegungsverfahren nur noch schwer in Frage gestellt werden könnten. Die Vorteile einer derartigen Verknüpfung der IGV (2005) mit dem WTORecht sollten nicht über die Probleme, die eine Anerkennung mit sich brächte, hinwegtäuschen. Zum jetzigen Zeitpunkt spricht bereits grundsätzlich gegen die Anerkennung weiterer Normungsorganisationen unter dem SPS- und TBT-Übereinkommen, dass die WTO-Streitbeilegungsorgane bislang noch keine formelle Überprüfung von Normen vornehmen, die die Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze im Ausarbeitungsprozess sicherstellen würde.221 Gerade im Hinblick auf die IGV (2005) wäre eine solche Überprüfung aber dringend geboten, da sie für Staaten, die von Gesundheitsschutzmaßnahmen betroffen sind, nur unzureichend Schutzmechanismen bereithalten.222 Letzteres spricht auch dafür, die Hürden im WTO-Streitbeilegungsverfahren für Staaten, die von Schutzmaßnahmen betroffen sind, nicht über die Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.5 S. 2 TBT a. E. zu erhöhen. Im Ergebnis würde der Staat dann doppelt benachteiligt: Erstens durch die unzureichenden Schutzmechanismen im Rahmen der Vorschriften, und zweitens durch die ungünstigere Beweislastverteilung innerhalb des WTO-Streitbeilegungsverfahrens. Sobald aber eine formelle Überprüfung von internationalen Normen von WTO-Streitbeilegungsorganen vorgenommen wird, sollte eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens angestrebt werden.

219 Vgl. Boisson de Chazournes, in: Angelet (Hrsg.), S. 1157 (1181), die die Frage aufwirft, aber nicht weiter darauf eingeht. Im Hinblick auf das SPS-Übereinkommen halten eine Anerkennung in Zukunft für möglich: Matsushita/Schoenbaum/Mavroidis, S. 505, Fn. 88. 220 Vgl. Murray, S. 640–641. 221 Siehe hierzu oben 4. Teil B. IV. 2. a). 222 Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 2. d) und 3. a) dd).

212

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

b) Rechtliche Hindernisse aa) SPS-Übereinkommen Die fehlende Mitgliedschaft Taiwans in der WHO wirft in Bezug auf die IGV (2005) dieselben Fragen auf wie schon im Falle der CAK223. Da eine Anerkennung als Normungsorganisation durch den SPS-Ausschuss die „Offenheit“ für alle WTO-Mitglieder voraussetzt, scheint eine Aufnahme der WHO mit ihren IGV (2005) bis zur Aufnahme Taiwans in die WHO rechtlich ausgeschlossen.224 De lege ferenda könnte problematisch sein, dass der WHO-Generaldirektor die Entscheidung, welche Schutzmaßnahmen er empfiehlt, alleine trifft. Die in WHO-Empfehlungen vorgeschlagenen Maßnahmen spiegeln deshalb nicht notwendig einen Konsens der internationalen Gemeinschaft wider. Da aber gerade ein Konsens bzw. zumindest eine große Mehrheitsentscheidung grundsätzlich die Legitimität internationaler Normen erhöhen, sollte ein entsprechendes Erfordernis ins SPS-Übereinkommen aufgenommen und dessen Einhaltung in der WTO-Streitbeilegungspraxis überprüft werden.225 Fraglich ist aber, ob nicht im Hinblick auf die IGV (2005) eine Ausnahme gemacht werden muss. Die Legitimität der Vorschriften speist sich vor allem aus deren Effektivität im Hinblick auf den Schutz gegenüber grenzüberschreitenden Krankheiten. Diese Effektivität wird im Wesentlichen durch das Handeln der WHO als quasi-globale Gesundheitsverwaltung in Notsituationen erreicht. Ein langwieriges Aushandeln der richtigen Schutzmaßnahmen in großen, repräsentativen Gremien wäre dem Zweck der zügigen und effektiven Reaktion auf sich ausbreitende Gesundheitsgefahren abträglich. Insofern zeigt sich, dass zwar de lege ferenda die Aufnahme des Erfordernisses des Konsenses oder Mehrheitsentscheids in internationalen Normungsorganisationen in das SPS-Übereinkommen zu fordern ist. Dessen Einhaltung sollte aber nicht ausnahmslos, sondern nur grundsätzlich verlangt werden. bb) TBT-Übereinkommen De lege lata scheint auch eine Akzeptanz der IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des TBT-Übereinkommens wegen der Taiwan-Problematik ausgeschlossen. Ferner wäre de lege ferenda im Hinblick auf das Erfordernis des Konsenses im Hinblick auf die IGV (2005) eine Ausnahme zu machen. Ein Problem erwächst aber aus Anhang I Nr. 2 TBT, nach dem internationale Normen unverbindlich sein müssen. Es ergibt sich nun die seltsame Situation, 223 224 225

Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 5. a). A. A. Murray, S. 637. Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 4.

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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dass einerseits die IGV (2005), die einen verbindlichen völkerrechtlichen Vertrag darstellen226, nicht anerkannt werden können227, andererseits die darauf basierenden unverbindlichen WHO-Empfehlungen jedoch als internationale Normen im Sinne des TBT-Übereinkommens in Frage kommen. IGV (2005) und WHO-Empfehlungen bilden jedoch eine Einheit, die nicht beliebig zerpflückt werden kann. WHO-Empfehlungen konkretisieren die IGV (2005) im Einzelfall, insbesondere im Falle neuartiger Gesundheitsgefahren. Die Heranziehung der IGV (2005) ist zum Verständnis der WHO-Empfehlung unerlässlich. Die „Aufspaltung“ des Regimes durch das TBT-Übereinkommen hätte die absurde Folge, dass von unverbindlichen Teilen (WHO-Empfehlungen) de facto über die Harmonisierungsanreize im TBT-Übereinkommen (Vereinbarkeitsvermutung) eine stärkere Bindungswirkung ausgeht als von den völkerrechtlich verbindlichen Teilen des Regimes (IGV (2005)). Von einer teilweisen Anerkennung als internationale Norm im Sinne des TBT-Übereinkommens sollte deshalb abgesehen werden, um die Funktionsfähigkeit und damit die Legitimität der IGV (2005) nicht auszuhöhlen. Am Beispiel der IGV (2005) zeigt sich aber, dass das Erfordernis des TBT-Übereinkommens, das die Unverbindlichkeit internationaler Normen voraussetzt, nicht angemessen erscheint, da die Verständigung über wissenschaftlich-technische Fragen auf völkerrechtlicher Ebene – zumindest im Gesundheitsbereich228 – nicht notwendig nur in Form des unverbindlichen soft law erfolgt. Eine Vertragsänderung dahingehend, dass auch verbindliche technische Normen als internationale Normen unter dem TBT-Übereinkommen anerkannt werden, wäre wünschenswert. De lege lata scheitert eine Anerkennung des gesamten Regimes der IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des TBT-Übereinkommens aber am Erfordernis der Unverbindlichkeit. 2. Zwischenergebnis De lege ferenda erscheint eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Norm im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens wünschenswert. Da die IGV (2005) ihre Legitimität maßgeblich aus ihrer Effektivität beim Schutz gegen sich global ausbreitende Gesundheitsgefahren beziehen, wäre insofern eine Ausnahme vom grundsätzlichen Erfordernis des Konsenses bzw. der Mehrheitsentscheidung zu machen. Zum jetzigen Zeitpunkt erscheint aber eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Norm unter dem TBT-Übereinkommen nicht möglich. Ferner ist 226

Siehe hierzu oben 1. Teil B. VI. 2. b) bb). Kritisch zu dieser Differenzierung zwischen verbindlichen und unverbindlichen Instrumenten: Pauwelyn, in: Cottier/ders./Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 205 (225). 228 Das zeigt sich insbesondere am WHO-Antitabakregime. Hierzu unten 4. Teil D. 227

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

die WTO – da sie noch keine formelle Überprüfung („judicial review“) internationaler Normen durchführt – noch nicht institutionell „reif“ für eine solche Verknüpfung.

IV. IGV (2005) und WTO-Streitbeilegungsmechanismus Zur Erreichung von Synergieeffekten zwischen dem WTO-Recht und dem Regime der Internationalen Gesundheitsvorschriften wird gefordert, es sollte im Falle von Streitigkeiten auf das schlagkräftige Streitbeilegungssystem der WTO zurückgegriffen werden.229 Das „forum shopping“ – das heißt die Wahl des vorteilhaftesten unter verschiedenen Streitbeilegungsmechanismen – ist den Vertragsstaaten der IGV (2005) nicht verwehrt. Ihnen steht gemäß Art. 56 Abs. 4 IGV (2005) das Recht zu, sich anderen völkerrechtlichen Streitbeilegungsmechanismen zu bedienen. Eine Einschränkung besteht nur insofern, als dies gemäß Art. 56 Abs. 5 IGV (2005) nur für Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten und nicht für solche zwischen Staaten und der WHO möglich ist. Ob die Konsultation des WTO-Streitbeilegungsmechanismus Vorteile bringt, bedarf weiterer Klärung. Eine wesentliche Einschränkung ergibt sich daraus, dass die Jurisdiktion der WTO-Streitbeilegungsorgane beschränkt ist. Sie umfasst gemäß Art. 1 DSU nur solche Streitigkeiten, die aufgrund der Vorschriften der in Anhang 1 DSU aufgeführten WTO-Übereinkommen vorgebracht werden. Ein Vorbringen aufgrund der Verletzung WTO-fremden Rechts ist nicht möglich. Gegen eine Nicht-Einhaltung der IGV (2005) könnte damit im WTOStreitbeilegungsverfahren nicht direkt vorgegangen werden. Das heißt aber nicht, dass die Gesundheitsvorschriften nicht indirekt im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden könnten. Hierfür kämen mehrere Möglichkeiten in Betracht, die im Folgenden zu untersuchen sind. 1. De lege ferenda: IGV (2005) als internationale Normen De lege ferenda ist eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens zu befürworten. Sie könnten dann – wie die Codex-Standards – als WTO-soft law im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden.230 Die WTO-Streitbeilegungsorgane könnten gemäß Art. 13 DSU231, wenn die Auslegung von Bestimmungen der IGV 229 Bishop, S. 1219; Fidler 40 G.Y.I.L. (1997), 300 (350); ders., International Law and Infectious Diseases, S. 78; Forrest, S. 176, 178. 230 Siehe zur Berücksichtigung der Codex-Standards im WTO-Streitbeilegungsverfahren 4. Teil B. IV. 1. 231 Eine Verpflichtung zur Konsultation in diesen Fällen ist de lege ferenda zu befürworten, siehe oben 4. Teil B. IV. 1. a).

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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(2005) unklar ist, den WHO-Generaldirektor konsultieren. Dieser würde insofern seine Kompetenz zur informellen Interpretation der IGV (2005) ausüben.232 Eine solche Verknüpfung von IGV (2005) mit dem WTO-Recht würde insofern zu Synergieeffekten führen, als Staaten über die Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.4 TBT a. E. zusätzliche Anreize erhielten, sich an die IGV (2005) und insbesondere die sie konkretisierenden WHO-Empfehlungen zu halten. 2. Die IGV (2005) als „anwendbares Recht“ im WTO-Streitbeilegungsverfahren Die IGV (2005) könnten als anwendbares Recht im WTO-Streitbeilegungsverfahren in Frage kommen. Konkret könnte dies dazu führen, dass eine staatliche Maßnahme, die gegen WTO-Recht verstößt, aber von den IGV (2005) gedeckt ist, nicht als Verletzung des WTO-Rechts beurteilt werden müsste. So könnte das Vorgehen eines Staates, der zusätzliche Schutzmaßnahmen ohne vorherige Risikoabschätzung einsetzt und damit gegen Art. 5.1 SPS verstößt, als „gerechtfertigt“ bzw. nicht als Verletzung des WTO-Rechts gewertet werden, weil er insofern von seinem Recht in Art. 43 IGV (2005) Gebrauch macht. Die Frage, ob WTO-fremdes Völkervertragsrecht233 im Streitbeilegungsverfahren der WTO angewendet werden kann, wird in der Literatur nicht einhellig beantwortet.234 Die Befürworter einer Berücksichtigung legen die einschlägigen Bestimmungen des DSU – Art. 3.2, Art. 7, Art. 11 und Art. 19 Abs. 2 – dahingehend aus, dass sich darin keine Beschränkung des anwendbaren Rechts auf die WTO-Übereinkommen fände.235 Da die WTO-Mitglieder daher die Geltung der zwischen den Mitgliedern geltenden völkerrechtlichen Verträge nicht ausgeschlossen hätten („contracting-out“)236, müsste dieses als anwendbares Recht in einem WTO-Verfahren zur Verfügung stehen. Die Vertreter der Gegenposition sehen hingegen gerade im Wortlaut der genannten einschlägigen Bestimmungen 232

Siehe hierzu oben 1. Teil G. II. Darüber, dass das allgemeine Völkergewohnheitsrecht im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden kann, herrscht weitgehend Einigkeit, vgl. Korea – Government Procurement, Panel, Rn. 7.96; Ebner, S. 126 m. w. Nw. 234 Dafür: ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 45, 170; Palmeter/Mavroidis, S. 399; Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 465; ders., in: Griller (Hrsg.), S. 1 (35 ff.); Wouters/De Meester, 2 I.O.L.R. (2005), 295 (330); Vranes, in: Griller (Hrsg.), S. 83 (93); dagegen: Böckenförde, S. 979; Ebner, S. 128; Hilf/Hörmann, 43 AVR (2005), 387 (424); Hilpold, S. 501; Marceau/Tomazos, in: Griller (Hrsg.), S. 55 (66 ff.); Marceau, 13 E.J.I.L. (2002), 753 (773); Trachtman, 40 Harv. Int’l L.J. (1999), 333 (342). 235 Siehe nur: Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 467. 236 Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 467. 233

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

des DSU einen derartigen Ausschluss der Geltung WTO-fremden Rechts.237 Eine WTO-Streitbeilegungspraxis hat sich bislang für keine der beiden Positionen eindeutig herauskristallisieren können.238 Eine Entscheidung zwischen den beiden Grundpositionen wäre an dieser Stelle hinfällig, wenn sie im Hinblick auf die Anwendbarkeit der IGV (2005) zum selben Ergebnis kämen. Genau dies ist der Fall, denn gemäß der Konfliktklausel in Art. 57 Abs. 1 S. 2 IGV (2005) genießen die WTO-Verpflichtungen gegenüber den Vorschriften Vorrang Das heißt, eine Anwendbarkeit der IGV (2005) im WTO-Streitbeilegungsverfahren könnte auch nach Ansicht der Befürworter der Berücksichtigung von WTO-fremden Recht nicht dazu führen, dass eine Verletzung des WTO-Rechts über die IGV (2005) gerechtfertigt wäre.239 3. Heranziehung der IGV (2005) zur Auslegung von WTO-Übereinkommen Ein weiteres mögliches „Bindeglied“ zwischen IGV (2005) und WTO-Recht im WTO-Streitbeilegungsverfahren könnte die Auslegung der einschlägigen WTOBestimmungen unter Berücksichtigung der Gesundheitsvorschriften sein. Die Auslegung des WTO-Rechts erfolgt gemäß Art. 3.2 S. 2 DSU unter Verwendung der völkergewohnheitsrechtlich geltenden Auslegungsgrundsätze („customary rules of interpretation of public international law“).240 Zum Völkergewohnheitsrecht gehören auch die in Art. 31 WVK enthaltenen Auslegungsregeln.241 Ferner gilt gemäß Art. 3.2 S. 3 DSU, dass durch die Auslegung der WTO-Übereinkommen die in ihnen enthaltenen Rechte und Pflichten weder ergänzt, noch eingeschränkt werden dürfen. Es werden dadurch die Grenzen der Auslegung aufgezeigt. Diese darf – insbesondere über die Heranziehung WTOfremden Rechts – nicht dazu führen, dass die Grenze des Wortlauts von WTOBestimmungen überschritten wird. Die Möglichkeiten einer Überschreitung des Wortlauts durch die Heranziehung der IGV (2005) dürften aber ohnehin verschwindend gering sein, da das WTO-Recht und die IGV (2005) grundsätzlich vergleichbare Grundsätze enthalten. a) Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Koordination der WTORechtsordnung mit anderen völkerrechtlichen Regimen wird insbesondere auf 237

Statt vieler: Böckenförde, S. 979. Vgl. ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 169; siehe ausführlich zur Diskussion unten 4. Teil D. III. 2. a). 239 Vgl. Pauwelyn, in: Griller (Hrsg.), S. 1 (14). 240 Siehe Art. 3.2 S. 2 DSU; hierzu: US – Gasoline, AB, S. 16. 241 ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 427 m. w. Nw. 238

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK verwiesen. Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK sind bei der Auslegung eines Vertrages alle in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbaren einschlägigen Völkerrechtssätze242 zu beachten. Die IGV (2005) als Völkervertragsrecht kämen daher grundsätzlich für eine Berücksichtigung bei der Auslegung von WTO-Recht in Betracht. Da sich das Kriterium der Einschlägigkeit auf den sachlichen Regelungsgehalt einer Vorschrift bezieht243, könnte eine Heranziehung der Gesundheitsvorschriften dann erfolgen, wenn es darum geht, WTO-Bestimmung mit Bezug zum Gesundheitsschutz – insbesondere Art. XX lit. b) GATT – auszulegen. Insofern wären die IGV (2005) thematisch einschlägig bzw. „relevant“ im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK. Gerade im WTO-Kontext heftig umstritten244 ist die Frage, wie der Begriff der „Partei“ („party“) in Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK zu verstehen ist. Ein Teil der Literatur interpretiert den Begriff weit, indem verlangt wird, dass grundsätzlich alle Vertragsstaaten des auszulegenden Vertrages auch Partei des heranzuziehenden Vertrages sein müssen.245 Danach müssten, um die IGV (2005) zur Auslegung heranziehen zu können, alle WTO-Mitglieder auch die IGV (2005) ratifiziert haben. Da dies schon aufgrund Taiwans nicht der Fall ist, ist nach dieser Ansicht eine Berücksichtigung der Vorschriften auf diesem Wege ausgeschlossen. Eine Gruppe von Autoren legt den Parteibegriff in Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK hingegen enger aus und bezieht ihn nur auf die am konkreten Streitfall beteiligten Staaten.246 Unabhängig davon, ob man darauf abstellt, dass alle Streitparteien auch Vertragsparteien des heranzuziehenden Vertrags sein müssen247, oder sogar nur eine der Streitparteien248, wäre nach letzteren Ansichten eine Auslegung von WTO-Bestimmung unter Berücksichtigung der IGV (2005) möglich. Nach dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK („between the parties“), der eine Bindung von mindestens zwei Staaten verlangt, scheint nur die engste Ansicht, nach der bereits die Bindung einer einzigen Streitpartei an die völkerrechtliche Norm ausreichend ist, ausgeschlossen. Ob aber soweit gegangen wer242 „Any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties“. 243 Vgl. Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 263; Puth, S. 186. 244 Hierzu eingehend: Lorenzmeier, S. 172 ff. 245 Lennard, S. 36; Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 257; Puth, S. 190; Thiele, S. 27; Wouters/De Meester, 2 I.O.L.R. (2005), 295 (329); Yasseen, S. 63. 246 ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 472; Hilf/Hörmann, 43 AVR (2005), 387 (423–424); Lorenzmeier, S. 176; Marceau, J.W.T. (1999), 87 (126); Palmeter/Mavroidis, S. 411; Prévost, S. 89; Schollendorf, S. 342. 247 Siehe nur: ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 472. 248 Böckenförde, S. 997; Marceau, J.W.T. (1999), 87 (126).

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

den muss, dass alle Vertragsparteien des auszulegenden Vertrages auch Parteien des heranzuziehenden Vertrages sein müssen, ist fraglich. Das Panel in EC – Biotech vertrat jüngst letztere, strenge Position und argumentierte dabei im Wesentlichen mit der Systematik der Bestimmung, unter anderem indem es sich – wie zuvor schon andere249 – auf die Legaldefinition von „party“ in Art. 2 Abs. 1 lit. g) WVK stützte250: „A State which has consented to be bound by the treaty and for which the treaty is in force.“

Diese Auslegung ist nur schwer mit dem Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK vereinbar, wonach die Norm zur Herstellung der „Einheit der Völkerrechtsordnung“251 beitragen soll. Die von der UN-Völkerrechtskommission eingesetzte Arbeitsgruppe zur Fragmentierung des Völkerrechts teilt offenbar diese Befürchtung: This would have the ironic effect that the more the membership of a multilateral treaty such as the WTO covered agreements expanded, the more those treaties would be cut off from the rest of international law. In practice, the result would be the isolation of multilateral agreements as „islands“ permitting no references inter se in their application.252

Akzeptierte man die strenge Sichtweise des Panels in EC – Biotech, so hätte dies in der Tat zur Folge, dass je weiter sich die Geltung eines Vertrages ausbreitet, er zunehmend undurchlässig für die Berücksichtigung anderer völkerrechtlicher Normen wird. In Zeiten der zunehmenden Fragmentierung des Völkerrechts in verschiedene Spezialmaterien erscheint eine derartige Auslegung wenig angebracht. Gerade der Telos des Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK spricht daher dafür, die Bindung der Streitparteien ausreichen zu lassen. Dem steht weder der Wortlaut, noch das Prinzip, dass ein Vertrag für einen Drittstaat ohne dessen Zustimmung weder Rechte noch Pflichten begründen kann („pacta tertiis“-Prinzip in Art. 34 WVK)253 entgegen. Letzteres Argument greift schon deshalb nicht durch, da es in Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK um den Auslegungsvorgang geht, der immer im Wortlaut der behandelten Bestimmung seine Grenzen findet. „Neue“ – das heißt dem Wortlaut nicht immanente – Inhalte, die das „pacta tertiis“-Prinzip verletzen würden, können daher überhaupt nicht Ergeb-

249 Lennard, S. 36; Pauwelyn, Conflicts of Norms in Public International Law, S. 257. 250 EC – Biotech, Panel, Rn. 7.68; kritisch zu dieser Entscheidung: McGrady, 42 J.W.T. (2008), 589. 251 Tietje, Normative Grundstrukturen, S. 374; ferner: Neumann, S. 365; ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 413: „principle of ,systemic intergration‘“. 252 ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 171 (Fußnoten im Text weggelassen). 253 Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 257.

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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nis der Auslegung sein.254 Das Gegenargument, es sei nicht hinnehmbar, dass ein und dieselbe Vertragsnorm in verschiedenen Streitfällen wegen verschiedener Streitparteien unterschiedlich ausgelegt werden könnte, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Erstens sind Divergenzen dem Völkervertragsrecht nicht fremd.255 Und zweitens kann man dem Problem insofern entgegenwirken, als je nach Anzahl der Bindungen der sonstigen Vertragsparteien des auszulegenden Vertrages an den hinzuzuziehenden Vertrag dessen „Gewicht“ bei der Auslegung variieren kann.256 Nach alledem ist es in Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK ausreichend, wenn lediglich alle Streitparteien an den heranzuziehenden Vertrag gebunden sind. Damit wird gewährleistet, dass das WTO-Recht nicht in zunehmender „clinical isolation from public international law“257 ausgelegt werden muss. Im Hinblick auf die IGV (2005) bedeutet das, dass diese, wenn alle Streitparteien auch an die Vorschriften gebunden sind, grundsätzlich zur Auslegung von WTO-Bestimmungen über Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK herangezogen werden könnten. Das wird angesichts der Tatsache, dass die IGV (2005) quasi universelle Geltung erlangt haben, regelmäßig der Fall sein. b) Art. 31 Abs. 1 WVK Die Diskussion um die Koordination des WTO-Rechts mit anderen völkerrechtlichen Regimen im Wege der Auslegung wird überwiegend unter Bezugnahme auf Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK geführt.258 Einige Autoren sehen aber wegen der ausgeführten notwendigen Vertragsbindung der Streitparteien in Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK („ratione personae-Test“), ein Bedürfnis andere Wege zu finden.259 Teilweise wird vorgeschlagen, WTO-fremdes Recht könne 254 Das wäre nur möglich, hielte man mit Lorenzmeier, S. 166, auch die teleologische Reduktion für eine von den in Art. 31 WVK enthaltenen Auslegungsmethoden. Überzeugend spricht jedoch gegen diese Auffassung, dass diese Methode gerade den Wortlaut einer Bestimmung zur Seite schiebt und damit nicht mehr als „Auslegungsmittel“ gelten kann, schon gar nicht im Sinne des Art. 31 Abs. 1 WVK, in dessen Mittelpunkt der Wortlaut steht. Vgl. auch: Böckenförde, S. 993. 255 Man denke nur an die Möglichkeit der inter se-Modifikationen oder Vorbehalte. 256 Vgl. ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 472; ähnlich: Böckenförde, S. 997. 257 US – Gasoline, AB, S. 16. 258 Siehe hierzu die Entscheidung des Panel in EC – Biotech, Panel, Rn. 7.73 ff., das die Berücksichtigung des Cartagena Protokolls überwiegend unter Rückgriff auf Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK zu lösen versuchte, ferner: Neumann, S. 357 ff. 259 Boisson de Chazournes/Mbengue, R.G.D.I.P. 2007, 829 (852): „Il est dès lors important dans une perspective de soutien mutuel de transcender le ,test‘ ratione personae de l’article 31.3 c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, en l’occurence le fait de savoir si oui ou non tous les Etats parties à un différend sont parties aux instruments juridiques invoqués dans une affaire donnée.“ Ähnlich: Pauwelyn, Conflicts of Norms in Public International Law, S. 216–217.

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

über die Ermittlung des gewöhnlichen Wortsinns im Sinne von Art. 31 Abs. 1 WVK260 in die Auslegung einfließen. Am weitesten geht aber die Ansicht, nach der sich aus Verträgen, die den Grundsatz der „wechselseitigen Unterstützung“ („mutual supportiveness“, „soutien mutuel“) im Sinne des Cartagena Protokolls enthalten, objektiv das Bedürfnis ergibt, ihn bei der Auslegung einschlägiger Bestimmungen des WTO-Rechts zu berücksichtigen.261 „Objektiv“ erfolge die Auslegung insofern, als sie ohne Rücksicht darauf, ob und inwiefern Staaten an den Vertrag gebunden sind, durchzuführen sei. Den Vorschlägen ist gemein, dass sie auf die sachliche Einschlägigkeit („ratione materiae-Test“) des zur Auslegung heranzuziehenden Vertrages abstellen, um sich von der Abhängigkeit von der Vertragsbindung und insofern von den Beschränkungen des völkerrechtlichen Konsensprinzips zu lösen. Meines Erachtens bedarf es zur Heranziehung aus Gründen der sachlichen Einschlägigkeit eines Vertrages nicht des Rückgriffs auf neue Grundsätze. Die WVK bietet mit der Möglichkeit der Ermittlung des gewöhnlichen Wortsinns einer Bestimmung einen hinreichenden Anknüpfungspunkt. Das Panel in EC – Biotech hat jüngst ausdrücklich auf diese Möglichkeit der Berücksichtigung WTO-fremder Völkerrechtsnormen bei der Auslegung hingewiesen.262 Die heranzuziehenden völkerrechtlichen Normen werden in diesem Fall nicht in ihrer Eigenschaft als Völkerrecht, sondern als eine Art völkerrechtliches Wörterbuch betrachtet. Auf diese Weise ist meines Erachtens auch der AB in US – Shrimp vorgegangen, als er umweltvölkerrechtliche Verträge heranzog, um den Begriff der „erschöpflichen Naturschätze“ („natural ressources“) in Art. XX lit. g) GATT auszulegen.263 Der AB stellte darin klar, dass bestimmte Begriffe im WTO-Recht nicht „statisch“ („static“), sondern „evolutiv“ („evolutionary“) auszulegen sind, und deren Inhalt sich demnach am jeweiligen Entwicklungsstand anderer Völkerrechtsgebiete (z. B. dem Gesundheitsvölkerrecht) orientieren muss.264 Mithin besteht bereits mit Art. 31 Abs. 1 WVK de lege lata die Möglichkeit, WTO-fremdes Recht alleine aufgrund seiner sachlichen Einschlägigkeit bei der Auslegung von WTO-Recht zu berücksichtigen.265 260

Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 217. Boisson de Chazournes/Mbengue, R.G.D.I.P. 2007, 829 (857). 262 EC – Biotech, Panel, Rn. 7.92. 263 US – Shrimp, AB, Rn. 130; siehe auch: Voon, S. 130 ff. m. w. Nw. zum Vorgehen des AB; kritisch: Neumann, S. 440, der das Vorgehen des AB für „dogmatisch fragwürdig“ hält; dagegen: Jackson, E.J.I.L. 11 (2000), 303 (306): „well based on the Vienna Convention.“ 264 So auch Hilf, NVwZ 2000, 481 (490); siehe ferner Sands, S. 301: „identification of [. . .] an international value“. 265 Ohne weitere Begründung ist die Arbeitsgruppe der UN-Völkerrechtskommission skeptisch, ob sich auf diese Weise die Fragementierung des Völkerrechts überwinden lassen kann: „However, taking ,other treaties‘ into account as evidence of ,ordinary meaning‘ appears a rather contrived way of preventing the ,clinical iso261

C. IGV (2005) und WTO: Möglichkeiten und Grenzen für Synergien

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Die IGV (2005) und a fortiori die sie konkretisierenden WHO-Empfehlungen sind Ausdruck des internationalen wissenschaftlich-technischen Sachverstands im Gesundheitsbereich. Ihre Berücksichtigung bei der Auslegung von einschlägigen WTO-Bestimmungen (z. B. Art. XX lit. b) GATT) kann rechtstechnisch daher in der Regel nicht erst über Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK, sondern bereits über die Ermittlung des gewöhnlichen Wortsinns gemäß Art. 31 Abs. 1 WVK erfolgen. 4. Sonstige Berücksichtigungsmöglichkeiten Als letzte und zugleich schwächste Möglichkeit der Berücksichtigung bliebe die Konsultierung der WHO als Sachverständigenorganisation gemäß Art. 13.2 DSU in Angelegenheiten, die mit den IGV (2005) in Verbindung stehen. In WTO-Streitbeilegungsverfahren werden mittlerweile nicht selten Sachverständige hinzugezogen.266 Auch die WHO ist – noch unter dem GATT 1947 – im Verfahren Thailand – Cigarettes bereits als Sachverständigenorganisation hinzugezogen worden.267 Dennoch bliebe diese Möglichkeit der Berücksichtigung der Vorschriften in WTO-Verfahren die schwächste, da Art. 13.2 DSU bislang rein fakultativ ausgestaltet ist. 5. Zwischenergebnis Gemäß Art. 56 Abs. 4 IGV (2005) ist die Konsultierung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens bei Streitigkeiten zwischen Vertragsstaaten der IGV (2005) möglich. Wegen der Schlagkräftigkeit des WTO-Streitbeilegungsverfahrens ist zu erwarten, dass davon auch Gebrauch gemacht wird. De lege ferenda käme es hierdurch insbesondere insofern zu Synergien, als die IGV (2005) und WHO-Empfehlungen als internationale Normen in den Genuss der Vereinbarkeitsvermutungen in Art. 3.2 SPS und Art. 2.4 TBT a. E. kämen. De lege lata besteht ausschließlich die Möglichkeit der Berücksichtigung der IGV (2005) entweder im Wege der Auslegung von WTO-Bestimmungen oder im Wege der Konsultation der WHO als Sachverständigenorganisation. Die IGV (2005) können insbesondere als eine Art völkerrechtliches Wörterbuch im Bereich der grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren Aufschluss über den gewöhnlichen Wortsinn von WTO-Bestimmungen geben.

lation‘ as emphasized by the Appellate Body“, ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 450. 266 Vgl. Pauwelyn, in: Bermann/Mavroidis (Hrsg.), S. 235 (235). 267 Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 50.

222

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

V. Abschließende Bewertung WHO und WTO verfolgen im Hinblick auf exzessive Gesundheitsschutzmaßnahmen angesichts grenzüberschreitender Gesundheitsgefährdungen gemeinsame Interessen. Das kommt in der vergleichbaren Konzeption der IGV (2005) und des SPS-Übereinkommens zum Ausdruck. Eine Verknüpfung der beiden Regime über eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens wäre de lege ferenda zu befürworten, da auf diese Weise Synergien erzeugt werden könnten. Staaten hätten einen zusätzlichen Anreiz, sich an die IGV (2005) zu halten. Exzessive Schutzmaßnahmen könnten so vermindert werden. Zur Vermeidung exzessiver Schutzmaßnahmen im Sinne der IGV (2005) trägt ferner bei, dass das SPS-Übereinkommen im Hinblick auf die Risikoabschätzung strenger ist. Eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen ist bislang aber weder unter dem SPS-, noch unter dem TBT-Übereinkommen möglich. Einerseits ist hierfür die Taiwan-Problematik verantwortlich. Andererseits ist die spezielle Anforderung im TBT-Übereinkommen, dass internationale Normen unverbindlich sein müssen, ein Hindernis für die Anerkennung der IGV (2005), die zum Völkervertragsrecht gehören. Ferner sollte so lange von einer Anerkennung weiterer internationaler Normen unter dem WTO-Recht abgesehen werden, wie die WTO-Streitbeilegungsorgane noch keine formelle Überprüfung vornehmen. Eine solche wäre insbesondere im Hinblick auf die IGV (2005) angebracht. Es ist jedoch, weder aus der Sicht des WTO-Rechts, noch aus der Sicht der IGV (2005), schädlich, dass die beiden Regime de lege lata noch nicht verknüpft sind. Eine Vereinbarkeit der Regime kann in der Regel über eine harmonisierende Auslegung im Sinne von Art. 57 Abs. 1 S. 1 IGV (2005) hergestellt werden. Ferner können die IGV (2005) insbesondere im Wege der Bestimmung des gewöhnlichen Wortsinns von für den Gesundheitsschutz relevanten WTOBestimmungen gemäß Art. 31 Abs. 1 WVK im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden.

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht: Zwischen Konflikt und Koordination I. Ausgangslage 1. Allgemein WHO und WTO verfolgen im Hinblick auf die Ware Tabak grundsätzlich entgegengesetzte Interessen.268 Die WHO erstrebt die Verminderung des Tabak268

Siehe hierzu oben 2. Teil C. II.

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

223

bzw. Tabakwarenhandels, die WTO dessen Förderung. Damit diese grundsätzliche Interessenkollision nicht in Konflikte zwischen WHO-Antitabakregime und WTO-Recht mündet, musste bereits im Ausarbeitungsstadium der TRÜ auf etwaige Unvereinbarkeiten mit dem WTO-Recht Rücksicht genommen werden (ex ante-Koordination). Einzelne Bestimmungen des TRÜ weisen daher auch Bezüge zum WTO-Recht auf.269 Eine Regelung, die das allgemeine Verhältnis zum WTO-Recht in Form einer Konfliktklausel (vgl. Art. 30 Abs. 2 WVK) festgelegt hätte, wurde nicht aufgenommen. Dafür war das Thema unter den Vertragsstaaten zu umstritten.270 Die Frage, inwiefern die in der TRÜ enthaltenen Maßnahmen gegen WTORecht verstoßen, ist im völkerrechtlichen Schrifttum ausführlich erörtert worden.271 Dabei wurden verschiedene Konfliktquellen identifiziert, die im Folgenden kurz dargestellt werden. Gleichzeitig wird kurz darzulegen sein, dass sowohl WTO-externe, als auch WTO-interne Konfliktlösungsmechanismen im hiesigen Falle unzureichend sind. Im Kern wird es daher bei der hiesigen Untersuchung darum gehen, weitere Möglichkeiten der Konfliktvermeidung zu bewerten (ex post-Koordination). Da das Vorgehen der WHO im Hinblick auf die Tabakproblematik möglicherweise Vorbildcharakter für zukünftige Problemfelder (z. B. Alkoholmissbrauch) besitzt272, sind die Ergebnisse insofern allgemein für das Verhältnis zwischen Gesundheitsvölkerrecht und WTO-Recht von Bedeutung. 2. Konfliktquellen Es hat sich gezeigt, dass bereits einige der im TRÜ enthaltenen Bestimmungen mit dem WTO-Recht kollidieren.273 Dazu zählt die Verpflichtung in Art. 13 TRÜ, Tabakwerbung zu verbieten, die im Einzelfall mit Art. III:4 GATT (Inländergleichbehandlung) unvereinbar

269 So kann zum Beispiel die Verpflichtung in Art. 13 Abs. 7 TRÜ, inländische und ausländische Anbieter von Tabakwerbung im Hinblick auf Sanktionen gleich zu behandeln, als Rücksichtnahme auf den WTO-Grundsatz der Inländergleichbehandlung gewertet werden. 270 Vgl. Burci, 32 J.D.I. (2005), 77 (89); Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1201–1202); eingehend: Taylor, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 322 (324 ff.). 271 Eckhard, S. 197 ff.; Lin, S. 545 ff.; Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (334 ff.); Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1201 ff.); Woo, S. 1731 ff. 272 Burci, 101 A.S.I.L. Proc. (2007), 253 (256), hält die Regulierung des Alkoholkonsums sowie die das Problem der Abwanderung von Personal im Gesundheitsbereich in naher Zukunft für möglich. 273 Vgl. Burci, 101 A.S.I.L. Proc. (2007), 253 (256).

224

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

sein kann. Das wäre der Fall, wenn ausländische Hersteller von Tabakerzeugnissen durch ein Werbeverbot de facto gegenüber inländischen Herstellern diskriminiert würden, da sie im Vergleich zu inländischen Marken wegen ihres niedrigeren Bekanntheitsgrades stärker auf Werbung angewiesen sind.274 Ferner ist die Verpflichtung, grenzüberschreitende Werbung (vgl. Art. 13 Abs. 7 TRÜ) zu verbieten, kaum mit dem Verbot der Marktzugangsschranken in Art. XVI Abs. 2 lit. c) GATS in Einklang zu bringen.275 Zweitens spricht viel dafür, dass die Verpflichtung gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. a) TRÜ, keine irreführenden Bezeichnungen („light“, „mild“) im Hinblick auf Tabakwaren zuzulassen, nicht mit dem Markenschutz des TRIPS, insbesondere Art. 20 S. 1 TRIPS, vereinbar ist. Ein Verbot erschwert insofern die Benutzung bestimmter Tabakmarken im Sinne von Art. 20 S. 1 TRIPS.276 Drittens könnten unter Umständen die Verpflichtungen, Tabakerzeugnisse zu kennzeichnen277, mit der Verpflichtung in Art. 2.2 TBT, Gesundheitsschutzmaßnahmen nicht handelsbeschränkender als notwendig auszugestalten, kollidieren.278 In den genannten Kollisionsfällen greifen die Rechtfertigungsbestimmungen in Art. XX lit. b) GATT und Art. XIV lit. b) GATS. Ferner sind die in Art. XX lit. b) GATT anzustellenden Erwägungen über Art. 8 TRIPS auch bei der Auslegung des Merkmals „ungerechtfertigt“ in Art. 20 TRIPS zu beachten.279 Es läuft mithin – auch im Hinblick auf Art. 2.2 TBT – im Einzelfall auf die Frage hinaus, ob die im WHO-Antitabakregime enthaltenen Maßnahmen notwendig („necessary“) im Sinne des WTO-Rechts sind.

274 Dies enstpricht der Argumentation des Panels im Fall Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 78. 275 Dies trifft allerdings nur auf Länder zu, die spezifische Zugeständnisse im Bereich der Werbedienstleistungen gemacht haben und nicht – wie etwa die Schweiz – Verbote der Tabakwerbung ausdrücklich von ihren Zugeständnissen ausgenommen haben. Siehe zur Problematik des Werbeverbots im Hinblick auf das GATS eingehend: Lin, S. 545 ff. 276 Vgl. Kur, S. 202; Schweitzer/Schroeder/Bock, S. 134; a. A. McGrady, 3 W.T.R. (2004), 53 (62). 277 Art. 11 Abs. 1 lit. b), Art. 11 Abs. 2, Art. 15 Abs. 2 lit. b) TRÜ. 278 Die Anwendung des TBT-Übereinkommens ist nicht durch das speziellere SPSÜbereinkommen gemäß Art. 1.5 TBT ausgeschlossen: Gesundheitsgefahren, die von Tabakerzeugnissen ausgehen, stellen weder Nahrungsmittelgefahren im Sinne von Anhang A Abs. 1 lit. b) SPS, noch Krankheitsgefahren im Sinne von Anhang A Abs. 1 lit. c) SPS dar. Vgl. Eckhard, S. 204; Schweitzer/Schroeder/Bock, S. 130. 279 Vgl. Brand, in: Busche/Stoll (Hrsg.), Art. 8 Rn. 25.

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

225

3. Unzureichende WTO-interne Lösung Die WTO-Streitbeilegungspraxis nimmt eine Abwägung bei der Beurteilung der Notwendigkeit („necessity“-Test) vor, die im Falle des Gesundheitsschutzes, wegen dessen eminenter Bedeutung, eingeschränkt ist.280 A priori ist die Frage, ob die WTO-Streitbeilegungsorgane die in der TRÜ enthaltenen Maßnahmen als „notwendig“ erachten werden, kaum zu beantworten. Auf der anderen Seite kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass Maßnahmen unter dem Antitabakregime an der Hürde des „necessity“-Tests scheitern. Das hat insbesondere die Entscheidung des GATT-Panels im Fall Thailand – Cigarettes gezeigt. Trotz gegenteiliger Stellungnahmen der WHO hat das Panel dort entschieden, dass das thailändische Importverbot für ausländische Zigaretten nicht „notwendig“ sei.281 Seit dieser Entscheidung im Jahr 1990 sind zwar einige Jahre vergangen. Ein globaler Konsens im Hinblick auf den Umgang mit Tabakwaren besteht aber immer noch nicht. Diesbezüglich offenbart sich ein grundlegender Unterschied zur Drogenkontrolle282: Obwohl die UN-Drogenkonventionen Bestimmungen enthalten, die – wie im Falle der TRÜ – gegen WTO-Recht verstoßen, sind diese noch nie in einem WTO-Verfahren angegriffen worden. Eine weitere Unsicherheit im Hinblick auf die Beurteilung der Notwendigkeit von Antitabakmaßnahmen rührt vom Aufbau des Antitabakregimes als „Rahmenübereinkommen plus weitere Instrumente“ her. Auch wenn sich noch eine breite Mehrheit für die im TRÜ enthaltenen Maßnahmen finden konnte, so kann dieser Konsens im Hinblick auf zukünftige Protokolle – zum Beispiel auf das anstehende Protokoll über grenzüberschreitende Tabakwerbung – bereits bröckeln.283 Angesichts dieser Unsicherheiten im Hinblick auf die globale Unterstützung der Tabakkontrolle erscheint es nicht ausgeschlossen, dass WTO-Streitbeilegungsorgane im Einzelfall die Notwendigkeit von Antitabakmaßnahmen, die auf Grundlage des WHO-Antitabakregimes ergingen, verneinen. Eine ex ante-Koordination der beiden Regime im Wege der gegenseitigen Berücksichtigung während der Ausarbeitung von völkerrechtlichen Instrumenten ist daher nicht ausreichend, um eine Vereinbarkeit der Regime herzustellen.284

280

Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 3. a) cc). Thailand – Cigarettes, GATT-Panel, Rn. 81. 282 Vgl. De Boer, S. 233. 283 Vgl. Fidler, Global Health Governance, S. 39–40, spricht insofern vom „inverse triangle effect“ von Rahmenkonventionen: „Participation in the framework convention is typically substantial, largely because states are not accepting very onerous duties. The number of states joining protocols drops, however, because the protocols demand real sacrifices and actions from their states parties.“ 284 Eine vergleichbare Unsicherheit im Hinblick auf den „necessity“-Test besteht im Hinblick auf das Verhältnis von MEAs („Multilateral Environmental Agreements“) zum WTO-Recht, vgl. nur: Ishibashi, S. 71 ff. 281

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

4. Unzureichende allgemeine Konfliktlösungsregeln (WTO-externe Lösung) In den Fällen, in denen eine Antitabakmaßnahme gemäß dem WHO-Antitabakregime nicht notwendig im Sinne des WTO-Rechts sein sollte, und somit ein Konflikt285 vorliegt, greifen die allgemeinen völkerrechtlichen Konfliktlösungstechniken. a) Lex posterior-Grundsatz (Art. 30 WVK) Nach dem lex posterior-Grundsatz genießt eine zeitlich neuere gegenüber einer älteren Norm Vorrang. Der Grundsatz hat – im Gegensatz zum lex specialis-Grundsatz – Eingang in die Wiener Vertragsrechtskonvention gefunden. Dort ist in Art. 30 WVK die Anwendung aufeinander folgender Verträge über denselben Gegenstand geregelt. Zur Anwendung der lex posterior-Regel ist gemäß Art. 30 Abs. 3 WVK erforderlich, dass sich die Vertragsparteien des früheren und des späteren Übereinkommens decken. Zwar decken sich die Vertragsstaaten des TRÜ und der WTO-Übereinkommen in weiten Teilen, aber nicht vollständig.286 Konstellationen, in denen ein Staat sowohl an das WHO-Antitabakregime als auch an das WTO-Recht und ein anderer nur an das WTO-Recht bzw. das Antitabakregime gebunden ist, sind mithin nicht ausgeschlossen. In diesen Situationen wäre gemäß Art. 30 Abs. 4 lit. b) WVK nur der Vertrag anwendbar, an den beide Staaten gebunden sind. Art. 30 WVK liefert daher abhängig von den Vertragsbindungen der betreffenden Staaten unterschiedliche Ergebnisse im Hinblick auf die Frage, welches Regime sich durchsetzt. Schon aus diesem Grunde ist die Norm für eine allgemeine Koordinierung zwischen den beiden Regimen nur bedingt brauchbar. Probleme wirft ferner die Bestimmung auf, wann Verträge „denselben Gegenstand“ („same subject matter“) betreffen.287 Es drängt sich zunächst eine Auslegung auf, nach der es auf das Sachgebiet eines Vertrages ankommt.288 Völkerrechtliche Übereinkommen zum Gesundheitsschutz wie das TRÜ und das welthandelsrechtliche WTO-Regime behandeln hiernach nicht denselben, sondern unterschiedliche Gegenstände („Gesundheit“ und „Welthandel“). Die Anwendung von Art. 30 WVK wäre damit ausgeschlossen. Andere legen die Voraussetzung hingegen eng aus und sehen das Kriterium schon dann als erfüllt an, 285 Zur umstrittenen Definition des „Konflikts“ im Völkerrecht siehe oben 4. Teil C. II. 3. 286 So hat z. B. die USA das TRÜ zwar unterzeichnet, bislang aber noch nicht ratifiziert. 287 Siehe hierzu eingehend: Matz, S. 318 ff. 288 Vgl. Borgen, S. 611–615.

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

227

wenn die Anwendung zweier Verträge auf denselben Sachverhalt zu unvereinbaren Ergebnissen führt.289 Nach dieser Ansicht können das WHO-Antitabakregime und das WTO-Recht durchaus denselben Gegenstand behandeln, denn – wie sich oben gezeigt hat – sind durchaus Situationen denkbar, in denen die beiden Regime im Hinblick auf dieselben Sachverhalte unterschiedliche Ergebnisse liefern. Gegen letztere Sicht wird vorgebracht, dass danach ein Vertrag je nach Sachverhalt unterschiedliche „Vertragsgegenstände“ hätte.290 Letztlich würde nach dieser Leseart der Voraussetzung „derselbe Gegenstand“ in Art. 30 WVK kaum noch eine eigene, eingrenzende Funktion zuzukommen.291 Meines Erachtens ist bereits fraglich, ob die Formulierung überhaupt dem Zweck der Abgrenzung (welche Situationen wären dies?) dient.292 Sie könnte vielmehr auch eine Konfliktsituation – das heißt die Kollision zweier Vertragsbestimmungen – „beschreiben“, da Art. 30 WVK nur in diesen Fällen eine Funktion zukommt. Schon deshalb erscheint das Anknüpfen an den Sachverhalt überzeugender. Erstere Ansicht ist ferner unbrauchbar, da die Einordnung in verschiedene thematische Gebiete nur oberflächlich und wenig objektiv erfolgen kann.293 Der zweiten Ansicht folgend kann Art. 30 WVK auf Konflikte zwischen dem WHO-Antitabakregime und dem WTO-Recht angewendet werden, da sie im Hinblick auf den jeweiligen Sachverhalt denselben Gegenstand haben können. Welches Regime setzt sich nun im Konfliktfall nach der lex posterior-Regel in Art. 30 WVK durch? Das hängt davon ab, welcher der betrachteten Übereinkommen das spätere ist. Umstritten ist im Rahmen von Art. 30 WVK, ob bei der Beurteilung auf den Zeitpunkt der Annahme des Vertragstextes294 oder auf den des Inkrafttretens des Übereinkommens295 abgestellt werden muss. Eine Entscheidung kann hier aber dahinstehen, da sowohl der Text des TRÜ später (21. Mai 2003) angenommen wurde, als auch das Übereinkommen später in Kraft trat (27. Februar 2005) als die WTO-Übereinkommen (15. April 1994 bzw. 1. Januar 1995). Das TRÜ setzt sich demnach gemäß Art. 30 Abs. 3 WVK gegenüber dem früheren WTO-Recht im Konfliktfall durch.296 Dasselbe wird auch für zukünftige Protokolle zum TRÜ gelten, allerdings nur solange

289

Vierdag, S. 100; ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 254. Vgl. Matz, S. 323. 291 Vgl. Matz, S. 323–324. 292 Sogar Matz, S. 325 gesteht, dass die travaux préparatoires nicht in diese Richtung deuten. 293 Vgl. ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 254. 294 Mus, S. 221; Wouters/de Meester, 42 J.W.T. (2008), 205 (227); so auch Zuleeg, S. 256, der jedoch davon ausgeht, dass diesbezüglich Einigkeit besteht. 295 Czaplínski/Danilenko, S. 19. 296 Im Ergebnis auch: Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (335); Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1202). 290

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

die WTO-Übereinkommen unangetastet bleiben. Genau hier liegt aber das Problem: Das WTO-Recht ist nicht statisch, sondern wird in aufeinander folgenden multilateralen Handelsrunden stetig fortentwickelt. In der Literatur wird ein solches Vertragsregime mitunter als „continuing“ oder „living treaty“ bezeichnet, um auszudrücken, dass die Wahl eines Bezugszeitpunkts in solchen Fällen kaum möglich ist.297 Beispielsweise kann es in der Doha-Runde zu weiteren Zugeständnissen im Bereich der Werbedienstleistungen kommen. Diese Zugeständnisse wären dann später als die Verpflichtung zum Werbeverbot in Art. 13 TRÜ. Auf der anderen Seite könnte das Werbeverbot daraufhin in einem Zusatzprotokoll bestätigt werden und gewönne seine Vorrangposition zurück. Der Vorrang eines Vertrages im Einzelfall scheint in der Tat von „historischen Zufällen“ 298 abzuhängen. Die lex posterior-Regel kann daher im Hinblick auf sich stetig weiterentwickelnde Vertragsregime wie im Falle des WHO-Antitabakregimes oder des WTO-Rechts kaum zu befriedigenden Lösungen führen.299 Rein technisch ließe sich zwar über Art. 30 WVK ein zeitlicher Vorrang des betreffenden Vertrages im Einzelfall feststellen. Eine koordinierte Herstellung der Vereinbarkeit zwischen den Regimen, die auch den jeweiligen Sachmaterien gerecht würde, lässt sich damit aber nicht erzielen. b) Lex specialis-Grundsatz Nach dem lex specialis-Grundsatz geht ein spezieller Vertrag einem allgemeinen vor. Allgemein gültige Kriterien zur Bestimmung der Spezialität haben sich noch nicht herauskristallisiert. Es bietet sich aber zunächst an, auf die behandelte Sachmaterie abzustellen. Das WHO-Antitabakregime schafft spezielles Gesundheitsvölkerrecht. Die im Hinblick auf den Gesundheitsschutz schweigenden oder oberflächlicheren (z. B. Art. XX lit. b) GATT) WTO-Übereinkommen wären demgegenüber allgemeiner. Sie hätten zurückzutreten. Der auf diesem Wege ermittelte Wille der Vertragsstaaten wird auch durch die in der Präambel zum TRÜ getroffene Aussage bestätigt300: „Determined to give priority to their right to protect public health.“

Das scheinbar klare Spezialitätsverhältnis zugunsten des WHO-Antitabakregimes wird aber umso brüchiger, je mehr man den Fokus verengt. So könnte durchaus bezweifelt werden, ob das umfassende Werbeverbot in Art. 13 TRÜ im Hinblick auf grenzüberschreitende Werbedienstleistungen spezieller ist als im Hinblick auf Werbedienstleistungen gemachte GATS-Zugeständnisse. Darü297

Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 378. Hilf, NVwZ 2000, 481 (481), im Hinblick auf das Verhältnis von internationalen Umweltübereinkommen zum WTO-Recht. 299 Vgl. Hilf, NVwZ 2000, 481 (483); Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 380. 300 Vgl. Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (335). 298

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

229

ber hinaus: Ist Art. 11 Abs. 1 lit. a) TRÜ wirklich spezieller als die TRIPSBestimmungen, die exklusiv den Mindestschutz von Marken behandeln? Die Antwort wird wohl anders ausfallen oder ist zumindest weniger klar. Die Ergebnisse variieren demnach je nach der Perspektive, die eingenommen wird. Allgemeingültige Aussagen zum Verhältnis des WHO-Antitabakregimes zum WTORecht lassen sich mit Hilfe der lex specialis-Regel mithin ebenso wenig gewinnen wie mit Hilfe des lex posterior-Grundsatzes. Ferner erscheint auch über den lex specialis-Grundsatz keine Herstellung eines koordinierten, vorhersehbaren Verhältnisses zwischen den beiden Regimen möglich.

II. Ex post-Koordination 1. Möglichkeiten Die Staatengemeinschaft hat mit der Schaffung des WHO-Antitabakregimes gezeigt, dass und wie sie gegen die Problematik des Tabakkonsums angehen möchte. Es besteht aber keine Garantie, dass diese Wertungen auch regelmäßig unter dem WTO-Recht Bestand haben. Das hängt damit zusammen, dass das WTO-Recht und das WHO-Antitabakregime unkoordiniert nebeneinander stehen. Für die Regime-übergreifende Koordination stellt das allgemeine Völkerrecht (lex posterior/lex specialis) aber bislang noch keine befriedigenden Konfliktlösungsmöglichkeiten bereit. Die Arbeitsgruppe der UN-Völkerrechtskommission zur Fragmentierung des Völkerrechts fasst die Situation passend zusammen: „The whole complex of inter-regime relations is presently a legal black hole.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)301

In Abwesenheit spezieller (Konfliktklausel) und passender allgemeiner völkerrechtlicher Regeln zur Konfliktlösung stellt sich die Frage, welche Alternativen bestehen. Da die Anwendung des WTO-rechtlichen Erfordernisses der Notwendigkeit einer Maßnahme im Einzelfall zu Konflikten führen kann, hat die Herstellung einer tragfähigen Koordination zwischen den Regimen über das WTO-Recht zu erfolgen. Vorweggenommen sei bereits die Feststellung, dass auch die folgenden Konfliktlösungsmöglichkeiten nicht über das Grunddilemma, dass die beiden Regime über verschiedene, sich nicht vollständig deckende Vertragsparteienstrukturen verfügen, hinwegkommen. a) Vertragsänderung Es könnte erwogen werden, gemäß Art. X WTO eine Vertragsänderung der einschlägigen WTO-Übereinkommen vorzunehmen. Dadurch könnte eine Be301

ILC, Fragmentation of International Law, S. 253.

230

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

stimmung eingefügt werden, nach der alle Maßnahmen gemäß dem WHO-Antitabakregime als notwendig im Sinne des jeweiligen WTO-Übereinkommens anzusehen wären.302 Die WTO-Streitbeilegungsorgane wären insofern an diese politische Entscheidung der WTO-Vertragsparteien gebunden. Es bestünde Rechtssicherheit im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Bestimmungen beider Regime. Eine solche Ergänzung des WTO-Rechts wäre auch keine Anomalie, da andere Freihandelsorganisationen entsprechende Bestimmungen enthalten. So ist in Art. 104 Abs. 1 NAFTA303 ausdrücklich der Vorrang einiger multilateraler Umweltschutzübereinkommen gegenüber dem NAFTA-Übereinkommen festgehalten.304 Eine derartige Vertragsänderung wäre aber im hiesigen Fall unangemessen. Wesentlich dagegen spricht, dass sich das WHO-Antitabakregime stetig weiterentwickelt. Eine einmalige vollständige Freistellung auch für alle zukünftigen Protokolle erscheint nicht angebracht, zumal noch nicht feststeht, wie breit der hinter diesen Protokollen stehende Konsens sein wird. Ferner erscheint eine Änderung der WTO-Übereinkommen wegen einer einzelnen Auslegungsschwierigkeit zu Gunsten einer Spezialmaterie insgesamt unverhältnismäßig. Eine Ergänzung der WTO-Übereinkommen im Falle jedes neuen Protokolls zur TRÜ vorzunehmen, erscheint darüber hinaus kaum praktisch durchführbar. Staaten, die nicht am WHO-Antitabakregime partizipieren – z. B. große Tabakexportnationen – werden sich einer derartigen „Verpflichtung durch die Hintertür“ innerhalb der WTO widersetzen. Ob das erforderliche Quorum von zwei Dritteln der Mitglieder in der Ministerkonferenz gemäß Art. X Abs. 1 WTO zu Stande käme, erscheint daher zweifelhaft. b) WHO-Antitabakregime als internationale Norm Wie im Falle der IGV (2005) könnte im Hinblick auf das WHO-Antitabakregime eine Anerkennung als internationale Norm in Frage kommen. Das würde die Rechtsunsicherheit insofern beenden, als gemäß Art. 2.5 TBT a. E. die widerlegbare Vermutung bestünde, dass Maßnahmen gemäß dem WHO-Antitabakregime kein unnötiges Hemmnis für den internationalen Handel schaffen. Ferner ließe sich auch die Hürde des „Vertragsparteien-Dilemmas“ überwinden, da die Anerkennung als internationale Norm unter dem TBT-Übereinkommen – anders als unter dem SPS-Übereinkommen – keinen Beschluss des TBT-Ausschusses oder andere Entscheidungen erfordert.

302 Vgl. Triebold, S. 422 ff., der dies zu Gunsten von multilateralen Umweltschutzverträgen vorschlägt. In diese Richtung gehen auch Diskussionen im Rahmen des WTO-Ausschusses für Handel und Umwelt, vgl. Neumann, S. 328 ff. 303 „North American Free Trade Agreement“. 304 Siehe hierzu eingehend: F. Sander, S. 113 ff.

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

231

Einer Anerkennung als internationale Norm im Sinne des TBT-Übereinkommens steht aber entgegen, dass das WHO-Antitabakregime im Wesentlichen aus verbindlichen Instrumenten besteht. Das TBT-Übereinkommen verlangt indes, dass internationale Normen unverbindlich sind (vgl. Anhang I Nr. 2 TBT)305 Das WHO-Antitabakregime kommt demnach de lege lata nicht als internationale Norm im Sinne des TBT-Übereinkommens in Frage. c) Waiver Es ist vorgeschlagen worden, eine zeitlich befristete Ausnahmegenehmigung unter der WTO („waiver“) für das WHO-Antitabakregime zu verabschieden.306 In der Vergangenheit wurde zum Beispiel der Europäischen Gemeinschaft für ihr Bananenmarktregime eine Ausnahmegenehmigung gewährt. Im Jahr 2003 wurde ferner eine Ausnahmeregelung hinsichtlich des Handels mit so genannten conflict diamonds – Rohdiamanten, die zur Finanzierung von bewaffneten Konflikten eingesetzt werden – beschlossen.307 Gemäß Art. IX Abs. 3 WTO ist für eine Ausnahmegenehmigung ein Beschluss der Ministerkonferenz mit Dreiviertelmehrheit der WTO-Mitglieder erforderlich.308 Der Erlass einer solchen Ausnahmegenehmigung setzt weiter das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ voraus. Die Unvereinbarkeit mit Bestimmungen des WHO-Antitabakregimes könnte grundsätzlich als ein solcher außergewöhnlicher Umstand gewertet werden. Doch erscheint es unverhältnismäßig, eine vollständige Freistellung hinsichtlich Maßnahmen, die sich auf das WHO-Antitabakregime stützen, zu gewähren. Angesichts des großen Interesses, das zahlreiche Staaten weiterhin im Tabakhandel haben, erscheint eine derartige „Blanko-Freistellung“ erstens kaum durchsetzbar.309 Ferner erscheint eine Kontrolle von Antitabakmaßnahmen durch z. B. den Nichtdiskriminierungsgrundsatz (z. B. im Chapeau des Art. XX GATT)

305

Siehe hierzu oben 4. Teil B. III. 4. b) aa). Vgl. Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (338): „(. . .) a waiver is perhaps the ,second-best solution‘ if a political will to resolve the problem by positively coordinated treaty rules is not available“. 307 Zum sogenannten „Kimberley Process Certification Scheme“ und der diesbezüglichen Ausnahmegenehmigung siehe eingehend: Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1177 ff.). 308 Es erscheint zunächst widersprüchlich, dass die Voraussetzungen für eine Vertragsänderung (grundsätzlich Zweidrittelmehrheit) niedriger sind als diejenigen für eine befristete Freistellung (Dreiviertelmehrheit). Doch erklärt sich dies daraus, dass bei einer Vertragsänderung gemäß Art. X Abs. 3 WTO grundsätzlich nur die zustimmenden Mitglieder gebunden werden, bei einem Waiver jedoch alle WTO-Mitglieder, also auch die eine Interpretation ablehnenden. Sollen durch eine Vertragsänderung aber auch alle die Änderung ablehnenden Mitglieder gebunden werden, so bedarf es auch hier gemäß Art. X Abs. 3 WTO einer Dreiviertelmehrheit. Hierzu: Neumann, S. 340. 309 Vgl. Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (337). 306

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4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

wegen seiner Neutralität gegenüber Erwägungen des Gesundheitsschutzes weiterhin angebracht. Denkbar wäre zwar noch eine inhaltlich eingegrenzte Ausnahmegenehmigung.310 Einer solchen haftet aber der Geburtsfehler an, dass sie gemäß Art. IX Abs. 4 WTO nur zeitlich befristet erteilt werden kann. Entscheidend gegen eine Freistellung spricht aber, dass von ihr das falsche Signal ausgehen würde. Mit ihr würde impliziert, dass WHO-Antitabakmaßnahmen grundsätzlich mit dem WTO-Recht inkompatibel wären.311 Letztlich geht es hier aber nur um die Schaffung von Rechtssicherheit hinsichtlich der Auslegung des Erfordernisses der „Notwendigkeit“. Zuletzt bestünde – wie auch bei der Vertragsänderung – das Problem, dass der Beschluss eines Waivers wegen der unterschiedlichen Vertragsparteien der Regime praktisch nur schwer durchzusetzen wäre. d) Authentische Interpretation Als letztes wäre zu erwägen, dass der WTO-Ministerrat eine authentische Interpretation der einschlägigen WTO-Bestimmungen zugunsten des WHO-Antitabakregimes beschließt. Ein solches Vorgehen würde gemäß Art. IX Abs. 2 WTO einen Beschluss der WTO-Ministerkonferenz mit Dreiviertelmehrheit erfordern. Die Interpretation könnte vorsehen, dass das „necessary“-Erfordernis in WTO-Übereinkommen im Sinne des WHO-Antitabakregimes auszulegen ist. Damit würde die Wertungsfrage, ob eine Maßnahme notwendig zum Gesundheitsschutz ist, dem sachlich kompetenten internationalen Gremium überantwortet.312 Der Sorge, dass damit protektionistischen Maßnahmen Tür und Tor geöffnet würde, ist unberechtigt, da weiterhin der Nichtdiskriminierungsgrundsatz als Kontrollkriterium griffe. Eine authentische Interpretation hat den Vorteil, dass dadurch das Konfliktpotenzial zwischen den Vertragsregimen auf quasi „Null“ heruntergefahren würde. Damit entstünde Rechtssicherheit für die an beiden Regimen beteiligten Staaten.313 Des Weiteren würde das WTO-Rechtsgefüge durch solch einen gezielten „chirurgischen“ Eingriff weitaus weniger erschüttert als bei einer Ausnahmegenehmigung oder einer Vertragsänderung. Ein weiterer Vorteil liegt darin, dass diese Interpretation sowohl für Staaten gelten würde, die an das WHO-Antitabakregime gebunden sind, als auch für solche, die nicht daran gebunden sind.314 Vertragsstaaten des WHO-Antitabakregimes müssten sich dann 310

Vgl. Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (337–338). So auch Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1204) in Bezug auf das „Kimberley Process Certification Scheme“. 312 Hier offenbart sich eine Parallele zum Verhältnis der WHO zu internationalen Normungsorganisationen wie der CAK. 313 Vgl. Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1204). 314 Vgl. Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1203–1204). 311

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

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nicht mehr unterschiedlichen Maßstäben ausgesetzt sehen, abhängig davon, ob der Staat, mit dem sie im Konflikt stehen, an das Regime gebunden ist oder nicht.315 Insgesamt erscheint damit die authentische Interpretation im Hinblick auf die „Notwendigkeit“ von Antitabakmaßnahmen als der geeignetste Weg, eine Koordination herzustellen. Die WTO-Ministerkonferenz sollte aber bei jedem hinzukommenden Instrument erneut prüfen, ob eine Interpretation in Frage kommt. Bei einer Interpretation für das gesamte Antitabakregime (inklusive zukünftiger Instrumente) bestünde sonst die Gefahr, dass sich die Interpretation auch auf Instrumente erstreckt, hinter denen noch kein hinreichender internationaler Konsens steht. Das völkerrechtliche Konsensprinzip würde insofern überdehnt, was sich letztlich negativ auf die Legitimität der WTO-Rechtsordnung auswirken würde. Es muss jedoch zugestanden werden, dass dieses Vorgehen auf praktische Schwierigkeiten treffen kann. Eine Dreiviertelmehrheit der WTO-Mitglieder für eine Interpretation zu gewinnen, ist kein leichtes Unterfangen, zumal sich die Mitglieder bzw. Vertragsstaaten der WTO und des WHO-Antitabakregimes nicht decken. Im Ergebnis würde die Entscheidung über ein Instrument des WHO-Antitabakregimes mithin zwei Beschlüsse erfordern: einer durch die Vertragsstaatenkonferenz und ein zweiter durch den WTO-Ministerrat. Die WTO konnte aber gerade auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes bereits Erfahrung mit authentischen Interpretationen sammeln. So könnte die Doha-Erklärung zum TRIPS und öffentlichem Gesundheitswesen316, die im Zusammenhang mit der Problematik um die Gewährung von Zwangslizenzen für Medikamente verabschiedet wurde, als Beispiel dienen.317 2. Handlungspflicht der WTO? Zwar erscheint die Möglichkeit der authentischen Interpretation am besten geeignet, eine tragfähige Koordination zwischen WHO-Antitabakregime und WTO-Recht herzustellen. Angesichts der praktischen Probleme, die mit den unterschiedlichen Vertragsparteien zusammenhängen, stellt sich aber die Frage, ob unter Umständen eine Handlungspflicht seitens der WTO und seiner Mitglieder besteht, eine derartige Interpretation zu verabschieden.

315

Insofern würde das völkerrechtliche Konsensprinzip gelockert. WTO, Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WT/MIN(01)/ DEC/W/2 vom 14. November 2001, siehe hierzu oben 3. Teil B. V. 317 Die im Konsens verabschiedete Erklärung wurde zwar nicht ausdrücklich als authentische Interpretation im Sinne von Art. IX Abs. 2 WTO verabschiedet, sie stellt aber inhaltlich nichts Anderes dar, vgl. Herrmann, 13 EuZW (2002), 37 (42); Pauwelyn, 24 Mich. J. Int’l L. (2003), 1177 (1203–1204). 316

234

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

Neumann leitet zwar aus einem allgemeinen völkerrechtlichen Störungsverbot die Verpflichtung für die WTO ab, das Recht fremder Ordnungen zur Auslegung heranzuziehen.318 Doch auch er geht nicht soweit, dass er eine Handlungspflicht im Sinne einer Verabschiedung authentischer Interpretationen befürworten würde.319 Eine derartige Verpflichtung wäre schon nicht mit dem „pacta tertiis“Grundsatz im Sinne von Art. 34 WVK vereinbar. WTO-Mitglieder, die sich nicht am WHO-Antitabakregime beteiligen, können nicht durch das völkerrechtliche Handeln anderer WTO-Mitglieder in Form des Abschlusses des TRÜ und seiner Protokolle dazu verpflichtet werden, innerhalb der WTO für eine authentische Interpretation zu stimmen. Doch ist die WTO kein „self-contained regime“, sondern fest in ihrem normativen Umfeld verankert. Es besteht mithin zumindest eine allgemeine völkerrechtliche Pflicht, von anderen Regimen Kenntnis zu nehmen und den Umgang mit ihnen abzuwägen. Als Beispiel hierfür kann die Tätigkeit des WTO-Ausschusses für Handel und Umwelt (CTE) dienen, der sich unter anderem mit dem Verhältnis des WTO-Rechts zu MEAs beschäftigt.320 Zwar besteht keine Handlungspflicht der WTO selbst, eine authentische Interpretation zu verabschieden. Doch könnten unter Umständen die WTO-Mitglieder dazu verpflichtet sein, eine solche innerhalb der WTO anzustreben. Es könnte insofern davon ausgegangen werden, dass Staaten, die das jeweilige Instrument des WHO-Antitabakregimes unterzeichnet haben, im Sinne von Art. 18 WVK den Gegenstand und den Zweck des Instruments zunichte machen, wenn sie sich nicht für eine authentische Interpretation innerhalb der WTO einsetzen.321 Abgesehen von der Frage, ob Art. 18 WVK überhaupt positive Handlungspflichten auferlegen kann, werden diese Staaten sich ohnehin schon aus eigenem Interesse innerhalb der WTO für eine Verabschiedung einsetzen. Eine Handlungspflicht für nicht am WHO-Antitabakregime beteiligte Staaten kommt aber unter keinen Umständen in Betracht. Daran zeigt sich, dass im Falle der völkerrechtlichen Tabakkontrolle – wie schon im Hinblick auf das Problem der Zwangslizenzen für lebensnotwendige Medikamente – die Herstellung einer tragfähigen Konfliktlösung eine politische und (noch) keine juristische Angelegenheit ist.

318

Neumann, S. 410–411. Zurückhaltend im Hinblick auf eine allgemeine Kooperationspflicht hingegen ferner Ruffert, S. 163–164. 320 Hierzu: Ehling, S. 437 ff.; Puth, in: Hilf/Oeter (Hrsg.), WTO-Recht, S. 567 (586). 321 Vgl. Meng, in: Cottier/Pauwelyn/Bürgi Bonanomi (Hrsg.), S. 334 (337), im Hinblick auf einen Waiver für das WHO-Antitabakregime. 319

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

235

3. Zwischenergebnis Mit der authentischen Interpretation des „necessary“-Erfordernisses der WTO-Übereinkommen steht ein verhältnismäßiges Mittel zur Herstellung einer tragfähigen ex post-Koordination zwischen WHO-Antitabakregime und WTORecht zur Verfügung. Insbesondere würde sie den am WHO-Antitabakregime beteiligten WTO-Mitgliedern Rechtssicherheit im Hinblick auf die Bewertung ihrer Antitabakmaßnahmen unter dem WTO-Recht schaffen. Gleichzeitig könnten authentische Interpretationen im Gleichschritt mit der Entwicklung des WHO-Antitabakregimes erfolgen. So würde sichergestellt, dass hinter den Interpretationen und dem betreffende Instrument jeweils ein hinreichender internationaler Konsens steht. Wegen der praktischen Schwierigkeiten, die mit der Verabschiedung einer authentischen Interpretation verbunden sind, ist entscheidend, wie der WTO-Streitbeilegungsmechanismus, in dem sich insbesondere die Frage der Notwendigkeit von Antitabakmaßnahmen stellen würde, mit dem WHOAntitabakregime verfahren kann.

III. WHO-Antitabakregime und WTO-Streitbeilegungsmechanismus 1. Mit authentischen Interpretationen Im Falle, dass sich der WTO-Ministerrat für authentische Interpretationen entscheidet, wären die WTO-Streitbeilegungsorgane an diese Auslegung gebunden. Zum Beispiel hätten sie alle Maßnahmen, die gemäß der TRÜ ergriffen werden, als notwendig im Sinne von Art. XX lit. b) GATT zu werten. Probleme kann aber unter Umständen die Frage bereiten, ob eine staatliche Maßnahme gemäß den Bestimmungen des WHO-Antitabakregimes ergriffen wurde. Diese Frage wäre aber dann nicht von den WTO-Streitbeilegungsorganen zu entscheiden, sondern von den fachlich besser geeigneten Gremien des WHO-Antitabakregimes. Sonst würden die WTO-Streitbeilegungsorgane zumindest qualitativ über die Einhaltung von WTO-fremden völkerrechtlichen Verpflichtungen entscheiden. Der AB hat aber in AB in Mexico – Soft Drinks eine solche Überprüfung ausdrücklich ausgeschlossen: „We see no basis in the DSU for panels and the Appellate Body to adjudicate nonWTO disputes.“322

Daher sollten die WTO-Streitbeilegungsorgane über eine Änderung des Art. 13 DSU zur Konsultierung der geeigneten Gremien des WHO-Antitabakregimes verpflichtet werden.323 Im Rahmen des WHO-Antitabakregimes könnte 322 323

Mexico – Soft Drinks, AB, Rn. 56. Siehe oben 4. Teil B. IV. 1. a).

236

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

erwogen werden, den WHO-Generaldirektor, der insofern Gute Dienste gemäß Art. 27 Abs. 1 TRÜ ausüben könnte, für derartige Konsultationen zur Auslegung zu ermächtigen. 2. Ohne authentische Interpretationen a) WHO-Antitabakregime als „anwendbares Recht“ In Abwesenheit einer authentischen Interpretation ist nicht ausgeschlossen, dass WTO-Streitbeilegungsorgane im Einzelfall eine staatliche Maßnahme nach dem WHO-Antitabakregime als nicht notwendig im Sinne des WTO-Rechts bewerten. Insofern stellt sich die Frage, ob sich das WHO-Antitabakregime dennoch im WTO-Streitbeilegungsverfahren durchsetzen kann. Nach den allgemeinen völkerrechtlichen Konfliktlösungstechniken (lex posterior/lex specialis) kommt Instrumenten des WHO-Antitabakregimes in einzelnen Konfliktfällen Vorrang zu.324 Ob ein solches Ergebnis auch innerhalb eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens Bestand haben kann, hängt davon ab, ob WTO-fremdes Völkervertragsrecht in einem WTO-Streitbeilegungsverfahren anwendbar ist. Das ist aber – wie oben im Hinblick auf die IGV (2005) dargestellt325 – in der völkerrechtlichen Literatur umstritten. Die Diskussion dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob im DSU die Anwendung WTO-fremden Rechts ausgeschlossen wurde. Die Gegner einer Berücksichtigung sonstigen Völkervertragsrechts im WTO-Streitbeilegungsverfahren beharren darauf, dass insbesondere aus Art. 3.2 und dem wortgleichen Art. 19.2 DSU eine Beschränkung auf WTO-Übereinkommen hervorgehe326: „Die Empfehlungen und Entscheidungen des DSB können die in den unter die Vereinbarung fallenden Übereinkommen enthaltenen Rechte und Pflichten weder ergänzen noch einschränken.“

Die Gegenseite deutet die Bestimmungen hingegen nicht als Beschränkung des anwendbaren Rechts, sondern als Klarstellung, dass die Streitbeilegungsorgane im Wege der Auslegung keine zusätzlichen Rechte und Pflichten für WTO-Mitglieder erzeugen können, sondern dass dieses Recht den WTO-Mitgliedern vorbehalten bleibt.327 Ferner steht Art. 7 DSU im Mittelpunkt der Diskussion. Die dortige Mandatsbeschreibung der WTO-Panels („Sie prüfen im Licht der einschlägigen Bestimmungen“) wird von der einen Seite dahingehend ausgelegt, dass die Prüfung sonstigen Völkerrechts ausgeschlossen ist.328 Dage324 325 326 327 328

Siehe oben 4. Teil D. I. 4. Siehe oben 4. Teil C. IV. 2. Böckenförde, S. 982. Pauwelyn, in: Griller (Hrsg.), S. 1 (11). Siehe nur: Trachtman, 40 Harv. Int’l L.J. (1999), 333 (342).

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

237

gen betrachten die Vertreter der Gegenposition die Bestimmung nicht als abschließende Aufzählung, sondern lediglich als Bestätigung der Bedeutung des WTO-Rechts für die Prüfung der Panels.329 Schließlich wird vorgebracht, dass die in Art. 11 DSU geforderte „objektive Beurteilung [. . .] der Anwendbarkeit“ der WTO-Übereinkommen nur unter Berücksichtigung WTO-fremden Rechts erfolgen könne.330 Die Gegenansicht interpretiert die Bestimmung hingegen nur als Beschreibung der Subsumtion des konkreten Lebenssachverhalts unter die einschlägigen WTO-Normen.331 Eine weitgehende Abschottung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens für sonstiges Völkervertragsrecht hätte zur Folge, dass unter Umständen Entscheidungen ergehen, die dem völkervertraglich festgehaltenen Willen der Staaten (z. B. in einem Umweltschutzübereinkommen o.Ä.) widersprechen. Es ist zwar richtig, dass über Art. 31 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c) WVK die Möglichkeit zur Berücksichtigung sonstigen Völkervertragsrechts bei der Auslegung besteht. Doch kann eine Auslegung niemals dazu führen, dass eine WTO-Verpflichtung im Konfliktfall hinter eine Bestimmung eines WTO-fremden Vertrages zurücktritt. Grundsätzlich wäre es daher begrüßenswert, wenn auch sonstiges Völkervertragsrecht in WTO-Streitbeilegungsverfahren – zum Beispiel als Rechtfertigung für einen Verstoß gegen WTO-Verpflichtungen – angewendet werden könnte. Ob dies angesichts der genannten DSU-Bestimmungen möglich ist, bedarf weiterer Untersuchung. Zunächst erscheint es folgerichtig, da das WTO-Recht Teil des Völkerrechts ist, anzunehmen, dass das gesamte einschlägige Völkerrecht grundsätzlich in einem speziell geregelten Streitbeilegungsverfahren wie dem der WTO anwendbar ist. Auch der Bericht der Arbeitsgruppe der ILC zur Fragmentierung des Völkerrechts geht in diese Richtung: „But it states what has never been seriously doubted by any international tribunal or treaty-body, namely that even as the jurisdiction of a body is limited (as it always – even in the case of the International Court of Justice – is), its exercise of that jurisdiction is controlled by the normative environment.“ (Hervorhebung durch den Verfasser) 332

Eine Bestimmung, dass sonstiges Völkerrecht in einem Streitbeilegungsverfahren angewendet werden kann – wie zum Beispiel in Art. 293 des UN-Seerechtsübereinkommens, in Art. 1131 NAFTA oder in Art. 38 des IGH-Statuts – ist deshalb in der Tat überflüssig. Vielmehr müsste das Gegenteil – ein Ausschluss der Anwendbarkeit – explizit geregelt sein. Entsprechend hat das Panel in Korea – Government Procurement festgestellt: 329 330 331 332

Pauwelyn, in: Griller (Hrsg.), S. 1 (7). Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, S. 469. Böckenförde, S. 981; Trachtman, 40 Harv. Int’l L.J. (1999), 333 (337). ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 56 ff. und Rn. 45.

238

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

„Customary international law applies generally to the economic relations between the WTO Members. Such international law applies to the extent that the WTO treaty agreements do not „contract out“ from it.“333

Meines Erachtens enthält keine der genannten DSU-Bestimmungen für sich genommen einen unmissverständlichen Ausschluss sonstigen Völkerrechts.334 Dennoch erwecken die Bestimmungen in ihrer Gesamtschau den Eindruck, als sollte die Prüfung im WTO-Streitbeilegungsverfahren maßgeblich an Hand der WTO-Übereinkommen erfolgen. Reicht eine solche Betonung aber schon aus, um die Anwendbarkeit sonstigen Völkerrechts auszuschließen? Die Antwort kann nur differenziert ausfallen. Erstens erscheint angesichts der vagen Formulierungen im DSU ein vollständiger Ausschluss der Anwendbarkeit sonstigen Völkerrechts – also auch Völkergewohnheitsrechts – unangemessen. Auf der anderen Seite erscheint aber auch eine Anwendung sonstigen Völkerrechts im WTO-Streitbeilegungsverfahren, die im Ergebnis zur Nicht-Anwendung einer WTO-Bestimmung führen würde (z. B. wenn eine Bestimmung des TRÜ eine Verletzung von WTO-Verpflichtung rechtfertigt) als zu weitgehend.335 Vor diesem Hintergrund überzeugt die vorsichtige Öffnung der WTO-Streitbeilegungspraxis gegenüber sonstigem Völkerrecht angefangen mit US – Gasoline336. Im Ergebnis ist damit sonstiges Völkerrecht – ob Völkervertragsrecht, Völkergewohnheitsrecht oder Völkerrecht aus einer anderen Rechtsquelle – im WTOStreitbeilegungsverfahren anwendbar.337 WTO-fremdes Völkerrecht kann im Rahmen der WTO-Streitbeilegung aber WTO-Recht nicht vollständig verdrängen. Daraus ergibt sich, dass das WHO-Antitabakregime durchaus anwendbares Recht im WTO-Streitbeilegungsverfahren ist. Bestimmungen des WHO-Antitabakregimes können jedoch Verletzungen von WTO-Verpflichtungen in einem WTO-Verfahren grundsätzlich nicht rechtfertigen. Das gilt, selbst wenn sie nach den allgemeinen völkerrechtlichen Konfliktlösungsmechanismen (lex posterior-/ lex specialis-Grundsatz) vorgingen.338 333

Korea – Government Procurement, Panel, Rn. 7.96. Vgl. Lindroos/Mehling, S. 873, die die relevanten Bestimmungen (Art. 3.2, 7, 11, 19.2 DSU) für nicht eindeutig halten. 335 In dieser Hinsicht setzt die Formulierung in Art. 3.2 DSU („Entscheidungen des DSB [. . .] können die in den unter die Vereinbarung fallenden Übereinkommen enthaltenen Rechte und Pflichten weder ergänzen noch einschränken“) dem Ausmaß der Berücksichtigung WTO-fremden Rechts klare Grenzen. In diese Richtung geht m. E. auch die Betonung von Art. 3.2 DSU durch den AB in Mexiko – Soft Drinks, AB, Rn. 56. 336 US – Gasoline, AB, S. 16: „(. . .) the General Agreement is not to be read in clinical isolation from public international law.“ 337 Die Anwendbarkeit ergibt sich dabei aus dem Umstand, dass das sonstige Völkerrecht im DSU nicht vollständig ausgeschlossen wurde (siehe oben) und nicht aus einer erweiterten Auslegung des Art. 3.2 DSU. Für Letzteres aber: Weiß, in: Herrmann/Weiß/Ohler (Hrsg.), §10 Rn. 348. 334

D. WHO-Antitabakregime und WTO-Recht

239

b) Sonstige Möglichkeiten der Berücksichtigung Die Bestimmungen des WHO-Antitabakregimes können auch ohne authentische Interpretationen über Art. 31 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c) WVK bei der Auslegung der WTO-Ausnahmebestimmungen zum Gesundheitsschutz berücksichtigt werden.339 Über diesen Weg kann ein gewisses Maß an Harmonie zwischen den Vertragsregimen hergestellt werden. Doch kann hierdurch die Möglichkeit, dass ein WTO-Panel eine Antitabakmaßnahme gemäß dem WHO-Antitabakregime im Einzelfall als nicht notwendig zurückweist, nicht ausgeschlossen werden. Zuletzt bleibt noch die Möglichkeit, gemäß Art. 13.2 DSU Vertreter des WHO-Antitabakregimes (ggf. der WHO-Generaldirektor) als Sachverständige hinzuzuziehen.

IV. Ergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich eine sachgerechte ex post-Koordination zwischen dem WHO-Antitabakregime und dem WTO-Recht am besten über die Technik der authentischen Interpretation/en gemäß Art. IX Abs. 2 WTO herstellen lässt. Diese ließe sich auch inhaltlich eingrenzen, da nur das „necessary“-Erfordernis in den WTO-Übereinkommen im Hinblick auf die Vereinbarkeit der beiden Regime Schwierigkeiten bereitet. Eine derartige „Verknüpfung“ würde Rechtssicherheit für die an beide Regime gebundenen Staaten schaffen und Gefahren für die Legitimität der beiden Regime beseitigen. WTO-Streitbeilegungsorgane könnten dann bei der Beurteilung der Notwendigkeit von Antitabakmaßnahmen auf die Wertungen im WHO-Antitabakregime rekurrieren. Bei Auslegungsproblemen hätten sie de lege ferenda die von der TRÜ-Vertragsstaatenkonferenz bestimmten Gremien (z. B. WHO-Generaldirektor) zu konsultieren. Es muss jedoch hinzugefügt werden, dass sich authentische Interpretationen in der Praxis wohl schwer durchsetzen lassen werden, da sie einer Dreiviertelmehrheit in der Ministerkonferenz bedürfen. Es wird maßgeblich vom politischen Willen der WTO-Mitglieder abhängen, ob es zu einem solchen Beschluss kommt. In Abwesenheit authentischer Interpretationen besteht nicht die Möglichkeit, dass das WHO-Antitabakregime bei fehlender Notwendigkeit einer Antitabak338 Es muss zugegeben werden, dass damit das Ergebnis demjenigen der Autoren enspricht, die eine Anwendung WTO-fremden Völkervertragsrechts ablehnen. Denn Letztere wollen ebenfalls WTO-fremdes Völkervertragsrecht über Art. 31 Abs. 3 lit. c) WVK im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigen, siehe zum Beispiel: Marceau/Tomazos, in: Griller (Hrsg.), S. 55 (70–71). 339 Siehe oben 4. Teil C. IV. 3.; speziell zur TRÜ: McGrady, 12 J.I.E.L. (2009), 153 (171 ff.).

240

4. Teil: Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht

maßnahme im Streitbeilegungsverfahren Verletzungen des WTO-Rechts rechtfertigen kann. Das Antitabakregime kann höchstens im Wege der Auslegung von WTO-Bestimmungen gemäß Art. 31 Abs. 1 oder Abs. 3 lit. c) WVK berücksichtigt werden.

5. Teil

Ergebnisse und Schlussbemerkung Das behandelte Verhältnis zwischen Gesundheitsvölkerrecht und WTO-Recht hat viele Facetten. Dafür ist im Wesentlichen das sich entwickelnde Gesundheitsvölkerrecht verantwortlich. Die Ergebnisse der Arbeit, deren Ziel darin lag, Möglichkeiten zur Kooperation, Koordination und unter Umständen zu Synergien zwischen Gesundheitsvölkerrecht und dem WTO-Recht aufzuzeigen, werden im Folgenden zusammengefasst. Die Darstellung schließt mit einem Ausblick auf das zukünftige Verhältnis zwischen WTO und Gesundheitsvölkerrecht.

A. Ergebnisse I. Gesundheitsvölkerrecht Das Gesundheitsvölkerrecht hat sich in den vergangenen Jahren beträchtlich weiterentwickelt (CAK, IGV (2005)) oder hat neue Formen angenommen (Antitabakregime). Die CAK, die insbesondere nach der „Aufwertung“ ihrer Arbeit durch das WTO-Recht heftiger Kritik ausgesetzt war, erfüllt nun zum größten Teil rechtsstaatliche Anforderungen. Die von ihr ausgearbeiteten Standards verfügen mithin über ausreichende Legitimität. Mit den IGV (2005) wächst der WHO die Aufgabe als internationale Gesundheitsverwaltung in Notsituationen zu. Ihr Kompetenzzuwachs und der damit einhergehende Kompetenzverlust der WHO-Mitglieder werden aber nur unzureichend über die Ausgestaltung des Verfahrens und Schutzmechanismen für die betroffenen Staaten ausgeglichen. Das WHO-Antitabakregime weist Parallelen zum Umweltvölkerrecht auf. Es wird sich zeigen, inwiefern sich die Konzeption „Rahmenübereinkommen plus Protokolle“ als ein effektives Mittel zur Bekämpfung globaler Gesundheitsgefahren erweist.

242

5. Teil: Ergebnisse und Schlussbemerkung

II. Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht 1. CAK und WTO WTO und CAK befinden sich bereits seit der Gründung der WTO in einem Verhältnis der Aufgabenteilung. Angesichts der Bedeutung von Codex-Standards innerhalb der WTO ist fraglich, ob die institutionelle Verklammerung über gegenseitige Beobachterstellungen ausreichend ist. Qualität und Umfang der Zusammenarbeit sollten zumindest in einem „memorandum of understanding“ niedergelegt werden. Problematisch erscheint, dass keine formellen Kriterien im Hinblick auf die Gestaltung des Ausarbeitungsverfahrens internationaler Standards im WTORecht gemacht werden. Das birgt die Gefahr, dass auch auf fragwürdige Weise zustande gekommene Standards im WTO-Recht Geltung beanspruchen können. Im Wege der Vertragsrevision sollten daher entsprechende Kriterien in das WTO-Recht aufgenommen werden. Die vom TBT-Ausschuss entwickelten Richtlinien können hierfür als Grundlage dienen. Zur Sicherstellung, dass die Kriterien eingehalten wurden, ist de lege ferenda eine formelle Überprüfung von Codex-Standards (und anderen internationalen Normen) durch WTO-Streitbeilegungsorgane zu befürworten. Etwaige Spannungen, die dadurch entstehen, dass in der CAK Grundsätze (Vorsorgeprinzip etc.) stärker zur Geltung kommen als grundsätzlich unter dem WTO-Recht zulässig, sind als Folge der funktionalen Aufgabenteilung hinzunehmen. Eine einseitige Aufhebung des Spannungsverhältnisses zu Gunsten der WTO im Wege der materiellen Überprüfung von Codex-Standards ist deshalb abzulehnen. Die Aufgabenteilung zwischen CAK und WTO sollte sich im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens fortsetzen. Über eine entsprechende Änderung von Art. 13 DSU sollte sichergestellt werden, dass die CAK bei Auslegungsspielräumen in Codex-Standards zu Rate gezogen wird. Auf diese Weise würde ihre Sachkompetenz respektiert und fruchtbar gemacht. Ferner würde verhindert, dass das Kooperationsverhältnis in eine Schieflage zugunsten der WTO gerät. 2. IGV (2005) und WTO IGV (2005) und das WTO-Recht teilen das Interesse, exzessive Gesundheitsschutzmaßnahmen angesichts grenzüberschreitender Gesundheitsgefahren zu verhindern. Konzeptionell sind die IGV (2005) daher auch eng an das SPSÜbereinkommen angelehnt. Da die WHO nicht über einen vergleichbar schlagkräftigen Streitbeilegungsmechanismus wie die WTO verfügt, könnten über eine Verknüpfung der Regime Synergien erzeugt werden. Deshalb ist es de lege fe-

B. Ausblick

243

renda zu befürworten, dass die IGV (2005) als internationale Normen im Sinne des SPS- und TBT-Übereinkommens anerkannt werden. Eine Anerkennung der IGV (2005) als internationale Normen ist bislang aber weder unter dem SPS-, noch unter dem TBT-Übereinkommen möglich. Einerseits ist hierfür die Taiwan-Problematik verantwortlich. Andererseits ist die spezielle Anforderung im TBT-Übereinkommen, dass internationale Normen unverbindlich sein müssen, ein Hindernis für die Anerkennung der IGV (2005). Ferner sollte so lange von einer Anerkennung weiterer internationaler Normen unter dem WTO-Recht abgesehen werden, wie die WTO-Streitbeilegungsorgane noch keine formelle Überprüfung vornehmen. Eine solche wäre insbesondere im Hinblick auf die IGV (2005) angebracht. In Abwesenheit einer Anerkennung als internationale Normen können die IGV (2005) insbesondere im Wege der Bestimmung des gewöhnlichen Wortsinns von für den Gesundheitsschutz relevanten WTO-Bestimmungen gemäß Art. 31 Abs. 1 WVK im WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden. 3. WHO-Antitabakregime und WTO Ähnlich der Problematik der Vereinbarkeit bestimmter MEAs mit dem WTORecht stellt sich auch im Falle des WHO-Antitabakregimes die Frage, inwiefern trotz vorliegender Konflikte zwischen Bestimmungen des TRÜ und dem WTORecht eine tragfähige Konfliktlösung hergestellt werden kann. Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich eine solche am besten über die Technik der authentischen Interpretation/en gemäß Art. IX Abs. 2 WTO herstellen lässt. Diese Art der „Regime-Verknüpfung“ würde Rechtssicherheit für die an beide Regime gebundenen Staaten schaffen. Doch handelt es sich bei der Frage, ob innerhalb der WTO eine authentische Interpretation beschlossen wird, um eine rein politische Frage. Eine Rechtspflicht dahingegehend, eine derartige Koordination zu etablieren, existiert nicht. Das Antitabakregime kann im Wege der Auslegung von WTO-Bestimmungen gemäß Art. 31 Abs. 1 oder Abs. 3 lit. c) WVK in WTO-Streitbeilegungsverfahren berücksichtigt werden. Verletzungen des WTO-Rechts können innerhalb des WTO-Streitbeilegungsverfahrens aber nicht durch Bestimmungen des WHO-Antitabakregimes gerechtfertigt werden.

B. Ausblick Im heutigen Völkerrecht stehen sich vermehrt verschiedene spezielle Regelungsmassen gegenüber, die sich jeweils einer bestimmten Sachmaterie widmen. Dazu zählen auch das Gesundheitsvölkerrecht und das WTO-Recht. Im Hinblick auf Koordinationsprobleme, die durch Überlappungen von Regimen ausgelöst

244

5. Teil: Ergebnisse und Schlussbemerkung

werden, kam die Arbeitsgruppe der UN-Völkerrechtskommission (ILC) zur Fragmentierung des Völkerrechts im Jahr 2006 zum Ergebnis, dass: „[. . .] no homogenous, hierarchical meta-system is realistically available to do away with such problems,“ und ferner, dass „[. . .] increasing attention will have to be given to the collision of norms and regimes and the rules, methods and techniques for dealing with such collisions.“1

Eine Koordinationstechnik, die sich in der hiesigen Darstellung – trotz einzelner Verbesserungsmöglichkeiten – als vielversprechend erwiesen hat, ist die zunehmende „Vernetzung“ der WTO mit der WHO und sonstigen Gremien im Gesundheitsvölkerrecht (z. B. CAK).2 Als internationale Normen im Rahmen des SPS- und TBT-Übereinkommens werden Bestimmungen des Gesundheitsvölkerrechts zu einer Art WTO-soft law, das als Bindeglied zwischen den Regimen fungiert. Einige Autoren sehen in derartigen Vernetzungen gar die Zukunft des sich zunehmend fragmentierenden Völkerrechts.3 Ob und inwiefern sich aber die WTO in dieser Weise fortentwickelt, bleibt abzuwarten.

1 2 3

ILC, Fragmentation of International Law, Rn. 493. Zu dieser Möglichkeit der Weiterentwicklung der WTO: Senti, S. 54 ff. Vgl. Fischer-Lescano/Teubner, S. 1017.

Entscheidungsregister WTO/GATT Australia – Salmon, Australia – Measures Affecting the Importation of Salmon, Panel, WT/DS18/R, angenommen am 6. November 1998 Australia – Salmon, Australia – Measures Affecting the Importation of Salmon, AB, WT/DS18/AB//R, angenommen am 6. November 1998 Brazil – Tyres, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, Panel, WT/ DS332/R, angenommen am 17. Dezember 2007 Brazil – Tyres, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, AB, WT/ DS332/AB/R, angenommen am 17. Dezember 2007 Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel, WT/DS321/R, angenommen am 14. November 2008 Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel, WT/DS321/AB/R, angenommen am 14. November 2008 Canada – FIRA, Canada – Administration of the Foreign Investment Review Act, GATT-Panel, BISD 30S/140, angenommen am 7. Februar 1984 EC – Asbestos, European Communities – Measures Affecting Asbestos and AsbestosContaining Products, AB, WT/DS135/R, angenommen am 5. April 2001 EC – Asbestos, European Communities – Measures Affecting Asbestos and AsbestosContaining Products, Panel, WT/DS135/R, angenommen am 5. April 2001 EC – Bananas III, European Communities – Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, AB, WT/DS27/AB/R, angenommen am 25. September 1997 EC – Bananas III, European Communities – Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Panel, WT/DS27/R/USA, angenommen am 25. September 1997 EC – Biotech, European Communities – Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, Panel, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, angenommen am 21. November 2006 EC – Hormones, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), AB, WT/DS26,48/AB/R, angenommen am 13. Februar 1998 EC – Hormones, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Panel, WT/DS26 (USA), DS48 (Kanada), angenommen am 13. Februar 1998 EC – Sardines, European Communities – Trade Description of Sardines, Panel, WT/ DS231/R, angenommen am 23. Oktober 2002

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Entscheidungsregister

EC – Sardines, European Communities – Trade Description of Sardines, AB, WT/ DS231/AB/R, angenommen am 23. Oktober 2002 India – Autos, India – Measures Affecting the Automotive Sector, Panel, WT/DS146/ R, 175/R, angenommen am 5. April 2002 India – Quantitative Restrictions, India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, Panel, WT/DS90/R, angenommen am 22. September 1999 Japan – Agricultural Products, Japan – Measures Affecting Agricultural Products, AB, WT/DS76/AB/R, angenommen am 19. März 1999 Japan – Alcoholic Beverages, Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, AB, WT/DS8, 10, 11/AB/R, angenommen am 1. November 1996 Japan – Alcoholic Beverages, Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Panel, WT/ DS8,10,11/R, angenommen am 1. November 1996 Japan – Apples, Japan – Measures Affecting the Importation of Apples, Panel, WT/ DS245/R, angenommen am 10. Dezember 2003 Japan – Semi-conductors, Japan – Trade in Semi-conductors, GATT-Panel, BISD35S/ 116, angenommen am 4. Mai 1988 Korea – Beef, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, AB, WT/DS161, 169/AB/R, angenommen am 10. Januar 2001 Korea – Government Procurement, Korea – Measures Affecting Government Procurement, Panel, WT/DS163/R, angenommen am 19. Juni 2000 Mexico – Soft Drinks, Mexico – Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, AB, WT/DS308/AB/R, angenommen am 24. März 2006 Thailand – Cigarettes, Thailand – Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, GATT-Panel, BISD 36S/200, angenommen am 7. November 1990 Turkey – Textiles, Turkey – Restrictions on Imports of Textile Clothing Products, Panel, WT/DS34/R, angenommen am 19. November 1999 United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Panel, WT/DS320/R, angenommen am 14. November 2008 United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, AB, WT/DS/320/AB/R, angenommen am 14. November 2008 US – Gasoline, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, Panel, WT/DS2/R, angenommen am 20. Mai 1996 US – Gasoline, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, AB, WT/DS2/AB/R, angenommen am 20. Mai 1996 US – Malt Beverages, United States – Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages, GATT-Panel, BISD 39S/206, angenommen am 19. Juni 1992 US – Section 301, United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, Panel, WT/DS152/R, angenommen am 27. Januar 2000

Entscheidungsregister

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Sachregister agency capture 76 Aim-and-Effect Test 127 Antitabakregime 115 Auslegung – Codex-Standards 189 – WTO-Recht 191, 216, 239 Authentische Interpretation 232 capacity-building 75 Chapeau 136, 144, 209 Codex Alimentarius 53 – Lebensmittelstandards 53 – Regionalstandards 82 – verwandte Texte 54 – Völkerrecht 71 Codex Alimentarius Kommission (CAK) 42 contracting-out 215 de facto-Verbindlichkeit 180 downward harmonization 78, 180 Drogenkontrolle 118, 225 Effektivität 115, 200, 208, 212 Empfehlungen – befristete 99 – ständige 101 – WHO 31 Entwicklungsländer – CAK 73 – IGV (2005) 110 Europäischer Gerichtshof (EuGH) 129 Exzessive Schutzmaßnahmen 85, 86, 96, 107, 200, 210 FAO 42 forum shopping 214

GATS 160 Gefahr für die öffentliche Gesundheit 92, 101 Gentechnisch veränderte Mechanismen (GMOs) 131 Gesundheit 136 – Definition 26 – öffentliche 87, 138 Gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite 90, 96, 99 Gesundheitsschutzmaßnahmen 99 – zusätzliche 106 Gesundheitsverwaltung 212 – internationale 97, 103 Gesundheitsvölkerrecht 21 Global Health Security 87, 88 Gute Dienste 40, 236 Harmonisierung 151, 159, 203 Health Organization of the League of Nations (HOLN) 25 Höchstrückstandswerte (MRLs) 53, 169 IGV (1969) 85 IGV (2005) 87 INGOs siehe Internationale Nichtregierungsorganisationen Internationale Arbeitsorganisation (ILO) 77 Internationale Gesundheitsvorschriften siehe IGV (1969) Internationale Nichtregierungsorganisationen 48, 75 Internationale Norm 210, 212, 230 Internationale Sanitätskonferenzen 23 Internationale Sanitätskonventionen 24

266

Sachregister

Internationaler Gerichtshof, Hilfsgutachten 26 judicial review 183, 193 – formell 193, 211 – materiell 196 Konflikt 226 Konsens 68, 212 – negative consensus 123 Kooperationsgrundsatz 117 Krankheit, Definition 88 Krankheitsgefahren 147, 152 Lebensmittelgefahren 147, 152 Lebensmittelstandards siehe Codex Alimentarius Legitimation 79, 81 – durch Verfahren 80 Legitimität 185, 212, 213, 233 lex posterior-Grundsatz 226 lex specialis-Grundsatz 228 Mehrheitsentscheide 69 memorandum of understanding 198 Mengenmäßige Beschränkungen 132, 133 Necessary-Erfordernis 148, 159, 202, 209, 224 necessity test 141 Nichtdiskriminierung 124, 149, 158, 160, 202 Normungsorganisationen 158 Notfallausschuss 97, 98, 100, 109 Offenheitsgrundsatz 182, 185 Office International des Epizooties (OIE) 25 Office International d’Hygiène Publique (OHIP) 25 opting-out-Verfahren 34, 41

pacta tertiis-Grundsatz 218, 234 Pan American Sanitary Bureau (PASB) 25 precaution siehe Vorsorgeprinzip Prüfungsausschuss 102, 109 public health siehe Gesundheit Rahmenübereinkommen 116 ratione materiae-Test 220 ratione personae-Test 219 Rechtsschutz 97, 98, 101 Rechtsstaatsprinzip 98 Regionalstandards siehe Codex Alimentarius Risikoabschätzung 57, 97, 100, 131, 152, 171, 187, 204 Risikoanalyse 56 Risikobewertung 184 Risikomanagement 60 self-contained regime 162, 234 soft law 31 – WTO-soft law 180, 184 Souveränität, Verzicht 97, 103 SPS-Maßnahmen 146 SPS-Übereinkommen 146 Standardmaßnahmen 104 Standards siehe Internationale Norm, WHO Tabakrahmenübereinkommen (TRÜ) 115 Taiwan 27, 47, 186, 212 TBT-Übereinkommen 157 Transparenz 49, 64, 68, 80, 98, 100, 104, 182, 195 TRIPS 160 Überprüfung siehe judicial review Umweltvölkerrecht 116 upward harmonization 79, 181 Vereinbarkeitsvermutung 170, 189 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 142

Sachregister Vorsorgeprinzip 64, 155, 188, 206 Vorübergehende Maßnahmen 155 Waiver 231 Weltgesundheitsorganisation (WHO) 26

267

Welthandelsorganisation (WTO) 120 WIPO 179 Wissenschaftlichkeit 56, 97, 100, 107, 139, 148, 154, 204 world food law 182