Instituciones De Derecho Del Trabajo Y De La Seguridad Social

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INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Núm. 188 Cuidado de la edición: Héctor CURIEL GARCÍA Formación en computadora: Roberto JIMÉNEZ TORRES

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL COORDINADORES NÉSTOR DE BUEN LOZANO EMILIO MORGADO VALENZUELA

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 1997

Primera edición: 1997 DR © 1997, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-6126-2

ÍNDICE Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Académicos de número . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 1. El trabajo antes de la Revolución Industrial . . . . . . . . . .

1

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . .

27

Néstor DE BUEN LOZANO Capítulo 3. Fuentes del derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

José CABRERA BAZÁN Capítulo 4. Leyes y reglamentos laborales, costumbres y usos de empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Manuel ALONSO OLEA Capítulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y ámbitos de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO Capítulo 6. Contenido de los convenios colectivos . . . . . . . . . . . . . . .

97

Héctor-Hugo BARBAGELATA Capítulo 7. Aplicación del convenio colectivo. Impugnación y denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo MONTOYA MELGAR 877

127

878

ÍNDICE

Capítulo 8. Los principios del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . .

139

Humberto A. PODETTI Capítulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

Antonio VÁZQUEZ VIALARD Capítulo 10. Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical. . .

175

Helios SARTHOU Capítulo 11. Constitución, personificación y representatividad del sindicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Carlos CARRO ZÚÑIGA Bernardo VAN DER LAAT E. Capítulo 12. Conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

José DÁVALOS MORALES Capítulo 13. Greve e Lock-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227

José MARTINS CATHARINO Capítulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

Baltasar CAVAZOS FLORES Capítulo 15. Participación y representación de los trabajadores en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

Juan RIVERO LAMAS Capítulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo . . . . . . .

297

Efrén CÓRDOVA Capítulo 17. Clases de contratos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Néstor DE BUEN LOZANO

315

ÍNDICE

Capítulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

879

329

Julio J. MARTÍNEZ VIVOT Capítulo 19. Los trabajadores ‘‘especiales’’ directivos y extranjeros.

349

Donato MESSIAS PEREIRA Capítulo 20. El empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

365

Rafael FORERO-RODRÍGUEZ Capítulo 21. La empresa y el centro de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

Hernando FRANCO IDÁRRAGA Capítulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

Guillermo GUERRERO FIGUEROA Capítulo 23. Poder de dirección del empleador. . . . . . . . . . . . . . . . . .

405

Lupo HERNÁNDEZ RUEDA Capítulo 24. La jornada de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421

José Manuel LASTRA LASTRA Capítulo 25. Descansos semanal y anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Humberto A. PODETTI Capítulo 26. El salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

445

Justo LÓPEZ BASANTA Capítulo 27. Modificações do contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . .

471

Octavio BUENO MAGANO Capítulo 28. Suspensión del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario PASCO COSMÓPOLIS

481

880

ÍNDICE

Capítulo 29. La extinción de la relación de trabajo . . . . . . . . . . . . . .

501

Carlos DE BUEN UNNA Capítulo 30. La terminación de la relación de trabajo. Clasificación y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

535

Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Capítulo 31. El despido disciplinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569

Emilio MORGADO VALENZUELA Capítulo 32. Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificultades económicas o tecnológicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

591

Rolando MURGAS TORRAZZA Capítulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes . . . . . . . .

603

Ricardo NUGENT Capítulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios . . . . . .

623

Américo PLÁ RODRÍGUEZ Capítulo 35. Los riesgos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

647

Humberto A. PODETTI Capítulo 36. Requisitos genéricos y específicos para tener derecho a los beneficios distintos que ofrece la seguridad social . . . . . . . . . .

657

Julio J. MARTÍNEZ VIVOT Capítulo 37. Prestaciones económicas de la seguridad social: incapacidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

683

José Luis TORTUERO PLAZA Capítulo 38. Prestaciones económicas vitalicias: pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo J. RUPRECHT

703

ÍNDICE

Capítulo 39. Assistência sanitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

881

727

Mozart Víctor RUSSOMANO Capítulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

735

Patricia KURCZYN VILLALOBOS Capítulo 41. Administración laboral y de seguridad social . . . . . . . .

765

Antonio VÁZQUEZ VIALARD Capítulo 42. La inspección de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

783

Fernando SUÁREZ GONZÁLEZ Capítulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

803

Arnaldo SÜSSEKIND LOPES Capítulo 44. El proceso laboral: principios informadores. . . . . . . . . .

823

Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA Capítulo 45. La demanda laboral. Contestación y prueba . . . . . . . . .

835

Luis Enrique DE LA VILLA GIL Capítulo 46. Sentencias laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO Capítulo 47. Execução da sentença laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER

865

Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 21 de julio de 1997 en J. L. Servicios gráficos, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel bond 70 x 95 de 50 Kgs. para las páginas interiores y eurocote de 12 ptos. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ACADÉMICOS DE NÚMERO

20. Rafael Forero-Rodríguez

1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro

21. Hernando Franco Idárraga

2. Rafael J. Alfonzo Guzmán

22. Carlos González

3. José Cabrera Bazán

23. Guillermo Guerrero Figueroa

4. Manuel Alonso Olea

24. Lupo Hernández Rueda

5. Enrique Álvarez del Castillo

25. Arturo Hoyos

6. Héctor-Hugo Barbagelata

26. Óscar Ermida Uriarte

7. Alfredo Montoya Melgar

27. Humberto A. Podetti

8. Efrén Borrajo Dacruz

28. Justo López Basanta

9. Rafael Caldera Rodríguez

29. Octavio Bueno Magano

10. Helios Sarthou

30. Mario Pasco Cosmópolis

11. Carlos Carro Zúñiga

31. Evaristo Moraes Filho

12. José Dávalos Morales

32. Emilio Morgado Valenzuela

13. José Martins Catharino

33. Rolando Murgas Torrazza

14. Baltasar Cavazos Flores

34. Ricardo Nugent

15. Juan Rivero Lamas 16. Efrén Córdova

35. Antonio de Lemos Monteiro Fernández

17. Néstor de Buen Lozano

36. Américo Plá Rodríguez

18. Julio J. Martínez Vivot

37. Abraham Rodríguez

19. Donato Messias Pereira

38. Reinaldo Rodríguez Navarro VII

VIII

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer 40. Alfredo J. Ruprecht 41. Mozart Víctor Russomano 42. Alfredo Sánchez Alvarado 43. Antonio Vázquez Vialard

45. Arnaldo Süssekind Lopes 46. Mario Pinto 47. Luis Enrique de la Villa Gil 48. Abelardo Villalpando Retamozo 49. Francisco Walker Errazuriz 50. Bernardo da Gama Lobo Xavier

44. Fernando Suárez González

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR PAÍSES

Argentina

Colombia

18. Julio J. Martínez Vivot

20. Rafael Forero Rodríguez

27. Humberto A. Podetti

21. Hernando Franco Idárraga

28. Justo López Basanta

23. Guillermo Guerrero Figueroa

40. Alfredo J. Ruprecht

Costa Rica

43. Antonio Vázquez Vialard 11. Carlos Carro Zúñiga Bolivia 48. Abelardo Villalpando Retamozo

Cuba 16. Efrén Córdova

Brasil 13. José Martins Catharino

Chile

19. Donato Messias Pereira

32. Emilio Morgado Valenzuela

29. Octavio Bueno Magano

49. Francisco Walker Errazuriz

31. Evaristo Moraes Filho 41. Mozart Víctor Russomano

El Salvador

45. Arnaldo Süssekind Lopes

37. Abraham Rodríguez

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

España

Perú

3. José Cabrera Bazán

30. Mario Pasco Cosmópolis

4. Manuel Alonso Olea

34. Ricardo Nugent

7. Alfredo Montoya Melgar

IX

Portugal

8. Efrén Borrajo Dacruz 15. Juan Rivero Lamas

35. Antonio de Lemos Monteiro Fernández

39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

46. Mario Pinto

44. Fernando Suárez González

50. Bernardo da Gama Lobo Xavier

47. Luis Enrique de la Villa Gil

República Dominicana

México 5. Enrique Álvarez del Castillo

1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro 24. Lupo Hernández Rueda

12. José Dávalos Morales 14. Baltasar Cavazos Flores 17. Néstor de Buen Lozano

Uruguay 6. Héctor-Hugo Barbagelata

42. Alfredo Sánchez Alvarado

10. Helios Sarthou

Panamá

26. Óscar Ermida Uriarte 36. Américo Plá Rodríguez

25. Arturo Hoyos 33. Rolando Murgas Torraza Paraguay

Venezuela 2. Rafael J. Alfonzo Guzmán 9. Rafael Caldera Rodríguez

22. Carlos González

38. Reinaldo Rodríguez Navarro

PRÓLOGO El 24 de abril de 1992, en una reunión de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrada en la ciudad de México, durante la presidencia a mi cargo (1992-1994), se tomó el acuerdo, no sé si demasiado optimista, de que los cincuenta miembros de la Academia hicieran un esfuerzo colectivo para brindar a las comunidades de América Latina, España y Portugal, la visión de conjunto e individualizada, de la realidad del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. No se trataba de que cada académico expusiera un punto de vista tamizado por la organización nacional de la disciplina sino que, en un esfuerzo de síntesis, pudiera presentar, en general, las perspectivas del inmenso territorio iberoamericano. La sistemática de la obra quedó a cargo del académico profesor Luis Enrique de la Villa y se acordó que la distribución de los capítulos siguiera el mismo orden de las sillas que cada académico ocupa. Esa es la razón de que los capítulos hayan sido cincuenta. La fórmula no dejó de producir algunos problemas. Hay temas más áridos que otros y de menor lucimiento, pero se acordó ser estrictos en la decisión, de manera que pese a las inconformidades de algunos de los autores, la Mesa Directiva de la Academia, tanto la que me tocó presidir hasta el 31 de diciembre de 1994 como la que ahora, con muy buen éxito, preside el profesor Emilio Morgado, se mantuvo con cierta rigidez en el respeto a la regla. Es de destacar, por cierto, la labor realizada por el profesor Morgado para reunir los trabajos, tanto en su etapa de secretario general de la Academia como a partir de su presidencia. No faltaron, por supuesto, los imponderables: no todos los señores académicos han tenido el tiempo y el espíritu para acometer la tarea, una más de las que tanto nos agobian entre libros y artículos propios, preparación de clases, conferencias; actividades profesionales, ponencias para congresos, colaboraciones para la prensa, compromisos políticos y otros muchos más. Por ello se presentaron lagunas en las entregas. Sin embargo, la buena disposición de algunos señores académicos, particularmente los profesores Humberto Podetti y Julio Martínez Vivot hicieron posible que las ausencias se reemplazaran XI

XII

PRÓLOGO

por presencias dobles y aun triples ----que es mi caso---- y anticipo que no lo hice con ánimo protagónico, sino con el de servicio a la comunidad. Pero, además, un grupo destacado de jóvenes especialistas asumió las tareas inconclusas. Es fundamental destacar sus nombres: Patricia Kurczyn (México); Óscar Hernández Álvarez (Venezuela); José Manuel Lastra Lastra (México); José Luis Tortuero Plaza (España), Bernardo Van der Laat (Costa Rica), Juan A. Sagardoy Bengoechea (España), y Carlos de Buen Unna (México). Para todos ellos nuestro agradecimiento emocionado. Esta es una obra colectiva y, además, formada a lo largo de cinco años que sin duda representan una evolución, no necesariamente positiva, del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. Debe suponerse que hay trabajos que fueron hechos desde el principio, y, otros, que finalmente se recibieron, no sin cierto esfuerzo de convencimiento, a punto de entrar la obra en prensa. No obstante, el valor de la obra, más allá de la información reciente que puede obtenerse de otras maneras, radica en la calidad de los ensayos. Han sido producidos por especialistas que profesan el iuslaboralismo y la especialidad de la seguridad social, hoy, por cierto, disciplinas en grave trance de crisis irremediable que la convierte, de hecho, en una seguridad privada cancelante del Estado de bienestar. No está por demás decir que la Academia agradece en todo lo que vale al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México el haber acordado la publicación de la obra. Con ello el Instituto hace honor a su función comparatista, que en otros tiempos le dio nombre. Sin duda de ningún género, no pudieron tener estas Instituciones mejor y más calificado editor. Ese agradecimiento tiene necesariamente que proyectarse hacia el doctor José Luis Soberanes, hoy su director y a quien ha correspondido la generosa decisión de publicar la obra. Merece también una mención especial la tarea difícil del profesor Raúl Márquez, coordinador de la edición y de cuya eficacia y paciencia dejamos constancia. Néstor DE BUEN LOZANO México, D.F., junio de 1997

CAPÍTULO 1 EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. Ideas generales. II. El comunismo primitivo. III. Asia occidental antigua. IV. Egipto. V. Grecia. VI. Roma. VII. La Edad Media. VIII. El trabajo en las culturas americanas antes de la Conquista. IX. El trabajo en la Nueva España. X. El fin del sistema gremial.

I. IDEAS GENERALES La historia del trabajo no tiene necesariamente que ver con la historia del derecho del trabajo. Pero tampoco puede afirmarse que no haya existido, antes de la Revolución Industrial, un fenómeno semejante al que provocó el nacimiento de la disciplina después de las turbulencias sociales que impregnaron al siglo XIX. Situaciones de explotación del trabajo humano se han dado siempre, bajo las formas más diversas, inclusive en la etapa previa de duración indefinida que se ha caracterizado como “ comunismo primitivo” .1 No puede haber la menor duda de que el trabajo ha sido una constante en la evolución de la humanidad. Hasta el momento actual, no podría entenderse al hombre desprendido del trabajo. Pero lo que importa determinar son las condiciones en que ese trabajo se ha prestado. En rigor, desde la perspectiva del derecho del trabajo sólo interesa el que se lleva a cabo por cuenta de otro ya que sus normas lo que pretenden es disminuir los efectos negativos de la explotación. Esa salvedad dejaría al margen del derecho del trabajo prácticamente toda la actividad humana productiva anterior a la Revolución Industrial. Aunque sin la menor duda, antes de ella se produjeron también formas de explotación. Recordemos la esclavitud y la servidumbre. En estos tiempos de profunda crisis del concepto tutelar de nuestra disciplina que es apenas centenaria, se intenta, sin embargo, proteger más a la 1 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Marx, Carlos y Federico Engels, Obras escogidas, Moscú, Edit. Progreso [s. f.], pp. 484 y ss.

1

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NÉSTOR DE BUEN LOZANO

producción que al productor directo —fenómeno evidente desde la etapa de los colegios romanos y hasta el final de las corporaciones de oficios— y con esa misma tesis se sacrifica hoy al empleo en beneficio del producto final, para lo que la tecnología sirve como el instrumento de mayor eficacia. No faltan ominosas advertencias a propósito de que el trabajo como tal puede, inclusive, llegar a desaparecer. Es el punto de vista, entre muchos otros, de Adam Schaff quien afirma que el desarrollo de la automatización traerá consigo la desaparición del trabajo. “ El trabajo —según lo entendemos hoy— se verá sustituido por ocupaciones útiles para el hombre, directa o indirectamente útiles para la sociedad, lo cual hará posible que el proceso, en su conjunto, pierda el signo dramático que hoy parece aún tener” , situación que, anuncia Schaff, se produciría entre 30 y 50 años a partir de la fecha de su obra.2 En términos semejantes se expresa Rifkin, Jeremy.3 Las primeras palabras de la Introducción no pueden ser más dramáticas: El desempleo global ha llegado ya a su más alto nivel desde la gran depresión de los años treinta. Más de 800 millones de seres humanos se encuentran desempleados o subempleados en el mundo. Esas cifras crecerán probablemente entre el momento actual y el fin del siglo en la medida en que millones de aspirantes a integrar la fuerza de trabajo se encuentren sin empleo, muchos de ellos víctimas de la revolución tecnológica que está sustituyendo rápidamente a los seres humanos por máquinas, en prácticamente cada sector e industria de la economía global.4

Esta obra, sin embargo, nace bajo la premisa de que el derecho del trabajo seguirá vivo y actuante en su función de instrumento de la justicia social. Para entenderlo mejor, para reconocer el por qué nació y debe subsistir, resulta fundamental determinar, al menos en líneas muy generales, cuál ha sido la evolución del trabajo y su regulación a lo largo de la historia, cuando las reglas de juego contemplaban de manera preferente al resultado del trabajo y no al trabajador. Son escasos los antecedentes de algún sistema protector. Pero para gloria de España —y habría que reconocer los méritos que en esa empresa tuvo fray Bartolomé de Las Casas— las Leyes de Indias podrían constituir la notable 2 Schaff, A., Perspectivas del socialismo moderno, trad. Ruiz Lardizábal, Jorge, Madrid, Edit. Sistema, Crítica. 1988, p. 85. 3 The End of Work. A Jeremy P. Tarcher, Nueva York, Putnam Book published by G. P. Putnam’s Sons, 1996. 4 Idem, p. XV.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

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excepción a la indiferencia normativa de la condición del hombre que trabaja. No le quita méritos al intento el hecho, reiteradamente invocado, de que sus normas no fueron cumplidas ya que la bondad de un sistema jurídico no depende sólo de su eficacia. En este capítulo seguimos, en términos muy generales, la distribución propuesta en la Historia general del trabajo, obra coordinada por Louis-Henri Parias,5 con otras referencias necesarias que nos permitirán considerar algunos elementos complementarios. Como toda división histórica, la propuesta puede ser puesta en tela de juicio, sobre todo porque la información de las más extensas etapas de la evolución de la especie humana están aún envueltas en el misterio y en su explicación dominan más que la información o la presunción, la intuición y la imaginación. Pero a los efectos que nos proponemos, reconociendo lo arbitrario que puede ser el orden elegido, parece ser suficiente. II. EL COMUNISMO PRIMITIVO Federico Engels —siguiendo a Morgan— distingue tres épocas principales en la evolución de la humanidad, a saber: el Salvajismo, la Barbarie y la Civilización.6 El salvajismo sería para Engels, la infancia del género humano. En su estadio inferior el hombre vivía en los bosques tropicales o subtropicales, básicamente bajo la protección natural de los árboles contra las grandes fieras. Dependía para vivir de los productos que ofrecía la naturaleza: frutos, nueces y raíces. El hombre era en ese tiempo el ser más débil del universo. Su única aportación fue el poder crear un medio de comunicación con sus semejantes. “ El principal progreso de esta época es la formación del lenguaje articulado” 7 dirá Engels quien señala que ese periodo pudo haber durado muchos milenios. El estadio medio del salvajismo comienza con la invención del arco y la flecha, instrumentos eficaces para la actividad de la cacería. Se utilizan las cuerdas. Se abandona la protección de los bosques y se busca el campo llano. Es, en lo esencial, una vida nómada que para llegar a la estabilidad requerirá la invención de la alfarería. Hay signos de residencia fija en aldeas, cierta maestría en la producción de vasijas y trebejos de madera; se conoce el tejido a mano, aún sin telar, y el fuego y el hacha han permitido crear piraguas 5 6 7

Prehistoria y Antigüedad, t. I, México-Barcelona, Grijalbo, 1965. Op. cit. supra nota 1, p. 485 y ss. en lo que sigue. Ibidem.

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NÉSTOR DE BUEN LOZANO

formadas de un tronco de árbol que también sirve para la fabricación de vigas y tablas para construir viviendas. El trabajo como tal asume formas concretas. El hombre encuentra la capacidad de transformar en su beneficio los productos de la naturaleza. En esa etapa cabe presumir un trabajo comunal. Frente a los grandes riesgos que genera el entorno, la solidaridad humana se constituye en un instrumento esencial para la supervivencia. Que sin duda va acompañada de una cierta división del trabajo que evidentemente aún no es asalariado. En la barbarie la alfarería marca el principio del estadio inferior. En esa etapa afirma Engels que pueden distinguirse situaciones diferentes entre el continente oriental (Asia y Europa) y el occidental (América). El rasgo característico del periodo de la barbarie es la domesticación y cría de animales y el cultivo de las plantas. Pues bien; el continente oriental, el llamado mundo antiguo, poseía casi todos los animales domesticables y todos los cereales propios para el cultivo, menos uno; el continente occidental, América, no tenía más mamíferos domesticables que la llama —y aun así, nada más que en una parte del Sur—, y uno solo de los cereales cultivables, pero el mejor, el maíz.8

En el estadio medio de la barbarie comienza en el Este la domesticación de animales y en el Oeste el cultivo de las hortalizas por medio del riego y el empleo de adobes y de la piedra para la construcción. En el Este se produce la formación de rebaños y como consecuencia la vida pastoril que marca, sin duda, una nueva actividad laboral de servicio comunitario. Engels señala que es probable que el cultivo de los cereales haya nacido de la necesidad de proporcionar forraje a las bestias antes de advertir que podía ser también destinado a la alimentación del hombre.9 El estadio superior de la barbarie se caracteriza por la fundición del mineral de hierro y por el invento de la escritura alfabética y su empleo literario. Corresponden a ese estadio los griegos de la época heroica, las tribus ítalas poco antes de la fundación de Roma, los germanos de Tácito y los normandos del tiempo de los vikingos.10 Aparece en ese tiempo el arado de hierro tirado por animales domésticos, “ lo que hace posible la roturación de la tierra en gran escala —la agricultura— y produce, en las condiciones de entonces, un aumento prácticamente casi (sic) ilimitado de los medios de existencia [...]” .11 8 9 10 11

Idem, p. 487. Idem, p. 488. Idem, p. 489. Ibidem.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

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La civilización será, precisa Engels, el “ periodo de la industria, propiamente dicha, y del arte” .12 En toda la etapa descrita que corresponde a ese periodo desconocido de la prehistoria, la formación social más notable es el clan. Se trata, ciertamente, de una organización comunitaria o comunista primitiva, en la que cabe encontrar, sin embargo, una cierta forma de jerarquía. El jefe del clan, señala Louis-René Nougier, es el mago, el único que conoce “ los tremendos secretos para producir la caza y los hombres. Es él quien preside las terribles sesiones de iniciación de los jóvenes, iniciación a todas las condiciones de la futura vida, verdadera etapa de aprendizaje cívico y social” .13 La presencia del jefe del clan daría lugar a un trabajo sometido a las órdenes de un tercero, claro antecedente del trabajo subordinado. Sin embargo, no se trataría de un trabajo destinado a producir lucro ya que lo que domina la actividad es el interés colectivo y no el particular de un hombre concreto. La paulatina sustitución de la caza por la agricultura, en etapas en que el clima se suaviza lentamente, las nieves se deshacen y los glaciares disminuyen para llegar a ser, como hoy, residuales,14 modificará sensiblemente las formas del trabajo. Surge, con el manejo de las piedras, la artesanía que permite la talla del sílex. Se crean los instrumentos. Aparece, inclusive, el arte en el que el culto a la cacería constituirá una inspiración de particular importancia. El hombre se acerca a los deltas de los ríos para aprovechar las condiciones de la humedad. La civilización se encuentra con el Nilo, el Tigris, el Éufrates y el Indo. El arado, afirma Nougier, se convierte en el instrumento de la mujer.15 Se domestica a los animales. Surge con mayor fuerza la división del trabajo. Junto a la cacería, la artesanía elemental creadora de instrumentos y la agricultura, surgen la construcción y la minería. “ La mina —precisa Nougier— implica una organización social precisa: a los mineros que explotan el sílex se asocian campesinos y ganaderos, encargados de las subsistencias. Colaboración, intercambio de servicios y productos, especialización y trabajo colectivo; todas las condiciones del trabajo moderno ya reunidas” .16 No faltan los problemas sociales. En las minas el trabajo más duro lo hacen gentes de raza dolicocéfala (cráneos alargados), probablemente según Nougier, provenientes de las regiones nórdicas, creadores de las culturas forestales, grandes artesanos del sílex, desbastadores de materias primas. Producen “ he12 13 14 15 16

Idem, p. Historia Idem, p. Idem, p. Idem, p.

490. general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, La Prehistoria, p. 44. 47. 50. 54.

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rramientas, azadores y arados para el trabajo de la tierra, picos para la roturación y la extracción” .17 Al final del tercer milenio y en el curso del segundo, durante la sustitución gradual de la piedra por el cobre, las diferencias sociales se reflejan en las diferencias de las sepulturas. El proletariado artesano, agrícola o minero ha de contentarse con una inhumación sin lujo, el cuerpo envuelto en una capa vegetal, enterrado bajo la vivienda, en la fosa o el pozo de extracción fuera de servicio. La clase dirigente —agrega Nougier— conoce las sepulturas monumentales, las enormes construcciones dolménicas, los túmulos inmensos.18

La etapa de las grandes construcciones dolménicas en el Próximo Oriente es el comienzo de los grandes imperios. La organización del trabajo se funda en una aristocracia dirigente, religiosa y política y una masa humana esclavizada. Los textos —aclara Nougier— son testimonios vivos de los hechos y ya no se requiere para interpretarlos los materiales arqueológicos.19 La explotación del hombre por el hombre forma ya parte de la naturaleza humana. III. ASIA OCCIDENTAL ANTIGUA Mesopotamia, el país de Sumer, un estrecho pasillo en el Medio Oriente, entre los ríos Éufrates y Tigris, hoy sustancialmente parte de Siria y de Iraq, con salida al Golfo Pérsico, fue sin duda cuna de todas las civilizaciones. Cuenta Paul Garelli que ese territorio estaba todavía desierto en el quinto milenio antes de Cristo cuando empezó a ser ocupado por comunidades campesinas evolucionadas que se expansionaban hacia el Norte.20 Dice Garelli que sus primeras instalaciones fueron aldeas de pescadores a las que sucedieron establecimientos agrícolas establecidos sobre las orillas del Tigris y el Éufrates y lagos y canales abiertos por los primeros habitantes. Tierra de aluviones, de lluvias escasas, las cosechas dependían del arte de la conservación del agua. Un país propicio al cultivo de los dátiles, de la cebada, del trigo y del sésamo, falto de piedras y minerales, sustituidas las primeras por ladrillos. De comunicaciones cómodas, por la vía fluvial, que podían conducir a la meseta de Anatolia, Siria, Líbano y Egipto. Idem, p. 55. Idem, p. 57. Idem, p. 58. Asia occidental antigua, libro segundo de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, p. 63. 17 18 19 20

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La provisión de materias primas era generosa, afirma Garelli: De Egipto provenían el oro y el marfil; del Líbano y del Amanus, la madera de cedro y piedras, principalmente mármol y basalto; del Taurus y de Anatolia, plata, piedras y más tarde, hierro. Chipre exportaba cobre. De la región del alto Tigris se extraían cobre y bloques de caliza. De Persia y del Elam procedían cobre, estaño, madera de construcción, piedras preciosas. Por el golfo Pérsico llegaban oro, cobre, estaño, diorita, piedras preciosas de Arabia y marfil de la India.21

En el orden político se muestra una evolución de las ciudades sumerias por el predominio del poder civil sobre el poder religioso, en un principio confundidos. Junto al jefe civil, el militar que intentaba convertirse en monarca guerrero. Secularizan progresivamente los bienes de los templos. Se desarrollan la propiedad privada y los feudalismos que —dice Garelli— minarían la autoridad central.22 La actividad laboral es en la antigua Mesopotamia predominantemente agrícola, aunque sus formas de explotación asuman la forma de empresas que son granja y manufactura a la vez. Abundan los oficios: panaderos, carniceros, zurradores, carpinteros, herreros, orfebres y lapidarios, y en realidad los agricultores son solamente una parte del conjunto. La unidad fundamental es el templo. Se trata de una sociedad en la que la propiedad privada está fuertemente establecida. Las tierras eran explotadas de diferentes maneras, bien por colonos, mediante una renta anual o mediante prestatarios militares o civiles, a veces sin títulos regulares.23 En Mesopotamia aparece la institución del servicio feudal que implica una concesión de bienes inmobiliarios hecha a título hereditario por el poder público a un individuo a cambio de una obligación de servicios personales.24 El trabajo de esclavos era de utilización frecuente. Indica Garelli que Bajo la tercera dinastía de Ur, algunos tejedores libres trabajan junto a jóvenes esclavos en los talleres del Estado. Se cuentan 6,400 en tres distritos alrededor de Lagash. Estos trabajadores están sometidos a la autoridad de jefes de equipo que, a su vez, respondían ante los intendentes (nu-banda). Mensual y anualmente se hacen las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades de tejido a entregar, especificando el peso y las calidades. Estaba previsto un 21 22 23 24

Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 65. p. 66. pp. 70-71. p. 71.

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margen de tolerancia para las pérdidas inherentes a la fabricación. Los tejedores recibían sus salarios en lana, cebada (30-40 litros por día para los adultos, 20 litros para los niños), dátiles, aceite y pescado.25

El comercio alcanza amplios desarrollos, regulados, inclusive, en el Código de Hammurabi. Se pone en vigor un sistema monetario, originalmente fundado en la cebada y los metales, sobre todo la plata bajo la forma de lingotes. En la Biblia aparecerá la figura de la prestación obligatoria. En cita de Garelli: El Rey Salomón reclutó entre todos los israelitas a hombres de prestación obligatoria, y los hombres de prestación obligatoria eran en número de treinta mil. Los enviaba al Líbano, diez mil por mes alternativamente: estaban un mes en el Líbano y dos meses en sus casas [...] (I Reyes V, 27-30).26

Se trataba, dice Garelli, de una solución exigida por la mecanización insuficiente ya que era el mejor medio de desarrollo concebible para trabajadores provistos solamente de picos y palas.27 Para la realización de las grandes obras reales se prefería el empleo de enemigos vencidos y esclavos públicos. Garelli menciona que existían claramente clases sociales con mano de obra servil, verbi gratia, tejedores al servicio de un amo cuya libertad era relativa, aunque no se comparaba su situación con la de los esclavos. Estos, originalmente, fueron prisioneros pero también podían derivar del abandono de hijos por padres en extrema pobreza de que otras personas se hacían cargo. No se trataba de una esclavitud desprovista de derechos y el Código de Hammurabi reconoce al esclavo el derecho de casarse con una mujer libre y de poseer bienes.28 La existencia de las clases, sin embargo, no se reflejaba en otra cosa que la concepción de una oposición entre ricos y pobres pero no, afirma Garelli, en la idea de la lucha de clases. De ahí, sostiene, que la forma de reaccionar frente a la explotación era la huida de los trabajadores.29 Habría que preguntarle su opinión, a ese propósito, a Karl Marx. Es interesante recordar, con Guillermo Cabanellas, que en el Código de Hammurabi se reglamentan el trabajo, el aprendizaje y el salario mínimo.30 25 26 27 28 29 30

Idem, p. 85. Idem, p. 99. Ibidem. Arts. 175-176, op. cit., p. 109. Idem, pp. 116-117. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Edit. Bibliográfica OMEBA, 1968, p. 102.

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IV. EGIPTO Los treinta siglos de vida del antiguo Egipto harían suponer una transformación constante de su régimen laboral. Sin embargo, no fue así. Es un país de delta de un río, el Nilo, cuyas circunstancias son el factor que determina la vida íntegra del país. Un dato fundamental: siendo su actividad sustancialmente agrícola, durante tres mil años se utilizó el mismo tipo de arado. Serge Sauneron, en una excelente monografía en la que reconoce la insuficiencia de la información, nos hace ver una vida campesina difícil, regida por la miseria de los fellah cuya descripción no puede ser más gráfica: miserable, reducido a la merced de su señor y, lo que es peor, de sus agentes, demasiado pobre para poder instruírse, demasiado pobre para hacer escribir su nombre siquiera sobre una modesta estela, pertenece a esa humanidad que vive sin dejar rastro, y que a su muerte es más bien echada que sepultada en la arena del desierto. ¿Su casa? Una choza de cañas al borde de sus campos o una cabaña de barro seco en un poblado. ¿Su mobiliario? Algunas jarras de tierra cocida, cestas de mimbres, una manta para dormir, humildes cosas que duran todavía menos que su poseedor.31

Hay, por supuesto, la cría de ganado mayor y un cúmulo de animales domésticos: perros, asnos, bueyes, vacas, ovejas, cabras, cerdos, gacelas e incluso hienas. El caballo, introducido en la etapa del Imperio Nuevo, se utilizaba como animal de tiro no para montarlo. Los corrales estaban llenos de patos, ocas y pichones y se hacía inclusive la cría doméstica de las grullas.32 Había también talleres artesanales en las ciudades que no eran sino grandes pueblos rurales, según relata Sauneron donde se fabricaban tejidos, armas, barcas y orfebrería. Las cotidianas: cerámica, carpintería, objetos de cuero, cestería, panificación, preparación de cerveza, carnicería, etcétera, se encontraban en cualquier parte donde hubiera una comunidad. En las grandes ciudades proliferaban los oficios relacionados con los enterramientos. Dos de las actividades donde se producía el peor trato para los trabajadores eran la minería y el trabajo en las canteras.33 Las grandes construcciones obligaban a la creación de auténticas ciudades obreras.34 En los talleres reales se producía la mejor artesanía como estatuas de piedra y de madera y también toda clase de armas y carros de guerra. Siendo Egipto 31 32 33 34

Egipto, libro tercero de la Historia general del trabajo, cit. supra nota 5, pp. 131-132. Idem, p. 137. Idem, pp. 150-151. Idem, p. 152.

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una civilización de piedra, sin embargo también se manejaban los metales, particularmente oro, plata y sobre todo bronce.35 En general los salarios se pagaban en especie mediante la entrega de productos de consumo o de uso, cuyo valor adquisitivo, reconoce Sauneron resulta muy difícil determinar. Existía una especie de asistencia médica para quienes sufrían accidentes de trabajo.36 A fin de cuentas, un régimen de explotación que pudo provocar, y provocó, desórdenes sociales e, inclusive, el ejercicio del derecho de huelga.37 Para Cabanellas, en Egipto predominó el trabajo esclavo al lado de los oficios libres.38 V. GRECIA El estudio del trabajo en Grecia compromete analizar una muy prolongada etapa de la historia que podría ubicarse entre los años 2000 a. J. C. y el año 64, aún anterior a Cristo en que Siria es anexada por Roma. El primer periodo, el más prolongado, culminaría alrededor del año 1050 a. J. C. Es conocido como periodo Cretomicénico (síntesis de Creta y Micenas) y correspondería a una etapa de economía agrícola, construcción de palacios y culmina con la aparición del hierro lo que provoca la decadencia de las artes y de las técnicas. El momento histórico más relevante será la guerra de Troya, alrededor del siglo XIII. Ese periodo se considera que corresponde al nacimiento del arte griego. Pueden mencionarse las siguientes etapas: neolítica; subneolítica con el comienzo de la cerámica pintada; la cerámica flameada, vasos de piedra, ídolos de mármol; el desarrollo prepalacial, con los comienzos del bronce; la cerámica policroma, metalurgia, joyería, escritura jeroglífica; paso del jeroglífico al lineal hasta no llegar a la aparición del hierro.39 Es una época de trabajos agrícolas, acompañada de una labor intensa de construcción que no habría sido posible sin la labor difícil de los trabajadores del campo. En el amplio estudio de Félix Bourriot40 se dice que había tanto trabajadores libres como esclavos y citando a Homero afirma que inclusive Idem, p. 153. Idem, p. 163. Idem, pp. 166-167. Op. cit., p. 103. El universo de las formas, colección dirigida por Malraux, André y Salles, George; director científico Parrot, André; el tomo consultado se intitula Nacimiento del arte griego, de Demargne, Pierre, trad. Arturo del Hoyo, Madrid, Aguilar, 1964, pp. 20-21. 40 Grecia, libro cuarto de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, pp. 169 y ss. 35 36 37 38 39

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los señores no desdeñaban poner manos a la obra como se advierte de la Odisea que hace evidente las tareas de Ulises y de su padre, el viejo Laertes. 41 Es también una larga sucesión de conflictos y de conquista del mar. Bourriot menciona también la organización de los artesanos que ejercerían una especie de obra auxiliar ya que cada propietario trataba de resolver sus problemas con su servidumbre y sus esclavos.42 Los artesanos, en consecuencia, se constituirían en expertos, más allá de las capacidades de los servidores propios. Siguiendo a Homero afirma Bourriot que los reyes podían exigir la prestación personal que era obligatoria, adicionada con pagos de rentas que permitían a los reyes una vida abundante. Se citan como profesiones intelectuales las de los escribas, al servicio del palacio; los aedos, que desempeñaban actividades artísticas; los heraldos, adivinos, sacerdotes y los médicos, cuya labor era fundamental en una sociedad guerrera. No era tampoco escasa la ganadería. El segundo periodo incluye las épocas arcaica y clásica. La época arcaica está marcada por la dispersión de los griegos; la sustitución del grupo familiar (genos) por la ciudad; la aparición de la moneda y grandes esfuerzos de los trabajadores en todas sus actividades.43 Jean Charbonneaux, Roland Martin y François Villard,44 al narrar los principales acontecimientos del periodo hacen referencia a una fecha inicial de 650 que corresponde a la Fundación de Selinonte y a la Tiranía de Cipseles en Corinto y culminaría en 480 con la Segunda Guerra Médica y la destrucción de Atenas por los persas.45 Dice Bourriot que en esa etapa se regresa a la actividad individual del trabajador, básicamente en actividades artesanales (ceremistas, leñadores, forjadores; carpinteros de carretas, preparadores de arados, marineros), sin faltar las actividades comerciales propias de un pueblo navegante.46 Hesíodo canta en Los trabajos y los días las dificultades que encontraban los campesinos en tierras crueles en invierno y duras en el verano, para llevar a cabo su labor.47

41 42 43 44 45 46 47

Op. cit., p. 185. Idem, p. 200. Idem, p. 219. Grecia arcaica, 620-480 a de J. C., en Universo de las formas, cit. trad. José Antonio, Miguez. Idem, pp. 378-381. Idem, p. 222. Bourriot, p. 224.

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Es importante transcribir un largo párrafo de Bourriot: En Atenas, Solón (594-593), trató de hacer reinar la equidad con una condonación de deudas, la liberación de los atenienses arruinados vendidos como esclavos por sus acreedores, la prohibición de los préstamos garantizados por la persona misma del que los pide, la parcelación de los grandes dominios. Se preocupó de la suerte de los agricultores humildes del tica recompensando a los que mataban los lobos, reglamentando el uso de los puntos de agua, prohibiendo abatir olivos (probablemente para evitar la erosión de los terrenos) y plantar a menos de nueve pies del campo vecino, y fijando las condiciones del emplazamiento de las colmenas. Además, prohibió a los hombres ejercer el oficio de mercaderes de perfumes, para luchar contra el lujo y los gustos afeminados indignos de un pueblo laborioso.48

Bourriot ubica la época clásica entre el fin del siglo VI y el IV.49 Por el contrario Charbonneaux, Martin y Villard entre los años 480 y 330 a. de J. C.50 Se iniciaría con la formación de la Liga de Delos (477) para culminar en 330, un año después de la fundación de Alejandría.51 Es una etapa de esplendor económico, con una enorme cantidad de esclavos producto de las guerras, que ejercían prácticamente todos los oficios. Cita Bourriot sus funciones y entre ellas las de joyero, fabricante de broches; zapatero, despensero, burrero; campesinos, viñadores, muleros, artífices en carretas y camas; cortadores de madera resinosa, curtidores, zurradores, fabricantes de sandalias y odres; zapateros remendones; herreros, fabricantes de vasos y cubetas; tal vez mineros; negociantes, tenderos, carniceros, vendedores de pescado, de salazones, de pan, de legumbres, de sésamo, estopa y cola; quincalleros, perfumistas, barberos, jornaleros, portadores de ánforas, recaderos, secretarios, etcétera.52 No parece que la vida de los esclavos haya sido particularmente difícil. En realidad se trataba de relaciones de trabajo de mutuo interés, con cierta independencia de los servidores.53 No faltan en ese periodo los profesionales liberales y entre ellos la actividad más destacada sería la filosófica. Bourriot menciona como las más nobles las de los poetas, jefes de escuelas filosóficas, juristas y oradores. 48 49 50 51 52 53

Idem, p. 227. Idem, p. 231. Grecia clásica, Universo de las formas, cit. Idem, pp. 360-362. Idem, p. 233. Ibidem.

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La actividad fundamental desde el punto de vista económico sería la agricultura, pero nadie podría olvidar las tareas de los constructores, escultores, pintores y ceramistas. Es la época de Sócrates, Platón y Aristóteles, del orador Demóstenes y del esplendor escultural de Praxiteles. En el año de 356 muere Filipo de Macedonia y en 341 Aristóteles asume la preceptoría de Alejandro. La última etapa, Grecia Helenística, se caracteriza por los grandes triunfos de Alejandro que se extienden hacia el oriente, para integrar los inmensos territorios de Grecia. Abundan los prisioneros de guerra pero no necesariamente se convertían en esclavos. En su lugar, dice Bourriot, muchas veces se les incorporaba a los ejércitos griegos. 54 Subsiste como actividad fundamental el trabajo agrícola en condiciones de miseria para los campesinos. Se combina ese trabajo con el industrial de escaso desarrollo y se inicia el proceso de la transmisión hereditaria de las actividades artesanales, germen del sistema gremial. Destaca Bourriot la creación de algo que podrían ser los talleres del Estado.55 Un tema importante es el de la condición misma de los trabajadores. Bourriot afirma que los salarios eran escasos y que la prosperidad ática era un espejuelo que ocultaba mucha miseria. Proliferaban las contrataciones temporales, con salarios a destajo, lo que ensombreció el clima social sin llegar, sin embargo, a la organización de asociaciones profesionales.56 No faltaron movimientos obreros, si bien fueron excepcionales ya que la mayor parte de los conflictos eran individuales. “ Las ciudades griegas —afirma Bourriot— no conocieron en la época helenística grandes movimientos de huelga” .57 En las profesiones liberales, las más importantes serían las de banqueros, médicos, profesores y actores.58 Ciertamente, el larguísimo periodo de nacimiento, desarrollo, esplendor político y económico de Grecia no se vio acompañado de un modelo social. No parece ser que los legisladores, Solón incluido, se hayan preocupado en particular de una regulación del trabajo favorable a los trabajadores, aunque sí de la actividad misma. Pero a cambio de ello, Grecia creó la civilización. A Grecia se debe el enorme desarrollo del arte arquitectónico y escultórico y de la belleza en todas sus manifestaciones. Pero, de manera particular, el concepto 54 55 56 57 58

Idem, Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 269. p. 274. pp. 275-276. p. 277. pp. 282-285.

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mismo de la ética. Aunque uno de sus máximos exponentes, Aristóteles, haya considerado ética la esclavitud. VI. ROMA Los propósitos de este capítulo hacen innecesario entrar, al abordar la historia laboral de Roma, al estudio de sus antecedentes etruscos y cartagineses, o a la descripción de la condición de sus posesiones a lo largo y ancho del mundo conocido. Por otra parte el tema central sería la organización de los colegios de artesanos que constituye, sin duda, tal vez con antecedentes remotos en la India y en Egipto, además de los ya citados de la época Helénica en Grecia, la parte más importante y de mayor trascendencia en la historia del trabajo. La fundación de Roma se ubica, probablemente más con apoyo en la leyenda que en la realidad, en el 21 de abril de 753 a. de J. C. Hay quien le atribuye al nombre un origen etrusco y otros, como destaca Eduard von Tunk, cierta relación con un idioma indoeuropeo y su significado sería “ la ciudad del río” .59 La época de la monarquía, fundada, según la leyenda, por los hermanos Rómulo y Remo conoce, en principio, de la organización de los colegios de artesanos, de influencia posible de las hetairidas griegas (asociaciones de mujeres que comerciaban con su cuerpo, aunque después el nombre se extendería a cualquier sociedad política secreta) autorizadas por una ley de Solón para dictarse sus propios reglamentos.60 Suele atribuirse, sin embargo, su fundación romana a Numa de acuerdo a un texto de Plutarco, aunque no falten quienes afirman que data de la época de Servio Tulio ya que los colegios fundados por Numa habrían sido abolidos por Tulio Hostilio.61 El mundo romano podría dividirse en una primera etapa de protagonismo etrusco, de cartagineses y de galos en la que predomina la vida agrícola; una segunda etapa que se concentraría en el territorio hoy de Italia, con la fundación de Roma obviamente de escaso desarrollo económico; la tercera correspondería a la integración militar del Alto Imperio en el que subsiste el trabajo 59 Historia universal ilustrada, t. I., dirigida por Rimli, Eugène-Th., Barcelona, Vergara Editorial, 1957, p. 220. 60 Saint-Leon, E. Martin, Historia de las corporaciones de oficios, pról. Puiggrós, Rodolfo, trad. y notas Cepeda, Alfredo, Buenos Aires, Partenón, 1947, p. 31. 61 Idem, pp. 31-32.

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agrícola con muy poca actividad industrial y, por último, el Bajo Imperio en el que Roger Rémondon encuentra una cierta política social. La aportación fundamental de Roma a la organización del trabajo, más allá de su trascendencia política, militar, jurídica y artística, se encuentra en la organización de los colegios de artesanos. Tuvieron cierto relieve político los colegios que de alguna manera se relacionaban con lo que hoy podríamos denominar “ industria de guerra” . Serían los tignarii (carpinteros); los aerarii (obreros del bronce y cobre) y tibicines (tocadores de flauta) o cornicines (de trompeta). Cada oficio formaba una centuria, dividida interiormente entre jóvenes y ancianos (juniores-seniores). Otros cinco colegios de artesanos no formaban centurias y no tenían derechos electorales.62 De hecho los colegios romanos integraban instituciones reconocidas oficialmente aunque no todas constituyeran organismos políticos. Afirma SaintLeon que durante parte de la monarquía y la República, las corporaciones combatieron contra los patricios, con una clara tendencia popular.63 La Ley Julia abolió los colegios y las sodalitias, nacidas en los últimos tiempos de la República romana, organizaciones civiles que participaban con entusiasmo en los comicios. La fecha de la Ley Julia se discute: afirma SaintLeon que podría ubicarse entre el año 67 a. de J. C. y el año 64, fecha defendida por Momsem.64 Los colegios eran públicos o privados. En los primeros sus miembros gozaban de ciertas prerrogativas como ser relevados de las funciones públicas, gravámenes municipales; libres de toda tutela; sus miembros no podían ser sometidos a tormento en caso de acusación y, lo que parece más importante, quedaban exentos del servicio militar lo que en un país en constante guerra no parece una concesión menor.65 A cambio, como dice Saint-Leon, el colegiado “ es remachado a su oficio como el forzado a la cadena. Nada puede, en principio, sustraerle a ese yugo, y hasta el emperador mismo se abstiene de acordar su liberación” como lo expresa el Código Teodosiano, lib. XIII, tít. 5, de navic, leyes 2, 3, 19.66 Los colegios públicos eran los navicularii (boteros encargados de transportar el trigo, los víveres, los impuestos de las provincias; los pistores (panaderos);

62 63 64 65 66

Idem, p. Idem, p. Idem, p. Idem, p. Ibidem.

34. 35. 38. 41.

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los suarii (salchicheros) y los calcis coctores et vectores (transporadores de cal destinada a las construcciones). Los privados los formaban los argentarii (banqueros o prestamistas), los dendrophori y los tignari (trabajadores de los obrajes de madera); los lapidarii y marmorii, obreros de piedra y mármol; los centonarii, fabricantes de mantas; los negotiatores vini, mercaderes de vino; los medici y los professores. Además los alfareros; los bataneros, los fabricantes de estelas de caña y los borriqueros.67 La estructura de los colegios era vertical. La primera categoría era formada por los colegiados, generalmente hijos de un artesano de la misma profesión, yerno o heredero o simple candidato. La segunda la integraban los magistrados de las corporaciones (decuriones, jefes de grupo de diez miembros; los curadores, procuradores, síndicos y cuestores oficiales, administradores de los fondos comunes y representantes de los colegios); los jefes ejecutivos de la corporación (patrones, como a veces eran denominados) y los jefes honorarios de las corporaciones.68 Los colegios romanos gozaban de personalidad civil aunque no siempre fue así, lo que obligó a que adquirieran bienes por interpósitas personas (esclavos, verbigracia) aunque finalmente se les reconoció, inclusive, el derecho a heredar.69 Señala Saint-Leon que los colegios romanos tuvieron un gran desarrollo en la Galia romana.70 VII. LA EDAD MEDIA No existe un acuerdo unánime sobre lo que debe considerarse como el principio de la Edad Media. Los visigodos inician la conquista de la Europa Central en el año 395 y antes de esa fecha el Imperio Romano ha celebrado pactos con los bárbaros. Inclusive, el gran desarrollo del derecho romano se produce a lo largo del siglo VI gracias a la labor compiladora de Justiniano aunque ya entonces la capital del Imperio era Constantinopla en lugar de Roma. En general, sin embargo, se considera que a partir del siglo V surgen las condiciones particulares del sistema medieval cuyas tres etapas principales no habrán de tener la misma duración en todas partes. 67 68 69 70

Idem, Idem, Idem, Idem,

pp. 41-45. pp. 46-48. pp. 51-52. p. 53.

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La temprana Edad Media corresponde a un periodo de economía cerrada. Europa se vuelve hacia adentro, con disminución de la importancia de las ciudades y un decaimiento de la vida urbana en beneficio de un incremento de la actividad campesina. El comercio exterior, tan rico antes, se esconde ante las amenazas árabes que les permiten controlar el Mediterráneo. En lugar de existir como en Roma una economía urbana y provincial, lo que sobreviene es una economía rural y doméstica. El enorme poder central del Imperio desaparece y se pulveriza en los feudos. Es lógico que los pueblos germánicos hayan recogido del derecho romano sólo la parte privada y hayan mantenido respecto de ella el nombre público del derecho civil ya que de otra manera estarían justificando el regreso al sistema imperial. La Alta Edad Media se inicia con la disolución del Imperio Carlovingio y culmina en el siglo XIII para dar paso a la etapa de mayor desarrollo que es la denominada Baja Edad Media. Ésta no termina en todas partes al mismo tiempo de tal manera que las épocas Moderna y Contemporánea aún conviven con formas feudales hasta inicios del siglo XX, en México, por ejemplo. Es importante destacar que en la Alta Edad Media se produce un renacimiento de la cultura con el nacimiento de las universidades, el auge de las compilaciones y, en el orden arquitectónico, con la construcción de las grandes catedrales góticas que obligaron a la concentración permanente de grandes masas de trabajadores. Los glosadores y los posglosadores hacen de Bolonia la cuna de la reinterpretación del derecho romano con un resultado que no necesariamente coincide con el sentido original de las reglas. La Alta Edad Media asiste a la reunificación del poder alrededor del rey y a un nuevo desarrollo de las ciudades en las que los reyes se apoyan para enfrentarse a los señores feudales. La Baja Edad Media, expresión que en modo alguno implica una decadencia, constituye una época de florecimiento cultural, económico y jurídico de Europa occidental que establece las bases para el esplendor del Renacimiento. Al mismo tiempo vive la crisis del sistema feudal. En general se considera que culmina en el siglo XV. Un fenómeno importante es el de las Cruzadas, iniciadas en el siglo XI que al abrir nuevos espacios, como consecuencia natural produce el resquebrajamiento del sistema feudal. La Baja Edad Media, además, se alimenta de la influencia cultural bizantina y musulmana y con ella Europa recupera la cultura clásica de Grecia y de Roma.

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Es una etapa de profundo desarrollo del poder de la Iglesia católica que en la parte final del periodo empieza a enfrentar temas disolventes que encuentran sus raíces en el empirismo (Roger Bacon en Oxford) y en el humanismo. E. Martin Saint-Leon se pregunta por las razones que han hecho tan difícil llenar el hueco que la falta de información histórica produce del siglo V al siglo XI. No es fácil esconder seis siglos pero lo único real es que la aparición de las guildas germánicas no es seguro que corresponda a una continuación de las tradiciones de los colegios romanos.71 En Inglaterra las guildas existieron desde el comienzo del siglo IX pero en la Europa central se duda de su existencia antes del siglo VII pero no después. En realidad la guilda, sin perder su esencia de organización de artesanos tiene mucho de pagana; de centro de reuniones en las que se cruzan las armas con sentido deportivo y se celebran banquetes. Saint-Leon encuentra en ellas un soplo cristiano que atenuaría el rigor de su germanismo. Sin embargo, dejando abierta la duda, nos dice que Nos parece más probable que los primeros apóstoles originarios de Italia o de la Galia hayan llevado de su país el plan de instituciones nuevas, y que la idea primitiva de la guilda haya sido tomada del colegio romano; esa idea, regenerada y transformada por el espíritu cristiano, se combinó con las tradiciones y las costumbres que formaban la herencia moral irreductible de la raza germánica; se cristianizó y germanizó; se convirtió en guilda.72

Entre las características de las guildas se encuentra la de ser asociaciones de asistencia mutua formadas por comerciantes y trabajadores, a veces con matices religiosos. Es hasta después del siglo X —dice Saint-Leon—, que aparecen las de mercaderes y artesanos. Se encuentran guildas en los territorios que hoy corresponderían a Inglaterra, Alemania, Dinamarca y Francia. Llegaron a formar ligas comerciales como la liga de Hansa o de Londres. Lo más característico de las guildas, de artesanos o de mercaderes, será ante todo la fusión de intereses, la comunidad de los esfuerzos y la estrecha alianza del trabajo con el trabajo.73 Contaban con una integración democrática, se preocupaban por el resultado del trabajo y la calidad de las materias primas y se prohibía en sus estatutos trabajar después del toque de queda o antes del amanecer.74 71 72 73 74

Op. cit., p. 56-60. Idem, pp. 59-60. Idem, p. 66. Idem, p. 67.

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Dice Saint-Leon que los estatutos de las primeras guildas contienen muy escasas referencias a la jerarquía profesional aunque en sustancia hacen referencia a los aprendices, a los compañeros y a los maestros, repetición evidente de los discipuli, de los famuli y de los magistri de los colegios romanos. Las corporaciones de oficios, continuación natural de las guildas, parecerían encontrar su manifestación más rotunda a partir del siglo XIII con un final lógico en 1791, en la antesala de la Revolución francesa pero ya en pleno desarrollo de la Revolución Industrial. La obra que expresaría mejor que ninguna otra la organización de las corporaciones sería el Libro de los Oficios de Etienne Boileau (o Boiliaue, según indica Saint-Leon que figura en los manuscritos). Fue preboste de París desde 1258, con facultades amplísimas para el cuidado del orden. Su obra es una recopilación de todos los usos y reglamentos vigentes en París sobre los oficios y las corporaciones.75 Lo característico de la corporación era la escala gremial, que se repite siempre en la historia, inclusive en la actualidad, con regulación de la duración del aprendizaje y de los deberes del aprendiz que podía ser corregido por el maestro, quien ejercía, con la enseñanza, una especie de tutela civil con obligación alimenticia y educativa. La vinculación del aprendiz al oficio, una limitación fundamental a la libertad que a fines del siglo XVIII provocó, entre otras razones, la extinción del sistema corporativo, parecería una nota esencial aunque tampoco se trata de una característica permanente de todos los oficios. El aprendiz capaz se transformaba en compañero una vez que adquiría el maestrazgo y asumía la condición de obrero especializado. El grado máximo de maestro exigía la realización de una obra maestra, un verdadero examen profesional ante un tribunal integrado por maestros que solía culminar, se supone que de resultar exitosa la prueba, con un costoso banquete que el nuevo maestro ofrecía a sus iguales. El candidato a maestro, criado según la calificación de Saint-Leon,76 debía prestar juramento y si pasaba el examen, adquiría la maestría, previo pago de derechos usualmente conocidos como precio de “ la compra del oficio” . A veces el rey mismo otorgaba los privilegios. Las corporaciones tenían una cuidadosa administración y, de acuerdo a Saint-Leon, tenía que tener una calidad moral. Los maestros eran los jefes del

75 76

Idem, pp. 89-95. Idem, p. 115.

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oficio, pero los jefes efectivos eran los funcionarios y jurados.77 Variaba su número con los oficios diferentes. La intervención de las asambleas deliberantes parece haber sido importante. La corporación gozaba de derechos civiles y de los derechos de propietario y podía tener, por ello, un patrimonio, adquiriendo y enajenando inmuebles. Para ello contaban con el cobro de derechos de los agremiados, multas, beneficios de comidas y fiestas, servicio de rentas, etcétera.78 Una preocupación manifestada en los Estatutos de las corporaciones era la de determinar la duración de la jornada de trabajo y los días festivos. Relata Saint-Leon que la jornada se medía, en general, por la duración de la luz solar, no tanto porque se procuraba beneficiar al trabajador como porque se pensaba que un operario cansado y con luz escasa rendía mucho menos. Por regla general los estatutos corporativos ordenaban el inicio de la jornada al salir el sol “ con el sonido del cuerno que anunciaba la terminación de la vigilancia nocturna” 79 y en general concluían a la caída de la noche, hora variable de acuerdo a las estaciones aunque podía haber oficios que determinaban una conclusión más temprana “ al sonar las vísperas” , quiere decir, al aparecer el lucero de la tarde o véspero.80 Cuenta Saint-Leon que en la determinación de los salarios podía intervenir el preboste que ejercía “ por lo demás, un poder de conciliación y arbitraje” . Cita un documento de abril de 1270 que confirma una sentencia arbitral de la que resultaba la determinación de un verdadero salario mínimo.81 La labor social de las corporaciones se manifestaba, sin embargo, mucho más en las funciones de asistencia a través de la fundación de instituciones de caridad destinadas a socorrer a los ancianos, a los enfermos y a los lisiados de la corporación.82 Un tema fundamental en la regulación medieval del trabajo está constituido por el tránsito de la esclavitud, que desaparece formalmente con Roma aunque de hecho se mantuvo por muchos siglos más, particularmente en América y aún en el siglo XX, hacia la servidumbre. En el pacto de servidumbre el campesino se comprometía a trabajar las tierras del señor, gratuitamente, recibiendo a cambio protección del castillo. La leyenda o la tradición mencionan también otras prestaciones del servidor, particularmente el odioso reconocimiento del derecho de pernada que segura77 78 79 80 81 82

Idem, p. 120. Idem, pp. 123-125. Idem, p. 131. Ibidem. Idem, p. 167. Idem, p. 170.

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mente decayó según pasaban los tiempos o quizá contribuyó también a la emancipación de los campesinos que huían a las ciudades para evitar ser siervos. VIII. EL TRABAJO EN LAS CULTURAS AMERICANAS ANTES DE LA CONQUISTA El intento de describir, con pretensiones de certeza, las condiciones de trabajo antes de la Conquista puede ser una aventura de resultados negativos. Lucio Mendieta y Núñez dice, precisamente, que “ No tenemos noticias exactas sobre las condiciones de trabajo en la época precolonial” .83 Por ello mismo los datos que suelen invocarse se basan mucho más en meras suposiciones que en datos ciertos. Sahagún, en su Historia General de las Cosas de Nueva España,84 hace referencia a los diferentes artes y oficios a que se dedicaban los antiguos mexicanos: “ oficial mecánico, oficial de pluma (el que hacía bordados o mosaicos y trabajos con plumas de aves), platero, herrero, lapidario, cantero, albañil, pintor; cantores, médicos, hechiceros, brujos, sastres, tejedores, alfareros, mercaderes, fabricantes de calzado, de armas, etc...” y agrega que los obreros y artesanos, en general, empezaban como aprendices y solamente quedaban autorizados para ejercer un oficio o un arte que hubiera aprendido, después de aprobar el examen correspondiente. Recuerda Mendieta y Núñez, citando a Spencer,85 que los artesanos y obreros, en general, formaban gremios. Cada gremio tenía su demarcación en la ciudad, un jefe, una deidad o dios tutelar y festividades exclusivas. Estas afirmaciones pueden ponerse en tela de juicio. En otra parte hemos dicho que puede haber en esta interpretación (de Spencer), que nos presenta una imagen muy parecida a la de los colegios romanos, una transposición semejante a aquella en que incurrieron los conquistadores al calificar de ‘Emperador’ a la manera europea, tanto a Moctezuma como a Cuauhtémoc, sin considerar la realidad de su función mítica, política y religiosa, en una sociedad original y no asimilable a la organización política española.86

No es poco importante, a pesar de su muy relativa información, la referencia que hace Hernán Cortés en su Segunda Carta de Relación dirigida a Carlos 83 84 85 86

El derecho precolonial, México, 1937, p. 51. Cit. por Mendieta, p. 52. Los antiguos mexicanos, México, 1986, p. 9, cit. por Mendieta, p. 52. Derecho del trabajo, novena edición, t. I., Porrúa, p. 293.

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V, respecto de lo que se encuentra en Tenochtitlán: “ Hay en todos los mercados y lugares públicos de la dicha ciudad, todos los días, muchas personas trabajadoras y maestros de todos oficios, esperando quien los alquile por sus jornales.87 En su excepcional relato Historia verdadera de la Conquista de la Nueva España, Bernal Díaz del Castillo describe el primer paseo de Cortés, sus capitanes y sus soldados, por Tlatelulco (Hoy Tlatelolco), acompañados de los principales de Moctezuma que, debo suponer, con orgullo no exento de miedo, mostraban al Conquistador las gracias de Tenochtitlán: quedamos admirados de la multitud de gentes y mercaderías que en ellas había y del gran concierto y regimiento que en todo tenían. Y los principales que iban con nosotros nos lo iban mostrando; cada género de mercaderías estaba por sí, y tenían situados y señalados sus asientos. Comencemos por los mercaderes de oro y plata y piedras ricas y plumas y mantas y cosas labradas, y otras mercaderías de indios esclavos y esclavas; digo que traían tantos de ellos a vender (a) aquella gran plaza como traen los portugueses los negros de Guinea, y traíanlos atados en unas varas largas con colleras a los pescuezos, porque no se les huyesen, y otros dejaban sueltos. Luego estaban otros mercaderes que vendían ropa más basta y algodón y cosas de hilo torcido y cacahueteros que vendían cacao, y de esta manera estaban cuantos géneros de mercaderías hay en toda la Nueva España, puesto por su concierto de la manera que hay en mi tierra, que es Medina del Campo, donde se hacen las ferias, que en cada calle están sus mercaderías por sí; así estaban en esta gran plaza, y los que vendían mantas de henequén y sogas y cotaras, que son los zapatos que calzan y hacen del mismo árbol, y raíces muy dulces cocidas, y otras rebusterías, que sacan del mismo árbol, todo estaba en una parte de la plaza en su lugar señalado; y cueros de tigres, de leones y de nutrias, y de adives y de venados y de otras alimañas, tejones y gatos monteses, de ellos adobados, y otros sin adobar, estaban en otra parte, y otros géneros de cosas y de mercaderías.88

La perspectiva comercial que se desprende la la relación de Bernal Díaz del Castillo permite considerar que los vendedores debían estar respaldados por la producción artesanal en talleres. Si se quiere tener una visión precisa de aquél ambiente habrá que ver su reproducción en un grandioso mural de Diego Rivera, adosado a los muros del Palacio Nacional en el Zocalo de la ciudad de México. Y, curiosamente, a un costado del Sagrario Metropolitano, casi enfrente del Palacio Nacional y ahora del Museo del Templo Mayor, aún “ Cartas de relación de la Conquista de México” , Buenos Aires, 1945, p. 91. Primera edición de Fernández Editores, al cuidado de Federico Gómez de Orozco; Guadalupe Pérez San Vicente y Carlos Saba Bergamín, México, 1990, pp. 193-194. 87 88

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se ofrecen los servicios de operarios en todos los oficios en la misma forma que narraba Cortés a Carlos V. Es obvio que sobre la oferta de servicios y de mercancías, la vida económica de la etapa prehispánica se vinculaba a la agricultura y a la pesca, en mares y en lagos y que se aprovechaba de manera fundamental la fuerza de los esclavos conquistados en las múltiples hazañas guerreras de aquéllos pueblos. Sólo para meditar: sea o no cierta la vinculación estrecha de estos sistemas gremiales con las formas corporativas romanas y medievales, todo parecería indicar que siendo la imitación imposible, la escala gremial misma, en su esencia, responde a la naturaleza humana: aprender, consolidar y mandar, destino permanente de los oficios y de las profesiones. IX. EL TRABAJO EN LA NUEVA ESPAÑA La Conquista introdujo en el territorio de la Nueva España las prácticas gremiales españolas. Pero con ellas, las formas de explotación a la mano de obra que las circunstancias permitían. De hecho la Encomienda se constituyó en un mecanismo para contar con mano de obra permanente, adscrita al encomendero, pero algunas tareas se encargaban también a esclavos negros a los que se procuraba mantener separados de los indios. Es interesante asomarse a algunas de las ordenanzas de trabajo que dictaban los virreyes en la Nueva España por cuanto reflejan algunas condiciones mínimas de trabajo. Una Ordenanza del virrey Luis de Velasco, dictada el 5 de enero de 1618 ordenaba pagar a los indios “ salario, techo, comida y horario laboral en las haciendas que cultivan trigo (panes), y en las minas” . 89 Otra del Virrey Gaspar de Zúñiga y Acevedo, conde de Monterrey, de 27 de octubre de 1599, además de autorizar a algunos ingenios y trapiches “ en el socorro de agunos indios para que trabajen en los dichos ingenios, por tiempo limitado hasta que compren negros” , fijaba salarios “ de un real de plata por cada día y un real por cada seis leguas de ida y vuelta, más comida bastante y suficiente” .90 Es interesante la referencia al pago del tiempo de traslado.

89 Las Ordenanzas del trabajo en la Intendencia de México (Estado de México); Panorámica general de la sociedad virreinal, Dorantes Olascoaga, María Teresa, Gobierno del Estado de México. Secretaría del Trabajo y de la Previsión Social, 1992, pp. 162-163. 90 Idem, pp. 163-165.

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Con un espíritu ciertamente distinto, con su toque de discriminación el virrey Diego Fernández de Córdoba, marqués de Guaalcazar, resolvía que “ A los negros que hulleren de sus amos se les corte una oreja” .91 Otra forma de fijación de salario aparece en una Ordenanza del mismo conde de Monterrey, de 27 de mayo de 1603. “ A los que sirven de peones dentro de la ciudad para los ministros ordinarios della, se les diese cada día real y medio de jornal o un real y comida, a elección de los indios” .92 En la Recopilación de las Leyes de Indias aparecen diversas disposiciones que favorecen, evidentemente, la idea de que pese a los rigores de la Encomienda; a las instituciones como la “ Mita” que imponía trabajo gratuito, de todas maneras existían reglas sobre condiciones de trabajo no del todo desfavorables. Pueden mencionarse las siguientes: Libro III, Título VI, Ley VI que ordenó, en el año de 1593 que los obreros trabajaran ocho horas repartidas convenientemente.93 En 1583, Felipe II ordena que los sábados por la tarde se alce de obra una hora antes para que se paguen los jornales (Libro III, Título VI, Ley XII). El 8 de julio de 1576, el mismo Felipe II ordena que los caciques (encomenderos) paguen a los indios su trabajo, delante del doctrinero, sin que les falte cosa alguna y sin engaño o fraude (Libro VI, Título VII, Ley X). La obligación de pagar en efectivo aparece en una ley de 26 de mayo de 1609, dictada por Felipe III “ que declara perdido el salario pagado en vino, chicha, miel o yerba del Paraguay, incurriendo, además, el español que así lo hiciere, en multa, por ser la voluntad real que la satisfacción sea en dinero” (Libro VI, Título XIII, Ley VII). La protección contra labores insalubres y peligrosas la contempla Carlos V (en realidad, Carlos I de España) en una ley de 6 de febrero de 1538 que prohíbe que los menores de 18 años acarreen bultos (Libro VI, Título XII, Ley XIV) y el propio Carlos I ordena el 12 de septiembre de 1533 que no pase de dos arrobas la carga que transportarán los indios, debiendo tomar en consideración la calidad del camino y otras circunstancias.94 Pero también las leyes protegían aspectos procesales ya que se ordena que opere en favor de los indios el principio procesal de verdad sabida en el Libro Idem, pp. 169-170. Idem, p. 177. Visibles en Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir, y publicar por la Magestad Católica del Rey Don Carlos II Nuestro Señor, en Madrid, por Julian de Paredes, año de 1681, cuatro tomos, reproducida por Ediciones Cultura Hispánica, 1973. 94 Cit. por Genaro V. Vázquez, Doctrinas y realidades en la legislación para los indios, México, 1940, pp. 21-22. 91 92 93

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V, Título X, Ley X, de acuerdo a una ley expedida por Fernando V el 19 de octubre de 1514. La bondad de las leyes, que hoy veríamos relativa, tropezó con el problema del incumplimiento, en ocasiones por ser la ley incompleta y no establecer sanciones; en otra por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas y otras, cabe suponer que más frecuentes, por el contubernio entre autoridades y encomenderos que se apoyaba, además, en las enormes distancias entre el rey que ordenaba y el virrey que debía cumplir. El mismo barón de Humboldt no fue precisamente generoso al describir los obrajes en la Nueva España Hombres libres, indios y hombres de color, están confundidos como galeotes que la justicia distribuye en las fábricas para hacerles trabajar a jornal. Unos y otros están medio desnudos, cubiertos de andrajos, flacos y desfigurados. Cada taller parece más bien una oscura cárcel: las puertas que son dobles, están constantemente cerradas, y no se permite a los trabajadores salir a casa; los que son casados sólo los domingos pueden ver a su familia. Todos son castigados irremisiblemente si cometen la menor falta contra el orden establecido en la manufactura.95

Cumplidas o no, las Leyes de Indias tienen al menos la gracia de ser un catálogo razonable de condiciones de trabajo. Y si no una primera visión del derecho del Trabajo por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas (pese a las importantes multas que en las leyes se anunciaban para los infractores), al menos inician un camino de justicia social, aunque no haya faltado quien, a ese mismo propósito, señalara que eran actos de gracia y no de justicia. X. EL FIN DEL SISTEMA GREMIAL El descubrimiento de una energía nueva, diferente de la humana, de la animal, o del aire o del agua, la energía del vapor gracias al ingenio de James Watt (1736-1819) produjo la transformación rotunda de las relaciones de producción. A partir de ese momento los gremios cedieron frente a la presencia de las empresas que, además, superaron el problema de la iluminación y, por lo tanto, de las restricciones a la duración de la jornada, con la utilización del gas de carbón. El antiguo taller familiar cedió frente a la gran fábrica que acumulaba trabajadores en condiciones infrahumanas. Pero al mismo tiempo las ideas que 95

Cit. por Vázquez, op. cit., p. 10.

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dieron origen a la Revolución francesa operaban ya en el ánimo de todos y la libertad se consideró el valor supremo del hombre. Siendo el gremio, en general, atentatorio de esa libertad ya que vinculaba al hombre de por vida al oficio, por regla general, la supresión formal de los gremios no tardó en producirse. En primer lugar aparece la prohibición consagrada en el edicto Turgot. puesto en vigor por decisión real ante el Parlamento, el 12 de marzo de 1776, que en realidad fue una decisión que apoyaba la libertad de ejercicio del comercio, artes y oficios que a cada quien le pareciere adecuado. En segundo término la ley Le Chapelier, de 14-17 de junio de 1791, que vuelve sobre lo mismo y prohíbe las corporaciones de oficios. En su final, después de una vida tan prolongada, el sistema gremial se vio en medio de dos fuegos: el de la revolución tecnológica y el de la revolución política. Pero seguramente la primera fue de mucha mayor influencia en el resultado. Lo que sigue después no ha sido precisamente mejor.

CAPÍTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. El despertar de la cuestión social. II. Los congresos obreros en el siglo XIX. III. Las primeras normas laborales. IV. Auge del sindicalismo. V. El constitucionalismo social mexicano. VI. El Tratado de Paz de Versalles, la Constitución de Weimar y la Constitución de la República española. VII. Crisis, fascismos y consolidación del derecho del trabajo.

I. EL DESPERTAR DE LA CUESTIÓN SOCIAL François Noel Babeuf (1760-1797), también conocido como Graco (Gracchus) Babeuf, fue el inspirador principal del movimiento conocido como ‘‘Conspiración de los iguales’’ y autor de un plan casi completo de comunismo proletario, tal como lo califica G. D. H. Cole.1 Además se debe a Babeuf la idea de la necesidad de la lucha de clases. El documento del grupo, ‘‘Manifiesto de los iguales’’ pondría el acento en la necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante, pudiera convertirse en la igualdad económica. En ese documento se dice que la ‘‘Revolución francesa no es sino la vanguardia de otra revolución mayor, más solemne: la última revolución’’ y se indica que los hombres tienden a ‘‘algo más sublime y más equitativo ¡el bien común, o la comunidad de bienes!’’. No tuvo buen fin la aventura de Babeuf, visitante pasivo de la guillotina que acabó con su vida el 28 de mayo de 1797, se dice y puede suponerse que después de un proceso monstruoso. La burguesía, que sí tenía conciencia del origen de su poder: la explotación de los trabajadores, no iba a permitir que desde los inicios se pusieran obstáculos en su camino. Igual que ahora. 1

Historia del pensamiento socialista, t. I, Los precursores (1789-1850), México, FCE, 1962, p. 25. 27

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Corresponde a los socialistas utópicos ----así denominados con cierto respeto por Marx y Engels---- el plantear las primeras soluciones fundadas en la consideración de la bondad humana. Fourier, Saint-Simón, Cabet y Sismondi en Francia y en la Gran Bretaña y después en los Estados Unidos Robert Owen, inventarían los falansterios, comunidades limitadas a un par de miles de habitantes o poco más, gobernadas por la idea de la división del trabajo que Fourier diseñó sin ponerlas en práctica, tarea que con resultados muy dudosos se empeñó Owen en hacer efectiva en su New Harmony, en el Estado de Indiana a partir del año de 1824. Marx y Engels, en el Manifiesto Comunista harían la crítica cordial de estos utopistas ----en rigor sus preclaros antecesores---- poniendo de relieve que habían advertido la realidad del antagonismo de clases pero que omitieron las condiciones materiales de la emancipación del proletariado al que calificaban, sin esperanzas, de la clase que más padece sin aportar otra solución que la buena disposición social de los empresarios. ‘‘Repudian, pues, toda acción política, y sobre todo, toda acción revolucionaria ----dirían Marx y Engels----, y se proponen alcanzar su objeto por medios pacíficos y ensayando abrir camino al nuevo evangelio social por la fuerza del ejemplo, por las experiencias en pequeño, que siempre fracasan, naturalmente’’. Y concluyen de manera terminante: ‘‘Así estas proposiciones no tienen más que un sentido puramente utópico’’. Al fenómeno de la utopía sucedió el Cartismo inglés, una vez derogado el delito de coalición, en 1824, en una mínima compensación por la pena de muerte dictada en contra de los destructores de máquinas en 1812. El movimiento cartista surge como alternativa ante la derrota de los sindicatos ingleses de 1834. La ‘‘Carta del Pueblo’’, de mayo de 1838, plantea, en rigor, exigencias políticas y de naturaleza constitucional. No obstante es firmada y apoyada por los miembros de la Asociación Obrera de Londres, con intentos renovadores en 1842 y 1848, época de su último fracaso gracias a la represión dirigida por el duque de Wellington. Después se convirtió en un movimiento socialista, origen remoto del Partido Laborista inglés. En 1848 se producen varios acontecimientos importantes desde la perspectiva social. En Francia, un movimiento que Marx calificaría de burgués, lleva a cabo un proceso revolucionario que declara la República. Entre otras cosas consagra en la nueva Constitución el derecho al trabajo que, de hecho, se actualizaba con la creación de los Talleres Nacionales en los que, según Marx, los obreros

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franceses realizarían ‘‘monótonos e improductivos trabajos de explanación, por un jornal de 23 sous (centavos)’’.2 Poco tiempo duró la Revolución, derrotada ya el 25 de junio, con alegría singular de la burguesía triunfante y el llanto proletario que, como dijo Marx, ‘‘arde, gime y se desangra’’.3 El marxismo aparecerá con características evidentes con la publicación del Manifiesto Comunista en el mismo año de 1848. Funda la concepción materialista de la historia que se vincula al pensamiento dialéctico de Hegel, él mismo idealista, lo que no deja de ser una notable contradicción. Da sustento al internacionalismo proletario y proclama la unión internacional de los trabajadores. Parte del principio irrenunciable de la lucha de clases. La influencia del marxismo será de largo plazo a pesar de la mistificación capitalista que intenta borrar sin éxito la realidad de la lucha de clases. Hay diferentes personajes que contribuirían de manera notable a la afirmación del pensamiento social. Pierre-Joseph Proudhon se constituirá en el teórico del anarquismo que, por su parte, Bakunin impulsará en la práctica política y después de él, Kropotkin. Ferdinand de Lasalle (en realidad, Lassal) encabezará en Alemania un movimiento socialista moderado cuya vigencia es hoy notable en el movimiento social-demócrata. El ‘‘Programa de Gotha’’, resultado de una fusión entre dos grupos desprendidos del movimiento lasallista, a la muerte en un duelo del fundador, será aprobado en 1875 y el Partido quedará dirigido por Liebknecht y Bebel. No faltó la crítica de Marx (Crítica al Programa de Gotha, de 5 de mayo de 1875). En 1871 se producirá el acontecimiento más importante del siglo en orden a la sustentación de una ideología social, el surgimiento de la Comuna de París, en rigor, la fundación de un Estado comunista proclamado el 28 de marzo de ese año y derrotado por las fuerzas del mariscal Thiers el 28 de mayo siguiente. Son de destacarse la formación de las Internacionales obreras, la primera fundada en Londres en el Congreso celebrado entre los días 3 al 8 de septiembre de 1864, con intervención preferente de Carlos Marx y la segunda, producto de un Congreso celebrado en París del 14 al 21 de julio de 1889 con la presencia de importantes dirigentes del movimiento obrero mundial: Bebel, Liebknecht, Clara Zetkin, Bermstein, De Paepe, Vandervelde, Pablo Iglesias, Plejanov y Lafargue, entre otros.

2 Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850, Obras escogidas, t. I, Moscú, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138. 3 Idem, p. 144.

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II. LOS CONGRESOS OBREROS EN EL SIGLO XIX Antes del nacimiento formal del derecho del trabajo, la tarea de establecer las normas, por la vía de las exigencias, correspondió a los múltiples congresos obreros que se celebraron a partir de la mitad del siglo XIX. Amaro del Rosal,4 invoca como primer Congreso, celebrado en Londres en el mes de junio de 1847, el de la ‘‘Liga de los Comunistas’’, que precede a la publicación, un año después, del Manifiesto. En 1862 y 1864 se tienen lugar en Londres dos conferencias preparatorias de la Primera Internacional, quiere decir, de la Asociación Internacional de los Trabajadores (AIT). Ésta, entre 1866 y 1876 se reúne de nuevo en Ginebra, Lausana, Bruselas, Basilea, Londres (Conferencia Internacional en 1871), La Haya, Ginebra y Filadelfia. La fracción escisionista de la AIT (el grupo anarquista), entre 1872 y 1900 lleva a cabo congresos en Saint-Imier (Suiza), Ginebra, Bruselas, Berna, Verviers (Bélgica), Londres (dos veces) y París. A su vez congresos internacionales socialistas se reúnen en Gante (Bélgica) y Coire (Suiza). La Segunda Internacional lleva a cabo su Congreso fundador en París, en 1889 y los siguientes en Bruselas (1891), Zurich (1893), Londres (1896) y París (1900). Cinco Congresos y conferencias de tipo corporativo tienen lugar en París y Londres, entre 1883 y 1900.5 El documento fundatorio de la AIT de 1864, redactado el proyecto por Marx, tiene el tono de un documento orgánico, destinado a fijar los puntos principales de la organización de la AIT. Sin embargo, destaca la afirmación de que la emancipación de los trabajadores debe ser obra de los trabajadores mismos; que debe procurarse terminar con el dominio de clase; que la supeditación del trabajador al capital es la fuente de toda servidumbre política, moral y material y que el gran fin de todo movimiento político debe de ser la emancipación económica de los trabajadores la que no constituye un problema local o nacional sino que interesa a todas las naciones civilizadas. Dicho de otro modo, proclama el internacionalismo proletario.6 Observa un objetivo esencialmente diferente, mucho más concreto en cuanto a servir de base para las condiciones de trabajo, el acuerdo adoptado por el Congreso constituyente de la Segunda Internacional por cuanto exige el dic4 Los congresos obreros internacionales en el siglo XIX. De la joven Europa a la Segunda Internacional, México, Grijalbo, 1958. 5 Idem, pp. 13-14. 6 Idem, pp. 142-145.

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tado de una legislación protectora cuyas bases enuncia con precisión. Son las siguientes: a) Limitación de la jornada de trabajo al máximo de ocho horas para los adultos. b) Prohibición del trabajo de los niños menores de catorce años; de 14 a 18, reducción de la jornada a seis horas para ambos sexos. c) Supresión del trabajo nocturno, salvo en aquellas ramas de industria que por su naturaleza exige un funcionamiento ininterrumpido. d) Prohibición del trabajo a las mujeres en todas las ramas de la industria que afecten muy particularmente al organismo femenino. e) Supresión del trabajo nocturno para las mujeres y los obreros de menos de dieciocho años. f) Reposo ininterrumpido de treinta y seis horas por lo menos, semanalmente, para todos los trabajadores. g) Prohibición de ciertos géneros de industrias y de ciertos modos de fabricación perjudiciales a la salud de los trabajadores. h) Supresión del regateo. i) Supresión del pago en especie así como de las cooperativas patronales. j) Supresión de las oficinas de colocación. k) Vigilancia en todos los talleres y establecimientos industriales, comprendiendo la industria doméstica, por inspectores retribuidos por el Estado y elegidos, al menos la mitad, por los propios obreros.7

No cabe duda de que estos principios enuncian las bases de una legislación laboral necesariamente protectora de los trabajadores. No son muy diferentes los enunciados de las leyes laborales puestas en vigor desde finales del siglo XIX y a lo largo del XX, salvo en la etapa actual claramente dominada por el neoliberalismo y el revisionismo. III. LAS PRIMERAS NORMAS LABORALES No hay duda alguna acerca de que las primeras manifestaciones normativas del derecho del trabajo surgen en Europa en los últimos años del siglo XIX y se consolidan en la segunda década del actual. Una referencia selectiva a esos orígenes permite considerar los antecedentes siguientes: Alemania. Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de protección al obrero de 1891, la de protección al menor de 1903 y la Ley del trabajo a domicilio de 1911. Estas leyes fueron precedidas de las leyes que establecieron 7

Idem, p. 364.

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el Seguro Social implantado desde 1880. También deben mencionarse la Ley de Tribunales industriales de 1890 y la Ley de Tribunales mercantiles de 1904.8 Argentina. Respecto de la República Argentina, Mariano R. Tissenbaum intenta encontrar precedentes de la preocupación social en diversas constituciones de su país en las que, en mi concepto, se descubren sobre todo derechos humanos como ocurre con el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata (1811), el Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado (1815), el Estatuto Provisional de la Junta de Observación (1816); la Constitución de las Provincias Unidas en Sudamérica (1819) y la Constitución del Congreso General Constituyente (1826). La Constitución de primero de mayo de 1853, varias veces reformada y vigente hasta el año de 1949, consagraría el derecho al trabajo y el de asociación con fines útiles que, en rigor, tampoco constituyen ni la expresión de derecho del trabajo sino, en todo caso, de derecho al trabajo, ni del derecho de asociación profesional. La Constitución de 1949 sí establecería derechos de los trabajadores y puso de relieve el principio de la función social de la propiedad.9 Brasil. Los primeros antecedentes surgen, según nos relata José Martins Catharino en un Decreto número 439, de 31 de mayo de 1890 que estableció las bases de la asistencia a la infancia en la capital federal; en el Decreto número 843, del 11 de octubre de 1890, sobre Bancos Obreros para auxiliar a la construcción de casas; en la revocación de los artículos 205 y 206 del Código penal, lo que permitió la huelga pacífica; en los Decretos números 1162, de 12 de diciembre de 1890 y 1313, de 17 de enero de 1891 que regularon el trabajo de menores, fijando la edad mínima de 12 años y en los casos de aprendizaje, sólo de ocho años en las fábricas del Distrito Federal. La regulación de las relaciones sindicales nace con el Decreto número 1637 de 5 de junio de 1907 que contiene una ley sindical general de la que afirma Martins Catharino que está influida por el liberalismo francés10 Chile. Nos dicen Héctor Humeres Magnan y Héctor Humeres Noguer11 que la historia de la legislación del trabajo en Chile obliga a precisar tres etapas diferentes. 8 Compendio de derecho del trabajo, trad. Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 29-31. 9 ‘‘La constitucionalización y codificación del derecho del trabajo, sus fuentes e interpretación’’, Tratado de derecho del trabajo, t. I, dirigido por Deveali, Mario, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1964, pp. 189 y ss. 10 Compêndio de direito do trabalho, t. I, 2a. ed., Brasil, Edit. Saraiva, 1981 pp. 21 y ss. 11 Derecho del trabajo y de la seguridad social, 12a. ed., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1988, pp. 67 y ss.

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La primera, en rigor muy del estilo de los códigos civiles con referencias a los contratos de arrendamientos de servicios, corresponde a la legislación tradicional y en particular al Código civil de Andrés Bello donde es difícil encontrar alguna nota de interés social (14 de diciembre de 1855). El Código de Comercio, vigente diez años después, agrega algo en cuanto menciona a dos clases de trabajadores: factores, mancebos o dependientes y hombres del mar, pero no pasa de ahí. Algo se dice también en el Código de Minas de 1888 y en el Código de Procedimientos Civiles el cual otorga ciertas preferencias de inembargabilidad a los salarios de los trabajadores. La segunda corresponde a las leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924 que abordan diversos temas: habitaciones para obreros; descanso dominical; sobre sillas, sobre accidentes de trabajo y sobre salas cunas y abarca un periodo entre 1906 y 1917. En el año de 1921 el presidente Alessandri Palma envió al Congreso un Proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social que no fue nunca ‘‘despachado’’12 aunque su influencia sobre leyes posteriores fue notable. En 1924, con motivo de un movimiento revolucionario se promulgan diversas leyes que según dicen los señores Humeres, no eran otra cosa que capítulos del Proyecto de ley. Sus temas son, sin duda, interesantes: contrato de trabajo, seguro obligatorio de enfermedades e invalidez; indemnizaciones por accidentes de trabajo; tribunales de conciliación y arbitraje; organizaciones sindicales; sociedades cooperativas y contratos de empleados particulares. Después de 1924 se dicta una serie de leyes sobre organización de la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo y Protección de la maternidad obrera, entre otras, y se ratifican diversos convenios de la OIT, con una ley de 1927 que creó los Tribunales de Trabajo. La tercera etapa corresponde a la promulgación del Código de Trabajo que refundía las leyes anteriores sobre trabajo y cuya promulgación, al decir de los señores Humeres, fue abiertamente inconstitucional, realizada el 13 de mayo de 1931, con publicación en el Diario Oficial del 28 del mismo mes de mayo y con vigencia a partir del 28 de noviembre del mismo año. Colombia. Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolución de la legislación del trabajo en su país, tres periodos. El primero, de 1900 a 1915 en diversas leyes consagra el derecho al descanso en días de fiesta religiosa sin remuneración (1905) y en el mismo año se regula la jubilación de los magistrados principales de la Suprema Corte; en 1908 la Junta de Higiene dicta reglas para proteger a los trabajadores de 12

Idem, p. 69.

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las fábricas de jabón y en 1913 se otorga la jubilación a los maestros de escuelas primarias con veinte años de servicios. El segundo periodo comprende de 1915 a 1930. Aparece en 1915 la ley 57 sobre reparación de accidentes de trabajo; en 1919, la ley 78 sobre derecho colectivo y en 1920 la ley 21 sobre conciliación y arbitraje. En el mismo año la ley 37 crea el seguro de vida colectivo y por la ley 83 de 1923 se establece la Oficina General del Trabajo. En el tercer periodo, de 1931 a 1945, se dictan leyes sobre sindicatos, federaciones y confederaciones (ley primera de 1932); respecto de la jubilación de los trabajadores (ley primera de 1932); la ley 10 de 1934 que introduce el concepto de contrato de trabajo, otorgando prestaciones de vacaciones, auxilio por enfermedad y cesantía por despido injusto; la ley 38 de 1937 que impone el descanso remunerado del primero de mayo y otras más, tanto orgánicas como sustantivas, destacando la ley sexta de 1945 que marca la autonomía del derecho del trabajo y señala ámbito propio al contrato de trabajo.13 Cuba. La evolución de la legislación laboral cubana está influida por sus circunstancias políticas, particularmente por las invasiones norteamericanas. En 1909 la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo determina la competencia de la Secretaría de Agricultura, Comercio y Trabajo para atender las cuestiones laborales. En el mismo año se dicta la ‘‘Ley Arteaga’’ que prohibía el pago con vales o fichas y entre 1910 y 1916 se dictan diversas leyes de evidente contenido laboral, a saber: Ley del Cierre reguladora de la jornada de trabajo; normas sobre jubilaciones y retiros, con un primer paso en favor de las fuerzas armadas; la Ley de las Comisiones de Inteligencia de los puertos, una primera jurisdicción en materia laboral y la Ley sobre accidentes de trabajo. Fue hasta 1933 que se dictó el Decreto número 1963 que establece la duración máxima de la jornada de trabajo en ocho horas. El mismo año se crea la Secretaría de Trabajo.14 República Dominicana. De acuerdo a Rafael F. Alburquerque, la aparición del derecho del trabajo en la República Dominicana es tardía. Antes de 1930 la regulación legal se daba en el Código Civil con respecto a la contratación de criados y obreros. Bajo el gobierno militar norteamericano se dicta la Orden Departamental número 1, de primero de marzo de 1918 que crea el Departamento de Trabajo, adscrito al Departamento de lo Interior y Policía. La ley 175, de 26 de mayo 13 14

Introducción al derecho del trabajo, Bogotá, Temis Librería, 1980, pp. 68-69. Sánchez Martín, Antonio Raudilio, Derecho laboral. Parte General, La Habana, 1985, pp. 119-120.

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de 1925 dispuso el cierre de todos los establecimientos comerciales, industriales, fabriles y oficinas públicas los domingos y días feriados. En 1924 la República Dominicana ingresa a la Sociedad de Naciones y con ello, a la Organización Internacional del Trabajo, estableciéndose por ley 1312 de 30 de junio de 1930 la Secretaría del Trabajo. A partir de 1932 surgen diversas leyes de trabajo, entre las cuales la 352 sobre accidentes de trabajo, de 17 de junio de 1932; ratificación de diversos convenios de la OIT (1, 5, 7 y 10), el 3 de noviembre de 1932 y otras más sobre jornada máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; días festivos, descansos dominicales, etcétera. El primer Código de Trabajo se pone en vigor en 1951.15 España. Destaca Alfredo Montoya Melgar que Sin ningún propósito sistemático, y como fruto de preocupaciones mitad filantrópicas (protección del trabajador individual) y mitad defensivas (protección frente al movimiento obrero), se sucede desde 1873 hasta 1917 un largo capítulo legislativo en el que se colocan las primeras piedras de lo que ha de ser un futuro derecho del trabajo.16 En la misma época se dictan leyes sobre el trabajo de menores de diez años (1873); prohibición de trabajos peligrosos (1878); diversas prohibiciones sobre trabajo de menores (1900); trabajo de las mujeres con derecho a descanso de una hora para lactancia (misma ley); la ‘‘Ley de la Silla’’ que permite a las mujeres disponer de un asiento y en 1912, la ley del 11 de julio que prohíbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fábricas.

Destaca, en 1909, la Ley de Huelgas y en materia de fijación de condiciones de trabajo ----señala Montoya Melgar---- la Ley de 3 de marzo de 1904 que establece el descanso dominical. Antes, a fines del siglo XIX, en 1883 se crea la Comisión para el estudio de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto industriales como agrícolas y que afectan a las relaciones entre el capital y el trabajo, reorganizada bajo el nombre de Comisión de Reformas Sociales por Real Decreto del 13 de marzo de 1890. Para Montoya Melgar, sin embargo, corresponde al periodo 1917-1923 la etapa fundamental de formación del derecho del trabajo sistemático, regulando la jornada máxima (1918); disposiciones precorporativas que crean juntas reguladoras de las condiciones de trabajo de carácter paritario (1919); reglas 15 Derecho del trabajo, t. I, Introducción. Los sujetos del derecho del trabajo, Santo Domingo, DN, 1995, pp. 36-41. 16 Derecho del trabajo, 17a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 67.

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que ordenan sistemáticamente el contrato de trabajo (1919); la adhesión de España a la Sociedad de Naciones y la aceptación paralela de las estipulaciones de la parte XIII del Tratado de Versalles, con ratificación de convenios de la OIT sobre desempleo (número 2) y trabajo de mujeres antes y después del parto (número 3). La consolidación del derecho del trabajo se producirá durante la dictadura de Miguel Primo de Rivera con la promulgación del Código de Trabajo mediante Real Decreto de 23 de agosto de 1926.17 Francia. El 22 de marzo de 1841 se dicta una ley relativa al trabajo de los niños empleados en las manufacturas, fábricas y talleres. Dice Jean ClaudeJavillier que ‘‘es bastante modesta: prohibición del trabajo para los niños menores de ocho años; duración máxima de la jornada de trabajo establecida, para los niños de ocho a doce años, en ocho horas y, para los de doce a dieciséis, en doce horas’’.18 Después de la Revolución de 1848, se crea en 1874 la Inspección de Trabajo y se reforman los Tribunales paritarios. En 1893 se reglamentan la higiene y la seguridad; se impone al empleador la responsabilidad por riesgo de trabajo (1898) y se impide el despido discrecional con las leyes de 27 de diciembre de 1890 y de 19 de julio de 1928 que establecen la obligación del preaviso y permiten al juez fijar al empleador responsabilidades económicas. En la misma época se prohíbe el pago del salario en especie o en bonos; se determina su inembargabilidad y la prohibición de multas. En 1910 nace el Código de trabajo que es, en realidad, una compilación, sucesivamente mejorada.19 Respecto de los derechos colectivos, puntualiza Javillier que En las relaciones ‘‘colectivas’’ entre trabajadores y empleadores, la ruptura con la corriente liberal e individualista es más clara. Se autorizan los grupos profesionales y la negociación colectiva recibe su consagración jurídica. Esta ruptura con el individualismo liberal anuncia el derecho del trabajo.20

Italia. Edoardo Ghera distingue tres etapas en la evolución del derecho italiano del trabajo. La primera corresponde a la fase inicial de la legislación social en la que las leyes en materia de trabajo se presentaban, sobre todo, como normas excepcionales respecto del derecho privado común. Idem, pp. 67-70. Derecho del trabajo, trad. La Villa, Luis Enrique de, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, p. 97. 19 Idem, pp. 97-98. 20 Idem, p. 98. 17 18

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La segunda etapa presencia la incorporación del derecho del trabajo al sistema del derecho privado mediante la inclusión de la disciplina laboral y de los contratos colectivos en el ámbito de la legislación civil. La tercera y última etapa es la de la constitucionalización del derecho del trabajo.21 El inicio de la legislación social, indica Ghera, se produce con una ley de 19 de junio de 1902 que tutela el trabajo de las mujeres y de los niños pero ya desde el 15 de junio de 1893 se había creado el colegio de los prudentes con claras funciones conciliatorias en tanto que al jurado de los prudentes se le atribuian funciones jurisdiccionales aunque la tendencia fuera mucho más en favor de la conciliación que de la resolución de la controversia.22 Considera Ghera que una etapa fundamental en la evolución del derecho del trabajo se logró con la promulgación de la ley sobre el empleo privado (9 de febrero de 1919), posteriormente mejorada con la Ley de 13 de noviembre de 1924. Es de particular importancia la regulación corporativa de la contratación colectiva que atribuye la posibilidad de formarlo, no a un proceso de autonomía colectiva sino a la competencia atribuida a la potestad normativa de los sindicatos por la legislación. Se trataba de una expresión del régimen constitucional fascista que de acuerdo a la ley del 3 de abril de 1926, número 563, ponía fin a la libertad sindical y transformaba el contrato colectivo en un acto normativo, de origen heterónomo, dotado de eficacia imperativa erga omnes y proveniente del sindicato único de categoría, basado en el registro obligatorio de los trabajadores y empresarios.23 A partir de 1948, con la entrada en vigor de la Constitución republicana, el Derecho del trabajo italiano entra en la tercera etapa, bajo la regulación específica y previa del Código Civil complementada por el Estatuto de los Trabajadores de 20 de mayo de 1970, (ley 300) claramente promotor de la actividad sindical y de la contratación colectiva.24 México. Las primeras leyes sociales de México se dan en los años de 1906 y 1907 con las de Accidentes de Trabajo expedidas el 30 de abril de 1904 la Ley Villada, para el Estado de México y el 9 de noviembre de 1906, de Bernardo Reyes, para el Estado de Nuevo León. Ambas se inspiran en una ley belga de 24 de diciembre de 1903 promulgada por el Rey Leopoldo II.

21 22 23 24

Diritto del lavoro, Bari, Caducci Editore, 1979, pp. 10-11. Idem, pp. 12-13. Idem, p. 15. Idem, p. 21.

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Durante la segunda etapa de la Revolución, que se inicia con la promulgación del Plan de Guadalupe el 26 de marzo de 1913 por Venustiano Carranza, levantado en armas en contra del usurpador Victoriano Huerta, asesino del presidente Madero y del vicepresidente Pino Suárez, los comandantes militares de los diferentes Estados liberados promulgan leyes laborales en Jalisco (Ley de Manuel M. Diéguez, de 2 de septiembre de 1914); Veracruz (Decreto del coronel Manuel Pérez Romero, gobernador del Estado, que consagra el descanso semanal; Ley del trabajo de Cándido Aguilar, de 19 de octubre de 1914, base sin duda de la legislación futura y Ley de Agustín Millán, promulgada el 6 de octubre de 1915, primera que hace referencia a las asociaciones profesionales). Hay, además, un proyecto para el Distrito Federal conocido como Proyecto Zubarán (1914). Sin embargo, las dos leyes más importantes se dictan para el Estado de Yucatán, promulgada por el general Salvador Alvarado, una de 14 de mayo de 1915, que creó el Consejo de Conciliación y el Tribunal de Arbitraje y otra de 11 de diciembre del mismo año, la Ley de Trabajo. Merece también especial referencia la Ley para el Estado de Coahuila, de Gustavo Espinosa Mireles, de 27 de octubre de 1916 que, según Mario de La Cueva, reproduce con agregados el Proyecto Zubarán y parte de la Ley de Accidentes de Trabajo de Bernardo Reyes.25 El 5 de febrero de 1917 se promulga la Constitución cuyo artículo 123 marcará un hito en la regulación del derecho del trabajo a partir de una Constitución. Panamá. Las primeras leyes laborales surgen en la segunda década de este siglo. La ley número 6 de 1914 estableció la jornada diaria de ocho horas; pagos especiales por jornada extraordinaria; preferencia en el empleo de trabajadores nacionales y el requisito de que, al menos el 50 por ciento de los trabajadores de la empresa fueren panameños. Se estableció también el descanso dominical de preferencia en domingo. La ley número 17 de 1916, reformada por ley número 43 del mismo año, reguló lo concerniente a accidentes de trabajo. A su vez algunas disposiciones del Código civil protegían a los trabajadores, prohibiendo el contrato de trabajo de por vida y la terminación sin causa del contrato por tiempo definido. A partir de la ratificación del Tratado de Versalles (1920) se incorporaron las disposiciones de su parte XIII, creándose la Oficina de Trabajo por ley

25

Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, 9a. ed., México, Porrúa, 1994, pp. 329-333.

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número 16 de 1923, con otras leyes entre los años 1924 a 1935 que trataron diversos tópicos laborales. Finalmente, la Constitución de 1941, inspirada en la española de 1931 tuvo, según relata Arturo Hoyos, un cierto sentido social. El primer intento para codificar la legislación de trabajo se produce con el Decreto ley 38 de 1941 que es, al decir de Hoyos, el primer Código de Trabajo en sentido material en Panamá.26 Uruguay. De acuerdo con lo expuesto por Francisco de Ferrari, el primer periodo del derecho del trabajo uruguayo conoce las siguientes leyes: a) b) c) d) e) f) g)

21 de julio de 1914, sobre prevención de accidentes. 17 de noviembre de 1915, sobre jornada máxima de trabajo. 10 de julio de 1918, la llamada ‘‘ley de la silla’’. 11 de febrero de 1919, pensiones a la vejez. 19 de noviembre de 1920, descanso semanal del servicio doméstico. 10 de diciembre de 1920, descanso para todos los gremios. 1921, reparación de accidentes de trabajo.

También se aprobó en el mismo período ----señala De Ferrari---- la ley de 6 de octubre de 1919 ‘‘que es la base y el origen de la legislación nacional sobre jubilaciones de los trabajadores ocupados de la actividad privada’’.27 Hay un segundo periodo legislativo, a partir de 1930, en el que se ratificaron treinta y tres convenios de la OIT y se dictaron leyes en 1943 y 1944 que instituyeron los consejos de salarios y organizaron el régimen de las asignaciones familiares y las normas sobre indemnización por despido. En 1934 se dicta la primera Constitución que incluye cláusulas sociales.28 Venezuela. Rafael Caldera encuentra antecedentes remotos de una preocupación social en diferentes ordenamientos, particularmente en los ‘‘reglamentos de policía’’ que incluyen capítulos sobre jornaleros y esclavos y sobre sirvientes y jornaleros y en una ordenanza caraqueña de 1838.29 En la época de la codificación, como era práctica habitual, se reguló el contrato de arrendamiento de servicios, concepto que sufrió importantes modificaciones en años subsecuentes. El 23 de julio de 1928 se promulgó la primera Ley del Trabajo, nunca cumplida según afirma Caldera, salvo en la materia de riesgos profesionales. Derecho panameño del trabajo, pról. Víctor Russomano, Panamá, 1982, pp. 64 y ss. Derecho del trabajo, vol. I, parte general; Teoría y nociones generales del derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968, pp. 197-198. 28 Idem, pp. 199-200. 29 Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Caracas, Librería el ateneo, 1960, p. 132. 26

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Allí aparecería la jornada diaria de nueve horas y diversas disposiciones sobre higiene y seguridad, trabajo de mujeres y menores y riesgos profesionales. En 1936 apareció otra Ley de Trabajo.30 IV. AUGE DEL SINDICALISMO El sindicalismo arraiga en Europa a finales del siglo XIX. El desarrollo de las internacionales obreras, la evidente politización derivada de los acontecimientos violentos y en particular la Comuna de París; el auge de la cuestión social desde las múltiples perspectivas de las ideologías encontradas y, de manera particular, la necesidad creciente de sustituir las viejas mutualidades, disfraz oportuno de los sindicatos frente a la represión, por organizaciones más eficaces, provoca que derogados los delitos de coalición y de huelga en Francia (1884), se produzca la marcha ascendente del sindicalismo. Inglaterra, que desde 1824 había cancelado las normas represivas, pero que tuvo durante muchos años la inquietud del Cartismo, conoce de los primeros pasos sindicales con la fundación, en 1881, de la Social Democratic Federation, fundada por H. H. Hyndman, con el nombre alternativo de Partido Social Demócrata y bajo la influencia evidente de Marx y Engels. En 1883 se funda la Sociedad de los Fabianos, con la presencia importante de Beatrice y Sidney Webb y George Bernard Shaw que aunque concebida como un tenue organismo intelectual será, a su vez, el antecedente directo del Partido Laborista, creado en 1893. En 1913 se aprueba una ley que autoriza a los sindicatos a ocuparse de la política. Después de la derrota de la Comuna, Francia prohíbe mediante ley de 14 de marzo de 1872 el funcionamiento de la Asociación Internacional del Trabajo, la Primera Internacional cuya vida activa concluye con motivo del Congreso de Filadelfia en 1876. En 1874 se dicta una primera ley de sentido social que prohíbe el trabajo de los menores de 10 años y un año después se eleva la edad mínima para trabajar a 12 años y se establece la jornada máxima de 10 horas hasta los dieciséis años. En Saint-Etienne se constituye la Federación de Trabajadores Socialistas en 1882, agrupando a una parte del movimiento obrero francés. René Waldeck Rousseau, Primer Ministro, aprueba el 21 de marzo de 1884 una ley que reconoce la legalidad de los grupos sindicales, el derecho de 30

Idem, pp. 136 y ss.

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asociación y la personalidad jurídica de los sindicatos y abroga las disposiciones prohibitivas de la Revolución. Dos años después, con motivo de un congreso obrero, nace en Lyon la Federación Nacional de Sindicatos y Grupos Corporativos de Francia y de las Colonias que en 1892 aprobaría, a propuesta de Aristide Briand, una huelga general. Ese mismo año se constituye la Federación de Bolsas de Trabajo. El momento más importante en esta evolución positiva del sindicalismo se produce en septiembre de 1895 cuando se celebra en Limoges un congreso obrero que constituye la Confederación General del Trabajo (CGT), desde entonces la organización sindical más importante de Francia. Al cambiar el siglo y hasta el principio de la Primera Guerra Mundial (1914), la evolución sindical es positiva. Dentro de ese periodo, en 1906, se lleva a cabo en Amiens una reunión de la CGT que aprueba la llamada ‘‘Carta de Amiens’’, una declaración de principios que marca con rotundidad las exigencias del movimiento sindical y en particular, la plena autonomía de los sindicatos respecto del Estado. La evolución en Alemania, a partir de la victoria de Bismarck sobre los socialdemócratas, se inicia positivamente con la renuncia del Canciller ante la decisión del Kaiser, Guillermo II que favorece a unos mineros en su gran huelga de 1889. En esos años se integran las dirigencias sindicales más notables, no exentas de conflictos internos. Los nombres de Eduardo Berstein, Rosa Luxemburgo, Karl Kautsky, August Bebel y Karl Liebknecht viven desde entonces, en medio del drama (el asesinato de Rosa Luxemburgo y de Karl Liebknecht el 15 de enero de 1919), vinculados a los pasos más importantes del sindicalismo alemán. En España, país de evidente retraso económico y de agitaciones políticas permanentes se produce, sin embargo, un auge del sindicalismo en dos facetas: la anarquista, provocada por la presencia en Cataluña del enviado de Bakunin, Giuseppe Fanelli y la socialista, vinculada fundamentalmente a la figura de Pablo Iglesias, fundador del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) el 2 de mayo de 1879 y en 1888, de la Unión General de Trabajadores (UGT). No es extraño que entre 1873 y 1874 haya tenido una vida efímera la Primera República española. El amplio desarrollo de la masonería en esos años no fue ajeno al acontecimiento. No faltarían las huelgas al inicio del nuevo siglo. Entre 1902 y 1905 se producen varios paros obreros sobre todo en Barcelona y en Andalucía. El gran librepensador que fue Francisco Ferrer es acusado, inclusive, de complicidad en el atentado de Mateo Morral en contra de los reyes de España, del 31 de mayo de 1906. Tres años después, acusado entonces de participar en

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un movimiento que provoca la llamada ‘‘Semana Trágica’’, Ferrer es fusilado en Barcelona, en los muros del Castillo de Montjuich, el 13 de octubre. En 1910 se funda en España la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), de pensamiento anarquista y en esa misma época alcanza un gran desarrollo la UGT socialista que en 1914 llega a contar con 393 secciones y 127,804 afiliados. En los Estados Unidos de América la formación, secreta o libre de organizaciones sindicales prolifera sobre todo a partir de la década de los ochenta. La Federación de Sindicatos Obreros y Oficios Organizados, nacida en 1881, cinco años después se convertirá en la American Federation of Labor (AFL) cuyo primer presidente, Samuel Gompers tendrá una intervención destacada al frente de la delegación norteamericana en la discusión del Tratado de Versalles. Se trató de una central de corte socialista, que escoge la acción directa en la búsqueda de negociaciones colectivas. Puede destacarse también la formación, en 1866, de la Unión Nacional del Trabajo, en rigor una federación de sindicatos de oficios y de algunas organizaciones reformistas de vida efímera, ya que se disuelve en 1872. ‘‘Los Caballeros de San Crispín’’, gremio de los obreros del calzado fundado en 1869 llegó a contar con 50,000 afiliados aunque las modernizaciones tecnológicas acabaron, diez años después, con su funcionamiento. Otra organización gremial, originalmente agrupación secreta de sastres, ‘‘La Orden de los Caballeros del Trabajo’’, fundada en Filadelfia, en 1869, llegó a convertirse en una gran organización industrial, con presencia de zapateros (antiguos afiliados a ‘‘Los Caballeros de San Crispín’’), mineros y ferrocarrileros que en el año de 1880 abandona la clandestinidad, con un mejor momento en la huelga del Ferrocarril del Sudoeste (Línea Gould) en 1865 lo que provocó que un año después, contara con 700,000 afiliados distribuidos en más de 5,000 asambleas locales, más o menos, el diez por ciento de la fuerza industrial del país. Desaparece, por desintegración, en 1900.31 V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO La Constitución republicana de 1848 en Francia instauró el derecho al trabajo. Pero, por ello mismo, no se puede considerar que fue la primera Constitución social ya que establecía un principio económico, absolutamente utópico, dicho sea de paso, y no la regulación tutelar de las relaciones obrero-patronales. 31

Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, cit., pp. 193-197 y 271-273.

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No hay precedente que supere, en el orden histórico, a la Constitución mexicana puesta en vigor el 5 de febrero de 1917 (exactamente ochenta años antes del momento de escribir estas líneas en la tarde del 5 de febrero de 1997). A ella le corresponde la gracia especial de ser la primera en el mundo con un capítulo social. Los precedentes son, sin embargo, evidentes y ya han sido puestos de manifiesto en este mismo capítulo. Por ello importa preguntarse el por qué de esa aparición inesperada en el documento fundamental de una Revolución burguesa y agraria y en un país de menos que escaso desarrollo industrial. El problema es, esencialmente, político. Cuando Venustiano Carranza, el primer jefe del ejército constitucionalista como se denominó a partir del ‘‘Plan de Guadalupe’’, pronuncia el discurso inicial de la Convención de Querétaro, la ciudad en que se reúne el Constituyente (primero de diciembre de 1916), dice sin reservas que lo que pretende es una República presidencialista (rechaza rotundo el sistema parlamentario) con plena hegemonía del Poder Ejecutivo sobre los otros dos poderes. Para lograrlo no le importa ceder a la pretensión de la izquierda, los jacobinos, de instaurar unas reglas sociales que nacían de la sensibilidad de un grupo de hombres que en el correr de la Revolución habían participado, cada uno a su manera, desde el campo sindical o militar, el periodismo o el proletariado, en la formación espontánea de reglas de trabajo. La influencia principal venía por la vía de Francisco J. Mújica, un profesor michoacano, vinculado a los Flores Magón y su Plan del Partido Liberal, sin duda alguna inspirador directo del artículo 123 constitucional y, a su vez, heredero de la Declaración de Principios de la Segunda Internacional. Pero también de la sensibilidad emocional de un Salvador Alvarado, gobernador militar en Yucatán o de Gustavo Espinosa Mireles, Cándido Aguilar, Manuel M. Diéguez, Manuel Aguirre Berlanga y Agustín Millán, a su vez, gobernadores militares de Coahuila, Jalisco y Veracruz en los años anteriores al Congreso. No puede olvidarse que Carranza, un burgués evidente, antiobrerista natural, había puesto en vigor el primero de agosto de 1916 un decreto que establecía la pena de muerte en contra de los huelguistas. Con la misma pluma chata con la que firmó ese Decreto, habría firmado el Plan de Guadalupe y, con igual frescura, la promulgación de la Constitución que elevaba al derecho de huelga a la suprema condición normativa. Pero pagaba un precio barato: en el país no había, prácticamente, trabajadores, sólo campesinos. El artículo 123, nacido de la discusión encendida los días 26, 27 y 28 de diciembre de 1916, a partir de una propuesta jacobina de reforma al proyecto

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de artículo 5o. que regulaba la libertad de trabajo, se convirtió en un verdadero capítulo social ya en enero. Su contenido, variopinto, resultaba excepcional: duración máxima de la jornada en 8 horas la diurna y 7 la nocturna; prohibición de labores insalubres y peligrosas para las mujeres y los menores de 16 años; jornada máxima de 6 horas para los menores de 12 a 16 años; descanso semanal; protección de la mujer embarazada; salario mínimo; igualdad de salario a igualdad de trabajo; normas protectoras del salario; pago de tiempo extraordinario con limitaciones a su duración diaria y semanal; derecho de los trabajadores a habitaciones cómodas e higiénicas; responsabilidad empresarial por accidentes de trabajo; medidas de seguridad e higiene; libertad sindical; derecho de huelga y derecho al paro; solución de los conflictos de trabajo a través de juntas de conciliación y arbitraje de integración tripartita; estabilidad en el empleo; condiciones mínimas para los trabajadores mexicanos en el extranjero; nulidad de las renuncias de los trabajadores; establecimiento de cajas de seguros populares y formación de sociedades cooperativas para la construcción de casas baratas e higiénicas para los trabajadores. Se ha discutido la filosofía que sustenta el artículo 123. Trueba Urbina, Alberto, afirmaba que tenía un fondo marxista,32 pero no coincido con él. Es o era, porque las reformas lo han alterado notablemente, un derecho tutelar dentro del marco del reconocimiento al capitalismo como punto de partida. Pese a las reiteradas afirmaciones del maestro Trueba Urbina, siempre recordado con admiración y afecto profundos, de que el 123 sólo es social, y no obstante su sabrosa crítica en mi contra (‘‘La ignorancia de su proceso de formación en Iglesias y Gilly es perdonable, pero en Néstor no, sin que esto amegüe mi simpatía intelectual por los tres’’, p. 110), yo sigo sosteniendo que además de tutelar a los trabajadores, también tuteló a los empresarios al reconocer su derecho a formar sindicatos patronales y a acudir al paro (fraccs. XVI, XVII y XIX). Y en modo alguno sostuvo una tesis reivindicativa a favor de los trabajadores. Los años han transformado, tal vez más en los hechos que en la letra, al artículo 123 (dieciocho reformas y adiciones entre 1929 y 1990). El constitucionalismo social fue sólo evidente, en las jornadas de Querétaro. Después ha ido cambiando paulatinamente y hoy es muy difícil encontrarse con él.

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Derecho del trabajo, 5a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 111 y ss.

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VI. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES, LA CONSTITUCIÓN WEIMAR Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ESPAÑOLA

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La consolidación del derecho del trabajo se producirá a partir del fin de la Primera Guerra Mundial. Las razones no necesariamente coinciden con un espíritu social dominante. Por el contrario, podría afirmarse que es el producto de una acción defensiva, temerosa frente al nacimiento, en Rusia en 1917, como consecuencia de la Revolución bolchevique, del primer Estado socialista en el mundo. No puede olvidarse que la Guerra fue de enfrentamiento de países imperialistas y capitalistas en busca de mejores mercados. La derrota de Alemania y sus aliados resolvía el problema de origen pero en medio se había producido la revolución rusa y el mundo tenía que poner un aliciente a los trabajadores para impedir sus ansias reivindicativas. Versalles establece los primeros pasos del Estado de Bienestar, evidente invento capitalista. Compromete, inclusive, la formación de la Organización Internacional del Trabajo que se constituye en la Conferencia de Washington del mismo año 1919. Y cataloga los derechos sociales en la parte XIII del Tratado cuya semejanza con el mensaje mexicano de 1917 es notable. En el mismo año de 1919, notablemente prolífico para la cuestión social, se aprueba la Constitución de la República de Weimar, sustituta generosa y precaria del Imperio alemán que en su capítulo quinto denominado ‘‘Vida económica’’ , consagra también derechos sociales como la libertad de coalición (artículo 159); la seguridad social (artículo 161); la necesaria implantación internacional de una reglamentación que garantice a la clase obrera de todo el mundo un mínimo de derechos sociales, reflejo indiscutido de Versalles (artículo 162), el deber de trabajar; el derecho al trabajo y el seguro de desempleo (artículo 163) y la que puede ser concebida como la institución fundamental del constitucionalismo alemán, la cogestión prevista en el artículo 165. El advenimiento de la República, el 14 de abril de 1931, transformó la imagen de España, reiteradamente monárquica, y dio origen, a fines del mismo año, a la promulgación de la Constitución del 9 de diciembre. En ella el artículo 1o. declaraba que ‘‘España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia’’ ; el artículo 39 proclamó la libertad sindical y en el artículo 46, de evidente influencia mexicana, se listaron los principales derechos individuales de los trabajadores y, en claro seguimiento del modelo de Weimar ‘‘la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores’’.

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Lamentablemente para España, la gran aventura republicana tropezó con la Guerra Civil y la eterna dictadura. Hoy, afortunadamente, vive en un régimen de clara democracia. VII. CRISIS, FASCISMOS Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO El resto de la historia es bien conocido. La presencia del fascismo en Italia; la crisis de 1929 en los Estados Unidos de América; la aparición del nazismo en Alemania; la invasión de Etiopía por los italianos; la Guerra de España y en medio las conquistas violentas de los nazis: Austria, Checoeslovaquia y al final Polonia, desataron la guerra mundial y el gran drama de la humanidad con sesenta millones de muertos. La paz, con derrotas económicas de los dos lados, provocó un esfuerzo de reconstrucción que regeneró las viejas conquistas obreras y colocó al mundo en la posición del pleno empleo, con las economías del Tercer Mundo en un proceso de desarrollo sostenido. El Estado de Bienestar vivió su mejor momento y con él el Derecho del trabajo y la Seguridad Social. Pero las crisis son recurrentes y en 1973 el mundo volvió a los problemas del desempleo; la inflación y las medidas dramáticas asumidas muchas veces unilateralmente por los Estados y otras con los mecanismos de la concertación social. Las víctimas propicias han sido sin duda los trabajadores, que ven mermadas sus antiguas conquistas sociales y la quiebra de la seguridad social hoy en trance de privatización alarmante. Se habla, inclusive, del fin del trabajo.33 Lo que es, por lo menos, discutible. Pero de lo que no cabe duda es de que lo que nació con tanta fuerza entre el final del siglo XIX y el principio del siglo XX, en sus postrimerías pasa, sin el menor género de dudas, por un serio problema de falta de esperanzas.

33 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, trad. Sánchez, Guillermo, pról. Heilbroner, Robert, Barcelona, Buenos Aires, México, Paidós, 1996.

CAPÍTULO 3 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO José CABRERA BAZÁN SUMARIO: I. Introducción al tema de las fuentes del derecho del trabajo. II. Constitucionalización e internacionalización del derecho del trabajo.

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Fuente se dice de ‘‘la causa u origen de donde procede algo’’ (Diccionario de uso del español, María Moliner), y de ahí puede derivarse que es fuente del derecho la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones jurídicas para las personas. Pero no basta con tal, sino que se distingue entre fuente en sentido propio y fuente en sentido traslativo, entendiendo las primeras como aquellos ‘‘poderes sociales con potestad normativa’’, y las segundas como ‘‘los modos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee’’ (Alonso Olea). En cualquier caso, las fuentes del derecho per se son consideradas en sentido traslativo, esto es, las leyes en general que ya eran excesivas, ‘‘dispersas y difícilmente abarcables’’ en tiempo de Justiniano (Ennecerus). De esa abundancia de leyes nace la necesidad de una compilación sistematizada para hacerlas más aprehensibles, iniciándose así el fenómeno de la codificación del que resalta como paradigma el Código de Napoleón. Es la época en que los códigos son considerados como fórmula normotípica de fuente del derecho por esencia y excelencia. En los códigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de la prestación de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma de obras a las que se incorpora aquélla. De entre los servicios surge el inmediato antecedente laboral del contrato de trabajo actual como es la regulación del trabajo de los criados y sirvientes. A partir de ahí, de las nuevas circunstancias derivadas de la Revolución Industrial empiezan a surgir normas específicas con las que se pretende proteger a algunos trabajadores, en concreto 47

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a las mujeres y a los niños. Pero esta parva legislación no justificaba la codificación jurídica del nuevo fenómeno laboral que afloraba a la superficie, aunque en España se conociera un intento fugaz de Código del Trabajo (Aunós, E., 1926). Es con la consolidación política de los Estados nacionales cuando surge la constitucionalización como hecho generalizado. A virtud de ello, se compilan normas básicas de convivencia entre los ciudadanos (algunas, muy pocas, de carácter socio-laboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar dicha convivencia en modo pacífico. De unas y otras surge una determinada forma de organización política de la sociedad, que, por lo normal, coincide en casi todos los países civilizados. El siguiente paso en el devenir de la historia ‘‘del mundo del trabajo y la fatiga’’ (A. Machado) es el de la internacionalización de las normas laborales, como una derivación del Tratado de Versalles que pusiera paz entre los países intervinientes en la Primera Guerra Mundial. II. CONSTITUCIONALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

El fenómeno de la constitucionalización no es muy antiguo en relación a la propia progresión a que venía avocado. Por regla general se toma como ‘‘hito decisivo la Constitución alemana de 1919’’ más conocida como Constitución de Weimar y se cita también como antecedente la mexicana de 1917. El fenómeno se generaliza porque la propia consolidación de los Estados nacionales reclama lógicamente las cartas que institucionalizaran su desenvolvimiento. En todo caso, por lo que hace al mundo de la producción económica de bienes y servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el fenómeno de su constitucionalización es un proceso que viene desarrollándose a lo largo del tiempo desde la coetaneidad con su internacionalización. En verdad, lo que se eleva a categoría constitucional son los principios tuitivos dispersos en las primeras leyes laborales a manera de compilación genérica, que se trasladan también como abstractas declaraciones a la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, por la que se crea la Organización Internacional del Trabajo, atribuyéndole ‘‘la misión de mejorar aquellas condiciones de trabajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entraña para gran número de personas, constituyen una amenaza para la paz y la armonía universales’’. Esas primeras declaraciones nunca fueron consideradas suficien-

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tes y, por ello mismo, modificadas en varias ocasiones, siendo la Declaración de Filadelfia de 1944, la que ‘‘remoza y moderniza los principios y objetivos básicos de la OIT’’ (Alonso Olea). 1. La constitucionalización del derecho del trabajo El referente indirecto de esta exposición será la Constitución española de 1978, aunque nos sirvamos del artificio de no citar preceptos concretos de la misma y sí sólo los conceptos genéricos, que normalmente han sido recogidos con una cierta similitud por otras constituciones del mundo iberoamericano. De esta manera, en el marco del Estado, en su doble consideración política y económica, se formula el catálogo de derechos y obligaciones laborales que comprende cualquier constitución moderna. Teniéndolo en cuenta y aceptando una determinada sistemática, convendría distinguir una parte introductoria y orgánica y tres bloques constitucionales alusivos a derechos fundamentales y bases institucionales, derechos y libertades del ciudadano, y principios rectores de la política social y económica (Alonso Olea). Por lo que hace a la parte introductoria u orgánica debe hablarse, en primer lugar, de la organización política del Estado y a este respecto se puede señalar que ‘‘la sociedad se organiza como Estado social y democrático de derecho’’; y, en segundo lugar, por lo que hace a la organización económica, especialmente en los países democráticos de occidente, se indica que la producción de bienes y servicios se adaptará al sistema ‘‘de libre empresa en el marco de una economía de mercado’’. Ambas formulaciones, se insiste, afectan al trabajo humano como factor de producción y, por ende, se hace preciso elucidar el cómo y el cuánto de tal afección. A. Significación de la rúbrica ‘‘Estado social y democrático de derecho’’ De tal rúbrica se desprenden al menos tres temas de reflexión; ‘‘uno, primero y básico, que es el reconocimiento de un sistema de pluralismo político frente al sistema de partido único; otro, a virtud del cual el sistema aspira a organizarse como un Estado social y democrático de derecho; y, otro, que comprende la garantía de un ordenamiento jurídico inspirado en los valores superiores de la libertad, la justicia y la igualdad’’ (Cabrera Bazán). Es evidente, pues, que la base del sistema está definida como una auténtica democracia política en su aceptación formal del pluralismo político, reconocido también como valor superior del mismo ordenamiento jurídico que garantiza el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de

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los partidos políticos. Por supuesto que el relativismo constituye un componente importante en la determinación de la demanda del cuerpo social, pues no pudo ser lo mismo para la sociedad burguesa-liberal a la que bastaban las programáticas declaraciones constitucionales de la época, que para la sociedad actual que pretende hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y justicia. De la conjugación de ambos aspectos, el formal y el material, surge la estructura jurídica del Estado democrático, que se refleja en el carácter de su ordenamiento jurídico, mientras que lo que imprime carácter de calidad a una democracia avanzada es la construcción de un orden económico y social justo que garantice la convivencia de los ciudadanos. A estas alturas aún sigue imperando una excesiva abstracción, porque decir que se propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad, es quedarse en la mera superficialidad literaria de los conceptos. Por eso hoy se reclaman profundas transformaciones del papel que el Estado ha de jugar en la sociedad para adecuarlo a las exigencias de ésta; es decir, para armonizar y sincronizar sus tempos respectivos, pues no en vano el primero es la cabeza visible de la segunda y su primer vínculo jurídico. El ordenamiento jurídico vigente en esa época no ha ahorrado declaraciones en las que se alude a esos mismos valores superiores, ni tampoco la catalogación de toda una serie de derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han pasado del terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las realizaciones prácticas. El mantenimiento de esta estrategia política de divorcio entre lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculación material de los poderes públicos con los mandatos del ordenamiento jurídico, ha vuelto estéril el avance del progreso social, al menos en la dirección deseable. B. Significante del marco jurídico económico de la producción de bienes y servicios En los mismos países a los que nos venimos refiriendo, el marco a que el epígrafe se refiere es el de ‘‘la libertad de empresa en una economía de mercado’’. De este régimen se ha dicho, por un lado, que expresa ‘‘la consagración del sistema capitalista’’ (Alarcón Caracuel) y , por otro, que lo que se pretende con el nuevo Estado es ‘‘la transformación en profundidad del modo de producción capitalista y su sustitución progresiva en el tiempo por una organización social de caracteres flexiblemente socialista’’ (Elías Díaz). Al menos lo que se demuestra con ambas concepciones es que la fórmula constitucional más generalizada actualmente se ofrece apta para cualquier tipo de Estado por el que los ciudadanos opten en las urnas.

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En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como ‘‘condición necesaria, no suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como mecanismo compensador de las desventajas con que los trabajadores, genéricamente, comparecen en el mercado de trabajo’’ (Alarcón Caracuel), peca a nuestro juicio de excesiva fe en la eficacia del ordenamiento jurídico laboral. Ahora más que nunca, cuando el derecho del trabajo debería considerarse maduro para abandonar el campo de lo especial y convertirse en parte del derecho común, se advierte su ineficacia para compensar la embestida del neoliberalismo en aspectos tan fundamentales para el factor trabajo como el empleo y los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del trabajo hasta extremos tan irracionales como el de fijar su precio por debajo de niveles de subsistencia mediante el ‘‘chantaje histórico de la crisis’’ (Salas Franco). La mayor o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la tecnificación de la producción económica cuestiona la teoría del valor (de A. Smith a K. Marx) es harto sospechosa. Paradójicamente, la teoría del derecho del trabajo como mecanismo compensador resultaría más válida y útil en un sistema socialdemócrata que, por tradición doctrinal, apoyaría la defensa del valor-trabajo frente a las coyunturas más o menos catastróficas que plantean los inevitables avances tecnológicos. Se trata en suma de un problema de ideologías y de las posibles opciones políticas en un sistema social y democrático el que determinará el grado de protección del trabajo (directa o indirectamente por vía de subsidios) frente a la irrenunciable agresión, valga la contradicción aparente, de los avances tecnológicos. Esta es la dialéctica que entraña el debate entre neoliberales y socialdemócratas. C. Tecnología y constitucionalización del derecho del trabajo La relación de dependencia entre el trabajo y los modos de producción es innegable y cada vez que se producen avances en la tecnología se pone de manifiesto la obsolescencia del ordenamiento jurídico laboral. No es un fenómeno específico del derecho del trabajo sino que se produce igualmente en el derecho común. En esta época, el hecho puede ser tanto más preocupante en cuanto que acompasar el ritmo del ordenamiento jurídico a las nuevas tecnologías, sobre la enorme dificultad que supondría, es opuesto a cualquier idea de codificación, sinónimo, por otra parte y a la vez, de inmovilidad de criterios y de garantía de seguridad jurídica. Una idea aproximada del efecto cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnológicos puede deducirse de una medición histórico-cronológica que se realizara en 1956 y que concluyó lo siguiente: todos los avances tecnológicos se han producido en el último día

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de un año simbólico de doce meses y trescientos sesenta y cinco días a que se contrae ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de sílex hasta la explosión de la bomba de Hiroshima (Nordling). Pues aún con ello, piénsese todavía en los espectaculares avances en el terreno de la informática y la cibernética y en su influencia decisiva en la producción de bienes y servicios al cabo de más de un cuarto de siglo de aquella conclusión. Las consecuencias de toda índole que el fenómeno supone probablemente obliguen a convenir que nos encontramos en el núcleo de un cambio profundo de la civilización, que, consecuentemente, reclama una revisión de la mayoría de los valores jurídicos y no jurídicos todavía formalmente vigentes. Puede que no esté lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos en su versión codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente por el ordenamiento constitucional. Parece, pues, cierto que ‘‘la crisis económica actual, esto es, la situación crítica por la que atraviesan las relaciones sociales, industriales y económicas de los países desarrollados, es una crisis de trabajo en relación con las personas dispuestas a trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el aparato productivo actual al que pretenden incorporarse’’ (Alonso Olea). Como no lo es menos que las perspectivas demográficas y los avances tecnológicos de la segunda Revolución Industrial hacen poco probable una escasez de mano de obra en los próximos decenios.1 Este fenómeno tan someramente descrito plantea el grave dilema de que esa escasez de trabajo pone en riesgo el propio sistema productivo, porque la crisis económica engendra paro y a la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos resultan alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores potenciales más afectados son jóvenes de menos de veinticinco años, lo que configura ‘‘una situación muy grave para la mayor parte de los países presentes en la Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo, y comporta un riesgo de segmentación (entre empleados y desempleados, dos nuevas clases de trabajadores) de nuestras sociedades que amenaza su carácter democrático’’.2 D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales a) Derechos fundamentales y libertades públicas de carácter laboral Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad organizada en Estado democrático y social de derecho a que se ha hecho 1 2

1983.

F. Blanchar, Memoria del director general a la 68 Conferencia Internacional de Trabajo, 1982. Comunicado final de la Segunda Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo Europeos, París,

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referencia, y que suelen formularse, a manera de introito preliminar, en el texto de casi todas las constituciones modernas. Como derecho fundamental básico está reconocido el de crear sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios, de las cuales se afirma que son ‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. El contenido de tales derechos y libertades es, por el momento, el de un derecho subjetivo de la persona a crear sindicatos y a ejercer las actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son propios, siempre que respondan a estructuras y funcionamientos democráticos. En un segundo momento, se regula más específicamente el uso de esta liberad, limitándola en casos particulares (fuerzas e institutos armados, cuerpos sometidos a disciplina militar y funcionarios públicos), por un lado, y ampliándola a ámbitos supranacionales, por otro (Vida Soria). Al margen de cualquier planteamiento jurídico formal, lo que aquí importa es poner en relación la realidad con el deseo del constituyente; esto es, si de verdad es congruente con la realidad actual que los sindicatos de trabajadores se consideren ‘‘bases institucionales’’ y ‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. Y la verdad es que, al menos en algunos países desarrollados, los sindicatos de trabajadores (no así las asociaciones empresariales) han visto devaluado su rol socieconómico y político hasta extremos que no se corresponden con la solemnidad con que se les trata por letra constitucional. Las actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no responden a las exigencias de la actualidad. El desempleo ha casi eliminado la militancia sindical activa de los trabajadores y reducido el número de sus afiliados cotizantes en casi toda la Europa central y anglosajona. Ello pone en riesgo la propia existencia del sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones públicas, la independencia que se les presume brilla por su ausencia. Sin duda, los sindicatos no han podido adaptarse a los nuevos tiempos. ‘‘La identidad del sindicato y su futuro están en crisis y la enseñanza derivada de la historia sindical es postsindical y la idea sindical está obsoleta y es contraria a la modernidad social, aunque debe hablarse de crisis de los modos sindicales, no del instituto sindical’’ (Rodríguez Piñero). Así se predica de los sindicatos y cabe predicarlo de sus actividades, especialmente de las conflictivas y, entre éstas, más especialmente, de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina jurídica de los servicios esenciales de la comunidad y por su desprestigio entre la ciudadanía que la ve como instrumento de lucha meramente testimonial. b) Deberes y derechos de los ciudadanos Frente a los derechos fundamentales y las libertades públicas que con carácter institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para

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garantizar el funcionamiento del Estado, se da también el reconocimiento de ‘‘deberes y derechos’’ que corresponden a la persona en tanto que sujeto de derecho. Se suele formular de la siguiente manera: en primer lugar y a modo de interpretación compensatoria, se afirma que todos tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo; en segundo lugar, el derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo; y finalmente, el derecho y una remuneración suficiente, todo como consecuencia del reconocimiento del derecho al trabajo. Lo primero a señalar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la compensación entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy imposible por el desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del bien que constituye el objeto de las respectivas prestaciones a que se refieren. Dejando a un lado por ahora los otros aspectos y centrando nuestra atención en el derecho al trabajo, en su formulación no debe verse más que el arraigo de la tradición programática de carácter socioliberal sin otra trascendencia. Es imposible su configuración como un derecho subjetivo de crédito frente al Estado, cuya tutela pueda ser ejercitada en sede judicial, aunque pueda reservarse a la administración pública los poderse jurídicos necesarios para garantizar tales intereses por la vía indirecta del subsidio. En cuanto al deber de trabajar reconocido constitucionalmente como compensador del derecho al trabajo responde en su formulación a la ‘‘naturalidad con que se admitía la existencia de una reserva de mano de obra, antes y durante la primera Revolución Industrial, lo que hacía que no se adoptara medida correctora alguna ante lo que además se tenía por beneficioso para la economía. De igual manera, tras la Segunda Guerra Mundial y hasta principios de la guerra de los setenta, con los postulados del crecimiento continuo (la spirale de la croissanse) que trajo consigo la absorción de aquella reserva de mano de obra, la intervención del Estado tampoco llegó a considerarse necesaria. Fue una era idílica en la que el derecho al trabajo podía satisfacerse casi vegetativamente, aunque a costa, paradójicamente, de la infelicidad de las poblaciones asentadas en el teatro de la guerra. Después de todo lo dicho en relación con la devaluación del factor trabajo en el marco de la producción de bienes y servicios, apenas si queda margen para el análisis de los que podrán llamarse apéndices del derecho al trabajo, tales como la libre elección de profesión y oficio, promoción a través del trabajo y remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco de tales expresiones hace oídos sordos a la realidad y convierte en burla sarcástica hablar del trabajo sin referencia a la realidad más arriba expuesta, consecuencia de la crisis que

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acosa, una vez más, a los países occidentales en este periodo de la década de los noventa. No cabe relativismo a la hora de adjetivar de frívola la posibilidad de los trabajadores para elegir libremente una profesión o un oficio, o a la de hacer realidad lo evasivo del derecho a la promoción a través del trabajo. Menos evasivo y, por ende, más próxima a una posible concreción real-material es el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia, que se consideraba más o menos cumplida con la garantía del salario mínimo interprofesional. Pero hoy, con las nuevas reformas laborales, al fin ha sido aceptada la reducción del tiempo de trabajo como fórmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de trabajo existente, eso sí, con la condición sine qua non de una reducción salarial proporcionada a la nueva duración fijada al tiempo de trabajo; pero, es claro, con la reducción salarial la remuneración no garantiza la satisfacción suficiente y digna (con todas sus relatividades) de las necesidades propias y familiares de cualquier trabajador, lo que hace dudosa la constitucionalidad de las reformas, a menos que de nuevo entrara en juego la técnica jurídico administrativa de la subsidiación complementaria (R. Reich y Giugni). c) Principios rectores de la política social y económica Son un conjunto de declaraciones, más o menos programáticas a las que el constituyente atribuye la función de ‘‘informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos’’, y como tales, al mismo tiempo, determinan sus diversos ámbitos de influencia. Tal calificación de la función inspiradora de estos principios permite establecer ‘‘la distribución entre los derechos fuertes y los no tan fuertes, que se corresponde con la dicotomía internacional’’ (Alonso Olea). En cuanto al ámbito de influencia, sólo el de una política orientada al pleno empleo tiene auténtico carácter laboral, mientras los restantes (mantenimiento de un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, el derecho a la salud y organización por el Estado de las prestaciones y servicios al respecto, el tratamiento y amparo especial de los minusválidos, la protección de la vejez y la salvaguardia de los derechos económicos de los emigrantes) carecen de tal consideración al tener por referencia a todos los ciudadanos que se encuentren en una determinada situación socioeconómica. Es por ello que merece la pena detenerse en un breve análisis de ese principio que debe orientar la política del Estado, especialmente, al pleno empleo. En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho al trabajo, pero a su vez se configura como una obligación independiente de los poderes públicos, sin que la combinación de todo ello llegue a ir más

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lejos. La acción comprometida por los poderes públicos ‘‘permite la libertad jurídica de moverse en una línea de posibilismo sin agobios de cumplimiento’’ (Cabrera Bazán). Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de admitirse que el pleno empleo es una meta cada vez más inalcanzable (si es que la meta no debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la prudencia de referirse al compromiso estatal como una orientación sin ninguna garantía y, como máximo, un objetivo de aproximación a una mera hipótesis. Y abunda este criterio el supuesto, ahora sí, claramente complementario, del subsiguiente compromiso de los poderes públicos que garantiza ‘‘las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad’’. E. Aplicación e interpretación de las normas laborales de la Constitución Como principio general, parece que nada debe alterar la regla civil codificada de que ‘‘la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas’’ ha de presidir la interpretación de las mismas. Complemento necesario de tal principio debe ser el reconocimiento de la Constitución como cúspide de la pirámide jerarquizada de todo el ordenamiento jurídico, lo que cada vez tiene mayor importancia, pues éste incluye a todo tipo de normas procedentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitución debe ser aplicada. A este respecto, la doctrina más autorizada ha considerado (tras una negra etapa en que se negaba valor normativo a las constituciones), que la Constitución como norma jurídica es de aplicación directa, aunque ello requiera sus matizaciones. En cualquier caso, queda suficientemente claro que tales normas vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho inmediatamente válidos (ley fundamental de Bonn. Ga. de Enterría.) No obstante, conviene no olvidar que la afirmación comúnmente aceptada de que la Constitución no es sólo fuente de fuentes, sino también directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin embargo, al pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicación inmediata y sin intermediación legislativa o normativa alguna de todo precepto constitucional. Reconocer la supremacía de la Constitución no equivale a afirmar la inmediata perceptibilidad y aplicación de la norma constitucional, como código jurídico, por encima y al margen de las demás normas jurídicas. La certeza del ordenamiento y la consecuente seguridad jurídica, se pueden poner en peligro mediante una aplicación inmediata de la fuente primaria que desconozca la fuerza de ley o la eficacia del precepto jurídico inconstitucional, y no distinga entre la invalidez potencial de una norma por su eventual contrariedad con la Constitución y la invalidez efectivamente declarada por haberse constatado por el

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órgano competente la contradicción de aquella norma con la Constitución. En material laboral la Constitución se aplica generalmente a través de y no en vez de la normativa infraconstitucional, y ello sin perjuicio de que la supremacía de la Constitución implique la invalidez de la norma infraconstitucional que la contradiga. (Rodríguez Piñero que cita a su vez a Ga. Enterría y a Díaz Picazo)

2. La internacionalización del derecho del trabajo ‘‘En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho interno del país; pero el Estado de este país puede haber asumido obligaciones internacionales, en virtud de las cuales el tratado internacional se erija, por una u otra vía, en fuente de derecho interno, lo que ocurre en derecho del trabajo como en cualquier otra rama del ordenamiento’’ (Alonso Olea). El fenómeno, se insiste, coincide prácticamente con el de la constitucionalización, pero aquí, al menos en cuanto a la creación de un organismo internacional (dotado de instrumentos capaces de originar todo un esquema de fuentes y de unas estructuras que procuran su cumplimiento), tiene en concreto una fecha fija como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Téngase presente, sin embargo, que todo lo que se refiere a las relaciones de producción desborda aquí el ámbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo supranacional, a virtud de lo cual ‘‘un asunto doméstico se convierte en asunto exterior’’ (Kelsen, citado por Alonso Olea), como sucede en relación con otras organizaciones internacionales. A. La Organización Internacional del Trabajo a) Su origen y estructuras Habría de insistirse en referir el origen de su creación a la situación de miseria de quienes aportaban la fuerza de trabajo a las relaciones de producción y a que esta circunstancia determina su propia especificidad, traducida en el carácter tuitivo de su normativa. Desde un punto de vista institucional es, como se ha dicho, en la parte XIII del Tratado de Versalles donde se decide la creación de la Organización Internacional del Trabajo. En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su funcionamiento democrático mediante la composición paritaria de sus organismos. Son las siguientes: a’) La Conferencia General se reúne en sesión de tipo parlamentario, por lo menos una vez al año y cada vez que se considere necesario por sus miembros, para deliberar sobre los asuntos que se someten a su conocimiento y

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consideración. Cada país miembro de la OIT (todos aquellos Estados que hayan aceptado su normativa fundacional) está representado por cuatro delegados, dos representantes del gobierno de la nación y uno por cada una de las organizaciones más representativas de trabajadores y empresarios (sindicatos y asociaciones patronales) que votan ‘‘individualmente en todas las cuestiones sometidas a la Conferencia’’. Para cada Conferencia se elige a un presidente que dirige el debate hasta alcanzar una decisión por la mayoría simple de votos y quórum de la mitad de los presentes. b’) El Consejo de Administración lo componen 56 personas de las cuales la mitad son representantes de los gobiernos y la otra mitad, a partes iguales, representa a las organizaciones de trabajadores y empresarios. También el Consejo designa a su presidente que necesariamente ha de ser un representante de los gobiernos y a dos representantes de los trabajadores y empresarios, respectivamente. Sus competencias se reducen a nombrar al director general y a elaborar el orden del día de la Conferencia. c’) El director general dirige la oficina de la que depende prácticamente todo el funcionamiento burocrático de la Organización. b) La normativa emanada de la OIT La principal actividad de la OIT se centra en la elaboración y aprobación de convenios y recomendaciones internacionales de carácter laboral que, a su vez, constituye sus función básica. a’) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacionales. Desde el inicio de su elaboración (la proposición formulada de una cuestión por un delegado para que sea tomada en cuenta) y sus subsiguientes pasos hasta su aprobación, discurre a través de un proceso que culmina en el trámite final y definitivo de su ratificación por los países miembros. Puede ser que la ratificación no llegue a producirse por causas internas de cada país, pero en este caso los gobiernos nacionales han de informar al director general periódicamente sobre ‘‘las dificultades que retrasan o impiden la ratificación’’, porque el convenio tiene de por sí vocación para ser ratificado más tarde o más temprano. b’) La recomendación es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que, en este caso, difícilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio, carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple recomendación, que está a medio camino entre la nada y el todo respecto de aquél. En principio, el convenio en su estadio embrionario

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de mera propuesta a la Conferencia es una recomendación y puede ser que no vaya más allá si la cuestión planteada no se considera conveniente o existen razones de oportunidad política o económica que lo aconsejen. En cualquier caso, lo más importante a resaltar es que, aceptada como pura y simple recomendación, adquiere el carácter que conviene a su nominación y se reduce a una declaración programática, unas veces como complemento interpretativo de un convenio o quedándose como abstracta manifestación dirigida a los Estados miembros. c) La aplicación de la normativa de la OIT La eficacia aplicativa de la normativa de la OIT, que sólo puede ser referida al convenio, es una cuestión compleja. Al margen de todo tipo de problemas de técnica jurídica debatidos ad nauseam sobre la diferencia de eficacia entre un convenio ratificado y no publicado, sobre su aplicabilidad directa y el juego de los principios de norma más favorable y de norma mínima, el problema que importa resolver es el de su eficacia real y práctica. A este respecto, es de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la OIT es bastante relativa; las estrategias de incumplimientos son múltiples y variadas, a causa de las cuales en dicho ámbito puede decirse que toda picaresca tiene su asiento. A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una función de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los convenios y cuyos informes dan lugar a que actúe una ‘‘Comisión de aplicación de convenios y recomendaciones’’ que, en su caso, sanciona simbólicamente a los países incumplidores. Repárese en el hecho de que tales sanciones difícilmente pueden ir más allá de la inclusión en listas negras de violaciones de normas convencionales, precedidas las más de las veces por ‘‘un cúmulo de presiones para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratificación ha asumido’’; incluso se prevén ‘‘procedimientos adicionales para impeler el cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos, publicidad de éstos y de las contestaciones, comisiones de encuesta y (eventual y raramente usado), si el Estado miembro lo acepta, el procedimiento de sumisión del asunto al Tribunal Internacional de Justicia’’ (Alonso Olea). En cualquier caso, todas esas sanciones no pasan de ser catálogo de frase vacuas de toda eficacia. 2. Otras organizaciones internacionales En efecto, poco más o menos todo lo que se ha predicado de la OIT cabe predicarse igualmente de otras organizaciones internacionales que la doctrina

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distingue en relación con sus fines generales como ‘‘organizaciones universales y organizaciones regionales’’ (Díez Velasco, citado por Alonso Olea). Parece, sin embargo, que sería más apropiado hablar de organizaciones con o sin substrato económico esencial, al margen de todo eufemismo y atendiendo esencialmente a los objetivos y fines que tales organizaciones persiguen. Difícilmente puede sostenerse que la ‘‘Organización de Naciones Unidas’’, a pesar de considerarse que su ‘‘Consejo Económico y Social’’ se considera órgano principal de la misma, sea una organización cuyo objetivo y finalidad sea económico laboral y no fundamentalmente político; otro tanto podría decirse del ‘‘Consejo de Europa’’. Cosa muy distinta son las ‘‘Comunidades Europeas’’, que en verdad no tienen carácter universal, pero a las que realmente identifica su substrato económico esencial, especialmente a una de ellas, la ‘‘Comunidad Económica’’, trascendida por su propia significación nominal, aunque con el tiempo se han atemperado sus objetivos y fines principales con reconocimientos sociolaborales dirigidos sobre todo a los trabajadores y a las personas económicamente débiles. 3. Las Comunidades Europeas (CCEE) Son tres las comunidades comprendidas en el epígrafe, la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea propiamente dicha (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEE o EURATOM). ‘‘Se ha dicho repetidamente que en su designio inicial, los tratados constitutivos de las comunidades europeas sólo contemplan los objetivos sociales como medio o instrumento para alcanzar finalidades económicas’’ (Montoya, Gallana y Sempere), lo que constituye una afirmación indubitada que se ofrece de manera manifiesta contemplada desde lo interno de su desenvolvimiento organizativo. Sus finalidades son económicas y, sin enmascaramiento y reiteradamente, en sus normas se hace referencia a pretensiones que no pueden tener otros significados (el desarrollo económico como puro y bruto crecimiento cuantitativo, racionalización de la producción de bienes y servicios para la más alta productividad, contemplación de la mano de obra como nuda fuerza de trabajo y factor del mercado como reserva acumulada). En relación con la Comunidad Económica Europea, al momento de su fundación por el Tratado de Roma de 1957, se mencionan en su preámbulo tres objetivos que se consideran básicos para el desarrollo de los seis países fundadores (Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos): ‘‘el desarrollo económico estable, la unidad de sus economías y política comercial

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común’’. Frente a ellos y como meras declaraciones programáticas quedan las referencias sociolaborales de la organización, sin acento alguno de voluntad política para llevarlos a la práctica (‘‘promoción genérica de la mejora de condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, el progreso económicosocial y la mejora de las prestaciones de la seguridad social’’), tomadas de otras organizaciones internacionales que la habían precedido. La lenta progresión de la política social en la CEE está ligada en cierto modo a la ampliación del número de socios y atiende principalmente a la demanda de los países miembros con bajos niveles de renta y desarrollo. Por otro lado, no puede dejar de señalarse la ralentización del proceso ejercitada desde los países ricos y conservadores que procuran gotear su solidaridad amparados en los instrumentos formales a través de los cuales se adoptan los acuerdos relativos a la política social comunitaria. Por eso mismo, más que analizar en concreto el estadio en que se encuentran actualmente las diversas políticas comunitarias de carácter social, parece conveniente referir el análisis a la eficacia aplicativa de la normativa que las comprende. Al momento presente, resulta harto complejo llevar a cabo el citado análisis por las dificultades para fijar la vigencia de sucesivos tratados entre los cuales media muy poco tiempo y diferencias esenciales de tratamientos; algunas de las cuestiones incorporadas al Tratado de Maastrich para la realización de la Unión Europea suponen una progresión significativa en relación con el Acta Única de 1987, y aún mucho más del Tratado de Roma de 1957. A modo de aproximación y concretada la atención a las políticas sociales comunitarias, dos de ellas son las que han centrado la atención de los países miembros, la política de empleo y la llamada política de cohesión económica y social. En cuanto hace a la política de empleo, once de los actuales miembros (Inglaterra se ha autoexcluido), se han comprometido a cambiar el régimen de unanimidad que imperaba con el Tratado de Roma y el Acta Única, por el de mayoría cualificada en el Consejo de Ministros y doble lectura del Parlamento en virtud del llamado ‘‘procedimiento de cooperación’’ que regula el artículo 189 c del nuevo Tratado para la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992. Este procedimiento se aplicaría a ‘‘la mejora del entorno del trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, a las condiciones laborales, a la información y consulta sobre los salarios, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la integración de ‘las categorías desfavorecidas’ del mercado de trabajo’’, para lo que se aprobarán directivas que establecerán las condiciones mínimas en cada uno de dichos sectores. Por el contrario, se seguiría aplicando la unanimidad en el Consejo de Ministros en el ámbito de ‘‘la seguridad social y protección salarial, la pro-

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tección de los salarios a la conclusión de los contratos laborales, en todo lo que concierne al respeto de los intereses de trabajadores y empresarios y en cuanto respecta a la creación de empleo’’. El fundamento de la política de empleo y del procedimiento en lo que se refiere a la protección del empleo están en el fondo social que tiene como fin ‘‘fomentar, dentro de la Comunidad, las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a los cambios de los sistemas de producción, especialmente mediante la formación y la reconversión profesionales’’ (artículo 123); el procedimiento sigue siendo el de la unanimidad, al igual que para los restantes fondos estructurales, Fondo Europeo de Desarrollo Regional y Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola. Al momento presente se ignora qué procedimiento se aplicará a la política de cohesión económica y social ‘‘a fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Comunidad’’ que desarrollará y proseguirá su acción encaminada a reforzarla (artículo 130 A). Para ello, y a iniciativa española, se creará un ‘‘fondo de cohesión’’ antes del 31 de diciembre de 1993, que ‘‘constituirá un apoyo económico para la protección del entorno natural y las infraestructuras de transporte en las regiones menos favorecidas del sur de Europa’’ (Instrumento de Ratificación del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, dado en Madrid el 29 de diciembre de 1992 y publicado en el Boletín Oficial del Estado español de 13 de enero de 1994, vigente desde el 1 de noviembre de 1993).

CAPÍTULO 4 LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES, COSTUMBRES Y USOS DE EMPRESA Manuel ALONSO OLEA SUMARIO: I. Introducción. II. La ley. III. El reglamento. IV. La costumbre. V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes. VI. La doctrina de los autores. VII. Bibliografía citada.

I. INTRODUCCIÓN Es el tema de las fuentes del derecho, por su abstracción relativa, uno de los que consienten un tratamiento científico y una exposición didáctica relativamente uniformes. En el estado y situación actuales de nuestra cultura jurídica, los modos de producción y de exteriorización del derecho pueden considerarse universales, siendo sus diferencias las que emanan del peso relativo que cada ordenamiento concede a cada tipo de fuente. Por supuesto, tema distinto del anterior es el de la eficacia real del derecho emanado de las fuentes, esto es, de las normas. Pero el problema de la eficacia del ordenamiento jurídico, aunque con las connotaciones jurídicas que del derecho le vienen, es un tema de sociología (del derecho en cuanto a su materia), en gran parte extramuros de nuestra disciplina. Es claro que la regla de derecho necesita de su eficacia para ser tal, y, por consiguiente, que a las fuentes de las que emana debe corresponder un determinado imperium sobre las conductas sociales. A fin de cuentas el derecho es el conjunto de reglas que presiden la vida de las comunidades, porque la comunidades las consideran necesarias para su propio vivir. Sin esta eficacia pasamos de la regla jurídica a, si acaso, regla de urbanidad simple. Por otro lado, debe entenderse la obediencia a la norma en líneas generales, como un sometimiento por convicción de la comunidad a la que se dirigen, y no por mera fuerza, porque, de ser este el caso, pasaríamos aquí de la obediencia a la norma, a la violencia ejercida contra el débil por el social o institucionalmente poderoso. 63

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Dicho lo cual, someramente, como prolegómeno, podemos introducirnos ya en nuestro tema. 1. Fuentes en sentido propio y fuentes en sentido traslativo Una aproximación fecunda al problema de las fuentes del derecho distingue entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa y fuentes en sentido traslativo, modos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee. Los de las fuentes propias son básicamente temas de derecho constitucional que dicen dónde están residenciados los poderes comunitarios y los describen; los de las fuentes traslativas lo son de teoría general del derecho, cuyo estudio en nuestra tradición doctrinal acostumbra hacerse en la parte general del derecho civil. La simple remisión a uno y otro de los derechos citados bastaría, si el del trabajo no tuviera la muy importante particularidad de que en su seno han emergido poderes sociales típicos con facultad de normar y modos típicos de exteriorización del poder normativo, cuyo tratamiento científico en otras disciplinas, ni en lo referente a las potestades de normar, ni en lo referente a las fuentes traslativas, es lo completo que pudiera o debiera. Ello hace necesario renovar el estudio de las fuentes dentro del derecho del trabajo, dedicando una especial atención a las que le son peculiares, propias y traslativas, y a su simbiosis con las comunes del ordenamiento jurídico. Pero las fuentes propias en sentido propio, si vale la redundancia, del derecho del trabajo; los sindicatos y las organizaciones empresariales, son objeto de otras lecciones en este libro. Pasamos por consiguiente al estudio de las fuentes en sentido traslativo, saltando así, por necesidades sistemáticas obvias, de la potestas normandi a la normae agendi. 2. Fuentes especiales de derecho del trabajo: el convenio colectivo, remisión Así como existen, tal como se acaba de ver, fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido propio, también existen fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido traslativo, que son los modos en que aquellas fuentes en sentido propio expresan sus mandatos. Como es bien sabido, la fuente traslativa típica y característica de derecho del trabajo es el pacto colectivo de condiciones de trabajo; en la terminología aceptada en nuestro lenguaje y acogida en este libro: el convenio colectivo.

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A su lectura, sujetos y ámbitos de aplicación, contenidos normativo y obligacional, y aplicación, impugnación y denuncia del convenio, se refieren los capítulos 5, 6 y 7 que siguen a éste y a los que desde éste se remite. 3. Fuentes compartidas con otros sectores del ordenamiento Aparte de las características del derecho del trabajo, éste comparte con los demás sectores del ordenamiento jurídico las fuentes generales de producción del derecho. Señaladamente: Primero. La ley en sentido amplio o general como expresión del mandato de los poderes normativos del Estado o de otros entes públicos (por ejemplo, estados federados que integren un Estado Federal; por ejemplo también, el caso de España, comunidades autónomas, fruto de una división territorial de competencias, incluso normativas). Dentro de este sentido amplio, la ley comprende, naturalmente, como su tipo singularísimo, a la vez fundante y fontanal del ordenamiento, la Constitución. Y también en este sentido amplio, la expresión ley comprende la norma de origen internacional que el Estado acoge como norma interna y que, por consiguiente nacionaliza. Constitución y normas internacionales son objeto también de otro capítulo, el 3º, al que de nuevo se hace la remisión, aunque parece obligado hacer en éste una mínima referencia, como se hará, aun corriendo el riesgo de ser reiterativo, a las singulares normas que hace ya tiempo están emanando para España de su integración en la antes llamada Comunidad Económica Europea y, a partir de 1 de noviembre de 1993, Comunidad Europea; y que sin duda emanarán en un momento u otro de las diferentes uniones en trance de creación y desarrollo en el Continente Americano. Segundo. La costumbre, como modo de expresión de la voluntad o sentimiento jurídico de la comunidad con independencia de su estructura formal. Tercero. La jurisprudencia, donde examinaremos con brevedad su debatido, afirmado o negado, carácter como fuente del derecho, que en el derecho del trabajo cobra relevancia especial ante la presencia de las denominadas sentencias colectivas, que ponen fin a conflictos colectivos o dan interpretaciones de carácter general sobre los convenios colectivos. Se dirá que en lo que precede aparecen remisiones continuas a otras partes de este libro. Así es, en efecto. Y así de propósito se ha buscado, aunque sólo sea para subrayar lo sistemáticamente obvio en vista de la denominación de los capítulos, al tiempo que se dice respecto de cada uno de ellos, mediante

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la delimitación de su ámbito que las remisiones procuran, cual es su contenido propio y característico. Con todo, tras la breve referencia al derecho Comunitario que inmediatamente va a seguir, tendremos la delimitación hecha para entrar sucesivamente en los temas objeto de este capítulo, a saber: II. La ley; III. El reglamento; IV. La costumbre; V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes; VI. La doctrina de los autores. 4. Normas de origen internacional, remisión. Breve referencia a los derechos comunitarios Se reitera la remisión, en cuanto a las ‘‘normas internacionales’’, al capítulo 3. En cuanto a la ‘‘breve referencia al derecho Comunitario’’, déjese aquí constancia por lo que al sistema de fuentes toca, de la aparición de normas dictadas por los órganos de la comunidad de que se trate ----y es claro que estoy pensando respecto de España, de la inicialmente llamada Comunidad Económica Europea, después Comunidad Europea, eliminada la insistencia en la titulación y en el contenido sobre lo económico, y, finalmente hoy englobada en la Unión Europea que, como es sabido, de momento agrupa a doce países (además de España, a Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido)----, que rigen directamente en cada país miembro de la comunidad, sin necesidad de actos expresos de ratificación por los órganos internos de los países asociados. Por los órganos de las Comunidades Europeas (a la antes ‘‘económica’’ hay que añadir la Comunidad Europea del Carbón y del Acero y la Comunidad Europea de Energía Atómica) se dictan normas directa e inmediatamente aplicables, los llamados reglamentos, en realidad leyes; y normas que fijan un plazo para la adaptación de su contenido al derecho interno, las denominadas directivas. Resultado de lo anterior es la aparición de un derecho comunitario, con un impacto cada vez mayor sobre los ordenamientos internos de los países de la Comunidad, esto es, de los derechos nacionales y con la tendencia evidente a la creación de un derecho común europeo (Alonso García). Dos indicaciones al respecto, a saber: En primer lugar, que las normas comunitarias sobre derecho del trabajo y derecho de la seguridad social, van siendo cada vez más numerosas e importantes, de tal forma que se hace necesario que los libros generales contengan

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páginas cada vez más numerosas sobre el derecho comunitario del trabajo (Alonso Olea-Casas Baamonde; Alonso Olea-Tortuero Plaza). En segundo término, que para que este derecho comunitario haya podido existir, siga existiendo y continúe expandiéndose, ha sido precisa una cierta cesión de soberanía por los Estados miembros (la Constitución española lo precisó así, y tal es el sentido del texto, en primera lectura cabalística, de su artículo 93 que autoriza ‘‘la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional, el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitución’’). Al autorizar la adhesión a la entonces Comunidad Económica Europea, las competencias que a ella se atribuyeron y que por España se cedieron, fueron nada menos que las supremas de legislar en las materias de competencia ‘‘comunitaria’’. II. LA LEY 1. Referencia breve a la Constitución Una más, y creo que última remisión, ahora al tratamiento que la Constitución se hace en el capítulo 3, sin más que decir que la Constitución tanto es soporte del sistema de fuentes, puesto que explaya quiénes pueden normar y cuáles son los tipos de norma que pueden dictar quienes pueden; cómo es fuente directa en numerosas materias, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, alguno de los cuales ----la libertad sindical, por ejemplo---- tiene su fundamento estricto en la Constitución. Sin abordar problemas generales de teoría de las fuentes del derecho, salvo en lo estrictamente necesario para ofrecer un cuadro sistemático inteligible de las del derecho del trabajo, la ley debe ser concebida como el modo de exteriorización del poder normativo del Estado, la forma como el Estado hace patente su voluntad reguladora general. La ley así definida es un género que comprende múltiples especies, por lo mismo que el Estado moderno es un ente de extremada complejidad y pueden ser varios de sus órganos los que tengan atribuida en grados varios la potestad normativa: y por lo mismo que, asumida por el Estado una gama amplia de funciones, un mismo órgano estatal puede normar de diversas formas para acomodarse a la materia normada, aunque en general hay una correlación entre órgano normativo y tipo de norma. Las especies que comprende el género ley material (concepto elaborado por la dogmática alemana clásica, que se utiliza aquí meramente a efectos expositivos) varían de un ordenamiento positivo a

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otro, y por ello su estudio, salvo que sea de derecho comparado, ha de ser referido a un sistema concreto nacional de producción de normas. Esto es lo que se hace seguidamente respecto del nuestro, insistiendo sobre la materia laboral como objeto de normación. Se trata, por tanto de examinar, con referencia a la materia laboral, qué especies engloba el género ‘‘ley’’ al que se refieren, por ejemplo, los artículos primero, segundo y sexto del Código Civil o de profundizar sobre el carácter, de las ‘‘disposiciones legales y reglamentarias del Estado’’ de que habla el Estatuto del Trabajo, artículo tercero 1.a), haciendo una referencia final a la posible potestad normativa de las Comunidades autónomas reguladas por la Constitución artículos 143 a 158. Naturalmente, la exposición se hace siguiendo los tipos normativos previstos en la Constitución y según la rica y compleja regulación contenida en ésta. Los ejemplos que se dan son de normas posteriores a la Constitución. Pero téngase en cuenta que el sistema normativo laboral comprende también normas preconstitucionales cuya vigencia es independiente de la variación en cuanto a los orígenes y formas de producción normativa. La modificación del sistema de producción de normas no afecta a la validez de las normas producidas conforme al sistema modificado o, si se quiere, en términos kelsenianos, la nueva Constitución ha ‘‘recibido’’ y así conferido validez a las normas antiguas: La ‘‘recepción es un procedimiento abreviado de creación jurídica’’. 2. Tipos de leyes La variedad de esta tipología hace necesario que su descripción se acomode a la realidad de un país determinado que, en el caso, es el español, habida cuenta de quien escribe este capítulo 4. Por lo demás, se está seguro que de estas categorías se puede usar para su acomodación o, más bien, para el análisis comparativo de los propios países iberoamericanos. Lo anterior dicho, y con la prevención que se acaba de hacer de los distintos tipos de ley. A. Leyes orgánicas Son las aprobadas por ambas Cámaras de las Cortes ----Congreso de los Diputados y Senado. Sin embargo, su aprobación en el Congreso precisa de ‘‘una votación final sobre el conjunto del proyecto’’, para la que se exige la mayoría absoluta de esta Cámara. Su ulterior modificación o derogación se somete a igual voluntad legislativa reforzada (Constitución, artículo 81-2).

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Como se dijo, han de ser orgánicas, entre otras, las leyes que desarrollen los ‘‘derechos fundamentales y libertades públicas’’ de la Constitución. Inmediatamente a la aprobación de la Constitución, la naturaleza de estas leyes fue debatida en la doctrina, entendiéndose bien que eran superiores en rango a las ordinarias, ya que la Constitución, artículo 81-2, exige precisamente una ley orgánica para la modificación y derogación de la ley orgánica anterior (Alonso Olea); bien que, al contrario, no tenían diferencia de rango jerárquico con las ordinarias, separándose de éstas por razón de la reserva constitucional de la materia a normar con arreglo al criterio de la competencia (Fernández Rodríguez); o bien que su peculiaridad consistía simplemente en los requisitos de procedimiento reforzados a que la Constitución sujeta la regulación de ciertas materias (Rubio Llorente). Hoy, la segunda de estas tesis es mayoritaria y ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, que ha construido un concepto material de la ley orgánica ajustado a la reserva ----‘‘delimitación positiva de su ámbito de normación’’---- constitucional. Ley orgánica es la reguladora de la libertad sindical (11/1985, de 2 de agosto). Como las ordinarias, como toda ley, las leyes orgánicas precisan la sanción del rey, que las promulga y ordena su publicación (Constitución, artículo 91). B. Leyes ordinarias Negativamente, no precisan de la votación final con mayoría absoluta del Congreso propia de las orgánicas, elaborándose: ---- bien por el procedimiento que la Constitución tiene por normal y regula

en sus artículos 87 a 90, con votación ordinaria de los respectivos plenos de las Cámaras legislativas (ambas Cámaras necesitan para estar reunidas reglamentariamente la asistencia de la mayoría de sus miembros, y para ser válidos sus acuerdos la aprobación de la mayoría de los miembros presentes: Constitución, artículo 79), decidiendo últimamente el Congreso en caso de discrepancia con el Senado (Constitución, artículo 90); ---- bien por el procedimiento especial de comisiones legislativas, en las que los plenos respectivos ‘‘podrán delegar la aprobación de proyectos o proposiciones de ley’’ (artículo 75). Obviamente, no existe ninguna diferencia de rango entre la ley de pleno y la ley de comisión. Como ley ordinaria fue concebida por la Constitución, artículo 35-2, la que había de regular ‘‘un estatuto de los trabajadores’’, y, efectivamente, fue ela-

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borada como tal por los plenos, desde luego, la ‘‘Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores’’. Las más numerosas de sus modificaciones han tenido lugar por leyes también ordinarias. C. Leyes delegantes La ley ordinaria normal es directamente normativa. Es delegante cuando a través de ella las Cortes delegan expresamente ‘‘en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley’’ (que no contengan materia orgánica; Constitución, artículo 82). Conoce la Constitución los dos tipos de leyes delegantes tradicionales en derecho español, a saber: ---- La ley de bases para ‘‘la formación de textos articulados’’. ---- La ley autorizante de refundición de ‘‘varios textos legales en un solo’’,

de la que emana un texto refundido, que puede incluir en la refundición los propios preceptos directamente normativos de esta ley delegante. Respecto de ambas delegaciones exige la Constitución, artículo 82-3, que se otorguen ‘‘de forma expresa para materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio’’, precisamente en favor del gobierno. Respecto de las de bases exige además que se delimiten ‘‘con precisión el objeto y alcance de la delegación [...] y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio’’. Respecto de las autorizantes de refundición, la ley delegante ha de precisar ‘‘el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación’’. Tuvo naturaleza de ley delegante la disposición final 6a. del Estatuto del Trabajo, en cuanto autorizó y ordenó la aprobación por el gobierno, ‘‘en plazo de seis meses, previo dictamen del Consejo de Estado’’, de un nuevo texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, autorización y mandato cumplimentados a través del Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio, que aprobó dicho texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ley delegante fue, en su versión de ley de bases, la que autorizó al gobierno para la aprobación ‘‘en el plazo de un año’’, ‘‘con audiencia de los sindicatos y de las asociaciones empresariales más representativas, [...] previo informe del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado’’, de un texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril, que derogó el anterior texto refundido (disposición derogatoria). La ley delegante agota su vigencia cuando se promulga la delegada. Esta vigencia se entiende en el sentido de mandato o autorización de legislar, no

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en el de vigencia directa para el ciudadano, salvo que expresamente disponga otra cosa. Al carecer de vigencia directa, la pretendida infracción de una ley delegante por la sentencia de instancia no puede fundamentar un recurso de casación ni de suplicación. Por lo demás, según se dijo, las leyes delegantes pueden al tiempo, ser de vigencia y aplicación directas. Por su parte, las leyes que autorizan textos refundidos pueden también ordenar una refundición que a ellas mismas se extienda. D. Normas con rango de ley Es necesario distinguir entre dos figuras: los decretos-leyes y las leyes delegadas. a) Decretos-leyes Se trata de normas con rango idéntico al de la ley que puede dictar el Gobierno ‘‘en caso de extraordinaria y urgente necesidad’’, conforme a la Constitución, artículo 86.1. El decreto-ley ----salvo que las Cortes opten por tramitarlo como proyecto de ley urgente---- debe ser inmediatamente sometido a debate ‘‘y votación de totalidad’’ por el Congreso dentro de los treinta días siguientes a su promulgación, para su convalidación o derogación. La Diputación Permanente del Congreso asume las facultades de éste si está disuelto, ejerciéndola hasta la constitución del nuevo (Constitución, artículo 78.2-3). La necesidad extraordinaria y urgente es el ‘‘presupuesto habilitante’’ para que el gobierno dicte el decreto-ley y para que el Congreso lo convalide. Contra lo que parecería lógico, dado el carácter estrictamente político y de oportunidad del ‘‘presupuesto’’, el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que su apreciación (como ‘‘límite jurídico’’ a la actuación excepcional del gobierno) puede ser declarada inconstitucional, y con ella el decreto ley, total o parcialmente, si el tribunal constitucional, sometiendo a su control al gobierno y al Congreso discrepa de éstos, estimando que no existe la necesidad o que se ha usado de forma abusiva o arbitraria y, en consecuencia, que se han invadido las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución. El decreto-ley no puede ‘‘afectar’’ a las instituciones básicas del Estado, al régimen ‘‘constitucional’’ de las Comunidades Autónomas, al derecho electoral general, ni ----norma ésta muy confusa, cuya interpretación rigurosa haría imposible el decreto-ley---- ‘‘a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos’’. b) Leyes delegadas Leyes delegas (‘‘decretos legislativos’’ en la terminología del puntilloso artículo 85 constitucional) son las dictadas por el gobierno en uso de la autorización

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concedida por una ley delegante. Como se desprende de lo ya dicho respecto de ésta, existen dos tipos de leyes delegadas: Los textos articulados, desarrollo de una ley de bases. Los textos refundidos, dictados cumpliendo la ley que los autorice. De la Constitución, artículo 82-5, se desprende que existen textos refundidos simples o estrictos, circunscritos ‘‘a la mera formulación de un texto único’’, y textos refundidos de regularización, si la ley delegante autoriza a ‘‘regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’’.

E. El control de constitucionalidad de las leyes Las leyes, orgánicas como ordinarias, de vigencia directa o delegantes, los decretos-leyes y las leyes delegadas pueden ser impugnadas por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitución, artículo 161-1 a) ----que refiere el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad a las leyes ‘‘y disposiciones normativas con fuerza de ley’’; el artículo 163 constitucional, a su vez, sobre la cuestión de inconstitucionalidad habla de las normas ‘‘con rango de ley’’----, cuyo contenido reitera la Ley Orgánica del propio Tribunal (2/1979, de 3 de octubre), artículos 31 y 35-1. El control de la legalidad de las leyes delegadas ----el problema del ultra vires----, además de las ‘‘fórmulas adicionales’’ que cada ley delegante pueda contener y que no acostumbran a contener, como la LBPL probó, corresponde a los Tribunales de justicia (Constitución, artículo 86-2). Por lo demás, los anteproyectos de leyes del Estado y los proyectos de decretos legislativos ‘‘que regulen materias socioeconómicas y laborales’’, salvo los anteproyectos de leyes generales presupuestarias, o que ‘‘afecten a la organización, competencias o funcionamiento’’ del Consejo Económico y Social, deberán ser preceptivamente dictaminados por éste ‘‘órgano consultivo del gobierno en materia socioeconómica y laboral’’. Las leyes delegadas han de ser objeto de dictamen previo del Consejo de Estado, ‘‘supremo órgano consultivo del gobierno’’, a tenor de la Constitución, artículo 107. III. EL REGLAMENTO El reglamento es la norma jurídica o disposición de carácter general, emanada del Poder Ejecutivo, del gobierno. La suprema potestad de normas reside en los órganos titulares del Poder Legislativo. Pero si bien conforme a la doctrina pura de la división de poderes al Ejecutivo correspondería tan sólo

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la ejecución, de ahí su nombre, de lo previsto en la ley, y al Poder Judicial aplicarla en casos concretos, dirimiendo conflictos articulados como pretensiones procesales, existe una potestad normativa, en general residual y subordinada del Poder Ejecutivo que se exterioriza a través de instrumentos normalmente conocidos como reglamentos, a cuyo estudio se pasa. 1. El reglamento en general Reglamento es, pues, la norma jurídica o disposición de carácter general emanada del gobierno (excluida la ley delegada). Por el órgano del que emanan se distingue: ---- Reglamento dictado por el Consejo de Ministros, cuya forma es la de

decreto aprobado en reunión del mismo. ---- Reglamento dictado por cada ministro, cuya forma es la de orden ministerial por él suscrita. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución, artículo 92, al gobierno, atribución que comprende a éste en pleno, esto es, al Consejo de Ministros; a sus comisiones delegadas (no previstas pero tampoco prohibidas por la Constitución); al presidente del Consejo de Ministros; a los vicepresidentes; a cada uno de los ministros que ‘‘componen’’ el gobierno: y ‘‘demás miembros que establezca la ley’’, según la Constitución, artículo 98-1. La atribución de potestad reglamentaria a cada ministro, conforme a la Constitución, artículo 98-1 y 2, es, además, una necesidad organizativa estricta, so pena de sepultar al Consejo de Ministros bajo una competencia normativa que literalmente no estaría en condiciones de ejercer, salvo en forma ficticia, y de violar el principio de eficacia que en el servicio de los intereses generales impone a la administración la Constitución, artículo 103-1. Por la ocasión en que se dictan y función que cumplen, distingue el derecho español entre: ---- Reglamento para la ejecución o desarrollo de la ley, orgánica u ordinaria,

expresa o no expresamente previsto por ésta ----la previsión expresa, de existir, más que para autorizar sirve ‘‘para acotar más cuidadosamente el espacio que queda libre tras la regulación que la ley contiene’’; De Otto---- sujeto a los principios de reserva de ley y de superioridad de la ley conforme a la Constitución, artículo 9-3. El reglamento de ejecución ha de dictarse por el Consejo de Ministros, previo informe del de Estado

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(LOCE, artículo 22-3). Los proyectos de decretos que el Gobierno considere de ‘‘especial trascendencia’’ en el orden material socioeconómico y laboral han de ser dictaminados por el pleno del Consejo Económico y Social. ---- Reglamento autónomo o independiente, ‘‘simple reglamento’’ que no ejecuta ni desarrolla una ley en materia no reservada por la Constitución a la ley, ni tácitamente asumida por ésta porque de hecho la ley se haya dictado (reserva formal de ley). Puede emanar tanto del Consejo de Ministros como de cada ministro, sin precisar del informe del Consejo de Estado, aunque sí del que corresponda emitir al Consejo Económico y Social, si se trata de un decreto y el gobierno valora así su trascendencia. Ambas formas de reglamentar derivan directamente ----con independencia de que históricamente pudiera demostrarse que fueran las normativas originarias---- de la Constitución, bien que el espíritu de predominio del Poder Legislativo, claro en ella, habría de implicar un uso parsimonioso de la segunda, si no fuera porque la necesidad impone otra cosa. Ambas están sujetas en su ejercicio a la Constitución y a las leyes (artículo 97 constitucional) al contenido material de éstas, si existen, además, las de ejecución. Son controlables por los Tribunales ordinarios contencioso-administrativos (Constitución, artículo 106-1). También por el Tribunal Constitucional: directamente por la vía del recurso de amparo, si a la norma reglamentaria y a su control judicial ordinario se imputa violación de los derechos fundamentales y libertades públicas protegidos por este recurso (artículo 161-1b constitucional) indirectamente, a través de la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra una disposición legal que otra reglamentaria, impugnada en el proceso a quo, reproduzca. Los tribunales pueden inaplicar los reglamentos o, con mayor energía, los del orden contencioso-administrativo anularlos si los consideran inconstitucionales o ilegales y, por tanto, nulos de pleno derecho. 2. Reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales Característico durante bastante tiempo en España ha sido que la regulación de las relaciones de trabajo se realizara en dos niveles, a saber: ---- El general de todas las relaciones de trabajo o de sectores amplios de

las mismas; que queda hoy reservado al Estado y atribuido a las fuentes comunes de él emanadas en los términos en que han quedado expuestos.

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---- El sectorial, por ramas de producción o actividad económica, impuesta

----en el sentido literal de la expresión, esto es, estrictamente necesaria; sin normación sectorial el derecho del trabajo apenas es concebible---impuesta, digo, por la gran diversidad de relaciones de trabajo, que a su vez deriva de las características de cada tipo de trabajo y de las peculiaridades del sector económico en que se desenvuelve. Esta normación sectorial es la que está hoy confiada a los convenios colectivos. Pero fue particularidad importante en el pasado, en España, la entrada profunda en ella de las normas estatales, a través de las que primero se llamaron ‘‘reglamentaciones de trabajo’’ y más tarde ‘‘ordenanzas laborales’’, definidas unas y otras (se trataba en sustancia del mismo tipo normativo) como ‘‘regulación sistemática de las condiciones mínimas a que han de sujetarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades’’. Como se ha dejado dicho, hoy la regulación sectorial corresponde a los convenios colectivos; pero residualmente pueden existir, y en efecto existen, vigentes aún, en todo o en parte, viejas ordenanzas y reglamentaciones laborales, y en cualquier caso, conviene indagar si éstas pueden seguir dictándose, esto es, si pueden existir normas sectoriales laborales futuras. Mirando al pasado, esto es, en sustancia, a las reglamentaciones y ordenanzas estatales vigentes al tiempo de promulgarse el Estatuto de los Trabajadores, dispone éste que aquéllas ‘‘continuarán siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituya por convenio colectivo’’. Esta sustitución se va produciendo paulatinamente y con no vertiginosa rapidez. Siendo en general el convenio colectivo más escueto y sumario de ámbito territorial y funcional menos extenso que la ordenanza, la situación actual se caracteriza todavía por la concurrencia de ambos tipos de normas sectoriales en la regulación, operando la ordenanza como fuente ‘‘subsidiaria’’ en defecto de regulación paccionada o integradora o de relleno de las lagunas del convenio. En cuanto a las normas sectoriales futuras, el Estatuto del Trabajo autoriza al gobierno, a propuesta del ministro de Trabajo, a seguir dictando normas especiales o ‘‘regulación de condiciones de trabajo por ramas de la actividad’’, con este triple condicionante: Primero. ‘‘Que no exista convenio colectivo’’ en el sector económico ni en la demarcación territorial para el que la norma sectorial se dicte (ni tampoco ordenanzas dispositivas vigentes: el vacío normativo, que la disposición adicional primera del Estatuto del Trabajo exige, presupone la derogación de

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aquellas: Durán). El poder estatal de dictar normas sectoriales es, pues, excepcional y residual, lo que se confirma por lo siguiente: Segundo. Que el Ministerio de Trabajo no tenga la posibilidad de proceder, conforme al artículo 92 del Estatuto del Trabajo por la vía de la extensión del convenio colectivo, procedimiento éste ‘‘que será siempre [...] prioritario’’ al de la norma estatal sectorial directa. Tercero. Que la norma sectorial esté precedida de las consultas que el Ministro ‘‘considere oportuno’’ con las asociaciones sindicales de trabajadores y empresarios. Algún tipo de consulta parece necesario en todo caso. Sin entrar en los agudos problemas técnicos que esta situación ocasiona, déjese dicho que por el Estado, virtualmente no se ha hecho ningún uso de esta autorización. 3. Potestades normativas de las comunidades autónomas Sería importante entrar aquí a estudiar la conmoción que, tanto en la estructura misma de España como en su sistema de producción normativa, ha derivado de la creación de las Comunidades Autónomas (Alonso Olea; Casas Baamonde). Bástenos con decir aquí que las comunidades pueden asumir amplias competencias, legislativas alguna de ellas, de conformidad con los preceptos de la Constitución. Siendo el Estatuto de Autonomía ----ley orgánica en el sentido ya expuesto---- el que precisa las competencias que se asumen tanto en materia de ejecución como en materia de normación. Si no puede decirse que esta estructura sea propiamente federal, puesto que la soberanía única reside en los órganos del Estado, sí puede afirmarse que la distribución de competencias aproxima la estructura actual política y administrativa a la propia de un Estado federal. Sin embargo, todo lo que hasta aquí se acaba de decir tiene muy escasa trascendencia en cuanto a las relaciones laborales, porque dictar normas en materia laboral conforme a la Constitución es competencia atribuida a los poderes públicos centrales y no a los de las Comunidades Autónomas. El precepto clave, bien simple, es el siguiente contenido en la Constitución, artículo 149, según el cual: ‘‘El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias [...] séptima Legislación, laboral’’. Por lo tanto, se insiste, sólo el Estado puede dictar normas en materia laboral, porque, además, la jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que la palabra ‘‘legislación’’ utilizada aquí por la Constitución, comprende tanto las leyes como los reglamentos.

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Hágase la indicación final de que la redacción completa del precepto citado de la Constitución, es la siguiente: ‘‘el Estado tiene competencia exclusiva sobre [la] legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas’’. Esto quiere decir que los órganos de las Comunidades Autónomas son los que pueden aplicar la legislación estatal por vía de actos concretos de ejecución, no por vía de reglamentos, salvo los organizativos ad intra. Por otro lado, la estructura judicial es unitaria, y aunque existe un Tribunal Superior de Justicia en cada comunidad autónoma, estos tribunales están subordinados ----en sentido judicial, es decir, caben recursos contra sus decisiones---- al Tribunal Constitucional, desde luego, y al Tribunal Supremo a través de ‘‘recursos de casación para unificación de doctrina’’, de los que se hablará (infra V.), y cuya misión fundamental es precisamente la de unificar la jurisprudencia de los tribunales superiores en materia laboral. IV. LA COSTUMBRE Así como la ley es la expresión de los mandatos de la comunidad institucionalizada en el Estado, la costumbre es expresión de los mandatos de la comunidad con independencia de su arquitectura formal. En tal sentido puede aceptarse la breve y precisa definición de la costumbre como ‘‘norma creada e impuesta por el uso social’’ (Castro y Bravo), entendiendo que la expresión norma implica el sentir comunitario de que el uso ‘‘debe valer’’ como derecho y como tal ser impuesto: ‘‘una norma válida no en virtud de una ley estatuida, sino de un consenso’’ (Weber) o convicción de validez, que no es sólo la psicológica subjetiva del que se somete a su imperio, sino la difusa colectiva que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de ‘‘una pauta general’’ en los acaecimientos que sólo así se explican y a través de los cuales la costumbre se explaya (Guasp). Utilizando para la configuración general de la costumbre textos básicos del derecho español, que se corresponden con una tradición jurídica muy generalizada, la costumbre es fuente del derecho de carácter subsidiario, en cuanto subordinada a la ley, o ‘‘en defecto de ley aplicable’’, sin que pueda derogarla, puesto que ‘‘las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores’’, con lo que no cabe la derogación por desuso, sin que contra la ley sea alegable un ‘‘largo periodo de práctica ilegal’’. Pero con este carácter subsidiario y subordinado, la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es también de derecho del trabajo, con las mismas características.

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De todas formas, debe tenerse en cuenta que por costumbre hay que entender algo que vaya más allá de ‘‘los usos jurídicos meramente interpretativos de una declaración de voluntad’’, porque éstos no son fuente objetiva de derechos, sino interpretación de las declaraciones individuales de voluntad, y por consiguiente, elementos integrantes de los actos jurídicos, que no de las normas por los que éstos se rigen. 1. Caracteres de la costumbre La costumbre de que se está hablando tiene que reunir estos dos caracteres para que pueda ser considerada como fuente del derecho del trabajo: Primero. Ha de ser una costumbre local. Naturalmente que puede existir una costumbre común a varias o muchas localidades, pero sólo es fuente en aquella localidad en que realmente exista la costumbre que se quiera aplicar. Por lo demás, este carácter territorial limitado de la costumbre, no deja de seguir siendo general en el derecho español, aunque la redacción actual del Código Civil no habla ya de la costumbre del lugar, como hablaba la redacción originaria, son muchos otros sus artículos no modificados (por ejemplo, artículos 570, 571, 1520, 1578 o 1695-2a.) que siguen insistiendo sobre la localización de la costumbre para que ésta pueda ser considerada como fuente. No nos ofrece ninguna duda que en derecho del trabajo, la costumbre debe ser local, pues las relaciones de trabajo varían en sus formas y contenido, no ya en territorios amplios sino muy próximos los unos de los otros. El Estatuto de los Trabajadores, de 1980, relaciona como fuentes del derecho [artículo 3-1d)] ‘‘los usos y las costumbres locales’’. Segundo. Ha de ser una costumbre profesional. Esta cualificación, típica del derecho del trabajo, es esencial en éste. No vale como costumbre, supuesto que exista, la de los trabajadores o empresarios en general de una localidad, sino la de los empresarios y trabajadores de una localidad en una determinada rama de la producción o en un determinado oficio o profesión. Si bien se mira, lo que localidad y profesionalidad buscan es el ‘‘círculo razonable de afectados’’, aceptantes de la validez y obligatoriedad de la conducta, dentro del cual ésta ocurre. Siendo la que nos ocupa costumbre laboral por hipótesis, los modos de prestar y remunerar el trabajo son los dominantes, y más ligados éstos a la profesión (o la organización productiva; éste es el tema del uso de empresa, que a continuación se examina) que al lugar , aquélla y no éste es el dato de calificación dominante.

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Conforme al citado artículo 3-1d) del Estatuto del Trabajo ha de tratarse de ‘‘usos y costumbres profesionales’’. Tercero. Ha de ser una costumbre probada, en el sentido de que respecto de ella, precisamente por su localización y profesionalidad, es muy difícil que rija el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). La costumbre y su vigencia en el medio local y profesional al que quiera ser aplicada, han de ser probadas ante los tribunales por quienes la aleguen. Frente a la regla general de que sólo se prueban los hechos, respecto de la costumbre hay que probar también el derecho. 2. Costumbres de remisión expresa El derecho del trabajo conoce también de costumbres normativas en virtud de remisión expresa hecha por la ley. A ellas se refiere específicamente el artículo tercero, 4, del Estatuto del Trabajo al hablar de ‘‘usos y costumbres... que cuenten con una recepción o remisión expresa’’. En el propio Estatuto del Trabajo se contiene más de una remisión: así, la crucial del artículo 20-2, en relación con el artículo 54-2e), en cuanto a la diligencia debida por el trabajador, y rendimiento que le es exigible; la del artículo 29-1, sobre lugar y fecha del pago del salario; o la del artículo 49-4, en cuanto a preaviso por el trabajador de su dimisión. También en sus normas reglamentarias: por ejemplo, sobre distribución de la jornada en determinados trabajos rurales. Ocasionalmente en convenios colectivos, en los trabajos agrarios ----jornadas, horarios---- con alguna frecuencia (Sagardoy). Por otro lado, el deber de cumplimiento de buena fe, sobre el que insisten los artículos quinto, a), y 20-2, del Estatuto del Trabajo, conexionando por cierto ambos este deber con el de diligencia debida, en los más de los casos significará una remisión implícita a modos de cumplir acostumbrados, demostrando así la ligazón entre la exigencia de la buena fe como ‘‘arquetipo de conducta social’’ (Díez-Picasso) y una especie de ‘‘mínimo ético’’ comúnmente aceptado en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo contenido se deja, llegado el caso, a la discreción del juez (Max Weber). En general, cuando no se trate de la de remisión expresa, el juego de la costumbre en el derecho del trabajo es muy limitado, por el carácter imperativo ordinario de sus leyes y porque tanto éstas como los convenios colectivos (cuyo crecimiento relieve en el sistema de fuentes está en el origen de la ‘‘relegación de la norma consuetudinaria en derecho del trabajo’’: Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia) y los pactos individuales sirven

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para su exclusión. Con todo, surgen esporádicamente casos de aplicación de costumbres praeter legem, como se comprueba en la jurisprudencia. Repárese, por otro lado, que en muchas ocasiones la ‘‘remisión expresa’’ no es propiamente tal, esto es, no se sustituye la ley o pacto por la costumbre, sino que se llama a ésta en defecto de aquéllos (así en el artículo 20-2, del Estatuto en cuanto al rendimiento debido), en cuyo caso la remisión no pasa de ser una aplicación particular de la regla general de supletoriedad de la costumbre. Bien es verdad que estos llamamientos particulares se dan precisamente allí donde se está previendo que no existen o ‘‘escasean [...] las previsiones’’ legales o convencionales (Sempere), lo que es típicamente el caso de los rendimientos. 3. El uso de empresa El ‘‘uso de empresa’’, esto es, el que no trasciende ésta, no alcanza el rango de fuente. Puede ser considerado como condición o pacto del contrato de trabajo, o como uso interpretativo de la declaración de voluntad al que justamente el artículo 1o. del Código Civil niega el carácter de fuente. Téngase en cuenta, sin embargo, que el convenio colectivo de empresa o centro de trabajo resulta instrumento muy adecuado para ‘‘cristalizar’’ costumbres de taller (Kahn-Freund), para su recepción, ‘‘incorporándolas’’ a su clausulado, desapareciendo así como tales (Montoya), pasando de normas acostumbradas a normas paccionadas o, si se quiere, haciendo expreso esa ‘‘especie de convenio colectivo tácito’’ (Bayón Chacón) que es el uso de empresa o taller. Aunque es claro que el convenio puede optar por la remisión simple a la costumbre, incluida la de empresa (si es que no la deroga o excluye expresamente, como también puede). Quizá por ello la jurisprudencia reconoció el carácter de fuente a la costumbre de empresa, al ver en ésta un ‘‘círculo razonable de afectados en que concurre una repetición de conductas’’ que va más allá de lo meramente interpretativo, creando la norma, lo que quiere decir que la empresa es el factor ‘‘localizante’’ que la costumbre laboral pide. Por otro lado, el uso de empresa puede surgir de una concesión inicial del empresario que con continuidad se reitere después; lo que equivale a decir que la condición más beneficiosa adquirida, si la ‘‘adquisición’’ es colectiva, es una costumbre o uso de empresa. De ahí su tendencia a formalizarse en el convenio colectivo y su posibilidad de derogación por éste. Resulta de todo lo dicho, respecto del uso de empresa y respecto de la costumbre general, una simbiosis estrecha entre convenio colectivo-costumbre,

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que ----aparte de ser manifestación particular de un fenómeno general en cuanto a las fuentes del Derecho del Trabajo---- da colores propios a la costumbre laboral, uno de cuyos matices es en muchas ocasiones la celeridad en su aparición y desaparición, propia del dinamismo actual de las relaciones de trabajo. De ahí que, de un lado, lo inveterado del uso sólo con reservas pueda admitirse respecto de ella como caracterizante y que, de otro, la necesidad de su prueba sea patente. V. REFERENCIA BREVE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Y A SUS VARIANTES

Los jueces y tribunales son, desde luego, órganos del Estado. Pero el poder que ostentan o la función que ejercen no consiste en dictar mandatos generales y abstractos, sino en solventar conflictos concretos aplicando la norma abstracta y general, declarar el derecho ‘‘en un caso concreto, individualizado, precisando o concretando el mandato general y abstracto que la norma jurídica encierra’’ (Guasp; éste añadirá, además, que el juez aplica el derecho a la satisfacción de pretensiones a través de un proceso), juzgando y haciendo cumplir lo juzgado, su función exclusiva y excluyente. Una decisión judicial no es, por tanto, una norma ni puede erigirse en fuente del derecho. Por lo que hay que preguntarse, en cambio, es por el valor que puedan tener las series de decisiones judiciales, sobre todo de los tribunales superiores, que resuelven de forma idéntica o análoga continuos supuestos de hecho análogos o idénticos; pregunta a la que da especial agudeza la circunstancia de que, basados o no en el principio del precedente ----stare decisis---son frecuentes los ordenamientos que admiten como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia al lado de la de las normas. Aun con esta virtualidad, no puede estimarse que los tribunales ‘‘manden’’ a través de la jurisprudencia como los órganos con potestad legislativa lo hacen, pero sí que crean respecto de los ciudadanos la expectativa estimable y seria, a la que sirven los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y unidad jurisdiccional, de que, si la jurisprudencia existe, los casos futuros serán resueltos con arreglo a ella como regla de aplicación de las leyes, salvo que por el juez ‘‘se fundamente la imposibilidad de atender tal expectativa’’. Y la de que si así no lo hacen los tribunales de instancia, sus sentencias serán revocadas por el tribunal superior al amparo de un motivo específico de impugnación contenido en las leyes procesales, lo que por esta vía eleva la jurisprudencia al plano de las fuentes del derecho.

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Contra lo anterior no es argumento, supuesto que fuera por entero cierto, que los jueces no se sientan vinculados por su propia jurisprudencia ----por su propio precedente---- como norma que a sí propios se impongan, porque en general tampoco existe esta atadura in suo ordine para ningún poder normativo, pues de otra forma petrificaría anacrónicamente sus mandatos. Aunque sí lo sea para pedir que los fundamentos de las sentencias enuncien, como los preámbulos de las leyes debieran, siguiendo el consejo de Platón, con claridad y rigor la ratio del mandato, y del cambio del mismo, sobre lo que ha insistido el Tribunal Constitucional, buscándose, en definitiva, un punto de equilibrio entre la estabilidad de la jurisprudencia (o la aplicación igual de la ley, al menos por el mismo órgano judicial) y su necesaria evolución (o la necesaria independencia de la función judicial, que justamente radica en la elaboración de jurisprudencia). Tampoco vale como argumento que es misión de los tribunales precisamente aplicar la ley, porque entonces habría de decirse que la jurisprudencia explicita la ley al aplicarla, reduciendo su incertidumbre y fijando su interpretación exacta, y en tal sentido se incorpora a la ley misma formando con ella un todo inseparable. Esta es la razón, dicho sea de paso, de que la jurisprudencia no aparezca individualizada en los esquemas jerárquicos de fuentes, porque lo que ocurre es que la ley ----en general la norma, o más aún el derecho, para dar cabida a la costumbre como fuente---- de que se habla en ésos es la ley tal y como ha sido entendida e interpretada por la jurisprudencia (la ley acompañada ‘‘del cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina’’, del que hablara Savigny), la ley, por tanto, con jurisprudencia y doctrina en ella embebidas. Esta unión íntima está presente en el artículo 161a), constitucional, cuando señala que ‘‘la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta’’. De ahí que el Código Civil, artículo primero 6, diga que la jurisprudencia ‘‘complementará el ordenamiento jurídico’’. Por otro lado, es la jurisprudencia la que da continuidad o facilita la transición en momentos de ruptura normativa. La ‘‘función de complemento’’ que le asigna el artículo 1o. 6 del Código Civil perdura a pesar de la derogación de los preceptos positivos que le hubiesen servido de base: ‘‘siempre queda un residuo [...] para la valoración del contraste’’ al menos, y más que un residuo si la nueva norma sustancialmente coincide con la antigua, lo que explica la continuidad jurisprudencial pese al cambio legislativo aparente. Son los jueces quienes ‘‘interpretan las normas y las adaptan a la mutable realidad social [...], el puente que sirve de unión entre la ley y la realidad social’’ (Galiana).

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Estas consideraciones generales deben ser precisadas para cada ordenamiento jurídico, según la forma como concretamente conciban las distintas variantes de jurisprudencia serían las siguientes: Primero. La jurisprudencia simple, emanada normalmente del órgano jurisdiccional supremo de forma reiterada y constante. Es general la afirmación de que ‘‘una sentencia no constituye jurisprudencia’’, con lo que se exige la reiteración de ésta para que nos hallemos ante una fuente, por más que la jurisprudencia, como la ley, puede ser aplicada analógicamente (Villar Palasí). La reiteración de fallos análogos puede comenzar tomando como base una ley para, insensiblemente, pasar a apoyarse en una ley según su aplicación por la jurisprudencia y concluir reposando sobre ésta exclusivamente. Y repárese que este avance de lo particular a lo particular en virtud del principio ubi eadem ratio, idem ius (Digesto, 1. 3), es donde reside el carácter esencial del argumento analógico (Klug, Atienza). Segundo. Puede atribuirse al Tribunal Superior un ‘‘recurso de interés de la ley’’ a efectos meramente jurisprudenciales; esto es, sin afectar a la posición jurídica singular de las partes en el proceso en que la sentencia recurrida se ha dictado. La sentencia en interés de la ley, aparece entonces como interpretación autorizada, vinculante para los tribunales inferiores y, por consiguiente, sin más, vinculante como fuente. Modalidad de la sentencia en interés de la ley es la sentencia, también del Tribunal Superior en unificación de doctrina, en la que se compara una sentencia con otras que sientan doctrina contradictoria para peticiones similares con base en hechos similares y aplicando las mismas normas jurídicas, con la finalidad de, como su nombre indica, unificar la jurisprudencia. La diferencia entre sentencias en interés de la ley y sentencias de unificación de doctrina, puede estar en estas últimas, afectando a la situación de las partes; sean desde luego un recurso extraordinario, pero no de efectos meramente jurisprudenciales; aunque claro es que la unificación operada opera a a su vez como fuente. Tercero. El Tribunal Superior en cada estructura jurisdiccional puede operar como guardián de la Constitución, conociendo con requisitos varios de legitimación, recursos contra normas o actos que violen la Constitución. Este mismo tipo de facultades pueden atribuirse a un tribunal especial, precisamente con esta finalidad, esto es, a un tribunal constitucional. Es claro que si con cualquier estructura este órgano supremo existe, sus interpretaciones de la Constitución son vinculantes, en tanto no sean modificadas por el propio tribunal constitucional. Aparte de que si el recurso que se admite y resuelve

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decide sobre la constitucionalidad de una norma sus efectos han de ser erga omnes y, por consiguiente, de naturaleza fontanal. Bien es verdad que normalmente los tribunales constitucionales operan por abrogación; esto es, negativamente, pero ello no impide que declaren constitucionalmente válido un precepto si es interpretado de determinada forma, con lo cual esta interpretación pasa a ser un regla jurídica. Cuarto. Finalmente, los órganos jurisdiccionales resuelven en materia laboral, con mucha frecuencia, tanto conflictos individuales como conflictos colectivos (siempre, nos atreveríamos a decir, los conflictos jurídicos o de aplicación, también en algunos casos los conflictos económicos o de intereses). Estas sentencias colectivas son normativas por naturaleza, bien que su eficacia pueda manifestarse por una de estas dos vías: ---- o con decisiones directas e inmediatamente aplicables a las que se otor-

gue eficacia de cosa juzgada, ---- o como decisiones en las que se puedan amparar peticiones individuales

ulteriores. En uno y otro caso, el carácter normativo de estas sentencias es evidente. Naturalmente que las indicaciones que han quedado hechas son someras en exceso, pero, aun dentro de su carácter sumario, y sin perjuicio de que aparezcan desarrolladas en otros capítulos, su referencia aquí parecía imprescindible. A ellas aún puede añadirse que si la jurisprudencia en ocasiones no aparece citada como fuente, especialmente la jurisprudencia ordinaria, es porque está embebida en la ley que interpreta o aplica, lo que a una vez más da la razón al decir de Savigny de que la ley es siempre la ley con ‘‘el cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina’’. VI. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Dentro de las fuentes del derecho inmediatas (las que se proponen como fin un objeto de naturaleza jurídica) junto a las directas (las que contienen la norma jurídica, todas las hasta aquí estudiadas) se encuentran las fuentes indirectas (las que, como dijera Guasp, ‘‘sin contener la norma en cierto modo la producen y la dan a conocer’’), la más importante de las cuales es el derecho científico o doctrina de los autores que, en todos nuestros ordenamientos ----de derecho civil más que de derecho común---- tiene una importancia primordial, a tal punto que los mismos no son concebibles sin tal fuente de conocimiento

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y de producción, básicamente residenciada en las facultades de derecho y en su profesorado. Así, el juez como el legislador dependen en sus respectivos oficios del de jurista, a cuyo número pertenecen en su inmensa mayoría y la formación para el cual han obtenido en las facultades de derecho. Dicho lo cual, quien esto escribe remite a la viva prueba que de ello da este libro que, desgraciadamente, habida cuenta de su volumen, no puede recargar con la adicional que representaría una bibliografía, ni siquiera somera, de la doctrina iberoamericana de derecho del trabajo. Todos los que a esta obra han contribuido, respaldan la misma con sus bibliografías respectivas, además de las que se contienen en numerosas de las obras que componen aquélla. Quien esto escribe por lo demás, puede remitir, ordenados por países, a los capítulos finales de selección bibliográfica de las sucesivas ediciones de su Introducción al derecho del trabajo (pp. 179 a 194 de la primera edición; 221 a 258 de la segunda; y 305 a 347 de la tercera), número de páginas que de intento se da para hacer buena la afirmación acerca de la imposibilidad de selección similar en este libro. Sin embargo, es obligado dar referencias concretas de los autores que en este capítulo se citan, cerrando así su contenido. VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA ALONSO OLEA, M. y Ma. Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 13a. ed. revisada, 1993, publicada, como todas las anteriores, por el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, capítulos 26 y 27, pp. 697 a 754, es el texto que se ha tomado como base para la redacción de este capítulo, habida cuenta por un lado de su carácter general y, por otro, de la modernidad de la edición. El autor también aprovecha esta oportunidad para agradecer a la profesora doctora Ma. Emilia Casas Baamonde su colaboración, bien sustancial en este caso, para la redacción de este capítulo 4o., que ella misma podría haber firmado. Las citas de los autores que se han hecho en el texto, por el mismo orden en que en éste aparecen, se corresponden con las referencias que siguen: ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Madrid, 1989. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad, Madrid, 1981.

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CAPÍTULO 5 CONVENIOS COLECTIVOS: NATURALEZA, SUJETOS NEGOCIADORES Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO SUMARIO: I. Aspecto económico: Salarios. II. Aspecto económico: Tiempo de trabajo. III. Aspecto económico: Previsión y servicios sociales. IV. Aspecto administrativo: Prestación del servicio. V. Aspecto administrativo: Relaciones síndico-patronales. VI. Formación, revisión y discusión.

El derecho autónomo del trabajo tiene su forma propia de expresión en los convenios o contratos colectivos de trabajo. La creación de normas para regular las condiciones de empleo con respecto a las garantías sociales legalmente establecidas en beneficio mínimo de los asalariados, conforman la característica esencial de los convenios colectivos. La doctrina y en general las legislaciones nacionales y las prácticas internacionales reconocen que esta formación propia del derecho del trabajo se ha venido realizando en dos modos: a) mediante los convenios o contratos colectivos ordinarios o de empresa, reguladores parciales del derecho autónomo del trabajo, y b) mediante los convenios o contratos colectivos obligatorios, reguladores generales del derecho autónomo del trabajo. En la aplicación de ambas instituciones, la doctrina en general y los Estados en particular han desarrollado experiencias singulares que individualizan la evolución y el futuro cumplimiento de nuevos ordenamientos legales cada vez más adecuados. Sin embargo, la gravedad de los problemas se acentúa en los contratos obligatorios que, pese a precedentes de doctrina y de legislación comparada bien amplios, sufren todavía insuficiencias en la aplicación de disposiciones positivas adecuadas y en análisis teórico-práctico suficiente. Los sujetos en los convenios colectivos generalmente se encuentran definidos en las leyes. En el caso de los convenios ordinarios tienen capacidad de ser partes uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones o uno o varios sindicatos patronales; cuando se trata de convenios obligatorios, los sujetos colectivos son las dos terceras partes de patronos individuales o 87

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sindicalizados, y por parte de los trabajadores las mismas dos terceras partes de trabajadores sindicalizados pertenecientes a una determinada rama de la industria y en determinada región. La capacidad de los sujetos, en uno y otro caso, no supone capacidad jurídica plena; es suficiente la capacidad jurídica parcial siempre que responda a la función colectiva que deben desempeñar como sujetos de derecho colectivo del trabajo. En ambos casos, los sujetos tienen la capacidad de celebrar los convenios obligatorios y esos mismos sujetos tienen la capacidad de revisarlos. Sin embargo, esas capacidades son menores que la capacidad jurídica general, porque la celebración o revisión de los contratos colectivos puede existir como capacidad, independientemente del ejercicio procesal de las acciones derivadas de tales contratos y de las limitaciones, especialmente sindicales, que los sujetos puedan tener. En el lenguaje corriente se habla de la titularidad de los contratos colectivos, del derecho a ser sujetos titulares de tales contratos y, con más frecuencia, de sindicatos titulares de los contratos colectivos. Con estos lemas se quiere expresar a un mismo tiempo: la capacidad para celebrar los contratos colectivos, la capacidad para revisarlos, la capacidad para ejercitar las acciones de ellos derivadas y, por último, la administración cotidiana de su cumplimiento frente al patrón en la empresa. Se hace un juego de conceptos: capacidad que es estrictamente jurídica y administrativa, que comprende tanto el cumplimiento de actos jurídicos como de actos materiales. Trataré de distinguir con brevedad. La capacidad de los sujetos colectivos es el derecho para formalizar los contratos y para revisarlos, o dicho de otro modo, es el derecho para crear los instrumentos jurídicos que han de regir la relación obrero-patronal. La administración por los sujetos colectivos significa la capacidad de ejercicio en el aspecto jurídico de todas las acciones que derivan del cumplimiento tanto de las obligaciones individuales como de las profesionales. En el aspecto material, el derecho para realizar todos los actos materiales que implica la vigilancia en el cumplimiento de los contratos colectivos. Pudiera objetarse que este desdoblamiento del concepto capacidad corresponde a la división conocida entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Sin embargo, la interferencia de sujetos colectivos que cumplen con funciones sociológicas y económicas producto de necesidades colectivas impide la analogía. En los contratos colectivos, de acuerdo con sus elementos, se puede decir que la capacidad es el ejercicio de los derechos que se tienen en la envoltura de los contratos, o sea de las normas que rigen la vida y el imperio de estas instituciones. En cambio, la administración es el ejercicio de las acciones contenidas en los elementos obligatorio y normativo de los contratos

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colectivos, que son aquellos que afectan la vida misma de los contratos y su garantía de vigencia incondicionada. Ha resultado cómodo suprimir el concepto genérico capacidad, y hablar, en la primera hipótesis planteada, de titularidad, y en la segunda, de administración. Las garantías sociales establecidas constitucionalmente deben entenderse como los mínimos imperativos que rigen la prestación de los servicios. Obviamente, en la contratación colectiva no pueden reducirse tales mínimos, por el contrario, se trata de mejorarlos en razón de la calidad del trabajo y las condiciones de la empresa sobre cuyos resultados participa decisivamente el trabajo humano. Las normas sobre la prestación de los servicios, los derechos y las obligaciones a cargo de los sujetos contratantes, y las estipulaciones sobre vigencia en espacio y tiempo, integran el contenido usual de las convenciones colectivas. En razón de su finalidad, son las normas reguladoras del servicio la parte esencial e indispensable de las convenciones; los derechos y las obligaciones quedan a la voluntad de las partes y las estipulaciones sobre vigencia puede suplirlas la ley. La ejecución continuada de las convenciones colectivas ha definido una calificación práctica de las normas que integran su contenido; se habla de cláusulas o estipulaciones económicas cuando son prevenciones que han de repercutir inmediatamente en los costos de la empresa: salarios, jornadas, jubilaciones; y se definen como cláusulas o estipulaciones administrativas, las que por referirse a los modos o formas de la prestación del servicio sólo mediatamente afectan los costos: empleados de confianza, vacantes, disciplinas. El criterio diferencial no deja de ser simplista e impreciso, pero su aplicación diaria en las relaciones colectivas ha demostrado una eficacia singular al reducir gradualmente las discusiones en función de lo que menos cuesta a lo que más cuesta. Es una expresión humana de las relaciones de trabajo, porque ha colocado al alcance de todos las dificultades técnicas del contenido de las convenciones colectivas. I. ASPECTO ECONÓMICO: SALARIOS Las declaraciones sobre garantías sociales a nivel universal consignan los principios del salario mínimo vital y del salario remunerador; en el primer caso, ordenan cubrir al trabajador, considerado como jefe de familia, lo necesario para satisfacer las necesidades normales de su vida, educación y pla-

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ceres honestos; en el segundo supuesto, consideran que los salarios mínimos no corresponden a la idea de la justicia social cuando no se relacionan con la calidad del trabajo o los beneficios de la empresa, por lo que debe hacerse partícipe al trabajador en tales beneficios y fijarse un precio justo a su actividad. Los salarios mínimos habrían de fijarse por región y revisarse periódicamente por comisiones paritarias; los salarios remuneradores habrían de quedar a la discusión de las partes en los convenios colectivos o en los contratos individuales. La experiencia demostró la insuficiencia del primer sistema que, por carencia de métodos científicos al alcance de las comisiones, no logró el ajuste real de las necesidades mínimas de los trabajadores a las posibilidades de las industrias; en cambio, la experiencia reflejó que el único resultado cierto se obtuvo a través de las convenciones colectivas, que han evaluado, con mayor justicia, los salarios de los trabajadores y han sentado las bases de su establecimiento profesional y revisión constante. La integración legal del salario comprende los pagos por cuota diaria, las gratificaciones, las percepciones, la habitación y cualquier otra prestación que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria. El principio es objeto de una doble consideración en los convenios colectivos, que precisa su verdadero alcance: por una parte, el salario debe ser directo y cubrirse en efectivo al trabajador, de manera que éste disponga libremente sus gastos y dirija su propia economía; sin embargo, hay necesidades que el trabajador no puede satisfacer con la disposición directa de su salario, ya sea porque le resultan más onerosas, o porque las circunstancias subjetivas de educación y de responsabilidad del sujeto las harían imposibles de cumplir, con el consiguiente perjuicio para él y para su familia; por ello, en mengua de una libertad irrestricta, se desarrollan los salarios indirectos o complementarios. Los salarios directos se establecen principalmente en las dos formas clásicas aceptadas universalmente: por tiempo y por obra; pero, además se han previsto bonos y premios, que en función de una mejor productividad, incrementan el salario de acuerdo con el esfuerzo individual. Las convenciones colectivas han barajado todos los factores que la moderna técnica sobre salarios nos enseña, y han respetado, no podían dejar de hacerlo, el principio sobre integración del salario, de tal manera que los premios o bonos computan dentro del salario para todos los efectos de contratación: pago de riesgos, jubilaciones. Los salarios indirectos que han comprendido las convenciones colectivas, se han encauzado fundamentalmente en los renglones siguientes: gratificaciones y participación de utilidades; fondos de ahorro formados con la aportación conjunta de cuotas del trabajador y del patrón; ropa de trabajo; pago extra en

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vacaciones; atención médica de familiares, renglón éste que ha sido de extraordinaria importancia en la medida que ha suplido o complementado las instituciones de seguridad social. De trascendencia colectiva han sido las estipulaciones sobre habitación obrera, que en razón de la potencialidad económico de las empresas contribuyen a la solución de este problema vital; en la misma forma y de igual importancia han sido las disposiciones sobre escuelas en beneficio de los trabajadores y sus familiares; por último, la especulación mercantil y la necesidad de abaratar el costo de la vida obrera, eliminando intermediarios, ha desarrollado en las convenciones colectivas el establecimiento de tiendas obreras financiadas por las empresas, las cuales con mejores medios, ponen a la libre disposición de los trabajadores y de sus familiares los artículos de primera necesidad a riguroso costo. En las convenciones colectivas, la política de los factores interesados sobre los salarios permite las siguientes consideraciones generales: los sindicatos tienden a obtener, sin distinguir mayormente, el incremento de los salarios directos y, a la vez, el establecimiento y mejoría de nuevas y viejas medidas complementarias de la retribución; los patrones en cambio, quieren fomentar los salarios indirectos, porque los piensan de mayor beneficio para los trabajadores, quizá de menor costo para ellos, pero, sobre todo, porque permiten un mejor control e integración del trabajo en la empresa. El ideal del salario es el directo, porque responde a la libertad y a la dignidad de la persona, impide tutelas más o menos paternales y refleja, por sí mismo, la suficiencia del salario en todos los órdenes. II. ASPECTO ECONÓMICO: TIEMPO DE TRABAJO Los principios universales en materia de jornada de trabajo se respetan naturalmente en las convenciones colectivas; no hay que perder de vista que son garantías mínimas. La reducción de la jornada implica un aumento del salario, afirmación parcialmente cierta, porque en realidad el salario está en función directa de la producción y de las utilidades de la empresa, y éstas no aumentan por el hecho de que se trabaje menos o se ocupe más personal. La reducción de la jornada se justifica cuando ésta resulta excesiva, en razón de la calidad y cantidad del trabajo realizado (productividad), pero la reducción por pereza no puede aceptarse. En materia de descanso, las contrataciones colectivas han alcanzado un límite en cuanto al tiempo. Los trabajadores gozan, por principio universal, de un descanso semanal pagado; las convenciones han establecido, en bastantes casos, la llamada semana inglesa.

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La legislación ordinaria consigna, además, descansos obligatorios durante el año, en razón de festividades o acontecimientos de importancia nacional, y es obvio que en las convenciones colectivas se haya procurado aumentar el número de descansos lo más posible; sin embargo, la intervención decidida del Estado ha impedido el aumento de estos descansos en las convenciones colectivas, por razones obvias. Lo mismo ha ocurrido con las vacaciones. Los mínimos legales contemplan actualmente de seis a doce días anuales, y pagados en función del tiempo de servicios en la empresa; las convenciones colectivas han alcanzado hasta un mes de vacaciones al año, aunque la regla general es entre quince y veinte días. La política actual tiende a impedir el incremento en días y, en cambio, exige el aumento de los días pagados al trabajador o el establecimiento de primas especiales y facilidades que permitan un verdadero disfrute de las vacaciones. Los permisos y sus causas han sido objeto de una amplia reglamentación en las convenciones colectivas y han debido restringirse en cuanto reflejan la tendencia a disminuir la obligación de trabajar. III. ASPECTO ECONÓMICO: PREVISIÓN Y SERVICIOS SOCIALES La protección legal en materia de riesgos profesionales es muy amplia, y la responsabilidad patronal se determina por la mera relación directa e indirecta de la enfermedad o accidente con el trabajo desempeñado. Los mínimos de retribución previstos en las leyes laborales fueron bien pronto superados en la convenciones colectivas. Algunas de ellas siguieron el mismo sistema legal de indemnizaciones tasadas, aumentando los pagos considerablemente; pero en otras, las incapacidades permanentes resultan causas suficientes de jubilación y no se indemnizan con pagos globales. El tratamiento y la recuperación consecuentes de los riesgos, impuso en las convenciones colectivas el establecimiento de hospitales y clínicas obreras a cargo de las empresas, en la medida de las posibilidades económicas de éstas. Finalmente, la protección de los familiares del trabajador fallecido como consecuencia de un riesgo profesional implicó el pago de indemnizaciones en beneficio de la esposa y de los hijos no mayores de dieciséis años, y a falta de éstos a los padres, o simplemente a los dependientes económicos del trabajador. En términos generales, las legislaciones omiten la protección del trabajador y de su familia en el caso de riesgos no profesionales; las convenciones colectivas han dispuesto, en igual o mayor medida para estos casos, las condi-

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ciones de reparación previstas en materia de riesgos estrictamente profesionales. Las indemnizaciones por incapacidades ordinarias han sido reconocidas posteriormente en la legislación del trabajo como mínimos de aplicación general. En derecho positivo tampoco se consideraron los legítimos derechos que el trabajador adquiere en la empresa, por razón del tiempo de servicios y la pérdida natural de su capacidad de ganancia. Correspondió, entonces, a las convenciones colectivas iniciar la aplicación de los sistemas jubilatorios. Dos formas contractuales se han impuesto: la primera responde estrictamente a la idea universal de jubilación, y considera los años de servicio y la edad límite para otorgar el pago de pensiones que comprenden desde una parte del último salario hasta la totalidad de dicho salario, en la segunda, se concede un pago global calculado como promedio de los días de salario por año de servicios; este pago es independiente del que debe cubrirse al trabajador por concepto de alguna incapacidad parcial o permanente a consecuencia de riesgo. En materia de servicios sociales, las convenciones colectivas han establecido becas en favor de los trabajadores y de sus hijos, con la finalidad de obtener una mejor capacitación profesional que permita el desarrollo de sus facultades y las posibilidades de progreso personal; también se han ocupado las convenciones colectivas, en su casi totalidad, del fomento de los deportes, mediante el establecimiento de instalaciones necesarias y el mantenimiento de equipos deportivos; por último, para fortalecer la organización sindical, se han dispuesto a cargo de las empresas muy diversas obligaciones: el pago de salario sin la obligación de trabajar a los funcionarios sindicales, el sostenimiento de oficinas, los medios de transporte, las edificaciones sindicales, etcétera. IV. ASPECTO ADMINISTRATIVO: PRESTACIÓN DEL SERVICIO Las convenciones colectivas en general se caracterizan por su minuciosidad, en ellas se pretende, fundamentalmente por los sindicatos, prever hasta los más mínimos detalles de las obligaciones y derechos de trabajadores y patrones. Rompen, las más de las veces, con los principios teóricos que distinguen entre las disposiciones verdaderamente convencionales y las meramente reglamentarias; pero ello tiene una razón de fondo: las convenciones colectivas son revisables con el apoyo del derecho de huelga, y en cambio los reglamentos de trabajo se convienen y revisan voluntariamente o por medios jurisdiccionales. De ahí que la determinación cualitativa y cuantitativa de la prestación del servicio, obligación principal de los trabajadores, se describa circunstancialmente y se quiere impedir, por todos los medios, la futura alte-

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ración de sus términos por el patrón. La intención es lícita en tanto que impida cambios arbitrarios de trabajo y permita incentivar la capacidad y progreso personal. En este orden, los sistemas de productividad han venido entendiéndose e imponiéndose paulatinamente en las empresas a través del cumplimiento puntal de las reglas establecidas en las convenciones colectivas, y han permitido acelerar el ritmo de la producción en provecho de todos. V. ASPECTO ADMINISTRATIVO: RELACIONES SÍNDICO-PATRONALES Los sindicatos son los representantes del interés profesional de los trabajadores en la empresa y, en principio, del interés individual de cada trabajador frente a la empresa. De esta manera, todas las cuestiones suscitadas en el cumplimento de las convenciones colectivas, debe tratarlas el patrón con los funcionarios sindicales; en este aspecto se excluye la relación directa del patrón con los trabajadores individualmente considerados. Particular importancia tiene, en las convenciones colectivas, la regulación de los escalafones de la empresa. Los derechos derivados de ellos pertenecen individualmente a los trabajadores, y son inviolables para el sindicato y el patrón; pero las reglas sobre su ejecución y la protección institucional de los escalafones es facultad y obligación de los sindicatos en las relaciones colectivas. De esta manera, la formulación de los escalafones no queda al libre arbitrio de los empresarios, ni tampoco es materia de discusión entre éstos y los trabajadores considerados individualmente; los sindicatos formulan los escalafones en colaboración estrecha con los patrones, y para ese efecto en las convenciones se previene la formación de comisiones mixtas escalafonarias permanentes o transitorias, según las necesidades. El criterio que, en términos generales, rige los movimientos de ascenso (predomina la tendencia sindical), es la antigüedad en el servicio y, después, la competencia; sin embargo, la natural desconfianza que funda este criterio ha cedido, y se ha admitido (postura patronal) como factor decisivo la competencia. Por último, las resoluciones escalafonarias ejecutadas por la empresa siempre son recurribles por el trabajador afectado ante los tribunales del trabajo. Por cuanto a las disciplinas y separaciones, los sindicatos han impuesto en las convenciones colectivas la reglamentación de procedimientos que permitan investigar medios y conductas previamente a la imposición de sanciones, la formación de comisiones mixtas paritarias con facultades de resolución, sin embargo, la intervención de estas comisiones es prácticamente conciliatoria,

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porque sus decisiones no impiden el libre ejercicio de los derechos disciplinario y rescisorio por el patrón; en tales circunstancias, el patrón justificará las medidas adoptadas ante los tribunales del trabajo. VI. FORMACIÓN, REVISIÓN Y DISCUSIÓN La celebración de las convenciones colectivas es obligatoria para la empresa, siempre y cuando se la solicite el sindicato al que pertenezcan sus trabajadores. Los términos de vigencia son variables (de un año a cinco años). La revisión de las convenciones también es obligatoria para el patrón. Desde luego, el sindicato debe solicitar la revisión con anticipación a la fecha de vencimiento. En términos generales, las leyes reglamentarias ponen en favor de los sindicatos, a su libre elección, dos modos o procedimientos para obtener eficazmente la formación, revisión o terminación de las convenciones. El primer supuesto es jurisdiccional, y consiste en el planteamiento del conflicto de orden económico en la empresa, que resolverán imperativamente los tribunales del trabajo competentes. La sentencia viene a ser, en realidad, la convención colectiva de trabajo entre las partes, dictada por el tribunal en su sustitución. En la solución de estos conflictos es determinante la singular eficacia de la huelga, como medio de presión directa a disposición de los trabajadores coaligados y de sus sindicatos. El derecho de huelga forma parte de las garantías sociales establecidas en beneficio de los trabajadores, y es considerado como un derecho individual de ejercicio colectivo mayoritario. La motivación constitucional de la huelga se hace consistir en la necesidad de crear un equilibrio económico entre los factores de la producción: capital y trabajo. La legislación ordinaria presume que este equilibrio se encuentra roto cuando no existe en la empresa convención colectiva o cuando, por el transcurso del tiempo (puede ser de un año hasta cinco), se estiman alteradas las circunstancias que fundamentaron la convención vigente y, por tanto, revisables las condiciones pactadas. Sin temor a equivocación, puede decirse que, en general, es el medio usual y casi exclusivo que utilizan los sindicatos para obtener la celebración y la revisión de las convenciones. No escapan al más breve análisis los defectos de ambos procedimientos: el planteamiento de conflictos económicos, las más de las veces, es inoperante y el ejercicio de las huelgas es siempre perjudicial; aquél se estima como un ideal no logrado y éste como un mal necesario. Por composición o por destrucción, ambas situaciones son extremas y reflejan la imposibilidad de ave-

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nimiento natural entre las partes en conflicto. La intervención preventiva del Estado se impone y se realiza, en general, por las autoridades del trabajo, las administrativas o las jurisdiccionales, mediante diversas sistemas conciliatorios que han venido forjándose día con día. La discusión de las condiciones de convención corresponde, en principio, a los interesados, y así se reconoce; pero la trascendencia social de sus dificultades, ese tercer interesado que es el interés público, exige la presencia gubernamental en la vía conciliatoria. Inicialmente, la intervención gubernamental fue vista con desconfianza por sindicatos y por patrones; se temía que las presiones políticas y económicas, principalmente, forzaran en un momento dado a soluciones arbitrarias en perjuicio exclusivo de alguno de los factores; afortunadamente, la marcha de la institución conciliatoria ha demostrado sus beneficios y ha evolucionado en forma positiva. La mecánica conciliatoria es muy fácil: ante la existencia de un conflicto, pueden las partes, a instancia de cualquiera de ellas, acudir libremente a los funcionarios conciliadores, o puede ocurrir que sus dificultades sean del conocimiento de las autoridades, y éstas se encarguen de citar a los interesados ante los propios conciliadores. Las técnicas tanto de discusión como de conciliación son muy variadas; se celebran pláticas conjuntas y separadas, se facilitan las meras transacciones, pero, lo que es más importante, se proponen fórmulas de solución fundadas en el conocimiento, cada vez mayor por la experiencia, de las condiciones reales del medio económico general y del particular de la empresa y los trabajadores. Lo cierto es que no se escatiman esfuerzos para evitar los perjuicios de la contienda abierta, sobre todo de la huelga. Para concluir, este mismo sistema conciliatorio se emplea para dirimir las controversias derivadas de la interpretación y cumplimiento de las convenciones colectivas. La violación de ellas, en perjuicio de los sindicatos, se evita con el ejercicio, también posible, del derecho de huelga, o desde luego mediante el procedimiento jurisdiccional. El conocimiento de las instituciones fundamentales en materia social, de sus características y de su aplicación, enseña un estilo de vida democrático y un propósito inalterable de alcanzar la justicia social con el respecto de las libertades esenciales del hombre. Los trabajadores y también los patrones han demostrado en sus relaciones colectivas, y en sus convenciones, que se puede crear un sistema más humanitario, que escuche y respete la voz de cada quien, y resuelva fundado en la opinión de las mayorías. Las convenciones colectivas de trabajo son una bella lección de democracia.

CAPÍTULO 6 CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Héctor-Hugo BARBAGELATA SUMARIO: I. Introducción. II. Los límites a la autonomía de las partes. III. Distinción entre diversas categorías de cláusulas. IV. La intervención del Estado. V. El problema de las cláusulas de paz.

I. INTRODUCCIÓN 1. El contenido de los convenios colectivos fue uno de los asuntos que más tempranamente preocuparon a los juristas que se aplicaron a examinar las características de este instituto surgido de las prácticas profesionales. En efecto, cuando Philipp Lotmar inaugura en 1900 el tratamiento de neto corte jurídico de las cuestiones relativas a los convenios colectivos,1 pone de manifiesto que el tema de su contenido ya venía siendo objeto de debates en la doctrina alemana.2 2. Lo que debe entenderse por contenido de los convenios colectivos y el método apropiado para su estudio, también quedó debidamente establecido en el ensayo precursor de Lotmar, cuando consideró que el mismo refería a las materias que son objeto del acuerdo y optó por identificar y caracterizar éstas, observando cómo se dan en la realidad de las relaciones laborales. 3. Aceptada como válida esa caracterización del contenido de los convenios colectivos, en el presente capítulo se tratará sucesivamente de las siguientes cuestiones: a) Los límites de la autonomía de las partes en relación con el 1 En ese año fue publicado en el Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik el ensayo intitulado: ‘‘Die Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’’. Hasta ese momento ----como lo recuerda Th. Ramm----, los convenios colectivos eran objeto fundamentalmente de discusiones socio-políticas, por lo que encuentra justificado que Hugo Sinzheimer haya afirmado que Lotmar fue ‘‘quien descubrió jurídicamente el convenio colectivo en Alemania’’. Lo cual, según ha sido aceptado, equivale a decir que cumplió esa tarea a nivel planetario (‘‘I contratti di tariffa di Philipp Lotmar’’, Giorn di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, núm. 22, año VI, 1984, p. 303). Una versión algo abreviada del ensayo de Lotmar, en idioma italiano, figura en el mismo número de DLRI, pp. 313 y ss. El tema del contenido de los convenios colectivos consta de las pp. 317-328. 2 En efecto, Lotmar hace referencia para refutar la tesis de la predeterminación del contenido de los convenios, a un estudio que la postula, publicado por L. von Brentano en 1899 (op. cit., nota 9, p. 317).

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contenido; b) La distinción entre diversas categorías de cláusulas, fundamentalmente entre cláusulas normativas y obligacionales; c) La intervención del Estado en cuanto influye sobre los contenidos posibles, promoviendo o imponiendo la adopción de algunas cláusulas o, en cambio, prohibiendo la inclusión de disposiciones sobre determinadas materias; y d) El problema de las llamadas cláusulas de paz, o sea, de determinados contenidos que se reclaman como implícitos o que se estipulan expresamente y que están dirigidos a tratar de prevenir la puesta en aplicación de medidas de fuerza durante la vigencia de los convenios colectivos. Queda entendido que, habida cuenta de las características de la obra a la que este capítulo se integra ----y sin perjuicio de tomar en cuenta las tendencias actuales en todas partes del mundo----, los referidos temas serán examinados teniendo especialmente presentes las prácticas profesionales en Iberoamérica, así como las posiciones asumidas en la legislación y la doctrina de la región. Para concluir esta introducción resulta conveniente aclarar, aunque pueda parecer superfluo, que por tratarse de un estudio de carácter jurídico, los ulteriores desarrollos enfocarán únicamente el marco normativo dentro del que caben y pueden desarrollarse tales o cuales contenidos. Por consiguiente, y no obstante reconocer el interés del asunto, no se intentará en este capítulo, la aproximación al tema desde otras perspectivas, ni la consideración de los contenidos mismos, o la forma y frecuencia en que las diferentes categorías se producen dentro del ámbito de referencia. II. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES 4. Lo primero que cabe preguntarse al tratar del contenido de los convenios colectivos, es si existen límites a la autonomía de las partes en este campo. Esto es, si todas las materias que las partes desean incorporar en un convenio son admisibles o si existen materias que, por su naturaleza o características, o por disposición de la ley, quedan fuera de la disponibilidad de las partes. La cuestión de los límites fijados por la ley, será examinada más adelante, considerándola en forma conjunta con las demás que conciernen a la intervención legislativa. Por tanto, en este parágrafo se tratará el punto haciendo abstracción de los límites que, en cada país, puedan haber sido establecidos por imperio de normas prohibitivas. 5. Los límites a la autonomía de las partes, en cuanto a las materias objeto de un convenio, atribuibles a su naturaleza o a las características de aquéllas, pueden ser clasificadas en cinco grandes grupos, a saber:

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a) Materias consideradas de competencia privativa de los empleadores; b) Materias que afectan el orden público; c) Materias de incumbencia exclusiva del sector laboral; d) Materias ajenas al interés legítimo de las partes; c) Materias no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo. 6. La afirmación de un límite basado en el reconocimiento de competencias exclusivas de la dirección de la empresa,3 supone dos tipos de problemas. Por un lado, el planteamiento teórico sobre la justificación de esa zona reservada; y por otro, el problema práctico de la determinación de su alcance. Ambos asuntos fueron analizados conjuntamente por Lotmar en su histórico ensayo,4 donde sostuvo que la extensión de las materias objeto de convenio colectivo no ataca la esencia de la condición empresarial y que, incluso decisiones que tradicionalmente son consideradas como ‘‘de competencia exclusiva del empresario’’, lo son sólo de hecho, existiendo una ‘‘comunicación imperceptible’’ entre éstas y las aceptadas como susceptibles de ser reguladas por el acuerdo con la parte de los trabajadores. 7. Ello sería así, según nuestro autor, en cuanto a lo primero, en virtud de que un acuerdo restrictivo de la libre disposición del empleador sobre la determinación de lo que se ha de producir u ofrecer a los consumidores, o sobre cómo producir, o con qué materiales, procesos técnicos y mano de obra, no afectaría el derecho que se reconoce a los empresarios sobre las utilidades, ni cambiaría sustancialmente el régimen sobre asunción de los riesgos de la explotación. A su vez, encarando el contenido del convenio en sentido positivo, Lotmar advertía que, dado que todas las decisiones del empresario en relación con la producción tienen aptitud para ‘‘influir significativamente en las condiciones de vida de los trabajadores’’, llenan los requisitos para ser objeto de un convenio colectivo conforme al criterio aceptado por la doctrina para definirlo. 8. La práctica de las relaciones profesionales parece dar la razón a Lotmar en cuanto a que, en lo que a este rubro se refiere, no mediando restricción legal o interferencia gubernamental, el contenido depende exclusivamente del poder de negociación de las partes, sin más límites, como en cualquier otro negocio, que el orden público y las buenas costumbres. Es así que, en relación con este asunto, como en general en todo el derecho del trabajo, el movimiento ha marchado, al menos hasta estos últimos años, 3 La tesis de la predeterminación del contenido sustraído a la libre disposición de las partes, rechazada por Lotmar, a que se alude en la nota precedente, estaba precisamente fundada en el reconocimiento de competencias exclusivas de la dirección de la empresa. 4 Véase el desarrollo de la réplica a Brentano (op. cit., pp. 318-319).

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en el sentido del reconocimiento del interés compartido de los trabajadores en la gestión de la empresa, así como del convenio colectivo como mecanismo idóneo para establecer diversos grados de participación y representación del personal e incluso como una modalidad de participación.5 En ese entendido, y siempre que no medie intervención de la ley, parece razonable abandonar la búsqueda de competencias exclusivas del empleador en el plano de la gestión de la empresa, para indagar solamente si alguna materia debe reputarse excluida del campo de la negociación por ser contraria al orden público. 9. Las dificultades para la determinación de los límites resultantes del orden público son clásicas por la vaguedad y polisemia de la expresión. Como quiera que sea, salvo cuando el contenido de los convenios colectivos afecte el denominado orden público laboral o social o lo que el Estatuto español (artículo 3-3) llama mínimos de derecho necesario, la limitación sólo funcionará en circunstancias extremas e incontrovertibles.6 En ese sentido corresponde excluir la extensión del concepto de orden público que supone el llamado orden público económico, a menos que, según se ha dicho, ‘‘existan normas concretas de carácter legal (sentido amplio) y de tal precisión que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance y finalidad’’.7 Pero, aún en la esfera del orden público en su sentido tradicional, se suelen plantear perplejidades sobre su alcance cuando hay una concurrencia simultánea y contradictoria de bienes jurídicos que lo involucran. Un caso típico es el de las llamadas cláusulas sindicales, toda vez que pueden verse como una lesión de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical, pero también concebirse como una salvaguarda de esa misma libertad. La propia indefinición de la situación, en términos de principio, ha llevado al legislador Para todo lo relativo a estas cuestiones se remite al capítulo 15. Concurre en favor de esa idea el hecho de que en muchos países media reconocimiento constitucional del instituto. En el ámbito iberoamericano, M. Carrillo Calle formula una lista de países de la región (Argentina, artículo 14 bis; Brasil, artículo 7-XXVI; Costa Rica, artículo 62; El Salvador, artículo 39; España, artículo 37-1; Guatemala, artículo 106; Honduras, artículo 128.15; Nicaragua, artículo 88; Paraguay, artículo 97.1, y Venezuela, artículo 90), en los que el instituto tiene expresa regulación constitucional (‘‘Los Derechos Laborales en las Constituciones Hispanoamericanas’’, VV. AA., Constitución, trabajo y seguridad social. Estudio comparado en 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, ADEC/ATC, 1993, p. 79). Cabe agregar que en otros países (Bolivia, Colombia, República Dominicana, Ecuador, México, Panamá y Uruguay) el reconocimiento de la contratación colectiva está implícito en la consagración de los derechos de sindicación y huelga (El derecho del trabajo en América Latina, Madrid, MTSS, 1985, p. 258). El caso de Chile, también cit. por Carrillo, es especial, pues si bien la Constitución consagra el derecho a la negociación colectiva, abre una amplia posibilidad a limitaciones a su ejercicio, aunque éstas deben estar expresamente previstas en la ley (artículos 19, 16, 5º párrafo). 7 Krotoschin, E., ‘‘La importancia del orden público para la contratación colectiva’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, Montevideo, FDCS, 1973, p. 50. 5 6

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en muchos países, a dar una solución a texto expreso, sea para permitir, sea para excluir todas o algunas modalidades de estas cláusulas. 10. La tercera categoría de materias que por su naturaleza quedarían excluidas de la libre disposición de las partes, son aquéllas en que resulta afectado el interés colectivo o individual de los trabajadores. En cuanto a lo primero, de nuevo aparece el orden público y concretamente la protección del derecho de sindicación y de negociación colectiva como obstáculo para que puedan, por ejemplo, integrarse a los convenios cláusulas que impliquen injerencia en la vida de los sindicatos o que, como dice el artículo 2 del Convenio 98, tengan por objeto ‘‘colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores’’. 11. Respecto del otro nivel de posible intromisión en el ámbito privativo de los trabajadores, estaría dado por dispositivos de los convenios colectivos que pretendieran, por ejemplo, limitar la libre disposición del salario (cláusulas sobre ahorro forzoso, compra obligatoria de acciones de la empresa, etcétera), atentaren contra la independencia de la conciencia moral, cívica o religiosa, etcétera. 12. Una cuestión diferente, aunque íntimamente relacionada con la que se está examinando, tiene que ver con la admisión o exclusión de la intervención de la parte empleadora en la concreción de las cláusulas por las que se regulan ciertos extremos de las relaciones laborales que los trabajadores reivindican como de su disposición exclusiva. Sin perjuicio de que pueda estar fundada la resistencia de los trabajadores a admitir la intervención de la parte empleadora en la dilucidación de cuestiones que sólo atañen a su sector, la bilateralidad característica de los convenios colectivos parecería impedir que las estipulaciones unilaterales, a menos que la ley las acepte expresamente,8 tengan más efectos que los que se atribuyen a las que la doctrina italiana llama dichiarazoni verbali.9 13. Aunque tampoco resulta fácil precisarlo, cabe consignar la existencia de un límite a la libre disponibilidad de las partes, en cuanto los convenios 8 Como ocurrió en el derecho uruguayo por la ley número 13.728 de 1968, donde al tratar en su artículo 77 sobre fondos sociales de vivienda, se admitió expresamente la vigencia y eficacia jurídica de estipulaciones no negociadas en los convenios colectivos, cuando tuvieran por objeto constituir este tipo de fondos con aportaciones propias del sector laboral. La cuestión ya se había presentado en torno de la definición del concepto de ‘‘hogar constituido’’ en la negociación de un convenio colectivo que atribuia primas a quienes lo tenían; pero, no habiendo previsión legislativa, la parte de los trabajadores terminó aceptando provisoriamente la definición restrictiva propuesta por la parte empleadora (véase ‘‘Las estipulaciones no negociadas en las convenciones colectivas de trabajo’’, Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, t. III, Milán, Giuffrè, 1974, pp. 2037-2061). 9 Véase Russomano, M. V., ‘‘Interpretación de las convenciones colectivas de trabajo’’, Estudios sobre la negociación colectiva en Memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 113.

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no podrían incluir materias ajenas al interés legítimo de empleadores y trabajadores. En este orden de cosas podrían considerarse las cláusulas que excedieran el ámbito de las relaciones laborales en que dichas partes están involucradas, y que las califican como negociadores; pero resulta evidente que en las situaciones reales y fuera de los casos de manifiesta exorbitancia, los contornos de tales relaciones no son nítidos, por la propia vocación expansiva de la negociación. Un caso en que tal vez pueda reconocerse ese género de exceso, sería el de cláusulas con implicaciones político-partidistas donde, por ejemplo, se impone la afiliación de los trabajadores a un determinado partido político o se crean contribuciones obligatorias para el tesoro de éstos.10 14. Desde otro punto de vista, se ha sostenido, fundándose en argumentos de principio, que no podrían ser materia de un convenio colectivo aquéllas que no respondan a lo que se considera su finalidad, entendiendo por tal la consecución y el aseguramiento de la paz social.11 Sin perjuicio de admitir la función pacificadora de la negociación y de los convenios colectivos, que son su resultante cuando aquélla es exitosa, tal reducción de las finalidades del instituto no sólo no es realista, sino que tampoco se justifica histórica y filosóficamente. En efecto, basta remontarse a los orígenes de la negociación colectiva para advertir que, en la mayoría de los casos, una de las partes, la de los trabajadores, no sólo no perseguía sino que rechazaba la idea de paz social y, por tanto, veía en el convenio colectivo un mero instrumento para limitar provisionalmente los abusos del capital, que no implicaba la renuncia a un cambio radical, eventualmente violento, del régimen económico, político y social. Hoy en día, aunque la ideología del movimiento sindical no coincida, en la mayoría de los casos, con la que inspiraba su acción cuando se comenzó a desarrollar el instituto, es indudable que los sindicatos no pueden, sin perder su razón de ser, abandonar la idea del mejoramiento permanente de la condición de los trabajadores, de forma que la parte de los trabajadores sigue ate10 La cuestión se vuelve particularmente compleja en los casos de organizaciones sindicales que tienen vínculos estatutarios con partidos políticos (como la CTM de México) y la integración forzosa al partido se opera indirectamente, como consecuencia de una cláusula sindical permitida por la legislación (cfr. El derecho del trabajo en América Latina, cit., p. 240). 11 En la doctrina iberoamericana tal es la opinión de Alberto Arria Salas, quien sostiene que varias ‘‘cláusulas contractuales que hoy vemos en los contratos colectivos, como las contribuciones de distintas especies en favor de la organización sindical y el establecimiento de fueros sindicales y privilegios para el sindicato, no encuentran justificación dentro del contenido del contrato colectivo, puesto que ellas no contribuyen a garantizar la paz y mantenerla’’ (Contratación Colectiva, vol. I, Caracas, Cela Editorial, 1987, p. 51).

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niéndose a la idea de la provisionalidad de los acuerdos, a la espera de que maduren ulteriores reivindicaciones. O sea que, según se suele decir, no puede dejar de verse al convenio colectivo como un armisticio, más bien que como un tratado de paz. 15. Un argumento complementario del anterior, que se basa en la pretendida distinción entre el interés de los trabajadores y el interés del sindicato, tampoco justifica la exclusión de las cláusulas en beneficio de éste. Ello es así porque, salvo los casos extremos de corrupción, no hay motivo para dudar de la comunidad de intereses entre el sindicato y los trabajadores, afiliados o no, por él representados. De modo tal, que los aparentes beneficios o aun privilegios para la organización o sus dirigentes incorporados a los convenios colectivos, deben ser vistos, en la generalidad de los casos, como lo que pretenden ser: Instrumentos para la mejor defensa del interés de los trabajadores. 16. La cuestión de las materias que se consideren como no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo, que conformarían otro posible límite a la autonomía de las partes, se ha planteado principalmente en relación con las prestaciones previsionales. La negativa a aceptar que estas materias pueden ser objeto de un convenio colectivo se ha fundado teniendo presente la fragilidad que caracteriza al instrumento, que no se adecuaría a la estabilidad y seguridad que requieren los beneficios de la Seguridad Social.12 17. Asimismo, se han formulado otros argumentos en contra de la admisión de estas materias. Es así que, por un lado ----siguiendo criterios que ubicarían el fundamento de su exclusión en una categoría próxima a la examinada en parágrafos anteriores----, se ha alegado la desnaturalización de la finalidad y caracteres de los convenios colectivos que ello importaría: ‘‘en la medida que los beneficios sociales creados por este procedimiento no se refieren específica y concretamente a las condiciones en que ha de prestarse el trabajo, sino a los riesgos o cargas que afectan al trabajador, los cuales no todos derivan de dichas condiciones laborativas’’.13 12 Cfr. Caggiani, R. N., ‘‘Las convenciones colectivas de Seguridad Social’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 18. A. Grzetich ha puesto en duda la apuntada fragilidad del convenio colectivo, como fuente de normas de seguridad social, en el entendido que las cláusulas con ese contenido en realidad lo que instituyen es ‘‘un beneficio económico complementario del salario de contratación’’ y, por tanto, poseen carácter normativo y vocación de perdurar ‘‘independientemente de la vigencia o caducidad del convenio’’ (‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Veintitrés Estudios, cit., p. 122). 13 Fundamentación de que se hace eco Caggiani (loc. cit.), para luego refutarla, destacando ‘‘que la negociación colectiva en el campo de la seguridad social aparece siempre vinculada a la negociación salarial estableciendo beneficios económicos de carácter social complementarios del salario de contratación’’ (op. cit., p. 19).

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Con el mismo propósito, se ha hecho caudal de un inevitable e indeseable desplazamiento de los convenios colectivos, que pretendan tratar de seguridad social, del campo del derecho privado al del derecho público, ‘‘desde el momento que al crear el beneficio social deben establecerse contribuciones destinadas a su financiamiento y sanciones para el incumplimiento de las obligaciones de origen convencional’’, y en general, encarar temas donde se halla comprometido el interés público, y consecuentemente con posibles interferencias con competencias privativas del Estado.14 18. Como quiera que la práctica ha mostrado el desarrollo de convenios colectivos con ese contenido y otros de análogas características, los tratadistas que les han prestado especial atención se han inclinado a admitirlos e incluso han rechazado ----como lo hizo Paul Durand---- ‘‘la idea de que sea conveniente crear una categoría jurídica nueva, esencialmente diferente de la convención colectiva de trabajo del tipo tradicional’’.15 Cabe consignar que cuando se discutió en la Conferencia Internacional del Trabajo, en 1951, el alcance de la expresión ‘‘condiciones de trabajo y empleo’’, utilizada para definir el objeto de las convenciones colectivas en la Recomendación número 91, quedó aclarado que era muy amplio, ‘‘comprendiendo especialmente medidas sociales de todas clases’’. Esa interpretación fue confirmada en oportunidad de adoptarse el Convenio 154 sobre fomento de la negociación colectiva.16 En algunas legislaciones como la española (ET, artículo 85-1) la inclusión de esta materia resulta expresamente admitida.17 El dictado de una legislación de apoyo se vuelve, en todo caso, útil, en la mayoría de las situaciones, para subsanar la apuntada fragilidad de los convenios colectivos18 y para prevenir eventuales conflictos con la normativa es14 Argumento que también recoge Caggiani y lo lleva a admitir la posibilidad del surgimiento de una ‘‘zona de conflicto’’ con la legislación de seguridad social, aunque ello no lo conduce a negar radicalmente la admisión de esta materia como contenido de los convenios colectivos (op. cit., pp. 18 y 23). 15 ‘‘Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de sécurité sociale’’, Droit Social, París, 1960, p. 42 y ss., apud Caggiani, op. cit., p. 19. 16 Como lo destaca Caggiani en la nota 62 de Convenios colectivos de trabajo, Montevideo, FCU, 1983, p. 57. 17 El texto emplea la palabra asistencial, pero los intérpretes coinciden en que ello implica posibilitar ‘‘la contratación colectiva sobre seguridad social que tan gran desarrollo ha tenido en el pasado’’ (Olea, Alonso, El Est. de los Trab., Madrid, Civitas, 1980, p. 263, cit. sobre este tema a Martín Valverde, A., Las mejoras voluntarias a la Seguridad Social, Sevilla, 1970 y Casas Baamonde, M., Autonomía colectiva y seguridad social, Madrid, 1976 y el capítulo 14 de sus Instituciones de seguridad social, 7ª ed., Madrid, 1979, con bibliografía). 18 En la referida ley uruguaya sobre fondos sociales de vivienda, se previó expresamente, para superar esa dificultad, que cuando se estableciere un aporte ‘‘para constituir Fondos Sociales, se entenderá que el mismo adquiere carácter definitivo y obligatorio para todos los trabajadores y/o empleadores del grupo de que se trate’’ (segundo párrafo del artículo 177 de la ley 13.728).

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tatal sobre el mismo asunto.19 Por otra parte, la finalidad de las cláusulas con este contenido, puede motivar al legislador a acordar normas de favor, conducentes a la realización de los objetivos propuestos.20 III. DISTINCIÓN ENTRE DIVERSAS CATEGORÍAS DE CLÁUSULAS 19. La distinción entre diversas categorías de cláusulas es uno de los aspectos más frecuentados por la doctrina al tratar del contenido de los convenios colectivos.21 Existe, a ese propósito, una firme coincidencia en el reconocimiento de dos grandes tipos de cláusulas que los tratadistas que iniciaron los estudios del tema denominaron normativas y obligacionales, como mayoritariamente continúa haciéndose. Empero, hay múltiples discrepancias sobre el nombre apropiado para designar tales cláusulas, especialmente las obligacionales, pues hay quienes prefieren llamarlas contractuales, de relación entre las partes o intersindicales, sin contar con la resistencia que en castellano se opone al término obligacional, considerado como un barbarismo innecesario.22 20. En un plano más profundo, se discute también sobre qué cláusulas caen en una u otra categoría, así como sobre su esencialidad. Por añadidura, se registra una fuerte resistencia a la reducción dualista, pues no son pocos los autores que reclaman que se reconozca la especificidad 19 Como también se hizo en la citada ley uruguaya, donde se impone que ‘‘la formación de los Fondos, su administración y distribución así como el objetivo de los mismos, deberán ajustarse a las prescripciones de esta ley y de su decreto reglamentario’’ (párrafo final del artículo 177 de la ley 13.728). 20 En la misma norma uruguaya, hay una expresa remisión a ‘‘todas las franquicias fiscales establecidas’’ en ella y el sometimiento a sus disposiciones (artículo 178). 21 En la literatura iberoamericana sobre el particular, es frecuente hallar un análisis crítico de las clasificaciones de cláusulas formuladas por otros autores, así como nuevas propuestas. Véase entre otros: Alonso García, M., Curso de derecho del trabajo, 4ª ed., Barcelona, Ariel, 1975, p. 232; Alonso Olea, M., ‘‘Naturaleza jurídica, partes, elaboración y contenido de los convenios colectivos’’, Derecho colectivo laboral. Homenaje a M. R. Tissembaum, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 210 y ss.; Arria Salas, op. cit., p. 52 y ss.; Cabanellas, G., Derecho normativo laboral, Buenos Aires, Omeba, 1966, p. 318 y ss.; De la Cueva, M., ‘‘El convenio colectivo en la nueva LFT de México’’, Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de F. de Ferrari, cit., p. 417 y ss.; Deveali, M. L., Curso de derecho sindical y de la previsión social, 3ª ed., Buenos Aires, Zavalía, 1957, p. 155 y ss.; Krotoschin, E., Instituciones de derecho del trabajo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1968, p. 308 y ss.; La Hoz Tirado, R., Derecho colectivo del trabajo, vol. II, Lima, 1974, p. 94 y ss.; Bueno Magano, Octavio, Convenio colectivo de trabajo, São Paulo, LTr, 1972, p. 110 y ss.; Montenegro Baca, J., ‘‘El contenido de los convenios colectivos de trabajo’’, Estudios sobre la negociación colectiva, cit., p. 60 y ss.; Ruprecht, A. J., Derecho colectivo del trabajo, Madrid, CECA, 1977, p. 140 y ss.; Russomano, M. V., Direito Sindical, Río de Janeiro, Konfino, 1975, p. 171 y ss.; Villa Gil, L. de la, y Palomeque, M. C., Introducción a la economía laboral, t. II, Madrid, 1982, p. 452 y ss., etcétera. 22 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 44.

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de algunas disposiciones que figuran frecuentemente en los convenios y conceptúan irreductibles a las categorías tradicionales. 21. Respecto de las cláusulas normativas, es posible anotar, como rasgo generalmente considerado definitorio, la circunstancia de que son portadoras de reglas que están dotadas de eficacia análoga a la de las leyes. O sea, que tales cláusulas representarían, en el ámbito de vigencia del convenio, dispositivos caracterizables como leyes en sentido material.23 A partir de esta idea común se abren diversas variantes. Así, la mayor parte de la doctrina restringe la categoría, a las disposiciones que pueden ser incluidas en los contratos individuales de trabajo vigentes o que se concierten por los empresarios involucrados directamente o como miembros de grupos u organizaciones, con los trabajadores actuales y futuros que empleen. Pero otros analistas entienden que no está justificada esta distinción, puesto que también poseen carácter normativo diversas cláusulas sobre las condiciones de trabajo, sobre la organización de la empresa o sobre las relaciones entre empleadores y trabajadores, que no están destinadas a formar parte de los contratos individuales de trabajo. En tal caso se encuentran, por ejemplo, las que reglamentan el funcionamiento de órganos de participación en la empresa, las definitorias o interpretativas respecto de aspectos vinculados con el propio convenio, y tantas más que introducen reglas con alcance general. 22. Por su parte, correspondería considerar obligacionales, aquellas cláusulas que imponen prestaciones concretas a una u otra parte del convenio colectivo o a ambas. En tal calidad pueden señalarse, entre las más frecuentes y nítidas, las cláusulas que obligan al reconocimiento de un sindicato, al descuento de las cuotas sindicales, al reintegro de trabajadores despedidos, a la abstención de determinados actos, al sometimiento a árbitros, así como a una amplia variedad de cláusulas de paz, etcétera. 23. Entre las cláusulas de los convenios colectivos, que algunos autores consideran no identificables como normativas u obligacionales, suelen mencionarse las siguientes: a) Especificaciones formales, instrumentales o delimitadoras, referidas a la individualización de las partes del convenio colectivo, a su ámbito de aplicación, a su duración y a su revisión. 23 En la terminología de Duguit, serían las que califican a los convenios colectivos en la categoría de fuentes autónomas de derecho, actos-regla o leyes-convenciones (Las transformaciones del derecho, trad. A. G. Posada, R. Jaén y C. G. Posada, Buenos Aires, ed. Heliasta, p. 81 y ss.). La referida característica de las cláusulas normativas es, por otra parte, la que inspiró a Carnelutti su ingeniosa presentación de los convenios colectivos como un híbrido que ‘‘tiene el cuerpo del contrato y el alma de la ley’’ (Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, Padua, 1927, pp. 108 y ss.).

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b) Disposiciones transitorias, ocasionales o accidentales, relacionadas con situaciones concretas que se agotan en el momento mismo de la entrada en vigencia del convenio, como sería el caso de una cláusula que la supeditara al restablecimiento del funcionamiento normal de la empresa o conjunto de empresas.24 c) Cláusulas promocionales o referidas a cuestiones que se individualizan, pero cuya definición se posterga sine-die para una ulterior negociación. d) Cláusulas no negociadas, en el sentido de que han sido introducidas en el convenio y producen efectos sin que haya mediado acuerdo de partes.25 e) Cláusulas mixtas, o sea, las que tienen elementos normativos y obligacionales, como ocurre, por ejemplo, con las que, al mismo tiempo que crean la obligación de instituir un órgano de participación en el seno de las empresas, reglamentan sus competencias y funcionamiento. Todo lo cual es sin perjuicio de que algunos estudiosos del tema se sientan tentados a considerar una de las propiedades de estas cláusulas como dominante y, consiguientemente, definitoria de su naturaleza y régimen.26 24. Como quiera que sea ----si se dejan de lado las estipulaciones mixtas, para cuyo reconocimiento se utilizan, por otra parte, las mismas pautas del sistema principal----, es innegable que en la mayor parte de los casos la tipificación de cláusulas, fuera de dicho sistema, implica la aplicación de criterios distintos pero no excluyentes de su conceptuación como normativas u obligatorias. De tal suerte que, sin que ello suponga desconocer el interés que ciertamente posee la aproximación al tema desde otros ángulos, la cuestión parece mantenerse siempre centrada en la distinción entre cláusulas normativas y obligacionales, toda vez que, según sean alineadas como perteneciendo a una u otra categoría, o a tal o cual régimen, variarán los efectos que se les reconozcan y su tratamiento jurídico.27 24 Desde luego que la transitoriedad no constituye normalmente una categoría en sí misma, sino que pueden reconocerse, como ocurre con las leyes, disposiciones transitorias de carácter normativo. Del mismo modo, y más frecuentemente, se presentan cláusulas obligacionales transitorias, como ocurre cuando uno o varios empleadores asumen el compromiso de retomar a trabajadores despedidos, o pagar total o parcialmente los salarios caídos durante el periodo que duró la huelga a la que el convenio puso término. 25 Cfr. Ruprecht, op. cit., p. 164. Sobre estas cláusulas véase supra numeral 12. 26 Así, G. Giugni, incluye las mixtas en la categoría de las obligacionales, en cuanto considera que ‘‘son en realidad descomponibles en una serie de relaciones obligatorias’’ (Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989, p. 179). Otros, como H. Sarthou, estimando que tales cláusulas extienden sus efectos más allá de los sujetos jurídicos que suscriben el acuerdo, las califican como normativas (‘‘El objeto de los convenios colectivos de trabajo’’, Anales del Foro, Montevideo, números 43-44, pp. 34 y ss.). 27 Incluso en un texto sancionado recientemente en el Perú, el Decreto Supremo número 011-92 TR de 14 de octubre de 1992, se introduce una clasificación en tres categorías de cláusulas que, en definitiva, funcionan bajo la dicotomía tradicional. En efecto, el artículo 29 de dicho D. S. comienza definiendo las

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25. No es este el lugar para tratar de la naturaleza y los efectos jurídicos de los convenios colectivos.28 Cabe anotar solamente que, luego de algunas hesitaciones, las cláusulas normativas han sido tradicionalmente reconocidas en un plano superior y dominante respecto de otras fuentes de regulación de las relaciones laborales, tales como los usos y costumbres profesionales, los reglamentos internos establecidos unilateralmente por el empleador29 y, desde luego, las estipulaciones de los contratos individuales del trabajo. 26. En el caso de las cláusulas normativas de los convenios colectivos con aptitud para regir las relaciones individuales de trabajo, una amplia corriente de la jurisprudencia y la doctrina, e incluso la legislación,30 aceptó lo que dio en llamarse el efecto automático de los convenios. Tal efecto fue analizado generalmente como la incorporación de pleno derecho de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales de trabajo presentes y futuros, con la consiguiente pérdida de vigencia y sustitución de las disposiciones de éstos que se hallaren en contradicción con la del respectivo convenio colectivo y fueren menos favorables para los trabajadores. Dos consecuencias adicionales de la incorporación de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales del trabajo fueron reconocidas: por un lado, la conservación de las condiciones más favorables, que inhibiría su reforma en perjuicio de los trabajadores;31 y por otro, la supervicláusulas normativas (‘‘aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales del trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimiento’’), para luego mencionar las obligacionales (‘‘que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio’’), y agregar finalmente las delimitadoras (‘‘destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo’’). Pero, mientras que las cláusulas normativas ‘‘se interpretan como normas jurídicas’’, las obligacionales y delimitadoras se unifican, en cuanto a su interpretación, bajo ‘‘las reglas de los contratos’’. 28 Véase supra, capítulo 5. 29 En tiempos de Lotmar, las relaciones entre los reglamentos internos y los convenios colectivos en el derecho alemán eran particularmente conflictuales. En efecto, mientras que existía un reconocimiento legal del efecto vinculante de los reglamentos internos, la ley no decía nada del contrato de tarifa, que habían surgido espontáneamente en las relaciones industriales. Como consecuencia, tal convenio ‘‘estaba expuesto [...] a ser violado por un reglamento interno’’. (‘‘I contratti di tariffa’’... cit., DLRI, número 22, pp. 388). La necesidad de hacer desaparecer la evidente incongruencia de atribuir prelación a los reglamentos internos, de origen unilateral, sobre los convenios colectivos era, junto al efecto promocional que presumiblemente tendría el reconocimiento legal, lo que movía a Lotmar a propugnar por el dictado de una ley sobre la materia (idem, p. 392). 30 En América Latina, el reconocimiento del efecto automático, puede considerarse una nota general de la legislación (cfr. El derecho del trabajo en América Latina, cit., número 466, p. 270). Tal orientación parece mantenerse firme, pues en la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela de 20 de diciembre de 1990 (artículo 508) y la Ley Sobre Organismos Sindicales y Negociación Colectiva número 19.069 de Chile de 30 de julio de 1991 (artículo 124), se dispone expresamente en ese sentido. 31 En la LOT de Venezuela, cit. en la nota anterior, la conservación de las condiciones más favorables, está expresamente consignada por el artículo 511. En artículo 512 trata, a su vez, de superar la dificultad que puede generar la presentación simultánea de condiciones que pueden ser consideradas más y menos

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vencia de tales condiciones, aún en la hipótesis de vencimiento del término de vigencia o caducidad del convenio colectivo que las contenía.32 27. Las apuntadas conclusiones han comenzado a ponerse en duda en estos últimos tiempos, acompañando la corriente favorable a la flexibilidad del derecho del trabajo, en los países en que el efecto automático y la integración de las estipulaciones del convenio colectivo en los contratos individuales no están consagrados por la legislación. Quienes ponen en tela de juicio tal incorporación, coinciden en sostener la imposibilidad de operar sustitución o intercambio de dispositivos que son adoptados y funcionan en planos jurídicos paralelos pero distintos. Objetan también33 la ficción que implica aceptar la supervivencia de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales, por efecto de la postulada integración de las estipulaciones de unos en otros. 28. La consecuencia principal de la doctrina que acaba de aludirse es la aceptación de la reformatio in peius de las condiciones resultantes de un convenio colectivo, por la entrada en vigencia de uno que lo sustituye, e incluso, la admisión de cambios de esa misma clase en los contratos individuales de trabajo, una vez extinguida la vigencia del convenio colectivo que consagró las anteriores condiciones. Esta nueva doctrina, que pretende una mayor realismo y una mayor adecuación ante el dinamismo de las relaciones laborales, aunque cuenta con autorizados sostenedores, y en parte se ha incorporado a las prácticas laborales, no ha alcanzado, por el momento, a convertirse en dominante. Ello puede deberse, desde luego, a previsiones expresas contenidas en el derecho positivo en muchos países y que en la región parecen fuertemente

favorables, ordenando una apreciación global de la situación resultante, aunque se especifica como requisitos para aceptar la modificación de las condiciones de trabajo vigentes, que estén claramente especificados los nuevos beneficios y eventualmente las razones del cambio o de la modificación. 32 La ley chilena número 19.060 de 1991, especifica en ese sentido, que extinguido el convenio colectivo ‘‘sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de trabajo de los respectivos trabajadores’’, aunque limita este efecto y no lo acuerda a los convenios que no se sujeten al procedimiento de la negociación reglada por dicha ley (artículos 124 y 127). 33 Un desarrollo radical de estas ideas puede encontrarse en Giugni, quien sostiene que la tradicional teoría de la ‘‘incorporación’’, conduce a ‘‘afirmar una ultractividad indeterminada del convenio colectivo normativo que, una vez extinguido, vive todavía, casi por una metempsicosis, transfiriendo su propia alma en el cuerpo del contrato individual’’ (Lavoro legge contratti, cit., p. 178). Para fundar su tesis, Giugni acoge una interpretación contractualista, conforme a la cual la inderogabilidad de lo dispuesto por los convenios colectivos derivaría ‘‘directamente del mismo negocio... con tal que en el caso concreto sea identificable como munido de las típicas características del contrato colectivo de trabajo’’. De este modo, entiende superar las doctrinas ‘‘que hacen descender tal efecto o de un poder automático atribuido por el ordenamiento [...] o, derivan el mismo de las relaciones que se crean entre los sujetos individuales en el acto de su ‘aggregazione’ en grupo’’ (op. cit., pp. 176-177).

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asentadas;34 pero también, a su no suficientemente convincente fundamentación, así como a la frontal contradicción que entraña respecto del que todavía se acepta como principio rector de la política laboral, conforme al cual, los progresos alcanzados en la condición de los trabajadores no admiten retrocesos. 29. La distinción entre cláusulas normativas, o por lo menos el grueso de ellas, y cláusulas obligacionales, tiene consecuencias sobre el posible accionamiento judicial para reclamar su cumplimiento. En efecto, las cláusulas obligacionales sólo legitiman la actuación de quienes han sido partes en la negociación y son titulares de la administración del convenio. En cambio, las normativas que reglamentan las condiciones de trabajo ----sin perjuicio del eventual accionamiento de las partes, cuando sea procedente---- abren la posibilidad de reclamaciones de los trabajadores individualmente considerados. 30. Otra consecuencia importante que se ha creído correspondía desprender de la diferente naturaleza de las cláusulas normativas y las obligacionales, es la aplicación de distintos criterios interpretativos. Es así que, con frecuencia, e incluso en algunas legislaciones,35 se postula que las cláusulas normativas se interpretan como las leyes, mientras que las obligacionales siguen las reglas de los contratos. Empero, esta especie de vivisección del convenio colectivo es rechazada por quienes reivindican una concepción unitaria de este instituto, en cuanto producto de una negociación en que las cláusulas normativas y obligacionales juegan simultáneamente y están íntimamente relacionadas entre sí.36 A modo de complemento, ha surgido también la idea de reclamar que los convenios no sean interpretados siguiendo las reglas del derecho civil, sino en forma ‘‘autónoma, unitaria e integradora de los principios del derecho del trabajo y del sindical’’.37 31. Para finalizar con esta parte, corresponde consignar que tradicionalmente se ha atribuido la máxima importancia a las cláusulas normativas, consideradas el núcleo o la razón de ser de los convenios. Por lo mismo, y a favor de la doctrina de la incorporación de las cláusulas normativas en los contratos individuales de trabajo, se ha tendido a consolidar Véase supra las referencias contenidas en las notas 30, 31 y 32. Como el reciente Decreto Supremo peruano el que se hizo referencia en la nota 27. 36 Cfr. Russomano, quien, siguiendo a Randle, entiende que ‘‘las convenciones colectivas, como los tratados internacionales, existen en función de ciertas finalidades sociales y políticas’’. De donde: ‘‘todas las cláusulas deben ser comprendidas y ejecutadas de modo que alcancen aquellos fines’’ (Estudios sobre la negociación colectiva, cit., p. 112). 37 Sarthou, H., ‘‘Interpretación de los convenios colectivos’’ Derecho laboral, Montevideo, t. XXVI, p. 95. En sentido análogo: Nascimento, A. Mascaro, Direito sindical, São Paulo, LTr., 1982, p. 80. 34 35

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la fuerza de algunas cláusulas, reconociéndolas como pertenecientes a esa categoría.38 El giro contractualista de la fundamentación de los efectos de los convenios colectivos, ha conducido, en cambio, a algunos autores, a proponer una revalorización de las cláusulas obligacionales, tenidas como las más genuinas.39 IV. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO 32. La intervención del Estado en la determinación del contenido de los convenios colectivos, puede manifestarse, como en otros ámbitos del derecho del trabajo, de diferentes maneras. En el área iberoamericana, la intervención de tipo reglamentario se manifiesta tanto en las constituciones, como en las leyes y, en algunos casos, por la vía de normas administrativas.40 En cuanto a la intervención directa de los gobiernos, se puede producir cuando las normas les acuerdan expresamente potestades de supervisión, pero también cuando sus titulares se atribuyen poderes fundados en lo que se da en llamar el orden público económico,41 o simplemente, cuando ejercen presiones sobre las partes o traban los trámites requeridos para la vigencia de las cláusulas que objetan.42 33. Respecto de la oportunidad en que la intervención del Estado se ha manifestado en la región, parece bastante claro que se dan dos situaciones, según que la intervención sobre los contenidos opere antes que exista una práctica de significativa importancia en materia de negociación colectiva, o cuando esa práctica ya tiene un cierto desarrollo. A su vez, en la segunda hipótesis, pueden reconocerse dos actitudes del legislador, sea que se limite a tratar de consolidar esas prácticas, proveyéndolas 38 Cfr. Grzetich, A., ‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 122. 39 Giugni, op. cit., p. 156 y ss. 40 Como ocurrió, por ejemplo, en Argentina con el Decreto de 15 de julio de 1991 que impuso ciertas limitaciones a la autonomía de las partes en la fijación de los contenidos de los convenios colectivos y estableció el marco dentro del cual se califican las cláusulas de los convenios, en relación con las ‘‘normas de orden público dictadas en interés general’’. 41 Véase supra, numeral 9. 42 A ese respecto, A. Monteiro Fernández, considerando la situación de Portugal, advierte que las ‘‘compresiones legales significativas’’ de la autonomía colectiva, ‘‘garantiza de modo bastante amplio’’ por la Constitución, se completan por la acción de la administración del trabajo que ‘‘condiciona la expresión operatoria de la contractualidad laboral por el sesgo de las demoras en el depósito y publicación de los acuerdos’’. (‘‘Tendencias da Contrataçao Colectiva em Portugal’’, J. de Lima Teixeira Filho (coord.), Relaçoes Coletivas de Trabalho. Estudos em homenagem ao Min, Arnaldo Süssekind, São Paulo, LTr, 1989, p. 424).

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de condigno respaldo, y eventualmente dando mayor énfasis a determinados contenidos, sea que la legislación se dirija a modificarlas o encauzarlas sobre nuevas bases.43 34. Desde luego, que la intervención mínima de la norma estatal, se concreta cuando se limita al reconocimiento de la autonomía laboral y de los efectos vinculantes de los convenios, como ocurre en varios textos constitucionales44 y en un número más reducido de leyes,45 pues éstas apuntan generalmente a una reglamentación bastante detallada, que por otra parte, les es encomendada expresamente en muchas constituciones. Es así, que en las normas reglamentarias aparecen no sólo referencias indicativas de materias, sino que la autonomía colectiva resulta generalmente limitada o condicionada por las definiciones y por la mención de cláusulas de existencia obligatoria o, aún más intensamente, por la prohibición de acuerdos sobre algunos temas. 35. La limitación de los contenidos por efecto de la definición que proveen las constituciones o las leyes, surge más o menos claramente, según la fórmula empleada. En ese sentido, cuando los textos fijan como objeto de los convenios colectivos, exclusivamente el concertar sobre ‘‘las condiciones de trabajo’’,46 parecería que les están sustrayendo posibles contenidos. Pero, según hubo oportunidad de señalarlo en párrafos anteriores, la expresión admite diferentes lecturas y hasta puede alcanzar muy grande amplitud,47 aunque también dar pie a considerables restricciones.48 43 Lo que, desde luego, puede estar dirigido a dar mayor libertad a las partes y a superar un estado de cosas anterior en que la autonomía colectiva no era respetada o, por el contrario, a introducir limitaciones o a generar un régimen totalmente nuevo. 44 Como sucede en Iberoamérica, aunque con formulaciones diferentes y no siempre tan explícitas como la de España (artículo 37-1), entre otras, en las constituciones de Argentina, artículo 14 bis, 2ª cláusula; Brasil, artículo 7º, XXVI; Honduras, artículo 128-15; Nicaragua, artículo 88; etcétera. También era muy nítido el reconocimiento del efecto vinculante de los convenios, con el agregado de la consagración de la preeminencia de la autonomía colectiva, en el texto de Perú de 1979, que está en vías de ser reformado (artículo 54). 45 En ese sentido, en el Uruguay, una ley de 1937 ----que por mucho tiempo fue la única norma estatal sobre el particular en ese país----, daba fuerza jurídica a los convenios colectivos sin más especificaciones, por la vía indirecta de cometer la vigilancia del cumplimiento de los acuerdos a la administración del trabajo. 46 Según disponen, por ejemplo, la nueva Constitución del Paraguay, en la primera cláusula del artículo 97, y la ley 19.069 de Chile, artículos 79 y 126. 47 Véase supra, numeral 18. 48 No en balde en el artículo 2 del Convenio número 154 de 1981 de la OIT, se consideró necesario, además de mencionar como fin de la negociación colectiva la fijación de ‘‘las condiciones de trabajo y empleo’’, incluir la regulación de ‘‘las relaciones entre empleadores y trabajadores’’, así como la de ‘‘las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez’’.

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En otros casos, los textos fundamentales consagran un derecho genérico a la negociación colectiva, sin entrar a definir su contenido, pero prevén la existencia de materias prohibidas, cuya determinación corresponderá a la ley ordinaria.49 36. La formulación de una lista de posibles materias, como figura en varias legislaciones, no tiene por lo general carácter taxativo, como por otra parte se subraya muchas veces con una expresión que ratifica su apertura a otras opciones.50 No obstante, la mención indicativa no es incompatible con el establecimiento de materias que obligatoriamente deben ser tratadas, como condición para que el convenio produzca efectos,51 e incluso con especificaciones de materias excluidas o prohibidas.52 37. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos, conforme a los datos del derecho comparado, responden generalmente a las siguientes categorías: a) Requisitos formales; b) Cuestiones relacionadas con las condiciones de trabajo; y c) Cuestiones vinculadas con la administración del convenio y relativas a su interpretación y eficacia. No resulta claro, en todos los casos, el efecto que puede tener la omisión de una cláusula de existencia obligatoria, y a veces sólo existe obligación de negociar sobre el tema.53 Desde luego, la falta de los requisitos formales y eventualmente de otras especificaciones, puede obstar al registro y homolo49 Como el ya citado caso de la Constitución chilena vigente, donde en el número 16 del artículo 19 se lee: ‘‘La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permite negociar’’. En el mismo párrafo, se dispone, además, que ‘‘La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio’’. Según se verá más adelante, en función de esa norma, la ley 19.069 ha creado en las empresas una especie de santuario, donde los empresarios son los únicos oficiantes. 50 Tal el caso del Estatuto de los Trabajadores de España en su artículo 85.1., que sólo reclama que la contratación se mantenga ‘‘dentro del respeto de las leyes’’. Cfr. Alonso Olea, op. cit., p. 262 y ss. 51 Como ocurre, por ejemplo, con carácter general, con las cláusulas sobre salarios en el derecho mexicano, de acuerdo con el artículo 393 de la Ley Federal del Trabajo, o con la obligatoria institución de comisiones paritarias en la legislación uruguaya, respecto de los convenios colectivos que autoricen el fraccionamiento de las vacaciones anuales. 52 Como en el numeral 7 del artículo 403 del CT de Panamá, en la redacción dada por el artículo 9 de la ley 95 de 1976, donde si bien se admiten ‘‘las demás estipulaciones que convengan las partes’’, (como en la versión original), se agrega que ello será ‘‘siempre y cuando no interfieran con la facultad que tiene el empleador de determinar el número de trabajadores necesarios para el normal funcionamiento de la empresa, ni afecten los derechos de los trabajadores contemplados en los artículos 224 y 225 del Código de Trabajo’’. Los artículos citados, se refieren a las indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo. En forma análoga, el CT de Costa Rica, en su artículo 58, inc. f, en la redacción dada por las leyes 3372 de 1964 y 5089 de 1972, abre la posibilidad de especificar ‘‘las demás estipulaciones legales en que convengan las partes’’, pero, a renglón seguido, advierte que: ‘‘No será válida la cláusula que obligue al patrono a renovar el personal a solicitud del sindicato de trabajadores o cualquier otra que ponga en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados’’. 53 Tal lo que resulta con materias indicadas por la Ley de Empleo (Argentina) de 13/11/91 (artículo 24), respecto de las que ‘‘la falta de conclusiones’’, no obsta a la homologación.

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gación del convenio, cuando este requisito es imprescindible para que produzca efectos. 38. Entre los requisitos formales figuran la determinación de las partes; el ámbito de aplicación; la forma, condiciones y plazo para la denuncia,54 o directamente, la fijación de su plazo de vigencia o duración, o la expresión de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada.55 A veces, también se impone que el convenio contenga la indicación del lugar y la fecha en que fue celebrado.56 39. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos sobre las condiciones de trabajo, en algunos casos se registra una referencia genérica a todas las que deben regir las relaciones individuales de trabajo durante su vigencia.57 Otras veces, se formula una lista de materias vinculadas con las condiciones de trabajo que las legislaciones consideran que obligatoriamente deben ser objeto de acuerdo y constar en los convenios. Las que aparecen más frecuentemente, son las relacionadas con la determinación de la cuantía de los salarios y cuestiones conexas.58 40. Otras materias, dentro de este mismo grupo, que figuran en las enumeraciones de los códigos de trabajo y leyes especiales, son: a) la intensidad y calidad del trabajo;59 b) las jornadas de trabajo;60 c) los descansos y vacaciones;61

54 Como en el ET español (art. 85-2), que como señalan los comentaristas, si bien los califica como ‘‘contenido mínimo’’, en realidad se refiere a las ‘‘normas de configuración del convenio colectivo’’ (Alonso Olea, op. cit., p. 264). Dicha disposición, incluye además la constitución de una comisión paritaria ‘‘para entender en cuantas cuestiones le sean atribuidas’’. En algunas legislaciones, como la LOT de Venezuela, tales especificaciones sólo se presentan como prerrequisitos de la negociación y suscripción de un contrato colectivo de trabajo ‘‘con efectos para una determinada actividad’’ (artículo 529). 55 Como en el artículo 391, inc. IV de la LFT de México. 56 Por ejemplo, en el apartado g) del artículo 58 del CT de Costa Rica. 57 Por ejemplo en el inc. IV del artículo 613 de la CLT de Brasil. 58 En ese sentido, pueden citarse, entre otras, las legislaciones de Ecuador (numeral 2 del artículo 232 del CT); de México (apartado VI del artículo 391 de la LFT, con la especial referencia a la sanción que, según se señaló en la nota 51, castiga la falta de determinación de este extremo, conforme al artículo 393 de la misma LFT); de Panamá, CT, artículo 403, numeral 4. La ley chilena, no sólo impone la obligatoria inclusión de ‘‘las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo’’, sino que exige, para su validez, que tales beneficios estén especificados en el mismo convenio (Ley número 19,069, artículo 121, inc. 2). 59 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, inc. a); CT, Ecuador, artículo 232, numeral 3. 60 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b), CT, Ecuador, artículo 232-1; LFT, México, artículo 391-IV. 61 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b): CT, Ecuador, artículo 232-4; LFT, México, artículo 391-V.

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d) lo relativo a los sistemas de formación profesional y a la capacitación o adiestramiento inicial.62 Al margen de la anotada circunstancia de que sólo se trata de una obligación de negociar, sin sanción aparente, cabe citar otros rubros que aparecen en un texto reciente,63 como los relativos a: ‘‘la incorporación de la tecnología y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo’’; ‘‘los regímenes de categorías y movilidad funcional’’; ‘‘la inclusión de una relación apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la producción y el crecimiento de los salarios reales’’; la implementación de nuevas ‘‘modalidades de contratación’’; ‘‘las consecuencias de los programas de reestructuración productiva en las condiciones de trabajo y empleo’’, y ‘‘el establecimiento de mecanismos de oportuna información y consulta’’.64 41. Las legislaciones suelen imponer la inclusión obligatoria de cláusulas sobre otras cuestiones que, con cierta libertad, pueden englobarse en una categoría constituida por las materias vinculadas con la administración del convenio o relativas a la interpretación y eficacia de sus disposiciones y a las relaciones internas en las empresas. En esta división cabe señalar, entre otros, los siguientes contenidos: a) Normas sobre conciliación y prevención de conflictos.65 b) Bases para la integración y funcionamiento de comisiones internas.66 c) Previsión de sanciones para el caso de violación de lo acordado en los convenios.67 42. En varias legislaciones se han establecido dispositivos que, con mayor o menor intensidad, limitan la libertad de las partes para incluir ciertas materias en los convenios colectivos. En términos generales, se pueden señalar las siguientes como las principales restricciones que se advierten en la normativa iberoamericana: a) Limitación genérica resultante del necesario respeto de la legalidad y el orden público. Se trata, como hubo oportunidad de señalarlo, de una restricción que funciona sin necesidad de previsión expresa, pero que a veces se establece, de modo más o menos explícito.68 62 Ley Argentina número, 24-013, artículo 24-B, sin perjuicio de que se trata sólo de obligación de negociar, y LFT de México, artículo 391-VII y VIII. 63 Ley argentina número 24,013 de 1991. Cfr. Capón Filas, R. E., Ley de empleo, La Plata, LEP, 1992, p. 64 y ss. 64 Ley 24,013, cit., artículo 24, incisos a, c, d, e, f, g. 65 CLT, Brasil, artículo 613-V.; ET, España, artículo 85-2 d). 66 LFT, México, artículo 391-IX. 67 CLT, Brasil, artículo 613-VIII; CT, Colombia, artículo 485, párrafo final. 68 El ET de España introduce el artículo sobre el ‘‘contenido’’ (85-1) circunscribiéndolo dentro del ‘‘respeto de las leyes’’, expresión que como se indicó supra, en el numeral 9, se interpreta como obligación

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b) Limitación relativa al respeto de las condiciones de trabajo vigentes o prohibición de desmejorarlas.69 c) Prohibición de las cláusulas de garantía sindical.70 d) Limitación de la libertad de negociación en materia salarial y, en general, prohibición de las cláusulas de los convenios colectivos que contraríen la política económica de los gobiernos.71 e) Prohibición de cláusulas sobre prestaciones complementarias de seguridad social.72 f) Limitaciones resultantes del reconocimiento de ámbitos exclusivos de decisión del empresario.73 de ‘‘respeto de los ‘mínimos de derecho necesario’ a que se refiere el artículo 3º.3’’ del propio Estatuto (Alonso Olea, op. cit., p. 262). Se ha advertido, sin embargo, por algunos autores, que el respeto a la legalidad supone un ‘‘límite en cuanto a la regulación de determinadas materias, en las que no cabe tan siquiera la aplicación del principio de norma más favorable, en cuanto pudieran colisionar con derechos de rango fundamental’’ y se pone el ejemplo de la ‘‘regulación del sistema electoral para cubrir los puestos de representantes de los trabajadores en la empresa’’ (Sagardoy Bengoechea, J. A. y del Valle y Villar, J. M., ‘‘La negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español’’, XI Congreso Internacional de DTSS, Caracas, Ed. del Congreso de la República, 1988, p. 370). En el mismo sentido, Rodríguez Piñero y Del Rey Guanter, admiten que se presentan diversos tipos de relaciones entre ley y convenio colectivo, dentro de las que ‘‘un último grupo [...] es aquél en que expresamente la norma legal excluye la posibilidad de actuación normativa colectiva, tanto in peius, como in melius’’. Serían los casos de la ‘‘reserva de ley’’, tal como consta en diversas disposiciones del ET; ‘‘del establecimiento de ‘máximo’ de derecho necesario, como cuando el ET impide ‘‘la acumulación de incrementos por antigüedad’’, y de las previsiones sobre ‘‘reparto de competencias entre negociación colectiva y los instrumentos de consultas o participación’’, que reducen el papel de la negociación colectiva (‘‘El nuevo papel de la negociación colectiva de la ley’’, Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo, F. Durán López (ed.), Córdoba, 1983, pp. 37-40). Con alcance análogo, pero con más detalle que en el ET español, la legislación portuguesa (Decreto-ley 519-C1/79), prohíbe que las cláusulas de los convenios colectivos limiten los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, contraríen ‘‘las normas legales imperativas’’, o den a los trabajadores trato menos favorable que el legal (artículo 6-1, a, b, c.). 69 LFT, México, artículo 394; LOT, Venezuela, artículo 511; DL 519, C1/79, Portugal, artículo 15(1). 70 CT, Costa Rica, artículo 58 f, párrafo final; CT, Guatemala, artículo 53-c; CT, Haití, artículo 63. Por el contrario, en algunas legislaciones, como la mexicana, la hondureña, la paraguaya y la panameña, están permitidas expresa o implícitamente, ciertas modalidades de cláusulas sindicales (El derecho del trabajo en América Latina, cit., pp. 273-275). 71 Además de las limitaciones resultantes de presiones y subterfugios diversos, algunas legislaciones someten las negociaciones a restricciones explícitas. El ejemplo más representativo es el de los artículos 623 y 624 de la LCT de Brasil, donde se determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas de los convenios colectivos, que directa o indirectamente contraríen la política económico-financiera del gobierno o la política salarial vigente y se ponen trabas a la vigencia de las cláusulas de aumento o reajuste de los salarios. En cuanto a la Argentina, en función de que la ‘‘homologación’’ por el MTSS es un requisito previsto en el artículo 6º de la ley 23.546 para la vigencia de los convenios colectivos, el Decreto 1334 de 15 de julio de 1991, supeditó de modo expreso dicho acto a que las escalas salariales guardaran relación con la productividad y no se incluyeran cláusulas que establecieren ‘‘mecanismos indexatorios de cualquier tipo’’. 72 Tal lo que establece el apartado e) del numeral 1 del artículo 6 del DL portugués 519-CI/79, Monteiro Fernández, indica, sin embargo, que esta prohibición no es respetada en la práctica (op. cit., p. 427). Sobre el planteamiento de principio respecto de la posibilidad de incluir cláusulas sobre seguridad social en los convenios colectivos, véase supra, numerales 16-18. 73 Como de manera amplia lo consagra el segundo párrafo del artículo 82 de la ley chilena 19.069 y con un alcance reducido el número 7 del artículo 403 del CT de Panamá en la redacción dada por la ley

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g) Prohibición de dar a las cláusulas de los convenios colectivos efecto retroactivo.74 V. EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS DE PAZ 43. El llamado deber (u obligación) de paz, entendido como el que las partes de los convenios colectivos asumirían, de abstenerse de recurrir a medidas de fuerza durante la vigencia del correspondiente convenio, ha dado lugar a un interesante debate en la doctrina. Examinado desde el punto de vista de los posibles contenidos de los convenios, se plantea en dos planos, a saber: el de la existencia de una estipulación implícita de tal obligación en todo acuerdo de esa clase, y el de la admisibilidad, alcance, validez y efectos jurídicos de cláusulas de paz expresamente pactadas e integradas en ellos. De hecho, el onus de la obligación de paz se concibe fundamentalmente como de incumbencia de la organización o grupo representativo de la parte laboral que concertó el convenio aunque, a veces, también se extiende a los trabajadores, singularmente considerados, involucrados por el acuerdo, y algunas legislaciones aluden a una obligación análoga de los empleadores y sus organizaciones. 44. La idea de que los convenios colectivos contienen implícitamente la obligación de paz o algo así como una cláusula de paz tácita, tiene un bastante amplio respaldo en la doctrina.75

95 de 1976. En ese mismo artículo, el número 3 limita las posibilidades de los convenios colectivos de dar a los comités de empresa otro fin que tramitar las quejas de los trabajadores. El decreto-ley portugués de 1979, prohíbe de modo general: ‘‘establecer reglamentación de las actividades económicas’’, para luego particularizar la interdicción ‘‘en lo tocante a los periodos de funcionamiento de las empresas, al régimen fiscal y a la fijación de precios’’. No obstante, Monteiro Fernández también refiere a un generalizado incumplimiento de algunos de esos extremos (op. cit., p. 427). 74 Tal prohibición, establecida por el inciso f del artículo 6(1) del Decreto-Ley portugués 519-C1/79, no excluye una retroactividad relativa de las escalas de salarios, conforme al artículo 13. 75 En el área iberoamericana pueden citarse como acogiendo esa idea, entre otros: Alonso Olea, M., ‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga cuando está vigente el c.c.’’, VV. AA., Presente y perspectivas del derecho del trabajo, UNAM, México, 1991, pp. 345-350; Arria Salas, op. cit., vol. I, p. 270; Barreiro González, G., ‘‘Ensayo crítico sobre la paz laboral en el convenio colectivo, con especial referencia a su carácter inmanente’’, Revista Especializada de Derecho del Trabajo Civitas, diciembre de 1980, p. 465, (apud Pérez del Castillo, S., El derecho de la huelga, Montevideo, FCU, 1993, p. 295); Fernández Madrid, J. C., ‘‘Procedimientos y estructura de la negociación colectiva’’ (en Argentina, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, I-vol. I, p. 136; Krotoschin, E., Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 193 y ss.; La Hoz Tirado, op. cit., t. II, p. 111; Pérez del Castillo, op. cit., pp. 291 y ss.; Russomano, M. V., Direito sindical, op. cit., p. 178; Ruprecht, A. J., op. cit., p. 153; Teixeira Filho, J. de Lima, ‘‘A obragição de paz e os instrumentos normativos’’, VV. AA. Relações coletivas de Trabalho, cit., p. 406; Bernardo da Gama Lobo, Xavier, Direito da greve, Lisboa, Verbo, 1984, p. 146.

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La fundamentación de esa posición reside, esencialmente, en la aceptación de la naturaleza contractual del convenio colectivo y de su derivación natural; el compromiso de cumplir lo acordado, o sea, la obligación de las partes de someterse a las reglas surgidas del contrato y ejecutarlo de buena fe, con todas las consecuencias que ello supone. En suma, se reclama el funcionamiento de lo que expresa el adagio latino pacta sunt servanda.76 A tal fundamentación, se suele agregar una especie de aditivo, extraído del carácter sinalagmático de la relación, conforme al cual, la concesión, por parte de los empleadores, de determinadas ventajas, tiene su causa, en la expectativa, jurídicamente relevante, de alcanzar la paz en las relaciones laborales. Dicho de otro modo, la parte de los empleadores se comprometería a dar ciertos beneficios, a cambio de la paz que al suscribir el convenio acepta observar su contraparte. A mayor abundamiento, la paz o el logro de la paz, es para algunos, el objetivo y hasta la razón de ser de los convenios colectivos, por lo que la obligación de paz no sólo estaría implícita, sino que sería su principal efecto.77 45. Quienes no aceptan la asimilación de los convenios colectivos a los contratos y, por consiguiente, rechazan la aplicabilidad de las reglas del derecho civil para su interpretación,78 niegan, obviamente, la existencia de una obligación implícita de paz con ese fundamento. En cuanto al aditivo de la reciprocidad de la prestación de paz de parte del sector laboral, se observa que, en realidad, lo que ambas partes conciertan, es un acuerdo para dar por terminada una confrontación en curso, del que no puede extraerse una proyección hacia el futuro, a menos que ello se haya estipulado expresamente.79 46. En atención a la existencia de un generalizado reconocimiento constitucional del derecho de huelga, algunos analistas sienten también una fuerte resistencia a aceptar la existencia de tal obligación como implícita. En efecto, se entiende que los derechos constitucionalmente reconocidos, son irrenunciables y que, en todo caso, poseen una fuerza que no podría resultar neutralizada sin más y tácitamente por el hecho de que se concierte un acuerdo sobre ciertos puntos.80 76 Como señala insistentemente Pérez del Castillo, loc. cit., y ‘‘Las cláusulas de paz’’, Derecho Laboral, vol. XXXI, número 152, pp. 749-763. 77 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 81 y ss. 78 El autor de este capítulo ha expresado su punto de vista, en ese sentido, en otra publicación de la academia; Presente y perspectivas del derecho del trabajo, México, UNAM, 1991, pp. 80 y ss. 79 Punto de vista sustentado, entre otros, por R. Mantero Álvarez, siguiendo a Giugni, para quien las cláusulas de paz expresas serían, en cambio, admisibles bajo ciertas condiciones. (Límites al derecho de huelga, Montevideo, AMF, 1992, pp. 78 y ss.) 80 Cfr. Francés, Anuar, ‘‘La cláusula de paz en los convenios colectivos de trabajo’’, VV. AA., Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 161.

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47. Respecto del argumento relacionado con la postulada razón de ser del convenio colectivo, además de que sea posible objetar su carácter metajurídico, se ha alegado que tal conceptuación no tiene sustento ni en la historia del instituto, ni en la realidad de las relaciones profesionales.81 48. Como quiera que sea, algunos dispositivos de las legislaciones dan pie a considerar admitida implícitamente la obligación de paz en los convenios colectivos, por el solo hecho de su concertación. Así, varias leyes contienen la previsión de sanciones específicas para los casos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los convenios colectivos,82 o utilizan giros que sugieren la idea de que esa obligación está implícita amén de dispositivos constitucionales que la doctrina entiende que la ambientan.83 49. Desde otro punto de vista, el deber de paz suele resultar sancionado por las normas que reglamentan el derecho de huelga. Ello puede ocurrir de modo directo, cuando se declara ilegal la huelga que ‘‘tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un convenio colectivo’’.84 Pero también puede configurarse cuando se condiciona la declaración de la huelga a que no exista o esté próximo a su vencimiento el correspondiente convenio colectivo,85 y de hecho, cuando la legislación impone que la huelga, para ser lícita, tiene que ser previamente autorizada,86 u ordena el rechazo del depósito del convenio colectivo ----indispensable para su vigencia---- ‘‘si no ha expirado el plazo mínimo de vigencia del convenio cuya modificación o reemplazo contempla’’.87 Asimismo, es admisible considerar que está implícita la obligación de paz, cuando se define por la ley el objeto de la huelga, relacionándolo con la acción Véase supra, numeral 14. Tal, el artículo 613 de la CLT de Brasil o en la legislación de la República Dominicana, según se señala en el informe de L. Hernández Rueda para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo (véase en los ya citados anales de dicho Congreso, I-vol. II, p. 214). En el derecho paraguayo (CT, artículo 329), se prevén expresamente sanciones y acciones por daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de las obligaciones resultantes del convenio colectivo por personas o sindicatos (Cfr. Barboza, R., ‘‘Informe sobre Paraguay’’, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, cit. I-vol. II, p. 43). 83 Como, según Alonso Olea, resulta del artículo 37.1 de la Constitución española, que expresa: ‘‘la ley garantizará [...] la fuerza vinculante de los convenios’’, y estaría confirmado por los artículos 82-2 y 85-2 c del ET. 84 Como establece el artículo 11.c. del DLRT español, respecto del que Alonso Olea afirma que ‘‘nadie duda, ni puede dudar’’ de su aplicación y constitucionalidad, tras la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional (‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad...’’, cit., p. 349). 85 Como dispone el artículo 146 de la ley chilena 19,069, que requiere que el día de la votación de la huelga ocurra dentro de los últimos cinco días de vigencia del convenio colectivo. 86 Como en el CT de Nicaragua, artículo 224, correlacionado con el inciso 2 del artículo 222. 87 Portugal, DL 519-CI/79, artículo 24-3, d. En sentido análogo CT, Ecuador, artículo 464, 2º párrafo. 81 82

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para obtener la revisión de un convenio colectivo ‘‘al terminar el periodo de su vigencia’’.88 50. Aún admitida la obligación de paz implícita, resta por ver cuál es su alcance. En ese sentido, se ha podido entender que ella sólo alcanzaría a lo pactado en el convenio; o sea que no aseguraría una paz absoluta, sino referida a los puntos sobre los que hubo acuerdo y constan en el convenio.89 A lo más, la obligación de paz quedaría circunscrita a las cuestiones que fueron discutidas durante la negociación y aunque no se haya llegado a un acuerdo quedó documentada su postergación por todo el tiempo de vigencia del convenio. Más aún, sin negar la virtualidad del deber de paz, se ha llegado a aceptar como arreglada a derecho una huelga dirigida a modificar, durante la vigencia de un convenio, una condición laboral, que por ser preexistente se considera fuera de él.90 51. En otro plano, se acepta que el deber de paz no afecta el derecho a promover una huelga cuando se trata de un conflicto jurídico;91 o como se dice en un texto legal, reglamentario del derecho de huelga, luego de calificar como abuso de su ejercicio la paralización de la actividad durante la vigencia del acuerdo o convenio; ‘‘no constituye abuso [...] la paralización que: [...] tenga por objetivo exigir el cumplimiento de cláusula o condición’’ que figure en ellos.92 Otra excepción, a veces admitida de modo expreso, tiene que ver con la posibilidad de huelgas de solidaridad o apoyo a un conflicto ajeno a las partes del convenio.93 52. Para concluir con este punto, corresponde aclarar que quienes, en función de la naturaleza de los convenios colectivos o como consecuencia de previsiones de las constituciones políticas sobre el derecho de huelga, rechazan la idea de que en todo convenio existe una cláusula de paz implícita, no por ello sostienen que las partes, en la práctica de las relaciones laborales, pueden desligarse sin más de sus compromisos. LFT, México, artículo 450, II y III. Como habilita a sostener el cit. artículo 464 del CT de Ecuador, desde el momento que prohíbe dar trámite y manda archivar el pliego de peticiones para un nuevo convenio ‘‘si éste contuviere uno o más puntos que impliquen reforma o desconocimiento de lo estipulado en un convenio colectivo’’ que estuviere vigente. 90 Así lo ha resuelto la Sala 1ª del Tribunal Constitucional español en sentencia dictada en un recurso de amparo (Sentencia 38/1990 de 1 de marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 22 de marzo de 1990). Esta sentencia es severamente criticada por Alonso Olea, quien concluye calificándola como ‘‘desafortunada’’ en su artículo ‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga...’’, cit., p. 346 y ss. 91 Como se admite en el derecho español. 92 Ley brasileña número 7.855 de 24 de octubre de 1989, parágrafo único-I del artículo 14. 93 Por ejemplo LOT, Venezuela, artículos 502-503; LFT, México, artículo 450-VI. 88 89

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En efecto, las ‘‘reglas del juego’’ que presiden toda negociación, imponen a las partes hacer honor a sus compromisos, si desean mantener buenas relaciones con la contraparte y, sobre todo, si aspiran a no afectar su credibilidad para ulteriores negociaciones.94 53. Para superar toda discusión sobre el deber de paz implícito, para reforzarlo y darle más amplitud, o con el fin de estipularlo, se suelen incorporar expresamente a los convenios colectivos cláusulas de paz. La admisión de tales cláusulas, puede tropezar con obstáculos constitucionales o legales, en particular si el derecho de huelga aparece reconocido como un derecho fundamental, que no admite renuncia o limitación.95 Sin embargo, como se señaló precedentemente, incluso sectores de la doctrina que no reconocen la existencia de un deber de paz implícito en la concertación del convenio colectivo están abiertos a aceptar que las partes estipulen, de modo expreso, cláusulas de paz.96 Cabe, por último, señalar que algunas legislaciones, contienen una ‘‘norma básica, según la cual en los convenios colectivos puede también regularse la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten’’.97 54. Las cláusulas de paz pueden ser de variados tipos y presentar diverso alcance. En la doctrina se han ensayado diversas clasificaciones,98 siendo la más simple y directa la que distingue entre las cláusulas de paz absoluta y aquéllas en que se admiten ciertas excepciones y la obligación queda circunscrita a la abstención de ciertas medidas, o condicionada de otro modo.

94 La diferencia entre una y otra solución, estaría dada no sólo por la mayor amplitud de las excepciones a la observancia de la paz en el segundo caso, sino fundamentalmente por la ausencia de sanción jurídica. Todo lo cual es, desde luego, válido si el derecho positivo, de modo directo o indirecto, no ha operado una legalización del deber de paz. 95 Como dice explícitamente el artículo 482 del CT de Panamá: ‘‘El derecho de huelga es irrenunciable. Será nula la cláusula en una convención colectiva, contrato individual u otro pacto cualquiera, que implique renuncia o limitación del derecho de huelga’’. 96 Véase supra, nota 79. Se trata de salvar la eventual objeción constitucional, argumentado ----como lo hace Pérez del Castillo, siguiendo a Zangari----, que no hay un acto de disposición en la estipulación de la cláusula, sino que se trata de un instrumento para una mejor tutela del interés colectivo ----o, el mismo autor citando a Xavier----, que se trata de un compromiso de carácter temporario, que sólo sería inadmisible si abarca un lapso muy considerable (El derecho de la huelga, cit., p. 304). 97 Como señalan Sagardoy Bengoechea y del Valle y Villar, en su informe sobre ‘‘La negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español’’ (cit., p. 370), aludiendo al artículo 82.2 del ET, para luego acotar que ello parece implicar que el legislador admite que pueda hacerse por convenio colectivo lo que está formalmente vedado al acuerdo individual por el artículo 2º del RDL de 1977. Estos mismos AA., cit. a De la Villa (Instituciones, pp. 163-164), aclaran que no habría en ello ‘‘abdicación incondicional’’ del derecho de huelga, sino ‘‘limitación temporal de su ejercicio’’. 98 Véase, por ejemplo, la clasificación que propone Pérez del Castillo (El derecho de la huelga, cit., p. 299), que es seguida por Teixeira (op. cit., p. 408).

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55. Las cláusulas de paz absoluta serían aquellas en que se excluye la posibilidad de adoptar tipo alguno de medidas de fuerza, cualquiera que sea la índole del conflicto y haya sido o no contemplada la cuestión en el curso de la negociación de la que surgió el convenio. Desde luego, las cláusulas de paz absoluta pueden estar, y de hecho casi siempre lo están, complementadas por la opción hacia medios pacíficos de resolver las eventuales divergencias entre las partes, incluida la instrumentación de los mecanismos y procedimientos apropiados. Según se señaló precedentemente, un sector de la doctrina supedita la admisibilidad de cláusulas de paz absolutas a que no sólo no ultrapasen el periodo de vigencia de las demás del convenio, sino que éste tenga una duración razonable. 56. La variedad de las cláusulas que no presentan esas características, y que se suelen calificar como relativas, es prácticamente infinita, desde el momento que las variantes posibles son muchísimas y entre ellas pueden establecerse múltiples combinaciones.99 Dichas variantes, tienen que ver en lo sustancial con: a) la clase de medidas que quedan sujetas a la interdicción acordada; b) su grado e intensidad; c) el alcance de las cuestiones involucradas en el pacto; d) las excepciones previstas. 57. La relatividad de la cláusula por la clase de medidas afectadas, puede depender de que estén comprendidas en la obligación solamente algunas de ellas. Así, una cláusula de paz puede contemplar exclusivamente las huelgas propiamente dichas, dejando abierta la puerta a otras medidas de perturbación de la normalidad de la actividad o de las relaciones laborales, como por ejemplo, los piquetes o la puesta en marcha de actos preparatorios, que en algunos países se llaman de preconflicto, etcétera. El deber de paz relativa puede también constituirse de modo positivo cuando sólo se impone, por ejemplo, la obligación de preavisar antes de la puesta en ejecución de las medidas de fuerza, o de agotar las instancias de conciliación que se prevean. 58. Por el grado o intensidad, la relatividad de la cláusula puede resultar del hecho de que sólo esté dirigida a impedir que se produzca una paralización total por tiempo indeterminado, o que en ella se contemplen diversas escalas de interrupciones del trabajo. 59. Por el alcance de las cuestiones involucradas, la relatividad puede resultar del hecho que esté prevista para funcionar sólo ante conflictos concer99 De tal modo que, si desde un cierto punto de vista podrían verse como absolutas, pueden quedar relativizadas desde otro ángulo.

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nientes a lo expresamente pactado, o negociado y aun si pretende inhibirlos respecto de lo conexo con lo pactado,100 con tal que quede al margen lo absolutamente ajeno a la negociación. Desde otro punto de vista, la relativización del alcance puede resultar de que la cláusula sólo se refiera a una materia, por ejemplo la salarial,101 o cubra algunas más, pero no todas. 60. En cuanto a las excepciones pueden ser muy variadas: dejar a salvo una materia, o un tipo de conflictos (los jurídicos, por ejemplo); no considerar comprendidas las medidas de solidaridad o de carácter general;102 excluir de la obligación las reclamaciones provocadas por incumplimiento de la contra parte;103 etcétera. También puede quedar a salvo, de modo expreso, la hipótesis de variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se celebró el acuerdo. Tal previsión podría ser innecesaria, puesto que tiende a aceptarse pacíficamente y hasta está establecido en algunas leyes,104 que ese condicionamiento, que se considera una expresión del adagio rebus sic stantibus, tiene un carácter general; o sea, que abarcaría tanto el deber implícito de paz, cuando sea reconocido, como las cláusulas de paz propiamente dichas, incluso las absolutas. Con todo, la formulación expresa de esa excepción puede incluir precisiones eventualmente útiles para definir los casos en que la modificación de las condiciones posee entidad suficiente para autorizar el apartamiento de la obligación de paz, máxime si se tiene en cuenta que se suele invocar el carácter excepcional de la teoría de la imprevisión y la preeminencia del pacta sunt servanda.105 Cfr. Pérez del Castillo, op. cit., p. 300. En una cláusula de paz incluida en un convenio colectivo concertado en el Uruguay en 1990, en el sector del transporte fluvial de pasajeros, que transcribe Pérez del Castillo, puede verse un ejemplo de estipulaciones con ese alcance (op. cit., nota 579, p. 294). 102 En Uruguay, donde en los últimos tiempos han alcanzado un considerable desarrollo las cláusulas de paz, que en cambio eran totalmente desconocidas ----y hasta inconcebibles---- hace veinte años, es frecuente que se formule ese tipo de reservas, respecto de las medidas gremiales de carácter general dispuestas por la central sindical (PIT-CNT). Cfr. Mantero de San Vicente, O., La negociación colectiva en el Uruguay, t. I, Montevideo, CEALS-Instituto de Derecho del Trabajo, 1992; Varela, R. H., ‘‘Contenido de los convenios colectivos’’, Veintitrés estudios..., cit., p. 87 y ss. 103 Excepción que figura, por ejemplo, en la cláusula de paz referida en la nota 101. 104 Como en el apartado II del parágrafo único del artículo 14 de la ley brasileña sobre huelgas (número 7,783 de 1989), donde se excluye la configuración del abuso del derecho de huelga, cuando la paralización de la actividad durante la vigencia de un convenio o acuerdo ‘‘sea motivada por la supervivencia de un hecho nuevo o acontecimiento imprevisto que modifique sustancialmente la relación de trabajo’’. 105 Teixeira Filho admite esa restricción a la aplicación del principio rebus sic stantibus. Acepta, además, en relación con el alcance de la excepción en el derecho positivo brasileño, donde está consagrada 100 101

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61. Otra cuestión que suscitan las cláusulas de paz de cualquier naturaleza y tipo, es la de determinar quiénes son los obligados. La cláusula de paz, pertenece ostensiblemente a la categoría de las obligacionales típicas.106 Siendo así, parece fuera de discusión que los sujetos obligados por dicha cláusula son los que fueron parte en la negociación y suscribieron el convenio. En todo caso, se admite corrientemente que la obligación creada es doble o, si se prefiere, que se crean dos obligaciones. Por un lado, la organización pactante ----que lo es siempre la parte del lado de los trabajadores y muchas veces también del de los empleadores---- asume la obligación de abstenerse de promover confrontaciones dentro de los márgenes estipulados o, en su caso, de cumplir las acciones positivas a que se comprometió y, por otro, se obliga a aplicarse a lograr que la paz no sea alterada por acciones o incumplimientos de sus adherentes. Este último aspecto es el que con razón suele llamarse ‘‘deber de influencia’’, toda vez que la organización no puede imponer comportamientos a los individuos involucrados y sólo cuenta con su autoridad moral y con la solidaridad de éstos. De donde, tampoco puede quedar obligada a otra cosa que a poner la mayor diligencia para obtener el acatamiento de los individuos, haciendo jugar plenamente la referida autoridad moral. 62. En cuanto a los efectos de la violación de las cláusulas de paz o de su incumplimiento, se proyectan obviamente sobre las partes, o sea, la organización signataria del lado de los trabajadores y el empleador o la organización de empleadores que han sido su contraparte. Las mismas partes, pueden pactar las sanciones para tales casos en los propios convenios y en algunos sistemas, según se señaló en párrafos anteriores, la ley incluye este tipo de estipulación entre las que deben figurar obligatoriamente en ellos.107 Incluso, en el comienzo de la reglamentación de este instituto, el legislador pareció considerar, en algunos países, esta cuestión como fundamental, e impuso como condición para autorizar la negociación colectiva que la parte de los trabajadores constituyera un fondo de garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.108 expresamente (véase nota 104), que existiendo perfecta simetría con el caso de revisión de sentencias normativas, ella sólo funcionará ‘‘cuando se hubieren modificado las circunstancias que las dictaron, de modo que tales condiciones se hayan tornado injustas e inaplicables’’, artículo 873 CLT (op. cit., p. 411). 106 Cfr. Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho-Direito coletivo do trabalho, vol. III, São Paulo, LTr, 1984, p. 150. 107 Como la CLT de Brasil, en su artículo 613-VIII. 108 Como dispuso una ley paraguaya en 1931, según refiere Ramiro Barboza (Los sindicatos en el Paraguay, Asunción, CIDSEP, 1987, p. 310).

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63. De hecho, sin embargo, la eventualidad de una responsabilidad patrimonial de los sindicatos sólo es concebible bajo determinadas pautas culturales,109 y si cuentan con suficientes recursos como para hacerle frente. Ambas circunstancias, no se dan en muchos países y muy raramente en los de la región, por lo que este tipo de responsabilidad tiene escasa relevancia en la práctica. Así las cosas, en este punto lo que cabe es replantear la cuestión desde el ángulo de los efectos genuinos que siempre provoca un incumplimiento injustificado de un convenio sobre el futuro de las relaciones colectivas y, particularmente, respecto de la credibilidad de la organización que ha asumido las obligaciones y sobre la autenticidad de la representatividad invocada. 64. Por lo dicho a propósito de la naturaleza de la cláusula de paz no parece que se derive de ella responsabilidad para los sujetos individuales, a menos que tal efecto sea dispuesto por la ley.110 En cuanto a la responsabilidad individual de los trabajadores, que admiten la doctrina y la jurisprudencia de algunos países, en ningún caso sería consecuencia de la cláusula de paz que les es ajena, sino de las conductas que ulteriormente asuman, sin relación directa con ella.111

109 Pérez del Castillo, admite como factible ‘‘el resarcimiento de daños por quien incumple la obligación asumida’’, pero reconoce que en muchos países ‘‘la violación de esta cláusula es asunto de difícil justicialidad’’ (op. cit., p. 306). 110 Como ocurre en Brasil, al tenor del cit. inc. VIII del artículo 613 de la CLT y en España, conforme al artículo 11 del DLRT. 111 Como lo reconoce Pérez del Castillo, op. cit., pp. 307-308.

CAPÍTULO 7 APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. IMPUGNACIÓN Y DENUNCIA Alfredo MONTOYA MELGAR SUMARIO: I. La aplicación del convenio colectivo. II. Litigios colectivos e individuales sobre aplicación de convenio colectivo. III. Controversias sobre la naturaleza del convenio colectivo. IV. Litigios sobre aplicación del convenio colectivo a una relación individual. V. Impugnación directa de convenios colectivos. VI. Control administrativo sancionador de la aplicación del convenio colectivo. VII. Criterios de aplicación de los convenios colectivos. VIII. Terminación y denuncia del convenio colectivo.

I. LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO La razón de ser del convenio colectivo, como la de cualquier otra norma, es la de ser aplicado, y de este modo lograr la finalidad propia del derecho: Configurar de un modo determinado la realidad social; en nuestro caso, la realidad acotada por el hecho del trabajo dependiente y por cuenta ajena. Como sucede respecto de cualquier norma jurídica, la aplicación del convenio adopta una doble modalidad: Aplicación ‘‘pacífica’’ y aplicación ‘‘conflictiva’’. La primera modalidad, y sin duda la más normal y frecuente, es aquélla que tiene lugar en el curso de las relaciones laborales regidas por convenio colectivo, el cual se aplica a tales relaciones por los sujetos afectados (sujetos de la negociación, empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito) sin que surja discrepancia u oposición en torno a dicha aplicación; así, tanto la observancia de las disposiciones normativas del convenio por sus destinatarios como la actuación de los sujetos pactantes, según las reglas de la buena fe y el cumplimiento del ‘‘deber de paz’’, serían manifestaciones ----las primeras relativas a la parte normativa, y estas últimas atinentes la parte obligacional del convenio---- del cumplimiento normal de lo pactado. La modalidad de aplicación ‘‘conflictiva’’ se plantea, por el contrario, cuando existe disidencia entre los sujetos obligados por el convenio (sean partes negociadoras o destinatarios de los efectos normativos de aquél) acerca del 127

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sentido de la regla pactada, o sobre el modo en que se está produciendo la aplicación efectiva de la regla, o sobre la pertinencia o no pertinencia de la aplicación (funcional, territorial o temporal) misma del convenio. Aunque la aplicación ‘‘conflictiva’’ afecta fundamentalmente a los destinatarios del convenio en tanto norma, no hay que descartar la posibilidad de que se plantee un desacuerdo en la aplicación y previa interpretación de una cláusula, no normativa sino obligacional, del convenio colectivo. Mientras que, como es lógico, la aplicación pacífica y sin controversias del convenio no plantea problema alguno, la aplicación conflictiva exige que el derecho arbitre mecanismos capaces de solucionar las diferencias, surgidas con ocasión del intento de interpretación y aplicación del convenio. Por lo pronto, como supuesto más usual, esas disidencias pueden consistir en puntos de vistas distintos sobre el sentido o alcance de una norma del convenio. El litigo puede consistir, pura y simplemente, en la discrepancia sobre la interpretación que haya de darse a una norma del convenio, o en tal discrepancia interpretativa con ocasión de una concreta demanda. En cuanto al supuesto de interpretación de una cláusula del convenio como operación previa para resolver un conflicto determinado, es evidente que, llegado el momento de aplicarse tal cláusula, puede ocurrir que un empresario (un conjunto de empresarios, o una asociación patronal) y un trabajador (un grupo de trabajadores, o un representante de éstos en la empresa, o asociación sindical) sustenten interpretaciones distintas sobre el contenido de la misma (verbigracia, regla sobre salario, vacaciones, antigüedad, etcétera). Todos los conflictos de interpretación pueden, primariamente, ser abordados con propósito de solución por las propias partes en discordia; éstas pueden examinar conjuntamente el precepto o preceptos discutidos, e intentar llegar a un acuerdo en orden a su interpretación, a través de un acto de conciliación o compromiso, que podrá ser singular o colectivo; en el caso de que este acuerdo inter partes no se obtuviera espontáneamente, podrían los litigantes someterse, en principio, a la propuesta de un mediador, al laudo de un árbitro o a la resolución de un juez, a quienes correspondería, con mayor o menor fuerza vinculante para los contendientes según los casos, fijar la interpretación del precepto discutido a la que podrían o deberían someterse los litigantes. Los ordenamientos que se ocupan expresamente del problema de la aplicación litigiosa del convenio colectivo no son unánimes, como es lógico, en cuanto a los sistemas orgánicos y procedimentales que adoptan. Como queda necesariamente fuera del propósito de este ensayo trazar un panorama de derecho comparado, y como por otra parte el permanecer en la superficie de las nociones generalísimas desproveería de interés a la presente obra, es obligado

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descender a un ejemplo nacional concreto, que en nuestro caso no puede ser otro que el ejemplo del derecho español. II. LITIGIOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES SOBRE APLICACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO

En nuestro sistema jurídico, la aplicación del convenio puede dar lugar a discrepancias de contenido ‘‘colectivo’’ y de contenido ‘‘individual’’. Las primeras han de entenderse referidas, desde luego, a conflictos colectivos de alcance ‘‘jurídico’’ en los que lo que se discute es la aplicación e interpretación de una disposición, normativa e incluso obligacional, del convenio (si lo que se debatiera fuese la reforma de lo pactado o la adopción de una nueva regla, no se estaría ante un supuesto de aplicación del convenio, sino ante un conflicto ‘‘de regulación’’, ‘‘económico’’ o ‘‘de intereses’’, en el que razones de oportunidad llevarían a postular la sustitución o inaplicación de lo pactado). Aunque el conflicto es susceptible de solución en vías de conciliación, mediación o arbitraje (figuras suficientemente analizadas y cuya identificación excede de los límites de este estudio), nuestro ordenamiento ha preferido centrar las posibles vías de solución de la discrepancia en dos instituciones: la solución inter partes y la solución jurisdiccional. De esta manera, el conflicto que recae sobre la llamada ‘‘interpretación general’’ de la disposición de un convenio ----es decir, el conflicto que se contrae única y exclusivamente al sentido que haya de darse a tal cláusula, sin entrar en las aplicaciones concretas e individualizadas que habrían de derivarse de aquella interpretación general---se confía, para su eventual solución, a un órgano paritario que significa, en cierto modo, la prolongación de la existencia de las partes negociadoras del pacto, en la medida en que son ellas quienes crean y dotan de funciones al órgano: éste no es otro sino la llamada comisión mixta del convenio, que necesariamente, por imperativo legal, debe crearse en todos y cada uno de los convenios colectivos que se negocien y aprueben por las partes. Lo que la legislación española llama ‘‘interpretación general’’ del convenio colectivo se encomienda, pues, a las citadas comisiones mixtas o paritarias de los convenios colectivos, cuyas atribuciones concretas han de buscarse en las disposiciones previstas al efecto en el propio convenio objeto de interpretación; en unos casos, el convenio asigna al pronunciamiento de la comisión mixta naturaleza vinculante (vinculante para los sujetos obligados, e incluso para los órganos judiciales), mientras que en otros lo configura como un simple trámite previo a la vía jurisdiccional.

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Estas Comisiones, de cuya función ha dicho reiteradamente la jurisprudencia que no puede suplantar la acción de los órganos jurisdiccionales (no cabe olvidar que el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores reconoce la competencia concurrente en la materia de los órganos jurisdiccionales y de las comisiones mixtas), reciben, como ya se ha dicho, de los convenios colectivos que las regulan sus específicas atribuciones. Si el convenio aplicable al caso no prevé que la comisión mixta asuma con eficacia vinculante la función de interpretar in genere el propio convenio, ascenderá a primer plano la competencia de la jurisdicción. E incluso en el supuesto de que el convenio proceda a tal atribución expresa en favor de la comisión mixta, la competencia de ésta no es excluyente de la de la jurisdicción. Con doctrina que ha sido criticada desde algún sector doctrinal, la jurisprudencia social viene considerando que la competencia de las comisiones mixtas de convenios para emitir interpretaciones generales de éstos, aunque tal facultad se derive de lo dispuesto en el propio convenio, no veda el acceso ulterior a la jurisdicción. Para algunos, el acuerdo de la comisión mixta, en cuanto que reputan a ésta como un órgano de administración del convenio emanado de las propias partes de éste, debería gozar de la misma eficacia que el propio convenio colectivo, del cual ofrecería una interpretación que cabría calificar de auténtica. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia no pasa de considerar los pronunciamientos interpretativos de las comisiones mixtas como meros antecedentes que, si bien habrían de ser tenidos en cuenta por el juez laboral entre otros elementos de convicción, no le impedirán a éste emitir su propio y decisivo fallo. Con todo, a nuestro juicio, parece evidente que el órgano jurisdiccional sólo podrá sustituir o revisar el parecer de la comisión por el suyo propio cuando aquél sea ilegal o gravemente lesivo del interés de terceros (éstas son, precisamente, las causas de impugnación del convenio colectivo en el derecho español vigente). Este supuesto singular de ‘‘interpretación general’’ del convenio debe ajustarse, en caso de acudimiento a la jurisdicción, a las vías procedimentales comunes a todo proceso sobre conflicto colectivo de trabajo, reguladas hoy en nuestro ordenamiento en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (el artículo 150-1 de esta Ley dispone, en efecto, que se tramitarán por el referido proceso de conflicto colectivo ‘‘las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de [...] convenio colectivo’’). La sentencia que procede a interpretar in genere una regla convencional tiene un neto carácter declarativo; carácter que si tradicionalmente chocó con la doctrina judicial contraria a admitir las demandas en solicitud de meras declaraciones jurídicas, demandas que se tildaban de ‘‘consultas’’ y se reputaban inapropiadas para poner en

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marcha el procedimiento jurisdiccional, últimamente cuenta con la cobertura del reconocimiento por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de abril de 1991) y Tribunal Supremo (por todas, Sala IV, sentencia de 27 de marzo de 1992) de las sentencias puramente declarativas. Conviene recordar que en la tramitación del proceso de conflicto colectivo se exige, con carácter previo, el intento de conciliación entre las partes, que puede tener lugar ante el órgano administrativo instituido al efecto (el llamado servicio de mediación, arbitraje y conciliación) o ante el órgano de conciliación que, en su caso, haya creado el acuerdo-marco o convenio superior que resulte de aplicación. Este intento de conciliación se sumaría al que hubiera llevado a cabo en su momento la comisión mixta del convenio. También, como se ha dicho más arriba, la tarea de interpretar una norma de convenio colectivo puede presentarse como previa e instrumental respecto de la solución de un conflicto determinado, sea individual o colectivo; en el primer caso, el conflicto se dirimirá ante la jurisdicción, y en el segundo podrá resolverse bien en una instancia conciliadora, mediadora o arbitral (desempeñada o no por la comisión mixta del convenio), bien ante la propia jurisdicción, a través de un proceso de conflicto colectivo. III. CONTROVERSIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL CONVENIO COLECTIVO Como se dijo más arriba, es posible que la discrepancia de las partes (en particular, de los sujetos destinatarios de las normas convenidas) no recaiga sobre el sentido en el que se han de interpretar una o más reglas del convenio, sino, más primariamente, sobre la naturaleza misma del convenio (nuestra doctrina y jurisprudencia, secundadas por la legislación, vienen distinguiendo entre convenios colectivos ‘‘estatutarios’’ o de eficacia general y convenios ‘‘extraestatutarios’’, cuya eficacia se reputa limitada a los sujetos afiliados a las organizaciones pactantes, o incluso meramente contractual) y sobre si el convenio en cuestión es o no realmente aplicable a la relación laboral de que se trate. Pueden plantearse, en efecto, discrepancias no sólo sobre la naturaleza erga omnes del pacto en cuestión sino también sobre la aplicabilidad de lo pactado en un determinado ámbito funcional, territorial o temporal. Con independencia de la posibilidad de acudir a la comisión mixta del convenio o al orden social jurisdiccional, en los términos a los que ya se ha aludido, el ordenamiento español prevé un procedimiento singular para resolver las dudas o controversias interpretativas acerca de la aplicabilidad de un convenio por razón, específicamente, de su ámbito funcional: una denominada Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita al Ministerio de Tra-

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bajo y constituida con presencia tripartita ----administración, sindicatos y asociaciones patronales más representativos----, tiene la misión de evacuar consultas sobre ‘‘la interpretación de un convenio vigente en orden a determinar su ámbito funcional de aplicación’’; la función de la Comisión es de mero asesoramiento no vinculante y, por tanto, no impide en modo alguno la ulterior intervención de órganos dirimentes, incluidos los jurisdiccionales. Estos órganos tienen una importante misión en orden a la solución de problemas interpretativos del convenio aplicable en caso de que exista concurrencia de éstos; delicado problema al que alude nuestra legislación para prohibir que un convenio pueda ser afectado por lo dispuesto en otro, salvo pacto en contrario (problema de concurrencia cuya mejor solución, desde el punto de vista del interés de los trabajadores, sería la de dar preferencia al convenio más favorable; la jurisprudencia, sin embargo, prefiere considerar aplicable el convenio dotado de prioridad en el tiempo). IV. LITIGIOS SOBRE APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO A UNA RELACIÓN INDIVIDUAL

Aparte de estas actuaciones destinadas a la aplicación e interpretación ‘‘colectivas’’ o genéricas del convenio, bajo las cuales subyacen conflictos de naturaleza colectiva, existe toda una serie de actuaciones aplicadoras de los convenios colectivos que tiene por presupuesto la existencia de una relación singular o contrato de trabajo al que, justamente, es de aplicación la norma convencional. Cuando un trabajador concreto alega ante el juez de lo social el incumplimiento por parte de su empresario de lo ordenado en materia de condiciones de trabajo u otra conexa (mejoras de seguridad social, ayudas asistenciales de la empresa, etcétera) por el convenio que rige la relación, el órgano jurisdiccional ha de comprobar, por lo pronto, si el convenio invocado es el realmente aplicable al caso; ha de indagar el sentido de la regla cuyo incumplimiento se alega, y, en fin, ha de enjuiciar si se ha producido el incumplimiento denunciado, reconociendo en su caso el derecho del trabajador y condenando al empresario a lo que proceda. La aplicación del convenio, en cuanto norma que es, a la relación singular de trabajo ha de discurrir a través del proceso laboral, vinculando, como es lógico, exclusivamente a las partes del mismo. V. IMPUGNACIÓN DIRECTA DE CONVENIOS COLECTIVOS Resultado de la interpretación de un convenio colectivo puede ser el descubrimiento de vicios ----reales o supuestos por el intérprete---- que afecten a

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la legalidad de lo pactado o que supongan daños y perjuicios graves para terceros. En nuestro ordenamiento existe un proceso jurisdiccional orientado a encauzar las reclamaciones frente a convenios colectivos (propios o ‘‘estatutarios’’, es decir, regulados por el Estatuto de los Trabajadores y dotados de eficacia erga omnes). De un lado, se legitima para proceder a tales impugnaciones a la Administración de Trabajo que, al recibir de las partes el texto del convenio para tramitar su depósito, registro y publicación oficiales, debe examinar dicho texto y, en caso de encontrar en él elementos de ilegalidad o lesividad, remitirlo a la jurisdicción, acompañándolo de una comunicación que surte los efectos de una demanda de oficio; dicha demanda ha de incluir una serie de requisitos, relativos, si la impugnación se basara en ilegalidad del pacto, a los preceptos legales que se consideran violados por el convenio y a la naturaleza de la infracción (lo que el artículo 161-1.b de la Ley de Procedimiento Laboral llama ‘‘fundamentos jurídicos de la ilegalidad’’), así como a la determinación de las representaciones negociadoras del convenio impugnado; si la impugnación del convenio se fundara en su lesividad respecto del interés de terceros, la comunicación de oficio debe incluir, además de la mención de las representaciones negociadoras, la expresión del tercero o terceros perjudicados (teniéndose en cuenta que no pueden ser tenidos por terceros a estos efectos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio) y la entidad del perjuicio causado. En el caso de que el convenio impugnado no hubiera sido aún registrado oficialmente, serían los representantes de los trabajadores o empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio, o los terceros que alegaran la lesividad de éste, quienes deberían dirigirse a la Administración laboral para que ésta pudiera remitir la comunicación de la que se ha hablado anteriormente a la jurisdicción. En el caso de que el convenio estuviese registrado oficialmente (o en el de que, aun no estándolo, los interesados hubieran solicitado de la administración la incoación de oficio del proceso, sin logarlo), serían los propios interesados ----se insiste: Representaciones de trabajadores y empresarios así como los terceros perjudicados---- quienes podrían instar directamente el proceso de conflicto colectivo. Queda claro que la legitimación para iniciar tal proceso es siempre colectiva desde el lado de los trabajadores, correspondiendo a sindicatos o representaciones unitarias en la empresa, a cargo estas últimas de los comités de empresa y delegados de personal. El proceso se sigue con las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio (que se encuentran legitimadas pasivamente en estos pleitos), y también con los terceros reclamantes supuestamente perjudicados, así como, en su caso, con quienes hubieran denunciando ante la autoridad administrativa la-

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boral la ilegalidad o lesividad del convenio. Debe indicarse además que los procesos sobre conflictos se tramitan con carácter urgente, siendo su despacho preferente a cualesquiera otros pleitos, con la única exclusión de los relativos a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. Estos procesos, en los que es siempre parte el Ministerio Fiscal, se resuelven por sentencia que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con independencia de la posible interposición de recurso. Muestra del carácter normativo de dicha sentencia es la exigencia de que, en caso que declare la nulidad parcial o total del convenio impugnado, sea publicada en el Boletín Oficial en que se hubiera insertado el texto del convenio. VI. CONTROL ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

Además de la aplicación e interpretación del convenio enderezadas a la solución de un conflicto laboral, sea éste colectivo o individual, hay que plantear la posibilidad de que la Administración de Trabajo investigue y sancione la infracción del convenio. Tal posibilidad no estaba prevista en nuestro derecho postconstitucional, a diferencia de lo que ocurría en la legislación franquista, cuya solución en este punto quiso ser extendida mecánicamente, y sin fundamento legal, por algunos al nuevo derecho; por ello fue necesario que la ley reconociera expresamente que la infracción de una regla normativa de un convenio colectivo fuera sancionable en vía administrativa. Tal operación fue llevada a cabo en 1988 por la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, que configura como infracción sancionable las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas (no así las contrarias a las cláusulas obligacionales) de los convenios colectivos en materia laboral y de seguridad, higiene y salud laborales. VII. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Establecidos anteriormente los supuestos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos, y los sujetos y órganos a los que compete la correspondiente función aplicadora, queda por examinar los criterios a los que debe sujetarse la tarea aplicadora e interpretativa. Hay que recordar la existencia al respecto de una larga y conocida polémica doctrinal, que, según se preste mayor atención al carácter contractual o al normativo del convenio, se inclina por aceptar las reglas interpretativas propias

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de los contratos o las peculiares de las normas, sin que falte la opinión dualista que aconseje aplicar a la parte obligacional del convenio las reglas propias de la interpretación de los contratos, y a la parte normativa las peculiares de la interpretación de las normas. La legislación laboral española no contiene reglas específicas al respecto, por lo que podría entenderse que se sitúa en la línea doctrinal que postula la interpretación del convenio colectivo como figura unitaria (no como yuxtaposición de contrato y norma), de acuerdo con reglas comunes a sus partes obligacional y normativa; reglas que habría que deducir fundamentalmente de los principios específicos del derecho del trabajo. El convenio colectivo, pues, debe interpretarse de acuerdo con los principios laborales pro operario, de irrenunciabilidad de derechos, etcétera, y, en fin, de acuerdo con principios específicos de la negociación colectiva laboral como el del llamado ‘‘equilibrio interno’’ del convenio, que obliga a aceptar a éste como un todo indivisible, del que no es lícito admitir unas cláusulas y rechazar otras, según reiteran la doctrina judicial y científica. De otra parte, no puede ignorarse que existen unas reglas de interpretación jurídica que se extienden a todo el ordenamiento jurídico, y que, en el derecho español, están repartidas entre la Constitución y el Código Civil, considerado mayoritariamente como pieza clave del llamado derecho común. En tal sentido, el convenio colectivo ha de ser interpretado de acuerdo con los ‘‘valores superiores’’ que la Constitución asigna al ordenamiento jurídico; a saber, la justicia, la libertad y la igualdad; igualmente, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona han de ser parámetro interpretativo de los convenios, como han de serlo también numerosos principios jurídicos constitucionalizados, tales como el de libre elección de oficio o el de derecho a la formación profesional. Con independencia de estos criterios materiales de interpretación, el Código Civil incorpora algunos de los principios clásicos de hermenéutica jurídica, que necesariamente habrá que aplicar, llegado el caso de interpretar un convenio colectivo: La regla de la interpretación literal (‘‘según el sentido propio de sus palabras’’), la de la interpretación sistemática (‘‘en relación con el contexto’’), la histórica (‘‘antecedentes históricos y legislativos’’), la sociocultural (‘‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas’’) y la teleológica (‘‘atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad’’ de la disposición interpretada); pautas interpretativas que el Código Civil fija para la interpretación de las leyes (artículo 3) y que la jurisprudencia utiliza repetidamente al interpretar los convenios colectivos; lo que no impide que también

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emplee a veces reglas de interpretación propias de los contratos (indagación de la voluntad de los contratantes, etcétera). VIII. TERMINACIÓN Y DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO En el derecho español, la fijación de la duración de los convenios colectivos corresponde a la autonomía de las partes negociadoras, que pueden también asignar diversas vigencias a distintas partes o grupos normativos del convenio dotados de homogeneidad (característicamente, son las tablas salariales la materia sujeta a más frecuente movilidad). En el supuesto de que se hubiera fijado por las partes un término final a la vigencia del convenio (también es legalmente posible que el convenio se pacte con duración indefinida), la llegada de aquel término no provocará por sí misma y de modo automático la extinción del pacto, siendo necesario (a manera de lo que ocurre en el derecho de la contratación individual) el acto de denuncia expresa de las partes o de alguna de ellas. A falta de tal denuncia, el convenio se entiende prorrogado ‘‘de año en año’’ por ministerio de la ley (artículo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores), con una excepción: que las partes hubieran excluido el juego de tal prórroga, pactando que la pura y simple llegada del término final habría de operar extinguiendo los efectos del pacto. Singularidad destacada del sistema español es el hecho de que, tras la denuncia del convenio, y durante el periodo en el cual no se alcance un nuevo acuerdo que le sustituya, sólo pierden vigencia las llamadas cláusulas obligacionales (esto es, las que vinculan a las organizaciones o sujetos pactantes), manteniendo su vigor, por el contrario, las cláusulas normativas (esto es, las que vinculan a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio). A esta vigencia de la parte normativa del convenio, más allá de la conclusión del mismo, se la llama ‘‘ultractividad’’, siendo clara su finalidad práctica: impedir que se produzca un vacío normativo en tanto no se llegue a la adopción de un nuevo convenio. Algún sector doctrinal, interpretando a la letra lo dispuesto en el artículo 86-3 del Estatuto de los Trabajadores, entiende que la cesación de los efectos obligacionales del convenio se produce desde el momento mismo de la denuncia y no desde el de la extinción efectiva del pacto, interpretación que llevaría a la consecuencia de dejar ayuna de régimen obligacional la etapa temporal comprendida entre el acto de denuncia ----lógicamente supeditado a preaviso---- y el momento de extinción de los efectos del convenio. Por el contrario, resulta más congruente considerar que

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los referidos efectos obligacionales cesan sólo cuando la denuncia ha surtido la eficacia que le es propia, poniendo fin al convenio colectivo. Con independencia de la denuncia destinada a ratificar la inicial voluntad de las partes de dotar de una duración determinada al pacto, o destinada, en el poco frecuente caso de convenio de duración indefinida, a imponer una extinción no prevista ab initio; con independencia de tales formas de denuncia, decimos, es posible que las partes, o sólo una de ellas, decidan denunciar el convenio ante tempus, como consecuencia de la aparición de circunstancias (por ejemplo, económicas) que alteren sustancialmente la base del negocio o como consecuencia del incumplimiento grave de la otra parte (a estas incidencias tuvo ocasión de referirse el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 8 de abril de 1981 y 20 de diciembre de 1990).

CAPÍTULO 8 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Humberto A. PODETTI SUMARIO: I. Principios del derecho. II. Los principios del derecho del trabajo en general. III. Los principios del derecho del trabajo en particular. IV. Bibliografía.

I. PRINCIPIOS DEL DERECHO 1. Principios generales del derecho Más allá de la norma legal positiva ----y superada la ingenuidad racionalista de que la obra legislativa contemple la totalidad de los casos subsumibles en un precepto positivo----, los principios generales del derecho constituyen ‘‘los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada’’ (Llambías). Se los ha definido como ‘‘las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanados de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria de su total ordenamiento jurídico’’ (Arce y Florez-Valdés). Como ha sido explicado, su función ‘‘no se reduce al caso particular de las lagunas existentes en la legislación’’, sino que en realidad ‘‘toda la experiencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la integra descansan sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como los pilares y paredes maestros del edificio jurídico’’. De ahí, que a la luz de los principios es ‘‘como debemos interpretar y aplicar los modelos jurídicos a la relación social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de ajuste’’. En definitiva, dichos principios generales constituyen las bases teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico que recibe 139

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de ellas su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. ‘‘La vida del derecho es elemento esencial de diálogo en la historia’’ (Reale). Por esta vía cabe conjugar la referencia de Llambías a la antes citada aplicación a la circunstancia histórica determinada, en el juzgamiento del caso concreto. A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamentales, ‘‘porque controlan el excesivo activismo judicial, confiriéndole un marco de actuación’’ (Carlos Lazarte; Lorenzutti); y en cuanto tienen una estructura deontológica que señala un deber ser, ordenan ‘‘que algo sea cumplido de la mejor manera posible’’, en búsqueda de lo óptimo, por lo que también son mandatos de optimación (Lorenzutti). Las funciones de los principios son, a la vez integrativa, como ‘‘un instrumento técnico para calcular una laguna del ordenamiento’’; interpretativa, como ‘‘un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio’’, que ayudan ‘‘al intérprete a orientarse en la interpretación correcta’’, con adecuación a los valores fundamentales; finalística, al ‘‘permitir orientar hacia fines más amplios de política legislativa’’; delimitativa, al poner ‘‘un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial’’; y fundante, al ‘‘ofrecer un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas’’ (idem). 2. Principios de cada rama del ordenamiento jurídico Dado que el ordenamiento jurídico ----dejando a salvo su unidad esencial---‘‘se distribuye en niveles o estrados normativos o sistemas de modelos jurídicos diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la realidad social’’, y que cada una de ellas, conformantes de lo que se denomina ramas del derecho, recogen principios específicos que les dotan de autonomía relativa, es preciso identificar cuáles son los propios de cada rama. Ello es así, porque cada región jurídica presupone, a su vez, directrices y conceptos básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras que la componen’’ (Reale). Esos principios que en ocasiones, sirven de centro o referencia a la regulación de una parte del derecho o de una determinada institución jurídica, participan, en cuanto desarrollo de los principios generales del derecho y respecto del sector o institución en que se enmarcan, de una virtualidad mediata fundamentadora, orientativa, informadora y crítica (Arce y Flores-Valdez).

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II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL 1. Sustento de la identidad del derecho del trabajo A. Alcance identificante de los principios La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esencialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurídico-laboral está asegurada la subsistencia de aquél. Se los define ‘‘como las proposiciones genéricas de las cuales derivan las demás normas componentes de un sistema’’ (Bueno Magano). Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulación jurídica de las relaciones de trabajo reconozca variaciones de intensidad, a tenor de cambios tecnológicos, económicos, políticos y culturales, ello no resulta decisivo en tanto en la normativa constitucional o la legal quepa reconocer la permanencia de los principios propios del derecho del trabajo. Sin perjuicio de que el principio de subsidiariedad permite adecuar, en función del bien común perseguible en cada momento histórico, el necesario equilibrio requerido por soluciones justas como imprescindible sustento de convivencia social, es dable de alcanzar por medios técnico-jurídicos que no sean necesariamente normas de derecho positivo. En este orden de ideas, ha sido puesto de relieve que la mayor o menor intervención del Estado en las relaciones de trabajo dependen no sólo del sistema económico adoptado por el respectivo régimen jurídico político, sino también de la posibilidad real de negociación colectiva de los sindicatos. En tal sentido, no se hesita en afirmar que ‘‘en los países de economía de mercado, el intervencionismo estatal en las relaciones de trabajo se reduce en relación inversa al fortalecimiento de la organización sindical’’ (Sussekind). B. Recepción de los principios del derecho del trabajo en el derecho positivo La formulación de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su extracción del complejo normativo laboral, tal como se ha manifestado durante el siglo XX. Ese complejo normativo varía de país en país y también en el tiempo. Por ello, cuando a título de declaraciones de derechos sociales en las constituciones y por su regulación específica en la legislación, se expresan tales principios, a su exposición sistematizada cabe ubicarla como los principios del derecho del trabajo del respectivo ordenamiento jurídico nacional. En

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tal caso, su imperatividad es la propia de la norma de derecho positivo que los ha recogido. C. Los principios de la política social y el derecho del trabajo Sin perjuicio de su autonomía como rama del ordenamiento jurídico, a la vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurídico-normativos de que se vale la política social. Así, confluyen con los principios propiamente jurídicos los de aquélla, tales los de solidaridad, de subsidiaridad y de libertad y dignidad de la persona humana. Estos principios político-sociales tienen fecundas virtualidades en las relaciones del trabajo, y de hecho en la regulación jurídica de éstos se verifican sus aplicaciones y desarrollos. D. Transformaciones de los principios El dinamismo de la materia laboral, que experimenta contemporáneamente intensos cambios sociales, económicos, tecnológicos, políticos y culturales, proyecta transformaciones de los principios, en cuanto a cuáles son y qué contenido tienen. Transformaciones que se dan simultáneamente en el campo doctrinal y, por tanto, abarcativo de los diversos sistemas jurídicos-laborales nacionales, como dentro de cada uno de éstos, según como vayan modificándose a lo largo del tiempo las constituciones y las leyes. Para mejor comprender esas transformaciones, además de estar alertas para percibir los antes referidos cambios y poder así mantenerse firmemente asentado en la realidad, también ha de cuidarse de no incurrir en excesos de maximizar la valoración de los principios ni minimizar su función, vaciándolos de contenido, como a propósito de los principios generales del derecho y alertando juiciosamente sobre los extremos de hipertrofia y de infravaloración (Arce y Florez-Valdés). Esas transformaciones consisten a veces en la postulación de nuevos principios; o en la preterición gradual de otros; o en una generalización de algunos de ellos dentro del derecho privado, como acontece con el principio favor debilis y con el de conservación del contrato. Tanto el legislador constituyente como el legislador ordinario suelen recoger diversidad de principios, pero no siempre ajustados a deseable riguridad técnico-jurídica y con frecuencia atendiendo a circunstancias temporales que suelen agotarse en lapsos de extensión mayor o menor. A su vez, la doctrina suele postular directivas o interpretaciones a los que se aspira elevar a la categoría de principios.

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De todo ello se sigue una proliferación de principios que a veces no son sino reiteración, con otro nombre, de otros anteriores, y en ocasiones, ni siquiera se trata de principios, aunque así se los denomine. Una consecuencia negativa de lo que antecede es un desarrollo que puede tornarse inmanejable y terminar constituyendo una verdadera jungla. Por el contrario, tampoco ha de suponerse una inmutabilidad definitiva de todos los principios del derecho del trabajo, lo que estaría en contradicción con el ya referido acusado dinamismo de esa rama del derecho. En suma, debe admitirse la legitimidad de las aportaciones de doctrinas jurídicas, valoraciones y meras circunstancias, que posibiliten el enriquecimiento de los principios del derecho del trabajo, en su enunciación y en su contenido. Legitimación que no se da cuando su reelaboración resulta de la actuación de elementos deletéreos de ignorancia, del deficiente manejo de los instrumentos jurídico-formales, de la demagogia, del oportunismo o aun de los intereses subjetivos o de grupo que intentan prevalecer sobre el bien común. 2. Fines y valores en el derecho del trabajo Si bien las normas jurídicas pueden ser examinadas, en el plano analítico, según criterios de racionalidad técnica, como las conductas humanas implicadas nunca son ajenas a sus fines existenciales, cuya determinación no puede ser neutral frente a los valores, se impone el examen de éstos en cuanto ‘‘normas fundamentales del ordenamiento, con eficacia jurídica’’. La función de los valores es ‘‘la de operar con una finalidad crítica y orientadora de la producción jurídica, indicando sus fines fundamentales’’ (Lorenzutti). La referencia a los valores en conexión con los principios del derecho del trabajo, abarca tanto a los valores personales como a los sociales. Si los primeros ----valores de creación, vivenciales o de experiencia, y de actitud (Frankl)---- tienen especial relevancia en lo laboral por la identificación entre la persona y su trabajo, también la tienen los segundos. Unos y otros ‘‘están mutuamente condicionados desde el punto de vista ontológico’’, y, aunque los valores de la personalidad tengan primacía, han de merituarse junto con los valores sociales, que son los de la ‘‘utilidad común’’ (Messner). 3. La triple función de los principios del derecho del trabajo A tenor de la sistematización de las funciones que cumplen los principios generales del derecho, elaborada por De Castro, proyectándolo a los principios del derecho del trabajo, a éstos les cabe atribuir una triple función.

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La primera es de política legislativa ----y en tal alcance informadora----, consistente en que se infunda en las leyes laborales todas las virtualidades ínsitas en cada principio, otorgándole una eficacia operativa en la materia y con los alcances regulados por aquéllas. Esos principios puede que estén recogidos entre los derechos sociales constitucionalmente declarados, sea que conformen políticas a concretarse en el tiempo, según criterios de factibilidad. En el sentido de lo que antecede, es al legislador al que compete la aplicación del respectivo principio; y también al funcionario u órgano administrativo en el dictado de actos administrativo laborales. Una segunda función es la normativa, como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley (Plá Rodríguez); función que se encarrila cuando así lo prevé expresamente el respectivo ordenamiento jurídico nacional, sin que la ausencia de una remisión tal impida al intérprete aplicarlos para integrar el derecho. La otra función de los principios es interpretativa. Mediante ellos, cuando debe efectuarse la operación lógica-valorativa del alcance de las normas aplicables ----en que consiste la interpretación----, las situaciones no previstas y la virtualidad de las previstas se resolverán aplicando el respectivo principio. Esa aplicación compete al intérprete, que en definitiva en los casos contenciosos será el juez o tribunal; pero también al abogado defensor; fuera de los litigios concretos, el profesor y el jurista y primordialmente hay una aplicación por parte de los sujetos de las respectivas relaciones de trabajo cuando acomodan a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones. 4. Jerarquía y ordenamiento de los principios del derecho del trabajo A. Clasificación de los principios del derecho del trabajo Para una clarificación de la temática de los principios es útil una clasificación que atienda a su jerarquía y relacione el principio nuclear con los principios básicos y con los principios derivados. Primero. Principio nuclear: El de la centralidad de la persona del trabajador. Segundo. Principio básico protectorio. A él cabe referir las siguientes derivaciones: a) De restricción dispositiva individual: • Principio de indisponibilidad.

b) De jerarquía normativa:

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• Principio de jerarquía normativa.

c) De incorporación en el tiempo: • Principio de la condición más beneficiosa.

d) De aplicación entre los trabajadores: • Principio de igualdad de trato.

e) De interpretación: • Principio del favor de la duda. • Principio de primacía de la realidad. • Principio de conservación del contrato.

Tercero. Principio básico de actuación colectiva. A él cabe referir las siguientes derivaciones: • • • •

Principio Principio Principio Principio

de libertad sindical. de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva. de autotutela laboral colectiva. de participación.

III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR 1. El principio de centralidad de la persona del trabajador En el derecho privado actual como una consecuencia de la valoración de los derechos fundamentales, que ‘‘son la forma contemporánea de los derechos naturales’’ (Lorenzutti), se entiende a que, actuando aquéllos a modo de un núcleo en el que la persona sea su centro, giren a su rededor los derechos iusprivatistas. Ello se expresa en la centralidad de la persona. Esa centralidad actualmente se visualiza con notable nitidez en el derecho de daños, en donde el ‘‘arquetipo es hoy la persona’’, ya que ‘‘no se trata de ubicar el daño en la cosa-cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir de qué manera el perjuicio a la persona referente sobre una relación con su sistema de pertenencias’’ (idem).

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Con anterioridad a esa focalidad personal concretada en el trabajador, el derecho del trabajo, tras una evolución por demás conocida, ve a la relación contractual de trabajo como la única ‘‘de carácter patrimonial que implica de modo directo a la persona, la personalidad y la libertad misma del trabajador, en tanto que deudor de trabajo’’ (Villa, Luis Enrique de la, y otros). Relación aquélla, en la que la ‘‘intimidad de la conexión entre su objeto y su sujeto hace que la prestación de trabajo sea personalísima en sentido jurídico estricto, noción distinta y que no debe ser confundida con la más bien sociológica de que se dé una relación personal (especial, más intensa que la ordinaria) entre las partes del contrato’’ (Alonso Olea). Se trata de una relación caracterizada por una ‘‘implicación de la persona del trabajador en el trabajo prestado a otros’’, ‘‘tanto por la subordinación del trabajador al empresario y su entrada en la empresa, como por la dependencia de la vida del trabajador y de su familia de la retribución, que es su único medio de sustento’’ (Santoro-Passarelli). Consiguientemente, cabe postular en el derecho del trabajo, como principio nuclear ----en el alcance de primordial y centralizador----, al de la centralidad de la persona del trabajador, en tanto ‘‘la persona humana ha de ser el verdadero centro de toda actividad social, política y económica’’ (Juan Pablo II). Ese principio sería el propio de un nuevo modelo del derecho del trabajo, que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del trabajo. En efecto, está en proceso de constitución, como ‘‘nuevo individuo histórico-jurídico’’, un ‘‘derecho transaccional, entre libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo’’, pero cuyo ‘‘centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho sirve, en el trabajador su condición de productor y consumidor’’; y su ‘‘punto de partida está en la aceptación del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, señor de sí mismo’’ (idem). Esa personalización apunta a la esencial libertad del trabajador. En tal sentido es que ‘‘todo el derecho del trabajo está característicamente ordenado [...] a la tutela de la libertad, o más bien de la misma personalidad humana del trabajador’’ (Santoro-Passarelli). 2. El principio protectorio y sus principios derivados A. El principio protectorio Para mejor apreciar al principio protectorio cabe puntualizar que el derecho del trabajo se originó para proteger al trabajador, protección imprescindible

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para que ‘‘el ordenamiento jurídico como sistema de paz sea social y moralmente justo’’ (Alonso Olea). En un plano abstracto y remoto, su fundamento es la justicia, y con ella se colocan fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se presentan como circunstanciales con la naturaleza del hombre viviendo en sociedad, etcétera; ahora bien, en un orden concreto y próximo, su fundamento es ‘‘una idea’’ de la Justicia, en este caso la llamada ‘‘idea social de la Justicia’’ o, sin más, la Justicia Social (Borrajo Dacruz).

El principio protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador (Simi), tiende ‘‘a nivelar desigualdades’’ (Plá Rodríguez), desigualdades de carácter social, económico y cultural, entre el trabajador y el empleador, lo que se traduce en menor poder de negociación en el primero de ellos. Con la salvedad de que en la medida que opere eficazmente el garantismo colectivo esas desigualdades se atenúan notablemente, de todos modos, respecto del trabajador individual, suele mantenerse su situación de inferioridad, por lo que conserva su vigencia el principio protectorio. B. Los principios derivados del principio protectorio a) Principio de indisponibilidad El principio de indisponibilidad resulta de la restricción dispositiva individual del trabajador, y que como irrenunciabilidad consiste en la ineficacia de un acto de voluntad suyo para hacer ‘‘abandono de un derecho reconocido a su favor’’ (Plá Rodríguez). Llevado a su extremo, este principio colocaría al trabajador como un ‘‘menor tutelado’’, cuando lo que debe perseguirse es su promoción integral, y que en lo jurídico se logre que sea de verdad sui iuris. De ahí que esa indisponibilidad ceda en la celebración de un negocio liberatorio, en el cual se garantice su libertad de decisión por el acompañamiento de la respectiva entidad sindical o del contralor del negocio por autoridad administrativa o judicial. b) Principio de jerarquía normativa El principio de jerarquía normativa consiste en la aplicación preferencial de las normas mínimas inderogables; y en caso de concurrencia de la norma más favorable ----legal, convencional colectiva o contractual individual---- de las que rijan en la concreta situación en conflicto.

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El criterio de elección ha de ser la del englobamiento orgánico, teniendo en cuenta el conjunto de las normas referidas a la misma institución, toda vez que ‘‘cada institución del derecho del trabajo tiene un régimen unitario’’ (Deveali). c) Principio de la condición más beneficiosa El principio de la condición más beneficiosa recepta como derecho adquirido ----es decir, que reúna todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (Llambías)---- a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a través de la duración de la relación de trabajo, que comporten beneficios posteriores al inicio de aquella, que se adquieren con alcance permanente e intuitu persona. Debe tratarse de condiciones originadas en normas contractuales ----expresas o tácitas---- de alcance individual, ya que las originadas en convenciones colectivas tienen su propio régimen en orden a la vigencia temporal de sus cláusulas. En un nuevo convenio colectivo, dentro de la liberta negocial, puede haber condiciones laborales in melius o in peius. En el segundo supuesto ----al que se arriba por imposición de circunstancias críticas---- se opera una regresividad de los beneficios sociales, que aunque no sea deseable puede constituir la condición para alcanzar otros objetivos tan valiosos como el de la conservación del empleo, entre otros. Frente a un convenio colectivo con cláusulas in peius no resulta invocable el principio de la condición más beneficiosa. d) Principio de igualdad de trato El principio de igualdad de trato se concreta en que de parte del empleador, el trabajador reciba un tratamiento igual, para iguales, en iguales circunstancias. Esa matizada igualdad de trato ----que no consiste en un igualitarismo mecánico----, equivale a la prohibición de trato diferente arbitrario. De este principio se configura el respectivo derecho subjetivo a no ser tratado arbitrariamente con desigualdad. e) El principio de favor de la duda En su origen, el principio in dubbio pro operario implicó invertir el principio vigente en el derecho privado, según el cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. La inversión consistió ‘‘en otorgar un amparo a la parte más débil en el contrato de trabajo; parte más débil que, precisamente a consecuencia de su debilidad, se encuentra en la mayoría de los casos en la situación de acreedor’’ (Deveali).

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Actualmente, en el derecho privado se ha operado una trasformación; y se ‘‘pasó desde una protección basada en la posición obligacional de deudor, a una asentada en la situación contractual. La primera alude al favor debitoris, la segunda al favor debilis, implicando a grupos de contratantes débiles’’ (Lorenzutti). De ese modo, de principio de excepción, el in dubbio pro operario ha pasado a ser una especie dentro del principio generalizado del favor debilis. Este último recoge una tendencia de tomar ‘‘en cuenta específicamente la posición de debilidad estructural en el mercado’’ (idem). Para la aplicación del principio de favor de la duda ----entendida ésta como indeterminación del ánimo entre dos extremos contradictorios----, debe ser insuperable. Insuperabilidad una vez agotado el examen de las normas en cuestión o de la merituación de la prueba según el caso. A propósito de si el principio in dubbio comprende sólo a la interpretación de las normas (Vazques Vialard) o si también rige en la apreciación de la prueba (Allocati; Justo López; Krotoschin, pero restrictivamente), es más congruente con el principio protectorio el criterio amplio. Por cierto, que no cabe aplicarlo en caso de deficiencia probatoria del trabajador en el onus probandi a su cargo, sino cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, acabando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos. f) El principio de primacía de la realidad Como consecuencia simultánea de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraude y a la simulación de ilícitos, y a la interpretación racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurídico laboral que concertaron, se configura el principio de la primacía de la realidad. Este principio ‘‘significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Plá Rodríguez). La consecuencia práctica es que comprobada la inadecuación documental o contractual a la realidad de la relación laboral de que se trate, son de directa aplicación las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se aparentó. g) El principio de conservación del contrato El principio de conservación del contrato no es exclusivo del contrato de trabajo, sino que se lo encuentra como ‘‘principio general de derecho contrac-

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tual, para que éste surta todos los efectos queridos por las partes y querido por el ordenamiento jurídico’’ (Alonso Olea). En el derecho privado contemporáneo, el principio de conservación se orienta ‘‘a preservar hasta donde sea posible lo programado por los contratantes al formalizar el acto’’. Sus efectos prácticos se proyectan en favorecer la invalidez y la ineficacia parcial, resguardando y perpetuando la virtualidad de la parte que no debe frustrarse; buscar la continuación posible y razonable del negocio, adecuándolo a realidades sucesivas diversas, sin desembocar sin más en la resolución, solución ésta última que no es bien vista, por emerger como la más drástica, disfuncional y onerosa. (Morello)

Tradicionalmente, al principio de conservación del contrato de trabajo se lo ha vinculado con la estabilidad y con la forma clásica de una relación a tiempo completo, en el mismo lugar y para toda la vida. Positivamente, ello se tradujo en el principio de la duración indefinida de la relación. Tal principio aparece atemperado por la proliferación de contratos laborales de duración temporal, al extremo de que ha llegado a plantearse ‘‘la razonale duda de si tal contratación sigue siendo la excepción a la regla o si, por el contrario, está en trance de convertirse ella misma en regla’’ (Montoya Melgar). Como alguna afirmación al respecto sería meramente conjetural, no cabe aquí incursionar en previsiones de futuro. Pero de todos modos, cualesquiera que sea las modalidades contractuales ----de duración indefinida o temporal----, regidas por acuerdos convencionales entre un trabajador o su empleador, cláusulas convencionales colectivas o de normas laborales, el principio de conservación debe regir en plenitud acorde con la duración prevista para cada relación. 3. El principio de actuación colectiva y sus principios derivados A. El principio de actuación colectiva En las relaciones colectivas de trabajo, su principio básico es el de actuación colectiva, en virtud del cual los grupos socioprofesionales ejercitan sus poderes de autorganización, según la libertad sindical, de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva, de autotutela laboral colectiva y de participación. El sustento del principio de actuación colectiva reside en el principio político-social de subsidiariedad (véase supra II, 1 B). Éste delimita las competencias sociales implicando que la sociedad toda, o el Estado como su orga-

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nización jurídica, no deben asumir facultades que exceden lo que cada persona individual o cada grupo social menor pueden hacer por sí mismos. La función del principio de actuación colectiva es la de organizar el derecho colectivo del trabajo (Justo López), en sus dimensiones interna, externa y conflictual a que se han referido De la Villa, Garcia Becedas, García, Perrote Escartín, a la que cabe añadir la dimensión empresarial en la cogestión. B. Los principios derivados del principio de actuación colectiva a) El principio de la libertad sindical En la dimensión interna, el principio de la libertad sindical legitima frente al Estado y frente a los empleadores el ejercicio individual y colectivo de la actividad sindical, sin otras restricciones que los impuestos por el orden jurídico en función del bien común. En lo individual, el principio faculta para incorporarse o no incorporarse a un sindicato; en lo colectivo, a constituir el sindicato, organizarlo y actuar externamente, sin prohibiciones estatales ni injerencias o discriminaciones de los empleadores (Santoro-Passarelli). b) El principio de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva En la dimensión externa, opera el principio de autonomía normativa o de autorregulación colectiva, por el cual tiene eficacia la voluntad colectiva de los trabajadores, de ordinario a través de sus sindicatos ----pero no exclusivamente----, para negociar colectivamente con los empleadores, mediante convenios o acuerdos colectivos, lo inherente a la materia laboral regulando los propios intereses socioeconómicos. c) El principio de autotutela laboral colectiva En la dimensión conflictual, el principio de autotutela laboral colectiva habilita al ejercicio colectivo de defensa de los intereses laborales, socioeconómicos, ejerciendo el derecho de huelga y otras medidas de acción directa. d) El principio de participación En la dimensión empresarial, el principio de participación se concreta en la asunción colectiva de responsabilidades por los trabajadores en la gestión de la empresa, según diversos niveles de concreción, variada de acuerdo a las circunstancias.

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CAPÍTULO 9 SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO. ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Antonio VÁZQUEZ VIALARD SUMARIO: I. Orígenes del sindicato. II. Finalidad de la acción sindical. III. Vicisitudes de la recepción del hecho sindical. IV. Principales desafíos actuales al sindicalismo. V. El asociacionismo patronal. VI. Bibliografía.

I. ORÍGENES DEL SINDICATO Analizar la naturaleza y el rol del sindicato (aunque sea con la brevedad que requiere este trabajo), exige, forzosamente, hacer referencia al movimiento obrero, ya que es éste el que ha originado las condiciones dentro del cual aquél ha nacido y se ha desarrollado. En cierta manera, puede sostenerse que el mismo constituye, en el plano jurídico, la expresión de este otro fenómeno social y el medio a través del cual se manifiesta, en forma evidente, la acción que desarrolla a fin de equilibrar el mayor poder que, en los hechos, tienen los empleadores. Como consecuencia, éstos tienen la posibilidad de imponer las condiciones que han de regir las diversas relaciones laborales concertadas. A fin de contrarrestar esa mayor capacidad de diálogo, que normalmente tiene su causa en la desproporción de fuerza de negociación entre los empleadores (que de suyo, son sujetos colectivos) y cada uno de los trabajadores que en forma individual conciertan contratos de trabajo, es que se realiza una acción específica. El derecho del trabajo, cuyo desarrollo casi puede considerarse como simultáneo del operado por el sindicato, dentro de la estructura de los medios técnicos jurídicos que esbozó para lograr el cumplimiento de su objetivo, previó el tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los trabajadores. De esa manera, instituyó uno de los más decisivos medios a fin de alcanzar ese propósito, el que, forzosamente, debe ser implementado a través de la acción sindical. 155

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El movimiento sindical se encarnó en los hechos, como una reacción contra esa situación de privilegio que, en la práctica, se tradujo en graves injusticias en la paridad de los cambios a cargo de una y otra de las partes. De acuerdo con la concepción prevalente en la época (sustrato de las referidas consecuencias), las citadas relaciones se regulaban en función de lo ‘‘acordado libremente’’, lo que dio lugar a que surgieran situaciones de suma gravedad que, entre otras, se tradujeron en largas jornadas de labor en pésimas condiciones de higiene y seguridad, con bajos salarios que no permitían que los trabajadores pudieran hacer frente al gasto normal de mantenimiento de sus propias fuerzas vitales y las de su grupo familiar. Obviamente, ese proceso no incluía lo necesario para lograr un armónico desarrollo de esas personas. De esa manera se intentó ----a través del ejercicio de un derecho natural básico, humano---- lograr la asociación de quienes, en lo individual, tienen menor (por no decir, casi nula) capacidad de negociación, para que pudieran nivelar la situación. Ello hizo que a través del grupo y del uso de los pertinentes instrumentos de acción, se adquirieran los elementos necesarios para recomponer una cierta equivalencia respecto de esa capacidad de diálogo, elemento imprescindible para alcanzar las condiciones que posibiliten un trato justo, humano. Respecto de la situación histórica que posibilitó la aparición de los sindicatos ----repetimos, expresión jurídica de la reacción de los trabajadores a fin de establecer condiciones más equitativas de trato----, influyó el desarrollo de la revolución industrial, que transformó las condiciones en las que se desarrollaba la actividad económica. Ello se debió, entre otras, al aprovechamiento en el proceso productivo de fuerzas observadas en la naturaleza (a partir de nuevos procedimientos y estudios) y el decidido propósito de dominar a ésta, para así disminuir el racionamiento a que somete al hombre. La progresiva liberación de este último respecto de esa realidad, marca uno de los procesos importantes en la historia de la humanidad. Ese hecho, que no sólo presenta un aspecto económico, se tradujo en la aparición de ‘‘fábricas’’ que, en un mismo lugar físico, concentraron la tarea de personas en actividades diferentes a las que ellos y sus antepasados realizaban en el ámbito rural; sujetas a técnicas, exigencias y horarios distintos a los que se aplicaban en los nuevos lugares de trabajo. La mayor proximidad de los nuevos trabajadores les hizo apreciar las situaciones de injusticia que, quizá en otros ámbitos en los que predominaban otras pautas culturales, o no existían en igual medida, o no eran tan fácilmente apreciadas. Además de esa circunstancia, importante para explicar el proceso social del cambio operado, éste fue facilitado por una modificación de los criterios ad-

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mitidos para regular las relaciones entre los hombres. Hasta ese momento, y durante muchos siglos, había prevalecido un concepto de comunidad, según el cual el lazo de unión de los miembros libres (había muchos que no gozaban de ese estatus, ni en el plano jurídico, ni en los hechos), que comparten su existencia en un territorio, lo constituía una cierta pertenencia a una herencia común; sin duda muy pobre de suyo y, con frecuencia, incapaz de brindar los elementos indispensables para asegurar un discreto nivel de suficiencia humana. Ello explica la pobreza que, en el plano de la disposición de bienes, servicios e instrumentos para reducir el racionamiento a que la naturaleza tiende a imponerle al hombre, caracterizó gran parte de la historia hasta ese momento. Ese criterio de comunidad, fue suplantado por el del trato, fruto de lo convenido por las partes vinculadas por una relación personal, en el caso, de ‘‘trabajo dirigido’’. Esta situación se justifica en cuanto que las partes que la integran, se hallan en una cierta paridad en lo que se refiere a su capacidad de negociación, fundada no sólo en un voluntarismo ----que más allá de su buena intención, por lo común, resulta inútil----, sino en medios de acción que posibiliten la defensa de los derechos e intereses de las personas y, en especial, de una concepción de vida con vigencia real en el ámbito de la cultura. No se trata sólo de un propósito, sino que el reconocimiento de la persona del otro, el respeto de sus derechos, constituya un presupuesto de la vida social y un modo de actuar, pensar y obrar de cada uno de los miembros de la sociedad. II. FINALIDAD DE LA ACCIÓN SINDICAL El quehacer reivindicativo que desarrolló el sindicato, como modo de expresión del movimiento obrero, tendió a reconstruir el tejido social que había sido destruido como consecuencia del nacimiento de una nueva cultura, inspirada en una concepción capitalista que desvalorizó un aspecto fundamental del hombre: Su trabajo. Ello fue consecuencia de haberse adoptado otros criterios distintos que aquellos que le habían dado sentido a la vida social: La preeminencia del capital sobre el trabajo; de la técnica sobre la ética; de lo material sobre lo humano que, a su vez, se tradujo en una exaltación de la posesión de las riquezas (de ser un medio, se las convirtió en un fin en sí mismo que debía alcanzarse prescindiendo de los medios empleados), y de la referida sustitución del concepto de ‘‘comunidad’’ por el de ‘‘trato’’ (sin sujetarse a pautas objetivas). De acuerdo con esa ideología (con sus propias tesis), que tuvo su expresión práctica en la realidad, paulatinamente se fue estructurando la organización

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social y jurídica que exaltó al capital y no al trabajo humano, como la unidad que concentra la vida social. Esa preponderancia no sólo prevaleció en los aspectos materiales del proceso productivo, sino aun en lo espiritual, en el mando, en la distribución de la riqueza que, a nivel comunitario, se elabora con la colaboración de todos sus miembros. En cierta manera, esa concepción desconoció que la vida social y el derecho son el fruto de la elaboración de los seres humanos sobre una realidad (que ellos no inventan a voluntad) que reciben y deben transformar, a fin de que la misma, cada vez más, le facilite a cada uno de los miembros de la comunidad (es decir, al hombre y a todos los hombres) su pleno desarrollo, de acuerdo con su propia naturaleza humana que tiene preeminencia sobre lo material. La filosofía que le dio sustento al capitalismo, olvida la existencia de una realidad social con su lenguaje, su literatura, su historia, sus costumbres, sus hábitos, sus leyes y sus instituciones, con miras a un determinado modo de vivir, de lograr independencia y progreso. El concepto de que la realidad social es una simple suma de individualidades (iguales en todas partes), una forma nacida de la división del trabajo, de sus contratos y relaciones entre mercados, es falso. Esa cultura engendró una clase social constituida por personas que viven en una situación de dependencia e inseguridad, que son víctimas de las desigualdades sociales. Todo ello, constituyó una negación de la libertad en el trabajo, en el consumo, en la cultura, en la vida de los conglomerados urbanos, en la posibilidad de lograr una cierta igualdad en la promoción humana. El rol del hombre como centro, sujeto, protagonista y promotor de la historia, quedó desvirtuado en los hechos. Gran parte de los seres humanos sólo tienen el trabajo como posibilidad de vida, no cuentan con reservas y su salario es el único ingreso; no poseen cultura, pues les está vedado el camino de la educación, promotora del desarrollo humano; no participan de relaciones de familia que les permita situarse en el plano de la vida social. Poco o nada tienen que hacer en la elaboración de las decisiones y en los centros de poder, tanto en el seno de la empresa como en el de la profesión o comunidad local. Esa situación caracteriza la dependencia del trabajador, y destaca la oposición que existe entre su grupo (proletarios) y los dirigentes que acaparan el poder político, económico y financiero. La reacción contra ese estado de cosas se produjo como consecuencia de una toma de conciencia del hecho. No se trata sólo de un ‘‘no tener’’, sino, fundamentalmente, de ‘‘no ser’’; aspectos cuantitativo y cualitativo de la realidad humana que no siempre se tuvieron en cuenta. En el análisis del capitalismo, en función del cual se delinearon los institutos jurídicos y los criterios prevalentes de vida, debe distinguirse entre la concep-

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ción que le da sustento y configura sus instituciones jurídicas y los instrumentos que el mismo ha desarrollado para incrementar el proceso productivo. Muchos de éstos, así como los valores que le dan fundamento (espíritu de iniciativa, creatividad, propiedad privada, mercado, etcétera), tienen plena validez como medios, en cuanto coadyuvan al desarrollo humano, no sólo al económico (al que esa concepción, le otorga preeminencia). Ese nuevo trato ejerció una decisiva influencia sobre las relaciones laborales que, como consecuencia del impacto que sobre ellas provocó la revolución industrial, crecieron en número y complejidad con respecto de las tareas rurales, que habían realizado gran parte de los trabajadores que se desplazaron desde el campo hacia las urbes que comenzaban un ensayo de industrialización. La actividad económica, liberada de la moral y de la política, se convierte en un fin en sí, en pos de un ideal de lucro. De ser un medio al servicio de la satisfacción de las necesidades humanas, por su propia dinámica transforma sus principios; libertad contractual y leyes de mercado, en normas supremas del actuar. Durante el periodo regido por esa concepción, la organización económica recibió un gran impulso, acrecentado por una técnica cada vez más desarrollada. Dentro de esa perspectiva, el trabajo humano que las empresas consumen, se convierte en una mercancía con un precio fijado por el libre juego de la oferta y la demanda. Más aún, se pierde el vínculo personal que antes había ligado a los que participan del proceso productivo. La empresa perdió el carácter de comunidad y de organismo que une y coordina los diversos elementos (la actividad empresarial, el trabajo, el capital) para la provisión de bienes y servicios; se transforma en un ente financiero dirigido y organizado con el fin exclusivo de lucrar con la producción y circulación de los bienes económicos. El trabajador paga el precio de su libertad, y queda separado no sólo dentro de la célula económica, sino de la vida social. Aparecen diafragmas entre grupos cuyos intereses vitales se distancian. El cambio operado con respecto de la técnica empleada, a lo cual se agregaron las consecuencias propias de un nuevo trato, produjeron, entre otras, la destrucción de los oficios antiguos (desaparecen los artesanos, a quienes se llegó a considerar como ‘‘aristócratas obreros’’), los reglamentos impersonales, el trabajo rutinario, el ruido, el polvo, las vibraciones, la contaminación del ambiente, los cortes entre las tareas de la producción (segmentadas en secciones no comunicadas) y el fruto de la obra realizada. Todo ello provocó efectos en la vida psicológica que explican los procesos de alienación y la pérdida del valor social del trabajo; elementos que facilitaron la configuración del ‘‘hombre masa’’. El evidente progreso técnico que significa la introducción

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de la máquina, en especial cuando desprecia los valores espirituales y culturales, si bien logra disminuir cierto tipo de fatiga física, crea otras no menos lesivas para el ser humano: El infarto, el ruido, la pérdida de la vida interior. El hombre se convierte en un ‘‘pastor de máquinas’’. Frente a ese panorama, sin duda sombrío desde el punto de vista humano, los hombres que tienen como único medio de vida su trabajo, que, con frecuencia, no alcanza a superar el nivel de lo miserable (tanto en lo económico, como en lo psíquico), tendieron a unir sus fuerzas para lograr mejores condiciones de vida. Su debilidad individual para pactar las condiciones que se refieren al trabajo, los llevó a buscar nuevas formas de ‘‘trato’’. La organización sindical les ayudó a satisfacer sus deseos primordiales. El trabajador, como todo hombre, considera un éxito alcanzar: a) un lugar en la sociedad, lograr respeto y consideración por parte de los demás (prestigio); b) cierta comodidad y seguridad para sí y los suyos; c) independencia y control sobre sus asuntos; d) entender las fuerzas y factores que actúan en su mundo y, en especial, en el de su trabajo. Su incorporación a una asociación, junto con sus compañeros, le da la posibilidad de ser defendido y promovido, con lo que reduce su frustración y ansiedad. Además, ello le posibilita ejercer el rol de representante de quienes se hallan en su misma situación, lo cual le facilita lograr un ascenso en su promoción social y humana (con frecuencia no se destaca este importante papel que debe cumplir el sindicato). La unión con sus iguales, en cierta manera, le posibilita paliar algunos de los efectos que produjo la concepción capitalista liberal en el orden social, y evitar su marginación. De esa manera, si bien no individualmente, por lo menos dentro del grupo en el que se integra, ocupa el lugar que como ser humano le corresponde. El sindicato, constituye para él un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar sólo lo económico, destaca también la calidad en la vida (en este caso, respeto de sus derechos como persona). Entendemos que, contrariamente a lo que sostienen ciertas corrientes doctrinarias, el proceso sindical no corresponde sólo a una reforma operada en las técnicas de producción. También han influido en él otras causas de orden psicosociológico. Sin duda, es el resultado de la tendencia de los seres humanos a reaccionar para obtener un equilibrio de las funciones, y como medio para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promoción del hombre, concebido no sólo como ser económico, sino como humano en su total dimensión. Su ideal no es sólo ‘‘tener’’, sino ‘‘ser’’. En razón de las condiciones por las cuales se generó el movimiento sindical, y la reacción que tuvo que vencer, se explica que sus promotores le transfi-

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rieran un carácter revolucionario. Según éste, la estructura social debía cambiar en forma radical, aun mediante el uso de procedimientos violentos. De acuerdo con esa concepción, la primera etapa de su desarrollo se caracterizó por un sindicalismo de resistencia, a veces inorgánico, que solía revelar cierta inmadurez; proponía una lucha con un fuerte contenido ideológico, para obtener el triunfo de una clase social sobre otra, a la que se consideraba como enemiga acérrima y a la que debía destruirse. Cabe anotar que, en especial en ciertas regiones geográficas, se personalizó al adversario, lo que a veces no permitió apreciar la auténtica causa de la injusticia. Con frecuencia, se puso el acento en ‘‘la lucha contra’’ otros hombres, más que ‘‘en la lucha en favor de la justicia social’’, único medio para favorecer un auténtico desarrollo humano. Ese sindicalismo de oposición, fuertemente influido por corrientes anarquistas y por el llamado socialismo científico, con el transcurso del tiempo y, en especial, como consecuencia de los acontecimientos surgidos de la primera y segunda Guerra Mundial (que, en cierta forma, obligó a los miembros de una misma comunidad nacional a colaborar en la tarea de asegurar la supervivencia) fue perdiendo algunos rasgos originarios y se transformó en uno de colaboración. III. VICISITUDES DE LA RECEPCIÓN DEL HECHO SINDICAL No es de extrañar que esta nueva modalidad de ‘‘trato’’ chocara con la concepción prevalente, ya que atenta contra sus principios; según éstos, el libre juego de las fuerzas de la oferta y demanda constituyen la regla de oro del orden social. De esa manera, se explica que la ‘‘unión’’ fuera considerada como delito de conspiración (contra el ordenamiento legal, en cuanto propiciaban actitudes que violaban las normas sancionadas para evitar el fenómeno monopólico). Sin duda, se oponían a la libertad de industria y de trabajo (en cuanto intentaban lograr condiciones mínimas de labor y una cierta igualación en los salarios). Esa firme oposición tuvo que ser combatida con los esfuerzos que debieron realizar no sólo los líderes sindicales, sino también los simpatizantes del nuevo movimiento a través de ‘‘sociedades de resistencia’’, lo que, a veces, les significó la prisión. Ello exacerbó el carácter revolucionario del movimiento obrero, impregnado, en una destacada proporción, por una concepción de vida de raíz anarquista y socialista (hubo también otras visiones que ejercieron su influencia, tal como las cristianas, aunque quizá con menos difusión en cuanto se refiere al número de adherentes y su trascendencia). La doctrina en la materia suele hacer referencia a varios periodos en el desarrollo y consolidación jurídica del proceso sindical, signados, en espe-

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cial, por la sanción (en diversos países) de normas legislativas y la modificación de los criterios prevalentes, que no sólo despenalizaron ‘‘el acto’’ y la práctica sindical, sino que también admitieron su rol como uno de los fundamentos de la vida social. La primera etapa del sindicalismo se caracterizó por el hecho de que el acto asociativo era de carácter temporario, por lo que su duración no iba más allá del cumplimiento del fin puntual que se había propuesto (la coalición). Lograda o fracasada la concreción de la misma, la unidad que se había traducido en una expresión fáctica desaparecía. La experiencia indicó la necesidad de que dicha unión se mantuviera más allá del hecho de alcanzar fines determinados y se concretara en el logro de metas permanentes (sindicato). Esto, sin duda, facilitó una mejor defensa de los intereses del sector representado, objetivo que excede en mucho el logro de aspectos parciales que integran la lucha para reivindicar derechos de los trabajadores que, en la práctica, habían sido expropiados. Se destaca una primera etapa de prohibición, en el que la asociación (ya en su concreción efímera o permanente) es considerada una forma de accionar delictuosa. Con anterioridad, la Revolución francesa, a través de la ley Le Chapellier (1791) y su antecedente en el Antiguo Régimen (edicto Turgot), habían dispuesto la prohibición de todo tipo de unión de personas que tuvieran como fin la defensa de sus intereses profesionales (los antiguos gremios). De esa manera, se asestó un rudo golpe a los compagnnonages, a los que gran parte de los autores les asignan el carácter de antecedente de los sindicatos. Si bien la norma se refiere a toda clase de organizaciones, incluso las patronales, éstas, en especial en Francia a partir del Consulado, fueron toleradas, mientras que se hizo muy estricta la observancia de aquélla con respecto de las de carácter obrero. En Inglaterra, el hecho tuvo su origen en la creación jurisprudencial del Common Law que, de acuerdo con la enseñanza de las teorías económicas prevalentes en esa época, estimó que esas asociaciones, en cuanto intentaban lograr mejoras en los salarios y en las condiciones de trabajo (es decir, limitando el ejercicio de la libertad de comercio e industria), contrariaban el interés público. Una situación similar se produjo en los demás países que iniciaban su periodo de industrialización, tanto en Europa como en Estados Unidos, no obstante que, en algunos de ellos, en otros sectores de la vida, se admitiera el ejercicio del derecho de asociarse. A ese primer periodo sigue uno de tolerancia, en el que en los distintos países, en forma sucesiva, se sancionaron leyes que, de acuerdo con nuevas corrientes ideológicas, despenalizaron el ‘‘hecho sindical’’. En Inglaterra, en

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1824, se sanciona una norma que abrogó las anteriores referidas a la prohibición de las coaliciones y, en el plano jurisprudencial, se suaviza la interpretación referida al carácter delictivo de las organizaciones sindicales, aunque se mantiene ese criterio respecto de determinadas acciones (huelgas, ocupaciones, etcétera). En la práctica, no obstante que no se pena el hecho en sí, el mismo no es reconocido como un derecho, sólo se lo tolera. Disposiciones legales similares a la inglesa, se sancionan en Francia (1842), Alemania del Norte (1869), Países Bajos (1872), Italia (189O). Por su parte, la jurisprudencia en Estados Unidos, a partir de una sentencia del Tribunal de Massachusset (1842), estimó la validez del ‘‘hecho sindical’’, aunque algunas de sus acciones (tales como huelgas, ‘‘piquetes’’) merecieran reproche. Una tercera etapa de ese proceso lo constituye el reconocimiento del hecho en sí. La ley inglesa de 1871 (Trade Union Act), admitió la licitud de las decisiones adoptadas en ese ámbito. Respecto de los acuerdos sindicales, declara que los mismos no pueden ser anulados por la justicia, aunque no gozan de ejecutabilidad en este ámbito. Ante esa realidad, en el plano colectivo, los mismos se convierten en gentlement‘s agreement; su valor reside en el cumplimiento de la palabra empeñada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia estimaron que los mismos (dentro del ámbito de representación de las partes sociales) se incorporan a los contratos individuales de trabajo, por lo que, en ese plano, adquieren plena validez jurídica. En Francia se inició ese periodo de reconocimiento con la sanción de la ley Waldeck-Rousseau (1884), que requiere el depósito de los estatutos de la asociación en la respectiva municipalidad. La misma dejó sin efecto la decisión de que asistiera un representante gubernamental a las reuniones convocadas por los sindicatos. Sigue a ello un periodo que, como en los casos anteriores, su fecha de comienzo no coincide en los diversos países, y que puede calificarse como de promoción o consolidación de la autonomía colectiva. La acción sindical es considerada como un elemento necesario dentro de las relaciones laborales, por lo que no sólo se la reconoce, sino que goza de cierta ‘‘protección’’. Los acontecimientos más relevantes de este periodo lo constituyen los primeros convenios colectivos negociados en Estados Unidos en la industria automotriz, a principios de la década de los treinta, y la sanción en ese país de la ley Wagner (1935), así como los acontecimientos ocurridos en Francia con motivo del triunfo del Frente Popular (de neto corte pro-sindical). Éste favoreció la acción de las organizaciones sindicales y sus medios de acción, entre ellos, la ocupación de establecimientos (como antes había ocurrido en Estados Unidos).

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Este hecho se caracterizó por lo que cierta doctrina italiana designó como la legislazione di sostegno, según la cual, la acción sindical, lejos de ser considerada como un delito o un hecho simplemente tolerado, merece reconocimiento y protección, en razón del rol que el propio Estado le reconoce a esas instituciones como promotoras del bienestar general. Se cierra así, un amplio espectro que describe los avatares por los que transcurrió el desarrollo de los sindicatos durante los siglos XIX y XX. Durante los dos últimos periodos, pero en especial en el segundo, en la mayor parte de los países de América Latina, se produjo la implantación del sindicato, fruto del movimiento obrero. Dado el escaso desarrollo en los mismos de la actividad industrial, ese fenómeno se mantuvo como aletargado; el sindicalismo, por lo común, no logra un buen desarrollo en la actividad rural que era la prevalente en esos países. Puede considerarse que el sindicato, en muchos países de esa área geográfica, fue un producto de importación, llevado a esas playas por inmigrantes europeos que debieron abandonar sus países por motivo de sus ideales y acción sindicalista, en especial, en sus versiones anarquista y socialista. Estimamos que el actual proceso del desarrollo de la vida sindical, en la mayor parte de los países, a partir de la crisis del petróleo (década de los setenta), puede caracterizarse como una nueva etapa que, dada su importancia, analizaremos por separado. IV. PRINCIPALES DESAFÍOS ACTUALES AL SINDICALISMO Los cambios operados en el mundo del trabajo han afectado a todas sus instituciones: Las empresas, los sistemas de producción, las relaciones de trabajo, así como al Estado de bienestar y, obviamente, también al sindicato. Al respecto, se hace referencia a algunos indicadores a través de los cuales se manifiesta la pérdida de la influencia de éste; disminución del número de afiliados (acontecimiento que es mundial, excepto en algunos países, como los escandinavos); nuevo rol que asume el Estado (que se ‘‘retira’’ de su papel de centro de las relaciones laborales, ese espacio lo ocupa la concertación social, a través de la cual el sindicato debilitado, mantiene su carácter de interlocutor social); proceso de flexibilización del derecho del trabajo, desregulación y descentralización de la negociación colectiva; privatización de las empresas del Estado; tendencia a la individualización de las relaciones laborales, etcétera. No obstante que la situación de crisis profunda lo coloca en una grave encrucijada, en la medida que se adapta a la nueva realidad socioeconómica

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que los hechos generan, no está destinado a perder su vitalidad. Su rol decisivo en el desarrollo de las relaciones laborales se mantendrá, en la medida que sepa ajustarse a los cambios fundamentales que se producen. Varios son los factores que influyen sobre este proceso: a) las mutaciones económicas: Inflación, el aumento del desempleo, las alteraciones en el proceso productivo que ya no se propone la producción de cosas en gran volumen (se da una tendencia hacia una ‘‘especialización suave’’, hacia bienes no estandarizados), la declinación de los sistemas productivos basados en el taylorismo-fordismo, que son reemplazados por el ‘‘toyotismo’’, el auge de las pequeñas y medianas empresas; b) los cambios tecnológicos que transforman conceptos que fueron tradicionales en el ámbito del trabajo y en el de las relaciones laborales, la modificación de las fuerzas obrero-patronales, el rol del sindicato como ‘‘control social’’ del cambio tecnológico; c) las mutaciones en la composición de la población, la drástica disminución de trabajadores en el sector secundario, mientras se mantiene esa misma tendencia (aunque mitigada) en el primario (en el que, en la mayor parte de los países, ese mismo fenómeno se produjo en el siglo XIX y principios del XX), y el incremento de la tasa de ocupación en el sector de los servicios, así como del número de mujeres dispuestas a entrar al mercado laboral, el aumento del número de trabajadores contratados según figuras ‘‘ex atípicas’’, así como en tareas precarias, marginales que, con frecuencia, no se afilian a los sindicatos; d) las nuevas actitudes y comportamientos individuales ante el trabajo y la vida laboral, como consecuencia de un incremento del nivel cultural (no sólo técnico) de la mayoría de los trabajadores respecto de sus padres y abuelos, el fluido acceso a los medios de información y de comunicación que amplían los conocimientos y perspectivas de los trabajadores, la sindicación de personas que desarrollan tareas no manuales, ni rutinarias (los docentes, los profesionales, etcétera), para quienes a veces la acción colectiva resulta menos atractiva que la relación individualizada con el propio empleador, el avance del concepto de ‘‘calidad’’, no sólo de ‘‘género’’ de vida; e) el proceso de mundialización de la economía y la aparición de grupos regionales (la Comunidad Europea, el Mercosur, el Nafta, el Mercado Andino, el Centroamericano, etcétera), que hace que las relaciones laborales tengan que vivirse en una nueva forma. Esos procesos de cambio no sólo han influido respecto de las relaciones de trabajo, sino también en el seno de las propias empresas. Ello ha hecho que se produjeran alteraciones importantes respecto de los temas de la negociación colectiva, lo que, en cierta forma, disminuyó la fuerza tradicional que el sindicato había ejercido en ese ámbito. Son otros los centros de interés; el salario que antes ocupaba ese lugar, se comparte ahora (a veces, aun, es des-

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plazado de él) con otros temas que preocupan a empleadores y trabajadores: la seguridad en el empleo, la flexibilización del tiempo de trabajo, la introducción de nuevas tecnologías, la negociación descentralizada a nivel de empresa o de establecimiento, la articulación negocial, las nuevas formas y métodos de participación, no sólo en el plano económico, sino también y, en especial, en el funcional (círculos de calidad). Todo ello ha hecho que, en ciertos aspectos, la iniciativa se haya desplazado desde el sindicato hacia el empleador; por su parte, el incremento de la motivación individual, frente a la de carácter colectivo, hace que disminuya la importancia de la idea de conflicto (característico entre quienes se consideran casi naturalmente como enemigos acérrimos) y crezca la de cooperación (colaborar en un negocio compartido). Toda esa problemática ha incidido no sólo para producir una notable disminución en la afiliación sindical, sino para incentivar modificaciones en los clásicos modelos de su organización: unicidad por propia decisión de los trabajadores o impuesta desde fuera (legislación, etcétera), o pluralismo. Se descubre en cada una de esas formas ----así como en la sindicación a nivel de rama industrial, empresa o de profesión---- cuáles son las ventajas comparativas y los inconvenientes que surgen ante la actual situación y las modalidades de relación a que aquélla induce. La situación que brevemente hemos descrito, también ha dejado su secuela sobre el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales. Por lo común, se destaca una pérdida de confianza en los dirigentes, lo que suele traducirse en un decrecimiento del espíritu de combatividad. Se altera el sentido de la ecuación de costo-beneficio que provoca tal actitud, en una época en la que la oferta de empleo se ha convertido en un bien escaso. Como consecuencia de ello, se diseñan nuevas estrategias de presión a nivel político (que rinde mucho menos frutos que los obtenidos antes), la militancia a nivel de empresa, el ofrecimiento de nuevos servicios (atención médica, vacaciones, etcétera). Los referidos factores de cambio, también han incidido en la evolución de las orientaciones ideológicas y la fidelidad a los partidos políticos, que normalmente ha sido una de las características de los sindicatos en muchos países. Es indudable que la crisis que afecta hoy a los mismos, está íntimamente vinculada con lo que ocurre en el ámbito socioeconómico. No es de extrañar que ello ocurra, ya que se trata de una institución con fuerte implantación en la vida social, en la que, por lo menos en los países económicamente desarrollados y en muchos que se hallan en vías de alcanzar ese nivel, ejerce el rol de interlocutor (del sector representado) ante el gobierno y los empleadores.

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Dicha situación de crisis, provocada en razón del fuerte efecto del cambio social, también se expresa con similares características sobre los demás institutos laborales. En algunos países de América Latina, África y Asia, la organización sindical ha sido ‘‘copiada’’ del modelo vigente en los países europeos (en especial de aquellos que fueron la matriz de la colonia, no obstante las diferencias sociales y económicas) y se caracteriza por una fuerte dependencia del Estado. Sin duda, ambas características deben ser solucionadas; una de ellas, a través de una adaptación a las peculiaridades nacionales, y la otra, por un fuerte impulso de la autonomía que deben disfrutar los grupos sindicales en el ejercicio de la libertad que les compete. La caída del comunismo ha provocado un fuerte impacto en la mayoría de ellos en los que, por lo común, el elemento ideológico tiene un gran peso. El aumento de la tasa de desocupación, así como el de los sectores informales, ha golpeado la estructura sindical y la acción desarrollada. En los mismos se nota un aumento de la influencia de los sindicatos que nuclean a los empleados públicos, los que han tenido un importante crecimiento con motivo del incremento de ese sector (ahora, en muchos de esos países, en proceso de privatización). En la mayor parte de los países se nota una fuerte reacción sindical contra las políticas neoliberales que prevalecen en los mismos (aun en aquellos en que los gobiernos son de tendencia socialista), en cuanto promueven la flexibilización y la desregulación laboral. La crisis adquiere niveles de mayor intensidad en los países en que: a) se aceleran los cambios tecnológicos y la reestructuración industrial; b) prevalecen las políticas neoliberales, y c) existe una marcada ausencia de consenso sobre el fenómeno sindical (Spyropoulos, 1994). Ante una realidad más adversa a su desarrollo que la vivida hace treinta años, el sindicalismo debe mantener firme su objetivo de defensa de los intereses de los trabajadores (lo que ocurre en muchos países), para salvaguardar el valor del trabajo humano. Lo importante es que tengan conciencia de que esa defensa es fundamental para asegurar un auténtico desarrollo humano (no sólo económico), en cuanto aquél constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre en la Tierra y es la clave de la cuestión social (Juan Pablo II, 1981). Ese objetivo sólo podrán lograrlo en cuanto consideren que esa defensa (que, más aún, debe ser una efectiva promoción de la justicia social) debe realizarse a través de medios adecuados a la actual situación de cambio acelerado. Muchos de los instrumentos que se utilizaron en el pasado, y que dieron excelentes frutos, hoy quizá no sirvan frente a la modificación de las circunstancias que requieren otras técnicas de protección, a fin de ase-

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gurarle al hombre actual la posibilidad real (no sólo en el discurso) de alcanzar un pleno desarrollo de su existencia en su total integridad. Como signo evidente de su adaptación a las nuevas circunstancias, el sindicato debe adecuar los instrumentos necesarios para formular una convocatoria a todos los trabajadores. Para ello, debe diversificar los métodos de reclutamiento, así como ampliar y actualizar sus servicios. De esa manera, podrá ofrecer un más amplio número de ofertas, en especial, a aquellos que ahora están fuera de su estructura (a veces, lo impide la propia ley dictada por el Estado para regular su organización, lo cual debe ser modificado), en cuanto están desempleados o pertenecen a sectores informales o marginales. De la misma manera, debe considerar la situación e intereses de sectores (en especial provenientes de los servicios) que se han incorporado al movimiento sindical que, con frecuencia tienen mentalidad e intereses que no siempre coinciden con los de los trabajadores ‘‘manuales’’. De esa manera, podrá encarar medidas para dar mayor énfasis a aspectos cualitativos de la vida de trabajo (no sólo a los cuantitativos) a su organización, y ejercer un auténtico y humano control social sobre las nuevas tecnologías y sus impactos en las relaciones laborales. V. EL ASOCIACIONISMO PATRONAL De la misma manera que los trabajadores se agruparon para defenderse (en realidad, en la mayor parte de los casos, para reivindicar derechos que, en la práctica, les habían sido expropiados), los empleadores también constituyeron asociaciones para coordinar sus esfuerzos, con el objeto de preservar sus intereses profesionales. De esa manera, integraron frentes para oponer cierta resistencia a las demandas de los trabajadores en el plano social, así como lograr un mayor nivel de acción en la política (que podría designarse de partidos o ‘‘agónica’’) y en el productivo y comercial. Por lo común, ese movimiento comenzó en este siglo, aunque en la doctrina se suele hacer referencia, como antecedente, a los gremios medievales. A diferencia del anterior, desde su inicio este agrupamiento tuvo una vocación de continuidad. En la doctrina (Kahn Freund, Rodríguez Piñero) se ha destacado, con acierto, que no es válido asimilar a estos entes con los sindicatos, pues la finalidad que persiguen unos y otros (si bien se refiere a la defensa de intereses de un sector) no es asimilable. Aunque esa actitud puede ser útil para los juristas (en cuanto les facilita la tarea), ‘‘supone’’ una visión distorsionada de la realidad social. Con frecuencia no se los designa como sindicatos (expresión que

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significa defensa), sino como asociaciones, con lo que se destaca no tanto su finalidad, sino su carácter gregario. Su diferencia con las organizaciones creadas por los trabajadores, se refiere, entre otras, a los medios de acción que emplean y a su estructura. Los mismos operan en función de lo que podría llamarse su poder económico financiero, en cuanto que sus miembros son titulares de bienes para cuya explotación se requiere la colaboración de los trabajadores, frente a los cuales (individualmente) tienen una mayor capacidad de diálogo y, en consecuencia, a través del trato pueden imponerle ciertas condiciones. En cambio, los sindicatos realizan su acción apoyados en el número de los trabajadores que (formal o informalmente) representan en su acción. Esa estructura presenta dos elementos distintos: por una parte el número y, por la otra, la acción humana. La finalidad de dichas asociaciones no se limita a establecer un frente de contención ante las pretensiones de los trabajadores, uno de cuyos aspectos se materializa a través de la negociación colectiva; también invisten la representación y defensa de los intereses profesionales ante el público en general, ante el Estado y ante los mercados extranjeros. El problema laboral no agota la función de tales organismos, si bien el mismo, en algunas situaciones, pudo ser el motivo originario de su creación. Por lo tanto, no les preocupa sólo una función de defensa de intereses a ese nivel (cometido, de suyo, importante), sino también en otros que tienen especial relevancia para la acción que despliegan sus asociados. Se trata de lograr un mejor posicionamiento ante otros grupos que comparten la vida interna de la comunidad, que tienen intereses no sólo diferenciados, sino que también pueden ser opuestos, por lo que es importante el operativo de cabildeo ante el gobierno. Además, en una economía globalizada, tanto la competencia de productos extranjeros, como las acciones para extender el mercado más allá de las fronteras nacionales, adquieren hoy una importancia decisiva, lo que induce a constituir organismos competentes con el suficiente poder técnico para enfrentar esos decisivos desafíos. Es evidente que esos objetivos distinguen el accionar de las referidas asociaciones y la labor que, normalmente, desarrollan los sindicatos. Es factible que estos últimos agreguen a su tradicional cometido algunas acciones vinculadas con la necesaria extensión de las fronteras para los productos o servicios en los que se halla involucrada la actividad de sus miembros, en tanto, la ocupación de éstos esté vinculada con la posibilidad de ampliar los mercados. Por lo tanto, uno de los temas que hoy preocupan a los sindicatos, el empleo, tiene íntima vinculación con la posibilidad de que los empleadores puedan ‘‘vender’’ sus productos.

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Dado el distinto objetivo de la acción encarada, estas asociaciones, en el plano laboral (no en el comercial y de producción), suelen mantener una posición defensiva y ‘‘conservadora’’, lo cual contrasta con la acción que despliegan los sindicatos. Éstos acostumbran ‘‘avanzar’’ sobre nuevas posiciones (conquistas), con lo que, con frecuencia, en ese ámbito, aquéllas actúan a ‘‘remolque’’ de éstos, por lo tanto no desean que se operen cambios y ponen especial empeño en defender el actual estatus. En lo que se refiere a su estructura jurídica, son formas asociativas que gozan de la personería jurídica del derecho común. No es frecuente que en esa acción tengan cabida entes de coalición temporaria, aunque no cabe descartar su existencia, pero con una modalidad distinta a la que caracteriza a ese tipo de actuar sindical. Los miembros de los grupos de primer grado son personas físicas o sociedades que suelen aglutinarse en torno a los más poderosos, muchas veces sociedades anónimas y, en la actualidad, empresas multinacionales. Su fuerza económica y política no depende tanto del número de sus integrantes (por lo común, de carácter colectivo), lo cual contrasta con los sindicatos en los que su pujanza depende de la cantidad de éstos. El cumplimiento de su finalidad requiere de una organización dotada de importantes medios materiales y personales que les permita mantener fluidas relaciones con el poder público (muchas veces, en función de su capacidad para financiar a los partidos políticos), de influir sobre los cabildos parlamentarios y los medios de comunicación (diarios, radio, televisión), y contar con un eficiente asesoramiento técnico para enfrentar las cuestiones que se le presentan no sólo en el orden laboral. Dichas entidades constituyen un elemento indispensable para actuar en un sistema de relaciones laborales. En cuanto se refiere a sus relaciones internas, éstas suelen caracterizarse por una relativa cohesión, fruto del espíritu individualista (cuando no díscolo) de los miembros que integran sus niveles de base. Ello hace que no sea fácil adoptar una disciplina centralizada, por lo que, salvo excepciones, los organismos de cúpula carecen de poder decisorio; por ello, suelen limitar su acción a dar recomendaciones. Con la globalización se destaca una cierta tendencia a lograr una participación creciente en la vida institucional a través de los comités, las comisiones de trabajo y el estudio (‘‘voluntariado empresarial’’). Uno de los temas que preocupa es facilitar la capacitación del nivel gerencial. El criterio preferente de nucleamiento es a nivel de la rama del sector económico, en el que suelen utilizar medios de acción ‘‘invisibles’’. En su ámbito de operación, no obstante la filosofía que se declara, su actuación se suele basar en criterios que se inspiran en la lucha de clases adecuada a los

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intereses que se defienden; no siempre en la práctica se admiten los de armonización de intereses en función del interés general. Por lo común, en materia económica muestran una decidida tendencia a propiciar la reforma del Estado para lograr que el mismo sea ‘‘achicado’’ (no sobredimensionado) y logre así niveles de eficiencia, para lo cual propugnan políticas que implican procesos de simplificación, descentralización y desregulación. Estiman que esto es una condición para facilitar el dinamismo de la sociedad y que aquél no actúe como ‘‘el gran controlador social’’. Estas asociaciones suelen apreciar el valor de la negociación colectiva como instrumento útil en el ámbito de las relaciones obrero-patronales, sin que por ello descuiden la utilización de los demás medios de acción para ganar el apoyo de la opinión pública e influir sobre los centros de decisión. A partir de la década de los cuarenta, frente al desarrollo de las llamadas empresas del Estado que realizaban actividades de carácter económico, se constituyeron organismos específicos para negociar con los sindicatos las condiciones de trabajo de ese sector. Por lo tanto, se da un doble tipo de representación patronal: estatal y privada que, simultáneamente y dentro de sus respectivos ámbitos, pactan con los sindicatos. En algún caso, dada su importancia, los primeros negocian los convenios ‘‘madres’’ del sector, a través de los cuales se establecen los criterios básicos que luego han de ser adoptados en las otras negociaciones. Como ocurre con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patronales también suelen articular su acción a nivel subregional, hemisférico y mundial, para lo cual se afilian a entes que en el orden internacional representan los intereses (tanto laborales, como comerciales) de esos sectores. VI. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Las leyes sindicales británicas, Madrid, 1967. ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE RELACIONES DE TRABAJO, 9 Congreso Mundial, Sidney, Australia, El sindicalismo en el futuro, Ginebra, AIRT, 1992. BRIEF GOETZ, Entre el capitalismo y el sindicalismo, Madrid, 1955. CARINCI F., et al., Diritto del lavoro, Turín, 1983, pp. 15-64. CEDRONE, Carmelo, ‘‘La acción sindical frente a las nuevas relaciones del trabajo’’, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, núm. 7, p. 57. CROIZER, Michel, ‘‘Sociología del sindicalismo’’, Tratado de sociología del trabajo, vol. II, México, 1963, p. 172. DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsión social, Buenos Aires, 1957.

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CAPÍTULO 10 RASGOS ONTOLÓGICOS GENERALES DE LA LIBERTAD SINDICAL Helios SARTHOU Le droit syndical est maintenant tres’generalement reconnu. Droit des plus faibles ici, la renfort du système politique, le paradoxe n’est qu’apparent il a le prestige d’un droit l’Homme, la magie d’une liberté, la vertu d’une idee-force. VERDIER, Traité de Droit du Travail. SUMARIO: I. Mirada hacia el origen. II. Caracteres de la libertad sindical. III. La libertad sindical en dimensión individual. IV. La dimensión colectiva de la libertad sindical. V. Bibliografía.

La magia de esta libertad nació en las entrañas vivas del acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las calles ----sin metáfora---- de la Revolución Industrial, y se tiene que seguir ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabricó ese milagro de una parábola en el tiempo, que hizo del delito de coalición y huelga de la Corte de sir William Pitt y del Código Penal francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras constituciones de hoy. Su desenvolvimiento dinámico engendró, para el mundo jurídico, un nuevo sujeto de derecho: el sindicato; una nueva figura del consenso: el convenio colectivo, y un nuevo medio de lucha: la vía de hecho juridizada en el derecho de huelga. Y, envolviendo normativamente esas nuevas figuras e institutos del escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho sindical o derecho colectivo del trabajo. A veces, con los vientos flexibilizadores y desreguladores del nuevo tiempo, se pretende ignorar esas raíces de la cuestión social, que sin embargo es pre175

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ceptivo revisar para apresar la identidad conceptual y jurídica de la libertad sindical. De ahí la necesidad de un capítulo inicial que rastree los elementos que nos aporten claves para los problemas del presente. I. MIRADA HACIA EL ORIGEN La libertad sindical es de algún modo el ‘‘antiproducto cultural’’ ----valga la expresión---- de la Revolución Industrial y, en consecuencia, aparece signada por ese origen. Decimos ‘‘antiproducto’’, en tanto es la expresión del régimen, pero también su negación, su antítesis dialéctica que determinará en el tiempo la síntesis de la constitucionalización social. El encuentro entre las dos categorías culturales, derecho y trabajo ----entendiendo cultura en sentido amplio, antropológico como el no yo artificial por diferencia con el no yo naturaleza----, no se opera en realidad en la etapa de la esclavitud, ni en el régimen feudal, donde el hombre es, respectivamente, cosa o entidad carente de libertad y autonomía. Será preciso el proceso de lucha a lo largo del siglo XIX y comienzos del XX para que el derecho asuma, con su regulación, la dimensión trabajo. Las grandes instituciones de los siglos XIX y XX nacen y se cocinan en el caldero de la Revolución Industrial y sus proyecciones clasistas. La libertad sindical será la presa instrumental conquistada en la feroz contradicción entre el capital deshumanizado y salvaje del industrialismo y el trabajo subordinado jerarquizado para la lucha por el movimiento obrero y las ideologías. La Revolución francesa, revolución de la burguesía prestamista de la nobleza a la que le disputaba el rol político, había obtenido sus banderas de derechos y libertades políticas, pero la Constitución de 1791 no va más allá del rol asistencial del Estado en el plano de la justicia económico-social. Partera de la libertad política, la Revolución francesa no quería ‘‘armar al enemigo económico’’, el pueblo hambreado de París que había peleado a su lado en las calles, reconociéndoles sus derechos económicos y sociales, y aparece entonces como ciega para la libertad económica y para la ubicación del hombre en el plano de la producción. No en vano, en la prestigiosa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no se reconoce el derecho de agremiación a los trabajadores. Habrá de ser el nuevo sujeto histórico, el proletariado, como nueva clase arrojada de alguna manera por el maquinismo a las orillas de la sociedad, como un ejército pauperizado de mano de obra, diezmado por la explotación,

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el alcohol y la miseria, el que con determinados apoyos provocará después de un siglo de luchas, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales y entre ellos la libertad sindical. El hombre trabajador, después de haberse liberado de la esclavitud paternalista y feudal, pasó a una nueva esclavitud enajenante del capitalismo de los grandes capitanes del industrialismo. Sin embargo, el escenario del trabajo del antiguo artesanado se desplaza a la gran usina fabril, y en ese nuevo marco la rebeldía comunicada y solidaria de los trabajadores empieza a tratar de encontrar salidas para la defensa de sus derechos. La explotación inicua, especialmente de mujeres y niños, como es sabido, con interminables jornadas, hacinados y consumidos en el alcohol, el hambre, la miseria y los accidentes de trabajo, va aniquilando a la migración operada del campo a la ciudad. El Estado liberal paralítico dejaba hacer. Abroquelado en su abstencionismo económico y en la libertad de mercado, hallaba la supuesta justicia de la libertad contractual bajo la máxima de Fouillé ‘‘Digo contrato, digo lo justo’’. Ficción del Código Napoleón de la igualdad de las partes que la realidad laboral desmentía, en una hipocresía que Anatole France, con el filo de su sátira, ponía al descubierto cuando afirmaba que la igualdad del sistema se percibía ‘‘en que los ricos al igual que los pobres podían pedir limosna y dormir bajo los puentes’’. Sobre fines del siglo XVIII y particularmente en el siglo XIX, la libertad sindical empieza a roer el sistema en forma sorda pero creciente. Ya Lacordaire en 1848, en una conferencia en Notre Dame, había sintetizado en una frase recordada, la necesidad de un intervencionismo protector del derecho. Decía Lacordaire: ‘‘Entre el fuerte y el débil, entre el pobre y el rico, la libertad oprime y la ley libera’’. En el plano ideológico, la rebeldía obrera empieza a ser encauzada estratégicamente, superando el ludismo, desde distintos puntos cardinales del pensamiento crítico del sistema capitalista. Las corrientes del socialismo utópico y científico, el anarquismo bakuninista y sus partidarios, el pensamiento social cristiano, van operando el análisis y la denuncia, y orientando el impulso revolucionario y de sustitución del régimen capitalista. Al mismo tiempo, en la vertiente fáctica, el movimiento cartista y la insurgencia republicana, primero, y después a la económica y social, con puntos altos desde la conspiración de Babeuf hasta la trágica, pero revolucionaria

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experiencia de La Comuna, pasando por las revoluciones del ’30 y del ’48 francesas, van desarrollando acciones coincidentes con las ideologías referidas. Por otro lado, el movimiento obrero que en el año 1864 oficializa y organiza la primera internacional de trabajadores, asume la conexión internacional de la clase proletaria. El sistema político neoliberal venía siendo particularmente insensible y duro. Las Combinations Acts inglesas, de 1799 y 1800, hacían ilegales los convenios de aumentos de salarios, y aplicaban penas de reclusión para el que incurriera en coalición o incitación a la huelga. En Francia, por su parte, los artículos 414, 416, 291 y 292 del Código Penal de 1810, convertían en delincuentes a los trabajadores que incurrían en los delitos de asociación y de coalición o huelgas. Con el avance del siglo XIX, aún dentro del patronato, con encuestas parlamentarias que demuestran la destrucción de esa máquina irremplazable que es el hombre, empiezan a surgir voces para aflojar la resistencia a una legislación protectora. La conjugación de todos estos factores en tensión, con marchas y contramarchas, llevan a que el sentido práctico anglosajón derogue, por ley del 21 de junio de 1820, las citadas leyes de 1799 y 1800, y suprimen la coalición como delito. Pero habrá que aguardar hasta el 13 de agosto de 1875, con la Conspirations and Proteccion por Property Act para que la actividad sindical sea plenamente lícita. Y en Francia, mucho más tarde por la ley del 25 de mayo de 1864, si bien se derogan los artículos del Código Penal a que se aludió, continúa reprimiéndose la actividad proselitista sindical bajo la forma de delito contra la libertad de trabajo, hasta que, el 21 de marzo de 1884, la ley Waldek-Rousseau consagra la absoluta libertad sindical. A comienzos del siglo XX, la libertad sindical había vencido los grandes obstáculos, por lo menos en el plano declarativo. Ya en la conferencia de Leeds, en 1916, se decía que el tratado de paz que pondría fin a la guerra debía asegurar a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material relativas al derecho del trabajo. El tratado de Versalles, en su parte XIII, confirmaría en 1919 esta reivindicación del movimiento obrero al expresar: ‘‘que la paz universal no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social, y que la no adopción por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano pone obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios países’’. La presión del movimiento obrero y el compromiso asumido en Versalles en 1919 abrirán paso a la constitucionalización social. Que no es otra cosa

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que el ingreso de los derechos de los trabajadores en el orden económico y social, con la misma jerarquía de las libertades políticas al capítulo de derechos, deberes y garantías de las constituciones que se sancionan en las décadas del 30 y 40 en América Latina, al influjo de los prestigiosos precedentes de las Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919. Podríamos decir que en el más alto nivel normativo propietarios y trabajadores, después de una disputa de más de un siglo, realizan un pacto implícito, por lo menos en lo declarativo, por el cual capital y trabajo se reconocen recíprocamente derechos de propiedad y libertad de industria, por un lado, y los derechos económicos sociales que incluyen la libertad sindical, por otro. En esta tregua que la historia definirá cómo se resuelve, debe anotarse que en el área del subdesarrollo y en América Latina se mantiene aún un divorcio entre derecho escrito y realidad, en lo que Barbagelata denominaba tara de inanidad del derecho laboral en América Latina, y Plá Rodríguez, de crisis de autenticidad, señalando ambos la distancia entre la declaración y la encarnadura en la realidad y en los hechos. II. CARACTERES DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. La libertad sindical es un instituto autonómico Según vimos en el capítulo inicial, la contradicción capital y trabajo tuvo una transacción declarativa, a nivel constitucional, que instituyó una tregua de incierta duración, quedando ambas partes contendoras con sus armas reconocidas. Como instrumental admitido a la parte trabajadora, la libertad sindical ocupó uno de los roles de mayor importancia al lado de los demás derechos económicos y sociales (remuneración, descanso, licencia, etcétera). Esta especie de tregua o pacto social, distinto al de Rousseau, entre poseedores de los medios de producción y los dueños del hecho trabajo, es de equilibrio inestable. Si bien se documentó en el capítulo de derechos y deberes y garantías de las constituciones americanas del siglo XX, bajo la forma de un estado transaccional, los golpes por debajo de la mesa de negociaciones se han venido cumpliendo regularmente en las zonas de riesgo: ejercicio del derecho de huelga, libertad sindical de funcionarios públicos, formas llamadas ‘‘atípicas’’ de los medios de acción directa, etcétera. De lo que, sin embargo, no cabe duda es que la naturaleza de la libertad sindical nada tiene que ver con el derecho de asociación que generan las sociedades comerciales o las asociaciones en el derecho civil o común.

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Bajo ningún concepto podemos decir que el derecho de sindicalización es una modalidad o está en relación de especie o género en relación con el derecho de asociación de las sociedades de interés privado, comerciales o civiles. Estamos en el caso de la libertad sindical, en un instituto autonómico del derecho del trabajo, con origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al derecho de las asociaciones civiles o comerciales. Su única semejanza es la unión de sujetos de derecho, pero nada más los unifica o vincula. En efecto, el análisis histórico demuestra que el derecho de agremiación, es decir la libertad sindical y sus instrumentos (acción sindical común, convenio colectivo y autotutela), constituyen un nucleamiento específico y de derecho, con particularidades históricas y ontológicas diferenciadas y propias, que para nada se confunden con grupos societarios emergentes del genérico derecho de asociación. En los países de economía de mercado, en tanto la oposición capital-trabajo es la oposición fundamental, la libertad sindical y la autonomía colectiva representan las garantías constitucionales de la clase trabajadora. Afirmamos que la constitucionalización específica de la libertad sindical y sus elementos componentes no es un hecho social, político e institucional superfluo o redundante, con base en que ya estaba garantizado el genérico derecho de asociación. Como ya lo señalamos, en el marco de la constitucionalización social que incorporó el segundo gran paquete de derechos humanos en nuestras constituciones del siglo XX ---- el primer paquete liberal lo había aportado el enciclopedismo y la Revolución francesa----, la libertad sindical y el derecho de huelga fue la exigencia que la clase obrera planteó en Versalles, después de un siglo de luchas sociales. Los poderes jurídicos emergentes de esa libertad sindical no constituyen la misma materia prima normativa, que se expresa en el poder reglamentario de los demás grupos sociales. Por eso hablamos nosotros de un pluralismo conflictual en el sistema capitalista, tomando en este aspecto la posición sostenida por Khan Freund. Pero le agregamos que además es fundacional o genético, que es bipolar y que, en cuando tal, ha sido bilateralmente constitucionalizado. Como ya se dijo, de un lado está el aparato jurídico de la propiedad y del otro el instrumental técnico de la acción sindical y sus facultades. Para nosotros el reconocimiento por el derecho de la libertad sindical representa el acuerdo en ese pluralismo conflictual genético, bipolar y constitucio-

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nalizado de los propietarios de capital y los trabajadores en tregua histórica, con sus armas jurídicas documentadas en el pacto fundacional de la comunidad. De ahí la diferencia esencial entre las expresiones subjetivas de esa libertad de agremiación y de la necesidad social de los sujetos sindicales, frente a la contingencialidad de las asociaciones del simple derecho de asociación, que ningún conflicto histórico promovieron en la historia de la humanidad. También existe diferencia de instrumentos y poderes de los sujetos sindicales respecto de los demás grupos asociativos. Las asociaciones de cualquier naturaleza, expresión del derecho de asociación genérico, sólo tienen poder reglamentario de autoconformación, pero no tienen capacidad para la realización de convenios con efectos erga omnes, ni tampoco poseen la capacidad de la autotutela, en tanto no se mueven en el cuadro de la oposición bipolar de capital y trabajo. La riqueza de la autonomía colectiva y de la libertad sindical tiene la peculiaridad de ese efecto extrasubjetivo. El efecto erga omnes no es otra cosa que la homologación jurídica de un salto solidario que ha tipificado siempre a los sujetos sindicales. Un salto por encima de los afiliados hacia todos los trabajadores de la rama e inclusive en su caso de toda la clase trabajadora. Es ésta una profunda cualidad ética que hizo que nunca en la historia el sindicalismo congelara su acción o su lucha al circuito reducido de sus afiliados ni que limitara a ellos las conquistas logradas. Diferencia esencial con los demás grupos colectivos con los cuales a veces se pretende identificar con los sindicatos, y que trabajan en realidad para el ámbito clausurado de sus miembros y sus objetivos. Es diferente, también, el alcance de la representación. Los sujetos sindicales actúan en una representación que se opera respecto de los trabajadores, sin mandato y aun sin conocimiento de los beneficiarios, como parte de una lucha social o colectiva. Representación que se da a veces desinteresadamente respecto del que no trabaja en la rama y aun de quien hoy no existe, pero que, cuando ingresa, aprovecha la libertad sindical cristalizada en mejoras en los párrafos de un convenio. ¿Cómo sostener, entonces, que la autonomía colectiva y la representación de un sindicato que se traduce en tales condiciones sea la misma de un grupo humano, de una sociedad anónima o de cualquier asociación? La representación sindical es un aporte autónomo conceptual propio de la libertad sindical. Escapa a la tradicional bipartición de la representación en el campo civil, entre representación legal o representación contractual o convencional. Se opera, en el caso de la acción del sindicalismo, una representación histórica de hecho, por el rol cumplido en la relación capital y trabajo a través

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del proceso fáctico, primero de enfrentamiento de los excesos de la revolución industrial y después, del largo trámite social para el reconocimiento de los derechos sindicales. Pero no sólo el proceso histórico y la representación constitucional demuestran que no es posible identificar a todos los grupos sociales, incluidos los sindicatos, en el marco de un pluralismo organizado, sino que el propio derecho internacional también refleja un cuadro de garantías que tipifican como específica a la libertad de acción de los sujetos sindicales. El carácter, por ejemplo, no derivado sino originario de los sujetos sindicales y de su autonomía se aprecia especialmente cuando el Convenio Internacional número 87 excluye toda autorización para funcionar. La exigencia de independencia del Estado y de los sectores patronales, exigencias propias del Convenio número 87, no tendrían sentido en el caso de los grupos asociativos comunes. Sólo la especificidad de la oposición económico social explica esas exigencias. ¿Qué puede importar, y en qué podría afectar el apoyo económico del Estado o el apoyo económico del empleador a un grupo asociativo cualquiera? Sin embargo, esas condiciones, en atención a la especialidad del fenómeno del sindicalismo, comprometen el principio de pureza y la independencia clasista del movimiento obrero. 2. Carácter sistémico-democrático El carácter sistémico-democrático de la libertad sindical trae aparejada la necesaria complementación instrumental de los derechos fundamentales de la persona humana. La libertad sindical carece de efectividad o vigencia real si no se apoya en el goce pleno de los derechos individuales propios de una concepción humanista y antropocéntrica, que asegure la potencialidad de las acciones del hombre en un sistema democrático. En tanto la libertad sindical es acción de convencimiento, es asociación de voluntades, es expresión de ideas y es divulgación de convicciones y objetivos, no es posible concebir un régimen de libertad sindical sin los derechos humanos complementarios incorporados. El tríptico esencial de los derechos humanos: libertad física y moral, libertad de expresión y libertad de reunión, son consideradas como esenciales en un régimen de sindicalismo auténtico, vale decir libre, independiente y representativo. Decimos así que la libertad sindical es una libertad compleja, que no es autosuficiente pues requiere para existir la instrumentalidad de otras libertades

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civiles y políticas. ¿De qué serviría la declaratividad formal de la libertad sindical ----por ejemplo, aprobando el Convenio Internacional número 87---- si en la práctica no es posible ejercer el derecho de reunión para constituir un sindicato o deliberar un programa de acción? Si no es posible difundirlo, por no existir la libertad de expresión del pensamiento, ni libertad de prensa. La libertad sindical es profundamente solidaria con las demás libertades que integran el sistema de derechos humanos reconocidos. Esto fija a la libertad sindical y al derecho colectivo un objetivo esencialmente humanista. Si bien su sujeto propio es el sindicato, ese sujeto colectivo no es un fin en sí mismo sino que es un medio para lograr la libertad, la justicia económica y el bienestar del hombre, que en definitiva debe ser el fin del derecho como el de toda la cultura. Cuando, en 1947, la XXX reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo abordó el problema de la libertad sindical se hizo constar que: ...la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto de la libertad de asociación en general, que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades generales del hombre, independientes y complementarias unas de otras, que comprenda además la libertad de reunión, de palabra y de opinión, la libertad de expresión y de prensa, etcétera.

La libertad sindical tiene un rostro activo que exige la disposición de los derechos aludidos. Pero tiene también un rostro defensivo pasivo que requiere protección y defensas contra la agresión de la personalidad física y moral del que ejercita la libertad sindical. Ello, mediante el reconocimiento jurídico de garantías contra la detención injustificada, del debido proceso ante jueces imparciales, la no retroactividad de la ley penal, la libertad de acciones privadas e inviolabilidad de domicilio y de papeles. Un elevado número de informes del Comité de Libertad sindical de OIT han destacado esa coexistencia indispensable con los derechos fundamentales del ser humano. Con base en este carácter sistémico globalizador de libertades que estamos desarrollando, el Comité de Libertad Sindical ha exigido garantías judiciales frente a la detención de sindicalistas, y la detención preventiva; la necesidad de un poder judicial independiente que excluya los tribunales ad hoc y los juicios sumarios especiales, con los que a veces las dictaduras pretenden vestir la represión antisindical. Si bien estos requerimientos parecerían obvios, la reiterada violación y desconocimiento de los derechos sindicales en el ámbito del subdesarrollo espe-

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cialmente, aun en el Estado de derecho aparente, se hace preciso la mención de tales garantías como imprescindibles. 3. Factores de la relatividad y libertad sindical Ciertos esclarecimientos metodológicos nos llevan a la convicción de que la libertad sindical y el debido respeto de su trascendencia social pueden verse afectados por la nota de relatividad ligada a las condiciones de la realidad social, económica, política, sindical, etcétera. Sin duda, es de importancia fundamental la praxis sobre el ordenamiento jurídico formal. Espacio y tiempo son dimensiones que alteran en forma fundamental la vigencia de la libertad sindical. Un extranjero que leyera los textos constitucionales y legales de mi país, como los de cualquier otro, no tendría, por sí solo, un conocimiento científico cierto y válido del tema relaciones entre libertad sindical, otros actores sociales y el Estado. La imbricación de lo jurídico en la libertad sindical con aspectos sociales, económicos y políticos puede hacer no científica toda voluntaria esterilización o depuración frecuente del análisis técnico universitario. Debe asumirse que deberán bordearse siempre el riesgo de aristas politizantes ----pero no partidistas---- si se tiene el prurito de la exactitud del objeto científico. De otro modo ----como suele suceder con algunos estudios jurídicos y, por qué no, también sociológicos---- la alternativa es la vaguedad formal sobre un objeto irreal. Podemos decir que la libertad sindical está sometida a un alto nivel de variables que relativiza la pretensión de formular consideraciones en forma abstracta, válidas para todo espacio y todo tiempo. Vale más que toda tentación hacia lo inmutable o duradero reconocer en el tema una tensión dialéctica, que obliga al oído atento y no dogmático de la cambiante realidad. Esto sea dicho sin perder el rastro de los que son principios fundamentales que deben gobernar, a nuestro juicio, la función del sindicalismo en las sociedades de economía de mercado. En breve reseña ilustrativa de esa relatividad señalamos las siguientes variables: área económico social; régimen político en vigencia; modalidad del sindicalismo predominante. Primero. En orden al área económico social, cabe señalar la diferencia de trato de la libertad sindical en los países industrializados y en los Estados pertenecientes al área del subdesarrollo. En los países desarrollados, en grandes números, puede registrarse respeto por la negociación colectiva, estabilidad del ejercicio del derecho de agremia-

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ción, efectividad de fórmulas de cogestión, etcétera. Sin duda, todo ello, debido a un reconocimiento e institucionalización del sindicalismo dentro de la comunidad, en lo que incide la tradición sindical, la estabilidad política, la infrecuencia de la irrupción castrense, la ausencia de los condicionamientos de la deuda externa y el rol de economías dominantes, lo que le permite compartir con el movimiento sindical los beneficios muchas veces producidos a costa de los países dependientes o mal desarrollados. Por lo contrario en los países del área del subdesarrollo el sindicalismo suele ser débil en su implantación real como consecuencia de condiciones económicas estructurales. Dependencia del imperialismo, dependencia de los organismos de crédito internacional, condicionamientos generados por la deuda externa y relación desigual de intercambio, hacen que el sindicalismo y la libertad sindical tengan que luchar más por su vida, por su existencia, muchas veces que por la debida dedicación y logro de objetivos concretos. Segundo. Con respecto al régimen político en vigencia, sin duda de acuerdo a todo lo analizado, la libertad sindical tiene poca vida en las rupturas democráticas, que han sido frecuentes en el área del subdesarrollo y en especial de América Latina. La primera libertad agraviada, junto con la libertad física y el derecho a la vida, suele ser el hacer sindical. En el Estado de derecho, cuando no es solamente formal, la libertad sindical tiene mejores posibilidades de desarrollo y crecimiento. No descartamos, a veces, invalidaciones, ocultas o no, en sistemas formalmente calificados como Estados de derecho. Tercero. De acuerdo con la clasificación que realizamos en nuestro trabajo ‘‘Perspectivas del derecho colectivo del trabajo’’ (Revista de Derecho Laboral, núm. 123, p. 588 y siguiente), en el caso del sindicalismo inauténtico, es decir el que no es verdaderamente representativo de los intereses de la clase trabajadora, la libertad sindical se encuentra virtualmente traicionada en sus objetivos y logros. Ya sea la fórmula del sindicalismo complaciente con la patronal, bajo la denominación de sindicalismo amarillo, como la del sindicalismo de paja o denominado blanco por De la Cueva, en cualquiera de ambos casos, la libertad sindical aparece enfeudada al patrono sin existencia real ni independencia alguna. Si bien esta modalidad de sindicalismo acompaña a las dictaduras, también figura en fórmulas de coexistencia en regímenes democráticos, dependiendo del grado de pureza clasista y reivindicadora que caracteriza al movimiento obrero. En el sindicalismo realmente representativo distinguíamos el sindicalismo de negociación, el sindicalismo de contestación o de queja y el sindicalismo de contestación global o revolucionario.

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En el sindicalismo de negociación o concertación de gran poder en los países desarrollados, ejemplificado especialmente en el sindicalismo norteamericano, el gran instrumento de la libertad sindical es el convenio colectivo. La libertad sindical goza de estabilidad más allá de una muy relativa profundidad ideológica o de cambio profundo de la sociedad. En el sindicalismo de contestación o de queja, difundido en el área subdesarrollada cuando existe democracia política, las condicionantes de la vida económica de la zona de dependencia, la represión encubierta de los dirigentes sindicales y las dificultades de desarrollo, más allá de la discutida gestión de dirección, la libertad sindical tiene logros limitados prácticamente en la totalidad de sus campos, crecimiento, desarrollo de los convenios colectivos y afirmación a la autotutela. El sindicalismo de contestación global transforma la libertad sindical en un instrumento inscrito en la acción política global adoptada. 4. Libertad sindical: autenticidad y representatividad La trascendencia del tema que nos ocupa deriva de esa condición de la libertad sindical, que además de generar un derecho subjetivo y por lo tanto poderes de actuación en el campo de la negociación jurídica, es además una libertad del hombre. La libertad sindical involucra una zona vulnerable y delicada, pues todo avance ilegítimo o desbordado del Estado sobre la libertad sindical implica una invasión y una restricción en la esfera de libre actuación de la persona humana. Por eso, podemos decir que la libertad sindical es un indicador social de la posición que ocupan los sindicatos en el cuadro de relaciones de una sociedad determinada. Sería válido decir: dime qué espacio tiene la libertad sindical y te diré las características humanitarias o libertarias del sistema. Actúa como un aparato jurídico complejo de igualación de las relaciones económicas, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad de nuestras constituciones. Sin la libertad sindical no sería posible la capacidad interlocutora de la fuente de trabajo en la contradicción permanente con el capital. La debida interpretación de la libertad sindical, como derecho fundamental del hombre, enfrenta técnicamente los intentos al estilo del corporativismo fascista o del golpismo autoritario castrense, que buscan convertir a los sindicatos en órganos de dominio de concepciones transpersonalistas, que en definitiva instrumentalizan y cosifican al hombre al servicio de ideas autoritarias. La defensa de la libertad sindical y la acción autonómica de los sindicatos es esencial para la concepción humanista de la sociedad política.

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Por supuesto que esta caracterización positiva y esperanzada sobre el rol de la libertad sindical encierran el presupuesto esencial de un sindicalismo auténtico. Y decir autenticidad, es hablar de plena democratización de funcionamiento, es hablar de representatividad real y efectiva de los intereses de la clase trabajadora. Una cosa es la representación, investidura formal, y otra es la representatividad como cualidad de identificación verdadera entre dirección y bases. El derecho sindical tiene allí un problema esencial del nuevo tiempo, porque el enfrentamiento de la problemática de la tecnología, la crisis, la desocupación, la insuficiencia del salario, la organización del mercado de trabajo, requieren un sindicalismo potente, libre, pero además plenamente representativo y no solamente portavoz del dominio burocrático. Sin duda, la necesaria idea de representatividad y autenticidad, en cuanto a que la libertad sindical cumpla tales objetivos, es imperiosa por una razón filosófica de valoración del sindicalismo mismo. Nuestra opción filosófica es clara. En la definición axiológica entre el Estado, el grupo o el hombre, la finalidad es el hombre. Los sistemas deben servir al hombre su libertad y su bienestar. El fin último del sindicalismo no es su propia promoción, sino su instrumentalidad para hacer mejor la condición humana. De ahí, que la libertad sindical esté ligada a la autenticidad y a la representatividad real es condición fundamental para que el sindicalismo no sea un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de la justicia social. En este trabajo consideramos que los avances que aportaron los Convenios 87 y 98 de la OIT al derecho laboral en general, y en especial al derecho colectivo del trabajo, constituyen la consolidación de un nivel de pensamiento universal, trascendente y válido, que tomaremos como guía o codificación virtual de una concepción justa, progresista y democrática del sindicalismo. Lo entendemos así, porque dichos instrumentos del derecho internacional del trabajo afirman cuatro principios que consideramos esenciales para un ejercicio clasista y libre de la libertad sindical en el mundo: libertad e igualdad para formación de los sindicatos; autarquía de funcionamiento y determinación de fines; autarquía externa en razón de la independencia del Estado y del patronato; y democrático y participativo de su funcionamiento y toma de decisiones en lo interno. Podría objetarse que nuestra generalización de principios de los Convenios 87 y 98 no sería aplicable a quienes no han ratificado tales instrumentos. No obstante, consideramos que los grandes principios de los convenios mencionados pueden ingresar en aquellas constituciones que, como la urugua-

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ya, abren el camino de incorporación de derechos individuales del hombre no previstos expresamente en los textos (artículo 72 de la Constitución uruguaya). Si bien los convenios mencionados hacen siempre reserva del principio de legalidad de las legislaciones nacionales, la aplicación de tal principio no podría afectar el principio de la norma más favorable que la propia constitución de la OIT ha implantado. III. LA LIBERTAD SINDICAL EN DIMENSIÓN INDIVIDUAL Hacemos referencia a la dimensión individual como criterio artificioso del analista que descompone en el examen el accionar individual, pero no porque exista en realidad como libertad una libertad individual en materia sindical. La libertad sindical es siempre derecho de referencia colectiva. La libertad sindical es un derecho de esencia colectiva, pues no se agota jamás en una facultad individual. Cuando se ejercita el derecho de afiliación se actúa en función de una libertad colectivizadora de integrar un sujeto colectivo. La acción individual tiene potencialidad colectiva. Con tal reserva, en la visión de la dimensión individual es posible distinguir las siguientes facultades: la de adhesión, la de abstención, la de desistimiento y la constituyente. Entendemos por adhesión con sentido muy amplio la acción consciente de apoyo y solidaridad a una o más acciones o a la conducta sindical global de la organización. Es claro que adhesión es más amplio que afiliación y cotización, que son elementos componentes de la adhesión y de incorporación formal. Queremos con la amplitud del concepto de adhesión alcanzar, como expresión de la dimensión individual de la libertad sindical, aun la actitud de apoyo y acatamiento a medidas de acción del sindicato. Un no afiliado que adhiere a una medida de acción directa del sindicato está ejercitando, a nuestro juicio, la libertad sindical por una operación automática no formal emergente de ese acatamiento, y debe gozar de la protección en razón del informalismo en el ejercicio de la libertad sindical. La confusión, a nuestro juicio ya examinada en el capítulo II de las formas del derecho de asociación del derecho común, con el derecho de sindicalización lleva a identificar los mecanismos de socio de una sociedad anónima o de cualquier otra sociedad con la estructura distinta del trabajador y confundir ejercicio de la libertad sindical necesariamente con acto de afiliado formalmente incorporado. Cuando el acto de adhesión importa la afiliación sindical, el ejercicio individual se enriquece con las formas de lo que hemos llamado activismo sindical común o propio, que es la participación del sindicalista en el accionar externo del sindicato y en el funcionamiento interno de sus órganos.

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Eventualmente, la libertad sindical en esa dimensión individual comprende o puede comprender cargos de representación en la empresa o en órganos gubernamentales. La libertad sindical, como acto de adhesión o afiliación en su caso, supone la existencia de una organización sindical a la que se incorpora. Pero se expresa también en la posibilidad de utilizar una facultad constituyente, o de formación de la organización sindical, cuando no existe sindicato, o en el caso en que el trabajador no está dispuesto a adherir al existente y trabaja para el concierto de voluntades, a fin de crear un nuevo sindicato. Esta facultad constituyente, así como la facultad de adhesión a organizaciones constituidas como lo ha establecido el Convenio número 87 de OIT, están reconocidas con la máxima amplitud en una expresión de general aceptación laboralista que ha sido defensa eficaz de la libertad sindical. El Convenio número 87, en síntesis adecuada, impone como requisitos que sea ‘‘sin ninguna distinción y sin autorización previa’’. Consideramos que puede darse por conquista definitiva del pensamiento laboralista en materia de libertad sindical esta igualdad e indiscriminabilidad del derecho a sindicarse, que no es otra cosa que la aplicación del principio de igualdad ante la ley de nuestras constituciones del siglo XX latinoamericano. ‘‘Sin ninguna distinción’’, implica hoy que la libertad sindical comprende de igual manera a los trabajadores públicos que a los privados, que no puede dejar de existir para los altos empleados o empleados de dirección, y que tampoco puede hacerse ninguna distinción en razón de sexo, color, raza, creencias religiosas o políticas. Más aún, como agentes de seguridad hasta los policías y soldados disfrutan del derecho de sindicalización (sujeto a las especialidades que puedan corresponder conforme a las legislaciones nacionales), a la luz del artículo 9 del Convenio número 98. De la jurisprudencia emergente de los informes del Comité de Libertad Sindical ha quedado definido que se violaría el principio de indiscriminación del Convenio 87, si se hacen limitaciones por listas de profesiones, si se exige en una legislación nacional un número de integrantes del sindicato o si se limita el derecho a determinadas categorías. El principio de pureza e independencia del patronato sí impediría, en cambio, la formación de sindicatos mixtos de trabajadores y patrones. Algunas legislaciones prohíben expresamente tal posibilidad (México, Italia, España, etcétera). La facultad constituyente o de formación de sindicatos, es autónoma de acuerdo con la expresión, también del Convenio 87, ‘‘sin autorización previa’’.

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No necesita completarse con acto administrativo habilitante de la autoridad pública. Sin lugar a dudas, el Convenio 87 refleja con acierto la resistencia a lo que fue la deformación autoritaria del sindicato dominado por el Estado y el partido. Durante la Conferencia Internacional en que se aprueba el Convenio existía una mentalidad clara y un pensamiento antifascista, que llevó a la debida definición de la relación entre sindicalismo, Estado y partido. De ahí la preocupación del Convenio número 87 de subrayar la independencia del Estado, no sólo en el funcionamiento sindical sino desde el nacimiento del sindicato, y muy bien traducido en los términos absolutos de la locución ‘‘sin autorización previa’’, que ha sido corroborada en su alcance por una elaboración consultiva de permanente defensa de la autonomía sindical por parte del Comité de Libertad Sindical. Reiteradamente han partido desde la OIT señales claras, cuando se rechaza la aprobación discrecional de estatutos por la autoridad administrativa, cuando se exige el registro con autorización ministerial o cuando se exigen requisitos de publicidad que en definitiva se convierten en un requisitos de previa autorización. Tampoco se ha considerado como respetuosa del Convenio la autorización administrativa, aun cuando se instaure un recurso ante la sede judicial. Desde nuestro punto de vista, ninguna exigencia de registro puede ser admitida, ni aun para ciertos privilegios de representación o de nombramiento de delegados para órganos estatales. Todas las organizaciones tienen que estar colocadas en pie de igualdad, en cuanto a la no exigibilidad de autorización previa o registro para ejercitar sus derechos. De otro modo, se afectaría el principio de independencia del Estado. La única forma que consideramos compatible con la publicidad sería el mero depósito de los estatutos para los efectos de publicidad, pero sin que la administración pueda realizar ningún acto administrativo que pueda dilatar o condicionar la existencia del sindicato, que debe considerarse existente en función de la voluntad concertada de sus trabajadores sin autorización o acto de admisibilidad alguno. Ello no implica que deje de estar vigente el principio de legalidad, en cuanto respeto al orden jurídico vigente, siempre y cuando estemos en un Estado de derecho y que el orden jurídico sea respetuoso del régimen sindical que la propia OIT ha establecido, a salvo el principio de la norma más favorable nacional. Es con estos límites conceptuales que debemos entender el informe a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948, de la Comisión de Libertad

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Sindical y de Relaciones de Trabajo, que decía: ‘‘que los Estados quedan libres para fijar en su legislación, las formalidades que les parezcan propias para asegurar el funcionamiento normal de las organizaciones profesionales’’. Ese concepto de normalidad está ligado al respeto estricto de la exclusión de toda limitación por acción de gobierno o condicionamiento creado por la autoridad pública. La facultad constituyente de sindicatos propia de la liberad sindical a que aludimos, está dotada de un poder absoluto en cuanto al establecimiento del número de organizaciones sindicales. Así lo entiende el Convenio número 87, también dentro de la filosofía de amplia libertad que patrocina, al expresar: ‘‘tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes’’ (artículo 2°). Esta remisión es de respeto a la autonomía de la voluntad de los trabajadores, en cuanto a su capacidad de constituir nuevas organizaciones. Sin duda, los artículos 2° y 11 del Convenio 87 impiden que la legislación nacional imponga un sindicato único en una actividad, o en una localidad, o en una rama o que de igual manera imponga organismos sindicales únicos de segundo o tercer grado. El derecho colectivo tiene sectores temáticos, territorios plásticos aún no bien definidos, que la doctrina dilucida. Uno de ellos es el de la unicidad o pluralismo sindical. Utilizamos la expresión unicidad usada por la doctrina en el sentido de unidad impuesta por la ley, a diferencia de la unidad sindical que es el resultado del juego espontáneo de la actividad sindical. Básicamente, la opción entre la unidad legal preceptiva y el pluralismo sindical se centra en elegir entre una solución de política sindical, que aconseja la unificación como medio indispensable para fortalecer al movimiento obrero y el respeto al principio de libertad sindical, que deja de existir cuando no se admite la posibilidad de crear nuevas organizaciones o se niega la facultad de elección. Contra el pluralismo se invoca la pulverización sindical, el divisionismo, causantes entre otros factores de la debilidad del movimiento obrero, y la dificultad que implica la elección del sindicato más representativo. Contra la unicidad sindical determinada por el régimen legal se objeta, fundamentalmente, que anula la libertad sindical, y la artificialidad de una unificación que congela el panorama sindical, privilegiando a una determinada organización y propiciando la profesionalización de la dirigencia. Podrá suceder que, ante una realidad histórica determinada en el marco de credibilidad del subdesarrollo, puedan generarse dudas sobre la política a adoptar, pero en

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el plano de la teoría y los principios fundamentales del derecho sindical no vacilamos sobre la absoluta necesidad del régimen plural. La libertad es elección, y sin las diversas opciones que crea el pluralismo no hay elección. Esto es un atributo de de la democracia. Como ya lo hemos señalado, sin duda la pluralidad sindical debilita o puede debilitar al movimiento sindical en homenaje a la voluntad individual y a su posibilidad selectiva. Pero también es cierto que la unidad sindical para que sea auténtica y real debe ser el resultado de la convicción, la espontaneidad y el buen trabajo sindical.

En el mismo sentido expresa Russomano: ‘‘La fórmula ----que puede parecer contradictoria---- es en verdad, ideal: el sindicato único debe nacer de la pluralidad sindical, o sea, debe perdurar la unidad de la categoría profesional o económica al margen de la posibilidad, espontáneamente abandonada, de la formación de sindicatos disidentes.’’ El pluralismo sindical es, por otra parte, la única solución armónica con el artículo 2° del Convenio Internacional número 87, pues el monopolio sindical convierte en letra muerta la facultad consagrada por esa disposición. Aun razones de política sindical, inclinan a preferir que el movimiento sindical enfrente el desafío de lograr su predominio, por su accionar, por su lucha, por su forma de captación y no por decisión oficial. Resta por analizar el ‘‘callejón sin salida’’ de la determinación del sindicato más representativo a que necesariamente nos conduce la opción por el régimen sindical plural. Si para la defensa de la libertad sindical en forma plena es preciso enfrentar este problema técnico del sindicato más representativo, que así sea. Ya sea que se siga el criterio del número de afiliados, que se tome una pluralidad de elementos como en la legislación francesa o que se siga el criterio de nuestra ley número 13.556, la problemática de la determinación del sindicato más representativo no puede constituir un obstáculo para ratificar la pluralidad como una condición de la elección y de la libertad. A nuestro juicio, el criterio de determinación debería ser el del número de afiliados por ser objetivo, asociado tal vez a la antigüedad o experiencia. Sin lugar a dudas el poder de convocatoria o de concitar adhesión del sindicalismo es capítulo esencial de la progresividad. La estricta aplicación superada la tara de la inanidad, a que aludía Barbagelata, del derecho colectivo. Y en esa fuerza o poder tendrá incidencia la unidad del movimiento sindical que integra así esta variable.

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Además de la faz positiva de la libertad sindical, en su doble posibilidad de adhesión y constitución de sindicatos, la dimensión individual integra la llamada libertad negativa, que consiste en la capacidad del sindicalizado para retirarse o en el no sindicalizado para abstenerse de adherir. Toda libertad es, en esencia, opción entre las posibilidades. Si el trabajador no puede ejercer su derecho a no afiliarse no se puede hablar de libertad sino de obligación de sindicarse. Por ello va estrechamente unida a la libertad positiva el derecho o no a sindicarse. Si bien filosóficamente está fundada la inclusión de esta modalidad de la libertad sindical, no cabe duda que, desde cierto punto de vista, se inscribe en un plan individualista antisindical, que persigue proteger al individuo contra la presunta ‘‘tiranía del grupo’’ a que aludía Durand. Los trabajadores han resistido este principio, pues el fomento de la sindicación se ve trabado por este derecho que garantiza la abstención y la prescindencia respecto del movimiento sindical. Claro está que consagrar la libertad negativa de afiliación no debe entenderse como sinónimo de deserción, pues en un régimen de pluralidad significa asegurar la libre elección de la organización sindical, y en un régimen de unidad sindical de hecho debe completarse con la posibilidad de constituir nuevas organizaciones. Lo que sucede es que la experiencia de los trabajadores indica que la libertad negativa suele ser, a menudo, el escudo de los indiferentes o de los que aceptan las conquistas materiales del movimiento sindical, pero sin riesgo ni compromiso de su parte. Por estas y otras razones, ya cuando en el año 1927 se discutió el cuestionario preparatorio del Convenio sobre Libertad Sindical, los patronos aceptaron la implantación del principio de la libertad negativa, no así los trabajadores. Cuando se discutió en las reuniones 31 y 33, de la Conferencia de 1948 y 1949, el tema del proyecto del Convenio número 98, se resolvió no tomar decisión sobre el problema en el instrumento que se preparaba. El Comité de Libertad Sindical, por su parte, ha declarado reiteradamente que los Convenios números 87 y 98 no resuelven el problema de la libertad negativa de sindicación, cuestión que debe quedar a resolución en el plano nacional: basándose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se establecía que el Convenio número 98 no debería interpretarse en el sentido de que autoriza o prohíbe las cláusulas de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resolverse de acuerdo con la reglamentación y la práctica nacionales.

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Las conocidas cláusulas sindicales de taller cerrado y taller sindical han intentado robustecer la organización sindical sin caer en el monopolio sindical de origen legal. No obstante, el intento transaccional y la circunstancia de que se trata de una manifestación de la propia organización sindical y no del Estado, las referidas cláusulas son violatorias de ese principio de la libertad sindical negativa y contradicen a nuestro juicio el Convenio número 87. De todas maneras, la polémica sobre la admisión o no de las cláusulas sindicales de taller cerrado o taller sindical o aun de preferencia, que ocupó a tratadistas y comentaristas hace algunos años, ha perdido hoy su trascendencia. La inclusión de tales cláusulas en las décadas del 40 y el 50 representaba el reflejo del poder de negociación del sindicalismo que podía imponer en los convenios colectivos la sindicalización obligatoria de los trabajadores de la empresa. Era, de alguna manera, una expresión de un poder sindical en auge. Ya entonces eran cláusulas introducidas especialmente en el mundo sindical anglosajón. Hoy, en la óptica del subdesarrollo latinoamericano, con el impacto acumulado de los nuevos factores derivados de la flexibilización, la precariedad contractual, la desregulación y las dificultades de los puestos de trabajo que, entre otras causas, trajo la nueva tecnología y la informática, y el debilitamiento del sindicalismo, tornan ilusoria la viabilidad del taller cerrado o el taller sindical. El sindicalismo tiene que enfrentar la desocupación, la insuficiencia de salario, la crisis del empleo industrial y una debilidad creciente para la negociación por la represión sindical encubierta, y la crisis del sindicalismo más fuerte que en el sindicalismo industrial. Por todo ello, no tiene mucho sentido y no está exento de cierto anacronismo, hoy, la profundización de un debate sobre las supuestas cláusulas sindicales. IV. LA DIMENSIÓN COLECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1) Ya hemos realizado la salvedad de una cierta artificialidad en la escisión entre dimensión individual y dimensión colectiva, que sólo obedece a una pragmática expositiva. De todas maneras, cronológicamente, una vez alumbrada para el mundo jurídico la organización sindical u operada la adhesión sindical ¿cuál es el espacio jurídico para la acción de los sujetos sindicales? El espectro de fa-

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cultades jurídicas de que debe estar dotada la acción sindical es lo que denominamos autonomía colectiva. Si bien usualmente se limita el concepto de autonomía colectiva a la facultad de crear ese negocio jurídico específico del derecho sindical, que es el convenio colectivo, nosotros, siguiendo a Veneziani, incorporamos también el campo de la autotutela, porque no concebimos al sujeto sindical en acción, aun en el campo convencional, sin el respaldo de las normas relativas a la conducta unilateral de los medios de acción directa que el derecho juridiza. La autonomía colectiva se abre, así, en un haz de normas de autoconformación y activismo sindical común, de negociabilidad y de confrontación. Vale decir tres campos: institucional, convencional y conflictual. En términos descriptivos provisorios, la autonomía colectiva es ese tríptico de poderes jurídicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto normativo, y de ejercitar por voluntad unilateral actos jurídicamente relevantes. Pero es, además, ontología de relaciones, es la forma de estar de esos sujetos. Son esos poderes en el todo social, como garantía de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno, que es la libertad sindical. La autonomía colectiva es mirada hacia dentro (poderes) y es mirada hacia afuera (entorno social, marco de libertad). Sin pretensión dogmática, a los solos efectos instrumentales, sintetizaríamos el concepto de autonomía colectiva como el complejo de poderes jurídicos de autodeterminación, por los que el sistema constitucional fija la posición institucional de los sindicatos, en tanto sujetos sociales autónomos en el marco de una sociedad libre y democrática, como garantía de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno que es la libertad sindical. Por todo ello, no compartimos la tesis que se ha dado en llamar pluralismo originario, seguida por Burdeau y Gurvitch, que sostiene que los centros de emisión jurídica privados coexisten en posición pluralista de origen (de ahí la denominación de pluralismo originario de la tesis) en nivel de igualdad, por lo que no se admiten diferencias entre el poder de heterocomando del Estado y el de los grupos particulares. Reputamos criterio peligroso de convalidación de un poder ‘‘casi estatal’’ en las grandes corporaciones económicas o profesionales (castrenses, por ejemplo). Tampoco nos adherimos a la posición del llamado pluralismo organizado, basada en Ferri, Santi Romano, Pasarelli, de la autonomía colectiva privada en los distintos grupos sociales, que reconoce sindicatos o no, pero con limitaciones y soporte en el poder del Estado ----lo que aleja a esta posición de la del pluralismo originario----. Esta posición define la autonomía privada co-

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lectiva como ‘‘el poder del grupo de determinar sus propios intereses’’ (Santoro Passarelli). No compartimos la indiferenciación entre el sindicalismo y los demás grupos sociales, ni que por esencia realicen los objetivos de la comunidad, tal como se demuestra con la actuación de las transnacionales en el campo del subdesarrollo. Nosotros identificamos como un estado de normalidad, en las sociedades de economía de mercado, el llamado pluralismo conflictual a que se refería Khan Freund, que es el estado polémico y de contradicción del régimen capitalista y que, ut supra, calificábamos como fundacional o genético (por estar en el origen del sistema), bipolar (capital y trabajo) y constitucionalizado (sección de derechos deberes y garantías de las Constituciones americanas). 2) Los poderes jurídicos inherentes a la autonomía colectiva, suponen ineludiblemente, en tanto ejercicio de libertad sindical, la capacidad de autoconformarse y de funcionar, en forma libre y autónoma, en los términos en que lo establece el artículo 3° del Convenio de OIT número 87. Esa autarquía o autodeterminación en lo interno, se expresa en la redacción de estatutos y programas, en la organización de su administración y actividades, en la elección de representantes, así como en cualquier otro acto de funcionamiento, todo con absoluta prescindencia e independencia respecto tanto del patrono como del Estado. No se admite ni la imposición de modelo de estatutos, ni de cláusulas de los mismos, ni el requisito de aprobación o autorización de ningún órgano, ni la reglamentación ni control de elecciones, ni exigencia de condiciones de legibilidad o de otra naturaleza, ni fijación de duración de mandatos. En caso de supuestas violaciones a estatutos o lesiones de derechos, la administración pública no puede intervenir en la vida sindical, pues está reservado todo contralor al Poder Judicial, no siendo válida la intervención estatal aun cuando se admita un recurso en sede judicial. Contra la decisión administrativa frente a eventuales irregularidades financieras, también deberá operarse exclusivamente el contralor pericial dispuesto por la justicia para evitar que tal temática se convierta en una excusa para la indebida injerencia en el movimiento sindical por parte del Estado. Esta autarquía interna implica también la capacidad de constituir federaciones, centrales y cualquier modalidad de afiliación internacional. El principio ya aludido de independencia del Estado ha llevado también al Comité de Libertad Sindical de la OIT a sostener reiteradamente que no pueden nombrarse interventores estatales, ni eliminarse órganos sindicales, ni de-

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cretar suspensión ni disolución de organizaciones sindicales por actos administrativos. Sólo puede admitirse la intervención del Poder Judicial, bajo condición de que se trate de un Estado de derecho y, en casos de corrupción o malversación, aun judicialmente se deberá definir responsabilidades personales y hasta penales, pero sin afectación de la marcha del sindicato. En orden a los fines o naturaleza de las actividades de los sindicatos, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, no se excluyen los objetivos políticos en la autodeterminación libre de su campo de acción y por otra parte es muy difícil separar hoy lo político de lo sindical. La Conferencia de OIT, en su XXXV Reunión (1952), admitió definiciones sindicales aun en relación a determinado partido, bajo la condición de que no afecte los objetivos económicos y sociales del movimiento sindical (pueden verse parágrafos 352 y 356 ‘‘La libertad sindical’’, 1985, Ginebra). Creemos, sí, que los fines de explotación comercial o industrial afectarían la pureza del objetivo propio del sindicalismo cambiando la naturaleza de la organización social. 3) La autarquía sindical importa, además de la libre conformación y programación de funcionamiento que hemos examinado someramente, una faz dinámica referida a los medios de acción que, además de la labor de conocimiento y desarrollo de la organización incluye las facultades de concreción de convenios y el ejercicio en los casos necesarios de la autotutela. Estos dos institutos conforman en forma esencial la autonomía del derecho sindical. No es el objeto de este trabajo su análisis, pues serán estudiados en otros trabajos de esta obra colectiva, nos limitaremos a señalar la trascendencia autonómica de ambas figuras y el rol capital que cumplen en la vida del sindicalismo. Sin embargo, se perciben zonas de debate en cuanto a ambos medios de acción en nuestra época. En materia de autotutela se debaten ciertos tipos de huelga a los que se ha dado en llamar atípicos, a nuestro juicio en forma errónea porque la dialéctica de la evolución histórica alumbra en cada tiempo formas nuevas de acción, por plasticidad con los cambios económicos y sociales. Tan es así, que podríamos decir que la tipicidad es inasible como cualidad permanente o que cada modalidad es típica para la peculiaridad de su tiempo histórico. De igual modo, es tema de disensión el punto de enlace entre el interés sindical y la comunidad, en el caso de los servicios esenciales.

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Ambos aspectos polémicos han sido, sin embargo, bien definidos por el Comité de Libertad Sindical, reconociendo como válida toda autotutela sin violencia penalizable y exigiendo jerarquización individualizada de ciertos bienes jurídicos protegidos (vida, salud, seguridad), para habilitar la calificación excepcional de servicios esenciales. En orden al convenio colectivo, el respeto a la autonomía colectiva hace esencial a su naturaleza autonómica el efecto erga omnes extrasubjetivo, que opera la incorporación de los contenidos normativos a los contratos individuales y excluye la exigencia de aprobación del convenio, así como la decisión estatal de extensión subjetiva del convenio. 4) Resta por resumir los aportes en la relación entre la autonomía colectiva y Estado. Podemos señalar como variantes más importantes, entre otras, las siguientes: En primer término, la forma clásica de lo que llamamos la autonomía colectiva absoluta (documentada por la constitucionalización social). En segundo término, la autonomía colectiva restringida por la intervención del orden público económico emergente de la crisis económica posterior a la Segunda Guerra Mundial. En tercer término, la administración por la autonomía colectiva del garantismo ----según denominación de Veneziani----, lo que importa la delegación a la autonomía colectiva de la derogación in pejus del garantismo (ejemplo: la ley italiana 903/77). Bajo esta fórmula ubicamos el llamado contrato de solidaridad. En cuarto término, la autonomía colectiva estimulada para la prevención de la conflictividad (legislación de España, Portugal y Grecia, en la década de 1980, y el ejemplo sueco de 1977) que desarrolla la obligación de negociar y promueve la negociación colectiva. En quinto término, toda la experiencia que llevó la etapa de la concertación social en que el Estado no sólo es promotor sino que interviene como parte. 5) A modo de final, una mirada de la autonomía colectiva desde la latitud de nuestro subdesarrollo, o mal desarrollo como corregía bien Masperó, como latinoamericano considero válidas las breves precisiones siguientes: • El sindicalismo lucha a duras penas por sobrevivir frente al decaimiento

de lo social y colectivo, como consecuencia del auge neoliberal y de la caída del llamado socialismo real. • Regímenes autoritarios en algunos casos, corrupción política en otros, han erosionado el ideario colectivo a lo que se une la crisis de los puestos de trabajo, la represión patronal antisindical, los efectos de los cambios tecnológicos y la flexibilización y desregulación del derecho laboral.

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Todo esto sitúa a la autonomía colectiva en un estado de crisis temporal de recuperación traumática dilatada, pero cierta, para el pronóstico de nuestra esperanza. V. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Cuestiones actuales de derecho del Trabajo, Madrid, Buenos Aires, 1990. --------, ‘‘Naturaleza jurídica, partes, elaboración y contenido de los Convenios Colectivos de Trabajo’’ Derecho colectivo laboral. Estudios en homenaje a Tissembaum, Buenos Aires 1973, p. 215. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El derecho del trabajo en América Latina, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985. --------, Organizacâo Sindical Brasileira, São Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 1982, pp. 63 y ss. BUEN, Néstor de, Organización y funcionamiento de los sindicatos, México, Porrúa, 1983, p. 19. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de Direito Do Trabalho, São Paulo, LTR, 1980, vol III, pp. 12 y ss. BUTERA, Federico, ‘‘El lavoro nella rivoluzione tecno-economica’’, Giornale..., núm. 36-87, pp. 733 y ss. CABANELLAS, Guillermo, Derecho normativo laboral, Omeba, 1966, p. 397. DELL ACQUA MARTÍNEZ y SLINGER, ‘‘Impacto de la informática en las condiciones de trabajo y empleo’’, Revista Derecho Laboral, núm. 147. ERMIDA URIARTE, Óscar, Apuntes sobre la huelga, Colección jus, F.C.U., p. 54. --------, Sindicatos en libertad sindical, Montevideo, F.C.U., 1985. --------, ‘‘Algunas reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia del trabajo’’ Anales del Foro, núms. 43-44, pp. 17 y ss. ERMIDA VILLAVICENCIO y CORTÉS, Derecho colectivo del trabajo, Lima, 1990. FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo, ‘‘La obligación de negociar’’, Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, Montevideo, F.C.U. 1988. --------, ‘‘La concertación social’’, Estudios en homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Montevideo, Ed. A. Fernández, 1985. GINO GIUGNI, ‘‘Concertazione social a sistema político in Italia, Giornale..., núm. 25, año VII, 1985.

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CAPÍTULO 11 CONSTITUCIÓN, PERSONIFICACIÓN Y REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO Carlos CARRO ZÚÑIGA Bernardo VAN DER LAAT E. SUMARIO: I. Constitución del sindicato. II. Personificación del sindicato. III. Representatividad del sindicato. IV. Bibliografía.

I. CONSTITUCIÓN DEL SINDICATO 1. Etapa preparatoria Como en cualquier otra asociación voluntaria, la fundación del sindicato está precedida por una etapa preparatoria en la que una o varias personas asumen la iniciativa de constituirlo. La doctrina denomina a estos sujetos ‘‘promotores’’, y les asigna la índole del ‘‘gestor de negocios’’ (Cabanellas). Lo que caracteriza y dinamiza esta etapa previa es el interés profesional común de los gestores. Piensan en el sindicato como la organización capaz de atender sus intereses profesionales. Dicho en forma diferente, es el interés profesional el que promueve la idea de constituir el sindicato, y tal interés en último término significa la defensa de los intereses económicos-sociales comunes. Desde una perspectiva clásica la profesionalidad como concepto para constituir el sindicato se ceñía exclusivamente a quienes ejercían profesión, arte u oficio en condiciones de subordinación. Hoy, esta tendencia se ha rectificado de manera que cubre a personas de signo no sólo ‘‘laboral’’ sino también comercial e industrial (García Abellán). De modo que, cuando se habla de interés profesional entendemos que aplica al sindicato de trabajadores y al sindicato de patronos. La fundación del sindicato es, pues, antecedida por un periodo de menor o mayor duración, de indagaciones, consultas, discusiones y trámites internos y de carácter privado del grupo de gestores y sus adherentes. Es posible, también, en este lapso preliminar la puesta a punto de una doctrina o de una 203

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ideología, ahora no condicionada por la guerra fría. Poco a poco, los simpatizantes del sindicato adoptan medidas, toman decisiones y llegan a acuerdos carentes de obligatoriedad, pero que van dibujando la entidad que quieren. La idea inicial se va ampliando y reforzando con propósitos más concretos y definidos. Se esquematiza el proyecto y se adopta un plan de acción que conlleva tres aspectos centrales: la decisión de constituir la organización; la redacción y aprobación de los estatutos; y la primera convocatoria a asamblea general, para tomar los acuerdos que legitimen la organización para efectos de inscripción o depósito, y efectuar el nombramiento de personeros y administradores. Con todo, mientras estos actos no se registren o depositen, la persona jurídica no existiría, según la mayoría de legislaciones. En esta fase preliminar, es de fundamental importancia la vigencia de varios aspectos de la libertad sindical. Por una parte, los trabajadores y los empleadores ‘‘sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente’’, así como el afiliarse y desafiliarse a esas organizaciones. Sobre este tema el artículo 2° del Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, es una garantía jurídica descollante. Por otro lado, es de particular relevancia el derecho de esas organizaciones ‘‘a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, y el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y actividades y el de formular su programa de acción’’ (artículo 3°, idem). Además, las autoridades públicas deben garantizar tales derechos y abstenerse de toda intervención que tienda a limitarlos o a entorpecer su ejercicio legal. Cabe señalar, asimismo, que en esta fase previa es cuando determinados patronos se muestran más proclives a la violación de la libertad sindical por medio del despido arbitrario, particularmente en la fundación del sindicato de empresa. Y para tratar de frenar esta violación la doctrina y el derecho comparado han ideado y puesto en práctica diferentes alternativas, que serán estudiadas en otro capítulo. La OIT también ha hecho lo propio. A partir del inicio de esta fase preparatoria rige el derecho apuntado por el Convenio 87 precitado, en el sentido de poder constituir la organización ‘‘sin autorización previa’’. Esta es una garantía que tienen por igual los trabajadores y los patrones al constituir el sindicato, y hace referencia a que la constitución de la organización se efectúe sin que medie autorización previa del Estado. El principio de libertad sindical se podría lesionar, si las gestiones propias de esta primera etapa estuvieran condicionadas a una autorización de las autoridades públicas. En opinión del Comité de Libertad Sindical (OIT), esto no quiere decir que

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los fundadores de una organización estén exentos de cumplir con las formalidades prescritas en la ley. ‘‘Sin embargo, en la práctica, tales formalidades no deben surtir efectos análogos a los de una autorización previa, ni deben crear un obstáculo que de hecho equivalga a una prohibición’’ (Manual de educación obrera sobre libertad sindical, OIT). Las normativas de una ley o reglamento no deben, tampoco, interpretarse ni aplicarse de modo que demoren o impidan la creación del sindicato. 2. Constitución de la organización sindical A. El acuerdo constitutivo El acto de constitución del sindicato es el más importante de cuantos conciernen al nacimiento de la asociación profesional, ya que es el que conlleva el consenso de promotores y adherentes de crear el sindicato. Este acuerdo es el primero y esencial de los que adopte la asamblea en su convocatoria inicial, habida cuenta de que es el que presupone la voluntad plural y coincidente de dar nacimiento a la asociación sindical. Desde el punto de vista formal, nos parece que este acuerdo debe constar explícitamente en el acta constitutiva y en los estatutos que se aprueben, precisamente por ser el propósito principal de toda la actividad que antecede y prosigue de la primera asamblea general. Una reunión de asamblea sin una resolución concreta que aluda específicamente a la creación del sindicato, no cabe ser imaginada desde el punto de vista jurídico. Y si los estatutos fueran separados materialmente del acta constitutiva, también deben contener el acuerdo de constitución. B. Requisitos necesarios a) Número mínimo de integrantes. El número de constituyentes de la agrupación sindical debe ser un mínimo y constituir requisito para la fundación de la entidad y también para su inscripción en el registro administrativo. Estimamos que la exigencia de un mínimo para la fundación es imprescindible porque atañe directamente a la posibilidad de cumplimiento de los fines del sindicato. Y es debido a esta misma razón, el que también sea requisito necesario para su inscripción en el registro. Ahora bien, el número mínimo de constituyentes varía mucho de una legislación laboral a otra. Varía, también, si el sindicato es de trabajadores o de patronos. Si es de trabajadores, el número mínimo dispuesto por ley varía

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por lo regular entre 12 y 30, con escalas intermedias de 15, 20 y 25. Si el sindicato es patronal, el número de miembros se sitúa por regla general entre 3 y 5. b) Inscripción o depósito. Por tres razones básicas la constitución del sindicato debe inscribirse o depositarse: En primer lugar, la inscripción satisface un interés general de la sociedad en la actividad sindical (publicidad). Por otro lado, la formalidad de la inscripción permite un mínimo de vigilancia administrativa sobre la formación legal de la asociación. Y, por último, es la inscripción o el depósito el que dota de personería jurídica al sindicato, admitiendo que no puede ésta quedar sujeta a condiciones que limiten la aplicación de los artículos 2°, 3° y 4° del Convenio 87. El registro no es un acto de autorización dado por el poder público, sino una simple comprobación de cumplimiento de los requisitos mínimos. Conviene también anotar que la inscripción tiene simplemente un valor declarativo, no es constitutivo. La unión existe antes de la inscripción, como formación espontánea de un grupo de trabajadores. Se trata de una situación similar al nacimiento de un niño: existe antes del reconocimiento oficial basado en la inscripción. c) Aprobación de los estatutos. En la primera asamblea se debe dar lectura y aprobación de los estatutos, que constituyen el régimen jurídico por el que se guiará en lo sucesivo el sindicato. Por su importancia, estudiaremos el tema en el punto siguiente. 3. Estatutos Tan pronto se tengan establecidas las bases de la organización sindical, deben incorporarse a las normas estatutarias, que sin duda son uno de los requisitos fundamentales para la vida sindical. En adelante, la asociación se guiará en el orden jurídico, por los estatutos y por la ley, esta última en aplicación subsidiaria. Un concepto doctrinario de los estatutos es el siguiente: ‘‘Es el ordenamiento constitucional de la asociación; esto es, el conjunto de normas que regulan de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la asociación, la forma de funcionamiento y su actividad externa’’ (Ferrara). También se ha señalado que los estatutos ‘‘Sintetizan las normas para el futuro desenvolvimiento de la entidad, de tal manera que constituyen la carta orgánica que sirve para expresar no solo los propósitos y fines perseguidos, sino para

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fijar las reglas generales y particulares conforme a las cuales se gobernará la asociación’’ (Cabanellas). Ahora bien, como normas fundamentales los estatutos rigen toda la vida de la organización. Desde los actos y situaciones más simples a los más delicados y complejos. Los estatutos comprenden las reglas de derecho sustantivas, las puramente procesales y las de ejecución. En el derecho comparado prevalece el principio de inscripción, tanto de la constitución de la asociación como de los estatutos. En otras legislaciones únicamente se requiere el depósito, y en algunos países no son necesarios esos actos. Estas formalidades exigidas por la ley no son, en sí mismas, incompatibles con el Convenio 87, siempre que no estén sujetas a previa autorización y que se encuentren orientadas hacia la idea de que los estatutos del sindicato sean de conocimiento público. En cambio, la OIT considera que no es compatible con dicho Convenio que los estatutos estén condicionados a la aprobación administrativa de autoridades públicas, o que éstas se reserven la facultad de cerciorarse que la constitución de la entidad se justifica desde la perspectiva de los intereses económicos y sociales de la comunidad. Por regla de principio, se estima también que toda solicitud de las autoridades a la organización de que enmiende una cláusula de los estatutos por ser presuntamente contraria a la ley, puede limitar la facultad de formular los estatutos y reglamentos con entera libertad, conforme lo establece el artículo 3° del Convenio. Igualmente pueden ser violatorias al Convenio las facultades discrecionales que se reserven las autoridades de exigir cambios en los estatutos. Sin embargo, en la práctica la más reciente doctrina considera que no obstante las garantías constitucionales sobre el derecho de fundar organizaciones sindicales sin previa autorización en Iberoamérica, ‘‘termina por desembocar en una vida precaria (de la organización), sometida a los reconocimientos o registros públicos que ponen a los sindicatos en manos de las autoridades’’ (Néstor de Buen). 4. Nombramiento de directores y administradores Los directores y administradores de la organización sindical deben ser nombrados de acuerdo con lo que estipulen los estatutos. Las facultades y atribuciones de los mismos también deben estar regladas por los estatutos que, como ya vimos, constituyen el ordenamiento jurídico fundamental del sindicato. En la misma acta de constitución suelen incluirse los estatutos y la designación de directivos y administradores para un primer periodo. El sistema de

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nombramiento más corriente en Iberoamérica es el de elección directa y por voto secreto. Las condiciones que deben reunir los candidatos y los electores serán, asimismo, las que establezcan los estatutos. II. PERSONIFICACIÓN DEL SINDICATO 1. Capacidad jurídica y capacidad gremial El nacimiento a la vida jurídica del sindicato, lleva al tema de su personalidad y consecuente capacidad para actuar. Ésta se plantea en dos planos sucesivos, o requisito, por lo general, el uno del otro: el de la capacidad como persona jurídica con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, de poder adquirir y disponer de su patrimonio, celebrar contratos, tener capacidad procesal...; y la capacidad gremial o ejercicio de la actividad sindical, o sea, la posibilidad de representar a sus asociados y también a quienes no lo son, a los trabajadores actuales y aun los futuros, en el campo de las relaciones laborales, entendido éste en la forma más amplia, sea la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, iniciar y tramitar en sede jurisdiccional procedimientos de conflicto y arbitrajes. El primero, la obtención de la personalidad jurídica no siempre se da, pues son conocidos los casos (Italia, Uruguay) de sectores del movimiento sindical que, basados en un extremo celo por la libertad sindical, no aceptan o no aceptaban pasar por el tamiz estatal del reconocimiento de la personalidad jurídica. Los que mantienen esta concepción deben enfrentar los problemas derivados de la situación de no tener personería jurídica, tales como la inscripción de bienes del sindicato a nombre de terceros, posibles acusaciones de corrupción, inseguridad para los afiliados, posible chantaje o uso abusivo de las ventajas por parte de sectores de la dirigencia o afiliados que controlan los bienes (Plá). Pero, además, es frecuente que para el ejercicio de la personalidad gremial se exige, por ejemplo, una certificación de que la personería del dirigente sindical que pretende actuar se encuentra debidamente registrada, por lo que la primera deviene requisito o supuesto de la segunda, convirtiendo en obligación el registro de la asociación sindical, pues de otra forma no podrá actuar gremialmente. El reconocimiento de persona jurídica puede obtenerse mediante la inscripción en un registro general de personas, y puede existir también un registro de sindicatos. Sin embargo, es usual que cuando se exige acreditar la personalidad jurídica para actuar, el mismo registro de organizaciones gremiales,

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sociales o sindicales cumpla con la doble función, al inscribir este tipo de personas, de reconocerles la personalidad jurídica que, como se apuntó, es requisito de la personalidad gremial. III. REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO 1. Representación y representatividad El sindicato tiene, entre sus atribuciones, la función de ‘‘representación’’, entendida como la actividad de sustitución legal de los miembros en el ejercicio de la actividad negociadora (Grandi). Diversas pueden ser las funciones de representación de sus afiliados que ejerce el sindicato, como puede ser la defensa de intereses individuales en vía administrativa o judicial, aunque en varias legislaciones se exija el otorgamiento de poderes; la defensa de los intereses comunes, aunque en algunas ocasiones se les haya negado esta posibilidad, con fundamento en que ese tipo de poder sólo se puede otorgar a una persona física. La existencia del sindicato presupone la libertad sindical y ésta la posibilidad de la pluralidad sindical. El sindicato está llamado a ejercer muy importantes funciones en diversos campos: la negociación colectiva, el ejercicio de funciones públicas, o el ser interlocutor de los poderes públicos y, en el plano internacional, desde la perspectiva del tripartismo, participar en los diversos niveles de la estructura y funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo. El sindicato por definición es representativo. Nace a la vida jurídica para representar cuando menos los intereses económicos y sociales de sus miembros; en muchos ordenamientos, o de hecho, también los de otra índole. Si la legislación laboral de un país limita la organización sindical en perjuicio de la pluralidad sindical, la organización única será evidentemente quien ejercerá todas las funciones señaladas. Pero si se respeta el ejercicio pleno de la libertad sindical, y consecuentemente la pluralidad sindical, la existencia de más de una organización en un determinado ámbito plantea el problema de cuál de ellas, ante la dificultad práctica de que más de una ejerza las funciones, será la escogida como la más representativa. Resulta la mayor representatividad sindical un criterio de la valoración de la capacidad de una organización sindical para representar los intereses gremiales cuando, ante la existencia de una pluralidad de ellas, es necesario determinar cuál es la más calificada.

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2. Relatividad y grados de la representatividad La representatividad será siempre relativa. Implica una determinación en el tiempo y dentro de un espacio. Significa comparar entre una pluralidad de organizaciones, y en un momento dado, cuál de ellas es la más apta para representar a la categoría. Es relativa en el espacio, porque depende del ámbito a que se haga referencia podrá obtenerse un resultado; en el tiempo, porque es una condición que debe comprobarse o revalidarse periódicamente. Por lo expuesto, se distingue entre representatividad ordinaria y mayor representatividad. También hay grados de representatividad (España), así, la mayor representatividad originaria sería cuando se obtiene un determinado porcentaje de representantes y de personal en las elecciones, tanto en empresas como en administraciones públicas (Montoya Melgar). Y la mayor representatividad impropia, irradiada, derivada o subordinada, que se adquiere por el hecho de la afiliación a una federación o confederación que tiene una mayor representatividad por sí, por parte del sindicato (García Murcia). 3. Criterios para determinar la representatividad El concepto de la mayor representatividad tiene sus antecedentes en el Tratado de Paz de Versalles, cuyo artículo 389, párrafo tercero, lo señaló como aquel que los Estados miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo debían utilizar para la designación de los delegados y consejeros técnicos no gubernamentales. Sin embargo, ante la ausencia en ese Tratado de elementos que permitieran determinar los alcances del concepto, y con ocasión de un conflicto surgido en torno a la designación de un delegado obrero a la tercera sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el asunto pasó a conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya, que en julio de 1922, interpretó el mencionado párrafo del artículo 389, en el sentido de que debía entenderse por organizaciones representativas aquellas que mejor representaran a los empleadores y a los trabajadores, y que tal cuestión debería ser resuelta por la legislación de cada país. Sin embargo, es importante destacar que para la Corte el número de afiliados no era el único criterio para determinar la representatividad, no obstante su importancia, pero que deberían tomarse en cuenta otros elementos, aunque no los definió. En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, y por lo tanto el más universal que podamos imaginar en el derecho laboral, el referido es

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el criterio que debe ser aplicado. Cuáles sean esos otros elementos, lo podremos deducir con base en las regulaciones hechas en algunos países que, a su vez, sirven para la determinación del sindicato más representativo para otros propósitos. Así, se toman en consideración el monto de las cotizaciones, la antigüedad de la organización, las luchas que haya dado en representación de sus afiliados, los resultados de las elecciones sindicales a nivel nacional, el establecer una representación proporcional a la fuerza que demuestren las diferentes centrales sindicales nacionales, la determinación para la negociación concreta de cuál es el sindicato que obtienen mayor apoyo, el mayor número promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar, o los resultados de elecciones de delegados en los consejos de salarios o cajas de compensación de asignaciones familiares u otros organismos de integración análoga o la antigüedad o continuidad e independencia de la organización. Se han utilizado para la determinación de los delegados no gubernamentales, en el ámbito de la OIT, otros criterios, en tanto cuenten con el consentimiento de las organizaciones interesadas, lo que garantizaría que no se presentarían reclamos. Entre éstos estaría el de la organización mayoritaria, o también el de la rotación en la integración de esas delegaciones entre las diferentes centrales sindicales de un determinado país, de tal manera que un año forma parte de una de ellas, el segundo otra, y así sucesivamente. El criterio numérico es muy importante por su actualidad y objetividad, aunque necesariamente su determinación tiene que estar claramente establecida con base en procedimientos transparentes, precisos y rápidos, pues si no puede ocurrir que sea la contraparte patronal, en el caso de negociaciones colectivas respecto de las que varias organizaciones se proclamen como mayoritaria, la que llegue a determinar la contraparte sindical con la que negociará, provocando conflictos intersindicales de difícil solución y viciando la autenticidad de la negociación. Seguramente la mejor instancia para ese propósito sea la inspección general de trabajo, que en aquellos países en que es obligatorio para los sindicatos informar periódicamente al ministerio del trabajo sobre el número de sus afiliados, dispondrá ahí de una información actualizada que le sirva de base en su determinación. En cuanto a la participación en funciones públicas, pueden presentarse situaciones inconvenientes por falta de adecuada regulación, toda vez que si bien puede reconocerse la presencia de representación sindical, por ejemplo, en juntas o mesas directivas de organismos públicos, si no se establece un mecanismo adecuado de selección, pueden resultar electos miembros de un sindicato que no sea el más representativo, pero si más afín a la línea política

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del gobierno. Otro problema que podría presentarse es que si no se indica el carácter vinculante de la línea que establece el sindicato para que la ejecute su representante, puede ocurrir, si ese aspecto no está claramente determinado, que una vez nombrado el delegado de éste, actúe en forma totalmente libre sin sujetarse a los mandatos de la organización que lo llevó al cargo o aun contraviniéndolos y no haya un mecanismo que permita su cese. 4. Mayor representatividad y libertad sindical El tema de la mayor representatividad plantea un problema importantísimo desde el punto de vista de la libertad sindical, pues se ha discutido si el atribuirle a determinada organización sindical tal condición y, consecuentemente, reconocerle mayores funciones, derechos y prerrogativas limita la igualdad entre los sindicatos, dado que quien no tenga el reconocimiento verá sensiblemente limitada su posibilidad de acción. También se cuestiona si se limita la libertad sindical individual, pues el trabajador se verá impulsado o prácticamente obligado a afiliarse al sindicato más representativo, si desea ser representado por una organización que, en la práctica, será quien pueda actuar en los diferentes campos que le interesan a los trabajadores. El sindicato, como estructura de poder, tiende a ser monopolista. Por ello, no son extraños los atentados a la libertad sindical en que el sujeto activo es un sindicato. Por otra parte, también el Estado o los entes públicos tienen un interés en organizar la representación de los trabajadores, de manera tal que no tengan ante sí una colectividad con diversos líderes que dificulten la relación; especialmente, es importante cuando se le vayan a atribuir a los sindicatos funciones cuyos efectos van a exceder su ámbito originario de representación, pues estas organizaciones no se van a limitar a la tutela o representación de los afiliados, si no la van a extender a todos los trabajadores o empresarios, o aun se les tiene como exponentes de grupos más numerosos o tan amplios como los beneficiarios de la seguridad social, los consumidores o los administrados en general (García Murcia). Tal limitación a la posibilidad de acción de un sector de los sindicatos se ha justificado con base en la necesidad de establecer un equilibrio entre los principios de la libertad y la pluralidad sindicales, con el de la protección de los intereses colectivos, que podrían verse afectados si existiera una pluralidad de organizaciones. Se ha señalado también el principio democrático de predominio de voluntad de la mayoría. Se considera que el riesgo de la lesión a la libertad sindical no existirá, en tanto se garanticen, como ha sido señalado por el Comité de Libertad Sindical

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de la Organización Internacional del Trabajo, criterios objetivos, imparciales y respetuosos del contenido esencial de la libertad sindical. También se deben garantizar los procedimientos que permitan impugnar la designación que se haga de una determinada organización, de tal manera que la entidad que se sienta afectada tenga toda la posibilidad de que se revise el nombramiento y se verifique la efectiva presencia de los elementos objetivos que lo justifican, aunque es probable que ante un supuesto de este tipo la organización afectada recurra a la autotutela más que a un procedimiento administrativo o judicial. El problema analizado, respecto de la libertad sindical, no es el único que se señala, pues la situación privilegiada que se concede a la organización más representativa puede provocar que ésta ponga más énfasis en su relación con el poder público que en la representación de los intereses de sus representados (García Murcia). También se destaca que el aspecto individual de la acción sindical pierde relevancia, habida cuenta que la intervención estatal va dirigida a la promoción de las representaciones profesionales más significativas y no a la del individuo (García Murcia). IV. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo. CABANELLAS, Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo. CARRO IGELMO, Alberto José, Curso de derecho del trabajo. CONVENIOS adoptados por la Organización Internacional del Trabajo. ESCUDERO, Ricardo, La representatividad de los sindicatos en el modelo laboral español. GARCÍA ABELLÁN, Juan, Introducción al derecho sindical. GARCÍA MURCIA, Joaquín et. al., Los sindicatos de Iberoamérica. Organizaciones sindicales y empresariales más representativas. KROTOSCHIN, E., Tratado práctico de derecho del trabajo. LAAT, Bernardo van der, Consideraciones en torno a la ‘‘representatividad sindical’’. OIT, La libertad sindical (Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT). MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo. OIT, La libertad sindical, Manual de educación obrera. SÁEZ LARA, Carmen, Representación y acción sindical en la empresa. VV.AA., Derechos sindical en América Latina. VÁSQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social.

CAPÍTULO 12 CONFLICTOS DE TRABAJO José DÁVALOS MORALES SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Clasificación. IV. Mecanismos de solución. V. Una reflexión.

I. INTRODUCCIÓN La importancia del tema de los conflictos de trabajo es evidente, si se considera el carácter opuesto de los intereses de los actores del proceso productivo. Es una verdad indiscutible, que se ha avanzado enormemente en el renglón del diálogo entre trabajadores y patrones. Han ido cambiando paulatinamente aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas obreras y reducían a cenizas las fábricas, por mecanismos civilizados. Hoy día, el ‘‘campo de batalla’’ es una mesa de negociaciones. La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha comenzado a verse en su dimensión comunitaria. No obstante los significativos logros que trabajadores y patrones han conseguido en sus relaciones, con base en la madurez y una creciente voluntad concertadora, sus intereses como clase social son y continuarán siendo encontrados. Las relaciones obrero-patronales son como una moneda, con dos caras distintas y opuestas, pero que al fin y al cabo no integran sino una y sólo una moneda. Nada más erróneo que afirmar que la lucha de clases está aniquilada. Tal vez se hayan diluido las posiciones más radicales (el culto irreflexivo del capital y la dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la confrontación de las convicciones, de las ideologías, está presente en todo momento, sólo que se hace más notoria cuando el péndulo de la historia se aproxima a alguno de los extremos. A nadie conviene que permanezcan estáticos los protagonistas del proceso productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interacción debe crear, a la manera de un sistema de pesos y contrapesos; hay que saber sacar provecho 215

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del carácter dinámico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el permanente proceso de evolución de los pueblos. El derecho, como instrumento al servicio de la mejor convivencia entre los hombres, tiene una importante misión que cumplir en este terreno. El doctor Mozart Víctor Russomano ha afirmado: ‘‘El Estado tiene el máximo interés en que sus componentes vivan en armonía. Los choques, los conflictos, los litigios, por pequeños que sean, debilitan la estructura social, poco a poco. Ponen en riesgo el entendimiento de los hombres. Son elementos de oposición a la paz’’.1 II. CONCEPTO La palabra conflicto proviene del latín conflictus, que significa combate, lucha, pelea. Desde el punto de vista jurídico, se utilizan como expresiones sinónimas diferencia, controversia, colisión, litigo, etcétera; todas ellas tienen invariablemente la connotación de pretensión resistida, de oposición de intereses. La Constitución mexicana establece desde el año de 1917, que ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje’’. El significado y diferencia entre ambos vocablos fue objeto de acaloradas discusiones doctrinales, que hoy día están superadas. Suelen también referirse algunas leyes a ‘‘los juicios’’ como sinónimo de conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto, como fenómeno social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la vía para solucionar dicho altercado.2 En sentido amplio se define a los conflictos laborales como ‘‘las fricciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo’’.3 Un concepto tan amplio que abarca lo mismo una huelga general, que la inconformidad de un trabajador por un pequeño e indebido descuento salarial. Los conflictos de trabajo, en sentido estricto, ‘‘son las diferencias que pueden suscitarse entre trabajadores y patrones, sólo entre aquéllos o sólo entre éstos, como consecuencia o con motivo del nacimiento, modificación o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo’’.4 Russomano, Mozart Víctor, Derecho del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1982. Buen Lozano, Néstor de, Derecho procesal del trabajo, México, Porrúa, 1988, p. 78. Pérez Botija, Eugenio, Curso de derecho del trabajo, 6a. ed., España, Tecnos, 1960, p. 295. 4 Santos Azuela, Héctor, ‘‘Conflictos de trabajo’’, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1991, p. 619. 1

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III. CLASIFICACIÓN Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de clasificación haya; para los efectos de este estudio, se clasifican los conflictos de trabajo a la luz de tres criterios: en razón de los sujetos involucrados, en función de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta. 1. En razón de los sujetos involucrados Esta clasificación está referida a las diversas combinaciones que se presentan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones laborales entran en conflicto. En relación con los sujetos que intervienen, los conflictos de trabajo pueden clasificarse genéricamente de la siguiente manera: entre trabajadores y patrones, entre trabajadores, y entre patrones. Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias típicas, ya que en ellas se colocan frente a frente los factores del proceso productivo, trabajo y capital; atendiendo a esta situación se entenderá fácilmente que se trata de las divergencias laborales más numerosas e importantes. Ejemplos: las controversias nacidas de un despido injustificado, del incumplimiento del contrato colectivo, etcétera. Este tipo de conflictos, a decir de Mario de la Cueva, pertenecen a la esencia de la relación entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales.5 Los conflictos entre trabajadores, son contrarios a la idea de unión fraterna de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el origen de su fuerza como clase social. Estos conflictos pueden ser de tres tipos: a) Entre trabajadores de una misma empresa; se presentan en torno a cuestiones de preferencia, antigüedad y ascensos. b) Entre sindicatos; son conflictos de naturaleza colectiva, que giran en relación a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre trabajadores y sindicatos; se refiere a controversias entre un sindicato y sus agremiados por motivos originados en la indebida aplicación de las cláusulas de ingreso o separación, o de los estatutos. Los conflictos entre patrones no constituyen una auténtica posibilidad en la sociedad en la que vivimos, como no la tiene el sindicalismo patronal. La 5

p. 512.

Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed., México, Porrúa, 1984,

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hipótesis existe, y la conservó el legislador buscando evitar una laguna. Por supuesto que hay muchos casos de enfrentamiento entre patrones, pero casi siempre son derivados de una acción ejercida por los trabajadores; por otro lado, buena parte de sus diferencias se dirimen en las vías civil y mercantil. 2. En función de la naturaleza del conflicto La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la naturaleza o contenido de los conflictos, éstos pueden ser de orden jurídico o de orden económico. Los conflictos jurídicos surgen por la aplicación o interpretación de las normas de trabajo, legales o contractuales. Ejemplos: inconformidad con el pago de tiempo extraordinario; negativa a entregar los uniformes pactados en el contrato. Los conflictos económicos se refieren al establecimiento o a la modificación de las condiciones laborales, o bien, a la suspensión o terminación de las relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la nivelación salarial de un trabajador en relación con sus compañeros que desempeñan trabajos similares, la reducción de personal con motivo de la implantación de maquinaria nueva. Se dice, acertadamente, que los conflictos de trabajo jurídicos no están desprovistos de una connotación económica, y viceversa. Por tanto, es más propio hablar de conflictos laborales preponderantemente jurídicos o conflictos laborales preponderantemente económicos. 3. Por el tipo de interés que se afecta Esta clasificación está referida a la jerarquía del interés que se ve afectado con el conflicto, sin que se trate simplemente de una afectación numérica; es decir, esta clasificación no responde al número de contendientes. Por el interés afectado, los conflictos de trabajo se clasifican en individuales y colectivos. Son individuales los conflictos que afectan el interés particular de uno o varios trabajadores. Ejemplos: la aplicación de un descuento indebido a un trabajador; el despido de cinco empleados a quienes se sorprendió sustrayendo herramienta de la fábrica. Coincidimos con Néstor de Buen,6 cuando afirma que un conflicto individual puede llegar a afectar a todos los trabajadores de una empresa o establecimiento, pues no es la trascendencia social, económica o política de un conflicto la que debe determinar su naturaleza jurídica. 6

Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 85.

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Son colectivos los conflictos que afectan el interés sindical, gremial, de los trabajadores. Ejemplos: la negativa patronal a celebrar un contrato de trabajo; el cierre arbitrario de una empresa o negociación por parte del patrón. Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro que pueden combinarse entre sí. Así tenemos que un despido injustificado es al propio tiempo un conflicto individual, jurídico y entre un trabajador y un patrón. La controversia nacida de la intención patronal de reducir las condiciones de trabajo, es conjuntamente un conflicto colectivo, económico y obrero-patronal. IV. MECANISMOS DE SOLUCIÓN Los conflictos laborales, por pequeños que sean, constituyen fisuras en el funcionamiento de las sociedades; son notas discordantes que rompen con el estado de convivencia y armonía que debe prevalecer en los conglomerados sociales. Un pilar fundamental de todo sistema jurídico es el establecimiento de mecanismos eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto se cumplirá, inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le impone una obligación. Si bien es deseable contar con un sistema judicial confiable y eficaz, resulta más sano el activar con la menor frecuencia posible la maquinaria jurisdiccional. Es muy apropiado que existan variados mecanismos o vías de solución de los conflictos; habiendo múltiples cauces, las soluciones necesariamente llegarán. Genéricamente, la solución de los conflictos laborales puede llegar por la voluntad concertadora de los sujetos implicados, por los buenos oficios de un tercero ajeno a la controversia, o por la decisión de la autoridad jurisdiccional competente. Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la pasión más que por la razón, y que colocarlas frente a frente, en ciertos casos, no es lo más conveniente. No obstante, es muy positivo cuando trabajadores y patrones, sin intervención de terceros, consiguen resolver sus diferencias; es síntoma inequívoco de madurez y de capacidad de negociar. Como es evidente, los acuerdos a que lleguen trabajadores y patrones y que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo mismo de una negociación amigable, que de un convenio o de una transacción dolorosos, precedidos del típico ‘‘estira y afloja’’.

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El arreglo directo a que lleguen las partes debe vertirse en un convenio, el cual para ser válido debe formularse por escrito, justificando los hechos que lo motiven y los derechos comprendidos en él; asimismo, debe ser ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Ahora bien, en ocasiones resulta poco viable que de manera directa las partes consigan un arreglo, pero tampoco se quiere llegar al extremo de solicitar la intervención de la autoridad jurisdiccional; en este caso surge la posibilidad de acudir a un tercero para que coadyuve a la solución del conflicto. Ese tercero puede ser un conciliador (amigable componedor), un mediador o un árbitro. Conciliar es ‘‘componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí’’. En este sentido el conciliador es un tercero que procura el acercamiento de las partes. En México, la actividad conciliadora recae en funcionarios de la administración publica (Dirección General del Cuerpo de Funcionarios Conciliadores), o en autoridades del Poder Judicial (Juntas de Conciliación o de Conciliación y Arbitraje). El mediador es un tercero cuya intervención va más allá que la del conciliador; su participación es más activa, recaba información y presenta propuestas concretas de solución a los interesados. La mediación es un mecanismo que no opera en nuestro sistema jurídico laboral; ni tiene un sustento normativo ni ha cobrado arraigo por la vía de la costumbre; únicamente aparecen ciertos rasgos de la mediación en la forma en que señala Néstor de Buen, es decir como una extensión de facto de las facultades de los conciliadores:7 ‘‘la actividad de los jueces resulta ser subsidiaria de la actividad de las partes interesadas y por eso también éstas pueden someter sus diferencias no a los jueces estatales, sino a personas privadas de jurisdicción para que sean éstas las que resuelvan una determinada situación jurídica’’.8 La intervención de un árbitro en la solución de conflictos laborales, entendido como un tercero al que acuden voluntariamente las partes en conflicto para que dicte una resolución, a la cual quedan vinculadas por virtud de un compromiso previamente aceptado, se prevé expresamente en la Ley Federal del Trabajo (LFT) sólo para el caso de la huelga. El artículo 469 de la LFT, en la fracción III, señala que la huelga terminará: ‘‘Por laudo arbitral de la persona o comisión que libremente elijan las partes’’. 7 8

Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 99. Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 10a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 16.

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Se ha planteado la inconstitucionalidad de la intervención de árbitros privados en este caso, considerando que constitucionalmente las autoridades competentes para resolver las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo son las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Francisco Ross9 indica que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado reiteradamente por la constitucionalidad de la intervención de árbitros privados, considerando, fundamentalmente, que se trata de auxiliares de las autoridades del trabajo dotados de jurisdicción y que constituyen un mecanismo que por la fuerza de la costumbre ha logrado reconocimiento en la ley. En principio, habría que hacer un voto en favor de esta figura alternativa, que evita la actuación del órgano jurisdiccional estatal, haciendo intervenir a un tercero que es docto en la materia o que cuenta con la confianza de las partes. En el ánimo de quienes someten su conflicto a un árbitro privado está la aspiración de que la controversia se resuelve con agilidad, justicia y sin dispendios inútiles. Asumiendo que los árbitros privados, unipersonales o pluripersonales, actúan con jurisdicción, ya que sus resoluciones pueden hacerse cumplir por los tribunales del trabajo, aun en contra de la voluntad del obligado, activando al efecto el juicio de ejecución (artículos del 939 al 982 de la LFT), es pertinente cuestionarse si les conviene a los trabajadores que la resolución quede en manos de un sujeto ‘‘de su confianza’’ no atado a reglas en su actuar, como sean las de obrar con imparcialidad y no permitir que se violen sus derechos, o si les resulta mejor someterse al órgano jurisdiccional que debe sujetarse a las reglas y principios de un procedimiento social de clase, diseñado a partir de la idea de tratar de manera desigual a quienes social, económica y culturalmente son desiguales. El Estado, en tanto que tutor del bien común, es el árbitro natural en todos los conflictos de la sociedad. En México, como en la mayoría de los países iberoamericanos, el poder se divide para su ejercicio en tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es esencial el funcionamiento de un Poder Judicial sólido e independiente, que garantice a los gobernados soluciones justas y apegadas a derecho para sus conflictos de intereses. Como ya se anticipó, en México la solución de los conflictos laborales está determinada en el artículo 123, fracción XX, de la Constitución: ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión 9

674.

Ross Gamez, Francisco, Derecho procesal del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1986, pp. 673 y

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de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno’’. Las Juntas de Conciliación y Arbitraje forman parte del Poder Judicial, aun cuando en el capítulo correspondiente de la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no se les mencione como tales. Es verdad que las Juntas guardan vinculación con el Poder Ejecutivo, pues es esta autoridad, tanto en el nivel federal como el local, la que designa a los presidentes de las Juntas. No obstante lo anterior, se trata de auténticos tribunales, con atribuciones semejantes a los demás tribunales; sus laudos pueden ser revisados por los órganos superiores del Poder Judicial. Los integrantes de las Juntas poseen una estabilidad similar a la de los jueces. Como tribunales, las Juntas gozan de autonomía e independencia. Como a cualquier órgano del Poder Judicial, les obliga la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales Colegiados de Circuito, según los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo.10 A pesar de la contundencia de los argumentos anteriores, consideramos que es manifiesta la necesidad de que se incluya expresamente dentro del Poder Judicial a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, rompiendo definitivamente los lazos que de hecho las atan a las autoridades administrativas y que, en ocasiones, les impiden juzgar con agilidad, independencia y autonomía. La composición tripartita de estos órganos jurisdiccionales permite que en la resolución de los conflictos intervengan, además del representante del gobierno, el representante de los trabajadores y el de los patrones. La práctica ha demostrado que es ventajosa la participación de los representantes de los factores productivos; su actuación da vitalidad y transparencia al desempeño de estos órganos de impartición de justicia. Las Juntas de Conciliación y Arbitraje son tribunales de derecho, especializados en conocer y resolver conflictos de trabajo; no son por lo tanto ni tribunales de conciencia ni tribunales de equidad.11 El que las Juntas juzguen con equidad y tengan facultades para examinar libremente las pruebas en conciencia, no las faculta a resolver al margen de la legislación o a su libre arbitrio, ni les quita el carácter de tribunales de derecho. Aun cuando la intervención de los órganos del Estado encargados de impartir justicia debe verse como una situación extrema, en materia laboral es muy frecuente su utilización. Esto se explica en buena parte porque el proce10 Carpizo, Jorge, ‘‘La naturaleza jurídica de las Juntas de Conciliación y Arbitraje en México’’, Estudios constitucionales, México, UNAM, 1980, p. 235. 11 Fix Zamudio, Héctor, ‘‘La naturaleza de las Juntas de Conciliación y Arbitraje’’, Cuestiones laborales, México, UNAM, 1988, pp. 292 y ss.

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dimiento del trabajo está diseñado como un procedimiento gratuito, carente de formalismo y equilibrador de las evidentes diferencias que presentan trabajadores y patrones. V. UNA REFLEXIÓN Como se señalaba al inicio de este trabajo, el carácter encontrado de los intereses de trabajadores y patrones, mantiene encendida la flama de la lucha de clases. En tanto que las sociedades parcelen en clases a sus integrantes, existirá pugna entre aquellos sectores con intereses opuestos. Por simplista que parezca, la lucha de clases acabará el día en que no existan clases sociales. Partiendo de esta premisa, es fácil comprender que la conflictiva laboral es vigente y continúa siendo abundante. De manera paralela, el desarrollo de la técnica y de la ciencia aplicadas al trabajo genera motivos de conflicto que en otros tiempos no se suscitaban. La idea de la empresa como una comunidad en la que confluyen los esfuerzos y los intereses de trabajadores y patrones, ha comenzado a cobrar importancia, principalmente en las sociedades industrializadas, en las que opera un sindicalismo sólido, con un peso específico determinado dentro de la trama de la sociedad. Aun cuando en la mayoría de los países iberoamericanos esta tendencia se asoma apenas con tibieza, parece que se trata de un derrotero por el que tarde o temprano habremos de transitar. El carácter comunitario de la empresa está estrechamente ligado con la elevación de la productividad, que tanta relevancia adquieren en esta época en la economía de mercado y se ha situado simbólicamente en el pódium de los triunfadores. Pero, además, consideramos que esta nueva concepción de la empresa, habrá de dar buenos y abundantes frutos en el renglón de la prevención y solución de los conflictos de trabajo. El ámbito de la empresa es un escenario formidable para ventilar los conflictos obreros-patronales de manera directa. A este respecto resultan de mucha utilidad las comisiones mixtas de carácter paritario, que se establecen con las más diversas funciones. Hay comisiones mixtas que son creadas por la propia LFT (para la determinación individual de las utilidades; de capacitación y adiestramiento; para formular el cuadro general de antigüedades, etcétera), cuya integración y funcionamiento se establece en las convenciones colectivas.

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Además de las comisiones mixtas de origen legal, existen otras comisiones de naturaleza contractual. El artículo 392 de la LFT señala: ‘‘En los contratos colectivos podrá establecerse la organización de comisiones mixtas para el cumplimiento de determinadas funciones sociales y económicas. Sus resoluciones serán ejecutadas por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias’’. Las comisiones mixtas creadas en los contratos son de la más variada índole (de escalafón, de estabilización, de uniforme, de tiendas, etcétera). Destacan por la importancia de su función las comisiones mixtas de conciliación. Las comisiones mixtas de conciliación conocen de diversos tipos de controversias entre trabajadores y patrones. Las decisiones de estos órganos internos carecen de fuerza para hacerse cumplir si alguna de las partes no está de acuerdo con lo resuelto en esa instancia; puede acudir a las Juntas de Conciliación y Arbitraje; no obstante lo anterior, las comisiones mixtas constituyen una excelente alternativa para buscar la solución a los problemas, sin tener que activar la maquinaria jurisdiccional del Estado. Si las partes encuentran solución a su controversia en el seno de una comisión mixta, y quieren que tenga validez plena, deben vertir su acuerdo en un convenio escrito, que contenga una relación pormenorizada de los hechos que lo motiven, y de los derechos comprendidos en él. Dicho convenio debe ratificarse ante la Junta, la que lo aprobará si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Tan importante como contar con mecanismos variados y eficaces para la solución de los conflictos de trabajo, es disponer de medidas de carácter preventivo que eviten que los conflictos aparezcan y se multipliquen. Resulta más meritorio evitar un conflicto, que dejarlo estallar, aun y cuando se resuelva con posterioridad en los mejores términos. En el nivel preventivo de los conflictos laborales es fundamental la voluntad de dialogar de los actores del proceso productivo. Es mucho lo que se ha avanzado en la consolidación de una voluntad concertadora. Los trabajadores y sus representantes no han de tenerle miedo al intercambio de ideas. Dialogar jamás ha sido sinónimo de claudicar. En el diálogo están las respuestas a muchas preguntas y la solución a muchos problemas. El diálogo de alto nivel, que se da en los llamados pactos sociales o de concertación social, puede también rendir buenos resultados, siempre que no se trate de una simple medida formal, carente de penetración en la vida social. El principal obstáculo que enfrentan estos pactos, es que los trabajadores suelen llegar a ellos sin ningún margen para negociar.

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Un tema que se halla muy ligado al diálogo social entre trabajadores y patrones es el de la flexibilidad del derecho del trabajo. Los patrones manifiestan no estar de acuerdo con el sentido proteccionista de la norma laboral; los trabajadores, a su vez, reinvindican la naturaleza tutelar del derecho del trabajo y el carácter irrenunciable de sus conquistas. Sobre el particular, Mozart Víctor Russomano12 ha manifestado que es viable pensar en la flexibilidad del derecho del trabajo, ya que por su condición histórica nació muy rígido, muy endurecido. Señala, asimismo, que es posible hacer más dúctiles y maleables las normas de trabajo, pero sin atentar contra los principios que le dan vertebración a esta disciplina jurídica. No es admisible el argumento de que la flexibilidad es una condición para estimular la inversión, resultando así un remedio eficaz para abatir el desempleo. Crear empleos precarios es una medida que no va a la raíz del problema; es un paliativo que a la larga deteriora las relaciones de trabajo. La democratización de la empresa, inmersa en el reconocimiento categórico de su carácter comunitario, habrá de ser el nuevo signo en el que se desarrollen las relaciones laborales de siglo XXI. En este contexto es esencial promover distintas formas de participación de los trabajadores. En este sentido, resulta también muy importante desarrollar ese incipiente derecho de los trabajadores a estar informados sobre la realidad y el destino de la empresa a la que entregan su esfuerzo productivo. En un ambiente de comunidad productiva, con una mayor y más democrática participación de los trabajadores, con sindicatos sólidos que sean auténticos interlocutores sociales, estarán dadas las condiciones para hacer más armónicas las relaciones obrero-patronales, y en consecuencia disminuir la intensidad de los conflictos laborales. La brújula para navegar en el proceloso mar de las relaciones de trabajo en el ya inminente siglo XXI, se llama tolerancia recíproca, tolerancia que debe basarse en la comprensión de las necesidades y aspiraciones legítimas de la otra parte.

12 Conferencia pronunciada en el Aula ‘‘Mario de la Cueva’’ de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en diciembre de 1991.

CAPÍTULO 13 GREVE E LOCK-OUT* José Martins CATHARINO SUMARIO: I. Greve. II. Lock-out. III. A greve e o lock-out.

I. GREVE

1. Generalidades É um fenômeno ou fato social multifacetado, não cabendo aqui cuidar da questão filosófica da distinção, ou não, entre fato e fenômeno. Apenas registrar haver Kant conceituado o fenômeno como ‘‘tudo que é objeto de experiência possível’’, e Paul Janet considerar o fato, de certo modo, como um fenômeno determinado e preciso. Fato social oriundo de ato coletivo, histórico a partir da 1a Revolução Industrial. Componente ponderável de importante questão social-a ‘‘Questão Social’’, causada pelo conflito entre as forças do trabalho e do capital. A história da greve está estreitamente ligada à do sindicato, embora iniciada antes, com a coalizão. Constitui a mais importante modalidade de conflito entre as duas forças necessárias à produção. Entre uma maioria fraca e uma minoria forte e dominante. Conflito transformado em controvérsia, isto é, disciplinada pelo direito, segundo a distinção de Tissembaum. Entretanto, muitas vezes, as normas jurídicas se mostram impotentes para domar a greve. * Huelga y cierre patronal. Este trabalho está de acordo com as regras traçadas pelo ilustre companheiro Emílio Morgado Valenzuela. Sua base é o Tratado Elementar de Direito Sindical, do autor, 2ª ed., pp. 250-297. 227

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Greve e lock-out, modalidades opostas de conflito, são amiúde tratados juntos, na doutrina e na legislação, embora a primeira tenha muito mais importância. Há monografias com o mesmo título deste capítulo, como as de Loris Bonaretti e de Egon F. Gottschalk, e uma coletiva, encabeçada por Manuel Alonso Garcia, ‘‘La Huelga y el Cierre Empresarial’’ (mais adequado que patronal). A greve é um fato ou fenômeno ontologicamente coletivo, não apenas quantitativo. Afeta relações bi-individuais e plúrimas de emprego, nas quais incide, embora esteja sepultado o entendimiento de ser causa de dissolução do contrato de emprego, baseandose na sua ilicitude. (A propósito: de Bouloc, Le ‘‘Droit de Grève’’ e les Grèves, 1910; Carlos Roel, Estado de Derecho o huelga, 1942; H. A. Lestani, El Derecho de Huelga, 1932, e As Greves e as Guerras, col. de tr. de J. Pires do Rio, ed. em 1911, na Bahia, Br. ed-cétera). Contra isso, o autor escreveu, em 1946, a tese Direito de Greve e Contratos de Trabalho. 2. Evolução Espetacular Pode ser resumida com esta frase de Evaristo de Moraes Filho: ‘‘Do delito à liberdade e, finalmente, ao direito’’. Mais, o direito constitucional, fundamental. Evolução, contudo, desigual, no tempo e no espaço, mas estando, cada vez mais, no último estágio. (No Brasil, evolução confirmada. Carta corporativista fascista de 1937: greve e lock-out ‘‘recursos anti-sociais’’, condenados na legislação do trabalho e na penal; ratificação da ‘‘Ata de Chapultepec; Decreto-lei 9.070/46 a 1a lei de greve, e, no mesmo ano, Constituição reconhecendo ‘‘o direito de greve, cujo exercício a lei regulará’’; retrocesso durante o Governo autoritário, a partir de 1964; Const. de 1988, assegurando o direito de modo amplo, e Lei 7.783 regulamentado-o). Quando a greve deixou de ser considerada fenômeno de patologia jurídica, passando à categoria de direito, a lei restringiu seu exercício, em função dos interesses da comunidade, freiando o ‘‘individualismo de grupo’’, chamado ‘‘superindividualismo’’ (Roscoe Pound). O direito de greve é sintoma de socialidade, e não de socialização. (Sobre a diferença, do autor: Concepto de salario social, em ‘‘El Salario’’, 1987, 2 ts., em homenagem a Américo Plá Rodríguez). Pode-se afirmar a ‘‘universalização’’, a uniformização, dos seguintes princípios legalmente acolhidos:

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1° Direito de greve, suscetível de exercício abusivo, sujeito a sanções trabalhistas, sem prejuízo das penais, havendo dano a pessoas e bens; 2° ----Diferenciação entre atividades fundamentais ou essenciais, do interesse da comunidade---- os chamados difusos, e as que não são tais, refletindo-se em diversificação legislativa. (Ex.: art. 9°. da atual Const. brasileira, e a Lei cit.). Tratando-se de interesses de toda a sociedade, há o problema de saber-se até que ponto pode-se restringir o exercício do direito sem este eliminar. Também, a questão da greve de servidores estatais, vinculado ao da sua sindicalização. Cada vez mais, intensifica-se e estende-se o reconhecimiento do direito de greve aos servidores estatais, salvo militares. Provam isso Convençôes da OIT, sempre inspiradas no propósito de ‘‘universalizar’’ e uniformizar, conciliando-o com as diferenças nacionais. (A Const. brasil. atual assegura direito de greve aos servidores estatais, exercitável ‘‘nos termos e nos limites definidos em lei complementar’’. Pouco antes dela, em 1987, defendemos a sindicalização desses trabalhadores, ditos servidores públicos, em pequena monografia.) 3. Juridicidade A greve nunca foi estranha ao Direito, porque o antijurídico ou o ilegal integra-o, na sua plenitude. Compreensível que, no passado, fosse negada juridicidade à greve, quando dominava o individualismo e o proprietarismo, incompatíveis com fenômeno coletivo. Longe até de pensar-se em direito coletivo. Além de Bouloc, o grande pioneiro Scelle (Précis..., 1927, p. 276) escreveu: Entre eles (empregados e assalariados), não há nem direito nem juiz. É um fenômeno de anarquia caracterizado, ou de guerra, o que é o mesmo [...] Ninguém se surpreenderá seja difícil, senão impossível, construir uma teoria jurídica da greve. É uma quadratura do círculo. Há uma antinomia irredutível entre a força e o direito; a conciliação parece impossível...

Substancialmente idêntico o entendimiento de Carnelutti, inclusive com frequente comparação à guerra. (‘‘Diagnosis de la Huelga’’, na monumental obra La Huelga, em 3 tomos, 1951, da iniciativa de Tissembaum). Com inteligência poderosa, a serviço de formidável dialética, até acrobática e contorcionista, o sábio Carnelutti chegou a algumas conclusões. ‘‘A greve, portanto, se economicamente se vincula ao monopólio, desde o ponto de vista jurídico se coloca no quadro da guerra, constituindo um tertium genus: à guerra interindividual ou internacional se agrega a intersindical’’.

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Após afirmar que ‘‘direito de greve e direito de guerra têm o valor’’, afirma ser este negação, ‘‘e como o direito subjetivo não pode existir se não como reflexo do direito objetivo, a fórmula do direito de guerra, ou do direito de greve contém uma contraditio in adjecto...’’. Conclusão final: a greve como a guerra não é um ato jurídico, e sim antijurídico. (Dioguardi, Le Droit de Grève..., 1961, citou outros trabalhos de Carnelutti sobre o tema). A favor da mesma equiparação: Hauriou ‘‘petite guerre civile’’, Ripert, Gallart Folch, Unsain, Couture, Charles Gide e os brasileiros Pires do Rio e Brandão Cavalcante ed-cétera A equiparação é fascinante, valendo lembrar o si vis pacem para beldum. Perquerir se a greve conduz à ‘‘paz social’’, através convenção sindical normativa, mais do que a guerra concorre para a paz internacional, mediante tratado. (Ver de Kelsen, El contrato y el tratado, analizados desde el punto de vista de la teoría pura del derecho, 1943, trad. García Máynez). Mantendo fidelidade às regras, apenas algo do que está no ‘‘Tratado Elementar de Direito Sindical’’. O que o direito condena, por lhe ser contrário, serve de auto-afirmação. É, também, jurídico, em pleno sentido. O ‘‘antijurídico’’ não implica negação do jurídico. Resulta de reação jurídica ao que afeta a própria juridicidade. Tome-se um exemplo extremo: o delito resulta de ato ‘‘antijurídico’’, se considerado isoladamente ----ato de radical liberdade individual, mas jurídico em última análise, tanto que, reconhecido pelo direito, por este é condenado, como maneira de auto-afirmar-se... Apenas o ‘‘antijurídico’’ não é tão jurídico quanto o que somente juridicamente existe ‘‘ficção legal’’, em contraste com a realidade fatual, nem quanto a esta jurisdicizada. Em termos de direito objetivo positivo, segundo Carnelutti, se o de grevé é reconhecido, existe, como reflexo, o subjetivo correspondente. No fundo, a negação da juridicidade da greve tem causa axiológica. Sendo a axiologia teoria dos valores, dedicada à formação de juízos de valor, por oposição aos de existência, correspondente, em filosofia jurídica, à teoria ou idéia de justiça, valorativa, pode-se armar o seguinte reciocínio: como a guerra e a greve não deveriam nem deverão existir, inconcebível concebê-las como resultado do exercício de direito, não do que existe mas do que deveria existir. Algo de esquizofrênico idealizante, de perda de contato com a realidade... Impossibilidade absoluta é negar-se ser a greve um fato jurídico. Um fato desconhecido juridicamente, ou conhecido, mas juridicamente improdutivo.

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----O grande jurista brasileiro Carlos Maximiliano comparou a greve à revolução (política). Em regime democrático, ‘‘todo poder emana do povo’’, que o exerce diretamente, ou por intermédio dos representantes que eleger. (Está na Const. brasileira). Assim sendo, todo o direito vem do povo. Por consequência, do povo o direito de fazer revolução, destituindo as autoridades, por si investidas em poder. (Há excelente tese, ‘‘Direito de Revolução’’, do prof. e senador brasil. Josafá Marinho). Há certas semelhanças entre direito de revolução e direito de greve. Até convergência, pois ----a greve a geral, principalmente---- pode ser instrumento poderoso da revolução, o que envolve a licitude da greve puramente política. Portanto, paralelismo em sentido absoluto, não, porque duas linhas ou fenômenos paralelos só se encontram no infinito... O povo trabalhador, ou fração dele, teria, também, o direito de ‘‘fazer greve’’. Não é verdadeiro. Não apenas pela dimensão diferente dos dois fenõmenos, mas, principalmente, porque a revolução é devida às pessoas cidadãs, enquanto que a greve a pessoas trabalhadoras. Há afinidade em um aspecto. Revolução -inconfundível com reforma e ‘‘golpe de Estado, se vitoriosa, auto-legitima-se no poder. De greve resulta desafio ao poder econômico, e, se tiver êxito, sua institucionalização. Dizer que a greve é ‘‘irmã germana do duelo’’ (Jorge Severiano Ribeiro), apenas em sentido figurado, por metáfora, pois não há duelo coletivo, e, na greve, as armas, não são iguais... Aliás, identificar-se ou considerar-se semelhantes greve e revolução também somente por metáfora. São ambas, ou direitos, de natureza, dimensão, finalidade e de alteridade bem distintas. Concluindo este tópico, uma homenagem ao renomado Cesarino Júnior, para quem, no Brasil, a greve é imcompatível com o poder normativo da JT (Const., art. 114, § 2º). Portanto, ilícita, não se podendo falar em direito de greve. Todavia, ainda que isso fosse correto, teria de ser aberta exceção para o caso de greve para forçar o cumprimento de ‘‘sentença normativa’’, verdadeiro ato de criação de lei no sentido material. Tambén, para impor obediência a convenção ou acordo sindical normativo. Greve de juridicidade indubitável. 4. E a legítima defesa Embora não seja coletiva, é com que mais a greve se parece, bem como o correspondente direito, apesar do duelo resultar de honrosa defesa.

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A menção à possessória é devida à sua existência no direito brasileiro. (Cód. Civ., art. 502, combinado com o 160), chamada desforço possessório. Autodefesa assegurada ao ‘‘possuidor turbado, ou esbulhado, permitindo-lhe ‘‘manter-se, contanto que o faça logo’’, sendo-lhe proibido ‘‘ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse’’. Portanto, são seus pressupostos o direito a posse e a agressão injusta (Betti), e suas características a imediatidade da reação e a proporcionalidade desta, tambén da penal. Ambas excludentes de responsabilidade, por serem lícitas. Excepcionais as duas, precisamente por serem meio de autotutela, de se ‘‘fazer justiça com as próprias mãos’’. A possessória autoriza o empregador a expulsar os grevistas de ‘‘braços caídos’’, ocupantes de estabelecimiento seu. A excludente penal implica licitude da greve, em determinadas circunstâncias. A selva natural está sendo destruída em alarmante crescendo, e substituída pela urbana, onde tambén impera ‘‘a lei do mais forte’’. (A propósito, do grande ensaista Waldo Frank, In American Jungle e Chart for Rough Water). A legítima defesa é meio necessário para que algém possa assegurar diretamente sua integridade física ou bem material seu, em situação premente, contra investida de outro. Em determinadas situações, que exigem reação incontinenti, seria absurdo exigir que alguém ameaçado de lesão, ou já lesado, tivesse de, necessariamente, recorrer a autoridade pública. Quando os trabalhadores forem ameaçados, ou já estiverem sofrendo lesão grave-por exemplo, não recebendo salários já devidos, a greve é legítima defesa coletiva. Mais, não trabalhar é direito, nascido de inadimplemento do empregador. Sendo o conteúdo do contrato de emprego voluntário (obrigacional) e imperativo (obrigatório) -em regra, mais normativo, a greve, em determinadas ocasiões, pode ser considerada modalidade trabalhista de legítima defesa, como justa reação a descumprimento de obrigação contratual, ou a violação de norma, heterônoma ou autônoma. Personalistas católicos, como Maritain, e pluralistas jurídicos, como Gurvitch, não hesitaram em afirmar ser a greve instrumento de autodefesa de grupos sociais contra a opressão econômica. Verdade. 5. Pressupostos e elementos estruturais Sujeitos: ativos, trabalhadores em coletividade movida por interesses comuns; passivo(s), aquel (s) tomador (es) dos seus serviços.

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A autoria, se dos trabalhadores ou do sindicato, é importante à responsabilidade. Etiológicos: O fenômeno greve é unitário, constitui-se no tempo, sendo devido a uma cadeia de causalidade. Nada há sem causa, mas pode estar em podência, sem produzir efeito. Não é a hipótese, assim como a de infortúnio. (Sobre isto, do autor: Infortúnio do Trabalho, 1968, pp. 9-14). Eis a sequência causa-efeito ou processo do qual a greve se origina: deliberação coletiva, sua execução, suspensão provisória do trabalho. Sequência ----meio para obtenção de finalidade diversificada---- causa-fim. A análise retroativa revela que a deliberação é a causa primeira, ‘‘eficiente’’ e necessária, e o seu efeito imediato, o ato de suspender o trabalho, causa instrumental. Meio para obter finalidade específica, o elemento teleológico. Da greve não resulta, necessariamente, seja alcançada sua finalidade. Apenas mais a possibilita, através negociação coletiva paritária, e o seu êxito. Nas palavras de Mario Pasco: a greve exacerba o conflito como meio de solucioná-lo. Por si só, não o soluciona. Profissionalidade: É a mesma profissões, ou profissões assemelhadas, que determina a ação grevista, devida a interesses comuns. O mesmo status profissional, mais ou menos diferenciado, isto é, um estado existencial devido a trabalho remunerado habitualmente prestado. (Continua insuperável a obra de Nicola Pinto, Lo Status Professionale, 1941). Os interesses profissionais comuns determinam a formação de coalizão (passageira) e de sindicato, permanente. Interesses não individuais. Sociologicamente, coletivos, intermediários e determinados. Não de todos componentes da sociedade, nem difusos, cuja defesa cresce e estende-se, de modo geral, não fugindo o Brasil à regra. ( Ex. disso é a ação popular, que qualquer cidadão pode propor, visando ‘‘a anular ato lesivo ao patrimônio público [...], à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e popular’’). Temporariedade: Basta dizer que nenhum dos sujeitos envolvidos têm interesse em que greve seja demorada ou infinda. Precisamente, o oposto. Quanto mais cedo terminar, melhor. -A greve é um fato a termo resolutivo incerto, salvo raríssimas exceções de greve sob condicão. (A nossa Const., chamada cidadã, pelo inesquecível político Ulysses Guimarães, Pres. da Ass. Nac. que a promulgou, criou vários institutos processuais de notável importância, que vêm sendo minados por interpretações conservadoras equivocadas: ‘‘a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual’’, processado e julgado pelo STF, sendo que se

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procedente, cabe ao Senado suspender a execução; inconstitucionalidade também ‘‘por omissão’’, oriunda da Const. protuguesa; a ação mandamental de injunção, com antecedentes constitucionais, mas com pecular efeito; a ação popular, promovida por qualquer cidadão, com ampla finalidade. E, regulada por lei de 1985, a ação pública civil. -A ação de inconstitucionalidade pode ser proposta por ‘‘confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional’’, e a civil pública por ‘‘associação’’, com a finalidade de proteger ‘‘qualquer outro interesse difuso ou coletivo’’. -Está na Const. caber ao sindicato ‘‘a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas’’, o que vem suscitando muita e profunda controvérsia). Na linguagem vulgar, usa-se greve no sentido inadequado, independente da profissionalidade. Por exemplo, ‘‘greve de estudantes’’, até ‘‘greve de empresas’’. A respeito da instrumentalidade, ressalte-se a eficiência da greve. Embora cause sacrifícios para os trabalhadores, atinge em cheio o que mais pesa (m)a seu(s) sujeito (s) passivo (s): produzir para o mercado com o mair lucro possível. 6. Etimologia. Definição A) Greve é o nome mais usado, tendo raíz histórica. Vem de grève, praia, areal, sendo griève, agravo, gravâme. Segundo Paulo Garcia (Direito de Greve, 1961), a origem da palavra ocorreu devido ao fato dos operários reunirem-se na Place de l‘Hôtel de Ville, sujeita a enchentes do Sena. Quando as suas águas baixavam, ficava ‘‘entulhada de seixos, pedregulhos e cascalhos’’, designados ‘‘no baixo francês’’ por gravé. Daí, Place de la Gravé e Place de la Grève, onde os operários reuniam-se quando suspendiam o trabahlho. Em português, como em muitos outros idiomas, greve, sem variação. Huelga Explica Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga: a expressão castelana ‘‘huelga’’, derivada de ‘‘holgar’’, significa simplesmente ‘‘descansar, tomar aliento’’, ‘‘estar ocioso, no trabajar’’, ed-cétera, ‘‘pelo que não possui relação direta e excludente com o sentido laboral do termo’’. Daí, ‘‘gramaticalmente, ‘‘huelga’’ tanto é parada coletiva no trabalho de pessoas empregadas no mesmo ofício, imposta por elas mesmas, para lograr algum fim social, econômico ou subversivo’’, como ‘‘espaço do tempo emque alguém está sem trabalhar’’,

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ou, ainda, ‘‘recreio, diversão’’. (A rigor, greve, por certo tempo, em determinado espaço...). Strike, Streik, sciopero Strike, verbo transitivo, e substantivo, quer dizer bater, em ou contra. Streik (Streit, litígio, pleito, conflito), entra na composição de vários vocábulos alemães, como Streik-recht, direito de greve, subjetivo ou objetivo, inconfundível com Tatsache mit Rechtsfolgen, fato com consequência jurídicas, e com Streik befugnis, usado por Pottof, significando liberdade de fazer greve. (Seg. Paul Durand). É o que colhemos nos Dicionários Jurídicos de Quintana e Heilpern, 1951; Doucet, 1966; Comte, 1964-66; Pozas e Merlin, 1968; Matteucci, 1963, Quemmer e Neumann, 1960; Quemmer, 1964; Aglion, 1974; Radin, 1970; Jowitt e Walsh, 1954. B) Como registrado no Tratado citado ni início, não são numerosas as definições doutrinárias da greve, onde (2.3.2) estão algumas selecionadas, de Bouloc, Sinay, Gubbels, Nipperdey, Mazzoni, Tissembaum, Lestani, Segadas Viana, Russomano, Leonelli e Vieira, brasileiros os quatro últimos. Após a 2ª ed. do mesmo Tratado, em 1982, a bibliografia iberoamericana específica foi enriquecida com as obras de Ermida Uriarte, com a excelente monografia ‘‘Direito de Greve’’, de Gama Lobo Xavier, de quem também é uma separata sobre ‘‘A Licitude dos Objetivos da Greve’’. Gama Lobo Xavier define -a: ‘‘a abstenção da prestação de trabalho, por um grupo de trabalhadores, como instrumento de pressão para realizar objetivos comuns’’. Em nota, ‘‘Corresponde, com formulação mais concentrada, à noção proposta por Monteiro Fernandes (Noções, II, 204)’’, por si transcrita. Ermida Uriarte, após enumerar os caracteres básicos da greve, deles partindo admite ser possível intentar uma definição do fenômeno, embora declarando que alguns a consideram desnecessária e até inconveniente. (Sobre a definição, há valiosa tese do brasileiro Pe. Francisco Pinheiro Lima Júnior, com o sugestivo título ‘‘Caça à Definição’’, 1961, de concurso para livre docência de cadeira de Filosofia). Uriarte, antes de proporcionar duas definições, advertiu que iria manejá-las ‘‘com pinças’’, e que ‘‘a de greve sempre pode deixar resquícios, pontos não esclarecidos, ou alguma dúvida. Ou seja que será uma definição tentativa. A primeira, de Couture e Plá (1951): ‘‘omissão coletiva e transitória do trabalho, com finalidade de reclamação ou protesto’’. Seguida da observação de ter Plá retificado ‘‘sua oponião original de que só a greve típica era greve’’, acrescentando à omissão, ‘‘redução ou alteração’’.

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A segunda de Hélène Sinay, no vol. 6 do conhecido Tratado, coord. por Camerlynck: ‘‘é a recusa coletiva e combinada de trabalho, manifestando a intenção de assalariados de se colocarem provisoriamente fora do contrato, com a finalidade de garantir o sucesso de suas reinvidicações’’. Uriarte, cautelosamente, não definiou a greve, limitando-se ao manejo com pinças. A penas fez à definição de Sinay a observação sintomática de ter pretendido incluir ‘‘as formas atípicas da greve, e ressaltar o seu caráter voluntário’’. A ocasião nã comporta tentativa de definição global da greve, fadada a insucesso, compreendendo todas as suas facetas, social, humana, política, econômica e sociológica. Tão somente de definição jurídica, resultado de compactação conceitual, com um mínimo de palavras, revelando todo o objeto definido, imune a variações temporais e espaciais. Definição teórica, com total amplitude, e não prática e estrita, em função de direito nacional -uma das características dos autores italianos... Repetindo Ermida Uriarte, eis a definição-tentativa: é a supensão coletiva e temporária de trabalho profissional comun, com a finalidade dos seus autores obter em a manutenção, restabelecimiento, ou melhoria das condições do mesmo trabalho.

Desnecessário dizer que a suspensão, sendo coletiva, pressupõe combinação, sem o que é impossível, podendo ser realizada pelos grevistas coalizados, que, diretamente, escolhem quais os que vão executar o deliberado, constituindo o comitê da greve, serem os ‘‘cabeças’’, ou, se a deliberação for interna corporis, executada por dirigentes sindicais. A forma de executar a deliberação tem importância por demais conhecida, havendo sempre, quando a greve é combatida, a preocupação de ser mantido o anonimato dos dirigentes das greves, por óbvias razões. Por ser necessário haver direção executiva, pode-se distinguir, um tanto paradoxalmente, grevistas ativos e grevistas passivos. Distinção essa que, durante certa fase no Brasil, repercutiu na jurisprudência acerca da resilição do contrato, por justa causa ou não. O conceito de suspensão não é pacífico, mas prevalece a opinião de que, se algum trabalho for realizado, greve não há- o que alguns chamam de atípica. É o que ocorre, por exemplo, com a redução do trabalho, ‘‘fazendo cera’’ ou ‘‘corpo mole’’, ‘‘operação tartaruga’’ ou em ‘‘câmara lenta’’, pela estrita obediência a padrões estabelecidos. (Travail à la douce, radentissement, grève perlée, go canny, slowdown, trabajo a reglamento, trabajo a desgano, non colaborazione ed-cétera).

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O trabalho tambén pode ser intermitente- causa da chamada grève tournante, por revezamento. Acontece quando determinado número de trabalhadores comparece para trabalhar, não podendo devido a falta de outros, e assim alternada e sucessivamente. Ser temporária a suspensão é da essência da greve, tanto quanto os outros elementos, estruturais ou ontológicos, examinados acima (5), em análise antecipada. Elementos esses formadores de verdadeira cadeia causal, permitindo o conceito unitário de greve. Conjunto de trabalhadores, com os mesmos interesses profissionais; deliberação e sua execução; suspensão do trabalho, coletiva e provisória -‘‘causa eficiente’’, com as finalidades indicadas, uma ou mais- elemento teleológico. 7. Direito de greve Remetendo o leitor aos ns. 2 e 3 deste trabalho, sobre a greve e o Direito, e o problema de sua juridicidade, pouco resta a dizer, atualmente, sobre a corrente negativista ultrapassada, da qual o mexicano Carlos Roel mostrou-se dos mais radicais (Estado de derecho o huelga, 1942), fazendo par com Bouloc (1910). Além dos que negaram a possibilidade de se tratar de direito, considerando a greve espécie de guerra, revolução ou duelo, vale registrar outras opiniões de conspícuos, como a de Ripert, a mesma de Hauriou, o ‘‘direito de greve’’ (Bouloc também aspeou) não passa de legitimação de uma manifestação de força, ‘‘de revolta contra a ordem jurídica’’, o que é ‘‘contradição irremediável’’. Entretanto, há negativistas moderados, dentre eles os que consideram a greve como fato, ato, manifestação de liberdade. Moderados, pois apenas negam tratar-se de direito. Reconhecem ser un fenômeno jurídico, classificável como fato, ato ou manifestação de liberdade. Essa variedade de identificação tem raízes muito profundas e amplas. Por isso, mantendo fidelidade às diretrizes, traçadas, apenas algumas anotações. -Que a greve é um fato jurídico não há dúvida. Fato consistente na suspensão do trabalho, que produz efeitos jurídicos. Fato oriundo de um ato, também induvidoso. O problema reside em saber se apenas fato ou ato, resultantes do exercício de direito, ou não. Precedendo o ato ao fato, vale a pena dizer algo sobre o primeiro como categoria jurídica, no caso indestacável do segundo, seu efeito.

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Segundo a imperecível classificação de Duguit, espécie de ato plurilateral, ato coletivo, com unidade objeto e de fim, correspondente, em parte, a ‘‘ato total’’ (Gesamtakt), resultante de atividade conjunta, mas não ‘‘ato complexo’’, dependente da participação sucessiva de vários, comun na administração. ‘‘Ato coletivo’’- a deliberação de deflagar greve causando o fato, tambén necessariamente coletivo -a suspensão privisória do trabalho. Ato e fato que uma análise parcial revela. Componentes essenciais de un fenômeno social, mas que não constituem todo ele. Dar a um deles independência significa rutura, devida a análise incompleta, e, por consequência, síntese jurídica ilógica e imperfeita. Lembrando ter Simi classificado a greve como ato negocial plurilateral resultante de ‘‘um direito potestativo de exercício coletivo’’ (Il Diritto di Sciopero, 1956), é oportuno dizer algo sobre a concepção da greve como manifestação de liberdade (jurídica coletiva). Mazzoni (L’Azione Sindicale e lo ‘‘Statuto del Lavoratore’’, 1974, pp. 204, núm. 72), apontando as teses sobre a natureza da greve, citou a de Suppiej, assim resumida: ‘‘O direito de greve é um direito de liberdade, no sentido técnico, porque o exercício de tal pertenece à esfera de liberdade do indivíduo (del singolo) em confronto com o Estado’’. (Comentando-a, Mazzoni, considera importar exercício de uma potestà. ‘‘Seria um direito de liberdade por todos, e uma potestà que poderia ser exercitada pelo sindicato mediante ação de proclamação da greve’’. (Sobre a greve como liberdade jurídica, Dioguardi, Le Droit de Grève, 1961, pp. 45 e seguintes, negando-a). De acordo com a lição do grande jurista Evaristo de Moraes Filho, ‘‘Direito de Greve’’, sep. da Rev. LTr., 7, 1986, a liberdade de greve sucedeu à sua concepção como delito, e precedeu à como direito. ‘‘Direito de liberdade’’? Não, responde-se, com as palavras de Evaristo. ‘‘Liberdade e direito, porém, não se confundem [...] A liberdade significa, tão-somente, a ausência da interdição, uma espécie de suspensão de juízo, de neutralidade da autoridade pública, condição meramente negativa, ao passo que o direito de greve implica uma, situação positiva’’ Isso posto, a tese de Suppiej, além de contraditória, está ultrapassada com o desaparecimento do liberalismo ortodoxo, que determinou a segunda fase da história jurídica da greve. Poder ou potestade Segundo Mazzoni seria a greve resultado do exercício de uma potestà, por sindicato.

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Não sendo apropriado tentar precisar as diferenças -mais matizes, entre poder e potestade, resume-se o que o autor escreveu em tese para a cátedra. (Em Defesa da Estabilidade (Despedida versus Estabilidade), 3a. ed., com.). O poder é meio para algém desempenhar determinadas funções para atingir certa finalidade. Implica dever- iussum super partes. Ação de quem o detém no interesse de outro. Excs.: pátrio poder, poder marital, poder tutelar, poder de autoridade pública, poder do Estado. Quem tem po der, que lhe foi concedido, não tem direito subjetivo. A potestade ----potestà dos italianos---- seria poder em ato- potestà de agire, distinta do poder em potência. Seja como for, tambén incofundível com direito subjetivo. A greve resulta do exercício de poder? A resposta depende da que ser der à questão da titularidade ou autoria, de acordo com a lei. Pode-ser falar em poder, ser reconhecido ser dos trabalhadores o direito de realizar greve. Realizada diretamente, exercitando direito seu, vinculado a determinadas relações, resulta de iussum inter partes. Se, sendo deles o direito, a deflagração da greve por sindicato, resulta de poder a este concedido. Claro, se considerado ter o sindicato personalidade jurídica fictícia, distinta das pessoas naturais suas associadas. Não parece sustentável considerar-se ter o sindicato poder de deflagrar greve, mesmo se a lei lhe assegurar essa possibilidade, com ou sem exclusividade. Em primeiro lugar, a concepção de personalidade jurídica fictícia (‘‘moral’’, nunca, absolutamente) está em plena decadência, em virtude do disregard of legal entity. Em segundo, o sindicato tem personalidade jurídica real coletiva, sendo associação de pessoas naturais. (Mesmo em se tratando de parassindicato, pessoa jurídica não pode ser dirigente seu). Sindicato não pode ser grevista. Apenas age de acordo com a deliberação dos seus associados, em assembléia. Se a deliberação for contrária à greve, e esta ocorre, fala-se em greve selvagem, sciopero selvaggio, wild-cat strike, wild Streik. No fundo, o problema de liberdade individual sindical versus autonomia ou liberdade do sindicato. Poder possuem os grevistas mais ativos o cabeças de greve, meneurs, geralmente constituindo colegiado executivo. Exercitam poder, mas, conjuntamente, tambén direito.

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A. Afirmação Legislativa, jurisprudencial e doutrinariamente, é esmagador o entendimiento de tratar-se de direito. (Direito de Greve é o título de numerosas monografias, inclusive coletivas [por exemplo, Atti della Scuola di Perfezionamiento in Discipline del Lavoro della Università di Padova, Rilevanza dell‘Interesse Publico nel Diritto del Lavoro, con particolare riaguardo al Diritto de Sciopero, 1968; L‘Esecicio del Diritto de Sciopero, Seminario..., Universitá di Firenze, Instituto di Diritto del Lavoro, 1968], como as de Ruini, Simi, Zangari, Hulster, López-Monís, Leonelli, Garcia, Chavez, Menossi). Não basta dizer-se, incorrendo em truísmo ou petição de princípio, que se trata de direito, por estar legalmente consagrado. Seria confundir a Ciência do Direito com a Lei, ambas com o mesmo conteúdo, quantitativa e qualitativamente falando, e desprezar de modo absoluto a sempre papitante e propulsora idéia de Justiça menos imperfeita. a. Taxinomia. Qualificação Direito, sim, mas de qual espécie? Para efeito operacional classificatório, toma-se, como ponto de partida, a tradicional divisão dos direitos em duas categorias: subjetivo e objetivo. Divisão esa tão relativa e imprecisa quanto a em privado e público. Em verdade, não há direito puramente subjetivo, nem puramente objetivo, e sim subjetivo-objetivo, ou ‘‘situação subjetiva’’. Nem exclusivamente privado, nem integralmente público, e sim misto. Assim sendo, pode-se falar em duas categorias do direito de greve: a preponderantemente subjetiva e a proeminentemente objetiva. A 1ª compreendendo: direito natural, ‘‘direito absoluto da pessoa’’, ‘‘direito isonômico’’, direito de não trabalhar, e direito potestativo. A 2ª, direito objetivo, lato senso. Dizer-se que greve resulta de direito objetivo, porque consagrado pelo direito do trabalho positivo, formal e heterônomo, ou material e autônomo, é um nada científico, que determinaria ponto final neste estudo, como se as normas jurídicas constituissem o inteiro conteúdo do Direito. 1. Direito natural Surgiu como reação às chamadas escolas pagãs, sendo construção teológica e filosófica católica. Direito comum a todos os seres humanos, independente do tempo e do espaço. Nato do Criador e a ele inato, ao contrário do positivo,

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não inato (Suarez). Natural, oriundo da vontade do Criador refletida na sua criatura, moral, sendo o não natural, subalterno e acessório. Todos sabem como da etiologia divina do direito natural tanto se serviram os déspotas. ‘‘O Estado sou eu’’, pela graça divina... Entretanto, há a poderosa corrente neojusnaturalista, laica, leiga ou terrena. O direito de greve seria natural sem vinculação com o divino. Direito socialmente nascido de criaturas trabalhadoras, a duras penas, no curso da História. Um direito natural de segunda geração. (A propósito: Hamed A. Rabie, Lo Sciopero Forma della Historia?, 1957; Jacobo Burckhardt, Reflexiones sobre la Historia del Mundo, ed. org., 1944; Robert Gubbels, La Grève, Phénomène de Civilisation, 1962). Direito coletivo histórico, criado por pessoas naturais... naturalmente, quando a sociedade já estava politicamente organizada, com o Estado à sua frente e no topo. Concebido o direito de greve como natural de segunda geração, ou ‘‘de ponta’’, surge a questão de sua dependência ao Estado, tambén criado pelas criaturas humanas, e que deveria ser personificação da sociedade. Direito de greve superior ao de origem estatal, embora posterior ao Estado, a não a ele anterior, como o natural originário. Utópico pensar que sim, principalmente quando o Estado é manejado pelos detentores dos meios de produção, nele infiltrados, os quais são naturalmente contra a greve, ou a toleram a contragosto... Direito natural tendo como contrapartida dever ou obligação natural. No caso, do (s) sujeito (s) passivo (s) da greve. Por isso mesmo, naturalmente fadado a descumprimento. Não é crível empregador voluntariamente obedecer a obrigação natural, que resultaria de pacto, e não de contrato. Direito inanimado Direito natural de greve depende da consciência dos que são prejudicados; quando exercitado, sem apoio normativo coercitivo, é negação dele mesmo. 2. Direito absoluto da pessoa Evidente sua semelhança com o natural laico e histórico. É a quarta tese referida por Mazzoni, declarando ser sustentada por Mengoni, tendo Simi abordado o problema desse direito ser enquadrado como da personalidade. Em primeiro lugar a denominação é sumamente imprópria, pois não é direito absoluto, nem o de greve è ‘‘da pessoa’’, e sim coletivo, o de várias pessoas trabalhadoras.

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Na concepção mais corrente, direito absoluto é o oponível erga omnes, e relativo aquele que seu titular pode fazer valer frente a uma ou mais pessoas, determinadas ou determináveis. (Santi Romano). Em segundo, não é exclusivamente ‘‘da pessoa’’ como tal. Assim, o autoral. E tambén patrimonial, pois, embora trabalhar seja fazer, e não fazer, sendo o trabalho remunerado é evidente ter conteúdo econômico, mesmo que não se tenha o salário como mero preço pago por trabalho, tão ao gosto dos economistas, refletido na expressão ‘‘mercado do trabalho’’. (Não esquecer a qualificação do contrato de emprego como de compra e venda). Em definitivo, não é absoluto, no sentido técnico indicado, como o direito de propiedade, para alguns, após o registro público, gerando obrigação ‘‘universal’’ negativa. É relativo. Nem, tampouco, é pessoal, personalissimo ou da personalidade natural, irrenunciável, impossível de ser transacionado. 3. Direito isonômico O chamado por Simi ‘‘diritto di eguaglianza sociale’’, de igualização ou igualitário. Direito esse tendo por base dispositivos constitucionais italianos. Ouçãmo-lo. O direito de greve, assim, se apresenta como um direito concedido ao trabalhador com a finalidade de reduzir a desigualdade de fato [...] Trata-se de categoria jurídica nova porque nove é o princípio da progessiva atuação de um fim dinâmico de realização de um diversa estrutura social.

A opinião de Simi sofreu vantajosa crítica de Mazzoni: ‘‘este pretenso (presunto) direito de igualização, na forma de greve, não se tornou tal porquanto é difícil poder restabelecer um equilíbrio econômico através do exercício do direito de greve’’. Mais, é impossível. O direito de greve apenas concurre para maior paridade na negociação. Decisivo para a negação da tese: a) a igualdade jurídica - muito mais anseio que realidade, está inscrita na maioria das Constituições, a partir da Revolução Francesa; b) trata-se de principio programático, não podendo ser fator de qualificação de direito algum; c) é princípio geral, matriz e motriz de todo o Direito do Trabalho, no qual encontrou nítida e específica ressonância, a partir do tratado de Versalhes, que o consagrou entre os ‘‘de importância especial e urgente. O princípio do salário igual, sem distinção de sexo, para o mesmo trabalho’’. Grandemente ampliado. (A Const. br. proibe a ‘‘diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil’’).

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É unânime a opinião de que o Direito do Trabalho tem por escopo compensar desigualdade econômica com tratamento jurídico desigual. Disse o grande brasileiro Rui Barbosa: ‘‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam’’. Nesta desigualdade social, proprocionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (Trecho colocado por Paulino Jacques no início de sua excelente Da Igualdade Perante a Lei.) Homenageando Cesarino Jr.: o Direito do Trabalho protege os hipossuficientes dos hiperssuficientes. Por isso, direito ‘‘tutelar’’... 4. Direito de não trabalhar Bielsa foi um dos que assim qualificou o direito de greve. Lestani observou que ‘‘o conceito não-trabalho que o termo ‘‘huelga’’ entranha, nada mais é que um dos elementos que constituem o fenômeno’’. O direito de greve, como equivalente de direito de não trabalhar, seria simplesmente, o ‘‘direito a morrer-se de fome’’ (Para Lestani, ‘‘a greve, juridicamente, não é outra coisa que o direito de protestar’’). Concepção defeituosa e insuficiente. Não trabalhar, por si só, não caracteriza a greve nem o direito que lhe corresponde. É simples efeito do exercício do direito de greve, e não trabalhar coletiva e temporariamente. O negativo individual é positivo coletivo. Não trabalhar, mas não nada fazer. Pelo contrário, trabalhar os ‘‘cabeças de greve’’, trabalham os grevistas contra os ‘‘fura-greve’’, fazendo piquetes, por exemplo, ver Brioschi-Setti, Lo Sciopero nel Diritto. No brasil, durante certo período, para efeito de despedida com ou sem justa causa, distinguiu-se os simplesmente grevistas dos ativistas. Trabalhar, às vezes, consiste em não fazer, como aquele que finge estar morto, ou fica imóvel como estátua. 5. Direito potestativo Controvertido, negado, afirmado, sugerindo hibidrismo, como droit-pouvoir, droit-fonction, potestà de agire, e direito-dever do cidadão sendo o voto obrigatório, como no Brasil. O autor aprofundou-se no assunto na sua tese já citada (‘‘Em Defesa da Estabilidade [...]’’), à qual remete o leitor, onde citou os exemplos de Couture, Oertmamm e Von Tuhr- dos melhores. Atributos do direito potestativo é ser volitivo unilateral, plenamente autosuficiente, bastante e bastando por si mesmo. Existe em toda plenitude, soli-

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tário e independente, e igualmente desaparece. Não depende de outra vontade que não a do seu titular. Não depende de pretensão, nem de declaração judicial. O direito de greve é potestativo, de titularidade coletiva, meramente receptivo, e com efeito modificativo, como a opção concedida ao devedor de obrigação alternativa. Não é constitutivo, como o que produz a ocupação, nem negativo ou extintivo, como a renúncia, a denúncia, a revogação, a compensação ed-cétera Não é formador Gestaltlungrecht, estructurante ou configurador (Gianoti). Que é tal demonstraram, principalmente, Ardau e Simi. A potestatividade do direito de greve ganhou mais nitidez na atual Const. bras., cujo art. 9º, do cap. II ----Dos Direitos Sociais, do Tít. II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao assegurar ‘‘o direito de greve’’----, determina competir aos trabalhadores ‘‘decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender’’. Por tanto, negocial o ato que dele resulta. O ato que resulta do exercício do direito de greve, é, pelo menos, de mais de um trabalhador. Ato suspensivo do trabalho, temporariamente, a termo final incerto, sem descarte da possibilidade de ser sob condição, com o mesmo efeito eliminatório da suspensão do trabalho. Simplesmente receptivo (‘‘receptício’’), pois perfeito desde o momento que o (s) tomador (es) do trabalho tem ciência da greve, reduzido (s) à passividade. Última frase: o ‘‘caldo de cultura’’ da greve é a excessiva imperfeição das estruturas sociais (políticas e econômicas) e as injustiças decorrentes. II. LOCK-OUT

8. Nomenclatura Em português, como em muitas línguas, não há palavra substituta. Usa-se-a tal e qual, sem mudança gráfica e fonética. Lock, trancar, e fechadura; out, fora, integrante de muitos outros vocábulos do inglês, é corrente na linguagem jurídica. (O mestre Tissebaum, denominou notável trabalho seu ‘‘La Huelga y el Lock-out ante el Derecho’’, inserido na monumental obra coletiva La Huelga, a si devida, e republicado em monografia individual, precedido seu título de Las controversias del trabajo). Literalmente, fechar, impedindo entrada de alguém, subentendendo-se de trabalhadores, no local onde prestam serviços. Geralmente, com guardas ou sentinelas loock-out.

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Cierre patronal ----adjetivo de certo modo pleonástico---- corresponde a serrata. Em alemão, Aussperrung (Dicionários de Conte e de Doucet). Em francês, tambén ‘‘grève patronale’’. (Por exemplo, o pioneiro Paul Pic; Dicionários Jurídicos de Quemmer e Neumann e de Matteucci). ‘‘Grève patronale’’ revela que a greve e o lock-out são fatos ou fenômenos com algo em comun. São modalidades de conflito aberto entre as forças do capital e do trabalho, com inversão de autoria. Por isso, geralmente tratados em conjunto, espécies do mesmo gênero. Anote-se haver em português o verbo cerrar, do latim serare, fechar com fechadura. Seja qual for a palavra usada, não basta. 9. Elementos ontológicos Tissembau alinhou e anlisou três: o fato, o sujeito e a finalidade. Os sujeitos Ativo pode ser um só -o tomador de trabalho, empregador ou não, o que e inconcebível havendo greve. Passivos são trabalhadores, ao contrário dos grevistas. O fato. Temporariedade É o fechamento, resultante de deliberação seguida de ato de um ou mais empregadores. Cláusura de um, de vários ou de todos estabelecimientos de empresa (s). Lock- out, por tanto, de amplitude variável, podendo até estender-se a todas as empresas de uma ou várias regiões. Fechamento esse que determina a paralisação, servindo de coerção contra reinvidicação dos trabalhadores. Paralisação tamporária, como a causada por greve Não é propósito dos grevistas perderem seus empregos, nem do empresário ficar definitivamente sem a força-trabalho, aviamento subjetivo indispensável à empresa, universalidade integral, de pessoas naturais e bens materiais e imateriais. O objetivo e a finalidade O primeiro é o de impedir o trabalho, mas não bastante para caracterizar o lock-out. Caracteriza-o a finalidade última ou a ‘‘causa-fim’’, elemento te-

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leológico por excelência: pressionar os trabalhadores, não lhes propiciando trabalho nem salário. Pressão que tanto pode ser para forçar negociação, ou já estando entabolada. Ressalte-se dois elementos que bem distinguem os dois fatos em causa. O autor, ou autores, do lock-out tem o domínio e a posse, ou só esta, do local onde está estabelecido. Por isso, o fechamento pode ter caráter preventivo, evitando, por exemplo, invasão e ‘‘greve de braços caídos’’. O empregador não tem obrigação de proporcionar trabalho, salvo em se tratando de contrato de aprendizagem, de prova e do que preveja salário por unidade de obra ou de serviço. No direito brasilerio, o propósito indireto de não pagar salários está fadado a malogro, pois o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador é considerado de serviço efetivo. O fechamento por terceiro, por força maior, inclusive por factum principis, ou devido a risco do negócio, exclusivo de empregador, não caracteriza o lock-out. Por exemplo, se decorrer de má situação financiera, de falta de matéria prima, de excesso de estoque ed-cétera (No direito brasileiro, a ‘‘paralisação temporária ou definitiva do trabalho’’, devida a ato de autoridade, acarreta responsabilidade do Governo que o houver praticado, o que é digno de destaque). Em síntese, a finalidade última dos dois institutos é a mesma, havendo, apenas, inversão de autoria e de passividade. Esta, uma das razões de serem tratados em conjunto. Por sua naturaleza contrapontista e dialética, por sua simetria, embora antagônica à greve, o lock-out, se patrocinado por associação de empregadores, é um epifenômeno sindical, pois tal associação é parassindical ou metassindical, apenas unidade apropiada à negociação coletiva. 10. Afinidades com a ‘‘lista negra’’ e o boicote O lock-out não é único instrumento ao alcance das empresas em conflito com trabalhadores. Entre outros, o da lista negra. Essa lista lembra o boicote ou boicotagem, do inglês boycott, antropônimo de Boycott, sobrenome de cruel administrador rural na Irlanda. (Há os que afirmam remontar à Idade Média, que não é mais tão média...). O boicote visa reduzir ou impedir a venda de produtos de determinada origem identificados por trabalhadores mediante label. (De labellum, diminuitivo de lábio ou beiço com sentido figurado, tropo ou metáfora, palavras de

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origem grega significando despreso, zombaria). ( Ver, de Giuseppe Sena, Il Boicotaggio...). Label (marque, marchamo, Warenzuichen) é marca aposta em mercadorias, para dificultar sua circulação. Verdadeiro labéu, sinal infamante, desonroso, prejudicial à reputação. Essa lista, resultado de mise à l’index- como procede a ‘‘Igreja’’, não deixa de ser boicote a trabalhadores, podendo ser muito eficaz. Sabe-se que as empresas petrolíferas mantêm uma computarizada global. Empregado de uma nela colocado difícilmente consegue emprego, salvo se mudar de profissão. Eficaz é o label no setor de exportação, determinado por sindicato portuário de mão de obra. 11. Definições São muitas, embora menos numerosas que as da greve. Eis algumas selecionadas. ‘‘A exclusão do trabalho por empregadores de empregados engajados em controvérsias trabalhistas’’. (Radin Law Dictionary) ‘‘A recusa por empregador de continuar a empregar trabalhadores (workpeople) com vista a compelí-los a aceitar condições (terms) afetando seu emprego’’. (The Dictionary of English Law). Vinculadas ao sistema da common law, ambas são deficientes. Muito melhor a do nosso Tissembaum. ...suspensão temporária da atividade, parcial ou total da empresa, determinada por ele (o patrão) ou os empregadores, para secundar a defesa dos seus interesses frente aos trabalhadores.

Analisando esta definição, Tissembau distingue o objeto direto do indireto ou mediato do lock-out. O primeiro ‘‘constitui, igual à greve, uma ação instrumental complementar do problema causado pelo conflito’’. O segundo ‘‘deve corresponder em sentido geral, à defesa dos interesses patronais, que são, em primeiro lugar, os que se acham em pugna com os trabalhadores quanto à relação laboral’’. De Egon Félix Gottschalk, notável jurista alemão radicado no Brasil: ‘‘é o ato pelo qual um ou mais empregadores paralisam, total ou parcialmente, o trabalho nos seus estabelecimentos, impedindo a prestação de serviços de empregados, expulsando os de seus lugares de trabalho, para obter novas condi-

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ções de trabalho ou se defender contra as reinvidicações de novas condições de trabalho por parte de empregados’’. (Extensão analítica típica do autor...) Oscar Ermida Uriarte, ao analisar dispositivo da Constituição uruguaia, assim define o lock-out, cierre patronal ou ‘‘huelga patronal’’: ...a atitude do patrão que, ante uma greve, ou devido a uma situação de confronto com os trabalhadores, por atitude sindical (gremial) patronal, fecha a empresa, não dá trabalho, suspende-o.

De acordo com os elementos ontológicos (9, acima), o lock-out pode ser definido assim: o fato ou fenômeno causado por ato de uma ou mais pessoas, fechando, temporariamente, estabelecimento (s) de sua empresa, para melhor defender seus interesses, contrapostos aos do que para si trabalham. III. A GREVE E O LOCK-OUT É natural e lógico os dois fatos serem tratados juntos, pelos doutrinadores, inclusive em monografias, com as de Bonaretti, Tissembaum e Gottschalk, embora muito mais numerosas sejam as exclusivamente à greve, mas com referências incidentais ao lock-out. (Há uma, de Alain Ramin, denominada Le Lock-out et le Chomage Technique). Curioso é haver uma monografia coletiva com o título La huelga y el cierre empresarial ----adjetivo exemplar, de Garcia, Morcillo, Amoros e Torrecilla. Significativo é existirem muitas monografias sobre direito de greve, devido à sua consagracão legislativa, e nenhuma acerca de direito a lock-out, nem lei que o consagre, ao que sabemos. (A Carta brasileira de 1937, influenciada pela ‘‘del Lavoro’’, proibia os dois fatos, tendo-os como anti-sociais, sujeitos a sanções penais). A grande maioria das lesgislações regula o direito de greve- também a OIT (de carlos López -Monés, O Direito de Greve. Experiências Internacionais e Doutrina da OIT), mas silência quanto ao lock-out. Todavía, entende-se ser permitido. Compreende-se tratamentos tão díspares. Primeiro, por causas óbvias, a greve é arma indispensável em conflito coletivo de trabalho. Sem que seja tolerada, lícita ou resultante de exercício de direito, não se pode falar em razoável equivalência de forças durante negociação coletiva. A disparidade justifica-se porque tratar igualmente desiguais fere o princípio da igualdade jurídica, que é real ou não é, princípio que anima todo o Direito do Trabalho e sua vocação humanizadora.

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Segundo, porque as forças do capital não precisam ----pelo menos não tanto quanto as do tabalho---- do lock-out como os trabalhadores da greve. Na grande maioria das situações conflituosas, os capitalistas, detentores dos meios de produção, bastam-se a si próprios, o que se reflete no parassindicalismo. 12. Pode quem tem Isso constitui verdade acintosa na Iberoamérica, em muitos países, onde o Poder não é exercido pelos clássicos constituídos, mas, quase sempre, por dois ou três não formais, principalmente pelo econômico e pelo militar. De fato e formalmente, até. Quem disso duvidar que faça contagem de quantos parlamentares (se houver) são empresários e latifundiários, constituindo a grande maioria... No fundo, tem-se por implícito que o lock-out é fato resultante do exercício do direito de propriedade, e, por consequência, instrumento lícito de pressão ou coercão de empregador empresário. A greve traz à tona a célebre frase de Jean Cruet ----‘‘a revolta dos fatos contra os códigos’’. Proibir a greve-até qualificá-lo como crime, não a elimina, nem a este, enquanto permanecerem as atuais estruturas. Não adianta, ou pouco adianta, cuidar dos efeitos deixando intactas as causas. O reconhecimento do direito de greve e sua disciplina normativa é a solução. É função e finalidade do Direito represar forças excessivas, que ameacem a coexistência pacífica-o que não é suficiente nem útil. Feito o represamento, deve aproveitálas, liberando-as sob controle, gerando outras novas e revitalizantes. Felizmente é o que está ocorrendo.

CAPÍTULO 14 PROCEDIMIENTOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO Baltasar CAVAZOS FLORES Al referirse el tema a los procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos de trabajo, nos tendremos que referir obligatoriamente a los procedimientos conciliatorios que se dan entre patrones y sindicatos, bien sea ante las autoridades de trabajo o bien ante los organismos o sujetos que ellos mismos designen. Scelle define el procedimiento de conciliación como una tentativa de arreglo amigable para lograr una ‘‘transacción’’. Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con dicha definición, ya que, como los sostenía nuestro admirable maestro don Alberto Trueba Urbina, la conciliación sólo tiene carácter de avenio y la transacción siempre implicará una renuncia parcial de derechos. Al existir en nuestro derecho laboral el principio de que ‘‘los derechos de los trabajadores no son renunciables’’, la transacción en teoría no puede ni debe tener cabida en nuestro derecho laboral. Sin embargo, en la práctica, todos los días y a todas horas los conflictos laborales se resuelven transigiendo las partes y renunciando, cada una en forma parcial, a los derechos que en principio les corresponden. Coincidimos plenamente con Trueba Urbina cuando afirma que ‘‘entendemos por conciliación los actos de las partes que por sí mismas o con intervención del órgano jurisdiccional del Estado previenen un conflicto mediante un acuerdo amistoso que no lesione los derechos consagrados por las leyes de protección y auxilio de los trabajadores’’. El arbitraje privado es también otra forma de solución de los conflictos de trabajo y, como muy bien dice Fromont, el árbitro puede ser elegido especialmente para un caso o para varios, el cual después de haber escuchado a los interesados pronuncia su resolución, la cual desde luego debe ser acatada. La legislación laboral mexicana, al referirse a esta clase de procedimientos no jurisdiccionales sino paraprocesales o voluntarios, determina que se per251

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mitirán en los supuestos de que los trabajadores, el sindicato o el patrón, soliciten oralmente o por escrito a la junta competente su intervención señalando expresamente: En los procedimientos a que se refiere este capítulo, el trabajador, sindicato o patrón interesado podrá concurrir a la junta competente, solicitando oralmente o por escrito la intervención de la misma y señalando expresamente la persona cuya declaración se requiere, la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia que se pide se lleve a cabo. La Junta acordará dentro de las veinticuatro horas siguientes sobre lo solicitado y, en su caso, señalará día y hora para llevar a cabo la diligencia y ordenará, la citación de las personas cuya declaración se pretende. Cuando por disposición de la ley o de alguna autoridad o por acuerdo de las partes, se tenga que otorgar depósito o fianza, podrá el interesado o interesados concurrir ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, el cual la recibirá y en su caso, lo comunicará a la parte interesada. La cancelación de la fianza o la devolución del depósito, también podrá tramitarse ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, quien acordará de inmediato con citación del beneficiario y previa comprobación de que cumplió las obligaciones que garantiza la fianza o el depósito y autorizará su cancelación o devolución. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin haber mediado objeción de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por el causante, y éste haya impugnado dicha resolución, podrá solicitar a la Junta de Conciliación y Arbitraje, dentro de los tres días siguientes al recibo de la notificación, la suspensión del reparto adicional de utilidades a los trabajadores, para lo cual adjuntará: I. La garantía que otorgue en favor de los trabajadores, que será por: a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores. b) Los intereses legales computados por un año. II. Copia de la resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La Junta al recibir el escrito del patrón examinará que reúna los requisitos señalados, en cuyo caso, inmediatamente correrá traslado a los representantes de los trabajadores, para que dentro de 3 días manifiesten lo que a su derecho convenga; transcurrido el plazo acordará lo conducente. Si la solicitud del patrón no reúne los requisitos legales, la Junta la desechará de plano. Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación, de Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratifica-

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ción, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta Ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla. En los convenios en que se dé por terminada la relación de trabajo, deberá desglosarse la cantidad que se le entregue al trabajador por concepto de participación de utilidades. En caso de que la Comisión Mixta aún no haya determinado la participación individual de los trabajadores, se dejarán a salvo sus derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual. Los trabajadores mayores de 14 años, pero menores de 16, que no hayan terminado su educación obligatoria, podrán ocurrir ante la Junta de Conciliación y Arbitraje competente solicitando autorización para trabajar, y acompañarán los documentos que estimen convenientes, para establecer la compatibilidad entre los estudios y el trabajo. La Junta de Conciliación y Arbitraje, inmediatamente de recibida la solicitud, acordará lo conducente. Los trabajadores podrán solicitar, por conducto de la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, que el patrón les expida constancia escrita que contenga el número de días trabajados y el salario percibido, en los términos señalados por el artículo 132 fracción VII de esta Ley. El trabajador o sus beneficiarios que deban recibir alguna cantidad de dinero en virtud de convenio o liquidación, podrán concurrir personalmente a la Junta correspondiente.

Todo lo anteriormente expresado encuentra fundamento en nuestra legislación laboral en vigor, aunque en la práctica casi nunca se lleva a efecto. La crisis económica por la cual está pasando la mayoría de las empresas mexicanas, por carecer de liquidez o porque su maquinaria ya es obsoleta, han obligado a las mismas a reajustar a su personal o a tratar de modernizarse, para poder seguir siendo competitivas y por ello tienen que plantear ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje un conflicto de orden económico, forzar un acuerdo conciliatorio con sus trabajadores o bien, de plano, suspender de hecho las labores sin previo aviso a sus trabajadores o sindicatos, a los cuales no les queda otra alternativa que aceptar las proposiciones patronales o bien declararse en huelga con lo cual a la larga, todas las partes salen perdiendo. Recientemente hemos tenido conocimiento de que, en muchos casos, son las propias empresas las que propician los movimientos de huelga, a fin de que sean los trabajadores los que suspendan las labores y posteriormente estar en posibilidad de celebrar ‘‘convenios amistosos’’ obligados por las circunstancias. Los trabajadores que se encuentran en estos casos se ven obligados a solicitar sus liquidaciones y formulan éstas de acuerdo con los derechos que les confiere la Ley Federal del Trabajo.

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Ante la real o aparente insolvencia del patrón éste les ofrece ‘‘magnánimamente’’ entre un 50 por ciento y un 60 por ciento de las prestaciones a que tienen derecho como ‘‘pago inmediato’’, o su defecto los ‘‘invitan’’ a que continúen con el costoso y empalagoso proceso laboral que difícilmente se resolverá cuando menos en un par de años. También se han presentado muchos casos en que los patrones ofrecen como pago de las liquidaciones de sus trabajadores la propia empresa, desmantelada y en ruinas, para que la trabajen y traten de sacarla adelante, lo cual desde luego resulta imposible. Ante tan injusta situación vuelven a tener aplicación y a cobrar vigencia los antiguos aforismos legales de que ‘‘ante la insolvencia nada se puede hacer’’ o de que ‘‘más vale una mala transacción que un buen pleito’’. Para nosotros ésta es la triste realidad que están viviendo muchas empresas de Iberoamérica que actualmente están pagando su ‘‘pecado’’ por no haber capacitado y/o adiestrado a sus trabajadores o por no haber reinvertido oportunamente sus ganancias en mejoras de la propia empresa. Podríamos explayarnos bastante más sobre este tema y tan pesimista cuadro, pero ello resultaría inocuo después de lo que ya se ha manifestado. Por lo anterior, y muy a nuestro pesar, llegamos a la nefasta conclusión de que, en nuestra práctica iberoamericana, los llamados ‘‘procedimientos no jurisdiccionales de solución de los conflictos laborales’’ generalmente atentan contra los derechos adquiridos de la clase obrera, la cual no tiene más remedio que aceptar las limosnas patronales que se les ofrecen, no por lástima sino por verdadera insolvencia o falta de liquidez, a cambio de dar por terminadas ‘‘amigablemente’’ las relaciones laborales que los unen con sus empleadores.

CAPÍTULO 15 PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Juan RIVERO LAMAS SUMARIO: I. Participación de los trabajadores y democracia industrial: acepciones y delimitación temática. II. Itinerario histórico de las formas de participación y representación en la empresa: experiencias y tendencias actuales. III. Tipología de las formas de participación. IV. Participación y representación de los trabajadores en las normas de la Organización Internacional del Trabajo y en la Unión Europea. V. Las experiencias en América Latina de participación y representación de los trabajadores. VI. Consideraciones finales: balance y perspectivas. VII. Bibliografía fundamental.

I. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DEMOCRACIA INDUSTRIAL: ACEPCIONES Y DELIMITACIÓN TEMÁTICA

La participación en la empresa hace referencia a una variedad de formas institucionales con las que se persigue conseguir la cooperación de los trabajadores, ya sea a través de representantes o de forma directa, para que no sean ajenos a la adopción de decisiones y al ejercicio del poder en la misma, instrumentando su presencia activa a través de órganos situados en el nivel económico de dirección de la empresa o en el de la gestión de los centros de trabajo. No obstante, las formas de participación se proyectan también en ámbitos distintos al del ejercicio de los poderes empresariales, concretándose estas otras manifestaciones en la atribución a los trabajadores de derechos de carácter económico-financiero sobre el capital, sobre fondos de inversión, en los beneficios o en los resultados. De otra parte, experiencias participativas más recientes tienen el objetivo de implicar más a los trabajadores en la organización del trabajo para que apliquen su iniciativa y experiencia en la ejecución de los cometidos y tareas a realizar, ya sea individualmente o a través de grupos estructurados a tal fin. La nota común a todas las formas de participación de los trabajadores en la empresa, es la afirmación de partida de que la actividad económico-productiva y la organización laboral de la empresa genera intereses comunes a las partes de las relaciones laborales, para cuya actuación se precisa 255

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de métodos o instrumentos que hagan posible una cooperación con la dirección, ya sea través de unas estructuras institucionales estables o mediante la implicación individual o colectiva en la organización del trabajo, en la titularidad del capital o en los resultados de la actividad empresarial. Frente a la negociación colectiva, los instrumentos de participación se han presentado hasta tiempos recientes como expresión de unos principios que suponen una alternativa al conflicto sociolaboral, y que pretenden cristalizar en formas organizativas una concepción solidaria de las relaciones sociales y de la empresa tendencialmente orientada a generar una comunidad de intereses entre las partes de las relaciones laborales, capaz de imponerse sobre los intereses contrapuestos que se hacen presentes en el momento de la contratación. En cualquier caso, la combinación en algunos modelos de relaciones laborales de instrumentos de participación en las decisiones empresariales y de una negociación colectiva consolidada y eficaz se ha valorado, a la postre, como una conjunción de principios y procedimientos complementarios que en su funcionamiento real se decantan por la primacía de la negociación y de la actividad de presión del sindicato sobre el poder empresarial, que puede condicionar e imprimir un papel subalterno ----y en otros casos puramente marginal---- a los instrumentos legales o convencionales de participación (T. Treu, 1989; p. 602. M. D’Antona, 1990; p. 2). La traslación del principio democrático al ámbito de las relaciones laborales enlaza directamente, desde otra perspectiva, con las formulas de participación y representación de los trabajadores en la empresa para hacer presentes sus intereses y acceder al poder de la empresa. La presencia de los representantes colectivos de los trabajadores en las empresas, ya sea a través de formulas de participación o por la negociación colectiva, y siempre contando con una cualificada presencia y presión sindical, se ha convertido en un cauce institucional para sustantivar la idea política de democracia industrial en el marco de la empresa. También ha sido un planteamiento dotado de una potencial virtualidad para extenderse a niveles superiores (macroeconómicos), a través de la concertación social y la utilización del tripartismo, sirviendo así de cauce complementario y, en principio, ocasional para la elaboración de la política laboral y de sus instrumentos reguladores. Sin embargo, la democracia industrial como categoría de la política social es un resultado que no es posible alcanzar exclusivamente a través de instrumentos institucionales de participación de los trabajadores en la empresa, ya que depende también, y principalmente, de otros factores exógenos: de las formas de organización sindical, de la estructura de la negociación colectiva y de las relaciones entre los sindicatos y el Estado (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 110-208; M. D’Antona, 1890; p. 2).

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Interesa reparar, no obstante, en que no contribuye a clarificar estos planteamientos el identificar o asimilar los instrumentos de participación de los trabajadores en la empresa a los resultados de la negociación colectiva en el mismo nivel, cuando incida de manera eficaz en el control del poder empresarial, y proceder, a continuación, a englobar ambas formas de intervención y control de los trabajadores en el concepto político de democracia industrial. Operando de este modo, se convierte la participación en la empresa en un concepto rellenable con instrumentos de actuación de los intereses de los trabajadores de signo muy distinto, hasta el punto de resultar imposible, por la mezcla de principios y procedimientos de diferente naturaleza y alcance, especificar los componentes mínimos que prestan su identidad propia a las formas jurídicas de participación en la empresa, ya sea en la estructura económico-societaria de éstas, en el nivel del centro de trabajo, o en los resultados de su actividad productiva. La presión sobre los poderes empresariales, a través de la negociación colectiva y del conflicto, puede ser una forma de llegar a la democracia industrial como resultado cuando se den otros condicionamientos; también son un vía para participar en tales poderes desde fuera de la empresa, esto es, sin implicar a representantes del personal de la misma de una manera estable. Pero sólo de una forma retórica, y por extensión, se pueden hallar en las manifestaciones de la que se ha podido llamar ‘‘participación conflictiva’’, las connotaciones propias de los instrumentos jurídicos de la participación, salvo que se opte por utilizar esta expresión en un sentido muy laxo y genérico para incluir experiencias muy distintas; operación que tiene el riesgo, sin embargo, de inutilizarla como instrumento de análisis y de diluir sus funciones y significado particular (OCDE, 1975; p. 46). Aun así, el significado particular de la participación en la empresa no supone ignorar que se trata de un término con muchas y disímiles significaciones (Córdoba, 1981, p. 99); de una categoría conceptual multiforme que se articula de modos distintos y en distintos niveles de aplicación (M. Ambrosini, 1995; p. 76). II. ITINERARIO HISTÓRICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA: EXPERIENCIAS Y TENDENCIAS ACTUALES

1. Los precedentes europeos y latinoamericanos La primera experiencia relevante de participación en la empresa se puede situar en Alemania con la constitución de comités de trabajadores en 1891,

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que se elegían democráticamente entre éstos y a los que el empresario debía oír en materias de organización de trabajo. A este primer intento siguió una ley, de 5 de diciembre de 1916, que constituyó comités de trabajadores y de empleados en todas las empresas de más de cincuenta trabajadores, para colaborar con el empresario y fomentar la armonía en la empresa. Será la Constitución de la República de Weimar (31 de julio de 1919) la que incluya un extenso precepto (el artículo 165) en el que se diseña la constitución de unos consejos de obreros en las empresas para velar por la defensa de los intereses sociales y económicos de los empleados y de los obreros, así como otras formas de macroparticipación: los consejos obreros de distrito y el consejo obrero del Reich, llamados a ser piezas de un orden de corte corporativo. Con tal arranque constitucional surgió la Ley sobre Consejo de Empresa de 1920 (Betriebsrätegesetz), la cual inicia una línea de colaboración en la empresa de signo comunitario que acentuaría la legislación posterior a la Segunda Guerra Mundial sobre la cogestión y los consejos de empresa. El paréntesis del nacional-socialismo desmontó, desvirtuándolos, los avances conseguidos para introducir un cierto grado de democracia interna en la empresa, configurando éstas en su lugar, como una comunidad al servicio del pueblo y del Estado con su jefe (Fürher) y el personal como ejército de fieles (Gefelgschaft). También en las primeras décadas del siglo se crearon en otros países organismos similares. Francia estableció por ley en 1908 los Consejos Consultores de Trabajo, a los que se asignaron en 1917 funciones de conciliación. La experiencia de Rusia, en plena gestación de la Revolución, del control obrero, por un decreto del 14 de noviembre de 1917, supondrá el establecimiento de comités de fábrica, de taller y de representantes de las comunidades aldeanas, para vigilar la producción, establecer un mínimo de producción en las empresas, fijar el precio de venta de los productos, etcétera; lo que se completará con medidas nacionalizadoras de la gran y pequeña industria en 1919. La idea del consejo obrero (soviet) fue, a partir de 1917, ‘‘la gran idea revolucionaria que se exportó al mundo desarrollado’’ (A. Baylos, 1992; pp. 157-158), de manera que a partir de la finalización de la Primera Guerra Mundial la ola del consejismo se extendió por Europa y, con matices propios, también a Estados Unidos de América. La introducción del sistema centralizado de planificación acabaría con el papel atribuido originariamente a los consejos obreros en Rusia. En Italia se constituyen a partir de 1906 unas comisiones internas en las fábricas, cuyas funciones de control se potenciarían en los consejos obreros creados por los trabajadores de Turín entre 1915 y 1920. Meses después de la proclamación de la Segunda República en España, se presentó a las Cortes, por el ministro de Trabajo y Previsión, señor Largo

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Caballero, previo acuerdo del gobierno, un proyecto de ley de Comisiones Interventoras de Obreros y Empleados (octubre de 1931), que no llegó a ser aprobado (J . Rivero Lamas, 1969; p. 30). Dentro de una línea revolucionaria hay que situar también, el decreto de ‘‘colectivización’’ de las industrias y comercios y control de las empresas particulares, de 24 de octubre de 1936, de la Generalitat de Catalunya, cuya gestación y aplicación tuvo lugar pocos meses después de iniciarse la Guerra Civil española bajo el estado de desorganización creado en una región con fuerte dominio del anarcosindicalismo. Esta disposición, sólo aplicada durante el periodo que duró la Guerra Civil (menos de tres años), preveía la creación de un consejo de empresa en aquellas que habían sido colectivizadas, consejo al que se atribuía la responsabilidad de la dirección; de otra parte, se preveían comités obreros de control para las empresas privadas. La intervención obrera se proyectaba también a un nivel macroeconómico a través de unos comités de industria, con los cuales se trataba de sustituir el sistema de mercado (J. Rivero Lamas, 1969; pp. 32-34). Los antecedentes que se registran en los países de América del Sur alcanzan un desarrollo menor, a lo que ha contribuido no sólo la hostilidad del empresario y los recelos de los sindicatos a ver mermada su independencia y el papel de la negociación colectiva, sino el hecho de que las instituciones de participación no se cohonestaban con ‘‘el acostumbramiento del trabajador a desempeñar un papel pasivo, ni con la participación política limitada que existía en muchos países’’ (E. Córdova, 1981; p. 103). No obstante, una encuesta de la Cámara de Diputados de Argentina, elaborada entre 1920-21, ponía de manifiesto que en algunas empresas funcionaban consejos de jefes de sección y obreros con antigüedad que asesoraban a la gerencia, pero que los proyectos de participación tenían dificultades para implantarse por falta de madurez de las partes. Los intentos posteriores de participación de reducen a empresas determinadas, que la introducen bien por vía voluntaria o por disposiciones legislativas de tan corta vigencia que ni siquiera llegarían a aplicarse. En verdad, aún habrían de pasar muchos años ‘‘antes de que la participación se convirtiera en práctica aceptada y más o menos característica de las relaciones laborales en el sector público’’ (E. Córdova, 1981; pp. 103-105). 2. Las experiencias europeas tras la Segunda Guerra Mundial A la terminación de la Segunda Guerra Mundial se registra, en muchos países europeos, un clima de solidaridad interclasista que trasciende, también, a impregnar en un principio de colaboración las formas de representación de

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los trabajadores en la empresa. Como ejemplo paradigmático se establece en 1951, en la República Federal de Alemania, la cogestión en el sector siderúrgico y minero en la estructura societaria, a través de la elección de representantes del personal en el consejo de vigilancia, de composición paritaria, formalizándose así una gestión compartida que ya había sido impuesta por la administración aliada en la inmediata postguerra. En otros países se crearon, por ley, órganos de participación mixta o sólo exclusivos de los trabajadores, a los cuales accedían éstos por vía electiva para ostentar una representación con carácter unitario del personal; órganos a los que se encomendaban funciones de consulta y de cooperación entre los trabajadores y la dirección, de incentivar la productividad y de contribuir a crear el clima de entendimiento y solidaridad necesarios para la reconstrucción de las economías nacionales. A este modelo responden los comités de empresa que se establecen en Alemania Federal y en Francia en 1945, en Bélgica en 1948, y a muy corta distancia en el tiempo también en Austria, Dinamarca y Suecia, así como los Joint Productions Commitees de Gran Bretaña. Sin embargo, con la excepción de Alemania Federal, estos órganos de participación fueron perdiendo peso en los años siguientes, porque no ejercían una influencia real en la vida de la empresa, al carecer de poder de decisión y quedar sus funciones consultivas a merced de la solicitud discrecional del empresario, por lo que su papel llegó a convertirse modesto en unos casos y casi decorativo en otros. Pero, sobre todo, fue un factor determinante de su declinar la aparición de una acción sindical conflictiva, fuera y dentro de la empresa, que despertó una crisis de confianza en los comités. La decadencia definitiva se consuma cuando el sindicato descubre que el ámbito de empresa es ‘‘un espacio privilegiado para la acción sindical y también para la negociación colectiva’’ (M. Rodríguez Piñero, 1981; p. 55), lo que llevará en unos casos al desplazamiento o superación de los órganos electivos, o también ----y fue la experiencia más frecuente---- a que los sindicatos penetraran en las representaciones de aquellos órganos de participación. A raíz de los conflictos sociales y laborales de los dos años finales de la década de los sesenta en Francia e Italia, sucesos que tienen una repercusión y un efecto catalizador en otros países europeos, se produce una remodelación de los instrumentos de representación de los trabajadores en la empresa, acentuándose la composición sindical de los ya existentes y/o creando en ocasiones a su lado un canal de representación de origen exclusivamente sindical. El estudio de los modelos de representación de los trabajadores en las empresas, en una perspectiva comparada de los sistemas de relaciones laborales, es una tarea compleja y está sometida a fluctuaciones en la realidad (M. Biagi,

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1992; p. 23). En un esfuerzo de síntesis, hay que destacar, de una parte, la existencia de sistemas que han optado por órganos de representación en la empresa de origen sindical, y que, constituyendo el canal único de representación existente, se conforma en cada regulación nacional con la inclusión de variantes importantes que dependen del papel de la ley o la negociación colectiva en su constitución, de la forma de elección o designación de los representantes sindicales, etcétera; diferencias que distinguen entre sí a los existentes en Estados Unidos de América, Italia, Gran Bretaña, Japón, Suecia, Irlanda y Australia. De otra parte, se registra, en contraste con los primeros, a otros sistemas que han optado por un modelo dual, por un doble canal de representación, uno de carácter sindical y otro colectivo, como son los establecidos en Francia, España, Portugal y Bélgica. En los sistemas de doble canal de representación, las funciones representativas de los órganos electivos ----identificables en la bibliografía internacional como works councils, comités de empresa o consejos de representación de los trabajadores---- consisten esencialmente en la información, la consulta y la codecisión. Su actuación no excluye el papel de apoyo, auxilio y complemento que a favor de tales funciones realizan también las representaciones sindicales, a las cuales corresponden ----salvo excepciones----, como propias y exclusivas, la negociación colectiva y el planteamiento de situaciones de conflicto de tal alcance. A la postre, la efectividad de las representaciones electivas ----sin perjuicio de su independencia y autonomía---- no se basa sólo en la norma legal, que les asegura un considerable grado de estabilidad en punto a su institucionalización, sino fundamentalmente en el apoyo que reciben del sindicato. Y es este apoyo, además, el que permite superar una real o hipotética relación de competencia entre ambos tipos de representación en favor de una convivencia en equilibrio entre ellas, resultado que, a la postre, afianza y fortalece la actuación de los intereses de los trabajadores en el marco de la empresa (M. Rodríguez Piñero, 1992; p. 15). 3. Nuevos factores y tendencias en el periodo 1980-1995 Un cambio de signo, que se impone destacar en primer término, es que se advierte una evolución desde una participación concebida como un control sobre la empresa potenciado por los sindicatos, sobre la base de una actividad de negociación y de carácter conflictivo, a otra participación que recupera sus raíces y apunta al logro de una mayor cooperación e implicación de los trabajadores. Desde esta perspectiva, las nuevas formas de participación tienen su arranque en un impulso interno de las propias empresas y en factores en-

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dógenos, y no en fórmulas institucionales impuestas imperativamente por disposiciones legales como expresión de un propósito político-social de distribución del poder dentro de la empresa. En esta línea, se ha llamado la atención, como fenómeno emergente, sobre la recuperación de los valores de la empresa, de legítimo interés en potenciar su desarrollo y eficiencia en el mercado a través de medidas de gestión que pueden suponer un sacrificio o una mayor exigencia para los trabajadores. Y en torno a estas medidas, que comprometen el bienestar y la estabilidad del personal, se han articulado y cobran interés creciente una gestión empresarial más participativa y unos nuevos métodos de organización del trabajo. Los factores que han inducido las formas nuevas de participación en este periodo con carácter más relevante al nivel de la empresa en el marco de desarrollo de las relaciones laborales son, fundamentalmente, las innovaciones tecnológicas y los cambios en las estructuras productivas y en los mercados, que han primado la valorización de los aspectos cualitativos del trabajo y la necesidad de contar con una mayor flexibilidad interna en la organización del trabajo. Estas nuevas circunstancias han determinado que, ante la internacionalización de la concurrencia, se busque afirmar el sentido de pertenencia a la empresa y un alto grado de confianza y de cooperación de los trabajadores mediante formas de participación más adecuadas a estas realidades, en beneficio de las empresas y de su personal. Tales factores han propiciado, principalmente y como novedad, nuevas formas de participación en la organización del trabajo y en los resultados económicos de las empresas: pero también se potencia la utilización de los comités de empresa como instancias de consulta y negociación sobre el ejercicio del poder de organización empresarial y como prolongación de los derechos de información legalmente reconocidos, tendencia especialmente apreciable en sistemas donde, desde tiempo atrás, se han implantado estos órganos institucionales de participación, así como Alemania, Francia y España (Locke, R., Kocham, Th., Piore, M., 1995; p. 179. W. Däuller, 1990; pp. 370-394. Vachet, G., 1990; p. 620. Sala Franco, T., Alfonso Mellado, C., Pedrajas Moreno, A. 1996). Frente a las formas de flexibilidad sin consenso contra la estabilidad, y sin apoyo en una mayor cualificación del patrimonio profesional de los trabajadores, los nuevos métodos de participación tratan de canalizar una cooperación que implique a los trabajadores en la productividad contando con la polivalencia profesional, con una vinculación del salario a los resultados económicos y atribuyéndoles mayor autonomía e iniciativa en la ejecución del trabajo (M. Ambrosini, 1995; pp. 90-91. L. Weitzman, 1984; F. Carinci, 1992; p. 65. J. Rivero Lamas, 1993; pp. 29-30; M. D’Antona, 1990; pp. 2-3; T. Treu, 1989;

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pp. 614-615). Todo ello, además, con el referente de mejorar las condiciones de la empresa para competir y mejorar la calidad de los productos y así afrontar los nuevos desafíos de una economía mundial caracterizada por la aparición de mercados más abiertos y especializados. III. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN A. Consideraciones comunes a las experiencias actuales Es un lugar común el reparar en que la participación es una categoría multiforme que se concreta en modalidades diferentes en cuanto a su contenido y que se proyecta, de otra parte, en diferentes niveles organizativos de la empresa o superiores a ésta. Las propuestas sobre formas de participación guardan relación con la búsqueda de un equilibrio interno y un mayor grado de perfeccionamiento de los sistemas de relaciones laborales de los países europeos desarrollados, siendo sus realizaciones institucionales un producto social más de la larga fase de crecimiento económico y pleno empleo que se extiende desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el inicio de los años setenta. Sin embargo, también en el periodo siguiente, y pese a las fases recesivas, las experiencias de participación han experimentado en los países desarrollados una renovación singular, cuya nota más destacable es su adaptación al nuevo entorno económico, más internacionalizado y surcado por un mayor grado de incertidumbre y de competitividad para las empresas. En este nuevo contexto económico, la distinción entre integración (involvement) y participación (commitment) en la empresa ----entre el ‘‘sentirse parte’’ de la empresa los trabajadores, identificándose con los intereses de los aportantes del capital, de un lado, y, de otro, el mero ‘‘tener parte’’ en el poder, el capital o los resultados de la empresa, sin que la cooperación signifique un procedimiento desviado y engañoso de negar la contraposición de intereses parece que pierde los ribetes utópicos o perversos que se le atribuyeron en tiempos aún recientes. Y así, en efecto, las nuevas formas de participación directa de los trabajadores en la organización del trabajo para conseguir su implicación en la mejora de la calidad y de los resultados productivos, como también las formas de participación económica y financiera, relativizan una distinción que años atrás era presupuesto de partida para admitir la compatibilidad de las formas de participación de los trabajadores con un modelo pluralista y democrático de relaciones laborales. Desde otra perspectiva, es preciso reiterar en el presente que ya no es posible afirmar que las formas de participación de los trabajadores en las deci-

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siones empresariales y la negociación colectiva constituyan dos procedimientos distintos de regulación de las relaciones laborales en el nivel de la empresa o centro de trabajo que se excluyan entre sí. Cosa distinta es que la convivencia en algunos modelos normativos, que cuentan con una y otra forma de limitación del poder empresarial, se convierta ocasionalmente en problemática y que puedan darse conflictos por superposiciones en la actuación sobre determinadas materias (M. Pedrazzoli, 1985; p. 199). Por lo demás, la participación como categoría jurídico-laboral de perfiles distintos refiere como objetivo primario a formas capaces de institucionalizar ‘‘un papel activo del trabajo’’ (en la empresa), ‘‘y especialmente del trabajo organizado sindicalmente’’, así como, en cierta medida, a su capacidad para intervenir en las decisiones empresariales. Sin embargo, aun cuando ciertas formas de participación permiten afirmar que es mayor el grado de cooperación de los trabajadores, ‘‘sus intereses permanecen siendo distintos y deben ser compuestos mediante procedimientos negociales, por lo que el recurso a la confrontación no se puede excluir en principio’’ (M. Ambrosini, 1995; p. 77). Afirmación que es válida para analizar y valorar los principios dominantes en las distintas formas de participación actualmente aplicadas, aunque algunas de éstas traten de acentuar la convergencia de intereses y de recuperar desde una perspectiva menos ideologizada, por ser pragmática y coyuntural, la idea de comunidad de intereses. Contando con las precisiones anteriores, es posible abordar una diferenciación entre las formas presentes de participación, describiendo sucintamente la tipología que hoy nos muestran las experiencias de los ordenamientos positivos. B. Participación interna y participación externa Una primera distinción en la que procede reparar es entre la participación interna y la participación externa. En la primera, la presencia de los trabajadores tiene lugar en un órgano de gobierno de la empresa constituida en forma social, ya sea en el propio consejo de administración que integra en tales supuestos a los socios capitalistas y a los representantes de los trabajadores, o en un órgano de gestión diferente de carácter mixto para el gobierno de la empresa, en el que los primeros se sientan y deciden como colegio junto a los representantes de los trabajadores; así sucede en el consejo de vigilancia de la experiencia alemana de cogestión, examinada más adelante. En la participación externa, en cambio, los derechos de información, consulta o decisión y las diversas formas de control, se atribuyen ya sea a un órgano colectivo de los trabajadores que ostenta la representación de todo el personal, o a las

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asociaciones sindicales o a sus secciones constituidas en las empresas, que pueden asumir en los llamados sistemas de canal único, junto al ejercicio de las funciones sindicales, también las que son propiamente de carácter participativo; pero, en bastantes sistemas de relaciones laborales coexisten dos canales de representación, teniendo lugar entonces un reparto de funciones que no siempre respeta la atribución exclusiva de esferas funcionales propias de cada uno (M. Biagi, 1990; pp. 129 y ss.). Se ha puesto de manifiesto que el doble canal es la fórmula preferida en todos aquellos países en los que se aplican modelos de representación, porque la diferente base de legitimación de tales canales ‘‘contribuye a garantizar la autonomía de ejercicio y la recíproca complementariedad a las dos formas de tutela de los intereses de los trabajadores’’ (D’Antona, 1990; p. 5). Los representantes electivos ----para cuya selección es frecuente se reconozca a los sindicatos (así en España) un derecho preferente a proponer candidatos---- se orientan más a una participación en la gestión desde el prisma de una colaboración que contempla los problemas y la situación particular de la empresa; mientras que los representantes sindicales tienen unas perspectivas en su actuación que rebasan los límites de la empresa, por cuanto los objetivos de la negociación colectiva se contemplan y abordan en un contexto más general y solidario, y frecuentemente también más conflictivo, muy diferente, en la mayoría de los casos, de la negociación sobre temas concretos y de signo cooperativo que suelen llevar a cabo los órganos electivos de participación. C. Participación a través de representantes y representación directa Desde otra perspectiva, se distingue también entre la participación a través de representantes y la participación directa; en este último caso, son los trabajadores individuales los que participan en el poder empresarial para organizar el trabajo, si bien, de ordinario, elaborando decisiones en equipo; sin embargo, en la participación indirecta, o a través de representantes, son los trabajadores elegidos en el seno de los órganos de participación, o los representantes sindicales, los que actúan las funciones participativas, ya sea integrándose en los órganos de gestión de la sociedad, de la empresa o constituyendo órganos específicos y exclusivos de representación unitaria del personal o de los trabajadores sindicados. La diferenciación formal entre las dos modalidades de participación refiere, no obstante, a experiencias de carácter y significado muy diferentes. La participación indirecta es la que cuenta con mayor implantación desde tiempo

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atrás, porque se ha visto implementada con la fuerza de la ley y de la negociación colectiva, ya sea ----por lo que a ésta se refiere---- porque su creación se ha llevado a cabo por este cauce convencional o porque su fortalecimiento y mejora ha encontrado un apoyo e impulso en este sistema de regulación normativa. Por contraste, la participación directa descansa en una relación sin mediaciones entre el trabajador y la empresa, sin que para ello sean un obstáculo su integración en las estructuras jerárquicas funcionales. A tal fin, se forman grupos de trabajadores que pueden compartir sus capacidades, cualificación, experiencia e iniciativas en la organización de trabajo. Esta nueva forma de trabajo en equipo se diversifica en su estructuración y finalidades, danto lugar a la formación de grupos a los que genéricamente se les reconoce el carácter de comités de participación. Sobre la bases de los ‘‘círculos de calidad’’ (Quality Circle, QL) ----concebidos para permitir a los trabajadores un aprovechamiento común de su experiencia en el trabajo e identificar problemas de coordinación y producción, proponiendo en su caso soluciones a la dirección---- se experimentaron otras agrupaciones con la misma finalidad, los denominados genéricamente ‘‘sistemas de sugerencias’’ (Sugestion System). Pero la participación es superior en todas formas, en las cuales la implicación en la gestión del trabajo supone un mayor compromiso, como la constituida por los ‘‘equipos con propósitos específicos’’ (Special Purpose Teams), que incluyen el diseño, la introducción de nuevos métodos y tecnologías e, incluso, la mejora de las relaciones con los clientes y proveedores; y ----sobre todo---- en los ‘‘equipos de autogestión’’ (Self Managing Teams), que se concretan en la formación de grupos de empleados con una formación polivalente y amplia autonomía para organizar su trabajo, que puede consistir en la fabricación de un producto completo por el equipo. Estas nuevas técnicas participativas se han extendido tanto en Japón y en Estados Unidos como también en Europa: en Francia, en 1984, se registraban más de 10,000 ‘‘círculos de calidad’’ (S. Erbès-Segui, 1993; pp. 337). Sin embargo, un particular significado tiene el reconocimiento legal en este último país (Ley número 82-689, de 4 de agosto, relativa a las libertades de los trabajadores en la empresa, aparecida en el bloque legislativo que siguió al Informe Auroux) ‘‘de un derecho a la expresión directa y colectiva’’ de todos los trabajadores ----pero no a través de los sindicatos como representantes---- sobre el ‘‘contenido y organización de su trabajo, así como sobre la definición y puesta en práctica de acciones destinadas a mejorar las condiciones de trabajo en la empresa’’ (Ley 461-1, del Code du Travail). Esta disposición se ha extendido a todas las empresas, incluidas las administraciones públicas, a partir de 1986.

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En principio, estos programas de participación de los trabajadores en las decisiones de las empresas aparecen como complementarios de la negociación colectiva y, también, de las formas institucionales de participación allí donde éstas han cristalizado, como sucede fundamentalmente en Europa, siendo posible ----al menos en teoría---- trazar una divisoria entre la actividad sindical en las empresas y las nuevas formas de participación. Sin embargo, en la medida en que esta modalidad de participación incide, a través de los sistemas de trabajo en equipo, sobre la clasificación profesional, las remuneraciones, sobre la movilidad funcional y sobre las formas de promoción, se ven afectados los contenidos fundamentales de la negociación colectiva y, por consiguiente, también condicionan la autonomía y la extensión de la acción sindical y de los órganos institucionales de representación de los trabajadores. Pese a ello, se ha puesto de manifiesto que los sindicatos norteamericanos y europeos se están esforzando ‘‘por encontrar un lugar adecuado’’ en el marco de los experimentos en curso para instituir, a través de estas nuevas formas de trabajo en equipo, otros cauces de comunicación y participación y nuevas formas institucionalizadas para intervenir en la regulación y el control de estos métodos de participación que integran y convierten a los trabajadores en gestores de su actividad productiva, modificando así la distinción taylorista, entre el medio de poder que concibe, organiza y planifica, y el de mera ejecución situado en una posición pasiva; además, se intenta desplazar con estas nuevas técnicas la contraposición de intereses desde el interior de la empresa a extramuros de ésta, es decir, las empresas competidoras en el mercado (T. Kochan, H. Katc, R. Mackensie, 1993; pp. 11-15), en las que se pretende que los trabajadores identifiquen a su ocasional adversario. D. Tipos de participación por la intensidad de las funciones: información, consulta y codecisión La tipología sobre la participación institucional puede examinarse también desde una perspectiva funcional, atendiendo al grado o intensidad de los cometidos o formas de participación. Se distinguen al respecto entre las funciones de información, la consulta y la verdadera codecisión; funciones de las cuales pueden ser titulares los representantes de los trabajadores, presentes en los órganos de gobierno de la sociedad o de la empresa, o las instituciones representativas externas, ya sean electivas o sindicales, de los trabajadores. El reconocimiento de unos derechos de información a los representantes de los trabajadores se llevó a cabo originariamente en el marco de las instituciones de participación en la empresa, como un grado elemental y débil de de-

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mocratización de la misma, pero no para limitar la integridad y la autonomía del poder empresarial sino, más modestamente, para hacer posible una trasparencia sobre la situación y las circunstancias de desarrollo de la actividad empresarial y sobre las medidas que se adoptaban para su gestión. Sin embargo, con la evolución de los sistemas se ha pasado de una información parcial, voluntaria y escasamente dotada de virtualidad controladora, a otra más amplia que constituye un deber legal y tiene el carácter de medio imprescindible para la negociación colectiva, para el ejercicio responsable de la actividad sindical en la empresa y de un continuado control de su gestión. Fundamentalmente, y en lo que respecta a este control, los deberes de información del empresario son condición previa a la adopción de aquellas decisiones que inciden sobre el régimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones, los aspectos económicos y financieros y las medidas para proteger la salud de los trabajadores y prevenir los accidentes. Esta ampliación de los derechos de información de los representantes de los trabajadores significa la superación de una fase en la cual aquéllos sólo se reconocían a los representantes electivos, y excluían a los órganos de carácter asociativo sindical (Biagi, 1992; p. 185. J. L. Monereo Pérez, 1992; p. 114. E. Garrido Pérez, 1995; p. 25), lo que explica que en la actualidad en los sistemas de doble canal los derechos de información se hayan equiparado. En lo que respecta a los derechos de consulta de los representantes de los trabajadores, éstos presentan características muy diferentes en los sistemas, y se sitúan más o menos alejados de una fase de verdadera codecisión o negociación. Así, en el sistema de relaciones labores de Japón la ‘‘consulta conjunta’’ (join consultation) se ha podido considerar que forma parte de su misma esencia, y desempeña en unos casos una función complementaria de la negociación formal, y un papel supletorio de la misma cuando aquélla no se alcanza (M. Biagi, 1992; pp. 190-191). En los sistemas europeos, la función consultiva atribuida a los comités de empresa tiene un papel más relevante, por cuanto pesa sobre el empresario el deber de consultar a aquél decisiones importantes de carácter económico (tales como la clausura de un centro de trabajo, su traspaso, la fusión con otras empresas, etcétera), así como los cambios relevantes en la organización del trabajo (así, en Holanda, Francia y Alemania). Sin embargo, en otros países, como Italia, Grecia, Portugal y España (sobre todo en este país tras las reformas de 1994), las funciones consultivas de los representantes de los trabajadores han experimentado un más amplio reconocimiento en lo relativo a los despidos y suspensiones colectivas y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y el deber de consulta se ubica como estadio previo a una negociación facultativa e informal que

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puede suponer, de no conseguirse, la aplicación de fórmulas arbitrales por las partes. Un mayor grado de compromiso e implicación en la participación suponen la codecisión y el derecho de veto. La regulación más completa de estos derechos se encuentra en el sistema alemán, en el cual se articula la participación de los trabajadores en dos niveles: el de la empresa como unidad económica a nivel societario y en el de los centros de trabajo, en este último a través del Consejo de Empresa (Betriebsrat), titular en algunas materias sociales, de prerrogativas que pueden condicionar la aplicación de las decisiones empresariales si falta su consentimiento. En concreto, y por lo que a la primera se refiere, la participación de los trabajadores en la Ley de 21 de mayo de 1951, aplicable a las empresas mineras y de la siderurgia que emplean al menos a mil trabajadores, tiene lugar en el órgano adiestrador de la empresa ----el consejo de vigilancia-----, elegido por la asamblea de accionistas, y al que corresponde definir la política general de la empresa, supervisar las actividades de la dirección y aprobar las decisiones más importantes, además de elegir al directorio o comité directivo. El consejo de vigilancia tiene carácter paritario, y se eligen para formar parte del mismo un número igual de representantes de los accionistas y de los trabajadores; pero, además, se nombra un miembro independiente de común acuerdo por aquellas representaciones (el ‘‘undécimo hombre’’, si, como es frecuente, el consejo de vigilancia lo integran once miembros). También en el directorio, elegido por el consejo de vigilancia, uno de los tres miembros sólo puede ser nombrado o destituido si cuenta con el apoyo de la mayoría de los representantes de los trabajadores. Una diferente regulación de la cogestión se estableció en las empresas de estructura societaria que ocupen a más de dos mil trabajadores ----y a las cuales no sea aplicable la legislación a las empresas mineras----, muchos años después por la Ley de 4 de mayo de 1976, que también prevé una composición paritaria del consejo de vigilancia; pero en el punto a elegir a su presidente y al directorio, la regulación legal de 1976 reconoce un peso prevalente al voto de los representantes de los accionistas, argumento decisivo tenido en cuenta por la sentencia del Tribunal Constitucional, de 1 de marzo de 1979, para sostener que la nueva regulación legal de la cogestión no lesionaba el derecho a la negociación colectiva reconocido en la Constitución de Bonn (artículo 9-3). Mayor protagonismo tiene el Consejo de Europa en el ejercicio de la codeterminación en aspectos relativos a las horas laborales, la programación de las vacaciones, el trabajo extraordinario, el trabajo a destajo, la seguridad e higiene, la formación profesional y las suspensiones y despidos colectivos. Respecto de estos últimos, y

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en general cuando la empresa prevea introducir cambios importantes en su estructura interna que tengan consecuencias negativas sobre el personal, el Comité puede exigir que se elabore un ‘‘plan social’’ (Sozialplan). El desacuerdo del Comité hace inviable la decisión unilateral de la dirección de la empresa, siendo preciso recurrir a un órgano arbitral, cuyo laudo tiene el valor de acuerdo. Los derechos de codecisión, han encontrado, también, un amplio reconocimiento en los sistemas de participación de otros países en el ámbito de los centros de trabajo, y se atribuye su titularidad a órganos de representación de los trabajadores, de ordinario de carácter electivo, como en el caso de Austria, Holanda y Bélgica; pero en otros casos se atribuye la titularidad a las representaciones sindicales (así en Grecia). Constituye el experimento de Suecia, introducido por la Ley de 10 de junio de 1976, un tipo de codeterminación muy especial, ya que la obligación de negociación preventiva tiene lugar en el consejo de administración mediante representantes nombrados por el órgano local del sindicato unitario, y podrían paralizar las decisiones empresariales si ejercen su derecho de veto, y correspondería entonces al órgano local del sindicato decidir si las negociaciones han de continuar con el sindicato en un nivel central. E. Los órganos especializados de participación conjunta: los comités en materia de seguridad y salud laboral Una de las características de las recientes formas de participación de los trabajadores es la aparición de órganos de composición mixta o paritaria para la gestión común de materias especializadas: organización del trabajo, formación profesional, productividad, valoración de puestos de trabajo, gestión de fondos y planes sociales, etcétera. De ordinario, estos órganos no están creados por la ley ----salvo en materia de seguridad e higiene en el trabajo---- y aparecen en los convenios colectivos o por iniciativa empresarial. En cualquier caso, tienen como finalidad potenciar una gestión compartida, ya existan o no órganos electivos de representación de los trabajadores, con el fin de crear unos cauces fluidos para tratar materias especializadas, por lo cual se les reconocen derechos de información y consulta, que revisten el carácter de condición de trasparencia y de presupuesto para llegar a decisiones consensuadas o negociadas de forma expresa, sin que la actuación de estas funciones suscite la sospecha de antisindicalidad que se atribuyó a los comités de empresa en otro tiempo (M. Biagi, 1992; p. 163). Ha sido, no obstante, en las materias de seguridad e higiene en el trabajo donde estos órganos mixtos tienen tradicionalmente un mayor desarrollo. En

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el marco de la Unión Europea, la directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, creadora de un marco regulador común para la prevención de riesgos laborales en las empresas de los países miembros, y de aplicación a todos los sectores de actividades públicas o privadas, regula tanto los derechos de información de los trabajadores ----directamente o a través de sus representantes---- sobre los riesgos que pueden afectar a su seguridad y salud y sobre las medidas a adoptar en caso de peligro grave o inminente, primeros auxilios, etcétera (artículo 10), como la obligación de consulta a los trabajadores y a sus representantes, o sólo a éstos, para hacer posible ‘‘su participación en el marco de todas la cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo’’ (artículo 11). Esta participación implica, según la propia directiva, además de la consulta a los trabajadores, el derecho de los trabajadores y/o de sus representantes a formular propuestas. Lo que se debe instrumentar a través de lo que la directiva enuncia como ‘‘participación equilibrada’’ (balanced participation, en el texto inglés), que se ajustará a la legislación y a las prácticas nacionales. Los caracteres de estos órganos de representación especializados son diferentes en cada país, aunque responden fundamentalmente a tres modelos (M. Biagi, 1992; pp. 168-173): así, donde existen órganos unitarios electivos se encomienda a éstos por la ley la participación en materia de seguridad, aun cuando se extraigan de aquél unos representantes que ejercen unas funciones de control en esta materia específica (Alemania, Austria, Grecia y Países Bajos); sin embargo, en otros países se ha optado por atribuir las funciones participativas a órganos especializados, a unos comités de seguridad e higiene (Francia y Bélgica), si bien la elección de los representantes en el caso francés corre a cargo de los representantes de los trabajadores en el comité de empresa; por último, en los sistemas con un único canal de representación de carácter sindical, existen órganos específicos creados por la ley o los convenios colectivos para la participación en seguridad e higiene. El sistema español de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, es un tanto complejo, ya que la participación de los trabajadores se canaliza a través de los representantes de los trabajadores ----tanto de los representantes unitarios (delegados de personal o comités de empresa) y representantes sindicales (secciones sindicales de empresa y delegados sindicales)---- y a través de la representación especializada que la ley regula, constituida por los delegados de prevención, designados por y entre los representantes del personal (unitarios), a quienes se les encomiendan las específicas funciones en materia de prevención.

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Sin embargo, legalmente también se prevé la obligatoria creación de un comité de seguridad y salud en todas las empresas o en centros que cuenten con cincuenta o más trabajadores, el cual se configura como un ‘‘órgano paritario y colegiado de participación’’ que ha de ser consultado de forma regular y periódica por la dirección de la empresa en las actuaciones en materia de prevención de riesgos (artículo 38).

La nueva legislación, por lo demás, abre amplios espacios a la negociación colectiva para organizar de forma diferente la representación de los trabajadores en materia de prevención, pero no queda claro si las previsiones legales sobre los órganos que diseña son una norma mínima o si el reenvío a la negociación colectiva carece de límites (S. González Ortega-J. Aparicio Tovar, 1996; pp. 33-34). F. La participación de los trabajadores en la economía de la empresa y sus variantes La participación de los trabajadores en el capital o en los resultados de la actividad de la empresa constituye una forma de implicarlos en su funcionamiento y progreso, lo que no conlleva necesariamente una participación en las decisiones. No obstante, la forma de participación económica de mayor calado es el accionariado de los trabajadores, que puede ser también un cauce más de participación en el poder empresarial, si a través de ella se lleva a los trabajadores a formar parte de los órganos de administración de la sociedad como accionistas, y no en razón del título que se deriva de la nueva aportación de trabajo, como sucede en las experiencias legislativas que han reconocido el derecho a la cogestión. Por lo demás, la distinción entre las formas de participación en las decisiones y en la economía de la empresa ha sido la piedra de toque para distinguir entre la democracia industrial y la democracia económica (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 162 y ss., M. D’Antona, 1990; p. 9), aunque la realidad y el contenido de las experiencias positivas no permitan comparar regulaciones homogéneas. También se ha puesto de manifiesto en la última década un creciente desarrollo de otras formulas de participación económica, tanto para conseguir una mayor implicación del personal en el funcionamiento y los resultados de las empresas, como por razones de financiación interna (así respecto de los planes de ahorro), o para establecer regímenes de pensiones complementarias. Esta diversidad de objetivos explica la variedad de tipos de participación económica de los trabajadores y la flexibilidad de las formulas utilizadas en los distintos países, una de cuyas variantes principales es la opción por la parti-

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cipación directa de los trabajadores como accionistas u obligacionistas individuales, fórmula distinta de los regímenes de accionariado colectivo y los fondos de inversión de los asalariados. Estas nuevas modalidades de participación cobran un creciente interés y extensión en los países europeos y en Estados Unidos.1 La participación en los resultados económicos de las empresas también ha experimentado un nuevo impulso al compás de las demandas de mayor flexibilidad en la fijación de los salarios, arbitrándose para ello fórmulas que tienen su punto de arranque bien en la ley ----como es el caso de Francia (ordenanza número 86-1134, de 21 de octubre de 1986, que regula dos formas de interessement [en los resultados y en los incrementos de la productividad]), y el de Gran Bretaña---- o en los convenios colectivos, para vincular una parte de la retribución a los resultados de las empresas.2 IV. PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS NORMAS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y EN LA UNIÓN EUROPEA 1. Funciones y garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa en la labor normativa de la Organización Internacional del Trabajo Haciéndose eco de las medidas adoptadas en Francia e Italia, a raíz de los sucesos sociales del final de la década de los años sesenta sobre el establecimiento de representaciones sindicales en el ámbito empresarial, la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó, el 2 de junio de 1971, el Convenio 135, sobre ‘‘la protección y las facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa’’. Este instrumento atribuye el carácter de representantes de los trabajadores ‘‘tanto [...] a los nombrados o elegidos por los sindicatos, o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, debidamente elegidos por los trabajadores de la empresa y cuyas funciones no se extiendan a las actividades que reconozcan como exclusivas de los sindicatos’’ (artículo 3º). Sobre la misma materia y en la misma fecha, se aprobó también la recomendación 143, que acompañaba al Convenio. Quedaba así plasmada en la normativa internacional la alternativa sobre ‘‘el doble canal’’ 1 Vid. el volumen monográfico de la Revista Economía y Sociología del Trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, dedicado a los ‘‘fondos de inversión de los asalariados’’. 2 Vid. el volumen monográfico del Bulletin of Comparative Labour Relation, núm. 19, 1990, sobre Flexibility an Labour: a Comparative Treatmen.

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de representación de los trabajadores en el marco de la empresa, aunque el objeto primero del Convenio era garantizar a tales representantes una ‘‘protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlas’’, tanto para ostentar dicha condición como por sus actividades, por razón de la afiliación a un sindicato o por tomar parte en la actividad sindical (artículo 1º). No obstante, ya con anterioridad a 1971, la Conferencia General de la OIT había contemplado, si bien de forma indirecta, la representación de los trabajadores en el marco de la empresa en la Recomendación 130, sobre examen de reclamaciones, de 1967, con la cual se pretendía favorecer, entre otros extremos, el establecimiento de procedimientos eficaces para el examen de reclamaciones dentro de la empresa, que ‘‘deberían dar a las partes una garantía completa de objetividad’’, y en los que deberían participar, en igualdad de derechos y de responsabilidades a los empleadores, las organizaciones de trabajadores o los representantes de los trabajadores en la empresa. De otra parte, en 1981 la Conferencia General aprobó el Convenio 154, sobre el fomento de la negociación colectiva, que se decanta de forma clara por reservar la negociación colectiva a los sindicatos (‘‘organizaciones de trabajadores’’), si bien incluye la previsión de que ‘‘la ley o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto la expresión negociación colectiva se extiende igualmente a la que se desarrolla entre un empleador y los representantes de los trabajadores libremente elegidos por éstos’’. Aún más, cuando la negociación colectiva incluya también las negociaciones que tengan lugar con estas representaciones electivas, el Convenio prevé que ‘‘deberán adoptarse si fuere necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas’’ (artículo 30.2). En definitiva, este Convenio de la OIT mantiene con energía el principio de atribuir la negociación colectiva a los representantes sindicales, pero es consecuente también con la existencia de prácticas nacionales que han confiado funciones negociadoras a los representantes electivos de los trabajadores, que no se deberá desarrollar en perjuicio de la negociación colectiva que corresponde a los sindicatos como componente principal de su libre actuación. 2. La participación de los trabajadores en el marco de la Comunidad Europea: primeros intentos y consecuencias La perspectiva originaria al abordar la Comunidad Europea los derechos de participación de los trabajadores en la empresa era impulsar una reforma del derecho de sociedades. En 1970, puso en circulación un proyecto de Regla-

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mento sobre el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, el cual se modificó en 1975 y, tras múltiples incidencias y demoras, reapareció en 1989 como nueva propuesta de reglamento presentada por la Comisión al Consejo, a la cual se acompañaba otra propuesta de directiva sobre participación de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea. No obstante, también se han presentado por la Comisión al Consejo otras propuestas de directivas sobre participación de los trabajadores: en concreto, el proyecto sobre procedimientos de información y consulta de los trabajadores de empresas multinacionales, de 8 de julio de 1983 (directiva Vredeling), y la propuesta de 5ª directiva relativa a la estructura de Sociedades Anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos, que tras la enmienda del Parlamento Europeo se volvió a presentar al Consejo en agosto de 1983. Respecto de la primera, el Programa de Acción Social a medio plazo 1995-1997 de la Comisión, propone al Consejo y al Parlamento Europeo que se retire, por ser ya una realidad la directiva 95/95/CEE, a la que se hace referencia a continuación. Por lo que se refiere al proyecto de 5ª directiva sobre Sociedades Anónimas de los Estados miembros, la Comisión se ha propuesto iniciar consultas con los interlocutores sociales a partir de 1995 sobre la pertinencia y la posible orientación de una actuación comunitaria en materia de información y consulta de los trabajadores en las empresas de ámbito nacional. Sin perjuicio de los esfuerzos de los órganos comunitarios para establecer procedimientos de información y consulta en las empresas de ámbito comunitario o de las que realicen su actividad sólo en alguno de los países miembros, en dos importantes directivas sobre materias concretas se llegó a establecer una regulación de esta materia. Se trata, en concreto, de la que contempla el régimen y procedimiento de los despidos colectivos (directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, modificada por la 92/56/CEE, de 26 de agosto de 1992), y de la relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977); ambas disposiciones comunitarias continúan siendo de aplicación, pese a la nueva directiva 94/45 /CEE sobre la constitución del Comité de Empresa Europeo o de otros procedimientos de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria. Por lo que se refiera a otras formas de participación en el marco comunitario europeo, el Consejo aprobó, en 27 de julio de 1992, una recomendación a los Estados miembros para que por éstos se garantizaran estructuras jurídicas con el fin de introducir fórmulas de participación sobre el accionariado y la participación financiera de los trabajadores en las empresas, contando para apli-

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carlas con la consulta entre los empresarios y los trabajadores o sus representantes. 3. La información y la consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria En el marco europeo, la aprobación de la directiva del Consejo 94/45/CEE, de 22 de septiembre de 1944, relativa la constitución de un Comité Europeo o al establecimiento de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, supone un logro importante en la andadura iniciada hace veinte años con tal propósito. Esta nueva directiva es la primera que se elabora según el procedimiento contenido en el Protocolo de Maastricht sobre política social, y tiene su apoyo político en la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989, que también incluía el desarrollo de la información, consulta y participación de los trabajadores con carácter general. La aplicación territorial de esta directiva tiene como ámbito la Unión Europea, con exclusión de Gran Bretaña: los once países que firmaron el Protocolo de Política Social con el Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero de 1992, más los tres nuevos Estados que se adhirieron en 1995, Austria, Finlandia y Suecia. No obstante, también está prevista la posibilidad de su aplicación a Noruega, Finlandia y Liechtenstein, países integrados en el espacio económico europeo, aunque no pertenezcan a la Unión Europea. La exclusión de Gran Bretaña no se puede considerar absoluta, ya que la directiva también es aplicable, aunque la sede de la empresa o la sociedad matriz se encuentre en aquel país cuando existan establecimientos o empresas del grupo en otros países comunitarios. En síntesis, la directa 94/95 quiere garantizar que los trabajadores de las empresas o grupos de empresas transnacionales que actúen en el espacio de la Unión Europea puedan ser informados y consultados a través de los procedimientos alternativos que prevé la directiva, siempre que la empresa ‘‘emplee un mínimo de 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros y, por lo menos en dos Estados miembros diferentes, un mínimo de 150 trabajadores en cada uno de ellos’’, o cuando se trate de un grupo de empresas de dimensión comunitaria que dé empleo al menos a 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, que comprenda a dos empresas, por lo menos, que formen parte de aquel grupo en Estados diferentes, y que al menos una de esas empresas emplee a 150 trabajadores en un Estado miembro y otra a 150 trabajadores en otros Estados miembros.

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Para constituir un comité de empresa europea, o para establecer un procedimiento de información y consulta a los trabajadores, la dirección central de las empresas, o de la empresa matriz del grupo iniciará la negociación por propia iniciativa o a solicitud escrita de cien trabajadores por lo menos, o de sus representantes, que pertenezcan, como mínimo, a dos empresas o establecimientos situados en Estados miembros diferentes, constituyendo a tal efecto una comisión negociadora. La dirección central y la comisión negociadora deben ‘‘negociar con espíritu de colaboración para llegar a un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la información y la consulta’’, ya sea mediante la constitución de un comité de empresa europeo o estableciendo un procedimiento de información y consulta a los trabajadores. Sin embargo, cuando la dirección central y el grupo especial de negociación así lo decidieran, así como en los casos en los que aquella rechazara la apertura de negociaciones, o si en un periodo de dos años de negociación no se lograra otro acuerdo que el de poner fin al procedimiento, se aplicará la legislación del Estado miembro en el que se halle la dirección central, con la incorporación, en su caso, de la normativa subsidiaria que figura en el anexo de la directiva sobre el Comité de Empresa Europeo. De la regulación contenida en la directiva hay que destacar no sólo la exclusión de las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria en los que ya exista un acuerdo que prevea la información y consulta transnacional a los trabajadores, sino, más ampliamente, que el sistema normal de aplicación de aquélla lo constituya el acuerdo colectivo, siendo las disposiciones subsidiarias sobre composición y competencias del comité de empresas europeo un sustituto ante el fracaso de aquel para regular esta forma de participación. V. LAS EXPERIENCIAS EN AMÉRICA LATINA DE PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

1. La evolución de los regímenes: algunas experiencias significativas En las Constituciones políticas de algunos países de Iberoamérica se han introducido declaraciones programáticas que recogen, con mayor o menor intensidad de compromiso, el principio de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa. La Constitución brasileña de 1946 y posteriormente la de 1967, se referían al propósito de integrar a los asalariados en la

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vida y desenvolvimiento de la empresa, con participación en las utilidades y, excepcionalmente, en la gestión. También la reforma constitucional en Argentina, de 1957, afirmó la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. El primer experimento de participación destacable fue la creación de una representación sindical en los directorios de las empresas públicas y bancos oficiales en Argentina durante el periodo 1973-1976. Existió, no obstante, una experiencia paradigmática anterior: el sistema de autogestión establecido en 1964 en los Servicios Eléctricos de Gran Buenos Aires (SEGBA), que fue una forma de cogestión minoritaria, nacido del convenio suscrito por la empresa con el sindicato de Luz y Fuerza; experiencia que culminó en 1973 con el nombramiento de un dirigente sindical como presidente de la compañía y la constitución, en paralelo, de un comité de autogestión que compartía las funciones de dirección con la vicepresidencia ejecutiva. La experiencia SEGBA no pudo consolidarse, y cuando el gobierno decidió poner fin a la participación obrera en la administración empresarial adujo la negativa experiencia recogida mientras el régimen estuvo vigente en esta macroempresa. En Chile, entre septiembre de 1970 y el mismo de 1973, se introdujo un sistema de participación para la cogestión en las empresas cuya titularidad mayoritaria fuera del Estado. Su aplicación se acomodó a diversos niveles, según la escala jerárquica de toma de decisiones; los niveles incluidos, de mayor a menor, alcanzaban desde las secciones, departamentos o divisiones de las plantas o unidades de producción, hasta los consejos de administración de las empresas. Este último era el órgano supremo en las empresas del área social y estaba integrado por cinco representantes del Estado, otros cinco comisionados por parte de los trabajadores y un representante designado por el gobierno para administrar la empresa. También existían otros órganos de participación: el comité coordinador de trabajadores, los comités de producción, las asambleas de las unidades productivas o centros de trabajo y la asamblea de trabajadores de toda la empresa. Las ‘‘normas básicas de participación’’ se elaboraron en 1971 por una comisión integrada por representantes de la Central Única de Trabajadores (CUT) y del gobierno, aplicándose a 230 empresas el modelo de cogestión paritaria de entre las 420 que integraban la llamada ‘‘arca social de la economía’’. No obstante, la aplicación de la normativa de participación se aplicó de forma variable atendiendo a diversos factores: previa titularidad estatal; posterior compra o adquisición; procesos de intervención, etcétera. La valoración de esta experiencia no se puede separar del conflicto y de la crisis del régimen político en cuyo seno tuvo lugar, ‘‘a cuya agudiza-

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ción ----se ha dicho---- contribuyó por lo que no es fácil evaluar con ecuanimidad sus resultados’’ (E. Morgado, 1991; 65). Además de la experiencia autogestionaria argentina y de cogestión chilena, una formula de participación de signo diferente fue la ensayada en Perú, entre 1970 y 1977. Consistió en la integración de los representantes del personal en el órgano de dirección de la empresa, lo que supuso el más completo y audaz, a la vez que fallido, ensayo de participación global (M. Pasco Cosmópolis, 1995; p. 310); en otros términos, la participación dejó de tener un carácter retórico o circunstancial para convertirse durante una década en el eje mismo de la vida socioeconómica del país (E. Córdova, 1981; p. 106). Fue en la empresa privada de mediana o gran dimensión ----primero, en la industria y después en la minería, la pesca y el sector de telecomunicaciones---- donde se instituyeron las comunidades laborales. De conformidad con el artículo 23 del decreto-ley 18.350, la comunidad industrial era una persona jurídica que, por mandato de la ley, debía constituirse en las empresas industriales para representar a la colectividad de los trabajadores ocupados en ellas a tiempo completo. En su diseño original, las comunidades comprendían las tres formas de participación ----en las utilidades, en el capital y en la gestión----, pues su finalidad era el fortalecimiento de la empresa mediante la acción unitaria de los trabajadores en la gestión, en el proceso productivo, en la propiedad empresarial, y el estímulo de formas de interrelación entre el capital y el trabajo. La participación en las utilidades se instrumentaba por una doble vía: una directiva, consistente en un reparto proporcional de una parte de los beneficios entre los trabajadores, y otra indirecta o patrimonial, así denominada porque se detraía una porción de las utilidades ----un diez por ciento, por ejemplo, en la industria---- para ser reinvertida en la propia empresa, convirtiéndola en ‘‘acciones laborales’’ a repartir entre los trabajadores estables. Las acciones, participaciones o títulos de empresa formaban parte de los bienes de la comunidad laboral, siendo ésta la verdadera propietaria y la que, consecuentemente, transmitía las participaciones a los obreros; por esta razón, dichas acciones, participaciones o títulos no podían ser transmitidos ni servir de garantía, salvo excepcionalmente. Cuando un trabajador dejaba de estar ocupado en la empresa debía vender las acciones a la propia comunidad, que quedaba obligada a comprarlas. Sólo cuando la comunidad llegaba a cubrir con sus títulos el cincuenta por ciento del capital social de la empresa, el trabajador se convertía en propietario de los títulos que había emitido la comunidad. Una vez conseguido el fin propuesto, la comunidad laboral no desaparecería, puesto que incluso podía hacer inversiones en nuevas empresas (H. H. Barbagelata, 1985; p. 312).

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La participación en la gestión se plasmó al principio en el derecho de los trabajadores a elegir un representante para el directorio, con idénticas prerrogativas y derechos a los disfrutados por los directores elegidos por los accionistas. Pero la finalidad perseguida era lograr una gestión paritaria cuando la comunidad laboral llegaba a ser titular del cincuenta por ciento del capital. Por lo que se refiere a la forma de integración de los representantes de los trabajadores en el directorio, éstos eran elegidos por la asamblea general de los trabajadores mediante voto, directo y secreto, prohibiéndose que los miembros de un sindicato figuraran en el consejo de la comunidad y fueran elegidos representantes de los trabajadores en el órgano de dirección, excepto si habían transcurridos más de tres años desde el desempeño de su función sindical. Como es fácil colegir no se hizo un espacio propio al papel del sindicato. Este factor, junto a lo utópico del sistema, ya que las distintas actuaciones demostraron que la realidad peruana, en general, y los trabajadores, en particular, carecían de aptitudes previas para ser representantes ----en concreto, falta de capacidad para el ejercicio de las funciones directiva y de una actitud leal de cooperación----, minaron las expectativas de éxito de la experiencia de participación. En el agotamiento y crisis del sistema peruano también influyeron, primero, la crisis económica que atravesó el país, y después, el cambio de gobierno en 1980. La reforma de la ley de la pequeña y mediana empresa, que reducía el número de empresas obligadas a constituir comunidades, además del imparable fenómeno inflacionista, provocaron el cierre de muchas empresas, desapareciendo el impulso transformador radical que pudo tener el sistema de participación de los trabajadores en las empresas, nacido al amparo del régimen militar de Velasco Alvarado. Los posteriores cambios legales desplazaron el objetivo de la cogestión paritaria e hicieron que el sistema basculara hacia un régimen de accionariado obrero sin pretensiones de establecer una forma compartida de poder en la empresa. En punto a la valoración de esta experiencia, se ha puesto de manifiesto que las comunidades industriales no generaron mayor cooperación en el interior de las empresas, sino que, paradójicamente, intensificaron la conflictividad; tampoco mejoraron los resultados económicos ni su distribución, porque el sistema restó estímulos a nuevas inversiones y descendió la producción, que a su vez favoreció la fuga de capitales. Otros factores exógenos, como las relaciones entre el modelo de participación y el sistema político, la marginación del movimiento sindical y la subordinación del experimento de reforma de la empresa a la consolidación del régimen político, contribuyen a mostrar las bases precarias e inestables en las que se apoyaba y el progresivo debilitamiento de los objetivos iniciales (E. Morgado, 1991; pp. 65-66. White, W. F. Alberto, G., 1977; pp. 108-112).

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2. El estado actual de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa en Iberoamérica En América Latina la participación de los trabajadores en la empresa, como se ha puesto de manifiesto en la exposición precedente, no es una cuestión original o novedosas de los tiempos presentes. Las experiencias habidas en algunos países, a pesar de los defectos señalados, nacían con un fuerte impulso político y constituían iniciativas audaces, aunque tenían una vida efímera porque en poco tiempo perdían su impulso originario y no llegaban a integrarse en el sistema de relaciones laborales como un componente funcional del mismo, esto es, con capacidad de equilibrar las relaciones de poder en las empresas y también de favorecer su desarrollo y progreso. Todo ello justifica que, a la altura de 1996, se haya podido afirmar que, hasta el presente, ‘‘la participación ha sido una asignatura pendiente en América Latina’’ (O. Ermida Uriarte, 1996; p. 37). Simplificadamente, dos son los modelos preferidos para la participación de los trabajadores en la gestión empresarial en Iberoamérica: uno sindical y otro que, por contraste, denominamos extrasindical. Ejemplo del primer modelo son los comités de empresa, a cuya formación han concurrido los trabajadores a través de sus sindicatos, designando éstos a sus integrantes. Sin embargo, en otros casos la participación no ha sido una función sindical, correspondiendo más bien la participación a representantes electivos no identificados necesariamente con los sindicatos, y en supuestos extremos, como el peruano, los derechos de participación se reconocieron al trabajador y no al sindicato. A continuación, se pasa revista a los distintos sistemas de participación vigentes en la actualidad en los países de Iberoamérica, reparando principalmente en aquellos de mayor arraigo y transcendencia, para concluir con un apunte sobre la situación en dos países europeos, España y Portugal, histórica y culturalmente vinculados a la comunidad latinoamericana, pero cuya historia social y política, y sus estructuras sociolaborales, se conectan al desarrollo del derecho del trabajo europeo. A. Latinoamérica a) Argentina La Constitución argentina (1853, a partir de la enmienda de 1957 y de la revisión de 1994) encomienda al legislador asegurar ‘‘la participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección’’ (artículo 14 bis). Se trata de un precepto que ha provocado debates

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doctrinales sobre si obliga o no establecer un auténtico régimen de cogestión y a asegurar la efectiva participación en los beneficios. Parece que se impone la corriente doctrinal mayoritaria a favor de reconocer que tal precepto compromete, al menos, a regular un cierto grado de cogestión (O. C. Racciati, 1994; pp. 326-327). En cuanto a la operatividad del artículo constitucional citado, se le atribuye el carácter de norma programática, por lo que su aplicación requiere de un desarrollo infraconstitucional. El legislador, no obstante, no ha culminado hasta ahora el desarrollo positivo del mencionado mandato, y los proyectos legislativos presentados que contemplaban una participación informativa y consultiva no han prosperado, fundamentalmente por imponerse al punto de vista empresarial contrario a institucionalizar sistemas de esa naturaleza, salvo cuando se establecieran mediante la negociación colectiva. En julio de 1994, el acuerdo marco firmado entre el gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales avanzó en esta tarea, comprometiéndose a elaborar el gobierno un proyecto relativo a los derechos de información conexos a la negociación colectiva, los concursos y las quiebras, así como para los supuestos de crisis, legislación aprobada en noviembre de 1994, que también reguló la obligación empresarial de elaborar periódicamente un ‘‘balance social’’. Expresamente previstos en la ley están los consejos de empresa (artículo 68 Ley de Contrato de Trabajo, número 20.744, con modificaciones introducidas por acto legislativo número 21.297 de 1976), que tienen la facultad de controlar ex post el ejercicio de las facultades directivas del empresario. En este sentido, el empresario debe desarrollar sus facultades de organización de la empresa, de dirección, de ordenación de la prestación laboral, disciplinarias y sancionadoras, en un marco que viene delimitado por las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, los consejos de empresa, y, si los hubiera, por los reglamentos internos. La ley califica a los consejos de empresa como órganos de obligado establecimiento, y remite a la negociación colectiva sectorial o de empresa la determinación de su estructura y su funcionamiento. De constitución obligatoria son también las comisiones paritarias de los convenios colectivos, pero sólo cuando alguna de las partes pida su establecimiento. Por último, la ley 23.551, de 1988, regula la representación sindical en la empresa, y diseña tres mecanismos ----delegados de personal, comisiones internas y ‘‘organismos similares’’---- mediante los cuales se configuran dos formas de representación: a) la representación de los trabajadores ante el empleador, la autoridad administrativa y ante la asociación sindical; y b) la de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador. Es la referencia a la representación ante el empleador la que permite incorporar algunas de las

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funciones de esa representación en el tema de la participación en la gestión (O. C. Racciatti, 1994; p. 330). Quienes llevan a cabo las facultades de representación enunciadas tienen derecho a verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, a reunirse periódicamente con el empleador o su representante, y presentar ante el empresario las reclamaciones de los trabajadores en cuyo nombre actúan. Tal conjunto de posibilidades no implican, claro está, codirección, ya que únicamente son una forma de control el ejercicio discrecional del derecho a dirigir la empresa el empleador. b) Brasil La Constitución de este país (1988) determina que son derechos de los trabajadores urbanos y rurales la participación en las ganancias (desvinculadas de la remuneración) ‘‘y, excepcionalmente, la participación en la gestión de la empresa, conforme lo defina la ley’’ (artículo 7, numeral XI). Al igual que en Argentina, el régimen de futuro de la participación en la gestión precisa de desarrollo legal, si bien difiere de aquél en que, en Brasil, esta forma de participación se prevé que tendrá carácter excepcional. La falta de desarrollo legal hasta el momento, no ha impedido la existencia de experiencias nacidas de los convenios colectivos. Pero además de esta norma constitucional de naturaleza programática, la Constitución reconoce la representación de los trabajadores en las empresas que tengan una plantilla superior a 200 trabajadores (artículo 11). Cabe resaltar, sobre esta forma de representación de los trabajadores, que no se vincula al sindicato (M. Nascimento, 1989; p. 186), y son elegidos los representantes de los trabajadores con la exclusiva finalidad de promover el entendimiento directo con los empresario para resolver los problemas individuales y colectivos. En consecuencia, esta representación del personal no tiene como función participar en los órganos de dirección de la empresa o ejercer un control sobre los poderes empresariales, y su objetivo es muy preciso y, a la vez, limitado. Su instrumentación requiere la habilitación de una ley o, en su defecto, un procedimiento particular de actuación fijado por la negociación colectiva. Junto a las anteriores formas de participación, en Brasil se han establecido comités paritarios a nivel de empresa que se encargan de cuestiones en materia de seguridad e higiene, cuya creación ha tenido lugar, de manera formal y permanente, en las grandes empresas. El artículo 10, apartado a, de la sección II, de las disposiciones transitorias del texto constitucional, se refiere indirectamente a las comisiones creadas para la prevención de accidentes de trabajo, y prohíbe el despido injustificado del trabajador miembro de dichas comisiones.

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c) México El artículo 123, numeral IX, letra f, de la Constitución de 1917, establece que los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, y explicita también que tal derecho ‘‘no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas’’. No constituye, pues, la participación en los beneficios un medio de participación en la gestión de la empresa, aunque sea un medio de favorecer la cooperación en las relaciones obrero-patronales, e implica al trabajador en la prosperidad de la empresa, cuyo desarrollo también reportará mayores beneficios para él, al tiempo que lo estimula a mejorar la calidad del producto y a disminuir los costes ( B. Cavazos Flores, 1993; p. 180). Para fijar la participación de cada trabajador en los futuros beneficios económicos, una comisión integrada por igual número de representantes de los trabajadores y del empresario (artículo 125, Ley Federal del Trabajo) formula un proyecto sobre la participación individual del trabajador y lo expone en un lugar visible del centro de trabajo; en el supuesto de no llegar a un acuerdo entre los representantes de unos y otros, decide el inspector de trabajo. Tras la publicación del proyecto, los trabajadores disponen de 15 días para presentar alegaciones, debiendo ser resueltas éstas por la comisión dentro de otro plazo igual. Otro órgano en que participan por los trabajadores es la llamada comisión mixta de capacitación y adiestramiento (artículo 153 Ley Federal de Trabajo), de obligado establecimiento en todas las empresas. La composición de dichas comisiones oscila según una escala que atiende a la plantilla de personal: en las empresas de menos de 20 trabajadores, la comisión está integrada por dos representantes de la empresa y dos de los trabajadores, y si tuviera más de 100 trabajadores, serán cinco los miembros de cada representación. Función de la comisión es velar por el cumplimiento del plan de capacitación implantado por el convenio colectivo para mejorar las condiciones profesionales de los trabajadores. Finalmente, en aplicación de la Ley Federal del Trabajo es también obligatorio un comité mixto de higiene y seguridad por cada empresa o establecimiento (artículo 509), al cual se encomienda investigar los accidentes y las enfermedades laborales, proponer medidas preventivas y asegurar que éstas se cumplan. En general, las comisiones mixtas desempeñan también una función conciliatoria, y evitan que los conflictos trasciendan a los tribunales, hasta el punto de conferir el legislador (artículo 392, Ley Federal del Trabajo) un especial relieve a estos ‘‘medios pacíficos de la acción sindical’’, por cuanto

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determina que las resoluciones por aquéllas dictadas se ejecutarán por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias, declaración que se puede hacer con carácter general en el momento de constituirse la comisión y también ante una resolución particular (N. de Buen, 1992; p. 679). d) Uruguay La Constitución de este Estado ha previsto una participación de los trabajadores en los entes estatales; pero la legislación que debía desarrollar esta previsión constitucional no se ha elaborado hasta el momento, aunque hayan existido proyectos legislativos a tal fin. Del mandato constitucional se infiere la posible autorización por la ley de una participación de los trabajadores del Estado, a través de comisiones representativas del personal, en los entes autónomos (artículo 65), posibilidad tampoco convertida en regulación positiva aplicable. No obstante, algunas leyes sí han previsto establecer, en distinto ámbito, diversos organismos paritarios: así, en primer lugar, se constituyen consejos paritarios en las empresas concesionarias de servicios públicos, con facultad de participar en la imposición de sanciones disciplinarias y en materia de higiene y seguridad industrial (artículo 3, ley 10.913 de 1947); igualmente, se prevé que los convenios colectivos establezcan comisiones paritarias con el fin de regular el calendario de las vacaciones anuales en los establecimientos con más de 15 trabajadores (artículo 6, ley 12.590 de 1958). A pesar de tal previsión, estas comisiones no han funcionado, porque ‘‘ni las partes las incluyen en los convenios colectivos ni el Ministerio de Trabajo controla que se haya cumplido con esta exigencia legal, que ha caído en desuso’’ (A. Plá Rodríguez, 1988; p. 102). Las razones de esta ausencia de instituciones de microparticipación hay que situarlas, tanto en la actitud del movimiento sindical, contrario tradicionalmente a este tipo de participación ----aunque su postura de rechazo está siendo matizada----, como en el rechazo de los empleadores, excepto en las grandes empresas, si bien éstas prefieren la participación directa a través de círculo de calidad y otras modalidades de la misma especie. e) Venezuela La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, de 20 de diciembre de 1990, establece en los órganos rectores y consejos de administración de los institutos autónomos, organismos de desarrollo económico o social del sector público, y para las empresas en que el Estado u otra persona de derecho público tengan una participación mayoritaria del capital social, que han de existir ‘‘por lo

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menos dos directores laborales’’ (artículo 610), uno nombrado por la confederación sindical que represente al mayor número de Trabajadores a escala nacional, y otro elegido por los trabajadores, mediante votación directa y secreta. Las garantías, derechos y obligaciones de los directores laborales son idénticas a las de los demás integrantes de la junta directiva, y cualquier resolución o acuerdo que se tome sin la convocatoria de los directores laborales puede se anulada. De otra parte, las empresas del sector privado que introduzcan en su funcionamiento medidas de participación laboral similares a las recogidas para los organismos del sector público, ‘‘gozarán de protección especial’’ (artículo 623). Para ello, se autoriza al Ejecutivo para dictar normas reglamentarias que regulen la participación laboral. También prevé la ley (artículo 620), que en las empresas del Estado y en las empresas mixtas en las que el sector público sea titular de más del cincuenta por ciento del capital, puedan pactar con las organizaciones sindicales una mayor participación de los trabajadores en materia de salud laboral y en aspectos sociales que tengan relación directa con el desarrollo, la promoción y la mejora de las condiciones laborales o asistenciales de los trabajadores. f) Actuaciones recientes A continuación se reseñan otras experiencias de participación de los trabajadores en la empresa en diferentes países del área latinoamericana muy recientes que parecen relevantes y dignas de mención, aunque esta referencia deba ser sintética. Así, en el caso de Paraguay establece la Constitución de 1992 una preferencia a favor de los trabajadores en la compra de acciones de empresas privatizadas (artículo 111), y remite a la ley el mandato de regular ‘‘la forma en que se establecerá dicha opción’’. La situación político-social reinante hasta 1991 impidió la implantación de formas de participación interna en la estructura del capital de los trabajadores en la empresa, siendo la previsión constitucional de participación en el capital de las empresas públicas privatizadas la primera actuación en ese sentido. En Chile, a los comités de participación en la llamada área social promovidos por el gobierno de Allende siguió la adopción del Estatuto Social de la Empresa (D. L. 1006, de 1975) durante el régimen militar, con un régimen de participación corporativa, pero tal Estatuto no entró en vigor. Actualmente, el Código de Trabajo prohíbe introducir acuerdos vía negociación colectiva sobre cuestiones que mermen las facultades de dirección del empresario, aunque este último sí viene obligado a suministrar informaciones a los dirigentes

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sindicales o a los delegados de personal en el marco de la negociación del convenio. El proyecto de reforma del Código de Trabajo, presentado por el gobierno a principios de 1995, contiene un título dedicado a la información que se debe facilitar a las representaciones sindicales de la empresa o a los delegados elegidos por el personal no afiliado a una organización sindical. Como otros países de la región, Chile cuenta con una larga tradición en lo relativo a la participación en las utilidades, participación que se determina aplicando, de una parte, un porcentaje ----el treinta por ciento---- de la utilidad líquida y, de otro porcentaje sobre los sueldos y salarios, es decir, una gratificación extraordinaria. El esquema participativo también ha padecido cambios importantes en Perú. Su elaborado modelo de participación no rindió los resultados esperados. Se ha expresado como balance final de la pesada experiencia, ya contando con una mayor perspectiva ----como ya se ha expresado---- que resultó frustrante para los trabajadores y que sus efectos participativos fueron realmente pobres (M. Pasco Cosmópolis, 1995; p. 314). Hoy, aunque no se han suprimido las comunidades laborales, destaca el limitado papel que desempeñan si lo comparamos con tiempos pasados. Además, los representantes laborales en el directorio han sido sustituidos por comités de gestión, y la participación accionaria ya no es un factor determinante. El Código de Trabajo de Panamá de 1971 ha sido modificado en sucesivas ocasiones, la última por la ley número 44, de agosto de 1995. En este texto laboral se ordena la creación de comités de empresa en todos los centros de trabajo, empresas o establecimientos que ocupen a veinte o más trabajadores. La estructura de estos comités de empresa es paritaria, y forman parte de ellos dos representantes del empleador y dos trabajadores sindicalizados que se designan anualmente por los sindicatos respectivos. Donde no exista sindicato, los trabajadores no organizados elegirán a sus representantes. El empresario, el sindicato o los trabajadores, pueden someter a informe y deliberación del Comité las cuestiones relativas a la producción, a la productividad y a su mejoramiento, la capacitación de los trabajadores y otros asuntos similares (artículo 186). Asimismo, el comité de empresa, a solicitud de parte interesada, tiene funciones conciliatorias en las controversias surgidas con motivo de cualquier incumplimiento del trabajador o del empleador de sus obligaciones, y también puede conocer de las impugnaciones sobre las sanciones disciplinarias impuestas por el empresario, siempre que el trabajador opte por plantearlos ante aquél, si bien puede acudir directamente a la autoridad de trabajo ( artículo 187).

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Experiencias de participación ‘‘microtemáticas’’ (E. Morgado, 1991; p. 63) se han establecido en países como Costa Rica y Honduras; así, se han establecido en ambos Estados comités paritarios para asuntos de seguridad e higiene, a nivel de empresa. Otros se han sumado a las experiencias de participación en los beneficios de la empresa, como es el caso de la República Dominicana, donde es obligatorio a toda empresa otorgar una participación equivalente al diez por ciento de las utilidades o beneficios netos anuales, que se equipara al salario (artículo 224, Código de Trabajo de 1992), a todos sus trabajadores vinculados por contrato indefinido, exceptuando a ciertas empresas en función de su actividad: agrícola, forestal, minera, etcétera. B. España y Portugal La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 no menciona la participación de los trabajadores en la empresa entre los derechos reconocidos con rango constitucional, pero se refiere a la participación en su artículo 129.2 (título III, Economía y Hacienda), y prevé que ‘‘los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas’’. La expresión utilizada por el constituyente puede abarcar la existencia de estructuras participativas en la gestión, en la propiedad y en los beneficios de la empresa. En cuanto norma dirigida a todos los poderes públicos, pero en particular al Poder Legislativo estatal ----al ser la legislación laboral de exclusiva competencia del Estado y tener las comunidades autónomas sólo encomendada su ejecución---- el artículo 129-2 de la Constitución es perceptivo y vinculante, por lo que en desarrollo de la Constitución se impone la promulgación de disposiciones legales que permitan alcanzar los objetivos perseguidos. Sin embargo, la norma constitucional no dota de un contenido mínimo a estas formas de participación, circunstancia que permite optar entre varios modelos, aunque con el límite de un grado de cogestión que niegue la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, libertad que sí es un derecho reconocido constitucionalmente (artículo 39). Finalmente, y para concluir la referencia al contenido íntegro del precepto constitucional citado, se ha de añadir que expresamente también se refiere éste, en un segundo punto, a que los poderes públicos establecerán ‘‘los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción’’. De acuerdo con este mandato se configuró la institución de la ‘‘sociedad anónima laboral’’, caracterizada porque en ella al menos el 51 por ciento del capital social ha de pertenecer a los trabajadores que presten sus servicios en la empresa, siem-

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pre que su relación laboral lo sea por tiempo indefinido y a jornada completa (artículo 1, ley 15/1986, de 25 de abril, de Sociedades Anónimas Laborales). Esta posibilidad se inscribe no directamente en la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, sino en el acceso de los trabajadores a la propiedad de la empresa, posición que lógicamente conlleva implícita las facultades de administración y gestión. En el plano de la legislación ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4-1 g; y 61 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), no alterado en este extremo el texto legal originario de 1980, y sin perjuicio de otras formas de participación que se puedan concretar por otras vías, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación unitaria, que son los delegados de personal y los comités de empresa. A nivel de empresa, dichos órganos de representación unitaria conviven con la representación sindical que pudiera existir en la misma a tenor de la ley 11/1985, Orgánica de Libertad Sindical (artículos 8 y 10), sin que ambos modelos se excluyan. Estamos en presencia, por tanto, de lo que se ha llamado un ‘‘doble canal de representación’’, puesto que junto a los delegados de personal y comités de empresa ----canal unitario----, la legislación vigente permite la presencia de secciones y delegados sindicales. La representación unitaria está conformada por los delegados de personal y por los comités de empresa. Los primeros, son titulares de la representación mancomunada de los intereses de los trabajadores en empresas con más de diez y menos de cincuenta trabajadores, y su número depende del conjunto de trabajadores que prestan servicios en la empresa o centro de trabajo: hasta treinta corresponde un delegado, y entre treinta y cincuenta tres delegados. Los segundos, tienen encomendada la representación y defensa de los trabajadores en empresas de más de cincuenta trabajadores, siendo su composición variable según el número de miembros de la plantilla. Las competencias que la ley otorga a los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los miembros del comité de empresa, entre las cuales destacan, además de la participación en la negociación colectiva a nivel de empresa, la recepción de información sobre aspectos como la situación económica de la empresa o la sucesión de empresa por acto inter vivos; la emisión de informes con carácter preceptivo cuando el empresario manifieste su intención de reestructurar la plantilla mediante la extinción de contratos, reducciones de jornada y traslados; el control de las condiciones de trabajo establecidos por las normas legales y colectivas, etcétera, y más recientemente, como ya se ha señalado, la participación en relación con la prevención de riesgos en el trabajo (artículo

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34, ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales). Una peculiaridad del sistema español de participación es que se ha atribuido a las representaciones electivas el derecho de la negociación colectiva y el planteamiento de conflictos de igual naturaleza, si bien estas funciones propiamente sindicales también pueden desempeñarlas en los niveles de empresas las representaciones sindicales, cuando existan y tengan mayoría de representantes en el comité de empresa. El segundo ‘‘canal de representación’’ de los trabajadores en la empresa es la llamada representación sindical, articulada a través de dos instituciones que son la sección sindical y el delegado sindical. La sección sindical agrupa a todos los trabajadores de una empresa afiliados a un determinado sindicato y pueden existir a un mismo tiempo tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a los sindicatos presentes en la empresa. El delegado sindical es el que representa a la sección sindical a todos los efectos, y es elegido por y entre los afiliados en la empresa o centro de trabajo. La presencia de este delegado sólo es factible cuando el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores y se trate de una sección sindical perteneciente a un sindicato con representación en el comité de empresa; caso de no tener el sindicato tal implantación podrá nombrar portavoces o representantes igualmente, pero éstos no gozarán de las garantías y facultades descritas por la ley para los delegados sindicales. La participación interna en los órganos de gobierno de la sociedad ha recibido un cierto impulso por la vía de la negociación; así, el ‘‘Acuerdo sobre participación sindical en la empresa pública’’, firmado por los representantes de la empresa pública y el sindicato Unión General de Trabajadores ----UGT----, el 16 de enero de 1986, reconoce y garantiza ‘‘la participación sindical en las empresas públicas que empleen mil o más trabajadores’’. Tal acuerdo se concreta en la obligación de las empresas públicas de incorporar representantes sindicales al órgano de administración en aquellas que adopten la forma jurídica de sociedad, o a través de la inclusión de tales representantes en las comisiones de información y seguimiento. El objetivo de la participación de los trabajadores en la empresa no ha sido olvidado por los sindicatos, aunque tampoco se haya puesto un énfasis e insistencia particular en su ampliación. Así dos documentos de las centrales sindicales mayoritarias ----UGT y CC.OO---- la ‘‘Propuesta Sindical Prioritaria’’, de octubre de 1989, y la ‘‘Iniciativa Sindical de Progreso’’, de noviembre de 1991, presentadas al gobierno y a las asociaciones empresariales como sendas plataformas de concertación social en su momento, insistían en la extensión y ampliación de los derechos de participación e información de los trabajadores en la empresa.

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En el ordenamiento jurídico de Portugal, la representación y participación de los trabajadores en la empresa tiene, en cambio, un más firme apoyo constitucional. El artículo 54 de la Constitución de este país reconoce ‘‘el derecho de los trabajadores a crear comités para la defensa de sus intereses e intervención democrática en la vida de la empresa’’. La asamblea de trabajadores tiene la potestad de decidir su creación, de aprobar sus estatutos y de elegir entre los trabajadores permanentes, mediante sufragio libre y directo, los miembros de los comités, gozando los elegidos de la protección legal reconocida a los delegados sindicales. Entre los derechos de los comités de trabajadores destacan los de recibir la información necesaria para el ejercicio de su actividad; ejercer el control sobre la gestión de la empresa; intervenir en la organización de las unidades productivas; participar en la elaboración de la legislación laboral y en los planes económico-sociales que contemplen el respectivo sector; dirigir la gestión de las obras sociales de la empresa; y promover la elección de representantes de los trabajadores en los órganos sociales de empresas pertenecientes al Estado o a otras entidades públicas, en los términos que fije la ley (artículo 54.5). El alcance de tales derechos se concretó por la ley número 46/79, de 12 de septiembre. La composición de los comités está fijada por ley, con una escala según la cual no podrá exceder de tres miembros cuando la empresa cuente con menos de 201 trabajadores, ni de entre siete y once en las empresas con más de 1000 trabajadores. En cada empresa puede existir un solo comité de trabajadores, y cuando tenga centros de trabajo geográficamente dispersos podrán elegirse subcomités. Pero la representación de los trabajadores en la empresa, igualmente presenta en Portugal una doble estructura: al lado de los comités de trabajadores se sitúa la representación sindical de los trabajadores en la empresa (M. Pinto, 1990; p. 157). Los trabajadores y los sindicatos tienen derecho a desarrollar su actividad sindical en el interior de la empresa, particularmente a través de los delegados sindicales, secciones sindicales y secciones intersindicales (artículo 25, decreto-ley número 215/B/75, de 30 de abril). Sin embargo, estas estructuras sindicales empresariales no detentan funciones de gestión destacables, limitándose a participar en ciertas comisiones creadas para asuntos puntuales y a la defensa de los intereses de los trabajadores afiliados. VI. CONSIDERACIONES FINALES: BALANCE Y PERSPECTIVAS La trayectoria histórica y los desarrollos actuales de los instrumentos de participación y representación en las empresas ponen de manifiesto que éstos están ligados a etapas y modelos de evolución del capitalismo, a la dimensión

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de las empresas y a los factores que configuran los sistemas de relaciones laborales, en particular, al papel desempeñado por los sindicatos y a las estructuras de negociación colectiva. Aunque se puede afirmar que las instituciones para participar en la gestión de la empresa no han constituido en ningún país el medio prevalente de regulación y tutela de los intereses de los trabajadores ----espacio que ha correspondido de forma constante e incuestionable a la negociación colectiva protagonizaba por los sindicatos en sus diversos niveles----, cabe afirmar también que es un signo de madurez y consolidación de un sistema de relaciones laborales la búsqueda de un cierto equilibrio entre los instrumentos de participación y el desarrollo de la acción sindical a través de la negociación colectiva. Aún más, allí donde las formas de participación tienen verdadera funcionalidad y eficacia para instaurar un clima de confianza y de cooperación, es porque cuentan con la presencia y el apoyo sindical. Los factores económicos que hoy se proyectan sobre las empresas de la mayoría de los países desarrollados ----nueva división internacional del trabajo, nivel creciente de incertidumbre y de competencia en los mercados, cambios tecnológicos y en las estructuras productivas, etcétera---- junto a la necesidad sentida por los sindicatos de no verse superados ante la nueva composición de la fuerza de trabajo y la revalorización de los aspectos organizativos y cualitativos de la producción, explican tanto el desarrollo de formas nuevas de participación en la empresa como los nuevos ámbitos de actuación abiertos a los comités de empresa colectivos, pero controlados por los trabajadores sindicados, para modular el ejercicio de los poderes empresariales y llevar a cabo una negociación colectiva de contenido distinto al tradicional, que no siempre incide sobre temas menores. Por lo que se refiere a las experiencias de participación en Iberoamérica, la trayectoria histórica hasta tiempos recientes permite señalar que no ha existido una evolución homogénea de éstas, como tampoco su desarrollo ha sido sincrónico con el de los países europeos. En sentido contrario, las formas de participación ensayadas han sido muy diferentes y dispersas y han tenido un ámbito territorial y temporal de aplicación reducido, caracterizándose también ----aunque no en todos los casos---- por su radicalismo y contradicciones. En efecto, en algunos experimentos de amplia resonancia ‘‘se ha intentado dar vida a formas comunitarias de participación que buscaban fomentar la armonía y la integración dentro de un sistema que preconizaba la lucha de clases y un alto grado de conflictividad’’ (E. Córdova, 1981; p. 116). De otra parte, la estructura del movimiento sindical y la extensión de la negociación colectiva en el nivel de empresa ----salvo en algunos países como Argentina, Brasil y Uruguay---- no ha sido precisamente un escenario favorecedor del asentamiento

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de formas de participación en las decisiones empresariales (Pasco Cosmópolis, M., 1995; p. 295). No obstante, el reciente desarrollo de una concertación social tripartita en algunos países, la proyección de la acción sindical sobre niveles supraempresariales y la instrumentación por vía legislativa de órganos de participación especializados con una función consultivo-negocial y una composición mixta, son medidas de cambio que anuncian un proceso de readaptación de los instrumentos de participación que cuentan con el papel de los sindicatos y con su protagonismo en la negociación colectiva. VII. BIBLIOGRAFÍA FUNDAMENTAL AMBROSINI, M., ‘‘La partecipazione dei lavoratori nell‘impresa: una ricerca comparativa’’, Giornale di diritto del lavoro e di relazione industriali, núm. 65, 1995, I, pp. 73-93. --------, COLESANTO M., y L. Saba, Partecipazione e coinvolvimento nell‘impresa degli anni ‘90, Milán, Angeli, 1992. APARICIO, J., y A. Baylos (coords.), Autoridad y democracia en la empresa, Madrid, Edit. Trotta, 1992. A., BARBAGELATA H. H., ‘‘Latín América’’, Worker‘s Participation: Influencie on Management Decisión-making by Labour in the Private Sector, Bulletin of Comparative Labour Law, 23, 1992, pp. 167-197. BIAGI, M., Representación de los trabajadores y democracia en la empresa, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992. BLANPAIN, R. y P. Winday, The European Directive on Information and Consultation of Employees in Multinational Enterprises in Europa, Leuven, Peeters Publishers Booksellers, 1994. BLUESTONE, B. e I. Bluestone, Negociar el futuro (Una visión alternativa de las relaciones laborales dentro de la empresa), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. BROUSTEIN, A. S., ‘‘Cambio social y relaciones de trabajo en América Latina: balance y perspectivas’’, Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, 1995, núm. 2, p. 185-209. BUEN, N. de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., México, Porrúa, 1992. CÓRDOVA, E. (dir), Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1981. CRUZ VILLALÓN, J., La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Madrid, Edit. Trotta, 1992. --------, ‘‘La información y la consulta a los trabajadores en las empresas de dimensión comunitaria’’, Relaciones Laborales, II, 1994, pp. 121-146.

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CAPÍTULO 16 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Efrén CÓRDOVA SUMARIO: I. Elementos comunes. II. La tesis de la relación de trabajo. III. Los elementos propios. IV. Elementos complementarios. V. Cuestionamiento.

El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha experimentado una evolución notable a lo largo del siglo. En una primera etapa, cuando el examen de la materia laboral aún era incipiente y se hallaba influido por la teoría civil de los contratos, se puso el énfasis en discernir cuáles eran los que pudiéramos llamar elementos comunes del contrato de trabajo. Algún tiempo después surgieron voces discrepantes que negaban la existencia del contrato y postulaban la tesis de la relación de trabajo. A esta reacción anticontractualista pronto siguió una contrarreacción antirrelacionista que concluyó ofreciendo una síntesis de ambas posiciones. Ya más avanzadas, las reflexiones doctrinales se identificaron los elementos propios del contrato de trabajo y se llevó a cabo un esfuerzo por plasmar esos elementos en el derecho positivo. Por último, los años más recientes han sido testigos de un cuestionamiento de algunos de esos elementos y de otros que se habían considerado como complementarios, al tiempo que se producía una proliferación de los llamados contratos atípicos. I. ELEMENTOS COMUNES No parecían ser muchas, al comienzo, las dificultades que planteaba el análisis de los contratos de trabajo a la luz de la teoría general de los contratos civiles. Se admitía entonces ----y se sigue admitiendo hoy por la mayoría de los autores---- que el contrato de trabajo es consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, y no solemne, ni ritual. Se aceptaba también, sin grandes hesitaciones, que como cualquier otro contrato, el de trabajo debía tener un objeto propio y una causa determinada y lícita. Algunas discrepancias se for297

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mularon ya desde entonces sobre el carácter conmutativo del contrato de trabajo, pero esas discrepancias tenían un fondo más bien ideológico o entrañaban un análisis económico a posteriori. El tiempo se encargaría de demostrar, sin embargo, que el contrato de trabajo suponía variantes significativas, en cuanto a algunos de los elementos comunes antes enunciados, y presentaba además ciertas características particulares. En los inicios de la disciplina, cuando el desarrollo industrial era aún limitado y el análisis del contrato de trabajo se hacía a la luz de la teoría general de las obligaciones, se llegó incluso a discutir si se estaba frente a un contrato nominado o innominado. Esta duda se suscitaba en esa época cuando se intuía que era algo más que el arrendamiento de servicios o la locatio conductio operis, pero surgían reticencias en cuanto a su clasificación como una entidad contractual nueva y distinta de la tipología heredada del derecho romano. La duda guardaba, a su vez, relación con la decisión que unos pocos países, encabezados por Suiza, tomaron a principios del siglo de situar la temática laboral dentro del código de las obligaciones.1 Civilistas de la talla de Planiol se resistían a su vez a aceptar que escapara de su normativa el cada vez más importante ‘‘arrendamiento de trabajo’’, pero el derecho positivo, representado inicialmente por la legislación belga de 1900, se encargó de decir la última palabra al ubicar el contrato de trabajo en el campo laboral y reconocer su especificidad propia. El ejemplo de Bélgica se fue generalizando a otros países, y así fue ganando reconocimiento la idea de que el contrato de trabajo era efectivamente un corpus novus que recogía, no obstante, algunos de los elementos que los códigos civiles habían establecido para los contratos en general. Algunos códigos del trabajo de América Latina, como los de Paraguay y Ecuador, encabezaron su normativa referente al contrato de trabajo con la enunciación de las características que éste compartía con los otros contratos. Se admitía, así, que el contrato de trabajo tenía su naturaleza propia vinculada a su preponderante contenido humano y valor social, pero al propio tiempo se reconocía que ello no excluía ni eliminaba ciertas influencias civilistas. Se tuvo entonces interés en examinar la manera cómo los antes mencionados elementos comunes habían sido incorporados al contrato de trabajo. Poco a poco, se fueron precisando las alteraciones que esos elementos comunes experimentaban al aplicarse en la esfera del trabajo. El consentimiento, por ejemplo, muchas veces no era pleno, como ocurre con otros contratos, sino que se presentaba en forma un tanto disminuida y 1 Berenstein, Alexandre, Etudes de droit social, Ginebra, Georg Librairie de l‘Université, 1979, p. 119 .

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peculiar. Los vicios del consentimiento raras veces se verificaban en la práctica, y también eran distintas las reglas que se utilizaban para determinar la capacidad de las partes. Era, también, poco frecuente que se efectuara una discusión o negociación previa entre las partes sobre los términos del contrato individual de trabajo. A medida que se difundía la contratación colectiva, crecía la trama normativa y se desarrollaba la administración de personal; las condiciones de trabajo se hallaban, por lo general, preestablecidas y, en vez de una discusión, lo que tenía lugar era una explicación del contenido del convenio y del reglamento de empresa o la simple entrega de un modelo impreso. Sin embargo, conviene advertir desde ahora que esa crisis o declive del consentimiento es más bien propia de las grandes empresas y exagera un tanto el impacto de la negociación colectiva. Se daba por sentado, al propio tiempo, que el contrato de trabajo no era solemne, es decir, que podía ser verbal o escrito y que no estaba sujeto a formalidades, pero se llegó pronto a advertir que había casos en los que se reconocía la necesidad de la forma escrita, como ocurría con los contratos por tiempo determinado y con ciertos contratos especiales, como el que se concertaba con la gente del mar o con respecto a la expatriación de trabajadores. Era claro, por otra parte, que si bien para la generalidad de los contratos de trabajo, ni la forma escrita ni el cumplimiento de formalidades eran requeridos ad substantiam, tales condiciones sí podían resultar necesarias ad probationem. Procede señalar que en Ecuador la forma escrita se exige para nueve categorías de contratos individuales, y que en el Salvador y Honduras dicha exigencia se aplica con carácter general. No eran muchas, por otra parte, las dificultades que se planteaban con respecto a los elementos del objeto y la causa de los contratos. El objeto estaba representado por la prestación de trabajo y ésta debía ser determinada, posible y lícita. Carecían de valor, en consecuencia, los contratos que no llegaban a precisar una especie de prestación de servicios, así como los que se referían a labores prohibidas por la ley, contrarias a la moral pública o de imposible realización. Visto ese mismo elemento con un enfoque más moderno, el objeto se configura hoy en forma más amplia como cualquier actividad humana susceptible de ulterior utilidad para el empleador y útil, en sentido inmediato y directo, para el trabajador.2 Habría también que recordar que el objeto no es aquí una mera cosa sino una aptitud inseparable de la persona que ejecuta el contrato. 2 Villa, Luis Enrique de la, et. al., Instituciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Ceura, 1983, p. 9.

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También la causa ha de ser lícita: para el trabajador es sin duda la remuneración que se le ofrece; para el empleador es el provecho que espera obtener de los servicios que presta el trabajador. Este intercambio, se presume, existe y es lícito por el mero hecho de la ejecución del trabajo y mientras no se pruebe lo contrario por alguna de las partes. Y es precisamente el hecho de que esa causa se traduce en una relación personal que tiene profundas repercusiones sociales, lo que le imprime tipicidad al contrato y le separa tanto de los contratos innominados como del arrendamiento, la compraventa, el mandato y otras figuras contractuales. La única de éstas que tiene ciertos puntos de contacto con el contrato de trabajo es el contrato de sociedad, sólo que éste, muchas veces, constituye un proyecto por realizar o bien un subterfugio que busca encubrir una relación de trabajo y evitar la aplicación de las leyes de protección del trabajo. La bilateralidad suscitó algunos problemas al comienzo, en razón del uso frecuente de intermediarios y la inclinación de algunos empleadores a eludir responsabilidades. Esos problemas fueron superados tan pronto como la legislación definió los distintos tipos de agentes reclutadores, intermediarios, contratistas, subcontratistas y representantes patronales, así como los distintos tipos de responsabilidad principal, subsidiaria o solidaria. Más complejas resultaron, en cambio, las discusiones dirigidas discernir hasta qué punto existía reciprocidad y, por ende, sinalagma entre los términos de la ecuación prestación de trabajo-salario. Dejando a un lado las controversias doctrinales derivadas de la teoría marxista de la plusvalía, era patente que las partes contrataban desde planos económicos muy diferentes y que aun los casos más obvios en los que las soluciones eran claras en otros contratos provocaban dudas o soluciones distintas en el campo laboral. Si el trabajador se abstiene de realizar su trabajo o el empleador de abonar el salario, el contrato debería quedar en principio resuelto, de conformidad al menos con los principios generales del derecho civil. En material laboral hay, sin embargo, ciertas excepciones provenientes de la trama institucional que cubre y condiciona la prestación del trabajo. El trabajador puede no efectuar su trabajo en los casos de suspensión del contrato que prevé la legislación laboral, sin que por ello quede por tanto resuelto el contrato. El algunos países puede, incluso, percibir su salario sin realizar su trabajo, en caso de huelga declarada legal y justa. Se está, pues, frente a un elemento conmutativo que pareciendo común al contrato de trabajo y a otros contratos produce efectos distintos en uno y otro caso, y requiere, por tanto, adaptaciones cuando se invoca por las partes de un contrato de trabajo.

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No se discute, en cambio, la procedencia del carácter oneroso del contrato de trabajo, elemento común éste que guarda relación con el elemento propio de la remuneración y del derecho del empleador de retener para sí el producto del trabajo. Tanto los trabajadores como el patrono, persiguen un fin patrimonial al concluir un contrato de trabajo, sólo que la más débil posición económica del trabajador hace que el Estado rodee el contrato de límites y protecciones, que no se dan en otras ramas del derecho. Los trabajos que se realizan a título gratuito o por motivos altruistas, benévolos o de amistad, así como los que se hacen con fines de afición, caridad, amor al arte o ayuda desinteresada, quedan al margen de la contratación laboral. Algunas dudas surgen con relación a los que desempeñan empleos honorarios o meritorios en una empresa con vista a adquirir experiencia u obtener reconocimiento cuando la empresa vaya a cubrir vacantes futuras. Estos casos son, sin embargo, excepcionales y en algunos países están incluso prohibidos, pues abren la puerta a la explotación y conducen a un enriquecimiento indebido del patrono. Tampoco se tienen dudas sobre el hecho de que el contrato de trabajo contiene una obligación de hacer del trabajador, combinada con una obligación de dar del empleador. La obligación de hacer no se consuma, por lo general, en un sólo acto sino que se refleja en una serie de actividades más o menos prolongadas, lo que le imprime el carácter de contrato de tracto sucesivo. En la etapa inicial del derecho laboral prevaleció la idea de que ese tracto no debía ser demasiado prolongado como reacción contraria a toda forma de servidumbre; más tarde se propició la continuidad, dándole preferencia a los contratos por tiempo indefinido, y es en épocas recientes que, por razones distintas relacionadas con las altas tasas de desempleo, ha vuelto a plantearse la cuestión de la prolongación en el tiempo del contrato. Por su parte, la obligación de dar del empleador se complementa con deberes de asistencia y protección que no existen en los otros contratos civiles. Tampoco lo son incidentalmente los deberes de fidelidad y obediencia (más o menos condicionada), que se añaden a la obligación de hacer del trabajador. Apenas resulta necesarios agregar que la índole continuada de la obligación de hacer se corresponde con el carácter recurrente o de cumplimiento sucesivo de los pagos a cargo del empleador, si bien el marco institucional del contrato de trabajo interviene también aquí para fijar los plazos máximos en que debe hacerse efectivo el salario. El concepto del contrato de trabajo se completa, por último, con un elemento no visible en los demás contratos y que responde a la naturaleza de la empresa moderna, a saber lo que algunos autores italianos llaman la ‘‘concatenación’’ o integración del trabajador en un proceso único y colectivo en

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favor del empresario.3 Se trata, según el decir de esos autores de un ‘‘ensamblamiento’’, no estático sino dinámico, activo e inteligente, que plasma un fenómeno de ‘‘co-laboración’’. II. LA TESIS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Las dificultades que planteaba la aplicación del modelo civilista y las adaptaciones que era preciso efectuar en el mismo, movieron a algunos estudiosos a proponer otras explicaciones, ajenas al derecho común y dirigidas a prescindir de la noción del contrato de trabajo. Apareció así la teoría de la relación que asignaba al hecho objetivo de la prestación del trabajo, y no al acuerdo de voluntades, la génesis del vínculo que iba a establecerse entre empleador y empleado. Se quería reaccionar contra el carácter individualista y patrimonial de un contrato que remontaba su origen al esquema clásico del derecho romano; se buscaba darle una naturaleza especial y distinta a la que era la institución básica del nuevo derecho. Pero hubo también otras inspiraciones de más polémico origen. La tesis de la relación de trabajo nació en Alemania en el primer cuarto del presente siglo, es decir no mucho después de la promulgación de las primeras leyes sobre el contrato de trabajo. Los que primero la propusieron concebían a la empresa como una institución o comunidad de trabajo en la que sus integrantes guiaban sus interacciones por vínculos de protección y lealtad. No se hacía hincapié en el aspecto obligacional de los contratos sino en la existencia de una relación más bien institucional o societaria, de la que surgirían también nexos de solidaridad y colaboración.4 A estos postulados se añadió, después, la constatación de que, sobre todo en las grandes empresas, lo que se produce en la práctica es una incorporación del trabajador a la empresa, una simple aceptación de una solicitud de trabajo que a veces se origina, incluso, al margen del trabajador, en una petición sindical o en una referencia del servicio de empleo. La ejecución posterior del trabajo se rige por un entramado de normas provenientes de la ley o del convenio y pocas veces de la previa discusión de un contrato. Esa ejecución del trabajo, y no el presunto acuerdo de voluntades, es en todo caso la que es objeto de la regulación y tutela del derecho del trabajo. 3 Macchiavello, Guido, Derecho del trabajo, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica, 1986, t. I, p. 131. 4 Véase Martín Valverde, Antonio, ‘‘Ideologías jurídicas y contrato de trabajo’’, El derecho del trabajo en España, Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981, pp. 127 y ss.

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De Alemania, la tesis de la relación de trabajo pasó a otros países, pero experimentando importantes modificaciones. En Francia, Georges Scelle se refirió a la prestación de trabajo como una situación jurídica que nacía de un simple acto condición.5 Tiempo después, Paul Durand, en 1953, y Rivero y Savatier aludían a la relación de trabajo como una manifestación de la tendencia del derecho laboral a hacer surgir efectos jurídicos a las situaciones de hecho.6 En la España de la época franquista, se sumaron a la doctrina autores como Polo, Hernainz, Benítez de Lugo y Legaz Lacambra. Desde diversos ángulos, estos autores veían en la empresa una sociedad profesional, en la cual quedan incluidos los trabajadores de la misma manera que los súbditos de un Estado se someten a sus leyes, o bien estimaban que la simple incorporación al empleo ponía en marcha una serie de efectos jurídicos y un vínculo de igual índole. En América Latina fue Mario de la Cueva el máximo expositor de la teoría de la relación de trabajo. De la Cueva resaltó la importancia de la situación jurídica objetiva, y afirmó que el acuerdo de voluntades no es un requisito inevitable para la formación del vínculo.7 Influido, quizás en demasía por la existencia en su país de las cláusulas de seguridad sindical, el maestro mexicano cuestionó incluso la necesidad de que concurriera una voluntad empresarial y contrastó el carácter, a su juicio, estático del contrato con el dinamismo de la relación de trabajo. El profesor mexicano, exagerando sin duda sus puntos de vista, llegaba así a concebir una relación de trabajo a contrapelo o sin el consentimiento de las dos partes de esa relación. Otros laboralistas más cautelosos y no enteramente plegados a la teoría de la relación, expusieron, no obstante, criterios en el fondo similares. Rafael Caldera, por ejemplo, colocó siempre como punto de partida de sus estudios al hecho social trabajo.8 De Ferraris, en Uruguay, distinguió el contrato como acto o negocio jurídico de su ejecución, que es un hecho, y señaló que es éste el que determina la aplicación del derecho del trabajo.9 En Brasil, Orlando Gómez rechazó la naturaleza contractual de la relación y sostuvo que se está frente a un contrato de adhesión en el que el trabajador simplemente se adhiere a las cláusulas existentes en el estatuto de la empresa.10 Scelle, Georges, Précis élémentaires de legislataion industrielle, París, Ed. Sirey, 1927, p. 43. Véase Rivero, J., y J. Savatier, Droit du travail, 6a. ed., París, Themis, 1975, p. 316. Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 185. 8 Caldera utilizó por primera vez la expresión en su Derecho del trabajo de 1939. La mantuvo después en la edición publicada por El Ateneo de Buenos Aires en 1975. Una más explícita aceptación de la teoría de la relación aparece en: Congreso de la República, Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, Ediciones del Congreso, 1985, p. 23. 9 Ferrari, Francisco de, Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1971, passim. 10 Gómez, Orlando y E. Gottschalk, Curso elementar de direito do trabalho, Río de Janeiro, 1963, passim. 5 6 7

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De la doctrina, la tesis relacionista pasó, en forma más o menos explícita, al derecho positivo. Primero, el código del Ecuador y la Ley Federal del Trabajo de México y más tarde la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina y la más reciente Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela consagraron el principio de que la relación de trabajo podía existir sin necesidad de un contrato. Sin embargo, con la misma rapidez con que se expandió la teoría de la relación así se expandió también la reacción. Primero fueron las matizaciones y luego las críticas abiertas. Ya desde los años 60, Bayón Chacón y Pérez Botija afirmaban en España que era difícil concebir una auténtica relación de trabajo que no se origine en un acto contractual expreso o tácito.11 Por esa misma época, Cabanellas advertía que la relación de trabajo no sustituye ni eclipsa al contrato sino que lo agrega y robustece.12 Américo Plá decía, algún tiempo después, que la doctrina relacionista adolecía de la exageración de presentarse como doctrina antagónica del contrato de trabajo.13 En el mismo México, Néstor de Buen sostiene que la teoría de la relación de trabajo no debe entenderse como excluyente, por sí misma, de la idea contractual, ya que siempre tras la prestación de servicios subordinados existe un negocio o acto jurídico.14 Críticas aún más fuertes se han registrado en fechas recientes a uno y otro lado del Atlántico. Montoya Melgar y Castro, en España, no dudan en afirmar que la teoría de la relación de trabajo es causa de exageraciones y ocasión de consecuencias inexactas.15 Y en América Latina, Rafael Alburquerque ha llegado a declarar que la idea de la relación de trabajo es innecesaria y antijurídica,16 todo lo cual parece sugerir que es ésta una de las materias en la que más interés han mostrado los laboralistas para ejercitar sus aptitudes dialécticas. Los neocontractualistas influyeron también, en todo caso, en la legislación latinoamericana incluyendo a los códigos de Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Panamá, Paraguay y la legislación uruguaya. Algunos de estos textos reafirman la noción contractualista diciendo que el contrato individual de tra11 Bayón Chacón, G. y E. Pérez Botija, Manual de derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons-Libros Jurídicos, 1962, p. 262. 12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho del trabajo, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 341. 13 Plá Rodríguez, A., Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, Biblioteca del Derecho Laboral, 1975, p. 250. 14 Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 1974, t. I, pp. 518 y ss. 15 Montoya Melgar, A., Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 255; Castro, Federico de, El negocio jurídico, Madrid, 1967, p. 49. 16 Alburquerque, Rafael, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Taller, 1992, p. 250.

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bajo, ‘‘es el convenio en virtud del cual una persona se obliga a prestar servicios a otro’’. No hay duda, por otra parte, de que los relacionistas se excedieron en subrayar los aspectos institucionales de la relación de trabajo. En lo que hace a la aplicación en los contratos individuales de las cláusulas normativas de los convenios colectivos, conviene tener presente que en casi ningún país éstos cubren a más del 30 o 40 por ciento de la fuerza de trabajo. Queda, desde luego, la urdimbre de las disposiciones legales en vigor en un momento determinado, pero no son muchos los trabajadores que se conforman con la aplicación a sus labores de los mínimos legales. En la medida en que ellos aspiran a mejorar esos mínimos y se ven obligados, en ausencia de convenios, a plantear tal aspiración al empleador, se está abriendo la posibilidad de una discusión y un contrato. Como apunta Krotoschin, el estatuto de la empresa no es solamente derecho objetivo; la voluntad de las partes no queda descartada y es por el contrario determinante en muchos casos de la fijación de condiciones especiales.17 Algo quedó, no obstante, de la teoría de la relación, no tanto de su formulación original sino más bien del énfasis que ella puso en sobreponer la realidad a las cuestiones documentales o escriturarias. Hoy se tiende a aceptar que hay una relación de trabajo que normalmente nace de una concordancia de voluntades, pero que puede también, engendrarse de modo tácito (‘‘la ejecución prueba el contrato’’) y llega a adquirir una identidad propia en el proceso mismo de su vivencia. Se piensa, también, que el derecho del trabajo dirige su protección más a la ejecución del contrato que al acuerdo de voluntades, pero se admite, con Guido Macchiavelo, que el contrato de trabajo actúa como instancia de constitución del vínculo jurídico.18 Algunos autores brasileños hacen una sutil distinción sobre la naturaleza de ese vínculo, diciendo que sin contrato de trabajo no hay relación de empleo, pero sí puede haber relación de trabajo.19 Otros aceptan la función creadora del contrato individual de trabajo, pero advierten un declive en su función regulatoria. Y son muchos los que piensan que la relación no es sustitutiva del contrato sino su consecuencia ineludible. Son esfuerzos doctrinales que apuntan hacia una convergencia o conjunción de las tesis contractualista y relacionista.

17 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, pp. 162 y 163. 18 Macchiavello, op. cit., p. 129. 19 Süssekind, Arnaldo, Delio Maranhâo y Vianna Segadas, Instituçôes de direito do trabalho, Río de Janeiro, Libraria Freitas Bastos, 1974, t. I, p. 176.

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III. LOS ELEMENTOS PROPIOS Superados los problemas relativos a la conceptualización del contrato de trabajo, la atención de los laboralistas se concentró en la determinación de sus elementos propios. Tanto la doctrina como la legislación pronto establecieron lo que pudieran calificarse como los cuatro elementos fundamentales inherentes al contrato-relación de trabajo. Hace falta, en primer lugar, que exista una prestación de servicios personal y voluntaria. En segundo lugar, esa prestación debe hacerse por cuenta ajena, o lo que es igual, para otro u otros. En tercer lugar, se requiere que las obras o servicios de que se trate se efectúen en una relación de dependencia o subordinación con respecto al empleador. Y, es preciso, por último, que medie una remuneración o salario. El carácter personal de la prestación de trabajo se refiere a las personas naturales; los servicios que realizan las personas jurídicas no pertenecen al derecho laboral. Se hallan asimismo excluidos del ámbito laboral los trabajos forzosos o involuntarios. La regulación laboral supone la libertad de trabajo, lo que significa que tanto las formas clásicas de la esclavitud o servidumbre, como las más modernas formas de movilización y utilización coercitivas de la mano de obra con fines de fomento, educación política o castigo, se sitúan al margen del derecho laboral.20 El artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra el principio del derecho al trabajo y a la libre elección de la ocupación u oficio. Varios convenios internacionales se han encargado a su vez de proscribir las diversas formas de trabajo forzoso. En la práctica, la voluntariedad del trabajo se traduce en la facultad que tiene el trabajador de resolver o dar por terminada en cualquier momento la relación. Es posible que algunas legislaciones prescriban avisos previos e incluso, en ciertos casos, indemnizaciones de daños y perjuicios, pero tales disposiciones no impiden el derecho del trabajador a poner término a su obligación de trabajo. El que los servicios y obras se realicen por cuenta ajena constituye un elemento que en realidad está implícito en el propio concepto de lo que es un contrato o relación. Si el trabajo no se prestare para otro sino para sí mismo, se estaría frente a una forma de trabajo autónoma o independiente que en esta etapa de la evolución de los estudios laborales no se pensaba que merecía protección. Ya se verá después que este enfoque limitativo experimentó más tarde una importante modificación en el campo de la seguridad

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Véase el Convenio núm. 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso.

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social, y es en la actualidad motivo de serias reflexiones con respecto a lo que debería ser el ámbito propio del derecho laboral. Una indagación más profunda de este elemento pone de relieve que al trabajar el obrero para otro u otros, habrá de ser éste (el empleador) quien aproveche para sí la utilidad del producto de trabajo y al propio tiempo corra con las pérdidas que puedan sufrirse. El trabajador queda exonerado del riesgo y de la responsabilidad correspondiente al mismo; ni la quiebra de la empresa ni la insolvencia del acreedor de trabajo deberían en principio afectarle. Esta ajenidad al riesgo de la empresa es al propio tiempo una garantía contra posibles perjuicios y una muestra de las diferencias que existen entre el contrato de trabajo y el de la sociedad. Algunos autores conciben la ajenidad en un sentido amplio que incluye a los otros elementos propios (la remuneración y la dependencia). Nadie trabajaría por cuenta ajena, arguyen, si no es por una remuneración y pocos estarían al propio tiempo dispuestos a abonar un salario si el trabajo no se efectúa bajo su dirección y supervisión. Hay otros laboralistas que piensan, por el contrario, que no es necesario mencionar específicamente al trabajo por cuenta ajena, ya que el mismo está comprendido en la relación de dependencia o subordinación. La existencia de una remuneración de cualquier clase, representa asimismo una característica esencial del contrato-relación, sobre todo si se recuerda su carácter oneroso y el hecho de que desde la regulación civilista del arrendamiento de obras o de servicios se había ya establecido que era indispensable el señalamiento de un precio cierto. Ambas partes celebran el contrato con un propósito patrimonial (del lucro o ganancia) y para el trabajador esa ganancia ha de ser cierta y positiva. La jurisprudencia de varios países iberoamericanos ha establecido que el pago o compensación al trabajador ha de existir y prescribirse de manera específica, sin que dependa, por tanto, de las alternativas financieras de la empresa en términos tan absolutos o estrechos que pueda suceder que no se obtenga en cuantía alguna y menos que pueda resultar en una pérdida o desembolso. La remuneración, es pues un factor conexo, no sólo a la onerosidad sino también al carácter conmutativo del contrato de trabajo. El trabajo prestado en ningún caso ha de presumirse gratuito. Los pocos casos en que se realice con cierta continuidad un trabajo sin devengar una remuneración corresponden, por lo general, al trabajo familiar o al que realizan los miembros de órdenes religiosas u organizaciones filantrópicas. Pero estas situaciones se hallan, por lo general, al margen de la relación laboral.

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No vaya a creerse, sin embargo, que basta la prestación personal y voluntaria de un trabajo a cambio de una retribución para configurar un contratorelación de trabajo. Hace falta además que dicho trabajo sea de ejecución subordinada, o dicho en otros términos que se preste bajo dependencia del empleador. Esta primera distinción semántica guarda relación con otra más substancial que discute si la dependencia o subordinación de que se trata es de índole económica, técnica o jurídica. La dilucidación de este punto no es una mera cuestión doctrinal o teórica, pues ella trasciende a la realidad, dada la frecuencia con que los patronos utilizan fingimientos diversos para eludir las obligaciones que se fijan en la ley con respecto al trabajo subordinado. Aunque hay todavía quienes piensan que la dependencia de que hablan las leyes es la de tipo económico, éste parece ser al presente un punto de vista obsoleto y prejurídico, que dejaría algunas situaciones fuera de la protección legal y haría, en cambio, entrar en ella otras que no son genuinamente laborales. Sin duda, hay muchos trabajadores que necesitan del trabajo subordinado para vivir, pero esa situación actúa más como motivo determinante de la contratación que como rasgo permanente de su condición posterior. La gran mayoría de los laboralistas se inclinan hoy a pensar que la subordinación o dependencia de que se trata es más bien de tipo jurídico, si bien ésta no se halla exenta de factores técnicos y jerárquicos. La subordinación jurídica se presenta así como ‘‘un poder de mando funcional’’,21 que responde a la naturaleza de la empresa moderna, en la que su administrador o gerente funge como director del proceso de producción. A él le corresponde dar las instrucciones y fijar las pautas necesarias para canalizar en forma ordenada las diversas tareas de los integrantes del personal y lograr que todo ello redunde en una eficaz creación de bienes o suministro de servicios. Dichas pautas o instrucciones tendrán carácter técnico cuando así lo requiera el nivel de calificación de los trabajadores, las necesidades de coordinación que impone la división del trabajo o la complejidad de la tecnología utilizada. Ellas serán más rutinarias y sencillas en las pequeñas manufacturas y establecimientos de servicio. Su preeminente naturaleza jurídica se pone, no obstante, de relieve en el hecho de que comprende un poder de mando, un poder de supervisión y un poder disciplinario, los cuales pueden ser ejercidos por el empleador directamente o por delegación del mismo, por ejecutivos, jefes de departamentos, supervisores o capataces, siempre correlativamente al ámbito de sus facultades. 21 Thayer, William y Patricio Novoa, Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica, t. II, p. 38.

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Ninguno de los tres poderes mencionados (el de dar instrucciones, el de verificar si ellas se han observado y el de disciplinar las transgresiones) puede ejercerse de manera discrecional u omnímoda. Ellos se hallan limitados por las normas legales que regulan la relación individual del trabajo, por las cláusulas de los convenios colectivos que fueren aplicables y por el principio de la razonabilidad. Esos mismos criterios delimitan el deber de obediencia del trabajador, que representa la contraparte del poder patronal de dirección y supervisión. Ningún trabajador estaría obligado a seguir las órdenes o instrucciones del patrono que manifiestamente se aparten de los límites antes señalados. Todos se hallarían insertos en cambio en lo que el Estatuto de los Trabajadores de España llama ‘‘el ámbito de organización’’ de la empresa. En la gran mayoría de los casos, la subordinación supone que el trabajador preste sus servicios en el local de la empresa, en los horarios señalados y con sujeción a las reglas de organización, seguridad e higiene que hayan sido establecidas por la dirección. Hay, empero, situaciones especiales, como el trabajo a domicilio, el de los transportistas y el de los agentes vendedores, en los que no se labora en el local de la empresa, no hay vigilancia o control continuo por parte del patrono. En el caso del trabajo a domicilio pudiera, excepcionalmente, utilizarse el criterio de la necesidad económica para identificar la existencia de un contrato de trabajo. Mas en todos los casos precitados sería siempre posible detectar ciertos signos o manifestaciones de la subordinación: la aceptación de un programa determinado de trabajo o gestiones a realizar, la obligación de dar cuenta de lo realizado, la obligación de un rendimiento mínimo de la labor diaria, la exigencia de la justificación del tiempo, el respeto al territorio asignado y el ajuste a las especificaciones dadas por el empleador. ¿Cómo se sitúa la legislación iberoamericana frente a la anterior caracterización? De una forma u otra todos los elementos propios aparecen en los códigos o leyes del trabajo. Hay, desde luego, algunas omisiones aparentes y diferencias terminológicas. Casi ninguna ley latinoamericana (Venezuela es una excepción) habla de la ajenidad o cuenta ajena, pero el texto de esas leyes deja claro que regulan el trabajo que se presta para otro o para el empleador. La condición de que el servicio u obra sea realizado de modo personal se dice expresamente en varios códigos (Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, República Dominicana y Venezuela). Las mayores diferencias se observan en cuanto a la naturaleza de la subordinación o dependencia. México y Panamá se refieren a la subordinación, en tanto que Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Venezuela mencionan la dependencia.

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Dos países (Colombia y Honduras) aluden tanto a la dependencia como a la subordinación y una media docena (Costa Rica, Chile, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana) añaden a uno de esos términos el hecho de que el trabajo se preste bajo la dirección del patrono. En cuanto a los elementos complementarios, ciertos países como Colombia, Costa Rica, El salvador, Guatemala y Honduras, requieren la continuidad. En el Salvador, se presume la existencia del contrato individual de trabajo cuando los servicios se prestan por más de dos días consecutivos; en Costa Rica y Honduras se incurre en la exageración de decir que la dependencia debe ser permanente (Costa Rica), o mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato (Honduras). Es interesante indicar que el código de Guatemala excluye expresamente la exclusividad. La forma escrita es, en cambio, requerida en éste y otros países centroamericanos, así como de modo preferente en Venezuela. IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS Ya eran bastantes los anteriores elementos comunes y propios, sin embargo, otros han sido propuestos como complementarios. Uno de ellos, relacionado con la exigencia de que los trabajos a realizar correspondan a la profesión u oficio de la persona de que se trate, ha perdido en la actualidad relevancia, vista la importancia que hoy se atribuye a la polivalencia y al multioficio. Es claro además, a nuestro juicio, que en la mayoría de los casos la profesionalidad no es una condición previa al contrato sino una consecuencia de las prestaciones que en virtud del mismo se desarrollen. Los otros dos, en cambio, la exclusividad y la continuidad, sí merecen un examen más detenido. La exclusividad significa que el trabajador se vincule con un solo empleador y supone que es únicamente en esa situación que adquieren valor los otros elementos. Tal exigencia colide, sin embargo, con la realidad del multiempleo y la frecuencia con que hoy se utiliza el trabajo a tiempo parcial. El hecho de que una persona preste servicios para más de un patrono no elimina la posibilidad de que una de esas actividades constituya un contrato de trabajo, de que coexistan varios y sean todos merecedores de la tutela del derecho laboral. Dos problemas, no obstante, podrían presentarse: uno es que la dualidad o multiplicidad de trabajos conduzca a un quebrantamiento del deber de fidelidad; otro, que se produzca una violación de las normas sobre jornada máxima de trabajo. El primer problema adquiere importancia solamente cuando exista incompatibilidad entre los empleos que el trabajador se proponga desempeñar;

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tal incompatibilidad es poco frecuente en la práctica y no sería por tanto prudente erigir en requisito del contrato una condición de exclusividad, que sería limitativa de la libertad de trabajo. La segunda cuestión plantea problemas de inspección del trabajo, y prueba que haría igualmente inadecuada la aceptación de la exclusividad. Aunque la jornada máxima se entienda aplicable, tanto al empleador como al trabajador, la inspección del trabajo se ha dirigido siempre a las empresas y sería muy difícil que pudiera abarcar y penalizar, en su caso, también a los trabajadores. Mucho más respaldo ha tenido, en cambio, la idea de incluir la continuidad entre los elementos caracterizantes del contrato de trabajo. Algún autor la ha, incluso, elevado a la condición de principio general del derecho del trabajo,22 aunque ello lo relaciona más bien con la sucesión de patronos. Con una connotación más amplia, y en el sentido de prestaciones que se prolongan en el tiempo y no son aisladas o inconexas, la continuidad parecería tener más razón de ser que los otros dos elementos. Piénsese, en efecto, que como se apuntó antes el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y adviértase, asimismo, que la falta de cierta extensión en el tiempo del vínculo impide el que pueda surgir un verdadero estado de subordinación o dependencia. Sin embargo, su aceptación irrogaría problemas en cuanto al campo de aplicación del derecho del trabajo. Afuera, quedarían los trabajos eventuales, esporádicos o intermitentes, y surgirían serias dudas en cuanto a los trabajos temporales, estacionales y por periodos cortos. Es cierto que hay legislaciones como la Consolidación brasileña, que excluyen expresamente a los trabajos eventuales, pero la tendencia más generalizada se inclina a incluirlos (regulándolos, es verdad, de manera especial) y a extender, en vez de restringir, el campo de aplicación del derecho laboral. Hacer, pues, hincapié en el carácter continuativo y prolongado del contrato de trabajo, iría en contra de lo que algunos llaman la ‘‘vocación expansiva’’ del derecho laboral. V. CUESTIONAMIENTO Los elementos propios del contrato de trabajo fueron establecidos en una época en que predominaba el modelo de relación laboral que los franceses llaman l‘emploi total. Ese modelo o prototipo de prestación de servicios basaba la regulación legal en el trabajo asalariado y dependiente, que se prestaba para un sólo empleador por tiempo indefinido, a jornada completa y en el local 22

Plá Rodríguez, A., op. cit., pp. 14 y ss.

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del empleador.23 Dicho prototipo surgió hace más de un siglo, en un entorno y con unos métodos de producción distintos de los que existen en la actualidad. Eran los tiempos en que se pensaba que la industria manufacturera, concebida para satisfacer las necesidad de cada país, iba a crecer de modo constante y que dentro de ella iba a aparecer un proletariado cada vez más pujante y poderoso. Tales presupuestos han dejado de estar presentes en muchos países. Varió en ellos la estructura del empleo: la industria dejó de crecer; se expandió el sector terciario y se globalizó la economía; se aceleró la explosión demográfica, lo que acentuó a su vez los desequilibrios entre la oferta y la demanda de trabajo; proliferaron los avances tecnológicos que impusieron cambios en los modos de producción y permitieron reducir el tiempo de trabajo; se registraron, por último, alteraciones en la concentración geográfica del trabajo, en los estilos de vida y las preferencias relativas a las diversas modalidades de empleo. Todo ello se hizo más visible cuando en los años 70 se produjo la crisis de los energéticos, comenzaron a multiplicarse los trabajos atípicos y decreció en muchos países el índice de la sindicalización. Sobre todo, en los países más desarrollados aumentó el trabajo a tiempo parcial, se fomentó el trabajo temporal, se hizo posible fraccionar en varios lugares un mismo proceso productivo, emplear trabajadores fuera del local de la empresa, ensayar formas triangulares de la relación de trabajo y procurar una mayor flexibilización de esa misma relación.24 Los mismos servicios se hicieron, a su vez, menos mecánicos y cedieron el paso a la informática y los ordenadores. El efecto acumulativo de los anteriores fenómenos, ha sido el de poner en tela de juicio el carácter predominante del modelo de empleo total y cuestionar la validez de algunos elementos propios (sobre todo el de la subordinación) y complementarios (en especial, la continuidad y la exclusividad). No tenía gran trascendencia el cuestionamiento o supresión de estos últimos, cuya aplicabilidad, ya se dijo antes, era rechazada por muchos, pero sí era de enorme importancia la puesta en duda de la subordinación o dependencia, que ha sido el factor clave en la delimitación del ámbito propio del derecho laboral. No sólo en el mundo iberoamericano sino también en otros países, han estado levantándose voces de crítica e impugnación. En Inglaterra, lord Wedderburn sostiene que el modelo de empleo total y trabajo subordinado no fue concebido para todos los tiempos.25 En Italia, Veneziani afirma que el contrato 23 Véase Córdova, Efrén, ‘‘Las relaciones de trabajo atípicas’’, Relaciones Laborales, Madrid, núm. 3, marzo de 1986. 24 Idem, núm. 5, mayo de 1988. 25 Wedderburn, The Worker and the Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1986, p. 132.

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tradicional de empleo subordinado ya no es viable ni representativo de todas las formas de relación de trabajo, y califica de mitos las premisas de duración del contrato, lugar del trabajo, bilateralidad y disponibilidad del trabajo que servían de base al contrato en estudio.26 En Francia, Javillier constata que la población asalariada ha disminuido sensiblemente y se pregunta si no ha habido una decadencia del contrato de trabajo.27 En América Latina, Néstor de Buen sugería, hace unos años, que la subordinación no debía considerarse como elemento diferencial del control de trabajo.28 Otro autores de la región, reconocen que se ha producido cierto debilitamiento del factor dependencia, si bien estiman que sigue siendo el elemento principal que determina la relación jurídica de trabajo. En el orden legislativo, cabe señalar, que la Ley Orgánica del trabajo de Venezuela de 1991, regula ya ciertos aspectos del trabajo independiente (como antes había hecho el Código de Ecuador con respecto de los artesanos). En otros países latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, Panamá y Perú) y en España y Portugal, ciertas reformas recientes han tendido a flexibilizar temas tan importantes como el despido, los contratos por tiempo determinado, el contrato a prueba y la regulación del trabajo en las pequeñas empresas.29 Ha habido desregulación en Panamá con respecto al trabajo a domicilio y en otros países en cuanto a las horas de cierre de los establecimientos comerciales y al trabajo nocturno de las mujeres. Se han autorizado en Argentina y otros países las agencias de trabajo temporal. Se ha reconocido en Venezuela la procedencia de una negociación invertida que pugna, desde luego, con el principio de protección al trabajador; en muchos países se ha dado cabida en la seguridad social a los trabajadores independientes al tiempo que en otros se introducían restricciones en su cobertura. No es posible vaticinar, a estas alturas, si las reformas se detendrán en esos puntos o se expandirán a otros temas. No hay duda que el derecho laboral vive una época de incertidumbre y tal vez de transición, en la que algunas instituciones salen de sus moldes tradicionales en tanto que otras, extrañas a su índole propia, penetran en su área normativa. Se suponía que el trabajo asalariado iba a expandirse de modo constante hasta hacerse coextenso con el campo de aplicación ideal del derecho 26 Veneziani, B., ‘‘The New Labor Force’’, Comparative Labor Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, Deventer-Boston, Kluvers, 1993, pp. 203 y ss. 27 Javillier, J. C., Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, pp. 58 y 72. 28 De Buen, op. cit., p. 522. 29 Véase Potobsky, G. von, ‘‘Pequeñas y medianas empresas y derecho del trabajo’’, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 119, núm. 1, 1993.

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del trabajo y el contrato de trabajo. No ha sido así, sin embargo, y hoy la persistencia de altos niveles de desempleo en España y Portugal, la existencia de un vasto y creciente sector informal de la economía en Iberoamérica, y el auge en todas partes del trabajo autónomo mueven a reflexión sobre la validez de algunos elementos del contrato de trabajo. Muchos consideran que estas son vicisitudes pasajeras y que el contrato de trabajo retendrá al final todas sus características propias. Otros vislumbran una bifurcación en la que habría dos regímenes distintos, uno para el modelo de empleo total y trabajo subordinado y otro para los nuevos contratos atípicos y el trabajo autónomo. Es factible prever una gradual asimilación de los contratos atípicos a una nueva y más amplia noción genérica del contrato de trabajo. Más difícil será, sin duda, el problema del trabajo autónomo, dado que quienes en su mayor parte lo ejercen (aparte los profesionales) son ‘‘mini comerciantes informales’’, que tienen poco en común con los asalariados. En algunos países se ha tratado, incluso, de ayudarlos a convertirse en empresarios. Son seres humanos que merecen compasión por no haber podido entrar en el mercado formal del empleo, son dignos de protección por su precaria situación económica y hasta despiertan admiración por sus esfuerzos, pero el tipo de labor que realizan es ajeno a los elementos comunes, propios y complementarios que antes se mencionan. En esas condiciones, al juslaboralista le corresponde, por ahora, tomar nota de los nuevos contornos que matizan el mundo del trabajo y auscultar cuantos cambios en la infraestructura socioeconómica pudieran ofrecer pistas para discernir el rumbo futuro.

CAPÍTULO 17 CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO Néstor DE BUEN LOZANO SUMARIO: I. La reserva conceptual: ¿Es, realmente, un contrato el de trabajo? II. La presunción de laboralidad y sus perspectivas. III. Los contratos de iniciación. IV. Los contratos tradicionales. V. Los contratos de trabajo en la crisis (el modelo español).

I. LA RESERVA CONCEPTUAL: ¿ES, REALMENTE, UN CONTRATO EL DE TRABAJO? El enunciado de este capítulo: ‘‘Clases de contratos de trabajo’’ compromete a volver sobre un viejo tema, polémico y siempre vigente: ¿es realmente un contrato el acto constitutivo de una relación de trabajo? Hay, por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma, categóricamente, que la relación laboral nace de un acto de obligación asumido en libertad. ‘‘Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente’’, obligación que asume, por ello mismo, el carácter de un compromiso vertido en un contrato.1 Se inclina también por la tesis contractualista Mozart Víctor Russomano, sosteniendo que el punto neurálgico de la tesis contraria: la falta de una discusión libre de las cláusulas del acuerdo, no invalida su naturaleza contractual. ‘‘Las legislaciones modernas ----dice Russomano---- aceptan unánimemente, la existencia de contratos, contratos auténticos, en los cuales, no hay margen para el debate con respecto a sus condiciones de realización’’.2 Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los casos, el origen de la relación laboral, admite, no obstante, que ‘‘la ejecución, de hecho, del trabajo, la simple inserción en la empresa, sería, sin embargo, un elemento suficiente para dar vida a la relación jurídica de trabajo concebida como relación de trabajo’’.3 1 2 3

Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1989, p. 45. O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Río de Janeiro, Forense, 1984, p. 161. ‘‘Manuale di diritto del lavoro’’, 4a. ed., Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1971, pp. 383-384. 315

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En México, Mario de la Cueva, siguiendo las ideas de Erich Molitor, alude al tránsito del contrato de trabajo a la relación de trabajo ‘‘pensada como una figura jurídica autónoma’’ que se apoyaría en la tesis de que: los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar el servicio.

Cita a Erich Molitor: La subordinación del trabajador al patrono, elemento característico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligación de cumplir el contrato, sino que sólo se realiza, esto es, existe, a través del cumplimiento mismo de la obligación, o sea, cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono.4

No nos satisfacen, en rigor, ni las tesis contractualista ni las que, con cierta licencia, se denominan anticontractualistas. Las primeras porque ignoran que por regla general, con muy escasas excepciones, el trabajador acude a la formación de la relación de trabajo en estado de necesidad y esa es condición que suele invalidar la voluntad contractual de acuerdo al viejo concepto de la lesión. Las segundas, porque con ser cierto que los efectos de la relación de trabajo se dan por la prestación material del servicio, no dan explicación alguna de cuál es la naturaleza jurídica del acto creador de dicha relación. Daría la impresión que se trata de un efecto sin causa, lo que, evidentemente, no es posible que ocurra. El supuesto contrato no es más que un acto jurídico necesario. Pero es tema que por su extensión resulta inconveniente tratar aquí. II. LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS En una íntima relación con el tema anterior se encuentra el que deriva de la presunción iuris tantum de ser laboral cualquier prestación de servicios personales remunerable. Este principio, no siempre aceptado, es motivo de especial regulación en diversas leyes laborales iberoamericanas, entre ellas México (artículo 21 LFT); 4

Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 455.

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Venezuela (Ley Orgánica de Trabajo, artículo 65); Chile (Ley 18,620 Nuevo Código del Trabajo, artículo 8°); Argentina (Ley de Contrato de Trabajo, artículo 23) y República Dominicana (Código de Trabajo de 1992, artículo 15), entre otras. La presunción, que está en la base de la concepción tutelar del derecho laboral tiene, sobre todo, un valor procesal, ya que bastará que una persona acredite prestar servicios a otra (física, jurídica o moral o, inclusive, a un patrimonio afecto a un fin) para que se entienda, salvo prueba en contrario, que se trata de una relación de trabajo. En la etapa actual de evolución de las instituciones esa presunción empieza a tener problemas como consecuencia del reconocimiento de un valor superior a las formas externas de los contratos civiles sobre la realidad, por más que ésta pudiera identificar un vínculo laboral. Entre las disposiciones laborales más recientes, respecto de la primera fórmula, cabe destacar las introducidas en el código sustantivo de trabajo de Colombia (Ley 50 de 1990), cuyo artículo 24° rinde homenaje a la forma haciéndola predominar sobre la sustancia: No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1° de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.

En una línea diferente, el CT dominicano prefiere decir, de plano, que ‘‘No están regidos por el presente Código, salvo disposición expresa que los incluya: [...] 2° Los comisionistas y los corredores. 3° Los agentes y los representantes de comercio’’. Sin embargo, en el artículo 309 regula como laborales los trabajos de los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas y ‘‘quienes realizan actividades similares’’, a condición de que presten sus servicios en forma permanente ‘‘en subordinación a un empleador’’. ¿Cuáles son las perspectivas? Lamentablemente no permiten optimismos. III. LOS CONTRATOS DE INICIACIÓN La vieja historia del trabajo hace presente una tradición de aprendizaje como antesala a la existencia misma de un compromiso laboral. La escala gremial se iniciaba, precisamente, con el aprendizaje, paso previo indispensable y muchas veces de duración mayor, a la condición de oficial.

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Hoy se adoptan formas diferentes para esa etapa preliminar, como vamos a ver enseguida. En general, responden a una pretensión sustancialmente justa: el empleador no quiere comprometer obligaciones laborales con alguien que no demuestra, o no demuestra por un tiempo razonable, no sólo la aptitud sino el carácter adecuado para integrarse a un centro de trabajo. Porque no bastan los conocimientos técnicos que, en última instancia, son aprendibles, sino que hay algo más: esa relación de confianza indispensable entre patrón y trabajador que hace suponer que las cosas van a funcionar adecuadamente y que, por regla general, requiere de un cierto tiempo de experimentación. No obstante, el abuso ejercido por muchos empleadores que inventaban contratos de aprendizaje, al menos en México, para evitar compromisos de estabilidad, ha provocado en algunas ocasiones que se cancelen esos contratos, generando con ello lagunas de muy difícil integración. Es oportuno pasar revista a lo que hemos denominado ‘‘contratos de iniciación’’ para advertir sus diferentes posibilidades. 1. Aprendizaje Una vieja tradición que se remonta a tiempo sin fecha es la del aprendizaje. Francisco Javier Prado de los Reyes, en una muy interesante monografía sobre el tema dice, precisamente, que ‘‘el aprendizaje, siendo una modalidad de la enseñanza cualificada por su objeto, es una institución de siempre: tan antigua como el mismo trabajo, o el hombre sobre la Tierra’’.5 No es, sin embargo, el aprendizaje, una institución en auge, al menos en su desarrollo actual en aquéllos países que aún lo conservan y no lo han sustituido por mecanismos de formación profesional, que autorizan, como es el caso de México, la capacitación de simples aspirantes a trabajadores. Así, en el artículo 153-M, segundo párrafo, de la LFT se dice textualmente: ‘‘Además, podrá consignarse en los propios contratos el procedimiento conforme al cual el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de admisión’’ (ver infra 3). No obstante, el aprendizaje sigue regulado en una multitud de países entre los que podrían citarse Italia, Francia, Alemania, Inglaterra, Suiza, Brasil, Uruguay, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, República Dominicana, Honduras, entre otros. 5

El contrato de aprendizaje, Universidad de Granada, 1979, núm. 66, p. 5.

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Dos países, en particular, no lo consideran expresamente: México, a partir de la LFT de 1970 y España. Ambos lo regularon con amplitud antes. España, en el Código de Trabajo (1926); en la Ley de Contrato de trabajo de 1931 y en la de 1944. México, en la primera LFT de 18 de agosto de 1931. En la de 1970 fue suprimido y en España, el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8 de 1980, de 10 de marzo), tampoco lo toma en cuenta. En Argentina la Ley 2,297 Contrato de Trabajo ignora al contrato de aprendizaje, el cual, según advierte Julio J. Martínez Vivot, está regulado por el decreto 14,538/44 relativo sólo al trabajo industrial, que proponía soluciones excesivamente rígidas que hoy han sido mejoradas por el artículo 58 de la Ley 24,013 de empleo, al reglamentar el contrato de trabajo-formación, de evidente influencia española.6 Cuba hace referencia en el artículo 12 del CT (Ley 49 de 1984) a los trabajadores que inician la vida laboral y establece requisitos especiales tales como el deber, a cargo de la administración laboral, de informar al trabajador sobre su condición; instrucción sobre higiene y protección; adiestramiento en su actividad, e información general sobre estructura, funciones, planes económicos y composición del centro de trabajo y la identificación de sus dirigentes. Esa contratación no se somete a condiciones de tiempo y salarios especiales, quiere decir, distintos del régimen ordinario. La OIT ha dictado la Recomendación 60 (sobre el aprendizaje), pero no se ha celebrado ningún convenio al respecto. En términos generales, el aprendizaje está vinculado a los trabajadores jóvenes. En algunos casos se establece, precisamente, una edad máxima para celebrar ese contrato (artículo 78° del CT de Chile, que fija la edad de 21 años). En términos generales, implica un acuerdo para enseñar un oficio, de conformidad con un programa determinado y sobre la base de un plazo específico, y al concluir el aprendizaje el trabajador suele conservar un derecho de preferencia para ocupar vacantes, pero no necesariamente derecho a la plaza. A veces se limita el porcentaje de aprendices (Chile, artículo 84°, en un diez por ciento del total de los trabajadores). La LFT de 1931 de México, establecía, en cambio, un número de aprendices no menor del cinco por ciento de la totalidad de los trabajadores de cada profesión u oficio y, en todo caso, un aprendiz cuando hubiere menos de veinte trabajadores (artículo 221). La remuneración de los aprendices puede ser inferior al salario mínimo en algunos países (Chile, artículo 80°, que señala que será ‘‘libremente convenida 6 Martínez Vivot, Julio J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 206.

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por las partes’’; Ecuador, artículo 162, 2a; Colombia, que establece un mínimo del cincuenta por ciento del salario mínimo legal, artículo 5° de la Ley 188 de 1959, etcétera). En otros no se precisa, por lo que se infiere que tienen derecho al mínimo, por lo menos (Venezuela). En República Dominicana, el artículo 257 del nuevo CT dispone que en ningún caso los aprendices recibirán menos del salario mínimo ‘‘legalmente establecido’’. Suele exigir la ley que al concluir el periodo de aprendizaje el empleador le entregue al aprendiz una constancia de concomimientos. El aprendizaje es, sin duda, necesario. La experiencia mexicana en el sentido de no regularlo a partir de 1970 ha sido negativa aunque la razón de la medida haya sido razonable. Se trató de evitar, como lo indica la exposición de motivos de la LFT de 1970, que con el pretexto del aprendizaje se dejaran de pagar salarios mínimos: El segundo lugar, el proyecto suprimió el contrato de aprendizaje, por considerar que, tal como se encontraba reglamentado, era una reminiscencia medieval y porque, en multitud de ocasiones, era un instrumento que permitía, a pretexto de enseñanza, dejar de pagar los salarios a los trabajadores o pagarles salarios reducidos; en cambio se recogió la tendencia universal en favor de cursos de capacitación profesional...

Justificada la necesidad de impedir ese fraude, la solución no fue, sin embargo, la adecuada. Hubiera bastado combinar aprendizaje, con su tono de temporalidad, con la obligación elemental de pagar el salario mínimo general en una fórmula semejante a la dominicana actual. El tema actual de la productividad mejoraría su condición con un contrato de aprendizaje sabiamente diseñado. 2. A prueba El contrato a prueba es un figura relativamente difundida que expresa la idea de que durante un cierto periodo el empleador está en condiciones de separar al trabajador sin incurrir en responsabilidad, particularmente cuando la relación laboral se establece en atención a valores técnicos del candidato. Se vincula, por supuesto, a la idea de que no requiere de prueba alguna de la ineficiencia. En ese sentido el empleador ejerce un poder discrecional. No debe confundirse, sin embargo, el contrato a prueba con el contrato de prueba. Manuel Alonso García distingue, inclusive, entre la prueba como una condición suspensiva de un contrato de trabajo ‘‘cuyos efectos quedan así

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enteramente subordinados al cumplimiento del resultado futuro e incierto en que aquélla puede consistir’’ y admite que pueda ser una condición suspensiva potestativa (dependiendo de la decisión del empleador) o mixta, cuando la decisión corresponde a un tercero, v. gr., a un tribunal7 y el contrato de prueba, que es, de acuerdo al mismo autor, una figura distinta.8 En términos generales, las legislaciones iberoamericanas aceptan el periodo de prueba, algunas de manera expresa (Colombia, CST artículos 76 al 80); España (artículo 14 ET); Honduras (artículo 49 CT); Ecuador (artículo 15 CT); Cuba (artículo 34 CT) y Panamá (artículo 78 CT). Respecto de Brasil, la CLT no lo menciona expresamente, pero la doctrina, con opiniones encontradas por cierto, considera que está implícito en el contrato a tiempo fijo. Octavio Bueno Magano, quien califica al contrato a prueba de ‘‘contrato de experiencia’’, afirma que corresponde a una ‘‘irremediable necesidad del comercio jurídico. Tiene como objetivo proporcionar al empleador la posibilidad de comprobar las aptitudes técnicas del empleado y a éste la de confirmar la conveniencia de las condiciones de trabajo’’. Sostiene, además, que su validez es indiscutible a partir del Decreto-ley número 229, de 28 de febrero de 1967.9 No obstante, invoca la opinión contraria de Aluysio Sampaio, quien sostiene que los contratos a tiempo fijo son numerus clausus y por no incluirse entre ellos el contrato a prueba, no puede considerarse válido.10 En México no existe el contrato a prueba, pero sí una modalidad relativamente parecida expresada, dicho sea por cierto, con técnica defectuosa. En la fracción I del artículo 47 de la LFT, se incluye como causa de rescisión de la relación de trabajo: engañarlo [al patrón] el trabajador o, en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador.

Aunque se plantea como causa de despido, no lo es, en rigor, porque se refiere a una conducta anterior al nacimiento de la relación de trabajo que configuraría un engaño y, por lo mismo, dolo, de manera que se trataría de una causa de nulidad invocable a plazo muy breve. Pero, además, compromete 7 8 9

Curso de derecho del trabajo, 4a. ed., Barcelona, Ariel, 1973, p. 442. Ibidem. Manual de direitto do trabalho. Direitto individual do trabalho, vol. II, 3a. ed., Editorial Ltr, 1992,

p. 171. 10

Op. cit., p. 172.

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a una comprobación del engaño por parte del empleador, nada fácil. Se admite, sin embargo, una cierta cláusula de prueba en los convenios colectivos de trabajo, como contrapartida de la cláusula de exclusión de ingreso prevista.11 Guillermo Cabanellas afirma que en Argentina ese tipo de contratos a prueba, que no están regulados por la ley, suelen incluirse en los convenios colectivos de trabajo y cita, entre otros, los relacionados con periodistas profesionales y bancarios.12 3. Para la capacitación (formación) Aunque en España se han establecido contratos a tiempo fijo, precisamente ‘‘para la formación ’’ (ET, artículo 11.2), no parece que haya antecedentes de una figura legal de la LFT mexicana, que, en rigor, no se refiere a un contrato de trabajo sino a algo que en última instancia tendría que ver con el viejo y suprimido contrato de aprendizaje. En el segundo párrafo del artículo 153-M se dice que, en los contratos colectivos de trabajo, ‘‘podrá consignarse... el procedimiento conforme al cual el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de exclusión’’. Carlos de Buen U., en su comentario a dicha disposición, señala que ‘‘al referirse a quienes pretendan ingresar en la empresa, implica que no se trata de trabajadores y por lo tanto no les son aplicables las normas que protegen a éstos, entre ellas las que establecen el salario mínimo y la jornada máxima’’.13 Se trata, en rigor, de un contrato de iniciación, incorporado a la LFT en el año de 1978, al regularse la capacitación y el adiestramiento, que quiso poner remedio a la ausencia equivocada del contrato de aprendizaje. En términos generales se ha manejado mediante becas gubernamentales para los aspirantes a trabajadores, con acuerdos específicos de otorgarles los beneficios de la seguridad social. IV. LOS CONTRATOS TRADICIONALES Parecería que existe una coincidencia sustancial, en la doctrina y en las leyes, acerca de la clasificación mínima de los contratos de trabajo, en atención a su duración. Así, se habla de contratos por tiempo indeterminado, por tiempo determinado y por obra determinada. En algunos casos, México por ejemplo, 11 12 13

Ver Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 36. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 492. Ley Federal del Trabajo comentada, 2a. ed., México, Themis, 1991, p. 90.

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se agrega también el contrato para la inversión de un capital determinado que se refiere estrictamente a trabajos de explotación de minas que carezcan de minerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o paralizadas (artículo 38 de la LFT) y cuya aplicación práctica es muy relativa. En algún país se menciona a los contratos ocasionales, accidentales o transitorios que son simples modalidades del contrato a tiempo fijo (Colombia, Panamá y Ecuador). En términos generales, las soluciones legales se inclinan por una preferencia hacia el tiempo indeterminado y por la consideración excepcional de las otras modalidades. Conviene hacer algunas precisiones. 1. Por tiempo indeterminado. El problema de la estabilidad en el empleo En general, todas las legislaciones admiten el contrato por tiempo indeterminado como regla general, pero rechazan el principio de estabilidad en el empleo, salvo México. En el Perú, la Constitución de Morales Bermúdez (12 de julio de 1979, en vigor desde el 28 de julio de 1980) reconoce en el artículo 48 ‘‘el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada’’. Esta disposición fue reglamentada en el sentido de que se requerirían tres años de antigüedad para adquirir la estabilidad. Pero el presidente Alan García Pérez eliminó la condición de los tres años e impuso una estabilidad casi absoluta a partir de 1985, condicionada a una antigüedad de sólo tres meses (Ley de estabilidad número 24514).14 Sin embargo, mediante los decretos conocidos como PROEM (DS 018-86 TR), sucesivamente renovados, se ha dejado en suspenso el principio de estabilidad estableciéndose contrataciones temporales como regla. México estableció un sistema de estabilidad absoluta en la Constitución de 1917, pero los criterios de la Suprema Corte de Justicia (ejecutoria Óscar Cué, 1941) y la reforma de 1962 la convirtieron en una estabilidad relativa, sujeta hoy a las excepciones del artículo 49 de la LFT. Sin embargo, es un derecho importante, aunque de escaso interés práctico en sí mismo, ya que los trabajadores prefieren ser indemnizados. En esos términos, el concepto de contrato por tipo indeterminado resulta de una validez relativa, al grado de que el CST de Colombia admite, en su artículo 45, que el contrato por tiempo indeterminado vale mientras subsistan las causas que lo determinaron, y el CT ecuatoriano convierte la estabilidad 14 Pasco Cosmópolis, Mario, ‘‘Extinción de la relación laboral en el Perú’’, La extinción de la relación laboral. Perspectiva iberoamericana, Lima, AELE Editorial, 1987, pp. 244-245.

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de los contratos por tiempo indeterminado en el derecho sólo a un año de permanencia. 2. Por tiempo determinado En general se admite ese tipo de contrato, quizá con limitaciones temporales; si se renueva por más de una ocasión se transforma en contrato por tiempo indeterminado, tal como lo dicen, en versiones semejantes, Argentina, Venezuela, Honduras y Brasil. La LFT mexicana acepta el contrato a tiempo fijo, pero no permite que venza en el plazo señalado si, al producirse, subsisten las causas que le dieron origen, en cuyo caso deberá prorrogarse por el tiempo necesario (artículo 39, aplicable también a los contratos de trabajo por obra determinada). Hay variantes sobre el contrato por tiempo determinado que podrían agruparse, en general, bajo el rubro discutible de ‘‘eventuales’’ con los atributos complementarios de ‘‘ocasionales, accidentales o transitorios’’ (Colombia, CST, artículo 45 y Panamá, CT, artículos 80 y 81). Lo discutible es que el concepto de eventual también es aplicable a los contratos por tiempo o por obra determinados. 3. Por obra determinada Están también regulados por casi todas las legislaciones, salvo el CT chileno que es omiso, ya que en su artículo 10-6° sólo se refiere, de manera general, al plazo de los contratos, y la CLT de Brasil, que no menciona específicamente a ese tipo de contratos. 4. Para la inversión de un capital determinado Ya hicimos antes referencia a lo previsto en el artículo 38 de la LFT. V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CRISIS (EL MODELO ESPAÑOL) A partir de los años ochenta, como una alternativa para disminuir el desempleo, en Francia y en España se consagra una serie de contratos temporales pensados de manera preferente en favor de los jóvenes desocupados y, lo que es peor, sin ocupación anterior. Jean-Claude Javillier hace una amplia exposición de esos modelos de contratos que vienen a romper el principio de la indeterminación del plazo, como regla general (‘‘en primer lugar, un principio

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está establecido: el contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el contrato de derecho común’’).15 Pero es en España, en una combinación de decisiones coincidentes entre el gobierno conservador de Unión de Centro Democrático, presidido por Adolfo Suárez y después por el ingeniero Leopoldo Calvo Sotelo, y el gobierno socialista, presidido por Felipe González, que se reforma y adiciona el Estatuto de los Trabajadores para incluir múltiples categorías de contratos temporales, que tienen como característica común su duración mínima (por regla general, de tres a seis meses), con posibilidad de renovaciones continuas por plazos iguales hasta por un periodo de tres años, transcurridos los cuales se convierte en contrato por tiempo indefinido. El sistema tiene a su favor la eficacia, ya que permitió una importante disminución del desempleo, aunque al mismo tiempo ha sido ampliamente repudiado por las centrales obreras (particularmente Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras), como se puso de manifiesto en la famosa huelga del 14 de diciembre de 1988. En algunos casos, se trata de novedades interesantes; en otros, son más audaces que justas, pero producen una sensación de un mal remedio para un mal intolerable. Vale la pena examinar los más importantes. 1. Por lanzamiento de nueva actividad Está previsto en el artículo 15-1 ET, y su objeto es permitir una contratación no vinculante, hasta por tres años, para las empresas de nuevo establecimiento o de las ya existentes que amplían sus actividades ‘‘como consecuencia del lanzamiento de una nueva línea de producción, un nuevo producto o servicio o de la apertura de un nuevo centro de trabajo’’.16 La duración de esos contratos no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años. De ir más allá, se convierte en contrato por tiempo indefinido. 2. Eventual por circunstancias de la producción Previsto en el ET, artículo 15-1 b. Tiene como objetivo ‘‘atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa’’. Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, LGDJ, 1984, p. 164. Todas las definiciones que a partir de ahora se incluyan respecto de estos contratos estarán tomadas de Formas de contratación laboral. Características y legislación aplicable, Madrid, Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa Industrial, Ministerio de Industria y Energía, 1985. No parece necesario precisar las páginas. 15

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Su duración máxima será de seis meses, durante un periodo de doce meses. De celebrarse por menos de seis meses, podrán ser prorrogados por acuerdo de las partes, pero sin que pueda exceder de la duración máxima de seis meses. 3. Para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo. Está regulado por el artículo 15-1, d, ET. Considera trabajadores fijos discontinuos a quienes se contrata para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en empresas con actividades de temporada o campaña, como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general.

La duración es indefinida, pero con carácter discontinuo. 4. En prácticas Aparece en el artículo 11-1 ET. Su propósito es que quienes estén en posesión de un título universitario o equivalente, de bachiller, de formación profesional o de cualquier otro título que habilite legalmente para una práctica profesional, pueda ser contratado por un empresario que esté en condiciones de facilitarle la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. En este contrato se aplica la regla de una duración mínima de tres meses, prorrogables por periodos iguales, sin exceder de tres años. Admite un periodo de prueba. Si se celebran por menos de tres meses, pueden prorrogarse dentro de ese término. 5. Para la formación Se incluye en el artículo 11-2 ET. ‘‘Es aquél por el que el trabajador se obliga, simultáneamente, a prestar un trabajo y a recibir formación, y el empresario a retribuir el trabajo y, al mismo tiempo, a proporcionar a aquél una formación que le permita desempeñar un puesto de trabajo’’. Sigue la regla del mínimo de tres meses y el máximo de un año.

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6. A tiempo parcial Lo regulan los artículos 12 y 36-4 ET. En virtud de este tipo de contrato el trabajador se obliga a prestar sus servicios dentro de un determinado número de horas, al día o a la semana, o de días a la semana o al mes, inferiores, en todo caso, a los dos tercios de la proyección sobre tales periodos de tiempo de la jornada habitual de la actividad. También tendrán tal consideración los contratos de trabajo en los que, previo acuerdo de las partes, se opere una reducción de la jornada de trabajo equivalente al 50 por ciento, por acceder el trabajador a la situación de jubilación parcial prevista en el artículo 12-5 del Estatuto de los Trabajadores.

Se presumen concertados por tiempo indefinido, salvo en el caso de jubilación parcial ya que en esa situación su duración dependerá del tiempo que falte al sustituido para jubilarse. 7. De relevo Lo prevé el artículo 12-5 ET. Se concierta con un trabajador inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo ‘‘para sustituir al trabajador de la empresa que accede a la jubilación parcial, simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacte con este último’’. Su duración dependerá del tiempo que falte al sustituido para alcanzar la jubilación. 8. Temporal como medida de fomento del empleo. Lo consigna el ET en los artículos 15-2 y 17-3. Estos contratos pueden celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, sin importar la actividad que tengan. La duración no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años. 9. De los trabajadores mayores de 45 años Se regula por el Real decreto 3239/1983, de 28 de diciembre. Se trata de un contrato por tiempo indefinido para trabajadores que lleven inscritos como demandantes de empleo, al menos un año.

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10. De trabajadores minusválidos Está previsto en la ley 13/1982, de 7 de abril. Se refiere a incapacitados con un máximo de 33 por ciento de incapacidad que les impide obtener o conservar un empleo adecuado en razón de la incapacidad. Deben estar inscritos en el Registro de Trabajadores Minusválidos de las oficinas de empleo. Se trata de un contrato por tiempo indeterminado. 11. De interinidad Está previsto en el artículo 15-1 ET. Se concierta ‘‘para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo’’. La duración dependerá de la subsistencia del tiempo de reserva del sustituido.

CAPÍTULO 18 EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO DE TRABAJO COMÚN U ORDINARIO Julio J. MARTÍNEZ VIVOT I. En el estadio actual del desarrollo del derecho del Trabajo resulta, por lo menos teóricamente, sencillo dar una respuesta al interrogante que nos plantea el acápite, o sea el conocer quién es el trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario. Para ello bastaría con hacer un recorrido por la copiosa literatura referida al tema, entre los más notorios juslaboralistas, y asimismo, examinar los textos legislativos de los diversos países que componen esta Iberoamérica que nos reúne. Entonces, podremos advertir que la respuesta es clara y precisa, con numeroso consenso al respecto, en cuanto a una serie de contenidos necesarios y sustanciales para tipificarlo y que, en conjunto, proporcionan la imagen del trabajador de referencia, sujeto de un contrato común u ordinario y, por tanto, beneficiario de las normas previstas en el derecho del trabajo. En efecto, allí en tales referencias encontramos la mención de que el trabajo prestado en función contractual (directa o indirecta porque la relación de trabajo lo hace presumir) debe ser cumplido por un ser humano, en forma personal, obrando voluntariamente, por cuenta ajena y en situación de dependencia respecto de quien se beneficia con tal actividad. Hay quienes agregan, ademas, entre tales componentes necesarios, que el trabajo de referencia debe ser remunerado, puesto que el contrato de trabajo es oneroso. Además, prácticamente, excepto en algunas legislaciones, no se hace ya diferencia respecto de si dicho trabajo es manual o intelectual, o por lo menos manifiestamente. Con lo que este trabajador, sujeto de un contrato de trabajo, puede aparecer como obrero o como empleado, sin que ello obste a tal fin, ya que ambos, sin distinción quedan cobijados por el manto de derecho laboral, aun cuando en algunos casos puedan tener normas distintas. Asimismo, puede decirse que en el tiempo ha perdido fuerza el requisito de la exclusividad, hace años requerido, al efecto, excepto en algunos casos particulares, por la implicación especial de tal circunstancia. Es que el bene329

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ficio generalizado de la reducción en la jornada diaria de trabajo, unido a la tremenda necesidad que se advierte en nuestra América por la precariedad salarial, que no alcanza muchas veces para atender los gastos elementales de una familia, ha impulsado a los trabajadores a buscar, además, otro trabajo, en virtud de que la remuneración no alcanza a cubrir el fin apuntado. Sin embargo, es dable apreciar que en el último decenio, particularmente referido en los pactos o acuerdos sociales, se restringe la posibilidad laboral a un solo empleo, pero no tanto para garantizar la salud del trabajador, sino para favorecer el empleo de otros, en un tiempo en que éste resulta el bien más precario, en la acertada expresión de Alonso Olea. Es necesario apreciar que los elementos mencionados tienen sus particularidades, por lo que no es fácil reunir la mención teórica de los requisitos citados con la realidad de los casos concretos. Así, debe ubicárseles en cada caso individual y decidir, en la circunstancia, si aquéllos o alguno de ellos permiten calificar la situación como laboral, vinculada al derecho del trabajador y comprendida en los alcances del mismo, como una relación individual de trabajo. De allí que sea preciso situar cada una de las referidas notas en su verdadero alcance, para incluirlas o excluirlas, según las circunstancias. Antes de cerrar esta introducción al tema en estudio, y atento a que en los párrafos anteriores nos hemos referido no sólo al contrato individual de trabajo sino también al derecho de trabajo en general, debemos efectuar una aclaración que estimamos indispensable. Ella consiste en reafirmar que dicho derecho no sólo comprende las relaciones individuales de trabajo, sino también las colectivas y aun, a criterio de algunos autores, la seguridad social laboral y, en ellas, el trabajador de mención no es el único sujeto. De allí que al efecto, y con igual valor, cabe destacar en la relación laboral individual al empleador y, en las colectivas, a sus respectivos partícipes, habiendo quedado ya superada la idea de que el trabajador es el único protagonista del derecho de referencia. Todo ello, sin perjuicio de algunas corrientes doctrinarias que admiten que en el mismo no sólo se halla comprendido como tal, quien trabaja en forma dependiente o subordinada, sino también, como lo expresara Cesarino Junior, los trabajadores autónomos, ‘‘objeto del contrato de empresa como, finalmente, el prestado al Estado, objeto del contrato de empleo público, teniendo en cuenta que entre ellos sólo existen diferencias accidentales, dado que se trata siempre de trabajo’’. Como lo recuerda Almansa Pastor, Cabanellas se pronunció en el sentido de que ‘‘un examen superficial o un enfoque poco técnico pueden encontrar sinónimas las expresiones ‘sujetos del derecho del trabajo’ y ‘sujetos del contrato de trabajo’, por no fijarse más que en el hecho cierto de que trabajadores

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y patrones son los protagonistas principales de la contratación laboral y de todo el derecho de esta índole’’. Por lo demás, como dicho derecho no se limita sólo a considerar las relaciones individuales, sino también las colectivas y, eventualmente, la seguridad social laboral, cabe por tanto ‘‘conjugar en la misma persona, con carácter simultáneo y sucesivo, las nociones jurídicas amplia y estricta de trabajador, sujeto del derecho del trabajo en diversas circunstancias y situaciones’’. Tras lo expuesto, y como un adelanto para su desarrollo en los párrafos posteriores, podemos afirmar entonces que ya, el concepto de trabajador, sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, que es una persona física, que personalmente pone su actividad a disposición de un empleador, en forma voluntaria y remunerada, para que aquél la organice y dirija y, además, aproveche en su interés, total o parcialmente, los frutos de la misma. II. Si bien, como dijera, hoy resulta teóricamente sencillo individualizar al trabajador sujeto de un contrato de trabajo, lo cierto es que el universo de éstos ha crecido enormemente, desde finales del siglo pasado a la fecha. Baste con recordar que la primera legislación, aún la limitada anterior a ese entonces, como fue la dispuesta para la protección de los niños, estaba dirigida a quienes trabajaban en la industria. Era allí donde aparecían ostensibles los abusos que pretendía reducir la incipiente legislación, a la que se le agregaba el aditamento de industrial. A mayor abundamiento debe recordarse que una de las primeras obras jurídicas en esta materia, el libro de Paul Pic, se llamó Derecho industrial. Eran, precisamente los obreros que trabajaban en la industria sus beneficiarios, circunstancia que incidió en el cambio de denominación de aquélla, que pasó a llamarse derecho obrero, con la confusión habitual de que la clase obrera era la afectada por la revolución industrial. Quien no detentara esta calidad no se sentía afectado por las nuevas estructuras, donde aquellos habían constituido los sindicatos o sociedades de resistencia clasista, para enfrentar a los empleadores. Por lo contrario, los llamados empleados, con tareas preferentemente no manuales, querían distinguirse de aquéllos, como una circunstancia necesaria vinculada a su estatus social. Recordemos que al blue collar, que por su vestimenta de trabajo señalaba al obrero, le correspondía entonces una condición social distinta a la de los empleados, quien afirmaban ser white collar, distinguiéndose por el cuello de sus camisas. Todavía en el primer cuarto de este siglo se mantenía la legislación con dicha comprensión y una muestra de ello son las legislaciones sobre accidentes del trabajo, que protegían a los obreros en aquellas actividades industriales consideradas riesgosas. Precisamente a ellos se refería, en 1915, la primera

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ley argentina conformada en el ‘‘nuevo derecho’’, en la expresión de aquel precursor que fuera Alfredo L. Palacios y referida, precisamente a los accidentes del trabajo. Luego aparece el cambio, donde la legislación se extiende, relativa solamente a los trabajadores manuales. Sin embargo, en ese sentido cabe recordar, como lo hace Montoya Melgar, en su ‘‘ideología y lenguaje de las leyes laborales de España: la crisis de 1917/23’’, que la Real Orden del 15 de enero de 1920, sobre jornada máxima legal, cumplió allí tal cometido. La misma procedió a extender el ámbito de aplicación personal de la misma, sin otra excepción que la de los directores, gerentes y otros altos funcionarios de la empresa, por la índole de sus tareas. Poco a poco se van incorporando trabajadores de diferente índole y distintas actividades, comprendiéndolos en el marco reglamentario protector, en buena parte por vía legislativa, que suprimió la distinción ya referida de tareas de obreros y empleados, confundidos ya en la proletarización creciente que comprendió a todos, como también por obra de la jurisprudencia que, como lo veremos más adelante, fue ampliando el concepto de dependencia, llegando hasta los más altos niveles de la empresa, si algún atisbo de ella aparecía o bien destacando el valioso concepto de ajenidad. Aún el propio servidor doméstico quedó incluido en una protección especial, como los trabajadores rurales y otros casos particulares, aún cuando no todas las normas generales les fueran aplicables, por su especialidad, en razón de sus distintas tareas y circunstancias propias. Ellas imponen, a veces regímenes distintos, pero sin desconocer que en todos ellos existe un contrato de trabajo, sometido a un orden público laboral, sin perjuicio de su complementaria regulación por estatus o por resultado de la pertinente negociación colectiva. Todos ellos, y algunos más, quedan comprendidos en el llamado derecho del trabajo, expresión actual que superó las denominaciones anteriores. III. Destacaremos como primera característica definitoria del concepto de trabajador al sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, tal como lo hace la doctrina generalizada, la circunstancia de tratarse de un ser humano, persona física, natural o individual. ‘‘Solo ella es capaz de realizar el trabajo humano, que es la realidad social que el contrato de trabajo configura’’ (Alonso Olea). Tal referencia, además, se encuentra mencionada en forma expresa en algunas legislaciones iberoamericanas como la de México (Ley Federal artículo 8); de Brasil (Consolidacao art. 3º); de Argentina (artículo 21 LCT) y Venezuela, aunque en este se le menciona con la expresión ya expuesta de persona natural, que también utiliza Alonso Olea. Pero, en las otras esta circunstancia resulta, como lo señalan diversos autores, en forma indirecta o a contrario sensu, porque ellas al referirse al empleador dicen que puede ‘‘ser

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persona física o jurídica y callan toda referencia al respecto cuando se refieren al trabajador’’. En consecuencia, no es posible que el trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario sea una persona jurídica. Como recuerda Amaury Mascaro do Nascimento, la protección de la ley se halla destinada al ser humano que trabaja, para atender a su vida, a su salud y a su integridad física. No es necesario resaltar, agrega, que tales valores existen en función de una persona natural. No se trata de bienes tutelables en las personas jurídicas, finaliza. Por otra parte, éstas no pueden prestar trabajo ‘‘personalmente’’; sólo pueden comprometerse a prestar servicios por intermedio de personas físicas, sin que importe el vínculo en que estas personas se hallen con la persona jurídica. En estos casos la obligación de la misma no deriva de una relación jurídico-laboral, sino de un contrato de locación de servicios o de suministro de servicios (Krotoschin). No afecta lo expuesto la circunstancia de que en algunas legislaciones se admite el contrato con una persona jurídica para la prestación laboral, con personal circunstancial, que se dedica a cumplir tareas extraordinarias o de reemplazo temporal de personal permanente en situación de licencia. Pero, por lo menos en la Argentina las personas físicas que cumplen esas tareas no son dependientes del beneficiario del trabajo, excepto que se pruebe la existencia de un fraude laboral, sino de la empresa que lo ubicó allí, para determinadas funciones temporales. Pero, al respecto, el artículo 29 bis de la reformada LCT dispone además, para garantía del trabajador que, sin perjuicio de que éste no tiene relación jurídica laboral con quien recibe el trabajo, se le impone una obligación de solidaridad, para responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente en su beneficio. También la misma legislación dispone que cuando una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, en favor de un tercero, en forma permanente o exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieren prestado efectivamente los mismos (artículo 102 LTC). Esta equiparación que se hace entre los integrantes de tales sociedades y el trabajo de equipos, tiende a evitar el fraude laboral por pretendida utilización externa de otra norma jurídica. Asimismo, habría que demostrar en caso de duda si la obligación asumida es propia de una relación de trabajo por equipo, para evitar la declaración de simulación de estos actos. Será esta una muestra de la vigencia del importante principio del derecho del trabajo, referido a la primacía de la realidad.

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En razón de lo antes expuesto, y con el propósito de clarificación, cabe recordar que en la legislación argentina el referido contrato de equipo existe cuando un empleador celebra el contrato de trabajo con un grupo de trabajadores, que actúan por intermedio de un delegado o representante, quienes se obligan a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél y donde el mismo tiene, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos derechos y obligaciones legalmente previstos, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y de la composición del grupo. Al comentar esta disposición he dicho, en mi libro Elementos de derecho del trabajo, que en esta figura se presentan una pluralidad de contratos individuales, porque del lado de los prestadores de servicios un ente abstracto no puede ser sujeto de una relación de trabajo. La contratación, en el contrato de equipo, con el dador de trabajo la hace solamente uno o alguno de sus componentes, en virtud de mandato que es ratificado, tácitamente, por los demás en el momento que inician el trabajo. Cabe señalar que no todas las legislaciones de Iberoamérica admiten este contrato. IV. Otra nota que caracteriza al trabajador, comprendida en un contrato de trabajo común u ordinario, es la necesidad de cumplir su prestación laboral en forma personal. Como expresa Amaury Mascaro do Nascimento, el contrato de trabajo se encuentra ajustado en función de una determinada persona y, por eso, puede considerársele celebrado intuitu persona. El trabajo con el cual el empleador tiene derecho a contar, para sus fines, es el cumplido por una persona determinada y no otra. Por ello, aquel no puede, por su sola iniciativa, hacerse sustituir en su prestación, sin que medie al respecto consentimiento del empleador. Termina diciendo que, cuando la sustitución se torna habitual y posible, pudiendo el pretendido trabajador ser sustituido por otros, en forma permanente, no puede hablarse ya de que existe una relación laboral, porque falta el mentado requisito de la prestación personal de la tarea. Es que no interesan al derecho de trabajo las prestaciones fungibles, en las que la persona que presta servicio es intercambiable. ‘‘A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa, en los que el contratista de obra no se obliga a trabajar personalmente, y a diferencia de lo que sucede en el contrato de mandato, en el que normalmente el mandante puede nombrar un sustituto que lo reemplace, en el contrato de trabajo la condición personal del trabajador es absolutamente esencial’’ (Montoya Melgar). En la Argentina, el LCT además de puntualizar que el objeto principal del contrato de trabajo es ‘‘la actividad productiva y creadora del hombre en sí’’ (artículo 4ª 2 parr.), explícitamente refiere que aquél ‘‘tendrá por objeto la

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prestación de una actividad personal infungible’’ (artículo 37). Esta infungibilidad significa que el trabajador no puede sustituir su prestación personal obligada, por la de otro. Como dice Justo López, ‘‘La colaboración personal con el dador de trabajo, que confiere una impronta fiduciaria a la relación, implica que del contrato surge una obligación que no puede ser válidamente cumplida por un tercero, contra la voluntad del empleador’’. Conceptos similares ha expresado Arnaldo Süssekind, quien explica que esta relación intuitu persona con respecto al trabajador, es una consecuencia lógica del carácter fiduciario, que le es propio. Agrega, que de allí no se sigue, en consecuencia, como pretenden algunas personas, que se establezca entre los contratantes un vínculo de naturaleza ‘‘personal’’, porque ello supone un estado de poder sobre la persona. El trabajador es libre, y esa libertad no se puede afectar. Es que, si bien en la prestación del trabajo se encuentra subordinado al empleador, esta subordinación, que se funda en el contrato libremente aceptado, en el mismo contrato de trabajo encuentra sus límites. La relación de trabajo es una obligación de carácter patrimonial, y el deber de fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vínculo, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contrato de trabajo, como a tantas otras relaciones de carácter patrimonial, como por ejemplo el mandato. Cierra aquel su expresión, afirmando que en el contrato de trabajo, como en cualquier otro del derecho privado, las partes son jurídicamente iguales. Es que la eventual sustitución sólo será posible por el acuerdo de las partes, se habrá de admitir esta posibilidad en razón de ciertas circunstancias o a veces por expresa disposición legal. Así ocurre, por ejemplo, en la Argentina con respecto a los encargados de casas de renta o edificios en propiedad horizontal, donde se admite que la actividad del trabajador contratado a tal fin, pueda ser completada por sus familiares, que habiten en sus habitaciones, provistas a tal fin por el empleador. También en la legislación argentina, el trabajador puede ser autorizado para servirse de auxiliares, pero éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquel, salvo excepción prevista legalmente, o en los regímenes legales específicos o en los respectivos convenios colectivos de trabajo (artículo 28 LTC). Por todo eso, expresa De Buen que lo fundamental del trabajo personal, se pone de manifiesto cuando se trata de determinar si es laboral o no una relación jurídica, ‘‘al grado de que si el trabajador no presta él mismo los servicios, sino que lo hace por conducto de otras personas, necesariamente habrá de concluirse que la relación de que se trata no tiene naturaleza laboral’’. Refiere, de inmediato que en la Ley Federal de México, para obviar incon-

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venientes, también se admite que el trabajador, con consentimiento del empleador, pueda tener auxiliares. Finalmente, agrega que, para evitar fraudes laborales y consecuencias económicas negativas para el trabajador, por la acción de intermediarios, se admite la responsabilidad solidaria del principal, a quien benefician los trabajos. Cabe destacar que iguales términos encontramos en diversas legislaciones iberoamericanas, o bien ellos resultan por la acción jurisprudencial, como bien lo destaca Sala Franco, citando al efecto sentencias expresas, que flexibilizan el concepto de trabajador, con obligaciones intuitu persona. V. El trabajador, sujeto de un contrato de un trabajo común u ordinario, debe cumplir su prestación o, eventualmente, su puesta a disposición del empleador, de modo voluntario, en una situación de libre decisión. Como expresa el Convenio 122 OIT, sobre política de empleo, es preciso garantizar la posibilidad del trabajador de escoger empleo. Debe destacarse, sin embargo, como lo hace Krotoschin, que esta voluntariedad se la entiende en un sentido jurídico (acto jurídico) y no en su concepción filosófica. Hay que recordar que el consentimiento es un elemento esencial del contrato, base del acuerdo recíproco, manifestación de una voluntad al efecto, no viciada por error, fraude o violencia. Como expresa Lupo Hernandez Rueda, ‘‘se trata de un trabajo libre, o cuya ejecución responde a una obligación libremente pactada, a un acuerdo de voluntades expreso o tácito, que confiere a la prestación carácter obligatorio, pero del cual se deriva todo un régimen de protección y seguridad para su ejecución y para la persona del trabajador’’. El trabajo objeto del derecho respectivo debe ser prestado voluntariamente, ‘‘como no podría dejar de ocurrir en un sistema social en el que las instituciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre), han sido relegadas al pasado por la generalización del principio de libertad de trabajo, ampliamente consagrado por el derecho constitucional (así, y como derivación lógica del genérico reconocimiento de la libertad) como valor superior del ordenamiento y como derecho de la persona’’ (Montoya Melgar). Esta voluntariedad o libertad, excluye de la consideración jurídico laboral al trabajador que presta servicios con carácter forzoso, como podría ser el trabajo de los penados o, inclusive, aquel que se presta como carga pública, situaciones que, de todos modos, habrán de contar con un régimen jurídico peculiar, para su regulación. Pero, ellas serán ajenas al derecho del trabajo y, sin duda, aquellas figuras no constituyen contratos o relaciones de trabajo, a pesar de que algunas normas laborales pudieran serles de aplicación. Tampoco afecta la nota de voluntariedad referida, la circunstancia de que exista en la decisión del trabajador un cierto factor de compulsión, como es

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la real necesidad del trabajador, para obtener el medio que le proporcione la posibilidad del sustento, para sí mismo y para su familia. Pero, como lo recuerda Alonso Olea, la relación de trabajo, como relación jurídica, tiene un contenido implícito de necesidad, que a la postre es lo que caracteriza el derecho, ámbito de las relaciones jurídicas necesarias, como lo ha enseñado Guasp. Más, ‘‘esta necesidad es de índole distinta, por completo, a la necesidad de hacer algo en virtud de la compulsión directa de otra persona, desde su situación jurídica preeminente’’. Finalmente, y de todos modos, el trabajador siempre tendrá la opción de trabajar por cuenta ajena, o por cuenta propia, o simplemente no hacerlo. Pero la facultad de opción reside en el trabajador; con la opción adicional o clave, como sigue diciendo el autor citado, de que al propio trabajador corresponde, por lo menos teóricamente, la elección de quien vaya a ser la persona a la que los frutos habrán de ser retribuidos. Agrega, que ‘‘este es el trabajo libremente escogido y aceptado, derecho inherente a la libertad de la persona humana, según el preámbulo y el artículo 6°, párrafo I del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Sociales’’ que, a su vez prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso y obligatorio. Tampoco afecta la libertad o voluntariedad de referencia la existencia, en algunos Estados, de constituciones que proclaman la obligatoriedad de trabajar, o bien el deber de hacerlo. Estas expresiones, como lo señala Montoya Melgar, lejos de pretender imponer una actividad laboral coactiva, sirven para condenar, por afectar a la comunidad, la ociosidad improductiva y el parasitismo social. VI. Los trabajadores en razón de un contrato individual de trabajo común u ordinario son, como ya hemos dicho, personas físicas que prestan voluntariamente sus servicios, por cuenta de otra y a cambio de una retribución, expresión de Gonzalo Dieguez. Es que el contrato referido ‘‘es un típico contrato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por salario) y no el ambiguo contrato de naturaleza asociativa, al que algunos propenden’’ (Montoya Melgar). Aquella retribución, llamada normalmente remuneración es un elemento esencial del contrato y expresa la finalidad por la que el trabajador cumple sus tareas, o se pone a disposición del empleador. Si ella no existe, la relación deja de ser jurídico-laboral, como ocurre en ciertos casos de trabajo familiar, del que se cumple con intención de beneficiar y de la prestación de servicios como carga pública (Krotoschin). La misma, además, tiene carácter alimentario y forma parte del núcleo del contrato de trabajo, como lo expresan Alonso García y Fernández Madrid.

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La mayoría de las legislaciones hacen referencia a este requisito, ya sea en la mención del propio contrato o de la relación de trabajo o del trabajador. En la Argentina, la LCT proclama expresamente la onerosidad de este contrato, agregando en consecuencia que el trabajo no se presume gratuito. A su vez, las definiciones legales del contrato y de la relación de trabajo, imponen la exigencia de una remuneración, como contraprestación que debe recibir el trabajador por sus servicios (Coria). Además en el artículo 74 LCT, integrante del título relativo a los derechos y obligaciones de las partes, se dispone que el empleador está obligado a satisfacer el pago de remuneración debida al trabajador, en los plazos y condiciones previstos en la ley. VII. Como lo dijéramos al referirnos al concepto de trabajador, en razón de un contrato de trabajo común u ordinario, él mismo trabaja por cuenta ajena, lo que significa tanto como atribuir a un tercero los beneficios del trabajo. Podría afirmarse que tal trabajo es aquel en que la utilidad patrimonial se atribuye a distinta persona que el propio trabajador, es decir a su empleador. Los bienes producidos o los servicios cumplidos por el trabajador no le reportan ningún beneficio económico directo, aunque igual deberá pagársele su remuneración, aunque tal beneficio no exista para el empleador. La ajenidad en la utilidad económica del trabajo es una consecuencia de la moderna estructura de las empresas de producción. Ajenidad que, al decir de Alonso Olea, es una expresión que aquí debe usarse con sentido jurídico estricto, próximo al de enajenación. Si no se ha usado esta palabra es para evitar errores y suspicacias, así como el término alienación, que hubiera sido lingüísticamente correcto a los fines respectivos. Esta expresión ‘‘ajenidad’’ no tiene, como lo destaca Gonzalo Dieguez, correspondencia en el vocabulario de otros países y fue empleada por la doctrina española al sustantivar el calificativo de la expresión ‘‘por cuenta ajena’’, u otros similares. Agrega que ella significa que quien trabaja en algún modo para otro, no lo hace por su cuenta, sino por la cuenta de ese otro, que le es ajena. Por lo contrario, concluye, quien trabaja para sí, lo hace por su cuenta. Montoya Melgar dice que en la interpretación de la noción legal de ajenidad, se han adoptado dos posiciones: a) la que explica tal ajenidad como un trabajar sin asumir los riesgos del trabajo (ajenidad en los riesgos) y b) la que lo tiene como un trabajar sin apropiarse de los frutos del trabajo (ajenidad en los frutos). Con respecto a la primera, expresa que ella no puede aceptarse ni en una interpretación estrictamente jurídica, ni en una acepción de carácter económico. Con ésta, resulta obvio que el trabajador es ajeno a los riesgos de la explotación empresarial y, precisamente, el empresario asume los riesgos de la misma, porque el trabajador actúa por cuenta ajena. En lo jurídico,

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él mismo es ajeno al riesgo de pérdida del salario, por circunstancias económicas de la empresa. Podrá tal vez, en esta situación, serle difícil percibir su salario, y aun ello tornarse imposible, pero aun en tal ocurrencia no participa del riesgo de la empresa, ni su crédito podría resultar afectado jurídicamente por tal circunstancia. También el autor antes citado objeta la tesis de la ajenidad de los frutos del trabajo, donde éstos se incorporan originaria y automáticamente al patrimonio del empleador, aunque reconoce la ‘‘indiscutible agudeza de esta teoría’’. Sostiene que la propia expresión referida es inaplicable al esquema del contrato de trabajo, ‘‘pues parte de la identificación de cosas distintas, como son los productos o resultados del trabajo y los frutos’’. Aquéllos, agrega, ‘‘no pueden reputarse frutos industriales derivados de un bien principal, sino que son, ellos mismos, bienes independientes y principales’’ y, además, porque existen relaciones jurídicas no comprendidas en el derecho del trabajo, donde existe una cesión automática de los resultados, como ocurre con los arrendamientos de servicios, mandatos, etcétera. En consecuencia, y siguiendo con plena adhesión el criterio del profesor Montoya Melgar, entiendo el trabajo por cuenta ajena en el sentido de que la utilidad patrimonial del mismo se atribuye a persona distinta del propio trabajador. Los bienes y servicios producidos por el trabajador, no le reportan a éste un beneficio económico directo, sino que corresponde al empresario que, a su vez, compensa al trabajador con salario que debe abonárselo, aún cuando la utilidad patrimonial del trabajo fuera insuficiente al efecto. Menciona el maestro que: por supuesto, la ajenidad en la utilidad económica del trabajo no es sino una consecuencia de la estructura de las modernas empresas de producción. En tales empresas, no puede concebirse que los trabajadores actúen por cuenta propia ni desde el punto de vista tecnológico ----pues el trabajador participa en complejos procesos productivos a los que aporta una utilidad de difícil determinación individualizada---- ni menos aún desde el punto de vista económico, pues los bienes de producción al tener un elevado costo han de ser aportados por distintas personas que los trabajadores, las cuales se atribuyen, simultáneamente, la dirección de la explotación y la titularidad de los beneficios de producción.

Realmente nos hallamos ante un contrato de cambio y no de uno de carácter asociativo. El empleador aparece como el titular de la empresa, cuya dirección y organización le corresponde, y el trabajador, por lo contrario, como dice Sala Franco, ‘‘aparece subordinado jurídicamente en la conjunción de dos relaciones complementarias: una relación de dependencia laboral y una relación

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salarial’’. Además, agrega, ‘‘no se trata de un intercambio genérico de trabajo por retribución, sino de un intercambio específico de trabajo dependiente y retribución en régimen de ajenidad’’, donde la misma constituye la condición definidora del salario y es la que cualifica al mismo como retribución específica del contrato de trabajo. No obstará al concepto de ajenidad, así referido, la posible existencia de ciertas modalidades complementarias de la retribución, como es la participación en los beneficios o las vinculadas a resultados, como ocurre con el trabajo a destajo o referido a otras formas de rendimiento, pues siempre al trabajador le debe quedar garantizada la percepción de un salario mínimo. Es que, en razón de su ajenidad, por su prestación laboral dependiente, percibirá del empleador, en cualquier caso, una compensación económica garantizada, sin quedar afectado por el riesgo de ejecución de aquella, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. Dice Sala Franco, que el trabajador cumple por la simple puesta a disposición y no porque se haya producido el resultado pretendido por el empleador. La ajenidad de los trabajadores en los resultados o en los frutos de su trabajo y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos, debe ser imputada no tanto al contrato de trabajo, que en todo caso actuaría como ocasión, sino a la propiedad originaria del empleador sobre los medios de producción y a los institutos jurídicos de la accesión, suficientemente explicativos de tal fenómeno.

En las legislaciones se establece que el contrato de trabajo debe ser por cuenta ajena, o bien ello resulta en forma indirecta de las mismas disposiciones. En la Argentina se dispone en la LCT que la remuneración ‘‘no podrá ser inferior al salario mínimo vital’’ (artículo 103) y, particularmente, refiriéndose al trabajo a destajo, se expresa que en la formulación de sus tarifas, se tendrá en cuenta que el salario que perciba el trabajador, en una jornada de trabajo, no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva aplicable o, en su defecto, al salario vital mínimo para tal jornada (artículo 112). Además, se dispone, en forma general, que todo trabajador mayor de 18 años, tendrá derecho a percibir una remuneración no inferior al salario vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos (artículo 117). VIII. Finalmente, el trabajador que hemos referido, vinculado al empleador por un contrato de trabajo común u ordinario, prestará sus servicios bajo la vigilancia y dirección de éste en situación de subordinación jurídica, lo que le permitirá dirigir su labor, darle órdenes o instrucciones, o bien establecer

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normas de conducta laboral, que aquél estará en la obligación de cumplir. Como dice Alburquerque, dependencia y dirección son, pues, los dos factores que conforman el estado de subordinación, en que la ley sitúa al asalariado, para permitir así el funcionamiento de la empresa. La subordinación creada por la ley tiene sus fundamentos en el derecho de propiedad sobre la empresa que tiene el empleador, que le confiere la facultad de organizarla y conducirla, con el objetivo de obtener beneficios y los otros fines que pueda pretender. Por ello la dependencia es hoy, más una facultad de coordinación de prestaciones derivadas de varios contratos de trabajo, que un poder que se ejerza o tenga sentido respecto de cada uno de ellos aisladamente. Una consecuencia más de la división del trabajo, en la necesidad de ensamblar prestaciones parciales en una totalidad productiva (Alonso Olea). Se encuentra ligada como contrapartida al llamado deber u obligación de obediencia del trabajador, que debe acatar las indicaciones emanadas del empleador o sus representantes, actuando éstos en ejercicio del poder de dirección o de organización empresaria. Pero no importa una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador, sino que la misma se refiera sólo a las órdenes y directivas vinculadas con su trabajo (Dieguez). Como dice este autor, ‘‘la dependencia: 1) implica el acatamiento de los mandatos recibidos en relación con el propio trabajo; 2) versa tanto sobre órdenes o instrucciones personales, cuanto normas abstractas e impersonales y 3) su intensidad varía con la índole del trabajo y la posición del sujeto pasivo, dentro de la organización ‘empresaria’’’. Es acertada así la referencia de Bueno Magano, al decir que la subordinación constituye el poder de dirección visto desde el lado del trabajador. Ese poder [agrega] se desdobla en poder directivo (propiamente dicho), vinculado a la facultad de dar órdenes; en poder de fiscalización, que comprende la facultad de supervisar las tareas de los trabajadores, para verificar si las cumplen conforme a las órdenes, y en un poder disciplinario que lo faculta para sancionar al trabajador que no se somete al poder directivo. [Concluye expresando que la subordinación consiste en] una relación de dependencia necesaria en la conducta personal del trabajador en la ejecución del contrato, respecto de las órdenes, normas y orientaciones dictadas por el empleador, dentro de los límites del referido contrato y de las normas que lo rigen.

En la práctica, y especialmente a través de la jurisprudencia, estos conceptos se han desarrollado y particularizado, tomando en cuenta las distintas situaciones, la categoría de los trabajadores, la mayor o menor jerarquía o condición técnica de sus funciones, apreciando cada caso, siguiendo ‘‘una orientación casuística, de la cual resulta difícil, en principio, obtener directrices generales

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de aplicación’’. A pesar de ello, se señalan algunos criterios básicos al respecto, como son la pertenencia al círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa, siguiendo al efecto con expresiones del Estatuto de los trabajadores. Pero, agrega que la referida actividad organizada no es un elemento excluyente para encontrar un trabajador dependiente, ya que el contrato de trabajo existe, y la figura del trabajador por tanto, en la pura relación interindividual con objeto definidor, ‘‘aún cuando quien figure como empresario, carezca de la más mínima organización’’. Alonso Olea nos recuerda que la dependencia no es un dato autónomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad ya que, en efecto, aquella potestad de dar órdenes, no tiene otra justificación o explicación posible, como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro, y éste otro va conformando, por así decirlo, su producción, en vela y cura de su interés contractual.

De todos modos, recuerda con Montoya Melgar que ‘‘la dependencia en suma, es una de las notas habituales de la relación laboral, pero en ningún modo se trata de un requisito definitorio suyo’’. Debe destacarse también que, en la tipificación del concepto de dependencia, hoy ya se pueden tener por superadas las teorías que vinculaban la misma, también, con una subordinación económica o técnica. La primera basada en la circunstancia de que el trabajador depende de su remuneración para sobrevivir y ella le es abonada por el empleador. La otra refería que aquél debía actuar bajo órdenes o indicaciones, pero que cuando aquél que las podía recibir tenía válidos conocimientos en su materia de trabajo, la subordinación podría ser menos intensa o desaparecer. Ambas teorías no resisten un serio análisis, puesto que se trabaja no sólo por razones económicas, y existen quienes lo hacen teniendo bienes suficientes, meramente por satisfacción, ya que el trabajo confiere ‘‘condición y estado’’, en expresión de Milton Friedman. Además, aún quien tiene amplios conocimientos en su especialidad, para el cumplimiento de sus tareas puede, y seguramente estará, sujeto a las órdenes que se le impartan, las que normalmente habrán de referirse a circunstancias de producción o de ejecución de las tareas. La dependencia es necesariamente jurídica y deriva de las propias circunstancias del contrato de trabajo. Al celebrarlo, el trabajador reconoce en el empleador el poder de dirigir sus actividades y se somete a ella en situación de subordinación. Pero, ello no importa el sometimiento al empleador de la propia persona del trabajador, quedando aquella limitada al ámbito de ejecu-

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ción del trabajo contratado. Por eso, Maranhao dice que la subordinación no crea un ‘‘status subjetionis, sino que establece entre las partes una situación jurídica’’. La superación del concepto tradicional de dependencia ----que concebía a ésta como una estricta sumisión del trabajador al empresario, en orden al tiempo, modo y lugar de la prestación laboral, de tal manera que se entendía que ella existía cuando el trabajo se realizaba exclusivamente para un solo empleador, sometido a jornada determinada, con ciertos niveles retributivos---ha cedido su lugar a nuevos conceptos a través de la espiritualización o flexibilización de su concepto y de nuevos conceptos de mando, en ejercicio de los poderes conferidos al empleador (Montoya Melgar). Pero, cualquiera que sea su grado, ella existe si el trabajador se encuentra sujeto, en alguna medida, al poder de organización y disciplina del empleador, dando la pauta de que existe entre ellos un contrato de trabajo. Debe reconocerse que, además de la flexibilización de referencia, como expresa Krotoschin, existe también un movimiento universal tendiente a atenuarla, pretendiendo que las decisiones del empleador no se adopten unilateralmente, como emanadas de un poder omnímodo. Surgen así a su respecto, formas de diálogo y de consenso y, particularmente, diversos métodos y sistemas de participación, que hacen necesario compartir o considerar en común con los representantes del personal algunas decisiones. Pero, es evidente que esa posible participación, que atenúa prácticas autoritarias, no significa que no persiste en el empleador su facultad de dirección o de disciplina, como función que ha reservado para sí desde la celebración del contrato de trabajo y en la admisión de la relación respectiva. Cabe advertir con relación al contrato o relación de trabajo, en todas las legislaciones se hace referencia a la situación de dependencia o subordinación, directa o indirectamente. En algunas de ellas se la califica y, en otras, se ponen límites con relación a su ejercicio. En la Argentina, tanto al definir el contrato como la relación de trabajo en la LCT, se hace mención de la situación de dependencia que ella importa para el trabajador (artículo 21 y 22). Agrega, además, que la prestación de los servicios hace presumir el contrato de trabajo, ‘‘en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio’’ (artículo 23). Asimismo, en el artículo 4º, al caracterizar el trabajo a los fines de esta ley, ‘‘se habla de la actividad prestada’’ en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y en el artículo 5º tipifica al empresario como quien dirige la empresa. Finalmente, en los artículos 64 a 67 se establecen límites para el ejercicio de las facultades de organización y dirección que allí se refieren, como con relación a la facultad disciplinaria.

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De todos modos, un repaso por la jurisprudencia en general de los diversos países iberoamericanos, lleva a apreciar que aún existen situaciones en las que resulta difícil encontrar la dependencia o bien calificar las situaciones como tales. Sin embargo, por lo menos en Argentina la apertura ha sido amplia, fundada ya en el principio protector o en el de su primacía de la realidad, que ha llegado a comprender al personal que actúa en los altos niveles de una empresa como partes vinculadas por un contrato de trabajo, en los casos en que estos se encuentran sujetos a restricciones en sus funciones directivas, en virtud de que pueden recibir órdenes del directorio de la empresa, o depender de las decisiones de la asamblea de accionistas, o de otras instancias superiores como pueden ser las entidades multinacionales. IX. En las páginas anteriores fueron expuestos los rasgos característicos que permiten identificar a un trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario. Sin embargo, no podemos dejar de referir algunos otros elementos definitorios exigidos por la doctrina, en particular por las circunstancias de sus propias normas locales, que incluyen o excluyen distintos requisitos, para identificar a un trabajador como el antes señalado. Así, podríamos hacer mención de la necesaria continuidad o posibilidad de permanencia en el empleo, como un elemento característico. Sin duda que la doctrina brasileña debe excluir las situaciones de trabajos eventuales, pero al efecto debe recordarse que la Consolidaçao, al fijar el concepto de empleador, en su artículo 3º, dice que es ‘‘una persona física, que presta servicios de naturaleza no eventual’’. Con ello la situación se explica, ya que en dicho país la continuidad y permanencia son una característica necesaria para precisar al trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario. En cierta medida y en la intención legal, el eventual pasa a ser un contrato de trabajo de excepción. En el fondo éste es el espíritu de la mayoría de la doctrina y legislaciones, que confieren al contrato de trabajo carácter permanente, y que sólo admiten contratos temporales o de plazo fijo en circunstancias necesarias, que no afecten el sistema general impuesto. Otros autores señalan que es necesaria la exclusividad, advertida en los últimos tiempos en pactos sociales o acuerdos colectivos. Ésta a veces resulta una exigencia legal, tendente a procurar mayores posibilidades de empleo para enfrentar la desocupación, ese grave mal que tan duramente nos afecta. Como dice Amaury Mascaro do Nascimento, puede estar perfectamente caracterizada la relación de empleo sin exigirse exclusividad, excepto que se trate de una exigencia legal o que al efecto exista una cláusula en el contrato, individual o colectivo, de trabajo, donde se impusiera tal exigencia.

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Tampoco es necesario el requisito de la profesionalidad que, como recuerda Alonso García, se vincula muy estrechamente a un sentido de continuidad y habitualidad en la realización de los servicios. La profesionalidad, dice Cabanellas, indica una función ejercida por el trabajador y que se realiza cuando su admisión en el empleo se opera en virtud de su capacidad. Bueno Magano expresa que debe considerársele como la aptitud específica para el ejercicio de una determinada actividad y que, a su criterio, que compartimos, no parece que pueda ser tenida en cuenta como elemento esencial integrante del contrato de trabajo. Agrega que, si así fuese, en los países de escasa formación profesional, que son aquellos en vías de desarrollo, la mayor parte de los trabajadores no podrían celebrar un contrato de trabajo. Por otra parte, debe advertirse que un trabajador expresamente capacitado para una función, o tarea, puede obligarse por contrato de trabajo a cumplir otras distintas. Y, lamentablemente, con el subempleo se observan casos de profesionales que cumplen tareas distintas de aquellas para las que fueron capacitados, pero que las aceptan y realizan por la necesidad de obtener un trabajo, necesario para su sustento. En la doctrina italiana también se habla de la colaboración como nota definitoria del contrato de trabajo, en razón de lo referido en el artículo 2094 del Código Civil. Según Mazzoni, citado por Bueno Magano, la colaboración significa la obligación jurídica del trabajador de contribuir, mediante una actuación obediente, diligente y fiel, a la realización de los objetivos de la empresa e, implícitamente, para la satisfacción de su propio interés. Al respecto puede observarse que en muchas legislaciones se impone al trabajador el deber de colaboración. En la Argentina así lo establece el artículo 89 de la LCT. Pero sin duda, como dice el ya citado Bueno Magano, la colaboración no constituye un presupuesto para la existencia del contrato de trabajo. X. Mediante las referencias de los parágrafos anteriores hemos pretendido, con la valiosa colaboración de la doctrina, tipificar los requisitos necesarios para ubicar a un trabajador como sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, aportando al efecto valiosos elementos, en aras de una mayor seguridad jurídica. Sin embargo, como lo señala Sala Franco, el problema de la calificación se hace extremadamente difícil por una serie de razones, entre las que destacan las siguientes: a) La circunstancia de que los elementos constitutivos o configuradores del contrato de trabajo resultan poco concretos. Entre ellos, el mismo concepto de dependencia que, al decir de Rodríguez Piñero, no es un concepto cierto e inconfundible, sino que tiene un cierto carácter indeterminado, como ocurre también con el de ajenidad.

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b) La coexistencia jurídica del contrato de trabajo con una serie de contratos vecinos, que originan en la práctica las llamadas zonas grises, de difícil tipificación. c) La frecuente presencia de una voluntad maliciosa en las partes contratantes, que busca desplazar el contrato de trabajo, disfrazándolo de otra figura jurídica, para eludir responsabilidades u obligaciones, en un evidente fraude laboral. Estas circunstancias explican, por sí solas, la importancia que tiene el poder establecer con un criterio limitador, específico y concreto, cuando nos hallamos ante un trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario. BIBLIOGRAFÍA ALBURQUERQUE, Rafael, Reglamentación del trabajo, Santo Domingo, Ed. Cornupio, 1993. ALMANSA PASTOR, José Manuel, ‘‘El Concepto del Trabajador’’, Derecho del trabajo en España (coordinado por de la Villa Gil y Sagardoy Bengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981; y en Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. ALONSO GARCÍA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 71 ed., Madrid, Ariel, 1980. ALONSO OLEA, Manuel, ‘‘Trabajo libre y trabajo dependiente’’, Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. -------- y Casas Baamande, María Emilia, Derecho del trabajo, 12a. ed., Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1991. AMORIN DE SOUZA, Ronald, Direito do trabalho, São Paulo, Ed. LTr., 1985. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, O Direito do Trabalho na Latino America (trad. Gilda Morais Meyer Russomano), Río de Janeiro, Ed. Forense, 1985. BUEN, Néstor de, Derecho del trabajo, 3a. ed., México, Porrúa, 1979. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho, São Paulo, Ed. Ltr, 1981. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968. CALDERA, Rafael, Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, Congreso de la República, 1985.

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CAPÍTULO 19 LOS TRABAJADORES ‘‘ESPECIALES’’ DIRECTIVOS Y EXTRANJEROS Donato MESSIAS PEREIRA SUMARIO: I. Da confiança nos contratos de trabalho dos altos empregados. II. Altos empregados e as conotaçoes de seu contrato. III. Limites ao estado de depëndencia nos cargos de direçao. IV. Da ‘‘especialidade’’ dos contratos de trabalhadores estrangeiros. V. Regimes jurídicos. VI. Conclusoes.

Bem antes de se manifestar a relativamente recente pluralidade de formas de emprego, já tinha carreira feita a expressão contratos especiais de trabalho. Sua fonte provém das particularidades concernentes y variados tipos de prestação de trabalho, que reclamam, em razão de tais traços específicos, ordenação por normas próprias, preferencialmente às normas gerais aplicáveis aos contratos comuns de trabalho. Em sua esteira se colocariam, v. g., os contratos de aprendizagem, de menores, de trabalho marítimo, do doméstico, dos artistas, professores, vendedores viajantes e pracistas, esportitas profissionais, dos exercentes de cargos de confiança, dos altos empregados. Tanto essa dicotomía contratual, quanto o elenco dos contratos inseríveis nos denominados contratos especiais de trabalho têm sido questionados na doutrina. De há muito observara Mazzoni que se os elementos fundamentais do contrato de trabalho viessem a ser ‘‘substancialmente alterados’’, não se trataria de relação de trabalho subordinado, mas de natureza diversa, ‘‘porquanto a particular especialidade de uma implica necessariamente su vinculação a determinado genus’’.1 De fato, a especialidade não se dá quanto à natureza do contrato, mas quanto à natureza da tutela do trabalho. Presentes os elementos contitutivos do contrato de trabalho, cada um deles é passível de sofrer atenuações e adaptações, sem que neles se venham a indentificar tipos de contratos. A diversidade de regulamentações protetoras de prestação laborativa não colide com 1

Mazzoni, Il contratto di lavoro nel sistema del diritto italiano del lavoro, 3a. ed., Firenze, 1956,

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os elementos unificantes na estrutura do contrato de trabalho. A gradação na escala da tutela ao trabalho não agride a identidade dos elementos caracterizadores do contrato. Daí ponderar Osires Rocha que ‘‘só há, na verdade, cláusulas especiais para certos contratos de trabalho. Mas não contratos especiais de trabalho’’.2 Em sentido radicalmente diverso, sustenta Bayón Chacón a prevalência dos contratos especiais de trabalho, porquanto os contratos de natureza trabalhista são mais ou menos especiais. Seria de se admitir um conteúdo mínimo normativo aplicável a profissões diferentes. Daí parecer ser possível a existência de contratos especiais, cuja vida não depende de diferenças profissionais, nem das diversas formas de remuneração, mas da ausência ou das anomalias que neles se observam em relação aos requisitos gerais dos contratos comuns de trabalho.3 No enquadrammento dos contratos sob a rubrica contratos especiais de trabalho, não é menos acentuada a divergência de entendimentos. Classifica-os Octavio Bueno Magano em contratos intrinsecamente especiais e contratos circunstancialmente especiais, fazendo inserir nestes os contratos de técnicos estrangeiros.4 Há quem distinga na natureza das especialidades aquelas de natureza subjetiva, em que se incluem os contratos de estrangeiros, bem como as objetivas e as oriundas em razão do lugar.5 São tidos na doutrina como contratos especiais tout court os contratos dos altos empregados e dos dirigentes.6 De modo diverso, ao analisar a ditinção entre relações de trabalho comum e especial prevista no Estatuto dos Trabalhadores, na Espanha, que faz incluir nesta última a relação de trabalho do pessoal de alta direção, proclama Fernando Suárez González ‘‘que os contratos por estes celebrados são contratos laborais e não contratos de trabalho’’.7 A ‘‘especialidade’’ dos contratos de altos empregados assenta-se, de um lado, na extensão e na natureza dos poderes de que se acham investidos seus titulares e, de outro, na confiança de que são depositários, da parte do empregador. A conjugação desses dois dados tem conduzido a doutrina a considerar tais empregados como os exercentes típicos de cargos de confiança. A extenção e a natureza de seus poderes é que serviriam de parãmetros ao en2 Osiris Rocha, ‘‘Contratos especiais de trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, São Paulo, LTr, 1985, p. 604. 3 Bayón Chacón, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Gráficas Benzal, 1965, p. 10. 4 Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. I, São Paulo, LTr, 1981, p. 134. 5 Lluis y Naves, Jaime, Manual de derecho laboral, Barcelona, Lib. Bosch, 1975, p. 285. 6 De Litalia, Contratti speciali de lavoro, Torino, Utet, 1958, p. 455. 7 Suárez González, Fernando, Derecho del trabajo, vol. 3, Madrid, Uned, 1985, p. 42.

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quadramento, por ser a confiança uma constante. Daí a inferência no sentido de que nem todo alto empregado é passível de ser incluido na categoria de exercente de cargos de confiança. Se enquadrável, o contrato será espécie do gênero contrato de confiança, também tido como contrato especial. Apresentaria feição de contrato especialíssimo de trabalho, não em razão da natureza do contrato, mas da natureza e da extensão dos poderes delegados, exercitados ou passíveis de ser exercitados, na sua vigência. I. DA CONFIANÇA NOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS Não obstante a variedade de colocações doutrinárias sobre a matéria, é possível afirmar que, pelo menos, num ponto exite unanimidade: a tendência á limitação do conceito de cargos de confiança, como lembra Evaristo de Moraes Filho.8 É bom frisar que o Direito do Trabalho, como todo direito obrigacional, assenta-se no principio da boa-fé, sem o qual a confiança se rompe no trato das relações jurídicas. Todo direito, como o Direito do Trabalho, que se trava entre pessoas, pressupõe un mínimo de confiabilidade, sem o qual a parte obrigacional do contrato ficaria seriamente comprometida. Essa tõnica da confiança geral é apenas um dos aspectos da gradação de confiabilidade. Prende-se essa gradação, no caso de Direito do Trabalho, ora à natureza da prestação pessoal do empregado, ora ao caráter estritamente confidencial do cargo, ora à natureza à extensão das funções exercidas por seu titular. Nessas três situações, a primeira delas retrata uma confiança mais interpessoal do que pelo conjunto de atribuições do cargo, a exemplo das funções desempenhadas por secretária particular. A segunda situação é a dos que ocupam cargos que se destacam, não necessariamente pela prevalência ou relevãncia das atribuições, mas pela fidúcia e honradez requeridas para seu desempenho, como, v. g., a do tesoureiro.9 Na terceira situação atrás referida se incluem os altos empregados, que espelham a plenitude de cargos de confiança, quando detentores de poderes 8

Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres de direito do trabalho, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986,

p. 27. 9 Nesse sentido, assim se manifesta Roberto Barreto Prado: a ‘‘confiança excepcional, caracterizadora do cargo de confiança, pode existir em outros cargos cujo exercício não envolve atos de gestão ou de representação legal... Nada obsta, por exemplo, que o empregado seja conviadado a exercer em comissão e portanto em caráter precário, o cargo de conselheiro da diretoria ou de secretário particular do diretorsuperintendente’’. ‘‘Direito do trabalho’’, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1963, pp. 429-430. Igual entendimento no direito norte-americando, in Werne, Benjamin, The Law of Labor Relations, New York, Macmillan, 1951, p. 24.

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de mando e representação, nos quais são investidos, em confiança, por delegação do empregador. Pelo exposto, verifica-se que nem todo exercente de cargo de confiança de insere na categoria de altos empregados. De igual modo, nem todo alto empregado há de ser tido como empregado exercente de cargo de confiança, mas tão somente aqueles que são titulares de poderes de gestão e de representação dos interesses gerais ou parciais da empresa. Altos empregados existem cujos cargos requerem conhecimento especializado. Exercitam postos de responsabilidade; detêm poder de comando. São diretores, gerentes, inspetores, no desempenho de cargos técnicos. Tais cargos não se reputam como de confiança. No entanto, como a atividade funcional não se confunde com a qualificação profissional, ao técnico empregado se reserva, com freqü^ncia, o exercício de cargo de confiança.10 II. ALTOS EMPREGADOS E AS CONOTAÇOES DE SEU CONTRATO Gozam eles de ampla autonomia, no tocante à representação do empregador, na fixação de diretrizes gestoras da empresa, bem como quanto ao poder de comando sobre o pessoal que lhe for afeto. São trabalhadores dependentes, em regra no exercício de direção. Costuma-se afirmar que têm subordinação tênue e direta ao empresário e a exercem de maneira intensa e constante sobre os que lhes são subalternos. É de se duvidar do entendimento quanto ao primeiro tópico dessa expressão. Na verdade, como são demissíveis as nutum, nos limites da confiabilidade de seu comportamento pessoal e funcional, estão sujeitos a vigilãncia permanente. A intensidade da subordinação não se afere por sua presença a cada momento, mas pelos resultados da tríplice atuação dos altos-empregados: perante o empregador, perante seus subalternos e perante terceiros que tratam com a empresa a cuja opinião, no campo mercadotológico, exerce sutil influência na direção dos negócios. Todos os têm debaio dos olhos. Não possuem eles autonomia ilimitada, porque há sempre na empresa autoridade que lhes é hierarquicamente superior. Seu relacionamento com o empregador é impregnado da mais densa confiança. Seus poderes dele provêm, por delegação. São dele colaboradores. Perante ele respondem por seus atos. Gozam de vantagens e regalias próprias ao cargo, mas, em regra, não as cumulam, como na legislação pátria, com alguns benefícios instituídos por 10 O Código do Trabalho da República Dominicana enumera, exemplificadamente, os representantes do empregador: administadores, gerentes, diretores e outros assalariados que exercem funções de administração ou de direção (art. 6°.). BIT, Documentos de droit social, 1992-3, p. 28.

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normas de tutela geral do trabalho.11 Essa circunstãncia não envolve capitis deminutio, mas compatibilização com o grau de hierarquia alçado na empresa.12 Legislações há que não fixam restrições, pelo que a situação jurídica dos altos empregados não foge à regra geral.13 Não raro, ficam excluídos das disposições dos instrumentos normativos profissionais.14 Na qualidade de empregados, são filiados à seguridade social. III. LIMITES AO ESTADO DE DEPENDËNCIA NOS CARGOS DE DIREÇÃO Se o exercício de cargos de direção constitui um dos traços marcantes dos chamados altos empregado, quid juris no tocante àqueles que passam a ocupar cargos de direção de sociedade, em especial de sociedade anõnima, ou ainda em relação a quem, alheio ao quadro de pessoal da empresa, passa a desempenhar funções de direção na sociedade? A despeito da disparidade de entendimentos no campo doutrinário sobre os diversos aspectos jurídicos que podem originar-se dessa situação dicotõmica, apesar da vacilação no campo jurisprudencial, acreditamos válida a tentativa de se captar a tendência de sua linha evolutiva. A primeira situação diz respeito ao empregado eleito administrador ou diretor de sociedade anõnima. Duas indagações se põem. A primeira delas consistiria em se saber se seria compatível a cumulação da situação de dependência, se continuasse a desempenhar as funções do cargo pré-existentes com as inerentes ao cargo para que fora eleito. Outra situação seria a de se indagar se, desempenhando apenas as novas funçõoes qual a solução quanto ao primitivo contrato. 11 Consolidação das Leis do Trabalho: art. 62, letra c, art. 224, sobre duração do trabalho; art. 468, parágrafo único sobre alteração de condiação do contrato de trabalho; art. 499, parágrafo 2°, sobre despedida do emprego; art. 469, parágrafo 1°, sobre possibilidade de transferência de uma localidade de trabalho para outra. 12 Diferentemente: Sanches Alvarado, Alfredo, Tendências do direito do trabalho contemporãneo, São Paulo, LTr, 1980, pp. 420-431. 13 Nesse sentido, a legislação do México, apud Guerrero, Euquério, op. cit., p. 66. 14 Exemplo típico é o dos supervisores, no direito norteamericano, excluídos da definição de empregado, mas, na realidade, empregados executivos, de confiança ----managerial employees e confidential employees. A Lei Taft-Hartley, segundo Benjamin Werne, ‘‘define e significado do termo ‘supervisor’ à base da autoridade de que goza esse empregado e do exercício de alguma decisão independente, diversa da autoridade de pura rotina ou de natureza burocrática’’ (The Law of Labor Relations, New York, The Macmillan Company, 1951, pp. 12 e 25. Contra, Diéguez, Gonzalo, Lecciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Civitas, 1988, p. 52, para quem inexiste no caso trabalho dependente. Do dirigente como dependente do mais elevado grau na empresa, salienta Giorgio Ardau, na Itália, ser colaborador imediato, da mais estrita confiança do dador de trabalho, dotada de autonomia compatível com o estado de subordinação que lhe deve ou a outro dirigente hierarquicamente superior, com poder de mando sobre o pessoal que lhe for afeto e de representação extra ou intra empresa’’. (Sistema instituzionale de diritro del lavoro, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1965).

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No direito pátrio, não parece haver incompatibilidade de exercício cumulativo das atribuições, quando se tratar de grupo econõmico. Empregado da empresa principal desempenharia cumulativamente as funções de diretor em empresa satélite. Não colide com essa possibilidade o fato de se entender que o grupo constitui empresa única, uma vez que essa colocação prevalece para afeito da relação de emprego, no tocante à responsabilidade solidária pela garantia dos direitos do empregado, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não é incompatível o cumprimento de dupla atividade, com remuneração e em momento diversos. Aliás, em princípio, não existe impedimento legal nem mesmo de duplo emprego junto à mesma empresa. A jurisprudência francesa tem passado por reviravolta, nesse passo. Firmemente contrária à tese da acumulação de funções de tem-se orientado recentemente no sentido da persistência do contrato de trabalho, na superveniência de eleição do trabalhador para as funções de ‘‘mandatário social’’. É de lei que essa anterioridade há de datar, no mínimo de dois anos, nas sociedades anõnimas. Daí a acolhida do exercício de trabalho assalariado com o do presidente do conselho de administração, com o do gerente, de uma sociedade anõnima.15 Arrima-se a jurisprudência na circunstãncia de inexistir incompatibilidade legal na prova da efectividade do emprego.16 O õnus probandi da efetividade do emprego tem passado por igual mundança interpretativa. Até há pouco, incumbia ao trabalhador a comprovação da sobrevivência do contrato. No presente, a prova é de quem sustenta ter o contrato de trabalho deixado de existir.17 A segunda indagação diz respeito à sorte do primitivo contrato de trabalho, ao passar o trabalhador a exercer apenas funções diretivas na sociedade. A resposta à indagação encontra na doutrina acentuadas divergências, entre nós. Uma corrente doutrinária e jurisprudencial sustenta a extinção do contrato de trabalho, em razão de renúncia do empregado,18 ou por incompatibilidade de coexistência.19 Para outros juristas, ocorre a suspensão do contrato de trabalho, não se computando o respectivo prazo de duração como tempo de serviço, salvo lei 15 Petit, Bruno, ‘‘Le sort du contrat de travail des directeures généraux’’, Droit social, juin 1991, p. 464. Pela coexistência no direito positivo italiano, ver ‘‘II rapporto dei dirigenti di azienda’’, Gian Paolo Melzi d’Eril, in Problemi attuali di diritto del lavoro, Milano, G. Pirola, 1954, p. 54. 16 Lyon-Caen, Gérard, Le droit du travail non salarié, Paris, Sirey, 1990, p. 190. 17 Bruno Petit, art. cit. 18 Ver Cotrim Neto, A. B., Contrato e relação de emprego, Rio, Limonad, 1944, p. 131 e o Diretor de sociedade anõnima em face do direito do trabalho contemporãneo, LTr, 1980, p. 396: ‘‘O é diretor e peça ou elemento de um órgão institucional, o qual, este sim, tem categoria jurídica’’. 19 Roussomano, Mozart Victor, acórdão in LTr, 43-455.

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expressa em contrário.20 Essa corrente acabou prevalecendo na jurisprudência, através da Súmula núm. 269, segundo a qual ‘‘o empregado eleito para ocupar cargo de Direitor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinaçãomjurídica inerente à relação de emprego’’. Uma terceira corrente entende que o primitivo contrato permanece interrompido durante a duração do exercício da representação social, pelo que o respectivo tempo de serviço é contado para todos os efeitos legais.21 Uma quarta corrente admite que apenas o diretor dono do negócio ou o acionista controlador estão excluídos da possibilidade de vinculação empregatícia com a sociedade anõnima a que servirem. Afora a exceção, o que se verifica é a prestação de serviço subordinado por parte dos diretores técnicos, de cuja escolha prevaleceu o critério da capacidade.22 Desde há muito sustentamos que o contrato de trabalho no caso permanece interrompido, uma vez que não fica inerte. Só se extinguirá por ato do trabalhador, no momento em que ‘‘pela sua interferência nos interesses da sociedade, nele sobrepujar o sócio, animado ela affectio societatis.23 O empregado afasta-se do cargo efetivo e passa exercer cargo de confiança. Seu tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais. O artigo 499 da CLT determina o cõmputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais quando decorrente do exercício de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança inmediata de empregador. Bem observa a propósito Isis de Almeida: São os diretores não-acionistas-controladores que mais se submentem ao poder de mando empresarial, exercido ainda que não abertamente pelos verdadeiros empregadores, donos do capital da sociedade, e essa dependência tanto é mais acentuada quanto mais elevado e melhor remunerado é o cargo, pois aí impera uma verdadeira coação econõmica, pelo temor de perder a situação mais ventajosa.24

Em consonãncia com essa exposição que se há de entender o disposto no artigo 157, parágrafo 1°, letra d, da Lei núm. 6.404/76, sobre as S. A., quando obriga o administrador da compenhia a revelar à assembleia geral ordinária 20 É representativo dessa corrente, Maranhão, Délio, Direito do trabalho, 6a. ed., Rio, Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1978, p. 63. De igual modo, Mesquita Barros Jr., Cássio de, ‘‘Sujeitos de contrato de trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, op. cit., p. 228. 21 A tese é defendida por Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986. 22 O entendimento é sustentado por J. Antero de Carvalho. V. artigo ‘‘A verdadeira exegese do art. 499 da CLT’’, LTr, 41-205. Encontra reforço no douto estudo sobre a matéria, de Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. II, pp. 115-121. 23 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 24. 24 Almeida, Isis de, Curso de legislação do trabalho, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981, p. 52.

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as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. A segunda situação atrás referida, diz respeito a quem, não integrante do pessoal dependente da empresa, passa a desempenhar as funções de direção na sociedade, em especial a anõnima. É bom lembrar que toda a matéria sobre o presente tema não permite colocações definitivas. Requer cautela, não só em virtude das discrepãncias que a cercam no ãmbito do direito positivo, tomado isoladamente. De há muito ponderava Riva Sanserverino ser necessário ter presente que a relação de trabalho se establece entre a entidade coletiva (sociedade) e o próprio diretor, e não entre a pessoa física de um administrador. No direito inglês sobre sociedades anõnimas, parte-se da idéia de que os dirigentes sejam mandatários da sociedade, em princípio destituíveis ad nutum pela assembléia geral. Recebem, no tentanto, indenização em razão de possíveis perdas e danos ou pela perda das funções de integrantes do conselho de diretores (board of directors) ou pela perda das funções que poderia exercer enquanto diretores, cumulativamente. Assim, o conselho pode confiar a qualquer um de seus membros o desempenho de funções administrativas, de funções técnicas, financeiras, o que pressupõe a existência de contrato de trabalho. Uma sociedade não pode celebrar contrato de trabalho que garanta a seu diretor emprego por mais de cinco anos, para o exercício de outra atividade, sem autorização prévia da assembléia geral. O contrato é feito por escrito, mas na sua falta, incumbe á assembléia redigir memória de que constem os termos da contratação. O mesmo ocorrendo em relação aos contratos cuja denúncia é passível de ser feita pela sociedade, dentro em doze meses. Registre-se que, em virtude de um julgado de 1741, as decisões tomadas pela maioria dos acionistas reunidos em assembléia geral são tidas como decisões da própria sociedade.25 Os diretores decidem sobre as tarefas que lhes serão conferidas, sobre os pagamentos a que farão jus. O diretor é com um Janus bifronte: uma face revela o mandatário social; outra face ostenta o trabalhador dependente. Na qualidade de dependente, fica subordinado ao conselho que ele próprio integra, o diretor não empregado não é tão pouco órgão da sociedade. Assim, o diretor geral recebe compensação financeira por seus serviços quase sempre em função de contrato, de tal modo que sua destituição pela assembléia geral ou pelo conselho ‘‘embora legal no quadro do direito das 25 Sobral Ferreira, Diretor, Sociedade anõnima relação jurídica, Rio Forense, 1981; Fran Martins, Comentários à Lei das Sociedade Anõnimas, Rio, Forense, 1978, vol. II, t. I.

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sociedade, poderá constituir ruptura de contrato sumamente custoso para a sociedade’’.26 Sobre ele o conselho exerce controle, quer ao estabelecer os limites de suas atribuições que lhe delega ou ao modificá-las a seu talante. Poderes semelhantes detém o conselho no direito francês. Impõe aos membros suas orientações, de tal modo que ‘‘os dirigentes mandatários sociais’’ permanecem sob seu controle. Verifica-se do até aqui exposto que as seguintes situações são passíveis de ser registradas, na relação jurídica de diretor de sociedade anõnima, não beneficiário de contrato de trabalho prévio: ---- Órgão da sociedade ---- Mandatário social ---- Empregado, salvo se, por sua preponderãncia acionária, a relação vier a

ser absorvida pela affectio societatis ---- Mandatário social, com possibilidade de vir a acumular tais funções com outras de natureza subordinativa (superveniência de contrato de trabalho). IV. DA ‘‘ESPECIALIDADE’’ DOS CONTRATOS DE TRABALHADORES ESTRANGEIROS

Já se viu que, na terminologia distintiva do contrato comun e do contrato especial de direito do trabalho, nesta categoría se inclui o contrato de trabalho do trabalhador estrangeiro. A tratação jurídica da matéria é do tipo que se prende às vicissitudes da política global de cada Estado, nos limites dos parãmetros estabelecidos nas convenções internacionais que ratificar, dos contratos bi ou plurilaterais que celebrar, de outros instrumentos internacionais que subscrever. No plano jurídico formal, tem-se atingido consenso generalizado no sentido de se assegurar ao estrangeiro igualdade de direitos, em certas matérias, com os reconhecidos aos trabalhadores nacionais do país a que aquele se dirige, para o exercício de atividades sob relação de emprego. Dentro dessas limitações, a igualação ainda é parcial. A tese de que essa igualação se reflete não exclusivamente em textos específicos, mas também na proclamação de princípios e no contexto de normas genéricas, é correta mas apenas nas limitações de sua abrangência. É que, afora conotações de natureza ideológica, pelo menos três blocos de interesses de que o Estado dificilmente abre mão, sob a invocação de interesses a serem protegidos. Um bloco é o que se insere no 26

Tunc, André, Le droit anglais des sociétés anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 172-185.

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resguardo dos interesses de ordem pública. Outro bloco assenta-se na invocação de salvaguarda de intereses da segurança nacional. Um terceiro bloco diz respeito à fixação de percentuais mínimos de concentração de trabalhadores nacionais e/ou de massa salarial a ser-lhe atribuída, em confronto com os trabalhadores contratados e a massa de salários distribuída, por parte das empresas, individuais ou coletivas, em determinados setores de atividade, particularmente em serviços públicos e nos segmentos da indústria e do comércio. Ainda é de se ponderar que constitui objeto de cunho interpretativo a extensão de tais princípios e de tais normas. Razões da mesma natureza prevalecem quanto à permissão de entrada de trabalhadores para o exercício de atividades à conta própria. Essas perspectivas ainda mais afligem em relação a dois tipos de trabalhadores: os que provindo do terceiro mundo, pretendam ocupação em países industrializados, ainda mais que, entre estes, a imigração ora é suspensa, ou é proibida ou temporariamente vedada. Em segundo lugar, o mesmo se diga em relação aos trabalhadores fronteiriços, cuja situação não raro é precariamente regulamentada ou deficientemente fiscalizada, lá e cá não raro se torna conflictivo o fluxo incõmodo de imigrações clandestinas, ou, o que é pior, de trabalhadores clandestinos explorados nos meandros de economia subterrãnea. Na área da contratação da mão-de-obra estrangeira ou da utilização de trabalho estrangeiro não seria desarrazoado afirmar a existência de capitis deminutio em larga escala. A exemplo das deformações contratuais impostas pelo liberalismo económico, em detrimento do economicamente fraco -mas em nome do respeito à liberdade individual, aqui também, sob a pálio de um legalismo internacional se assegura a igualdade formal entre nacionais e estrangeiros. Na verdade, a prática revela outra face da matéria. Reflete bem essa realidade a observação contundente de Gerard Lyon-Caen e Antoine Lyon-Caen, a propósito da situação na França: Na prática, no entanto, o estrangeiro é menos qualificado, acede menos facilmente à formação profissional, é mais dependente de seu empregador, é muitas vezes pago com tarifa mínima da convenção coletiva, terá receio de usar recursos judiciários. A igualdade abstrata não basta.27

A situação particular dos trabalhadores fronteiriços constitui desafio à capacidade de atuação não apenas dentro do campo de reciprocidade, mas ul27 Lyon-Caen, Gerard, e Antoine Lyon-Caen, Droit social internacional et européen, Paris, Dalloz, 1991, p. 106.

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trapassados os limites desta, à expectativa de não se chegar aos estertores de uma ação unilateral insensível. V. REGIMES JURÍDICOS Sobre a situação jurídica do estrangeiro, o regime prevalente é o geral, que se assenta em instrumentos legais amplos ou específicos de reciprocidade que o Estado firmar. Um segundo regime jurídico é o que decorre da integração de cada Estado em comunidade, nos limites das concessões que sua soberania entender de realizar. Participa, destarte, dos dois regimes jurídicos: do regime comunitário, em função dos instrumentos legais que subscrever e/ou ratificar e do regime geral, em razão dos compromissos e das relações que mantiver com Estados não comunitários. As fontes jurígenas do regime geral repousam nas convenções e outros instrumentos internacionais, nos tratados bi ou plurilaterais, que obedecem a peculiaridade, segundo a natureza de interesses que alimentam os co-contratantes. Por fim, nas lei nacionais, observados os limites dos compromissos que assumir no plano internacional. O regime geral tem nas convenções internacionais sua inspiração maior. O mérito é da Organização Internacional do Trabalho, cuja Constituição ao estabelecer como um de ses objetivos ‘‘a defesa dos interesses dos trabalhadores ocupados no estrangeiros’’, levou-a a concluir os instrumentos básicos internacionais sobre estrangeiros e migrantes. Abrangem esses instrumentos dois grupos de convenções: um grupo constituído de convenções sobre seguridade social, cujos benefícios e vantagens são assegurados dentro do princípio de reciprocidade, ao migrante e seu familiares, em nível de igualdade como os nacionais. São representados pelas convenções de número 19, de 1925; 48, de 1935, revista pela de núm. 157, de 1982; 118, de 1962. Um segundo grupo é representado pelas convenções que cuidam da tutela do migrante, desde o acesso ao trabalho, passando pela igualdade de tratamento em determinados assuntos, sem discriminação de ‘‘nacionalidade’’, de ‘‘raça’’ e de proteção aos familiares que os acompanharem (Convenção núm. 97/1949). Define esta o trabalhador migrante como ‘‘toda pessoa que emigra de um país a outro, para o fim de ocupar emprego que não exercerá por sua própria conta e abrange qualquer pessoa regularmente admitida como trabalhador migrante’’. Citem-se, ainda a convenção de número 143, de 1975 e a Recomendação de núm 151, de 1975.

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No campo dos tratados internacionais, cumpre registrar que o Brasil firmou com Portugal uma convenção de igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses, em 1971. Na área da Previdência social, celebrou acordos bilaterais com o Grâo Ducado de Luxembrugo, em 1965, Portugal, em 1969, com a Espanaha, em 1969, sendo objeto de protocolo adicional, de 1980, com a Itália, em 1973, com Cabo Verde, em 1975, Uruguai, em 1978, com Argentina e Chile, em 1980. No plano regional, ratificou duas Convenções, de 1978, a saber, a Iberoamericana de Seguridade Social e a Iberoamericana de Cooperação em Seguridade Social, celebradas em Quito. Cumpre registrar no tocante ao Tratado Brasil-Paraguai sobre Itaipu, de 1973, os Protocolos adicionais sobre ‘‘as normas jurídicas aplicáveis às relações de trabalho e previdência social dos trabalhadores contratados pela ITAIPU’’, envolvendo trabalhadores brasileiros, paraguaios e de outras nacionalidades.28 O regime comunitário tem respaldo jurídico em fontes próprias, originadas dos instrumentos instituidores das comunidades.29 Revelam-se através de regulamentos, decisões, diretivas, declarações, resoluções, recomendações, avisos, provindos dos orgãos constitutivos da comunidade. Seu quadro jurídico prevê que, sob o resguardo das limitações calcadas em razões ‘‘de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública’’, será de sua essência a procura de aproximação das legislações dos Estados membros. E de tal maneira que, na elaboração e na condução de uma política desenvolvimentista, se assegure o ‘‘equilíbrio’’ entre o econõmico e o social. E em conseqüência dessa política, como está dito na Carta comunitária dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, adotada em Estrasburgo, em 09 de setembro de 1989, se tenha em vista a ‘‘promoção das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, permitindo sua igualização no progresso’’. Princípios básicos à consecução desse objetivo consistem: 1. na livre circulação dos trabalhadores sobre o território da Comunidade, o que implica na harmonização das condições de permanência no território de cada Estado, na supressão de obstáculos advindos de habilitação e qualificação profissionais e na melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores fronteiriços. Em suma, é de se obter que o trabalhador receba igualdade de tratamento para o acesso ao traSussekind, Arnaldo, Direito internacional do trabalho, São Paulo, Ltr, 1983, pp. 300-303. Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a Comunidade Econõmica do Carvâo e do Aço (C. E. C. A.); Tratado de Roma, de 1957, que criou a comunidade econõmica européia (C. E. E.), assegurando a livre circulação de trabalhadores em seu seio, a abolição de toda discriminação fundada em nacionalidade entre os trabalhadores dos Estados membros, em número de seis, no tocante ‘‘ao emprego, à remuneração e às outras condições de trabalho (art. 48). Com a admissão de mais de seis membros (Grã-Bretanha, Dinamarca, Irlanda (1972), Grécia (1979), Espanha e Portugal (1986), cuidou-se da revisão dos tratados instituidores das três comunidades ----C. E. C. A., C. E. E., Euratom---- (Comunidade Européia de Energia Atõmica), com vista à realização do mercado interno, até 31 de dezembro de 1992, FLS.04). 28 29

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balho, às condições de trabalho e à proteção social de cada Estado receptor (Título I da Carta). 2. Outro princípio fundamental é o da formação profissional continuada, desde o início e em no curso de toda a sua vida profissional, sem discriminação em razão de nacionalidade. Sobre o tema ‘‘livre circulação das pessoas e o direito de residência e de estabelecimento’’, a comunidade Econõmica dos Estados da África do Oeste baixou normas precisas sobre trabalhadores migrantes em geral e sobre trabalhadores fronteiriços, trabalhadores de estação e trabalhadores itinerantes. Ademais, afora ampla garantía quanto à segurança no emprego, formação e reeducação profissionais, participação na vida sócio-cultural, em igualdade de tratamento com os nacionais do Estado membro receptor, protocolo de 12 de julho de 1968 estende esse tratamento aos trabalhadores migrantes em situação regular no tocante ‘‘ao exercício de seu emprego ou de sua profissão’’.30 Esse regime jurídico institucionalmente direcionado e regionalmente limitado, em sua essência elitista, inspira-se, em seu arcabouço, no regime geral, fundamentalmente nas convenções internacionais da Organização Internacional do Trabalho. As exigências institucionais tendem a limitar a liberdade do Estado participante nos seus compromissos de reciprocidade, especialmente no que se refere ao migrante. O Brasil tem convivido com problemas dessa natureza, na qualidade de fonte emigracionista. Restrições constantes têm sido impostas a brasileiros, na tentativa de entrarem em território de Estados com quem o Brasil vinha mantendo estreitos laços de reciprocidade, antes que passassem a integrar Comunidades econômicas européias. No direito positivo brasileiro, a Constituição da República, de 1988, dispõe ser livre o exercício de qualquer, ofício ou profissão, ‘‘atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’’. Admite as seguintes restrições: impõe a nacionalidade brasileira como condição de elegibilidade (art. 14). Só veda diferença de salários, de exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7° XXX). Não proibe, pois discriminação, nesses casos, por motivo de nacionalidade. Hão de ser brasileiros os armadores, os proprietários, ou comandantes e dois terços, pelo menos dos tripulantes de embarcações nacionais. Somente brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos é permitida a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagen, cabendo-lhes, igualmente, a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual (art. 222). A proporção de contratação de pelo menos 2/3 de brasileiros, bem com em relação à correspondente folha de salários, é exigida, por lei, das empresas 30

OIT, Documents de Droit Social, 1990/1, p. 18.

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individuais ou coletivas, cujo quadro de pessoal ultrapasse de três empregados, quando explorarem elas servições públicos dados em concessão ou exercerem atividades comerciais ou industriais (art. 352, de Consolidação das Leis do Trabalho). A contratação da técnico estrangeiro é objeto de disposições legais específicas. VI. CONCLUSOES 1. A matéria atinente a contratos especiais de trabalho e a relativa a altos empregados, envolvendo ou não poderes de direção, não encontram entendimento harmõnico na doutrina. A discrepãncia vai desde a pertinência da expressão contratos especiais de trabalho até os limites de sua abrangência, para aqueles que a acolhem. 2. Embora o mesmo não se possa falar dos contratos dos altos empregados, o contrato de trabalho de estrangeiro está marcado pela capitis deminutio, a despeito da igualdade formal prevista em textos normativos. 3. O contrato de trabalho dos altos empregados é marcado pela tõnica dos contratos de exercentes de cargos de confiança, mas nos limites de seu poder de mando e representação, em virtude de delegação do empregador. Conseqüentemente, nem todo alto empregado, como é passível de ocorrer com os técnicos, é exercentes de cargo de confiança. Não obstante sua elevada posição hierárquica ne empresa, o alto empregado exercente de cargo de confiança está sujeito a subordinação cerrada, sob a ótica de sua atividades como um todo. 4. São multiformes os entendimentos doutrinários sobre a situação de quem, sendo empregado, venha a galgar a posição de administrador ou de diretor de sociedade anõnima. Se há divergência quanto à possibilidade de acumulação das duas funções, ela cresce quando se indaga sobre a sorte do primitivo contrato de trabalho: extingue-se, fica suspenso ou interrompido? Se este questionamento se põe em relação ao contrato de trabalho pré-existente, é de se mencionar, o direito positivo inglês, a superveniência de contrato de trabalho à eleição para diretor, que passa a acumular as duas funções. No direito positivo pátrio, embora longe de entendimento uniforme na doutrina, é de se mencionar a duplicidade de tipos de diretores: uns, vinculados ao regime de relação de emprego, outros, tidos como órgãos da sociedade, prevaleça ou não na relação jurídica a affectio societatis. 5. A contratação de trabalhador estrangeiro pende, em regra, de limitações. Tríplice feixes de interesses são tidos em conta pelos Estados, na tratação da

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matéria: de ordem pública, de segurança nacional e de proteção ao nacional, em termos de amprego e de massa de salários. Tem sido objeto de sua preocupação constante e nem sempre meritoriamente solucionada a situação dos trabalhadores fronteiriços. 6. São dois os regimes jurídicos concernentes ao estrangeiro. O regime geral e o regime comunitário. O primeiro deles tem nas convenções internacionais da OIT sua inspiração maior. Desdobram-se elas em convenções de seguridade social e convenções que cuidam da tutela do migrante e de seus familiares. Assenta-se ele, igualmente, em instrumentos bi ou plurilaterais, em termos de reciprocidade, em princípios universais acolhidos em outros instrumentos internacionais e na legislação nacional. O segundo regime está calcado em instrumentos instituidores das comunidades, cujas linhas mestras têm inspiração nas convenções internacionais da OIT, bem como em fontes jurígenas que ele próprio alimenta. Preconiza a livre circulação de trabalhadores sobre os territórios dos Estados-membros, onde hão de receber igualdade de tratamento para acesso ao trabalho, quanto ás condições de trabalho e à proteção social. Outro princípio básico é o da garantia de formação profissional continuada. Finalmente, dentro dessa tõnica igualitária, haverão de participar da vida sócio-cultural do Estado receptor. O Estado integrante da comunidade compartilha com os demais Estados, não comunitários, do primeiro regime jurídico de reciprocidade. Em consonãncia com esses regimes jurídicos, a legislação nacional de cada Estado dita normas diretamente vinculativas ou em função de reciprocidade, ou, ainda, da harmonização com as normas transnacionais, de fonte comunitária.

CAPÍTULO 20 EL EMPLEADOR Rafael FORERO-RODRÍGUEZ SUMARIO: I. Terminología. II. Tipología y clasificación de empleadores.

El motivo principal para estudiar el tema propuesto radica en la gran diversidad de figuras que surgen, espontánea o forzadamente, de un tiempo para acá, dadas las cambiantes necesidades de unas relaciones de trabajo cada vez más complejas. Patrono o empleador son los términos más empleados universalmente para designar a aquella persona o personas físicas o inmateriales que otorgan, generan o dan trabajo, aun cuando su denominación arcaica de patrón o patrono ha sufrido modificaciones con el paso del tiempo. Su presencia o determinación clara será siempre de enorme importancia dentro del derecho del trabajo. Ello es así en diversas latitudes, y tantas y tan variadas fluctuaciones o variaciones corresponden necesariamente al mayor o menor grado de complejidad en los intercambios sociales que motivan la retribución del trabajo asalariado. Su análisis, dentro de las nuevas formas que ha tomado, tiene una muy marcada preponderancia como quiera que, alrededor de la figura estudiada, tan amplia y cuestionada, se desarrolla toda o casi toda la economía de nuestros pueblos. Curiosamente, la figura del empleador asume actualmente las más diversas vertientes, que van desde la simplicidad de la relación bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras de alta complejidad y de carácter triangular o multilateral cuando se constata la presencia de contratistas independientes, bolsas de empleo, empresas de servicios temporales o la intrincada gama de subcontrataciones que, en ocasiones, pretenden desdibujar la responsabilidad empresarial y cuya única medida de defensa para el trabajador es la solidaridad entre los diferentes contratantes o subcontratantes. 365

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Un ejemplo claro de ello es la compleja relación de trabajo en actividades de la construcción, donde es frecuentes la figura del contratista y subcontratista para ejecutar labores específicas como estudio de suelos y remoción de tierras, entre otras faenas destinadas a la construcción de obras civiles que implican la subcontratación de personal. La importancia del empleador es manifiesta dentro del ámbito individual a través del ‘‘contrato individual de trabajo’’, como se le conoce y denomina en nuestras legislaciones. En este momento sería importante destacar que la relación individual puede tener en el extremo patronal o empresarial al propio Estado, lo que altera sensiblemente las condiciones de empleo, puesto que en la mayoría de los países existe una legislación independiente que regula la relación laboral individual de una persona natural con el Estado empleador. Cabe entender el concepto de Estado en términos amplios, lo que permite particularizaciones dentro de la nomenclatura de la unidad administrativa pública o política y cuya denominación varía de un país a otro. En estos casos vincula entidades del gobierno federal o central y unidades administrativas tales como ministerios o secretarías de Estado, intendencias, departamentos, provincias, comisarías, regiones o municipios (en lo territorial) o unidades administrativas, centralizadas o descentralizadas, que comprenden institutos creados para cumplir con los más variados y diferentes fines. También se incluye en esta tipología la presencia de unidades empresariales de capital mixto, entre los Estados y los simples particulares o empresas multinacionales, lo cual genera otro grupo, el de las sociedades de economía mixta, empresas industriales o comerciales del Estado y corporaciones destinadas a la satisfacción de intereses públicos, privados o mixtos. Sin embargo, no sólo allí está presente el fenómeno jurídico cambiante del empleador, también está inmerso en el derecho colectivo de trabajo, cuando por mandato de la ley, o en virtud de la negociación colectiva, en cualquiera de sus formas, se llega al punto en que la entidad sindical se convierte en empleadora de los propios sindicalizados con el objeto de cumplir especiales convenios planteados entre el empleador y el sindicato. Un ejemplo de la anterior afirmación es la figura jurídica de ciertos contratos en donde el empleador resuelve contratar la prestación del servicio con la entidad sindical, y ésta a su vez se transforma en patrono de los trabajadores sindicalizados. Todo ello en forma de figuras jurídicas excepcionales, que varían de un país a otro, grandemente.

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I. TERMINOLOGÍA 1. Patrón Este término fue adjudicado al dador del trabajo, al jefe, director, etcétera y se aplica aún entre los trabajadores de nuestras comarcas, para distinguir a aquella persona que da órdenes, que genera trabajo y que representa la autoridad dentro de la agrupación. Al ser dictadas normas por los Estados, el vocablo se destinó para distinguir a esas personas como ‘‘empleadoras’’. 2. Patrono Posteriormente, sufrió una reforma o adición y se le dijo ‘‘patrono’’. Término éste que ya figura así consagrado en las recopilaciones nacionales y primeramente dentro de las organizaciones internacionales como la OIT. El vocablo así transformado jurídicamente en el de patrono, sigue figurando hoy día en algunas legislaciones americanas. 3. Empleador Concretamente para el caso colombiano, por medio de la ley 50 de 1990 se cambió la denominación ‘‘patrono’’ por la de ‘‘empleador’’, nominación oficial que hoy conservamos y que en mucho sigue los lineamientos que la OIT ha formulado y sugerido dentro de la más moderna nomenclatura internacional y que se ha incorporado a los textos legales de los últimos años. 4. Otras definiciones Conviene, brevemente, destacar que se acepta mayoritariamente que un contrato de trabajo sea el que regule la relación entre una persona natural que se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una retribución o remuneración. Por tanto, quien presta el servicio se denomina trabajador, y quien lo recibe, dirige, vigila y remunera, será patrono, empleador, empresario o dador de trabajo; y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario o retribución de servicio. De todo lo anterior debemos colegir que para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran, por lo menos, algunos elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por sí mismo, aun cuando en la actualidad las formas de trabajo domiciliario o teletrabajo entran a presumirlo y no se detienen grandemente a demostrarlo o vigilarlo; la subordinación personal o la dependencia del trabajador respecto del em-

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pleador, quien llega a exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. Ello debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a los países. II. TIPOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN DE EMPLEADORES Para los efectos de una mayor comprensión del tema de estudio, proponemos las siguientes clasificaciones, en el entendido de no pretender agotar sus múltiples matices, sino más bien motivar su debate. El empleador debe ser persona natural o jurídica: Frente a la persona natural, cabe considerar como fenómeno de trascendencia la edad y por ello hablamos de mayores o menores de edad. Se pregunta hasta dónde un menor podría ser sujeto de obligaciones, pues si de derechos se trata no hay discusión. La teoría clásica manifiesta que no puede considerarse o catalogarse al menor como empleador, a menos que la legislación particular nacional así lo estime. El algunos países se considera la figura del ‘‘menor adulto’’ o del menor emancipado por matrimonio, que por ficción legal y dado su carácter de jefe de familia podría contratar y adelantar todos los actos y negocios reservados a los adultos. En estos casos, se entiende que podrían ser empleadoras. Se discute cuáles son los límites mínimos de la edad que deben tener los empleadores. En algunos países de América continúa el de 21 años cumplidos para la mayoría de edad y, por ende, para contratar y ser contratado. En otras latitudes, como en Colombia la mayoría de edad se adquiere a los 18 años y por ello el ciudadano puede literalmente contratar a partir de esa edad. Desde luego, el Código Civil de los distintos países fijan de manera muy clara las causales de incapacidad para contratar. Veamos las tipologías concernientes a las personas jurídicas como empleadoras. La persona jurídica puede ser: de derecho público, de derecho privado o mixta. Dentro del primer subgrupo, o de derecho público, cabe considerar al Estado, ya sea unitario, federal y dentro de él las diversas circunscripciones territoriales con acepciones tales como: departamentos, intendencias, comisarías, provincias, cantones, municipios, corregimientos o veredas.

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Dentro de las personas jurídicas de derecho privado tenemos: Las sociedades comerciales de personas o de capitales, las corporaciones o fundaciones divididas en subgrupos en atención a su ánimo de lucro, por una parte y de beneficio colectivo o de interés social por el otro. También merecen citación las entidades religiosas de todo orden, los colegios profesionales y agremiaciones, hermandades o sindicatos, así como figuras asociativas formales que se convierten en empleadores. Ya sea por integración de capital estatal y privado, o bien de capitales nacionales y extranjeros como sucede con la exploración y explotación de petróleos mediante convenios de asociación, debemos incluir a las personas jurídicas de carácter mixto. Una última tipología, aún más reciente y especial, podría incluir a otros grupos de personas que, por razón de muy cambiantes realidades, comunes o diversas a varios países, transforman al ‘‘líder’’ o vocero de un grupo informal en aparente empleador de los colaboradores permanentes o transitorios, quienes siguen sus indicaciones o instrucciones, sin que se pueda hablar de empresario formal. Como ejemplo de ello se tienen formas asociativas comunitarias que buscan la rehabilitación de un sector, barrio, colonia, municipio, o asentamiento urbano o rural. Todo ello sin incursionar en figuras como la llamada ‘‘relación instantánea de trabajo’’, donde una aparente voluntad de colaboración se convertiría en relación de trabajo: tal el caso de quien se ofrece a llevar los víveres y abarrotes de un supermercado al vehículo del comprador, si quien los acarrea no es empleado del establecimiento comercial, o quien colabora en una estación de servicio de gasolina llenando el tanque de vehículos particulares, con aparente sentido de ayuda en establecimientos de autoservicio. Concepto del empleador como empresa Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de explotación económica, o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, siempre que tenga trabajadores a su servicio. En el caso de sucursales, agencias o filiales, las personas que dirijan y ordenen representan al empleador para todos los efectos. Representantes del empleador Como se anotó anteriormente, los representantes del empleador suelen ocupar cargos de dirección y confianza. Según la llamada ‘‘representación laboral’’, las actuaciones de quienes se califican como representantes laborales por

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la ley, reglamento o convención, obligan al empleador y comprometen su responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los trabajadores como las manifestaciones del empleador. Son representantes del empleador: a) quienes ejercen funciones de dirección y administración como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etcétera; b) quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas; c) las personas que dirijan las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos; d) los apoderados especiales, designados por el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal. En este orden de ideas, interesa destacar que la prestación personal y subordinada de los servicios es lo que determina que se haya impuesto al empleador deberes especiales de conducta, como lo anuncia Antonio Vázquez Vialard,1 con intensidad y características desconocidas en los contratos privados, porque a veces invocando el carácter jurídico personal de la relación, se puede atribuir deberes adicionales del trabajador en reciprocidad de los que se imponen al empleador, como si ambas partes de la relación se encontraran en un pie de igualdad. Esto de ningún modo es así. Al cumplir con las prestaciones a su cargo el empleador no compromete sus bienes personales ni se somete a un poder jurídico ajeno, por lo cual no hay razón para que desorbiten los deberes de conducta del trabajador, que no se orientan normalmente hacia la persona de aquél sino a sus intereses económicos (deberes de obediencia, diligencia, fidelidad y colaboración, artículos 84 a 86, Ley General del Trabajo).

Sustitución del empleador La figura jurídica de sustitución de patrono o sustitución del empleador debe tener en cuenta si éste es una persona natural o una persona jurídica o empresa. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento y en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. El antiguo y nuevo patrono responden solidaria1

Tratado de derecho del trabajo, t. 3, capítulos VIII a XI, p. 327.

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mente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el anterior. Requisitos para la sustitución de patronos Para que haya sustitución de empleador, deben reunirse tres elementos: cambio de empleador, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el desarrollo de las labores del establecimiento. En la actualidad, debido a los cambios estructurales y económicos dentro de los países, se nota la sustitución patronal de empresas industriales y comerciales estatales por patronos o empleadores particulares, dentro de un proceso generalizado de privatización o de reconversión industrial. Este fenómeno, operante hoy día, a más de sustituir a un patrono, ha traído también un desempleo muy marcado en todo el mundo. Empleador particular Debe destacarse la importancia del empleador particular que es la persona natural o jurídica que contrata, bajo su cuenta y riesgo, a uno o varios trabajadores particulares, según el sistema vigente de contratación individual de cada país. De igual manera, podemos decir de la contratación colectiva. No podíamos dejar de mencionar una tipología especial de empleadores que han surgido en el devenir de nuestros países, ellos son: Empleadores oficiales o particulares en actividades propias de servicios públicos Ya sea que el Estado, departamento, distrito o municipio, contrate directamente a esta clase de trabajadores, o que empresas especiales lo hagan, desde luego como un ente privado, los colaboradores tienen el régimen de prestaciones sociales propio de todo trabajador particular, sólo que no podrán ejercer la huelga, por tratarse de servicios públicos esenciales, como sucede con las empresas particulares que atienden servicios de aseo o recolección de basura. En labores comunitarias: Otro tipo de empleador especial es aquel que asume el carácter de patrono, pero temporalmente, mientras se solucionan o resuelven fenómenos de la naturaleza como terremotos, incendios, inundaciones, etcétera. Allí, el patrono es un empleador temporal ‘‘mientras subsistan las causas que le dieron origen o la naturaleza de la labor contratada’’. De idéntica manera podemos señalar un sistema de colaboración o ayuda a la comunidad, hermandad, etcétera. Trabajo que, en los países en desarrollo, es muy frecuente dentro del campo de la construcción de la vivienda por

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autoayuda; los días feriados y festivos del los vecinos de determinado barrio o colonia se reúnen sin distinción de sexo o edad para hacer muros, pisos, techos, puertas, servicios sanitarios en viviendas de cada sector y de la comunidad, bajo la orden de un experto en construcción, maestro de obra u oficial de la misma, casi siempre sin ingenieros o arquitectos que los dirijan. Los directores, patronos temporales o personas conocedoras del oficio, realizan esta labor. La gracia está en que quienes colaboran en uno u otro lados no reciben remuneración de ninguna especie.

CAPÍTULO 21 LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO Hernando FRANCO IDÁRRAGA La empresa es el núcleo material y humano donde se desarrollan las relaciones de trabajo, y donde el empleador y trabajadores acuerdan las condiciones y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ha de desarrollarse la prestación personal del servicio, razón por la cual es importante reflexionar, desde el punto de vista conceptual y laboral, sobre estos importantes parámetros. Las relaciones laborales se inician en la empresa y tienen como escenario el lugar de trabajo, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de selección y contratación en materia de recursos humanos, como se haría correlativamente cuando se realiza la escogencia de los insumos para lograr calidad en el proceso productivo. Los puntos más delicados en esa primera etapa serán la apertura de la convocatoria, la selección propiamente dicha y, en últimas, la decisión de contratar, aspectos todos que están relacionados con la planta de personal y con las técnicas de análisis y descripción de cargos, utilizados en la empresa. Definido previamente el perfil de los cargos a proveer, las funciones de los mismos u la remuneración que ha determinado la empresa, en el contexto del organigrama general, será de gran importancia desde el punto de vista laboral, visualizar y sintetizar las necesidades de personal de la empresa, según sus proyecciones de ampliación o las novedades que, por renuncias, despidos o traslados, se puedan producir. La empresa y el centro de trabajo son dos variables de gran relevancia para identificar las funciones esenciales, determinar las condiciones que se requieren para su desarrollo y las calidades que deberán tener todos y cada uno de los trabajadores, pues para tal fin es necesario precisar la naturaleza de las actividades, el equipo de trabajo a utilizar, los requisitos de educación y experiencia y, en general, las condiciones de trabajo. El centro de trabajo, escenario principal de las relaciones laborales y particularmente de las condiciones de trabajo; tiene gran trascendencia si se toman en cuenta los siguientes factores: 373

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1. Los aspectos puramente humanos que requiere una determinada labor, tales como aptitudes, inteligencia, raciocinio, memoria visual y auditiva, cálculo mental, etcétera. 2. Los aspectos ambientales íntimamente relacionados con la salud ocupacional, y las condiciones de trabajo propiamente dichas, luminosidad, temperatura, etcétera. Factores éstos que en forma directa o indirecta afectan la vida de la empresa y por tanto las relaciones laborales. En lo referente a la salud ocupacional, se entiende como tal el conjunto de medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y reparar la salud de las personas en su vida de trabajo, individual y colectivamente. El centro de trabajo debe estar de tal manera diseñado que no solamente propenda por la preservación y conservación de las condiciones de vida y salud de los trabajadores, sino también la atención de las contingencias de trabajo, su reparación y prevención. El centro de trabajo es pues el corazón de la empresa y es allí donde se deben perfeccionar en mayor grado las condiciones de trabajo y lo relacionado con las medidas de seguridad e higiene que proviene o atenúan las contingencias a fin de compensar o superar las consecuencias personales y patrimoniales adversas que puedan presentarse. Es en el centro de trabajo donde mayor importancia tiene la vida, la integridad física y la salud de los trabajadores, no sólo por la protección jurídica que consagra la normatividad laboral, sino también por los aspectos relacionados con la seguridad social, particularmente el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Si bien el derecho protege el trabajo en general como factor generador de riqueza en una sociedad, también es cierto que por tratarse de una actividad humana en la cual la dignidad humana no puede disminuirse o vulnerarse, el centro de trabajo debe constituirse como un lugar adecuadamente acondicionado para que el trabajo sea productivo, genere riqueza y permita subsistir a quien lo realiza. El centro de trabajo debe tener especial protección contra todo daño que pueda afectar la salud de las personas que se derive de sus condiciones de trabajo, pues de suceder una contingencia existirá algún grado de responsabilidad de la empresa, que en último caso es quien asume los costos laborales de su reparación. A los trabajadores corresponde la observación cuidadosa de las normas sobre prevención de riesgos y la cooperación con el patrono en caso de que éstos se presenten, pero por norma general deben colaborar con el patrón en la búsqueda colectiva de condiciones de trabajo seguras y sanas.

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La empresa en relación con el centro de trabajo tiene la principal responsabilidad para prevenir la ocurrencia de riesgos, cumpliendo con las disposiciones legales y técnicas sobre prevención. Otro importante aspecto relacionado con el centro de trabajo es la capacitación, el entrenamiento y el establecimiento de un adecuado sistema de incentivos o estímulos que permitan a los trabajadores no sólo visualizar sus propios progresos, sino mejorar significativamente su rendimiento bajo las espectativas de ascensos, premios o bonificaciones, como consecuencia de su adecuado desempeño. Sobre este particular la empresa debe precisar un mínimo de condiciones laborales que se deben asumir en el centro de trabajo, para el adecuado manejo de las relaciones laborales, de tal forma que todos los trabajadores conozcan las reglas del juego en el lugar de trabajo, la estructura jerárquica de la empresa y los conductos de comunicación regular tanto en el plano horizontal como en el vertical. La adecuada clasificación de los cargos y el perfil de las actividades a realizar permiten el análisis vertical de la empresa y la forma como interactúan sus diferentes secciones en el plano horizontal y vertical, determinando claramente los indicadores de comunicación, productividad y eficiencia, pero particularmente los parámetros que permiten evidenciar el logro de objetivos en el centro de trabajo. Sin duda alguna una empresa eficiente es aquella que sabe maximizar sus recursos humanos, en el centro de trabajo, y que en forma oportuna realiza la adecuada rotación de sus trabajadores cuando esto es necesario o cuando por razones de lograr mayor eficiencia pone en práctica programas especiales de desarrollo personal. En un gran esfuerzo de síntesis de lo que realmente significa en la empresa, el centro de trabajo, se pueden formular las siguientes grandes conclusiones: 1. El centro de trabajo es el lugar donde se movilizan cada día, las mujeres y los hombres de la empresa, su inteligencia, su imaginación, su corazón, su espíritu crítico, sus sueños, su sentido de calidad, su talento de creación, su capacidad de comunicación, su sentido de la observación, su deseo de estar en grupo, en resumen, la riqueza y la diversidad de cada uno de los componentes de la empresa. 2. Es en el centro de trabajo donde la empresa pone en juego estructuras y reglas que garanticen la flexibilidad y la rapidez de adaptación a los cambios que exige la realidad del mercado y los adelantos tecnológicos. 3. La empresa logra sus objetivos si en el centro de trabajo se facilitan la relaciones entre los individuos y entre los grupos para que cada uno contribuya

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según su potencial y sus capacidades a la reflexión sobre la empresa misma y a la creatividad sobre la base de la realización personal. 4. A partir de la empresa y del centro de trabajo se puede elaborar un proyecto compartido, es decir un proyecto en la concepción del cual todas las mujeres y hombres de la empresa han participado. Es su proyecto y con él se identifican los trabajadores, lo defienden y se sienten que pertenecen a una entidad que es común a todos. 5. El centro de trabajo es el lugar donde la empresa tiene estructuras a la vez flexibles, rápidas, responsabilizantes, centradas en la acción, donde el peso de la jerarquía es el más débil posible y que permiten garantizar los factores de rapidez y eficacia. 6. En ninguna otra parte como en el centro de trabajo es donde la empresa logra las contribuciones de todos, por medio de un doble flujo de diálogo, uno, centrado sobre el mejoramiento permanente del trabajo cotidiano y, el otro, centrado sobre la participación de todos en la producción lo mismo que en la difusión, el enriquecimiento permanente y la puesta en acción de la estrategia de la empresa y de sus elementos consecutivos como son: divisiones, departamentos, servicios, fábrica, etcétera, concibiendo las estructuras y reglas de la empresa dentro de los valores socio culturales de quienes allí trabajan sin menospreciar las calidades del factor humano. 7. En el centro de trabajo, la empresa reitera la necesidad de una cohesión y una coherencia de todo el personal, desde el cargo menos calificado al ejecutivo más importante, y teniendo en cuenta que todos los trabajadores deben estar animados por el mismo espíritu de unidad y sentimiento de pertenecer a una empresa. 8. El centro de trabajo tiene vital interés para lograr la capacidad de hacer jugar armoniosamente todos los elementos que tenga a su disposición la empresa, en particular los grupos humanos de colaboradores en todos los niveles, para producir las adaptaciones de las estructuras administrativas y de mercado, para fabricar el producto de calidad en el menor tiempo, sin tener muy en cuenta las desusadas líneas de poder y de administración. Modernamente se habla en relación con la empresa de la democratización y de la participación. En el primer caso se hace una clara mención de la administración, la coadministración y la cogestión. En el segundo caso la doctrina se refiere con bastante frecuencia a los procedimientos que han de seguirse en la empresa para tomar las decisiones cuando éstas atañen directamente a los trabajadores; es decir, la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa; y posteriormente se habla con mucha frecuencia de la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, aspecto

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éste que fue objeto de consagración constitucional en Colombia y que existen serias espectativas de su desarrollo legal. La participación es fundamentalmente un estilo de vida organizacional y no la programación de simples y esporádicas reuniones en las cuales los trabajadores no asumen un papel activo: participación y comunicación constituyen el sistema circulatorio de la empresa hacia el centro de trabajo y de ellas dependen la eficacia y la productividad, si se tiene en cuenta que la efectividad de un programa, depende del grado de participación que se delegue. En el mundo moderno la dirección de la empresa está centrada en el adecuado manejo de los recursos humanos, pues el manejo del personal tiene que hacerse con una mentalidad innovadora, haciéndose énfasis en la colaboración, la cooperación, la autoapropiación del trabajo, y no, el cumplimiento de tareas más o menos obligatorias. Abordar el tema de la empresa y del centro del trabajo es encontrar un amplio campo de discusión, sobre los factores allí involucrados, pues para el trabajador la empresa es el lugar donde a través de la prestación de un servicio encuentra su propia autorrealización personal y con ella la satisfacción de necesidades vitales tanto individuales como familiares y sociales. Para el trabajador la alegría de trabajar es el estado de ánimo positivo que se pretende lograr en todo el ámbito laboral, cuando se dirige la vocación de los trabajadores, se orientan sus aptitudes intelectuales, se aumentan sus conocimientos y su experiencia y, a través de programas de capacitación, se complementan los incentivos psicológicos con los puramente económicos y laborales. El concepto de relaciones industriales, dirección de personal o dirección de recursos humanos que tradicionalmente se utilizan para describir la vida de la empresa, tiene que ver necesariamente con estilos de dirección, dirección antropocéntrica, autodirección y auto control por parte de las personas que conforman la empresa. En este contexto las relaciones laborales funcionan de manera más eficaz cuando se construyen sobre los postulados de la convicción y no sobre las bases de la imposición. Para la empresa es importante la productividad, sin embargo para el trabajador tiene especial interés la autorrealización y el estímulo económico y psicológico que pueda encontrar en ella. No es cierto que la única motivación del trabajador la constituye el salario, sin que importe a éste la productividad, la calidad o la cantidad; si se tiene en cuenta que de no existir lazos de integración entre el trabajador y la empresa, será más difícil la democratización y la participación en el trabajo. Quienes estudian las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en la época moderna han llegado a la conclusión de que es necesario fortalecer

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la mística, la lealtad y la cooperación entre las personas que conviven en la empresa. Si se trata de mejorar la eficiencia y la eficacia como generadores de productividad es necesario desarrollar una permanente actitud positiva, frente al trabajo, allí donde se convive para la producción. Si los trabajadores aumentan sus ingresos en la misma proporción al incremento de su productividad, se estaría creando un clima de retroalimentación permanente, de confianza y de motivación, pues en este contexto surgen condiciones de cambio, de creatividad y de compromiso. Por esta razón en diversas oportunidades se ha comprobado que la competencia hacia el trabajo y hacia los objetivos, en menos grado que hacia las personas, permite maximizar los esfuerzos de colaboración e integración, pues a través de estos medios se llega a un sentimiento de pertenencia como resultado de la participación y de la democratización. La reflexión sobre la empresa y el centro de trabajo, representan el esfuerzo de integrar al hombre a sus fines sociales. El adecuado manejo de los recursos humanos y la integración de los trabajadores a la empresa, conlleva una actitud de compromiso que facilita la ya mencionada integración de los objetivos individuales y grupales con los objetivos de la empresa, pues ésta, en último término, no es otra cosa que el instrumento a través del cual los grupos humanos orientan la productividad. El mundo de la empresa y particularmente el mundo de las relaciones laborales tiene en la actualidad un reto: entender a la empresa como una organización social y comprender que sus resultados no los producen las máquinas, sino los hombres y que unas buenas condiciones de trabajo facilitan la dirección y el desarrollo de los recursos humanos de la empresa, permita y facilita que los hombres se comprometan realmente con las políticas, los objetivos y las metas de la organización empresarial aportando lo mejor de sí mismos en beneficio común. La empresa es, pues, un problema de organización social que se engrandece o se deteriora en la medida en que lo hagan sus trabajadores, teniendo como premisa que no deben estar en pugna los intereses de la organización con los intereses de sus trabajadores, sino que en mutua interacción deben tener como finalidad específica la eficiencia y la productividad. Las relaciones laborales tendrán como ya se dijo mayor eficacia si las personas actúan con clara conciencia de lo que es y de lo que vale la solidaridad de sus componentes. Las más importantes variables involucradas en esta problemática están constituidas por el sentimiento de pertenencia a la empresa, la participación de los trabajadores, tanto en las decisiones como en las utilidades, las oportunidades

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de progreso, de estímulo, la seguridad, la estabilidad, el buen trato, el salario justo en la medida en que se satisfagan los objetivos de las personas. La empresa y el centro de trabajo desempeñan un papel muy importante en relación con los procesos y filosofías para la consecución o enganche de las personas que han de ser vinculadas allí, para el desarrollo de sus habilidades, la remuneración y satisfacción, así como la motivación de los individuos para compartir sus respectivos intereses con los de la empresa. La participación es uno de los temas principales de la discusión, suscita pasiones, su importancia es innegable. Se le considera como el modelo más sofisticado y apropiado para mantener ‘‘el equilibrio o la equidad’’1 en las relaciones sociales de los países del mundo capitalista; además, la participación se manifiesta como teoría indicada para poner en práctica en todas las experiencias que buscan este equilibrio, presentándose, como el modelo más indicado para los países donde la democracia impera, o donde reaparece. Algunas características esenciales de la empresa, considerada tradicionalmente como ‘‘lugar de combinaciones de factores de producción’’, son puestas en entredicho y manifiestamente consideradas insuficientes. Diversas proposiciones de reformas se han intentado; ‘‘la clásica definición no es suficiente hoy para señalar la multiplicidad de aspectos que presenta una empresa, más aún, si tenemos en cuenta los elementos que no tienen que ver directamente con su actividad económica, es decir, por ejemplo, sus dimensiones sociales y humanas’’. Estas reformas buscan cambiar sus estructuras tanto internas como externas, buscan hacer participar a los trabajadores de una manera más activa y directa y, en general, cometer o encuadrar a la empresa, como actividad privada, dentro de los imperativos del interés general. Frente a los reformadores, encontramos unos empresarios más o menos dispersos, formulando respuestas defensivas o progresistas, raramente homogéneas. En el centro del debate, el tema de ‘‘el hombre en el trabajo y sus relaciones con la organización’’; se trata fundamentalmente del problema del poder en la empresa y de la posibilidad de ejercer responsabilidades. Los investigadores en ciencias sociales muestran que las formas actuales de organización impiden al hombre realizarse, le impiden poner en funcionamiento su dinamismo y todas sus posibilidades de colaborar en el avance y progreso. La organización jerarquizada de la empresa, conlleva este resultado negativo, al no dar cabida suficiente a las aspiraciones de sus miembros en el plano personal, social y político. Una evolución de la empresa se impone. ‘‘El desarrollo de la empresa depende a la vez de una gestión rigurosa y de una 1

Código Laboral colombiano, artículo primero.

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creatividad continua’’.2 Dentro de esta perspectiva, la verdadera realización del hombre no podrá obtenerse sino con una participación real y efectiva en la vida de la empresa que comprenda a la vez la posibilidad de ejercer responsabilidades y la de estar asociado al control de la actividad común. Como entender que los trabajadores, en su condición de ciudadanos, intervienen mediante el juego de la democracia en las cuestiones operacionales de sus empresas sin ser considerados únicamente como simples objetos proveedores de servicios o de fuerza de trabajo; en los aspectos concernientes a las relaciones laborales: ‘‘Los trabajadores en la empresa deben permanecer como ciudadanos’’.3 El hombre en la empresa Se afirma en general, que la organización actual de la empresa le impide al hombre lograr su desarrollo y madurez. ‘‘El trabajo encierra al hombre en un conjunto de relaciones sociales. Éste le determina un objetivo y un estatus’’. Las estructuras llegan a tal situación que, en determinados momentos le impiden lograr sus aspiraciones sociales o personales. ‘‘Se trata no sólo de darles a los hombres posibilidades de trabajar y de consumir. Es necesario darles la posibilidad de vivir’’.4 En la empresa moderna la jerarquización es la forma de organización, y si ella fue el origen de la expansión industrial moderna, del carácter impersonal de la empresa, de la división del trabajo; de las especializaciones y funciones, etcétera, la alieneación es la consecuencia humana más importante de la jerarquización. La alienación es: ‘‘La situación dentro de la cual el hombre se siente extraño en su trabajo, a su empresa, a él mismo’’.5 Las investigaciones y los análisis muestran que los sistemas de jerarquización desarrollan tendencias muy pronunciadas. Todos los intereses sociales preconizan una mejora en la política de la empresa en procura de mejorar la vida en el trabajo, ‘‘la justificación de una reforma de la empresa debe buscarse, no en las diferencias de su funcionamiento, sino dentro del movimiento de la misma sociedad, pues es la sociedad la que debe acelerar la transformación dentro de la empresa. Esta no es más Comunidad Económica Europea, Libro Verde 1975, p. 36. Javillier, J. C., Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, Librairie Generde de Droit et Jurisprudence, 1983, p. 10. 4 Fourastie, Jean, Le long chemin des hommes, París, Laffont, 1976, p. 207. 5 Marx, Karl, Manuscrits 1844, pp. 64-66. 2

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que un subconjunto del sistema económico social. La empresa no puede escapar a la lógica general del desarrollo de la sociedad’’.6 Los empleados y ejecutivos, gozan cada vez más de una cierta independencia en el interior jerarquizado de la empresa. Si esta posición les permite un poder de codecisión relativamente ascendente en el organigrama de la empresa contemporánea, podemos afirmar que la empresa se encuentra en un proceso de democratización. Ésta es la evolución del mundo económico actual, evolución que repercute en el centro del trabajo, como en el hombre que trabaja solo o en grupo. Podemos afirmar entonces, que esta evolución exige unas profundas reformas que toquen lógicamente la estructura misma de la empresa. ‘‘No habría desarrollo industrial en Colombia, si las condiciones de trabajo y de vida en la fábrica continúan desanimando a los asalariados.’’7 El problema se presenta en la distinción y precisión del lugar y estructuras donde la participación ha de funcionar y el nivel dentro del cual debe colocarse. Mas si ‘‘la estructura de la empresa depende estrictamente de las intenciones del empresario’’.8 El profesor francés Lyon Caen afirma9 que la verdadera participación estará determinada según el nivel y poder con que funcione la empresa en sus centros de decisión. La participación es aceptable sin problema por las partes, si el patrono es el más interesado en conocer la opinión de sus trabajadores sobre el desarrollo del trabajo. Es necesario permitirle a los trabajadores opinar sobre las formas de cómo ha de organizarse el trabajo.10 La empresa según la vieja definición ----lugar de combinaciones de factores de producción---- se consideró como ‘‘cuadro obligado y único’’ de la participación. Hoy esta definición aparece insuficiente. ‘‘Una empresa se entiende como una confrontación permanente entre los objetivos, el manejo, procesos o planes de operación y el medio’’.11 ‘‘La empresa es una realidad demasiado humana’’.12 Estas dimensiones sociales y humanas son tomadas últimamente como las verdaderas características esenciales de la empresa. Sin embargo, al considerar que la empresa se manifieste hoy como ‘‘un pequeño organismo de una constelación mucho más vasta (grupos),13 debemos aceptar que la em‘‘La reforma de la Emtrepise’’, Rappor du Comite SUDREAL, París, 1975, p. 19. Miterrand, François, Gobierno francés, tomado de Javillier, J. C., op. cit., p. 9. Hermida, Jorge, El empresario ¿víctima o culpable de la crisis de su empresa?, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1981, p. 80. 9 Camerly y Lyon Caen, Droit du travail, p. 521. 10 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen, Dalloz, 1976, p. 188. 11 Roux, D. y Soulie, D., p. 8. 12 Martin, Roger, ‘‘L’entreprise doit a la fois se decentraliser et se donner un plazn’’, Le Monde, 1976. 13 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen. 6

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presa, como cuadro obligado y único’’ es donde debe funcionar la participación y democratización de las relaciones laborales. Así, pues, se termina esta breve reflexión considerando que son múltiples las variables involucradas en el centro de trabajo como núcleo fundamental de la empresa, no sólo por la necesidad de implantar procesos democráticos y participativos en ella, sino porque todos los aspectos considerados en la producción se reproducen de alguna manera en el centro de trabajo como núcleo fundamental de la producción.

CAPÍTULO 22 CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Guillermo GUERRERO FIGUEROA SUMARIO: I. Conceptos previos. II. Concepto general sobre el contenido del contrato de trabajo. III. Obligaciones del empleador. IV. Prohibiciones del empleador. V. Poderes del empresario. VI. El jus variandi. VII. Clases de jus variandi. VIII. Límites del jus variandi. IX. Efectos del ejercicio abusivo. X. Obligaciones del trabajador. XI. Prohibiciones al trabajador.

I. CONCEPTOS PREVIOS 1. El trabajo como un derecho y una obligación social El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de emplear su fuerza de trabajo en una ocupación lícita, por medio de la cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente. El derecho al trabajo, a conseguir empleo u oficio; toda persona tiene derecho a que no se le impida trabajar. La manifestación del derecho al trabajo, consistente en la conservación del empleo, puede ser absoluta o relativa. Nos encontramos en el primer caso cuando el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa expresamente establecida en la ley. En el segundo, cuando al empleador se le concede la posibilidad de pagar una indemnización al trabajador, a cambio de no ser reintegrado. El derecho al trabajo no sólo se desprende de la obligación social del trabajador, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir radicalmente el derecho a la vida, existe en principio el derecho natural a todos aquellos medios que sean indispensables para el cumplimiento de ese derecho a vivir. 383

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Tal vez la expresión de este principio en forma negativa resulte más clara: no se debe negar a ninguna persona el derecho de trabajar en términos generales, ni de ejercitar un trabajo concreto lícito que haya obtenido, para el cual reúna los requisitos de competencia técnica establecidos en la ley. Desde luego se piensa en este principio como fuente de un derecho para toda persona humana. Es un derecho del hombre; los deben tener todos lo hombres. Los fundamentos de este derecho son obvios. El trabajo es un deber ético, y es un principio lógico que el sujeto de un deber ha de tener un derecho de cumplirlo. Además, el hombre necesita satisfacer una serie de necesidades de variada índole, lo cual puede hacer, en la mayor parte de los casos, sólo mediante el producto de su trabajo. La fórmula ‘‘el trabajo es un derecho y una obligación social’’ equivale al enterramiento del individualismo radical. Según el enunciado, la fórmula conduce al derecho de los hombres a que la sociedad, y concretamente la economía, establezcan las condiciones que garanticen a la persona humana la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo útil para bien de ella misma, de su familia y de la sociedad a la que pertenece. Además, constituye el anuncio de que en el cumplimiento del deber de trabajar; los hombres no estarán solos, pues los Estados tendrán que desarrollar su legislación social a fin de asegurar a los hombres un nivel decoroso de vida en el presente y en el futuro. Como resultado tendríamos lo que podrá llamarse una concepción solidaria de la vida orientada a la justicia social, ya que la sociedad tiene el deber de crear las condiciones que permitan al hombre cumplir con su deber de trabajar. La concepción moderna de la sociedad y del derecho sitúa al hombre en la sociedad, le impone deberes y le concede derechos, derivados unos y otros de su naturaleza social: la sociedad tiene el derecho de exigir de sus miembros el ejercicio de una actividad útil y honesta, y el hombre, a su vez, tiene el derecho a reclamar de la sociedad la seguridad de una existencia compatible con la dignidad de la persona humana. El derecho del hombre a la existencia tiene hoy un contenido nuevo: en el pasado, significó la obligación del Estado de respetar la vida humana y dejar al hombre en libertad para realizar por sí mismo su destino; en el presente, el derecho del hombre a la existencia quiere decir: obligación de la sociedad de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo útil y honesto, y por ello el trabajo es un deber, pero el reverso de este deber del hombre, es la obligación que tiene la sociedad de crear condiciones sociales de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades (ver Mario de la Cueva).

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Encontramos como antecedentes del derecho al trabajo las siguientes manifestaciones: en Francia, 1776, al dictarse el Edicto de Turgot, que le dio el golpe mortal y definitivo a las corporaciones de oficio, se dijo lo siguiente: ‘‘Dios, al dar al hombre necesidades, al hacerle ineludible el recurso del trabajo, ha hecho del derecho de trabajar la propiedad de cada hombre; y esta propiedad es la primera, la más sagrada y la más imprescindible de todas’’. El proyecto de Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, presentado por Maximiliano Robespiere ante la sociedad de los jacobinos el 21 de abril de 1793, consignaba en el artículo 11 que ‘‘la sociedad está obligada a subvenir a la subsistencia de todos sus miembros, ya procurándole trabajo, ya asegurándole medidas de existencia a quienes no estén en condiciones de trabajar’’. Estas ideas fueron recogidas por el artículo 8 de la Declaración Constitucional de derechos, del 24 de junio de 1793, en donde se determina que ‘‘los socorros públicos son una deuda sagrada. La sociedad debe subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo o sea asegurándoles el medio de existir a los que no estén en aptitud de trabajar’’. En 1848 se dictó en Francia la Constitución social republicana, que intentó configurar los derechos sociales, al robustecer el trabajo por ‘‘la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de utilidades entre el patrón y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, los organismos agrícolas, las asociaciones voluntarias y los establecimientos públicos propios para emplear brazos desocupados’’. En el siglo XX, como consecuencia de la dignificación del trabajo y de su necesidad como contribución para el bien común, la mayor parte de los textos constitucionales ----de cualquier extracción ideológica---- lo consideran derecho-deber, o en su caso, función social. La Constitución de Weimar indicó, en su artículo 163, que ‘‘todo alemán tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el derecho de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas conforme el interés de la colectividad. La posibilidad debe ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo productivo’’. El artículo 46 de la Constitución republicana española (1931) proclamaba igualmente que ‘‘el trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social’’. El constitucionalismo americano ha reiterado la tesis del trabajo derechodeber. Así lo hace la reciente Constitución de Perú (artículo 42), la Constitución de Uruguay, ‘‘todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene el derecho de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el

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desarrollo de una actividad económica’’, (artículo 53); la de Venezuela (artículo 54), Guatemala (artículo 111), Costa Rica, (artículo 52), Panamá (artículo 63), etcétera. En los países con esquema corporativo, el trabajo ha sido reputado como un deber (Carta del Lavoro, artículo 2); e incluso, derivado del derecho natural: El derecho de trabajar ----indicaba el Fuero del Trabajo de España---- es consecuencia del deber impuesto al hombre por Dios, para el cumplimiento de sus fines individuales y la prosperidad y grandeza de la patria. El trabajo, como deber social, será exigido inexcusablemente, en cualquiera de sus formas, a todos los españoles no impedidos, estimándolo tributo obligado al patrimonio nacional.

(Artículo 1, incisos 3 y 5). 2. Importancia y dignidad del trabajo El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Es bien del hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella, elevándola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por eso se llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos constitucionales, con alta dignificación de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios que cumplir por sí mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. La dignidad humana se identifica con los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de ser hombre, siendo primero de todos el que es un ser idéntico a los demás. Por tal motivo el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate con la misma consideración que pretenda el empleador se le guarde. Los dos sujetos de la relación laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso de la producción, su naturaleza como seres humanos es idéntica y, en consecuencia, sus atributos son también los mismos. El hombre es una criatura que se singulariza por su mente racional, gracias a la que es capaz de un conocimiento de las verdades más elevadas. Esto le confiere su dignidad propia y lo hace superior a todos los demás seres vivos de la tierra. El pensamiento de la Edad Moderna contribuyó a conceder un

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máximo vigor a la idea cristiana de la dignidad de la persona individual, al recalcar que el hombre es el centro y el fin de toda cultura. La expresión kantiana de que en este mundo todas las cosas tienen un valor relativo o instrumental, excepto el hombre, vino a recoger el sentido cristiano de la vida y el espíritu de la cultura moderna. Con el propósito de esclarecer el conflicto que se había creado entre capital y trabajo, León XII defendía los derechos fundamentales de los trabajadores. De ahí, dice el papa Juan Pablo II en su encíclica Centesimus Annus, que la clave de lectura del texto leoniano sea la dignidad del trabajador en cuanto tal y, por eso mismo, la dignidad del trabajo, definido como ‘‘la actividad ordenada a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su conservación’’. El pontífice califica el trabajo como ‘‘personal’’, ya que ‘‘la fuerza activa es inherente a la persona y totalmente propia de quien la desarrolla y en cuyo beneficio ha sido dada’’. El trabajo pertenece, por tanto, a la vocación de toda persona; es más, el hombre se expresa y se realiza mediante su actividad laboral. Al mismo tiempo, el trabajo tiene una dimensión social, por su íntima relación bien sea con la familia, bien sea con el bien común, ‘‘porque se puede afirmar con verdad que el trabajo de los obreros es el que produce la riqueza de los Estados. Todo esto ha quedado recogido y desarrollado en la encíclica Laborem Excercens’’. 3. Concepto jurídico del trabajo El trabajo como hecho social puede reglamentarse jurídicamente, pero no todo trabajo es objeto del derecho laboral. Es esta la causa que nos obliga a delimitar cuál es la actividad humana sometida a las disposiciones jurídicolaborales. Es muy importante tal aclaración, porque de ella depende si se aplican o no las normas de derecho del trabajo a determinada actividad laboral. Son muchas las modalidades del trabajo, pero no todas las formas son materia de la rama jurídica laboral. El objeto del derecho del trabajo es la relación de trabajo individual, por medio de la cual una persona natural presta un servicio propio en beneficio de otra persona, mediante una remuneración. No es lo mismo el trabajo ejecutado por cuenta propia que el prestado por cuenta ajena. Intrínsecamente no hay diferencias entre ambos, pero sí en cuanto al régimen jurídico aplicable. El trabajo libre por cuenta ajena, realizado por un sujeto a favor de otro sujeto y con carácter de dependencia, constituye la materia u objeto del ordenamiento jurídico laboral.

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Con lo que hemos visto anteriormente podemos afirmar que, desde el punto de vista jurídico-laboral, trabajo es el desarrollo de energías que un hombre emplea en beneficio de otra persona que impone sus órdenes e instrucciones, o sea, el realizado bajo una dependencia o subordinación. Ésta consiste en la facultad que tiene el beneficiario de la labor o empleador de dirigir, en cualquier momento, tiempo o cantidad de trabajo a quien lo presta y mientras dure la relación laboral, aunque esa subordinación no se haga ostensible. Nos referimos a la posibilidad de que el servicio personal sea realizado bajo el control y dirección del empleador o patrono, siempre que éste lo considere conveniente. La generalidad de los autores aceptan que el concepto de trabajo que sirve para el derecho laboral, es el prestado en condiciones de subordinación, aunque admiten que es un problema difícil de resolver el de algunos supuestos de autonomía, que merecen una conceptuación laboral, a pesar de no existir subordinación. La dependencia o subordinación a que nos referimos es aquella que admite que el patrono o empleador haga uso de su poder de dirección, de disciplina, de autoridad y de reglamentación, cuando sea necesario durante la relación de trabajo, y concretamente ----repetimos---- consiste en que el trabajador se coloca a las órdenes y la disposición de quien se beneficia con su trabajo, sometido a la vigilancia y control de este último. Este estado de dependencia que caracteriza al contrato individual del trabajo, del cual es uno de sus elementos esenciales, es lo que se denomina subordinación jurídica-específica, diferente de las otras clases de subordinación y que no constituye nota peculiar del trabajo como objeto de la disciplina jurídico-laboral. En los contratos existen obligaciones que las partes comprometidas deben cumplir. Esas obligaciones se confunden con la subordinación genérica común, o sea, la que nace del cumplimiento de ellas, sin que por tal motivo se diga que exista contrato individual de trabajo. Es cierto que esta clase de subordinación jurídica común se encuentra en dicho contrato como en los de naturaleza civil y comercial ----por existir obligaciones de las partes que integran el vínculo laboral----, pero no es esa dependencia la que caracteriza y tipifica el trabajo por cuenta ajena, objeto de derecho laboral. La subordinación económica también se presenta en el trabajo objeto del derecho laboral, por cuanto el servicio prestado por el trabajador se hace con el fin de recibir una remuneración que debe reconocer el empleador. Pero, repetimos, sólo la subordinación o dependencia ----como concepto jurídico específico---- del trabajador a las órdenes del empleador, dentro de la relación laboral, caracteriza el trabajo como objeto del derecho laboral.

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La actividad autónoma o independiente, será materia de reglamentación de otra rama jurídica, como la civil o la comercial. Bayón Chacón y Pérez Botija afirman, refiriéndose a la dependencia, que ésta otorga a favor del empresario las siguientes manifestaciones: el poder de disposición patrimonial, el poder de ordenación del trabajo, el poder reglamentario y el poder disciplinario. Y a su cargo: el deber de asistencia y su responsabilidad por los actos de sus trabajadores. 4. Principio de la buena fe El contrato de trabajo, como los demás contratos, se presume realizado de buena fe por las partes. Teniendo en cuenta este principio debe interpretarse el contrato y, en consecuencia, éste obliga no sólo a lo que en él se consigna, sino a todas las demás cosas que se desprenden de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella. Sobre este principio, la jurisprudencia colombiana ha dicho: En principio hay que presumir en las relaciones laborales, como en las civiles, la buena fe de los contratantes. Por lo que no puede aceptarse que después de hecha la manifestación de conformidad del asalariado, en lo relativo a la extinción de su contrato de trabajo, sea aconsejable recurrir a la justicia para dejar sin efecto la propia expresión de voluntad del trabajador, libremente manifestada. Admitir lo contrario sería propiciar un sistema de inestabilidad, de inseguridad permanente en las relaciones que surgen del trabajo humano, que a la postre se reflejaría en forma inconveniente sobre los mismos intereses de la clase asalariada. El principio de la buena fe, que no es nuevo, debe presidir la ejecución de los contratos, incluidos el de trabajo. Pero tal principio no puede llevarse hasta el extremo de pretender que se omita la consideración de los términos precisos y claros de una convención para echar sobre una de las partes contratantes el peso de una obligación no contemplada en el contrato y que tampoco es una consecuencia que resulta de su naturaleza, por ser más conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

II. CONCEPTO GENERAL SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO El contenido del contrato de trabajo comprende el estudio de los derechos y obligaciones del empleador y del trabajador como partes integrantes de dicho contrato.

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Entre derechos de una parte y obligaciones de la otra existe reciprocidad. Al derecho de percibir el salario por parte del trabajador, corresponde la obligación del empleador de cancelarlo. Frente a la potestad empresarial de dirigir la producción, nace el deber de subordinación para el ejecutor de las labores. Hay que tener en cuenta que las relaciones entre las partes pueden ser, además de índole laboral, de otros órdenes. En las típicas obligaciones laborales no debe influir ningún género de relaciones, salvo las procedentes del vínculo contractual que une a un trabajador con su empleador. La obligación en que se constituye el trabajador con respecto a su empleador, sino se origina directamente en la prestación de sus servicios laborales, no configura una obligación proveniente del contrato de trabajo y posee distinta naturaleza jurídica. Coincidimos con Guillermo Cabanellas cuando afirma que, en el contrato de trabajo, a la regulación jurídica se suman imperativos de orden ético en su aplicación práctica. Esa valoración moral encuentra refuerzo doctrinal y legislativo en el principio de buena fe, que estampan los códigos civiles, y cuya vigencia se acepta indiscutiblemente en el ámbito laboral. Cuando se infringen disposiciones legales y se procede de modo contrario a las normas generales de la ética, que deben presidir las relaciones de carácter profesional de los trabajadores y empleadores, se atenta contra esos imperativos de orden moral. La determinación de las obligaciones de las partes cobra importancia más que teórica; además, ha de tenerse en cuenta que lo característico del contrato de trabajo consiste en que la relación de dependencia del trabajador respecto al empleador sea permanente, en tanto subsista el vínculo contractual. Por esa relación de dependencia, y a causa del propio contrato, una de las partes está compelida a dar su trabajo a la otra; y esta última se compromete a utilizarlo y a abonar por él una retribución. Son estas las dos principales obligaciones que surgen del contrato de trabajo, pero no son las únicas. Los derechos y obligaciones de las partes laborales, más que por espontánea expresión de las mismas, se rigen por las cláusulas de los pactos colectivos de condiciones y por los preceptos de orden público de la legislación. En efecto, el Estado interviene para fijar ciertas situaciones concernientes a la forma de ejecutar la prestación de servicios, y no sólo impone deberes a ambos contratantes, sino que establece una serie de prohibiciones que derivan de los intereses en juego. El empresario no es, así, el señor y dueño de la empresa en la cual puede imponer omnímodamente su voluntad; el trabajador tampoco se debe considerar el siervo que debe atender órdenes imperativas fijadas en el ejercicio de un derecho supuestamente ilimitado. El Estado, por participar en la relación de trabajo, fija los derechos y obligaciones de las partes, al

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reglamentar el contrato de trabajo; pero simultáneamente incluye diversas prohibiciones que tienden a darle una fisonomía particular a este contrato, que lo diferencian de tal forma de los demás. La reciprocidad entre los derechos de una parte y las obligaciones de la otra, consecuencia de la bilateralidad del contrato de trabajo, permite, para evitar las reiteraciones, abordar el contenido por la activa de los derechos o por la pasiva de las obligaciones. Ante este dilema metodológico, se opta por exponer la materia desde el sector de los deberes jurídicos de cada uno de los contratantes. Si la opción necesitara un argumento, afirma Guillermo Cabanellas, podría decirse un genérico ‘‘derecho de las obligaciones’’; mientras que todavía no se conoce o no se emplea técnicamente un ‘‘derecho de los derechos’’. Sin embargo, no se lleva esa preferencia hasta la exclusividad, porque ciertas cuestiones, como la potestad disciplinaria y el compensador derecho premial del trabajador, se enfocarán ----por designaciones habituales---desde la posición de los titulares de las respectivas facultades. III. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Son obligaciones esenciales del empleador: • Poner a la disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario,

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los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores. Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados, de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares contenidos. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el

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salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. • Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren. • Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes. IV. PROHIBICIONES DEL EMPLEADOR Se prohíbe a los empleadores: • Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y

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prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con las excepciones legales. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.

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V. PODERES DEL EMPRESARIO Durand y Jaussaud, al referirse al fundamento de los poderes del empresario, dicen que se encuentra en las responsabilidades que asume el jefe de la empresa. Y, agregan: ‘‘El empresario, que en nuestra organización económica es encargado de asegurar la producción y los cambios, que corre el riesgo de su explotación y debe asegurar el bienestar de los miembros de la empresa, debe disponer de los poderes necesarios para alcanzar estos fines’’. Más adelante, apartándose del concepto de Marx de que la propiedad encierra no sólo un poder sobre las cosas sino también sobre las personas, manifiestan que ‘‘el derecho de propiedad, derecho real sobre las cosas, no puede explicar un poder de mando sobre las personas’’. En verdad, si el empresario tiene ese poder, lo adquiere como ‘‘agente de la economía’’, en virtud de la función social que cumple la propiedad en la comunidad. Es el patrono, como el trabajador, un elemento personal de la empresa; pero, en su calidad de representante de la sociedad, asume una responsabilidad en la organización económica, porque es quien asegura la producción y los cambios. La subordinación del trabajador hacia el empleador es legítima, ya que este último dirige la producción de un grupo social. El empresario, como director o jefe de la empresa, goza de las siguientes prerrogativas: a) De poder reglamentario. Consiste en la facultad que tiene el patrono de elaborar el reglamento de trabajo sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores. Para que el reglamento produzca efecto jurídico, necesita, sin embargo, en Colombia, la aprobación del Ministerio del Trabajo. A su vez, el trabajador tiene la obligación de cumplir las normas expresadas en dicho reglamento. b) De poder disciplinario. El patrono tiene la facultad de imponer las sanciones disciplinarias, teniendo en cuenta la relación de faltas contempladas en la ley y agotando el procedimiento previo señalado en el reglamento de trabajo, en convención colectiva, en fallo arbitral o en contrato individual de trabajo. c) De poder de dirección. Por encontrarse el trabajador bajo la subordinación jurídica del patrono, éste tiene la facultad de impartir órdenes e instrucciones para que la fuerza de trabajo cumpla los propósitos de la empresa. VI. EL JUS VARIANDI Difícil es hallar un contrato que se encuentre intacto desde su iniciación hasta su terminación. Con mayor razón los de tracto sucesivo, que se hallan

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sujetos a la eventualidad de variar su forma y contenido. Entre estos contratos tenemos el de trabajo, que tiene como objeto la relación laboral y que se caracteriza por su dinamismo, originando permanentes modificaciones que tienen como fundamento razones jurídicas, políticas, sociales, económicas, técnicas, etcétera. La proximidad con la vida, la vigencia del principio de la primacía de la realidad, la continuidad o término indefinido del contrato laboral, hacen que el derecho del trabajo sea más sensible a los cambios que se producen en los hechos. Es por esto, que se sostiene, de manera indiscutible, que una de las características de esa disciplina jurídico-laboral sea la de que viva en permanente transformación. El dinamismo del contrato de trabajo y su condición de tracto sucesivo que se prolonga en el tiempo, hace que surjan modificaciones de dicho contrato. Estas transformaciones tienen orígenes diferentes: por mandato legislativo, por acuerdo entre las partes y por voluntad unilateral de uno de los sujetos intervenientes en la relación laboral. En los dos primeros casos no existe ninguna complicación; la norma legal modifica automáticamente el contrato y lo mantiene vigente teniendo en cuenta el principio de la favorabilidad. El acuerdo bilateral, ya sea por negociación colectiva o por concierto individual, es permitido; el concurso de voluntades, creador del vínculo obligatorio, puede alterarlo o destruirlo. Quien puede lo más, puede lo menos. Esta regla, sin embargo, tiene las limitaciones que el derecho laboral impone al no permitir acuerdos que afecten o desmejoren las condiciones existentes en el favor del trabajador. No sucede lo mismo con las modificaciones unilaterales. Éstas pueden producir, por los efectos y alteraciones sobre el contrato de trabajo, una serie de problemas entre el empleador y trabajador. El contrato de trabajo, por las modificaciones de la relación laboral al enfrentarse con nuevas y varias situaciones de hecho, sufre igualmente variaciones que obligan a cambios en la relación jurídica. Parece un contrasentido jurídico que un contrato bilateral, como es el de trabajo, pueda ser variado por una sola de las partes, poniendo en duda el principio de que éstas sólo resultan obligadas en la medida en que conjuntamente se hubieran comprometido. Sin embargo, el empleador, con ciertas condiciones y limitaciones, tiene la facultad de modificar algunas cláusulas del contrato de trabajo. Esto es lo que parte de la doctrina sudamericana ha denominado el jus variandi. Según Plá Rodríguez el jus variandi es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador. De la anterior definición se desprenden los siguientes elementos constitutivos de dicha figura, que sirven para precisar su contenido: a) es una

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potestad, o sea, facultad que se puede o no ejercer; b) del empleador, ya que éste es el único que puede ejercerla. No es una facultad que se ejerza conjuntamente, por cuanto estaríamos ante una modificación de común acuerdo. El trabajador, por sí solo, no puede cambiar las condiciones en que presta sus tareas; a lo sumo, podría plantear al empleador sus aspiraciones de que se cambien las condiciones de trabajo; c) de variar las condiciones no sustanciales en las que se presta el trabajo; d) dentro de ciertos límites, ya que no es una facultad irrestricta que habilite para introducir cambios de cualquier significación; e) las modalidades, esto es, permite modificar aspectos secundarios o accidentales de la prestación de las tareas como son las circunstancias de lugar, tiempo, forma. No cabe, con esta facultad, la introducción de reformas sustanciales; f) de prestación de las tareas del trabajador, o sea, se refieren al cumplimiento de la obligación de laborar el trabajador, ‘‘aunque excepcionalmente pueden versar también sobre algún aspecto muy secundario de las obligaciones del empleador, como podría ser el lugar de pago del salario, la periodicidad con que se abona, algún detalle sobre la forma de calcularlo, etcétera’’. El jus variandi no debe confundirse con la alteración del contrato. El primero trata sobre la forma de actuar del trabajador, mientras que la segunda versa sobre temas sustanciales del contrato. El jus variandi faculta al empleador únicamente para concretar, en el modo, tiempo y lugar, la prestación de servicios del trabajador. No es fácil hacer la distinción entre jus variandi y alteración; no hay criterio claro y preciso para distinguir qué temas pueden ser modificados en función del jus variandi y cuáles por medio de la alteración del contrato. Rafael Alburquerque trata de establecer algunas puntualizaciones entre ambos conceptos partiendo del objeto en cuanto a la modificación del modo, tiempo y lugar de la ejecución del contrato. Afirma, en lo referente a la ocupación, que se produciría una alteración del contrato en los siguientes casos: a) si el trabajador es promovido a una categoría superior con mejoramiento de condiciones; b) si es colocado en una función inferior a la que normalmente desempeña; y c) si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerárquico. Por el contrario, llegaríamos a la conclusión de que en el ámbito del jus variandi, en lo concerniente al modo de la prestación de servicios, se circunscribiría a los cambios de tareas efectuados, dentro de una misma ocupación o calificación profesional. Ésta comprende determinados servicios, lo cual indica que el jus variandi deberá ejercerse dentro de los límites de la función contratada.

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La alteración en cuanto al tiempo, puede incidir sobre la jornada o sobre el horario de trabajo. Respecto a éste, el cambio del turno diurno al nocturno, o viceversa, significaría una alteración, pero si el mismo se efectúa sin pasar el día a la noche, o de ésta a aquél, se estaría en el campo del jus variandi. En cuanto al lugar, los partidarios del jus variandi afirman que, en principio, el patrono no podrá desplazar al trabajador fuera de su domicilio, con excepción de los empleados de confianza y en situaciones de emergencia, o si ha sido convenido expresa o tácitamente en el contrato. Estas excepciones caerían en el ámbito del jus variandi. La alteración puede ser unilateral o bilateral, según sea el resultado de la voluntad de uno de los contratantes o de ambos. Deveali sostiene que se producen alteraciones en las cláusulas del contrato, que podrían asemejarse a una novación. Esta tesis es criticada por Cabanellas, quien sostiene que la novación produce la extinción de la obligación primitiva, a la que sustituye por otra; en cambio, en este caso, el vínculo contractual y el hecho de las prestaciones subsiste. Monzón sostiene que la novación no se presume y que el animus novandi ha de ser claro e inequívoco. Agrega que ha de distinguirse la novación ----la extinción de una obligación para dar lugar a otra---- de la modificación de ella, que puede versar sobre el tiempo, el lugar y el modo. Plá Rodríguez sostiene que la novación objetiva representa la modificación fundamental del contrato, de común acuerdo entre las partes. Hay animus novandi, es decir, hay ánimo de cambiar un contrato por otro. En cambio, en el jus variandi hay sólo un animus variandi, o sea, el ánimo de introducir una pequeña modificación, pero dentro del mismo contrato. En la novación se requiere el acuerdo de ambas partes. En el jus variandi decide una sola parte, sin necesidad de recabar el consentimiento de la otra. Frente al jus variandi surge el jus resistentiae del trabajador para señalar que lo que se ha pretendido modificar excede el margen de posibilidad al que alcanza aquel derecho. No se cuestiona, pues, que el jus variandi pueda ejercerse unilateralmente, sino que se controvierte que tal modificación de las condiciones del contrato pueda hacerse por esta vía. La alteración unilateral del contrato significa, según el mismo autor, Plá Rodríguez, el intento del empleador de introducir, por su sola cuenta, una transformación en el contrato de trabajo. La diferencia con el jus variandi no es en cuanto a los sujetos, porque en ambos casos actúa sólo el empleador; sino en cuanto al objeto ya que el jus variandi versa sobre pequeñas variaciones, relativas a la forma de actuar el trabajador y la alteración versa sobre temas sustanciales del contrato.

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En la obra que comenta la ley de contrato de trabajo argentina, dirigida por Altamira Gigena, se sostiene que cuando el acuerdo de las partes ha introducido modificaciones sustanciales al contrato, puede decirse que subsiste la relación laboral, pero mediante el artificio de la novación se ha generado un nuevo contrato que reemplaza al anterior extinguido. Esta apreciación se compadece con la de toda la doctrina, distinguiendo los dos posibles efectos de la modificación sustancial de las formas y modalidades del contrato. En la primera hipótesis el cambio unilateral y abusivo provoca la extinción del vínculo, el despido indirecto. Ella constituye exceso en el jus variandi. En la segunda, por arbitrio del acuerdo, se opera una novación del contrato original, dando nacimiento a una nueva relación, en términos diferentes del anterior. Ésta se distingue totalmente del jus variandi, en razón del aporte conjunto de dos voluntades de consuno. VII. CLASES DE JUS VARIANDI Los autores coinciden en la tradicional clasificación de las dos formas de ejercicio del jus variandi: el normal y el excepcional. El jus variandi normal otorga la posibilidad de introducir pequeñas modificaciones en cualquier momento de la ejecución del contrato. Es un ejercicio ordinario del empleador en forma habitual sobre las condiciones de trabajo. Con base en este ejercicio no se podrán alterar las condiciones sustanciales del contrato ni ocasionar perjuicios al trabajador; está sujeto a ciertas condiciones de validez sin límite de tiempo y su duración dependería de que en el futuro se establecieran nuevas variantes. El jus variandi normal tiene como fundamento el poder de dirección del jefe de la empresa. El jus variandi excepcional se refiere a la facultad de modificar las condiciones en que se presta el trabajo por el surgimiento de un imprevisto estado de emergencia. Es una situación de excepción que concede la posibilidad de que las variaciones sean más amplias, pero mientras dure la situación excepcional. Por su carácter extraordinario, se es menos exigente en cuanto a los límites y condiciones. Se fundamenta en el deber de colaboración del trabajador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Puede llevar al trabajador a tener que desempeñar tareas diferentes de las de su categoría, pero sólo mientras dure la emergencia. En la doctrina se establecen otras clasificaciones del jus variandi. Se tienen en cuenta, como criterio diferencial, las modificaciones provisorias y definitivas según su aplicación, sean limitadas o indefinidas en el tiempo. Así como

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las que miran la finalidad perseguida, según se busque un interés objetivo de la empresa o el ejercicio con propósito disciplinario. El jus variandi que busca el interés de la empresa aspira a la modificación de prestación del servicio por razones de organización de la labor o para un mayor rendimiento económico, y el que tiene fines disciplinarios modificaría las condiciones de trabajo como medio de sanción. La mayoría de los autores está de acuerdo que el jus variandi tiene como fundamento el poder de dirección inherente a todo jefe de empresa, o sea, el derecho potestativo que le confiere al empresario el contrato de trabajo de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo. Potestad que permitirá la adaptación del contrato de trabajo que se presta a las nuevas formas estructurales y organizativas de la empresa, e incluso en los cambios y perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador. Para Guillermo Cabanellas, constituye una atribución indiscutible del empresario la organización de la empresa en orden al más eficaz desenvolvimiento de la misma; como árbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad de disponer en qué forma han de prestar sus servicio los trabajadores. Si el patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados, en forma tal que la prestación de servicios se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la producción. El jus variandi, según Monzón, tiene su fuente primaria en la subordinación jurídica, pues el trabajador se compromete a una prestación genérica indeterminada, y corresponde al patrono individualizarla en el transcurso del contrato. Tiene un ‘‘poder de dirección’’ sobre la actividad del prestador de trabajo que, dentro de los límites del contrato y de la ley, ejerce en la forma que mejor convenga a sus intereses, y una de las manifestaciones de ese ‘‘poder de dirección’’ es precisamente el jus variandi. Para Sala Franco, el jus variandi se sostiene en el poder de dirección que tiene la función de precisar el contenido concreto de las singulares prestaciones de trabajo. Nosotros consideramos que el jus variandi normal tiene su fundamento en el poder de dirección de que goza el empleador, pero el jus variandi excepcional tiene su explicación en el deber de colaboración del trabajador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Rodolfo A. Nápoli Cabanellas sostiene que el empresario debe racionalizar el trabajo estimando la capacidad de los empleados y las exigencias permanentes y accidentales del establecimiento; mas para que cumpla plenamente con este cometido debe contar también con un margen de libertad en la orien-

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tación de las labores de sus subordinados; y los beneficios que de ello se derivan van más allá de los estrechos límites de la conveniencia patronal y de su hacienda particular, para proyectarse en el ámbito de los intereses superiores de la economía y de la producción. De Ferrari afirma que la concepción civilista del contrato no permite, a quienes la siguen, la existencia de un jus variandi, porque el contrato es la ley de las partes y cada una de ellas tiene un poder jurídico para impedir que la otra modifique los dictados de esa ley. Esta concepción es inconciliable, sin embargo, con la idea de la estabilidad que sirve de fundamento a los institutos del derecho de trabajo. O reconocemos la legitimidad del jus variandi o debemos extirpar de la dogmática del nuevo derecho la idea de que la relación del trabajo ha de ser indefinida y no debe llegar a su término sino en casos excepcionales; por eso, puede decirse que el jus variandi se confunde con la idea misma de la estabilidad y contada una posibilidad de supervivencia de la relación contractual. VIII. LÍMITES DEL JUS VARIANDI La facultad del jus variandi a favor del empleador no puede ser ejercida en forma abusiva que lesione los intereses morales o materiales del trabajador. De suceder lo anterior, se justifica que el trabajador, unilateralmente y por justa causa, dé la terminación del contrato de trabajo. Es lo que se denomina el despido indirecto por parte del empleador. Afirmamos, pues, que no se pueden dar soluciones genéricas, sino que es indispensable examinar la situación de hecho de cada caso para poder precisar si el empleador se excedió en el ejercicio del jus variandi o, por el contrario, el trabajador terminó injustificadamente su contrato, sin importarle el principio de la buena fe implícito en el mismo. El jus variandi tiene como fronteras la naturaleza misma de los cambios que pueden efectuar y los efectos que produce sobre los derechos del trabajador. No podría ejercerse para modificar las cuestiones esenciales del contrato de trabajo. La cuantía del salario y los servicios convenidos sólo podrán ser alterados por el mutuo consentimiento. El jus variandi está limitado por la sustancia de la prestación de servicio que deberá apreciar el juez en cada caso. Además de no poder, el jus variandi, alterar las condiciones esenciales del contrato, no podrá su ejercicio perjudicar los derechos o intereses del trabajador.

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La legitimidad del jus variandi se encuentra sometida, pues, a las limitaciones de no alterar las condiciones esenciales del contrato de trabajo y a no lesionar moral o materialmente al trabajador. Según José Cabrera Bazán el jus variandi no afecta el contrato ni tampoco a las prestaciones que constituyen su objeto, en cuanto a sí mismas y esencialmente consideradas, sino aquellas otras prestaciones del trabajador que se han llamado accesorias y que, en afirmación de Alonso Olea, sólo modalizan o conforman las principales. Es una alteración de la prestación de trabajo en sus circunstancias de tiempo, lugar y forma, que, sin afectarla en su sustancia, la modalizan y configuran en su manifestación externa. Tales circunstancias constituyen la materia y objeto propio del jus variandi del empleador. El jus variandi tiene como límite la categoría que se desempeña, por lo que no se puede cambiar el tipo de tareas que debe cumplir el trabajador. Tampoco se pueden afectar los derechos mínimos establecidos por las normas laborales. Según Monzón, hay dos factores limitativos. El patrono puede, vez a vez, determinar la prestación prometida por el trabajador in genere, pero debe hacerlo en forma prudente y honesta (arbitrium viri), observando escrupulosamente las pautas legales y convencionales, so pena de responder por su extralimitación. El segundo factor es la buena fe contractual, que impide que se introduzcan modificaciones que las partes no han previsto al celebrar el contrato. Esta buena fe ----probidad---- viene a ser la segunda limitación. Barassi considera que los límites provienen: 1) de la ley o de los convenios colectivos, y 2) de la categoría. Esto es, el estado jurídico del trabajador y el límite natural de la situación de subordinación, que es el fundamento del deber de obediencia. Este límite debe entenderse en un sentido general y en uno especial. El primero está dado por el objeto de esta categoría, en cuanto que la relación jerárquica únicamente puede referirse al trabajo. En consecuencia, los hechos extraños al trabajo escapan de la relación jerárquica. En sentido especial, el empresario no puede exceder de ese límite ulterior que, como consecuencia de la dirección del trabajo y de las atribuciones, se reconoce en la categoría. Ésta posee límites en dos direcciones: de un punto extensivo o sólo intensivo. El límite extensivo de la categoría, según Barassi, se refiere a la naturaleza especializada de las condiciones de trabajo del trabajador. Éste, generalmente, sólo debe obediencia con relación a esta forma particular de su actividad normalmente profesional, que fue tomada en consideración contractualmente. El límite intensivo de la categoría consiste en la variedad de graduaciones en el trabajo que realiza el trabajador. Cuanto mayor es la categoría o la especia-

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lización, mayor debe ser el cuidado que se tenga en variar las condiciones del contrato. IX. EFECTOS DEL EJERCICIO ABUSIVO En definitiva, tenemos que el ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de prestación de las tareas subordinadas por parte del empleador, cuando se las encauza dentro de los límites admitidos legalmente, se constituye en una alternativa normal del cumplimiento de la relación laboral. En cambio, cuando trasciende esos marcos, como aplicación de una actuar abusivo por parte del patrono, se convierte en obstáculo para la continuidad del vínculo, y crea condiciones para su terminación a través de una expresión de la voluntad del trabajador. Éste se coloca en situación de despido indirecto ante el hecho abusivo del empleador. El artículo 66 de la ley de contrato de trabajo argentina, en relación con el jus variandi, reza: facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.

El distinguido profesor argentino Miguel Ángel Sardegna sostiene, al comentar la disposición jurídica anterior, que las normas que integran el derecho del trabajo y las obligaciones derivadas del contrato y la relación de trabajo son amplias por su contenido variable e indeterminado; dentro de esas normas el hombre debe actuar razonablemente, y ese presupuesto o presunción es útil cuando de interpretar contratos o hechos se trata. Así, el ejercicio del jus variandi, como facultad del empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonablemente y no caprichosa o arbitrariamente. El principal que lo ejerció debe poder explicar sus razones y esto supone la posibilidad de un control. Lo mismo debemos concluir con respeto a la facultad disciplinaria: debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta y la dimensión de la sanción. He aquí otro de los principios generales del derecho, y que además también se debe incluir como propio del derecho del trabajo. Al preverse los límites de la facultad de modificación de las formas o modalidades del contrato, la

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ley indica que ellas no pueden: a) alterar modalidades esenciales del contrato; b) causar perjuicio material al trabajador; c) causarle un perjuicio moral; pero y también d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad. X. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Son obligaciones del trabajador: • Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar

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los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le imparten el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios. Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del empleador o por las autoridades del ramo. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. XI. PROHIBICIONES AL TRABAJADOR

Se prohíbe a los trabajadores: • Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las

materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador.

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• Presentarse al trabajo en estado de embriaguez, o bajo la influencia de

narcóticos o drogas enervantes. • Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción •

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de las que con autorización legal puedan llevar los celadores. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar del trabajo. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, para afiliarse o no a un sindicato, o permanecer en él o retirarse. Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos distintos del trabajo contratado.

CAPÍTULO 23 PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR Lupo HERNÁNDEZ RUEDA SUMARIO: I. Ideas generales. II. Del jus variandi. III. El poder reglamentario del empleador. IV. Del poder disciplinario. V. Del deber de protección. VI. Responsabilidades y sanciones.

I. IDEAS GENERALES El poder de dirección reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organización económica, técnica y funcional. Esto se traduce, en hecho y en derecho, en la facultad de dar órdenes, impartir instrucciones y trazar directivas, en la facultad de legislar en el seno de la empresa, en la facultad de imponer sanciones disciplinarias y en diversas facultades o derechos (de control, de ordenar la empresa, de variar las condiciones de trabajo), reconocidos al empleador como necesarios para conducir la empresa. El empleador es, pues, quien dirige la actividad personal del trabajador, quien dicta las normas, órdenes e instrucciones sobre el servicio prestado, que el trabajador tiene la obligación de ejecutar con intensidad, cuidado y esmero, en la forma, tiempo y lugar convenidos y bajo la dirección del empleador o de su representante, a cuya autoridad está sometido en todo lo concerniente al trabajo. Cabe decir que la empresa comprende a quien o quienes mandan (empleadores y sus representantes) y aquellos que obedecen, que prestan un servicio personal subordinado (los trabajadores). Sobre el empleador pesa el deber de protección y el poder de dirección. El primero es una obligación que nace del hecho de que el trabajo humano debe ser prestado bajo dependencia y con subordinación al empleador, con sujeción al poder de dirección del empleador, el cual conlleva el poder disciplinario. 405

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Del poder de dirección ‘‘Es evidente, enseña Ruprecht, que el patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la tarea en su establecimiento.’’ Como dice Barassi: En el poder directivo hay tres elementos: un elemento inicial, el mando; un elemento duradero, la vigilancia, que es la actividad de control que sigue y acompaña al mando y, finalmente, la verificación que sustituye prácticamente la atenuación transitoria de la vigilancia y que, por lo tanto, no siempre es dado encontrarla.

El poder de dirección se ejerce personalmente o por medio de representantes; consiste en la facultad del empleador de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestación del servicio, la facultad de especificar los puestos y atribuciones de éstos, de ordenar la empresa conforme a sus necesidades específicas de orden técnico, funcional, económico y conforme a los requerimientos de la producción. En sentido lato, el poder de dirección del empleador comprende la totalidad de las facultades o poderes jerárquicos. Esto se manifiesta en el poder de dictar reglamentos y normas generales; en la facultad de establecer controles administrativos, disponer medidas de seguridad, de publicidad, de opinar, informar y dar órdenes particulares al personal (y a cada trabajador), de organizar y adaptar el trabajo a los cambios técnicos y de organización de la empresa. Comprende, pues, la facultad de dirigir, dar órdenes e instrucciones, la facultad de reglamentar la prestación del trabajador en la empresa, la facultad de vigilar y fiscalizar y la facultad de sancionar (poder disciplinario) las faltas cometidas por el trabajador. En sentido restringido, el poder de dirección se concreta a la facultad de impartir órdenes e instrucciones, de acuerdo con las necesidades de la empresa, para que ésta pueda cumplir con sus fines. Esto implica, necesariamente, la facultad de organizar económica, estructural y técnicamente la empresa. De donde se puede decir, con Vázquez Vialard: que la facultad de dirección comprende el conjunto de atribuciones jurídicas que el ordenamiento estatal reconoce al empleador para que pueda organizar económica y técnicamente la empresa (explotación o establecimiento), que se traduce fundamentalmente en la posibilidad de emitir órdenes, instrucciones y directivas, de acatamiento obligatorio para el trabajador, sobre el modo de ejecutar el trabajo y demás aspectos concernientes a la marcha de aquélla, para el logro de sus objetivos, debiendo su ejercicio hacerse con carácter funcional, atendiendo a los

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fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

Límites del poder de dirección El poder de dirección del empleador tiene sus límites. Están generalmente preestablecidos por la ley, el convenio colectivo o la jurisprudencia de los tribunales. El empleador debe igualdad de trato y no discriminatorio a sus trabajadores, sus órdenes no deben ser lesivas de derechos (del trabajador) ni injustas ni arbitrarias, sino provistas de legitimidad. Debe, asimismo, respeto a su integridad física, a su intimidad y a su dignidad personal. Aunque el empleador está facultado para introducir los cambios que sean necesarios en las modalidades de la prestación, no es lícito el abuso ni el ejercicio irracional de esta facultad, ni ella le permite alterar las condiciones esenciales del contrato, ni causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Como enseña Martínez Vivot, la facultad de dirección del empleador debe ejercerse con la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y sus poderes, en consideración a la persona del trabajador, no debe inferirle agravios materiales o morales, que lesionen su dignidad. No deben, tampoco, ocasionar perjuicio directo, concreto o potencial, al prestador de los servicios. Sin duda, se trata del ejercicio del poder de mando, pero de un mando desprovisto de arbitrariedad, que tiende a coordinar la labor común con una producción destinada a cumplir los objetivos de la empresa.

Funciones de control La potestad de dirigir comprende las funciones de control, que alcanzan el control y la vigilancia del servicio prestado, los sistemas necesarios para la protección de los bienes del empleador, los controles de asistencia, del cumplimiento de las normas de salud, higiene y seguridad industriales. Las funciones de control reconocidas al empleador deben siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y practicarse con discreción, según criterios de selección objetivos, los que deben tener en cuenta la naturaleza de la empresa, el establecimiento o taller donde deben aplicarse. Tales sistemas, en todo caso, deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de trabajo, la que está facultada para verificar si los mismos no afectan en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. De igual modo, los medios de controles personales destinados a la protección de los bienes del empleador deben practicarse bajo sistemas de selección objetivos que salvaguarden la intimidad y la dignidad del trabajador.

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Fundamentos del poder de dirección La doctrina justifica el poder de dirección del empleador desde diversas perspectivas. Cabe citar la tesis contractualista, la institucional y la ‘‘teoría intermedia’’. Conforme a los partidarios de la primera, las facultades del empleador surgen del contrato. Además, tales facultades están reconocidas por la ley, los convenios colectivos o el contrato individual. En tal virtud, el trabajador acepta y está obligado a aceptar el poder jerárquico del empleador. Algunos de los partidarios de esta teoría entienden que este poder emana de un estado de subordinación propio de la relación contractual. De este modo, el poder de obediencia nace de la relación de dependencia, del poder de mando característico del contrato de trabajo, ya que el poder disciplinario es una condición esencial del contrato, por lo que las sanciones disciplinarias siempre están dadas sobre el contrato mismo, y la obligación de disciplina es una obligación del contrato derivada de su estrecha conexión con otras obligaciones esenciales, como la prestación del servicio y la reconocida jerarquía del empleador. De este modo, el poder disciplinario es una consecuencia del estado de subordinación, de la relación de dependencia tipificante del contrato individual de trabajo. La tesis institucional o institucionalista considera a la empresa como una agrupación de personas reunidas y organizadas permanentemente, conforme a los estatutos que confieren determinados poderes a los órganos de dicha asociación, semejantes ----guardando la distancia---- a los poderes del Estado. De este modo, el poder disciplinario es una cualidad inherente al jefe de la empresa, complemento necesario del derecho de dirección. ‘‘La vida de un cuerpo social, enseñan Durand y Jaussaud, estaría comprometida si la autoridad responsable no pudiera sancionar las reglas de conducta impuestas a los miembros del grupo’’. El poder disciplinario se forma entonces ‘‘espontáneamente, en todas las instituciones, públicas y privadas: la familia, las asociaciones, la empresa patronal’’. El trabajo, como hecho social y económico permanente, agrupa determinados fenómenos que crecen y se entrecruzan en la relación de trabajo. El ordenamiento de estos fenómenos, la necesidad de asegurar la producción, el bienestar de los miembros de la empresa, necesarios para alcanzar los fines de ésta, es una tarea regida por el derecho, los usos y la costumbre. Esto institucionaliza el trabajo humano que se realiza en la empresa y perdura en un medio social y económico determinado. La producción y los fines de la empresa sirven, así, para justificar el poder de dirección del empleador en su sentido más amplio.

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La tesis intermedia toma en cuenta el aporte contractual del servicio prestado en condiciones de subordinación; la empresa, como actividad de un grupo de personas organizado para la producción de bienes y servicios; la existencia de un interés público en el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva; la complejidad de la función y gestión de la empresa, reconocidas, reglamentadas y protegidas por la ley, que implica, por las necesidades de la producción, cambios o alteraciones que modifican el contrato o la pluralidad de contratos individuales, sin alterar sustancialmente su contenido. Se trata no sólo de un poder sobre las cosas, sino también sobre el servicio prestado por el trabajador en la empresa, necesario para que ésta pueda alcanzar sus fines. El interés público en la empresa y en la buena marcha de la empresa, se evidencian también en la circunstancia de que en el ordenamiento jurídico, la libertad de empresa es una garantía constitucional, universalmente reconocida, con los alcances y limitaciones previstos en la ley. De modo que queda garantizada la unidad, que es la empresa, dentro de una pirámide funcional de poder de dirección o autoridad del empleador y subordinación del trabajador, productora de dichos bienes y servicios, en interés de la sociedad y no únicamente de los integrantes de la empresa. Notas características del poder de dirección Cualquiera que sea la concepción que se tenga sobre la empresa y el fundamento del poder de dirección, es innegable que la empresa representa la existencia de una organización de elementos humanos y recursos materiales, reconocida y amparada por la ley, que requiere la existencia de una autoridad que le imprima un orden y una dirección para el logro de sus fines. Por eso, el poder de dirección: a) es un derecho reconocido por la ley o el contrato. La gran mayoría de las legislaciones nacionales lo establecen, reglamentan y protegen legalmente dentro de su ordenamiento jurídico; b) es una facultad unilateral del empleador, que no requiere de la aceptación o el consentimiento del trabajador; c) es un poder discrecional, ni injusto ni arbitrario; d) tiene carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador; e) es delegable, el empleador puede y generalmente se hace representar por el personal de dirección; f) es un derecho esencial o fundamental de la relación de trabajo; g) no es un derecho absoluto, sino una facultad limitada, que debe ejercitarse sin desmedro de los derechos del trabajador, y h) comprende funciones ejecutivas, de instrucción y de control, entre las que se incluyen las medidas de seguridad o deber de seguridad a cargo del empleador.

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II. DEL JUS VARIANDI Una de las características del derecho del trabajo es su carácter existencial. Se trata de una disciplina viva, dinámica, que cambia y se renueva constantemente. Esto ocurre también con el contrato de trabajo, con la dinámica de la presentación del servicio, objeto de este contrato. Sufren variaciones o cambios durante su existencia, necesarios para el logro de los fines de la empresa. Se trata de una de las más importantes facultades del empleador. Consiste en la potestad reconocida al empleador de variar, dentro de ciertos límites, las condiciones, forma y modo de prestación del servicio a cargo del trabajador. De esta definición se deduce que el jus variandi es: 1) una potestad exclusiva del empleador; 2) una atribución derivada de la facultad de dirección; 3) la ley, generalmente, regula o delimita su ejercicio; 4) no es una facultad arbitraria ni absoluta, y 5) es de la esencia de las relaciones de trabajo. Modalidades del jus variandi La imaginación de los hechos ha contribuido a una variedad de causas o motivos del jus variandi, y a su clasificación, conforme al fundamento de sus modalidades. La legitimidad del jus variandi disciplinario es bastante cuestionable. No es aceptado por unanimidad. En cuanto al motivado por una emergencia, por su carácter extraordinario enmarca una situación de excepción. Por eso, las modificaciones que se consideran posibles son más amplias. Además, ‘‘se suele ser menos exigente en estos casos en cuanto a la verificación de los límites’’ y condiciones de legitimidad. El deber de colaboración del trabajador le impone también la obligación de aceptar estos cambios, a veces profundos, pero siempre tolerables. La modificación de las condiciones de trabajo como medio de sanción, da lugar a un jus variandi de carácter disciplinario, distinto del de origen económico y diferente también del jus variandi funcional, que se justifica en las exigencias de la producción. Consecuentemente, el ejercicio del jus variandi puede ser: 1) el producto del desenvolvimiento normal de las relaciones de trabajo; 2) consecuencia de una situación de emergencia; 3) revestir un carácter disciplinario; 4) resultar de una necesidad funcional y 5) de una exigencia económica. Jus variandi y alteración del contrato Cabe diferenciar el jus variandi de la alteración unilateral del contrato. Ambos implican un cambio o una modificación unilateral del contrato, por parte del empleador, pero a diferencia de la alteración, el jus variandi no

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constituye una variación sustancial de las condiciones en las que se presta el servicio. La alteración unilateral implica, pues, modificaciones que afectan la esencia del contrato, es decir, modificaciones sustanciales. Además, los cambios introducidos por el empleador pueden ser temporales o permanentes; secundarios o principales (sustanciales). En este último caso se trata de una alteración unilateral susceptible de comprometer la responsabilidad del empleador. Como enseña Plá Rodríguez, ‘‘La diferencia con el jus variandi no se produce en cuanto a los sujetos porque en ambos casos actúa sólo el empleador; sino en cuanto al objeto, ya que el jus variandi versa sobre pequeñas variaciones, relativas a la forma de actuar el trabajador, y la alteración versa sobre temas sustanciales del contrato’’. En la práctica, es difícil establecer a veces un área de limitación precisa entre el jus variandi y la alteración unilateral del contrato. Pero el primero es una facultad legítima del empleador, que con el jus variandi opera en el marco de la legalidad, la segunda es un exceso, en ocasiones un uso abusivo del jus variandi, causa legítima de rescisión del contrato. Fundamento Vázquez Vialard ofrece un resumen de las tesis doctrinales sobre el fundamento del jus variandi que, por su amplitud, poder de síntesis y otros atributos, se reproduce totalmente a continuación: Alonso García, Derecho del trabajo, p. 541, reseña que la mayoría de los autores hacen descansar dicho fundamento en el poder de dirección del empresario, y otros añaden determinadas razones que suponen también una derivación de aquél. Así, los que hablan de autonomía técnica del empresario (Barassi), o quienes agregan la idea de jerarquía (Grecco, Mazzoni, Ardau, Peretti Griva); sin que falten tampoco los que, en relación especialmente a los cambios impuestos como sanción, hacen radicar el fundamento de estas peculiares modificaciones en el poder disciplinario (Durand, en cierto modo). Por último ----agrega---- no cabe ignorar la posición que en este orden representan los autores alemanes ----Nikisch, Kaskel, Carolsfelf----, para quienes no debería hablarse, en realidad, de un ius variandi como figura independiente, sino entenderlo como simple manifestación del poder directivo del empresario. Igualmente, pondera la doctrina de Cabanellas, en cuanto resalta el interés que, como fundamento, guardan en este terreno las exigencias de la ejecución del propio contrato de trabajo, que impone, en ocasiones, alterar o variar las condiciones del mismo. Por su parte, Plá Rodríguez, ‘‘Jus variandi’’, p. 209, reseña las fundamentaciones que da la doctrina al jus variandi en las siguientes: a) característica de la obli-

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gación de hacer (Ramírez Gronda); b) poder organizativo (Ardua); c) derivado del poder de colaboración (Barassi); d) forma de ejercicio del poder disciplinario (Nápoli); e) forma de ejercicio del poder de dirección (Alonso Olea, Cabanellas, Monzón, Hugo Gueiros Bernardes, Sala Franco); f) vinculadas con la estabilidad del contrato (De Ferrari) y g) derivada del deber de previsión del empleador (Krotoschin). De todas estas tendencias, Plá Rodríguez también se inclina por la posición mayoritaria que mira el ius variandi como una modalidad del poder de dirección.

Límites Como se ha dicho, los cambios que el empleador puede introducir tienen sus límites. El empleador, titular de este derecho, debe hacer un uso funcional, no arbitrario ni abusivo del jus variandi, que debe justificarse en las necesidades de la empresa, en las exigencias de la producción, en motivos razonables, lógicos. Dichos cambios, además, no pueden alterar las condiciones esenciales del contrato. Una suspensión o sustitución abusiva e indefinida del trabajador, implica propiamente un despido; la decisión de alterar totalmente la prestación del servicio, objeto del contrato, la reducción indebida del salario, la disminución de la jerarquía, la degradación técnica o profesional, las situaciones humillantes no son válidas, ni están permitidas. Tampoco puede el jus variandi afectar los intereses morales y materiales (la lesión moral o económica) del trabajador, con lo que comprende su patrimonio, su salud física y moral o valores de igual o análoga jerarquía. Cabe, pues, no confundir la modificación unilateral del contrato con los cambios o variaciones accidentales, secundarios. Los cambios esenciales son aceptados, por ejemplo, en la modificación del contrato por mutuo consentimiento, pero no mediante el ejercicio unilateral del jus variandi. Las situaciones de crisis económica, de emergencia u otras situaciones excepcionales, envuelven un marco mayor, que, necesariamente, no se circunscribe al ámbito del empleador, difieren muchas veces, por eso, del ejercicio ordinario del jus variandi. Estas situaciones excepcionales desbordan las limitaciones admitidas al jus variandi: cuando las causas que motivan los cambios en la relación de trabajo son generales, o afectan un sector o a todo el sector empresarial, y sus correctivos persiguen no sólo la preservación de una empresa sino el equilibrio financiero de muchas empresas, de la economía de un país. En estos casos, están afectados todos los ciudadanos, cuyos derechos individuales y sociales deben ser compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Finalmente, cabe mencionar que generalmente

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se prohíbe el ejercicio del jus variandi como facultad disciplinaria o con fines disciplinarios. Recursos contra la alteración del contrato y el ejercicio abusivo del jus variandi Las doctrinas, las legislaciones y prácticas nacionales predominantes en América Latina, revelan determinados recursos del trabajador frente a la alteración unilateral y contra el ejercicio abusivo del jus variandi. Por ejemplo, el trabajador puede: a) reclamar directamente al propio empleador, el cumplimiento del contrato individual o del convenio colectivo (acción en restablecimiento de las condiciones violadas); b) ejercer esta misma acción frente a las autoridades del trabajo (administrativas o judiciales); c) considerarse despedido (despido indirecto); d) dimitir y reclamar en justicia sus derechos; e) puede, igualmente, sin poner término al contrato, reclamar en los tribunales, junto a la acción en restablecimiento de las condiciones desconocidas por el empleador, la reparación de daños morales y materiales o la imposición de sanciones penales al empleador en falta, si fueren pertinentes. La acción puede ser incoada también por el sindicato, provisto del correspondiente mandato, a nombre y en representación de o los trabajadores afectados, o en su propio nombre, si ha sufrido algún daño personal o directo, como consecuencia del ejercicio del jus variandi. III. EL PODER REGLAMENTARIO DEL EMPLEADOR Este poder se manifiesta, generalmente, mediante el reglamento de empresa o reglamento interno, también denominado reglamento interior de trabajo. Consiste en un conjunto de disposiciones obligatorias para el trabajador, que tienen por objeto organizar las labores de una empresa o establecimiento. Se trata de un cuerpo sistemático de reglas dictadas por el empleador, con o sin la intervención de los trabajadores, o sin ella, para el ordenamiento interno de la empresa o establecimiento. En ocasiones es el resultado de un complejo procedimiento para su aprobación o puesta en vigencia. Esto ocurre particularmente, en algunos países de Europa, pero en América Latina prevalece la facultad unilateral del empleador para redactarlo, aunque crece la tendencia de su elaboración con la participación de los trabajadores organizados. En algunas naciones, entre ellas la República Dominicana, el empleador puede formular o modificar por sí solo el reglamento interior de trabajo, siempre que observe determinadas prescripciones legales y que sus disposiciones no

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sean contrarias a las leyes de orden público, ni a los convenios colectivos, ni a los contratos individuales. Si se parte del concepto de empresa, el empleador, que ejerce la dirección, está dotado de potestades suficientes para alcanzar los fines de la empresa. Esto justifica que el empleador, en el ejercicio de tales atribuciones, generalmente reconocidas por la ley y el contrato, puede dictar válidamente un reglamento interno o interior de trabajo, de cumplimiento obligatorio para los trabajadores. Muchas veces, el poder reglamentario del empleador se concreta al establecimiento de las condiciones generales de trabajo no previstas en los convenios colectivos, ni en los contratos individuales, y al establecimiento de normas de carácter técnico o administrativo, relativas al modo, forma, cumplimiento o ejecución de las labores de la empresa. Dichas normas también se refieren a los días y horas para la limpieza y mantenimiento de equipos, maquinarias, locales e instrumentos de trabajo; a la indicación de las labores de carácter transitorio o temporal; a las fechas y lugares de pago, así como a las disposiciones disciplinarias y formas en que se aplican en caso de incumplimiento del trabajo. Además de las normas de tipo general, el poder de reglamentación del empleador suele versar sobre asuntos específicos, particularmente sobre cuestiones de seguridad, de salud o concernientes a las medidas de control en determinadas áreas de trabajo o al deber de obediencia. En las grandes empresas, a veces se concretan por escrito las técnicas y procedimientos que deben seguirse o ponerse en práctica, por ejemplo, al ingreso del trabajador. A fin de evitar excesos del empleador, la ley generalmente limita las sanciones que el empleador puede establecer en el reglamento interior o que las partes pueden fijar en el reglamento de empresa y dispone que son nulas o no tendrán ningún valor ni producirán efecto alguno las disposiciones del reglamento contrarias a la ley, a las normas con carácter de orden público o que restrinjan los derechos reconocidos legalmente a los trabajadores. El reglamento tampoco podrá alterar las modalidades esenciales del contrato. Entre las disposiciones previstas por el legislador, de obligatorio cumplimiento del empleador, cabe citar: la obligación de imprimir el reglamento con caracteres legibles, la de fijarlo en los lugares más visibles de la empresa o establecimiento y la de depositarlo en manos de las autoridades de trabajo, a fin de que éstas puedan ejercer su facultad de control en el respeto y cumplimiento de la ley. Algunas veces, el reglamento se limita a fijar normas que constituyen propiamente órdenes de servicio. Se trata de una manifestación típica o concreta

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de la facultad de dirección (técnica y disciplinaria) del empleador; pero, en ocasiones, el reglamento modifica sustancialmente, de forma expresa o tácita, el contrato de trabajo. En esta situación, las normas del reglamento que contienen tales disposiciones, resultan afectadas por la sanción impuesta por la ley, y los tribunales, cuantas veces tienen ocasión de hacerlo, han declarado su nulidad, por entrañar restricciones a derechos reconocidos por la ley al trabajador o contravenir disposiciones de orden público. Pero, generalmente, los reglamentos interiores de trabajo comprenden únicamente aspectos prácticos indispensables, dadas las características propias de la empresa o establecimiento. Cuando el reglamento de empresa o interior de trabajo no satisface los requisitos legales o contiene disposiciones prohibidas legalmente, los trabajadores interesados o sus representantes tienen facultad para pedir su anulación o rectificación ante las autoridades de trabajo o los tribunales. En la práctica, las relaciones de trabajo, dada su complejidad, sufren alteraciones en el curso de su existencia, siendo necesario, a veces, para que subsistan, incorporar al reglamento las reglas que demanden las nuevas circunstancias. Esto se explica debido a que se trata de una relación viva, que se renueva constantemente; por consiguiente, cabe admitir como lícitos los cambios necesarios para la producción, para alcanzar el bienestar de los trabajadores o los fines de la empresa. No se trata de una relación estática. Por eso, hay factores externos e internos, de tipo administrativo, técnico o económico y, a veces, extraños o ajenos a la voluntad de las partes, que exigen realizar cambios o ajustes necesarios, tanto en la práctica como en el conjunto de normas que integran el reglamento. Por este motivo, el mutuo consentimiento o la voluntad unilateral del empleador, y a veces, excepcionalmente, a iniciativa de las autoridades del trabajo, se introducen las modificaciones pertinentes. IV. DEL PODER DISCIPLINARIO El poder de dirección sería un mero poder moral, que no suscitaría obediencia, sino benevolencia, y no un poder jurídico, si no estuviera acompañado del de sancionar los incumplimientos de sus órdenes generales o especiales. A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminología más generalizada, poder disciplinario. Cabe diferenciar el poder disciplinario del derecho disciplinario. Como dice Javillier: El empleador puede imponer (en aplicación o no del reglamento de régimen interior) sanciones que los jueces no controlan en su adecuación con la gravedad

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de las faltas imputadas al trabajador. El poder disciplinario del empleador resulta de una combinación del derecho de obligaciones con la teoría institucional de la empresa. Es preciso una falta, pero la más pequeña basta para justificar el ejercicio del poder disciplinario, si tiene relación con los hechos imputados.

Para los servidores públicos existe un derecho disciplinario, pero esto desborda las relaciones de trabajo del sector privado. El poder disciplinario tiene sus límites y caracteres: no es ilimitado ni indeterminado, sino que opera con un elenco preciso de sanciones; está circunscrito a las personas ligadas por un contrato de trabajo; los hechos sancionables se concretan a ocurrencias o son faltas cometidas en la ejecución del contrato de trabajo; y no exige una tipificación precisa de los actos y conductas sancionables, pero sí debe pre-existir la regla o norma u obligación desconocida, cuya violación o incumplimiento motiva la sanción.

La falta disciplinaria Se trata de una falta contractual, ‘‘Constituida por toda infracción de la disciplina: violación del reglamento del régimen interior, negativa a obedecer una orden expresa del empleador’’. El cargo imputado al trabajador por el empleador es apreciado por el propio empleador. Esto diferencia el poder disciplinario del empleador de la legalidad de los delitos y las penas que se impone a los jueces junto a la materialidad y a la gravedad de los hechos. El despido como sanción disciplinaria El ordenamiento jurídico de las sanciones disciplinarias consiste, generalmente, en ‘‘un repertorio de posibles medidas sancionadoras de conductas ilícitas del trabajador, la más grave y extrema de las cuales es el despido, adjetivado como disciplinario en atención a su propósito punitivo’’. Se prevé, entonces, el despido como una reacción contra el incumplimiento contractual del trabajador de sus obligaciones a través de las técnicas del poder disciplinario del empleador. Contrasta esto con el criterio civilista de la ‘‘resolución’’ del contrato por incumplimiento contractual. La mayoría de las legislaciones mantienen esta dualidad que da a la naturaleza jurídica del acto del despido un carácter civil y un carácter laboral de naturaleza sancionadora. El Estatuto de los Trabajadores de España, es un ejemplo claro de esta dualidad, previendo, junto al despido disciplinario, el despido por circunstancias objetivas, por causas económicas o tecnológicas o por fuerza mayor, a los

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cuales evita denominar despido, llamándoles modos de extinción del contrato o causas de extinción de la relación de trabajo. Lo cierto es que, en hecho y en derecho, el despido es la más grave y severa sanción que puede aplicar el empleador al trabajador en falta, y llámese despido disciplinario o como se le llame, consiste, precisamente, en la rescisión del contrato por la voluntad del empleador, que, cuando tiene como causa o motivación una falta grave e inexcusable imputable al trabajador, tiene indudablemente un carácter disciplinario que se configura como una sanción privada de carácter contractual. La sanción disciplinaria del empleador predomina sobre la sanción civil, a la que, en principio, desplaza. De ahí que las faltas cometidas por el trabajador entrañen sanciones disciplinarias en lugar de sanciones civiles (económicas). V. DEL DEBER DE PROTECCIÓN El deber de protección es consecuencia obligada del poder de dirección. Si el empleador puede dar órdenes para la ejecución del trabajo, debe también proteger al trabajador procurando que la ejecución de dichas órdenes no le sean lesivas ni nocivas, debiendo asumir una serie de precauciones y responsabilidades (de seguridad e higiene en el trabajo, descansos obligatorios, retribución justa con pago oportuno y completo, respeto a la dignidad e intimidad del trabajador); en fin, existe una gran variedad de concreciones de este deber, algunas previstas en normas contractuales o legales, otras derivadas de los usos y costumbres; generalmente asumidas por el Estado, que debe procurar que las normas de trabajo se sujeten ‘‘a sus fines esenciales que son el bienestar humano y justicia social’’. Vale decir, que el deber de protección proviene de normas expresas de las que derivan obligaciones específicas, o se produce por múltiples manifestaciones extracontractuales, ‘‘fundadas en la culpa del empresario o derivadas del riesgo de funcionamiento de la empresa’’, que en ocasiones forman parte del convenio colectivo. El empleador controla, o tiene la obligación de controlar, el ambiente del lugar de trabajo, debiendo adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar accidentes y enfermedades profesionales o producto de la contaminación ambiental del medio donde se ejecuta el trabajo. Esta obligación patronal es parte del deber de protección. Además, en materia de trabajo, los derechos deben ser ejercidos y las obligaciones ejecutadas según las reglas de la buena fe. Como enseña Alonso Olea: ‘‘la exigencia de buena fe impuesta también al empresario pide de él una diligencia y cura especial por los intereses y persona del trabajador que es justamente en lo que el deber de protección consiste’’.

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El deber de protección entraña la responsabilidad del empleador en caso de incumplimiento. Ésta puede ser tanto frente al trabajador como frente de terceros. VI. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES Tanto el abuso del poder de dirección como el incumplimiento del deber de protección son generadores de responsabilidad. El empleador puede sancionar al trabajador en falta; pero éste puede accionar en su contra y viceversa. La responsabilidad es recíproca y puede ser también frente a terceros. Estas responsabilidades y acciones son susceptibles de desbordar los límites del derecho del trabajo. Por eso, el problema de las sanciones a las violaciones de las normas de trabajo reviste particular importancia. No se trata de violaciones a reglas de derecho común, sino a normas y obligaciones de derecho del trabajo. El ámbito de este problema enmarca sanciones civiles, penales y disciplinarias, los manejos ilícitos del empleador, la responsabilidad individual y colectiva de empleadores, trabajadores, sindicatos y grupos que realicen actos ilícitos cometidos colectivamente. En fin, que las sanciones no se limitan a la reparación del daño causado, al despido o a la sanción penal, ni al hecho de una persona, sino que incluye también el modo de hacer efectivo el cumplimiento contrario a la ley y el restablecimiento de los derechos desconocidos o pertenecientes a la víctima de la violación a la norma de trabajo. En principio, las normas de trabajo gobiernan las relaciones entre empleadores y trabajadores. Generan, consecuentemente, obligaciones civiles cuya inobservancia entraña sanciones civiles. Las sanciones penales son generalmente impuestas al empleador. Excepcionalmente, el trabajador es castigado penalmente. Aunque algunas de las sanciones penales establecidas por la ley podrían también aplicarse al trabajador, en la práctica no ocurren sometimientos de las autoridades de trabajo contra el trabajador ni acciones penales del empleador contra sus dependientes. El empleador sanciona disciplinariamente al trabajador en falta, dentro del marco de la empresa; pero el trabajador necesita de la participación de funcionarios administrativos y judiciales para la aplicación de sanciones al empleador en falta. Esto explica por qué generalmente el trabajador figura como demandante ante los tribunales de trabajo; y que el empleador no recurra a dichos tribunales para la aplicación de sanciones al trabajador. Por eso, otra de las particularidades que reviste este asunto en materia de trabajo consiste

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en el papel que desempeñan los inspectores de trabajo, las autoridades administrativas y judiciales de trabajo. La ley autoriza también sanciones disciplinarias contra las autoridades administrativas y judiciales de trabajo, las cuales son generalmente impuestas por éstas a los funcionarios de sus respectivas áreas, que han incurrido en falta, siempre que concurran las condiciones previstas en la norma transgredida. Las responsabilidades y sanciones por la violación o incumplimiento de las normas de trabajo aparecen en leyes especiales, y forma secciones específicas de ciertos títulos o libros, dentro de los códigos de trabajo, o disgregadas en el cuerpo de los códigos y en leyes especiales. La propia competencia y el procedimiento varía conforme al tipo de sanción, a la persona a la cual es aplicable y a la organización del sistema de cada país. Desempeñan un papel importante en esta materia, la desigualdad económica del trabajador frente del empleador, la dificultad de aplicar sanciones a los responsables de actos ilícitos cometidos colectivamente en ocasión de la huelga u otros medios de acción directa, y el hecho de que las multas establecidas son cada vez más insignificantes, dada la depreciación constante de la moneda nacional y que los tribunales son renuentes a imponer sanciones penales a trabajadores y empleadores y a castigar a estos últimos con indemnizaciones o penas pecuniarias de importancia, bajo el pretexto de que las mismas podrían eventualmente poner en peligro económico la empresa o el empleo de los trabajadores. Por otro lado, una gran parte de las normas y procedimientos relativos a las sanciones y responsabilidades carecen de aplicación, debido, entre otras cosas, a que la parte lesionada no ejerce su derecho a la acción, o las autoridades de trabajo, incluyendo los propios tribunales, desatienden sus obligaciones por ignorancia, desidia u otros motivos. Esto ocurre, principalmente, en gran parte de Latinoamérica.

CAPÍTULO 24 LA JORNADA DE TRABAJO José Manuel LASTRA LASTRA SUMARIO: I. Introducción. II. El vínculo jurídico del trabajo. III. Jornada de trabajo. IV. Tipos de jornada. V. La jornada en trabajos especiales. VI. Jornadas flexibles. VII. El trabajo a tiempo parcial en el Convenio 175 de la OIT.

I. INTRODUCCIÓN Todas las regiones del mundo enfrentan problemas en cuanto al desempleo, pobreza, desigualdad y marginación. Las grandes innovaciones tecnológicas producen drásticas reducciones en el empleo, cambios fundamentales en la organización y las estructuras de las empresas; el empleo se pierde, nuevas ocupaciones aparecen, otras desaparecen, las condiciones de trabajo se modifican y la informática impone su ley sobre los métodos y formas de organizar el trabajo, destruyendo las viejas estructuras rígidas para imponer la flexibilidad y satisfacer las crecientes exigencias de polivalencia, extinguir los puestos fijos o de base, y, en general, modificar hábitos y costumbres impuestos por los antiguos sistemas productivos del taylorismo y el fordismo. ¿Cuál es el porvenir del empleo? ¿Quién pagará las indemnizaciones que reclama la pobreza y el desempleo? Estas y otras interrogantes podríamos plantearnos, pero sin duda, es urgente recuperar el empleo y preservar la titularidad de un derecho, que es el de la dignidad de las personas humanas. Éste ha sido el gran dilema del mundo del trabajo en las últimas décadas del siglo que está por concluir, en el que acechan al mundo del trabajo muchas inquietudes, incertidumbres y un porvenir con pocas luces y muchas sombras, el reto es grande y las dificultades a enfrentar son muchas, pero también es cierto que millones de trabajadores circundan el planeta para defender y preservar los valores fundamentales que exige el trabajo y su dignidad humana. 421

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II. EL VÍNCULO JURÍDICO DEL TRABAJO Las viejas fórmulas liberales cimentaron los principios rectores que pasaron a gobernar el mundo contractual: autonomía de la voluntad de las partes, libertad de contratación y seguridad jurídica, de ellas surgió un abismo consistente en el hecho de poseer y el de estar excluido de la propiedad, al pretender borrar las diferencias impuestas por la naturaleza, la educación y una desigual distribución de la riqueza entre los componentes de la sociedad, por lo que nunca fue suficiente la declaración teórica de igualdad de derechos, palabra que ‘‘se convirtió en irrisoria’’.1 El acuerdo libre de voluntades, el esquema cambiario y la visión patrimonialista del contrato fueron el arranque genético de la elaboración conceptual del trabajo y, quizás también, el ‘‘más sangriento de los sarcasmos’’.2 De esta manera se fue configurando el vínculo contractual falaz, basado en el irritante escarnio de considerar a ‘‘las partes económicamente iguales’’.3 Para ello era necesaria la existencia de un acto de sumisión que ‘‘se presentara bajo la máscara de un contrato’’.4 Paradoja o hechizo, ‘‘espejo jurídico de funciones sociales específicas, filtro de operaciones de intercambio de bienes y servicios en el mercado’’.5 Quienes preludiaron la decadencia del contrato como un hecho incontrovertible, aceptaron también la necesidad de su existencia en el ámbito pequeño que ‘‘la sociedad actual deja a la libertad humana’’,6 otros que mencionaron su ineficacia o inoperancia en los actos jurídicos que ‘‘no producen sus efectos’’,7 y hubo quienes hablaron de la frustración producida por la figura contractual, cuando ‘‘alteran las previsiones sustanciales que las partes tuvieron presentes al tiempo de celebrar el contrato’’.8 Sin embargo, el contrato aún existe para configurar vínculos jurídicos y producir efectos trascendentes en el mundo del derecho.

1 Chatelain, Emilio, El contrato de trabajo, trad. Adolfo Posada, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1903, p. 104. a 2 Grijalba, Alfonso R. de, El contrato de trabajo, 2 ed., Madrid, Librería Española y Extranjera Príncipe, 1902, p. 8. 3 Polo, Antonio, Del contrato a la relación de trabajo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, p. 39. 4 Kahn-Freud, O., Trabajo y derecho, trad. J. M. Galiana, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987, p. 60. 5 Cfr. Poughon, J. M., Une constante doctrinale: L’approche èconomique su contrat, Droits, núm. 12, 1990, pp. 53-58. a 6 Buen Lozano, Néstor de, La decadencia del contrato, 2 ed., México, Porrúa, 1986, p. 291. 7 Morello, Augusto M., Ineficacia y frustración del contrato, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975, p. 76. 8 Espert Sanz, Vicente, La frustración del fin del contrato, Madrid, Tecnos, 1968, p. 261.

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El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, origina la riqueza de otros y es canalizado jurídicamente mediante el contrato. Las nuevas formas de organizar la producción y el fuerte impacto de las innovaciones tecnológicas, han fracturado los paradigmas y la regulación del cometido tutelar en el ámbito jurídico laboral para insertar una amplia gama de modalidades en los contratos a partir de los años 80, por la afanosa búsqueda de trabajos temporales, tiempos parciales, flexibilidad, movilidad funcional y toda clase de mecanismos animados por las tendencias neoliberales en el escenario mundial de la economía. Esta inoportuna inversión, para infortunio del trabajo, mengua la estabilidad y derechos adquiridos, la imposibilidad práctica de la promoción profesional y ‘‘recurre al egoísmo como factor animador que reemplace a la solidaridad’’,9 acrecentan los espacios al ‘‘poder unilateral del empresario’’,10 para robustecer las potencialidades individuales en la regulación de las condiciones de trabajo, claros síntomas de la recuperación positiva de libertad individual. III. JORNADA DE TRABAJO 1. Etimología del vocablo jornada La palabra jornada deriva del catalán jorn, para el antiguo castellano jornea, en francés journèe y en italiano giornata, en las diversas expresiones significa ‘‘día’’, también del latín diûrnus ‘‘diario’’, como lo explica el viejo aforismo de Paulo: Operae sunt diurnus officium (servicios son el trabajo diario). Por tanto, la jornada es el ‘‘trabajo de un día’’ o ‘‘el camino que suele andarse en un día’’. ‘‘Duración diaria o semanal del trabajo’’.11 2. Concepto La Asamblea Constituyente de Querétaro de 1916-1917, resolvió disminuir la duración de la jornada, para que los trabajadores no agotaran sus energías por el trabajo extenuante y evitar que esto pudiere redundar en las generaciones futuras y en la progenie de los trabajadores. Muchas y muy poderosas 9 Plá Rodríguez, Américo, ‘‘Otra inversión de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al egoísmo’’, Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56, noviembre-diciembre, 1992, p. 826. 10 Baylos, Antonio, Derecho del trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, p. 72. a 11 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho civil, t. II, 9 ed., Buenos Aires, Heliasta, pp. 442 y 443.

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razones de variada índole ‘‘biológica, social, familiar y cultural’’,12 animan este criterio, al que De la Cueva insistió en denominar ‘‘jornada humanitaria’’, la cual no podría exceder de ocho horas. En el mismo sentido, la ley federal de 1970, en su artículo 5º, recogió el principio, en la fracción III, para estipular la prohibición de: ‘‘Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva’’. En el Convenio 30 relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, expedido el 10 de junio de 1930 por la Conferencia General de la OIT, en su decimocuarta reunión, en el artículo 2° señala que por horas de trabajo debe entenderse: ‘‘el tiempo durante el cual el personal está a disposición del empleador’’. Esta idea ha sido adoptada comúnmente por la mayoría de las legislaciones en los diversos países, tal es el caso de la legislación laboral mexicana, quien la define en el artículo 58 como el ‘‘tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo’’. Esta idea también puede entenderse, según Alonso Olea, como ‘‘el tiempo que cada día se dedica por el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario’’.13 La esencia del derecho del trabajo, desde su aparición hasta ahora, tiene un modelo definido, cuyo objeto de regulación es ‘‘el trabajo personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena’’.14 La ejecución del trabajo convenido constituye ‘‘la obligación principal del trabajador’’.15 3. Duración y distribución de las horas de trabajo Es parte del compromiso de los trabajadores, ocupar sus energías por el tiempo estipulado, en beneficio del empleador. Pero también la medicina del trabajo repite, con insistencia, que el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energías físicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y disminución de la producción, siendo el rendimiento inversamente proporcional a la duración de la jornada laborable, además del peligro que representa el cansancio natural que puede producir accidentes de trabajo. Por ello, y con razón, afirma al respecto Doménico Napoletano,16 que sin duda el problema relativo a la duración del trabajo interesa no sólo desde el punto de vista 12 13

Cueva, Mario de la, El nuevo derecho del trabajo, México, Porrúa, 1972, p. 269. Alonso Olea, Manuel, Lecciones sobre contrato de trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, 1968,

p. 113. 14 Montoya Melgar, Alfredo, ‘‘Sobre el derecho del trabajo y su ciencia’’, Civitas. Revista Española del Trabajo, núm. 58, marzo-abril, 1993, p. 176. a 15 Rivero, Jean y Jean Savatier, Droit du travail, 12 ed., París, Thémis, 1991, p. 503. a 16 Cfr. Corso di diritto del lavoro, 2 ed., Nápoles, Liguori Editore, 1968, p. 218.

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social, por cuanto resguarda la tutela física y moral del trabajador, jurídica al imponer límites a la autonomía de los sujetos de la relación de trabajo, pero, también, desde un punto de vista económico, en cuanto la duración del trabajo puede repercutir sobre los costos de producción, beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos. Al finalizar la primera guerra mundial los países se mantuvieron escépticos frente al problema que se comenta, y en general, a los problemas del trabajo, ocupándose, en forma limitada, de algunas labores especiales. Fue en 1919, en la Conferencia Internacional de Washington, donde se limitó la duración del trabajo a jornadas de ocho horas y cuarenta y ocho horas semanales. Esta convención fue ratificada por los principales países del Continente Americano y Europa. En tal sentido, diversas legislaciones del trabajo aceptaron y adicionaron, en sus textos, la idea de limitar la jornada, así, las leyes mexicanas del trabajo de 1931, consignaron la idea en su artículo 32, fracción VII, y en los artículos 5º, fracción III, 59 y demás relativos, que establecen la prohibición de jornadas inhumanas, y la posibilidad, para el patrón y el trabajador, de fijar la duración y repartir las horas de trabajo. 4. Tiempo efectivo Aun cuando la figura del trabajo efectivo es y continúa siendo una vieja añoranza patronal, consistente en la actividad o trabajo efectivamente realizado, sin incluir en el cómputo de la duración de la jornada los reposos intermedios. Tal enfoque es el de la definición de la jornada que adoptaron algunos países europeos, en la reunión de los ministros de trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, entre otros, celebrada en Londres en mayo de 1926. En esta reunión se adoptó el criterio de considerar la duración del trabajo como el tiempo durante el cual el personal permanece a disposición del empresario, no comprendiendo los descansos, durante los cuales el personal no se encuentra a disposición de aquél. Tampoco fueron incluidos en la idea del trabajo efectivo el referente a ocupaciones que exigen, por su naturaleza y calidad, trabajo discontinuo o de simple espera o custodia. El tiempo en que el trabajador no se encuentra a disposición del patrono, según este criterio, fue considerado tiempo libre para aquél; esto es, no computable durante la jornada de trabajo. La comisión redactora de la Ley Federal del Trabajo mexicana de 1970, adoptó una solución bastante equilibrada, en razón de nuestra economía y

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realidad social, al determinar que el riesgo de la producción es el riesgo de la empresa, por tanto, excluyó el principio del trabajo efectivo por el de tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar el trabajo. Por lo que, el no utilizar su energía durante este periodo de tiempo constituye ‘‘un riesgo para la empresa’’.17 En el derecho laboral español, a pesar de que incluye la figura del tiempo efectivo (artículo 34-1), dispone que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo (artículo 34-5). 5. Necesidad de reducción de la jornada Aun cuando las partes pueden convenir libremente en el contrato de trabajo, la duración y repartición de las horas de la jornada, sin exceder de los límites, no ha sido tarea fácil, a pesar de que existen motivos suficientes para influir en su reducción o limitación. En muchas ocasiones se ha observado que las jornadas excesivas agotan a la clase trabajadora y provocan un verdadero ‘‘despilfarro del material humano, sin beneficio para la producción’’.18 La reducción o limitación de la jornada puede configurar para el trabajador, en algunos casos, ‘‘una forma indirecta de rebaja salarial’’,19 pero, en otros, se ha demostrado que en las jornadas relativamente cortas la producción ‘‘es mayor y de mejor calidad’’.20 La reducción de la jornada laboral permite el aumento de turnos y, con ello, al intensificarse el trabajo por el obrero en menor tiempo, se logra una mayor producción. También origina una disminución del tiempo que permanece el trabajador en los lugares de trabajo, circunstancia que en estas épocas el trabajador valora aún más, en virtud de que puede disponer de mayor tiempo libre para sí mismo, su familia y la colectividad a que pertenece, de otra manera, esto es, en el supuesto de dedicar al trabajo dependiente todas sus energías y todo el tiempo de que dispone, ‘‘sus derechos y deberes como persona resultarían anulados’’.21

17

p. 274.

Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a ed., México, Porrúa, 1980,

a 18 Cabanellas, Guillermo, Tratado de derecho laboral, t. II, vol. 2, 3 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1988, p. 378. 19 Goldin, Adrian O., ‘‘La reducción de la jornada’’, Derecho del trabajo, Buenos Aires, año XXXIII, núm. 6, junio 1973, p. 405. 20 Cabanellas, Guillermo, op. cit, p. 380. 21 Deveali, Mario L., El derecho del trabajo, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 417.

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IV. TIPOS DE JORNADA La clasificación de las jornadas ha sido preocupación de sociólogos, economistas y juslaboralistas, quienes han partido de diversos puntos de vista y consideraciones para tal efecto; así algunos han hablado de jornada normal, humanitaria, especial, etcétera. Néstor de Buen,22 sugiere la siguiente clasificación, con referencia a la legislación del trabajo en México: ---- a) Jornada diurna, la comprendida entre las seis y las veinte horas. Con

duración máxima de ocho horas. ---- b) Jornada nocturna, entre las veinte y las seis horas. Con duración

máxima de siete horas. ---- c) Jornada mixta, la que comprende periodos de jornada diurna y noc-

turna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media. Si comprende tres y media o más, se reputará jornada nocturna. Con duración máxima de siete horas y media. ---- d) Jornada reducida, en el trabajo de menores de dieciséis años, la actividad no puede exceder de seis horas diarias y tendrá que dividirse en periodos máximos de tres horas, para que, en los distintos periodos de la jornada, éstos disfruten de una de reposo, por lo menos (Artículo 177 LFT). ---- e) Jornada especial, será aquella ----según De Buen---- cuya duración es mayor de la diaria o habitual, si con ello se consigue el reposo del sábado por la tarde o cualquier otra modalidad equivalente, la idea encierra ‘‘indiscutible bondad, pero es dudosa la constitucionalidad del precepto’’.23 ---- f) Jornada extraordinaria, es aquella en la que se prolonga la duración más allá de sus límites legales por circunstancias excepcionales. La cual no podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces en una semana. ---- g) Jornada emergente, es aquella que requiere una prolongación del trabajo más allá del límite ordinario de trabajo, por causas o circunstancias de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compañeros o del patrón, o la existencia misma de la empresa. ---- h) Jornada continua, aun cuando la ley no la define, la menciona en el artículo 63, con relación al descanso de media hora, y expresa la idea de que ésta transcurre a partir del inicio y el tiempo en que la jornada concluye; en este espacio, el trabajador está a disposición del patrón. Sin embargo, 22 Cfr. Buen Lozano, Néstor de (Coord.), Jornada de trabajo y descansos remunerados, México, Porrúa, 1993, pp. 119 y 120. a 23 Buen Lozano, Néstor de, Derecho del trabajo, t. II, 10 ed., México, Porrúa, 1994, p. 163.

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cabe aclarar que la idea de continuidad en el texto de la ley no significa, como bien lo expresa De Buen, ininterrumpido, puesto que el trabajador tiene derecho a un descanso de media hora, por lo menos. Por último. ---- i) Jornada discontinua, cuya característica principal es la interrupción para que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio e implica dos momentos diferentes de iniciación de jornada. El extinto laboralista Guillermo Cabanellas,24 propone la siguiente clasificación de la jornada: a) Por su duración:

{

b) Por el horario solar:

{

c) Por la naturaleza del trabajo:

{

insalubre salubre

{

de varones mayores de edad de mujeres de menores

d) Por el sujeto:

normal extraordinaria diurna nocturna mixta

{

e) Por la prestación:

{ {

f) En relación a la norma legal:

g) Excepciones:

24

por cuenta ajena por cuenta propia en explotaciones públicas en servicio doméstico en tareas agrícolas

incluida dentro de ésta, excluida del régimen legal, con protección limitada; tareas de dirección o de vigilancia, trabajo por equipo, trabajos intermitentes.

Cfr. Cabanellas, Guillermo, op. cit., pp. 397-398.

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V. LA JORNADA EN TRABAJOS ESPECIALES 1. Jornada laboral de las mujeres Por razones que derivan de la naturaleza de ciertas actividades o de los sujetos que las realizan, se han establecido regímenes peculiares o especiales en las jornadas de trabajo. Así, en diversas legislaciones del trabajo, por lo general, la mujer trabajadora goza de ciertas prerrogativas específicas, con la finalidad de proteger la maternidad, salud y bienestar, otorgándole permisos, licencias con goce de salario y prestaciones durante la incapacidad que comprenden los periodos pre y postnatales, prohibiendo los trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que puedan alterar su estado psíquico y nervioso. Habrán de disfrutar de un periodo de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto; durante el periodo de lactancia tendrán derecho a dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos; percibirán su salario íntegro en los tres meses que dure su incapacidad, y en casos de prórroga, tendrán derecho al cincuenta por ciento de su salario por un periodo no mayor de sesenta días. Tendrán derecho de regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha de parto y, además, que se computen en su antigüedad los periodos pre y postnatales (artículo 170, LFT). En la legislación canadiense la Loi sur la santé et la sécurité du travail, intenta prevenir, en su artículo 40, los orígenes y consecuencias potencialmente nefastas del trabajo, tanto para el infante que va a nacer, como para la trabajadora embarazada, con la finalidad de evitar los riesgos y peligros psíquicos, producidos por ‘‘vibraciones, radiaciones, ruidos, calor y frío’’.25 2. Jornada de menores Entre las causas que motivan un régimen especial para los menores que trabajan está el de la edad; en tal sentido ha sido loable el esfuerzo realizado por la Organización Internacional del Trabajo, al expedir quince convenios de los cuales México ha ratificado tres. Claro está que el problema es difícil y 25 Lippel, Katherine, Stéphanie Bernstein, Marie-Claude Bergeron, Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite: réflexions sur le droit et la médecine, Québec, Les Éditions Yvon Blais, 1996, p. 46.

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complejo en los diversos países del orbe, en los cuales estos trabajadores son explotados, marginados y con escasas probabilidades de integrarse a la planta productiva de los países en actividades acordes a la minoría de edad, que ofrezcan alternativas en el desarrollo biológico, psíquico, moral y educacional de quienes, a temprana edad, necesitan trabajar para subsistir y enfrentar la vida en puestos de trabajo dignos, que las economías de los diversos países se han tardado mucho en diseñar. La dolorosa realidad la enfrentamos cotidianamente en las calles de nuestras ciudades, el problema de los menores, como dice, atinadamente, Carlos de Buen, ‘‘no tendría las pavorosas dimensiones que tiene si no fuera por las graves injusticias que se cometen con el trabajo de los mayores’’.26 La legislación internacional del trabajo ha clasificado el trabajo del menor en cinco categorías: industrial, no industrial, agrícola, marítimo y subterráneo. El trabajo nocturno comprendido entre las diez de la noche y las seis de la mañana, del día siguiente, se considera totalmente prohibido. Tres aspectos destacan en las condiciones de trabajo referente a los menores: el tiempo de trabajo, los descansos y la remuneración; es aquí donde la contratación se separa de las reglas generales aplicadas a los demás trabajadores, con excepción hecha de los trabajos especiales. La norma internacional estima que el trabajo realizado por los menores no debe ser superior a seis horas, cada día. Con dificultades se han admitido las excepciones impuestas por el grupo de países que han solicitado la reducción de edad de ingreso al trabajo de los menores de doce años, en favor de quienes han tratado de imponer una jornada de cuatro horas al día. Es admitido que por la formación y desarrollo físico de los menores entre dieciséis y dieciocho años, se encuentran capacitados para laborar un tiempo mayor. Sin embargo, no se aceptan los trabajos nocturnos para ellos y menos aún el tiempo extraordinario. VI. JORNADAS FLEXIBLES Existen nuevas y muy variadas formas para contratar el trabajo, cada una de ellas recurre a una combinación distinta de métodos para alcanzar los objetivos fijados: semanas de trabajo de cuatro días, turnos de diez horas, horario promediado, rotación de los días libres, horario escalonado, trabajo compartido. 26 Buen Unna, Carlos de, ‘‘El trabajo de los menores y el derecho laboral’’, Cuadernos, Memoria del Coloquio Multidisciplinario sobre Menores, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, p. 149.

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Del trabajo a tiempo parcial nos hemos ocupado con anterioridad. El trabajo compartido consiste en que ‘‘dos personas aceptan encargarse de un mismo trabajo y repartirse la remuneración’’.27 La empresa estadounidense Mid-Western Window, de Iowa, lo ha puesto en práctica con bastante éxito en la fabricación de puertas y ventanas. El horario escalonado es el que ‘‘permite a cada trabajador escoger la hora de entrada y la de salida’’.28 El empleado puede aumentar o disminuir el número de sus horas de trabajo, como haga falta. En la modalidad del horario promediado, los trabajadores contraen la obligación de laborar un número fijo de horas en determinado periodo, el cual puede ser semanal, mensual o anual, pero deben estar dispuestos a cambiar el número de horas que trabajan efectivamente, para hacer frente a las oscilaciones de la demanda. Los empleadores constatan que el horario promediado les permite amoldarse a la demanda y atenuar la necesidad de pagar horas extraordinarias o contratar personal eventual. También los trabajadores pueden preferir esta modalidad, en virtud de que no tienen que trabajar con la intensidad habitual de la jornada. Entre los inconvenientes para los trabajadores están la disminución del salario y el no aprovechar su tiempo libre. Ningún orden puede ser comprendido como pura forma, sino siempre lo es en ‘‘función de los valores en el que él se basa y le otorgan significado’’.29 Las necesidades materiales y del espirítu de cuantos trabajan deben ser satisfechas. VII. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL CONVENIO 175 DE LA OIT En la actualidad, los desequilibrios crecientes que impactan en la contratación y el empleo han comenzado a modificar las estructuras y la organización del trabajo, estos efectos obedecen a diversas causas. Una de ellas es la mundialización de la economía, la cual busca mano de obra en donde cueste menos, no hay que olvidar que los capitales también viajan. La otra es el impacto de las nuevas tecnologías sobre las formas de organizar el trabajo, para precipitar aconteceres que transforman el escenario laboral e inaugurar ‘‘un modelo mucho más flexible de los procesos productivos’’,30 que apresuran la marcha de OIT, El trabajo en el mundo 1992, núm. 5, Ginebra, 1992, p. 78. Idem, p. 79. 29 Saldanha, Nelson, ‘‘La noción del orden y los valores sociales’’, Revista de Ciencias Jurídicas, núm. 72, Universidad de Costa Rica, mayo-agosto, 1992, p. 85. 30 Espiricueto Islas, María Esther, ‘‘La innovación tecnológica en la organización del trabajo’’, Sicori. Boletín Mensual, México, PEMEX, febrero, 1997, p. 5. 27 28

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los cambios en los diversos ámbitos de la vida social. Es preocupante el desplazamiento del trabajo humano, la reducción de jornadas y la mutilación de la contratación colectiva. La inclusión de nuevas modalidades en la contratación, elevaron al rango de Convenio Internacional de OIT, jornadas segmentadas debido a la necesidad o imparativo mundial por recuperar el empleo. Los trabajadores a tiempo parcial, con jornadas inferiores a las que comúnmente desempeñan quienes ocupan puestos con mayor estabilidad laboral, gozan del derecho de sindicación, negociación colectiva y seguridad y salud en el trabajo. Pero, es evidente que la falta de permanencia por mayor tiempo en el empleo, los imposibilita para adquirir derechos que sólo se generan por el tiempo o antigüedad. Por tales circunstancias, la Conferencia General de la OIT adoptó el Convenio 175, con fecha 24 de junio de 1994, cuya finalidad consistió en establecer la figura del trabajo a tiempo parcial, dicha expresión designa a ‘‘todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo’’ (artículo 1, inciso a) del Convenio 175). En algunos países la posibilidad legal del trabajo a tiempo parcial quedó incluida en sus legislaciones laborales. En España, el Estatuto de los Trabajadores prevé, en su artículo 12, la contratación a tiempo parcial, por un número de horas al día, a la semana, al mes o al año. El cual puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad, con excepción del contrato de aprendizaje. El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos. En la actualidad existe la urgente e inaplazable necesidad de crear nuevos empleos y reactivar el crecimiento económico, para erradicar la endemia creciente del desempleo y la precariedad en la contratación. Sólo así, el trabajo podrá cumplir una función nueva, que lo releve como factor de producción y de lucro empresarial o, como diría René Laperrière, ‘‘éste no surge como un lujo de países ricos, sino para mejorar y garantizar condiciones más justas, que repartan recursos y riquezas creadas por el trabajo’’.31

31 Laperrière, René, Droits du travail et commerce international, Departament des sciences juridiques, UQAM, Les Éditions Yvon Blais, 1995, p. 122.

CAPÍTULO 25 DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL Humberto A. PODETTI SUMARIO: I. Trabajo, fatiga y descanso. II. El descanso semanal. III. El descanso anual. IV. Bibliografía.

I. TRABAJO, FATIGA Y DESCANSO 1. La fatiga consecuente al trabajo Contemporáneamente se valoriza al trabajo como un bien del hombre, porque les es útil, digno y le posibilita hacerse más hombre (Laborem Exercens, 9). Sin embargo, para el que trabaja se presenta con una ambivalencia: es ocasión de ganancia y a la vez de ser explotado u oprimido; puede dar satisfacción u ocasionar sufrimiento; posibilita la realización personal u origina alienación. A la vez, aun cuando se lo preste dentro de las mejores condiciones posibles, siempre va acompañado de la fatiga, que requiere el consiguiente descanso. El ejercicio de toda actividad laboral produce fatiga al cabo de cierto tiempo, y que es consecuencia de una carga física ----estática o dinámica---- y de una carga mental (Vasilachis de Gialdino), cargas que se presentan, aunque con distinta incidencia, por cierto, en todo tipo de trabajo. 2. La necesidad del descanso El descanso ----cese en el trabajo para reposar tras la fatiga consecuente a las tareas---- aparece como uno de los componentes de las condiciones de trabajo, dentro del ‘‘conjunto de propiedades que caracterizan la situación de trabajo, que influyen en la prestación del mismo y que pueden afectar la salud física y mental del trabajador y su comportamiento social’’ (Vasilachis de Gialdino). Como tales, son condicionantes de una buena calidad de vida de trabajo, que es uno de los aspectos conformantes de la calidad de vida. 433

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Para el goce de esa calidad de vida de trabajo, el descanso resulta imprescindible. 3. El descanso en los instrumentos internacionales En los instrumentos internacionales declarativos de derechos sociales, se incluye expresamente a los descansos. A modo de paradigma, la Declaración Universal de Derecho Humanos (ONU, París, 1948) establece que ‘‘toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas’’ (artículo 24). Con la reproducción de ese texto, pero además con la inclusión de la remuneración de los días festivos, cabe mencionar el artículo 7°, d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966). Entre los documentos americanos debe hacerse referencia a la Declaración de Principios Sociales de América (Conferencia de Chapultepec, 1945), LVII, recomendación I, a) y a la Carta Interamericana de Garantías Sociales (Bogotá, 1948, artículos 13, 14 y 15). 4. El derecho al descanso en las Constituciones de América Latina En las declaraciones de derechos sociales recogidas en las Constituciones de América Latina se incluye el relativo al descanso y a las vacaciones anuales. A modo de ejemplo, Argentina, Constitución de 1853, reforma de 1957, artículo nuevo (14 bis); Brasil, Constitución de 1988, artículo 7°, XV, XVII, XXXIV; México, Constitución de 1917, artículo 123, A, IV; B, II y III. 5. Tipos de descanso Los descansos y otras interrupciones del trabajo, en interés del trabajador, han sido objeto de clasificaciones diversas. Entre ellas, la elaborada por De Diego, trata separadamente al descanso en general; a la subdivisión del descanso laboral en reparatorio, reposo, tiempo social, terapéutico; al descanso en su relación con el tiempo cronológico; a su duración secuencial; a la fuente de la que proviene; a los sistemas especiales que lo prevén; a los originados en la necesidad de recuperar estados patológicos; a los ocasionales por días festivos y acontecimientos varios; a los originados en características propias de algún sector, región o grupo étnico y religioso; y a su obligatoriedad.

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6. El descanso en el tiempo Dentro de la clasificación antes referida, en el tiempo, el descanso en el trabajo puede ser diario, durante la jornada o entre jornadas; semanal, anual, y circunstancial. En lo que sigue, habida cuenta que los descansos diarios hacen a la temática de la jornada tratada en otro lugar, se abordará sucesivamente el descanso semanal y las vacaciones anuales, con omisión de los descansos ocasionales, habida cuenta que ellos corresponden a interrupciones del trabajo en días feriados u otras fechas especiales, ajenos a la motivación del descanso semanal y del anual. 7. Caracterización de los descansos semanal y anual Estos descansos son caracterizados como reparatorios, continuos, de fuentes diversas (legal, convencional, colectiva, contractual interpartes, individual y consuetudinaria) y obligatorios. 8. Una motivación positiva de los descansos Dentro del orden de ideas que valoriza al trabajo como ocasión de realización personal, el descanso debería motivarse en similar valorización; esto es, servir el tiempo libre para el crecimiento de la vida personal, familiar y comunitaria; para una reparación de fuerzas y al mismo tiempo para un ‘‘reposo interior’’. La contrapartida del ocio destructivo o simplemente inútil que ofrece la sociedad de consumo, y transforma al hombre que descansa en alguien que no sabiendo qué hacer con su tiempo libre, termina siendo sujeto a estándares de vida social disvaliosos, determinados en gran medida por la compulsión a consumir bienes materiales; o en víctima de la alienación de los mass media. De ese modo, como observaba Krotoschin, el mayor tiempo libre, en vez de liberar al hombre, lo somete a un nuevo proceso de enajenación y a una nueva especie de dirigismo. Por cierto que los miembros de la civilización urbana, de hecho, cuando no saben ‘‘estar con otros’’ ----su familia, sus amigos----, quedan como ‘‘perdidos’’ el día del descanso. De ahí que sea necesaria una suerte de educación del ocio, cometido político-social insoslayable, para otorgar un sentido positivo y un alcance individualmente creador a los descansos en el trabajo.

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II. EL DESCANSO SEMANAL 1. Sus orígenes Si bien en la sociedad laicizada contemporánea el día del descanso semanal, coincidente con el domingo, sólo mantiene significación religiosa para los practicantes, el origen de aquél, al menos en la tradición judeo-cristiana, aparece como un precepto sacro. En virtud de él, a imagen del relativo bíblico de la Creación, se trabajaba seis días y se descansaba el día séptimo. Este hábito secular se mantiene a través de la organización contemporánea del trabajo y las normas que obligatoriamente imponen el descanso semanal. 2. Los instrumentos de la OIT En el Convenio 14, sobre el descanso semanal (industrial), 1921; el Convenio 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957; y en la Recomendación 103, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957, están delineados preceptos que con variantes rigen en los países de América Latina, y en cuyos respectivos ordenamientos laborales cabe visualizar a aquellos instrumentos como el marco mínimo o al menos deseable, y a la vez apto para las comparaciones. 3. Personas beneficiarias del descanso semanal En ambos Convenios, el 14 y el 106, los trabajadores beneficiarios del descanso semanal son respectivamente los ocupados en empresas industriales o en establecimientos, instituciones o servicios comerciales y de oficinas. Se admite que se exceptúe a los miembros de una misma familia, con la salvedad, en el segundo de esos Convenios, que no puedan considerarse asalariados. También ese Convenio autoriza a excluir a los que ocupen altos cargos de dirección. La distinción entre trabajadores de la industria, por una parte, y del comercio y oficinas, por la otra, no se recoge en las legislaciones latinoamericanas para el goce del descanso semanal. Tampoco se excluye a quienes gozan de regulaciones laborales especiales, como los trabajadores del campo o de otras actividades con regímenes diferenciados.

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4. Régimen general del descanso La regala general en los instrumentos de la OIT es la de que cada siete días se goce de un descanso ininterrumpido de 24 horas como mínimo; descanso que, según la Recomendación 103, puede extenderse hasta 36 horas, que es lo que usualmente se conoce como el ‘‘sábado inglés’’. Esta última modalidad se la recoge en leyes de América Latina (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artículo 204). Esos instrumentos de la OIT, asimismo, preceptúan que el día del descanso debe coincidir, en lo posible, con los días consagrados por la tradición y la costumbre del país, que en América Latina es el domingo, por lo que las leyes respectivas así lo mandan, sin perjuicio de aquellos que por la índole de la actividad deban desempeñar tareas en esos días (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artículo 204; Brasil, Consolidação, artículos 67 y 68 y la ley 605/1949; México, LFT, artículo 71). 5. Regímenes especiales de descanso Cuando hay circunstancias justificantes para establecer regímenes especiales por la naturaleza del trabajo, índole de los servicios prestados, importancia de la población que haya de ser atendida, o número de personas ocupadas que hagan inaplicable el descanso en el día tradicional, se admite que se otorgue en otro día por una duración total equivalente, o al menos de doce horas consecutivas como mínimo (OIT, Convenio 106, artículo 7°; Recomendación 103, punto 3). Similar solución recoge la legislación de los países latinoamericanos (por ejemplo Argentina, LCT, t. o., artículo 204; Brasil, ley 605/1949; México, LFT, artículo 71, que prevé una prima adicional cuando se trabaja los domingos). El descanso semanal no gozado debe necesariamente compensarse dentro de un tiempo inmediato ----en lo posible, en la semana siguiente----, sin tolerarse que se lo sustituya por un pago en dinero, conforme el criterio basado en valoraciones ético-sociales que atienden a la justificación misma del reposo hebdomadario, según el cual se proscribe la compensación dineraria del descanso no gozado. En ese sentido, aparece como adecuada la solución legal argentina de que si el empleador no otorgare en la semana el descanso ----que si lo da no debe pagar ningún recargo salarial----, pueda el trabajador tomárselo de por sí, y originándose, en tal hipótesis, el derecho a un recargo del ciento por ciento del salario habitual (LCT, t. o., artículo 207). Pero esa facultad caduca

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si no se la ejercita dentro de la semana siguiente, pues de otro modo quedaría desvirtuada la finalidad del descanso semanal, y además no debe admitirse la acumulación de día francos (Fernández Madrid). 6. Excepciones temporales totales o parciales En caso de accidente o grave peligro de accidente, fuerza mayor, trabajos urgentes, aumentos extraordinarios de trabajo por circunstancias excepcionales o la necesidad de evitar pérdidas de materias perecederas, se admite excepciones temporales totales o parciales al descanso semanal, pero con posterior descanso compensatorio (OIT, Convenio 106, artículo 8). En la legislación laboral latinoamericana se contempla análoga solución (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artículo 204; Brasil, decreto federal 99.467/1990, artículo 8). 7. Remuneración de los días de descanso semanal La aplicación de las normas sobre el descanso semanal no debe aparejar una disminución de la remuneración (OIT, Convenio 106, artículo 9), lo que en las leyes de trabajo de América Latina se contempla especialmente, aunque quepa la distinción entre los remunerados mensualmente o por jornal, ya que a los primeros no se les descuenta los días del descanso semanal, mientras que a los segundos se les remunera sólo los días en que trabajan; pero la distinción se compensa por el monto en que se fijan las remuneraciones de estos últimos (Carcavallo). En la legislación argentina está dispuesto que la prohibición de trabajo desde las 13 horas del sábado hasta las 24 horas del domingo no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviera asignada el trabajador, lo que debe entenderse para los mensualizados; ni tampoco la supresión del total semanal de horas de trabajo. 8. Los feriados obligatorios Aunque con una motivación distinta ----pues no se trata de asegurar el descanso sino posibilitar la participación de la festividad---- se extiende la normativa sobre el descanso semanal a los feriados obligatorios, instituidos por razones históricas, sociales o religiosas. En esos días rige la prohibición del trabajo, aunque se admiten excepciones análogas a las aplicables al descanso semanal; y se impone el pago de la remuneración respectiva. Los días son declarados feriados obligatorios y varían en cada país. Cabe mencionar las

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normas argentinas (LCT, t. o., artículos 165 a 171), brasileñas (Ley 605/1949, artículos 8 y 11) y mexicana (LFT, artículos 74 y 75). III. EL DESCANSO ANUAL 1. Derecho a las vacaciones El disfrute de un periodo continuado de varios días de descanso al año, en que consiste la vacación anual (Alonso Olea), con lo que se posibilita tanto la recuperación de energías como el alivio de la tensión por el sometimiento diario a un régimen de disciplina y subordinación (De Buen), es reconocido como uno de los derechos subjetivos de los trabajadores. Este descanso, de periodicidad anual y además pagado, es materia del Convenio 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas (revisado), 1970; y regulado en América Latina por la legislación positiva, los convenios colectivos y los usos y costumbres. 2. Las vacaciones y otras licencias pagadas El derecho a las vacaciones, tal como queda delineado precedentemente, no se confunde con otros derechos a interrupciones de la prestación del trabajador sin pérdida de la remuneración, como ocurre con las debidas a enfermedad o por embarazo en el caso de la trabajadora; ni con licencias pagadas por razones personales o familiares, de estudios, deportivas u otras motivaciones. Como éstas no son el descanso, sino la que justifica, en cada caso, la licencia, no cabe la equiparación con las vacaciones. Por cierto que ello no obsta a que por aplicación de la técnica legislativa de la remisión puedan aplicársele a dichas licencias normas propias de las vacaciones. Por otra parte, puede acontecer, como lo admite la legislación argentina, que sea acumulable la licencia por matrimonio con las vacaciones anuales (LCT, t. o., artículo 164); o que quepan soluciones específicas, en orden a si los acontecimientos que dan lugar a esas licencias especiales suspenden o no el periodo de vacaciones, sobre lo cual, ni normativa ni doctrinariamente, hay uniformidad en las soluciones. 3. Duración de las vacaciones El plazo de las vacaciones suele determinarse entre un mínimo, que el Convenio 132 fija en tres semanas laborales por un año de servicios (artículo

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3-1 y 3) por otro máximo, según la antigüedad (OIT, Convenio 110, artículo 39, b) o por otros motivos como el desempeño de tareas pesadas (Recomendación 98, punto 6) o por tratarse de jóvenes (idem, punto 10). En América Latina, el mínimo y el máximo varían en los distintos países (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artículo 150; según la antigüedad, entre 14 días, mínimo y 35, máximo; Brasil, CLT, artículo 130, entre 12 y 30 días, según el número de faltas al trabajo, sustituyéndose el criterio de antigüedad por el de asiduidad al trabajo; México, LFT, artículo 76, entre 6 y 16 días, según la antigüedad). En el cómputo de la duración de las vacaciones no se incluyen los días feriados obligatorios ni las licencias por enfermedad (OIT, Convenio 132, artículo 6). 4. Requisito de tiempo trabajado Para la adquisición anual del derecho a las vacaciones se requiere un año calendario (‘‘civil’’) de servicio, pero si no se lo alcanza, serán proporcionales al tiempo trabajado (OIT, Convenio 132, artículo 4-1); esta es la solución de la legislación argentina (LCT, t. o., artículo 153); un día cada 20 días de trabajo efectivo. En el cómputo del mínimo de servicios se incluyen las ausencias al trabajo ajenas a la voluntad del trabajador (OIT, Convenio 132, artículo 5-4, de los cuales hay diversidad de supuestos, algunos de ellos contemplados en la Recomendación 98, puntos 7 y 8). Esta solución está recogida en la legislación argentina (LCT, t. o., artículo 152) y en la brasileña (CLT, artículos 130 y 131). 5. Periodo mínimo de servicios El Convenio 132 faculta para que se exija un periodo mínimo de servicios o periodo de calificación, no mayor de seis meses (artículo 5-1). En la Argentina se requiere haber trabajado la mitad, como mínimo, de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, computándose como hábiles los días feriados (LCT, t. o., artículo 151). Un supuesto particular es el que se configura cuando el empleador otorga simultáneamente a todos los trabajadores, con suspensión de las actividades normales del establecimiento, y hay trabajadores que no han completado el

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periodo mínimo de servicios para el goce de las vacaciones. La LCT, t. o. Argentina reputa que se considerará que ha mediado una suspensión de hecho hasta que se reinicien las tareas habituales del establecimiento, debiendo juzgarse si medió justa causa de aquélla (artículo 153). En el Brasil se otorgan vacaciones proporcionales, iniciándose un nuevo periodo adquisitivo (CLT, artículo 140). 6. Remuneración de las vacaciones Es connatural al derecho a las vacaciones que sean remuneradas (OIT, Convenio 132, artículo 3-1), tal como lo preceptúa el artículo 155 de la LCT, t. o. argentina; el artículo 142 de la CLT brasileña; y el artículo 76 de la LFT mexicana. La cuantía en dinero de la remuneración debe ser la normal o la media, más el equivalente en efectivo de las remuneraciones en especie, salvo que se las continúe gozando (OIT, Convención 132, artículo 7-1). En los países latinoamericanos las soluciones no son uniformes, aunque tienden a la conservación del nivel de ingresos durante las vacaciones. En Argentina, el sueldo mensual se divide por 25, con lo que durante las vacaciones se gana más, pero para los jornalizados se paga lo que hubiera correspondido en la jornada anterior al comienzo de las vacaciones, utilizándose un promedio en el caso de remuneraciones variables (LCT, t. o., artículo 155). En el Brasil se establece con carácter general que el empleado percibirá la remuneración debida a la fecha de concesión de las vacaciones, con distintos métodos de cálculo según la forma de satisfacción de aquélla (CLT, artículo 142). En México se satisface además de los salarios del periodo vocacional, una prima no menor del 20 por ciento sobre aquéllos (LFT, artículo 80). El pago debe ser previo al comienzo del goce de las vacaciones, salvo acuerdo entre las partes (OIT, Convenio 132, artículo 7-2). El pago al comienzo está preceptuado en la LCT, t. o. argentina (artículo 155) y en la CLT brasileña (artículo 145). En esta última, además, es facultad potestativa para el empleador de convertir un tercio del pago correspondiente al periodo de vacaciones en un abono en dinero, por el valor de la remuneración que sería debida por los días correspondientes (artículo 143); en tal supuesto ----según el ejemplo de Süssekind----, si el empleado tiene derecho a 30 días de vacaciones, gozará 20 días corridos remunerados normalmente más el equivalente a 10 días de salario.

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7. Otorgamiento de las vacaciones Las vacaciones deben ser corridas para satisfacer el propósito de descanso. Sin embargo, hay supuestos en que se las aplaza para acumularlas en años siguientes, sea por acuerdo de partes, o por razones objetivas propias de la actividad de la empresa o subjetivas del trabajador. La solución debería ser análoga a la del supuesto en que se las fracciona, en el que la duración mínima de una fracción, salvo acuerdo, será de dos semanas (OIT, Convenio 132, artículo 8-1 y 2). En ese supuesto, la fracción vacacional debería otorgarse dentro del año siguiente a aquel en que se originó el derecho, y el resto dentro de los dieciocho meses, sin salvedades sujetas al consentimiento del trabajador (id., artículo 9). En la LCT, t. o. argentina se autoriza la acumulación, a un periodo de vacaciones, de la tercera parte de un periodo inmediatamente anterior y que no se hubiere gozado en la extensión legal; pero se supedita a un convenio entre las partes lo relativo a la acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones (artículo 164). La CLT brasileña, también, a modo de excepción del criterio de continuidad del periodo de vacaciones, prevé que en casos excepcionales se las conceda en dos periodos, uno de los cuales no podrá ser inferior a diez días (artículo 134). La época para otorgar las vacaciones, salvo norma en contrario ----reglamentaria, convencional colectiva o laudo arbitral----, compete determinarla al empleador, consultando al trabajador (id., artículo 10-1); y según criterios de exigencias del trabajo y de las oportunidades de descanso y de distracción de que pueda disponer aquél (artículos 10-2). En la Argentina, el empleador dispone de un plazo de octubre a abril para otorgar las vacaciones, que se notificará por escrito; y si éstas no se otorgan en forma simultánea debe procederse para que al menos cada tres periodos uno sea de verano (LCT, t. o., artículo 154). La omisión del otorgamiento faculta al trabajador a tomarlas de por sí (artículo 157). En Brasil, la época de concesión de las vacaciones será la que mejor consulte los intereses del empleador, pero sujeto a ciertas limitaciones (CLT, artículo 136), debiendo ser gozadas por entero dentro de los doce meses siguientes al término del respectivo periodo adquisitivo (artículo 134). En México, las vacaciones deberán concederse dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento del año de servicios; y se entregará anualmente a los trabajadores una constancia de su antigüedad, del periodo vocacional correspondiente y de la fecha de disfrute (LFT, artículo 81).

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8. Incompensabilidad en dinero En procura del goce efectivo del descanso anual se aplica a las vacaciones el criterio, ya mencionado a propósito del descanso semanal (véase supra II, 5), de que no son compensables en dinero, supuesto éste que el Convenio 132 de la OIT tacha de nulidad (artículo 12). Este principio lo recogen la legislación argentina (LCT, t. o., artículo 162) y la mexicana (LFT, artículo 79). 9. Indemnización por vacaciones El supuesto en el que se admite el pago de una indemnización sustitutiva de las vacaciones es cuando, completado el periodo mínimo de servicios, se extingue la relación de trabajo antes de que se hubiera podido gozar de aquéllas (OIT, Convenio 132, artículo 11). Ello aparece recogido en el derecho argentino (LCT, t. o., artículo 156); y en el brasileño, en el que a propósito de los efectos jurídicos de la cesación de la relación de trabajo sobre las vacaciones, se distinguen diversos supuestos (CLT, artículos 146 y 147). 10. Interrupción de las vacaciones Los periodos de incapacidad del trabajador resultantes de enfermedad o accidente pueden ser no computados como parte de las vacaciones pagadas anuales (OIT, Convenio 132, artículo 6-2); y en vista de su efectivo goce, contempla que la autoridad competente en cada país adopte reglas especiales relativas a los casos en que una persona empleada ejerza durante las vacaciones una actividad remunerada incompatible con la finalidad de éstas (idem, artículo 13). IV. BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983. BUEN LOZANO, Néstor de, Derecho del trabajo, México, 1976. CARCAVALLO, Hugo R., ‘‘Condiciones de trabajo (tiempo posible de trabajo)’’, en Vázquez Vialard, Antonio R., Tratado de derecho del trabajo, vol. 4, Buenos Aires, 1983. DIEGO, Julián Arturo de, Jornada de trabajo y descansos, Buenos Aires, 1986.

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FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, en López-Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2a. ed., Buenos Aires, 1987. JUAN PABLO II, Encíclica Laborem Exercens, 14-9-1981. KROTOSCHIN, Ernesto, Tendencias actuales del derecho del trabajo, Buenos Aires, 1959. OIT, Vacaciones anuales pagadas-Estudio de las legislaciones y las prácticas nacionales, Ginebra, 1964. SÜSSEKIND, Arnaldo; Délio Maranhao y Segadas, Vianna, Instituciones de direito do trabalho, 13a. ed., São Paulo, 1993, actualizada por Süssekind y Lima Teixeira. VASILACHIS DE GIALDINO, Irene, Las condiciones de trabajo, Buenos Aires, 1986.

CAPÍTULO 26 EL SALARIO Justo LÓPEZ BASANTA SUMARIO: I. El concepto. II. Los tipos de salario. III. Protección del salario. IV. Bibliografía.

I. EL CONCEPTO 1. Terminología Se ha hecho usual en los autores la designación de lo que se paga por el trabajo subordinado con los términos ‘‘salario’’, ‘‘remuneración’’ o ‘‘retribución’’, tratados como sinónimos. Ciertamente las expresiones ‘‘remuneración’’ y ‘‘retribución’’ pueden aplicarse, también, a lo que se paga por trabajos o servicios autónomos o independientes, pero cuando los autores de derecho del trabajo las usan queda tácito que se refieren a remuneraciones o retribuciones del trabajo subordinado. Estrictamente la denominación más específica, respecto al trabajo subordinado, es la de ‘‘salario’’, porque no es usual aplicarla a lo que se paga por los servicios de trabajadores autónomos o independientes (por ejemplo, a los ‘‘honorarios’’ de los profesionales que actúan como tales, vale decir, que ejercen independientemente su profesión). Con esas aclaraciones, seguiremos la costumbre de tratar las expresiones ‘‘salario’’, ‘‘remuneración’’ o ‘‘retribución’’ como sinónimas. 2. El enfoque económico Desde el punto de vista propio del saber económico, el salario es un rédito o ingreso: el que corresponde al trabajador subordinado por la prestación de su trabajo; de modo semejante a como el ‘‘beneficio’’ es el rédito o ingreso peculiar del titular de una empresa. 445

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Es un rédito individual (por oposición al ingreso o rédito nacional) y contractual, esto último por oposición al ‘‘beneficio’’, porque se determina contractualmente y no, como el ‘‘beneficio’’, un rédito residual, que surge ‘‘como un residuo después que la empresa ha repartido su recaudación total entre aquellos que ofrecieron capital y aquellos que ofrecieron trabajo’’ (Vito). Los economistas, desde su punto de vista, lo consideran fundamentalmente un precio ----el precio del trabajo subordinado---- aunque un precio con características especiales ya que, por razones éticas, no se admite, normalmente, que quede librado pura y exclusivamente al mercado. Así, analizan, por ejemplo, cómo se forma ese precio en un régimen sin organización sindical y en un régimen con organización sindical. Se distingue el salario nominal, definible como ‘‘el flujo de las entradas en moneda que el individuo recibe anualmente deducido cuanto empleado ha gastado para conseguirlo, sumado al valor monetario de las eventuales entradas en especie’’, y un salario real que es el ‘‘flujo de bienes y servicios que el rédito monetario permite al individuo procurarse anualmente sin que la riqueza originaria (patrimonio originario) quede disminuida’’ (Vito). Es importante retener que se trata de un ingreso o ganancia y no de compensación de un gasto o la reparación de un daño: el ingreso propio del trabajo subordinado. 3. La caracterización jurídica La relación de trabajo incluye una amplia variedad de posiciones jurídicas subjetivas: créditos, deudas, ‘‘deberes de conducta’’ (Karl Larenz), poderes, cargas; pero para que una relación jurídica sea caracterizable como relación de trabajo es indispensable que aparezcan en ella dos deberes típicos de prestación: el de prestar el trabajo subordinado y el de remunerarlo. La prestación del trabajo subordinado y la remuneratoria están referidas, una a otra, como prestaciones recíprocas, y por ello se califica a la relación de trabajo como ‘‘sinalagmática’’ o ‘‘de cambio’’, puesto que su tipicidad consiste, precisamente, en el cambio de trabajo subordinado por una retribución o salario. Y cada una de esas prestaciones funciona, por lo tanto, como contraprestación respecto de la otra. Consiguientemente, desde el punto de vista jurídico, el salario es la contraprestación del trabajo subordinado; contraprestación que, como ya quedó explicado el tratar del enfoque económico del salario, consiste en un ingreso o rédito o ganancia individual del trabajador. Es decir, tiene un contenido

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patrimonial y es, para el trabajador subordinado, una ventaja patrimonial, algo que ingresa a su patrimonio. Así el concepto jurídico de salario incluye el concepto económico (rédito o ganancia individual). De modo que, por esa inclusión, debe caracterizarse jurídicamente al salario como la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado (Justo López). Por otra parte, esa relación de reciprocidad o conmutatividad entre el salario y el trabajo subordinado determina el carácter oneroso de la relación de trabajo (y del contrato de trabajo que es su fuente normal), ya que, según Messineo, la onerosidad de una relación jurídica viene de que ‘‘cada una de las partes sufre un sacrificio (depauperación) patrimonial (prestación que cumple), al cual corresponde una ventaja (contraprestación que recibe), circunstancia que se da, inevitablemente, en todos los contratos con prestaciones recíprocas (interdependientes)’’. 4. El ‘‘carácter alimentario’’ del salario Para la inmensa mayoría ----casi la totalidad---- de los trabajadores subordinados el salario tiene una muy evidente finalidad de subsistencia: se trabaja para vivir, es decir, para procurarse los bienes y servicios que requiere la vida del trabajador y, si es el caso, su familia. A su vez, los trabajadores subordinados constituyen la mayoría de la población económicamente activa de cada país, en la actual organización de la producción. Esas dos circunstancias ----necesidad del salario para vivir en la mayoría de la población activa----, hacen que el ordenamiento jurídico reconozca una especial relevancia a la protección del crédito salarial, cuestión ésta a la que se dedica la tercera parte de este capítulo. Obviamente, lo señalado no significa que el salario pueda confundirse con la ‘‘cuota alimentaria’’ que se debe a algunos parientes en ciertas circunstancias, puesto que dicha cuota no es contraprestación del trabajo subordinado y, consiguientemente, no tiene su fundamento en una relación laboral, sino en una relación propia del derecho de familia. Pero ello no quita que el salario tenga en común con la ‘‘cuota alimentaria’’ una finalidad de subsistencia para quien recibe una u otra prestación. De ahí que la remuneración laboral contenga (en palabras de Krotoschin) ‘‘ciertos elementos alimentarios, aunque no es, desde luego, cuota alimentaria’’. Durand y Vittu, quienes también diferencian el salario de la obligación alimentaria

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entre ciertos parientes, dicen que ‘‘el régimen jurídico de las dos deudas no puede hacer olvidar la identidad de todos los créditos alimentarios en cuanto a su fin: asegurar la subsistencia del acreedor’’. Por otra parte, no está de más recordar que hay otras prestaciones ----aparte del salario y la cuota de alimentos---- que tienen finalidad de subsistencia, como es el caso de los honorarios del profesional independiente o ciertas prestaciones de la seguridad social (jubilaciones, pensiones). 5. El ‘‘salario justo’’ A partir de que Aristóteles elaboró la teoría de la justicia en los cambios (o conmutativa), como igualdad absoluta (numérica o aritmética) entre las respectivas prestaciones, los teólogos escolásticos se plantearon la cuestión del ‘‘salario justo’’, paralelamente a la del precio justo. Se refirieron expresamente a la justicia del salario, Enrique de Langestein (siglo XIV), San Antonio de Florencia (siglo XV), Luis Molina (siglo XVI) y los casuistas del siglo XVII (Rocha). En esta perspectiva entra la consideración del salario como medio de vida del trabajador: ‘‘Es el hombre mismo, inseparable de su actividad, es su vida, representada por el único medio de ganársela, que es su trabajo, lo que entra en la prestación del obrero. El aporte vital del trabajador constituye la prestación del mismo’’ (Raffo Magnasco). Y puede decirse que ‘‘así como a nadie puede ocurrírsele que el locar un motor o un caballo carece de obligaciones con el locador respecto al trato y conservación de la cosa alquilada, guardada la distancia, nadie puede sostener que al tomar un obrero para el trabajo no tiene deberes de orden jurídico para con su persona y su dignidad’’ (Raffo Magnasco). La exigencia jurídico-moral de la igualdad en los cambios llegó, limitadamente, al derecho romano a través del instituto de la ‘‘lesión enorme’’, por el cual quien se benefició con un cambio desigual debía restituir lo obtenido de más, si la diferencia excedía la mitad del valor de la cosa. Este instituto, en el derecho romano, se aplicaba concretamente a la compraventa en forma explícita, pero se lo consideró aplicable, por analogía, a todos los contratos de cambio. 6. El salario lesivo El tema de la justicia del salario se proyecta sobre la cuestión de la validez del que la doctrina ha calificado como ‘‘inequitativo’’, ‘‘irrisorio’’ o ‘‘ínfimo’’,

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es decir, el salario que significa lo que se ha llamado una ‘‘deshonesta desproporción’’ entre las recíprocas prestaciones de las partes, al que considera manifestativo de un ‘‘negocio usurario’’ (Spota). O, por ejemplo, en el derecho civil argentino, ese tipo de salario debe ser considerado contrario a ‘‘la moral y las buenas costumbres’’ (que menciona el artículo 953 del Código Civil) y especialmente comprendido en el artículo 954 del mismo código (modificado por la ley 17,711), que introduce el instituto de la llamada ‘‘lesión subjetiva’’. Según un párrafo de este artículo, puede demandarse ‘‘la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera en ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación’’. El mismo artículo presume ‘‘salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción entre las prestaciones’’. Y, finalmente, se da al accionante ‘‘opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas opciones se transformará en acción de reajuste si éste fuese ofrecido por el demandado al contestar la demanda’’. 7. El principio de igualdad El principio de igualdad o de trato igual, en el derecho del trabajo, excede el ámbito de la remuneración del trabajador: la igualdad en materia de remuneraciones es una manifestación parcial de aquel principio. Según Hueck y Nipperdey, el principio general se funda en el carácter comunitario de la empresa laboral pues, sostienen, no se concibe una comunidad auténtica cuyos miembros no reciban un trato igual. El principio de trato igual en materia remuneratoria aparece en el artículo 23-2, como principio de ‘‘igual remuneración por igual tarea’’, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Y como principio de ‘‘igual remuneración por trabajo de igual valor’’, en el Convenio número 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración entre el personal masculino y el femenino. Lo que se trata de impedir ----y, por lo tanto, se prohíbe---- con el principio de ‘‘trato igual’’ es la discriminación arbitraria. Pero, como explica Fernández Madrid, ‘‘la igualdad debe referirse a situaciones generales, es decir, se iguala la situación desventajosa del individuo respecto de la comunidad (que será la generalidad de los trabajadores de la empresa o el sector más o menos grande con el que guarde analogía), pero no de la comunidad en el caso aislado del trabajador más favorecido’’.

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Desde luego, el principio de igualdad de remuneración no juega cuando hay alguna razón objetiva y suficiente para discriminar. La situación general respecto de la que se discrimina puede provenir de cualquier fuente normativa, ley, decreto, resolución administrativa ----si estas dos últimas fuentes fueran válidas---- e incluso de la voluntad unilateral del empleador siempre que éste disponga algo con carácter general, o sea, para todos los trabajadores de la empresa o algún sector especial de ella (por ejemplo, si el empleador dispone un aumento general de salarios, pero excluye, sin que medie alguna razón objetiva, a tal o cual trabajador). 8. Inadmisibilidad de la aleatoriedad total de la remuneración Lo peculiar del contrato aleatorio (por oposición al conmutativo, el otro tipo de contrato sinalagmático o con prestaciones recíprocas) es la situación de incertidumbre de las partes respecto a la importancia del sacrificio o la ventaja que derivará del contrato para cada una de ellas. ‘‘La causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para cada una de las partes es objetivamente incierto ----en el acto de la conclusión----, si le resultará una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que debe realizar’’ (Messineo). En ese tipo de contratos ‘‘es indiferente la desproporción entre las prestaciones por grande que pueda ser’’ (Messineo). Ahora bien, si la aleatoriedad ‘‘existe en una sola parte, el contrato se considera ilícito’’ (Messineo). Es un contrato leonino. Ese sería el caso de un contrato de trabajo según el cual la remuneración quedaría sometida en su totalidad a un área, en tanto que el empleador tendría la certeza en cuanto a la obtención de la prestación del trabajo. En un tal supuesto debería considerarse nulo lo convenido respecto a la remuneración (análogamente a lo que pasa en el caso del salario irrisorio) y el salario ser determinado por el juez. Nos hemos referido a la nulidad de la cláusula salarial que establece la aleatoriedad total del salario, pues la aleatoriedad parcial de la remuneración no implica, necesariamente ----al menos en cuanto no se llegue a un salario lesivo o irrisorio----, la nulidad de la cláusula remuneratoria; por el contrario, como señala Orlando Gomes, la aleatoriedad parcial es propia ‘‘de ciertas formas de remuneración variable’’, como puede ser el caso de remuneraciones a comisión o porcentaje y algunos supuestos de ‘‘prima o premio’’. Se trataría de una remuneración totalmente aleatoria si aquélla consistiese exclusivamente en la participación en las utilidades, pues el trabajador perdería la totalidad de su remuneración si no existiesen utilidades.

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Por lo demás, si hubiera un salario mínimo absoluto (o ‘‘vital’’) o un salario mínimo profesional, la aleatoriedad parcial no sería válida en tanto significara privación del mínimo establecido. 9. Fuentes normativas de la determinación del salario: limitaciones a la autonomía de las partes (salarios mínimos) En principio, cualquier fuente normativa válida para el ordenamiento puede determinar la remuneración del trabajador, trátese (repetimos: si son fuentes válidas) de una ley, un decreto reglamentario, una resolución administrativa, una sentencia judicial o una norma o cláusula de autonomía privada. Pero si existe un salario mínimo, la autonomía de las partes del contrato de trabajo aparece limitada por la imperatividad del mínimo; de modo que esa autonomía sólo puede disponer un salario superior al mínimo. El salario mínimo, a su vez, puede ser un mínimo absoluto, que se suele llamar ‘‘vital’’ y por principio es aplicable a cualquier trabajador; o puede ser un mínimo profesional, aplicable, ya no a cualquier trabajador sin más, sino a determinada categoría o sector de trabajadores. 10. Diferenciación de otras prestaciones del empleador Ya quedó explicado que el salario es un ingreso o ganancia individual del trabajador a título de contraprestación del trabajo subordinado. Esta caracterización es el criterio dirimente para determinar qué no es salario, entre las prestaciones a cargo del empleador: a) Indemnizaciones. Lo que se debe a título de indemnización no es debido, indudablemente, como contraprestación del trabajo subordinado, sino como reparación (sea integral o tarifada) de un daño que la ley pone a cargo del empleador por alguna razón. No hay, entonces, salario. b) Reintegro de gastos. Cuando el empleador devuelve al trabajador el importe de un gasto efectuado por éste y que no estaba a su cargo, no hay un rédito o ganancia sino la simple compensación o devolución de lo gastado por cuenta de aquél. Tampoco hay salario. c) Pagos a título extralaboral. Igualmente, las prestaciones del empleador en relaciones (jurídicas o no) distintas de la relación de trabajo, no retribuyen el trabajo subordinado ni son, por lo tanto, contraprestaciones de él. Quedan fuera, entonces, de la noción de salario.

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d) Contribuciones patronales a la seguridad social. El trabajador no es el acreedor directo de las contribuciones que el empleador aporta a la seguridad social, sino el ente correspondiente de ésta. Tampoco están esas contribuciones destinadas a retribuir el trabajo subordinado, sino a cubrir las llamadas ‘‘contingencias sociales’’. No tienen, por lo tanto, carácter salarial, aunque sí tengan en común con el salario la finalidad de subsistencia, razón por la cual a veces se habla, respecto de ellas, de ‘‘salario indirecto’’ o ‘‘social’’. Las tales contribuciones son dadas en el ámbito de una relación propia del derecho de la seguridad social y no en el de una relación individual de trabajo. 11. Haberes de licencias pagas A veces, la ley (el convenio colectivo o, incluso, el acuerdo de partes) pone a cargo del empleador la retribución de periodos en los cuales el trabajador está exento del cumplimiento de la prestación del trabajo subordinado (periodos de enfermedad, vacaciones, pago por días festivos o en ciertas circunstancias personales o familiares). Pareciera, entonces, que los haberes correspondientes a esos casos no fueran salariales, porque no tendrían el carácter de contraprestación del trabajo subordinado. Krotoschin ha observado que lo más exacto parece ser ‘‘definir la remuneración como la contraprestación del patrono que éste debe no sólo por los servicios prestados, sino, en general, por el hecho de que el trabajador se pone a su disposición (por regla general enteramente), se somete y se subordina el plan y a la organización del trabajo de un ajeno, basando su existencia en ello’’. Esto significa que el salario, como cobertura de las necesidades de subsistencia del trabajador, retribuye, por así decir, la posición de la capacidad de trabajo del trabajador (fuente de su subsistencia) a disposición del empleador, manteniéndoselo en diversas situaciones vitales (de descanso, hebdomadario o anual, de enfermedad y otras); lo cual constituye una manifestación del principio de inseparabilidad de la persona y su trabajo. Dersch también considera que el principio según el cual el salario no es debido por el empleador cuando el trabajo no se presta ‘‘se halla contrariado en virtud de disposiciones legales especiales, que a su vez someten la obligación de remuneración a la acción de aquella idea fundamental que es decisiva en el concepto moderno de relación de trabajo y que consiste en el deber de previsión del empleador y corresponde al principio protectorio del derecho social’’.

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Obviamente, en la medida en que los haberes correspondientes a licencias del trabajador sean asumidos por la seguridad social, no cabría considerarlos una prestación salarial por no tener su fundamento en la relación de trabajo sino en una relación del derecho de la seguridad social. 12. Cómo se gana el salario En los contratos con prestaciones recíprocas ----comúnmente llamados sinalagmáticos---- Messineo, diferencia la ‘‘causa del contrato’’ (de la asunción de la obligación) y lo que llama ‘‘causa de la obligación’’ (de la exigibilidad del cumplimiento de la prestación exigida por la contraparte como obligatoria), que es el cumplimiento de la propia obligación. En la relación individual de trabajo, la ‘‘causa de la obligación’’ del empleador de remunerar al trabajador es el cumplimiento de la obligación de trabajar por éste: sólo se puede exigir el pago del salario cumpliendo la obligación de trabajar. ¿Cómo cumple el trabajador su obligación laboral? No exclusivamente ejecutando el trabajo sino, esencialmente, poniéndose a disposición del empleador para cumplir el trabajo prometido. Si el trabajador hace esto, no incurre, obviamente, en mora del deudor (mora debendi), aunque el empleador no reciba o impida el efectivo cumplimiento del trabajo; en este último caso, es el empleador quien incurre en mora (mora del acreedor ----mora accipiendi----). Como explica Deveali, el contrato de trabajo es sin duda un contrato sinalagmático, pero este carácter no debe entenderse en el sentido que tiene en cuanto al contrato de suministro de energía eléctrica, en el cual el precio debido está proporcionado a las cantidades indicadas en el medidor. El salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador; si el patrón no utiliza dichas energías, porque no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de la obligación de abonar el salario.

El principio según el cual el trabajador adquiere el derecho a exigir el salario con sólo poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador tiene dos excepciones posibles. a) Los casos en que el empleador tiene reconocido, en el ordenamiento normativo, el poder de suspender por ciertas causas (económicas o disciplinarias) la ejecución de las obligaciones recíprocas (laboral o remuneratoria) de la relación de trabajo.

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b) Los casos en que, también según el ordenamiento normativo, el trabajador tiene derecho a la remuneración sin ponerse a disposición del empleador para trabajar (licencias remuneradas). 13. Cuándo se deja de ganar la remuneración El principio respecto a la pérdida de la remuneración por el trabajador es el de que éste no tiene derecho a ella cuando no se ha puesto a disposición del empleador para trabajar. Este principio tiene la excepción ya examinada precedentemente de las licencias remuneradas. El principio se aplica incluso cuando ese sustraerse del trabajador al cumplimiento de la obligación de trabajar (no cumplimiento) no constituye un incumplimiento de la obligación de trabajar, como es el caso del incumplimiento por participación en una huelga lícita. La huelga lícita es ‘‘causa de justificación’’ del incumplimiento de la obligación de trabajar y, como ‘‘causa de justificación’’ excluye la ilicitud (contractual) del incumplimiento del trabajo. En ella no hay incumplimiento. Se discute si la no recepción del trabajo, por imposibilidad del empleador para recibirlo (inexistencia de mora del acreedor mora accipiendi) libera a aquél del deber de remunerar. En términos más generales, la doctrina civil discute si la fuerza mayor (imposibilidad de recibir) excluye la mora del acreedor (Busso). Algunos lo niegan, sosteniendo, como principio, que no hay responsabilidad sin culpa; en cambio quienes admiten, aun en ese caso, la mora del acreedor sostienen que el impedimento para recibir es un riesgo ----no una cuestión de culpa e incumplimiento---- y que ‘‘es principio inmanente de derecho patrimonial que quien tiene la ventaja de una situación o derecho, tiene también sus riesgos (cujus conmoda ejus et incomoda)’’ (Busso) y concluyen que el acreedor no puede invocar sus propias dificultades para prolongar y agravar, en razón de ellas, la obligación del deudor; no puede por esa circunstancia exigir al deudor más de lo que el deudor debe. Si se admite que en el supuesto examinado hay igualmente mora del acreedor esa mora ‘‘opera la transmisión de los riesgos de la prestación’’ (Busso). El derecho del trabajo suele mantener, en alguna medida más o menos limitada, el derecho del trabajador a la remuneración en caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación laboral por parte de éste (licencia remunerada por enfermedad o accidente). De modo que si, en tales casos, pasa por alto la mora del trabajador, parece que no hay motivo para eximir ----por razones semejantes---- al empleador de incidencia en él del riesgo originado por su propia imposibilidad de recibir el trabajo, salvo en la medida en que el

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ordenamiento normativo le permita invocar esa imposibilidad como causa justificada de suspensión del trabajo (suspensión unilateral por causas económicas). 14. El salario en caso de nulidad del contrato de trabajo Tampoco pierde el trabajador el derecho a la retribución del trabajo cumplido en los casos de nulidad del contrato de trabajo que no estén determinados por la contrariedad del mismo contrato respecto a la moral y a las buenas costumbres. En materia de nulidad de contratos el principio es que ‘‘la sentencia que verifica la nulidad es declarativa: verifica la nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás’’ (León, H. y J. Mazeau). Por ello, pronunciada la nulidad, ‘‘en toda la medida de lo posible debe reponerse a las partes en el estado en que se encontraban antes del contrato. Se exigirá, pues, que cada uno restituya al otro lo que haya recibido’’ (Mazeau). Se habla, entonces, de nulidad ex tunc. Si la restitución es imposible habrá que dar por cumplida la prestación no restituible, de modo que, respecto de esa prestación, la nulidad se producirá desde el momento de su declaración (ex nunc, desde ahora). Como esto es lo que sucede con el trabajo ya prestado por el trabajador, respecto de él no rige la regla de la retroactividad de la declaración de nulidad. Como conclusión puede establecerse que el trabajador no gana el salario si se pone a disposición para trabajar, aunque el incumplimiento del trabajo, como en el caso de la huelga no ilícita, no implica incumplimiento. En ese supuesto y en caso de demanda, el empleador puede oponer la defensa de incumplimiento, llamada excepción de ‘‘toma y daca’’, total (exceptio inadimpleti contractus) o parcial (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo en los casos en que el ordenamiento normativo pone a cargo del empleador el pago del salario aun sin cumplimiento del trabajo (licencias remuneradas). Y salvo, también, el caso en que es el trabajador quien opone la defensa de no cumplimiento (exceptio indamipleti contractus o non rite adimpleti contractus) por el incumplimiento del empleador de su propia obligación remuneratoria, por ejemplo, ‘‘reteniendo’’ la prestación laboral. En los contratos con prestaciones recíprocas el que no cumple no puede exigir el cumplimiento a la otra parte (inadimplenti non est adimplendum). Regularmente, el incumplimiento del empleador corresponderá a un lapso anterior a la retención, por el trabajador, de su propio cumplimiento, porque una regla tradicional, admitida en los ordenamientos normativos, sólo hace exigible la obligación remunerativa después

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de la prestación del trabajo (pagos postnumeranda). En algunos ordenamientos, como el italiano (artículo 1460 del Código Civil italiano), se exige la simultaneidad de las prestaciones. Pero en otros no. Krotoschin señala que, en el ordenamiento argentino no existe esa exigencia de simultaneidad (citado por Justo López) y agrega que en el contrato de trabajo, la lealtad mutua y el deber de previsión predominan a tal punto que el incumplimiento de la obligación del empleador de pagar la remuneración, cuando adquiere cierta gravedad, puede muy bien justificar la negativa del trabajador aun cuando esta negativa se refiere a un periodo que no corresponde a la mora del empleador sino con respecto al cual la obligación de pago no es exigible.

Incluso hay lugar a considerar más grave ‘‘no cumplir’’ un pago anterior pretendiendo que se cumpla el trabajo posterior al ya no pagado que pretender que se cumpla una obligación estrictamente simultánea sin cumplir la propia (Justo López). Por otra parte, ‘‘el contratante que se manifestara dispuesto a percibir, pero no a cumplir la contraprestación a su cargo incurriría a la vez en mora accipiendi y en mora debendi (Busso) y quedarían a su cargo ‘‘los riesgos de las dos prestaciones que se han de intercambiar’’ (Busso). La mora accipiendi se justifica por aquella mayor gravedad del incumplimiento respecto a un lapso anterior, especialmente en el ámbito de la relación de trabajo y por los elementos alimentarios que incluye el salario. II. LOS TIPOS DE SALARIO 1. Importancia Habiendo ya estudiado el salario en general y sin referencia particular a sus distintos tipos o especies conviene examinar algunos de éstos, de uso común, porque cada uno de ellos suele plantear problemas propios. 2. Salario monetario y no monetario, ‘‘en especie’’ Busso ha observado la importancia que tienen, entre las obligaciones de dar, las de dar sumas de dinero, ya que éste, por un lado mide el valor de todos los otros bienes y, por otro, es instrumento de cambio con un poder liberatorio legal. En lo que se refiere al salario monetario reviste especial importancia la libertad de uso del rédito (ganancia, ingreso) salarial por parte del trabajador,

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precisamente porque el dinero mide el valor de todas las cosas y es universal instrumento de cambio. Con relación al aspecto alimentario del salario, el monetario es el que asegura libertad de elegir los consumos por parte del trabajador, gastándolo en aquellos que más le interesan o convienen. En cuanto al salario que se suele llamar ‘‘en especie’’, es conveniente definirlo lisa y llanamente como ‘‘al no monetario’’, es decir, el rédito o ingreso que el trabajador no recibe en dinero. Por eso, puede consistir en el objeto de una obligación de dar (pero no de dar sumas de dinero), e incluso, al menos en algunos casos especiales, en el objeto de obligaciones de hacer y de no hacer. Uno de esos casos especiales es el de las propinas, cuyo enfoque como salario plantea lo que parece una cuestión difícil de resolver. En efecto, la propina, aunque consista en una suma de dinero, no es el objeto de una obligación de dar esa suma del empleador. Quien da la suma de dinero es una persona diferente al empleador; un tercero, con referencia a la relación de trabajo, un cliente. De modo que el deber del empleador no es el de dar la suma de dinero que recibe el trabajador sino el objeto de una obligación de hacer, en el sentido de hacer posible la entrega de la propina por el tercero (procurar, por lo tanto, con su establecimiento, una ‘‘ocasión de ganancia’’) y también el objeto de una obligación de no hacer, consistente en no impedirle al trabajador la percepción de su propina. Sin embargo, con esta aclaración, la propina ----al menos si se da en dinero---- respeta, en la misma medida que el salario en dinero, la libertad de uso del ingreso laboral, por parte del trabajador. No sucede lo mismo, en cambio, con aquellas remuneraciones ‘‘en especie’’ que consisten por ejemplo en un dar no monetario (el trabajador para convertir lo recibido en dinero tendría que encarar, por ejemplo, una compraventa). Esto plantea la cuestión de si sería admisible la validez de un salario totalmente ‘‘en especie’’ y que no procurare un ingreso monetario ----al revés de la propina que el trabajador recauda en dinero----. En principio, y en épocas de normalidad monetaria (inflación inexistente o reducida), debe decirse que un salario exclusivamente no monetario e incluso principalmente no monetario sería inadmisible; cuestión ésta analizable a la luz de la justicia del salario, ‘‘pues no cabría admitir la justicia de un tipo de salario que permitiera al empleador quitarle totalmente al trabajador la libertad de elegir sus consumos’’ (Justo López) o a obligarlo a vender cosas (con riesgo de reducción del valor de las mismas) para procurarse otras que necesite o prefiera. Una cláusula contractual que estableciera ese modo de remunera-

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ción debería considerarse violatoria de la regla moral (‘‘buenas costumbres’’) e incluso, tal vez, de la prohibición de la servidumbre. Sin embargo, en épocas de alta inflación, el salario que no constituye un ingreso monetario del trabajador, defiende mejor que el monetario su valor real, al no evaporarse por la inflación. Entonces podría admitirse, cuando se da esa circunstancia, un mayor nivel de ese tipo de salario. De modo que la cuestión es susceptible de ser resuelta de diversas maneras, según las circunstancias, especialmente la caída inflacionaria de la moneda. 3. Las unidades de cómputo del salario La unidad que se toma como medida para el cómputo del salario, diferencia varias especies de éste. Básicamente, esas distintas unidades de cómputo son de dos géneros: unidades de tiempo o unidades de resultado. Las unidades de tiempo más usuales son la hora, el día, la semana, la quincena y el mes. Unidades de resultado pueden ser el número de piezas producidas, u otras cantidades (por ejemplo de extensión, tantos metros; de volumen; de peso, tantos kilos, etcétera), el valor de una operación (usado para las comisiones), el ingreso bruto de un establecimiento, el producido por un empleado, las ganancias de una empresa, el importe de otras remuneraciones (por ejemplo, para el aguinaldo). El resultado de que pueda tratarse no requiere que sea efecto directo del trabajador, cuyo salario se computa por él. No hay que confundir, sin más, la remuneración por resultado con el ‘‘incentivo’’, aunque comúnmente las dos cosas suelen ir juntas, al menos en alguna medida. Pero puede el resultado, como ‘‘incentivo’’, resultar más o menos indirecto, como aparece manifiesto en la participación en las ganancias de una empresa o un establecimiento. En principio pueden aplicarse esas unidades de cómputo al salario ‘‘en especie’’ (un kilo de carne por día, en un frigorífico o una carnicería), pero en este tipo de salario tienen menor importancia, por dos razones: a) porque las prestaciones propias del salario ‘‘en especie’’ no son nunca tan fácilmente fraccionables como el salario en moneda, lo que significa que este último es mucho más fácilmente mensurable; b) porque hay un gran predominio del salario monetario respecto al no monetario.

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4. El salario por tiempo Es el que se computa según una unidad de tiempo (hora, día, semana, quincena, mes). No hay que confundir esa unidad de cómputo con una unidad de adquisición del derecho al salario, por un lado, ni con el plazo de vencimiento del salario, por otro. La adquisición del derecho al salario se hace en proporción al tiempo trabajado, por ejemplo, si la unidad de cómputo es el mes, el salario se va ganando con cada día, cada hora, cada minuto trabajado y en proporción a la unidad de cómputo. En cuanto al plazo, puede coincidir o no con el tiempo de la unidad de cómputo; así, por ejemplo, si esa unidad es la hora, ello no significa que el salario sea exigible cada hora. Hay dos tipos de salario por tiempo: a) el jornal, que se computa por hora o por día, y b) el sueldo que se computa por lapsos superiores al día (semana, quincena, mes), de los cuales el más usual es el mes. Esa diferencia tiene que ver, principalmente, con el tratamiento de los tiempos no trabajados. El jornal no cubre los días no trabajados, de modo que esos días (o los lapsos inferiores a un día), y los días inhábiles (por ejemplo, días de descanso semanal y días festivos) no se pagan (salvo, por ejemplo, que el ordenamiento normativo imponga el pago de los días festivos no trabajados, los que en el ordenamiento argentino se llaman ‘‘feriados nacionales’’). En cambio en el sueldo, lo que se paga son los días comprendidos en la unidad de cómputo (por ejemplo, un mes). De modo que si el sueldo es mensual no varía porque haya meses de 30, 31 y 28 o 29 días. Los lapsos no trabajados dentro del correspondiente a la unidad de cómputo (horas o días, incluso fracciones de hora), se descuentan del monto correspondiente a aquella unidad (por ejemplo, cinco días no trabajados en un mes). A veces se entiende que la remuneración mensual corresponde, no a todos los días de un mes determinado, sino a una cantidad de días, uniforme, por mes (24 o 25) en que se estima el número de días laborables en el mes, descontando los días de descanso hebdomadario ----si éste comprende el sábado por la tarde---- y los feriados. Al salario por tiempo se le atribuyen, como principales ventajas, la sencillez de su liquidación y la seguridad en cuanto a su monto (para el trabajador). Sus desventajas consisten en el hecho de que este modo de remuneración no estimule al trabajador a mejorar su rendimiento, más allá del nivel medio o contractualmente convenido en forma expresa o tácita, y también que no recompensa (al igualar las retribuciones) al trabajador más capaz, que pone una diligencia superior a la media exigible contractualmente, y además limita la posibilidad de ganancia del trabajador a un monto invariable.

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5. El salario ‘‘a destajo’’ Lo característico del salario ‘‘a destajo’’ es que se trata de un salario por resultado puro que, a su vez, mide con exactitud el ‘‘rendimiento’’ del trabajador y lo estimula a trabajar lo más intensamente que pueda. Tiene la grave dificultad de que esa estimulación puede llevar al trabajador a excederse en el esfuerzo de modo inconveniente para su salud y su calidad de vida. El resultado que sirve de unidad de cómputo es, en sí mismo, una unidad de rendimiento; tantas unidades de un producto, tal cantidad de metros, de kilos, de litros, etcétera. Como ventajas se mencionan que es el típico salario de incentivo (estimula la productividad) y se proporciona directamente al aporte del trabajador a la producción, y premia al trabajador diligente y capaz. En este tipo de salario sólo se computa lo efectivamente trabajado y, por lo tanto, depende directamente de que el empleador dé la ocupación y de la medida en que la da, a diferencia del salario por tiempo, que se computa uniformemente y con sólo estar el trabajador ‘‘a disposición’’ del empleador para trabajar; no varía con la variación del trabajo dado. Sin embargo, eso no significa que el empleador pueda reducir arbitrariamente lo que se llama la ‘‘dación de trabajo’’. Así como el tiempo de suspensión por el empleador requiere una justificación (suspensión por causas económicas), igualmente la reducción de la ‘‘dación del trabajo’’ arbitraria, responsabiliza al empleador por la reducción arbitraria de la remuneración del trabajador. La llamada reducción de la ‘‘dación del trabajo’’ debe considerarse equivalente a una suspensión, de modo que el trabajador, por no ser justificada, pueda reclamar que se le pague la remuneración que normalmente podría haber ganado. 6. Salario con prima o premio El salario ‘‘con prima o premio’’ supone la existencia de dos tramos remuneratorios: una remuneración ‘‘básica’’, y otro tramo que es la ‘‘prima’’ o ‘‘premio’’ que viene a agregarse cuando el rendimiento básico es superado. No hay que creer que el básico corresponde necesariamente al deber de rendimiento estrictamente exigible: no hay que confundir el modo de cómputo de la remuneración con el rendimiento contractualmente exigible. La prima o premio puede ser dispuesta de tal modo que su importe disminuya en proporción menor al aumento de rendimiento; esto con el objeto de evitar el peligro que el salario por rendimiento puro (‘‘a destajo’’) puede traerle al trabajador. Pero también puede establecerse una prima o premio que au-

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mente en proporción superior al rendimiento, lo cual agrava el peligro del destajo. También puede convenirse una prima que varía a diferentes niveles de rendimiento (por ejemplo, que a partir de cierto rendimiento disminuye, lo cual permite graduar el incentivo para el trabajador). Sin perjuicio de ello, especialmente en aquellos trabajos que no toleran un sistema directo de incentivo ----porque no es posible o es muy difícil medir el rendimiento (trabajos que comprenden actividades muy diversas, trabajos de tipo intelectual)---- se pueden establecer primas de distinto tipo (que, por otra parte, también puedan agregarse a los premios por mayor rendimiento directo): primas a la reducción del costo del producto (a las economías) ----por ejemplo premios por ahorro de materiales o por aprovechamiento de desperdicios---- o también premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mérito, a la obtención de nuevos clientes. En estos casos el incentivo a la producción es más bien indirecto. Finalmente, el premio o prima puede ser colectivo, es decir, computado en relación al rendimiento de un conjunto o grupo de trabajadores. Es el único posible si se trata de trabajos que sólo pueden realizarse en conjunto por una pluralidad de trabajadores. Puede adoptarse en cualquiera de los sistemas de prima o premio por rendimiento directo, aunque suele ser frecuente la adopción de un ‘‘destajo colectivo’’. El cómputo del premio colectivo se hace en forma global y requiere una fórmula de distribución entre los trabajadores individuales. 7. Comisión La comisión es la retribución que se computa en relación a un negocio (por ejemplo comisión sobre ventas) o a la ejecución (en el sentido de pago de un negocio), cuando se trata de la comisión por cobranzas. Puede establecerse en una cantidad fija por cada operación o en un porcentaje sobre el valor de la misma o sobre lo que se cobra (ésta también en la comisión por cobranza). Cuando se trata de la comisión relativa a un negocio, no se requiere, para ganarla, que el empleador obtenga un beneficio por ese negocio, pues lo que remunera, en ese caso (al menos cuando el trabajador intervino personalmente en la negociación), es esa intervención. Tampoco es indispensable, sin embargo, que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociación, pues es factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervención personal, como puede ser el caso de reconocimiento de comisiones o gerentes, jefes, promotores o inspectores de ventas, en relación a operaciones efectuadas por vendedores respecto de los cuales aquellos son superiores jerárquicos.

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También, siempre respecto a las comisiones sobre negocios, tampoco es indispensable que el empleador obtenga la ejecución (pago) del negocio, al menos respecto de quienes han intervenido personalmente en la negociación: el vendedor, como tal, no garantiza el buen fin (pago al empleador) del negocio, su tarea consiste en intervenir en la concertación del negocio. Incluso, si, por ejemplo, un vendedor realiza su trabajo al obtener el pedido del cliente, aunque el empleador no acepte ese pedido, tiene derecho a la comisión, si el rechazo no tuvo causa justificada (por ejemplo porque el vendedor no se atuvo a las condiciones o instrucciones de venta que le fueron dadas). Ello, sin perjuicio de que en algunos casos la ejecución y la concertación del negocio coincidan como ocurre en el caso de venta al contado con pago inmediato. Pero la facultad del empleador de rechazar un pedido obtenido sin atenerse a sus instrucciones, no puede ser ejercida arbitrariamente pues, de ser válido el rechazo arbitrario, el derecho a comisión del empleado vendría a quedar sujeto a una condición puramente ‘‘potestativa’’, que, según el derecho común, carecería de efecto; pero el servicio correspondiente al trabajador remunerado a comisión habría sido prestado y debería ser remunerado. Al empleador le es exigible dar instrucciones claras y precisas y, dentro de lo previsto en ellas, usar razonablemente su poder de rechazo de la operación. Desde esta perspectiva, ni la imposibilidad de la ejecución (cobro) del negocio por ‘‘fuerza mayor’’ privaría al empleado de su comisión: el empleado no es parte del negocio y sólo le compete intervenir en la negociación. Cuando la comisión se da por la intervención personal en el negocio aparece como una remuneración que se aproxima a la remuneración ‘‘por rendimiento’’, pues en alguna medida depende de la actividad y capacidad del empleado; sin embargo no se trata, como por ejemplo en el caso del ‘‘destajo’’, de una remuneración por rendimiento puro, ya que también la condicionan circunstancias ajenas a la actividad del empleado (como la situación del mercado y la voluntad del otro sujeto ----cliente---- del negocio). En el caso de operaciones con pago inmediato, la comisión puede ser proporcional al ingreso bruto resultante de la operación. Ahí puede hablarse de ‘‘comisión sobre los ingresos brutos del empleador’’. Esa comisión puede ser colectiva, lo cual requiere una fórmula de distribución individual. 8. Las gratificaciones Según Luis José de Mesquita, el término ‘‘gratificación’’ significa, etimológicamente ‘‘demostración de agradecimiento, de reconocimiento’’. Esto im-

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plica, naturalmente, un acto espontáneo, no obligatorio. En derecho del trabajo el término se usa para significar un pago de los empleadores, a sus empleados y a título de tales, es decir, en razón de su trabajo subordinado. Originariamente se trata de un pago espontáneo, es decir, hecho por iniciativa unilateral del empleador, al margen del salario jurídicamente exigible y también de los plazos de vencimiento de ese salario jurídicamente exigible. Deveali ha explicado que el carácter oneroso de la relación de trabajo ‘‘se refiere no exclusivamente al trabajador, sino también del empleador’’ y que ‘‘como se excluye el carácter gratuito en cuanto a todas las prestaciones del trabajador, por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador’’. Y así como se considera que todas las prestaciones que el trabajador realiza, las efectúa con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar, tienen su causa en la prestación ----presente o futura---- del trabajo y significan una retribución del mismo. Lo cual no quita que se pueda demostrar que tal pago tenga como causa no la prestación del trabajo, sino en otro título, oneroso o gratuito, es decir, se funde en relaciones de carácter personal o contractual independientes de la de trabajo. ¿Puede un pago de iniciativa unilateral del empleador ----y por tanto, en principio, no obligatorio contractualmente para él----, llegar a convertirse en obligatorio? Mesquita (citado anteriormente) señala que hay autores (menciona a Barassi y a Durand y Vittu) que sostienen que la repetición de un pago (en el caso: una gratificación) no cambia su naturaleza ni, por lo tanto, lo convierte en contractualmente exigible. A esta concepción de la gratificación la llama ‘‘subjetivista’’. Pero, sigue explicando Mesquita, hay otra corriente, ahora dominante, que llama ‘‘objetivista’’ y para la cual la reiteración regular del pago gratificatorio termina por convertirlo en obligatorio para el futuro. Para esta corriente, esa reiteración o habitualidad se convierte, entonces, en una manifestación tácita de voluntad negocial, o para decirlo con expresiones de Betti, en el establecimiento de una regla o precepto contractual, no por ‘‘declaración’’ sino por un ‘‘comportamiento’’ o conducta concluyente. Un determinado modo de comportarse, dice Betti, aun no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de una declaración, en cuanto manifiesta, según la experiencia común, una cierta

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toma de posición respecto de algunos intereses que afectan la esfera jurídica ajena.

Por otra parte, una manifestación expresa en sentido contrario, quitaría aquel significado preceptivo al comportamiento habitual del empleador, al menos en principio y salvo que la manifestación de no obligarse para el futuro pueda ser valorada como no seria, pues de ese modo quedaría sin fundamento aquella exigibilidad futura. 9. El ‘‘aguinaldo’’ El ‘‘aguinaldo’’ es originariamente una gratificación natalicia o de fin de año. Como cualquier otra gratificación es susceptible de convertirse en obligatoria para el futuro, por su ‘‘habitualidad’’. En algún país ha sido convertido por un precepto legal en obligatorio (como por ejemplo, un décimo tercer mes de remuneración). En este caso la obligatoriedad no deriva de un precepto o norma de autonomía privada sino, directamente y en todos los casos, de un precepto legal. 10. Participación en las utilidades La participación en las ganancias es un tipo de remuneración que se computa a partir de un resultado específico: la existencia de ganancias del empleador. Según esto, sólo puede ser adoptada en empresas lucrativas; es incompatible, por ejemplo, con la relación de empleo doméstico. Esta participación del trabajador en las ganancias del empleador se diferencia claramente de la ganancia del socio en una sociedad lucrativa. La primera se debe como retribución del trabajo subordinado; la segunda como integrante de la sociedad lucrativa y según el estatuto o contrato de esta sociedad. En definitiva, la participación en las ganancias es un modo de computar una parte de la remuneración del trabajador; se dice una parte porque esa participación es totalmente aleatoria (sólo es posible si hay ganancias) y, según ya quedó explicado, no es admisible que la remuneración del trabajador sea totalmente aleatoria. Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta a él como obligatoria, ya sea por acuerdo de partes, ya por disposición de la ley.

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Pero la división principal de este tipo de remuneración es en individual o colectiva. La individual, frecuentemente llamada ‘‘habilitación’’, está inserta como una cláusula o un conjunto de cláusulas en el contrato individual del trabajo. La colectiva ----contemplada en varias constituciones de países iberoamericanos como objeto de legislación---- puede ser impuesta por un acuerdo colectivo entre los trabajadores (participación ‘‘voluntaria’’) o ser ‘‘obligatoria’’, por ley, para el conjunto de los trabajadores de empresas lucrativas. Es una remuneración colectiva que, como tal, puede ser destinada a fines colectivos o a su reparto entre los trabajadores individuales. Lo cual requiere una fórmula de reparto individual. La participación colectiva suele ser llamada ‘‘social’’, si por ella se procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, y un mejoramiento de la condición social de aquéllos. La participación plantea una serie de problemas que deben ser resueltos, ya expresamente en el acuerdo de partes, ya por interpretación de lo que las partes hayan acordado individual o colectivamente (y en caso de imposición por hoy, deben estar contemplados en el acto legislativo): a) definición de la ganancia; b) modo de determinación del beneficio (por ejemplo, mediante el ‘‘balance impositivo’’); c) determinación del capital invertido si se admite la deducción del interés sobre él; d) determinación del porcentaje; e) Régimen de participación individual (si el importe no se destina a fines colectivos); f) forma del pago (individual o colectivo; de una sola vez o más o menos diferido). 11. Viáticos El viático, en el sentido más propio de la expresión, no es una modalidad del salario, porque en principio, no consiste en un ingreso o ganancia del trabajador, sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador. Sin embargo, en un sentido menos propio, se habla del viático como remuneración cuando se da alguna de estas circunstancias: a) Cuando, un rubro, al que se le da ese nombre, no corresponde realmente a un reintegro de gastos o su importe excede al gasto (es decir, hay una parte de él que no es reintegro); esto suele hacerse para evadir cargas

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sociales al disimular que una ganancia o ingreso del trabajador sea salario; b) Cuando los gastos que cubre ----regularmente y no sólo en alguna circunstancia excepcional---- corresponden a rubros que, como gastos de comida o habitación, tienen, en consecuencia, un significado equivalente a un salario ‘‘es especie’’ (alimentos o habitación, por ejemplo). III. PROTECCIÓN DEL SALARIO 1. Protección de la satisfacción ‘‘El derecho del trabajo, dice Mario de la Cueva, existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de los salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios’’. El derecho del trabajo organiza una múltiple protección para asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, es decir, que ha ganado. Esa intensa protección de la satisfacción (pago efectivo) del salario tiene dos fundamentos básicos: el carácter alimentario del salario y la relevancia social que tiene como ingreso del sector más numeroso de la población (García de Haro). Se habla de múltiple protección porque ésta comprende: a) b) c) d)

La protección frente al empleador; La protección frente a los acreedores del trabajador; La protección a los acreedores del empleador; El sistema solidariamente organizado de ‘‘garantía de los créditos laborales’’, en los países en los que se ha organizado tal sistema.

2. Protección frente al empleador a. Esta protección se da principalmente para que el trabajador tenga asegurado el pago y el pago íntegro del salario por su deudor, a cubierto de cualquier acto del propio trabajador, o del empleador que puedan significar el no cobro o el cobro no íntegro y oportuno del crédito salarial. b. La legislación suele determinar el pago al trabajador en persona (prohibición de la cesión del crédito salarial), salvo imposibilidad; el pago en la oportunidad conveniente (periodización de los pagos y determinación del plazo de pago de cada periodo) e incluso el lugar y horas de pago; la mora automática al vencimiento del crédito.

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c. Pero más importante todavía que eso, la legislación prohíbe los descuentos, reducciones y compensaciones de los salarios devengados y también el pago mediante ‘‘vales’’ destinados a ser usados en la adquisición de bienes o servicios proveídos exclusivamente por el empleador (truck system). No se pueden efectuar descuentos del salario devengado, salvo que la ley los autorice (como por ejemplo las retenciones que deba hacer el empleador para el pago de impuestos a cargo del trabajador, o para aportes del trabajador a la seguridad social u otras que, por circunstancias justificadas, puede la ley admitir). Tampoco se puede compensar el crédito de salarios con créditos que el empleador tenga contra el trabajador. No es aplicable la compensación llamada ‘‘automática’’ (legal), ni es válida la compensación convencional (por acuerdo de parte, cuando falta algún requisito propio de la legal). La compensación judicial o ‘‘reconvencional’’ sólo es admisible dentro de los límites que la ley fije para la embargabilidad del salario, salvo cuando se trata de daños ocasionados ilícita e intencionalmente por el trabajador, respecto de los cuales la ley puede admitir la retención condicionándola especialmente (por ejemplo la suma retenida debe depositarse judicialmente a lo que resulte del juicio por daños y perjuicios). d. No es válida la renuncia total o parcial, por parte del trabajador, al cobro de los salarios devengados (remisión de la deuda). Aunque la ley no lo diga expresamente, la prohibición de la renuncia va implícita en la de descontar, retener o compensar suma alguna sobre el salario devengado. 3. Protección frente a los acreedores del trabajador Que la ley proteja especialmente al crédito salarial significa que no lo equipara a cualquier otro crédito, sino que, por el contrario, lo hace prevalecer sobre los créditos de los acreedores del trabajador, al prohibir (rectius: limitando) el embargo del salario, ya sea absolutamente (hasta cierto nivel salarial), ya sea parcialmente, es decir, al admitir que el salario sea embargable solamente en un determinado porcentaje. 4. Protección contra los acreedores del empleador Esta protección rige en el caso de concurso del empleador. En tal supuesto, como el conjunto de los acreedores puede ejecutar colectivamente y repartirse el resultado de esa ejecución, el pago del crédito salarial podría resultar in-

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completo, tanto en la hipótesis de una distribución igualitaria como en la de existencia de otros créditos privilegiados. Para excluir ----o eventualmente limitar---- esa reducción, la legislación organiza un sistema de privilegios para el salario, ya generales, ya especiales, y así también, al menos en cierta medida, se hace prevalecer el crédito por salarios contra el empleador, respecto a los créditos de otros acreedores. 5. El fondo de garantía En diversos países se ha reglamentado legalmente el ‘‘fondo de garantía de créditos laborales’’, constituido de contribuciones impuestas a los empleadores. El objeto del fondo es el pago (por lo menos hasta cierto límite relacionado con la financiación del sistema) de los créditos laborales, en la forma más rápida posible cuando hay imposibilidad de pago por el empleador, declarada judicialmente. En caso de concurso la declaración la hace el juez del concurso; si no hay concurso, la declaración la hace el juez con competencia laboral que interviene en la acción promovida por el trabajador para cobrar sus créditos, si hay cosa juzgada material sobre la exigibilidad de los mismos, liquidación judicial firme de los respectivos importes, intimación de pago sin resultado, fracaso del embargo ejecutivo y declaración jurada del acreedor en cuanto a su desconocimiento de que existan otros bienes sobre los cuales efectuar la ejecución. Esos requisitos son concurrentes. El trámite de la garantía se hace con intervención del organismo que administra el ‘‘fondo’’. 6. Límites a la protección: prescripción y caducidad La protección del pago del salario no es absoluta: por de pronto, puede haber, como quedó explicado, un porcentaje de embargabilidad; además, los privilegios no excluyen necesariamente la existencia de algún otro privilegio de rango superior, y la garantía dada por el fondo puede tener un límite. Pero aparte de todo esto el vencimiento del plazo de prescripción impuesto por el ordenamiento constituye un límite general. En algunos ordenamientos puede haber un límite en la caducidad de la acción, por un plazo o sin él. Algún ordenamiento autoriza a hacer reclamaciones contra actos del empleador hasta después de la extinción del vínculo laboral, pero siempre que la reclamación se efectúe dentro de un plazo (que, por lo tanto, es de caducidad). En el derecho alemán se admite la Verwirkung (semejante al stoppel del derecho anglosajón), Boehmer, Puig Brutau.

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La Verwirkung de la jurisprudencia alemana reúne tres ideas: la del retraso en el ejercicio del derecho, la de una conducta contradictoria (venire contra factum proprium) y la de infracción contra la buena fe (Boehmer). Se trata de la buena fe-confianza, pues, explica Larenz, la caducidad de un derecho ocurre, en general ‘‘por su no ejercicio durante largo tiempo cuando a través de esa inacción la otra parte puede llegar a la justa convicción de que su titular no lo utilizará más’’. Según Boehmer, es un caso de ius aequum (por oposición al ius strietum), en el que el valor justicia no se opone al valor seguridad sino que se legitima, a la vez, por la justicia y la seguridad. En materia laboral se aplica la doctrina de referencia a los casos de ‘‘diferencias de salario que se fundan en circunstancias dudosas y de difícil comprobación en sus presupuestos de hecho y de derecho, como la clasificación de los trabajadores de una categoría determinada, la retribución por horas extraordinarias’’ (Boehmer), pero se la excluye si el trabajador desconoce de manera excusable las pretensiones que podía sustentar y por ello no efectuó ninguna protesta, y también cuando el empleador deja intencionalmente de cumplir su prestación infringiendo el derecho, explota deslealmente el estado de necesidad del trabajador o el trabajador ha callado bajo amenazas de despido (Boehmer). IV. BIBLIOGRAFÍA ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, lib. V, cap. IV. BARASSI, Ludovico, Tratado de derecho del trabajo, t. III, trad. Miguel Susini (h), Buenos Aires, 1953. BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, trad. A. Martin Pérez, Madrid, 1959. BOEHMER, Gustav, El derecho a través de la jurisprudencia, trad. y notas José Puig Brutau, Barcelona, 1959. BUSSO, Eduardo B., Código civil anotado, tt. I, IV y V, Buenos Aires, 1944, 1951 y 1955. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, México, 1961. DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 3a. ed., Buenos Aries, 1956. DURAND, P., A. Vittu, Traité de Droit du Trevail, París, 1950. GARCÍA DE HARO, Ramón, El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1960. GOMES, Orlando, O salario no Direito Brasileiro, Río de Janeiro, 1947.

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CAPÍTULO 27 MODIFICAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Octavio BUENO MAGANO SUMARIO: I. Princípio da inalterabilidade. II. Alteração qualitativa. III. Promoção. IV. Retrocessão. V. Retorno. VI. Redução de remuneração. VII. Alteração de horário. VIII. Transferência de local de trabalho. IX. Permanência no domicílio. X. Transferência de empregado de confiança. XI. Condição explícita de transferência. XII. Condição implícita de transferência. XIII. Extinção do estabelecimento. XIV. Empresas coligadas. XV. Transferência provisória. XVI. Garantia contra transferências abusivas. XVII. Sucessão.

I. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE O contrato de trabalho, como qualquer outro, vive à sombra de três princípios fundamentais: a) o da autonomia da vontade; b) o da supremacia da ordem pública; c) o da obrigatoriedade das convenções. Rubens Limongi França propõe o acréscimo de um quarto princípio: o da relatividade da obrigação contratual, consoante o qual o contrato entre as partes não pode obrigar a terceiros que nele não intervieram.1 Desses, o de maiores implicações com o tema em estudo é o terceiro, de acordo com o qual o que as partes, por mútuo acordo estipularem e aceitarem, deverá ser cumprido. O legislador francês fez inscrever tal princípio no seu Código Civil, rezando o artigo 1-134, deste, que o contrato legalmente celebrado é lei entre as partes. No Código Civil Brasileiro, inexiste regra semelhante. Mas, como observa Miguel Serpa Lopes, não era mister que existisse, ‘‘por se tratar de um princípio decorrente da própria essência do instituto. Um contrato, destituído de efeitos obrigatórios, em relação às partes contratantes, não teria aptidão para desempenhar a sua própria função jurídico-econômica.’’2 A Consolidação das Leis do Trabalho do Brasil, dispondo, no seu artigo 468, só ser lícita a alteração das condições de trabalho por mútuo consenti1 2

Manual de direito civil, vol. 4-II, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969, pp. 22-24. Curso de direito civil, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1957, p. 109. 471

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mento, não só consagra o princípio questionado, mas chega mesmo a exacerbá-lo, proibindo alterações contratuais que, conquanto feitas de comum acordo entres as partes, possam acarretar prejuízos ao empregado. A primera vista, parece haver sido essa regra ralçada pela Constituição brasileira, de 1988, ao aludir esta, em seu artigo 7°, inciso VI, à irredutibilidade salarial. Atentando-se, porém, para o inteiro teor do texto, verifica-se que o princípio da irredutibilidade deixa de prevalecer em virtude de convenção ou acordo coletivo. Quer isso dizer que através dos referidos instrumentos é possível a redução de condições de trabalhho, entendimento, aliás, reiterado no parágrafo 1°, do artigo 1°, da Lei no. 8.542/92, onde se fala em redução de condições de trabalho em virtude do advento de acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho. Na linha da alterabilidade do contrato individual do trabalho, há ainda a considerar-se o poder hierárquico do empregador, cujo exercício implica, muitas vezes, alteração de tarefas pertenecentes ao âmbito de uma determinada função. Por último, é mister ter presente as exceções abertas pelo legislador ao princípio da inalterabilidade. II. ALTERAÇÃO QUALITATIVA O empregado não é contratado para ficar inteiramente à merce do empregador mas, sim, para lhe prestar certos e determinados serviços de sua qualificação profissional.3 A qualificação profissional é o conjunto de aptidões do empregado. A função é o conjunto de tarefas de que se ocupa efetivamente o trabalhador. No caso de desconformidade entre a qualificação e a função, é a segunda que deve prevalecer e que não pode ser alterada. Nem sempre foi assim. Antigamente, no regime das Ordenações Filipinas, do Reino de Portugal, o escudeiro, o pajem, ou qualquer outro serviçal, devia prestar-se a tudo que lhe mandava o amo fazer (Ord. 4, 31, parágrafo 12). O empregado era ‘‘pau para toda obra’’. Reinava, então, mentalidade oligárquica, segundo a qual prevalecia sempre o interesse do amo sobre o do serviçal. Leia-se, para ilustração, este relanço das Ordenações: ‘‘dando algum senhor dinheiro a criado seu perante outros seus criados ou familiares, e dando alguns deles por testemunhas, que jurem, que lho viram dar, ainda que não digam a quantia, e jurando o dito senhor, como lhes pagou tudo, ou certa parte, se 3

Barassi, Lodovico, Il diritto del lavoro, vol. I, Milano, Giuffrè, 1949, p. 362.

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haja por prova bastante, até quantia de dez mil réis; sendo os ditos seus amos pessoas de qualidade como Scudeiros, ou daí para cima, ou Mercadores acreditados’’ (Ord. 14, 33). Mas essa tendenciosidade não era exclusiva do legislador português. O Código Civil francês, conquanto elaborado em época mais recente, continha preceito ainda mais odioso, assim se inscrevendo o seu artigo 1.781 (revogado somente em 2 de agosto de 1868): ‘‘Le maitre est cru sur son affirmation: pour la quantité des gages; ----pour le payment du salaire de l‘année échue: ----et pour les comptes donnés pour l‘année courante’’. Quer dizer, havendo dúvida sobre o montante da remuneração, devida pelo empregador ao empregado e sobre a efetividade do pagamento dela, a palavra do primeiro sobrepujava a do segundo. O legislador brasileiro rompeu definitivamente com a aludida diretriz, em janeiro de 1917, fazendo inserir, no Código Civil, então publicado, o artigo 1.224, que está assim redigido: ‘‘Não sendo o locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições’’ preceito este reproduzido no artigo 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Diz Cesarino Jr., que, a contrario sensu, dele resulta que o trabalhador normalmente deve ser contatado para serviço certo e determinado.4 Como apoio nessa lição, reafirma-se que o empregador só pode exigir do empregado serviços contidos nos limites de suas funções. A função ou ocupação reúne, porém, tarefas várias e o fato de estar o empregado afeto a uma delas não significa que não possa ser colocado em outra. ‘‘[...] il lavoratore può essere chiamato ad eseguiere le operazioni che sono determinate dalla qualifica, cioè una qualunque delle prestazioni che sono determinate in generale dalla qualifica estessa’’.5 Admite-se mesmo que, na ocorrência de extinção de cargo, possa ser posto em outro afim, embora pertinente a diversa qualificação profissional,6 desde que não sofra prejuízo. Ocorre, portanto, em relação à qualificação profissional e mesmo no que concerne à função, certa elasticidade, na qual se exercita o chamado jus variandi do empregador. Com base na faculdade apontada, pode tambén o empregador promover o empregado e fazê-lo reverter à função efetiva, nas hipóteses dos artigos 468, 450, parágrafo único, e 224, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho. ‘‘Transferência de Funções’’, Revista Forense, 87/533. Barassi, Lodovico, op. cit., vol. I, p. 369. 6 Maranhão, Délio, Arnaldo Süssekind e Vianna Segadas, Instituições de direito do trabalho, vol. I, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1934, p. 389. 4 5

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III. PROMOÇÃO Promoção constitui o ato pelo qual o empregado é transferido de uma categoria para outra, superior, com efetivas vantagens.7 As simples melhorias salariais, concedidas sob o título de aumentos de mérito, não constituem promoções, quando o empregado continua no exercício exatamente das mesmas tarefas. Em princípio, o empregado não pode recusar a promoção, salvo motivos ponderosos, 8 que devem ser comunicados ao empregador. Em verdade, ‘‘quanto mais se apura o regime de colaboração no seio da empresa e quanto mais se requinta a especialização, decorrente da racionalização do trabalho, tanto menos liberdade se reserva ao trabalhador em recusar promoção, que lhe é oferecida.9 IV. RETROCESSÃO Retrocessão é a volta ao cargo ou função anterior, imposta unilateralmente pelo empregador. 10 Dela se distingue rebaixamento, que é também a volta ao cargo anterior, mas imposta pelo empregador, com carácter punitivo. 11 Ambas são vedadas pela legislação brasileira e, uma vez configuradas, dão ensejo a que o empregado considere rescindido o seu contrato de trabalho. V. RETORNO ‘‘Retorno é a reversão ao cargo atual, de confiança, em comissão, em substituição, ou não preenchido em carácter efetivo, ao cargo de que o empregado é titular na empresa.’’12 A primeira hipótese de retorno é a prevista no parágrafo único, do artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho, onde se lê o seguinte: ‘‘Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança’’. A condição aqui estabelecida, para justificar o retorno, é a de estar o empregado no exercício de função de confiança, considerando-se como tal a de 7 8 9 10 11 12

Reis, Nélio, Alteração do contrato do trabalho, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1948, p. 114. Idem, p. 115. Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 310. Idem, op. cit., p. 310. Idem, p. 310. Idem, op. cit., p. 311.

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diretor, gerente e outras semelhantes. Se tem ele uma parcela do ganho proporcionada ao cargo efetivo e outra à função de confiança, esta poder ser subtraída com a efetivação do retorno. A segunda hipótese de retorno é a disciplinada no artigo 450, da Consolidação das Leis do Trabalho, nestes termos: ‘‘Ao empregado chamado a ocupar, em comissão interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem com a volta ao cargo anterior’’. Em verdade, esse preceito trata de duas hipóteses: o comissionamento interno, correspondente à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária, destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na última hipótese, não se requer que o cargo para o qual é chamado o substituto seja de maior hiararquia, e, na primeira, não se exige que corresponda à função de confiança. Cessado o comissionamento, cessa, automaticamente, a obrigatoriedade do pagamento da gratificação de função correspondente. A terceira hipótese de retorno é a derivada de regra inserta no parágrafo 2°, do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativa aos bancários, e a que, mutatis mutandis, aplicam-se às condições referidas na primeira hipótese. VI. REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO A regra, hoje, de maior realce, sobre o assunto, é a do artigo 7°, inciso VI, da Constituição, em que se fala de irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. A regra de irredutibilidade implica a ineficácia de alterações determinadas unilateralmente pelo empregador e tambén das pactuadas entre este e o empregado individualmente considerado. Mas a regra da irredutibilidade não exclui a incidência dos casos de recução previstos em lei: ---- O primeiro deles é o decorrente de força maior, configurada no fato

inevitável e imprevisível que haja substancialmente afetado a situação econômica da empresa. Em tal hipótese, nos termos do artigo 503, da Consolidação das Leis do Trabalho, pode haver redução geral dos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 20% (vinte por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário-mínimo. ---- O segundo caso é o previsto na Lei n° 4.923, de 28 de dezembro de 1965. Por força desse diplona legal, a empresa que se encontre em con-

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juntura econômica desfavorável, poderá reduzir a jornada normal ou número de dias de trabalho, com conseqûente redução salarial não superior a 25 (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário mínimo e reduzido, porporcionalmente, a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores. ---- A redução será temporária, por prazo não excedente de três meses, prorrogável quando indispensável e dependente de acordo com o sindicato profissional. Não havendo acordo, poderá a empresa submeter o caso à Justiça do Trabalho. ---- As empresas em regime de redução de tempo de trabalho não poderão nem admitir novos empregados antes da readmissão dos que houverem sido dispensados, nem programar horas extraordinárias, pelo prazo de seis meses. ---- O terceiro caso de redução de remuneração é o constante do artigo 2°, da Lei n° 3.207, de 18 de julho de 1957. Permite-se, nesse preceito, que o viajante seja transferido de zona de trabalho, com redução de vantagens, assegurada apenas a remuneração mínima equivalente à média dos salários percebidos nos doze meses anteriores à transferência. As limitações inerentes a cada um dos casos acima assinalados deixam de prevalecer se a redução for objeto de convenção ou acordo coletivo. VII. ALTERAÇÃO DE HORÁRIO A alteração do horário do empregado constitui prerrogativa do empregador. No que toca à sua passagem do período noturno para o diurno prevale o Enunciado n° 265, do Tribunal Superior do Trabalho, do seguinte teor: ‘‘A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno’’. Tratando-se de trabalhos insalubres ou perigosos, a alteração de horário pode ser igualmente efetivada, desde que se traduza em liberação do empregado das referidas condições. Já o contrário não pode acontecer, vedando-se ao empregador, transferir o empregado do período diurno para o noturno, ou para período de trabalho em que fique sujeito a condições de periculosidade ou insalubridade. VIII. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE TRABALHO A legislação brasileira contempla seis hipóteses de transferência: 1. a que não acarreta necessariamente a mundança de domicílio; 2. a de empregado de

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confiança; 3. a decorrente de cláusula contratual explícita; 4. a derivada de cláusula implícita; 5. a proveniente de extinção de estabelecimento; 6. a provisória. Convém repetir que todas as hipóteses contempladas pelo legislador brasileiro constituem excerção à regra da intransferibilidade do local de trabalho pois este constitui condição inerente ao contrato de trabalho13 IX. PERMANÊNCIA NO DOMICÍLIO Estatui o legislador brasileiro não estar vedada a transferência que não acarretar necessariamente a mudança do domicílio do empregado. Na verdade, o que se afirma no texto legal é não se considerar transferência a que não implique necessariamete a mudança de domicílio. O entendimento dominante a respeito do sentido de domicílio (e o de que a transferência reputa-se lícita, se efetuada na esfera de um mesmo Município). Existem, porém, auores que restringem a possibilidade de transferência ao âmbito de cidade14 e outros que tendem a estendê-la à área metropolitana.15 A última orientação parece a mais correta, desde que o empregado possa atender às suas obrigações sem maior esforço, conservando a mesma residência.16 Não se há, portanto, de reputar ilícita a transferência de empregado para local próximo, embora situado em outra cidade.17 X. TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO DE CONFIANÇA Empregado de confiança é o que ocupa posições próprias do empregador, possuindo mandato e distinguindo-se dos demais empregados pelo padrão mais elevado de seus vencimentos. Não se requer a configuração de ‘‘real necessidade de serviço’’, para a licitude da transferência de empregado de confiança. XI. CONDIÇÃO EXPLÍCITA DE TRANSFERÊNCIA Havendo condição explícita de transferência, esta pode ser determinada unilateralmente pelo empregador, desde que motivada por necessidade de serviço 13 Barros Jr., Cassio de Mesquita, Transferência de empregados urbanos e rurais, São Paulo, LTr Edit., 1980, p. 65. 14 Prado, Roberto Barretto, Tratado de direito do trabalho, vol. I, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1967, p. 151 15 Süssekind, Arnaldo, Comentários à CLT e à legislação complementar, vol. III, São Paulo, Ed. Freitas Bastos, 1964, p. 449. 16 Barros Jr., op. cit., p. 163. 17 Süssekind, Arnaldo, Acórdãos do TST, vol. I, São Paulo, LTr Edit., 1968, p. 31.

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(vide Lei n° 6.203/75 e Enunciado n° 43, do Tribunal Superior do Trabalho). Em tal hipótese, assegurar-se-á ao empregado suplemento salarial correspondente ao eventual acréscimo da despesa de transporte (Enunciado n° 29, do Tribunal Superior do Trabalho). Resta saber, agora, se fica o empregado obrigado a acatar ordem transferência para fora do país. Seguimos, neste passo, os ensinamentos de Luiz Roberto de Rezende Puech, entendendo serem ‘‘recusáveis as transferências para o exterior, eis que, ainda, não foram atingidas as condições efetivas de internacionalização do Direito do Trabalho, visando tratamento similar, igualitário, aos trabalhadores dos diversos países’’.18 Nesse sentido é, aliás, a jurisprudência, conforme se verifica do seguinte julgado: ‘‘A cláusula do contrato, celebrado no País, prevendo a possibilidade de transferência, não compreende a transferência para o estrangeiro.19 XII. CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE TRANSFERÊNCIA Há condição explícita de transferência quando a mobilidade derivar de própria natureza do trabalho desempenhado pelo empregado. É o caso dos aeronautas, dos ferroviários, dos empregados de empresas de pavimentação e terraplenagem, do motorista rodoviário, ed cetera. No caso de ser implícita a condição de transferência, pode ser também determinada unilateralmente pelo empregador, desde que motivada por necessidade de servico. XIII. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO A transferência do empregado, no caso de extinção de estabelecimento, prevista no parágrafo 2°, do artigo 469, da Consolidação das Leis do Trabalho, só será possível se a extinção do estabelecimento for derivada de força maior (Súmula n° 221, do Supremo Tribunal Federal). XIV. EMPRESAS COLIGADAS A possibilidade de transferência do trabalhador de uma para outra empresa do mesmo grupo constitui consectário lógico de ser projetar o grupo como empregador único. Hão de se observar, porém, as mesmas cautelas concernentes à transferência do empregado de um para outro estabelecimento de mesma empresa. Direito individual e coletivo do trabalho, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1960, p. 84. Acórdão de 23.7.1959, 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 41.914, Rel. Min. Cândido Motta Filho, D.J.U., de 17.07.1961, p. 184. 18

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XV. TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA Entre as hipóteses em que é lícita a transferência do empregado, figura a de que se revista de caráter prvisório. A sua licitude depende da conjugação dos seguintes requisitos: a) ser transitória, isto é, destinarse a remediar situação de emergência, como, por exemplo, a montagem de uma maquina, podendo prolongar-se apenas pelo tempo suficiente para ficar completada a montagem; b) ser necessária, quer dizer, não poder o serviço ser executado por outro empregado da própria localidade, observando, muito propriamente, Valentin Carrion, que a necessidade, no caso de transferência provisória, significa mais do que mera conveniência mas não precisa ser tão intensa como uma ‘‘real necessidade de serviço’’, que se exige no caso de transferência definitiva;20 c) credenciar o empregado ao recebimento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), pelo tempo de duração da transferência; d) assegurar-lhe o recebimento das despesas resultantes da transferência. Note-se que as despesas de transporte devem ser reembosadas ao empregado, qualquer que seja o tipo de transferência.21 XVI. GARANTIA CONTRA TRANSFERÊNCIAS ABUSIVAS Para acautelar o direito do empregado contra transferências não justificadas por necessidade de serviço, a Lei n° 6.203, de 17 de abril de 1975, atribuiu ao Juiz do Trabalho competência para conceder limitar, tornando-as sem efeito. Como explica Valentin Carrion, não se trata de medida equiparável à liminar do mandado de segurança, caracterizando-se, antes, como medida cautelar, que não pode ser concedida inaudita altera pars e que comporta recurso.22 XVII. SUCESSÃO No caso de alienação ou arrendamento da unidade empresarial, configura-se o fenômeno de sucessão, cuja conseqüência é apontada no artigo 448, da Consolidação das Leis do Trabalho: ‘‘A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.’’ Vale dizer que o contrato de trabalho continua com o comprador ou arrendatário de unidade empresarial. Trata-se, pois, de hipótese de alteração 20 21 22

Comentários à CLT, São Paulo, Ed. Revista os Tribunais, 1978, p. 289. Carrion, op. cit., p. 290. Medida liminar e transferência de empregado, São Paulo, Revista LTr, pp. 39-315.

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subjetiva do contrato de trabalho, com a qual o empregado é obrigado a conformar-se. Solução idêntica agasalha-se no direito francês, consoante se depeende da leitura do artigo 1.122-12, do Code du Travail, ‘‘S‘il survient une modification dans la situation juridique de l‘employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonde, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise’’.23 O direito italiano segue tambén a mesma diretriz, segundo se depreende desta pasagem de Mario Grandi: ‘‘il mutament soggettivo del creditore di lavoro non comporta ex se una vicenda estintiva del rapporto, il quale, pertanto, continua a sopravvivere tutte le volte en cui, al cambiamento della persona del datore di lavoro, corrisponda la permanenza dell-organismo aziendale’’.24

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Paris, Prat/Europa, Éditeur, 1983, p. 72. Le modificazioni del rapporto di lavoro, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1972, p. 250.

CAPÍTULO 28 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Mario PASCO COSMÓPOLIS SUMARIO: I. Definición y contenido de la suspensión. II. Clases de suspensión. III. Caracteres de la suspensión. IV. Efectos de la suspensión. V. Etiología: los diversos casos de suspensión, según sus causas. VI. Bibliografía.

I. DEFINICIÓN Y CONTENIDO DE LA SUSPENSIÓN No resulta novedoso, pero sí práctico, recordar que el contrato de trabajo, como los seres vivos, tiene un ciclo vital y certero: uno y otros nacen, se desarrollan, afrontan vicisitudes y finalmente mueren. La suspensión es precisamente una de sus contingencias naturales, la más frecuente y necesaria, y acaso hasta deseable. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, se ejecuta y prolonga en el tiempo y tiene definida vocación de permanencia. La suspensión, en salvaguarda de la continuidad de la relación contractual, tiene por objeto evitar una ruptura definitiva cuando sobreviene una causa suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento, esto es, permitir que el contrato sufra una interrupción pasajera sin afectar su subsistencia esencial. La suspensión es, entonces, un intervalo pasivo del contrato, un paréntesis en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente al trabajador, y generalmente también al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esenciales. La suspensión del contrato puede darse en periodos predeterminado o esporádicos, obedecer a causas extrínsecas o intrínsecas y producir variados efectos. Un problema terminológico envuelto en su nombre y en su definición es si la suspensión es del contrato o sólo de sus efectos, vale decir, ¿se interrumpe el contrato o sólo las obligaciones que de él emanan? En puridad, el contrato 481

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no cesa en ningún instante, sigue vigente, en estado potencial o de latencia; los que se interrumpen son sus efectos, las obligaciones esenciales que de él emanan. Por eso algunos autores prefieren hablar de ‘‘suspensión parcial de los efectos del contrato’’, en vez de suspensión del contrato mismo, lo cual no es una exquisitez sino sólo un extremo rigor jurídico. Para la mayoría, en cambio, sin negar lo exacto del cuestionamiento semántico, es preferible optar por lo sencillo y didáctico, y cuidar simplemente de hacer la pertinente aclaración. Que es lo que estamos haciendo aquí. La discontinuidad ejecutiva del contrato de trabajo, como la denomina Catharino, ‘‘comprueba, en cierto modo, su contractualidad. Por ejemplo, para la concepción de la relación laboral fáctica, sería inconcebible la producción de efectos sin que hubiese el hecho-trabajo’’ (p. 165). No todas las obligaciones emergentes del contrato laboral cesan con carácter absoluto, sino sólo las esenciales, que son rendir el trabajo, como prestación, y remunerarlo como contraprestación. Subsisten, empero, no se detienen ni se exoneran en ningún instante otros deberes, especialmente en la esfera ética, el llamado contenido ético del contrato: fidelidad, lealtad, confianza, respeto mutuo, etcétera. Otro problema terminológico es la diferencia entre suspensión e interrupción. Para Krotoschin (p. 516), suspensión es la que se produce por iniciativa del empleador, mientras que la interrupción se origina en la esfera del trabajador (enfermedad, maternidad, servicio militar). Para la doctrina y legislación españolas, en cambio, la suspensión exime a ambas partes de sus obligaciones recíprocas, mientras la interrupción sólo comprende las obligaciones del trabajador, dejando subsistentes las del empleador. Carro Igelmo las vincula como género y especie, al expresar que ‘‘toda suspensión laboral supone indudablemente una interrupción del contrato de trabajo, pero no toda interrupción puede calificarse de suspensión contractual laboral’’ (p. 20). En América, en cambio, suele denominárselas, respectivamente, suspensión absoluta o perfecta y suspensión relativa o imperfecta, términos que Vida Soria rechaza con calor (p. 24). Se discute, asimismo, si la suspensión es un derecho del trabajador, una prerrogativa del empleador o un simple hecho jurídico. En realidad, ello varía según el tipo de suspensión de que se trate: en el caso de la vacación, como de la enfermedad o el accidente, constituye evidentemente derecho del trabajador ausentarse del trabajo y dejar de rendir el servicio; en el caso fortuito o la fuerza mayor, en cambio, es potestad que se confiere al empleador para cesar la prestación y exonerarse del pago de retribuciones ante la existencia de una causa evidentemente justificada; en el

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servicio militar, finalmente, hay un hecho externo e imperativo que obliga al trabajador a rendir sus servicios ----de índole no laboral, obviamente---- en una institución ajena al empleador, pero que impone a éste el deber de reservarle el puesto de trabajo. II. CLASES DE SUSPENSIÓN La suspensión adopta diversas formas o modalidades, lo que a su vez da origen a múltiples clasificaciones. Así: • Por su ámbito, puede ser individual, si afecta a un solo individuo o una

pluralidad de ellos, pero por causas que les atañen de modo personal; o colectivo, si afecta a un conjunto homogéneo por causa que les es común. Ejemplos de suspensión individual son el descanso por enfermedad, la licencia por maternidad, la vacación. Suspensión colectiva típica es la huelga. • Por sus efectos, hay suspensión absoluta o perfecta, que es aquella en la que se interrumpen tanto la prestación del trabajador cuanto el pago de la remuneración por el empleador, o sea la contraprestación, como sucede con la suspensión disciplinaria. La suspensión imperfecta o relativa determina el cese del trabajo, pero no exonera al empleador de abonar remuneración; ejemplo típico es la vacación, que es no sólo el derecho al descanso anual por un periodo predeterminado, sino además y fundamentalmente el de obtener la retribución correspondiente en monto equivalente al que se hubiera percibido de haberse continuado laborando. • Por su origen, la suspensión puede derivar de la voluntad de una sola de las partes, como acontece con la huelga, donde prevalece el designio unilateral del conjunto de los trabajadores, o, en el reverso, con la suspensión disciplinaria, cuya causa eficiente es la decisión sancionadora del empleador. Puede también derivar de la voluntad común o conjunta de ambas partes, cuyo ejemplo típico es obviamente la licencia convencional. Puede, finalmente, obedecer a una causa exógena, ajena a la voluntad contractual, lo que corresponde por lo general a una situación objetiva como la fuerza mayor o el caso fortuito. • Por su regularidad, esto es, por la previsibilidad o imprevisibilidad de su presentación, la suspensión puede darse en forma programada o intempestiva. Del primer tipo es la vacación, que se ajusta a un calendario establecido de antemano, conocido y aceptado por ambas partes, y en

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circunstancias normales, la maternidad; del segundo, la enfermedad y el accidente, que se presentan sin aviso, de modo súbito e inesperado. Todas estas clasificaciones presentan algún interés, aunque no todas ellas trasciendan hacia consecuencias o resultados prácticos. III. CARACTERES DE LA SUSPENSIÓN Las características esenciales de la suspensión laboral son dos: causalidad y temporalidad. 1. Causalidad Para que la suspensión sea tal, es decir, para que libere del cumplimiento de las obligaciones es requisito sine qua non la existencia de una causa válida y suficiente. De lo contrario, la inconcurrencia del trabajador constituiría, llana y simplemente, una violación contractual; la falta de causa la privaría de justificación y, aún más, la transformaría jurídicamente del ejercicio regular de un derecho en una infracción, posible incluso de sanción disciplinaria. A diferencia de lo que sucede en materia de terminación del contrato, donde predomina la rigidez, en materia de suspensión hay gran flexibilidad causal. La causa justificada no tiene que estar necesariamente en la ley; aunque muchas legislaciones la contemplan, puede provenir también de la convención colectiva, del contrato individual, de la costumbre e incluso hasta del simple acuerdo entre empleador y trabajador, como sucede en el caso de la licencia voluntaria. De la naturaleza de la causa dependerán los efectos. Los diferentes tipos de suspensión detectables en la legislación y en la realidad se distinguen entre sí por la conjunción de ambos extremos: causa y efecto. Así, en términos generales, la suspensión debida a causa no imputable al trabajador conlleva en la mayoría de los casos el pago de remuneración, lo que no sucede necesariamente cuando la causa obedece a la voluntad de aquél. En estas materias, sin embargo, se aprecia una gran variedad de soluciones legislativas. Por otro lado, la causa debe ser de suficiente entidad para justificar la paralización por un lapso notable. El descanso entre medias jornadas, la pausa para refrigerio, el propio descanso semanal, o aun otros hechos como un padecimiento leve, la ausencia breve para cumplir un trámite, el permiso para asistir a una ceremonia y, en general, la infinidad de pequeños actos de que está compuesta la vida cotidiana no trascienden hacia medidas de suspensión,

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debiendo ser considerados como simples desmayos de la relación laboral, intrascendentes en lo jurídico y en lo económico. 2. Temporalidad El segundo elemento es también fundamental: la suspensión es un fenómeno temporal, transitorio, proporcional a la causa que lo origina. Si adquiriera carácter permanente, su naturaleza se transformaría y devendría en extinción de la relación laboral, lo que sucede en casos como, por ejemplo, cuando una detención penal concluye en una sentencia privativa de la libertad o cuando una invalidez sufre un profundo agravamiento. Natural consecuencia de la temporalidad es que, al desaparecer la causa, concluye automáticamente la suspensión del contrato y se reanudan de modo subsecuente las obligaciones. IV. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN Mientras la terminación de un contrato afecta su subsistencia misma, la suspensión sólo afecta su ejecución o cumplimiento. Ello significa que algunos de los efectos del contrato se mantengan y otros se paralicen. 1. Cese de la obligación de trabajar El primer y principal efecto de la suspensión es obviamente el cese de la obligación de trabajar. La suspensión implica necesariamente la exoneración del deber de rendir la tarea comprometida como efecto natural de una causa preestablecida. La sola cesación del trabajo no es una suspensión, jurídicamente hablando; para que haya suspensión se requiere causa justificada. Como señala con precisión Justo López, la prestación del trabajo subordinado es la más típica de la relación laboral y por eso bien puede decirse ‘‘que, precisamente, hay suspensión de la relación de trabajo cuando se suspende la exigibilidad de esa prestación que es la más típica (tipificante) de la relación de trabajo’’ (p. 518). Consecuentemente, la ausencia al trabajo no es ni la suspensión ni su causa, sino consecuencia. No es que al no acudir el trabajador se produzca de facto la suspensión, sino que, dada una causa justificada, el trabajador queda exonerado de la obligación de concurrir.

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2. Cese de la obligación remuneratoria El correlato natural de la cesación del trabajo es la del pago remuneratorio, al menos en la denominada suspensión perfecta o absoluta. El juego causaefecto es aquí patente y manifiesto: suspendida la causa, que es el trabajo, se suspende el efecto, que es la remuneración. En la suspensión imperfecta o relativa, empero, este efecto aparentemente no se produce: la falta de trabajo no priva al trabajador del derecho a la retribución ni exime al empleador de la obligación de pagarla. Surge aquí una duda jurídica: lo que el empleador paga durante la suspensión ¿es propiamente remuneración? Si la remuneración es contraprestación, al no haber prestación, ese pago ¿sigue siendo contraprestación? La definición del salario o remuneración como contraprestación del trabajo efectivo refleja una acepción prestacional, restringida del concepto. Si la adoptáramos, la respuesta a las interrogantes sugeridas sería que lo que el empleador abona no es salario, sino un sucedáneo del mismo; algo que se parece a la remuneración, que la sustituye o suplanta, pero que no es stricto sensu remuneración. En la enfermedad o el accidente, verbigracia, lo que el trabajador normalmente recibe es un subsidio, no una remuneración; en la vacación, el sustantivo ‘‘remuneración’’ es calificado por el adjetivo ‘‘vacacional’’, que es ocioso en la remuneración propiamente dicha y que refleja una diferencia sutil, pero existente y real. Los ejemplos se suceden y reafirman esta aproximación. Si se adopta, en cambio, una noción integral, amplia y comprensiva del vocablo ‘‘remuneración’’, una acepción social y no prestacional, éste parece como el conjunto de percepciones económicas del trabajador derivadas de la existencia de una relación de trabajo. Desde tal perspectiva, todo aquello que el trabajador recibe de su empleador, aunque no provenga de una labor efectiva, es salario; de allí entonces que también lo sea el que se genera durante la suspensión. 3. Subsistencia del contenido ético Como es sabido, el contrato de trabajo no se agota en obligaciones objetivas como son el cumplimiento diligente, cabal y oportuno de las tareas encomendadas y el pago puntual y completo de la remuneración, sino que hay obligaciones subjetivas, intangibles, que conforman el área ética del contrato. Tales obligaciones son, básicamente, deberes de lealtad, de fidelidad, de respeto, de

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confianza y, en resumidas cuentas, de buena fe, los cuales, durante la suspensión del contrato, se mantienen plenamente vigentes, no cesan ni se interrumpen. Lo contrario resultaría una incongruencia. No tendría sentido, en efecto, que un trabajador pudiera, durante su descanso vacacional, practicar competencia desleal a su empleador, o que en uso de licencia por enfermedad quedara desligado de toda obligación de respeto y consideración o pudiera quebrantar la confianza o violar la buena fe contractual. Adviértase que estos deberes son recíprocos: también el empleador debe guardar respeto y consideración a sus trabajadores, y actuar frente a ellos con total buena fe, obligaciones todas ellas que tampoco se detienen durante la suspensión. 4. Acumulación de antigüedad Salvo disposición en contrario de ley expresa y respecto de determinados beneficios, una posibilidad es que el tiempo durante el cual transcurre la suspensión se presuma y compute como trabajado para todo aquello en lo que influye la antigüedad. Caldera considera, en cambio, que ‘‘efecto claro de la suspensión es el no romper la antigüedad del trabajador, pero tampoco sería justo computar dentro de ella el tiempo durante el cual la relación estuvo suspendida’’ (p. 326). Por ejemplo, no resultaría lógico que el tiempo no laborado por suspensión fuera considerado activo para la suspensión del periodo de prueba, que es una etapa inicial de la formación del contrato, durante la cual ambas partes aprecian el grado real de adaptación de la persona al puesto y que permite dar término al contrato sin expresión de causa, sin preaviso y sin pago de indemnización alguna. Como es natural, la comprobación de esa adaptación, vale decir, la superación de la prueba fáctica sólo puede darse si hay prestación efectiva de labores. Tampoco puede aplicarse el cómputo de la antigüedad cuando la suspensión es muy prolongada y se trata de un beneficio de corto alcance. Por ejemplo, ¿cómo podría computarse la ausencia por una enfermedad que duró un año para el disfrute de la vacación, que es un beneficio anual? Las legislaciones suelen precisar por eso, con cierto grado de detalle, para qué, en qué medida y con qué efectos opera la presunción de asistencia al trabajo y cuándo, por el contrario, hay solución de continuidad en el tiempo de servicios o cómputo sólo parcial.

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5. Reserva de puesto Como toda suspensión es temporal e implica la subsistencia latente del contrato, evidente consecuencia de ello es que el trabajador tenga derecho a reinstalarse en su puesto, cargo o plaza habitual una vez concluida aquélla, lo que sucede al desaparecer la causa que la originó. Vida Soria critica esta denominación y advierte que, ante la ausencia del trabajador ‘‘la plaza no está vacante, sino ocupada por su titular, que, sin embargo, no cubre la función para la que la plaza fue creada; no hay reserva, sino inalterabilidad de la situación del trabajador en la empresa’’. No obstante ello, hecha la precisión del caso, termina por aceptar su uso ‘‘concediéndole un significado convencional equivalente al de suspensión’’ (p. 64). 6. Continuidad de afiliación a la seguridad social La seguridad social no es un derecho laboral, ni propio y exclusivo de los trabajadores, empero, por su origen histórico y por su ámbito natural de actuación, está ligada decisivamente a éstos, y constituye, la masa laboral, su universo natural. Durante la suspensión el trabajador mantiene su condición de derecho-habitante de la seguridad social: en su condición de beneficiario, debe obtener todas las prestaciones que requiere en caso de sufrir alguna contingencia, y como contribuyente, en los casos de suspensión imperfecta, debe continuar abonando el aporte que legalmente le corresponda. V. ETIOLOGÍA: LOS DIVERSOS CASOS DE SUSPENSIÓN, SEGÚN SUS CAUSAS Las causas de suspensión pueden estar precisadas en la ley o no. Empero, la ley rara vez o nunca agota el repertorio: el señalamiento legal de las causas, allí donde se produce, suele ser enunciativo o ejemplificador y no enumerativo, como es el método de numerus clausus. Por consiguiente, es perfectamente natural que se admitan causales de suspensión adicionales no contempladas en la ley. Clasifican los autores las causas de suspensión de muy diversas maneras, atendiendo a veces a la presencia o ausencia de voluntariedad, a la naturaleza intrínseca de la causa, y a muchos otros factores. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de toda clasificación y examinar asistemáticamente las causas que más corrientemente reconocen las legislaciones y la doctrina.

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1. Invalidez absoluta temporal o invalidez parcial La invalidez puede tener diversos grados, según la magnitud de la afectación, y duración variable. A grandes rasgos suelen adoptarse dos criterios de clasificación, que se vinculan entre sí, a saber: invalidez total o absoluta e invalidez parcial, de un lado, e invalidez temporal o permanente, de otro. De su combinación surgen cuatro especies: ---- Invalidez absoluta y permanente, cuya máxima expresión es la denomi-

nada ‘‘gran invalidez’’, un grado de incapacidad tal que la persona no puede valerse por sí misma siquiera para los actos indispensables de la vida. ---- Invalidez absoluta y temporal, que incapacita de modo total para el desempeño de toda y cualquier actividad, pero que habrá de permitir la reintegración plena a la vida normal, luego de un periodo de recuperación. Es caso por demás frecuentísimo, aunque para efectos de su reconocimiento, de acuerdo con las reglas que rigen a la seguridad social, cuando es de corta duración es admitida y tratada más como una simple enfermedad que como invalidez propiamente dicha, la cual es admitida como tal sólo cuando se prolonga en el tiempo por un periodo no inferior a un año. ---- Incapacidad parcial y permanente, que es aquella en la que existe por lo general una pérdida orgánica: un órgano de los sentidos, una extremidad, etcétera, que habrán de reducir sensiblemente la capacidad laboral de la persona. ---- Incapacidad parcial y temporal, que es la más corriente y leve de las afecciones. Son causas naturales de suspensión la invalidez absoluta temporal o la invalidez parcial que impide el desempeño de las funciones. En el primer caso, la explicación está dada por la temporalidad: aunque la persona no puede desempeñar función alguna, tal impedimento es sólo transitorio; cuando la persona se recupere, se restablecerá la plenitud del vínculo laboral y de las obligaciones recíprocas que del mismo emanan. En el segundo caso, para que el contrato se suspenda se requiere que la afectación incida en una incapacidad para el desempeño de las labores. De no ser así, obviamente no hay causa para suspensión alguna. Cuando lo que hay es, en cambio, incapacidad absoluta y permanente, corresponde no la suspensión sino la extinción del contrato de trabajo, como en efecto contemplan unánimemente las legislaciones.

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2. La enfermedad y el accidente Según la corriente más moderna, derivada de los principios de la seguridad social, en materia de enfermedad y accidente debe darse atención a los efectos y desentenderse de la causa del evento, es decir, eliminar o al menos minimizar la diferencia entre la enfermedad común y la ocupacional o profesional y entre el accidente ordinario y el trabajo. Algunas legislaciones, empero, mantienen la separación, sobre todo cuando de ella derivan responsabilidades de naturaleza laboral, como pueden ser la de atender a la curación, otorgar un subsidio, pagar una indemnización o asumir una pensión vitalicia. Se plantean como requisitos para que la enfermedad o el accidente justifiquen la suspensión, primero, que se trate de una dolencia impediente, es decir, que imposibilite la concurrencia al centro de trabajo y el desempeño de las labores; un simple malestar o una accidente leve puede explicar una ausencia breve, mas no una suspensión. En segundo lugar, la inculpabilidad, especialmente en materia de infortunio laboral. Desde el punto de vista formal, se exige la comunicación oportuna del hecho, tanto para evitar responsabilidades disciplinarias, cuanto para permitir al empleador la cobertura de la vacante temporal con un reemplazante. Natural consecuencia de la suspensión es la prohibición para trabajar: carecería de sentido que el laborante quedara exonerado de cumplir su obligación frente a su principal y que se desempeñara para una tercera persona. Las legislaciones suelen reconocer explícitamente el derecho del empleador a comprobar la efectividad del evento morboso, pero no son unánimes en cuanto a los efectos de una constatación negativa, en especial cuando el trabajador recibe tratamiento médico en una institución estatal o de la seguridad social, casos en los cuales se suele dar prioridad al dictamen médico oficial sobre el particular. En materia retributiva, lo que correspondería dentro de un régimen adecuado de seguridad social es una suspensión perfecta, quedando el empleador exonerado de pagar remuneraciones y subsidios, los que tienen que ser sufragados por el instituto respectivo. En efecto, el pago del subsidio por enfermedad o accidente está presupuestado dentro de los costos que se cubren con la cotización que abonan trabajadores y empleadores. La normatividad sobre seguridad social excluye a veces el pago de subsidio por los primeros días de incapacidad. Ello obedece a causas económicas y psicológicas. Es sabido, en efecto, que los días más costosos son los primeros de toda enfermedad, aunque sólo fuera por la circunstancia obvia de que son inevitables. La enfermedad de larga duración, entendiéndose por tal la que

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supera 20 o 30 días, es excepcional, estadísticamente esporádica. El pago de subsidio desde el primer día constituye un aliciente al ausentismo. Por eso, muchas legislaciones disponen que los primeros días de eventual ausencia no sean compensados, lo que actúa como ticket moderador, como una limitación psicológica contra el abuso. En el otro extremo, la incapacidad derivada de enfermedad o accidente tiene un plazo máximo de duración: un año prorrogable por un año más en casos especiales, según regla aparentemente universal. Vencido ese plazo, si la persona no es dada de alta para reincorporarse al trabajo, la suspensión se transforma en terminación del contrato, pues la incapacidad temporal es declarada invalidez permanente, pasando el trabajador a la condición de pensionista. 3. La maternidad durante el descanso pre y posnatal La maternidad determina una suspensión individual de naturaleza previsible: se sabe con grado alto de exactitud la fecha en que comenzará el descanso, su duración y la fecha de su conclusión. Las legislaciones varían en cuanto al lapso de la licencia anterior y posterior al parto. La primera se computa a partir de una fecha tentativa: la de la probable ocurrencia del nacimiento; la segunda, en cambio, es rígida porque se calcula a partir de una fecha exacta y conocida, que es la del parto. Por tal razón, la forma de establecer su duración varía: en algunos países se concede un número de semanas anterior y otro posterior, verbigracia, seis semanas antes y seis después del parto; en otros, se otorga un número global, doce semanas por ejemplo, que se pueden disfrutar antes y preferentemente después del nacimiento. La Constitución del Brasil de 1989 y la Ley 50 de Colombia, conceden derecho a licencia no sólo a la parturienta sino también al padre del neonato. En el caso colombiano, la madre puede reducir su descanso en una semana y cederla a su esposo o compañero ‘‘para obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y en la fase de iniciación del puerperio’’. 4. El descanso vacacional Si la suspensión es una figura necesariamente causal, ¿cuál es la causa que justifica el descanso anual remunerado denominado vacación? Hay tres respuestas: la causa remota es de índole biológica. La fisiología humana exige pausas periódicas en la actividad laboral para permitirle al cuer-

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po recuperar las fuerzas perdidas. Éste es un condicionamiento natural que las sociedades de todos los tiempos han respetado y convertido en necesidad. El reposo es necesario tras la jornada cotidiana; el ciclo lunar que divide el tiempo en periodos de siete días acarrea, como consecuencia natural, el descanso hebdomadario, que tiene su ilustrísimo origen nada menos que en la obra divina del Creador; el descanso anual completa y cierra el circuito de los descansos derivados de periodos cíclicos de la naturaleza: día, semana, año. La causa próxima es la ley. Las legislaciones consagran sin excepción la vacación como uno de los derechos laborales fundamentales, aunque varíen en la fijación de sus requisitos, sus peculiaridades, su duración. La causa eficiente es la voluntad de las partes contractuales para fijar de común acuerdo la oportunidad del descanso y sus características eventuales, dentro de los márgenes que las leyes permiten en orden a su acumulación, postergación, compensación, frustración, etcétera. La vacación es arquetípicamente una suspensión imperfecta: el descanso anual es necesariamente remunerado. Si no lo fuera, tal vez ni descanso sería. Al considerarla una interrupción y no una suspensión, los autores españoles por lo general no la estudian en este capítulo. 5. Las licencias para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio La suspensión para el desempeño de cargos cívicos (electivos o por designación), así como para cumplir con el servicio militar es, en algunos casos, perfecta y, en otros, imperfecta, dependiendo ello de la norma nacional pertinente. La suspensión relativa corresponde, por lo general, a relaciones laborales en el campo estatal o público, pero resulta insólita en las relaciones laborales privadas. El plazo de la suspensión está supeditado al de la convocatoria, y suele añadir un periodo posterior al de la fecha de término de la función o de haber sido dado de baja ----30 o 60 días----, lapso dentro del cual debe, el trabajador, apersonarse para su reinstalación en el puesto cuya reserva le es garantizada. Habida cuenta de que el periodo de licencia se conoce de antemano ----es de 12, 18 o 24 meses, en el caso del servicio militar, y el de la elección en el caso de los cargos públicos---- la provisión del reemplazante se da mediante el contrato modal conocido como contrato de suplencia, aunque una alternativa poco utilizada es el contrato sujeto a la condición resolutoria: la

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condición se cumple al reintegrarse el titular, y a partir de allí queda rescindido el contrato del reemplazante. 6. Permiso o licencia para desempeñar cargo sindical Dentro de la protección o estímulo a la actividad sindical y como una manera eficaz de garantizar el cumplimiento de las tareas propias del cargo, es práctica universal que el dirigente disponga de tiempo absolutamente libre para ello, al que se conoce como permiso cuando es de corta duración, o licencia cuando es por tiempo prolongado. No son idénticas las necesidades en esta materia, según se trate de un sindicato de empresa o de uno supraempresarial (sindicato de industria o rama de actividad u organismo de segundo o tercer grado). En el sindicato de empresa, la actividad sindical se cumple en gran medida al interior del establecimiento, y las necesidades en materia de tiempo libre son limitadas; en los sindicatos de gran envergadura, en cambio, la totalidad de la actividad es extraempresarial, lo que exige licencia total. En el sindicato de empresa, siendo la licencia pagada, no cabe duda que la obligación remuneratoria del empleador subsiste. En los sindicatos de actividad, en cambio y de acuerdo con su dimensión, es posible que asuman como propios los costos salariales de sus principales dirigentes, dándose entonces una suspensión perfecta del contrato de éstos con sus empleadores, lo que es más compatible con una visión ortodoxa de la autonomía sindical. Cuando es el empleador el obligado salarial, suelen presentarse dos formas o modalidades para la utilización del permiso o la licencia: por el sistema llamado de crédito de horas o de ‘‘cuenta corriente’’, que consiste en la concesión al sindicato de un número determinado de horas o días/hombre al mes o al año, que pueden ser utilizados por uno o varios dirigentes indistintamente hasta agotarlas; o por el sistema, cada vez menos utilizado, de conferir el permiso cuando se solicita, pero dependiendo de su justificación. Como resulta obvio, el primer método deja a salvo la autonomía sindical, exonerando del requisito de demostrar la causa que motiva la solicitud de licencia, lo cual suele ser además fuente de discrepancias y hasta de conflictos, dado que tal justificación debe ser satisfactoria para la empresa. En uno y otro caso, lo concreto es que la licencia sindical es, por lo general, una forma de suspensión imperfecta, pues el dirigente continúa percibiendo su remuneración.

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7. La sanción disciplinaria Dentro de las facultades del empleador propias de su poder directriz, una de las más caracterizadas es la facultad disciplinaria o sancionadora. Las sanciones más comunes que el empleador puede imponer ante las faltas e infracciones en que incurra el trabajador son la advertencia o amonestación, verbal o escrita, la suspensión sin goce de haber y el despido causal o disciplinario; algunas legislaciones admiten además, como sanción, la multa, pero otras expresamente la excluyen o prohíben. De estas sanciones generalmente aceptadas nos interesa la que se denomina precisamente suspensión. Por su naturaleza disciplinaria, su aplicación está sujeta a determinados requisitos, siendo los más importantes los siguientes: proporcionalidad, que implica que la sanción debe ser adecuada a la magnitud de la falta; oportunidad, es decir, inmediatez para que la infracción sea punida inmediatamente después de conocida o investigada; non bis in idem, que impide que una falta sea sancionada dos veces o con dos castigos simultáneos o acumulativos; recurribilidad, que autoriza al trabajador a reclamar interna o externamente contra la sanción aplicada. En algunas partes se exige también tipicidad, asumiendo que por el carácter cuasipenal de la infracción laboral debiera aplicarse el principio nullum crime sine lege, pero tal rigor formal, en general, es reservado sólo para las faltas y las sanciones más graves, no para una suspensión disciplinaria. Difieren grandemente las legislaciones en cuanto a la duración máxima que tal sanción puede alcanzar: en algunos países no se admite sino por lapsos muy breves (de uno hasta tres días, o una semana como máximo); en otros puede llegar a durar hasta treinta días; hay finalmente otros que la permiten hasta por varios meses. La cuestión de la suspensión disciplinaria se vincula de alguna manera al tema de la estabilidad laboral: suele haber una cierta ligazón entre el rigor o rigidez que se permite en materia sancionatoria y el grado profundo o superficial que la estabilidad alcanza; así, en los países donde existen sistemas de estabilidad plena o absoluta, con derecho del trabajador a la reinstalación en el empleo en caso de despido injustificado, la suspensión es también severamente limitada en el tiempo; en cambio, en países con regímenes liberales en materia de despido hay también, por lo general, una mayor amplitud para la aplicación de la sanción indicada. Resulta obvio que la suspensión disciplinaria comporta necesariamente una suspensión perfecta.

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8. El ejercicio del derecho de huelga La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria por los trabajadores. Su ejercicio supone generalmente la no percepción de remuneraciones durante su transcurso, por lo que es una forma de suspensión plena o perfecta. Algunas legislaciones, empero, contemplan el pago de salarios caídos durante el conflicto, en especial cuando la causa u origen del mismo deriva de un acto del cual el empleador es inexcusablemente responsable, como sería, por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones legales o convencionales. No es infrecuente, tampoco, que el reconocimiento de tales remuneraciones se produzca por vía convencional, al incorporarse como exigencia o petición anexa a la cuestión de fondo a la que la huelga atañe. La huelga es hoy reconocida como un derecho de rango constitucional incluso en muchos países. Su ejercicio debe hacerse en la forma que la ley señala. La paralización colectiva que escapa a tales formas, que excede o desborda los márgenes que para su ejecución señala la ley, ya no es huelga y, por lo tanto, deja de ser el ejercicio regular de un derecho. Así sucede con las llamadas ‘‘formas o modalidades irregulares’’: paro intempestivo, brazos caídos, ritmo lento, trabajo a reglamento, etcétera, que comportan, no una suspensión jurídicamente válida, sino una simple transgresión contractual. Por definición, la huelga es una suspensión de naturaleza colectiva. 9. La detención del trabajador Conocida como ‘‘suspensión preventiva’’, tiene por objeto permitir la investigación de un ilícito en el que el trabajador resulta directa o indirectamente involucrado. Consiste en la privación temporal de la libertad del trabajador, con carácter cautelar, tanto para impedir la eventual fuga del imputado, cuanto para facilitar la tarea de instrucción del delito. Debe ser radicalmente diferenciada de la condena penal: en la suspensión preventiva, la inocencia de la persona se presume, mientras no se demuestre lo contrario; en la condena, la culpa ha quedado demostrada y la privación de la libertad tiene carácter de pena. La denuncia puede provenir del propio empleador o de un tercero o haberse promovido de oficio. El hecho investigado puede estar o no vinculado con la relación laboral, es decir, puede ser una falta grave laboral presunta o consistir en algo ajeno y distinto a dicha relación; en uno y otro caso procede la suspensión del contrato por el tiempo que dure la detención.

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Como es natural, la suspensión es perfecta. Si posteriormente el trabajador es condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso, muchas legislaciones la reputan como causa válida y suficiente para la terminación definitiva del contrato, vale decir, causa justa de despido. 10. Suspensión precautoria Se conoce como tal a la suspensión, dispuesta por el empleador, para investigar hechos acaecidos dentro de la empresa que pueden eventualmente configurar incluso falta grave del trabajador. La suspensión tiene por objeto práctico evitar que la presencia física del trabajador en el centro de trabajo pudiera interrumpir o perturbar el curso de la investigación. Entre otras legislaciones, contemplan este tipo de suspensión las de Costa Rica, España, México, Panamá, Perú y República Dominicana. La de Venezuela exige la inculpabilidad del trabajador, y la de Colombia excluye el arresto cuya causa pueda justificar un despido. En general, la suspensión es perfecta. La legislación panameña, no obstante, reconoce el pago de salarios cuando la prisión preventiva deriva de denuncia fundada en hechos falsos o acusación particular del empleador; y la mexicana, si el trabajador obró en defensa de la persona o la de los intereses del patrón y el trabajador resulte absuelto (cfr. Livellara, p. 143). 11. La inhabilitación administrativa o judicial Como en el caso de la incapacidad, visto anteriormente, también aquí hay que distinguir en función de la duración de la inhabilitación: si es por un periodo corto, inferior, por ejemplo, a tres meses, el contrato queda en suspenso; una inhabilitación más prolongada autoriza ya no la suspensión sino que se convierte normalmente en causal de extinción del contrato. La explicación es muy simple: si el trabajador está inhabilitado, es obvio que no puede trabajar. Como el origen y la responsabilidad por tal inhabilitación le son imputables, la empresa no tiene por qué remunerar a quien por tal razón no presta el servicio. Obviamente, entonces, la suspensión es de tipo perfecto. Pero si se prolonga por un lapso dilatado, no puede haber obligación de reserva de puesto, dado que ----repetimos---- la causal corresponde a una inconducta personal del servidor, lo que elimina toda posibilidad de privilegio en su favor.

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12. El permiso o licencia concedidos por el empleador Se trata de un caso de suspensión acordado por ambas partes, normalmente a solicitud del laborante aceptada por el empleador. Sus características, en lo que atañe particularmente a su duración y al pago o no pago de remuneración, son también convencionales. Como en el caso sindical, suele denominarse permiso al que es de corta duración; puede obedecer a una causa objetiva, como sería el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar inmediato, o responder tan sólo a una necesidad eventual o incluso a un deseo subjetivo del trabajador para celebrar un cumpleaños o atender una obligación formal. La licencia, en cambio, suele corresponder a una ausencia prolongada y exige comúnmente, por ello mismo, la existencia de una causa suficiente. Frecuente es su concesión; verbigracia, para perfeccionamiento profesional o cuando está motivada en un hecho familiar inevitable, como el que el cónyuge sea trasladado de ocupación y desplazado a localidad distinta, lo que obliga a mudar el domicilio familiar. No obstante, puede también obedecer a una situación psíquica o subjetiva, como sería la necesidad de un descanso prolongado o de un apartamiento por razones de índole personal. Este tipo de situaciones rara vez está contemplado por la legislación, y se sustenta, por tanto, en el juego de la voluntad común de las partes del contrato. De allí, entonces, que dependa de ella el que la licencia sea otorgada con o sin ella, goce de remuneración según su justificación y finalidad. La voluntad prevalente habrá de ser la del empleador, salvo aquellos casos en que la licencia es derecho contemplado en la convención colectiva, en los cuales es ésta la que determina sus efectos y contenido. 13. Suspensión por causa económica Se acepta generalizadamente que el empleador pueda cesar las labores y eximirse del pago de remuneraciones cuando existe una causa económica que lo justifica. En tales casos, se suelen exigir como requisitos el que se trate de una interrupción por periodo corto y preciso, la previa demostración de la causa y, sobre todo, la no responsabilidad o inimputabilidad del empleador. Tal forma especial de suspensión en algunos países queda librada a la sola decisión del empleador; en otros, es decidida por el empresario, pero sujeta a fiscalización de la autoridad competente; y en otros, finalmente, puede requerir de una autorización oficial anticipada.

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14. El caso fortuito y la fuerza mayor Caso fortuito y fuerza mayor son conceptos del derecho común, que en el derecho laboral son tomados sin alteración. Antiguamente se distinguía formalmente entre ambas figuras, asimilando el caso fortuito al hecho proveniente de la naturaleza, como pudiera ser una inundación o un terremoto, mientras la fuerza mayor sería el acto imperativo de la autoridad. Por eso tradicionalmente se les denominaba, en su expresión latina, factum Dei y factum principii, respectivamente: hecho de Dios o hecho del hombre. Modernamente, no se hace mayor hincapié en la diferencia, atendiendo más bien a sus efectos que, para el caso, son los mismos: el impedimento a la ejecución del contrato derivado de un hecho imprevisible, inevitable e irresistible. Muchas veces se discutió si la interrupción en las actividades de la empresa por causa ajena a la voluntad de ambas partes de la relación laboral ----caso, por ejemplo, de la interrupción del fluido eléctrico o la carencia intempestiva de materia prima---- debía ser asumida por el trabajador o por el empleador. No hay unanimidad legislativa al respecto. Como en la causa económica, tampoco hay consenso legislativo respecto del procesamiento de una suspensión basada en tales hechos: en algunas legislaciones se autoriza lisa y llanamente la suspensión dispuesta por el empleador; en otras, se la sujeta a una comprobación ulterior de la causa por la autoridad laboral, de cuya constatación depende el que la suspensión sea reputada justificada o injustificada; en otras, finalmente, la suspensión sólo procede después que la autoridad efectuó tal constatación, caso este último en el que se requiere de una resolución autoritativa. Antes de determinar la suspensión motivada en caso fortuito o fuerza mayor, sólo si es posible, pero con carácter obligatorio, deben adoptarse medidas que eliminen o reduzcan los daños a los trabajadores, como puede ser el otorgamiento de vacaciones adelantadas u otra forma de suspensión imperfecta. La suspensión no debe ser, pues, en estos casos, un acto automático ni inevitable, sino que es deber del empleador el buscar paliativos a la situación creada, procurando adoptar medidas alternas que eviten un mal mayor. Por sus características, la suspensión derivada del hecho fortuito o la fuerza mayor es de naturaleza colectiva, y puede darse en forma perfecta o imperfecta. 15. Otras causales La doctrina y las legislaciones apuntan todavía muchas otras causales, dispersas y de poca importancia. He aquí algunas: cierre del establecimiento por

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vía de sanción, por concurso o quiebra del empleador, excedencia, donantes de sangre, por razones deportivas, mudanza de domicilio, día femenino, etcétera. Nos limitamos a enunciarlas. VI. BIBLIOGRAFÍA ALTAMIRA GIGENA, Raúl, ‘‘Suspensión de algunos efectos del contrato de trabajo’’, Tratado de derecho del trabajo, t. 4, Buenos Aires, Astrea, 1983. CALDERA, Rafael, Derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, El Ateneo, 1984. CARRO IGELMO, Alberto José, La suspensión del contrato de trabajo, Barcelona, Bosch, 1959. CATHARINO, José Martins, Compendio de direito do trabalho, vol. II, São Paulo, Edição Saraiva, 1982. BUEN, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I. 8a. ed., México, Porrúa, 1963. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, México, Porrúa, 1963. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del derecho del trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1963. LIVELLARA, Carlos Alberto, Suspensión preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1993. LÓPEZ, Guillermo A. F., La suspensión de la relación de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1973. LÓPEZ, Justo, ‘‘La suspensión del contrato de trabajo en general’’, Estudios sobre derecho individual del trabajo (en homenaje al Prof. Mario L. Deveali), Buenos Aires, Heliasta, 1979. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 1987. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de derecho laboral, vol. I, t. II, Montevideo, Ediciones Idea, 1987. RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de trabajo, Buenos Aires, Omeba, 1960. VIDA SORIA, José, La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1965.

CAPÍTULO 29 LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Carlos DE BUEN UNNA SUMARIO: Un par de advertencias y algunos agradecimientos. I. La importancia de la cuestión. II. La estabilidad en el empleo. III. La duración de los contratos de trabajo. IV. Clasificación de las causas de extinción. V. Extinción derivada de la voluntad de ambas partes: trabajador y empleador. VI. Extinción derivada de la voluntad del trabajador. VII. Extinción derivada de la voluntad del empleador. VIII. Extinción derivada de la voluntad de terceros. IX. Extinción derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar con la relación. X. Extinción derivada de la imposibilidad o inconveniencia de la empresa para continuar con la relación. XI. Algunas conclusiones.

UN PAR DE ADVERTENCIAS Y ALGUNOS AGRADECIMIENTOS El estudio de las causas de extinción de las relaciones de trabajo en el ámbito iberoamericano nos ha llevado a hacer un análisis comparativo en algunas de sus legislaciones. Sin embargo, no es nuestra intención presentar cuadros detallados de estas causas en cada país. La idea es encontrar las diferentes causas de extinción y catalogarlas, a fin de proporcionar una visión general orientada precisamente a las distintas causas y sus consecuencias y no a cada legislación. Se trata, también, de presentar la complejidad de un tópico cuyo tratamiento tan diverso de un país a otro, presenta un verdadero caos que nos invita a reflexionar sobre la necesidad de replantearnos la cuestión desde su origen, sin omitir el tema de la estabilidad en el empleo que, sin duda, es su punto de partida, y sobre las razones de imputar responsabilidades tan distintas a las diversas formas de extinción de la relación de trabajo. Cabe señalar, además, que nuestro análisis no comprende situaciones jurídicas especiales como el trabajo de los servidores públicos, el de los militares o el de aquellos trabajadores que suelen estar sujetos a condiciones especiales como los trabajadores domésticos o deportistas profesionales, salvo por algunas referencias marginales. Otra advertencia necesaria tiene que ver con la terminología utilizada. Es preciso realizar un esfuerzo en la búsqueda de palabras que podamos adoptar 501

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en forma común, a fin de evitar confusiones y ahorrar trabajos de identificación de unas instituciones con otras que, siendo muchas veces iguales o muy parecidas, han sido bautizadas con nombres distintos, dificultando el análisis comparativo. Desgraciadamente nuestros idiomas (el español y el portugués) no ayudan mucho y tampoco el lenguaje jurídico presta un auxilio suficiente. Mientras que para unos la ‘‘rescisión’’ no es sino una forma genérica de referirse a la finalización de la relación, más allá de las razones y voluntades que puedan concurrir, para otros supone la extinción unilateral de la relación ligada a la culpabilidad de la otra parte; la decisión del trabajador de dar por terminada la relación por culpa del empleador se conoce en algunos países como ‘‘despido indirecto’’, en otros como ‘‘retiro’’ y en otros más como ‘‘renuncia’’; el convenio de las partes para dar por terminada la relación, para unos será el ‘‘mutuo disenso’’, mientras que para otros el ‘‘mutuo acuerdo’’ o ‘‘mutuo consentimiento’’. En fin, estos son solamente botones de muestra de un problema más serio de lo que parece y que comienza con el nombre mismo del tema que nos ocupa: la extinción de la relación de trabajo ¿Debemos hablar de extinción, finalización, terminación, conclusión o utilizar algún término distinto? Siguiendo con el problema terminológico nos preocupa el uso que se da a la palabra ‘‘indemnización’’ cuando se identifica con cualquier pago que recibe el trabajador por la extinción de la relación. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española (19ª edición, 1970), ‘‘indemnizar’’ significa ‘‘resarcir de un daño o perjuicio’’, mientras que ‘‘perjuicio’’, en la acepción correspondiente, está definido como la ‘‘ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro, y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo’’. Al referirnos a los pagos que proceden en algunas de las formas de extinción de las relaciones de trabajo que no son imputables a una de las partes, no debemos hablar de indemnizaciones, sino en todo caso de prestaciones. Los agradecimientos son para Wagner Giglio, Alfredo Montoya, Mario Pasco y Américo Plá, a quienes acudí pidiendo información sobre los cambios recientes en las legislaciones de sus países, habiendo recibido con prontitud sus generosas respuestas. I. LA IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN El derecho al trabajo debe entenderse siempre en su doble aspecto, tanto para acceder a un trabajo remunerado que permita vivir con dignidad, como

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para conservar el empleo y, con ello, los medios económicos para una subsistencia razonable. Cualquiera que sea la orientación económica de los gobiernos, la falta de empleos es un grave mal que hay que combatir a toda costa. Más allá de los trágicos efectos que sufre quien carece de trabajo, el desempleado se convierte en una carga improductiva que la sociedad debe mantener y soportar. Pareciera que al derecho del trabajo le correspondería encargarse de la estabilidad en el empleo, mientras que la economía sería la responsable de garantizar el empleo pleno. Sin embargo, esta división de tareas no es tan tajante como pudiera parecer. Al menos hoy, bajo el dominio del neoliberalismo, se suele presentar al derecho del trabajo como un estorbo al empleo, que entorpece las relaciones laborales, impone injustificadas cargas a los empleadores y obstaculiza la productividad. En otras palabras, se le imputa el más grande de los fracasos, acusándolo de acabar con el motivo mismo de su existencia. Las corrientes flexibilizadoras han atacado a casi todas las instituciones del derecho laboral, pero se han ensañado particularmente con la estabilidad en el empleo. Han repetido hasta el cansancio que la dificultad para separar a un trabajador y los costos que ello supone provocan que los empleadores no contraten más gente y que se dediquen a actividades menos riesgosas como inversiones en bancos y bolsas de valores, olvidando que esas inversiones por sí solas no producen nada si al final de la cadena no hay trabajadores que den a las mercancías el valor agregado que los inversionistas habrán de atesorar. En definitiva, el efecto que se busca y obtiene al facilitar los despidos es el abaratar la mano de obra y lograr una distribución más injusta de la riqueza, alejándola cada vez más de quienes más esfuerzos hacen para crearla. Durante prácticamente un siglo de vida, el derecho del trabajo evolucionó buscando nuevas formas para garantizar el empleo, orientándose sobre todo, conforme a su espíritu proteccionista de los trabajadores, hacia una estabilidad que serviría como el soporte fundamental de todos los demás derechos laborales. Sin estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores no es más que una bella pero inútil falacia. Buscar un empleo estable es una vocación natural del derecho laboral y es lógico que se desarrolle más en aquellos países cuya economía ha sido incapaz de sostener un índice razonable de empleo. Sin embargo, es común que para atacar al derecho laboral se invoque el ejemplo de países de economías desarrolladas, que por lo general han protegido menos a sus trabajadores, como Estados Unidos de América o Japón, para apoyar sus demandas de flexibilización o desregulación de las normas de trabajo. Olvidan que en América Latina, lejos de que el derecho laboral haya provocado los fracasos económi-

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cos, han sido éstos los que con sus enormes injusticias han hecho necesaria su evolución acelerada, además de que las normas tutelares han servido también como catalizadores para evitar explosiones sociales. Olvidan también que Europa, con todo y sus normas protectoras de los trabajadores, y quizás en buena medida gracias a ellas, ha logrado un fabuloso desarrollo económico y el más avanzado proceso de integración. Sin embargo, esta evolución del derecho del trabajo iberoamericano no siempre ha sido homogénea. El tratamiento de la extinción de la relación laboral ha mostrado una gran heterogeneidad y una excesiva complejidad. Ante la problemática de la finalización de las relaciones laborales, el derecho laboral no ha podido acercarse siquiera a un cierto equilibrio entre los factores de la producción. Por el contrario, sus normas han favorecido el conflicto, propiciando el desarrollo de costosas estructuras jurídicas que a la larga no benefician ni a los trabajadores ni a las empresas. Los laboralistas estamos comprometidos en la búsqueda de ese equilibrio. Pero en sociedades que son esencialmente injustas no lo vamos a encontrar derogando las normas que aún procuran una mínima protección a los trabajadores ni copiando sistemas cuyos fracasos han sido más notorios que sus éxitos. El estudio comparativo de las diferentes respuestas ensayadas en nuestros países es indispensable para analizar sus pros y contras y podrá orientarnos en la formulación de una mejor propuesta. II. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO El tema de la extinción de los contratos de trabajo nos conduce al final de la relación laboral. Sin embargo, a veces la extinción está prácticamente decidida desde que comienza la relación, al suscribir un contrato por obra o tiempo determinados o alguna de las muchas variables de las novedosas formas de contratación precaria a las que las corrientes flexibilizadoras han dado vida so pretexto de impulsar el empleo. Es por ello necesario, antes de comenzar el análisis de las causas y consecuencias de la extinción, abrir un paréntesis para meditar sobre la estabilidad en el empleo. El derecho del trabajo tradicional favorece la duración indefinida de las relaciones laborales, consintiendo como excepción la contratación por tiempo u obra determinados. Pero en vez de concebirlos como una excepción a la estabilidad en el empleo, los contratos cuya vigencia queda sujeta a un plazo o a una condición resolutoria, nos llevan a la verdadera esencia de este derecho: cuando el empleador requiere permanentemente de los servicios de un trabajador, la estabilidad supone una relación permanente, pero cuando esa

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necesidad es pasajera, la estabilidad no está ausente, se presenta como el derecho del trabajador a permanecer en el empleo por todo el tiempo en que se requieran sus servicios. La estabilidad en el empleo es, en resumidas cuentas, el derecho del trabajador a permanecer en el trabajo mientras su actividad sea necesaria para el empleador. De esta definición derivan las siguientes conclusiones: a) la duración de la relación de trabajo debe estar ligada al tiempo en que la actividad del trabajador es necesaria para el empleador, debiendo fijarse la vigencia del contrato conforme a la razonable previsión que se pueda hacer sobre dicha necesidad; b) si no se prevé un plazo o condición resolutoria a los que pueda estar ligada la necesidad de los servicios por parte del empleador, el contrato de trabajo debe ser por tiempo indefinido; c) si al llegar la fecha prevista para el vencimiento del plazo subsiste la necesidad del empleador de los servicios del trabajador, la vigencia del contrato debe prorrogarse por el tiempo necesario; d) si durante la vigencia del contrato desaparece la necesidad del empleador de recibir los servicios del trabajador, no obstante que ello no haya sido previsto al inicio de la relación, ésta puede concluir. Hay que aclarar que no nos estamos refiriendo a la necesidad que el empleador puede tener con respecto a un trabajador individualmente determinado, lo que sería difícil de ocurrir en tanto que por lo general un trabajador puede ser sustituido por otro. Nos referimos en realidad a la necesidad de los servicios que dicho trabajador presta. Por otro lado, la estabilidad no necesariamente debe obtenerse al momento mismo de iniciar la relación laboral. Es razonable pensar en un periodo de prueba, dentro del cual cada una de las partes pueda libremente dar por terminada la relación. La facultad del empleador para rescindir el contrato cuando existe una conducta del trabajador que justifica esa decisión, no supone tampoco una excepción a la estabilidad en el empleo, sino una condición normal de la misma. Por lo general, toda relación jurídica que surge de un acuerdo de voluntades es susceptible de concluir por decisión de una de las partes, cuando la otra incurre en incumplimiento grave. A pesar de que se habla de una estabilidad absoluta y otra relativa, en realidad no puede existir la primera en toda su extensión, pues no es posible garantizar que un trabajador que se ha reincorporado a sus labores en virtud de un mandamiento jurisdiccional, siga laborando indefinidamente, pues habiendo incurrido el empleador en un despido injustificado, nadie podrá impedir que repita su conducta. Aun estando consagrado en algunas de nuestras legislaciones el derecho del trabajador que ha sido injustamente separado, a su

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reincorporación en la empresa, a fin de cuentas, salvo muy raras excepciones que por lo general atienden a problemas que exceden el ámbito estricto de la relación individual de trabajo, el derecho a la estabilidad en el empleo acaba por convertirse en una responsabilidad económica. III. LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO En general, los contratos de trabajo se celebran por tiempo indefinido, aunque suele permitirse también su celebración para la realización de una tarea específica o su sujeción a un plazo, atendiendo a necesidades temporales del empleador. Al menos ésta es la forma clásica como el derecho iberoamericano vino regulando la duración de las relaciones laborales, aunque la tendencia actual se aparta cada vez más de esta fórmula, introduciendo diversas modalidades de contratación precaria. Tradicionalmente la contratación eventual se ha establecido en forma excepcional, previendo limitativamente las circunstancias que la permiten, si bien las tipificaciones de las causales suelen ser imprecisas, dejando amplios espacios para su interpretación. La Consolidación de las Leyes del Trabajo de Brasil permite contratar por tiempo determinado cuando la vigencia depende del plazo fijado por las partes, de la realización de una obra determinada o del acaecimiento de un cierto evento, pero estas formas sólo son válidas cuando la naturaleza o transitoriedad de los servicios contratados justifican el plazo, cuando la empresa ha sido constituida para desarrollar actividades transitorias o durante el periodo de prueba. El Código Laboral colombiano permite celebrar el contrato de trabajo ‘‘por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio’’, y establece algunas limitaciones en cuanto a la duración y prórrogas del contrato a tiempo fijo. La Ley Federal del Trabajo mexicana prevé también la duración indefinida de la relación como regla general, estableciendo como excepciones la contratación por obra o tiempo determinados. Determina que el señalamiento de una obra determinada sólo puede estipularse cuando lo exija su naturaleza, mientras que el de un tiempo determinado se justifica únicamente cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar, cuando tiene por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador y en algunos de los considerados ‘‘trabajos especiales’’ tales como los de los músicos, actores y deportistas profesionales. Prevé también una situación peculiar: el contrato para inversión de capital

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determinado para explotar minas que carecen de minerales costeables o restaurar minas paralizadas. En realidad es una variable más de la contratación por obra determinada. Conforme al Código de Trabajo paraguayo, sólo pueden celebrarse contratos a plazo fijo cuando así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio. En Uruguay, aunque la legislación no regula el contrato a plazo, la doctrina y la jurisprudencia lo consideran lícito cuando la necesidad lo justifica. Argentina se ha apartado del modelo tradicional. Aunque en la Ley de Contrato de Trabajo todavía se observa como regla general la contratación por tiempo indeterminado, se permite también la contratación a plazo, bastando la estipulación expresa del mismo y una ‘‘razonable’’ justificación. Por su parte, la Ley Nacional de Empleo permite diversas modalidades de contratación precaria como el trabajo por tiempo determinado para fomentar el empleo, para nuevas actividades, para la práctica laboral para jóvenes y para la formación en el trabajo. Sin embargo hay que destacar que estas modalidades requieren ser pactadas a través de la negociación colectiva. La legislación laboral española ha marcado la pauta en las tendencias flexibilizadoras de las relaciones de trabajo, sobre todo en cuanto a la duración de los contratos de trabajo. ‘‘Hoy, sin ambages, el artículo 15 ET (Estatuto de los Trabajadores) abandona la presunción en favor de la duración indefinida del contrato, en la línea de creciente restricción del principio de estabilidad en el empleo’’.1 Como formas de contratación precaria se pueden citar los contratos para obra o servicio determinados, el contrato de interinidad, el contrato eventual derivado de circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, el contrato para el lanzamiento de una nueva actividad, el contrato de trabajo en prácticas y el contrato de aprendizaje. El fomento al empleo sigue siendo la bandera para introducir formas precarias de contratación. Los resultados, no obstante, dejan mucho que desear: Desgraciadamente, las fórmulas hasta ahora adoptadas no brillan por su eficacia: ni las normas del ET favorables a la contratación temporal y facilitadoras de los despidos que se anunciaron oficialmente como la vía de crear nuevos puestos de trabajo ----se habló de un incremento de mil diarios----, ni los propósitos de fomento del empleo vertidos en otras repetidas ocasiones, han tenido traducción efectiva. Y por añadidura, muchas medidas contra el paro arrastran un efecto negativo: contrataciones fraudulentas, percepciones indebidas de subsidios...2 1 2

Montoya M., Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1996, p. 34. Idem, op. cit., p. 576.

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Lo que es aún más triste, es que a pesar del fracaso del modelo experimentado por España, sigue siendo el ejemplo que predomina en la reforma laboral en América Latina. IV. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN Se han ensayado múltiples clasificaciones de las formas de extinción de las relaciones de trabajo a partir de distintos criterios. No obstante, parece haber cierta preferencia por una fórmula inspirada en la clasificación de los hechos jurídicos, dando a la voluntad de los sujetos de la relación de trabajo un papel preponderante. Así, una primera distinción separaría precisamente a las causas en las que interviene la voluntad de las partes de aquellas que le son ajenas. A partir de esta división se irían determinando otros criterios como la unilateralidad o bilateralidad en las causas voluntarias o la presencia o carencia de relación con alguna de las partes, entre las causas ajenas a la voluntad, continuando con los diferentes escalones de la clasificación hasta agotar los diversos supuestos extintivos de la relación laboral. Con las debidas reservas, podemos ubicar en esta línea a las clasificaciones de Wagner Giglio, Montoya Melgar, Néstor de Buen, Rolando Murgas y Mario Pasco, entre otros.3 Una línea diversa es la que sigue Rafael Alburquerque,4 a partir de los criterios de clasificación de la legislación dominicana, distinguiendo las causas que generan responsabilidad de las que no la generan. Por su lado, Américo Plá las clasifica a partir de la distinción entre los contratos de duración determinada y los de duración indeterminada, continuando en ambos casos con las causales que denomina ‘‘normales’’ que distingue de las que llama ‘‘eventuales’’5. La deficiente técnica jurídica de la legislación peruana habría llevado a Mario Pasco a sugerir la clasificación más sencilla que jamás se haya propuesto: ‘‘el despido y las demás’’.6 En fin, conforme a la legislación mexicana, deberíamos separar la terminación de la rescisión, con el problema terminológico que ello supone, y distinguir entre las primeras a las causas de terminación de las relaciones individuales de trabajo de las causas de terminación colectiva de las relaciones de trabajo. Si consideramos que éstas no se refieren a la terminación de las 3 4 5 6

Pasco, Mario (Coord.), La extinción de la relación laboral, Lima, Aele Editorial, 1987. Ibidem. Ibidem. Ibidem,‘‘Extinción de la relación laboral en el Perú’’, p. 243.

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relaciones colectivas de trabajo, sino a la terminación simultánea de varias relaciones individuales de trabajo, la confusión resulta mayor. En el fondo, el problema de la clasificación radica en la mala influencia de las diversas legislaciones, aunada a la espantosa discordancia en el tratamiento legislativo en Iberoamérica con respecto al tema que nos ocupa. Ubicándonos dentro de la línea general de quienes comienzan la clasificación de las formas extintivas de las relaciones de trabajo a partir de la presencia o ausencia de la voluntad, distinguimos entre las causas derivadas de la voluntad y las causas derivadas de la imposibilidad. Las primeras, a su vez, pueden subdividirse en cuatro, según el origen de esa voluntad, ya sea que provenga de las dos partes de la relación, sólo del trabajador, sólo del empleador o de terceros; las segundas pueden referirse a la imposibilidad del trabajador o a la imposibilidad o inconveniencia de la empresa. V. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE AMBAS PARTES: TRABAJADOR Y EMPLEADOR

Dentro de las causas derivadas de la voluntad de las partes consideramos a la terminación de los contratos que han quedado sujetos al transcurso de un plazo o a la verificación de una condición resolutoria, al mutuo consentimiento o mutuo disenso y a la jubilación convencional. 1. Terminación de las relaciones eventuales Entendemos por ‘‘eventuales’’ aquellas relaciones cuya duración está sujeta al cumplimiento de un plazo o a la verificación de una condición resolutoria, entendiendo ésta como la llegada del evento previsto por las partes para la finalización de la relación. Ya antes analizamos lo relativo a los contratos temporales, eventuales, por obra determinada, a plazo o como quiera que se les llame (supra III). Por lo general la terminación del contrato eventual no produce responsabilidad alguna para las partes, aunque en algunos países permite al trabajador retirar las sumas depositadas por el empleador a lo largo de la relación en un fondo establecido conforme a las leyes respectivas, como es el caso de Venezuela, cuya Ley Orgánica del Trabajo establece una prestación básica, a la que llama ‘‘indemnización’’ a pesar de considerarla como un ‘‘derecho adquirido’’ por todos los trabajadores, misma que se paga al concluir la relación

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sin importar la causa. Su monto depende del tiempo de servicios, siendo de diez días de salario si la relación duró más de tres meses y menos de seis, y de un mes de salario por cada año de antigüedad o fracción mayor de seis meses. En otros países la terminación del contrato, bajo ciertas circunstancias, genera responsabilidades económicas a cargo del empleador. En Argentina, si la relación dura más de un año y se cumple con el preaviso, el trabajador debe recibir la mitad de la indemnización por despido, mientras que en Brasil, bajo la misma exigencia referida a la duración de los servicios, el trabajador tiene derecho a un pago igual a la indemnización por despido menos un treinta por ciento. En España se requiere que el empleador formule una denuncia previa a la terminación del contrato, cuya falta genera la presunción de que el contrato ha quedado prorrogado por tiempo indeterminado. Es importante precisar que no consideramos dentro de este supuesto de terminación de las relaciones eventuales al vencimiento de los contratos cuyos plazos no dependen de una necesidad temporal del empleador, sino de las nuevas formas flexibles de contratación precaria adoptadas en algunos países, particularmente en Argentina y en España, ya que ahí no se plantea la satisfacción de la necesidad originaria del contrato sino la libre decisión del empleador para continuar o no con la relación, lo que se parece mucho más a un periodo de prueba, por lo que hablaremos de estos casos al tratar de las causas de extinción que dependen de la voluntad del empleador (infra VII, 1). Hay una discusión interesante en cuanto al significado de la condición resolutoria. Por lo general se considera como tal a la modalidad pactada conforme a la cual un contrato o relación terminará al verificarse un hecho previsto por las partes. De acuerdo a esto, la realización de la tarea para la cual fue contratado el trabajador, sería la condición que determinaría la extinción de la relación. Sin embargo, la legislación española distingue entre la conclusión del trabajo convenido y el cumplimiento de la condición resolutoria, considerando como condiciones resolutorias válidas la no aprobación de un examen u obtención de un título profesional, el no mantener un determinado rendimiento o la reincorporación del trabajador sustituido. A nuestro juicio, aun siendo correcta esta posición desde un punto de vista estrictamente jurídico, resulta inadecuada, ya que confunde la terminación de la necesidad eventual del empleador, como en el caso del trabajador sustituto, con conductas u omisiones imputables al trabajador, como en los otros casos, para no hablar de los problemas de incapacidad que también hay que considerar por separado.

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2. Mutuo consentimiento El mutuo consentimiento, mutuo acuerdo o mutuo disenso, como también se le llama, es la forma ideal de extinción de las relaciones de trabajo. Es de suponerse que después de que las partes han convenido la terminación de la relación y las condiciones de esa terminación, no habrá de surgir ningún problema, sin olvidar que ese convenio pudo haber puesto fin a un conflicto previo. En México, la renuncia del trabajador, entendida como un acto libre y unilateral por el que decide terminar la relación laboral, no está prevista como forma de terminación de las relaciones de trabajo, por lo que se equipara al mutuo consentimiento, al menos mientras no haya sido objetada por el empleador. El mutuo consentimiento no suele originar responsabilidad para las partes. Sin embargo, México y Venezuela constituyen dos excepciones a esta regla. La ley mexicana establece una ‘‘prima de antigüedad’’ consistente en el pago de 12 días de salarios por cada año de servicios prestados (incluyendo la parte proporcional del último año conforme a la interpretación de la Suprema Corte), que solamente se cubre a los trabajadores ‘‘de planta’’, es decir, a aquellos contratados por tiempo indeterminado. Tratándose de trabajadores que se separan voluntariamente, deben tener una antigüedad de cuando menos quince años. Por su parte, en Venezuela, como ya lo señalamos antes (supra V, 1), se establece una ‘‘indemnización’’ como derecho adquirido que debe pagarse siempre. Más allá de las responsabilidades económicas, en Brasil se requiere la asistencia sindical al trabajador que renuncia a partir de un año de trabajo. Por su parte, en España existe la obligación de dar a conocer al comité de empresa los documentos respectivos, mientras que en Paraguay se establece como requisito formal que el acuerdo se haga ante escribano público, autoridad administrativa o jurisdiccional o ante dos testigos. 3. Jubilación convencional La jubilación convencional deriva del pacto celebrado por lo general a través de la negociación colectiva, aunque ocasionalmente también mediante acuerdos de carácter individual, por el cual las partes determinan que bajo ciertas condiciones de edad y/o antigüedad, el trabajador dejará de prestar sus servicios y se hará acreedor a una pensión vitalicia a cargo del empleador.

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Tratándose de una prestación extralegal, las consecuencias económicas son precisamente las que las partes pactan. El problema, sin embargo, radica en la obligatoriedad del convenio de jubilación para el trabajador en aquellas legislaciones en las que no está previsto este supuesto. Una postura atiende a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y conforme a ella el trabajador no puede quedar obligado a aceptar la jubilación, siendo en todo caso opcional para él y obligatoria para el empleador. La otra, parte del supuesto de que a cierta edad el rendimiento del trabajador ya no es el mismo y por ello el empleador tiene el derecho de sustituirlo por otro, mediante el pago de la pensión acordada. En donde la ley no contiene una disposición expresa, como en España, en donde se considera válida la jubilación por convenio, nos inclinaremos por la primera solución. Algunos países establecen la jubilación obligatoria a cierta edad, pero como ello no deriva de la voluntad de las partes, la consideraremos entre los casos de extinción derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar laborando (infra IX, 3). VI. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR En este apartado incluimos la renuncia o dimisión, el abandono del empleo, la rescisión injustificada, la rescisión justificada por causas imputables al empleador y la rescisión justificada por causas no imputables al empleador. Debemos precisar que al hablar de las causas de extinción que derivan de la voluntad del trabajador no nos referimos a cualquier acto voluntario que traiga como consecuencia la extinción de la relación, sino sólo a aquellos que están conscientemente dirigidos a producir esa terminación. En México se prevén conductas u omisiones voluntarias del trabajador, que se sancionan con la extinción de la relación laboral, sin que ello signifique que esa haya sido precisamente su intención, por lo que las estudiaremos dentro de las causas derivadas de la voluntad de terceros (infra VIII, 2). 1. Renuncia o dimisión La entendemos como la decisión libre del trabajador de separarse de su empleo en ejercicio de su derecho. Por tanto, no consideramos como renuncia o dimisión al acto unilateral del trabajador que da por terminada la relación sin expresión de causa o sin causa justificada, dadas las distintas consecuencias jurídicas que conllevan.

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En general se considera que el trabajador puede dar por terminada la relación de trabajo en forma voluntaria, sin responsabilidad para él, cuando ésta ha sido pactada por tiempo indefinido, siempre y cuando cumpla con su obligación de dar un preaviso al empleador con cierta anticipación. Si se trata de contratos por obra o tiempo determinados, esa libertad no necesariamente existe, debiendo el trabajador cumplir con el plazo o condición pactados. Durante el periodo de prueba, el trabajador puede separarse con entera libertad, sin tener que dar aviso previo. En las legislaciones argentina, brasileña, española y paraguaya la dimisión ad nutum o sin necesidad de causa, exige un aviso previo cuya anticipación puede depender de la antigüedad del trabajador, de lo acordado por las partes, de las costumbres o de otras circunstancias. En México no se establece ninguna obligación que constriña al trabajador a notificar su renuncia al empleador por lo que, al menos en principio, puede separarse libremente en cualquier momento, sin incurrir en responsabilidad. Sin embargo, la ley dispone que ningún trabajador puede quedar obligado a prestar sus servicios por más de un año, de donde se infiere que es válido que se comprometa a prestarlos hasta por ese lapso, por lo que el incumplimiento del trabajador, que sólo puede ocurrir si se ha establecido expresamente la obligación de permanencia, dará lugar al pago de daños y perjuicios al empleador. No obstante, al no estar prevista una indemnización especial, será necesario que el empleador acredite los daños y perjuicios. Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que la responsabilidad patrimonial máxima de un trabajador no puede exceder de los salarios de un mes, lo que aunado a la general insolvencia de los trabajadores, para efectos prácticos hace nugatorio el derecho de los empleadores a ser indemnizados por incumplimiento de aquéllos. 2. Abandono de empleo El abandono de empleo significa no solamente una ausencia prolongada del trabajador, sino la concurrencia de circunstancias que hacen suponer o abiertamente muestran su intención de no volver. A diferencia de la renuncia, el abandono es ilegal. En ninguno de los casos analizados, el incumplimiento del trabajador puede dar lugar a sanciones corporales ni a que se ejerza coacción sobre él para el cumplimiento forzoso del contrato. En todo caso, surge una responsabilidad pecuniaria.

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En Colombia el trabajador que no da el preaviso oportunamente, debe indemnizar al empleador con una suma igual a los salarios del tiempo del preaviso incumplido. En España, como lo señalamos antes (supra VI, 1), la renuncia o dimisión se permite previo aviso y aunque no se distingue al respecto, una parte de la doctrina opina que sólo procede en los contratos por tiempo indefinido, mientras que la otra piensa que procede también en los contratos a término. Creemos que la razón corresponde a la segunda, estimando que la duración de la relación prevista en el contrato no es un criterio de distinción necesariamente válido, pues la duración no depende de la voluntad del trabajador sino de la del empleador o, en el mejor de los casos, de la necesidad de éste. Por otro lado, es perfectamente posible que en un contrato de duración indefinida el trabajador se comprometa a prestar sus servicios por un tiempo mínimo, situación que se justificaría por alguna inversión de la empresa para su contratación o capacitación. En Paraguay, el trabajador que se separa sin causa justificada, ocasionando perjuicios al empleador, debe indemnizarlo con una cantidad no mayor a la mitad de la responsabilidad fijada para el despido injustificado, pero si se trata de un trabajador que habiendo adquirido la estabilidad (después de diez años), dimite en forma injustificada o intempestiva, debe indemnizar al empleador con una cantidad igual a la que le habría correspondido de haber sido despedido injustificadamente. Si omitió el preaviso, su responsabilidad será igual a la mitad de los salarios del lapso correspondiente. En Uruguay se considera que el trabajador debe indemnizar al empleador cuando le causa perjuicios, siempre y cuando sea solvente. La ley venezolana determina que el trabajador debe dar aviso al empleador con una anticipación que puede ir de una semana a un mes o pagar una cantidad igual a los salarios de los días del lapso no cumplido. Si se trata de un contrato por obra o tiempo determinados, la indemnización debe ser fijada por el juez, sin exceder de la mitad de los salarios que habrían correspondido desde su separación hasta el fin del contrato. 3. Rescisión injustificada Como veremos más adelante (infra VI, 4 y 5), el trabajador puede rescindir su contrato, pretendiendo justificar su decisión en causas imputables al empleador o en otras circunstancias. No obstante, esa supuesta justificación puede ser controvertida por el empleador y quedar sujeta a la decisión de una auto-

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ridad jurisdiccional, la que eventualmente podrá resolver que la decisión ha sido injustificada. En este caso, toda vez que la decisión de separarse ha sido tomada por el trabajador, las consecuencias dependerán de que haya tenido o no derecho a renunciar a su trabajo, sin incurrir en responsabilidad. Teniendo ese derecho, la rescisión injustificada deberá equipararse a la renuncia ad nutum; no teniéndolo, se equiparará a un abandono del empleo y deberá afrontar las consecuencias económicas respectivas. 4. Rescisión justificada por causas imputables al empleador Se trata de la decisión del trabajador de separarse de su empleo por motivos imputables al empleador. La doctrina habitualmente se refiere a esta causa de extinción como ‘‘despido indirecto’’, en tanto refleja una conducta indebida del empleador, que sin llegar a despedir al trabajador, fuerza su salida. La denominación no es del todo feliz, ya que si bien es cierto que por lo general se trata de la reacción del trabajador a la provocación del empleador, también lo es que deben existir causales objetivas, que suelen consistir en la modificación unilateral o en el incumplimiento con las condiciones de trabajo, en detrimento del trabajador, en donde el dolo o la mala fe no están necesariamente presentes, pues pudiera tratarse de negligencia o hasta de la imposibilidad en el cumplimiento, mientras no derive de caso fortuito o fuerza mayor. Otra denominación que habitualmente se da a esta causa es la de ‘‘retiro’’, pero más allá de expresar el hecho de la separación, la palabra no indica su motivo, razón por la cual no es aconsejable su utilización, salvo que como en Paraguay, se le agregue la expresión ‘‘por causa justificada’’. En República Dominicana se le conoce como ‘‘dimisión’’ pero este término puede confundirse con la renuncia ad nutum del trabajador. Más que la denominación importa el tratamiento que recibe esta figura. En general, para los efectos indemnizatorios se equipara al despido injustificado como sucede en Paraguay. En España se asimila al conocido como ‘‘despido improcedente’’ y en Perú al ‘‘despido arbitrario’’ (infra VII, 2). Es distinto el caso de México, cuyo sistema de indemnizaciones es bastante complejo. Conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales, cuando el trabajador rescinde su contrato por causa justificada imputable al empleador, tiene derecho a una indemnización agravada que varía si se trata de un trabajador permanente o de uno eventual. En el primer caso la indemnización consiste en el pago de tres meses de salarios, la ‘‘prima de antigüedad’’ (supra V, 2) y 20 días de salarios por cada año de servicios prestados, considerando

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solamente los años completos, sin ningún tope salarial. Adicionalmente tienen derecho a los ‘‘salarios vencidos’’, que comprenden todos los que se debieron percibir desde la fecha de la rescisión hasta el pago de las indemnizaciones, sin límite de tiempo. Además de la indemnización de tres meses de salarios, los trabajadores eventuales tienen derecho a la mitad de los salarios devengados durante la relación, si fue ésta menor a un año, o a seis meses de salarios por el primer año y 20 días más por cada año subsecuente; en cambio, no tienen derecho a la prima de antigüedad y los salarios vencidos no pueden ir más allá de la fecha de terminación del contrato. En Colombia se exige que el trabajador dé aviso escrito al empleador de la rescisión, mientras que en España, salvo algunas excepciones, se requiere que el trabajador demande al empleador antes de separarse del trabajo. Rara e interesante nos resulta la previsión de la ley brasileña sobre la indemnización especial para la ruptura del contrato por ‘‘culpa recíproca’’. ‘‘Debe entenderse que, dividida la responsabilidad por la extinción contractual, deben también ser divididos los cargos que de ellas deriven’’.7 5. Rescisión justificada por causas no imputables al empleador Nos referimos aquí a la posibilidad de que el trabajador rescinda su contrato de trabajo por alguna causa justificada, que no es imputable al empleador, en el sentido de culpabilidad, ya sea porque la decisión del trabajador no haya sido motivada por su conducta o porque habiéndola causado, resulte perfectamente legal. Lógicamente, esta causa o no produce ninguna consecuencia económica a cargo del empleador o se traduce en una responsabilidad menor a la que procedería si se tratase de una rescisión imputable a él. Es por ello que el primer caso tendría sentido sólo cuando de la renuncia o dimisión voluntaria pudiese derivar alguna responsabilidad del trabajador, pues de no ser así, le bastaría separarse sin expresar la causa. En el análisis encontramos tres causales de rescisión, decididas por el trabajador, en circunstancias en que el empleador carece de culpa: el desempeño de una obligación legal por parte del trabajador, que sea incompatible con la relación de trabajo; la muerte del empleador, cuando de ella deriva la posibilidad del trabajador de separarse sin incurrir en responsabilidad; y el caso previsto en la legislación española, que autoriza al trabajador a terminar la relación laboral cuando el empleador, en ejercicio de su derecho, ha hecho 7

Giglio, Wagner, ‘‘La extinción de la relación laboral’’, La extinción..., cit., p. 23.

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cambios en algunas condiciones relacionadas con el tiempo de trabajo, situación que genera una indemnización de veinte días de salarios por cada año de servicios prestados, con un máximo de nueve meses de salarios. VII. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR Ubicamos aquí tres formas de extinción de la relación de trabajo: el despido libremente decidido por el empleador, el despido injustificado y el despido justificado. 1. Despido libre Como tal consideramos aquellas situaciones en las que el empleador, en ejercicio de su derecho, separa a un trabajador que carece de estabilidad, pudiendo incurrir o no en algún tipo de responsabilidad de carácter económico. La diferencia entre esta causa de extinción, también conocida como despido ad nutum y el despido que genéricamente llamamos ‘‘injustificado’’, no radica, pues, en la responsabilidad económica que se puede generar, sino en el reconocimiento del derecho del empleador a separar al trabajador. Mientras que el despido libre se ejerce legalmente, el despido injustificado supone una violación a los derechos del trabajador. Es de suponerse que en el segundo caso cabría además la posibilidad de exigir la reinstalación, mas no en el primero. Esto resultaría cierto solamente cuando se reconoce ese derecho, pero aun así se suele quedar en la teoría, pues en la práctica la obligación de reinstalar al trabajador casi siempre acaba siendo sustituida por una indemnización. Las limitaciones de facto a la estabilidad se traducen en un verdadero derecho del empleador a prescindir del trabajador a cambio de una indemnización y por lo tanto la diferencia es más bien sutil, dependiendo más de la forma de la expresión legal que de una cuestión de fondo. En nuestro análisis encontramos cuatro grandes circunstancias que dan lugar a esta causa de extinción: que la ley permita al empleador despedir al trabajador mediante una indemnización, que el trabajador se encuentre dentro del periodo de prueba o que haya celebrado un ‘‘contrato a prueba’’, que su relación esté regida por alguna forma precaria de contratación (supra III) o que el despido libre atienda a una especial naturaleza de la relación laboral. A pesar de los ataques sufridos por la estabilidad en el empleo en aras de la flexibilización, el derecho a la permanencia sigue conservando un cierto valor moral que todavía se refleja en los textos legales, de manera que no

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esperamos ver, al menos por ahora, una disposición que expresamente consigne el derecho del empleador a despedir libremente a sus trabajadores. Sin embargo, a través de los límites a la estabilidad y sin tener que recurrir al lenguaje directo, es indudable la existencia del despido libre, en algunos casos en forma muy clara como en Paraguay, en donde la estabilidad no se adquiere sino hasta después de diez años, teniendo el empleador la libertad de separar al trabajador antes de ese tiempo, con un preaviso de treinta a noventa días, según la antigüedad, y una indemnización de quince días de salarios por cada año de servicios o fracción superior a seis meses. En República Dominicana, bajo el nombre de ‘‘desahucio’’, se prevé también el despido libre con un preaviso y el pago de una indemnización denominada ‘‘auxilio de cesantía’’, consistente en quince días de salarios por cada año trabajado. Por lo general las legislaciones analizadas incluyen periodos de prueba dentro de los cuales tanto el empleador como el trabajador pueden dar por terminada la relación sin incurrir en responsabilidad. En Colombia el periodo de prueba no puede ser mayor a dos meses en contratos por tiempo indefinido y de la quinta parte del periodo inicialmente fijado en los contratos por tiempo fijo, mientras no rebase un año; en Venezuela es de tres meses; y en Perú varía según la especialización del trabajador, pudiendo ser de tres, seis o doce meses. En México, aunque no se prevé un periodo de prueba como tal, se establece una causa de despido, íntimamente ligada con la capacidad y habilidades del trabajador, que deja de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios. La diferencia fundamental con el típico periodo de prueba radica en que mientras que en éste el empleador no tiene que acreditar la incapacidad del trabajador, en la causal prevista en la legislación mexicana debe hacerlo. Una figura semejante al periodo de prueba es el ‘‘contrato a prueba’’. Su diferencia teórica radica en que en tanto la finalidad del periodo de prueba es conceder un tiempo a las partes para que el empleador conozca los conocimientos y habilidades del trabajador y éste las condiciones de trabajo respectivas, para así poder determinar la conveniencia de continuar o no con la relación, en el contrato a prueba el objeto para el empleador sería el conocer o ‘‘probar’’ al trabajador, de manera que a futuro pudiese decidir, con conocimiento de causa, si celebra o no un contrato de trabajo con él. En realidad, entre el contrato a prueba y el periodo de prueba no cambia el fondo sino la forma. En España se prevé este tipo de contratación, por dos o seis meses, con libre ‘‘desistimiento’’ y sin indemnización alguna. En cuanto a la finalización de las relaciones precarias, entendiendo como tales aquellas que están sujetas a plazos que no tienen nada que ver con la

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necesidad temporal de los servicios por parte del empleador (supra II y III) y que responden a las nuevas formas flexibles de contratación temporal, en general se prevé la posibilidad de su renovación al vencimiento, por un tiempo igual y hasta por un tiempo máximo, dependiendo de la voluntad del empleador. La decisión de no renovar el contrato, (en realidad un despido libre que se puede ejercer cada cierto tiempo), por lo general no conlleva ningún pago indemnizatorio como ocurre en España. Lo mismo sucede en Argentina, siempre y cuando la relación haya durado menos de un año, pues de lo contrario, además de la obligación de dar un preaviso, el empleador debe pagar la mitad de la indemnización por despido. De nueva cuenta es importante advertir que estamos haciendo una especial distinción entre estos casos y aquellos en los que la eventualidad de la relación se justifica en atención a una necesidad pasajera del empleador y a cuya terminación nos referimos al hablar de la extinción derivada de la voluntad de ambas partes (supra V, 2). La tercera forma que encontramos en la que también se produce el despido libre tiene que ver con relaciones laborales de naturaleza especial. En Chile, los representantes del empleador, los trabajadores de confianza y los domésticos pueden ser despedidos mediante el pago de una indemnización de un mes de salarios por cada año de servicios o fracción mayor a seis meses. En España es lícito despedir al personal de alta dirección mediante el pago de una indemnización de veinte días de salarios por cada año de servicios con un máximo de doce meses, mientras que tratándose del personal al servicio de un hogar familiar se requiere de un preaviso y una indemnización de siete días de salarios por cada año, con un máximo de seis meses. En México, los trabajadores de confianza al servicio del Estado carecen de estabilidad en el empleo, pudiendo ser libremente removidos o separados, sin expresión de causa y sin indemnización. También es posible despedir libremente a los empleados domésticos, sin indemnización, dentro de los treinta días siguientes al inicio de la relación laboral y con la indemnización correspondiente, después de ese tiempo. 2. Despido injustificado Utilizamos en forma genérica el término de ‘‘despido injustificado’’, para referirnos a todo el que implica un incumplimiento del empleador, ya sea por carecer de una causa que lo justifique o por no cubrir los requisitos formales

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respectivos, específicamente en cuanto al aviso de despido. Además de ésta, se suelen utilizar otras denominaciones como despido ‘‘arbitrario’’, ‘‘abusivo’’, ‘‘improcedente’’ o ‘‘incausado’’. También incluimos aquí al conocido como ‘‘despido nulo’’, término que se utiliza en España y Perú para referirse al que supone una discriminación o violación a los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Como ya lo advertimos antes, no existe una diferencia de fondo entre el despido injustificado en el que el empleador, habiendo incurrido en una conducta ilegal, no tiene más responsabilidad que la de pagar una indemnización, y el despido libre o ad nutum, cuyas consecuencias son esencialmente iguales, esto es, el pago de una indemnización, pero que se lleva a cabo en ejercicio de un derecho y, por lo tanto, sin mediar una previa violación (supra VII, 1). Donde existe tal derecho, la diferencia radica en que el trabajador puede optar por su reinstalación, aunque por lo general esta opción acaba siendo sustituida por una indemnización más costosa. El tratamiento que las diversas legislaciones dan al despido injustificado es impresionantemente variado, pero podemos destacar ciertos elementos que aparecen frecuentemente como los determinantes de las distintas soluciones: a) la posibilidad inicial que tiene el trabajador para elegir entre la reinstalación o readmisión y la indemnización; b) la posibilidad que tiene el empleador de sustituir su obligación de reinstalar por el pago de una indemnización; c) el pago de una indemnización que depende de la antigüedad del trabajador en la empresa; d) el pago de los salarios correspondientes al tiempo del preaviso omitido; e) el pago de los salarios ‘‘vencidos’’ o ‘‘de tramitación’’, y f) algunos topes a las indemnizaciones y salarios vencidos. En Argentina la indemnización por despido arbitrario o incausado es de un mes de salarios por cada año o fracción mayor de tres meses, con un mínimo de dos meses de salarios y un tope salarial equivalente a tres veces la remuneración promedio de la categoría en el convenio colectivo del ramo. En Bolivia la indemnización es de un mes de salarios por cada año de servicios. En Brasil el trabajador tiene derecho a cobrar el saldo acumulado en su cuenta del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios (integrado con aportaciones patronales del ocho por ciento de los salarios), incluyendo los intereses generados y un cuarenta por ciento adicional, además de los salarios del tiempo de preaviso. Antes de las reformas de 1988, el trabajador podía elegir entre el Fondo de Garantía o un sistema en el que podía adquirir la estabilidad a los diez años con derecho a la reinstalación, sistema que todavía se aplica a quienes en su momento optaron por él, en cuyo caso la reinstalación puede

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ser canjeada por una indemnización de dos meses de salarios por cada año de servicios o fracción que exceda de seis meses. En Colombia, a partir de diez años de antigüedad, el trabajador puede pedir su reinstalación, aunque el juez puede negarla bajo ciertas circunstancias. Para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnización es de cuarenta y cinco días de salarios si la relación duró menos de un año; de cuarenta y cinco días por el primer año más quince días por cada año adicional, si duró más de un año y menos de cinco; de cuarenta y cinco días por el primer año y veinte días por cada año subsecuente, si duró más de cinco y menos de diez años; y de cuarenta y cinco días por el primer año y treinta días por cada año posterior, si duró más de diez años. Sin embargo, las indemnizaciones a partir del segundo año pueden verse reducidas hasta en un setenta y cinco por ciento, en empresas de capital menor a ciertas cantidades. Si se trata de trabajadores contratados a término fijo, la indemnización equivale a los salarios faltantes, con un mínimo de quince días. En Chile la indemnización es de un mes de salarios por cada año, adicionada con un veinte por ciento y con un máximo de once meses. En España, el ‘‘despido improcedente’’, que puede serlo por razones de fondo o forma, da lugar a la readmisión o a una indemnización consistente en cuarenta y cinco días de salarios por año de servicios, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, más los ‘‘salarios de tramitación’’, de los que los primeros sesenta días corren a cargo del empleador y los restantes por cuenta del Estado. Si se trata de un ‘‘despido nulo’’, por discriminación o violación a los derechos fundamentales o a las libertades públicas del trabajador, tiene éste derecho a la readmisión y a los salarios dejados de percibir. En México el trabajador puede optar por la reinstalación o por una indemnización de tres meses de salarios más la prima de antigüedad (supra V, 2) y los salarios vencidos, desde la fecha del despido hasta que se le reinstale o indemnice, aunque si el contrato es por obra o tiempo determinados, los salarios vencidos no pueden exceder la duración prevista en el contrato. Si opta por la reinstalación, en ciertos casos (trabajadores de confianza, trabajadores eventuales, trabajadores con antigüedad menor a un año y empleados domésticos), el empleador se puede negar mediante el pago de una indemnización más costosa, igual a la que procede cuando el trabajador rescinde su contrato por causas imputables al empleador (supra VI, 4). En Paraguay los trabajadores con menos de diez años de servicios, que por lo tanto no han adquirido la estabilidad, tienen derecho a una indemnización de quince días por año o fracción de seis meses y al pago de los salarios vencidos desde su reclamación hasta la sentencia ejecutoriada. Los trabajado-

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res estables tienen derecho a la reinstalación o a una indemnización doble, más los salarios vencidos que tienen un tope de un año. En ciertos casos el empleador puede cambiar la reinstalación por la doble indemnización alegando incompatibilidad. Tratándose de una relación eventual, un juez o tribunal fija la indemnización, sin exceder de los salarios dejados de percibir. En Perú, el despido arbitrario permite al trabajador solicitar su reposición o la indemnización de uno y medio meses de salarios por año de servicios, pero el empleador puede cambiar la reposición por la indemnización, salvo que se trate de un despido nulo, considerándose como tal al que deriva de una discriminación, de políticas antisindicales o se dirige a trabajadoras embarazadas, en cuyo caso debe pagar además los salarios vencidos. Si se trata de contratos ‘‘sujetos a modalidad’’, la indemnización es igual al cincuenta por ciento de los salarios dejados de percibir, con un máximo de doce meses. En Uruguay, para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnización es de un mes de salarios por cada año o fracción mayor a seis meses. Si la contratación es por tiempo determinado, el empleador debe pagar los daños y perjuicios que habitualmente coinciden con los salarios vencidos, aunque pueden llegar a ser mayores. En el caso de los jornaleros y destajistas, la indemnización es de un mes de salarios por cada año, con un máximo de seis meses o veinticinco jornales por cada 240 jornadas trabajadas, con un tope de 150 jornales, procediendo además la condena por el pago de daños y perjuicios adicionales bajo ciertas circunstancias. En Venezuela, sólo cuando el empleador tiene más de diez trabajadores, el trabajador despedido puede pedir el reenganche, pero debe hacerlo en un término no mayor de cinco días. Ahí rige un sistema de indemnización considerada como un derecho adquirido de los trabajadores al que nos referimos antes (supra V, 1). Los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, aparte de la indemnización, tienen derecho a un preaviso de entre una semana y tres meses, según su antigüedad, el cual puede ser sustituido por el pago de los salarios respectivos. Si son contratados por tiempo u obra determinados, además de la indemnización tienen derecho a los salarios vencidos hasta el final estipulado en el contrato. El empleador se puede negar al reenganche mediante el pago de la indemnización doble más los salarios del tiempo del preaviso si el trabajador tiene más de un año, ya que de tener menos tiempo, los salarios del tiempo de preaviso también se deben pagar al doble. En su caso, deberá pagar además los salarios vencidos, pero desde un principio puede no aceptar el procedimiento respectivo, mediante el pago de la doble indemnización.

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3. Despido justificado El despido justificado, también conocido como ‘‘despido disciplinario’’, responde al derecho del empleador de rescindir el contrato cuando el trabajador ha incurrido en incumplimiento grave a sus obligaciones, ya sea que se refieran al trabajo contratado o al comportamiento que en general debe tener en relación con su empleo. Por lo general, nuestras legislaciones establecen listas limitativas, más o menos extensas, de las causales de despido, las que casi siempre dejan grandes espacios a la subjetividad en su interpretación. En algunos casos se ha preferido fijar causales únicas, que por necesidad amplían aún más esos espacios, como sucede en Argentina, donde se puede despedir a un trabajador por cometer ‘‘injurias graves’’ o en Uruguay, en donde su ‘‘notoria mala conducta’’ amerita esa sanción. No es posible seguir un procedimiento jurisdiccional previo al despido, recayendo la responsabilidad de la decisión en el empleador, quien debe interpretar la conducta del trabajador y resolver si es o no causa de despido. Si despide al trabajador, puede éste demandar ante un tribunal que decidirá si hubo justificación. Hay, sin embargo, una excepción a esta regla en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado mexicana, que señala como causal de cese o terminación de los efectos del nombramiento del trabajador, la resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, previa demanda del titular de la dependencia correspondiente, cuando comete alguna de las faltas previstas al respecto. Es también elemento común la carta o aviso de despido que el empleador debe dar al trabajador, para que conozca las razones de la rescisión y pueda atacarlas en juicio, así como la sanción por la falta del aviso, considerándolo como injustificado o con algún otro de los adjetivos que las diferentes legislaciones utilizan al respecto (supra VII, 2). Por lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador no acarrea ninguna consecuencia económica para el empleador, tal y como sucede en Argentina, en España y en Perú, así como en Paraguay cuando se trata de trabajadores con menos de diez años de servicios. En otros casos, si bien el despido justificado no genera una especial responsabilidad a cargo del empleador, el trabajador tiene derecho a retirar los depósitos hechos en algún fondo especialmente establecido por la ley, como el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios de Brasil, la indemnización ‘‘a todo evento’’ de Chile, el Fondo de Garantía Salarial de España o la indemnización establecida como ‘‘derecho adquirido’’ en Venezuela.

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En México los trabajadores permanentes que son despedidos justificadamente tienen derecho a la prima de antigüedad (supra V, 2) a pesar de que no se cubre a quien se separa voluntariamente, si no ha cumplido quince años de antigüedad. Por último, debemos recordar la peculiar figura de la rescisión ‘‘por culpa recíproca’’, prevista en Brasil, a la que nos referimos antes (supra VI, 4). VIII. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE TERCEROS La presencia de la voluntad en la extinción de las relaciones de trabajo no siempre tiene que ver con la de las partes que integran la propia relación. A veces se trata de otras voluntades, que rebasan a las de las partes, o al menos se pretende que así sea. Podemos ubicar estas causas de extinción en dos grandes grupos: las que son impuestas por terceras personas y las que derivan de un mandato legal, es decir, de la voluntad del legislador. 1. Terminación impuesta por terceras personas En nuestro análisis encontramos algunos casos en los que la decisión de la extinción de la relación de trabajo proviene de terceras personas. En Brasil, tratándose de menores de edad, a quienes el trabajo puede ocasionarles daños físicos o morales, el padre o tutor pueden promover en juicio la rescisión del contrato. También puede hacerlo el marido cuando el trabajo amenaza los vínculos familiares o representa un evidente peligro a las condiciones particulares de la mujer. En México, a través de la aplicación de la tristemente célebre ‘‘cláusula de exclusión’’, el sindicato puede ordenar al empleador que separe a un trabajador que ha sido expulsado de la organización sindical o que ha renunciado a la misma. En general, ante situaciones especiales como en el caso de menores que no han cumplido la edad mínima para trabajar, la autoridad competente puede decidir la extinción del contrato. No incluimos aquí otros casos de decisión de la autoridad, como a menudo sucede con los llamados ‘‘despidos colectivos’’, que deben someterse a un procedimiento previo y a la autorización o resolución correspondientes, dado que esos procedimientos derivan de un motivo anterior que imposibilita o hace inconveniente que la empresa continúe con las relaciones de trabajo (infra X, 2).

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2. Terminación derivada de un mandato legal Ciertas previsiones de la ley mexicana, por cierto más que discutibles, nos llevan a incluir este inciso como una causa especial de extinción de la relación de trabajo. Se trata de cuatro supuestos muy peculiares, en los que se pretende que más allá de la decisión de las partes, la relación laboral debe terminar. Uno se conoce como ‘‘insumisión al arbitraje’’ y consiste en la negativa del trabajador o del empleador a someterse al arbitraje de la Junta de Conciliación y Arbitraje o a aceptar su resolución; otro deriva del hecho de que habiendo condenado la junta al empleador a reinstalar al trabajador, éste no se presenta dentro del término concedido para ello; uno más se da cuando el trabajador no regresa a laborar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la resolución de la junta que ha declarado que una huelga es ‘‘inexistente’’; el restante se refiere a la ‘‘ilicitud’’ de una huelga que se sanciona con la terminación de los contratos de los huelguistas. No obstante lo anterior, en la práctica estas previsiones no pueden imponerse a la voluntad del empleador, ya que si éste no quiere dar por terminada la relación de trabajo, nadie podrá forzarlo a ello, de manera que en la práctica se convierten en otras causales de despido, aunque en condiciones especiales, sin requerir la entrega del aviso rescisorio. IX. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD DEL TRABAJADOR PARA CONTINUAR CON LA RELACIÓN

Dentro de este capítulo nos referiremos a la muerte del trabajador, a su incapacidad física (que incluye la mental) y a su incapacidad jurídica. 1. Muerte del trabajador La relación de trabajo, por parte del trabajador, es de carácter estrictamente personal, pues no puede ser sustituido por otro, dentro de la misma relación. En otras palabras, si un trabajador sustituye a otro, surge una relación distinta. En consecuencia, la muerte del trabajador conlleva de manera necesaria la terminación de la relación. En cuanto a las consecuencias económicas, por lo general no se establecen pagos especiales a cargo del empleador, ocupándose de dichas consecuencias los regímenes pensionarios, tanto los privados como los de la seguridad social o lo que de ella queda.

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Sin embargo, en algunos países se establece un pago especial a los beneficiarios del trabajador fallecido como en México en donde se paga de la prima de antigüedad (supra V, 2) o en Paraguay, en donde se deben cubrir siete y medio días de salarios por cada año de servicios o fracción mayor a seis meses. 2. Incapacidad física del trabajador La incapacidad física del trabajador, que incluye tanto la propiamente física o mecánica como la mental, puede provenir de una enfermedad o accidente, de una pérdida natural de facultades o de la falta de adaptación a los cambios en la organización y técnicas del trabajo. A su vez, la incapacidad por enfermedad o accidente puede o no derivar de un riesgo de trabajo. A veces la incapacidad permanente no es sino la prolongación de ciertas causas de suspensión de la relación de trabajo como la maternidad o las enfermedades infecto-contagiosas, más allá de los limites legalmente previstos para las incapacidades temporales. Algunas legislaciones equivocadamente consideran a la falta de adaptación a los cambios en el trabajo como causa de despido. No debe ser así ya que no necesariamente se trata de algo imputable al trabajador, y aun si existe culpa de su parte, por ejemplo, por no querer capacitarse, esa actitud sería la causa del despido y no su incapacidad. Por otro lado, si bien es cierto que en gran medida depende del empleador la decisión de separar al trabajador, ello ocurre de igual manera con las otras incapacidades físicas. En todo caso no hay que perder de vista que, tratándose de cualquier tipo de incapacidad física, el motivo de la extinción de la relación existe, independientemente de que el empleador quiera o no hacerlo valer. Al igual que en el caso de la extinción de la relación laboral por muerte del trabajador (supra IX, 1), los regímenes de pensiones juegan un papel fundamental en cuanto a las consecuencias económicas de la incapacidad física. Sin embargo, son más comunes las disposiciones relativas a las responsabilidades de los empleadores por la incapacidad del trabajador que en el caso de su muerte. En Chile se prevé la ‘‘falta de adecuación laboral o técnica del trabajador’’ como causa de despido, dando lugar al preaviso y a una indemnización de un mes de salarios por cada año trabajado o fracción mayor de seis meses, sin exceder de 330 días. En España se habla de la ‘‘gran invalidez’’ y de la ‘‘invalidez permanente total y absoluta’’, como causas de extinción de la relación laboral. A la inep-

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titud física o mental o a la falta de adaptación del trabajador se le da tratamiento de despido, imponiéndose un preaviso con un mes de anticipación y una indemnización de veinte días de salarios por cada año de servicios con un máximo de doce meses. En México la incapacidad física, cuando no es producto de un riesgo de trabajo, da lugar al pago de un mes de salarios y la prima de antigüedad (supra V, 2). Se prevé también la posible rehabilitación del trabajador. Perú es otro de los casos en los que se considera a la incapacidad física, particularmente a la ‘‘invalidez absoluta permanente’’, como causa de despido. 3. Incapacidad jurídica del trabajador A menudo olvidamos que la incapacidad del trabajador puede no derivar de un problema físico sino de una disposición legal que lo inhabilita para seguir laborando. El caso más común es la jubilación forzosa a cierta edad en aquellos países que la contemplan como en Perú en donde es obligatoria a los setenta años. En España el Estatuto de los Trabajadores fijó la capacidad para trabajar de los dieciséis a los sesenta y nueve años, pero el límite máximo de edad fue declarado inconstitucional. Pero la jubilación forzosa no es la única incapacidad jurídica. En Colombia, por ejemplo, se considera como causa de despido a la prisión o el arresto del trabajador. De manera semejante, la ley mexicana incluye dentro de las causales de despido a la sentencia ejecutoriada que impone una pena de prisión al trabajador sólo si le impide el cumplimiento de la relación de trabajo. A nuestro juicio, ambas legislaciones incurren en errores de técnica jurídica, ya que el despido debe tener su origen en el incumplimiento del trabajador con sus deberes laborales y no en otras conductas penalmente sancionables. En realidad, tal y como se desprende de la ley mexicana, lo que determina la extinción de la relación es la imposibilidad del trabajador de seguir prestando sus servicios como consecuencia de la privación de su libertad. Desde el punto de vista de la técnica jurídica nos parece correcto el tratamiento que se da en Brasil a la causa de extinción del vínculo laboral, consistente en el encarcelamiento del trabajador por más de treinta días, que no es considerada como motivo de despido. Debemos tomar también en cuenta dentro de estos supuestos de extinción de las relaciones de trabajo a la cancelación, revocación o vencimiento de licencias, permisos y demás documentos necesarios para la prestación de los servicios del trabajador.

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X. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD O INCONVENIENCIA DE LA EMPRESA PARA CONTINUAR CON LA RELACIÓN

Consideramos aquí a la muerte o incapacidad del empleador cuando nadie más continúa sus actividades laborales y al cierre, achicamiento y reconversión de la empresa. 1. Muerte o incapacidad del empleador Así como la muerte del trabajador trae como consecuencia necesaria e inmediata la terminación de la relación de trabajo, por ser esta estrictamente personal en cuanto al trabajador (supra IX, 1), no sucede lo mismo cuando es el empleador, persona física, quien fallece, dado que otra persona puede hacerse cargo de la continuación de las actividades correspondientes, convirtiéndose así en empleador sustituto del anterior. Sin embargo, la sustitución patronal o subrogación empresarial no siempre ocurre, ya sea porque la relación de trabajo estaba íntimamente ligada a una actividad personal del empleador, que nadie más va a continuar, o simplemente porque nadie se interesa en ello, en cuyo caso la muerte del empleador conlleva la extinción de la relación. Algunas legislaciones prevén también la incapacidad del empleador, asimilándola a su fallecimiento. En Argentina la muerte del empleador origina el pago de una indemnización equivalente a la mitad de la indemnización por despido injustificado. En España está prevista la indemnización de un mes de salarios en caso de muerte, incapacidad o jubilación del empleador, bajo el régimen de la seguridad social. Esta jubilación en todo caso es voluntaria al cumplir sesenta y cinco años de edad. En México la muerte o incapacidad del empleador produce una indemnización de tres meses de salarios más la prima de antigüedad (supra V, 2). En Paraguay, la muerte o incapacidad del empleador acarrea una indemnización de un mes de salarios para los trabajadores de uno a cinco años de antigüedad, de dos meses para quienes tienen más de cinco y hasta diez años y de tres meses para quienes rebasan los diez años. 2. Cierre, achicamiento y reconversión de la empresa El cierre o achicamiento de la empresa pueden deberse a causas de fuerza mayor o caso fortuito, a la quiebra, al concurso de acreedores o a otras cir-

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cunstancias económicas o jurídicas. Por reconversión de la empresa entendemos los cambios en los sistemas de producción, incluyendo la introducción de nuevas tecnologías, que llevan a prescindir de uno o más trabajadores, atendiendo a la reducción de costos, al incremento de la productividad y a la mejoría en su competitividad. Es importante señalar que aun cuando el cierre, achicamiento o reconversión de la empresa pueden responder a una decisión libre del empleador, en realidad existe siempre una situación económica que lo fuerza a tomar esa decisión. Es por ello que analizamos conjuntamente las causas de extinción de las relaciones de trabajo derivadas de la imposibilidad y de la inconveniencia de la empresa para continuar con la relación. En ese sentido no hay una diferencia importante entre la reconversión y otras causas económicas que propician su cierre o achicamiento, como puede ser la incosteabilidad de la explotación. Por lo general las diversas legislaciones atienden a estos problemas bajo rubros como ‘‘despido colectivo’’ o ‘‘terminación colectiva de las relaciones de trabajo’’, los cuales estimamos incorrectos, ya que el número de trabajadores poco o nada tiene que ver con las razones que justifican su separación. Se trata de problemas económicos que enfrenta la empresa y que por imposibilidad o notoria inconveniencia de conservar a uno o más trabajadores, se ve obligada a separarlos. Puede inclusive ocurrir que esta situación afecte a un solo trabajador. La desaparición de una entidad jurídica no necesariamente conlleva la de la empresa como unidad económica, pues su actividad puede continuar con otra u otras personas naturales o jurídicas o inclusive con otras entidades sin personalidad. En Argentina, al igual que en el caso de muerte del empleador, el cierre por fuerza mayor o falta del trabajo no imputable al empleador, da lugar al preaviso y a un pago igual a la mitad de la indemnización por despido sin justa causa, pero tratándose de una quiebra imputable al empleador, la indemnización es igual a la del despido injustificado. En Brasil el trabajador tiene derecho a retirar el saldo del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios, más los intereses, y a un pago igual a la indemnización por despido injustificado, es decir, el cuarenta por ciento de los fondos. En caso de fuerza mayor la indemnización es del veinte por ciento de los mismos. En Chile se prevé el despido por necesidades de la empresa, por su racionalización o modernización, bajas de productividad y cambios en las condiciones económicas o del mercado, siendo la indemnización igual a la de la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador (supra IX, 2).

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En España se prevé el ‘‘despido colectivo’’ por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y se requiere de un procedimiento administrativo previo, pero para ello es necesario que afecte a cierto número de trabajadores, pues de lo contrario los despidos se consideran individuales ‘‘por causas objetivas’’, pudiendo tener que ver con la capacidad del trabajador (supra IX, 2) o con el funcionamiento de la empresa. Este último caso, independientemente de que no se considere dentro del llamado ‘‘despido colectivo’’, para nosotros queda comprendido entre las causas de extinción por imposibilidad o inconveniencia de la empresa. De cualquier forma la indemnización es de veinte días por cada año de servicios con un máximo de doce meses y se requiere de preaviso. En el ‘‘despido colectivo’’, si la empresa es insolvente, el Fondo de Garantía Salarial se hace cargo del pago como responsable subsidiario y si se trata de empresas de menos de veinticinco trabajadores, dicho Fondo cubre el cuarenta por ciento de la indemnización como responsable directo. Si el cierre deriva de una sanción, procede el pago de las indemnizaciones por despido improcedente. En México, el cierre de la empresa, además de la muerte o incapacidad del empleador a la que antes nos referimos (supra X, 1), puede deberse a fuerza mayor o caso fortuito, a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación, al agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y a la quiebra o al concurso de acreedores, cuando la autoridad resuelve en forma definitiva el cierre o la reducción de los trabajos. En todos estos casos la indemnización es de tres meses de salarios y la prima de antigüedad (supra V, 2) y se requiere seguir un procedimiento jurisdiccional. Existe asimismo la obligación de preferir a los trabajadores separados en caso de que el empleador reanude sus actividades o cree una empresa semejante. Se prevé también la implantación de maquinaria o de nuevos procedimientos de trabajo como motivo de reducción de personal, lo que se conoce como ‘‘reajuste’’, procediendo una indemnización más costosa que la del despido injustificado, consistente en el pago de cuatro meses de salarios más veinte días por cada año de servicios y la prima de antigüedad (supra V, 2). El cierre puede también derivar de la terminación del capital en los contratos para inversión de capital determinado (supra III), en cuyo caso no hay responsabilidad del empleador. En Paraguay, el cierre de la empresa por quiebra, liquidación judicial o agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva recibe el mismo tratamiento que la muerte o incapacidad del empleador (supra X, 1). Si se trata de caso fortuito o fuerza mayor, no habrá responsabilidad económica para el empleador, salvo que hubiese optado por un seguro, en cuyo caso, al recibir la indemnización deberá reponer la empresa en la proporción de la

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suma asegurada y, de no hacerlo, tendrá que pagar la misma indemnización antes referida. Si se trata del cierre total de la empresa, se debe agotar un procedimiento administrativo o de lo contrario pagar la indemnización por despido injustificado. También deberá pagar esta indemnización si dentro de un año establece una empresa semejante y se abstiene de recontratar a los trabajadores. En Perú se habla de la ‘‘terminación colectiva por causas objetivas’’ que comprende el caso fortuito, la fuerza mayor, la liquidación y disolución, la quiebra, la causa económica, técnica y estructural o análoga y la reestructuración patrimonial. Esta terminación colectiva requiere de la decisión de la autoridad de trabajo y es necesario que afecte a por lo menos el diez por ciento de los trabajadores. En Uruguay no hay responsabilidad alguna del empleador si el cierre se debe a causas de fuerza mayor. De lo contrario, a falta de previsión legal, el cierre se equipara al despido injustificado. XI. ALGUNAS CONCLUSIONES La estabilidad en el empleo, ese derecho fundamental del hombre a conservar una forma honesta de subsistir, es constantemente amenazado por dos situaciones: la precariedad en la contratación laboral, cada vez más común, que mantiene al trabajador en un permanente estado de presión económica y sicológica que difícilmente le permite desarrollar sus labores en forma óptima, y los complicadísimos regímenes que sitúan a la extinción de las relaciones de trabajo en los escenarios más importantes de la discusión, como una de las preocupaciones fundamentales de trabajadores y empleadores, siendo que ese problema debiera estar prácticamente resuelto desde un principio, precisamente para que no fuese motivo de tan frecuentes temores a lo largo de la relación. La gran heterogeneidad que encontramos en el tratamiento de la extinción de las relaciones de trabajo en el ámbito iberoamericano, sumada a la enorme gama de causas y consecuencias previstas en cada país, nos hace pensar que aún estamos muy lejos de encontrar una solución justa a este problema. A lo largo de la historia de nuestro derecho laboral hemos dado demasiada importancia a las distintas formas de conclusión de la relación de trabajo y les hemos atribuido efectos que rebasan a las circunstancias que determinan su extinción, haciendo depender de dichas circunstancias la última retribución que ha de recibir el trabajador, a pesar de que muchas veces son ajenas a su

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comportamiento. Es triste que no tenga nada que ver el mayor o menor esfuerzo que por años o décadas haya podido realizar. El desequilibrio es notorio. No suele haber correspondencia entre los costos o beneficios que las prestaciones o indemnizaciones suponen y la conducta de las partes a lo largo de la relación. Es lógico, por tanto, que esta situación a menudo nos lleve a replantearnos la necesidad de modificar las reglas que hemos adoptado y que lejos de solucionar el problema de la finalización de las relaciones laborales lo complican, haciendo atractivo el conflicto, en la medida de que el desenlace del mismo puede tener consecuencias tan distintas. Por desgracia, muchas de las reformas, lejos de simplificar las cosas, acaban por complicarlas más. Nuestra propuesta corre en sentido contrario al que marcan las modas actuales. La duración de las relaciones debe depender estrictamente de la necesidad que el empleador tiene de los servicios que el trabajador va a prestar. De ninguna manera debe verse como una medida para fomentar el empleo, cuyo fracaso ha quedado ya suficientemente demostrado con la experiencia española. En todo caso debe fijarse un periodo de prueba, acorde con el tiempo necesario para conocer los conocimientos y habilidades del trabajador y, lo que muchas veces es más importante, su capacidad de convivencia y adaptación dentro de la empresa. Hacer depender la duración del tiempo de prueba del nivel salarial del trabajador es una buena solución, tomando en cuenta que por lo general, a la exigencia de mayores requisitos corresponde un mayor salario. Otras soluciones son subjetivas y conflictivas. En cuanto a la extinción de la relación, las indemnizaciones, entendiéndolas como el resarcimiento de los daños y perjuicios que una parte causa a la otra, no tienen por qué depender de su mayor o menor duración y si bien resulta práctico adoptar sistemas de indemnizaciones preestablecidas, debe siempre quedar abierta la posibilidad de que ante la comprobación de daños o perjuicios mayores, dichas indemnizaciones se incrementen en la medida necesaria. Pero, sin lugar a dudas, debe ser la duración de la relación la que marque la pauta para determinar la parte fundamental de esa última retribución. En lo esencial debe ser un pago automático y estar garantizado por un fondo constituido por depósitos del empleador en una cuenta individual del trabajador, evitando posibles insolvencias. A lo largo de nuestro trabajo hemos encontrado soluciones parecidas a la que proponemos. Algunas legislaciones como la brasileña y la venezolana apuntan hacia ella, pero siguen adoleciendo de defectos graves al determinar,

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en el caso brasileño, diversos porcentajes de incremento al Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios o la inclusión o exclusión del pago de los intereses, dependiendo de la forma de la extinción de la relación o, como en el caso venezolano, la procedencia del pago doble de la indemnización cuando el empleador se niega al reenganche o reinstalación. Tampoco parece haber justificación en las grandes distinciones que se suelen hacer entre los trabajadores eventuales y los contratados por tiempo indefinido, en los topes a las indemnizaciones o en los procedimientos entre despidos individuales y colectivos, por citar tan solo algunos ejemplos. En la sencillez quizá esté la respuesta, al menos una no tan complicada como las que aquí hemos analizado. Es probable que así las partes puedan dedicarse más a la cooperación y menos a la confrontación, en beneficio de todos.

CAPÍTULO 30 LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. CLASIFICACIÓN Y EFECTOS Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ SUMARIO: I. Introducción. II. Clasificación de las causas de terminación de la relación de trabajo. III. Terminación por voluntad de ambas partes. IV. Mutuo acuerdo. V. La llegada del término en los contratos a tiempo determinado. VI. Conclusión de la obra. VII. Otras causas válidamente convenidas. VIII. La jubilación. IX. Causas ajenas a la voluntad de las partes. X. Fuerza mayor o caso fortuito. XI. La muerte del trabajador en todo caso. XII. La muerte del patrono cuando se tratase de un contrato intuitu personae en relación al mismo. XIII. La incapacidad del trabajador. XIV. La incapacidad del patrono cuando se tratare de un contrato intuitu personae en relación al mismo. XV. Cierre o quiebra inculpable de la empresa. XVI. Terminación por voluntad de una sola de las partes: despido y retiro. XVII. Despido por motivos económicos o tecnológicos. XVIII. Consecuencias de la terminación.

I. INTRODUCCIÓN Trazar las líneas para la elaboración de un esquema general sobre la terminación de la relación de trabajo, clasificando sus causas y sus efectos, encuadrándolo en un estudio elaborado en una perspectiva iberoamericana, requiere a un mismo tiempo, un esfuerzo de precisión y flexibilidad, que permita que el esquema propuesto, se sustente en una base doctrinaria y en una terminología suficientemente adecuadas para lograr que el estudio del tema se desarrolle en forma general, independientemente de las especificidades, muchas veces muy particulares y hasta podría decirse en ocasiones contradictorias, que plantean las legislaciones de los diversos países de Iberoamérica. Razón tiene Néstor de Buen1 cuando advierte que cualquier estudio del Derecho del Trabajo que tenga la curiosidad de asomarse al lenguaje jurídico iberoamericano y esto incluye también en España, tendrá 1

La extinción de la relación de trabajo (coord. Mario Pasco Cosmópolis), Aele editorial, 1987,

p. 111. 535

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que tener buen cuidado de no dejarse llevar por la primera impresión y deberá tratar de interpretar las palabras en su contexto, atendiendo a lo que el autor intentó decir, no porque estemos vinculados a una moderna Teoría de la Exégesis, sería porque, de otra manera, la impresión del derecho ajeno podrá ser rotundamente errónea.

Atendiendo la advertencia del maestro mexicano, en el desarrollo del presente trabajo procuremos al mismo tiempo, utilizar la terminología más genérica posible para referirnos a las diversas causas de terminación de la relación de trabajo y evitar ahondar en algunas diferenciaciones sutiles contenidas en algunas legislaciones y obras doctrinarias, las cuales nos limitaremos, y solo en ocasiones, a mencionar pero de manera marginal. II. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Se puede decir que la relación de trabajo termina o se extingue cuando se produce una causa que jurídicamente pone fin a la relación existente entre trabajador y patrono haciendo cesar sus efectos. Rafael Caldera2 dice: A diferencia de lo que ocurre con otras relaciones jurídicas, uno de los momentos más fecundos, en el Derecho Laboral es el de la extinción de la relación que ha existido entre un patrono y un trabajador. La necesidad de proteger al trabajador en el momento en que se encuentre sin ocupación por una circunstancia de que no sea culpable, el deseo de amparar también justamente al patrono contra una ruptura abusiva por parte del trabajador y el propósito de dar a éste un interés de permanencia en la empresa y recompensarle por la colaboración prestada durante largo tiempo, han suscitado una cuidadosa regulación jurídica que atribuye a la terminación de la relación de trabajo diversas consecuencias, según la causa que la hubiere motivado.

En la misma obra Caldera señala que después de haber ensayado varios criterios de clasificación, tanto en su primera edición publicada en 1939, como en la cátedra universitaria durante varios años y oportunidades, concluyó que ‘‘tal clasificación conviene hacerla, para la más clara interpretación de sus consecuencias específicas, según la intervención que la voluntad de las partes 2

Derecho del trabajo, Buenos Aires, Librería El Ateneo, 1960, p. 334.

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haya terminado en cada caso específico’’. Por eso optó finalmente por aquella que clasifica los casos de terminación en tres grupos: a) terminación por voluntad de ambas partes; b) terminación por causas ajenas a la voluntad de las partes; c) terminación por voluntad del patrono o trabajador. Este criterio, según testimonio del propio Caldera, resulta más claro y comprensivo a sus alumnos y coincide en líneas generales con los utilizados por Benítez Lugo, Sussekind, Dorval de Lacerda y Segadas Viana. Puestos en la tarea de elaborar el cuadro de clasificación de las causas de extinción, dentro del marco de esta obra colectiva iberoamericana, hicimos una revisión de las muy distintas clasificaciones propuestas, algunas de ellas con criterios de gran especificidad y precisión. No sólo por consecuencia escolástica con nuestro antiguo maestro en las aulas de la Universidad Central de Venezuela, sino por encontrarla de especial utilidad práctica y didáctica, escogimos al expresado criterio para cumplir los fines que aquí nos proponemos. III. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD DE AMBAS PARTES Parte de la doctrina laboral sostiene que la vinculación entre empleador y trabajador no tiene necesariamente que tener un origen contractual y que basta con que se cumpla de hecho, aún con prescindencia del consentimiento de las partes, la prestación de servicios subordinada de éste a aquél, para que surja entre ambos una relación de trabajo tutelada por el derecho laboral. Aun si se aceptase esta teoría de la relación de trabajo como una vinculación no necesariamente consensual, hay que señalar que la voluntad de ambas partes puede dar inicio a dicha relación y que, asimismo, puede ponerle fin. El derecho laboral, en su finalidad de proteger al trabajador como la parte débil del contrato cuya autonomía de voluntad está restringida en la práctica por su ‘‘hiposuficiencia económica’’, establece unas mayores limitaciones y protección a la terminación de la relación de trabajo cuando ésta se produce sin el consentimiento del trabajador, pero es, en general, mucho más flexible cuando es la voluntad de ambas partes la que pone fin al vínculo entre ellas. Esta voluntad común, puede ser expresada en diversos momentos y modalidades, de modo que en este primer grupo de causa de extinción de la relación laboral, podemos distinguir varias subespecies. IV. MUTUO ACUERDO Al igual que en cualquier relación jurídica en que intervienen varias partes, en la relación de trabajo éstas pueden por su libre voluntad poner fin a la

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relación de trabajo, aún en condiciones o en oportunidades distintas a las previamente acordadas. Esta terminación de la relación laboral por mutuo consentimiento o, como prefieren algunos autores, mutuo disentimiento, será válida siempre que exista realmente la libre expresión coincidente de voluntad de las partes que quieren poner fin a la relación laboral, lo cual significa que el consentimiento debe estar exento de los vicios que lo anulan conforme al derecho común: el error, el dolo o la violencia. Ello es especialmente importante en la hipótesis que examinamos, pues en la práctica el patrono puede pretender fundamentar en el mutuo consentimiento bien sea un simple despido o la conversión fraudulenta de la relación laboral en una relación que, sin dejar sustancialmente de tener esta naturaleza, adopta formas mercantiles o civiles destinadas a sustraer al trabajador de la tutela propia del derecho del trabajo, liberando así al patrono de las cargas que éste le impone. Es por ello explicable que algunas legislaciones, en lugar de limitarse a establecer pura y simplemente el mutuo disentimiento como causal de terminación (como lo hacen por ejemplo las de Costa Rica, artículo 86, ordinal c; Ecuador, artículo 169, ordinal 2; México, artículo 53, ordinal I; España, artículo 44, ordinal I; Colombia, artículo 61, ordinal b); establezcan ciertas previsiones de cautela. Así el artículo 210 numeral 1 del Código del Trabajo de Panamá exige que conste por escrito y que no implique renuncia de derechos, mientras que los artículos 54 del Código del Trabajo de El Salvador y el 52 de la reciente ley peruana de Fomento del Empleo exigen igualmente la formalidad escrita para la validez de la terminación por mutuo disenso y el artículo 71 del Código dominicano y el 241 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y el artículo 78 del Código del Trabajo /UC 3 de Paraguay requieren que se haga en presencia de la autoridad del Trabajo o ante notario o escribano. La norma más exigente al respecto es tal vez el artículo 19 de la ley chilena sobre Terminación del Contrato de Trabajo que dice: El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindicato respectivo o que no fuera ratificado por el trabajador ante el inspector del Trabajo, no podrá ser invocado por el empleador.

La norma permite que, a falta del Inspector, puedan actuar otros ministros de fe. Es de señalar que no puede considerarse como mutuo consentimiento una situación en la cual el patrono manifiesta su voluntad de poner fin a la relación

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del trabajo y el trabajador adopta una actitud de aceptación pasiva, es decir, deja el trabajo sin intentar acciones indemnizatorias. V. LA LLEGADA DEL TÉRMINO EN LOS CONTRATOS A TIEMPO DETERMINADO

Cuando las partes celebran un contrato de trabajo por tiempo determinado están acordando ab initio la fecha de extinción de ese contrato. De esta manera la llegada del término establecido constituye una causa de terminación atribuible a la voluntad de ambas partes, por lo cual en estas circunstancias se excluye generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. En algunas legislaciones, sin embargo, se exige, como es el caso del artículo 49 del estatuto de los trabajadores español, que se haga previa denuncia del contrato para que éste no se considere prorrogado tácitamente. Estando limitada, en este caso, la responsabilidad patronal las legislaciones suelen establecer restricciones al empleo del contrato de trabajo por tiempo determinado, el cual tradicionalmente fue considerado por el derecho del trabajo como de orden excepcional. Sin embargo, las recientes tendencias flexibilizadoras han facilitado diversas modalidades de contratos a término. Esta orientación en Iberoamérica ha sido muy variada. España ha sido quizás, y desde los años 80, la pionera en la permisión de la mayor diversidad de contrato a tiempo determinado, como factor importante en las políticas de creación de empleo y de flexibilización del mercado de trabajo. En América Latina han coexistido la tendencia tradicional, restrictiva de los contratos a tiempo determinado, con la nueva tendencia aperturista. Así, el artículo 37 de la Ley Federal del Trabajo de México de 1970, restringe la validez de los contratos a tiempo determinado a aquellos casos en que lo exija la naturaleza del servicio, o cuando se tenga que sustituir provisionalmente y en otros casos excepcionales expresamente previstos. Una disposición similar contienen los artículos 75 del Código del Trabajo de Panamá y los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, aprobada en 1990. En Venezuela se establece que en caso de dos o más prórrogas o cuando entre el vencimiento de un contrato y el inicio de otro no transcurran más de treinta días, el contrato se considerará por tiempo indeterminado (artículo 72). Una disposición similar contiene el artículo 1 ordinal 4 de la ley chilena sobre Terminación del Contrato de Trabajo. El artículo 73 del Código dominicano es más estricto aún, ya que dispone que basta que el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del patrono después de vencido el término para que el contrato

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se considere como prestado desde su inicio a tiempo determinado. Por el contrario, las recientes leyes peruana y argentina de fomento del empleo son mucho más flexibles al respecto. El extremo de flexibilidad está representado por el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, modificado por la Ley de Diciembre de 1990, apenas un mes posterior a la reforma legislativa venezolana, en el cual establece que el contrato a término fijo no puede tener una duración superior a tres años, pero es renovable indefinidamente. VI. CONCLUSIÓN DE LA OBRA En los contratos de trabajo para una obra determinada, la conclusión de la misma es, al igual que en el caso anterior, una causa de terminación de la relación de trabajo convenida ab initio de común acuerdo por las partes. La normativa aplicable al vencimiento del término suele ser aplicable a la conclusión de la obra, excluyéndose generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. Algunas legislaciones (como la chilena, artículo 1 ordinal 5; la costarricense, artículo 86 ordinal a; la colombiana, artículo 61 ordinal d; la ecuatoriana, artículo 169 ordinal 3); la paraguaya (artículo 78 ordinal e) y la peruana (artículo 49 ordinal c), se limitan a mencionar la conclusión de la obra o ejecución del trabajo, como causal de terminación del contrato. Otras, tomando en cuenta que se trata de una situación en la cual la responsabilidad patronal por la terminación de la relación laboral queda limitada, establecen algunas restricciones. Así, en España, Panamá y Bolivia se exige la formalidad de la escritura, estableciendo, además, el artículo 1 del Real Decreto 2303/1980 español, que si bien el contrato se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del mismo, en caso de no ser denunciado, se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal de la prestación. El artículo 36 de la Ley Federal mexicana y el artículo 76 del Código panameño establecen que el pacto que sujete la duración del contrato a un término sólo será válido cuando así lo permita la naturaleza de la obra. Comentando la disposición panameña, Rolando Murgas3 dice: Nos parece que la obra objeto del contrato debe resultar de fácil identificación en cuanto al periodo necesario para su conclusión, pues de lo contrario se perdería el carácter de temporalidad que la cláusula impone a la relación de trabajo. 3

Op. cit., nota 1, p. 176.

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Excedería las previsiones de la ley pactar, por ejemplo, la duración por todo el tiempo de explotación de un yacimiento, aunque los estudios de factibilidad indiquen que a determinado ritmo de explotación debe corresponder una determinada duración. En un caso como éste estimamos que la cláusula sólo sería válida si se trata de un pequeño yacimiento o la parte que queda de uno anteriormente trabajado, siempre que se visualicen en un periodo razonable las posibilidades específicas de explotación.

Por su parte, el artículo 72 del Código dominicano, en esta misma tendencia restrictiva, establece ‘‘que la duración del contrato de trabajo para servicios determinados en una obra cuya ejecución se realiza por diversos trabajadores especializados, se fija por la naturaleza de la labor confiada al trabajador y por el tiempo necesario para concluir dicha labor’’. De esta manera se evita la posibilidad de que bajo el pretexto de un contrato por obra determinada se mantenga indefinidamente bajo una contratación precaria a un trabajador a quien se va a encargar diversos trabajos dentro de una misma obra. VII. OTRAS CAUSAS VÁLIDAMENTE CONVENIDAS Diversas legislaciones establecen entre las causas de terminación de la relación laboral aquellas que las partes puedan válida y voluntariamente establecer en el momento de la celebración del contrato de trabajo. Se trata de la aplicación al contrato del trabajo de la condición resolutoria, concebida en el derecho común de las obligaciones. Sin embargo, cabe advertir que el carácter imperativo y de orden público que, pese a la presencia impetuosa de las corrientes flexibilizadoras, sigue caracterizando al derecho del trabajo, impone un uso restrictivo de este tipo de cláusulas, para evitar que las mismas se conviertan en una forma de eludir la tutela prestada a los trabajadores. Comentado el inciso b del artículo 38 de la Ley del Trabajo de Venezuela de 1936, que decía que el contrato de trabajo podía terminarse ‘‘por las causas válidamente estipuladas en el contrato’’, disposición eliminada en la reforma legislativa de 1990, Rafael Caldera4 decía: esas causas han de ser tales que no desnaturalicen la protección acordada al trabajador en caso de despido, pues de otra manera serían recurso fácil para eludir las normas que rigen la materia.

El artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores de España, mantiene las causas convenidas por las partes como causa de terminación, las cuales eran 4

Op. cit., p. 337.

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ya estipuladas por el artículo 76 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo, pero exige que las mismas no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. La doctrina española es igualmente restrictiva5 aclara que debe tratarse de condiciones aceptadas por los sujetos de la relación, cuya producción pone fin a sus efectos. Es pues, una condición resolutoria, cuyo valor descansa precisamente en ser distinta de la conditio iuris. Para que la condición, es decir, la causa puesta por las partes, obre como causa de extinción, se requiere lo siguiente: 1º que la causa o causas se formulen de manera expresa; 2° que las causas consignadas sean válidas, lo cual implica, a tenor de nuestro ordenamiento civil, que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público, 3º que la condición en que la causa se resuelve se produzca, y 4º que no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

En la tendencia de limitar la facultad de las partes de convenir causales para la terminación del contrato, las legislaciones de Ecuador (artículo 169 ordinal c), de Guatemala (artículo 86 ordinal b) y de Paraguay (artículo 78 ordinal a), exigen que tales causales deben ser ‘‘legales’’, ‘‘legítimas’’ o no ‘‘contrarias a la ley’’, con lo cual parecería atenderse a la naturaleza de orden público propia de la legislación laboral. Por su parte, el Código de Costa Rica (artículo 86 ordinal b) establece que ‘‘el contrato de trabajo termina sin responsabilidad para ninguna de las partes [...] por las causas expresamente estipuladas en él’’, sin requerir la condición de legitimidad, lo cual podría dar pie a una interpretación que reclamase una mayor libertad a la autonomía de la voluntad de las partes en esta materia. VIII. LA JUBILACIÓN La ubicación de la jubilación dentro del cuadro general de las causas de terminación de la relación de trabajo ha sido objeto de un tratamiento diverso y menos preciso por los derechos positivos y las doctrinas nacionales. Refiriéndose al caso brasileño, Wagner Giglio6 dice ‘‘que es facultad de la empresa exigir la jubilación’’, por lo cual la misma ‘‘resulta independiente de la voluntad del asegurado’’, es decir, del trabajador. Por su parte, Caldera7 distingue, señalando que ‘‘la jubilación del trabajador debía comprenderse como una de las causas de terminación estipuladas válidamente en el contrato [...]’’cuando 5 6 7

Alonso García, Manuel, Curso de derecho del trabajo, Barcelona, Ariel, 1981, p. 554. La extinción de la relación laboral, cit., p. 27. Op. cit., p. 338.

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ella sea establecida mediante una estipulación contractual, no así cuando fuese consecuencia de un régimen legal’’. En España, el Estatuto de los Trabajadores (artículo 49-6) estableció la jubilación, simplemente, como causa de extinción del contrato, separándose de la legislación precedente, como lo apunta Alfredo Montoya Melgar,8 ya que mientras en aquella la jubilación constituía un derecho, ésta pretendió convertirla en un deber legal. El Tribunal Constitucional, en sentencia del 2 de julio de 1981, estableció la inconstitucionalidad de esta nueva conceptuación, pero dejó a salvo ----que no lo era---- el establecimiento de planes especiales de jubilación a través de convenios colectivos, de donde podría decirse que en estos casos la jubilación consistiría en una causa de terminación debida a la voluntad de ambas partes. En Perú la jubilación es obligatoria y pone fin automáticamente al contrato de trabajo, si el trabajador ha cumplido 70 años o si el empleador se compromete a cubrir la diferencia entre la pensión de jubilación y el 80 por ciento de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador. En República Dominicana, el Código del Trabajo (artículo 83) distingue entre los trabajadores cuyos contratos terminen por jubilación o retiro a cargo del Instituto Dominicano de Seguros Sociales, quienes tienen derecho a una compensación equivalente a las prestaciones correspondientes al deshaucio (terminación por voluntad unilateral y sin causa justificada) y los beneficiarios de pensiones o jubilaciones otorgados por entidades del sector privado, quienes están excluidos de tal compensación. En Argentina, el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé que el empleador puede instar al trabajador para que inicie el trámite de su jubilación cuando reúna los requisitos la misma y una vez obtenida ésta o transcurrido un año de la intimación, el contrato quedará extinguido sin obligación por el empleador de pagar la indemnización por antigüedad. IX. CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Caldera9 señala que la imposibilidad de continuar el trabajo, sin que la voluntad de ninguna de las partes intervengan en las circunstancias que la determina, es causa de terminación de la relación jurídica. En los contratos por tiempo determinado, mientras más se limita el poder del patrono para despedir al trabajador y mientras la empresa se desarrolla e impersonaliza más, va quedando como el modo más 8 9

La extinción de la relación de trabajo, cit., p. 79. Op. cit., p. 338.

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normal de extinguirse el nexo laboral, el de las circunstancias involuntarias cuya consecuencia necesaria y directa sea la cesación de la actividad del trabajador o de la empresa.

Esta afirmación del maestro venezolano refleja una realidad predominante en el momento en que buena parte de las legislaciones iberoamericanas propendían, en mayor o menor grado, a favorecer la estabilidad en el trabajo. En la actualidad las tendencias flexibilizadoras han venido determinando una mayor importancia de la autonomía de la voluntad y, consecuencialmente, una apertura hacia formas de liberalización del despido. Sin embargo, la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de la partes, sigue teniendo importancia y presenta manifestaciones genéricas, como la fuerza mayor o caso fortuito y otras más específicas como la muerte, la incapacidad y la quiebra o cierre fortuito de la empresa. X. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO El derecho laboral toma estas nociones del derecho civil sin aportar mayores cambios. Según Eloy Maduro Luyando10 para algunos autores, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos que impiden el cumplimiento de la obligación y que generalmente no pueden preverse. Otros autores sostienen que el caso fortuito y la fuerza mayor tiene como características principal la de ser circunstancias que impiden el cumplimiento del obligado y que no son imputables al mismo. Esta última característica ----que son circunstancias independientes de la actuación o conducta del obligado y no imputables a él---- quizás sea la nota más típica y unánime reconocida por la doctrina.

La doctrina civilista se ha esforzado en precisar las diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito, planteándose al respecto diversas teorías, muchas veces divergentes. Quizás por ello la mayor parte de las legislaciones civiles ----y con mayor motivo las legislaciones laborales, ajenas a estas disquisiciones civilistas---- han optado por regular de un modo conjunto y sin detenerse a señalar diferencias, la fuerza mayor y el caso fortuito como causas extrañas de incumplimiento no imputables al deudor y que, en general, son objeto de una misma normativa. Así lo hacen, entre otras, las leyes o Códigos del Trabajo de México (artículo 431 ordinal 1); Honduras (artículo 11); Costa 10

Curso de obligaciones, Caracas, Fondo Editorial Luis Sanojo, 1967, pp. 188 y ss.

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Rica (artículo 85); República Dominicana (artículo 74); El Salvador (artículo 48); Ecuador (artículo 169 ordinal 6); Chile (artículo 1 de la Ley de Terminación del contrato de Trabajo) y Paraguay (artículo 78 ordinal d). En cambio, el Estatuto de los Trabajadores de España (artículos 49-8 y 51-1) se refiere únicamente a la fuerza mayor y para la procedencia de la misma como causa de extinción de la relación laboral exige una constatación de la autoridad administrativa, destinada a determinar la real existencia del hecho que determina la imposibilidad de cumplir la prestación y su carácter definitivo. De igual manera, la consolidación de leyes del trabajo de Brasil se refiere exclusivamente a la fuerza mayor, haciendo, por cierto, una regulación más detallada que la prevista en la generalidad de las legislaciones, estableciéndola no sólo como causal de extinción, sino también como justificante de posibles rebajas de salarios. Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela de 1990 eliminó la referencia al caso fortuito o fuerza mayor que traía el artículo 42 de la ley anterior. Alonso García11 dice: La fuerza mayor es cualquier acontecimiento o hecho externo de carácter imprevisible, o previsible ----pero inevitable----. Su significación como causa extintiva de la relación de trabajo, estriba en la imposibilidad sobrevenida de la prestación. No basta, pues, con que se produzca una onerosidad excesiva en una de las prestaciones y respecto de la otra, hace falta, además, que la prestación sea imposible, y que lo sea con carácter definitivo, toda vez que, de tratarse de una imposibilidad temporal, estaríamos ante un caso de suspensión.

El criterio del maestro español, que compartimos, difiere del de aquellos que colocan la imprevisibilidad como un requisito de la fuerza mayor, ya que establece que el elemento definitivo para la procedencia de la misma es que determine necesariamente la imposibilidad de ejecutar la protección. Por otra parte, es importante observar cómo Alonso García destaca que, para que constituya causa de terminación de la relación de trabajo, la fuerza mayor debe comportar una imposibilidad definitiva de ejecutar la prestación, pues la imposibilidad temporal no daría lugar a la terminación, sino a la suspensión de la relación. Esta precisión es recogida por la Ley Federal del Trabajo de México, que en su artículo 427 regula la fuerza mayor o el caso fortuito como causales de suspensión de la relación de trabajo, mientras que en su artículo 434-1 lo hace como causales de extinción. Plá Rodríguez12 señala que 11 12

Op. cit., p. 540. La extinción de la relación laboral, cit., p. 334.

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ha de tenerse presente que, en virtud del principio de continuidad, deben extenderse al máximo los casos de suspensión a expensas de los casos de extinción del contrato. Siempre que haya posibilidades de reanudar la relación, debe preferirse esa solución a la que lleve a la extinción. La solución de principio es la continuación de la relación. La extinción debe ser la excepción.

XI. LA MUERTE DEL TRABAJADOR EN TODO CASO Por cuanto la relación de trabajo implica la obligación del trabajador de prestar personalmente sus servicios, es obvio que la muerte de éste supone automáticamente la extinción de dicha relación, la cual no es susceptible de transmitirse sucesorialmente. La mayor parte de las legislaciones se limitan a señalar que la muerte del trabajador como causa de terminación de la relación laboral. Así, las de Chile (artículo 1, ordinal 3); Ecuador (artículo 169, ordinal 5); España (artículo 49, ordinal 5), El Salvador (artículo 48, ordinal 2); Honduras (artículo 111, ordinal 3); México (artículo 53, ordinal II); Paraguay (artículo 78, ordinal c); República Dominicana (artículo 82, ordinal 1); Panamá (artículo 210, ordinal 4). En algunas de estas legislaciones, que establecen compensaciones por tiempo de servicios como derechos adquiridos del trabajador se dispone expresamente que las mismas no se pierden en el evento de su muerte. Este es el caso de Ecuador (artículo 198, ordinal 1); Panamá (artículo 224); República Dominicana (artículo 82, ordinal 1); México (artículo 162, ordinal V y artículo 501); y Venezuela (artículo 108 parágrafo segundo) y Argentina (artículo 248). En los cinco últimos países, las legislaciones establecen una lista de los parientes que tienen derecho a cobrar la compensación (generalmente los mismos beneficiarios de las indemnizaciones por riesgos del trabajo), mientras que en Ecuador el Código del Trabajo, luego de hacer una remisión general al orden de suceder fijado por las normas civiles que regulan la sucesión intestada (artículo 372), establece una lista de deudos que no tendrán derecho a indemnización. Estas normativas han sido objetadas, pues se refieren a beneficios que son derechos adquiridos y se causan en vida del trabajador, formando parte de su patrimonio y en consecuencia del activo hereditario remanente a su muerte, razón por la cual deberían aplicarse las normas civiles que rigen el orden de suceder y no las normas laborales aplicables a los riesgos profesionales.13 13 Véase trabajo de Napoleón Goizueta, en XVII Jornadas J. M. Domínguez Escovar, Barquisimeto, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1992, pp. 277 y ss., en el cual se hace un acucioso análisis de esta problemática en el derecho venezolano.

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En algunas legislaciones la muerte del trabajador es objeto de normas más específicas. Así en Colombia (artículo 258) se establece que el auxilio de cesantía en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio, mientras que en Costa Rica (artículo 85), no sólo se señala el orden de los parientes con derecho a cobrar las prestaciones, sino el procedimiento que deben seguir, el cual se caracteriza por su brevedad. El Código Guatemalteco (artículo 85, ordinal a), también regula las modalidades de pago de la prestación y el procedimiento, de naturaleza incidental, que deben seguir los beneficiarios. XII. LA MUERTE DEL PATRONO CUANDO SE TRATASE DE UN CONTRATO INTUITU PERSONAE EN RELACIÓN AL MISMO

En general, la tendencia predominante en el derecho del Trabajo es la de despersonalizar el ‘‘sujeto empleador’’ de la relación laboral, en el sentido de que tal sujeto, más bien concebido como ‘‘empresa’’ que como individuo particular, mantiene sus relaciones jurídicamente laborales independientemente de las vicisitudes particulares que le puedan afectar. En una gran parte de los casos el empleador o patrono es una persona jurídica colectiva cuyas obligaciones personales y patrimoniales se mantienen independientemente de quienes sean sus administradores o representantes legales. Pero, inclusive, cuando el patrono es una persona física individual, suele ser común que la actividad empresarial a su cargo se mantenga aún en el caso de su ausencia, bien sea por incapacidad o muerte, pues es frecuente que incluso en estructuras empresariales modestas esté prevista la posibilidad de suplir tal ausencia de manera que no se interrumpan las tareas laborales de la empresa. Así, resulta más bien excepcional que la muerte del patrono determine la cesación de la actividad laboral de la empresa y consecuentemente la terminación de la relación de trabajo. Ello ocurre cuando el contrato de trabajo tiene naturaleza personal (intuitu personae, para usar la clásica expresión latina), en relación al patrono, de cuya actividad individual depende la persistencia de la empresa. Tal sería el caso del establecimiento a cargo de un profesional individual (un consultorio médico, el bufete de un abogado, una pequeña empresa artesanal), cuya muerte acarrearía necesariamente el cierre del establecimiento. En razón de lo expuesto, las legislaciones que establecen como causal de terminación de la relación laboral la muerte del patrono, suelen señalar, con una fórmula que se repite casi en los mismos términos, que la misma, para que produzca tal efecto, debe producir ‘‘como consecuencia necesaria, inmediata y directa’’ el cierre del negocio o la cesación de la empresa o terminación de

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los trabajos. Así, por ejemplo, las legislaciones de Panamá (artículo 210 ordinal 4); Bolivia (artículo 15); República Dominicana (artículo 82 ordinal 1); Guatemala (artículo 485 ordinal b); Costa Rica (artículo 85 ordinal c); Brasil (artículo 485); El Salvador (artículo 48 ordinal 3); España (artículo 49 ordinal 7); Honduras (artículo 111 ordinal 3); Paraguay (artículo 78 ordinal j) y Argentina (artículo 249). En el Perú (artículo 50) se establece que el fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquél es persona natural, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para los efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativa del trabajo para efectos de registro.

Llama la atención el carácter restrictivo de esta disposición, que en lugar de favorecer obstaculiza la continuación de la relación de trabajo, que su texto no distingue aquellos casos en que la empresa pueda sustituir al fallecimiento de su titular. De las legislaciones mencionadas, la de México, Costa Rica, República Dominicana y Brasil prevén, que en caso de terminación por muerte del empleador, el trabajador tiene derecho a recibir algún tipo de compensación económica. XIII. LA INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR La incapacidad del trabajador, al igual que su muerte, es una causal de terminación de la relación de trabajo que se deriva del carácter personal de las obligaciones que el mismo asume en dicha relación. Si el trabajador está obligado a prestar personalmente sus servicios al empleador, es obvio que cuando, por razones de incapacidad física o mental, no está en condiciones de cumplir con dicha obligación la relación de trabajo se extingue. Entre las legislaciones que incluyen esta causal podemos señalar la de Ecuador (artículo 169 ordinal 5); El Salvador (artículo 48 ordinal 5); España (artículo 49 ordinal 5); México (artículo 53 ordinal IV); Costa Rica (artículos 79 y 80); República Dominicana (artículo 82 ordinal 1); Honduras (artículo 111 ordinal 4 y artículo 104); Guatemala (artículo 82); Paraguay (artículo 78 ordinal c); Argentina (artículo 254) y Perú (artículo 49 ordinal e). Algunas consideraciones pueden hacerse en torno a este causal. En primer lugar la misma no produce responsabilidad para el trabajador, puesto que no hay incumplimiento doloso de sus obligaciones. En segundo lugar, la incapacidad debe ser permanente y absoluta, al punto de que impida el cumplimiento de las obligaciones propias de

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

549

la relación de trabajo. Una incapacidad transitoria da lugar a la suspensión, mas no a la extinción del vínculo. Una incapacidad parcial no produce necesariamente la terminación de la relación de trabajo, ya que es posible que no impida la prestación de servicios, sino que determine que los mismos deban cumplirse bajo ciertas condiciones o que el trabajador sea trasladado a otro cargo disponible dentro de la empresa. Algunas dificultades pueden presentarse en cuanto a la determinación del carácter absoluto y permanente de la incapacidad, puesto que puede ocurrir que un trabajador, cuya incapacidad haya sido diagnosticada con tales características, se recupere y pueda readquirir la habilidad para prestar los servicios. En relación a esta hipótesis Montoya Melgar14 dice: Aunque en el ET está claro que las referidas situaciones de invalidez general la extinción del contrato (regla que tiene su correspondencia con la consideración de la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional como meras causas de suspensión: artículo 45-1.c), no deja de plantearse un grave problema cuando el inválido recupera en todo o en parte su capacidad, y su situación es revisada consiguientemente por la Seguridad Social. Ante este cambio en la calificación de la incapacidad del trabajador puede pensarse o que está desprovisto de toda eficacia, siendo irreversible la extinción del contrato, o que, por el contario, puede reabrir una expectativa de derecho a la readmisión en el trabajador afectado. Esta última es la solución que parece más equitativa, y la que se plasma hoy en el D. 1451/1983, de 11 de mayo (que desarrolla la Ley 13/1982 de 7. 4, sobre empleo de minusválidos), cuyo artículo 2-1 dispone que los trabajadores cuyo contrato se hubiera extinguido por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y que, después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional, hubieran recobrado su anterior capacidad laboral, ‘‘tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última Empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional’’. También tienen derecho a la readmisión (artículo 2-2) los inválidos permanentes que, tras haber recibido prestaciones de recuperación profesional, queden en situación de invalidez permanente parcial; en este caso la readmisión se hará también ‘‘en la primera vacante que se produzca’’, con un lógico condicionamiento: siempre que resulte adecuada a su capacidad laboral (reducida), lo que probablemente se traduciría en la asignación de una categoría profesional distinta o inferior a la primitiva.

La incapacidad puede ser física o mental. El artículo 48 ordinal 5 del Código del Trabajo de El Salvador incluye la incapacidad legal sin hacer mayores explicaciones. Pensamos que esta situación podría darse en el caso de que 14

Op. cit., pp. 80 y 81.

550

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

una disposición legal impida al trabajador el cumplimiento de la prestación de servicios comprometida. Por ejemplo, si una ley crea la exigencia de que para el desempeño de la actividad objeto de la prestación del trabajador éste debe tener un título profesional del cual carece. Las legislaciones de México (artículo 53 ordinal IV); Argentina (artículo 254) y de República Dominicana (artículo 82 ordinal 2) al establecer la incapacidad del trabajador como causal de terminación, agregan, respectivamente ‘‘la inhabilitación manifiesta del trabajador que haga imposible la prestación del trabajo’’ y la ‘‘inhabilidad para el desempeño de los servicios que se obligó a prestar’’. La expresión inhabilidad, que según la definición de la Real Academia Española, denota falta de capacidad, inteligencia y disposición para una cosa o de talento o instrucción, es mucho más, amplia que el vocablo incapacidad y da lugar a que se piense que se encuentra comprendidas dentro de las mismas situaciones en la cual el trabajador, aun no adoleciendo de incapacidad física o mental, carezca de la aptitud requerida para desempeñar su oficio. En relación a la inhabilidad Néstor de Buen15 dice que esta causal, menos precisa que la incapacidad, puede encontrar su origen en circunstancias naturales entre las que la vejez, con sus consecuencias lógicas respecto de la pérdida de facultades, podrá ser el factor predominante aunque no necesariamente el único. [Para luego agregar:] Debe advertirse que no es la vejez la única causa de la inhabilidad. En algunos convenios colectivos relacionados con trabajos de técnica depurada y alta responsabilidad (verbigracia, pilotos de aeronaves) se prevé la posibilidad de la inhabilidad manifiesta cuando el trabajador deja de cumplir con requisitos muy precisos y, no obstante nuevas etapas de adiestramiento intenso, no logra superar sus deficiencias. Ello ni implica, necesariamente un estado de edad avanzada. Puede vincularse también la inhabilidad a los contratos celebrados para el efecto de capacitar al trabajador, cuando éste no aprueba los exámenes respectivos. Es evidente que en estos casos, siendo imposible el objeto de la contratación, el contrato debe terminar.

El artículo 254 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina dice: ‘‘Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato y fuese inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga del dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.’’ 15

Op. cit., pp. 126 y 127.

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

551

XIV. LA INCAPACIDAD DEL PATRONO CUANDO SE TRATARE DE UN CONTRATO INTUITU PERSONAE EN RELACIÓN AL MISMO Las mismas consideraciones que hicimos en cuanto a la muerte del patrono como causal de extinción de la relación de trabajo son aplicables al evento de su incapacidad total y permanente. Usualmente la empresa, que tiende a despersonalizarse, se encuentra en condiciones de mantener sus actividades aún en caso de incapacidad de la persona del empleador. Pero en aquellas empresas pequeñas o de índole eminentemente personal, la incapacidad permanente y absoluta del patrono impide el desarrollo de las actividades empresariales y consecuencialmente produce la extinción de la relación de trabajo. Por eso las legislaciones que contemplan esta causal de terminación exigen que la incapacidad del patrono tenga ‘‘como consecuencia necesaria, inmediata y directa la terminación de los trabajos’’ (Ley Federal del Trabajo de México artículo 434 ordinal I). Fórmulas similares son empleadas por las legislaciones de Guatemala (artículo 85 ordinal b); República Dominicana (artículo 82 ordinal 1); El Salvador (artículo 48 ordinal 5) y Paraguay (artículo 78 ordinal f). El artículo 169 ordinal 4 del Código del Trabajo de Ecuador considera que la incapacidad del empleador, al igual que su muerte o la extinción de la persona jurídica contratante, hace terminar el contrato de trabajo ‘‘si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio’’. XV. CIERRE O QUIEBRA INCULPABLE DE LA EMPRESA El cierre definitivo de la empresa, al poner fin a las actividades laborales que ella genera, extingue las relaciones de trabajo consecuencia de la misma. Si se trata de un cierre forzoso, no atribuible a la voluntad o a la culpa del patrono, estaríamos frente a una de terminación por causas ajenas a la voluntad de las partes. Si por el contrario, el cierre es consecuencia de una decisión voluntaria del empleador o de su negligencia o impericia en el manejo de sus negocios, el mismo configura una causa de terminación por voluntad unilateral. En cuanto a la quiebra, se ha discutido si ella constituye de por sí una causal de extinción de la relación laboral. Caldera16 dice que aún cuando directamente no produzca la cesación de actividades, es justo reconocer al trabajador el derecho de exigir la terminación del vínculo que a la 16

Op. cit., p. 342.

552

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

empresa lo ataba; pero si no hace uso de ese derecho y continúa prestando sus servicios en la explotación dirigida por el síndico, no debe considerarse que haya terminado el anterior contrato y que exista otro ex novo, sino que ha continuado la relación anterior.

Este criterio no parece contar con el respaldo mayoritario de la doctrina. Ésta, por una parte, hace énfasis en que la quiebra no puede confundirse con la fuerza mayor, ya que como lo afirma Plá Rodríguez17, carece del requisito de ajenidad indispensable para que se configure la fuerza mayor. Por otra parte, se destaca que la quiebra no comporta automáticamente la extinción de la empresa ni por tanto de las relaciones laborales que dentro de la misma se generan, ya que sus actividades pueden continuar bajo la administración del juez, de un síndico o de un concordato de acreedores, pudiendo, incluso, ser vendida sin que se impida su funcionamiento, en cuyo caso las relaciones de trabajo continúan. De allí que la mayor parte de las legislaciones (República Dominicana artículo, 82 ordinal 5; Guatemala, artículo 85 ordinal b; México, artículo 434 ordinal IV; Costa Rica, artículo 85 ordinal c; Ecuador, artículo 194; El Salvador, artículo 45 ordinales 5 y 7), al regular la quiebra como causa de terminación de la relación laboral exigen que ella determine que cese totalmente la explotación del negocio o que las autoridades competentes o los acreedores resuelvan el cierre definitivo de la empresa (ley mexicana) o en forma más genérica ‘‘‘que produzca’ como consecuencia necesaria, la imposibilidad absoluta de cumplir el contrato’’ (Código Guatemalteco). XVI. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD DE UNA SOLA DE LAS PARTES: DESPIDO Y RETIRO Aún cuando la empresa moderna, en la cual se produce la relación de trabajo, tiende cada vez más a despersonalizarse, alcanzando una caracterización institucional que transciende a su titular, dicha relación sigue siendo eminentemente personal, porque en ella están involucrados los servicios personales del trabajador que pone su energía de trabajo a la disposición del empleador, frente a quien compromete su propia actividad. De allí que la tendencia a proteger la permanencia de la relación y, más específicamente, la estabilidad del trabajador, aún siendo importante en el derecho del trabajo, no ha impedido que las partes de la relación laboral gocen, en términos generales, de la facultad de poner fin unilateralmente a la misma. Se considera, en principio, que no es adecuado constreñir a ninguna de las partes a que, en contra de su 17

Op. cit., p. 335.

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

553

voluntad, permanezca vinculada por una relación que comporta ese especial grado de adhesión. Es por ello que, en general, se mantiene la facultad que cada una de las partes tiene de terminar unilateralmente la relación de trabajo, aún con anticipación al término o condición previamente convenidos. Lógicamente tal facultad está sujeta a las limitaciones que comporta la obligación de pagar las indemnizaciones que con mayor o menor alcance establecen las legislaciones cuando su ejercicio por una de las partes cause injustificadamente daños a la otra. Además, tal facultad se excluye en relación a ciertas categorías de trabajadores, que por razones muy especiales (protección sindical, maternidad, enfermedad, etcétera), son provistos de una estabilidad absoluta que priva al empleador de la facultad de poner fin a la relación laboral, unilateralmente y sin motivo justificado. La terminación por voluntad unilateral se considera constitutiva de un despido cuando proviene del empleador y de un retiro, cuando proviene del trabajador. Es de observar que esta nomenclatura no es unánime ni en la doctrina ni en la legislación. Así, las expresiones resolución, rescisión, denuncia, desahucio, revocatoria, renuncia, dimisión, etcétera, son empleadas en lugar de los vocablos despido y retiro, que preferimos por ser más precisos como definitorios de las situaciones a que se refieren. Tanto el despido como el retiro pueden ser justificados o injustificados, según se hallen o no fundamentados en las causas de justificación establecidas por la Ley, siendo en cada caso diferentes las consecuencias económicas de la terminación. El análisis de las causas justificadas de despido y de retiro, que constituye uno de los más ricos filones de la doctrina y de la jurisprudencia laboral, es objeto de otro capítulo de esta obra colectiva. De allí que nos abstengamos de tratar este tema. Algunas legislaciones (Paraguay, artículo 88; Perú, artículos 51 y 65; Chile, artículo 4; Guatemala, artículo 78; Venezuela, artículo 105), requieren la forma escrita para el retiro o el despido. La legislación brasileña (artículo 477, ordinal 1º) es especialmente exigente al requerir que la solicitud de dimisión (retiro) del contrato de trabajo firmado por empleado con más de un año de servicio sólo será válida cuando haya sido hecha con la asistencia del respectivo sindicato o ante la autoridad del Ministerio del Trabajo. En todo caso el acto de terminación se perfecciona con la manifestación de voluntad hecha a la otra parte, sin que sea necesaria la aceptación por parte de la misma. Así lo establece expresamente el artículo 53 del Código del Trabajo de El Salvador y lo acepta pacíficamente la doctrina. Comentando este tema, Octavio Bueno Magano18 dice: 18

Manual de direito do trabalho, São Paulo, Editora LTR, 1981, p. 251.

554

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

La dimisión se define como negocio jurídico unilateral derogatorio de norma contractual constitutiva de la relación de trabajo. Dado su carácter unilateral, no hay necesidad del acuerdo de la otra parte para que produzca efecto. La eficacia del acto estriba apenas en la circunstancia de que ésta reciba la comunicación en el contenido. De allí que se diga que la dimisión, además de unilateral, es acto de naturaleza receptiva, que no se perfecciona sino después de la recepción del aviso de que será practicado. Nada obsta, sin embargo, a que se agregue otro elemento de perfectibilidad del acto: el decurso de un cierto lapso de tiempo entre el aviso y la rescisión efectiva.

Este carácter unilateral del despido y del retiro, determina, como bien lo señala Caldera19 que una vez manifestada la voluntad inequívocamente y llegada a conocimiento de la otra parte, tenga carácter irrevocable. En consecuencia, sólo con su consentimiento podría posteriormente anularse. Si la otra parte se niega a aceptar la revocatoria, no habrá nada que hacer.

La manifestación de voluntad de poner fin a la relación debe ser expresa, de manera tal que la simple amenaza no es capaz de configurar el despido o el retiro. Tal manifestación, en el caso del retiro, debe hacerla el propio trabajador o una persona debidamente autorizada por él. En el caso del despido, la manifestación debe hacerla el patrono ----su representante legal, si es una persona jurídica colectiva---- o cualquiera de los empleados que, a los fines laborales, puedan actuar en su nombre, aún cuando no tengan la representación estatutaria. XVII. DESPIDO POR MOTIVOS ECONÓMICOS O TECNOLÓGICOS Cuando el patrono despide al trabajador, apremiado por motivos de carácter económico o tecnológico, se está frente a una causal de terminación que difícilmente se encuadra dentro de las categorías anteriormente explicadas, ya que si bien es cierto que se trata de una decisión unilateral del patrono, no lo es menos que tal decisión no responde a una simple voluntad suya, sino a condiciones externas de orden económico o tecnológico que explican, y en diversas legislaciones determinan, la existencia de consecuencias y procedimientos específicos en relación a este tipo de despido. 19

Op. cit., p. 348.

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

555

Algunas legislaciones se limitan a enunciar los motivos económicos o tecnológicos u otros similares como causas de terminación de la relación de trabajo, aún cuando no contienen una regulación detallada del procedimiento a seguir en estos casos. Así, el artículo 82 ordinal 4 del Código del Trabajo de República Dominicana, menciona ‘‘el agotamiento de la materia prima objeto de una industria extractiva’’ y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela hace mención al despido basado en motivos económicos y tecnológicos, estableciendo la obligación de dar un preaviso igual al correspondiente a los despidos injustificados. El Código del Trabajo de El Salvador, en su artículo 49 dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, pero con intervención judicial, en caso de incosteabilidad del negocio o agotamiento de la materia prima que se explota en las industrias extractivas. Otras legislaciones son más extensas en la indicación de los procedimientos necesarios en estos casos. Así, la Ley Federal del Trabajo de México (artículo 434, ordinal I y II) incluye entre tales causas a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación y el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y atribuye competencia a la Junta de Conciliación y Arbitraje para que previo el procedimiento de ley, que varía en uno u otro caso, autorice la terminación de la relación de trabajo. El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores español es muy prolijo al regular la extinción del Contrato de Trabajo por causas tecnológicas y económicas y señalar el procedimiento que debe seguirse en tales situaciones. XVIII. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIÓN 1. Todas las causales de terminación anteriormente referidas, producen como consecuencia común la de poner fin a la relación de trabajo, de manera que el trabajador extingue su vínculo jurídico con su patrono o empleador. En ello se diferencian de las causas de suspensión, las cuales, si bien hacen cesar temporalmente las principales obligaciones derivadas de la relación de trabajo ----prestar el servicio y pagar el salario----, mantienen vivo el vínculo jurídico que une a las partes, el cual está normalmente llamado a restablecerse con sus efectos plenos, cuando cese la causal de suspensión. 2. La elaboración de un cuadro de clasificación de las causas de terminación de la relación de trabajo, tal como lo hemos intentado en esta presentación, tiene un interés no solamente teórico, sino también práctico, ya que, como lo señala Caldera20 las consecuencias de la terminación 20

Op. cit., p. 399.

556

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

varían considerablemente, en función de dos hechos principales: la intervención de la voluntad de cada una de las partes o de ambas y la duración que ha tenido la relación laboral que se extingue. Distintas tienen que ser, como es lógico, las consecuencias de la terminación cuando ella resulta de un acuerdo voluntario entre el trabajador y el patrono, que cuando es producto de la voluntad de uno solo de ellos o resultado de un hecho independiente del querer de ambos.

En términos generales, puede decirse que el derecho laboral reduce, en algunos casos minimiza, la tutela que presta al trabajador, en aquellas situaciones en las cuales la terminación de la relación de trabajo se debe a causas dependientes de la voluntad de ambas partes o del acto voluntario del trabajador que no se funde en hecho del patrono que configure un motivo justificado de retiro o del acto voluntario del patrono constitutivo de un despido justificado. Por el contrario, la protección al trabajador alcanza sus mayores niveles, cuando la relación de trabajo termina por la voluntad unilateral del patrono no fundamentada en falta del trabajador, es decir por un despido injustificado, o cuando se extingue por la decisión unilateral que el trabajador toma con fundamento en una falta del patrono (retiro justificado). Cuando la relación termina por una causa que no es imputable a la voluntad de ninguna de las partes, algunas legislaciones, en consideración a la ausencia de dolo o culpa en la causa de extinción, tienden a la búsqueda de situaciones de equilibrio en las cuales el trabajador no quede totalmente desprotegido, pero que no comporten para el empleador consecuencias económicas tan gravosas como las que implica el despido injustificado o el retiro justificado. En estos supuestos, algunas legislaciones, en lugar de privar al trabajador de todo beneficio, le conceden algún tipo de compensación económica. 3. Un examen de algunas legislaciones nos permite ver cómo se refleja en las realidades concretas de algunos países el planteamiento general enumerado en el parágrafo anterior. Sin ánimo de establecer categorizaciones definitivas, imposibles en una materia tan variable como ésta, agruparemos las distintas causales de terminación de la relación de trabajo en tres grandes grupos, dependiendo de la menor o mayor intensidad de sus consecuencias económicas. En cada grupo señalaremos las causales correspondientes, indicando su manifestación legislativa en algunos países. Es de advertir que, en conformidad con el texto de cada normativa, causales que en un determinado país pertenecen a un grupo, en otro país se encuadran en un grupo diferente. De allí, que en el cuadro elaborado, el cual, insistimos, no tiene aspiraciones definitorias en lo conceptual sino simplemente sistemáticas o didácticas en la exposición, algunas causales apa-

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

557

rezcan ubicadas en más de un grupo, en cuyo caso la causal aparece subrayada y se indica el articulado de la ley respectiva que así lo determina. Es de observar que en Venezuela (artículo 108) se prevé el pago de una compensación calculada en función de la antigüedad del trabajador y que constituye un derecho adquirido de éste, de manera que en todos los casos, inclusive en los señalados bajo el ordinal 1 del cuadro que hacemos a continuación, está contemplado el pago de tal compensación, que es diferente a la indemnización por despido. En Panamá el Código del Trabajo (artículo 224) dispone que cualquiera que sea la causa de terminación, el trabajador tendrá derecho a una prima de antigüedad, para cuyo pago se prevé (artículo 229 A) la existencia de un fondo de cesantía. En Colombia (artículo 249) se establece un auxilio de cesantía que procede en casi todo los casos de terminación de la relación de trabajo, pues sólo la pierde el trabajador que cometa actos delictuosos contra el empleador, sus parientes o contra el personal directivo de la empresa, que cause intencionalmente daños materiales graves o que revele secretos técnicos o comerciales, con perjuicio grave para la empresa (artículo 250). En Bolivia, la Ley del 23-11-94 derogó los incisos d) y f) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo de 1942 que establecía que en los casos de inasistencia injustificada y de retiro voluntario no había lugar a desahucio ni a indemnización, con lo cual esta última pasaría a ser en la mayoría de los casos, un derecho adquirido procedente en todos los casos de terminación por causas ajenas a la voluntad del trabajador y que, de manera similar a lo establecido en la legislación colombiana, sólo se perdería en casos de despido justificado por causas muy graves (artículo 16, ordinales b, c, e y g referentes a perjuicio material voluntario, omisiones o imprudencia, incumplimiento total o parcial y robo o hurto). Sin embargo, doctrina autorizada,21 señala que en la práctica se sigue aplicando la Ley de 1942 y disposiciones de 1948 y 1974 que restringen la procedencia de la indemnización. En México (artículo 162), la prima de antigüedad viene a convertirse en derecho adquirido cuando el trabajador tiene más de 15 años de servicio. Las disposiciones que venimos de señalar, nos permiten concluir que en la legislación venezolana y en la panameña, en todos los casos, y en la colombiana, la mexicana y la boliviana, con las limitaciones que acabamos de señalar, la terminación de la relación de trabajo da derecho al pago de una 21 Sandoval de Rodríguez, Isaac y Ada Rosa Arenas de Sandoval, Legislación del trabajo, La Paz, 1992, pp. 49 y ss.

558

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

compensación diferente a la indemnización por despido, razón por la cual las causales de terminación incluidos generalmente en el ordinal 1 del cuadro que a continuación expondremos (causas de extinción sin pago de indemnización por terminación injustificado ni otorgamiento de preaviso), deberían incluirse en el ordinal 3 referente a los casos en que se contempla el pago de compensaciones económicas distintas a la indemnización por terminación injustificada). Asimismo, es conveniente señalar que en algunas legislaciones (Perú, Decreto Ley 650 de 1991; Ecuador, artículo 198 y ss.; Brasil, Ley 5.107 del 13-09-66), se prevé la existencia de compensaciones o fondos por tiempo de servicios, que el empleador va pagando a lo largo de la duración de la relación de trabajo, de manera que al extinguirse ésta, cualquiera que sea la causa, el trabajador tiene derecho a recibir una percepción económica proveniente de dichos fondos. La clasificación general de causas de terminación que proponemos es el siguiente: I. Causas de extinción de la relación de trabajo sin pago de indemnización por terminación injustificada ni otorgamiento de preaviso a) Mutuo consentimiento País

Artículos

República Dominicana

71

Costa Rica

86

El Salvador

54

Guatemala

86 ordinal c

Honduras

111 ordinal 2

España

49 ordinal 1

Paraguay

78 ordinal b

México

53 ordinal I

Perú

49 ordinal d y 52

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

559

b) Vencimiento del término País

Artículos

República Dominicana

73

Costa Rica

86

El Salvador

481

Guatemala

86 ordinal a

España

49 ordinal 3

Paraguay

78 ordinal e

México

53 ordinal III

Perú

49 ordinal c

Brasil

477

c) Conclusión de la obra País

Artículos

República Dominicana

72

Costa Rica

86

Guatemala

86 ordinal a

España

49 ordinal 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1 Real Decreto 2303/1980

Paraguay

78 ordinal e

México

53 ordinal III

Perú

49 ordinal c

560

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

d) Causas expresamente estipuladas a tales efectos en el contrato de trabajo País

Artículos

Costa Rica

86

Guatemala

86 ordinal 6

Honduras

111 ordinal a

España

49 ordinal 2

Paraguay

78 ordinal a

e) Despido justificado País

Artículos

República Dominicana

87

Costa Rica

81 y 82

El Salvador

50

Guatemala

77

Chile

2

Honduras

112

España

55 ordinal 5

Paraguay

81 y 82

México

47

Perú

57, 58 y 67

Brasil

477, 482

Bolivia

en los casos de los ordinales a, b, c, e y g del artículo 16 de la Ley General del Trabajo.

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

561

f) Retiro injustificado País

Artículos

El Salvador

54

España

49 ordinal 4 162 (si el trabajador ha cumplido 15 años de servicios tiene derecho a la prima de antigüedad aún en caso de retiro voluntario)

México

g) Fuerza Mayor o Caso fortuito País

Artículos

República Dominicana

74

Honduras

111 ordinal c

Perú

49 ordinal h, 80 ordinal a

h) Muerte del Trabajador País

Artículos

El Salvador

48

Honduras

111 ordinal 3

Perú

49 ordinal a

i) Muerte del patrono cuando determine el cese de la empresa País

Artículos

El Salvador

48

Perú

49 ordinal a

562

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

j) Incapacidad de las partes País

Artículos

El Salvador

48

Honduras

111 ordinal 3

Perú

49 ordinal e

k) Quiebra inculpable o sentencia que determine el cierre de la empresa País

Artículos

El Salvador

48

Perú

49 ordinal h y 80

l) Motivos económicos tecnológicos País

Artículos

Honduras

100 ordinales 1, 3, 4, 5 y 111 ordinal 8

II. Causas de extinción de la relación laboral con pago de indemnización por terminación injustificada y de preaviso a) Despido injustificado País República Dominicana deshaucio----

Artículos ----

76 y 95

México

48 y 50

Costa Rica

55, 58 y 82

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

País

563

Artículos

El Salvador

58 y 59

Guatemala

77

Ecuador

185 ----deshaucio---- 181, 189, 190 y 195

Honduras

120 y 121

España

56 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral

Paraguay

82 y 83

Perú

71

Panamá

225

b) Retiro justificado País

Artículos

República Dominicana

76, 102 y 97

Costa Rica

84

México

53

El Salvador

53

Guatemala

79

Ecuador

172, 192 y 196

Chile

2 y 13

Honduras

114 y 115

España

50

Paraguay

85

México

52

Perú

68 y 71

564

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

País

Artículos

Brasil

477 y 483

Panamá

223

c) Retiro injustificado ----se prevé pago de indemnización o aviso al empleador---País

Artículos

Ecuador

191

República Dominicana

102

Honduras

122

Paraguay

86

Perú

51

Brasil

480 cuando se trate de contratos de tiempo determinado

Colombia

64 ordinal 5

d) Liquidación de la empresa País Bolivia

Artículos 15

e) Muerte del empleador País Bolivia

Artículos 15

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

565

III. Casos de terminación de la relación laboral con pago de compensaciones económicas distintas a la indemnización por terminación injustificada a) Muerte o incapacidad del trabajador País

Artículos

República Dominicana

82

Guatemala

85 ordinal b

México

162 ordinal V

España

49 ordinal cinco del Estatuto de los Trabajadores, y 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81

Paraguay

91

México

162 ordinal V

Colombia

61 ordinal 1

Panamá

210 ordinal 4

Ecuador

169 ordinal 5

b) Muerte o incapacidad del empleador cuando determine el cierre de la empresa País

Artículos

República Dominicana

82

Guatemala

85 ordinal b

Honduras

100 ordinal 6 y 111 ordinal 8

España

49 ordinal 7 del Estatuto de los Trabajadores, 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81

566

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

País

Artículos

Paraguay

78 ordinal f y 80

Brasil

485

Panamá

210 ordinal 5

Ecuador

169 ordinal 4

c) Motivos económicos o tecnológicos País

Artículos

Chile

3 inciso Primero, 4, 5 y 11

España

51 del Estatuto de los Trabajadores y 8 a 16 y 20 Real Decreto 696/1980

Paraguay

78 ordinal i, 80

México

434 ordinales II, III, 436

Perú

49 ordinal h, 80 y 84

Panamá

213, acápite c, ordinales 2 y 3

d) Fuerza mayor o caso fortuito País

Artículos

Guatemala

85 ordinal b

España

49 ordinal 8 del Estatuto de los Trabajadores y 6, 7 y 20 Real Decreto 696/1980

Paraguay

78 ordinal d, y 79

LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

País

567

Artículos

México

434 ordinal I, 436

Panamá

213, acápite B, ordinal 7

Ecuador

169 ordinal 6

e) Insolvencia, quiebra inculpable o liquidación judicial País

Artículos

Guatemala

85 ordinal b

Honduras

101, 102 y 111 ordinales 9 y 11

España

51 ordinales 11 y 12 del Estatuto de los Trabajadores y 16 y 20 Real Decreto 696/1980

Paraguay

78 ordinal g, y 80

México

434 ordinal V y 436

Colombia

61 ordinal e

Panamá

213, acápite c, ordinal 1

f) Retiro injustificado País Ecuador

Artículos 198, conserva el derecho al fondo de reserva

568

ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

País Venezuela

México

Artículos 108, conserva el derecho a la prima de antigüedad 162 ordinal III, siempre que tenga más de 15 años de servicio, 222, conserva el derecho a la prima de antigüedad

CAPÍTULO 31 EL DESPIDO DISCIPLINARIO Emilio MORGADO VALENZUELA SUMARIO: I. Las faltas disciplinarias que justifican la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. II. Los procedimientos previos y simultáneos al despido. III. Los recursos en contra del despido disciplinario. IV. Las reparaciones de los efectos del despido disciplinario. V. Bibliografía.

El despido disciplinario es una forma de terminar la relación de trabajo por iniciativa del empleador, motivada en la existencia de una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador. La presencia de ciertas faltas a la disciplina ----consistentes en acciones u omisiones voluntarias, de carácter grave y que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador---- faculta al empleador para terminar la relación de trabajo. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido de un trabajador constituye una protección de su derecho a retener el empleo, que genera su único o principal ingreso y le habilita para el ejercicio de otros derechos. A la vez, limita el derecho del empleador a decidir acerca del tamaño y composición del personal de la empresa. Ambos derechos se ubican en los polos de un mismo eje, de manera tal que el fortalecimiento de uno erosiona al otro. Esta modalidad limitadora de la libertad de despido reconoce varios antecedentes, entre ellos, las legislaciones y prácticas ----de inspiración civilista---referidas al despido abusivo y al abuso del derecho. En ellas, que son una variable del régimen de despido causado, se considera que junto con actos formalmente lícitos existen conductas sustancialmente ilícitas, que conducen a terminaciones carentes de un motivo válido. Esas conductas configuran una ‘‘desviación del fin económico o social del derecho [...] afectando al trabajador en su reputación, su moralidad, sus derechos sindicales, etcétera’’ (Barbagelata). Si bien la exigencia de una causa justificada para proceder al despido se estableció por primera vez en la Constitución de México (1917), es en la 569

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EMILIO MORGADO VALENZUELA

década de los sesenta cuando adquiere amplia difusión, principalmente como resultado del impacto normativo de la Recomendación número 119 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo (1963). Habida cuenta de ‘‘las novedades importantes en la legislación y en la práctica de numerosos Estados miembros relativas a las cuestiones abarcadas por dicha recomendación’’, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su LXVIII reunión (Ginebra, 1982), adoptó el Convenio número 158, sobre la terminación de la relación de trabajo, y la Recomendación número 168, sobre la misma materia. En esas normas se consagra el principio de que el trabajador debe tener derecho a conservar su puesto, a menos que existan causas especiales que justifiquen su despido. A la vez, en ellas se establecen garantías para proteger ese derecho del trabajador. Aunque el Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todas las personas empleadas ----con los resguardos señalados en el Convenio---- se puede excluir a los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea; a los que efectúen un periodo de prueba o no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable; los contratados con carácter ocasional durante un periodo de corta duración; a los sujetos a condiciones de empleo regidas por disposiciones especiales que, en su conjunto, confieran una protección por lo menos equivalente a la que prevé el Convenio, y los que pertenecen a categorías limitadas de personas empleadas, respecto de las cuales se presenten problemas especiales e importantes, habida cuenta de sus particulares condiciones de empleo, de la dimensión o la naturaleza de la empresa que los emplea. En el anexo informamos acerca de los pronunciamientos a favor y en contra, y de las abstenciones, de los representantes gubernamentales y de los empleadores y trabajadores de España, Portugal y de los Estados de América miembros de la OIT, que participaron en las votaciones finales de las mencionadas normas internacionales. Hasta diciembre de 1993, veinte Estados miembros de la OIT habían ratificado el Convenio, entre ellos España y Venezuela. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido es, generalmente, establecida por ley. Mediante la legislación también se regula lo concerniente a los procedimientos previos, los recursos y las reparaciones de sus efectos. Tal característica no obsta para que esas materias resulten definidas y reguladas mediante otros medios, como los acuerdos macrosociales, las convenciones colectivas, los laudos, las sentencias judiciales y los contratos de trabajo, sea en forma principal o complementaria. En torno a esta modalidad de despido analizaremos cuatro materias: las faltas disciplinarias que justifican la terminación de la relación de trabajo, los

EL DESPIDO DISCIPLINARIO

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procedimientos a que debe someterse, los recursos y la reparación de sus efectos. I. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS QUE JUSTIFICAN LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR INICIATIVA DEL EMPLEADOR

Son faltas disciplinarias las infracciones derivadas de conductas inapropiadas del trabajador que afectan principios, reglas, usos, sistemas de vida y de comportamiento. Son violatorias de normas legales, reglamentarias o convencionales y alteran el orden e incumplen deberes legítimamente establecidos. No contribuyen a la obtención de los fines de la organización y constituyen desviaciones punibles. El despido fundamentado en una falta disciplinaria constituye una pena que sanciona al trabajador infractor y advierte a los demás acerca de la posibilidad de ser sujetos de tal pena. Es un elemento de sanción y de prevención. Corrige desviaciones disciplinarias actuales y futuras, separando de la empresa al infractor y disuadiendo a eventuales infractores. Tal despido es una manifestación de las facultades disciplinarias propias del poder de dirección. Si éste carece de poder disciplinario, resulta en ‘‘una mera autoridad moral sin sanción jurídica eficaz’’ (Alonso Olea). El poder disciplinario no es absoluto ni puede ser ejercido arbitrariamente. Está sujeto a limitaciones para evitar su utilización abusiva y sólo puede ser ejercido por quien tiene competencia original o delegada. Las facultades que comprende pueden estar directa o indirectamente reconocidas, cuando se las declara y garantiza expresamente o cuando no se considera arbitrario su uso (Devealí, 1943). El poder disciplinario no significa una privatización de la competencia sancionadora del Estado. Presenta tanto caracteres penales (sanciones) como civiles (indemnizaciones), sin perder su carácter laboral (Montoya). Este carácter fundamenta otras diferencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo: mientras en aquél se reconoce la igualdad de las partes para terminar la relación contractual, en éste se reconoce que el trabajador puede resolver esa relación ad nutum, en tanto que el empleador sólo puede terminarla por las causas y en la forma autorizadas por la ley. De otra parte, no basta el simple incumplimiento contractual; éste debe reunir ciertas condiciones para justificar el despido. El poder disciplinario permite al empleador mantener el orden necesario para que la empresa logre sus finalidades, y le autoriza para que, una vez perturbado, trate de restituirlo mediante la aplicación de medidas disciplinarias (Ruprecht). Ese poder sólo permite aplicar sanciones cuando se dan ‘‘los su-

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EMILIO MORGADO VALENZUELA

puestos determinantes de aquéllas’’ (Alonso García). No obstante que esos supuestos presentan variadas modalidades en los diferentes ordenamientos normativos nacionales, se tiende a reconocer que algunos son esenciales para garantizar el uso apropiado y no abusivo de esta facultad del empleador, que ocasiona daños patrimoniales al trabajador y le dificulta obtener un nuevo empleo (López). Entre ellos destacan: 1) que el incumplimiento contractual esté tipificado como falta; 2) que se haya incurrido en acciones u omisiones constitutivas de la falta; 3) que haya culpa o dolo del trabajador; 4) que exista una relación de causa a efecto entre el resultado producido y el acto doloso o culpable; 5) que exista una equilibrada correspondencia entre la naturaleza y efectos de la falta cometida y la sanción aplicada; 6) que exista contemporaneidad entre la acción u omisión y la sanción aplicada; 7) que existan procedimientos previos a la aplicación de la sanción o simultáneos a ella, recursos para oponerse y reparaciones para aliviar sus efectos. En los párrafos siguientes nos referiremos a lo señalado en los primeros seis literales. 1. Tipificación de las faltas Las faltas disciplinarias determinadas en la legislación son enunciadas en una o varias normas sucesivas, a las que suelen agregarse otras contenidas en el mismo texto o en otros que regulan materias diferentes. Tal es el caso, por ejemplo, de las establecidas para ciertas categorías profesionales o las que regulan el ejercicio de ciertos derechos colectivos, como el de huelga. La determinación legal asume variadas características. De una parte, teniendo presente la dificultad que presenta identificar con precisión todas las posibles manifestaciones de incumplimiento contractual, la determinación suele tener un carácter general o indicativo (ad exemplum), dejando entregado su desarrollo a otras fuentes normativas. De otra parte, teniendo presente la naturaleza de las sanciones aplicables y la necesidad de excluir su uso arbitrario o indiscriminado, la determinación puede ser taxativa y excluyente de adiciones que la desarrollen o complementen (numerus clausus). No puede atribuirse el carácter de faltas disciplinarias a los actos y conductas del trabajador que se relacionan con el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionales, legales o convencionales. Sobre el particular, el Convenio 158 dispone que ----entre los motivos que no constituyen causa justificada para la terminación de la relación de trabajo---- figuran la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa ca-

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lidad; presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas correspondientes; la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, la ascendencia nacional o el origen social; la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad. El Convenio también dispone que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo: la definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación de este derecho deben ser determinadas de conformidad con los métodos de aplicación señalados en el Convenio. A su vez, en la Recomendación 166 se agrega que no debería constituir causa justificada la ausencia del trabajo debida al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cívicas de conformidad con la legislación y la práctica nacionales. A su vez, los comportamientos y actos inapropiados del trabajador ----ajenos a las obligaciones y deberes de la relación laboral y que tienen lugar fuera de las horas y lugares de trabajo---- no son, inicialmente, faltas disciplinarias. Sin embargo, pueden dar origen a ellas si se establece una relación causal con determinadas faltas disciplinarias. Tal es el caso, por ejemplo, del consumo de alcohol o drogas, que pueden afectar la conducta o la capacidad del trabajador; de la comisión de delitos cuya sanción impida la concurrencia al trabajo; de la participación en actos reñidos con las buenas costumbres y que puedan afectar el buen nombre y prestigio de la empresa. Esas conductas, aunque permitan ser calificadas como extracontractuales, pueden efectuar la relación contractual y generar efectos laborales. A los deberes y obligaciones que directamente emanan del contrato de trabajo, se agregan otros resultantes del hecho de prestarse los servicios en forma coetánea con servicios debidos en virtud de otros contratos de trabajo, que tienen como sujeto al mismo empleador. Sobre el particular, Alonso Olea expresa que el contrato de trabajo se ejecuta normalmente en el seno de la empresa, en contacto estrecho sus sujetos y prestaciones con sujetos y prestaciones simultáneos, antecedentes y consecuencias de otros contratos de trabajo, de cuya inserción derivan deberes, ocasionados cuando no causados, por el contrato de trabajo, que se incorporan al contenido obligacional del mismo.

El despido disciplinario es motivado por un incumplimiento ----doloso o culpable---- de los deberes y obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador. El principal deber contractual es ejecutar el trabajo en la forma,

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oportunidad, lugar, cantidad y calidad convenidos. Dicha obligación ----que es esencial y sirve para denominar al contrato---- comprende el deber de ejecutar el trabajo ‘‘en conexión e interdependencia con la de los demás trabajadores de la empresa’’ (Rodríguez Piñero). Junto a ese deber existen otros conexos, entre ellos, los de asiduidad, buena fe, diligencia, colaboración, no competencia, discreción, fidelidad, honradez, moralidad, obediencia, prudencia, rendimiento y respeto. El deber de asiduidad consiste en asistir al trabajo con la frecuencia y puntualidad convenidas. El incumplimiento se manifiesta en conductas que disminuyen ilegítimamente el tiempo de trabajo convenido, como el ausentismo, la llegada tardía, la salida anticipada o intempestiva del lugar de trabajo (Russomano). El deber de buena fe obliga al cumplimiento de las obligaciones con rectitud y honradez. El incumplimiento se manifiesta en abuso de confianza y adopta matices de incorrección y deshonestidad como las actuaciones delictivas, el engaño, la realización de trabajos remunerados durante la licencia de enfermedad, los actos de venganza, el perjuicio o daño intencional. A esas faltas se agrega la presentación de certificados falsos para su admisión al empleo o para obtener un provecho indebido (Guerrero, 1981). El deber de diligencia comprende el cuidado y actividad en ejecutar el trabajo en la oportunidad, calidad y cantidad convenidas. Ha sido conceptuado como un medio de colaboración con los fines de la empresa (Messias Pereira Donato). El incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinterés y descuido en el cumplimiento de las obligaciones; en la desidia, pereza, falta de exactitud e indolencia en la ejecución de las tareas y en el mal desempeño voluntario de las funciones; en el trabajo tardío, defectuoso o insuficiente; en la ausencia reiterada o en la insuficiente dedicación del aprendiz a las prácticas de aprendizaje. Se incumple el deber de colaboración, esto es, con la obligación de contribuir al logro de los objetivos de la empresa, cuando, por ejemplo, el trabajador se niega injustificadamente a ejecutar las actividades y proporcionar las ayudas que se requieran, en casos de emergencia o para prever daños a las personas que trabajan en la empresa o a los bienes que la componen. Especial gravedad se asigna al incumplimiento de normas sobre seguridad y salud en el trabajo. El deber de no competencia consiste en la abstención de desarrollar actividades económicas que concurran con las del empleador. La infracción puede manifestarse en la participación competitiva del trabajador en el mismo mer-

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cado, con bienes o servicios iguales o similares a los producidos en la empresa en que trabaja. El deber de discreción consiste en cumplir las obligaciones con sensatez y buen tacto. Su transgresión, comúnmente, se expresa en acciones y omisiones, que ponen al descubierto o realzan situaciones personales o colectivas que afecten el buen nombre o prestigio de la empresa. El deber de fidelidad impone la obligación de observar la lealtad debida al empleador, como contrapartida de la confianza que éste ha depositado en el trabajador. El incumplimiento comprende, entre otras faltas, la divulgación de informaciones confidenciales, reservadas o secretas, que hayan sido reveladas al trabajador o a las que haya tenido acceso; el sabotaje; los perjuicios intencionales causados en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. El deber de honradez comprende la probidad y rectitud en el cumplimiento de las obligaciones. Su inobservancia puede expresarse en la disposición de bienes o servicios de la empresa sin autorización o para un fin diferente al autorizado. El hurto, el robo y la estafa son formas usuales que asume este incumplimiento. El deber de moralidad impone el cumplimiento de las obligaciones guiado por el buen entendimiento, la buena conciencia, la búsqueda del bien, el respeto a las demás personas y sin maldad. El incumplimiento asume manifestaciones como la embriaguez habitual, la práctica de juegos de azar, la drogadicción, el uso abusivo de facultades delegadas al trabajador, las actividades delictivas, el portar armas indebidamente, los atentados contra ‘‘los valores morales generalmente aceptados en el país en el momento en que ocurrieron los hechos’’ (Murgas). No es fácil apreciar en forma objetiva el incumplimiento del deber de moralidad: una misma conducta puede ser considerada positivamente en una determinada situación y, en otra, asumir una valoración opuesta. Por ejemplo, las conductas atrevidas en un espectáculo frívolo puede significar que el trabajo se efectúa con intensidad, cuidado y esmero. Las mismas conductas, desarrolladas en una oficina, constituyen faltas a la moral (De Buen). El deber de obediencia obliga al acatamiento de las órdenes legítimas ----de carácter general o especial---- del empleador o de su representante. Esas órdenes son una expresión de la subordinación jurídica del trabajador y del poder jerárquico que es reconocido al empleador para dirigir las prestaciones de trabajo (Bueno Magano). Las órdenes se refieren a la oportunidad, el lugar y la forma de cumplir con las obligaciones. En otros términos, deben versar sobre el trabajo contratado (Cavazos), y permitir al empleador definir las mo-

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dalidades concretas del trabajo necesario para alcanzar los objetivos de la empresa (Maranhao). Por lo tanto, es improcedente el despido cuando la desobediencia se refiere a órdenes ajenas a la relación contractual, o a órdenes ilegales o ilícitas o notoriamente perjudiciales, como las que violentan derechos políticos, civiles, culturales, económicos o sociales del trabajador, o bien, ponen en peligro su salud o vida, o la salud o vida de otros trabajadores. Tampoco constituye falta disciplinaria el incumplimiento de órdenes incompatibles con la dignidad del trabajador en cuanto persona, o que obliguen a actuaciones ‘‘heroicas o peligrosas’’, no en razón de ‘‘lo que haya de hacerse sino a quién, cómo y cuándo se ordene hacerlo’’ (De la Villa y Palomeque). Las órdenes vinculadas con la conducta privada del trabajador sólo son legítimas si están directa y estrechamente vinculadas con el cumplimiento de sus deberes contractuales. En consecuencia, el deber de obediencia está referido a las órdenes legítimas y limitado a quod ex office facere tenentur (Suárez González). Como existe la presunción iuris tantum respecto de la legitimidad de las órdenes del empleador, el trabajador debe obedecerlas, a menos que su ilegitimidad sea manifiesta e indudable, y que su cumplimiento produzca efectos irreparables. El deber de prudencia obliga a aplicar el discernimiento y buen juicio al cumplir las obligaciones, utilizando la cautela y precauciones que sean apropiadas. En consecuencia, constituyen faltas los actos temerarios del trabajador que afecten la seguridad o el funcionamiento de la empresa o la actividad de los demás trabajadores; la imprudencia y negligencia graves; los que revelan descuido o una seria incomprensión de las instrucciones recibidas, o una inexacta apreciación del contenido y fines del cargo que se desempeña. El deber de rendimiento consiste en producir bienes o servicios en las condiciones de oportunidad, calidad y cantidad convenidas. El rendimiento menor no constituye falta si se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador, como la presencia de una incapacidad o enfermedad, el caso fortuito, la fuerza mayor. El menor rendimiento resultante de la incorporación de cambios razonables en la medición del trabajo puede dar lugar al despido disciplinario si se debe a una actitud negligente o intencional del trabajador, que le impide adaptarse a las exigencias derivadas de los nuevos resultados esperados. La falta es mayor si esos cambios han sido establecidos con la participación del trabajador o de sus representantes. Igual razonamiento es válido tratándose del menor rendimiento derivado de la inadaptación voluntaria a las exigencias resultantes de los cambios tecnológicos incorporados al proceso productivo. Mediante el deber de respeto se da apropiado reconocimiento a la dignidad de la persona humana (Caldera). Su incumplimiento consiste en la ausencia de la consideración y cortesía debidas al empleador y a todos los que trabajan

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en la empresa, y se expresa en acciones como las ofensas verbales al empleador, sus representantes y familiares u otros trabajadores de la empresa; las expresiones altisonantes o insolentes; los actos o amenazas de violencia física o moral. 2. Existencia real de la acción u omisión Para que exista una falta disciplinaria es necesario que se haya producido una acción u omisión constitutiva de un incumplimiento contractual. Sólo puede ser sancionada la acción u omisión que se materialice ----aún parcialmente---en la forma y condiciones previamente definidas. La causa que motiva el despido debe ser real y fundamentarse en hechos concretos, por lo que las acciones u omisiones posibles o potenciales no son sancionables. 3. Culpa o dolo del trabajador El incumplimiento contractual debe tener como causa el dolo o la culpa grave e inexcusable del trabajador. Al valorar la naturaleza dolosa o culpable del incumplimiento, deben tenerse presente las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes, como el descuido ocasional del trabajador; la presencia de factores concurrentes de responsabilidad del empleador, tales como la supervisión negligente o insuficiente, la inadecuada calidad de los insumos o de la mantención de la maquinaria y equipos, la ineficiente organización o gestión de la empresa; la reiteración de las faltas; la naturaleza del incumplimiento y de su daño. 4. Relación entre el efecto producido y la falta cometida El efecto producido, incluidos los daños y perjuicios resultantes, debe haber sido causado por la falta cometida. Ella, entonces, resulta determinante de la decisión de despedir. Por lo tanto, una vez invocada una causal como justificativa de un despido disciplinario, no puede luego invocarse otra, en reemplazo de la inicialmente aducida. Así se evita que se pretenda justificar ex post facto despidos fundados en incumplimientos que no tuvieron la naturaleza y características requeridas para motivar la aplicación de esa sanción extrema. Lo señalado no excluye la posibilidad de que a la causal inicialmente invocada ----de por sí suficiente y determinante---- se agreguen una o más causas de iguales características, que tornan aún más difícil e inconveniente la mantención de la relación de trabajo.

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Si en presencia de una determinada falta, el empleador decide no despedir y aplica al incumplidor una sanción diferente, no puede luego recurrir al despido invocando, como causal o como agravante, la falta ya sancionada. En virtud del principio de singularidad laboral de la sanción (non bis in idem), el incumplimiento contractual puede ser sancionado sólo una vez. 5. Proporcionalidad entre la sanción aplicada y la falta cometida La sanción debe ser ‘‘proporcional a la gravedad de la inconducta; para lo cual se tendrá en cuenta la actuación anterior, la naturaleza de la inconducta alegada, los fundamentos sobre los cuales la orden del empleador no fue cumplida, la naturaleza de las obligaciones que debían cumplirse y la índole del establecimiento’’ (Plá). En consecuencia, debe existir una relación de equilibrio y equivalencia entre las dimensiones y proyecciones de la falta y la sanción que se imponga (Hoyos), por lo que la falta debe ser de una identidad notable y suficiente (Carro). A las faltas leves deben corresponder sanciones menores, entre otras, las amonestaciones verbales o escritas, las multas u otras sanciones pecuniarias, la disminución o pérdida de ciertos incentivos salariales o no salariales, como el pago de bonificaciones o el otorgamiento de ascensos, y la suspensión del contrato de trabajo. La gravedad del incumplimiento presenta una dimensión objetiva y otra subjetiva. La primera deriva de la comparación entre los comportamientos producidos y los previstos, teniendo como modelo un conjunto abstracto de conductas y de resultados basados en el cumplimiento integral de los deberes asignados al trabajador. La segunda, resulta de la consideración de algunas circunstancias que agravan, atenúan o extinguen los resultados negativos de la comparación objetiva de los resultados esperados y de los efectivamente producidos. Entre esas circunstancias se mencionan la habitualidad, la antigüedad en el trabajo y la repercusión del incumplimiento en el comportamiento esperado de los demás trabajadores de la empresa. El derecho al trabajo ‘‘se rompe ante la conducta negativa del trabajador que incumple sus deberes’’ (De Buen). Por tal motivo, siendo el despido una excepción del principio de la vocación de continuidad de la relación laboral (Vázquez Vialard), la falta disciplinaria que lo justifica sólo es aquella que, por su gravedad o reiteración, no permite o no aconseja mantener vigente la relación de trabajo. Esa falta grave lesiona irreversiblemente al vínculo laboral (Pasco), y el despido resultante conduce a ‘‘la inefectividad de muchos de los derechos laborales y de seguridad social, cuya adquisición, conservación o acrecentamiento depende de la permanencia del trabajador en su puesto de

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trabajo’’ (Ermida). En la determinación de la gravedad de una falta hay que utilizar un criterio cuantitativo y cualitativo: una falta leve, pero reiterada, puede llegar a ser grave (criterio cuantitativo), y ‘‘una falta seria puede perder ese carácter por haber sido cometida por un trabajador intachable, con muchos años de servicio (criterio cualitativo)’’ (Ruprecht). 6. Actualidad de la falta La falta disciplinaria faculta al empleador para terminar la relación de trabajo. Si no ejerce tal facultad dentro de un plazo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta, se considera que ha renunciado a su derecho. El incumplimiento pierde paulatinamente su pertinencia para justificar el despido y se debilita la penalidad de la falta. Para identificar lo que constituye un plazo razonable, se debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la falta, así como sus circunstancias agravantes y atenuantes. Ese plazo debe permitir al empleador ponderar apropiadamente todos los factores de hecho y de derecho que estén presentes en la falta cometida, en forma tal que la decisión de despedir sea adoptada con mayor ecuanimidad. Así, se evita que la sanción se aplique en forma inmediata, repentina y brusca (Moraes Filho). II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS Y SIMULTÁNEOS AL DESPIDO Habida cuenta de la naturaleza y efectos del despido disciplinario, el acto del despido tiene caracteres especiales: debe constar por escrito, expresándose la causal invocada, los hechos que la configuran y la fecha en que tendrá efecto. Estos requisitos, en algunas legislaciones, tienen el carácter de solemnidades irrenunciables y no pueden ser modificados por las partes. En la recomendación 168 se establece que el empleador debería notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada la relación de trabajo y que el trabajador tendrá derecho a pedir que su empleador le extienda una constancia escrita en que se exponga el motivo o los motivos de tal terminación. A su vez, en el Convenio 158 se dispone que el trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave de tal índole que sería irrazonable pedir al empleador que continuara empleándolo durante tal periodo.

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En el Convenio también se dispone que, antes de darse por terminada la relación de trabajo, debería ofrecerse al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos formulados en su contra, ‘‘a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad’’. Estas normas son completadas en la Recomendación número 168, donde se establece que, con el fin de buscar otro empleo, el trabajador debería tener derecho a periodos de tiempo libre razonables, sin pérdida de remuneración, durante el plazo de preaviso, que tomará en momentos convenientes para ambas partes. También se establece que el trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando se defiende de cargos que pueden llevar a la terminación de su relación de trabajo, y que el empleador podría consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva. Existen normas protectoras especiales tratándose del despido disciplinario de quienes desempeñan cargos sindicales, participan en la negociación colectiva, ejercitan el derecho de huelga, representan a los trabajadores en la empresa o en organismos de participación bipartita o tripartita, o se encuentran en situaciones especiales de protección, como la enfermedad o la maternidad. En esos casos, en ciertas legislaciones se dispone que, antes de proceder al despido, los tribunales o las autoridades públicas laborales deben calificar los hechos invocados y autorizar o rechazar el despido. III. LOS RECURSOS EN CONTRA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo por una causa vinculada con su conducta debe tener derecho a recurrir contra la misma. Si el trabajador no ejerce su derecho dentro de un plazo razonable desde la terminación puede considerarse que ha renunciado a tal derecho. Contra el despido disciplinario caben dos recursos: el de nulidad y el de improcedencia. La nulidad procede cuando no concurren las formalidades que la ley señala como esenciales del acto jurídico del despido. También es nulo el despido que se funda en una acción u omisión que no esté previamente calificada como falta que puede motivarlo. La nulidad es absoluta cuando el despido viola un derecho fundamental, como el de la no discriminación, o cuando se han omitido procedimientos especialmente establecidos respecto de ciertos trabajadores, por las funciones que desempeñan o las circunstancias en que se encuentran. El despido es improcedente cuando el hecho en que se funda no resulta suficiente para permitirlo o cuando ----siéndolo---- no es debidamente acreditado.

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El recurso contra el despido disciplinario debe ser interpuesto ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro. Ese organismo, según lo dispone el Convenio 158, estará facultado para examinar las causas invocadas y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. En cuanto a la carga de la prueba, el Convenio dispone que a fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, se deberá prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, b) el organismo neutral ante el que se ha interpuesto el recurso estará facultado para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales. Con la interposición del recurso de nulidad o de improcedencia la relación de trabajo no se reanuda sino que se entiende suspendida. Si se rechaza el recurso, el despido surte plenos efectos. Si el recurso prospera el trabajador suspendido debe ser reintegrado a su empleo, con el pago de los salarios y demás prestaciones correspondientes al periodo de suspensión. Las motivaciones principalmente vinculadas con la necesidad de preservar la disciplina en la empresa y de incentivar la contratación de personal, mediante la disminución de condiciones limitantes de los poderes disciplinarios y directivos del empleador, han dado origen a sistemas normativos flexibles que permiten sustituir la obligación de reintegro por la de pagar una indemnización especial por despido injustificado. Cuando la facultad de optar entre una y otra obligación radica en el empleador, se debilitan los caracteres y requisitos del despido disciplinario y se fortalece la presencia del despido ad nutum. Tal inconveniente podría obviarse si se reconoce a la autoridad pública competente el derecho a determinar ----de oficio o a petición de parte---- si la opción por el pago de una indemnización encubre una manifestación de despido sin causa. A la vez, no se debe desconocer que, en ciertos casos, el reintegro al trabajo puede resultar inapropiado para el trabajador, por lo que si éste opta por recibir la indemnización, su renuncia al derecho de reintegro no violentaría los principios básicos que regulan el despido disciplinario. Sobre el particular, el Convenio dispone que si los organismos competentes llegan a la conclusión de que la relación de trabajo es injustificada y si, en virtud de la legislación y la práctica nacionales, no estuvieran facultados o no

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consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

IV. LAS REPARACIONES DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Cuando no procede, o no es posible, la readmisión del trabajador en su empleo, surge la necesidad de asegurarle ingresos. Con tal propósito, en el Convenio 158 se dispone que todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario. La indemnización o las prestaciones serán pagadas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores. En reemplazo de esa reparación, o en forma combinada con ella, el trabajador despedido tendrá derecho a prestaciones de seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones. El solo hecho de que el trabajador no reciba esas prestaciones, por no reunir las condiciones de calificación para tener derecho a ellas, no torna exigible el pago de la indemnización por fin de servicios o prestaciones análogas. También en el Convenio se dispone que podrá preverse la pérdida del derecho a recibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas, cuando la relación de trabajo termina por causa grave.

EL DESPIDO DISCIPLINARIO

583

ANEXO España, Portugal y Estados de América: Participación de los representantes gubernamentales, de empleadores y de trabajadores en las votaciones finales de la Recomendación 119 (1963), del Convenio 158 (1982) y de la Recomendación 166 (1982), sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador Norma Internacional Votación por país y sector Argentina

G

Recomendación 119 F X

E

Bahamas

Barbados

C

A

Convenio 158 F

C

A

X

Recomendación 166 F

C

X

X

X

T

X

X

G

X

X

E

X

X

T

X

X

G

X

X

T

X

X

G

X

E

Belice

E T Bolivia

G

X

E T Canadá

Colombia

G

X

X

X

E

X

X

X

T

X

X

X

G

X

X

X

G = Gobierno, E = Empleadores, T = Trabajadores, F = Favor, C = Contra, A = Abstención

A

584

EMILIO MORGADO VALENZUELA

Norma Internacional Votación por país y sector

Recomendación 119 F

C

A

Convenio 158 F

C

Recomendación 166 A

F

C

A

E

Costa Rica

Cuba

T

X

G

X

E

X

T

X

G

X

X

X

X

X

X

E T Chile

G

X

E

Ecuador

X

X

T

X

G

X

X

X

X

X

X

X

X

E T El Salvador

X

G

X

E

X

T España

Granada

X

X

G

X

X

X

E

X

X

X

X

X

T EE.UU.

X

G

X

X

X

E

X

X

X

T

X

G

X

X

X

X

EL DESPIDO DISCIPLINARIO

Norma Internacional Votación por país y sector

Recomendación 119 F

C

A

585

Convenio 158 F

E

C

A

X

Recomendación 166 F X

T Guatemala

G

X

X

E

Haití

X X

X

T

X

X

G

X

X

X

X

X

X

E T Honduras

G

X

E T Jamaica

X

G E

X

X

T México

G

X

X

X

X

X

E

Nicaragua

X

T

X

X

G

X

X

E

G

X X

E T Perú

G

X

X

T Panamá

X

X X

X

X

X

X

X

X

X

X

C

A

586

EMILIO MORGADO VALENZUELA

Norma Internacional Votación por país y sector

Recomendación 119 F

E

Portugal

R. Dominicana

C

A

Convenio 158 F

C

A

Recomendación 166 F

C

A

X

T

X

X

X

G

X

X

X

E

X

T

X

X

X

X

X

X

X

G

X

X

E

X

X

T

X

X

X

X

G E T

Surinam

Trinidad y Tobago G

X

E T Uruguay

X

X

X

X

X

G E

Venezuela

X

X

T

X

X

X

G

X

X

X

E T

X X

X X

X X

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CAPÍTULO 32 LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR O POR DIFICULTADES ECONÓMICAS O TECNOLÓGICAS Rolando MURGAS TORRAZZA SUMARIO: I. Concepto. II. Procedimiento. III. Preferencias ante el despido colectivo. IV. Protección contra el despido para los que tienen fuero sindical. V. Periodo de suspensión de despidos colectivos. VI. Pago de indemnización.

I. CONCEPTO Al efectuar la delimitación del tema, interesa primeramente definir los siguientes aspectos conceptuales: a) Despido colectivo; b) Fuerza mayor y c) Dificultades económicas o tecnológicas. 1. Despido colectivo El despido colectivo se asocia a la afectación de un número plural de trabajadores. Con tal propósito, las legislaciones suelen establecer reglas especiales para los despidos que comprenden a varios trabajadores, específicamente si tales despidos derivan de una misma causa. En general, las legislaciones apuntan a una restricción del concepto, en cuanto exigen tres elementos fundamentales: • Un número mínimo de trabajadores objeto de la medida; • Que los despidos se concreten en un periodo determinado; • Que obedezcan a causas económicas o tecnológicas.

En este sentido, en España el Estatuto de los Trabajadores determina un periodo de noventa días, mientras que, en forma similar, la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela consigna tres meses. 591

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En lo que concierne a la cantidad de trabajadores afectados, España exige un mínimo de diez en las empresas con menos de cien trabajadores; el 10 por ciento en las empresas de 100 a 300 trabajadores; y 30 trabajadores en las empresas con más de 300. Cuando se trate del cese total de la actividad empresarial, debe comprender a toda la plantilla, si son más de cinco trabajadores, para que resulte aplicable el régimen de despido colectivo. La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela requiere de un 10 por ciento de los trabajadores en las empresas de más de 100; el 20 por ciento en las empresas de más de 50 trabajadores; de 10 trabajadores en las que tengan menos de 50. Por lo anterior, cabe concluir que para legislaciones como las señaladas la cuestión numérica, en un determinado periodo, vinculada a la existencia de la misma causa, resulta fundamental para categorizar los despidos como colectivos. Sin embargo, si no se alcanza la relación numérica expresada, la naturaleza de la causa que motiva el despido somete el mismo a un trámite especial. Tal es el caso del Estatuto de los Trabajadores en España (artículos 52 y 53). Otras legislaciones no exigen una relación entre los despidos y el total de los trabajadores, pero contienen elementos referidos a las causas que provocan la medida. La Ley Federal del Trabajo de México alude a la terminación colectiva de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre o de la reducción definitiva de los trabajos, esta última entendida como un cierre parcial. La terminación colectiva podría derivar de fuerza mayor o caso fortuito, incosteabilidad, agotamiento de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o inversión determinada en la rehabilitación de las mismas. En Argentina la Ley de Contrato de Trabajo no incorpora, de la misma manera, los despidos colectivos. Alude a los despidos por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo, para la situación de reestructuración productiva, considera las reducciones significativas del empleo. Las legislaciones centroamericanas en general no regulan expresamente, como tales, los despidos colectivos, pero incluyen dentro de las causas de extinción o de despido, varias de las que típicamente dan lugar a despidos colectivos. Chile, República Dominicana y Uruguay prescinden de una conceptualización del despido colectivo. En este último entraría el despido sin causa. El Código de Trabajo de Panamá, no contiene un régimen especial para los despidos colectivos, pero determina un trámite y consecuencias especiales

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a los despidos por causas económicas, que, en lo fundamental, conducen a despidos colectivos. 2. Concepto de fuerza mayor El concepto de fuerza mayor va asociado al de caso fortuito. En general, en el derecho romano ambas expresiones tendieron a asimilarse y así se mantuvo por mucho tiempo. Posteriormente, surgen las llamadas teorías dualistas, que intentaron una separación conceptual. En materia de la responsabilidad por riesgos profesionales la diferenciación alcanzó relativa importancia. Variados fueron los elementos para sostener la separación:1 a) El origen en hechos de la naturaleza (inundación, terremoto) o en hechos provenientes de persona distinta (acto del príncipe, invasión, pillaje). b) La diferenciación cuantitativa, de manera que la fuerza mayor habría hecho referencia a acontecimientos de mayor importancia, mientras el caso fortuito respondería a los de menor importancia. c) El carácter irresistible o imprevisible del acontecimiento. El primero sería propio de la fuerza mayor, mientras que la imprevisibilidad correspondería al caso fortuito. d) Si se trata de relativa o absoluta imposibilidad de cumplimiento de la obligación. El caso fortuito se referiría a una imposibilidad relativa, en tanto que la fuerza mayor sería una imposibilidad absoluta. e) La exterioridad o no del hecho. La fuerza mayor tendría una relación de exterioridad con el autor del hecho (tempestad, inundación, guerra, invasión, pillaje). El caso fortuito vendría a ser inherente a la actividad peligrosa (incendio, explosión de una caldera). Hoy día prevalece la tendencia a admitir la similitud conceptual de ambas expresiones. En las legislaciones iberoamericanas es variada la referencia, pero en general se tiende a unificar el concepto, bien sea por la vía de utilizar un solo concepto (el de fuerza mayor) o el de usar como equivalentes a los dos. Por ejemplo: se refieren a caso fortuito o fuerza mayor, como un único concepto, los cuerpos normativos de El Salvador, Ecuador, Guatemala, Chile, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Panamá. Aluden sólo a fuerza mayor, los de España, Brasil y Argentina. a 1 Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, vol. II, parte 1 , Bogotá, Temis, 1968, pp. 290-291.

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Los elementos que se manejan para categorizar la figura son los de imprevisión y el de inevitabilidad o irresistibilidad. De esta manera un acontecimiento que no se hubiese previsto y sus consecuencias resulten irresistibles, sería fuerza mayor o caso fortuito. Por otro lado, salvo algunas legislaciones como la de Panamá, que exigen la conjunción de ambos elementos, suele aceptarse que, aunque el acontecimiento resulte previsible, adquiere la categorización de fuerza mayor o de caso fortuito por razón de su inevitabilidad. Esta es la conclusión, por ejemplo, de la doctrina española. La fuerza mayor conduce a la exclusión de la responsabilidad por el no cumplimiento de la obligación o por el daño causado. En las relaciones laborales su proyección es variada. Se refleja, al igual que en lo civil, en diversas manifestaciones de cumplimiento de obligaciones entre las partes, en este caso el trabajador o el empleador. Al ser variadas las obligaciones que ambos asumen por la contratación, el ámbito de expresión de la fuerza mayor comprende diversas posibilidades. En lo que concierne a las obligaciones del empleador, existe una fundamental, que es la de proporcionar trabajo. En el fondo es más que una simple obligación instrumental dirigida a permitir el cumplimiento por el trabajador de la obligación de prestar el servicio. La fuerza mayor puede afectar la posibilidad de que el empleador ofrezca las condiciones necesarias para la prestación del servicio. En este sentido, su existencia puede conducir a la imposibilidad temporal o permanente de la prestación del servicio. Si la imposibilidad es temporal, se trata de un supuesto de suspensión, pero si adquiere carácter permanente, se estará en presencia de una causa de extinción de la relación de trabajo. Algunas legislaciones expresamente establecen el límite para la suspensión, como Paraguay (120 días) y Panamá (cuatro meses). Esta causa, la fuerza mayor, se manifiesta mediante un impedimento a la prestación del servicio, que normalmente afecta el funcionamiento mismo de la empresa o establecimiento, de manera parcial o general. De allí sus efectos sobre varios trabajadores al mismo tiempo. Es necesaria una relación de causalidad entre el hecho y la imposibilidad de trabajar. Expresamente lo exigen así, entre otras, las legislaciones de Costa Rica, México, Paraguay y Panamá. Si entendemos la fuerza mayor como comprensiva tanto de hechos de la naturaleza como de actos del hombre, es menester separarla de los riesgos típicamente empresariales que conforman en diversas legislaciones causas técnicas o económicas de despido. Es necesario, entonces, realizar una separación entre la fuerza mayor propiamente tal y los riesgos económicos que gravitan

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sobre toda actividad empresarial. En el fondo, las causas económicas y tecnológicas de despido, suponen una modificación, en el derecho del trabajo, del concepto de fuerza mayor. Ante tales riesgos económicos, no corresponde invocar, como fundamento de la extinción, la fuerza mayor. Otro aspecto que importa deslindar es el de si la fuerza mayor es una causa de extinción distinta del despido. Independientemente de la forma en que algunas legislaciones, al determinar las causas de extinción, hacen diferenciaciones entre varias clases de despidos (como el Estatuto de los Trabajadores, de España, que distingue entre despidos por fuerza mayor, despidos colectivos y despido del trabajador), lo cierto es que básicamente la fuerza mayor por sí sola no determina la extinción de la relación de trabajo. Es necesaria la manifestación de voluntad por parte del empleador de determinar la extinción, basado en la fuerza mayor. Es esa manifestación de voluntad, que constituye el despido, la que finalmente conduce a la extinción. 3. Dificultades económicas o tecnológicas Aunque la vieja discusión sobre si el lucro es o no el fin propio de la empresa puede reconducirse a aceptar la finalidad de ‘‘producción o distribución de bienes o servicios’’,2 e igualmente a la admisión de que en las empresas públicas (especie en vías de extinción) no lo es de manera necesaria, lo cierto es que debe coincidirse en que el empresario, al invertir, espera una ganancia. De manera descarnada hay que subrayar que el capitalista invierte su dinero en una empresa en atención a los posibles beneficios que la misma habrá de procurarle. Quedan básicamente descartados los propósitos altruistas o desprendidos, incluidos los de la generación de empleos o el progreso del país. Es de la esencia del sistema que la empresa procure beneficios. Si ello no ocurre, existe una situación perturbadora y la ley no puede obligar al empresario a asumir indefinidamente pérdidas. Por otra parte, los avances tecnológicos, sobre todo tan dramáticamente rápidos e intensos en esta ‘‘tercera ola’’ de la humanidad, ponen a disposición del empresario nuevas y constantes posibilidades de mejorar su eficiencia. En el fondo no se trata de una opción libre, sino necesaria, en una economía globalizada en la que resultan más marcadas las exigencias de competitividad. La introducción de nuevas tecnologías y los efectos de la competencia, implican con frecuencia la pérdida de los puestos de empleo. 2

Buen, Néstor de, Derecho de trabajo, t. 1, México, Porrúa, 1974, pp. 467 y 470.

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De lo anterior resulta que las legislaciones deben tanto disponer de mecanismos que aseguren al empresario los ajustes de personal que sean necesarios, como de asegurar procedimientos y condiciones que atemperen los efectos en los trabajadores y reduzcan los niveles de conflictividad que generan las situaciones económicas y tecnológicas que conducen a despidos colectivos. En general, las legislaciones iberoamericanas, además de la fuerza mayor o caso fortuito, incluyen diversos supuestos de cierre total o parcial de una empresa o establecimiento. En México, la Ley Federal del Trabajo regula la terminación colectiva de las relaciones de trabajo, que pueden derivar de la incosteabilidad, agotamiento de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o inversión determinada en la rehabilitación de minas. En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo alude a los despidos por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo, para la situación de reestructuración productiva, considera las reducciones definitivas del empleo. El Código de Trabajo de Ecuador regula directamente la liquidación del negocio. En Paraguay el Código de Trabajo separa la quiebra del empleador o la liquidación judicial de la empresa, del cierre total o la reducción definitiva de los trabajos y del agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva. En República Dominicana se diferencian el agotamiento de la materia prima y la quiebra o el cierre o reducción del personal. En Colombia se identifican la liquidación o clausura definitiva y la suspensión de actividades durante más de 120 días. Costa Rica recoge igualmente como causas de extinción la quiebra, la liquidación judicial o extrajudicial, que tengan como consecuencia necesaria, directa e inmediata el cierre del negocio o el cese definitivo de los trabajos. Honduras se limita a la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y a la insolvencia o quiebra. En España, más que una identificación de la causa en sí, el Estatuto de los Trabajadores la perfila sobre la base del resultado que arrojaría el despido. De esta manera, si la causa es económica, el despido debe procurar que se supere la situación económica negativa. Si es técnica, organizativa o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Si la plantilla es de más de cinco trabajadores debe afectar a la totalidad de la misma, cuando se trate del cese de la actividad empresarial.

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Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, remite a la invocación de circunstancias económicas, de progreso o modificación tecnológica. Chile, que no regula los despidos colectivos de manera separada, indica como supuesto de la terminación la necesidad de la empresa, establecimiento o servicio (racionalización o modernización, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o la economía). En el Código de Trabajo de Panamá, dentro de las causales económicas de despido, se incluyen el concurso o la quiebra, la clausura o la reducción definitiva de los trabajos, y la suspensión definitiva de las labores inherentes al contrato o la disminución comprobada de las actividades del empleador. Estas causas se fundamentan en una serie de circunstancias económicas y tecnológicas: incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación, agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva, crisis económicas graves, incosteabilidad parcial de las operaciones por disminución de la producción, innovaciones en los procedimientos y equipos de fabricación, revocación o caducidad de una concesión administrativa, etcétera. En resumen, en las legislaciones iberoamericanas, ya sea por la vía de la regulación específica del despido colectivo o por la genérica del despido o de la extinción, hay un espacio importante para que el empleador reduzca el personal por razones económicas o tecnológicas o llegue igualmente al cierre de la empresa, por la imposibilidad económica de continuar su actividad. Resalta que en varias legislaciones hay una referencia expresa a las causas tecnológicas como fundamentación del despido (España, Venezuela, Panamá, Chile). Se acepta entonces que la introducción de nuevas tecnologías, como parte de la modernización de la empresa, es causa suficiente para dar lugar a la extinción de la relación de trabajo. II. PROCEDIMIENTO El necesario equilibrio entre las exigencias de protección contra el despido y la libertad de empresa, aunque por las medidas de flexibilización tiende a ceder en favor de mayores facilidades al despido, lo cierto es que subsisten, pese a todo, limitaciones de procedimiento que procuran asegurar mínimos de garantías a los trabajadores e, igualmente, a reducir las posibilidades de confrontación con las organizaciones sindicales. El Convenio 158 de la Organización Internacional de Trabajo, que incluye en su articulado los despidos por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, impone la celebración de consultas con los representantes de los trabajadores y notificación a la autoridad competente.

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Ambas formas, la consulta y la notificación a la autoridad, son parte del procedimiento que existe en varias legislaciones y que significan, a su vez, restricciones al despido colectivo. Las consecuencias en el orden del empleo y las posibilidades de conflictos colectivos, conducen a la cautela con que la OIT y las legislaciones afrontan la regulación del procedimiento para estos casos. La normativa comunitaria en Europa se caracteriza por evidentes preocupaciones relativas a la armonización legislativa tendiente a ‘‘evitar o reducir los despidos colectivos, así como de la posibilidad de atenuar sus consecuencias’’.3 No todas las legislaciones requieren autorización previa para el despido colectivo. En Argentina es necesario un preaviso a las autoridades y al sindicato. En Ecuador debe darse aviso a los trabajadores con anticipación de un mes. En Chile el preaviso es de 30 días, del cual debe enviarse copia a la Inspección del Trabajo. En Paraguay, si se trata de cierre total o reducción definitiva, debe enviarse comunicación escrita a la autoridad administrativa, con participación sumaria a los trabajadores. En Venezuela, el Ministerio de Trabajo puede suspender por resolución el intento de despido colectivo. El empleador está facultado para optar por el procedimiento de conflicto colectivo, con notificación al sindicato o a los trabajadores. Si se invocan causas económicas o de progreso o modificaciones tecnológicas y no hay acuerdo, el asunto se somete a arbitraje. De manera más estricta, otras legislaciones exigen la autorización o aprobación por parte de la autoridad (Panamá, Perú, México, El Salvador). Existen diferencias en cuanto a si la autorización o la aprobación son competencia de la administración del trabajo o bien de la justicia laboral. En Panamá, la autorización es previa y debe darla el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social, con traslado al sindicato o a los trabajadores. En México, si los despidos obedecen a caso fortuito o fuerza mayor, concurso o quiebra, el empleador debe dar aviso a la Junta de Conciliación y Arbitraje, para su posterior aprobación. Si se trata de agotamiento de la materia objeto de la actividad extractiva, es necesaria la autorización previa de la Junta. Por último, si es un supuesto de incosteabilidad notoria, también se

3 Directiva Comunitaria adoptada el 17 de febrero de 1975, cfr. Colina Robledo, Miguel, ‘‘La regulación de los despidos colectivos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea’’, RELASUR, Montevideo, núm. 4, 1994, p. 11.

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requiere autorización previa, conforme al procedimiento para los conflictos colectivos económicos. En El Salvador, el cierre total o parcial por incosteabilidad, demanda autorización previa de los tribunales de trabajo. Si el cierre es por agotamiento de la materia prima en la actividad extractiva, debe ser aprobado por sentencia de los tribunales de trabajo. III. PREFERENCIAS ANTE EL DESPIDO COLECTIVO Otra forma de restricción del despido colectivo es el establecimiento de preferencias en la reducción de los puestos de trabajo. Estas preferencias generalmente tienen que ver con la antigüedad o con la condición de dirigente sindical. En México se despide en primer lugar a los de menor antigüedad, mientras en Argentina se sigue una fórmula similar, en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo ordena comenzar con los de menor antigüedad, pero para los que entraron en un mismo semestre, indica que debe seguirse con el de menos cargas familiares, aunque ello suponga romper, la antigüedad. Panamá estatuye varios órdenes de preferencia, en igualdad de circunstancias: a) b) c) d)

Los Los Los Los

de mayor antigüedad, frente a los menos antiguos; nacionales frente a los extranjeros; sindicalizados frente a los no sindicalizados; más eficientes respecto de los menos eficientes.

Estas preferencias se van determinando, de manera separada, una por una. Las trabajadoras protegidas por el fuero de maternidad tienen preferencia absoluta frente a todos los demás trabajadores, aunque no estén comprendidas en las preferencias anteriores y se despedirán en último lugar, siempre que fuese absolutamente indispensable. IV. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO PARA LOS QUE TIENEN FUERO SINDICAL

En varias legislaciones existen restricciones al despido para los trabajadores con fuero sindical, que alcanzan en algunos casos a los despidos colectivos. Suele establecerse que la aplicación de justas causas de despido excluye la reestructuración de la empresa o los motivos económicos o tecnológicos.

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En Chile el despido en estos casos sólo es posible por terminación de la empresa. En Costa Rica, República Dominicana y Paraguay el despido del dirigente sindical se permite únicamente por falta del trabajador. En Argentina el despido se permite por falta grave, cierre del establecimiento o suspensión general de tareas. El orden de antigüedad que debe seguirse para el despido, excluye expresamente a los que tienen fuero. En Panamá, los trabajadores amparados por el fuero sindical sólo tienen preferencia si, agotadas las reglas de preferencia antes expuestas, se mantienen en igualdad con relación a otros trabajadores. V. PERIODO DE SUSPENSIÓN DE DESPIDOS COLECTIVOS Los despidos colectivos conducen a la eliminación de puestos de trabajo y por esa sola circunstancia colocan a los sindicatos en una frecuente posición de enfrentamiento con la empresa. Por otro lado, la reducción de personal puede ser un instrumento que se utilice con propósitos antisindicales. En América Latina ha sido frecuente la utilización de los despidos colectivos como fórmula de reducción del poder sindical. Debido a lo anterior, las legislaciones deben cuidar la forma y oportunidad en que permiten al empleador la disminución de la plantilla. La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, por ejemplo, prohíbe los despidos colectivos cuando los trabajadores se encuentren ejerciendo sus derechos de organización o de contratación colectiva. VI. PAGO DE INDEMNIZACIÓN La reducción de personal que se realiza mediante los despidos colectivos, responde a riesgos típicamente empresariales que, sin embargo, deben afrontar también los trabajadores para preservar la fuente de trabajo o al menos determinados niveles de empleo. La existencia del riesgo empresarial conduce normalmente al reconocimiento de una indemnización, aunque no siempre la misma es igual a la que se paga en los casos de despido injustificado. El Código de República Dominicana, para los casos de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, se refiere únicamente a que los trabajadores sean indemnizados ‘‘equitativamente’’. En los demás casos, exige el desahucio. La indemnización a pagar en el supuesto de cierre por fuerza mayor o caso fortuito, la debe el empleador que está asegurado contra el riesgo si no recons-

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truye el negocio, pero dicha indemnización no deberá exceder del auxilio de cesantía. En Paraguay no hay derecho a indemnización, pero si se omite el aviso a la autoridad administrativa, debe pagarse completa la indemnización por despido. Si se trata de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, el empleador que cierra y cobra el seguro, en un año debe recontratar a los trabajadores. Si no lo hace, debe pagar una indemnización especial de un mes para los trabajadores hasta con cinco años de antigüedad; de dos meses para los que tengan una antigüedad entre cinco y diez años; y de tres meses para los que tengan más de diez años. España, Venezuela, México, Argentina y Chile, entre otros, reconocen una indemnización especial, inferior a la establecida para los despidos injustificados. En España es de veinte días de salario por cada año. En Venezuela se concreta en un preaviso de una semana a tres meses, según la antigüedad. En México los trabajadores tienen derecho a tres meses de indemnización, salvo el caso de inversión de un capital determinado en una mina, más la prima de antigüedad. En Argentina corrresponde el pago de la mitad de la indemnización por despido, mientras que en Chile se pagan 30 días por cada año y fracción superior a seis meses, hasta un máximo de 300 días. En Panamá, en el caso de las causas económicas de despido, el pago de la indemnización es completo, pero no se reputan como tales los cierres por fuerza mayor o caso fortuito, distintos de los riesgos económicos, los cuales se regulan como una causa distinta de despido. El despido por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar al pago de la indemnización por despido.

CAPÍTULO 33 LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES Ricardo NUGENT 1) La seguridad social es el resultado de un largo proceso histórico derivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad. Para la leyenda judeo-cristiana ese estado de inseguridad se inició cuando fue expulsado del paraíso terrenal, en ejecución de la primera sentencia de que se tiene noticia: Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacarás de ella tu alimento por todos los días de tu vida. Espinas y cardos te dará, y comerás la hierba del campo. Con el sudor de tu frente comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volverás (Génesis, 3:18-19).

El hombre primitivo en lucha permanente contra una tierra inhóspita se vio acosado por ciertos fenómenos naturales, como los terremotos, sequías, inundaciones, rayos y truenos; tuvo que satisfacer por instinto sus necesidades más elementales. Se refugia en las cavernas y pronto aprende a guardar sus alimentos, para preservarse de las contingencias en las épocas de escasez, y, posteriormente, a domesticar algunos animales, convirtiéndose con el transcurso del tiempo de cazador en pastor. El germen de la seguridad social lo encontramos entonces inscrito en la humanidad desde los tiempos más remotos. El hombre se enfrenta a un mundo que no entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las enfermedades y por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas; al igual que las vicisitudes propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios. De esta manera, ha escrito Mallet: El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La invención de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del aleatorio método de la caza y de la recolección de frutos silvestres. La agrupación 603

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en tribus, la formación de aldeas, de ciudades, la constitución de estados, traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior.1

Es necesario destacar que el hombre primitivo no vivía cono un anacoreta, desde el instante en que, por razones naturales, formó ese núcleo básico que es la familia. Cuando ésta evoluciona a formas más complejas de organización social, muchas de sus experiencias fueron recibidas por el conjunto social, sobre todo el sentimiento de solidaridad, hasta llegar, con el transcurso de los siglos, al Estado contemporáneo y a la comunidad internacional; lo que no ha impedido que siga siendo el animal insecurus que dice san Agustín. A. Las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a este deseo de seguridad. Así, en Egipto se crearon las instituciones de defensa y de ayuda mutua, que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pública, financiado con un impuesto especial. En Babilonia se obligaba a los dueños de los esclavos al pago de los honorarios a los médicos que los atendían en casos de enfermedad. En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones físicas no podían subvenir a sus necesidades eran auxiliados, y educados los hijos de quienes habían perecido en defensa del Estado. Las erans consistían en asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua. Las hetairas tuvieron también existencia en Grecia, cuando el trabajo estuvo a cargo exclusivo de esclavos. En Roma surgieron los collegia corpora oficie, asociaciones de artesanos con propósitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares, que asumían la obligación de atender a sus funerales. Los collegia subsistieron hasta la caída de Roma como resultado de las invasiones de los bárbaros. Las guildas, oriundas de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los pueblos germanos en el siglo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de la solidaridad. En los países del cercano y medio Oriente florecieron los wakouf, a manera de fundaciones piadosas, en cuya virtud el fundador y sus miembros dedicaban sus propiedades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos. En el siglo VIII, Carlomagno dictaminó que cada parroquia debía sostener a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los huérfanos, cuando no contaban con ayuda familiar. En Inglaterra (1601) se estableció un impuesto obli1 Mallet, Alfredo, ‘‘La búsqueda de la seguridad social’’, Estudio de la seguridad social, Ginebra-Buenos Aires, 1983, p. 78.

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gatorio a nivel nacional, para cubrir esta clase de asistencia parroquial y, dos siglos más tarde, Dinamarca y Suecia adoptan medidas similares, para asegurar de esta manera la responsabilidad de la comunidad. B. La preocupación por la seguridad de una determinada colectividad también se hizo presente en las antiguas culturas americanas. En el imperio del Tahuantinsuyo los incas garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas primordiales, como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.2

Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depositados en las piruas (graneros del Estado), para cubrir la escasez en los casos de sequías o de calamidades públicas, así como la de atender a los ancianos, viudas y huérfanos a cargo del Estado, y no abandonados a su suerte, como ocurría en otras culturas antiguas.3 De otro lado, un sentido comunitario inspirado en la solidaridad, permitía que los miembros del ayllu,4 después de cumplir con sus labores comunales, lo hicieran en los topos correspondientes a otros miembros del ayllu, que requerían tal ayuda. Sin llegar a la perfección de la organización incaica, se ha comprobado que el calpulli, versión mexicana del ayllu, cumplía determinadas funciones de previsión. Frías Olvera escribe que ‘‘cuando el jefe del calpulli o cualquiera de sus miembros se enfermaban, sufrían accidentes o recibían lesiones en la guerra, tenían derecho a seguir percibiendo la parte de los productos que sacaban’’.5 En consecuencia, de esta apretada síntesis se desprende que desde las épocas más remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indigencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos ‘‘riesgos y contingencias sociales’’, a los que trataron de dar solución las distintas culturas, de acuerdo con sus respectivas peculiaridades. Es satisfactorio comprobar Valcárcel, Luis E., Historia del Perú antiguo, t. I, Lima, Ed. Mejía Baca, p. 35. Pedro Cassa, citado por Lupo Hernández y García Gómez, sostiene que en la cultura taína los ancianos y los inútiles por enfermedad eran abandonados a su suerte en el campo, con una pequeña provisión de alimentos o estrangulados, ‘‘El trabajo humano en la sociedad taína, antes del descubrimiento’’, El trabajo en la América precolombina, Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 116. 4 Institución preinca que subsiste hasta nuestros días, con el nombre de comunidad campesina, que correspondería a la antigua gens romana. Estaba integrado por personas con vínculos familiares o ficticios de origen totémico, que cultivaban la tierra en común. 5 Frías Olvera, Manuel, ‘‘La organización y el derecho laboral en México prehispánico’’, op. cit. supra, nota 3, p. 61. 2 3

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que el fatalismo no fue la característica de las comunidades antiguas, porque en la medida de sus posibilidades idearon los mecanismos que se han relacionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde siempre padece la humanidad. 2) La formación de la seguridad social es el resultado de un prolongado proceso que se extiende desde los inicios del siglo pasado hasta la época presente. Ella hace su aparición desde el momento en que reducidos grupos de trabajadores de algunas actividades económicas se unen con fines de protección mutua, hasta llegar paulatinamente a la protección de todos los trabajadores, por cuenta ajena, después de los laborantes independientes y posteriormente al amparo de toda población contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad, el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte. Paúl Durand ha señalado que la formación histórica del sistema de seguridad social ha pasado por tres etapas: la primera es la que él llama los Procedimientos Indiferenciados de Garantía, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pública y la responsabilidad; la segunda es la de los seguros sociales, y la tercera, la de la seguridad social. Jean Jacques Dupeyroux sigue la misma periodificación, si bien considera como época clásica al periodo durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los seguros sociales, y como época moderna a la seguridad social. Luis Enrique de la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten también el criterio de Durand.6

A. Los sistemas iniciales de protección. Al producirse la primera revolución industrial, el trabajador se encontraba en el más absoluto desamparo, frente a los riesgos y contingencias sociales, jornadas de trabajo extenuantes, salarios miserables que tenían que aceptar para no morirse de hambre, la coalición profesional figuraba en el catálogo de los delitos. La huelga estaba igualmente proscrita. Además, los empleadores no se consideraban obligados a solventar los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo, etcétera, por considerar que tales egresos aumentaban los costos de producción. Por consiguiente, los obreros ubicados en tan lamentable situación, teóricamente debían atender con sus magros salarios los riesgos y contingencias sociales, aunque para ello tuvieran que enviar a la fábrica, sus mujeres y a sus hijos menores desde su más tierna infancia. Obviamente, el conjunto de estos aportes resultaba insuficiente para cubrir esos requerimientos. Fue así como, progresivamente, surgieron los sistemas iniciales de protección, como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública. 6

Rendón Vásquez, Jorge, Derecho de la seguridad social, Lima, Tarpuy, 1992, p. 17.

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B. El ahorro privado. Como un medio de solventar necesidades futuras, nace el ahorro particular; cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios, y renuncia a determinadas satisfacciones inmediatas. Se trataba y se trata de una previsión de carácter individual, en la que está ausente el principio de la solidaridad. La inclinación al ahorro se manifiesta desde tiempos inmemoriales, cuando el hombre primitivo reserva parte de sus granos para protegerse de las malas cosechas. Con el transcurso del tiempo esta medida de previsión es fomentada por el Estado. Cabanellas y Alcalá-Zamora nos recuerdan que las cajas de ahorros se crean hacia el siglo XVII. En 1778 se sitúa la constitución de la caja de ahorros de Hamburgo. En 1786 se crea la de Oldemburgo, a la que siguen con escasa separación las de Berna, Basilea, Zurich, Altona y Gotinga. Inglaterra instituye una para los niños en 1798. En Suecia se funda otra en 1807; en Edimburgo, en 1815 y se instituye otra en Londres, en 1816.7 El ahorro en situaciones de normalidad contribuye a la consolidación de la familia, al evitar por un lado los gastos que no son indispensables, y haciendo posible la constitución de una reserva que permitirá la atención de egresos derivados de hechos imprevisibles, en unos casos, y perfectamente previsibles en otros. Sin embargo, este sistema que se viene utilizando paralelamente a la seguridad social, resultó diminuto para dar respuesta adecuada a su pragmática finalidad. Los salarios deprimidos de los trabajadores por la grave crisis económica hacen imposible que puedan recurrir al ahorro, y para las clases ligeramente más favorecidas tampoco resulta atractivo el sistema. Los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro inevitable de la moneda. El ahorro, para que cumpla siquiera en parte su propósito, supone una estabilidad económica, muy lejos de alcanzarse en los países subdesarrollados, a los que eufemísticamente se les denomina ‘‘en proceso de desarrollo’’. C. El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la creación de asociaciones entre miembros de determinadas colectividades, para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte, a través de las aportaciones de sus miembros. Eran asociaciones típicamente previsionales. Funcionaron inicialmente en forma oculta y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociación no existía y, al contrario, estaba poscrito por la ley, hasta que a mediados de 7 Cabanellas, Guillermo y Alcalá-Zamora, Luis, Tratado de política laboral, t. III, Buenos Aires, Heliasta, 1982, p. 426.

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esa misma centuria desaparece la prohibición y pudieron tener existencia legal y personería jurídica. Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales todavía subsisten, agrupan a profesionales, magistrados, comerciantes, artesanos y profesores. En el mutualismo está ausente el propósito de lucro, inspirándose en el principio de la solidaridad, el cual serviría de base y antecedentes de lo que hoy conocemos como seguridad social. Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicación de los riesgos y necesidades para la población trabajadora, condujo a que el Estado fijara su atención en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de coordinación pública, para superar los esquemas por demás limitados de la mutualidad meramente individual y espontánea con la cual se alineó la ruta de la seguridad social.8

No obstante, preciso es convenir que el mutualismo tuvo un radio de acción limitado. Los aportantes eran personas de escasos recursos económicos y, por consiguiente, la cobertura de los riesgos y contingencias, dada la parvedad de las contribuciones, tenía que ser reducida. Además, las asociaciones que se constituyeron eran de carácter voluntario, lo que, obviamente, concretaban, la ayuda a un reducido número de afiliados. D. El seguro privado. El seguro privado hace su aparición a fines del siglo XIX, como un contrato de derecho privado, con objeto de cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales, mediante el convenio de su propósito, aleatorio y por consiguiente de naturaleza mercantil, en virtud del cual, mediante el pago de una prima estimada en función del riesgo asumido por la aseguradora, ésta se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y futuro materia de la convención. El seguro privado, en el cual está ausente el principio de la solidaridad, tuvo su explicación en la insuficiencia de las asociaciones de socorros mutuos, que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en la imposibilidad de atender con la amplitud debida, los riesgos y contingencias sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a numerosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente con su cometido, utilizando el reaseguro. Incluso muchas empresas recurrieron a este contrato para asegurar a sus trabajadores contra los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 8

Idem, p. 427.

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Aun cuando el seguro privado estuvo y está muy lejos de solucionar los problemas derivados de los infortunios laborales y que, actualmente, sólo recurren a él personas que están en capacidad económica de abonar las primas, es innegable que en su momento constituyó un antecedente de los seguros sociales, los cuales asimilaron sus técnicas y procedimientos. E. La responsabilidad de los riesgos profesionales. Hasta la aparición de la teoría del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales. En caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasión directa a él, el empleador se acogía a la teoría civilística de la culpa, exonerándose de toda responsabilidad en tanto la víctima no acreditara que el evento dañoso se había producido por culpa del empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibilitado en la mayoría de los casos de acreditar la culpa de su principal, no estaba en condiciones económicas de seguir un largo proceso en la jurisdicción ordinaria. No varió la situación, cuando evolucionando ese criterio, se estimó que era el empleador quien debía probar que no tuvo culpa en el accidente; es decir, que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado no actuó con imprudencia o negligencia. Ante esa realidad, se formula la teoría del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897), a los que denominaron sus adversarios ‘‘síndicos de la quiebra de la culpa’’, con el propósito de amparar a los trabajadores víctimas de accidentes de trabajo. Esta teoría constituyó un notable avance para su época, porque en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con los resultados de la negociación, debía asumir el riesgo del daño que sufrían quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Esta teoría fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se difundieron en el mundo entero. Los ordenamientos legales sobre la materia demostraron que la teoría resultó incompleta para amparar al trabajador porque sólo consideraba dentro de su ámbito de aplicación personal a los laborantes de los establecimientos industriales en que se utilizaban máquinas que potencialmente pudieran crear un riesgo para el trabajador. Estas carencias permitieron desarrollar la teoría del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que el trabajador está colocado bajo la autoridad del patrón y que en consecuencia, el accidente que sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse de un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer en aquel que ha dado la orden y no en el que la ha ejecutado, conclu-

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yendo que la autoridad entraña la responsabilidad y en consecuencia, la autoridad es la fuente del riesgo. Se trataba de una teoría mucho más amplia que la del riesgo profesional, por cuanto la responsabilidad del empresario se extendía a todos los accidentes de trabajo, sin considerar que el daño fue causado a consecuencia del uso de las máquinas. Se produce el tránsito de la culpa por negligencia, imprudencia o impericia, a la culpa in vigilando del empresario y, en todo caso, a la culpa in eligiendo, para hacer recaer en él la responsabilidad por el infortunio laboral. F. La asistencia social, orientada a solucionar el problema de la indigencia, nació a consecuencia del sistema del asalariado, al producirse la primera Revolución Industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la beneficencia, con prestaciones que constituían en esencia actos de liberalidad, y, por consiguiente, no exigibles por los beneficiarios. Fue la Iglesia católica la que, recogiendo la enseñanza evangélica, propició entre sus miembros la llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el rabí de Galilea: ‘‘Ámense unos a otros, como los amo a Uds.’’ (Juan, 15:12), concordante con la advertencia contenida en la frase lapidaria: ‘‘Es más fácil para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el Reino de los Cielos’’ (Marcos, 10:25). No fue ajena a la caridad cristiana el valioso concurso de las órdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso patrimonio para solventar la asistencia social privada. En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen instituciones de ese carácter; pública, si está a cargo del Estado, y mixta, cuando las entidades filantrópicas son apoyadas por el Estado. En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos países las instituciones de asistencia pública, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa responsabilidad no a título gracioso o de caridad, sino como una obligación con los carentes de medios económicos, como integrantes de la colectividad. A pesar de la importancia de la asistencia pública su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestación mínima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía a ella. Para los médicos, la asistencia pública fue un medio de poner en práctica sus conocimientos o de ensayar las nuevas técnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplicaban a sus pacientes particulares.9 9

Rendón Vásquez, Jorge, op. cit., p. 21.

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De todos modos, tenemos que convenir con Beveridge, que la asistencia es parte de la seguridad social, y estará disponible para subvenir a todas las necesidades adecuadamente hasta el nivel de la subsistencia.10 3) Los sistemas iniciales de protección, como se aprecia de la reseña precedente, resultaron incapaces para dar solución integral a los riesgos y contingencias sociales. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obligatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. A. Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que los sistemas iniciales de previsión dejaron pendientes de solución. Correspondió a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolución histórica de la seguridad social. Fue obra de Bismark, quien presentó al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanzó consagración legislativa el 15 de julio de 1883, para proteger a los trabajadores de la industria en forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contingencia de la maternidad; con prestaciones por un máximo de trece semanas, mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporción de dos terceras partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios. Este sistema se hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y de los transportes por las leyes de 5 de mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente. El proyecto del Canciller de hierro, sobre seguro contra accidentes de trabajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no era posible su financiación parcial por los trabajadores, dado que el riesgo lo producían los empleadores y que por consiguiente ellos debían aportar las cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos salarios se verían afectados por esos desembolsos. Finalmente, en 1884 se aprueba el seguro contra accidentes de trabajo, disponiéndose que su financiación sería a cargo exclusivo de los empresarios. A estos antecedentes legislativos siguió la Ley del Seguro de Vejez e Invalidez (1889), hasta que en 1901 se promulga el Código de Seguros Sociales, único en su género. Debemos señalar que el avance legislativo alemán se inició con la finalidad de apaciguar al agitación reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsión social. La administración del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de empleadores y la de seguro de pensiones, a las autoridades provinciales, en las 10

Beveridge, William, El seguro social y sus servicios conexos, México, 1946, p. 177.

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cuales estaban representados tanto el Estado, como los empleadores y los trabajadores. Los seguros sociales establecidos en Alemania constituyeron la fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantarían a fines del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparición de la seguridad social. 4) Son evidentes las diferencias entre los seguros sociales obligatorios y la seguridad social. Mientras los primeros protegen a los trabajadores por cuenta ajena, la seguridad social nace con el propósito de amparar a toda la población. Asimismo, los seguros sociales protegen al trabajador contra determinados riesgos y contingencias sociales; en cambio, la seguridad social se estructura para cubrir todos los riesgos y contingencias a que están sujetos los miembros de una determinada colectividad. Por último, como escribe Fajardo: ‘‘Por razón de su organización y funcionamiento, la seguridad social representa el sistema, la ideología, el movimiento, el mensaje, la filosofía, en tanto que el seguro social representa uno de sus órganos de expresión, uno de sus cuerpos gestionarios, o en su acepción restrictiva, uno de sus establecimientos’’.11 A. La seguridad social. La expresión ‘‘seguridad social’’, concebida como ‘‘parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas de ayuda, previsión y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual’’, según definición razonada de Pérez Leñero,12 apareció en el mundo occidental a partir de la Social Security Act de 14 de agosto de 1936,13 promulgada por el presidente Franklin D. Roosevelt, con la finalidad de hacer frente a la crisis económica que asolaba el país, erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que podrían producirse. Para tal efecto, se dieron medidas contra la desocupación, por medio de subsidios a los desempleados; de asistencia, en favor de las personas económicamente débiles, con preferencia a las viudas, indigentes y ancianos; seguros de invalidez, vejez, muerte y desempleo, para todos los trabajadores por cuenta ajena. Esta Ley fue la primera que consideró a la seguridad social como sistema de concepción integral, utilizando todas las instituciones destinadas a lograr ese propósito. Tres años después, el 14 de septiembre de 1938, en Nueva Zelanda se promulgó la Ley de Seguridad Social, que tendría influencia decisiva en la Fajardo C., Martín, Derecho de la seguridad social, Lima, 1985, p. 33. Pérez Leñero, José, Fundamentos de la seguridad social, Madrid, Aguilar, 1956, p. 35. 13 Si bien es verdad que Bolívar utilizó por primera vez esta expresión en la Constitución de Angostura (1819), al afirmar que: ‘‘El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de seguridad política’’, no es posible atribuirle la paternidad conceptual de la denominación de una disciplina que fue estructurada en época muy posterior. 11 12

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legislación mundial sobre la materia, por lo novedoso de sus principios, en que se proyectaba el cuidado del trabajador a la sociedad entera, y superaba en esta forma el tradicional concepto de asistencia pública. Correspondió a la Organización Internacional del Trabajo la difusión de esta importante normativa, por haber fijado mejor que cualquier otro texto, el significado práctico de la seguridad social. B. La expresión ‘‘seguridad social’’, con el contenido señalado, quedó sancionada con alcance mundial en la Carta del Atlántico de 14 de agosto de 1941 y en la Declaración de Washington de 1942, en las cuales se proclamaba que ‘‘Todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso económico y de seguridad social’’. A renglón seguido se celebra la I Conferencia Interamericana de Seguridad Social en Santiago de Chile, en septiembre de 1942, a consecuencia de la cual se formula la Declaración de Santiago, en la que se proclama que cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y físico de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva. Éste es el sentido de la seguridad social: una economía auténtica y racional de los recursos y valores humanos, [agregando más adelante] que las decisiones de América en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social, constituyen un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar de los pueblos y al logro del mantenimiento de la paz.

C. También contribuyó a la difusión de la expresión ‘‘seguridad social’’ y a estructurar un sistema mucho más avanzado sobre sus alcances y contenido, el economista inglés sir William Beveridge, en su famoso informe Social Insurance and Allied Service, hecho público el 20 de noviembre de 1942, que señalaba aquí se utiliza el término seguridad social para indicar la seguridad de que unos ingresos reemplazarán a las ganancias cuando éstas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveerán para el retiro ocasionado por la edad, proveerán contra la pérdida de sostén material debido a la muerte de otra persona y harán frente a los gastos excepcionales, como los que están relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mínimo, pero la provisión de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento destinado a hacer que la interrupción de las ganancias tenga el final más rápido posible.

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Agrega Beveridge en el referido informe, que no se puede plantear ningún sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes: a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 años o hasta los 16 si están en una educación a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitación universales, la cura de la enfermedad y la restauración de la capacidad de trabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. Basándose en esos supuestos combina tres métodos distintos: seguro social para necesidades básicas; asistencia nacional para los casos especiales y seguro voluntario para las adiciones a las provisiones básicas. Y como principios del seguro social señala los siguientes: a) tipo fijo de prestación de subsistencia; b) tipo fijo de cotización; c) unificación de la responsabilidad administrativa, y d) clasificación, término que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, según sus ingresos y ocupaciones. Beveridge elaboró un plan para combatir la indigencia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la ociosidad, que son los cinco gigantes que impiden la reconstrucción de los Estados, que resultó el más completo de los hasta entonces formulados, señalando que se proponía llevar a la práctica los principios proclamados en la Carta del Atlántico. Para este efecto hizo un estudio minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, integrando un sistema que estaría formado por: a) el seguro nacional, de amparo a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte; b) los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; c) el Servicio Nacional de Salud; d) el régimen de asignaciones familiares, y e) régimen de asistencia nacional para personas menesterosas que no están aseguradas y por consiguiente no aportan suma alguna. Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que vivía el país, fueron acogidas por el gobierno, y desde el 15 de junio de 1945 se empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe se sugerían. El informe tuvo favorable repercusión, no obstante que para entonces, tanto a nivel constitucional como legislativo, se habían establecido regímenes de seguros sociales y de seguridad social. Lo cierto es que el ejemplo se extendió rápidamente, mediante la difusión de planes y programas de los diversos organismos internacionales. D. El Plan Wagner-Murray, preparado en 1943 para los Estados Unidos, intentó unificar el seguro social con la asistencia social, con la idea de que

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pudiera protegerse contra los infortunios sociales tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los independientes. En Canadá el Plan Marsh, elaborado a petición del Comité Consultivo sobre la Reconstrucción de Canadá, consideró un sistema mucho más amplio, dirigido a cubrir a toda la población, incluyendo dos clases de riesgos: los riesgos universales, para lo cual se recurriría a la asistencia médica, subsidios infantiles, prestaciones funerarias, subsidios por incapacidad permanente y pensiones de viudez, orfandad y vejez; y los riesgos de suspensión de ganancias, cubierto con las prestaciones de enfermedad y maternidad; y los proyectos estatales relativos a la ocupación y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo. E. No menos importante en orden a la evolución de la seguridad social fue la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la reunión de 10 de mayo de 1944, que convocó a los Estados miembros, para adecuar los planes y programas de la organización a las nuevas exigencias sociales que se habían producido en el mundo, y a señalar los principios informadores de la acción política de sus integrantes. En la declaración se proclama que es obligación suprema de la Organización Internacional de Trabajo crear programas que permitan lograr la plenitud de empleo y la elevación de los niveles de vida; asegurar un salario mínimo para todos los que trabajen y necesiten de tal protección; la extensión de medidas de seguridad social, inclusive la asistencia médica completa; la protección de la infancia y de la maternidad, y un nivel adecuado de alimentación, de vivienda y de medios de recreación y cultura. Asimismo, contribuyó a la acuñación del término ‘‘seguridad social’’ y a difundir sus principios, el auditor del consejo de Estado de Francia, Pierre Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, que siguiendo los lineamientos generales del Plan Beveridge propiciaba la extensión de la seguridad social a toda la población, y recomendaba una serie de reformas orgánicas, que apuntaban a la unidad y democratización de la gestión, la redistribución de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas de trascendental importancia, que fueron incorporadas en la Constitución del 27 de octubre de 1946 y repetidas en la actual del 4 de octubre de 1958. Aquel mismo espíritu informa la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se proclama el derecho a la seguridad social, concretamente en su artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los

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derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Este numeral concuerda con el artículo 25 de la misma Declaración en cuanto proclama que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a sí como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad, añadiendo que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños nacidos en matrimonio o fuera de él, tienen derecho a igual protección social.

Similares principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea del 4 de noviembre de 1950, los que finalmente tienen proyección mundial, cuando la Organización Internacional del Trabajo resuelve otorgar a las recomendaciones de la Declaración de Filadelfia, la forma de Convenio, y surge entonces el número 102, conocido por la Norma Mínima de Seguridad Social, el 28 de junio de 1952, que recoge los objetivos de acción protectora integral a los que pueden acogerse tanto los países altamente desarrollados como los que se encuentran en proceso de desarrollo. Los mismos objetivos aparecerían posteriormente en la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de 1966; en la Convención Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 y en las Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social (Buenos Aires, 1972 y Panamá, 1976), en virtud de las cuales quedó nítidamente establecido que el hombre, por el solo hecho de su condición, tiene derecho a la seguridad social, si por tal entendemos la cobertura integral de los riesgos y contingencias y la garantía de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad. Por último, la expresión ‘‘seguridad social’’ es la denominación que utilizan a nivel nacional los institutos sobe la materia; y en el plano internacional han hecho lo propio diversos organismos, como la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, la Asociación Internacional de Seguridad Social y el Comité Interamericano de Seguridad Social. Consecuencia de todo este largo proceso fue la proliferación legislativa, primero sobre los seguros sociales y después sobre seguridad social, hasta

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culminar con la aparición de una nueva disciplina jurídica: el derecho de la seguridad social, con autonomía científica, normativa, didáctica y técnica; con principios que, si bien algunos no son privativos del derecho de la seguridad, han contribuido en grado eminente a formar su sustantividad, tales como la universalidad, internacionalidad, integralidad, uniformidad, solidaridad y unidad, cuyo desarrollo escapa al rótulo de esta colaboración. 5. Fuentes del derecho de la seguridad social. Los hechos y circunstancias de la vida son la fuente generadora de todas las ramas del derecho. Son las denominadas por la doctrina ‘‘fuentes reales’’. Cuando los hechos generadores del derecho necesitan exteriorizarse, para imponerse coactivamente, surgen las fuentes formales. Nos ocuparemos de estas últimas, que son, entre otras, la ley, determinados actos del Poder Ejecutivo, al estar premunido de facultades reglamentarias, la resoluciones administrativas de carácter general expedidas por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenios colectivos y las normas internacionales. A. La Constitución de un Estado, dentro de la jerarquía normativa, se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, por eso es la ley de leyes. Es la expresión más cabal del pacto social, y a ella deben sujetarse las leyes expedidas por el órgano Legislativo, así como las normas reglamentarias expedidas por el órgano Ejecutivo, y, por supuesto, las resoluciones dictadas por el órgano Judicial. Es el principio de la supremacía de la Constitución, por emanar del Poder Constituyente ‘‘que es el que crea el orden bajo el cual va a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los órganos constituidos’’.14 Es preciso señalar que en toda Constitución existen normas programáticas, que expresan aspiraciones del Constituyente, que deben desarrollarse legislativamente, y otras que por ser de carácter preceptivo no requieren de ley reglamentaria alguna, sino que son de aplicación inmediata. Las normas constitucionales como fuentes de derecho de la seguridad social, adquieren trascendental importancia al iniciarse el proceso conocido con el nombre de constitucionalismo social. México tuvo el privilegio de promulgar en 1917, la primera Constitución social, estando a los términos del artículo 123 constitucional, como consecuencia de la revolución agrarista de 1910, anticipándose a la Constitución alemana de Weimar de 1919, y a la de España de 1931. Actualmente algunas Constituciones europeas y todas las americanas han seguido el ejemplo y contienen normas expresas sobre seguridad social. 14

p. 189.

Herrera Paulsen, Darío, Derecho constitucional e instituciones políticas, Lima, Edit. EDDL, 1987,

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Morgado Valenzuela señala que los objetivos de la constitucionalización son numerosos y variados. Entre ellos destacan los siguientes: a) agregar una dimensión social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las Constituciones, principalmente de carácter político-civil; b) complementar los derechos reconocidos y garantizados al trabajador en cuanto ciudadano, con los deberes, derechos y garantías que corresponden a su calidad de trabajador, conferir mayor seguridad y protección a los derechos sociales, dándoles igual rango y jerarquía que los reconocidos a los de carácter político y civil, y c) promover el cambio, al incorporar al texto constitucional normas que también expresan los grandes propósitos de la política social y que forman parte del proyecto político que se pretende realizar.15 Por esas razones, tanto en Europa como en América se ha generalizado la inclusión de cláusulas sociales en los códigos políticos, aunque con diversos matices. La Constitución de la V República francesa de 4 de octubre de 1958 se adhiere en su breve preámbulo a los derechos del hombre y a los principios de soberanía nacional, tal como fueron definidos en la inmortal Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946. La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 sigue esa misma tendencia, pues en su artículo 41 se limita a declarar escuetamente que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo, agregando el artículo siguiente, que el Estado velará especialmente por salvaguardar los derechos económicos y sociales de los trabajadores en el extranjero. La Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947, dentro de título III sobre relaciones económicas, incluye el artículo 38 con un mayor desarrollo sobre el tema, al disponer que todo ciudadano inhábil para el trabajo y desprovisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho a que se prevean y aseguren los medios necesarios a las exigencias de la vida en caso de accidente, enfermedad, invalidez y paro forzoso. Las Constituciones latinoamericanas si bien, en cuanto a las cláusulas sociales referidas al trabajo, siguen en líneas generales la misma técnica del Constituyente mexicano, es decir, excesivamente reglamentaristas, en cuanto a la seguridad social, adoptan el sistema europeo,16 con excepción de la Cons15 Morgado Valenzuela, Emilio, ‘‘La seguridad social en las Constituciones de Latinoamérica’’, Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, Edit. ADEC-ATC, 1993, p. 97. 16 Cfr. Constitución argentina (1853, modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957), artículo 14 bis, 3er. párr.; Constitución de Costa Rica (1949), artículo 73; Constitución de República Dominicana (1966), artículo 8, ap. 17; Constitución de la República Oriental de Uruguay (1966), artículo 67; Constitución de Venezuela

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titución de la República Federativa de Brasil de 1988, en cuyos artículos 201 y 202 se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria. En cuanto a su ubicación dentro de la Constitución hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad social forman parte de títulos, capítulos o secciones de carácter general; por ejemplo, en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. En otros casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de El Salvador y México. En otras Constituciones forman un capítulo especial, como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú.17

Es evidente que las cartas políticas han provocado importantes desarrollos legislativos en materia de seguridad social. Sin embargo, todavía es largo el proceso que permitirá poner en vigencia a nivel mundial los principios que informan esta nueva rama del derecho, que en muchos países no pasan de ser una aspiración a cumplirse en el futuro. La ley es, en el orden descendente de la jerarquía de las normas jurídicas, una fuente formal del derecho de la seguridad social, en tanto y en cuanto a ella corresponde el desarrollo de las cláusulas sociales incluidas en la Constitución; señala con precisión las prestaciones que son debidas, el modo de su financiación y los organismos encargados de asumir esas responsabilidades, sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contempladas en los códigos políticos, siempre que no entren en antinomia con los preceptos constitucionales. De nada valdrían las bellas declaraciones del Poder Constituyente sobre el amparo contra los riesgos y contingencias sociales, si el poder constituido no dicta las leyes para hacer efectivas las normas programáticas contenidas en los códigos políticos. En todas las Constituciones se reconoce al órgano Ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. Por consiguiente, las normas gubernativas dictadas con ese propósito tienen también la calidad de fuente formal directa del derecho de la seguridad social, pues sin ampliar el contenido de la ley ni recortar sus alcances, en la generalidad de los casos, (1966, modificada en 1973 y 1983), artículo 73; Constitución de Panamá (1972, modificada en 1978 y 1987), artículo 109; Constitución del Ecuador (1968, modificada en 1983) artículo 29; Constitución de Bolivia (1967) artículo 158; Constitución de Cuba (1974) artículo 46; Constitución de Chile (1980), artículo 19, apartado 18; Constitución de Honduras (1982), artículo 142; Constitución de El Salvador (1983), artículo 50; Constitución de Guatemala (1985), artículo 100; Constitución de Nicaragua (1986), artículo 61; Constitución de Perú (1979), artículos 12, 13 y 19; Constitución de Paraguay (1992), artículo 95. 17 Morgado Valenzuela, Emilio, op. cit., p. 97.

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resulta necesario precisar, a través de la reglamentación, algunos aspectos que requieran de un mayor desarrollo en esta vía, para facilitar su aplicación. B. Convenios colectivos. Los convenios colectivos, como es sabido, son acuerdos concertados entre una organización sindical y un empleador o una asociación de empleadores, en virtud de los cuales se crean o amplían los derechos mínimos reconocidos a los trabajadores en las legislaciones de sus respectivos países; y dado su contenido normativo, son de aplicación no sólo a quienes al momento de concluirse se encontraban vinculados con la empresa por una relación jurídica de trabajo, sino que su ámbito de aplicación personal se extiende a los laborantes que ingresen con posterioridad. La característica anotada hace aplicable los efectos del convenio a los trabajadores de una empresa, de una misma actividad profesional o de diferentes ocupaciones, según se trate de organizaciones sindicales de primer, segundo o tercer grado; y lo aleja por completo del contrato de naturaleza civil, que sólo suerte efectos entre las partes que intervinieron en él. No interesa a los efectos del convenio colectivo como fuente indirecta del derecho de la seguridad social, si se trata de un híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley, como quería Carnelutti, y si por el contrario tiene cuerpo de ley y alma de contrato, como sostuvo Pérez Botija. Lo cierto es que el convenio colectivo hace posible que empleadores y trabajadores fijen con absoluta y entera libertad las condiciones de trabajo y los derechos sociales que corresponderán a estos últimos, quedando sin efecto los términos de los contratos individuales que pudieran haber concertado individualmente los sujetos de la relación de empleo, cuando fijan condiciones o derechos inferiores a los pactados en el convenio colectivo. De otro lado, si bien el convenio colectivo se expresa a través de un acuerdo de voluntades, como en todo contrato sin llegar a ser una ley en sentido formal, tiene la fuerza de ella, con una amplitud ajena a los contratos civiles y mercantiles. Consecuencia de esta peculiaridad, es que los derechos sociales en ellos reconocidos, ampliando los mínimos contenidos en la legislación ordinaria, no pueden dejarse sin efecto sino por otra convención colectiva y no por decisión unilateral del empleador, siempre que la nueva convención mejore los derechos adquiridos, estando al principio de la irrenunciabilidad de los derechos sociales. En conclusión, los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del derecho de seguridad social, en la medida en que los derechos en ellos reconocidos pueden ser incorporados a la legislación ordinaria por el órgano competente.

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C. La jurisprudencia. Las sentencias de los tribunales, expedidas en última instancia sobre una determinada materia de seguridad social, si son reiteradas, constituyen lo que se ha dado en llamar en el derecho moderno, la jurisprudencia. Estos fallos uniformes sirven para resolver reclamaciones similares. Los tribunales sientan jurisprudencia cuando precisan en sus fallos los alcances del derecho escrito, adecuándolos muchas veces no a lo que quiso decir el legislador, sino al caso concreto sujeto a materia. Inclusive, en todas las legislaciones se establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales supuestos deben aplicar los principios generales del derecho y recurrir a la interpretación analógica, lo que convierte al juez en el arquitecto del derecho. Si bien los fallos expedidos en última instancia en asuntos de seguridad social surten efecto entre las partes que intervinieron en el litigio, la repetición uniforme de los mismos hacen jurisprudencia; y si bien teóricamente los tribunales inferiores no están obligados a seguirlo en la práctica judicial se acogen al precedente. En algunos países, tal jurisprudencia, sujeta a determinados requisitos, reviste el carácter de obligatoria (México y Perú); en no pocos casos se incorpora esta jurisprudencia al derecho positivo por la vía legislativa. Distinta es la situación en los países de derecho consuetudinario, en los cuales la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la ley. No existe uniformidad en la doctrina sobre si la jurisprudencia es fuente formal de nuestra disciplina, por no constituir norma jurídica positiva. Lo que resulta evidente es su influencia en la formación del derecho, tanto en los países del derecho continental europeo como en los del common law, en los que la jurisprudencia es la base sobre la que se proyecta el derecho legislativo (statute law). D. Las normas internacionales son los convenios bilaterales, multilaterales y los de las organizaciones internacionales. Los convenios bilaterales son concertados para dar solución a la problemática relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los Estados, en los cuales se pacta la igualdad de trato, apoyada en el principio de la reciprocidad y determinadas reglas para conciliar las diferencias entre las legislaciones nacionales. Los convenios multilaterales tienen un mayor ámbito de aplicación, y su finalidad es resolver los problemas comunes que se presenten en los Estados contratantes.18 18 Cfr. Acuerdos Intermedios Europeos de Seguridad Social de 11/12/53; el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica de 11/12/53; Convenio de Seguridad Social de la Organización Común Africana, Malgache y Mauritania; el Convenio de Seguridad Social de los Trabajadores de Transportes Internacionales de 9/6/56; y el Instrumento Andino de Seguridad Social de 1973.

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García Rodríguez distingue entre los convenios que por su naturaleza son universales en el sentido de regular distintas cuestiones en las que se hace alguna referencia de importancia al derecho de la seguridad social; generales, por limitarse única y exclusivamente a la seguridad social, pero recogiendo todos los riesgos y contingencias, y particulares, que se dirigen ya a una prestación concreta ya a una sola de las situaciones jurídicas, normalmente la afiliación y relativas a un grupo determinado de personas.19 Los instrumentos internacionales de seguridad social pueden ser de carácter declarativo de principios, como el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional de Trabajo, la Declaración de Filadelfia (10/5/44), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/48), el Pacto Internacional Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (6/12/66) y el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo (28/6/52). Otros instrumentos internacionales de seguridad social tienen un carácter normativo, como son los convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 48, sobre el derecho de conservación de pensiones de los trabajadores migrantes (22/6/35); 97, sobre trabajadores migrantes (1/7/49), y 157, que establece un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (21/6/82). Los instrumentos internacionales de seguridad social de carácter declarativo de principios apuntan a la formación progresiva de un derecho de la seguridad social aplicable a nivel mundial. Los normativos cumplen una misión de coordinación de las legislaciones nacionales cuando tratan de armonizarlas con el propósito de prestar adecuada protección, en condiciones de igualdad, a los extranjeros, y en especial a los migrantes los países involucrados. Es incuestionable que no hay paz social sin justicia social, y ésta no existe sin seguridad social, como reza el bello lema de la Asociación Internacional de Seguridad Social. Sin incurrir en pesimismo, debemos admitir que el camino es largo para llegar al ideal de un código internacional de la seguridad social que asegure la paz y la justicia social. No creo, como dice Canella, que la seguridad social es un camino sin fin en la vida infinita del progreso. Corresponde a la Organización Internacional de Trabajo continuar en el empeño de propiciar el desarrollo y la armonización del derecho de la seguridad social a nivel mundial.

19 García Rodríguez, Isabel, Aspectos internacionales de la seguridad social, Madrid, Edit. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 16.

CAPÍTULO 34 PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS Américo PLÁ RODRÍGUEZ SUMARIO: I. Introducción. II. Dos concepciones de la seguridad social. III. Distinción por la naturaleza del beneficio.

I. INTRODUCCIÓN 1. Por el sistema de distribución de los temas aplicado en este esfuerzo colectivo por exponer los principales capítulos de nuestra disciplina, a nosotros nos ha tocado un título, cuyo exacto alcance plantea una primera duda que creemos procedente dilucidar al comienzo de nuestro desarrollo. En efecto, el título asignado es susceptible de una doble lectura. Puede entenderse como una descripción de las personas protegidas que incluiría tanto los asegurados como los beneficiarios. La primera expresión aludiría al género y las dos siguientes, a las especies de aquel género. Esta sería una primera lectura de la denominación. Una segunda lectura, en cambio, centraría la atención en la distinción entre asegurados y beneficiarios. Este significado obliga a determinar el alcance de cada una de esas expresiones y verificar si coinciden o difieren. Y en caso de que ocurra esto último, explorar cuál es el alcance o fundamento de tal discordancia. Hemos optado por esta segunda interpretación porque creemos que es comprensiva de la primera, si bien la extiende y la profundiza. En efecto, esta segunda significación incluye necesariamente la descripción del sentido de cada vocablo utilizado y agrega algo más: la indicación de los planos donde se produce esa no coincidencia y la justificación de la misma, si es que puede encontrarse. Entendemos, además, que esta segunda forma de entender la frase parece más apropiada para un estudio colectivo como el que se ha emprendido. En él, más que describir sistemas jurídicos, debemos exponer los problemas que 623

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puedan plantearse en cualquiera de los países que integran la amplia región que llamamos Iberoamérica. Señalemos, de paso, que la terminología usada para denominar este capítulo parece referirse a una concepción y a una época en la que predominaban los seguros sociales más que la seguridad social. La expresión ‘‘asegurados’’ es propia de los seguros sociales. No lo es de la seguridad social, en la cual las personas comprendidas por el régimen no suelen llamarse asegurados. Más bien afiliadas, alcanzadas, cubiertas, comprendidas. Sea dicho esto último con la relatividad de las precisiones lingüísticas, ya que muchas veces hay excepciones y otras veces, el uso o el significado de las expresiones cambian de un lugar a otro y hasta de un autor a otro.1 2. Entremos, ahora, a precisar el alcance de los términos. La expresión ‘‘asegurado’’ se refiere a la persona que por su situación dentro de la sociedad determina la protección de la seguridad social. Por lo general, esa posición es la de un trabajador subordinado, cuyo contrato de trabajo origina, de inmediato, el ingreso a un régimen de seguridad social y da nacimiento a un estatuto de protección que, según los casos, determina ciertos beneficios, algunos de vigencia inmediata, otros después de cierto tiempo. Beneficiario es la persona que recibe el beneficio concreto que sirve la institución de la seguridad social. Por lo general, hay una coincidencia de principio entre el asegurado, o sea el que provoca la protección de la seguridad social y el beneficiario, es decir, quien recibe la prestación servida por la institución de seguridad social. Pero puede haber discordancias o diferencias en todos aquellos casos en que la prestación beneficia a una persona distinta de la que determinó la protección. La exposición de estos casos va a ser la materia de nuestro desarrollo. II. DOS CONCEPCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 3. Hay un tema previo. La distinción que estamos examinando supone la organización de la seguridad social en beneficio del trabajador subordinado (o, a lo sumo, del empleador o patrono unipersonal). 1 Sirva de ejemplo de esta relatividad que un autor tan prestigioso y moderno como Carmelo Mesa Lago en un reciente estudio sobre la seguridad social en América Latina para insertar en el volumen Progreso económico y social en América Latina, publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo en octubre de 1991, usa repetidamente la expresión ‘‘asegurados’’ para referirse a las personas comprendidas por el régimen de seguridad social.

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En el caso de la seguridad social organizada con independencia del contrato de trabajo, el problema parece perder gran parte de su significación. Esto nos introduce en el tema de las grandes concepciones de la seguridad social. Por un lado, tenemos el tipo bismarckiano que vincula a la protección social con el contrato de trabajo sobre la base que se financia por el triple aporte de los empleadores, los trabajadores y el Estado. Por otro lado, el tipo beveridgiano, que independiza la seguridad social del contrato de trabajo por lo que protege a toda la población, cualquiera que sea su situación laboral y se financia de manera distinta: no con aportes sobre el salario sino con impuestos generales. Supone, en cierto modo, la deslaboralización de la seguridad social. Dupeyroux2 concreta la esencia de estas dos concepciones en forma muy precisa y acertada. Él distingue una concepción conmutativa y una concepción distributiva. En la primera, que se esboza ya con las primeras legislaciones de seguros sociales y que se vuelve a encontrar en los sistemas que se siguen inspirando en una idea de seguro, el derecho a la seguridad social está ligado con el ejercicio de una actividad asalariada o, de una manera más general, con una actividad profesional que es su causa y su medida. La protección social aparece, entonces, al mismo título que la remuneración directa del trabajo como la contrapartida del aporte de cada uno a la sociedad, lo que conduce, cualquiera que sea el mecanismo adoptado, a concebir la seguridad social como un sistema de garantía de los ingresos obtenidos por la actividad profesional. En la segunda concepción, el centro de gravedad se desplaza: el fundamento del derecho a la seguridad social no se busca en la actividad profesional ni en el aporte de cada uno a la sociedad, sino en las necesidades de los individuos, necesidades tomadas en consideración en nombre de una solidaridad natural entre los miembros de la misma colectividad nacional. Se trata entonces de asegurar un mejor reparto de los ingresos en función de las necesidades de cada uno: la seguridad social reviste la forma de un sistema de garantías de un mínimo social. 4. Hemos simplificado esta distinción para facilitar la descripción, pero, en la práctica, suele tener aspectos más matizados y aristas algo más complejas. Incluso, se advierte la tendencia hacia la convergencia de ambas concepciones. 2

Dupeyroux, Jean-Jaques, Securité social, 5a. ed., París, Dalloz, 1973, p. 85.

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En la evolución histórica ocurrida, los seguros sociales comenzaron a fines del siglo XIX a organizar la protección contra ciertos riesgos determinados, en beneficio de aquellos trabajadores que actuaban en sectores especificados. Las primeras experiencias nacieron en Alemania durante el gobierno de Bismarck, que impulsó este método para resolver ciertos problemas agudos y acallar las protestas sociales. De allí que ese método tripartito de financiación recibió la denominación con que se le conoce. Estos seguros sociales se fueron multiplicando y difundiendo y, por la natural expansión que deriva de la difusión de sus beneficios, se fueron extendiendo a todos los sectores laborales y posteriormente a situaciones afines, tales como los empleadores que trabajan personalmente (surgieron las jubilaciones patronales), los trabajadores independientes, los pequeños productores agropecuarios, etcétera. Cuando a raíz de la Segunda Guerra Mundial se difundió el llamado informe Beveridge por el nombre del presidente de la comisión designada en el Reino Unido, se advirtió que muchos de los problemas sociales más agudos afectaban a las personas que carecían de ocupación o que no estaban insertas en el mundo del trabajo. Se consideraba necesario un esfuerzo de toda la sociedad en su conjunto en beneficio de todos los necesitados que había en ella. Por otra parte, se constataba que había algunas situaciones de necesidad, como la infancia o la vejez o la incapacidad mental o las enfermedades crónicas que imposibilitan para el trabajo, las cuales debían ser atendidas de todas maneras. La expansión de estas ideas cuestionaban las bases mismas del sistema empleado hasta ese entonces, y especialmente la forma de financiamiento, tuvieron un momento de gran expansión y aceptación generalizada al comienzo de la segunda posguerra, o sea, al final de la década de los cuarenta. Ello originó que se las recogiera en los documentos internacionales de mayor relevancia, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Así fue como en el artículo 23 se dice: ‘‘Toda persona, en calidad de miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’’. Tal declaración ----que se refiere a toda persona y no simplemente al que trabaja---- se complementa con el artículo 25: 1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para asegurar su salud, su bienestar y el de su familia, particularmente en lo que se refiere a la alimentación, el vestido, la vivienda, los cuidados médicos y los servicios so-

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ciales necesarios; tiene derecho a la seguridad en caso de desocupación, de enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez o en otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia como consecuencia de circunstancias independientes de su voluntad. 2) La maternidad y la niñez tienen derecho a una ayuda y a una asistencia especiales. Todos los hijos del matrimonio o fuera de él, merecen la misma protección.

Pero esa consagración universal no llegó a concretarse en cambios legislativos de gran significación, sobre todo, en ciertos países, entre los cuales pueden incluirse los iberoamericanos. 5. Por tal motivo, la onda de resonancia de esas ideas fue perdiendo vigor. Influyeron varios motivos en esa paulatina pérdida de influencia. A. La dificultad misma de la transformación de un modelo. No sólo la fuerza de la inercia, que opera como factor poderoso de mantenimiento de un sistema, sino la resistencia a eliminar el método de financiación basado en los salarios que pese a sus defectos y a las críticas que ha generado,3 se ha incorporado a las costumbres sociales. La sustitución requiere un aporte tributario muy significativo para el cual no es fácil obtener el consenso. Por otra parte, cualquier plan de seguridad social se enfrenta con múltiples opciones, cada una de las cuales es origen de discusión, polémica, resistencia y dilaciones. B. La difusión de sistemas complementarios o especiales derivados de las peculiaridades de los trabajos. Por ejemplo, aquellas profesiones que requieren un cese de actividad obligatorio previo a la edad límite general, como pueden ser aviadores, cirujanos, etcétera. Otras veces, el origen de los sistemas complementarios radica en la diferencia de ingresos que determina el paso del periodo de actividad a la pasividad. Es el caso de los profesionales liberales que suelen tener muy altos ingresos, los que ven reducidos sustancialmente cuando se jubilan y que con el fin de compensar esa pérdida buscan organizar una pasividad complementaria. Cualquiera de esos sistemas especiales o complementarios están ligados con el trabajo y pueden financiarse con relativa facilidad con aportes de los sectores interesados. C. La tendencia a la privatización total o parcial en materia de seguridad social, que ha tenido un auge muy especial en varios países de América Latina. 3 En ‘‘Financiación de la seguridad social’’, Derecho laboral, t. XVI, Montevideo, p. 1. Hemos expuesto detenidamente esas críticas.

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Todos los regímenes privados se basan en una vinculación estrecha entre quien paga y quien se beneficia. Ellos representan un avance del egoísmo sobre la solidaridad, por lo que resisten cualquier transformación que descanse sobre la solidaridad total de la sociedad.4 D. Los procesos de integración regional que conducen a migraciones laborales. Aunque no suelen tener las dimensiones imaginadas por los que resisten tales procesos, lo cierto es que se producen migraciones laborales de mayor o menor volumen. Esta circulación de la mano de obra genera inevitablemente problemas a la hora de recurrir a la seguridad social, por cuanto el trabajador que ha actuado en un país puede desear trasladar los aportes depositados en ese país, a aquel donde va a residir en su vejez. Para la solución de tales casos, el traslado de los fondos aportados, de un Estado a otro ----pactado por medio de convenios bilaterales de seguridad social---- se ve facilitado por el sistema de los aportes calculados sobre el salario. 6. Pero el problema no puede considerarse cerrado porque hay factores que impulsan una evolución en sentido opuesto. La seguridad social tiene una enorme fuerza expansiva que va extendiéndose a situaciones nuevas que hace pocos años no hubieran sido admitidas ni imaginadas. La frontera más polémica es la relacionada con el esquema central (empleador-trabajador) que requiere normalmente el elemento subordinación. Hay una serie de trabajadores autónomos donde no existe esa relación bilateral en la que deben buscarse criterios sustitutivos. En este aspecto, no existe una solución congelada ni consolidada. Existen puntos de equilibrio dinámicos y provisorios que pueden irse modificando con el tiempo. Las fronteras del derecho del trabajo van cambiando de sitio.5 Por otra parte, se han desarrollado situaciones sociales muy agudas y extendidas, como es el trabajo informal. Empezó con la difusión del cuentapropismo, que podía encasillarse como modalidades del trabajo independiente o de la empresa unipersonal. Pero últimamente se ha generalizado una situación de total marginalidad de las normas vigentes. Se cumplen tareas a la luz del día, pero no se cumplen las normas legales ni reglamentarias vigentes ni en el aspecto laboral ni en la seguridad social. Es un fenómeno de total irregularidad o anormalidad, pero en la medida en que adquiere dimensión, debe ser contemplado. Y esta contemplación puede 4 Véase nuestro artículo ‘‘Otra inversión de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al egoísmo’’, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56, noviembre, 1992, p. 821. 5 Así lo hemos expuesto en nuestra colaboración al volumen de estudios en homenaje a Rafael Caldera, titulado A propósito de las fronteras del derecho del trabajo, t. I, Caracas, 1977, pp. 313, y ss.

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hacerse por cualquier sistema aun cuando no encaje exactamente en ninguna de las concepciones expuestas. 7. Por otra parte, debe reconocerse que hay ciertas anomalías dentro del régimen habitualmente considerado como bismarkiano que no caben dentro de los supuestos del mismo y que, de algún modo, demuestran que no se trata de dos bloques monolíticos y compactos. Pondremos tres ejemplos: a) La situación del patrono que trabaja personalmente en su propia empresa. Se le suele reconocer el derecho a obtener una jubilación pagando él mismo tanto el aporte patronal como obrero. Esta situación tiene la dificultad de que el interesado puede establecer sueldos muy reducidos para evitar el pago de los aportes y elevarlos incluso por encima de lo real en el periodo en que presumiblemente vaya a tenerse en cuenta para el cálculo de la pasividad. Por eso, en algunos países se establecen sueldos ficticios de acuerdo con un cuadro en el que, por el mero transcurso del tiempo se van elevando las cifras. En otros casos se establece alguna norma que sirva de freno a tales abusos, como son la de que el sueldo patronal no pueda ser inferior al sueldo más alto que se le pague a un empleado. Otra forma de contener aquellas maniobras consiste en establecer beneficios tarifados, o sea, previstos con carácter general al margen de las cifras que el interesado denuncie. b) La situación del trabajador independiente. Es un caso muy similar al anterior, con la diferencia de que el trabajador actúa solo, sin colaboradores y sin formar una empresa. Se plantean los mismos problemas, los mismos peligros y las mismas soluciones que hemos expuesto para el empleador que trabaja personalmente en la empresa. Un caso semejante, aunque con alguna peculiaridad, porque puede tener algún dependiente, es el caso del profesional liberal que ejerce su profesión y que debe pagar sus aportes para percibir el beneficio jubilatorio. Generalmente están cubiertos por un régimen jubilatorio especial organizado sobre aportes calculados en función de fictos establecidos, según los años de ejercicio de la profesión, con independencia de los honorarios reales que perciba efectivamente. c) Las pensiones no contributivas. Supone una pensión ----que suele ser muy exigua---- para las personas ancianas, que carecen de toda clase de recursos y que tampoco tienen familiares a quienes reclamar pensión alimenticia. Es una pensión a la vejez a cargo de la sociedad para proteger a las personas que

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por su edad no pueden trabajar y, que si no existiera, tendrían que vivir en la indigencia más absoluta o depender de la caridad pública. Es ésta una obligación que en algunos países se ha puesto directamente a cargo del Estado, con independencia del régimen de seguridad social. Por ejemplo, en Uruguay, por ley del 11 de febrero de 1919 que creó algunos impuestos con este destino. Y en otros se ha vinculado a la seguridad social, pero que responde a la concepción llamada distributiva, ya que se funda en la idea de que es la colectividad la que debe tomar a su cargo las prestaciones destinadas a garantizar a cada uno de sus miembros un mínimo indispensable. Esto confirma lo que hemos expuesto en el sentido de que hay una convergencia entre ambas concepciones que confluyen recíprocamente o se superponen parcialmente para evitar los defectos o limitaciones o insuficiencias que tienen cada una de estas concepciones consideradas por separado.6 Dupeyroux sostiene justamente que las dos corrientes nacidas de la misma fuente y que se habían separado, tienden ahora a reunirse, o más precisamente, a superponerse en los países donde la seguridad social ha progresado más. Se constata, ante todo, que en los países donde la tendencia conmutativa se había afirmado netamente y donde los sistemas estaban basados esencialmente sobre la garantía de los salarios, en los últimos años han visto multiplicarse las leyes para acordar prestaciones de base, cuidados médicos, asignaciones de vejez, asignaciones familiares a otras categorías sociales distintas de los trabajadores: los poderes públicos se esfuerzan así por extender la seguridad social a toda la población, tendencia fundamental que caracteriza la época contemporánea en la materia. Una evolución en sentido inverso conduce a la institución de una garantía siempre más completa de los salarios, incluso en los países que han instaurado sistemas de garantía general y uniforme. Esta evolución tanto puede ser legal como extralegal. Conviene señalar al respecto el desarrollo de los sistemas de protección llamados ‘‘regímenes complementarios’’, creados por la negociación colectiva y precisamente destinados a complementar la protección establecida por el legislador. No hay que perder de vista que todos desean disponer, durante los periodos de inactividad, de ingresos comparables a los obtenidos durante los periodos de actividad. Se trata de colmar ese margen diferencial. 8. El desarrollo que acabamos de exponer demuestra la relatividad de la concordancia entre el aportante y el beneficiario, ya que tanto por la distinción de las concepciones como por sus convergencias ----que conducen a excepciones y apartamientos de los esquemas predominantes---- hay muchos casos en 6

Op. cit., p. 117.

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los cuales quien se beneficia con la prestación no es quien ha contribuido a financiarla. III. DISTINCIÓN POR LA NATURALEZA DEL BENEFICIO 9. Quizá la mejor perspectiva para el estudio del tema es la que parte de la naturaleza del beneficio. Ella conduce a una exposición distinta para cada beneficio. Por razones de espacio, no intentaremos una reseña de derecho comparado sino que describiremos un régimen que podríamos llamar común o promedial ----dentro de la relatividad de estos términos---- sin perjuicio de destacar algunas soluciones peculiares o específicas que justifiquen la mención expresa. Algunas de esas precisiones provendrán del derecho uruguayo, ya que obviamente es el que mejor conocemos. 10. Debemos empezar por el beneficio más importante, tanto por su significación económica global e individual como por su trascendencia práctica en la vida de las personas. Nos referiremos al seguro de invalidez, vejez y muerte, al que habitualmente se alude con el término genérico de régimen jubilatorio. Como surge de su propia denominación, este seguro cubre tres riesgos principales: vejez, invalidez y muerte. Los dos primeros se producen durante la vida del asegurado, por lo que el beneficiario es el mismo asegurado, si bien en ciertos casos extremos de invalidez o incapacidad, el propio beneficiario no recibe la prestación. Lo hace su representante legal o su curador. Pero jurídicamente es para él ----o sea, en su beneficio----, si bien actúa otra persona porque él no está en condiciones de administrar la prestación. 11. Hay en el derecho uruguayo una situación especial en la cual, estando vivo el jubilado, la prestación se establece en beneficio de alguno de sus familiares más próximos. Es el caso del jubilado a quien se le suspende la jubilación por haber sido procesado por delito que traiga aparejada pena de prisión y mientras dure la reclusión.7 En tal hipótesis, surge a favor de la esposa y de los hijos menores de 21 años, el derecho a la percepción de una prestación cuya asignación será del 66 por ciento de la jubilación si sólo están la esposa o los hijos y del 75 por ciento si concurren ambas categorías. La divorciada beneficiaria de pensión alimenticia servida por el jubilado tendrá 7

Así lo establece el artículo 14 del Acta Institucional núm. 13 del 12 de octubre de 1982.

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el derecho a una prestación cuyo monto será equivalente al de la pensión que percibía, reducida en los mismos porcentajes previstos. 12. Se ha señalado que si bien no se la denomina pensión tiene la naturaleza de una pensión, por lo que se justifica ese calificativo, y que, si su finalidad es asegurar la subsistencia de las personas que dependen económicamente del causante, no se justifica la exclusión de los hijos mayores incapacitados.8 Este es un primer caso de distinción entre asegurados y beneficiarios, si bien es de carácter provisorio y excepcional. 13. Pero la verdadera distinción generalizada entre asegurados y beneficiarios surge frente al tercer riego: la muerte. El beneficio que sirve la seguridad social ante ese hecho ya es directamente asignado a personas distintas del trabajador. Es lo que se llama la pensión, o, para distinguirlo de otras prestaciones que reciben el mismo nombre, la pensión jubilatoria. Este beneficio lo reciben los familiares más próximos del trabajador (si fallece antes de jubilarse) o del jubilado (si fallece después de haberse jubilado). Aunque no se trata de un derecho transmitido por el causante, pues el derecho pensionario es acordado directamente por la ley a quien reúne las condiciones requeridas, es indudablemente un derecho vinculado a una actividad desempeñada por una persona distinta a su titular. La reglamentación de este beneficio ----que está tan entrañablemente unido con el tema que estamos desarrollando porque surgen claramente dos protagonistas distintos: el que generó el derecho y el que recibe la prestación---supone la resolución de una serie de cuestiones o alternativas que examinaremos sumaria y sucesivamente. 14. La primera versa sobre el hecho que determina el nacimiento de este derecho. Normalmente se habla de la muerte del trabajador o del jubilado. Pese a su brevedad este enunciado debe precisarse en sus dos partes: la que se refiere a la muerte y la que se relaciona con el trabajador. Con relación al primer punto, si bien el hecho de la muerte es muy claro de entender y muy fácil de probar, suelen equipararse al mismo algunas situaciones asimilables o de efectos similares: a) La declaración judicial de ausencia b) La desaparición en un siniestro conocido de manera pública y notoria. 8 Giorgi, Francisco J. y Esmilda Bonini de Giorgi, ‘‘Régimen jubilatorio y pensionario’’, La seguridad social en el Uruguay, 2a. ed., Montevideo, FCU, 1991, p. 206.

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Quizá pueda decirse que esta última hipótesis quedaría cubierta por la declaración de ausencia, a donde vendría necesariamente a desembocar, por lo que sería una pensión redundante o innecesaria. La explicación, de haberla incluido expresamente y por separado, está en que la declaración de ausencia requiere una serie de plazos que llevan su tiempo, lo que pueda determinar una demora excesiva para los familiares del desaparecido, que se ven privados de todo sustento. Por otra parte, resulta indudable la muerte de quienes fueron víctimas del siniestro. En consecuencia, se busca una manera más rápida de solucionar esa situación basada en una presunción muy firme. Para contemplar la remotísima posibilidad de que no se hubiera producido la muerte, en la legislación uruguaya se agrega esta frase: ‘‘La pensión se abonará desde la fecha del siniestro y caducará desde el momento en que el causante fuera encontrado con vida, pudiéndose disponer la devolución de lo pagado a juicio del órgano competente’’. Con relación al segundo punto, son claras las dos expresiones que hemos mencionado en esta frase: el trabajador es el que fallece en actividad, o sea, antes de jubilarse, y jubilado es el que fallece después de haberse jubilado. Pero hay algunas situaciones especiales que suelen preverse: ---- Si el trabajador está desocupado y percibe el subsidio de desempleo; ---- Si el trabajador está desocupado, pero no percibe el subsidio de desem-

pleo por haber vencido el plazo; ---- Si el trabajador tiene causal jubilatoria, pero no ha iniciado los trámites

para obtener la pasividad; ---- Si el trabajador ha iniciado los trámites jubilatorios, pero ellos todavía

no han culminado. Entendemos que en todas esas hipótesis nace el derecho a generar la pensión. 15. La segunda es, ¿cuáles son los familiares que pueden tener derecho a la pensión? En todas las legislaciones se contiene una enumeración de los beneficiarios en que suelen incluirse los siguientes parientes: a) La viuda y divorciada. b) Los hijos solteros menores de 21 años. c) Los hijos solteros mayores de 21 años, pero absolutamente incapacitados para el trabajo. d) El viudo incapacitado para todo trabajo.

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e) Los padres incapacitados para todo trabajo. Esta nómina responde a una concepción cultural y social propia de nuestra época. Hay un distingo básico entre la viuda y el viudo. La viuda siempre es considerada beneficiaria de la pensión, salvo que existan motivos de incompatibilidad. El viudo, en cambio, sólo podrá pretender este beneficio si está absolutamente incapacitado para todo trabajo. En el fondo, esta distinción supone una diferenciación entre los sexos basada en las costumbres sociales. Por lo regular, en toda familia el que trabaja necesariamente es el hombre, por lo que el fallecimiento de la mujer no le genera un problema económico que obligue a reforzar sus ingresos. En cambio, si fallece el marido su viuda suele perder el sustento o la parte fundamental del mismo, en el caso de que tenga otros ingresos. Por eso, a la viuda no se le exige ningún otro requisito adicional para tener derecho a la pensión.9 Pero ese distingo por sexos no llega hasta el extremo que se reconocía hasta hace unas dos o tres décadas aproximadamente, en que se le concedía la pensión a la hija mujer en cualquier caso, o cuando no trabajara, o siempre que no contrajese matrimonio. Ahora tiende a equipararse con la situación del hijo varón: sólo se reconoce la pensión al hijo o a la hija mayores si están incapacitados para todo trabajo. Con todo, hay algunos resabios propios de este periodo de transición. Por ejemplo, en la legislación uruguaya se incluye entre los beneficiarios a las hijas solteras que a la fecha del deceso del causante tengan 45 años de edad o más y acrediten haberse dedicado pura y exclusivamente al cuidado de sus padres y hermanos, cuando al causante no suceden viuda o viudo incapacitado con derecho a pensión.10 Es una hipótesis acotada y limitada, pero que responde a una realidad social que todavía existe: quien suele sacrificar sus posibilidades laborales, en aras de la atención a sus familiares mayores o enfermos, es la mujer. Esto confirma la historicidad de estas soluciones que no pueden establecerse con carácter general y permanente, sino que reflejan realidades sociales que van cambiando con el tiempo y que explican las sucesivas reformas que se van introduciendo con posterioridad a su aprobación. Ello es la causa, 9 Paradójicamente ese distingo ha sido señalado por algunas trabajadoras, como discriminatorio contra ellas porque el trabajador abona con más conformidad sus aportes, sabiendo que con ello contribuye a financiar un beneficio que quedará para su cónyuge mientras viva. En cambio, la trabajadora sabe que si ella muere antes que su marido, ese aporte no favorece a nadie de su familia salvo que tuviera hijos menores o padres a su cargo. 10 Artículo 42, inc. f, del Acta Institucional número 9 del 23 de octubre de 1979.

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en gran parte, de la provisoriedad y la complejidad de la legislación en esta materia. 16. La tercera es, ¿a quién se atribuye la pensión en el caso que concurran varias categorías de familiares incluidos en la nómina? Ante todo, aclaremos que no es un orden de llamamiento riguroso por el cual los que están colocados en los primeros puestos desplazan necesariamente a los que están colocados en las posiciones posteriores. El sistema que aplica cada legislación es mucho más complejo, porque en él entran en juego no sólo las prioridades sino determinadas circunstancias que influyen tanto en el surgimiento o extinción del derecho como en la magnitud del beneficio. Siguiendo con el ejemplo que hemos venido exponiendo, podemos decir que este orden no es excluyente, es decir, que todos los mencionados en él concurren, salvo que una norma expresa establezca la exclusión. Los únicos casos de exclusión son el de los hijos menores, puesto que sólo tienen derecho cuando, o bien no existan viudas o viudos beneficiarios cuando ellos, titulares del derecho, luego lo pierdan o fallezcan, y el de las hijas mayores de 45 años cuyo derecho no surge si existe viuda o viudo con derecho a pensión. En el primer caso, la exclusión no se da para los hijos naturales o para los hijos legítimos de un anterior matrimonio del causante, si no existe madre divorciada. Ha primado el criterio que cuando coincidan la viuda y sus hijos, la titular del derecho a pensión es la madre, para no crear un problema entre la madre y sus propios hijos a los efectos de la división de la pensión. Por eso, se establece la excepción en el caso de los hijos de anterior matrimonio si la madre de dichos hijos no es divorciada con derecho a pensión en el cual se aplica el mismo criterio. Pero además, se requieren ciertas condiciones, salvo para el caso de la viuda o los hijos solteros menores de 21 años. Para los hijos mayores de 21 años, los viudos o padres, se requiere encontrarse absolutamente incapacitados para todo trabajo, carecer de medios de vida y depender económicamente del causante en forma total o principal. Los hijos adoptivos o padres adoptantes, en todo caso, deberán probar, además, que han integrado de hecho un hogar común con el causante, conviviendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad moral y económica similar a la de familia, siempre que esta situación fuese notoria y preexistente, por lo menos, en cinco años a la fecha de configurarse la causal pensionaria, aun cuando el cumplimiento de las formalidades legales de adop-

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ción fuese más reciente. Si el adoptado no tiene 10 años, debe haber convivido con el causante la mitad de su edad. La divorciada debe probar que a la fecha del fallecimiento del causante, recibía del mismo una pensión alimenticia que hubiera sido decretada u homologada judicialmente. No basta que fuera concertada extrajudicialmente y cumplida en la práctica. 17. La cuarta es, ¿cómo se distribuye la pensión entre los distintos beneficiarios? La distribución no es sencilla ni simple porque debe efectuarse de acuerdo con las siguientes normas: A. A la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 años con núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 70 por ciento de la asignación de pensión. Cuando concurran con grupo familiar la viuda y divorciada o éstas e hija soltera mayor de 45 años, la distribución se hará por partes iguales a cada categoría. En el caso de que una sola de las categorías integre el núcleo familiar, su cuota parte será superior en un 14 por ciento a la del resto de los beneficiarios. El remanente de la asignación de pensión se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de la pensión. B. A la viuda, viudo, divorciada o hija soltera mayor de 45 años, sin núcleo familiar en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 60 por ciento de la asignación de pensión. Cuando concurran la viuda y divorciada o éstas y la hija soltera mayor de 45 años, la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría. El remanente se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de pensión. C. En los demás casos la asignación de pensión se distribuirá en partes iguales. D. En el caso de las divorciadas, el monto de la pensión o de la cuota parte, cuando exista concurrencia con otros beneficiarios, no podrá exceder el de la pensión alimenticia de la que era beneficiaria, en cuyo caso y de haber remanente, se distribuirá en la proporción que corresponda a los restantes beneficiarios de pensión si lo hubiere. En toda esta distribución juega un papel importante el concepto de núcleo familiar, que se considera formado por la sola existencia de hijos menores de veintiún años o hijos incapacitados.

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18. La quinta es si, cuando las normas se refieren a los parentescos, sólo deben tenerse en cuenta los legítimos. Depende naturalmente de las precisiones que contienen esas mismas normas. El tema es muy polémico, porque depende del grado de arraigo en la población de la necesidad de regularizar la institución familiar. En el ejemplo que seguimos describiendo, las referencias a padres e hijos comprenden tanto a los legítimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes; sin perjuicio de que en el último caso, se requieren ciertas condiciones que ya hemos precisado. Al no haberse establecido ninguna diferencia entre ellos, todos estos parentescos deben tratarse de la misma manera, o sea, sin discriminaciones cuantitativas de ningún género. Cabe preguntar, ¿qué ocurre con la concubina? De acuerdo con la letra clara de la norma que venimos glosando, no tiene derecho a pensión la persona que haya convivido con el trabajador, pese a que haya prolongado esa vinculación durante mucho tiempo o incluso, aunque tuviera estabilidad y notoriedad. O sea, aunque se tratare de un concubinato more uxorio. No es ésta la solución más generalizada, ya que en muchos países se admite el derecho de la concubina o conviviente cuando la relación de hecho se ha prolongado por cierto tiempo. Ese lapso puede ser menor si el causante fuera viudo, divorciado, soltero o separado legalmente, o si la unión de hecho ha tenido descendencia. En esto influye la difusión práctica de las relaciones de hecho no formalizadas, así como también el peligro de que se finjan o simulen relaciones que en la realidad no existieron, para obtener indebidamente beneficios que no correspondían. Tampoco se reconoce el derecho al integrante del núcleo familiar, cuando no está unido por ningún vínculo biológico. Es éste también un tema controvertible, porque en muchos sectores sociales hay núcleos familiares sólidos y estables que incorporen menores recogidos del barrio o parientes más lejanos, respecto de los cuales no han cumplido los requisitos de la adopción. 19. La sexta es, ¿cómo se calcula el monto del beneficio? Es un cálculo relativamente complejo que parte de saber cuál sería el monto de la jubilación que le correspondería al causante o que ya estaba cobrando el causante. Ésta se determina en función de los años de servicio o de edad ----según los casos---- y del promedio mensual de los salarios durante cierto periodo que recientemente lo constituyen los últimos tres años reajustados; pero debiéndose respetar ciertos límites (máximo y mínimo) que tienen como puntos de referencia el salario mínimo nacional.

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Se establecen diversas alternativas: a) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 años, con núcleo familiar integrado por hijos menores de 21 años, o mayores incapacitados totalmente para el trabajo, el 75 por ciento del sueldo básico de pensión. b) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 años, con o sin núcleo familiar en concurrencia con hijos de anteriores matrimonios, hijos naturales o padres del causante, el 75 por ciento del sueldo básico de pensión. c) Si se trata exclusivamente de la viuda o viudo o hija soltera mayor de 45 años o hijos del causante, el 66 por ciento del sueldo básico de pensión. d) Si se trata de hijos en concurrencia con los padres del causante, el 66 por ciento del sueldo básico de pensión. e) Si se trata exclusivamente de las divorciadas o padres del causante, el 50 por ciento del sueldo básico de pensión. f) Si se trata de la viuda en concurrencia con la divorciada sin núcleo familiar, el 66 por ciento del sueldo básico de pensión. En caso de existir núcleo familiar, se elevará al 75 por ciento del sueldo básico de pensión. Si sólo una de las dos categorías tuviere núcleo familiar, se elevará al 75 por ciento del sueldo básico de pensión. Si sólo una de las dos categorías tuviere núcleo familiar, el 9 por ciento de diferencia se asignará a esa parte. 20. La séptima es si las pensiones son absolutamente definitivas o puedan perderse en ciertas situaciones. Justamente en la legislación que hemos tomado como ejemplo se establecen cuatro causales de pérdida de pensión: a) Por contraer matrimonio, salvo en el caso de la viuda. b) Por el cumplimiento de 21 años de edad, en el caso de los hijos, salvo que acrediten encontrarse absolutamente incapacitados para todo trabajo y carezcan de medios de vida para subvenir a su sustento. c) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante en alguna de las situaciones de desheredación o indignidad previstas en el Código Civil. d) Por recuperar su capacidad antes de los 45 años o mejorar la fortuna los hijos menores incapacitados para todo trabajo; el viudo incapacitado para todo trabajo; los padres incapacitados para todo trabajo y las hijas solteras mayores de 45 años que tuvieran derecho a pensión por haberse dedicado al cuidado de sus padres o hermanos.

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21. Otro beneficio, donde se produce necesariamente esta distinción entre asegurado y beneficiario, es el llamado subsidio para expensas funerarias. Consiste en una prestación que se otorga una sola vez para cubrir los gastos del sepelio de determinados afiliados. Siguiendo la misma técnica que hemos aplicado respecto del beneficio anterior, describiremos el régimen general uruguayo, advirtiendo que algunos organismos han establecido variantes o modificaciones accesorias. El hecho generador del subsidio está constituido por la muerte de los siguientes afiliados: A. Jubilado B. Trabajadores en actividad C. Desocupados, cuando la muerte ocurra: a) Durante el periodo de amparo al régimen de prestaciones por empleo; b) Dentro de los doce meses inmediatos al cese de la prestación; c) Dentro de los doce meses inmediatos al cese en la actividad, cuando no fuese beneficiario del régimen de prestaciones por desempleo; d) Después del cese en actividad, siempre que no se encuentre comprendido en las situaciones indicadas en los precedentes literales a, b, y c, pero se reúnan las siguientes condiciones: se computen como mínimo 10 años de servicios y sus causahabientes no fueren beneficiarios de pensión generada por el mismo causante. Los beneficiarios son los mismos pensionistas, siempre que se hayan hecho cargo de los gastos del sepelio. Por consiguiente, si ocurren más de un beneficiario, pero sólo uno de ellos se hizo cargo de los gastos de sepelio, éste tiene derecho a la prestación. Cuando no existen beneficiarios de la pensión, o existen pero ninguno de ellos se ha hecho cargo de los gastos de sepelio, la prestación será pagada a quien justifique haber abonado los referidos gastos, aunque no esté vinculado por ningún lazo de parentesco con el fallecido. En lo que se refiere al monto, hay que hacer un distingo: si el beneficiario es un pensionista tiene derecho a cuatro veces el salario mínimo nacional, y si el beneficiario es un extraño, el monto equivaldría a los gastos efectuados, con un máximo de cuatro veces el salario mínimo nacional. El plazo para solicitar el beneficio es de 180 días contados desde el fallecimiento del causante. 22. Un beneficio muy similar al anterior, pero que tiene una reglamentación diferente porque persigue una finalidad distinta, es el subsidio que se abona

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a los familiares del trabajador amparado por el seguro de enfermedad que fallece. En el ejemplo que hemos elegido como punto de referencia, la norma destinada a descubrir la protección al trabajador enfermo11 dispone que en caso de fallecimiento de un beneficiario del sistema, sin necesidad de que se promueva apertura judicial de la sucesión y siguiendo el orden de llamamiento que se expresará, sus derechohabientes percibirán un subsidio por fallecimiento, por una sola vez, equivalente a cincuenta jornales o dos sueldos en su caso. Este subsidio será otorgado en un plazo no mayor de treinta días a contar de la respectiva solicitud. En caso de que el trabajador no tenga derecho a jubilación, ASSE podrá extender el monto del subsidio hasta el equivalente a 200 jornales u ocho sueldos en su caso. El monto de este subsidio no podrá ser superior a 15 veces el monto del salario mínimo nacional en su valor nominal. El orden del llamamiento será el siguiente: A. Los hijos menores de 18 años y los mayores de esa edad incapacitados para el trabajo y el cónyuge supérstite. B. Los hijos mayores de 18 años, el padre, la madre y las hermanas siempre que hubieran estado a la fecha de su fallecimiento a cargo del causante. Las referencias a padres, hijos, nietos o hermanos comprenden cualquiera sea su sexo tanto a los legítimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes. Si fueren varios los llamados en el mismo orden, el subsidio se dividirá en partes iguales entre los que concurran. Solamente a falta de los llamados en un orden, heredan los del siguiente. La ex cónyuge que percibe pensión alimenticia del causante a la fecha del fallecimiento, tendrá derecho a percibir la parte proporcional correspondiente al tiempo que duró el vínculo matrimonial. 23. Otro beneficio en el que se advierte la distinción que estamos describiendo surge en el caso que se produzca la muerte del trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, lo que genera el derecho a una renta por parte de personas distintas del trabajador. Aclaremos que la muerte puede ser instantánea, en el mismo momento del accidente o luego de cierto tiempo, pero como consecuencia del accidente. Esto se ve con mucha mayor claridad en el caso de la enfermedad profesional. 11

Es el decreto ley 14,407, del 22 de julio de 1975, cuyo artículo 29 se refiere a este tema.

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Prosiguiendo con el mismo método de exposición seguido respecto de otros beneficios, podemos decir que la muerte por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales genera una renta a favor de los derechohabientes del trabajador.12 Los beneficiarios son: el cónyuge sobreviviente, la concubina o concubino, los menores de 18 años, los mayores de esa edad discapacitados y en algunas situaciones, los ascendientes. Veámoslo: A. Cónyuge sobreviviente no divorciado o separado de hecho. Tiene derecho a una renta vitalicia igual al 50 por ciento del salario o remuneración anual, a condición de que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad a la fecha del siniestro o si fue celebrado posteriormente que tenga una duración de más de un año. (Estas últimas alternativas demuestran que esta renta nace no sólo cuando la muerte se produce en el momento del accidente sino también después, pero a consecuencia del mismo.) Si es el único con derecho a percibir renta de manera permanente, el porcentaje se eleva a las 2/3 partes del salario o remuneración anual. B. Concubino o concubina que demuestre fehacientemente la vida en común por más de un año a la fecha del fallecimiento. Tienen iguales derechos que los otorgados al cónyuge sobreviviente. C. Menores de 18 años y hasta esa edad y mayores de 18 años discapacitados que vivían a expensas del trabajador, sea cual fuere el lazo jurídico que a éste los uniere. Se debe justificar en forma sumaria el hecho de que vivieran a expensas del trabajador fallecido, salvo el caso de hijos legítimos o naturales y de otros descendientes o colaterales hasta el cuarto grado que hayan vivido en su misma morada. La renta a la que tienen derecho es de porcentaje variable: a) Si concurren con el cónyuge o concubinos sobrevivientes: 20 por ciento del salario anual si no hay más que uno; 35 por ciento si hay dos; 45 por ciento si hay tres; 55 por ciento si hay cuatro o más. b) Si no concurren con el cónyuge o concubino sobreviviente: 50 por ciento del salario anual dentro del límite fijado con carácter general. Si las rentas excedieran ese porcentaje cada una de ellas será reducida en forma proporcional. c) Los ascendientes que vivieron a expensas del siniestrado. Sólo tienen derecho en caso de que no exista cónyuge o concubino sobreviviente. 12

Está fijada por el artículo 46 de la ley 16.074 del 10 de octubre de 1989.

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La renta es equivalente al 20 por ciento del salario anual para cada uno de ellos, con el tope del 100 por ciento del salario anual. Se ha planteado el problema de si la expresión ‘‘vivir a expensas’’ significa que el beneficiario a que se refiere debería tener como único ingreso el precedente de la víctima. En general, ha predominado un criterio algo más lato, que lo identifica con el principal sostén aunque no sea el único y aun con la posibilidad de obtener una pensión alimenticia. Se ha llegado a decir que esta dependencia podría ser potencial. 24. El beneficio donde la dualidad se percibe con más claridad y que ha dado lugar a un mayor desarrollo normativo es el de las prestaciones familiares, conocidas habitualmente con la denominación de asignaciones familiares. Manteniéndose dentro del sistema normativo que hemos tomado como ejemplo, debemos recordar el contenido fundamental de su definición; es una prestación en dinero que se servirá a todo empleado que preste servicios remunerados a terceros y que tenga hijos o menores a su cargo. Se precisan, luego, tres categorías de personas relacionadas con este beneficio: a) Los asignatarios. Son las personas que con su trabajo generan la asignación familiar. b) Los beneficiarios. Son los menores en cuyo beneficio se sirven las asignaciones. c) Los atributarios. Son los administradores de la asignación, es decir, aquellas personas físicas que efectivamente se encargan de la crianza, cuidado y educación del menor, por lo que son los que las cobran y deben destinarlas a las finalidades previstas por el ordenamiento. Normalmente, los atributarios son los mismos asignatarios, porque, en su gran generalidad, los hijos se crían con sus padres; pero ese distingo sirve para resolver una serie de situaciones prácticas que, aunque minoritarias, tienen la suficiente difusión como para justificar esta precisión. De todos modos, a los efectos del tema que estamos exponiendo, los dos polos son, por una parte, los asignatarios (que vendrían a ser los ‘‘asegurados’’) y por la otra parte, los beneficiarios (que son los menores o incapaces). Expongamos con mayor detenimiento quiénes ocupan cada una de estas situaciones: Asignatarios son los empleados en su más amplio sentido, o sea, que incluyen a los trabajadores rurales y domésticos; los que están en situación de desocupación, con las limitaciones y condiciones que establezca la reglamentación; los jubilados y pensionistas. Asimismo, se agregan los vendedores de

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diarios, los pequeños productores rurales que trabajen efectivamente los respectivos predios y otros sectores de la población activa que el Poder Ejecutivo resuelva incluir. Como se ve, el concepto es amplio y está en expansión porque tiene la tendencia a comprender el mayor número de personas activas, que tengan a su cargo menores. Aunque no sea la figura clásica de la familia. Es así como se prevén estas dos posibilidades que podríamos llamar atípicas: a) Cuando uno de los hijos fuera sostén del hogar, será el atributario de la asignación familiar, considerándose como beneficiarios a sus hermanos. b) El empleado de uno u otro sexo, cualquiera que sea su estado civil, que tenga totalmente a su cargo con carácter permanente uno o más menores, los que serán considerados beneficiarios. Beneficiarios El principio básico es considerar beneficiario de la asignación al hijo menor a cargo del asignatario hasta la edad de 14 años. Esta edad se extenderá en los siguientes casos: a) Hasta los 16 años en dos situaciones: ---- Cuando el beneficiario no ha podido completar el ciclo de educación

primaria a los catorce años, por impedimentos plenamente justificados. ---- Cuando el beneficiario sea hijo de un empleado fallecido, o absoluta-

mente incapacitado para el trabajo o que sufra privación de libertad. b) Hasta los 18 años cuando el beneficiario curse estudios de nivel superior a los de educación primaria en institutos docentes estatales o privados autorizados por el órgano competente. c) De por vida o hasta que perciba otra prestación de la seguridad social, cuando el beneficiario padezca de una incapacidad síquica o física tal que impida su incorporación a todo tipo de tarea remunerada. Atributarios Son los administradores de la asignación porque al encargarse de la crianza y educación del menor, están obligados a emplear su importe en beneficio del menor. En la gran mayoría de los casos, el asignatario reunirá, a su vez, la calidad de atributario, por tener el beneficiario a su cargo. La regla general será entonces que los padres legítimos o naturales, al tener al o a los menores a su cargo, reunirán simultáneamente la condición de asig-

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natario (generadores de derecho) y atributario (administradores de la prestación). Las situaciones en las que no hay esa coincidencia son las siguientes: a) Cuando la madre no trabaje (no pudiendo ser asignataria), pero tenga a su cargo hijos menores de edad. El órgano administrativo podrá disponer que la asignación familiar sea percibida por la madre no asignataria, cuando las características del núcleo familiar así lo hagan aconsejable para el mejor cumplimiento de los fines de la ley y los intereses del menor beneficiario. Dentro de la elasticidad de la frase puede comprender tanto la madre separada como la que no está separada. b) Cuando sea el tutor del beneficiario quien ejerce la tutela del menor en aquellas situaciones en que los padres han perdido la patria potestad de sus hijos, o por cualquier impedimento no puedan ejercerla. Serán los padres quienes generen la asignación familiar, pero será otra persona (el tutor del beneficiario) quien administrará la prestación familiar. c) Aquella persona física o jurídica, ajena a la relación de trabajo que genera la asignación familiar, que justifique mediante certificado judicial ejercer la tenencia efectiva del menor beneficiario. Como no se exige ningún vínculo de parentesco con el beneficiario, esta solución legal abarca diversos casos que pueden darse en la realidad: el menor a cargo de los abuelos, de otros parientes, vecinos o amigos del núcleo familiar, así como instituciones privadas u oficiales que se ocupan de los menores. Se prevé, incluso, que cuando el administrador no emplee la asignación en su destino natural (cubrir los gastos de alimentación, vestido educación y asistencia médica del menor) el juez competente puede designar un curador encargado de administrarla. 25. Cabe hacer referencia a un beneficio en especie que recibe el hijo del trabajador, casi desde su gestación, y que consiste en la asistencia médica a la madre desde que se comprueba su embarazo. Es obviamente un beneficio muy ligado con el anterior porque, tanto desde el punto de vista legal como financiero y administrativo, siempre ha quedado a cargo del mismo organismo que sirve la asignación familiar. Junto con la asignación familiar que se sirve desde que se comprueba el embarazo ----estando condicionada al control periódico del mismo----, la madre (aunque no sea trabajadora) recibe asistencia médica junto con el hijo, ya que ambas formas de asistencia son inseparables. Si recorremos la historia del instituto, comprobamos que en algunos países se comenzó con la mera asistencia económica que se extendió al otorgamiento

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de una partida por el parto. Luego, se vio que era mejor organizar la asistencia médica tanto al menor como a la madre, lo que significó de hecho un beneficio a persona distinta del trabajador. Suele prolongarse esa asistencia médica de la madre durante el puerperio o incluso, más allá en el caso de que tuviera enfermedades derivadas del parto, y al hijo durante un periodo prudencial que puede llegar hasta los dos o tres años. 26. Un caso menos frecuente, pero que puede darse y tener alguna significación práctica, es el relacionado con la asistencia médica dentro del marco de lo que se ha llamado seguro de enfermedad. Es muy difícil encarar este punto con carácter general porque la organización del tema de la salud es particularmente propenso a la diferenciación por país, ya que en él influyen decisivamente los antecedentes nacionales y la forma en que se vino encarando con anterioridad a la implantación de la seguridad social. En algunos países, el régimen de protección del trabajador enfermo se extiende también a algunos familiares próximos, con lo cual se produciría otra causa del desdoblamiento que estamos examinando. En el caso que hemos tomado como ejemplo, no se concede la asistencia médica igual que al trabajador, pero se otorga un beneficio afín: es el derecho de afiliar a sus parientes pagando el mismo precio de la cuota que abona el organismo de seguridad social al instituto de asistencia médica colectivizada. La norma respectiva incluye entre los beneficios que se otorgan al trabajador en materia de asistencia médica: afiliar a sus padres, cónyuges, hijos, hermanos y hermanas que estén a su cargo y que integren el núcleo familiar a las instituciones de asistencia colectivizada que presten asistencia médica, quirúrgica y medicación a los beneficiarios, siendo de cargo del mismo la cuota correspondiente que deberá ser de un monto no superior a la cuota que paga ASSE (el nombre que tenía el instituto de seguridad social referente a la enfermedad) por la asistencia médica contratada.

CAPÍTULO 35 LOS RIESGOS SOCIALES Humberto A. PODETTI SUMARIO: I. Riesgos en el seguro privado y riesgos sociales. II. Riesgo, carga y contingencia. III. Noción conceptual. IV. Clasificaciones de las contingencias sociales. V. Del riesgo-contingencia a la necesidad social. VI. Bibliografía.

I. RIESGOS EN EL SEGURO PRIVADO Y RIESGOS SOCIALES 1. Los riesgos en el seguro privado En el seguro privado, por el contrato respectivo, el asegurador se obliga, contra el pago de la prima por el asegurado, a mantener a éste indemne en caso de sufrir daño por el riesgo cubierto por el respectivo contrato. En otras palabras, se produce una traslación a un tercero de las consecuencias del daño. Cuando se instituyó el seguro social en la Alemania bismarckiana, a fines del siglo XIX, no sólo se apeló a la técnica del seguro privado, aunque con la nota de obligatoriedad, sino que incluso se utilizó su terminología. Es así que esas primeras formas modernas de protección pasaron a denominarse seguros sociales y los eventos protegidos fueron riesgos sociales. 2. Los riesgos sociales El recurso a la locución riesgo social obedeció ----como lo explica Novoa Fuenzalida---- a que la expresión riesgo, ‘‘trasplantada desde el seguro privado no satisfacía las inquietudes doctrinarias de los tratadistas de la seguridad social’’; y que si bien autorizados maestros franceses se refieren a ‘‘cargas sociales’’, bastó ‘‘a parte importante de la doctrina, la expresión ‘riesgo social’ y no sólo riesgo, a secas’’. Los riesgos sociales constituyen, según Almansa Pastor, la ‘‘base y núcleo en torno al cual se centra la seguridad social’’. Cabe distinguir, siguiendo a 647

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aquél, entre la visión institucional y la visión sistemática del riesgo. En la primera, ‘‘el riesgo especifica los diversos regímenes asegurativos’’ ----de vejez, invalidez, sobrevivientes, enfermedad, desempleo, accidentes del trabajo, cargas de familia, etcétera----; en la segunda, aquél ‘‘constituye el objeto de la relación jurídica’’ del respectivo régimen protectorio. 3. La calificación como sociales Cuando a determinados eventos ----los riesgos---- se los califica como sociales, lo es porque respecto de ellos la sociedad asume su protección. Ordinariamente así acontece cuando se conjugan dos factores, uno valorativo y otro de factibilidad. En virtud del primero, se experimenta a la vez la aspiración de las personas a recibir amparo respecto del evento de que se trate, y la conciencia social de que debería otorgarse dicho amparo. En cuanto a lo segundo, se da la trágica paradoja, puntualizada por Fourastié, de que ‘‘cuanto más pobre es un país y mayor necesidad tiene, por ende, de un sistema de seguridad social, más difícil le resulta establecerlo’’. Por eso, sin la posibilidad real de proveer de prestaciones a quienes están sometidos a las consecuencias de los riesgos sociales, tampoco se alcanza la protección en relación con ellos. La evolución de los sistemas de seguridad social y más ampliamente los de protección social, permite apreciar, a través de su tendencia a la integralidad protectoria, cómo el perfeccionamiento de aquéllos va unido a su factibilidad. II. RIESGO, CARGA Y CONTINGENCIA Los vocablos riesgo, carga y contingencia, con la calificación de social a cada uno, son de uso corriente en la legislación y la doctrina de la seguridad social. Pero cabe distinguir el sentido de cada cual, y señalar la preferencia por el tercero de dichos vocablos. El riesgo es la contingencia o proximidad de un daño; la carga es una obligación aneja a un estado; y la contingencia, la posibilidad de que una cosa suceda o no suceda. El vocablo contingencia aparece actualmente como el de más conveniente utilización, por cuanto es comprensivo de los conceptos de riesgo y de carga. Por otra parte, ésa ha sido la terminología de la OIT en obras impresas en español, y en instrumentos como el Convenio 102, sobre la Seguridad Social (norma mínima), 1952 o el Programa de Ottawa de Seguridad Social para las Américas, 1966, entre otros.

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Para fundar su preferencia por el vocablo contingencia, Deveali ha explicado que, dentro del sistema del seguro privado y en los casos de accidentes de trabajo y de enfermedad resulta admisible hablar de riesgos; paro no es correcto calificar así a otros eventos como la maternidad, que es una contingencia feliz, o como la vejez y la muerte, que son acontecimientos inevitables. Por lo demás, el recurso al vocablo contingencia acentúa ‘‘en cada instante el desgaje y separación del seguro social de los seguros privados’’ (Novoa Fuenzalida). III. NOCIÓN CONCEPTUAL La vida del hombre ha sido descrita como fenómeno de interacción entre el ser humano y el medio. El mundo del hombre transcurre tanto en el medio natural como en el social y en el espiritual (Perpiñá Rodríguez); y su vida se halla inserta dentro de un ámbito al que Ortega y Gasset llamó las circunstancias o mundo, y agregó que éste era el repertorio de nuestras posibilidades vitales. En el medio natural y en el social, las circunstancias son capaces de afectar más directa y, diríase, cotidianamente a la existencia. Aquí cabe ubicar a las contingencias de variada índole que amplían, o disminuyen y aún eliminan el repertorio de posibilidades de la vida concreta de cada persona. En general, cabe describir a aquéllas como las que aparejan una ‘‘diversidad de necesidades resultante de distintas situaciones en las cuales una persona puede ser privada de sus medios de existencia o sufrir cargas particulares’’ (Netter). Caracterizan a las contingencias sociales tres notas distintivas: su individualidad, en atención a la ‘‘situación de cada individuo en concreto’’; la personalidad, en tanto ‘‘afectan a la persona sujeta a ellos y no a su patrimonio’’, y su naturaleza económica, porque ‘‘generan un defecto o insuficiencia en los recursos económicos personales’’ (Alonso Olea). En suma, cabe considerar configurada una contingencia social, que da lugar al amparo de la seguridad social, cuando tiene por efecto que una persona o los miembros de su familia a su cargo, o unos y otros (nota de individualidad), resultan desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en perjuicio de su nivel de vida, a consecuencia de un incremento en el consumo o de disminución o supresión de los ingresos (nota económica). En tanto se entienda el riesgo o contingencia como un ‘‘juicio de probabilidad de verificación de determinados eventos, asume relevancia jurídica en cuanto el ordenamiento, justamente en consideración de su verificación, regula

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las consecuencias’’ (Persiani). En el respectivo sistema jurídico previsional, al verificarse dichos eventos, y derivar de ellos una situación de necesidad, legalmente es soportada por los entes previsionales. Éstos están obligados a satisfacer las prestaciones, cuando se verifican dichos eventos (idem). IV. CLASIFICACIONES DE LAS CONTINGENCIAS SOCIALES 1. Criterios de clasificación Considerado el conjunto de contingencias sociales como un todo complejo, el ordenamiento de ellas mediante su clasificación constituye un necesario punto de partida metodológico, capaz de allanar dificultades para la programación y para el conocimiento de la seguridad social, aspectos ambos que si bien satisfacen un saber ‘‘práctico’’ no excluyen el ‘‘especulativo’’. Se plantea así una suerte de ‘‘pre-problema’’ que es el de efectuar las clasificaciones, para conocer los criterios seguidos en la elaboración de éstas. Así aparecen criterios que atienden a los efectos de las contingencias sociales; ora a las prestaciones que las amparan; ora a los estadios de la vida humana en que ellas aparecen; ora, en fin, a su origen. Con todo, siendo que esos ‘‘distintos criterios doctrinales’’ son particularmente interesantes, en cuanto recogen distintas fuentes o características, o bien del riesgo o bien del ordenamiento jurídico a que está sometido (Borrajo Dacruz), no pocas veces se manifiestan criterios mixtos, atentos a contener más de uno de los objetivos reseñados. 2. Clasificación según los efectos A. Clasificación de Cannella. Canella ha propuesto una clasificación que distingue las contingencias según su naturaleza, las prestaciones, y la incidencia económica considerada por la previsión social; esta última categoría corresponde a los efectos que el respectivo sistema de seguridad social procura compensar, y es la siguiente: a) Eventos que inciden solamente sobre el rédito: ---- muerte, ---- invalidez, ---- vejez, ---- desocupación,

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---- suspensión o reducción del trabajo, ---- convocatoria a las armas.

b) Eventos que aumentan las necesidades: ---- cargas de familia.

c) Eventos mixtos: ---- accidentes, ---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis, esta última es

una referencia concreta al sistema italiano). B. Clasificación de Dupeyroux. También con relación a los efectos, Dupeyroux ofrece una clasificación que considera separadamente los acontecimientos relativos a la adquisición de la renta y los relativos al empleo de la renta. Se tiene así la siguiente clasificación: a) Acontecimientos relativos a la adquisición del ingreso (pérdida o reducción del ingreso profesional): (I) Físicos: De origen profesional: ---- accidentes del trabajo, ---- enfermedad profesional.

De origen no profesional: ---- enfermedad, ---- maternidad, ---- invalidez, ---- vejez, ---- muerte (sobrevivientes).

(II) Económicos: ---- Desempleo.

b) Acontecimientos relativos al empleo del ingreso (reducción del nivel de vida en razón de gastos extraordinarios):

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---- Enfermedad (gastos médicos, paramédicos, etcétera), ---- Cargas de familia.

3. Clasificación según las prestaciones Cannella es, asimismo, quien ofrece una clasificación según las prestaciones a las que las contingencias dan derecho. a) Eventos tutelados con prestaciones económicas: ---- muerte, ---- invalidez, ---- vejez, ---- desocupación, ---- suspensión o reducción de trabajo, ---- convocatoria a las armas.

b) Eventos tutelados con prestaciones mixtas (sanitarias y económicas): ---- accidentes, ---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis).

4. Clasificación según los estadios de la vida humana Un criterio original de clasificación de las contingencias es el de Hoeffner, que asocia a cada una de ellas con los diversos estadios de la vida humana, del modo siguiente: a) Infancia y juventud: ---- Falta de la familia (deficiencia familiar), ---- Dificultad de formación profesional o de incorporación al trabajo (de-

ficiencia social), ---- Familia numerosa (amenaza de descalificación social).

b) Edad de pleno rendimiento: ---- Invalidez prematura, ---- Enfermedad, ---- Paro, ---- Viudez.

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c) Vejez: ---- Contingencia de vejez.

5. Clasificación según el origen A. Clasificación de Aznar. Una muy difundida clasificación, que ha gozado de mucho favor doctrinario en España y fuera de ella, es la elaborada por Severino Aznar: a) Contingencias de origen patológico: ---- enfermedad, ---- invalidez, ---- accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

b) Contingencias de origen biológico: ---- maternidad, ---- vejez, ---- muerte.

c) Contingencias de origen económico-social: ---- paro forzoso, ---- cargas familiares excesivas.

B. Clasificación de Borrajo Dacruz. Con base en la clasificación de Aznar, pero aplicando la distinción de Carnelutti entre riesgos génicos y riesgos específicos, Borrajo Dacruz ofrece la siguiente: a) Riesgos profesionales: ---- accidentes de trabajo, ---- enfermedad profesional, ---- paro voluntario.

b) Riesgos no profesionales: (I) Riesgos no profesionales: De naturaleza biológica ---- enfermedad, ---- maternidad,

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---- vejez, ---- invalidez, ---- muerte.

De naturaleza económico-social ---- obligaciones familiares.

C. Clasificación de Durand. La clasificación de Durand se ajusta a los siguiente: a) Contingencias fisiológicas: ---- enfermedad, ---- maternidad, ---- invalidez, ---- vejez, ---- muerte.

b) Contingencias profesionales: ---- accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ---- paro.

c) Contingencias del grupo familiar: ---- cargas de familia.

V. DEL RIESGO-CONTINGENCIA A LA NECESIDAD SOCIAL 1. Transformaciones hacia nuevas coberturas La noción clásica de riesgo o contingencia social, sobre la cual se asentó tradicionalmente la seguridad social ----y más ampliamente el Estado de bienestar----, ha ido perdiendo su carácter unificador frente a dos tendencias, una ampliatoria y otra restrictiva, en lo que hace a la asunción de aquéllas por la sociedad. Por una parte, hay una tendencia de que alcancen cobertura nuevos ‘‘riesgos colectivos’’, originados en catástrofes naturales o tecnológicas, frente a los cuales no caben sino respuestas asentadas en la solidaridad. Por la otra ----es-

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pecialmente en Estados Unidos----, se va postulando un retorno a la responsabilidad individual. A la vez ‘‘para mensurar mejor en todas sus dimensiones la sacudida del edificio social que traducen las transformaciones que afectan nuestra concepción de la noción de riesgo’’, es que hay una mayor percepción de la inseguridad. De todo ello infiere Rosanvallon que ‘‘protección social y seguridad física mantienen ahora nuevos lazos, induciendo a una relación diferente de los individuos con el Estado’’; y ‘‘la seguridad social no aparece más como el centro de agregación del progreso social’’ y ‘‘no cubre en adelante más que una parte del campo llamado social’’. 2. Desplazamiento de la contingencia por la necesidad Esa nueva óptica alberga como lógica interna que los sistemas de seguridad social vayan evolucionando de modo que para que se verifique la protección no sea necesario que ‘‘la relación jurídica se haya instaurado con antelación al evento, sino que basta que el acaecimiento tenga lugar para que se constituya la relación protectora automáticamente por vía legal’’. Cuando es así, es porque se admite que su presupuesto sea ‘‘la sobrevivencia del acaecimiento, unida a la situación subjetiva del individuo sobre el que incide aquél’’ (Almansa Pastor). El tránsito del riesgo-contingencia a la necesidad social queda configurado cuando jurídicamente importa, para el goce de las prestaciones, el momento a partir del cual se produce el acaecimiento, como cuando ‘‘el hecho productor sea anterior a la constitución de la relación jurídica de seguro social’’. En el seguro social tradicional, en el tríptico riesgo-evento-daño, ‘‘pierde relevancia el riesgo como posibilidad futura’’, y aquél se transforma en el binomio acaecimiento-consecuencia, pudiendo ser el primero anterior, actual o posterior, y la segunda, el daño o necesidad. ‘‘Pero, además, al no importar el tiempo del acaecimiento, pasa a tener la máxima relevancia la consecuencia dañosa o de necesidad, la cual se constituye entonces en el verdadero objeto de la relación jurídica, desplazando en tal papel al riesgo’’ (idem). En ese nuevo estadio de la técnica de amparo, ‘‘el punto de partida no va a ser la protección de los niveles de riesgo, sino que va a girar toda la mecánica de protección sobre la protección de la necesidad’’. Cuando así se verifica, y legislativamente se definen las situaciones de necesidad, como ‘‘conjunto de carencias previstas por el legislador y consideradas protegibles por el ordenamiento jurídico’’, para la concreción del amparo se toma en consideración el estado de necesidad, en cuanto ‘‘carencia subjetiva real palpable y demostrable de medios económicos’’ (Manrique).

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La focalización en el concreto estado de necesidad da lugar a que se acentúe la nota de individualidad de la contingencia. Ello conduce a que se descarte la mera configuración del supuesto definido como contingencia para privilegiar que efectivamente se produjo el efecto dañoso. Sólo así halla justificación que opere la solidaridad social, y en mérito de ella asuma la sociedad, a través del respectivo sistema de seguridad social, la carga económica de las prestaciones. El amparo entonces se personaliza, previa verificación de que real y verdaderamente se ha configurado un estado de necesidad en el respectivo sujeto protegido. VI. BIBLIOGRAFÍA ALMANSA PASTOR, José Manuel, Derecho de la seguridad social, Madrid. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, 11a. ed., Madrid, 1988. AZNAR, Severino, ‘‘La seguridad social’’, en Actas del I Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, t. I, Madrid-Barcelona, p. 354. BORRAJO DACRUZ, Efrén, Estudios jurídicos de previsión social, Madrid, 1962. CANNELLA, Giorgio, Corso di diritto della previdenza sociale, Milán, 1959. DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsión social, 3a. ed., Buenos Aires, 1957. DURAND, Paul, La politique contemporaine de sécurité sociale, París, 1953. DUPEYROUX, Jean-Jacques, Droit de la sécurité sociale, 7a. ed., París, 1977. FOURASTIÉ, Jean, Por qué trabajamos, 3a. ed., Buenos Aires, 1964. HOEFFNER, Joseph, Doctrina social cristiana, Madrid, 1964. MANRIQUE, Fernando, Manual de la seguridad social, Bilbao, 1984. NETTER, F., La sécurité sociale et ses principes, París, 1959. NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Derecho de la seguridad social, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile. OIT, Introducción a la seguridad social, 3a. ed. Ginebra, 1984. ORTEGA Y GASSET, José, La rebelión de las masas, 39a. ed., Madrid, 1966. PERPIÑÁ RODRÍGUEZ, Antonio, Los problemas del hombre y de la vida humana. Primera parte de una teoría de la realidad social, t. I, Madrid, 1949. PERSIANI, Mattia, Lezioni di diritto della previdenza sociale, t. I, Padua, 1981. ROSANVALLON, Pierre, La nouvelle question sociale-Repanser l’État-Providence, París, 1995.

CAPÍTULO 36 REQUISITOS GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS PARA TENER DERECHO A LOS BENEFICIOS DISTINTOS QUE OFRECE LA SEGURIDAD SOCIAL Julio J. MARTÍNEZ VIVOT SUMARIO: I. Introducción. II. Contingencias biológicas. III. Contingencias patológicas. IV. Contingencias económico-sociales. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN 1. Conocidos, por lo expuesto en las páginas anteriores, cuáles son los riesgos sociales o contingencias (me gusta más esta expresión), comprendidos en la eventual respuesta de la seguridad social, cabe reconocer que el principio de universalidad tiene todavía limitado desarrollo y que aun aquellos que pueden aspirar a su protección, por estar comprendidos en el sistema, deben cumplir ciertos recaudos o encontrarse en algunas circunstancias particulares, para lograrlo. Podría decirse que ni aun en las propuestas, un tanto utópicas, del famoso ‘‘Estado de bienestar’’, la atención pudo ser generalizada y desprovista del cumplimiento de ciertos recaudos, para gozar de los beneficios del sistema. Por lo contrario, un rastreo sobre las distintas legislaciones que contemplan beneficios de seguridad social para sus poblaciones, habrá de mostrar exigencias distintas al respecto, dando un panorama que va desde lo restrictivo a lo más amplio, pero siempre encontramos la necesidad de acreditar ciertas circunstancias y superar algunas exigencias, para poder acceder a los beneficios, que se ofrecen para todas o sólo algunas de las contingencias. 2. Por lo pronto, observamos que, en principio, los regímenes de seguridad social se refieren sustancialmente a los trabajadores dependientes, reservando una cobertura reducida, para sólo limitadas contingencias sociales, para beneficio de la población activa que no se encuentra en tal situación. En tal sentido, es común encontrar amplitud en los regímenes provisionales, en las respuestas a contingencias biológicas, como vejez y muerte, donde no sólo participan, 657

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más allá de los dependientes, los trabajadores autónomos, sino también quienes, aun sin dependencia laboral en virtud de los roles sociales, cubren ciertas tareas domésticas, en su propio interés y el de su familia, como son las amas de casa. Estos últimos en algunos regímenes están comprendidos, pero su afiliación al sistema es voluntaria. Pero no encontramos tal cobertura general, particularmente compulsiva, ante otras contingencias como son las enfermedades o accidentes donde, en general, los autónomos se integran sólo voluntariamente al seguro de salud o a otra institución semejante. Ni qué hablar en cuanto a las contingencias económico-sociales como son las cargas familiares y el desempleo, a las cuales normalmente son ajenos, y son sólo beneficiarios los asalariados y en ciertas condiciones. Creo que esto se debe a la señalada influencia que aún tiene el derecho del trabajo sobre la seguridad social, de la que aún en la mayoría de las legislaciones no ha conseguido liberarse del todo. Como lo destacaba José Manuel Almansa Pastor, persisten aún en los sistemas las influencias bismarckianas, que consideran sujetos de protección a los trabajadores dependientes, en la medida de que con su actividad laboral han aportado un esfuerzo útil a la sociedad, a diferencia de los sistemas beveridgeanos, en cambio, que protegen a los individuos, en cuanto miembros de la comunidad, con independencia de su actividad profesional. La idea era garantizar el salario de los trabajadores, ante diversos riesgos en que podían perderse, pero igual lesión económica tiene el trabajador autónomo cuando, por idénticas circunstancias a las que aquél se halla sujeto, pierde o disminuye su ingreso económico, que le permite su subsistencia. También es probable que influya a este respecto el sistema de financiación establecido para aquéllos, donde a la par que el trabajador cotizan los empresarios, en una muestra de solidaridad social, lo que no se podría dar en el caso de los autónomos. La situación cambiaría si en la financiación del sistema participara la comunidad, desde luego en forma indirecta, a través de los impuestos. Lo expuesto es consecuencia natural de la diferencia que existe entre una seguridad social laboralizada y otra, simplemente, genérica. De allí entonces resulta la existencia, en el estudio comparativo de las legislaciones vigentes, de un distinto universo, según que las contingencias protegidas afecten a un trabajador dependiente o a uno autónomo, o a alguien en vínculo familiar con los mismos, o quienes viven en el trabajo informal, cada vez más creciente o de quienes están dejados de la mano de Dios, tales como los niños abandonados y dementes. Aquél, en principio y cumpliendo también ciertos recaudos que vamos a referir, goza de amplias coberturas en los sistemas de seguridad social, en cambio, quien no posee tal calidad, sólo accede

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a algunas, o a ninguna, en una diferencia que afecta, como principio básico de la misma, el de la universalidad. 3. Para señalar, conforme al requerimiento, requisitos genéricos y específicos, exigidos en las distintas legislaciones para acceder a beneficios provistos por los de seguridad social, haremos la referencia tomando en cuenta las distintas contingencias a que nos hallamos sujetos: biológicas, patológicas y económico-sociales. II. CONTINGENCIAS BIOLÓGICAS 1. Si la primera circunstancia del ser es su concepción en el seno materno, podemos ya afirmar que, en general, la mujer beneficiaria de prestaciones por maternidad es una trabajadora dependiente, requiriéndose en algunas legislaciones que el embarazo se haya operado luego del ingreso al empleo que desempeña y del que debe ausentarse necesariamente, en un periodo pre y post parto. Ello en alguna medida estaría ligado, así lo entiendo, al deber de buena fe que debe regir la relación laboral. En principio, se advierte que se requiere que tenga un año de antigüedad en el mismo, y en algunas legislaciones, menos tiempo, hasta seis meses, en ocasión del alumbramiento. También se admite, en algunos países, que goce de la protección de la seguridad social cuando, habiendo comenzado a trabajar para el último empleador en un tiempo menor al señalado, la trabajadora, sin embargo, haya aportado al sistema en un determinado periodo anterior. Aquella circunstancia debe resultar del certificado médico que normalmente debe presentar a su empleador para acreditar su estado y fijar la fecha probable del parto, a los efectos de las respectivas licencias. Existen países, como Chile, que acuerdan protección sanitaria a la embarazada, aun cuando no sea trabajadora o esposa de trabajador dependiente, con la finalidad social de controlar su estado en la gestación y facilitar el alumbramiento. Ahora bien, un problema en esta materia se presenta en supuestos que son comunes en toda Latinoamérica. Se trata de la compañera embarazada de un trabajador dependiente, amparado por los beneficios de la seguridad social, pero que si ella no trabaja, carece de derecho a la atención sanitaria del sistema, en esa situación. Dada la extensión de estas estructuras familiares irregulares, en algunas legislaciones se extienden a la compañera que ha convivido con el titular los beneficios de la seguridad social durante un cierto número de años, o si tiene un hijo engendrado por el mismo, que se integre al amparo de aquella, como si tuviera un vínculo legítimo. Es de destacar que estos beneficios se hallan vinculados a la política familiar del Estado, donde

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se otorgan. Mientras algunas legislaciones, como ocurre en algunos Estados de América Central, imponen severas restricciones, con medidas tendientes a disminuir la procreación, o por lo menos para hacerla en forma planificada, en otras, se otorgan por el contrario mayores beneficios en tal situación, incluyendo la atención médico sanitaria, subsidios y hasta se establecen precisas restricciones a la posibilidad de despido, durante periodos anteriores y posteriores al parto. En cuanto a prestaciones, en la mayoría de los países se vincula la contingencia al sistema de protección a la salud, atendido por el seguro social que, a más de la atención sanitaria pertinente de la madre y su hijo, otorga también prestaciones dinerarias, que oscilan entre el 50 y el 75 por ciento de su remuneración y, en general, se abonan en las seis semanas anteriores al parto y en las seis posteriores que, por las leyes laborales, tiene aquélla prohibido trabajar. En otros, su atención se encuentra en las obligaciones sanitarias impuestas al sistema general de salud, o bien, la obligación de compensar los salarios perdidos por la inasistencia obligada por maternidad, se pone a cargo de los empleadores, quienes pueden recuperar su importe a través de un subsidio por maternidad que, en tales circunstancias, abona el sistema de asignaciones familiares. Así ocurre en Argentina, donde la asistencia sanitaria de la madre, es atendida por el seguro de salud. También en los convenios colectivos, a veces, se prevén estas situaciones y se disponen otras respuestas. 2. Las restantes contingencias biológicas, como la vejez y la muerte, son las que han generado mayor respuesta en los sistemas de seguridad social. En efecto, en la búsqueda de informaciones en la materia se advierte que estas contingencias, en mayor o menor grado, se encuentran comprendidas en las diversas legislaciones, con carácter prioritario. Desde luego que las mismas no cumplen el principio de universalidad, en cuanto a las personas comprendidas pero, como lo destacamos en el acápite anterior, en principio los empleados públicos y la mayoría de los trabajadores dependientes de la actividad privada, son beneficiarios de estas prestaciones, luego de cumplir diversos requisitos para acceder al mismo. Por el contrario, los trabajadores autónomos sólo son comprendidos en los beneficios de jubilación o pensión por retiro, o por muerte, en limitado número de países y, en algunos de ellos, su incorporación al sistema tiene carácter voluntario. Generalmente, también se hallan excluidos los trabajadores del servicio doméstico, los ocasionales y la inmensa cantidad que componen el llamado trabajo informal. En cuanto a los que trabajan en áreas rurales y en tareas agrícolas, no sólo los encontramos excluidos en estas prestaciones, sino en la mayoría de las que componen el sistema de

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la seguridad social. Sólo excepcionalmente se les incorpora, o bien se hallan sujetos a planes progresivos que oportunamente, esperamos, los comprenderán. En cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la jubilación, debe mencionarse en primer término la edad. La misma ha ido variando en el tiempo y, en principio, evolucionó vinculada a cálculos actuariales relativos a la posible duración de la vida humana. De allí que desde los 50 años de edad, exigidos hace décadas, hoy día la edad requerida tienda a subir hasta sesenta y cinco o setenta años, para obviar la incidencia gravosa para el financiamiento, resultante de un número cada vez creciente de beneficiarios. Desde luego que hay una cierta cantidad de países que imponen aún, a los efectos del retiro jubilatorio, tener 60 años los hombres y 55 las mujeres, pero esto se está modificando. Ahora bien, esta distinción ha sido evidente, y se mantuvo en el tiempo, aun cuando no existen razones valederas para sostenerla, como no sea conceder una especie de respuesta beneficiosa para las mismas, compensatoria por los mayores esfuerzos que cumplen las trabajadores, que al propio tiempo y en virtud de un tradicional sistema de roles realizan también las gravosas tareas domésticas, agravadas aun por la atención de los hijos. Sin embargo, ya hay países que han unificado la edad jubilatoria, sin distinción de sexo en 60 años (Uruguay) y en España 65. En la mayoría restante el requisito es de 65 o 60, 65 o 62, según que sean varones o mujeres, aun cuando subsisten los que exigen 60 o 55. También algunos, como Argentina, han previsto aumentar la edad a este fin, pero progresivamente en el tiempo, para llegar luego del año 2,000 a la relación 65 o 60. Aun así, la sobrevivencia, motivada por razones sanitarias o de mejor calidad de vida, ha comprometido el cumplimiento de las prestaciones previstas y ha originado propuestas para salir del sistema de reparto y pasar a uno de capitalización, lo cual ha generado un arduo debate que aún subsiste. Pero, como la respuesta jubilatoria se inserta generalmente en sistema de seguro social, con participación bipartita, o sea de trabajadores y empleadores, o tripartita, con la colaboración del Estado, como complemento o regularmente, es necesario referirse en materia de requisitos a los aportes y contribuciones que se exigen para solventar el sistema, pero cuyo cumplimiento es otro de los recaudos requeridos para aspirar al beneficio de retiro. En este sentido la compulsa ofrece distintas variables, incidiendo en mayor o menor grado sobre los importes salariales, así como en la contribución empresarial, que normalmente es mayor que la cuota fijada a los trabajadores. Sin embargo, existe una tendencia que procura reducir los costos laborales, para generar mayor inversión en actividades industriales o disminuir los precios de los productos, y que se refleja en una reducción de las contribuciones patronales, tal como

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ocurrió en Argentina. Cabe destacar que en Chile, para quienes ingresaron a trabajar en 1981 es obligatorio el sistema privatizado de jubilaciones y pensiones, y se exime al empleador de contribuir al mismo. En cuanto a la contribución del Estado, directa o indirecta, se manifiesta asumiendo exclusivamente el costo del sistema respecto de los empleados públicos, o cubriendo parte de los déficit que se presentan, a veces con aportes provenientes del importe de algunos impuestos, particularmente al consumo. La Memoria del director general de la OIT, en la Decimotercera Conferencia de los Estados Miembros de América, presentada en Caracas en 1992, destaca a este respecto que, ‘‘en algunos países el Estado ha cumplido mejor sus compromisos y obligaciones financieras, en especial cuando las circunstancias lo exigieron para superar las dificultades de las instituciones de la seguridad social’’. Sin embargo, algunos de ellos continúan la práctica de retener y disponer de fondos de la misma y utilizarlos para fines distintos a los previstos, aunque en algunos casos se aplique a la construcción de obras que benefician al sistema en general, pero en otros se dilapidan. Precisamente, las dificultades económico financieras, para poder atender oportunamente a las prestaciones, responden a la falta o retraso en el pago de los aportes o de las contribuciones de los empleadores, que pueden imputarse a problemas por los que atraviesan las empresas en épocas de crisis, tales como a la disminución del número de aportantes, en razón del notorio desempleo, aunque también a la extendida práctica de pagar importes que no se incorporan al salario y que, por lo tanto, reducen la contribución, actitud en la que son solidarios trabajadores y empleadores, particularmente hasta que se acercan a la edad jubilatoria, en que sinceran sus remuneraciones para los efectos previsionales. También conspira la existencia de diversos mecanismos para efectuar contrataciones que no aparecen como laborales, a veces inducidas por la propia legislación, que alienta de este modo a contratar más personal a menor costo, pero sacrificando al sistema de seguridad social. Finalmente, se encuentra una desarrollada evasión para efectos previsionales y aun fiscales, que no incorpora a la contabilidad egresos pagados a trabajadores, que reducen así sus costos, pero que importan una conducta antisocial evidente. Sin perjuicio de la evasión de los propios afiliados, particularmente los autónomos. Un medio para evitar estas actitudes, teniendo en cuenta que otro requisito para acceder al retiro por jubilación es el haber aportado durante un periodo importante de la vida del posible beneficiario, consiste en exigir que tal periodo contributivo comprenda un número de años que marque su participación en el sistema. Era común, antes, acreditar diez años al efecto, luego la exigencia subió a veinte años de aportes y, aún más rigurosa, en la

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nueva legislación previsional argentina de 1993 se exigen treinta años, continuos o discontinuos. Asimismo existe el proyecto de ir elevando progresivamente en el tiempo el aporte y la contribución, conforme a la edad del trabajador, para disminuir su tendencia evasiva, pues alega que para qué aportar si le faltan muchos años para su retiro. Pero esta propuesta debe estudiarse detenidamente, porque puede originar discriminaciones en el empleo, conforme la edad del trabajador, si no se disminuye también progresivamente, en el mismo sentido, la contribución patronal. También, para fijar el importe del beneficio, se toman en cuenta los haberes percibidos durante la actividad. Pero, generalmente, para el cálculo definitivo, se tomaban los tres o cinco mejores años, en los últimos diez de aportes. Esto lleva, además de fórmulas evasivas ----para sólo acreditar ingresos mayores en los últimos años de servicio o actividad----, a generar beneficios de importes más o menos importantes en el haber jubilatorio que son, en general, las remuneraciones que se perciben en tal tiempo. De allí también la tendencia a considerar, por lo menos, los salarios de los últimos diez años o aun cabe recordar una propuesta de tomar, para tal fin, todas las remuneraciones percibidas en el tiempo de trabajo y, en una operación matemática, obtener un promedio que contemple las probables remuneraciones menores de los primeros años y con ello reduzca el importe final. Si bien esto rompe una tradición, que se empeñaba en establecer una relativa compatibilidad entre el ingreso de actividad con el de pasividad, para no reducir la calidad de vida de la persona que se retira, no cabe duda de que el impacto de jubilaciones altas, afecta el deteriorado sistema jubilatorio. Pero además, para acceder al beneficio, se exige tener una determinada antigüedad en la actividad laboral, igual o superior a la de los aportes. En este sentido, en general, se establece la necesidad de acreditar treinta años o más de servicios, que pueden coincidir o no con los tiempos de aportes. Teniendo en cuenta la edad de retiro, expresada con sus variables en un párrafo precedente, cabe pensar que en tal tiempo, y a partir de los catorce o dieciséis años de edad, se ha trabajado, pero en algunos casos resulta ello difícil de probar, particularmente si no hizo aportes o si no puede acreditar que se hicieron los mismos, como lamentablemente ocurre en el tiempo, en que las empresas en las cuales se trabajó pueden haber desaparecido o no llevar regularmente sus registros y, desde luego, no haber conservado el trabajador documentación expedida por el empleador que, acredite que trabajó en su empresa. De allí que, en algunas legislaciones, se permita acreditar por declaración jurada el haber estado activo en algunos remotos años anteriores,

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hasta llegar a su edad jubilatoria. Generalmente se refieren a trabajos cumplidos con treinta años de anterioridad al tiempo de solicitar el beneficio. La prestación por jubilación o retiro por edad, guarda relación con las retribuciones percibidas por el beneficiario, y difieren las legislaciones en cuanto al tiempo que se tomará en cuenta para hacer un cálculo promedio de remuneraciones, con el fin de determinar el beneficio. Como dijéramos, la tendencia era la de considerar los salarios sobre los que se hizo aportes en un cierto número de años, generalmente cercanos al tiempo del retiro. Así, a título de ejemplo podemos referir aquellos que computan los tres mejores o los cinco mejores, en los diez últimos años. Sin embargo, en razón de muchas falsedades en las declaraciones de tiempos anteriores, y para tratar de que se determine una jubilación acorde con los ingresos generales que haya tenido el beneficiario, se comienzan a computar un mayor número de años o los ingresos totales de los tiempos de servicio, en promedio al efecto. De todos modos, existe una tendencia a fijar un mínimo importe en el beneficio y una suma máxima, que de ninguna manera puede excederse, aunque el cálculo de las remuneraciones la supere. Por ello, también se tiende a limitar el aporte, hasta sumas remuneratorias acordes con el máximo jubilatorio establecido. No podemos cerrar estas referencias sin mencionar y efectuar algunas consideraciones sobre ciertos grupos importantes de población excluidos del beneficio de retiro por vejez, como son los trabajadores autónomos, los trabajadores rurales, los informales y quienes se desempeñan en el servicio doméstico. Los primeros son en algunos casos comprendidos obligatoriamente en el sistema, como ocurre en Argentina, al fijar las particularidades especiales, vinculadas al cumplimiento de su profesión y antigüedad en la misma, para determinar las cuotas de aporte que, oportunamente, se tendrán en cuenta para otorgar el beneficio jubilatorio. Sin duda, a su respecto se hace más difícil asegurar la incorporación de su aporte, ya que carecen de empleador que retenga y el pago pasa a ser una obligación personal. La evasión es mucho más notoria en este sector, por la dificultad de detectar al contribuyente, por lo que se les exige, en varios países, constancia del cumplimiento de su obligación de inscribirse y aportar para realizar determinados trámites o cumplir ciertas gestiones. En otros paíes, como dijera al principio, se les permite incorporarse voluntariamente al sistema que acomoda sus particularidades a las características de quienes integran este sector. Pero, en la mayoría no están comprendidos, lo que los lleva a pertenecer, con relación a su seguro de vejez, a entidades privadas, mutualidades o instituciones similares. En cuanto a la cobertura del sector rural, la propia circunstancia del medio donde desarrollan sus tareas y la carencia de organización en tales trabajadores,

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conspira contra la posibilidad de su incorporación a un sistema regular de seguridad social, así como su normal falta de continuidad en la relación dependencia, si la tienen. En Argentina, se fue superando el problema realizando, con las entidades de productores rurales, convenios de corresponsabilidad gremial, donde las mismas actuaban como agentes de retención y nexo con las autoridades en materia de seguridad social. En un informe de la OIT, que comprende este tema, se expresa que: los resultados obtenidos en este campo por algunos países, demuestran que la extensión de la cobertura social a esta población se consigue más fácilmente una vez reunidas las condiciones propicias para que la misma ocurra, como la homogeneidad de la población o el territorio, o la presencia de una infraestructura de nivel aceptable o, incluso, la prevalencia de explotaciones agrícolas modernas, sobre las tradicionales.

Con relación al sector informal, el mismo es naturalmente evasivo, sustancialmente de las obligaciones fiscales y, desde luego, cuantimás de las eventuales previsionales que pudieran imponérsele. Otra característica que conspira negativamente a su respecto es su dispersión y, en muchos casos, lo subrepticio de su actuar. Respecto del servicio doméstico, podríamos decir que su personal, en la mayoría de las legislaciones recorridas, se encuentra ajeno a la regulación, o por lo menos es distinta y más desfavorable que aquella que se aplica al resto de los trabajadores. Al respecto podemos decir que se hallan en Argentina comprendidas en el sistema, pero con una evasión notoria, y que en Venezuela existe un régimen especial a su respecto. También debemos referir que existen en algunos países, para aquellas personas que, por lo menos, trabajaron un número de años aportando, regímenes de jubilación por edad avanzada, que comprenden en tales circunstancias a personas mayores de 70 años. Asimismo, en otros existen regímenes de jubilación anticipada, para aquellos que superan un importante número de años con aporte, pero que no han llegado aún a la edad prevista para acceder al beneficio de retiro. En tal caso, reciben una parte de lo que les hubiera correspondido si hubieran cubierto las obligaciones totales. En España, también está previsto este retiro anticipado, por razones de reconversión industrial, conforme se establezca en convenciones colectivas. No nos referimos a ciertos beneficios que se conceden por edad y por indigencia, sin cumplir los recaudos referidos, porque pertenecen al régimen asistencial y no a la seguridad social. En tal sentido, en España los naturales residentes en el país, con determinada permanencia en el mismo, perciben el beneficio con acreditar sus 65 años de edad, y la carencia de medios de sustentación.

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Por último, el beneficio de pensión por viudez u orfandad o por fallecimiento o de sobrevivencia. La misma es una consecuencia del sistema integral de retiro por vejez, que ampara, al fallecimiento del titular, a su familia, atendiendo el eventual desamparo en que quedan al cesar el ingreso del trabajador activo o del ya retirado. Su derecho está vinculado al derecho del pariente desaparecido y así, si éste se hallaba ya jubilado, con sólo acreditar la esposa el parentesco o también sus hijos menores, nace un derecho de pensión que, normalmente, significa un importe un tanto menor que el que percibía el titular, intemporal en cuanto dura cuanto subsista aquélla, pero que para los hijos desaparece al cumplir cierta edad. Pero, si el trabajador o beneficiario fallecido aún no se había retirado, para generarse el derecho de pensión de sus deudos habilitados, en general deben respetarse diversas exigencias. En particular, que haya trabajado el mismo número de años, en los que difieren las legislaciones y haya efectuado aportes durante un cierto tiempo. Ellos van, por hacer menciones, desde cinco años de cotizaciones del obligado, a ciento cincuenta o ciento veinte semanas, o a sólo cincuenta o bien quinientos días de aportaciones, como condición para acceder a la pensión. A más de la cónyuge, beneficiaria, sola o con sus hijos menores, existen en algunas legislaciones menciones que privilegian en este sentido a algunos hijos, particularmente cuando se encuentran en situación de discapacidad. También en esta materia, tenemos que decir que no siempre se exige al efecto la existencia de un vínculo legal regular de la esposa, sino que también se extiende a la compañera que haya cumplido un determinado número de años de vida aparentemente conyugal o le haya dado un hijo. Son situaciones habituales en muchos casos por tradición o por ignorancia, aunque en los últimos tiempos ocurre por la modernidad de constituir una pareja. Finalmente, no puede dejar de señalarse que algunos de los recaudos expuestos pueden variar si, en función de la grave crisis del sistema, se produce una progresiva privatización del mismo, siguiendo en términos generales la línea que marcó Chile en 1981. En verdad, el mismo rompe los esquemas básicos de la seguridad social, en cuanto la capitalización de los aportes se opone a un régimen de reparto con solidaridad social, establece aportes obligatorios y voluntarios y exime de contribución al empleador, modificando las condiciones finales del beneficio. Ya, sin el mismo rigor, ya que el sistema es optativo, han accedido a un sistema privatizado Argentina y Colombia y, con mayor rigidez, Perú. La tendencia apunta en este sentido, aunque debe señalarse que en Uruguay el pueblo, en consulta al efecto, se opuso a la privatización y abogó por la continuidad del sistema vigente, con ciertas reformas.

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III. CONTINGENCIAS PATOLÓGICAS 1. Dentro de este rubro, comenzaremos por referirnos a la enfermedad o accidente común o no profesional, contingencia de las más habituales que afectan a los seres humanos, y que genera, para su atención, la existencia de servicios de atención médica, con todas sus consecuencias, así como farmacéutica y, para compensar la pérdida de ingresos que impone la inactividad normal en tal estado, se requiere una compensación pecuniaria para el afectado. La misma es, en realidad, una de las contingencias de mayor significación y más frecuentes, cubiertas por los sistemas de protección social que, más allá de los recursos públicos asignados para el sector de la salud, insume buena parte de los disponibles en materia de seguridad social, lo que ha originado reacciones para crear un cambio. Según un informe de OIT, preparado para la Conferencia de Ministros de trabajo de Latinoamérica, en 1992, los regímenes de asistencia médica ‘‘absorben el 50 por ciento del seguro social’’. Son evidentes las crecientes demandas para responder a esta contingencia y el notable aumento de sus costos, que han generado un verdadero problema producido por la ‘‘explosión’’ de los mismos, proveniente del progreso de la medicina y la creciente tecnificación de los elementos necesarios al efecto. Ellos y su incidencia, tanto en el presupuesto general de salud de las naciones como en el de la seguridad social, ha originado la incorporación de medidas tendientes a limitar su uso a circunstancias necesarias y a tratar de compensar, aunque sea en parte, el gasto que la atención demande. Ante el abuso de requerimiento, comprobable en particular por las clases pasivas beneficiarias, fue preciso establecer, en algunas legislaciones, un ticket o canon moderador, que abona el beneficiario, con excepciones, para reducir los costos del servicio. Los beneficiarios de estas prestaciones, también son más numerosos que los habituales en los sistemas de seguridad social, constituidos sobre la base del seguro social, en la mayoría de los países. En efecto, si bien los mismos responden, en cierta medida, a la pérdida de ingresos del asegurado, además, en materia de atención sanitaria, se comprende no sólo a aquél sino también a su familia, así como también se incluyen, generalmente, en el sistema a las clases pasivas de jubilados y pensionados, cada vez más cuantiosas. También, en principio, como ocurre en la contingencia por vejez, una muestra sobre los sistemas de seguro de salud en Latinoamérica nos presenta como asegurados al mismo a los trabajadores dependientes y, en particular, a los empleados públicos, pero existen algunos casos que admiten la incorporación de trabajadores autónomos aunque, en la mayoría de los supuestos, se los insta a constituir entidades que atiendan esta contingencia, lo que ha provocado el

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desarrollo de ciertas organizaciones, dedicadas a proporcionar servicios de medicina privada, que complementan la pública y la del seguro social. Ello, además, porque la asistencia sanitaria pública, comprensiva de toda la población en general, se muestra insuficiente para dar la respuesta a tal propósito y, desde luego, no responde a los mejores niveles de la técnica moderna, con una limitada participación en los presupuestos del Estado. Queda entonces la misma para atender, sin embargo, a una masa importante de gente, como son los trabajadores informales, los ocasionales, los indigentes y, en algunos países, a los desempleados, cuyo número ha crecido notoriamente en los últimos tiempos. En algunos países, se ha buscado, en esta materia, un modelo de integración y de coordinación para mitigar estos problemas estructurales. ‘‘De este modo en Costa Rica, los sectores de la salud pública y del seguro (CC.SS.) integraron, a partir de la década de 1970, sus instalaciones y servicios de atención médica’’ (Informe antes referido). No cabe duda que una cooperación posible de los tres sectores comprometidos (público de salud, seguro social e instituciones de medicina privada) puede conducir a mejores resultados. En los seguros sociales, se asigna en principio una cuota específica al asegurado, para quedar comprendido en el sistema de salud, con reducidos recargos por la inclusión de beneficiarios familiares. A veces, la misma contiene un porcentaje solidario de aumento, para atender los requerimientos de las clases pasivas que, en otros casos también participan o bien constituyen entidades paralelas en el seguro social, como ocurra en Argentina. Pero los mismos, aunque también se imponga la participación del empleador, resultan evidentemente insuficientes como consecuencia de la crisis económica, el incremento de los gastos y la reducción de los ingresos, consecuentes de aquélla, lo que se traduce en notorias deficiencias en la atención sanitaria que presta. Por eso requiere, ya que opera de consumo con el Estado en la atención sanitaria de la población, que él mismo colabore con aportes suficientes, para atender sus déficit, tal como ocurre en diversos países. En esta materia podemos destacar varios sistemas, en los países latinoamericanos. Los mismos van desde aquellos que han establecido un sistema integrado de salud, como Cuba o Nicaragua, a los que responden con diversos niveles de seguro social de salud, y donde aparecen más desarrollados: Argentina, Brasil o México, con coberturas que comprenden a buena parte de la población, y existen otros que se muestran más reducidas, como Bolivia o Honduras, en los que la población es predominantemente rural, con numerosos sectores no estructurados y, por tanto, con limitada cobertura, donde la respuesta sanitaria debe buscarse en la asistencia pública. Finalmente, existen, asimismo, sistemas mixtos donde, además de ésta y el seguro social, existe

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una buena base de atención privada con instituciones especialmente creadas al efecto. Como una muestra, haremos referencia, en primer lugar, al régimen español, donde el seguro por enfermedad fue establecido en 1942. Allí, sin embargo, como una consecuencia de la reforma constitucional en 1978, que impuso la ‘‘protección de la salud’’, surge la necesidad de crear un servicio nacional y público al respecto. Se crea entonces el Instituto Nacional de Salud que, finalmente, se incorpora al Ministerio de Salud, segregándolo del de Trabajo. Por otro lado según nos informa Alonso Olea, en el artículo 149.1.17 de la misma, es competencia exclusiva del Estado no sólo la legislación básica, sino también el ‘‘régimen económico de la seguridad social’’, aunque la ejecución de los servicios puede ser confiada a las comunidades. ‘‘Un servicio general de salud refundiría la sanidad general con las prestaciones sanitarias de la seguridad social y forzaría a reconsiderar la distribución competencial del conjunto entre los entes centrales y los autonómicos’’. Por ello, puede el INSA concertar la prestación de servicios con entidades especializadas (LSS artículo 209). En Argentina, se dictó una ley de seguro general de salud, mediante la ley 23,661, que se manifiesta en instituciones privadas ya existentes, de creación legal, vinculadas a ciertas actividades, y otras integradas por las organizaciones sindicales, primordialmente por actividad, llamadas obras sociales y consideradas entidades de derecho público no estatal. Las mismas, que ya existían, continúan administrando las prestaciones sanitarias, para afiliados y no afiliados, ya que existe un sistema de sindicato único, con aporte de los trabajadores y empleadores vinculados, sujetas al control del Estado, y con una Institución (ANSSAL) de supervisión, que recibe un porcentaje de los aportes para hacer con ellos redistribución y atender los déficit de las más afectadas. El sistema se integra con la participación obligatoria de quienes resisten en la pasividad que, por su parte, componen una entidad no estatal que es un servicio social destinado a atender sus necesidades. El mismo se denomina PAMI (Plan de atención médica integrado), que se financia con aportes de los propios jubilados y pensionados, pero también con los proporcionados por los trabajadores activos y por los empleadores, en un 2 por ciento de los salarios abonados. Se establece que los trabajadores autónomos podrán constituir entidades similares, pero de carácter voluntario. Existen, asimismo, entidades para asistencia sanitaria de distintos sectores profesionales. Por lo expuesto, se han desarrollado numerosas entidades privadas, llamadas de medicina prepaga, y subsisten las mutualidades, particularmente por nacionalidad. Buena parte de la población depende de la asistencia sanitaria pública, de mayor desarrollo

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en los centros urbanos, y con magros presupuestos, que afectan su funcionamiento. Finalmente, en Chile la cobertura de la salud está a cargo del Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), que cubre al 75 por ciento de la población total del país, y otras instituciones de salud previsional (ISAPRE), que cubren el resto. La población afiliada a ésta goza de una amplia gama de seguros, por los que puede optar con cuotas diferentes, más allá del aporte genérico, según el grado de protección deseado. La salud se financia en el 7 por ciento de los salarios de los trabajadores. En el caso que la cotización sea efectuada al Fondo Nacional de Salud (FONASA), el trabajador cuenta con una protección general de salud. Los empleadores no aportan al sistema. En los párrafos anteriores, nos referimos a una de las respuestas sociales que genera la contingencia de sufrir una enfermedad o un accidente común. Además de ella, también se origina, en razón de la misma, una prestación dineraria, destinada a compensar la pérdida remuneratoria que aquella produce, en razón de la ausencia al lugar de trabajo. La misma tiene carácter temporal, es propia de los seguros sociales y se refiere a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes que, al propio tiempo reciben asistencia sanitaria, para procurar su restablecimiento, se preste o no la misma por intermedio de la seguridad social. La prestación consiste en un subsidio, vinculado al monto de su remuneración y que se abona mediante determinados requisitos. El primero de ellos es estar cotizando, aunque en la muestra difieren los recaudos. Hay países que imponen necesariamente haberla cumplido en el mes anterior, sin perjuicio de ser requisito general una cierta antigüedad de pertenencia al sistema, que va desde haber cotizado en los últimos dos meses o durante un tiempo mayor, hasta las que requieren, además, cierta antigüedad, cinco o seis semanas o hasta veintitrés, o haberla cumplido en determinados tiempos mínimos, dentro de otros plazos mayores de ocupación. El subsidio guarda proporción con la remuneración que sirvió de base al importe del aporte y normalmente no lo cubre íntegramente. En general, comprende el 60 o 70 por ciento de aquélla y en algunos casos su monto aumenta al prolongarse la ausencia por enfermedad, aunque hay países que imponen al respecto mínimos y máximos. A veces se reduce su importe, cuando el beneficiario se halla hospitalizado. También se requiere un tiempo de carencia, en general de tres o cuatro días. Ese tiempo, será abonado por el empresario, en todo o en parte, según las normas pertinentes. Su razón, como dice Alonso Olea, es ‘‘sacar de la protección económica a las enfermedades breves, de control muy difícil, lo que aumenta la propensión al fraude de simulación por enfermedad’’. También se aprecia un límite de duración del

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beneficio, donde prevalece la concesión de doce meses, a veces por prórrogas. Claro que lo mismo habrá que tomarlos en cuenta por cada enfermedad o tipo de la misma. Pasado este tiempo, pueden funcionar las normas sobre invalidez provisoria. La prestación se abona por intermedio del empleador, como una colaboración del mismo, que luego repite su importe del sistema de seguridad social, para evitar demoras en su percepción. Existen, sin embargo, aún países que no han delegado la prestación de este beneficio en la seguridad social, como Argentina, donde la Ley de Contrato de Trabajo impone, en caso de enfermedad, la continuidad salarial al empleador, por cada enfermedad o tipo de la misma, en un tiempo que puede llegar al año, y que varía, según la antigüedad en el empleo, como a las cargas de familia del trabajador afectado. Asimismo, si la afección supera el término de un año, se le conserva el empleo, pero cesa el pago de la remuneración. 2. Esta contingencia comprende a los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales que, obviamente, sólo pueden afectar a trabajadores en relación de dependencia, en la actividad pública o privada. Aquél, es un hecho súbito y violento, que el trabajador sufre con motivo o en ocasión del trabajo, que ejecuta por cuenta ajena, y que le ocasiona una lesión, física o mental, o la muerte, conforme a referencias generalmente aceptadas. En cambio, la enfermedad profesional deviene de un proceso largo y progresivo de tareas cumplidas, en una actividad que, por sus propios riesgos, le ocasiona un daño a su salud o la muerte. En principio, las mismas son expresamente declaradas tales por la autoridad de aplicación. Cabe destacar que algunas legislaciones admiten, más allá de la nómina oficial, enfermedades donde, a la par que el lugar o condiciones del trabajo, influyen circunstancias personales de la víctima que operan como concausa. Aquéllos, producen en el trabajador víctima la necesidad de una inmediata asistencia sanitaria, así como una compensación por la pérdida de la remuneración en consecuencia. En la mayoría de las legislaciones compulsadas, se atribuye al seguro social la atención de ambos beneficios, así como el pago de las indemnizaciones que pueden generar, por invalidez parcial o total. Ello importa que, conforme a su régimen general, en cierta medida los propios trabajadores contribuyen a su satisfacción, aunque en principio se advierte que la cuota asignada al empleador, aumenta en porcentaje, para comprender esta respuesta social, que lo libera de la responsabilidad individual en el evento. En consecuencia, en estos regímenes, su responsabilidad se reduce al pago de su cobertura periódica, al régimen del seguro social. La misma también, en muchos casos, se incrementa en una proporción, vinculada a los mayores ries-

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gos que origina la actividad que desarrolla. No se exige, para acceder al beneficio, un tiempo mínimo de calificación, lo que se acomoda a las circunstancias. En tales sistemas, la asistencia sanitaria es similar a la prestada en los casos de enfermedad común, ya referida, e incluye la provisión de prótesis y el tratamiento de la rehabilitación. En cuanto al subsidio compensatorio de la pérdida remunerativa, se observa la existencia de un periodo de carencia inicial, que varía hasta los diez días del accidente, donde la misma es atendida por el empleador directamente. Aquél dura el tiempo calificado como incapacidad temporal, cuya duración también varía, aunque en general se establece en un año, susceptible de extensión o de una continuidad con el nombre de incapacidad provisional. En algunos países el subsidio atiende el 100 por ciento de la remuneración caída pero, en general, se abona entre el 60 al 75 por ciento de la misma, que en ciertos países se reduce con el transcurso del tiempo, como en Colombia y Ecuador. También en ellos, el seguro social abona las indemnizaciones, si correspondieran, por incapacidad parcial y permanente, así como las jubilaciones o pensiones por incapacidad total y permanente, que se rigen por el régimen general al respecto. El alta, así como la determinación de los grados de incapacidad, es atendida por los facultativos del sistema, cuyo dictamen, en algunos países es susceptible de un recurso judicial. En otros, se impone la responsabilidad directa del empleador, establecida en regímenes especiales que, mientras por un lado facilitan la prueba de la responsabilidad de aquél en un sistema de inversión de la prueba, como contrapartida limitan los importes de las indemnizaciones que imponen en los supuestos de incapacidad parcial o total y muerte. En el Uruguay, el Banco de Seguros del Estado, los toma en esta materia, por cuenta de los empleadores. Así fue en Argentina donde, hasta 1995, existía un sistema tal, que permitía transferir la responsabilidad individual del empleador a una aseguradora, autorizada expresamente a tales efectos. En caso de insolvencia del empleador no asegurado, se preveía la intervención de una caja de garantía, que respondía supletoriamente por aquél y, eventualmente, ante la quiebra de la aseguradora. Estimo que este régimen existe también en Portugal, con un sistema de responsabilidad empresarial, voluntariamente trasferible a una aseguradora legalmente autorizada. Pero, en la fecha arriba indicada, 1995, se dictó en Argentina una nueva ley de riesgos del trabajo. La misma estableció un sistema mixto, en cuanto permite a algunos empleadores autoasegurarse, si cumplen determinados recaudos en materia de solvencia. De lo contrario, deben hacerlo en instituciones

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especialmente creadas al efecto con este único objeto, que se denominan administraciones de riesgos del trabajo (ART). Las mismas tienen a su cargo, tanto la atención sanitaria, como la compensación salarial, en límites que indica, así como las indemnizaciones, por incapacidad o por muerte, luego de un periodo de carencia de diez días, donde la remuneración debe ser atendida por el propio empleador. Advertimos la existencia de un seguro obligatorio, con relación a los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en el Perú y en Panamá. En Chile, los mismos se hallan a cargo de mutualidades, que protegen a un número aproximado de personas algo menor de los dos millones, según un informe de OIT de 1992, así como del Instituto de Normalización Profesional, que aún cubre casi un millón de trabajadores. Los riesgos son financiados exclusivamente por los empleadores, quienes cotizan, en promedio, el 1.5 por ciento del salario de los trabajadores, aunque este porcentaje varía conforme a la posible siniestralidad de la empresa. Cabe advertir que algunas legislaciones permiten al trabajador víctima optar entre el ejercicio de la acción especial ya referida, con todas sus consecuencias, o accionar por los daños y perjuicios conforme a las normas del derecho común que, en general, es más riguroso que aquella en materia de prueba de la responsabilidad, pero permite indemnizaciones mayores. En Argentina, la nueva Ley de Riesgos del Trabajo, para dificultar la misma, sólo admite la acción civil en los casos de dolo del empleador en el evento, y modificó la norma sobre el deber de seguridad del empleador, para evitar que se sostenga que la obligación de reparar tiene carácter contractual. 3. Completa esta contingencia la invalidez considerada, al decir de Alonso Olea, como enfermedad prolongada o como vejez prematura, con incidencia en la capacidad laboral, siendo ambas consecuencias posibles de la enfermedad o del accidente sufridos, tanto comunes como profesionales. Puede considerársela como una alteración continuada de la salud o de la integridad física, que imposibilita o limita a quien la padece, para la realización de una actividad laboral. Su secuela, más allá de la atención sanitaria que se requiera, que es particularmente recuperatoria, es la reducción o eliminación de la posibilidad de obtener rentas de trabajo, conforme al grado de su invalidez, aun con cierta capacidad laboral residual que, de todos modos, no le permitirá tener un empleo normal o suficiente, en razón de su afección. Es una contingencia comprendida en las legislaciones y, en general, atendida por el seguro social, con el aporte de trabajadores y empleados. De allí que, según sea el universo comprendido en el mismo, podrá ocurrir que sean

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beneficiarios, además de los empleadores públicos y trabajadores dependientes de la actividad privada, también los rurales o quienes componen la actividad ocasional o informal, si aquél los comprende. Se presenta, en principio, luego de cumplidos los plazos máximos de atención sanitaria continuada, a veces precedida de un periodo de invalidez provisional, que es una continuidad del régimen de aquélla, o bien cuando se da el alta a la víctima de un accidente laboral, con una incapacidad que supere un cierto grado de aptitud laboral. Ello requiere una determinación objetiva, que admita que la situación es ‘‘previsiblemente definitiva’’ y que no admite una continuidad laboral aceptable o suficiente. En la compulsa legislativa en esta materia, encontramos el requisito de que la incapacidad tenga un grado más o menos importante, como para afectar su capacidad laborativa. En general, se la refiere a la pérdida del 66 o 60 por ciento de la capacidad obrera o de dos tercios de la misma, aun cuando hay países como Ecuador y México, que la admiten a partir del 50 por ciento, y se requiere un periodo mínimo anterior de aportaciones al sistema que varía entre los diez años de trabajo, tal como se exige en Uruguay, hasta la inexistencia de un periodo mínimo, como ocurre en Argentina. La prestación dineraria está vinculada a los importes salariales percibidos en el tiempo anterior por el trabajador afectado, encontrando en el Brasil que el beneficio es del 70 por ciento del promedio del último año y en México se responde con el 23 al 45 de aquéllos, según las circunstancias. En el caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en algunos regímenes, como dijéramos, es substituida por una indemnización en ciertos casos y, a veces, se abona sin perjuicio de percibir la pensión por invalidez. Normalmente cede y se transforma en beneficio por vejez, al llegar el afectado a la edad fijada al efecto. Al ser este beneficio consecuencia de la situación de invalidez laboral, resultante de una enfermedad o accidente común o profesional, no comprende el mismo a los casos de incapacidad congénita o adquirida que no tenga tal origen. En algunos sistemas, se presenta al respecto programas asistenciales para su atención que, además, son comprensivos de un mayor universo que el comprendido en la prestación en consideración. En este sentido, existen en España pensiones no contributivas por invalidez. Para ambas, a las que, además de las prestaciones referidas económicas o sanitarias, se agregan prestaciones recuperadoras, de rehabilitación, con orientación o formación profesional, sin perjuicio de normas laborales que alientan la contratación de personas con algún residual, concediendo facilidades previsionales o fiscales.

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IV. CONTINGENCIAS ECONÓMICO-SOCIALES 1. En primer lugar nos referiremos a las asignaciones familiares, que responden, en ciertas situaciones y respecto de determinadas personas, a la mayor carga económica que representa la atención del grupo familiar, que se vincula con el matrimonio, con el nacimiento de los hijos, dentro o fuera del mismo, la adopción y los consiguientes gastos que acompañan su educación. Desde luego, que su atención, y ésta en mayor o menor grado, depende de la política familiar que sustente el Estado donde ella se desenvuelve, lo que permite apreciar diferentes matices al efecto en la respuesta social. Constituyen un beneficio cuya financiación presentó dificultades, ya que poner su pago a cargo del empleador, asumiendo el mismo la suma total con relación al personal con cargas familiares, podía originar un trato discriminatorio a su respecto, al no contratar en consecuencia a quienes las tuvieran, para reducir sus gastos sociales. La solución consistió en imponer un aporte porcentual al empleador, con relación a la nómina salarial, que no distinga para determinar su total, si se tienen o no trabajadores con cargas de familia, ya que cualquiera que sea esta situación aquel paga la misma suma. En un sistema práctico de colaboración, en algunos países el empleador las abona a los beneficiarios, junto con la remuneración. Si su importe supera la suma que le corresponde abonar por este concepto, entonces debita el importe excedente de los mayores aportes a la seguridad social, que debe efectuar por otras contingencias, y se opera así un sistema compensatorio al respecto, que no gravita negativamente en aquél, ni lo afecta más allá de su obligación contributiva en la materia. En la misma forma, si el pago es inferior a la suma que debe abonar por este concepto, debe depositar la diferencia en la cuenta del sistema, que compensa en tal forma los débitos efectuados por quienes superaron la suma que les correspondía abonar por asignaciones familiares. En general, y con las características apuntadas, o las propias de un aporte tabulado al seguro social y, aun a veces, con la participación del Estado, el sistema lo administra aquél o bien instituciones especiales al efecto. En la limitada muestra de legislaciones que cubren esta contingencia, entre los que podemos mencionar a Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, España, Paraguay, Portugal y Uruguay, encontramos algunas diferencias, que señalaremos más adelante. Sin embargo, en todas ellas encontramos un dato similar, que es lo reducido del monto de las prestaciones, que no sirven en verdad para atender la carencia o suplir la necesidad, sino que se trata de un beneficio aparente, y resultan sus importes casi simbólicos.

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De allí algunas propuestas para mejorar tal calidad y para que, realmente, puedan cumplir sus fines. Entre ellas, se ha pensando en no favorecer con asignaciones familiares a quienes perciban más de determinado importe en concepto de remuneración, como podrían ser dos salarios mínimos. Ello permitiría, con el dinero que no se paga a los mismos, hacer un fondo de redistribución, para aumentar las precarias prestaciones. Por otra parte, como dijera Etala, las asignaciones familiares no constituyen el único procedimiento instituido para amparar al grupo familiar, pudiendo incluirse otros como la política fiscal, el bien de familia, facilidades de vivienda, así como ventajas en materia de estudios de los hijos, transporte, distracciones, etcétera. En tales países se encuentran comprendidos los trabajadores dependientes, incluyendo a los empleados públicos y, en algunos, a los pensionados. En Colombia se limita el beneficio a quienes trabajan en empresas con más de diez trabajadores, en España se comprende también a quienes trabajan por cuenta propia y en Portugal se extiende a los pescadores. Los fondos al efecto se recaudan de los empleadores, excepto en España, en importes que varían del 6 al 10 por ciento de la nómina salarial. En el Paraguay, por disposición del Código de Trabajo, las limitadas prestaciones las atiende directamente el empleador. Para acceder al beneficio se requiere tener, por lo menos, un hijo; en algunos países crece el beneficio cuando se supera un determinado número de ellos, así como si el mismo es discapacitado. En ciertos sistemas, se agregan beneficios por escolaridad, en razón de su nivel, para hacer perdurar la prestación la que se extingue generalmente a los 18 años del mismo. Si ambos padres trabajan sólo uno de ellos las percibe, en algunos el padre, en otros son ellos quienes deciden, pero si sólo trabaja la madre o carecen de padre o éste no los sustenta, lo percibe la madre. En algunas legislaciones se comprende a los nietos, lo que normalmente beneficia a pensionados que los tienen a cargo. También es general un subsidio por matrimonio, o por el mismo hecho del nacimiento y, en algunos, por adopción. Por otra parte, en ocasión de referirnos a la maternidad hicimos presente la existencia de prestaciones en el tiempo de pre y post parto y aun durante el embarazo en algunas legislaciones. En Argentina se comprende en las asignaciones a la esposa, sin requerir que trabaje y sólo atienda a sus hijos, como ocurre en Francia con la femme aux foyer. A veces, también, se comprende al marido cuando es incapacitado y no recibe subsidio por invalidez. 2. La restante contingencia contenida en este acápite es el desempleo, tal vez uno de los males sociales más graves que afectan a la sociedad, en mayor

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o menor grado, en los últimos decenios. También se la conoce como paro forzoso, pero, coincido con Almansa Pastor, que es más apropiado reservar esta expresión para designar una situación colectiva de inactividad laboral y dejar desempleo para la situación individual de desocupación. Mientras una se refiere a una situación macroeconómica, la otra se relaciona con un estado de necesidad económico-social del individuo. Por desempleo se entiende, como lo hace Alonso Olea, la situación en la que se halla quien, siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y encontrándose apto para trabajar, ha de permanecer ocioso y sin prestar servicios por causa independiente de su voluntad. Se encuentra en la misma el trabajador que, queriendo y pudiendo trabajar, no encuentra empleo. Ahora bien, un concepto más amplio lo relaciona no sólo con la carencia de trabajo sino que, aun teniendo alguno, el mismo no responde a su calificación o calidades. Ello ha originado denominar subempleo a esta última situación. Consecuente con lo expuesto, no es desempleado quien no puede trabajar por hallarse incapacitado física y mentalmente, aun cuando puedan preocupar estos casos si conservan alguna capacidad residual. Tampoco se considera desempleado al que aún no accedió a un primer empleo, llamados parados iniciales, pero que llegado a la edad apta al efecto, no consigue ocupación. También este sector origina graves preocupaciones, y ha incidido en la reforma laboral y en la incorporación de nuevas modalidades con la misma, para poder procurarle el primer empleo. Éstas y otras medidas se han adoptado en este decenio, orientando la política social, para dar diversas respuestas a la contingencia. Por un lado, procurando atender las necesidades económicas de los desempleados, por otro, buscando medidas que produzcan nuevos puestos de trabajo, por medio de la activación económica o modificando, con la llamada flexibilización, determinadas normas laborales que, por disminuir los costos, alienten a la contratación de nuevo o más personal. Por estas medidas no siempre son factibles, por un factor personal atribuible al propio parado, que es su falta de acomodamiento a los nuevos puestos de trabajo, que requieren una mejor educación y conocimientos tecnológicos. Surge la llamada ‘‘inempleabilidad’’, a la que se responde con centros de capacitación acelerada y de formación profesional. De todos modos, la respuesta es difícil cuando se trata de desempleos estructurales y no fraccionales, que siempre han ocurrido vinculados con la movilidad del empleo. Para que el desempleo resulte protegido, el cese o la limitación laboral deben provenir de causas objetivas e involuntarias lo que, en principio, excluye a quien dejó su empleo voluntariamente, por renuncia o quien fue despedido por una causa que le es imputable y que originó la extinción de la relación

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laboral. Sin embargo, De la Villa y Desdentado Bonete, dicen que podría admitírselos luego de un periodo mayor de descalificación que el habitual. También se exige un tiempo mínimo anterior de cotizaciones en el sistema de la seguridad social o que hubiera contribuido el empleador a su respecto en el mismo, con lo que se trata de evitar evasiones bastante habituales en la seguridad social. Respecto de su cuantía, las legislaciones responden con sumas de dinero que, en principio, se corresponden con las remuneraciones percibidas, aunque fijando topes, regulados por días o semanas. La prestación es temporal, limitada a veces por diversos elementos como la antigüedad en el empleo o aun la edad del desocupado o sus eventuales cargas de familia. Normalmente, se impone la concurrencia a las oficinas de empleo, o la asistencia a cursos de capacitación laboral, y estas circunstancias son decisorias para la conservación del beneficio, así como el rechazo por más de una vez de la propuesta de empleo. Para la OIT, la cuantía del subsidio es muy importante, ‘‘porque debe garantizar de un modo razonable cierta estabilidad en los medios de vida’’ del trabajador, sin descuidar su capacidad normal de ganancia. A veces, cuando la desocupación en la actividad es parcial, puede vinculársela a un sistema de salarios garantizados, que aseguran un ingreso al mismo, cualesquiera sean los días trabajados en la quincena o en el mes. Para evitar mayores males, que el propio que le afecta, es común conservar para el desempleado la continuidad de su asistencia sanitaria y, aun, del cobro de asignaciones familiares. Con relación a personas de edad madura en esta situación, se han buscado formas para anticipar su jubilación, asumiendo el propio Estado la diferencia de las aportaciones. Al mismo tiempo, se vincula la carencia con un sistema asistencial, que amplía la cobertura, procurando otros beneficios, extensivos a sus familiares. También es frecuente que los presupuestos contemplen la realización de obras públicas, en muchos casos de mera conservación, para ampliar las posibilidades de mano de obra de los sectores más bajos. En América Latina son pocos los países que han establecido un seguro por desempleo. En la Memoria del director general de la OIT, dirigida a los ministros de Trabajo de la región, en 1992, decía que en general, el desarrollo de los regímenes de cobertura en caso de desempleo ha sido irregular, posiblemente debido a que, en la mayoría de los países de la región, se ha mantenido una situación de elevado desempleo y de subempleo. El mercado de trabajo parecería progresar muy lentamente hacia los niveles de organización necesarios para poner en marcha, con cierta posibilidad de éxito,

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esta rama de protección, donde se pueden mencionar como experiencias recientes, los regímenes vigentes en Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Venezuela.

En nuestro estudio podríamos agregar, además a España que, por disposición constitucional que manda ‘‘especialmente en casos de desempleo’’, garantizar asistencia y prestaciones sociales suficientes. En tales regímenes se requiere, para optar el beneficio del subsidio, estar afiliado a la seguridad social y en alta, y tener cubiertos un cierto número de cotizaciones anteriores, ya que su duración, generalmente, está vinculada a los periodos de ocupación cotizada. Así, en Venezuela el seguro de desempleo prevé una indemnización semanal durante dieciséis semanas, que puede extenderse a veinticuatro; su cuantía es equivalente al 60 por ciento del promedio del salario de las últimas cincuenta semanas. Mantiene la asistencia médica para el afiliado y su familia y provee orientación y capacitación, en cuanto sea posible, así como un bono de transporte mientras dure la indemnización. En Uruguay los trabajadores del comercio y la industria, deben acreditar seis meses o ciento cincuenta días de aportes previos al desempleo forzoso, no imputable a la voluntad del afiliado. El subsidio se concede por seis meses y su importe equivale al cincuenta por ciento del salario de referencia si el trabajador es soltero, previendo un incremento para los casados. En Argentina, donde recién se estableció el subsidio por la ley de empleo en 1991, para acceder al subsidio es preciso hallarse en condición legal de desempleo inscrito en el sistema único de registro laboral y haber cotizado a la seguridad social durante un periodo mínimo de un año, en los últimos tres. Además, haber sido despedido sin justa causa, o por extinción colectiva derivada de crisis económica, quiebra, o expiración del plazo convenido en los contratos temporales. La prestación consiste en un porcentaje de la mejor remuneración de los últimos seis meses de trabajo, disminuyendo hasta el año posible de duración. Sus recursos provienen de una parte de los ingresos por asignaciones familiares y por aportes del Estado, ya que el PE vetó la disposición que imponía un aporte y una contribución del medio por ciento de su remuneración y de la nómina salarial, respectivamente a los trabajadores y empleadores, para no aumentar así los costos sociales, que afectan la creación de nuevo empleo. El régimen se acompaña con un fondo nacional de empleo, destinado a financiar programas, acciones y servicios, tendentes a mejorar las condiciones de empleo en el país.

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CAPÍTULO 37 PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD, INCAPACIDAD PERMANENTE, JUBILACIÓN, MUERTE Y SUPERVIVENCIA José Luis TORTUERO PLAZA SUMARIO: I. Incapacidad temporal. II. Maternidad. III. Incapacidad permanente. IV. Jubilación. V. Muerte y supervivencia.

I. INCAPACIDAD TEMPORAL

1. Noción jurídica Actualizado el riesgo, cualquiera que sea su origen común o profesional, y siempre que se provoque una alteración de la salud con efecto incapacitante de carácter transitorio, el trabajador cesará temporalmente de su actividad profesional, quedando inmerso en la contingencia de incapacidad temporal protegida por los sistemas de protección social. Los elementos conceptuales de esta causa de inactividad vienen dados por las normas de protección social que otorgan la protección. Así, para los trabajadores por cuenta ajena incorporados al sistema de la seguridad social en el artículo 128 de la LSS, precepto al que básicamente remiten las normas reguladoras de los regímenes especiales que incorporan trabajadores por cuenta ajena (régimen agrario, del mar y de la minería) o por cuenta propia (régimen de autónomos, agrario y del mar, siempre que con carácter voluntario hubieran optado por su protección). Lo anterior justifica que las normas estrictamente laborales prevean como causa de suspensión del contrato de trabajo, la incapacidad temporal, remitiéndose y vinculando su régimen jurídico, a las reglas dadas por los distintos sistemas de protección social. 683

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Sin perjuicio de lo dicho, utilizaremos como modelos de análisis la noción de la incapacidad temporal dada por el artículo 128 de la LSS, cuyo tenor es el siguiente: Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. b) los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescribe la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. Caracterización conceptual Para que la incapacidad temporal opere, es necesario que el efecto incapacitante producido por la alteración de la salud, impida al sujeto realizar las funciones esenciales de su actividad profesional, ya que si tal efecto no existe o no reviste la suficiente intensidad, la mera alteración de la salud no constituye causa bastante. Igualmente la alteración de la salud con efecto incapacitante debe afectar a la actividad productiva activa y no potencial del individuo, de tal forma que produzca un efecto de ingresos consecuente con los efectos incapacitados que le impiden la obtención de las rentas. De esta forma queda delimitado el ámbito subjetivo de la cobertura, dejando fuera colectivos que, a pesar de ver afectada su capacidad de trabajo potencial, el desequilibrio del estado de salud no conlleva un defecto de ingresos, bien por no estar realizando ninguna actividad, bien por no poderla realizar por causas diversas. Finalmente, entre ambos caracteres, alteración de la salud y efecto capacitante, debe existir una necesaria correlación, superando así la rígida relación de causa-efecto y permitiendo la incorporación de aquellas medidas de carácter terapéutico que se estiman convenientes. Junto a los caracteres descritos, la incapacidad temporal queda delimitada por el carácter transitorio del proceso curativo y su sometimiento a un tiempo máximo de cobertura. En efecto, la incapacidad temporal es un periodo de tiempo más o menos extenso ----que varía según cada legislación y según cuál sea el riesgo cau-

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sante----, con límites rígidos o flexibles, durante el cual la dolencia o la lesión, bien cede en sus efectos y, por tanto, se produce el restablecimiento del estado de salud del individuo, o bien se consolida presentando reducciones anatómicas o funcionales previsiblemente definitivas, afectando con distinta intensidad a la capacidad laboral del trabajador. Por tanto, cuando se habla de temporalidad la referencia queda hecha a la existencia de un plazo máximo de protección prefijado por la norma. Junto a esta característica externa de carácter estático, aparece un segundo elemento de carácter interno y dinámico, que mira a la transitoriedad o provisionalidad del estado incapacitante, desde la perspectiva de la evolución de la alteración de la salud. La medida de la transitoriedad viene dada por la necesidad de recibir tratamiento médico, en el entendimiento de que con base en él se prevé la recuperación total o parcial de la alteración de salud. Vemos, por tanto, que aunque interrelacionados ambos elementos, transitoriedad y temporalidad, caracterizan a la incapacidad temporal desde planos distintos. El análisis conceptual realizado, no sólo caracteriza la contingencia, sino que delimita objetiva y subjetivamente su espacio de actuación. 3. Mecánica protectora a) Requisitos de acceso Tendrá derecho a la prestación, el trabajador afiliado y en alta o situación asimilada (artículo 124-1 LSS). En caso de enfermedad común, se exige que haya completado una cotización mínima de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la baja. Por el contrario, en caso de accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional, no se exigirá ningún periodo previo de cotización (artículo 130 LSS). b) Dinámica de la protección a’) Nacimiento. El nacimiento del derecho al subsidio para el supuesto de accidente de trabajo se produce desde el día siguiente al del accidente (artículo 131 LSS). Para la enfermedad común o el accidente no laboral, el derecho nace a partir del cuarto día de la baja, y si deriva de una enfermedad profesional, desde el día siguiente de la baja para el trabajo. No tiene derecho al subsidio quien se encuentra en huelga legal o ilegal (artículo 131-3 LSS), si la incapacidad temporal se produce durante aquella

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situación y mientras dure; tampoco en la situación de cierre patronal. Los aprendices y los trabajadores a tiempo parcial con escasa dedicación (menos de 12 h/semana o 48 h/mes), estarán privados del derecho a la protección por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (artículos 3-1 g y 4-3 de la ley 10/1994 de 19-V). b’) Duración. La incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, tiene una duración máxima de doce meses prorrogables por otros seis, cuando se presuma que durante éstos ‘‘pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación’’, en caso contrario debe acudirse a la declaración de invalidez permanente (artículo 128-1a LSS). Una vez agotado el plazo máximo de 18 meses, se examinará ----necesariamente y en el plazo máximo de tres meses---- el estado del trabajador a efectos de su posible declaración de invalidez permanente, salvo que, necesitando tratamiento médico, fuera aconsejable posponer la calificación, prorrogándose la situación de incapacidad temporal hasta un máximo de 30 años desde su inicio (artículo 131 bis, 2). La incapacidad temporal correspondiente a periodos de observación por enfermedad profesional, tiene una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se considere necesario para el diagnóstico y estudio de la enfermedad (artículo 128 b, LSS). En la duración máxima de la incapacidad temporal se computan los periodos de recaída y observación (artículo 128-2 LSS). c’) Extinción. El derecho a la prestación se extingue, por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad de que se trate; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación, por fallecimiento, y supuesto más frecuente, por alta médica por curación, o por propuesta de declaración de invalidez permanente; pero si se agotó el plazo máximo o si existe propuesta de invalidez, el derecho a la prestación no se extingue hasta que no recaiga resolución sobre la misma, en cuya fecha se inician las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal; si se declara la inexistencia de la invalidez la prestación de incapacidad temporal se extiende en todo caso hasta tal declaración (artículo 131 bis, 3 y OLT, artículo 10 y adición al mismo por OM 21-IV-1992). El derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido, si el beneficiario actúa fraudulentamente para la obtención o conservación de la prestación; en caso de que trabaje por cuenta ajena, e igualmente podrá ser

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suspendido cuando rechace o abandone sin causa razonable el tratamiento prescrito (artículo 132 LSS). c) Contenido de la protección Para la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se concede un subsidio del 75 por ciento del salario (artículo 129 LSS y artículo 2-1 RGP). Para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, el subsidio es del 60 por ciento de la base reguladora para los días cuarto al vigésimo, ambos inclusive, y del 75 por ciento a partir del vigésimo primero, sin perjuicio de que pueda ser mejorado por decisión del empresario o convenio colectivo, pero siempre a cargo exclusivo de aquél. La prestación se abonará desde los días cuarto a decimoquinto de la baja (al 60 por ciento) a cargo del empresario, y a partir del decimosexto (desde el 16 al 20 hasta 60 por ciento y desde el 21 al 75 por ciento) a cargo de la seguridad social (artículo 131-1 LSS). La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, será el resultado de dividir el importe de la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior a la baja, entre el número de días a que se refiere la cotización, si el trabajador percibe retribución mensual y ha permanecido en alto todo el mes natural anterior se dividirá por treinta. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, será el resultado de dividir el importe de la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior a la baja, entre el número de días a que se refiere la cotización, excluyendo las normas extraordinarias del mes anterior e incluyendo el promedio de horas extras realizadas durante el año anterior a la fecha de la iniciación de la incapacidad temporal. La gestión corresponde al INS o a la mutua, a opción del empresario en los términos de la LSS, disposición adicional undécima. Puede también ser asumida por la empresa como colaboración voluntaria en la gestión, en la forma que determine el MTS (LSS, artículo 77-1 b). El abono de la prestación se realiza mediante la colaboración obligatoria de las empresas, de forma que los pagos son realizados directamente por el empresario a los trabajadores a su servicio, descontándolos de la liquidación de su cuotas a la seguridad social, salvo el subsidio de los días cuarto o decimoquinto que son a su exclusivo cargo. Las empresas de menos de diez trabajadores que lleven abonando el

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subsidio durante un periodo superior a seis meses, pueden pedir el traspaso del pago la entidad gestora. II. MATERNIDAD 1. La maternidad Si bien la protección por maternidad refiere a todas las mujeres y concierne a la sociedad misma, va a revestir una significación especial para las mujeres que ejercen una actividad profesional, tratando de garantizar que la función biológica no constituya un obstáculo en sus actividades profesionales. Para ello, en su protección van a confluir medidas de distinta índole: unas, con un claro matiz laboral, que tiene como finalidad acomodar la relación jurídica preexistente al proceso biológico, para que queden salvaguardados los intereses de la trabajadora; otras, de orden prestacional e incorporadas en normas de seguridad social, que pretenden garantizar no sólo la salud de la madre y el hijo, sino también el nivel de recursos necesarios. Es precisamente en los denominados periodos de descanso (permisos y licencias) por maternidad, donde ambos sectores del ordenamiento van a actuar de forma coordinada. De un lado, recogiendo la maternidad como causa de suspensión de la relación laboral y fijando su duración máxima; y de otro, articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sanitarias y económicas a otorgar por el sistema de seguridad social. 2. Estructura de la protección: los periodos de descanso y licencias parentales La maternidad de la trabajadora, sea natural o por adopción, se constituye en causa de protección, provocando la suspensión de la actividad laboral o profesional, de la madre y/o en determinados supuestos, la del padre. En efecto, el artículo 48 del ET, establece que: [...] en el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta 18 semanas, pudiendo hacer uso de éstas el padre en caso de fallecimiento de la madre. En caso de que el padre o la madre trabajen [...] ésta podrá optar porque el padre disfrute hasta las cuatro últimas semanas, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.

Igualmente en los supuestos de adopción y acogimiento, el referido precepto establece un periodo suspensivo cuya duración está en función de la edad del

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menor. Así, si es menor de nueve meses, tendrá una duración de ocho semanas, computables, bien desde la decisión administrativa o judicial del acogimiento, bien desde la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si por el contrario, es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la duración de la suspensión será de seis semanas. Habrá que tener en cuenta, además, que si el padre o la madre trabajan, sólo uno de ellos podrá ejercitar el derecho. Finalmente las reglas del ET son recogidas por la LSS y sus normas de desarrollo, a las cuales remiten expresamente los regímenes especiales que incorporan trabajadores por cuenta propia, siendo para ellos ----igual que para los demás colectivos---- incompatible la prestación por maternidad con la actividad profesional que venía desarrollando y con cualquier otra. Respecto al periodo de descanso utilizable por la madre, hay que destacar su doble componente, voluntario y obligatorio, de forma que el periodo voluntario (diez semanas) se puede disfrutar antes, después del parto, e incluso podría disfrutarse por menor duración o renunciar a él, con la única condición de que el periodo en su conjunto (voluntario y obligatorio) debe sucederse de forma ininterrumpida. Por lo que respecta al periodo obligatorio, su disfrute debe realizarse después del parto, en todo caso. En lo referente a la licencia parental, su utilización viene delimitada en el tiempo y condicionada a las posibilidades del trabajo en la salud de la madre. Únicamente el padre tendrá derecho propio respecto al tiempo de suspensión que restara por disfrutar en caso de muerte de la madre, en otro caso y con los condicionamientos dichos, el tiempo de licencia no podrá sobrepasar las cuatro últimas semanas. Y ello en el entendimiento de que el periodo es único aunque pueda originar una doble y sucesiva suspensión de las relaciones laborales o profesionales que vinculan a ambos, padre y madre. 3. Mecánica protectora a) Requisitos de acceso Para acreditar derecho a la prestación se exige que el beneficiario, padre, madre o ambos, esté afiliado y en alta, así como acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (LSS, artículo 133 ter.), que lógicamente en la maternidad natural ha de ser del inicio del periodo de descanso, como matizó OLT, artículo 3-1b) y no el del parto, como sigue diciendo la LSS, arrastrando un error histórico. Durante la maternidad se está en alta especial y subsiste la obligación de cotizar (LSS, artículo 106-4).

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b) Contenido de la protección La prestación es el 100 por ciento de la base reguladora, calculándose ésta sobre la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior, y cubre el periodo máximo de duración. La gestión se efectuará por la entidad gestora correspondiente, sin que se admita fórmula alguna de colaboración, voluntaria u obligatoria, en la gestión por parte de las empresas (LSS, disp. ad. 11 ter.), lo que implica que el pago de la prestación se efectuará directamente por aquella. III. INCAPACIDAD PERMANENTE 1. Conceptos y grados: el sistema de calificación profesional De los distintos criterios básicos que los sistemas de protección social utilizan para enfrenar a la evaluación de los daños producidos por la actualización del riesgo, nuestro ordenamiento optó históricamente por el de carácter profesional, que utiliza como parámetro la incidencia de las lesiones sobre la capacidad para el trabajo. Aunque no existe ningún sistema plenamente satisfactorio, el criterio de ‘‘profesionalidad’’ de la incapacidad es, desde hace tiempo, objeto de crítica, en el sentido de que pueda atenderse más bien a la capacidad residual genérica, y no a la específica previa del trabajador, que con el paso del tiempo tiende a hacerse irrelevante. Con base en el criterio apuntado, el artículo 134-1 de la LSS establece el concepto genérico de invalidez en los términos siguientes: En su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médica, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Dos tipos de caracteres son los que conceptúan la invalidez permanente, unos, referidos a lesiones, que han de ser clínicamente objetivables y deben ser definitivas o permanentes, en el sentido de que no sean susceptibles de

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mejoría por tratamiento médico; y otros, referidos a la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral del individuo. Precisamente, para la calificación o determinación de la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral, nuestro sistema habilita distintos ‘‘grados’’ de invalidez, utilizando como parámetros, bien la profesión habitual del trabajador, bien la referencia a cualquier profesión u oficio. Este sistema, aunque consolidado en nuestra legislación, no es común en el derecho comparado, donde la solución más frecuente es la graduación porcentual de la incapacidad. Los grados referidos vienen conceptuados en el artículo 137 de la LSS de la forma siguiente: Se entenderá por invalidez parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de las mismas. Se entenderá por invalidez total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se entenderá por invalidez absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Junto a estos grados básicos, la LSS prevé la existencia de dos ‘‘subgrados’’ adicionales que no responden a criterios de calificación profesional, a saber, la invalidez total cualificada y la gran invalidez. Así, el artículo 139-2 somete el carácter cualificado de la invalidez, a razones de edad, falta de preparación general o específica, circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, que hagan presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de aquélla para la que es declarado inválido. Por su parte el artículo 137-6, exige para la declaración de gran inválido, la necesidad de asistencia de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y análogos. Todos los grados y subgrados referidos tienen validez universal en el sistema, ya que al concepto dado por la LSS remiten todos los regímenes especiales, tanto incorporen trabajadores por cuenta propia o ajena. Las únicas excepciones son, la invalidez parcial que expresamente se silencia en el régimen especial de trabajadores autónomos y la invalidez total cualificada que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia de los regímenes agrario y de autónomos.

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2. Estructura de la protección a) Requisitos de acceso Los requisitos para causar derecho a la prestación son, estar afiliado al régimen correspondiente de la seguridad social, y en alta o situación asimilada en el momento del hecho causante. La ley 26/85 de 31 de julio, introdujo importantes novedades en relación al alta, así, el artículo 138-3 de la LSS establece que la pensión de invalidez absoluta para todo trabajo y la gran invalidez derivadas de contingencias comunes, podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada, siempre que reúnan un periodo de cotización de quince años, de los cuales al menos tres deben estar comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Para las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común se exige un periodo de cotización previo, fijado ----siempre que esté en alta o situación similada---- en función de la edad que tuviera el inválido en el momento del hecho causante, de acuerdo con las siguientes reglas: Primera. Si el causante es menor de veintiséis años: la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió los dieciséis y la del hecho causante. Segunda. Si el causante tiene cumplidos veintiséis años: un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió los veinte y la del hecho causante, con un mínimo en todo caso, de cinco años. De este periodo, al menos la quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Para la incapacidad permanente parcial se exige un periodo de cotización de mil ochocientos días en los diez años anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal. No se exigirán periodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que deriven de accidente no laboral (LS artículo 124-4, reiterado por el artículo 138-1) b) Prestación económica: a’) Base reguladora. Las reguladoras de las prestaciones son: ---- Para la incapacidad permanente parcial, la misma que se calculó para la

incapacidad temporal.

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---- Para las pensiones de invalidez permanente ----excepto incapacidad par-

cial---- derivadas de enfermedad común, cuyo periodo de cotización exigible sea superior a ocho años, y para la pensión de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, cuando el causante no esté en alta: el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización de los noventa y seis meses anteriores al hecho causante. Con las siguientes reglas adicionales: las bases de los últimos veinticuatro meses se computarán por su valor nominal y las restantes se actualizarán de acuerdo con la evolución experimentada en el índice de precios al consumo. ---- Para todas las pensiones de invalidez permanente, derivadas de enfermedad común, cuyo periodo de cotización exigible sea inferior a ocho años, el cálculo se realizará de la misma forma, con las siguientes salvedades: ‘‘se computarán bases mensuales de cotización en igual número al de meses de que conste el periodo mínimo exigido’’, sin apreciar las fracciones de mes, y se dividirán por el número de meses a que dichas bases se refieran multiplicado por el coeficiente 1,1666; y ‘‘en ningún caso se actualizarán las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al hecho causante’’. ---- Para todos los grados de invalidez permanente derivada de accidente no laboral, cuando el causante esté en alta o situación asimilada, será el cociente de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses, comprendido dentro de los siete años anteriores al reconocimiento de la invalidez permanente. Sea cual sea la norma aplicable, si en el periodo tomado para calcular la base reguladora aparecen meses en los que no existiera la obligación de cotizar, se tomará la base mínima existente en cada momento. b’) Cuantía. Para la incapacidad permanente parcial, derivada de contingencias comunes, la prestación económica consiste en una cantidad a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para calcular la cuantía del subsidio por incapacidad temporal. Si se deriva de contingencias profesionales, 24 mensualidades del salario. Para la incapacidad permanente total, una pensión vitalicia del 55 por ciento de la base reguladora. En el supuesto de riesgos profesionales, el 55 por ciento del salario. Esta pensión podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado, cuando el beneficiario fuera menor de sesenta años.

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Para la incapacidad permanente total cualificada, una pensión vitalicia del 75 por ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales el 75 por ciento del salario. Para la incapacidad permanente absoluta, una pensión vitalicia del 100 por ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales el 100 por ciento del salario. Para la gran invalidez, la pensión que corresponda en su grado, incrementada en un 50 por ciento destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. 3. Calificación y revisión El artículo 1 del RD 1300/1995, que desarrolla el artículo 143-1 de la LSS (en redacción dada LFA y OS), establece que corresponde al INS, ‘‘evaluar, calificar, revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas por invalidez permanente’’. El equipo de valoración de incapacidades ----con encuadramiento orgánico y funcional en la Dirección Provincial del INS---- formulará al director del INS los informes-propuesta, perceptivos y no vinculantes una vez examinada la situación de incapacidad del trabajador (artículos 2 y 3 RD 1300/1995). En el procedimiento para evaluar la incapacidad, el expediente se inicia bien de oficio por la entidad gestora, a iniciativa propia o por comunicación de la inspección de trabajo, bien a instancia de la parte interesada (los trabajadores y sus beneficiarios, las mutuas y las empresas), cuando puedan resultar afectados por la resolución que se adopte (artículo 4, RD 1300/1995). La instrucción del expediente requiere la aportación ----previo consentimiento del interesado---- de alta médica de asistencia sanitaria, remitida por el servicio de salud o mutua o empresa colaboradora; una vez formulado el informe propuesto por el equipo de valoración de incapacidades, se concederá audiencia al interesado. El expediente se eleva al director provincial del INS, quien deberá dictar resolución en un plazo no superior a 135 días; transcurrido éste, se entiende denegada por silencio administrativo. La resolución, inicial o por revisión, fijará el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión (primera o sucesiva) por agravación o mejoría; por error en el diagnóstico podrá efectuarse en cualquier momento (siempre antes de la edad de jubilación); si el inválido trabaja por cuenta propia o ajena la revisión puede promoverse, haya o no transcurrido el plazo, fijado por el INS (LSS, artículo 143-4 y artículo 6 RD 1300/1995).

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Las resoluciones del director provincial del INS son impugnables, conforme a la LPL, tras la reclamación previa conforme al artículo 71 LPL. IV. JUBILACIÓN 1. Concepto y caracterización De todos los supuestos de inactividad cubiertos por los sistemas de protección social, el más importantes es, sin duda, la vejez o jubilación y ello no sólo porque es la causa más frecuente, en cuanto término previsible y normal de vida profesional, sino por el progresivo aumento de la edad media de la población y de su expectativa de la vida actual. Aunque el acceso a la jubilación viene caracterizado, como regla general, por el cese en el trabajo al cumplir una determinada edad, el ordenamiento jurídico posibilita distintas formas de retiro. Posiblemente la diferencia más importante es la distinción entre jubilación voluntaria y jubilación forzosa. Junto a ellas, el ordenamiento abre un abanico de posibilidades en las que la edad aparece como elemento diferencial, bien por razones de política de empleo, por la peligrosidad de los trabajos previamente realizados o por el reconocimiento de derechos históricos. La regla general es la jubilación voluntaria y la excepcional es la jubilación forzosa. Sólo sera posible la jubilación forzosa cuando se haya pactado en convenio colectivo y siempre que el trabajador afectado acredite los requisitos exigidos en la LSS para tener derecho a pensión, exigencias impuestas por el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de julio de 1981 y seguida, entre otras, por la de 30 de abril de 1985. 2. Requisitos de acceso a la protección Las condiciones para tener derecho a la pensión de jubilación son las siguientes: Primero. Ser trabajador por cuenta ajena afiliado al régimen general de la seguridad social o regímenes especiales, y encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante. Sin embargo este requisito, puede ser dispensado siempre que los interesados tengan cumplidos 65 años (artículo 162-4 LSS). Segundo. Haber cumplido 65 años o la edad inferior que se fije para quienes hayan trabajado en actividades excepcionales peligrosas, penosas, tóxicas o

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insalubres (artículo 161 LSS). No obstante existe la posibilidad de jubilaciones a edades inferiores, bien para preservar derechos históricos o como medida de fomento de empleo en determinados supuestos. Tercero. Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho (artículo 161 LSS). Cuarto. Que los interesados a causa de la edad, cesen o hayan cesado, si se accede desde la situación de no alta, en el trabajo por cuenta ajena. No se trata, por tanto, en general, de pensión simple por edad, sino de pensión por el cumplimiento de ésta acompañado de jubilación o retiro, que, como apuntamos, es en principio voluntario. Como excepción a la regla del cese en el trabajo está la jubilación parcial (artículo 166 LSS). 3. Contenido de la protección: base reguladora y cuantía La base reguladora, es el cociente que resulte de dividir entre 112 la suma de las bases de cotización de los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante. Para su cálculo se aplicarán las siguientes reglas: Primera. Las bases de los últimos 24 meses se computan por su valor nominal. Segunda. Las restantes bases se actualizan de acuerdo con la evolución experimentada del índice de precios al consumo. Si en el periodo tomado para el cálculo de la base aparecen meses en los que no exista obligación de cotizar se toma para ellos la base mínima para mayores de dieciocho años vigente en cada momento para el régimen general. La pensión consiste en un porcentaje de la base reguladora, que va aumentando con los años de cotización efectiva, a partir de los 15 años mínimos, según una escala que comienza en el 60 por ciento para los 15 años de cotización y va aumentando un 2 por ciento cada año adicional, hasta llegar al máximo de 100 por ciento a los 35 años cotizados. 4. Dinámica de la protección La pensión de jubilación nace y es efectiva para los trabajadores en alta desde el día siguiente a producirse el cese en el trabajo, siempre que la solicitud se haya presentado con anterioridad o dentro de los tres meses siguientes al cese en el trabajo. Para los trabajadores que no estén en alta o para los que no hayan presentado la solicitud en el plazo señalado, la pensión nacerá desde la fecha de la solicitud con una retroactividad máxima de tres meses.

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La pensión de vejez es incompatible con todo trabajo por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del régimen general o de alguno de los regímenes especiales de la seguridad social. La incompatibilidad no implica la prohibición de trabajar para el jubilado, en el caso de ejercer cualquier profesión o actividad, la pensión quedará suspendida. V. MUERTE Y SUPERVIVENCIA 1. Concepto y acción protectora Las prestaciones por muerte y supervivencia pretenden reparar la pérdida de rentas de trabajo en las que por mediación del causante participan los causahabientes, remediando así la necesidad presunta de éstos. El causahabiente, en la regulación de la seguridad social, tiene un derecho propio y las prestaciones acrecen directamente su patrimonio y no, por tanto, un derecho derivado del incremento del patrimonio del causante que se traslada por su muerte a sus herederos. El hecho causante de las prestaciones es la muerte, que se reputa al riesgo originario (accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional o común), con las siguientes peculiaridades para los de origen profesional: se reputaran de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes sean inválidos absolutos o grandes inválidos por tales riesgos aunque no exista relación entre éstos y la muerte (presunción iure et de iure); si entre el accidente y la enfermedad profesional y la muerte han transcurrido menos de cinco años, cabe probar la relación de causalidad ----no si se produjo pasados los cinco años, la prueba se admite en todo tiempo en caso de enfermedad profesional (artículo 172-2 LSS)----. También se reputa hecho causante la desaparición del trabajador con ocasión de accidente sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias en los noventa días siguientes, debiendo ser solicitado el reconocimiento en los ciento ochenta días siguientes, en caso contrario habría que acudir a la declaración de fallecimiento del artículo 193 y siguientes del Código Civil (artículo 7 de la Orden de 31.7.72). La acción protectora comprende las siguientes prestaciones, cualquiera que sea el riesgo originario: pensiones de viudez, orfandad y en favor de familiares, y auxilio por defunción; cuando el riesgo sea de carácter profesional, existirá, además, una indemnización a tanto alzado.

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2. Requisitos de acceso a la protección: a) sujetos causantes El sujeto causante puede ser el trabajador que reúna los requisitos del artículo 94 LSS (afiliado en alta o situación asimilada, sumamente flexibilizada ésta por la jurisprudencia), quienes perciban subsidio de espera o asistencial y los pensionistas de invalidez permanente o jubilación (estos últimos aunque fallecieran sin solicitar la pensión). Si el trabajador en activo muere como consecuencia de enfermedad común se exige, además de los generales, un periodo de cotización de quinientos días dentro de los siete años anteriores al fallecimiento. b) beneficiarios Por lo que respecta a los requisitos de los beneficiarios habría que distinguir: 1) Viudez. La pensión se concede al cónyuge viudo, pero siempre que se hubiera contraído matrimonio en cualquiera de las formas establecidas en el artículo 49 del Código Civil. Este artículo deja fuera de protección las uniones extramatrimoniales (artículo 174 LSS. confirmado por STCo 184/1990, de 15 de noviembre), salvo en los supuestos de derecho transitorio previstos por ley 30/1981, de 7 de julio, disposición adicional 10, de personas que no hubieran podido contraer matrimonio por impedírselo la legislación vigente hasta la entrada en vigor de la citada ley, pero que hubieran vivido como tal. 2) Orfandad. En cuanto a los huérfanos, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, deben ser menores de dieciocho años o mayores incapacitados de forma absoluta para el trabajo; para los adoptivos es necesario que la adopción se hubiera efectuado dos años antes de la muerte del causante; para los hijos llevados al matrimonio por el cónyuge supérstite, es necesario que, además de los requisitos generales, el matrimonio se hubiera celebrado dos años antes de la muerte del causante y que convivieran con él y a sus expensas y que carezcan de derecho a pensión o de familiares con obligación de alimentos. 3) Otros familiares. Tendrán derecho a pensión los hijos de beneficiarios de pensiones contributivas de invalidez o jubilación, que sean mayores de cuarenta y cinco años, solteros, divorciados o viudos, que hubieran convivido con el causante y a su cargo al menos durante dos años antes de su muerte y carezcan de medios propios de vida; los nietos y hermanos menores de dieciocho años o incapacitados, madre, abuelas, padre y abuelos del causante

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que, en general, hubieran convivido con él y a sus expensas al menos con dos años de antelación y carezcan de medios propios de vida; tienen derecho a subsidio los hijos y hermanos del causante, mayores de dieciocho años, solteros, divorciados o viudos, en las mismas condiciones de convivencia y carencia de medios. 3. Contenido de la protección a) Determinación de la base reguladora Para el análisis del contenido de las prestaciones por muerte y supervivencia, es necesario delimitar primero cómo se determina la base reguladora sobre la que se calcula el importe de cada pensión, subsidio o indemnización, en el entendimiento de que, fijada la base reguladora, en función del riesgo originario de la muerte del causante, ésta es la misma para todas las prestaciones. Por ello, en evitación de reiteraciones, analizaremos ahora la determinación de la base reguladora. Como hemos dicho, la base reguladora es diferente según el causante estuviera en activo o fuera pensionista y si estaba en activo, según el riesgo originario, así: causante en activo y riesgo derivado de enfermedad común o accidente no laboral, la base reguladora consistirá en el cociente de dividir entre 28 la suma de las 24 bases de cotización ininterrumpidas, a elegir entre los siete últimos años (artículo 7-1 RPF); causante en activo y riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se determina sobre los salarios reales del año anterior al hecho causante (Disposición transitoria 1 RPF); si el causante es pensionista de invalidez o jubilación, la base reguladora será la misma que sirvió para determinar su pensión, aunque ‘‘la pensión resultante se incrementará con el importe de las revalorizaciones o mejoras que, para las pensiones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que se derivan’’ (artículo 7-2 RPF). b) Cuantía de las prestaciones 1) Pensión de viudez. Consiste en una pensión vitalicia del 45 por 100 de la base reguladora. En aplicación del artículo 174-2 de la LSS, en los casos de separación legal o divorcio, con independencia de sus causas, si concurren varios beneficiarios supervivientes, la pensión es proporcional al tiempo de convivencia con el causante. 2) Pensión de orfandad. Consiste en una pensión temporal para cada huérfano del 20 por 100 de la base reguladora, sin que entre todas las de orfandad

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y la de viudez puedan superar el 100 por 100 de la base reguladora, en caso de que lo superen se reducen proporcionalmente las de orfandad hasta alcanzar el límite. Esta regla implica que la extinción de cada pensión de orfandad provoca la revisión de las demás que mantengan su derecho hasta alcanzar cada una el 20 por 100 y no sobrepasar el límite del 100 por 100. Reglas especiales son las siguientes: las pensiones de orfandad se incrementan con la de viudez ----distributiva entre los huérfanos----, cuando a la muerte del causante no hubiera cónyuge supérstite o si éste falleciera con posterioridad en disfrute de la pensión, para estos supuestos las reglas de límite (todas la de orfandad más de la de viudez repartida proporcionalmente no podrán superar el 100 por 100 de la base reguladora), aminoración y recálculo, en su caso, son las ya vistas (artículo 36 RGP y artículo 17 OMS); son compatibles las pensiones de orfandad causadas por el padre y por la madre. 3) Pensión en favor de familiares. Consiste en una pensión vitalicia del 20 por 100 de la base reguladora, también con el límite del 100 por 100 si son varios los familiares con derecho a pensión. Este límite es independiente del ya visto para el conjunto de las viudez y orfandad. En caso de no existir cónyuge supérstite ni huérfanos con derecho a pensión, la de viudez incrementa las de favor de hermanos o nietos y en su defecto las de ascendientes (artículo 39 RPGG y artículo 23 OMS). 4) Subsidio en favor de familiares. Su cuantía es igual que la pensión, incluido el posible incremento, por una duración máxima de doce mensualidades (artículo 41 RGP y artículo 26 OMS). 5) Indemnización especial a tanto alzado. Ya dijimos que éstas solamente se otorgan en el supuesto de que el riesgo originario sea accidente de trabajo o enfermedad profesional. Consiste en una indemnización para el cónyuge supérstite de seis mensualidades de la base reguladora y otra para cada uno de los huérfanos de una mensualidad de la misma base que podrán incrementarse con las del cónyuge supérstite si éste no existe. En el supuesto de que no existieran tales familiares, la indemnización se otorga al padre o a la madre del causante que vivieran a sus expensas, correspondiendo doce mensualidades de la base reguladora si existen los dos ascendientes o nueve mensualidades si sólo existe uno (artículo 177 LSS y artículo 12 RFP). 4. Régimen de compatibilidades La pensión de viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena así como con los subsidios o pensiones sustitutivos de las rentas de trabajo (i.t., invalidez, jubilación), con el límite, para las pensiones, de la

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cuantía fijada en las Leyes de presupuestos. La de orfandad también es compatible con el trabajo y con la pensión de viudez en los supuestos vistos de orfandad absoluta; por el contrario, si el huérfano es inválido absoluto con derecho a pensión, ésta es incompatible con la de orfandad, por lo que se debe optar entre una u otra. En las pensiones en favor de familiares, las reglas de compatibilidad o incompatibilidad surgen de los propios requisitos para su concesión; recuérdese la exigencia general de carencia de medios propios de vida. 5. Dinámica y gestión Las prestaciones de muerte y supervivencia se entenderán causadas en el momento del fallecimiento del causante, regla que tiene alguna particularidad; así, en caso de causante desaparecido, el momento del accidente y para el hijo póstumo, la fecha del nacimiento. El derecho al reconocimiento de las mismas es imprescriptible ----con excepción del subsidio por defunción----, sin perjuicio de que los efectos se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. La gestión corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con la que el empresario tuviera asegurado los riesgos profesionales. El pago de las prestaciones corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social. En caso de que sea la Mutua quien gestiona deberá capitalizar y depositar el coste de las pensiones en la Tesorería.

CAPÍTULO 38 PRESTACIONES ECONÓMICAS VITALICIAS: PENSIONES DE JUBILACIÓN, INVALIDEZ, MUERTE Y SUPERVIVENCIA Alfredo J. RUPRECHT SUMARIO: I. Introducción. II. Pensión de vejez. III. Pensión por invalidez. IV. Pensión de supervivencia.

I. INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones generales En todo sistema, el de previsión (vejez, invalidez y supervivencia) recibe entradas (recursos, información) y las transforma en salidas (prestaciones). Por su factor humano se lo presume teleológico: creado para cumplir con una finalidad, con un objetivo. Puede razonarse de la siguiente manera: definido el objetivo, se eligen las prestaciones que lo cumplen, las que para ser calculadas y juzgadas requieren determinados recursos e información [...] Puede ocurrir que los recursos requeridos, que provendrán de algún tipo de impuesto (al salario, al consumo, etcétera) sean considerados de un nivel ‘‘inaceptable’’. Mientras que si se partiera de un nivel ‘‘aceptable’’, con las prestaciones resultantes se cumpliría sólo parcialmente con el objetivo propuesto.1

Este es un dilema de hierro que afrontan las pensiones: exigir mucho para poder dar satisfacción a los beneficiarios, con lo cual son gravosas a las economías particulares o dan poco, con lo cual no cubren las necesidades que deben satisfacer. 1 Sanmiguel Vargas, ‘‘El valor de las jubilaciones y pensiones’’, Revista de Seguridad Social, Buenos Aires, 1983, p. 601.

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Puede considerarse estrictamente acertado, no del punto de vista biológico como del económico, que cada individuo tiene una determinada época laboral en el sentido que el trabajo humano tiene un límite de duración, pasado, el cual se transforma en improductivo y después dañoso y, en fin, imposible.2 Pero, la vejez es sólo un aspecto de la cuestión, pudiendo presentarse otras situaciones se añade que merezcan igual o mayor atención, como son la invalidez y la muerte. En estos aspectos, además del trabajador se ve involucrada la familia más acentuadamente, pues a los gastos que demandan ambas situaciones se añade la falta de ingresos o están muy disminuidos. Surge entonces la necesidad de proveer a la solución de los problemas que derivan de esos aspectos biológicos y económicos, o sea, que la colectividad debe hacerse cargo de las dichas falencias, siendo éstos los presupuestos jurídico-económico base de las pensiones. La seguridad social, y en el caso particular sub-examine debe tratar de fijarse objetivos amplios, eficientes, completos y luego conseguir la solución para afrontarlos. Es un verdadero dilema de hierro que puede concluir en el desprestigio de la institución. En general, los hombres que trabajan difícilmente pueden ahorrar, o por lo menos, para subsistir decorosamente luego que cesen en su trabajo, ya sea por haber alcanzado una edad avanzada o sufrir una invalidez, sin contar que, menos aún, debe mantenerse la familia después de su muerte. Como consecuencia de ello, los hombres han buscado soluciones al problema, siendo una de ellas las pensiones económicas vitalicias. Y esto nos lleva a formular los siguientes interrogantes: ¿qué es la pensión?, ¿cómo se hace para establecerla? Al primer aspecto puede responderse de diversas maneras: a) es el reconocimiento de un ahorro; b) se basa en la capacidad de ganancia; c) es el precio por haberse dedicado a la producción; d) se trata de establecer un nivel de vida, de bienestar, de satisfacción; e) es una dádiva del poder político de turno; f) forma parte de una planificación global.3 Como puede apreciarse múltiples son las respuestas que se han dado. Con respecto a la primera, si fuese la consecuencia de un ahorro, todos tendrían derecho a disfrutar en la proporción que contribuyeron, sin necesidad de sumar años de edad y de servicio. Con relación a la capacidad de ganancia, o sea los salarios, en los trabajadores subordinados y los ingresos en los autónomos, existen discrepancias en 2 Roberti, ‘‘L’assicurazione contro l‘invalidità e la vecchiaia’’, en Borsi-Pergolesi, Tratado di diritto del lavoro, t. IV, 2a. ed., Padua, 1954, p. 75. 3 Conf. Sanmiguel Vargas, op. cit., p. 608.

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relación a cómo se han de computar esos ingresos. Para algunos es el promedio de todos los sueldos percibidos, para otros el último o últimos años. De acuerdo a los primeros pueden haber grandes diferencias entre unos años y otros. En cambio, los sostenedores de un periodo solamente, estiman que es justo el estatus alcanzado después de toda una vida de trabajo. El inconveniente está en que pudo haber tenido ingresos elevados y termine con una retribución baja, que no coincide con el estatus que había adquirido. En lo que atañe a tomar en cuenta el factor producción es algo realmente complejo, difícil de llevar a la práctica, pues depende de la actividad de cada individuo, de cada empresa y de otros múltiples factores. Con relación a que el beneficio equivale a un estado de bienestar, significa que todos percibirán la misma prestación, cualquiera haya sido su aporte. Se basa en que aquéllos que han obtenido un ingreso bajo tendrán derecho a un bienestar y seguridad que les permita disfrutar la vida sin sobresaltos, y los que tuvieron ingresos elevados pueden utilizar sus ahorros para continuar con el nivel de vida a que estaban acostumbrados. En cuanto a que sea una dádiva del poder político de turno, es totalmente inconcebible. Si se efectuaron aportes se ha adquirido el derecho a recibir beneficios. Ello cuadraría para las pensiones graciables. Por último, la planificación económica es una situación de muchos países, que abarca múltiples aspectos de la vida diaria y, entre ellos aparecen las pensiones. No resuelve el problema, pues es demasiado general y no se refiere concretamente al tema. Otro aspecto con relación al salario-pensión es el monto de ésta: ¿debe ser inferior, igual o superior a aquél? Se afirma que el trabajador tiene menos gastos que cuando forma parte de la población activa y, además, se supone que puede haber ahorrado, por lo que, siendo los beneficios de la seguridad social complementarios, deben mantener la situación actual del trabajador que es de menos egresos. Dejando de lado la posibilidad del ahorro, hay que tener en cuenta que el trabajador pensionado podrá tener otros objetivos que antes no podía realizar debido al trabajo que desempeñaba y, por otra parte, con la edad, en la mayoría de los casos, se acrecientan otros rubros, como los de la salud y mucho más aún en los casos de invalidez. Por supuesto que el ideal es que el trabajador se encuentre en estado pasivo en las mismas condiciones que cuando trabajaba. Ello depende de la situación económica del país en que reside.

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2. Desarrollo histórico No se trata de hacer un detalle minucioso de cómo fueron evolucionando estos beneficios, sino de señalar brevemente las diversas formas en que la colectividad intervino en estos casos. En un primer periodo aparece la asistencia pública. Dejando de lado las collegias, es recién a mediados del siglo XIX, con el surgimiento de la gran industria y la aparición del proletariado en condiciones realmente agobiantes, cuando la asistencia pública concurre a ayudar a los trabajadores en situaciones de enfermedad, vejez, invalidez, muerte. Pero esta ayuda, de carácter estatal y gratuita ----ocasionalmente de origen patronal----, carece de mayor relevancia y no soluciona más que en parte el infortunio. Comienza luego el periodo que podemos llamar de pensiones no contributivas. Es un poco más avanzado, pues a diferencia del de la asistencia pública, cumplidos ciertos requisitos legales, el trabajador tenía derecho a reclamar la ayuda necesaria. Pero, justamente debido a esa gratuidad, la ayuda que se podía dar era muy reducida, insuficiente. Sin embargo, la ventaja es que abre el camino a la idea moderna de la seguridad social. El paso siguiente consiste en el aseguramiento libre, cuya manifestación más clara son las mutualidades. Este movimiento surge con la idea de clases, consistente en que los trabajadores se unan para hacer frente a las eventualidades de la vida laboral. Si bien adquiere cierto desarrollo, muy pronto los hechos demostraron que no era una panacea. Su carácter facultativo conspiraba contra ella. Por último, se llega al estado actual en que es obligatorio asegurarse contra esos males que siempre se presentan en la vida de los trabajadores. Su historia y fuentes no pertenecen a este trabajo, pues solamente se reseñan como culminación del proceso histórico de la seguridad social. Esto, por supuesto, no implica que no aparezcan en el futuro otras formas más completas y adecuadas. 3. Nacimiento del derecho a las prestaciones El nacimiento del derecho a los beneficios de las personas implica el cumplimiento de las condiciones administrativas y médicas establecidas por las leyes de cada país. Referente a las administrativas hay que considerar la afiliación previa, la duración en el empleo, la edad y las cotizaciones correspondientes. En cuanto

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al aspecto médico, fundamentalmente en las pensiones por invalidez, se requiere la declaración médica de la incapacidad y el control médico posterior. En los casos de pensiones por muerte, lo que corresponde acreditar es ese hecho y el vínculo con el causante. 4. Efectos de la crisis En las últimas décadas, el curso de la economía ha variado fundamentalmente y así, de un optimismo en el desenvolvimiento de la seguridad social, actualmente se ha ido adueñando una restricción en sus alcances. En el caso de las jubilaciones y pensiones, ello se ha ido manifestando en numerosos países, que no solamente se han detenido en el alcance y contenido de ellas, sino que muchos de ellos han sufrido evidentes retrocesos. El sistema de seguridad para las pensiones por edad avanzada tienen una relevante incidencia en la macro y microeconomía y, recíprocamente, éstas influyen en aquéllas, lo cual se pone de manifiesto sobre todo en las épocas de crisis. Esto significa que cuando las condiciones del mercado económico no son favorables, disminuyen los beneficios para las pensiones por la edad y, en cambio, aumentan las de invalidez. El número de desocupados que crece en dichas épocas hace que disminuyan los ingresos y aumente el déficit del Estado; se trata entonces de ayudar a los que están disminuidos, que tienen menos oportunidad en el mercado laboral.4 Una de las causas de la crisis en el sistema jubilatorio es la producida por los cambios demográficos. La tabla de nacimiento se ha incrementado notablemente, al mismo tiempo que el envejecimiento de la población se manifiesta cada día más intenso. Ello hace que haya más personas en la edad de jubilarse o que sufran infortunios laborales lo que influye en estos seguros. Diversas soluciones se han propuesto para superar esta situación. Una de ellas es la edad de retiro. Dado que el promedio de vida ha aumentado y lo sigue haciendo en forma sostenida, lo lógico es que aumente también la edad en que corresponde el retiro. Con relación a la pensión por invalidez, deberían buscarse empleos adecuados a las nuevas posibilidades del trabajador, controlar la evolución de la incapacidad para tratar de reducir el beneficio si la incapacidad disminuye o bien ocurrir al seguro de desempleo. Para Sanmiguel Vargas la solución está en la siguiente alternativa: 1) aumentar la tasa de aportes; 2) aumentar los salarios; 3) utilizar reservas para 4 Schmal, ‘‘Pensions and economic crisis’’, Riv. di Dirito Internazionale e Comparato del Lavoro, Padua, 1981, núms. 1 y 2 pp. 122-123.

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compensar el déficit; 4) disminuir el número de beneficiarios o aumentar la cantidad de aportantes.5 Lo que corresponde es tener una seguridad social que se adapte a las cambiantes condiciones del mercado. 5. Pensión complementaria Aun cuando este tema debe ser desarrollado por otro académico, corresponde dar una breve indicación al respecto. El concepto de complementariedad no es susceptible de una definición precisa, pues varía sustancialmente de acuerdo al régimen jurídico de cada país. Generalmente consiste en una prestación mínima, adecuada a lo que el trabajador haya percibido como retribución. Por ello se trata de elevar ese nivel mediante sistemas complementarios: La función de la cobertura ‘complementaria’ consiste, entonces, en proporcionar a grupos específicos de la población activa un complemento (o suplemento) al ingreso de sustitución servido por el régimen general. Ahora bien, las modalidades de actuación de estos regímenes complementarios pueden ser muy diversos, sea en lo que se refiere a su naturaleza jurídica, que en lo que respecta al campo de aplicación, condiciones de atribución, cuantía de las prestaciones y otras características.6

La importancia de este sistema es realmente trascendente, ya sea que se constituya mediante la acción del Estado o de las empresas privadas. Esto último es puesto de relieve por Barroso Leite, que dice al respecto: Será de toda conveniencia dedicar especial atención al progreso de la previsión complementaria en el área privada, esto es, a su adopción por empresas particulares, ya que hasta ahora ella existe, sobre todo, en empresas públicas, sociedades de economía mixta u otras entidades que, a pesar de tener personalidad jurídica de naturaleza privada, por virtud de una ficción legal realmente están situadas en el ámbito estatal.7 5 ‘‘Actualización de las jubilaciones y pensiones bajo circunstancias de inflación’’, Rev. de Seguridad Social, Buenos Aires, 1981, núms. 160-162, p. 710. 6 Castro Gutiérrez, ‘‘Los regímenes complementarios como estructura integrante de los seguros de pensiones’’, Documentación de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, núm. 11, p. 77. 7 ‘‘Importância de la Previdência Complementar’’, Jornal do Congreso Brasileiro de Previdência Social, São Paulo, 1988, p. 57.

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Hechas estas breves reflexiones, corresponde analizar cada una de las prestaciones económicas vitalicias, es decir, pensiones de jubilación, invalidez y muerte. II. PENSIÓN DE VEJEZ 1. Introducción A medida que el hombre va envejeciendo, disminuyen sus capacidades físicas y mentales; la fatiga, el cansancio de la tarea, el ansia de descansar se van acrecentando. Esto es consecuencia de la vejez. Entonces ¿qué debemos entender por vejez? Al respecto expresa Hayfick: Las células normales dejan de funcionar o dividirse in vitro a consecuencia de la pérdida irreversible de informaciones genéticas, o porque ya se ha expresado todo el programa genético, como también por la expresión de los genes para envejecer, o porque se produce una acumulación errores o de información errónea en las moléculas que contienen la información.8

Este fenómeno de la tercera edad no se presenta en forma igual en todas las personas. Hay quienes lo hacen más rápidamente y quienes con una edad avanzada gozan todavía de gran capacidad. Además, también, hay que tener en cuenta la actividad que se desarrolla. Estos factores hacen que sea muy difícil establecer un tipo fijo para determinar el momento del retiro y obtener la jubilación correspondiente. La palabra retiro tiene dos acepciones: ‘‘el retirarse de la vida activa y de la prestación de servicios, y el del sistema de retiros que comprenden las cotizaciones para la jubilación, la reglamentación del mismo, las prestaciones, el financiamiento y las instituciones que asumen su funcionamiento’’.9 A la seguridad social, a diferencia de la legislación laboral, le interesa reconocer el derecho a cierta pensión, existiendo o no un imperativo legal, basada solamente en el estado de necesidad de la persona; mientras que en el derecho laboral lo que se busca es que el trabajador, al cumplir cierta edad que se fija legalmente ----además de otros requisitos----, tenga derecho a ciertas y determinadas prestaciones. 8 Algunos aspectos médicos de la tercera edad: envejecimiento, enfermedades comunes y normas biológicas, Bogotá, 1979, p. 24. 9 Saint-Jours, Le droit de la sécurité sociale, t. I, París, 1984, p. 274.

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La jubilación por vejez tiene un objetivo determinado, que es el de asegurar a aquellos trabajadores que se retiran total o parcialmente de la actividad una compensación que les permita mantener su estándar de vida como si aún estuviera en actividad. Es una ayuda basada en la solidaridad a la cual tienen derecho por haber contribuido a ella durante su vida útil con una parte de los ingresos producto de su trabajo. Según De Feo: ‘‘es el derecho vital que se adquiere una vez cumplidos los extremos exigidos, que protege la dignidad del titular y su familia al permitirle conservar en pasividad el nivel de vida económico y social ganado por el trabajador en actividad’’.10 La vejez es la que suscita graves inquietudes en los hogares de los trabajadores, siempre se presenta, es inevitable y, por tanto, es un fantasma que amenaza sin piedad. Por el seguro correspondiente se evita que los ancianos sean apartados del grupo familiar y puedan continuar en él sin ser una carga. La evolución del tratamiento dado a los ancianos ha sido, según Arce Cano11 la siguiente: En la época nómada los ancianos eran abandonados o muertos para no perturbar la marcha de las tribus; en la época agrícola, los viejos eran depositarios de la sabiduría y de la tradición. En la Edad Media, que fue por mucho tiempo agrícola, no hubo mayor cambio. Durante la época de las corporaciones de oficio, el aprendizaje era sencillo y los ancianos solían ser sus directores. En el mundo moderno se comienza a dar preferencia al profesional viejo por su mayor experiencia y capacitación. Ello cambia rápidamente y hoy se busca el joven, preferentemente por ser más ágil, más dinámico. Aun antes de su senectud, el anciano es substituido por el joven. La industria moderna hace envejecer vertiginosamente a los obreros, y en cuanto no rinden lo de un mozo son desplazados sin misericordia.

Como la gran mayoría de los trabajadores llegan al límite de sus fuerzas sin haber ahorrado lo suficiente para su manutención, es inevitable el establecimiento de una ayuda para que puedan hacerlo y de ahí la jubilación por vejez. La vejez se carecteriza por la frecuencia extremada en que se produce y que se refleja en el aumento progresivo de la edad media de la población, dado que los septuagenarios ya no son una excepción, sino que abundan en la vida moderna. 10 ‘‘La jubilación: derecho vital’’, La protección del trabajo en el mundo moderno. Obra homenaje al Prof. Ruprecht, t. II, México, 1987, p. 628. 11 De los seguros sociales a la seguridad social, México, 1972, pp. 287 y 288.

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Esto implica que cada vez va a ser menor la diferencia entre la población activa y la pasiva y, además, ello significa un aumento sustancial de prestaciones a cargo de la seguridad social. De acuerdo a la OIT, una persona retirada a los sesenta años será pensionista entre catorce y diecinueve años.12 Los cambios en el sistema son continuos. Así, se varía la edad de acceder al retiro, aumentan los años de servicio, incompatibilidades cada vez mayores, pensiones crecientes a medida que el trabajador permanezca más tiempo en su empleo, tipo de prestaciones, proporcionales o iguales, etcétera. Según Almansa Pastor,13 las causas que propician el problema de la vejez son, entre otras: a) el envejecimiento de la población, que produce un desfase entre los aportantes al seguro y los beneficiarios, ya sea por la reducción de la mortalidad, pero fundamentalmente por el alargamiento de la duración de vida; b) la ‘‘sobremortalidad masculina’’ en la edad intermedia, que implica un contingente superior de mujeres de edad avanzada sobre los hombres; c) si bien que pese a la vitalidad de las edades avanzadas, su actividad laboral tiende a disminuir por la preferencia a los jóvenes y por las dificultades de aprendizaje y readaptación a nuevos puestos cuando los avances tecnológicos han convertido en obsoletos los antiguos procesos productivos. Se ha tratado de hallar soluciones. Interesante fue la aprobada por el VI Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, celebrado en Panamá en 1976, que proponía las siguientes: 1. Garantía de pensiones básicas que mantengan niveles mínimos satisfactorios de vida de los pensionistas, cualquiera que sea el ámbito sectorial o profesional de procedencia de los mismos; 2. Estímulo de regímenes complementarios, especialmente financiados con aportes voluntarios, que no incidan directamente en los aumentos de los costos de los productos y consiguiente elevación del coste de la vida; 3. Revalorización automática de las pensiones básicas generales en función del aumento del coste de la vida; 4. Posibilidad del establecimiento de situaciones de jubilación parcial, compatibles con empleos de tiempo reducido; 5. Posibilidad de sistema de pensión con sujeción a módulos distintos a la edad en áreas de grupos especiales de población y especialmente en áreas comunitarias rurales.

2. Fundamentos El seguro de vejez cubre la incapacidad de ganancia por presunta incapacidad fisiológica para trabajar como consecuencia de la edad. 12 13

Introduction to Social Security, Ginebra 1970, p. 124. Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1973, p. 313.

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La doctrina estableció dos sistemas para fundar el motivo por el cual se otorga este beneficio. Uno se basa en el principio de la reintegración de las cuotas abonadas durante la vida laboral útil, es decir, que al llegar a la edad establecida y habiendo cumplido los requisitos de las cotizaciones, sin necesidad de demostrar otros supuestos, adquiere el derecho a la pensión. La otra exige, además de lo expuesto, que se demuestre el estado de necesidad del trabajador. En el primer caso el derecho existe no por falta de capacidad de ganancia sino que es debido al mérito de la tarea realizada, porque se ha ganado el derecho a que el resto de su vida pueda gozar del bienestar que ha conquistado. Se la otorga porque se supone que el ser humano llega a una edad en que su capacidad de ganancia está notoriamente disminuida, pero no como un premio, según exponen Humeres Magnan-Humeres Noguer.14 La segunda posición no goza actualmente de favor de la doctrina ni de la legislación; la primera es la que priva totalmente. No se necesita que haya una incapacidad patológica ----que puede haber----, es suficiente que sea fisiológica normal producida por la edad. La vejez protegida es una necesidad social de fundamental importancia, dado que ningún valor puede superar al de la dignidad humana. 3. Aspectos de la vejez Conviene aclarar que la vejez no es un riesgo, sino simplemente una contingencia. El riesgo es un álea, un hecho que puede o no ocurrir; en cambio, la vejez es un hecho cierto que inexorablemente se ha de producir. La vejez puede entenderse de dos maneras: como ancianidad o como senectud. Ambas tienen el común denominador de la edad que se presupone avanzada si es para acogerse al beneficio, aunque esto último es motivo de discusiones. La edad de jubilarse no debe entenderse como senectud, pues hay muchas personas que llegan al límite de edad y siguen capacitadas para el trabajo. Además, con el aprendizaje de nuevas actividades para los jubilados de acuerdo a su estado físico y mental se les abren nuevas posibilidades. Es lo que se conoce como socialización anticipatoria para asumir nuevos roles y resocialización para obtener una nueva adaptación. 14

Derecho del trabajo y de la seguridad social, Santiago de Chile, 1988, p. 497.

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¿Cómo se determina la edad para estimar que el trabajador está ----o debe estar---- en condiciones de jubilarse? Ante todo hay que dejar bien claro que, cualquiera sea la edad que se establezca, ella no significa que sea la correcta en los casos individuales, pero sí en la medida media general. La edad cronológica se da simultáneamente con la fisiológica, que es en resumidas cuentas, la que priva. Dos individuos de igual edad pueden presentar diferencias sustanciales en cuanto a su estado físico-mental y su capacidad para el trabajo. También cabe considerar otro aspecto: el de la economía. Un país con un intenso desarrollo económico en expansión, necesitará más mano de obra activa que otro en estado de recesión. En consecuencia, el límite de edad para retirarse será más elevado en el primer caso que en el segundo. Igualmente, la actividad que realiza el trabajador debe ser tomada muy en consideración. Es común que las legislaciones establezcan una edad menor para las mujeres que para el hombre, aunque la tendencia actual trata de equiparar a ambos sexos. Los que estiman que debe darse un tratamiento diferencial en favor de la mujer, lo hacen basándose en que ellas tienen un desgaste mayor que el hombre por las tareas domésticas que deben realizar. Además, ellas tienen una resistencia menor para el trabajo y, por último, como hay diferencia de edades en los cónyuges, es posible el retiro simultáneo de ambos. Sin embargo, se ha criticado esta posición: En principio podría afirmarse que no existe fundamento para disminuir la edad de retiro en el caso de la mujer; se sostiene al respecto que así como se ha llegado a la igualdad con el hombre en los campos civil y político, esa igualdad debe proyectarse en el ámbito de la seguridad social. Por otra parte se considera como hecho comprobado que la mujer tiene más resistencia que el hombre a los achaques de la edad o de las enfermedades y que por ello se traduce en una prolongación de vida media respecto del hombre.15

Para la pensión por vejez se toma solamente en cuenta a ésta como ancianidad, correspondiendo por el mero hecho de haberse llegado a una edad límite, sin considerar el real estado fisiológico, sino el cronológico como un derecho al descanso después de toda una vida de labor. Solamente se requiere la edad y un número determinado de años de servicios con cotizaciones. Puede o no ser obligatorio acogerse a ella. 15 Tibaudin, ‘‘La problemática de las pensiones para las mujeres’’, Documentación de la seguridad social americana, Buenos Aires, 187, núm. 8, p. 32.

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En cambio, si se la estima como senectud se la considera como invalidez presunta; generalmente es obligatorio el retiro. 4. Flexibilidad jubilatoria El problema del financiamiento de las pensiones por vejez preocupa seriamente a todos los países, con o sin economía desarrollada y, en algunos se ha transformado en un problema agudo. Ya se ha señalado que el aumento de la edad de retiro es una de las soluciones propuestas, pero ello agravaría sensiblemente la situación del mercado de la mano de obra. Otra solución es dar mayor libertad a los trabajadores para elegir la edad en que deseen dejar de trabajar. Y, por último, un sistema que se está abriendo lentamente camino es el de pasar progresivamente de una total actividad hacia el retiro completo. La solución es difícil. Puede ser que el mercado de la mano de obra no varíe con el correr del tiempo, lo cual hará que las personas mayores no obtengan fácilmente ocupación. Pero, aun mejorando la situación, ello no implica que correlativamente surja la posibilidad de dar trabajo a esas personas. El hecho de vivir más no conlleva buena salud. El aumento de la edad da lugar a dificultades mayores, como los trabajadores con salud deficiente y que no cubren el mínimo requerido o los de baja remuneración con dificultad de obtener empleo.16 En este mismo trabajo se señala que para postergar la edad de retiro hay tres fórmulas generales posibles. En la primera, la edad mínima y la normal de retiro se mantiene constante, pero se limitan los incentivos para una jubilación anticipada. Los trabajadores que permanecen en sus puestos pasada la edad de retiro se benefician con tasas más altas o mejoras en los cálculos actuariales. La segunda fórmula consiste en mantener constante la edad mínima, pero se aplaza la edad normal de la jubilación a partir de la cual se puede cobrar una pensión a tasa completa; las prestaciones correspondientes a edades determinadas son disminuidas. Es posible obtener una pensión anticipada, pero con pérdidas que no lo hacen deseable. La última, posterga la edad mínima y obliga a los trabajadores a permanecer en la vida activa o, por lo menos, disminuye la duración del periodo durante el cual aquéllos disfrutan de su pensión. 16 OCDE, ‘‘Edad de retiro, flexibilidad de la edad de jubilación y jubilación por etapas’’ Documentación de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, núm. 11, p. 66.

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La edad fija de retiro ----cualquiera sea la que se establezca---- causa diversas consecuencias que pueden ser perjudiciales. Se señaló que hay personas que están en su plenitud para el trabajo, pese a su edad; otras se encuentran disminuidas ----sin llegar a un estado de invalidez---- que no les permite realizar con eficacia su trabajo. También el paso brusco de la actividad al ocio puede ser traumático. En los casos en que el retiro es obligatorio, puede que las prestaciones que reciba no sean equivalentes a los ingresos de que disponía antes. Por ello es conveniente una flexibilización de la edad de retiro, para evitar o quitar gravedad a esa circunstancia. Diversos métodos se pueden aplicar. Uno de ellos sería que el trabajador tuviese un lapso durante el cual se puede acoger a la jubilación, es decir, que no sea cuando haya cumplido la edad señalada. Esa opción puede ser fortalecida otorgando mayores beneficios a los que mantienen más tiempo su ocupación. Otro sistema es una coordinación entre los regímenes públicos y privados. Estos últimos suelen tener normas más flexibles, permitiendo pensiones anticipadas y mayores beneficios. Es evidente que ambos regímenes deben estar íntimamente vinculados. Por último la jubilación por etapas puede ser otra solución aceptable. En el régimen laboral ello se ha tratado de llevar a cabo en ciertos países con el sistema de los contratos de relevo. Por su intermedio, un trabajador, con anticipación al momento de adquirir el derecho a la pensión, comparte su tarea con otro trabajador. Aquél se desempeña media jornada y cobra la mitad de su remuneración y al mismo tiempo percibe la jubilación disminuida proporcionalmente; el otro trabajador percibe medio salario, acorde con la jornada que realiza. Si bien estos contratos tratan de paliar el problema del desempleo, pueden tener cómoda aplicación en la seguridad social. No se da tampoco el cambio brusco del trabajo al ocio y se elige la edad de retiro con anticipación. La flexibilidad en el sistema de las pensiones por vejez hace que los trabajadores puedan escoger ----dentro de cierto margen---- la edad de su retiro y que éste sea escalonado. 5. Jubilación privada Desde hace un tiempo ha comenzado a implantarse en diversos países la jubilación privada. En la mayoría de los países industrializados existe un sistema que contempla la coexistencia de tres niveles simultáneamente. Ellos son: a) primer nivel:

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importe mínimo asegurado por el Estado por intermedio de un sistema de reparto en el que los gastos y los recursos se equilibran periódicamente; b) segundo nivel: la jubilación es a nivel empresarial, sin participación estatal, sólo contribuyen empresarios y trabajadores; c) tercer nivel: estrictamente individual cuyo sustento es el ahorro personal y que, además de la jubilación por el retiro, otorga otros beneficios.17 Las ventajas que ofrece la jubilación privada son interesantes, pues, además del seguro por retiro, tiene una gama de otros beneficios, como seguro de vida, retiro anticipado, invalidez, préstamos sobre los fondos abonados, entre otros. Por otra parte, la suma que al final percibirá el asegurado puede ser superior a la convenida por haber el ente asegurador obtenido beneficios en la colocación del capital ahorrado. Este sistema puede aplicarse por medio de pólizas colectivas o individuales. La empresa puede ofrecer un tipo de seguro, pero el individuo puede completarlo por su cuenta. Estos planes tienen características comunes, siendo una alternativa de ahorro y previsión. La jubilación privada es un complemento de la previsión oficial, independiente del régimen de jubilación. Su importancia es manifiesta, en 1987, en Estados Unidos de América el 60 por ciento del capital accionariado nacional, títulos públicos o inmuebles era propiedad del sistema del fondo de pensiones. La dicotomía nominal entre jubilación privada y estatal es equívoca, pues la diferencia sustantiva del sistema no pasa por la naturaleza jurídica del ente que la administra sino de una estructura interna, técnica y económica.18 El seguro de retiro privado está estructurado sobre el ahorro, mientras que el de la seguridad social es con base en el reparto y la solidaridad. III. PENSIÓN POR INVALIDEZ 1. El tema El concepto simplista y cuantitativo de la invalidez, ha cambiado para dar paso a un concepto más amplio de desajuste profesional, ya sea por los mecanismos o métodos de organización del trabajo o las manifestaciones mentales dentro de él; el problema de la desadaptación en el empleo viene afectando cada vez más a los trabajadores por diversas causas que inciden en ello: la utilización de nuevos agentes físicos y químicos, los valores actuales del 17 18

1988.

Philippe, Comercialización masiva de planes de pensión, Estocolmo, 1986, p. 75 y ss. Cfr. Fernández Dirube, ‘‘Jubilación privada’’, Ámbito Financiero, Buenos Aires, 24 de junio de

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trabajo, las condiciones de excitabilidad, de depresión o irritación, la intensidad de las excitaciones sensoriales ajenas al trabajo, entre otras, han sido las causas principales para nuevos desajustes profesionales.19 La incapacidad protegida es de carácter profesional, por lo que se la debe considerar como incapacidad laboral a los efectos de la protección que le depara la seguridad social. Esto la diferencia de la incapacidad jurídica o la capacidad de obrar, aun cuando en ocasiones puedan confundirse, como el caso de un enfermo que está incapacitado por tal hecho de trabajar y que además tiene una incapacidad jurídica de obrar. La invalidez es un riesgo social, producto del obrar de la sociedad que alcanza a cualquier trabajador y que, por tanto, ella debe hacer frente a las consecuencias. Los remedios contra la invalidez tienden a garantizar al trabajador la posibilidad de suplir sus necesidades cuando ya no las puede cubrir con su trabajo personal. La razón por la cual se encuentra incapacitado para el trabajo puede ser de origen fisiológico o patológico. Como toda persona, tiene derecho a trabajar, derecho reconocido por todas las naciones civilizadas; la lógica consecuencia es que tenga el derecho a ser rehabilitado para poder hacerlo o, por lo menos, ayudarle mientras se encuentre en la imposibilidad de hacer efectivo ese derecho. Evidentemente que este derecho no puede nacer de un acto voluntario, querido, buscado por el trabajador, como tampoco por consecuencia de un delito realizado por éste, pero en todas las demás circunstancias sí es procedente. Por ello, la imprudencia, el hábito profesional, la negligencia, la impericia no pueden tener como efecto negar la ayuda al que ha sufrido un infortunio laboral. 2. La incapacidad El riesgo de invalidez presenta serias dificultades por la gran variedad de formas de presentarse. Inválido es un concepto general, casi abstracto, pues la invalidez puede ser diferente, por problemas psicológicos, sociales y personales diferentes que son imposibles de encasillarlos en un solo grupo. Muchas de las incapacidades son superables, total o parcialmente, y de ahí el valor que tienen las prestaciones no económicas. El derecho a la pensión por invalidez nace desde el día en que se materializó el riesgo, es decir desde que se ha perdido o disminuido la capacidad para trabajar. 19

Cetina Vargas, Derecho integral de seguridad social, Bogotá, 1986, p. 457.

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Esto es, en general, fácil de determinar, pero, cuando el accidente o la enfermedad no se manifiesta en sus consecuencias inmediatamente, el panorama se complica. En esos casos no hay posibilidad de reclamo alguno; solamente cuando se hace aparente, vale decir, se proyecta sobre la capacidad de ganancia, nace el derecho a las prestaciones. Las consecuencias y la naturaleza de la incapacidad varían según la edad, el sexo y la ocupación. Una minusvalía que aparece en la infancia producirá, en términos generales, una mayor dependencia que si lo hace en la edad adulta. Cuando las incapacidades aparecen ‘‘a edades tempranas, se debe poner énfasis en el suministro de servicios de rehabilitación vocacional, orientados a incitar o devolver al minusválido al trabajo productivo. Por el contrario, las minusvalías que aparecen a edades avanzadas aumentan las probabilidades de recibir subvenciones de mantenimiento, de ingreso, lo que favorece la oportunidad de adelantar el retiro’’.20 Con relación a la ocupación, una incapacidad que puede ser insignificante o mediana, puede convertirse en grave en otro individuo de acuerdo al tipo de tarea que realiza. La pérdida de la falange de un dedo en un ascensorista no influye sobre su posibilidad de trabajar; en cambio, en un pianista es muy grave. También el sexo tiene influencia sobre la calificación de la incapacidad. Una cicatriz en la cara de una modelo es de suma trascendencia para ella; en tanto, no lo es para un peón albañil, por ejemplo. En el momento de determinar el grado de gravedad de una incapacidad y su reflejo en la vida futura del trabajador, hay que tomar muy en consideración las circunstancias señaladas y algunas otras de carácter eminente subjetivo. 3. Cronología Estamos viviendo en un cambio total de la sociedad lo que ha llevado a ciertos autores ha considerar que se está en presencia del nacimiento de un nuevo estado social.21 La seguridad social no puede ----ni lo hace---- dejar de lado este movimiento. Ello ha sido expresado claramente por Bayón Chacón al decir: ‘‘Realidad reciente, al menos en su forma moderna, ha evolucionado en el pasado con tal rapidez y presenta un futuro tan ambicioso e incierto, que cabe preguntarse a veces si su presente puede estudiarse como un sistema 20 Barrero García, ‘‘Estudios sobre prevalencia de minusvalía realizados en Estados Unidos’’, Rev. de Seguridad Social, Buenos Aires, 1978, núms. 115-117, p. 28. 21 Armand-Dracourt, Una sociedad en movimiento, Madrid, 1965, p. 67.

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estabilizado o más bien como un puente móvil entre aquel pasado vertiginoso y este futuro desdibujado’’.22 Evidentemente que la reparación de las consecuencias de la invalidez sufrieron el embate de estos cambios. Las corporaciones de oficio de la Edad Media lo hicieron por medio de las cajas fraternales; la Edad Contemporánea con los mecanismos de solidaridad; las sociedades de socorros mutuos; la sociedad con hospitales. La solución se buscó en la asistencia privada y pública, la reparación económica y la rehabilitación. La primera resultó totalmente ineficaz; era sólo una dádiva, una limosa y, por otra parte, totalmente insuficiente ante el problema desolador de la invalidez. La pública se centró, en un principio, en la exclusiva ayuda económica, basándose en un concepto estático de la invalidez, pues se estimaba que era una vejez prematura. Actualmente la atención que se da a la víctima debe tener un carácter dinámico, activo: rehabilitación integral. Ya no solamente se acude en ayuda del que ha quedado en inferioridad de condiciones por medios económicos; toda clase de beneficios se otorgan en estas circunstancias, como son, la asistencia médica y farmacéutica, los aparatos ortopédicos y de prótesis, la rehabilitación, recuperación, readaptación y reeducación, de manera que pueda integrarse nuevamente en la sociedad, no ser un marginado y poder procurarse sus medios de vida. 4. Conceptos Ante todo, el seguro para cubrir la incapacidad tiene por objeto suplir la falta de capacidad de ganancia debido a una acción patológica y sobrevenida. De este concepto se deducen los dos requisitos esenciales para que nazca el derecho al beneficio. El primero es que haya defecto de ingreso, no mayores gastos los cuales dan origen a otras coberturas. En segundo término, tiene que haber una incapacidad patológica, es decir, producto de una enfermedad o accidente. Puede ser originaria o congénita, siempre que eclosione en el momento del trabajo. No importa su duración: puede ser transitoria o permanente. Por último, debe ser sobrevenida. Conviene establecer claramente los diversos conceptos utilizados en las pensiones por invalidez. Los diferentes términos presentan un común denominador que es la falta de la capacidad laboral. 22 ‘‘Pasado, presente y futuro de la seguridad social’’, Diez lecciones sobre la nueva legislación española de seguridad social, Madrid, 1964, p. 91.

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El término incapacidad tiene un alcance más genérico ya que señala la falta de los medios intelectuales, volitivos y físicos, pero sin dar mayor especificación. Los cambios introducidos en el sentido y alcance de las pensiones por incapacidades se han reflejado en el concepto de la persona que sufre una disminución en su capacidad de ganancia. El término ‘‘inválido’’ está substituyéndose por el de ‘‘minusválido’’. La invalidez es aquella ineptitud del trabajador, de origen o naturaleza fisiológica o patológica que le impide desarrollar su actividad productiva. El concepto minusválido comprende a toda persona afectada por una disminución física o psíquica que le impide tener un empleo adecuado, debido justamente a esa disminución. La subordinación tiene un contenido de carácter objetivo, considerándose como tales a los que padecen determinadas incapacidades psíquicas o físicas. De estos conceptos, los dos primeros pueden usarse prácticamente como sinónimos, aunque más correcto sería el segundo: minusválido. Se ha señalado que la ayuda no debe ser únicamente monetaria sino dinámica mediante la rehabilitación, la recuperación y la readaptación. Por recuperación ha de entenderse todos los medios que tratan que el trabajador recupere el estado en que se encontraba. La rehabilitación es ‘‘el proceso por el cual una persona con limitaciones físicas, psicológicas y/o sociales, consigue a través de ciertas técnicas y servicios su máximo nivel de desarrollo personal’’.23 Esta rehabilitación no implica solamente que al individuo se le restituya al ámbito laboral para que pueda obtener ganancias, sino también que se integre a la vida social. Con relación a la readaptación cabe señalar que es una forma avanzada de la rehabilitación. Un minusválido puede haber superado su incapacidad, pero no como para desempeñar la tarea anteriormente realizada. Entonces, es preciso readaptarlo para otro tipo de actividad, de manera que se pueda desempeñar eficientemente en ella. No basta con haber vencido la incapacidad, de haberse rehabilitado para el trabajo, sino que es necesario que sea educado para una nueva ocupación o la misma, si para su desempeño le ha quedado alguna secuela. 5. Clases Diversos tipos de incapacidades se han delimitado, pero hay que tener en cuenta que estas denominaciones no aluden en todas las ocasiones de manera 23

Moragas, Rehabilitación. Un enfoque integral, 3a. ed., Madrid, 1974, pp. 9 y 10.

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estricta a la capacidad de ganancia o de actividad laboral en sí misma y en abstracto. Una primera clasificación sería provisional y permanente. La primera consiste en la situación del trabajador que habiendo sufrido un accidente o enfermedad se encuentra temporalmente con su capacidad laboral disminuida o anulada, siempre que se prevea que la invalidez no va a tomar un carácter definitivo. Generalmente se trata de una imposibilidad de reanudar el trabajo y que suele tener un límite máximo de duración, vencido el cual ella se transforma en permanente. La incapacidad permanente es, de acuerdo al concepto que da la Ley General de Seguridad Social de España, ‘‘la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescripto y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulan su capacidad laboral’’. Ello requiere: 1) 2) 3) 4)

La necesidad de un proceso curativo previo de la lesión; El carácter definitivo del proceso invalidante; La determinación objetiva de la lesión y la gravedad de las reducciones anatómicas o funcionales.24

Esta incapacidad tiene diversos grados. Así, puede ser parcial, total o gran invalidez. Esta última se presenta cuando la víctima no puede valerse por sí misma, necesitando la ayuda de otra persona. Hay legislaciones que consideran otro tipo de incapacidades: temporaria, provisional y permanente. En realidad, la diferencia entre temporaria y provisional es sólo cuestión de tiempo y algunas diferencias económicas que prevé la ley. Otra división lo hace en específica y genérica. La primera es la incapacidad que presenta el trabajador con relación a la actividad que desarrollaba antes de sufrir la disminución de su capacidad de ganancia. En cambio, la genérica, la incapacidad se manifiesta en cualquier tarea, aun la que cumplía precedentemente. Almansa Pastor estima que hay un criterio intermedio ‘‘entre la amplia generosidad de cualquier autoridad y la especificidad de la profesión habitual anterior’’.25 24 25

UNED, Derecho del trabajo, t. II, 3a. ed., Madrid, 1985, pp. 109-110. Op. cit., p. 206.

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En realidad, la primera es hoy en día de poca trascendencia, pues con el maquinismo no se requieren mayores conocimientos y con la reeducación profesional es posible encontrar nueva ocupación. Sin embargo, debe ser tomada en consideración, sobre todo en ciertas profesiones u ocupaciones en la que no es fácil hallar nuevo empleo. Por último, se puede considerar la invalidez preexistente y la sucesiva. Se discute mucho si corresponde dar los beneficios a quien presenta una invalidez anterior. Evidentemente que esa situación existente antes no puede dar lugar al beneficio, pero si por una circunstancia posterior esa invalidez preexistente se agrava, esta última situación entra en el campo de la seguridad social. 6. Prestaciones En caso de invalidez, no media simplemente una incapacidad sino una inhabilidad para mantener la capacidad de ganancia. En consecuencia, las prestaciones deben tender no solamente a cubrir sus necesidades mientras dure el periodo de invalidez, sino tratar de obtener su recuperación y conseguir que esté nuevamente habilitado para obtener sus ingresos. La rehabilitación no comprende únicamente la terapia física o psíquica y el empleo de aparatos, sino la formación profesional, la reeducación y todo aquello que sea necesario para obtener la mayor recuperación posible. Los servicios sociales son otro gran factor de ayuda para tratar de superar la minusvalía. Alonso Ligero26 distingue dos grandes grupos: 1) Un sentido amplio que representa la tendencia que lo identifica con el conjunto de servicios que permiten conservar el equilibrio y el desarrollo de los individuos y los grupos; 2) Un sentido estricto que define siguiendo la propuesta de un grupo de expertos de la ONU como actividad organizada que tiene como finalidad la de favorecer una mejor adaptación recíproca de los individuos y del medio social en que viven, mediante la utilización de técnicas y métodos destinados a permitir a los individuos, a los grupos y a las colectividades a hacer frente a sus necesidades, a resolver los problemas que plantee su adaptación a una sociedad en vías de evolución y a mejorar las comunidades económicas y sociales mediante una acción cooperativa.

Los servicios sociales tienen un carácter dinámico que, en el aspecto que se está tratando, presenta un enfoque renovador de las necesidades de los individuos que accidentalmente han sufrido una minusvalía, para tratar de ubi26

Los servicios sociales y la seguridad social, Madrid, 1972, pp. 21 y ss.

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carlos nuevamente en el contexto a que pertenecían. Ellos tienen un carácter complementario de la prestación de tipo económico proveniente de la seguridad social, por intermedio de su carácter técnico-profesional. En general, se pueden clasificar las prestaciones en reparadoras y recuperadoras. Las primeras implican una protección estática del minusválido; las segundas dan una protección dinámica. Con respecto a las prestaciones, conviene tener presente que no son siempre imputables; el mejoramiento o el empeoramiento del trabajador, puede y debe reflejarse en el auxilio que se le dispensa. Si se considera que el motivo político-social además del económico de la tutela aseguradora ----tutela que estima al trabajador como elemento de la producción nacional----, deberá concluirse que la eliminación de la invalidez debe representar ----por tanto---- una de las finalidades de la tutela aseguradora, ya sea a través de una acción indirecta consistente en el reposo y el mejoramiento de las condiciones de vida que la pensión de invalidez otorga al trabajador; ya sea como una acción directa, esto es, con las prestaciones médico-quirúrgicas o con la recuperación en institutos especiales de reeducación profesional, etcétera.27

7. Aseguramiento privado A semejanza de la pensión por vejez, el aseguramiento privado también ha tenido arraigo para cubrir el acontecimiento desgraciado en la vida del trabajador. Este seguro es un elemento eficaz para tratar de reducir las pérdidas económicas que son consecuencia de la invalidez. Muchos son los sistemas que se han adoptado al respecto. Pueden consistir en el pago de una suma de dinero durante cierto tiempo o por todo el periodo de la minusvalía; en ciertas ocasiones se requiere un mínimo de cotizaciones; en otras se va disminuyendo la suma a medida que transcurre el tiempo, etcétera. IV. PENSIÓN DE SUPERVIVENCIA 1. Marco conceptual Estas prestaciones están directamente relacionadas con los componentes de la familia del afiliado y, justamente, por causa de la muerte del mismo. 27

Roberti, op. cit., pp. 129-130.

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Se ha discutido la naturaleza de esta prestación sobre si es una herencia o una protección social. Los que estiman que es un derecho hereditario se basan en que el causante lo adquirió en vida y pasó a integrar su patrimonio y, por tanto, sus beneficiarios lo reciben como un bien propio del causante al que heredan. En cambio, los que sostienen que es una protección social consideran que ha sido establecido para beneficio económico de la familia y que el causante no puede disponer de él a voluntad, sino con la forma y alcances que las leyes de seguridad social determinan. Consideramos que esta última es la naturaleza correcta, pues se otorga a quienes han perdido la protección del familiar que gozaba de la pensión. Hay que tener en cuenta que no se considera igual la familia desde el punto de vista de la seguridad social que desde el civil, tanto en lo que respecta al derecho sobre el beneficio como el tiempo que se gozará del mismo, por ejemplo, los hijos que sólo disfrutan de él un tiempo determinado. Si fuera una herencia sería definitivamente adquirido con la muerte del titular. Tradicionalmente comprende una cuota mortuoria y la pensión de sobrevivencia. Pese a ser un hecho inevitable y con graves consecuencias para los sobrevivientes que dependían del causante, fue de los últimos en ser considerado desde el punto de vista de la sociedad. A partir de 1911 comienza a adquirir fuerza obligatoria, siendo Alemania ----en dicho año---- la primera que lo estableció para las viudas e hijos menores en ciertas condiciones. En sus orígenes estaba dado en favor de la esposa por la presunción de dependencia de ésta con respecto al marido, dado que excepcionalmente trabajaba fuera del hogar. Posteriormente se moderó y eliminó este concepto de dependencia económica. Generalmente, no se requiere ningún tipo de investigación para reconocer el derecho a la viuda e hijos, sobre todo los menores, hijas solteras o impedidos, etcétera. Para otros familiares algunas legislaciones establecen el requisito que vivan bajo la dependencia o con ayuda económica del titular. ‘‘Lo fundamental, en cuanto al alcance de la cobertura, es que la idea prevalente y el espíritu de los programas es proteger a los sobrevivientes de más cercana relación familiar consanguínea, de real dependencia económica al asegurado fallecido que se encuentren en condiciones adversas para seguir atendiéndose a sí mismos’’.28

28 Vindas González, ‘‘Los regímenes de pensiones para los sobrevivientes’’, en Documentación de la seguridad social, Buenos Aires, 1987, p. 23.

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Las consecuencias jurídicas de la muerte de un trabajador son: a) la propia muerte que ocasiona una serie de erogaciones que la seguridad social debe afrontar y b) la privación de ingresos al grupo familiar que también deben estar a cargo de la seguridad social. 2. Beneficiarios y prestaciones Los beneficios que se otorgan a los sobrevivientes tienen un carácter familiar, lo que explica que se beneficie el grupo familiar con base en la pensión que disfrutaba el causante. Como consecuencia de lo expuesto, el parentesco es una condición ineludible, aunque el grupo de personas comprendidas en ese concepto varíe de acuerdo a las legislaciones. En ciertos casos, se exige la dependencia económica. Los que tienen prioridad son las viudas y los huérfanos, aunque ello no implica que también se incluyan otros parientes. Estos derechos son definitivos en algunos casos (por ejemplo, la viuda), en otros se encuentran condicionados hasta cierta edad u otras exigencias. En resumen, la concesión del beneficio tiene vinculación con el mejoramiento de la situación económica del beneficiario o la presunción de ella, aunque esto no es una regla absoluta. La cuota mortuoria consiste en una suma fija para hacer frente a los gastos que implica el funeral. La pensión de supervivencia puede ser en dinero y en especie. La primera es la más común y consiste en una suma periódica acorde con el beneficio que percibía el causante. Su fin es preservar la integración familiar. Las prestaciones en especie consisten en que los servicios sociales que se otorgaban al núcleo familiar en virtud de la afiliación del titular, sigan en vigor después del fallecimiento de éste. En este caso también el aseguramiento privado tiene un campo extenso de aplicación.

CAPÍTULO 39 ASSISTÊNCIA SANITÁRIA Mozart Víctor RUSSOMANO 1. O estudo da assistência sanitária, nos programas da seguridade social, embora microscópico quanto às que sugere, tem expressiva significação prática: sempre temos considerado a assitência sanitária o tendão de Aquiles dos sistemas de seguridade social, mormente nos países subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento. Duas razões, pelo menos, influem para que assis seja: a) o conceito exageradamente amplo que se atribui à prestação da assistência sanitária; b) em conseqçüência, a escassez de verbas para que o serviço de assintência sanitária desenvolva em toda a sua extensão e de modo satisfatorio. Essa situação, inclusive, tem levado ----pela naturaleza do tema---- a várias tentativas de uma coordenação forte entre a assistência sanitária prestada através do sistema de seguridade social e os ógãos administrativos emcarregados de garantir a saúde pública em geral (excluída a assitência médica em casos de acidentes do trabalho, por sua especificidade). Dentro desse ponto-de-vista, a conclusão seria o englobamento da assitência sanitária nos planos gerais da saúde pública, porquanto não existe substancial diferença de conceitos entre eles. Ao contrário, a assitência sanitária aos trabalhadores e empresários (contribuintes da seguridade social) constitui espécie dentro do gênero da proteção à saúde da população em geral. 2. O conceito de assitência sanitária (ou assitência médica, se preferirmos a expressão, muito usada nas leis de diversos países) é, por natureza, amplo e os legisladores da seguridade social ----no afã de garantir um sistema de efetiva proteção aos associados do sistema, em particular aos trabalhadores---procuram agranger os múltiplos aspectos daquela prestacão. Na lei brasileira (que, nesse ponto, à luz do direito comparado, não oferece grandes novidades) a assistência sanitária pressupõe os serviços médicos ambulatoriais e hospitalares. Esses serviços, por sua vez, envolvem prestação de assitência clínica, cirúrgica, odontológica e farmacêutica. 727

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Tal conceitução, emergente dos termos da legislação tradicional no Brasil, põe de manifesto a procedência de nossa assertiva inicial: os programas de assistência sanitária, por natureza, abarcam serviços diversificados que, por sua vez, reclamam previsões orçamentárias nem sempre suficientes para fiel desenvolvimiento dos planos de ação adotados em cada país. 3. A magnitude do problema e a insuficiência dos recursos disponíveis sobretudo nos países subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, criam profundas e justificadas reações, alastrando-se a insatisfação dos segurados quanto à eficiência prática do serviço organizado pela seguridade social. Se considerarmos que a assistência sanitária pressupõe a enfermidade a ser tratada ou a ser, preventivamente, evitada, será fácil compreender e admitir, de um ponto de vista psicológico, essa insatisfação popular, que se agudiza nos momentos em que o segurado ou seu dependente carece de antendimento médico imediato, intenso e permanente ou prolongado. Se considerarmos o problema em países de apreciável extensão territorial sobretudo se, nesses países, houver desnível econômico e social acentuado entre suas várias regiões quando a assistência sanitária, ultrapassando os lindes urbanos, debe ir ao profundas regioes do hinterland; se somarmos a isso as condições de higiene e alimentação do povo nas regiões menos favorecidas; e assinalarmos a insuficiência quantitativa e qualitativa de médicos, técnicos sanitários e estabelecimientos hospitalares no interior, concluiremos que o conjunto dessas circunstancias cria, neccesariamente, no espírito do observador, certo desalento e, no coração da parte atingida pela doença, a onda crespa da inignação e da revolta. Em países da América Latina, por tudo isso e por outras concausas notórias, sempre temos afirmado que a assistência sanitária é a principal incógnita dos sistemas de seguridade social. 4. Uma palavra a mais sobre a tendência dos legisladores de algunos países de dar à assitência sanitária exagerada extensão louvável, por visar a garantir ao segurado maior proteção, mas que, se não existierem recursos financeiros e infraestrutura técnica, agravará, ainda mais, o problema da ificiência prática dos serviços de saúde da seguridade social. Veja-se, aqui, o exemplo do Brasil, onde ----com certo espíritu demagógico---- o conceito de assitência sanitária foi levado a extremos. Na impossibilidade de dar execução real a essas normas ----por assim dizer, normas programáticas---- o legislador admite: a. Que o segurado de melhores posses obtenha, no atendimento hispitalar, condições de maior conforto, pagando, ele próprio, as diferenças, v. gr., entre

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quartos individuais (para ele e seus acompanhantes) e as seçoes normalmente encarregadas de acolher os segurados ou seus dependentes; b. Que os órgãnos da seguridade social celebrem convênios que descentralizaem a prestação dos serviços santários. A empresa ou o sindicato a que esteja filiado o trabalhador pode convencionar com os órgãos oficiais da seguridade social a prestação ----total ou parcial da assitência. Esso, se executado a sério, com severa vigilância de parte da seguridade social pode resultar em vantagens para a comunidade; c. Mas, para tanto, é neccesário compor uma rede compleza de contratos ou convênios: o primeiro ajuste é entre os órgãos administrativos da seguridade social e a empresa ou o sindicato; o segundo é entre uma dessas pessoas jurídicas e estabelecimentos hospitalares e profissionais médicos. Daí nasce a absoluta necessidade da estipulação de padroes mínimos exigidos e controlados pela seguridade social para permitir a celebração do convênio e a execução efetiva do que vier a ser contratado. Mas, igualmente, nada impede que o órgão da seguridad social celebre convênios diretos com instituções privadas. Duas são as vias normais dessa ajuda recíproca entre a seguridade social e os serviços hospitalares privados, que não devem ter finalidade lucrativa: subvenção dos serviços internos da instituição contratada, inclusive quanto à renovação e aprimoramento de seus equipamentos médicos; abertura dos serviços da entidade beneficente ao público em geral e, em particular, aos associados do sistema de seguridade social. Esses podem ser os primeiros sintomas do processo de trasladação da assitência sanitária, do campo específico da seguridade social, para áreas distintas da administração pública. Além disso, o entrosamento (na verdade necessário, quiça indispensável) entre os serviços sanitários da seguridade social e os serviços de saúde faz com que se sinta ----no plano administrativo---- acentuada tendência para transferir seus programas e a execução desses programas para os órgãos do Poder Executivo que têm competência em matéria de higiene e saúde pública. 5. Por outro lado, aqui pode estar criando raízse ----precisamente na área cheia de insuficiências da assitência sanitária ampla---- a tese da privatização da seguridade social, até hoje administrada pelo Estado. Há alguns exemplos sedutores em apoio dessa idéia, que tem fundamento doutrinário no florescimento, nos últimos anos, do que se convenci onou chamar de neó-liberalismo: uma abertura política e econômica de mercado, com a redução progressiva das dimensões do Estado moderno, que ----por chamar

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a si incumbências crescentes---- vem adquirindo, por sua lentidão e por sua burocracia, o aspecto mastodôntico que embaraça seus movimentos. O exemplo recente do Chile ----cujos resultados vêm sendo descantados como altamente significativos---- parece constituir o supedâneo principal da campanha de privatização da seguridade social, que, de certa forma, tende a começar, sobretudo na área da assistência sanitária. Resta ao jurista ansinar ao legislador e cabe ao legislador estabelecer em suas leis o conceito correto de néo-liberalismo. Se é plausível retração do papel do Estado em áreas alheias à segurança pública, somente poderemos admití-la quando certas questões fundamentais (do ponto de vistar militar, político, econômico, ed cetera, en nelas incluímos a assistência sanitária aos trabalhadores e à população em geral) estejam suficientemente reguardadas. Em outras palavras: é preciso impedir que o desenvolvimento das ideás néo-liberais excluam o Estado dos programas fundamentais no plano social e que, quando o excluírem asseguras que isso se faça sem traumatismos ou agressoes aos direitos dos trabalhadores e do povo. Em síntese, o néo-liberalismo não pode desarticular os sistemas protecionistas, penosamente criados através de várias décadas, pelo direito do trabalho e pela seguridade social. A privatização desordenada da economia e, por extensao, da seguridade pode ser evada ao extremo de uma redução de direitos tradicionalmente reconhecidos. E contra isso o jurista tem o dever de se opor. 6. Os planos de privatização (parcial) da seguridad social não têm, necessariamente, essa conotação. Desde que os planos privados de saúde, assistência médica, a posentadorias, pensões, edcetera, tenham carácter subsidiário, ou melhor, supletivo, em relação ás prestações concedidas pelo sistema oficial de seguridade, estaremos dentro das dimensões da normalidade moderna. Mas, o proceso de privatização tende à supressão dos órgaos administrativos do Estado, como instrumentos de execução dos programas de seguridad social, e dentro deles, de assitência sanitária, que é, precisamente, onde costumam surgir, com maior evidência situações agudas ou crônicas de insuficiência dos serviços oferecidos aos segurados e seus dependentes. Como a assitência sanitária é a área da seguridad social que, geralmente oferece maiores deficiências, ela se torna argumento forte em favor de uma privatização geral dos serviços de seguridade, que deve constituir no entanto, objeto de análise cautelosa, atenta e profunda das realidades nacionais, antes de ser proclamada como a penacéia ideal que suprirá todas as lacunas do sistema atual.

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7. O financiamento da assistência sanitária, geralmente, é feito através das contribuções normais pagas pelos empresários, pelos trabalhadores e pelo Estado. A carência de recursos financeiros para execução dos projetos e programas da assitência sanitária, por isso, se torna, em certas ocasiões, muito evidente. Ou seja: existe sensível desequilíbrio entre as verbas disponíveis e a amplitude da programação, decorrente da dura realidade cotidiana, sobretudo nos países de pequeno desenvolvimento econômico. Essa é a razão pela qual, de modo muito genérico, se pode dizer que a reação das administrações da seguridade social se escudam, em face dessa situação em dois princípios: a. Os órgãos da seguridade social não se responsabilizam pelas despesas de assistência sanitária realizada pelo próprio beneficiário sem sua prévia autorização; não obstante, em casos de comprovada força maior, poderá ser feito o reembolso das despesas realizadas, até o limite do valor que a seguridade social despendería no caso em exame. b. A amplitude da assistência sanitária sofre forte limitação, pela regra de que será concedida, em primeiro lugar, entro das disponibilidades orçamentárias da seguridad social e, em segundo lugar, na medida em que a parmitirem as condições e os recursos médicos locais. A importancia social da assitência sanitária nos faz sustentar a perfeita legitimidade da instituição de contribuções especiais ----fizadas pelo legislador, nos termos que ele próprio estabeleça---- com a finalidade precípua e exclusiva de ampliar os recursos financeiros destinados à asistência sanitária. 8. Outro ponto a ser considerado nesse estudo é a possibilidade de o beneficiário escolher, com liberdade, o profissional (médico, odontólogo, ed cetera) que o vai examinar e dirigir o tratamento recomendado. O chamado regime da livre escolha tem dois aspectos básicos: a. O primeiro, de mais fácil execução, consiste em dar ao beneficiário a possibilidade de escolher o profissional com quem vai consultar e que orientará seu tratamento, dentro de um quadro de funcionários especializados que integram a estrutura administrativa da seguridade social; b. O segundo, de realização prática mais difícil, econômicamente mais oneroso, permite ao beneficiário escolher o profissional de sua preferência no mercado de trabalho médico da localidade, cabendo á seguridade social o pagamento dos honorários devidos, caso em que deve existir uma tabela que limite o valor desses honorários, segundo a natureza do serviço prestado.

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A primeira solução, perfeitamente viável em nações pobres, concede aos segurados e seus dependentes um regime de livre escolha limitado. O sistema de livre escolha ampla constitui privilégio dos países ricos, fortemente industrializados e de elevado nível no trato dos problemas sociais. Isso nos permite concluir acentuando, mais uma vez, a distinção que existe entre as sociedades efetivamente desenvolvidas e aquelas que mal iniciam sua caminhada de libertação econômica ou ainda vivem no limbo melancólico do subdesenvolvimento total. Certo é que a assistência sanitária pode ser uma página dramática na planificação e realização prática dos programas da seguridade social. Neste capítulo esão presentes as grandes multidoes de enfermos, que, geralmente, soman a doença a miséria e que são emúltima análise, os protagonistas do drama que leva em si o risco de se transformar em uma grande tragédia social. BIBLIOGRAFÍA ALMANSA PASTOR, José, Derecho de la seguridad social, Madrid, 1973. Aquí se faz um esquema das medidas protetoras em caso de enfermidade: a) medidas curativas; b) medidas profiláticas ou preventivas; c) medidas reabilitadoras. Isso abre caminho para se incluir no conceito de assistência sanitária a recuperação da vítima em caso de acidente do trabalho. Não foi esse, porém, o sentido que atribuímos a esssa prestação da seguridade social, no texto supra, onde lhe demos caráter estricto. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, Madrid, 1977. ALVES DE SOUZA, Sully, Direito previdenciário, São Paulo, 1976. BORRAJO DACRUZ, Efrén, Estudios jurídicos de previsión social, Madrid, 1962. EVANG, Karl, Health Services in Norway, 4a. ed., Oslo, 1976. MARTÍ BUFFIL, Carlos, Derecho de la seguridad social (las prestaciones), 2a. ed., Madrid, 1964. MESQUITA BARROS Jr., Cássio, Previdencia social rural, São Paulo, 1972. PALERMO, Antonio, Legislazione sociale del lavoro, Turin, 1962. PEREIRA DA ROSA, Albino, A lei orgânica social, Rio de Janeiro, 1960. PEREIRA LEITE, J. A. G., Curso elementar de direito previdenciário, São Paulo, 1977. PIMENTEL, Marcelo, et al., A previdência social brasileira interpretada, Rio de Janeiro, 1970. ROUAST-André e Paul Durand, Securité sociale, París, 1958.

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CAPÍTULO 40 PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS A CARGO DEL EMPLEADOR Patricia KURCZYN VILLALOBOS SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. Clasificación de las prestaciones. IV. Las prestaciones asistenciales complementarias. V. Las condiciones de seguridad social en Iberoamérica. El Convenio número 102 de la OIT y el Código Iberoamericano de Seguridad Social. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La noción clásica del trabajo realizado para terceros implica una relación entre dos personas, la del trabajador, siempre persona física y la del empleador, que como bien se sabe tanto puede corresponder a una persona física como a la figura jurídica o moral. En la relación laboral, independientemente de las condiciones de la subordinación (en un tiempo indispensable para catalogar la condición laboral hoy sujeta a modalidades diversas), se dan los equivalentes a los elementos civilistas de dar y pagar. El trabajo se da, se presta o se realiza a cambio de un pago, remuneración cuyo nombre típico corresponde a salario. Existen una prestación y una contraprestación, en ese mismo orden. Néstor de Buen rechaza la condición de contraprestación del salario en tanto que éste se paga por la relación de trabajo y no por el trabajo efectivo. Ciertamente la contraprestación surge de la simple relación de trabajo,1 pero habremos de admitirla, como obligación laboral, en los términos de contraprestación. En principio, el trabajo debe ser ejecutado personalmente de acuerdo a los objetivos del empleador, quien por regla general señala la forma de ejecución, el lugar, el horario y el monto salarial como si fuera un contrato de adhesión (sin olvidar los verdaderos acuerdos concertados vía contrataciones individuales y colectivas). 1

Derecho mexicano del trabajo, Porrúa, 1992, p. 202. 735

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Las dimensiones de las relaciones de trabajo han tomado generosas perspectivas de opciones y posibilidades en cuanto a condiciones y formas, hasta moderar la noción de la subordinación y casi desaparecerla mediante la despersonalización en ciertas actividades, cuando se pierde el contacto físico entre el trabajador y el empleador o con sus representantes en tanto que disminuye la dirección técnica, con la consecuente vulneración de los elementos esenciales de la clásica relación de trabajo para convertirse en trabajo contingente.2 La despersonalización en las relaciones laborales es más frecuente en el trabajo a distancia, principalmente en el área de telecomunicaciones, más aún con la nueva costumbre de utilizar una figura de validación: la firma electrónica.3 En la clásica relación laboral y en la más compleja, el único elemento invariable es la remuneración, existe aun en el caso de trabajadores independientes o autónomos. La consecución de un fin económico, inherente al esfuerzo productivo, es lo que indica la necesidad de equilibrio; así, la prestación laboral se impregna de valor económico. Las formas de retribución, los tiempos y los modos, se sujetan a disposiciones legislativas y a los acuerdos de las partes en un inmenso abanico de posibilidades no necesariamente plasmadas en las leyes. ‘‘Salario’’ es el término legal más común para la remuneración; existe una variedad de sinónimos aplicados en cada región con las características que toma el idioma. Cabanellas, se refiere a algunos como: sueldo, mesada, quincena.4 La legislación mexicana lo llama salario, con pocas excepciones, sin embargo, popularmente se identifica con sueldo, y más informalmente con mesada, raya, quincena, paga, jornal. El término, como bien se ha explorado por las doctrinas laboristas clásicas, admite distintos conceptos según su función, fijación o valoración, así se habla de salario real y nominal, vital, mínimo general y profesional, en dinero y en especie, por unidad de tiempo y de obra, remunerador, directo e indirecto y otros más. El salario, en la práctica de sus modalidades, también admite el término formal de prestaciones ----sociales o económicas----; concebidas como salario indirecto se distinguen del salario directo entendido éste como el pago periódico, en dinero por la cantidad nominalmente establecida. El pago indirecto repercute en acciones auxiliares para la superación de las condiciones de vida 2 Contingent Work, cfr. Gallagher, Daniel y Judith W. Tansky, A Theoretical Perspective on Contingent Employment, ponencia presentada en la Conferencia Anual de la Asociación de Relaciones Industriales Canadienses, mayo, 1996. 3 Cfr. Girard, Hèléne, Comprendre le télétravail. Une guide pour l’enterprise, París, Les editions du Téléphone, 1996, p. 145. 4 Cfr. Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, p. 571.

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del trabajador y de su familia. Pueden ser: a) económicas, relacionadas con el patrimonio; b) sociales, para la superación personal, familiar y social del trabajador y su familia y, c) las asistenciales identificadas con la seguridad social. El tema central de este trabajo son las prestaciones asistenciales en su condición de complementarias a cargo del empleador. En su desarrollo se considerarán diversas legislaciones iberoamericanas, pero sin duda resaltarán las referencias a la legislación mexicana, simplemente por ser la más cercana. De igual manera, con el ánimo comparatista hoy indispensable, será difícil resistir la información de algunas legislaciones europeas y de América del Norte. Uno de los objetivos será ubicar las prestaciones asistenciales, reconocerlas dentro o fuera del salario, así como identificar el origen jurídico y la presencia en las obligaciones laborales en su condición de complementarias, junto con las obligatorias o principales, y reconocer su importancia no obstante estar agregadas para terminar un todo, para completar algo, como el mismo nombre lo refiere. II. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Definición de ‘‘prestaciones’’ En el ámbito laboral se entiende por prestaciones los derechos de los trabajadores, con origen y fundamento en la relación de trabajo (no en la prestación efectiva). La legislación y la doctrina se refieren a prestaciones y contraprestaciones. Si el término, con rigor lingüista, no es afortunado para expresar su verdadero contenido, sí permite identificar los derechos y obligaciones para una y otra parte, lo cual se enfatiza una vez desechadas las teorías atributivas del carácter civilista en las relaciones laborales. La palabra prestación, sustantivo del verbo prestar, indica ‘‘acción de entregar una cosa que debe devolverse o restituirse’’. El trabajo, ciertamente, es imposible de devolverse o de restituirse, empero, la realidad lo transforma en un bien económico, de utilidad material como instrumento para satisfacer sus necesidades. El término, no obstante su imprecisión, tiene arraigo en el léxico laboral; por lo pronto ocurre en castellano y en las lenguas romances, identificado siempre con derechos. Como prestaciones sociales, El Diccionario de la Real Academia las define como: ‘‘Cada uno de los servicios que el Estado, instituciones públicas o empresas privadas deben dar a sus empleados’’. El Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM señala

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que ‘‘en derecho del trabajo [...] prestación es [...] asimismo la cantidad de dinero ----en efectivo---- que se recibe en la expresión monetaria correspondiente, y el conjunto de frutos o géneros entregados al trabajador con el carácter de contraprestación’’.5 En derecho laboral venezolano las prestaciones sociales son los conceptos que deben ser liquidados por el patrono en beneficio del trabajador en el momento de extinción de la relación laboral.6 En la lengua inglesa, por el rendimiento laboral (rendering of work); se recibe el salario (salary) o el sueldo (wage) y se obtienen prestaciones (benefits); término más propio en el área de seguridad social. Los incentivos y prestaciones son conocidos como benefits (fringe benefits). 2. Naturaleza jurídica Desde el punto de vista sociológico, las prestaciones representan beneficios individuales con trascendencia social. Jurídicamente, constituyen derechos de los trabajadores y obligaciones para los empleadores, cuyo incumplimiento genera acciones procesales, esto es, tienen carácter coercitivo. Las prestaciones, como derechos, son transmisibles por herencia o convertibles en otros derechos, pero no pueden ser objeto de negociaciones civiles o mercantiles, por lo tanto, no son embargables, ni pueden constituir garantía de cumplimiento de obligaciones; incluso, es cuestionable su inclusión para determinar la cuantía de las pensiones alimenticias. Estas consideraciones dependerán del carácter salarial o extrasalarial que cada legislación les imprima. En España queda clara su ubicación en el segundo caso (cfr. núm III. 7, en relación con las complementarias), no así en la Ley Federal del Trabajo mexicana, que en su artículo 84 integra al salario cualquier pago o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. 3. Lo social de las prestaciones Los derechos inherentes a la seguridad social constituyen parte de la protección social, entendida ésta de manera integral. Los derechos humanos, individuales y sociales, deben garantizarse con seguridad y certeza jurídica, en niveles de igualdad y respeto a la dignidad humana. Ramírez Reynoso, Braulio, p. 2517. Hernández Álvarez, Óscar, ‘‘El fideicomiso de las prestaciones sociales en Venezuela’’, Rev. de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, núm. 80, 1991, pp. 184-207. 5 6

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Si bien el individuo debe procurar su sustento y el de su familia, éste requiere el favorable ambiente social, jurídico y político para el ejercicio de sus derechos a la libertad, la educación, la vivienda, la salud, la alimentación, el trabajo y la seguridad social. Las prestaciones, como derechos de los trabajadores, corresponden al área social, por su carácter intrínseco y por su trascendencia en la sociedad. Igual pertenecen al ámbito laboral que al de la seguridad social, según se contengan y reglamenten en unos u otros ordenamientos y según se ejerzan las acciones procesales que de ella deriven ante los organismos jurisdiccionales especiales, tales como los juzgados sociales o del trabajo o las Juntas de Conciliación y Arbitraje en México. 4. Las prestaciones en el área de protección social Al hablar de asistencia social se evoca la condición exclusiva de solidaridad, base de auténticos derechos asistenciales, entendidos como aquellos requeridos por el individuo para resolver sus necesidades básicas o elementales cuando no pueda solventarlas por sí mismo por limitaciones físicas, sociales, económicas, jurídicas y aun políticas. Si, en cambio, tratándose de un sistema de seguridad social se constituyen prestaciones exigibles, tales como derechos nacidos a partir de un estatus ----el de trabajador---- sustentados y realizables en y a partir de fondos específicos, conformados con distintas técnicas y por varios conceptos. En este último caso, el término prestación, aun como sinónimo de derecho, refiere una condición obligatoria de reciprocidad (cotizaciones o cuotas aportadas para tal fin). La estrecha y dinámica relación entre la solidaridad de la asistencia y la solidaridad en los métodos de protección social es indudable; la presencia evolucionista de una a otra se manifiesta con la organización de sistemas formales, cuya finalidad es atender al ser humano con mayor eficacia en un marco más sólido de dignidad. La dignidad del ser humano obliga a reconocer, procurar y garantizar la igualdad en sus derechos: el ejercicio de acciones productivas tales como el trabajo, generador de otros derechos, principalmente al salario remunerador, a la jornada humanitaria y a la atención y cuidado de la salud, mediante acciones de previsión y prevención, y la respuesta a las contingencias que pudieran acontecer durante su vida, con extensión de los beneficios a la familia del trabajador. Las prestaciones, dice Alfredo Montoya, son ‘‘acciones para cubrir la seguridad [...] La seguridad atiende a las situaciones de necesidad cuya cobertura

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tiene encomendada’’;7 lo cual confirma la efectividad de la seguridad social o protección social, parcialmente y no como sistema general y universal, a la manera como Holanda protege la incapacidad para el trabajo, incluida la población activa mayor de sesenta y cinco años residente en el país.8 III. CLASIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES Toda clasificación es difícil, sobre todo cuando se generaliza y se carece de una base legislativa común. Sin embargo, el ensayo de ésta, como sugerencia, puede adaptarse a las condiciones propias de cada sistema, permitir el análisis detallado y exponer los criterios de aplicación para identificar los beneficios. La que se presenta en este trabajo no es rigurosa y presupone el interés combinatorio de los diferentes criterios para elaborar una tipología. Por otra parte, debe tomarse en cuenta la diferenciación conceptual no obstante emplear idéntica terminología.

a) Por su origen

{

b) Por su contenido

c) Por su motivación

legales

{

contractuales

{

económicas

{

restitutivas preventivas protectoras

sociales

internacionales nacionales individuales

{

negociaciones colectivas entre los trabajadores o entre éstos y terceros

{

de seguridad social asistenciales indemnizatorias

Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990, p. 602. Ley General de Aseguramiento de la Incapacidad. Cfr. Berends, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux Pays-Bas, Col. Lamy Europe, 1961, p. 181. 7 8

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o finalidad

{

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incentivas restitutivas o supletorias complementarias

{

principales

d) Por su rango

e) Por su duración

{

ordinarias extraordinarias

secundarias

{

permanentes temporales o transitorias

{

f) Por sujeto obligado

empleador sindicato o asociación profesional terceros

{

Instituciones tripartitas de seguridad social o mixtas empresa privada de seguridad Estado mutualidades, cajas de ahorro.

{

f) Por sujeto obligado

dinero especie servicios contributivas

h) Por su técnica de financiamiento

i) Por su régimen

{

público privado

{

{

capitalización individual o colectiva

de reparto mixtas

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j) Por su alcance

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{

generales para colectividades o grupos individuales

{ { {

k) Por su cobertura

l) Por su fijación

mínima complementaria superior

cuantía definida cuantía variable

m) Por su cumplimiento

de tracto sucesorio o continuo de pago único

1. Origen de las prestaciones Las legales, son las propias de los sistemas normativos nacionales sobre seguridad social y las establecidas por instrumentos internacionales sobre seguros universales o aseguramientos específicos, según su condición de aplicabilidad u obligatoriedad general. La mayoría se contienen en las recomendaciones y en los convenios de la OIT, tratados bilaterales o multilaterales como los códigos europeo e iberoamericano de seguridad social (este último no ratificado pero acordado unánimemente en la Reunión de Ministros de Trabajo y Seguridad Social de los veintiún países de Iberoamérica, en Madrid, en septiembre de 1995; dato de gran significado si se toma en cuenta que el Convenio número 102, aplicado como la norma mínima en la materia sólo está ratificado por siete de estos países, cfr. núm. VII). Las prestaciones legales, nacionales e internacionales varían en cada país. Las prestaciones contractuales derivan del acuerdo de las partes de la relación laboral individual o colectivamente negociadas, son, por regla general, el origen común de las prestaciones complementarias, aunque no el único. Los trabajadores, por su cuenta, pueden contratar beneficios adicionales a través de contribuciones personales voluntarias tales como los pagos extras para

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acumular fondos para las rentas vitalicias. Los beneficios pueden pactarse con efectos individualmente considerados o bien para grupos de trabajadores de empresas o industrias determinadas. En la práctica, cada vez es más frecuente contratar con compañías privadas seguros adicionales o complementarios, en el ramo de vida o para gastos mayores de atención médica cuyas pólizas cubren las empresas. Las empresas con estabilidad financiera programan incentivos para el personal a través de prestaciones complementarias tanto para atraerlo como para retenerlo. Estas medidas representan beneficios porque permiten elevar la competencia en el mercado laboral con mano de obra más calificada, de más prestigio y con mejores índices de estabilidad laboral. También puede representarles un beneficio indirecto cuando haya estímulos fiscales, entendidos como estrategia gubernamental para mejorar la calidad de vida de la población. No siempre predomina el interés social como determinante en estas prestaciones.9 Sin embargo, su importancia social representa más oportunidades para los trabajadores de una existencia digna y parece aconsejable conseguir la superación asistencial a través de la negociación colectiva. 2. Por su rango El espíritu de las prestaciones es reforzar el cumplimiento de los derechos del individuo, tanto por su condición humana como por la de trabajador. En este sentido, se comprende que las prestaciones de cobertura ordinaria mínima tengan carácter salarial y sean parte de la remuneración. Al igual que el salario, como obligaciones principales u ordinarias, requieren protección; su determinación legal, así como el resto de los derechos sociales de los trabajadores, las hace normas mínimas superables. Su origen será siempre legal y ordinario. La importancia de la seguridad social entendida como básica queda plasmada en algunas constituciones políticas como derecho de los trabajadores. A título de ejemplo se hacen las siguientes referencias: Argentina. ‘‘Artículo 14 bis.- El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio’’. Bolivia. ‘‘Artículo 6. Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social, la protección de la maternidad 9 Tamburi, Giovanni. ‘‘El precario deslinde de regímenes privados y regímenes públicos de pensiones’’, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, núm. 2, abril-junio, 1986, p. 253.

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y de la infancia, y la asistencia a los desamparados, en la forma de esta Constitución. Artículo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ... k) A la seguridad social, en la forma determinada por esta Constitución y las leyes’’. Brasil. ‘‘Artículo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tiendan a la mejora de su condición social: ... II. el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario; [...] capaz de atender sus necesidades vitales básicas y las de su familia como vivienda alimentación, educación, salud, descanso, vestido, higiene, transporte y seguridad social’’ Chile. ‘‘Artículo 18. El derecho a la seguridad social. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social’’ Colombia. ‘‘Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.’’ Francia. Artículo 34. ‘‘La ley determinara los principios fundamentales: ---- del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social.’’ Italia. ‘‘Artículo 38. Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los medios necesarios para vivir tendrá derecho al mantenimiento y a la asistencia social.

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Los trabajadores tendrán derecho a que se prevean y garanticen los medios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad, invalidez y ancianidad y desempleo involuntario. Las tareas previstas en el presente artículo serán asumidas por órganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado’’. México. ‘‘Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley. fracción XXIX: Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social y ella comprenderá seguros de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares’’. Panamá. ‘‘Artículo 109. Todo individuo tiene derecho a la seguridad de sus medios económicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido. Los servicios de seguridad social serán prestados o administrados por entidades autónomas y cubrirán los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las demás contingencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales. La Ley proveerá la implantación de tales servicios a medida que las necesidades lo exijan’’. Paraguay. ‘‘Artículo 95. El sistema obligatorio e integral de seguridad social para el trabajador dependiente y su familia será establecido por la ley. Se promoverá su extensión a todos los sectores de la población. Los servicios del sistema de seguridad social podrán ser públicos, privados o mixtos, y en todos los casos estarán supervisados por el Estado. Los recursos financieros de los seguros sociales no serán desviados de sus fines específicos; estarán disponibles para este objetivo, sin perjuicio de las inversiones lucrativas que puedan acrecentar su patrimonio’’. El Salvador. ‘‘Artículo 50. La seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma. Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los recursos. Al pago de la seguridad social contribuirán los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuantía que determine la ley.

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El Estado y los patronos quedarán excluidos de las obligaciones que les imponen las leyes en favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social’’. Venezuela. ‘‘Artículo 94. En forma progresiva se desarrollará un sistema de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra las cargas derivadas de la vida familiar. Quienes carezcan de medios económicos y no estén en condiciones de procurárselos, tendrán derecho a la asistencia social mientras sean incorporados al sistema de seguridad social’’. La seguridad social principal u ordinaria puede identificarse con las normas mínimas de protección de contingencias, las cuales se generalizan en instrumentos internacionales, reglamentadas en leyes particulares. Son los riesgos ordinariamente considerados: enfermedades y accidentes propios del trabajo (ocupacionales, profesionales o riesgos del trabajo), enfermedades generales, accidentes, maternidad, vejez, cesantía en edad avanzada, asignaciones familiares, desocupación. Su cobertura pretende prevenir lo previsible, restituir lo posible y equilibrar las condiciones para mantener un nivel digno para el trabajador y su familia. Se consideran prestaciones complementarias o extraordinarias, aquellas que mejoran o superan las mínimas, en cualquier orden; sean obligatorias o voluntarias, administradas por organismos públicos o por compañías privadas, bajo cualquier régimen financiero, de reparto o contributivo con cuotas obreropatronales, patronales o tripartitas, y el solidario, en que otros grupos acceden a las prestaciones sociales o asistenciales por la cooperación comunitaria. En este rubro pueden acomodarse el sistema de solidaridad programado por el gobierno mexicano (intento por extender los servicios de seguridad social ---originalmente para los trabajadores---- a la población abierta marginal) y el sistema francés que, para circunstancias determinadas, regula la aportación anual de la contribución social de solidaridad a cargo de las sociedades, a partir de la obtención de ingresos determinados y con el objeto de beneficiar los regímenes de seguros de vejez y de maternidad de trabajadores y trabajadoras no asalariados y de actividades no agrícolas.10 En este caso, existe seguridad complementaria con alcance general. La complementariedad tiene la función de superar la calidad de vida. Cualesquiera de las prestaciones principales pueden complementarse. Su funda10

Ley núm. 70-13 de 1970; Dupeyroux, op. cit., pp. 666-667.

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mento puede ser legal o contractual y su realización es factible en especie, en servicios o en dinero. Su característica es aumentar, independientemente del número o extensión de beneficiarios, ya sea un sector de trabajadores de una empresa, de una industria o una colectividad, o inclusive, uno o varios trabajadores individualmente determinados. La seguridad complementaria es válida en cualquier área, sin embargo, puede ser instrumento obligatorio para equilibrar las condiciones, cuando exista algún desequilibrio, e incluso para promover el financiamiento con la participación de los propios asegurados. La función de las prestaciones para prevenir, restituir o suplir, marcan su contenido. 3. El contenido de las prestaciones Las prestaciones pueden comprender acciones diferentes. De acuerdo con éstas, son de orden eminentemente económico, las monetarias o pagos en efectivo (dinero o metálico) y las realizables en especie cuando contribuyen a incrementar el presupuesto del trabajador y mejorar sus condiciones de vida. Entre ellos pueden mencionarse las normas protectoras al salario a través de medidas diversas, entre otras, el establecimiento de las tiendas de autoconsumo, vales, etcétera.11 Por el contrario, las prestaciones sociales se encaminan a prever, prevenir riesgos o contingencias, o bien a restituir los daños y perjuicios sufridos, así como a sustituir las deficiencias que se produzcan en la vida de los asegurados. La presencia de este equipo de beneficios obedece más a la búsqueda del equilibrio y la nivelación económico-social para promover la dignidad y la igualdad del trabajador. Las manifestaciones más comunes de las prestaciones que se relacionan con el desarrollo individual, el bienestar familiar y el comunitario son las guarderías infantiles, los velatorios, las tiendas de servicio, las actividades culturales, los centros vacacionales y las médico-asistenciales en general, incluidas las hospitalarias y farmacéuticas. Estas prestaciones, dice Montoya Melgar, pueden considerarse a) indemnizatorias en aquellos casos que cubren contingencias como el desempleo; b) sustitutivas del salario, pensando en las pensiones de retiro y, c) supletorias cuando reemplazan o sustituyen el salario ya no devengado. (En las tres hipótesis serán prestaciones extrasalariales como expresa el Estatuto del Trabajo español, en el artículo 26-2 ‘‘[...] No tendrán la consideración de salario las can11 Gallega García, Roberto, ‘‘El concepto integral de seguros sociales y los aspectos políticos y demográficos’’, La seguridad social y el Estado moderno, México, IMSS-FCE-ISSSTE, pp. 77-102.

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tidades percibidas por el trabajador por concepto de [...] prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social’’.12 Su liquidación no admite más forma que la monetaria y a menudo se ven seguidas de complementos, aunque, por lo general, no a cargo de los empleadores o de las instituciones de seguridad, sino de los propios trabajadores, mutualidades o cajas de ahorro formadas por ellos solidariamente. 4. Sujetos obligados en las prestaciones complementarias Las propuestas del Plan Beveridge y de la política de Bismarck, sustentan originalmente los sistemas latinoamericanos desarrollados, con mucho más similitudes que diferencias, pero siempre con el fin de alcanzar la justicia social, por lo menos hasta antes de las modificaciones, adjuntas al fin de milenio, iniciadas con la transformación chilena y adoptada por otros países iberoamericanos, con algunas modalidades, en Paraguay, México, Argentina y Colombia. Los sujetos obligados a cubrir las prestaciones en seguridad social ----contribuciones o cuotas---- son los propios trabajadores, los empleadores y el Estado. Para determinar específicamente quiénes detentan las prestaciones concretas y las obligaciones para que éstas se cumplan, se requiere el planteamiento de técnicas de aseguramiento. Dupeyroux distingue las técnicas individuales, en las que intervienen terceros y las características de los sistemas de seguridad social.13 A. Cuando no se desarrollan figuras jurídicas de orden colectivo o social o son insuficientes, los trabajadores titulares buscan por sí mismos su protección mediante sistemas de ahorro voluntario, generalmente programas aislados y sin consistencia, sometidos a toda clase de eventualidades (pérdidas, devaluaciones, improductividad). Las cajas de ahorro, mutualidades y cofradías, son un intento de seguridad por cuenta e iniciativa de los trabajadores, puestos en práctica desde tiempo atrás. En ambos casos es difícil lograr las previsiones y satisfacciones, en lo que mucho interviene la habitual y progresiva disminución salarial, con la consecuente presión oficial para incrementar el ahorro individual. La aleatoriedad de estos sistemas de financiamiento presenta el riesgo de que el asegurado se convierta en sujeto de asistencia social; probabilidades que aumentan en caso de ineptitud administrativa en las operaciones financieras, corrupción o desvío de utilidades. 12 13

13-16.

Cfr. Montoya, op. cit., pp. 371-2. Dupeyroux, Jean-Jacques, Droit de las sécurité sociale, 12a. ed., París, Précis Dalloz, 1993, pp.

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Por otra parte, en el desarrollo de los sistemas formales de seguridad social el titular de los derechos puede convertirse en sujeto único obligado a responder de su propia seguridad social, lo cual equivale a asumir la propia responsabilidad al margen de condiciones solidarias, circunstancia evidente en la obligación a veces impuesta al asegurado, quien debe contratar un seguro de sobrevivencia con una compañía particular, verbigracia, en Chile y recientemente en México. Es probable que la seguridad social esté en periodo de adaptación a la era postindustrial, lo cual, en palabras de Luis A. Orlandini, ‘‘a propósito del sistema chileno, traerá desregulación normativa y el debilitamiento del Estado nacional como un medio de permitir el desarrollo acelerado del actual proceso de cambios socio-culturales’’.14 B. En los sistemas tradicionales de seguridad social, los sujetos obligados en el área de riesgos de trabajo son los empleadores, respecto de los seguros sobre riesgos de trabajo (accidentes y enfermedades), obligación derivada de la teoría del riesgo profesional, cuya solución se organiza solidariamente a través de fondos integrados con sus aportaciones exclusivas administradas por instituciones generalmente tripartitas. En otros riesgos o contingencias se convierten en sujetos obligados, junto con los empleadores, el Estado y los propios trabajadores, mediante aportaciones de cada uno en proporciones distintas. C. Sindicatos. Las prestaciones pueden ser objeto de negociación entre las partes, y como tal pueden realizarse variadamente, siempre que superen los beneficios legalmente impuestos. Con frecuencia, los empleadores acuerdan con el sindicato titular del contrato colectivo entregar el importe correspondiente a prestaciones determinadas, que éste distribuirá en la modalidad de servicios, entre sus agremiados, de acuerdo a sus estatutos; puede ser el financiamiento de actividades deportivas ----canchas (campos), entrenadores, uniformes----; becas para los hijos de trabajadores o, cuando existe la obligación legal de financiarlas, la superación del número obligatorio. Los sujetos responsables en el cumplimiento de estas prestaciones son, en primer término, el empleador y, en segundo, el sindicato mismo. D. Los terceros obligados. Éstos pueden ser sujetos públicos o privados. En el primer caso se trata de la administración de los seguros a cargo de un organismo de gobierno o descentralizado, situación común en Iberoamérica hasta hace unos años. En el segundo caso, la administración se ejerce por particulares. La tendencia actual es modificar vertiginosamente el sistema con

14 ‘‘Introducción a las normas internacionales de la seguridad social y su importancia en América Latina’’, Seminario sobre normatividad internacional de la seguridad social, México, OISS-OIT-CISS-STPS, marzo, 1996.

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la creciente participación de terceros del sector privado: administradoras de fondos de retiros, compañías aseguradoras, montepíos, etcétera. Constituyen ejemplo de lo anterior, las reformas en Chile, en 1980 y sus regímenes de pensiones y administradoras de fondos de pensiones (AFP), los seguros para renta vitalicia, las empresas de servicios encargadas de recaudaciones, digitación, procesamiento de datos y pagos de beneficio. En Colombia, a partir de 1991, con la creación de administradoras de fondos de pensiones y sus empresas promotoras de salud (EPS) y hasta con las administradoras de riesgos profesionales (ARP). En México en 1993 con la introducción del sistema del ahorro para el retiro (1992), y a partir de 1997 con el nuevo régimen de pensiones copiado del chileno, con administradoras de fondos de retiro similares y las correspondientes sociedades de inversión, así como la contratación con la banca privada de seguros de sobrevivencia y de rentas vitalicias. En 1995, en Uruguay, con el establecimiento de las administradoras de fondos de ahorro previsional (AFAP) y seguros de vida que pueden contratarse con empresas estatales o privadas. En Argentina, en 1993, con la gestión compartida entre el Estado y particulares, a través de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), y en 1996, el sistema recién implantado en condiciones mixtas con la gestión de las compañías prestadoras de servicios. E. El Estado. Éste puede ser obligado único o solidario con los empleadores o con los trabajadores. En el primer caso, en América, Canadá es un buen ejemplo, por su plan original de pensiones, creado en 1952; como sistema universal nacional para otorgar una pensión básica a los ancianos residentes en el país, sin considerar sus ingresos o su participación en la fuerza del trabajo, hoy complementada con el ingreso derivado de un sistema de aportaciones y cuentas de ahorro para el retiro.15 El sistema de salud también funciona de acuerdo al principio de universalidad, con financiamiento a cargo del presupuesto público, administrado por un organismo descentralizado. La responsabilidad del Estado también puede determinarse en función de los seguros con alcance colectivo en favor de acciones de combate a la pobreza (IMSS-Solidaridad, en México). La garantía estatal a las administraciones de fondos bajo gestión privada convierte al Estado en un sujeto responsable permanente, por ejemplo, cuando asume la obligación de complementar los fondos individuales para aquellos asegurados que no alcancen el mínimo para sus pensiones vitalicias. Se trata de la pensión garantizada por el Estado, previstas en México y en Chile. 15 Cfr. Tamagno, Edward, ‘‘Preparándose para una sociedad en proceso de envejecimiento’’, Ciclo de conferencias. La seguridad social en América..., cit. p. 3.

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También es sujeto obligado con los pagos por cuota social, para la atención de población marginada o grupos que se insertan en los esquemas de seguridad social sin una relación formal de trabajo. De facto se trata de una prestación complementaria a cargo del Estado. La búsqueda de alternativas y la necesidad de cohesionar consigue involucrar en las tareas de aseguramiento a los terceros del sector privado. De cierta manera, implica su participación en el ciclo generador y distribuidor de riqueza. La aceptación de funciones y responsabilidad en el manejo de los fondos, antes propias del Estado, sigue modelos que intentan apartarlo de la administración y separar a la sociedad política de la sociedad civil, con lo cual se disminuye su potencial económico y su hegemonía. Cambia su condición de Estado benefactor al de Estado administrador político y con ello tal vez sea el Estado de malestar como dice Néstor de Buen.16 Por otra parte, la indispensable eficiencia en los aseguramientos exige la aplicación de cálculos profesionales especializados. Aquí conviene destacar la diferencia entre los conceptos de eficacia y eficiencia; el primero se refiere a la medida de logro de una meta y el segundo, más amplio, se relaciona con el logro combinado de las metas y los insumos utilizados. La eficiencia en seguridad social indica una cobertura de calidad con los menos recursos posibles.17 Las técnicas financieras despliegan una serie de factores, muchos de los cuales no aparecieron en el escenario original de las reglamentaciones sobre seguridad social, animadas exclusivamente por lograr la protección de la sociedad. Uno de éstos cuya influencia es indispensable calcular es el envejecimiento de la población. Piénsese en la cercana jubilación de la generación del baby boom en los Estados Unidos de Norte América, estudio, por cierto, con cálculos hechos hasta los años 2019 y 2029.18 5. Duración de la prestación Las prestaciones surgen de la relación de trabajo mas no permanecen condicionadas a su efectividad. El pago de la renta vitalicia o cualquier otro 16 Ponencia presentada en el Noveno Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Tlaxcala, Tlax. México, noviembre 1996. 17 Cfr. Ruezga Barba, Antonio, Estado, seguridad social y marginalidad, México, CISS, 1994, p. 75. 18 González, Armando, ‘‘El seguro social hoy y mañana’’, La seguridad social en América al término del siglo XX, México, CISS, 1996, p. 13 y Paskin, Michel Alan, ‘‘Privatization of old-age pensions in Latin America: lessons for social security reforme in the United States’’, Fordham Law Review, vol. XLII, núm. 7, mayo, 1994.

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beneficio ligado al retiro y a la incapacidad permanente, implican la previa existencia de la relación laboral. Su obligatoriedad es constante por periodos determinados de tiempo, plazos que suelen acabar con la muerte del asegurado ----o en su caso con la reincorporación al trabajo----. Existen otras prestaciones permanentes realizables hasta en tanto se produzcan hipótesis determinadas, algunas de las cuales nunca se utilizan; así resulta en los casos de los seguros médicos para gastos mayores, contratados con compañías particulares, a cargo de la empresa. Las prestaciones temporales, como su nombre lo indica, se cubren sólo durante una época, limitadas a un periodo determinado, con base en una unidad de tiempo o condicionadas a ciertas hipótesis. Las ayudas por orfandad terminan al cumplir el beneficiario una cierta edad; las pensiones para las viudas se sujetan a la condición resolutoria de una nueva unión conyugal. 6. Por su cumplimiento Las prestaciones pueden cumplirse con un solo acto o a través de una sola entrega, independientemente de su vigencia permanente ligada a la vida laboral del asegurado, y aun después de ésta. Otras, se cumplen periódicamente. Algunas pueden correr una u otra suerte; así, la pensión de retiro puede recibirse periódicamente o transferirla a un solo pago acumulado. 7. Realización de las prestaciones Las prestaciones pueden cumplirse mediante pagos hechos en dinero o en especie, incluidos los servicios. Algunos de los beneficios, por su propia naturaleza, deben cumplirse estrictamente en dinero o en especie sin posibilidad de conversión alguna. El pago monetario de las pensiones no podría ser motivo de acuerdo para modificar su contenido (vivienda, víveres, etcétera). En el caso de servicios médicos, atención farmacéutica y los derivados de la misma condición sanitaria, son susceptibles de cambio, cuando así lo convengan las partes y la legislación aplicable lo contemple, operando el reembolso de los gastos correspondientes, lo cual, por lo regular, tiene topes máximos por cada una de las prestaciones. En el caso de las prestaciones complementarias, es común que su realización corresponda a servicios o especie, muchas veces en relación a las actividades propias de la empresa. La empresa Volkswagen de México, verbigracia, con-

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signa en su contrato colectivo la rifa de 14 vehículos entre sus trabajadores, y la compañía mexicana suministradora de energía eléctrica concede a sus empleados una cantidad de energía eléctrica medida en kilowats para su consumo familiar. 8. Por su financiamiento El pago de los beneficios de la seguridad social constituye fondos especiales. Su acumulación se realiza a través de distintos medios, es decir, con técnicas diferentes que cada sistema nacional establece. Se parte de sistemas contributivos y de reparto (o no contributivos) según los pilares del sistema.19 Las modificaciones financieras resultantes de la aplicación de nuevos métodos actuariales en la pretendida modernización de la seguridad social producen un tercer sistema nacido de la fusión de los dos principales, que parece tener buena recepción. Funciona con un componente básico universal que opere sobre la base del reparto con capitalización de fondos de reservas, y un componente de ahorro complementario individual (voluntario u obligatorio) que opere sobre la base de la capitalización individual. Argentina, Colombia y México, con algunas diferencias, han introducido en forma complementaria el ahorro individual para constituir los fondos de pensiones con pensiones vitalicias fijas o variables, retiros programados y combinaciones de ambos.20 9. Por su régimen Si partimos de la base del Plan de Beveridge, relacionado con un sistema universal, la administración de los sistemas de seguridad social correspondería en principio al Estado. Con la fusión de técnicas y métodos de los sistemas de seguros sociales de Bismarck se organizó un sistema tripartito ----en su tiempo idóneo----, aplicado en casi todas las instituciones de seguros de trabajadores, con evidente relación en la participación sui generis que caracteriza a las instituciones de derecho social. Incluso en la actualidad, por su función dinámica, la seguridad social puede ligarse a la evolución de los seguros sociales. Así, se entiende la extensión de protección a grupos determinados y la ampliación de servicios; primero para los trabajadores respecto de acciden19 Cfr. Bonilla, Alejandro, ‘‘Seguridad social: fines, principios y medios’’, La seguridad social en América..., op. cit., pp. 28-29. 20 Uthoff, Andras, ‘‘Reforma a los sistemas de pensiones en América Latina’’, Revista de la CEPAL, núm. 56, agosto, 1995, pp. 49-50.

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tes y enfermedades ocupacionales, después en maternidad, accidentes y enfermedades generales para ellos y para sus familias, indemnizaciones por incapacidad y pensiones de retiro, asignaciones familiares y desempleo. La ampliación de beneficios para población abierta marginal, de acuerdo a la tendencia universal, sólo es posible mediante acciones solidarias y la administración del Estado. Esta es la ventaja de los regímenes públicos. La administración ejercida por representantes de trabajadores y empleadores, comúnmente presidida por representantes del Estado, deriva de su contribución económica. Se habla de régimen público o privado cuando la realización y distribución de los beneficios se encomienda a organismos del gobierno, descentralizados o del sector privado, respectivamente. La administración a cargo de particulares ejerce otras funciones económicas tales como la captación de ahorro individual y la operación financiera con circulación de capital entre inversionistas privados. Este tipo de administración, sea total o parcial, limita el apoyo solidario y, en consecuencia, la extensión de la seguridad social para población abierta y la ampliación o superación de servicios para los mismos asegurados. Esta situación fomenta el desarrollo de la seguridad social complementaria. 10. Por su alcance La trascendencia de las prestaciones es general cuando beneficia, sin distinción, a una comunidad. La atención médica preventiva de vacunación infantil sin distingo de población derechohabiente o no derechohabiente sería un ejemplo. En este caso, la presencia solidaria de los sistemas permite la difusión y extensión benéfica con tendencia a la universalidad. Las prestaciones, por regla general, obedecen a la vinculación de grupos de trabajadores a un régimen o sistema de seguridad social. Puede hablarse del alcance a colectividades o grupos, pero en realidad la distinción sólo tiene una base unitaria o numérica. La trascendencia puede restringirse a los trabajadores asegurados respecto de riesgos de trabajo, en tanto que en las otras ramas la trascendencia se amplia a sus derechohabientes. Los beneficios pueden cubrir a un grupo de trabajadores pertenecientes a una profesión o rama industrial específica, a los afiliados a una organización sindical determinada, etcétera. En principio, debe considerarse que la seguridad social obligatoria produce cobertura de orden colectivo, aunque la posibilidad de establecer prestaciones complementarias asignadas o convenidas en las relaciones individuales delimita los alcances.

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11. Por su cobertura La protección social, lato sensu, engloba las acciones de prevención, previsión, apoyo y asistencia como medio integral de bienestar para el individuo y la sociedad. Regulada por el derecho asistencial, es parte del derecho social. En la Unión Europea el concepto de protección social se sustituye por el de seguridad social y se concibe en términos de universalidad. En otras legislaciones la seguridad social se identifica con la protección en el ámbito laboral y se vincula con la relación formal de trabajo. La seguridad social, como se señaló antes, conforma derechos mínimos. Tanto normas nacionales como internacionales los consignan y garantizan por medio de instrumentos legales, algunas elevando su importancia a la jerarquía constitucional (cfr. número III, 2). Las normas mínimas de seguridad social se incluyen en el Convenio número 102, adoptado en 1952 por la OIT. La condición de mínimo se refiere a la cobertura de riesgos y contingencias que se deben asegurarse básicamente (cfr. núm. V). La ampliación de la cobertura permite el ofrecimiento de prestaciones para contingencias no previstas en el área básica, distintas a las contempladas comúnmente en los sistemas de seguros sociales. Las prestaciones complementarias pueden relacionarse con las actividades laborales desempeñadas por los trabajadores o vincularse con los incentivos, pero siempre para superar los niveles de protección y las condiciones de vida. Como antes se expresó, se suman o se integran a los beneficios mínimos para superarlos o perfeccionarlos como las mejoras voluntarias a que se refiere el artículo 39 de la LGSS española, caracterizadas por superponerse a las prestaciones básicas de la seguridad.21 12. Por su fijación La determinación del monto de cada una de las prestaciones al momento de su realización, requiere aplicaciones actuariales. Depende de las técnicas de financiamiento definir anticipadamente el quantum o dejar montos variables. Las cotizaciones o contribuciones siempre son definidas, en tanto que los beneficios pueden manejarse con las dos opciones. En el sistema de capitalización, las contribuciones o cotizaciones son específicas y los beneficios son indefinidos, en virtud de que la acumulación opera individualmente, en tanto 21 Aunque aquí, la autora se refiere a seguridad social como protección social. Cfr. Molina García, Mónica, ‘‘Las mutualidades de previsión social en la nueva ley 30/1995 sobre ordenación y supervisión de los seguros privados. Aspectos procesales’’, Civitas, núm. 77, mayo-junio, 199, p. 505.

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que en el sistema de reparto, los beneficios de los pensionados quedan definidos por contar con el respaldo de un fondo común solidario.22 IV. LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS Las diferencias terminológica y normativa en el tema asistencial demuestran la necesidad de partir de un esquema general para hacer las referencias concretas. Ubicadas las prestaciones asistenciales en distintas condiciones según sus principios, modos y finalidades, pueden presentarse las características de las llamadas complementarias, con el propósito de establecer una tipología. La evolución y dinamismo de la protección social obliga al encuentro de nuevos términos para designar las modalidades. La seguridad social evoca la certeza en el goce de condiciones convenientes para subsistir dignamente, de ahí que no resulte circunstancial hablar de seguridad mínima o básica y complementaria. La seguridad social como principio es universal y debiera originar prestaciones universales. Sin embargo, la universalidad continúa siendo un ideal lo cual hace preciso distinguir las prioridades. 1. La seguridad social básica se ha transformado con el tiempo, tanto en la cobertura como en sus alcances. La original se vincula con la relación laboral. Se expande con el fin de cubrir progresivamente las necesidades de los individuos limitados por circunstancias relacionadas con su trabajo, con necesidad de apoyo para satisfacer sus necesidades. Las contingencias se van cubriendo conforme evolucionan los sistemas de aseguramiento. Igualmente, su alcance se extiende a los familiares del asegurado. Los beneficios de los derechohabientes también pueden evolucionar hasta llegar a insospechadas modalidades (las pensiones a parejas homosexuales). 2. Las prestaciones complementarias surgen en el mundo industrializado a consecuencia del alza de la vida y la insuficiencia de la protección por parte del Estado. Su fundamento económico puede integrarse por contribuciones de los empleadores, de los trabajadores o de ambos y sujetarse a regímenes privados o públicos, con la posibilidad de ser dual o mixto. En Alemania, el Estado y otras instituciones públicas manejan un programa para indemnizar a quienes tienen alguna carga especial. Esta indemnización social resulta de un sistema no contributivo, e igual funciona la previsión 22

Cfr. Bonilla García, Alejandro, op. cit., p. 10.

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colectiva contra los riesgos sociales con prestaciones para otorgar un ingreso de reemplazo y garantizar el mantenimiento del nivel de vida del asegurado. Se identifican las prestaciones legales con las necesidades básicas y las complementarias con las necesidades surplus. Respecto de las pensiones para la vejez, las prestaciones complementarias se manifiestan de distintas maneras. En Alemania, por ejemplo, las llamadas retiro de empresa, complementarias sin excepción, pueden adoptar diferentes formas jurídicas y los montos determinarse por distintos procedimientos.23 Los retiros de empresa pueden contratarse individualmente y por negociaciones colectivas, pero también pueden no formar parte de los convenios colectivos o ser ofrecimiento unilateral del empresario. Los complementos pueden calcularse por la antigüedad en el empleo o en el monto salarial.24 Otros sistemas similares operan en la Unión Europea, aunque cada uno consigna modalidades que los caracterizan. En Gran Bretaña, por ejemplo, el retiro complementario puede corresponder al régimen público y al privado, seleccionado por el empleador; ambos se reglamentan por la State Earnings Related Pension Scheme (SERPS). Los sistemas privados, manejados por medio de trustees, sólo pueden aplicarse cuando mejoran el sistema público el cual establece una garantía mínima; los trabajadores pueden optar por un sistema de contribuciones voluntarias (AVC), conocido como plan de pensiones personal, previa renuncia al régimen privado, al que pueden adherirse quienes ya no trabajen.25 3. La importancia de la seguridad social básica justifica su inclusión en leyes y otros instrumentos jurídicos nacionales e internacionales como prestaciones mínimas, por ello se garantiza en la mayoría de las constituciones políticas de los países iberoamericanos (cfr. núm. III, 2). La transformación de modelos económicos, políticos, y sociales influye en las relaciones humanas y en su entorno con la afectación en las disposiciones de orden legal. La influencia de ideologías propias del liberalismo y neoliberalismo, con la consecuente transformación política del Estado y sus funciones modifica el esquema de la seguridad social básica al imponer complementos. Tal vez esta sea la razón por la cual la Constitución de Italia hace la referencia a la complementariedad de la seguridad social por parte del Estado: ‘‘Artículo 38. Las tareas previstas en el presente artículo serán asumidas por órganos e instituciones constituidas o complementadas por el BGBI, núm. 13610, de 1974, modificada en diciembre de 1989, BGBI, núm. 12261. Cfr. Kaufmann, Otto, Francis Kessler, Peter A., Kohler, Le droit social en Allemagne, París, Collection Lamy Europe, pp. 82-84, 252 y 260. 25 Hautefort, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, París, Collection Lamy Europe, pp. 213-215. 23 24

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Estado’’.26 La Constitución Española, por su parte, establece en el artículo 41, en relación a la asistencia social; que: ‘‘los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres’’. 4. Los regímenes de los Estados benefactores propician la seguridad social complementaria con motivo de sus funciones y de su capacidad económica; de su influencia en el mercado laboral, en relación directa con las contribuciones de la propia seguridad, y en el caso de las pensiones, dice Tamburi, decrecidas en su capacidad real por interrupciones de trabajo, por tratarse de trabajos estacionales, por inflación o por inmadurez de regímenes. La relación menos empleo-menos aseguramiento, se registra en la historia latinoamericana durante las crisis de la década de los ochenta.27 Por otra parte, si la seguridad social básica es incipiente, la complementaria fluye a partir de la estabilidad financiera de las empresas, aunque debe hacerse notar que se crea desigualdad de condiciones entre los grupos de trabajadores por el alcance exclusivo para algunos de ellos. De cualquier manera, por tratarse de beneficios, el Estado debe propiciarla para mejor atención a la población. No existe limitante para que la ley sea la fuente de la asistencia complementaria. De hecho la legislación francesa ofrece una peculiar modalidad: las prestaciones sancionadoras llamadas complementarias de prevención, las cuales corresponden a medidas preventivas impuestas ante riesgos excepcionales en virtud del incumplimiento de acciones ordenadas o por la infracción a estas, cuya obligatoriedad debemos suponer que recae en el empresario.28 Las prestaciones extralegales, como las ha llamado la Suprema Corte de Justicia en México, corresponden a la asistencia social contractual, individual o colectiva, entendidas como el medio idóneo para el desarrollo complementario.29 La LGSS de España, en el artículo 39, prohíbe las negociaciones colectivas en materia de seguridad, sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias. 5. Los contratos colectivos son el instrumento propicio para obtener prestaciones superiores con alcance para la comunidad laboral que tutelan. En éstos, es fácil encontrar prestaciones de muy diversa índole: económicas y 26 27 28 29

Cfr. texto completo del artículo 38 en núm. III, 2. Cfr. Ruezga, op. cit., pp. 22-24. Cfr. Dupeyroux, op. cit., p. 582. Jurisprudencia, Apéndice 1975, 5a. parte, 4a. Sala, tesis 178, pp. 172-173.

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sociales, preventivas, incentivas o restitutivas, permanentes o temporales, a cargo exclusivo del empleador o con una contribución de éste. Bajo estas circunstancias las mejoras siempre tienen alcance colectivo. Como prestaciones auxiliares económicas pueden mencionarse, con Montoya,30 las ayudas para prótesis, en caso de paro forzoso sin derecho a prestaciones, por desempleo y, en general, las relacionadas con la asistencia sanitaria (médica); la aportación periódica para fomento al deporte, mediante una cantidad calculada por cada trabajador y entregada al sindicato comprometido en la utilización correspondiente. En algunos casos, el alcance de las prestaciones convenidas por negociaciones colectivas, tales como servicios turísticos o de promoción artística, es individual. Igual ocurre con los pagos a trabajadores con incapacidad por enfermedad no profesional u ocupacional para complementar el cien por ciento de su salario cuando la aseguradora sólo les cubre un porcentaje de su salario tabulado o nominal. Las prestaciones complementarias pueden ser organizadas voluntariamente por los trabajadores con el apoyo de la empresa misma; las cajas de ahorro ejemplifican esta modalidad. En el renglón de ahorro, también se complementan los beneficios cuando la empresa retiene el importe para su inversión con el pago del interés correspondiente previamente convenido con los trabajadores. 6. Las prestaciones asistenciales complementarias, con función niveladora, deben considerarse patrimoniales (vales comerciales, ayuda para pago de renta); como parte del salario integrado, es aconsejable tomarlas en cuenta para cálculos sobre otros pagos declarables, inembargables, no susceptibles de descuentos, con crédito preferencial y otras protecciones que ordenen las leyes respectivas. Otras prestaciones se agregan a las indemnizatorias y quedan en el ámbito de derechos patrimoniales del asegurado. No ocurre igual con las directamente entregadas al sindicato para su administración que poseen carácter general: tal es el caso de las aportaciones empresariales para fomentar la cultura o el deporte o para formar fondos de préstamos para los trabajadores, que se calculan per capita y se acumulan en un fondo solidario manejado por el sindicato, por una asociación o una compañía privada. Las prestaciones complementarias relacionadas a la capacidad patrimonial del trabajador, se vinculan con el principio de salario remunerador y con ello se marca su contenido económico.

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Op. cit., p. 638.

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7. Las técnicas de financiamiento en la seguridad social se inclinan a reducir la carga del Estado y del empleador, sujetos tradicionalmente obligados. La primera disminución de responsabilidades ocurre al poner en manos de particulares la gestión financiera de los aseguramientos, cuyos costos se absorben por los mismos beneficiarios. La nueva administración del sistema de capitalización individual a través del ahorro para el retiro, de moda en Iberoamérica, se paga por los trabajadores por comisiones calculadas sobre saldos insolutos, intereses ganados, capital acumulado o cualquier otra forma autorizada por las autoridades y normas del ramo. En el caso de la seguridad complementaria, es conveniente fomentarla a cargo del empleador, quien finalmente la integra los costes transmitiendo esa carga al precio de los servicios o productos que pagan los consumidores, entre ellos, los propios trabajadores de la empresa y en general. El más claro ejemplo de la obligación del Estado, como sujeto de la seguridad complementaria, se representa con el compromiso de compensar o nivelar las cantidades de los trabajadores que no coticen los mínimos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión mínima garantizada, condición incluida en la nueva LSS de México. Esta prestación complementaria de origen legal, tal vez, pueda compararse con la acción protectora complementaria, interna al sistema, como la llama Molina García en relación con la ley española de 1994.31 También son sujetos obligados en estas prestaciones los organismos instituidos para generar beneficios superiores a los trabajadores o sus derechohabientes por medio de cajas de ahorro y mutualidades, para ofrecer mejoras voluntarias, como protección externa al sistema, de acuerdo con la expresión de la misma autora. Las empresas privadas gestoras, administradoras y de seguros que funcionen en las operaciones de seguridad social son sujetos obligados jurídicamente en toda la extensión, empero, sus relaciones se rigen por normas de cuerpos legales distintos a códigos y leyes del trabajo y de la seguridad social (códigos de comercio, leyes de seguros o reglamentos específicos dirigidos a sus actividades). Los sindicatos se obligan como gestores y administradores de seguros complementarios en los términos de las negociaciones colectivas y de sus estatutos. Nada impide su función como auxiliares para satisfacer las necesidades de los trabajadores, y desde este punto de vista, su participación como prestadores asistenciales es evidentemente válida. 31

Op. cit., pp. 503-504.

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Los asegurados se convierten en beneficiarios obligados cuando son ellos quienes deben pagar las cuotas para financiar algún régimen complementario. La voluntariedad se marca con el deseo y acuerdo expreso de convenir las prestaciones superiores, empero serán obligatorias una vez aceptadas. Su financiamiento, por lo tanto, puede efectuarse tanto por sistema contributivo como de reparto o mixto con la posibilidad del piso de capitalización individual o colectiva. En cuanto a su administración, parece más lógico suponerla privada, pero nada indica la imposibilidad de su operación por organismos gubernamentales o mixtos. V. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMÉRICA. EL CONVENIO NÚMERO 102 DE LA OIT Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL La adopción de convenios internacionales sobre la materia conduce a la uniformidad de criterios sobre los distintos conceptos y formas de asegurar a los trabajadores y, desde luego contribuye a la estandarización de condiciones de los trabajadores en las regiones o continentes. Constituye parte del compromiso internacional de procurar la igualdad de los trabajadores de todo el mundo, condición ahora más necesaria en función de los sistema de globalización. El Convenio número 102, adoptado el 28 de junio de 1952, sobre normas mínimas en seguridad social, contiene las ramas consideradas básicas por la OIT. Se caracteriza por basarse en el principio de un sistema global de eventualidades y prestaciones que deben extenderse gradualmente a toda la población. Contiene las siguientes ramas: asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, por vejez, en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de maternidad, de invalidez y de sobrevivientes, de desempleo y asignaciones familiares. El Convenio puede ratificarse cuando se acepten por lo menos tres de las nueve ramas para las cuales el mismo especifica los mínimos de las prestaciones. El Convenio se ha ratificado por 39 países, entre los cuales no están Canadá ni Estados Unidos. Los países de habla hispana ratificantes son: Bolivia, Costa Rica, Ecuador, México, Perú, Venezuela y España. Es interesante destacar que la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social hizo propuestas específicas para el Proyecto del Código Iberoamericano citado, el cual contiene las mismas prestaciones que la Norma Mínima de Seguridad Social.

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VI. CONCLUSIONES Las prestaciones asistenciales incluidas en regímenes complementarios tienen la finalidad de cubrir ineficiencias y deficiencias, así como superar los beneficios destinados a satisfacer necesidades básicas en alimentos, salud, vivienda, educación o cualquier otra circunstancia influyente en el nivel de vida del trabajador y de su familia. Su origen puede ser legal o contractual así como provenir de un ofrecimiento unilateral del empresario. Una vez establecidas, su cumplimiento es obligatorio; en caso contrario darán lugar a acciones procesales. Cuando no se determinen montos definidos el cálculo debe atender al salario del asegurado, en los términos de la legislación aplicable. No en todos los casos se consideran parte del salario, excepto cuando provengan del financiamiento del empresario. Los regímenes complementarios pueden financiarse por los empresarios ----condición más aconsejable---- por los mismos trabajadores y aun por el Estado. El mejor ejemplo resulta del pago que éste debe hacer para completar los montos que aseguren las pensiones mínimas garantizadas para el retiro. Los beneficios asistenciales complementarios, entendidos como esfuerzos para nivelar las condiciones de vida de los trabajadores y sus derechohabientes, pueden abarcar los riesgos y contingencias básicas, de acuerdo a los derechos reconocidos o contemplados legalmente en asuntos de seguridad social en general, incluida la muerte. Pueden cubrir riesgos o contingencias básicas no estipuladas en la ley y complementar las prestaciones propias del retiro (área en donde más expansión se ha presentado). La complementariedad puede usarse como estrategia de los gobiernos para cubrir deficiencias e insuficiencias sociales presentes en ocasión de cualesquier problema, con estímulos a los empresarios y a los trabajadores, según contribuyan al financiamiento. Las reformas en las legislaciones iberoamericanas, a partir del establecimiento del modelo chileno, demuestran una importante tendencia a la convergencia conceptual sobre la seguridad social, es decir, a combinar los sistemas surgidos de las propuestas de Beveridge y de Bismarck. El arreglo facilita el desarrollo de modalidades complementarias. Sin embargo, las reacciones corresponderán según prevalezca la concepción conmutativa de la seguridad social, postura tradicional seguida por la mayoría de los países hasta hace unas décadas. En tanto más importancia se conceda a las ideas de generalidad y

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universalidad, más se procurará la garantía de ingresos complementarios en el marco voluntario.32 La administración de los regímenes complementarios depositadas en agencias privadas deben regirse específicamente por medio de legislación rigurosa e inflexible, para garantizar su viabilidad financiera y la suficiencia en los beneficios complementarios. VII. BIBLIOGRAFÍA BERENDS, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux Pays-Bas, Col. Lamy Europe, 1961. BONILLA GARCÍA, Alejandro, ‘‘Seguridad social: fines, principios y medios’’, La seguridad social en América al término del siglo XX. Reformas de la seguridad social y políticas económicas y sociales, México, CISS, 1996, Conferencia sustentada en el 11° ciclo de conferencias de alto nivel. BUEN, Néstor de, Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1992. BUSTOS CASTILLO, Raúl, ‘‘Comentarios sobre la privatización de un régimen nacional de pensiones. El caso chileno’’, RIT, vol. 112, núm. 3, 1993. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968. CIFUENTES LILLO, Hugo, ‘‘Pensiones de sobrevivencia, viudez y montepíos: posibilidad de incrementar’’, Revista de Chilena de Derecho, vol. 21, núm. 1, 1994, pp. 53-62. CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CFE-SUTERM, 1994-1996, México. GALLAGHER, Daniel y Judith W. Tansky, ‘‘Theoretical Perspective on Contingent Employment’’, Ponencia presentada en la conferencia Anual de la Asociación de Relaciones Industriales Canadienses, mayo, 1996. GALLEGA GARCÍA, Roberto, ‘‘El concepto integral de seguros sociales y los aspectos políticos y demográficos’’, La seguridad social y el Estado moderno, México, IMSS. FCE. ISSSTE, 1992, pp. 77-102. GIRARD, Hèléne, Comprende le télétravail. Une guide pour l’enterprise, París, Les editions du Téléphone, 1996. GONZÁLEZ, Armando, ‘‘El seguro social hoy y mañana’’, La seguridad social en América al término del siglo XX, México, CISS, 1996. HAUTEFORT, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, París, Collection Lamy Europe, 1990. a 32 Cfr. Dupeyroux, op. cit., p. 80-84 y con Prétot, Xavier, Securité sociale, 9 ed., París, Sirey Editions, 1996, pp. 188-191.

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Universidad Nacional Autónoma de México Instituto Mexicano del Seguro Social Bundesgesetablatt (periódico oficial) Ley General de Seguridad Social

CAPÍTULO 41 ADMINISTRACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL Antonio VÁZQUEZ VIALARD SUMARIO: I. Introducción. II. Criterios fundamentales para el ejercicio de la función encomendada a los órganos de trabajo. III. Funciones a cargo del Ministerio de Trabajo. IV. Estructura del sistema de organización.

I. INTRODUCCIÓN La aparición del derecho del trabajo en los siglos XIX y XX (en especial en América Latina), significó un cambio fundamental en lo que se refiere a las tareas atribuidas al Estado. De una concepción fundada en el liberalismo, que propicia la abstención del Estado respecto de las relaciones laborales, se pasó en cierta forma, a una intervencionista, según la cual se le asigna al mismo un nuevo cometido. Éste consiste en la protección del trabajador que se concreta a través de normas que limitan las facultades, hasta ese momento ejercidas por el empleador, respecto de la determinación, entre otras, de las condiciones de trabajo. De esa manera se afectó la libertad de configuración del contrato de trabajo, en cuanto el mismo debía sujetarse a incorporar algunas normas legales mínimas (orden público laboral). De no cumplirse ese requisito, dichas disposiciones se incorporaban al texto en forma automática. La aparición de esa legislación tradujo la preocupación del Estado para dispensar esa protección como un cometido o fin del mismo, hoy inexcusable (pese a algunas corrientes de desregulación absoluta). Esa incorporación de una nueva finalidad, trajo aparejada una necesaria concreción en el campo del derecho (de un constitucionalismo liberal, se pasó a otro social) y de su propia estructura, a fin de poder desarrollar las nuevas funciones que se le asignaban. Esto último tuvo como objetivo preservar el ejercicio de la libertad que, de un aspecto meramente formal que no facilitaba que ese derecho fundamental del hombre se encarnara en la realidad, gozara de un fundamento legal que permitiera su concreción práctica. De esa manera, al principio en forma inci765

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piente, se aseguró una protección efectiva del trabajo humano en sus diversas modalidades, así como el goce de los beneficios de la seguridad social. Ello significó que el Estado debió adaptar su estructura a fin de poder satisfacer este nuevo objetivo, que no sólo se refiere al contenido de la protección (que antes se consideró asegurada por el mercado), sino también al mecanismo para facilitar el restablecimiento del orden violado. Tradicionalmente, esa función fue ejercida por el juez, pero se consideró que ya no bastaba, por lo que se agregó un nuevo mecanismo. El organismo administrativo asumió la función de ejercer el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores y, en su caso, la facultad de sancionar (en su ámbito) la infracción que se considera que no sólo afecta al interés del trabajador, sino también al bien común (interés general). De esa manera se le asignó al Estado no sólo la misión de sancionar (por la respectiva vía constitucional) leyes de protección del trabajo, sino también el control de su cumplimiento por parte del empleador, lo que requiere la realización de una acción que se ejecuta a través de la administración pública, no sólo de carácter represivo (sancionatorio), sino también pedagógico. Ese nuevo cometido político, para su concreción en los hechos, requiere la actualización del fin abstracto y general de la protección a través de una acción estatal (función administrativa) que, en el caso, se ejerce (proyecta) en el ámbito de las relaciones laborales. Esa función se rige de acuerdo con los principios y reglas, así como se autoriza, a través del mismo procedimiento y formas jurídicas que emplea el derecho administrativo respecto de los otros sectores de la actividad estatal.1 Esa función administrativa permite distinguir tres aspectos: a) sustancial; b) orgánico o subjetivo; c) procesal. De acuerdo con el primero, la función administrativa implica una actividad directiva (de orientación) y directa (de ejecución), que se realiza a través de la gestión y ejecución de acciones propias de la prestación de un servicio para cumplir un fin.2 La expresión ‘‘administrativo’’ (etimológicamente ad ministrare) significa servir, por lo que se entiende que la misma comprende acciones (como conjunto de actividades) encaminadas hacia un fin: satisfacer los cometidos estatales, sea que se realicen por el propio Estado a través del órgano central o descentralizado o por uno estatal bajo autorización o delegación del primero.3 En cuanto se refiere al segundo aspecto que hemos señalado (órgano), el ejercicio de esa función requiere contar con una estructura orgánica o aparato 1 2 3

Dromi, José R., Derecho administrativo laboral, p. 44, inédito. Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, p. 5. Sayagues Laso, Tratado de la administración, t. 1, Montevideo, 1959, p. 487.

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administrativo (administración pública). Ésta comprende a los órganos estatales o no (autorizados o delegados) a quienes se les ha encomendado la actividad sustancial de ejecución y gestión inmediata de los cometidos estatales. En lo que se refiere al aspecto procesal, la administración tiene formas propias de exteriorizar sus acciones (formas jurídicas administrativas: actos, hechos, superhechos, actos administrativos, reglamentos, contratos administrativos), los que se elaboran, emiten y extinguen a través de los procedimientos especialmente regulados al efecto.4 Se ha manifestado que cabe distinguir entre acto administrativo y administrativo laboral.5 Puede considerarse que la función administrativa es la actividad desarrollada por los órganos públicos (aspecto orgánico) para la ejecución y gestión inmediata de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hacen efectivos mediante actos y hechos jurídicos públicos a través de un procedimiento reglado (aspecto procesal). Se trata de una gestión continua, permanente, concreta, práctica. La concreción de ese cometido estatal no puede lograrse sólo a través de las funciones legislativas y jurisdiccionales. Sin duda, no basta la creación de la norma y su aplicación en la esfera judicial. Esa tarea no es suficiente; requiere una acción continua a fin de cumplir (ejecutar materialmente) esa finalidad estatal. Para ello, se desarrolla una actividad concreta, práctica.6 Se ha sostenido que el derecho del trabajo constituye una realización que más que de los órganos legislativos, lo es de la administración especializada laboral, que no sólo tiene a su cargo el control del cumplimiento de las normas creadas, sino también la investigación de la realidad, a fin de implementar los cambios legales pertinentes y la creación de nuevas pautas culturales, como fundamento real del ordenamiento jurídico. II. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ENCOMENDADA A LOS ÓRGANOS DE TRABAJO

Como idea rectora, debe tenerse en cuenta que dicha acción, si bien se refiere a un aspecto determinado, se realiza dentro de un ámbito social que, a través de la creación de instrumentos adecuados, tiende a facilitar el desarrollo integral del hombre, su promoción, y disolver los factores que frustran Dromi, op. cit., p. 6. Trueba Urbina, Alberto, Derecho administrativo del trabajo, p. 819. Zanobini, Corso di diritto administrativo, t. 1, Milán, 1942-1946, p. 12; Capelli, Humberto, ‘‘Servicios administrativos del trabajo’’, Tratado de derecho del trabajo (dirigido por Deveali), t. 4, Buenos Aires, 1972, 7, p. 639. 4 5 6

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esa posibilidad. Su objetivo es la lucha contra la marginación, a través de acciones concretas para mejorar la situación de los sectores sociales menos favorecidos, a fin de hacerlos participar del disfrute de los bienes (no sólo económicos, sino también sociales, humanos) que facilitan el ejercicio real de la dignidad de la persona, así como su incremento. De acuerdo con la OIT (Convenio 150), cabe distinguir entre la llamada ‘‘administración del trabajo’’, que corresponde a las acciones que se realizan de acuerdo con lo que establece la política nacional del trabajo (su concepción), del ‘‘sistema de administración del trabajo’’, que comprende las organizaciones estatales o paraestatales encargadas de ejecutar las respectivas acciones. Al efecto, se aconseja que se delegue o confíe el ejercicio de esas funciones a organismos constituidos por trabajadores y empleadores y, cuando ello sea apropiado, a sus representantes (artículo 2, Recomendación 158, OIT). También se aconseja que determinadas acciones, propias de la política laboral, se regulen a través de negociaciones directas entre las partes sociales (artículo 1-3, recomendación 158). Es conveniente que los organismos del sistema asuman la responsabilidad de la preparación, administración, coordinación, control y revisión de la política laboral nacional o participen en ella. Resulta aconsejable que sea en ese ámbito en el que se analicen y emitan los instrumentos para la aplicación de las leyes y reglamentos correspondientes a esa política (artículos 6-1, Recomendación 150). Como una consecuencia del desarrollo de la política de trabajo, que no constituye una función aislada, sino que debe integrarse dentro de una política general (que incluye la económica), las funciones propias de los órganos de trabajo se han hecho más complejos. Al principio, los mismos funcionaban en la órbita de alguno de los ministerios existentes o de otros organismos administrativos. Hoy, en la mayor parte de los países, integran el ministerio de trabajo o de trabajo y seguridad social. Dicha función no puede limitarse al simple control del cumplimiento de las normas (función de inspección, que constituye, sin duda, un aspecto fundamental de la acción laboral); requiere una presencia y una acción concreta en la elaboración de los planes nacionales de desarrollo que, obviamente, incluye los de trabajo. No se trata de una acción aislada, ya que debe ser concertada dentro de una concepción global y sistemática de la administración del trabajo. No se trata sólo de ‘‘atender problemas aislados e inconexos referidos a salarios, condiciones de trabajo, de bienestar (importantes de suyo), sino abarcar una totalidad, de acuerdo con la realidad. La acción que debe realizarse no puede limitarse a enmendar deficiencias parciales (aplicar parches), sino ejecutar una política global (sembrar semillas). De acuerdo con ello, no puede admitirse

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que la administración del trabajo funcione como un organismo cerrado; debe abrirse al diálogo (aun dentro de la propia administración pública, con las otras áreas), con las organizaciones de trabajadores y empleadores. Lo que en una época pudo caracterizarse como un acto autoritario, debe ceder, para dar paso a un acto negocial. El partidismo y el tecnocratismo deben dejar su lugar a la elaboración de políticas y a la toma de decisiones concertadas.7 Si bien desde posiciones neoconservadoras y neoliberales (éstas con menos virulencia que las anteriores) se discute la conveniencia de las acciones a cargo del ministerio de trabajo (como órgano central de la administración laboral), desde las segundas se admite como competencia propia del Estado, áreas sociales y de bienestar, de defensa del consumidor y del interés público. Sin duda, se impone un cambio, un paso de las relaciones antagónicas en que cada parte (como suele ocurrir en la negociación de los convenios colectivos) procura obtener el máximo de ventajas materiales y de poder, para pasar a un nuevo trato de concesiones recíprocas (‘‘rigidez flexible’’), que se negocian a través de una relación más armoniosa (que debe elaborarse con la activa participación del Estado), a fin de incrementar la productividad, la eficiencia y la intervención de los trabajadores. Una nueva modalidad de cooperación debe comenzar a funcionar a partir de la empresa. Sin duda le compete al ministerio de trabajo una participación activa en la lucha contra la pobreza y la marginación, lo que comprende no sólo la ejecución de acciones concretas, sino el diseño de las mismas en función de los objetivos sociales del desarrollo. Las funciones a cargo del ministerio de trabajo deben ser objeto de un replanteamiento; no es posible que se considere que deben mantenerse modelos que se siguieron en otras épocas que correspondían a coordenadas políticas, sociales y económicas diferentes. No es factible limitarse a realizar acciones de mero contralor del cumplimiento de la vigente ley laboral y actuar como moderador en las controversias que se suscitan en las relaciones de trabajo (algunas de las cuales responden a causas sociales, políticas, económicas profundas). La indicada, constituye una tarea propia de ‘‘bombero’’ (extinguir el fuego), que hace que la urgencia de las acciones a emprender y la precariedad de los medios disponibles impida dedicar tiempo y esfuerzos (humanos y materiales) al diseño e implementación de planes de investigación y de estudios permanentes, así como de la provisión de la información que los mismos requieren. 7 Di Frieri, Jorge A., Respuestas de la administración del trabajo frente a la crisis, Lima, OIT-CIAT, 1988, p. 15.

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Los problemas que plantea la turbulencia socioeconómica (entre otros, inflación, desempleo, endeudamiento), fragmenta la comunidad en grupos, algunos de los cuales (que se incrementan) no tienen capacidad para salir de su marginalidad o caen en ella (no tienen empleo, o si cuentan con uno, perciben un ingreso ínfimo, no tienen acceso a prestaciones médicas, ni a la seguridad social). Encarar esta problemática que, con frecuencia, tiene su raíz en una crisis de valores vividos y compartidos, requiere no sólo medios de orden legal, sino, fundamentalmente, lograr un consenso sobre lo que el país quiere y cómo hacerlo; es decir, preguntarse qué debe hacerse, qué podría hacerse, qué puede hacerse.8 En la vida social debe distinguirse la existencia de un plano normativo (importante, pero instrumental) y uno comunicacional, que deben ser identificados como diferentes. A ello, cabe agregar que la mejor manera para lograr la composición del conflicto sobre una base de justicia, es el diálogo, a fin de lograr el consenso que permite superar las pretensiones sectoriales (a veces con vocación hegemónica), y así construir el orden práctico societal (moral y jurídico). A través de la discusión (encarada dentro de un clima de diálogo) como método de trabajo se facilita que aflore la racionalidad que debe reencontrarse, con la moral.9 Esa acción del ministerio no debe ser vista (obviamente, ni ejecutada) como obstaculizadora de la acción de la empresa o de otros organismos sociales, sino como garantía del principio de seguridad jurídica, a fin de responder a las expectativas sociales que sintonizan con las características de la comunidad. De acuerdo con ello, no debe imponer, sino proponer, explicar, convencer, facilitar el diálogo y que las partes involucradas en el conflicto descubran esta última vía como la más indicada para lograr una solución adecuada de los problemas planteados. De esa manera, la acción encarada hallará su propia legitimación, en la medida en que se perciba el claro objetivo de facilitar el desarrollo del bien común (crear las condiciones que coadyuven al pleno despliegue de las potencialidades de las personas que integran la comunidad). Dentro de esa tónica, el ministerio del trabajo debe participar en el análisis e implementación de las políticas y programas concertados de desarrollo de los recursos humanos y materiales, lo que incluye la orientación y la formación profesional (artículo 17, Recomendación 158). 8 9

Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, Londres, 1981, capítulos 1 y 2. Di Frieri, op. cit., p. 22.

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III. FUNCIONES A CARGO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Las mismas comprenden una variada gama de actividades. Por una parte, el organismo debe garantizar la consulta, la cooperación con los respectivos organismos representativos de los trabajadores y empleadores, tanto a nivel nacional, regional y local de los diversos sectores de la actividad económica (artículo 5, Convenio 150). Esa acción no puede limitarse a un aspecto del universo laboral; tiene que alcanzar a los sectores (geográficos y de actividad) que no han sido incorporados a la órbita de acción de la administración de trabajo. Entre aquéllos, cabe citar a los pequeños agricultores, aparceros o categorías similares de trabajadores agrícolas, cuentapropistas, personal del sector informal de la economía, miembros de cooperativas, de empresas constituidas sólo por trabajadores que, con frecuencia, no gozan de ciertos derechos que otorga la ley laboral (artículo 7, Convenio 150). Debe prestarse especial atención a los trabajadores no protegidos que, normalmente perciben salarios inferiores al mínimo o están en situación de pobreza crítica, sin posibilidades de acceso al mercado por no contar con documentación, libreta de trabajo (cuando ella es requerida), cuentapropistas con escasa capacidad técnica, por lo que deben realizar tareas en condiciones penosas, peligrosas, en jornadas extremadamente extensas. A veces, esas labores se realizan en grupos que, por sí, no tienen capacidad para salir de su marginación o caen en ella (no tienen empleo, y si cuentan con uno, perciben un magro ingreso; no tienen acceso a prestaciones médicas, a la seguridad social). Como ya lo hemos indicado, para encarar esta problemática cuyas raíces, por lo común, corresponden a una ausencia de valores compartidos en la comunidad, no basta sólo con la adopción de medios de orden legal; fundamentalmente, se requieren cambios culturales, por lo que es necesario lograr un consenso sobre el nivel de justicia que el país quiere y cómo hacerlo.10 1. Diseño de la política En lo que se refiere a las tareas concretas, el organismo de trabajo, en consulta con los que representan a los trabajadores y empleadores, debe participar activamente en la preparación y revisión de las normas de trabajo (leyes, reglamentos; muchos de éstos han quedado desactualizados en razón de 10

Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, op. cit., caps. 1 y 2.

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los cambios culturales y tecnológicos que se producen con cierta rapidez). Como labor propia, dicho organismo debe encarar una de fundamental importancia: la realización de investigaciones, a fin de descubrir la realidad social sobre la que debe operar. Se ha considerado que esa tarea, de hecho, integra la investigation power que se funda en la posibilidad de realizar encuestas.11 Una de las funciones a cargo del organismo central del trabajo, es la referida a la elaboración de los proyectos de ley que propone el Poder Ejecutivo, así como el apoyo y la crítica a los que elabora el Poder Legislativo. También tiene importancia, en los países que establecen esa intervención, la función que le compete al ministerio de trabajo en la concertación del convenio colectivo, no sólo en lo que se refiere al acercamiento entre las partes, sino también, para brindar apoyo técnico, suministrar información (en especial de carácter económico que los interlocutores sociales soliciten), así como la preparación de los informes necesarios para disponer la homologación del acuerdo. La labor a cargo de ese ministerio no sólo se refiere al diseño de la política social (que debe coordinarse con la económica), sino también a establecer modos y mecanismos para solucionar los impactos del cambio tecnológico, así como lo referido a la extensión de los convenios colectivos de trabajo a otras zonas geográficas o de actividad (cuando ello es posible de acuerdo con el esquema legal). 2. Funciones de conciliación y mediación En este ámbito tienen especial importancia las funciones que el organismo debe realizar para acercar a las partes (individuales, pero en especial las colectivas) que tienen puntos de divergencia, así como proponerles pautas y proyectos de solución del conflicto. En cuanto la norma legal admite el arbitraje, sea que el mismo se realice a través de personas designadas por las partes (voluntario) o por funcionarios del Estado (en un procedimiento que aquél impone, obligatorio), dicho organismo debe brindar la información (que él u otros organismos del gobierno o particulares han elaborado) que no siempre les es fácil obtener a las partes sociales. Esa función adquiere una particular relevancia en los países en proceso de transformación tecnológica, en que el asesoramiento que puede brindar el ministerio del trabajo, por lo común, no se formula en función de un interés inmediato o sectorial, sino desde una visión más amplia, teniendo en cuenta el interés general de la comunidad. 11

Willoughby, Williams, La legislación obrera en Estados Unidos, Madrid.

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3. Relaciones de trabajo Respecto de éstas, en especial en lo que concierne a las acciones necesarias para garantizar el ejercicio de la libertad sindical, el organismo administrativo de trabajo debe asumir una función importante. A través de esa acción, debe formularse, conjuntamente con las respectivas representaciones sociales, un plan que tienda a establecer y desarrollar relaciones de trabajo que promuevan (progresivamente) mejores condiciones de trabajo, de relaciones profesionales que respeten el derecho de sindicación y la negociación de asesoramiento, así como proveer (en tanto se solicite) instancias de conciliación y mediación apropiadas a las condiciones nacionales, con el fin de evitar o dar solución a conflictos colectivos (artículos 7, Convención 150, 8, 1-2, 9 y 10, Recomendación 158). 4. Servicio de empleo Uno de los temas de mayor importancia que integran el elenco de las tareas que debe afrontar el ministerio de trabajo, es el referido a la ‘‘elaboración, administración, coordinación, control y revisión de la política nacional de empleo’’ tanto a corto, mediano, como a largo plazo, que conviene se realice con participación de los interlocutores sociales (artículos 11, 1-2; 14, 3, Recomendación 158). En su caso, deberá coordinar los distintos servicios de empleo (que funcionan en otras áreas, públicas o privadas), así como los ‘‘programas de creación y promoción de empleo’’, de orientación y formación profesional. Esta labor va más allá de la simple gestión a través de oficinas de colocación. En razón de los problemas que se plantean en la actualidad, en especial, como consecuencia de los cambios tecnológicos (aunque los mismos no sean complejos), se producen modificaciones importantes respecto de los requerimientos de la llamada ‘‘mano de obra’’ que, previamente debe ser preparada. Además, ya por esa u otras causas, el desarrollo de la actividad económica requiere, por parte de los trabajadores, una movilidad geográfica o sectorial que exige atenderla a través de medios adecuados. A veces, en una zona, no se alcanza a satisfacer la oferta de puestos de trabajo (por lo común, que exigen una cierta calificación profesional), mientras que en otras del mismo país, quizá próximas, se da una situación inversa: trabajadores desocupados no encuentran oportunidad de hallar un empleo. Esa situación requiere no sólo poder realizar acciones a fin de solucionar el problema del necesario desplazamiento geográfico (con todos los problemas que ello implica), sectorial, sino también el de la recalificación profesional.

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Se trata no sólo de fomentar acciones de ese tipo, sino también actuar en el diseño y desarrollo de las políticas de reconversión de las capacidades que el cambio tecnológico ha convertido en obsoletas. Esa problemática exige brindar la colaboración necesaria para la elaboración de los programas a fin de proveerles a los mismos y a los jóvenes una formación polivalente para que estén en condiciones de ejecutar tareas que el desarrollo requiere. Esa realidad del mundo actual también plantea la necesidad de analizar la nueva situación, a fin de escoger, desde el punto de vista de la provisión de bienes y servicios, aquellos procedimientos que (sin ser irrazonables desde el punto de vista económico) insumen más ‘‘mano de obra’’, tarea que debe ser encarada junto con otros servicios administrativos. Todas esas tareas deben ser diseñadas, ejecutadas y coordinadas con la participación de la representación de los trabajadores y empleadores, así como de los respectivos sectores de la administración nacional, tales como los encargados de educación, economía, desarrollo, promoción humana, etcétera. El ministerio de trabajo debe asumir la responsabilidad (o en su caso, compartirla) en las tareas referidas a la planificación de la llamada ‘‘mano de obra’’, así como la coordinación de las mismas con los planes económicos (artículo 14, 1-2, Recomendación 158). Por otra parte, él mismo también debe tener la responsabilidad (o en su caso, compartirla) respecto de la ‘‘administración de los fondos públicos asignados a la lucha contra el subdesarrollo, el desempleo’’, así como de las acciones que tienden a lograr una ‘‘distribución regional equilibrada del empleo o el fomento o estímulo del mismo en determinadas categorías de trabajadores, así como de planes de ‘trabajo protegido’’’ (artículo 16, Recomendación 158). Con frecuencia, los servicios de empleo han sido creados con una asignación de misiones amplias, pero sin los recursos suficientes. Por lo tanto, han actuado como discretas agencias de empleo, a veces diseñadas en función de las necesidades de otros países con distinto nivel de desarrollo, por lo que se puso el acento en el desempleo friccional, sin atender al de carácter tecnológico, estructural, al problema que plantea un mercado de trabajo desorganizado, segmentado. Esta importación de técnicas extrañas a las necesidades del país, ha facilitado la adopción de formas jurídicas y económicas que propenden a configurar una sociedad dual, en la que algunos sectores disfrutan de un empleo estable, suficientemente protegido por las normas legales, mientras que otros (por lo común, sin capacitación técnica), no tienen empleo, o si lo tienen, el mismo es precario. No siempre en los servicios de empleo se ha puesto el énfasis en la formación profesional, en la atención de trabajadores independientes, contratación

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de personal para la realización de grandes obras, en el desempleo o subempleo en sectores marginales, en la necesidad de ejecutar proyectos generadores de empleo, en orientar migraciones internas y externas (aprovechando la experiencia de los profesionales que llegan, para capacitar a los nativos). A veces, los manuales publicados al efecto, constituyen simples traducciones de los elaborados en otros países con una problemática distinta, que no visualizan las realidades y necesidades locales o de la región. No siempre esos servicios cuentan con una clasificación nacional de las ocupaciones. 5. Investigación De lo indicado, surge la importancia que asume ésta en materia laboral (tema al que no siempre se le asigna la relevancia que tiene) para tener un conocimiento real de la problemática sobre la que debe operarse. No se trata sólo de una descripción de la misma, lo que supone una previa identificación, en especial, de sus causas, que no siempre responden a un solo origen, sino a muchos que, en razón de su íntima interrelación, provocan problemas no siempre fáciles de afrontar. Dichas investigaciones no sólo deben ser realizadas por el ministerio de trabajo (como cabeza del sistema de administración del trabajo), sino que debe fomentarse por otras entidades ya representativas de las asociaciones de trabajadores y de empleadores y, en especial, las de carácter universitario, académico, centros de investigación nacionales y extranjeras. Lo importante es que las decisiones que se requieren para la implementación de la política nacional de trabajo (integrada dentro de la de desarrollo) se tomen sobre la base de un conocimiento real de los problemas que se quieren solucionar, lo que implica identificarlos previamente dentro de su complejidad, así como las causas que los provocan, la posible eficacia de los medios instrumentales que se proponen y la experiencia recogida en su aplicación en otros países. Ello supone no sólo una especial capacitación por parte del personal que integra los cuadros del sistema de la administración del trabajo, en especial, el dedicado a las tareas de investigación, sino también un acceso fluido (que quizá se logra a través de una adecuada coordinación) a los estudios que se realizan en otros niveles académicos de organizaciones científicas nacionales o extranjeras. 6. Campos de acción del ministerio En cada país, de acuerdo con su propia estructura social, es factible que los distintos organismos que integran el sistema de administración del trabajo,

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apunten a aspectos determinados, con preferencia a otros. Existen diversas razones que, en ciertas circunstancias, aconsejan darle preponderancia a determinados aspectos, tales como favorecer la creación de pautas culturales respecto de la consideración que merece el trabajo humano; el que corresponde asignarle a las asociaciones de trabajadores y empleadores que actúan como operadores sociales y crean una vasta y calificada red de servicios. Éstos, según las circunstancias sociales, pueden ser más efectivos que una acción de policía que se ejerce en un terreno no muy predispuesto a reconocer el derecho del otro (individuo o grupo), que se concreta a través de una acción sancionatoria (represiva) respecto de los casos (por lo común reducidos) que se detectan. En razón de las diversas áreas, puede distinguirse la acción de dichos organismos en cuanto se refiere: a) al campo de las relaciones individuales; b) de las colectivas, y c) de la seguridad social. Respecto de la primera, además de las tareas vinculadas con el mejoramiento de la norma y de su adecuación a la realidad, cabe destacar las vinculadas con la capacitación profesional y la promoción (sea que se encarne en forma directa o a través de organismos intermedios), de la inspección (tema que se analiza en el capítulo 44) y conciliación de los conflictos de esa naturaleza. En el ámbito de las relaciones colectivas, la función del organismo tiene que ver, además de los temas vinculados con las asociaciones representativas de trabajadores y empleadores, con el fomento de la libertad sindical, la composición de los conflictos de esa índole y de la participación. Este es un tema que recién se plantea en algunos países, pero que tiene una importancia decisiva para el futuro. De esa manera, sea que la misma ejerza a nivel funcional o de la intervención de los trabajadores (a través de sus representantes) en los sectores de dirección empresarial, así como en los organismos referidos a la gestión de ciertos servicios sociales, se le asigna un mayor protagonismo a los interlocutores sociales. Lo laboral (no obstante su mayor jerarquía, en virtud de su vínculo con la persona, respecto de la que es una forma de su expresión) es un tema que se integra dentro de lo socioeconómico (es un factor de la producción) y éste, a su vez, en la vida social. En consecuencia, las investigaciones que se realicen en ese ámbito, respetando su propio campo de acción, deben estar íntimamente vinculadas con las que se efectúan en relación con otros sectores en que se estudian aspectos (interdependientes) de una misma y única realidad: la vida del hombre, ser creado, social (no sólo individual) que se expresa a través de una serie de grupos y asociaciones intermedias que complementan la acción

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de la familia y de los demás grupos políticos (que obviamente, incluyen al Estado nacional y a la sociedad internacional). IV. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE ORGANIZACIÓN 1. De trabajo Lo que en las primeras décadas del siglo XX comenzó como una tímida organización asignada al ámbito de los ministerios existentes (en la mayor parte de los casos de carácter político) fue creciendo en razón del mayor volumen de las operatorias realizadas y de la necesaria especialización que las tareas requerían. Ello hizo ver la conveniencia de unificar el accionar de dichos organismos en un cuerpo central. A éste se le atribuyen diversas denominaciones: ministerio, secretaría, instituto, departamento, etcétera. En la actualidad, en la casi totalidad de los países, está constituido por el ministerio de trabajo (o de trabajo y seguridad social), que suele contar con diversas direcciones y departamentos dedicados a la atención de los temas laborales, de seguridad social y de los servicios administrativos comunes. Los distintos sectores12 que integran el servicio se caracterizan por su dedicación a atender los temas vinculados con: a) trabajo; b) formación profesional; c) empleo; d) policía; e) seguridad social; f) bienestar; g) participación; h) cooperativa y autogestión. En cuanto al modelo organizativo, Husband distingue diversos niveles: a) alta dirección; b) órganos de asesoramiento; c) de apoyo; d) de técnicas normativas, a los que se agregan los órganos descentralizados, entre los que se destacan los que atienden lo referido a la participación de los trabajadores y empleadores en la administración del trabajo. El Centro Interamericano de Administración del Trabajo (CEIL) ha aconsejado a los distintos gobiernos de Latinoamérica que a fin de atender el sector social y laboral (que comprende lo relativo a trabajo, salud, vivienda, promoción), se distingan diversos niveles: a) alta dirección; b) organismos consultivos; c) de concertación y coordinación; d) de línea (que comprende tanto los de carácter operativo, como normativos); e) regionales; f) organismos descentralizados. Como tareas propias de la administración del trabajo que se realizan a través de distintas direcciones, se indican las de elaboración, programación, evaluación y control de las políticas laborales. En cuanto se refiere a la estructuración de los servicios, dicho organismo aconseja tipificarlos en: a) servicios primarios; b) de desarrollo laboral; c) de 12

Husband, J., Introducción a la administración del trabajo, 1982.

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asuntos internacionales; d) de bienestar y promoción social; e) de coordinación y consulta; f) autónomos y semiautónomos. Los primeros comprenden lo referido a condiciones y protección del trabajo; higiene y seguridad; inspección; relaciones de trabajo (individuales y colectivas, mediación, conciliación y arbitraje); legislación del trabajo; trabajo de mujeres y menores; trabajo a domicilio. Por su parte, según ese esquema organizativo, los servicios de desarrollo laboral comprenden la promoción y formación de recursos; empleo y servicios de empleo; planificación y programación de políticas laborales; estadística e información sociolaboral; salarios y salarios mínimos; economía laboral y evaluación económica y financiera de empresas. Dentro del ámbito del servicio de asuntos internacionales, se incluye lo referido a las relaciones con la OIT, la OEA, y otros organismos regionales, subregionales, de integración, binacionales, etcétera. El área de los servicios de bienestar y promoción social comprende lo referido a la protección económica del poder adquisitivo del salario, descansos, vacaciones y utilización del tiempo libre, cooperativas de consumo; subsidios de alimentación, transporte, educación, etcétera. Los referidos a coordinación y consulta tienen a su cargo la atención de las comisiones paritarias, tripartitas y gubernamentales, inter e intrasectoriales. Por su parte, de acuerdo con ese organigrama, se le atribuye a los servicios autónomos y semiautónomos, la formación profesional; seguridad social; estatutos profesionales especiales. De acuerdo con ese esquema, las funciones del sistema se cumplen a nivel de: a) gabinete nacional; b) de los interlocutores sociales, y c) organismos internacionales. El diseño de la política nacional de trabajo y la social, así como la consideración de los impactos sociales de las políticas generales y económicas del país, son motivo de tratamiento por parte del gabinete nacional de trabajo. La tutela del orden público laboral, lo relativo a la atención de los conflictos de intereses y la participación en la elaboración normativa de los órganos internacionales, constituyen materias a cargo de otros niveles. Por su parte, Sergio Ricci (Los servicios de empleo) distingue, dentro de la administración del trabajo, las funciones especiales asignadas a la naturaleza y mandato de los servicios de empleo (normas internacionales, servicios de acuerdo con el sistema económico vigente, estatuto jurídico; estructura); las funciones técnicas; la información sobre el mercado y el empleo. A fin de poder cumplir con su función como cabeza del sistema de la administración, así como para tomar conciencia de la trascendencia social, económica y política que suscita una incorrecta o defectuosa gestión, el ministerio de trabajo debe contar con personal altamente calificado, con acceso a un régimen permanente de capacitación y reciclaje que facilite su formación

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profesional y humana. Como lo hemos indicado, parte importante de la función depende de la investigación y estudios sobre la realidad socioeconómica, que no puede lograrse con una formación de bajo nivel. Ese requerimiento debe complementarse con una adecuada selección de personal con alto nivel técnico, así como con la posibilidad de que el mismo desarrolle una carrera administrativa que le asegure un ingreso digno, la posibilidad de mejorar la capacidad técnica y cierta seguridad en el empleo. Al efecto, deben adoptarse técnicas gerenciales adecuadas, así como la utilización de sistemas de computarización y procesamiento electrónico de la información. 2. De seguridad social Dadas las particularidades de esta disciplina jurídica, el sistema de su administración adquiere características especiales. En las demás ramas del derecho, la norma prescribe una conducta a la que los particulares deben ajustarse en sus relaciones y negocios jurídicos. El incumplimiento por parte de una de ellas da lugar a una acción para imponerle una sanción que aplica el juez (ante el requerimiento de la otra) para restablecer el equilibrio que ha sido alterado. En cambio, el ámbito propio de la seguridad social consiste en establecer las bases de una redistribución de las consecuencias de los riesgos sociales (definidos como tales por la ley), lo que requiere que exista un organismo de gestión. A diferencia de las relaciones que se dan en el campo de las otras disciplinas jurídicas (que se rigen en virtud de los criterios propios de la justicia conmutativa, a fin de mantener la equivalencia aritmética entre las recíprocas prestaciones), la que corresponde a la seguridad social, en cuanto el particular es el acreedor de una prestación, está sujeta a las reglas de la justicia distributiva (distintas de la anterior). El órgano gestor, con el fin de hacer frente a sus débitos (sea que se realicen en dinero efectivo o en especie) debe recaudar de los miembros de la comunidad los fondos necesarios para tal fin. La cotización queda sujeta a las reglas de la justicia legal. La relación de seguridad social requiere la acción de un órgano de gestión. Éste, frente al titular del derecho de prestación, es deudor, dentro de la llamada relación de beneficio. Previamente, el acreedor debe satisfacer su débito de informar los datos pertinentes del que surge su derecho. En cambio, en el otro aspecto de la relación que tiene como sujeto a la administración, ésta es acreedora del deudor de la prestación (de cotización), a la que se agrega la obligación de suministrar la información pertinente que se le requiere periódicamente y que fije la ley.

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Normalmente, la gestión del sistema de la seguridad social estuvo a cargo de organismos estatales. En razón de la diversa índole de las relaciones jurídicas que lo vinculan con sus acreedores y deudores, su función es distinta a la que es propia de la administración del trabajo. Ésta se caracteriza por tener que realizar el control del cumplimiento de las prestaciones a cargo de los empleadores, con el agregado de las tareas relacionadas con la mejora del desarrollo de las relaciones laborales y de la capacitación. En el caso de la administración de la seguridad social, no se trata sólo de realizar el control del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores (en el caso, son sus deudores), sino gestionar uno de los cometidos asumidos por la comunidad política: la socialización de ciertos riesgos sociales definidos por la ley (de carácter biológicos, patológicos o económico-sociales). Esa gestión que se refiere a la cobertura de distintos riesgos que requieren la aplicación de técnicas diversas, complica su administración. Aun en aquellos casos en que el débito se traduce en la concesión de prestaciones en dinero (corresponden a diversas modalidades, algunas de ellas son periódicas, otras ocasionales; algunas son de reemplazo, otras de complemento), en cada caso se debe efectuar un análisis de la situación del acreedor. La realización de ese servicio exige una atención especial que complica el trámite de la gestión. La administración, entre otras, debe recaudar fondos, por lo que debe ejercer el derecho que le compete a todo acreedor al que no se le satisface su crédito (a través de su ejecución, previa determinación de su importe de acuerdo con los parámetros fijados por la ley, etcétera). Además, en su carácter de deudor (relación de beneficio), no puede limitarse a satisfacer su débito, ya que debe ejercer el control respecto de que quien solicita su crédito reúne las condiciones establecidas para reclamar ese derecho. Con referencia a ciertas prestaciones, en especial en el caso del seguro de enfermedad (si bien se lo designa como de salud, pues es ésta lo que se quiere preservar, en realidad se trata de hacer frente a las consecuencias de una contingencia social provocada por una enfermedad), la prestación debe hacerse en especie: atención médica, provisión de remedios, internación cuando no es posible la atención ambulatoria. Ello obliga al gestor a optar por asumir directamente el servicio, a través de la contratación de personal que lo realice (médicos, enfermeros, personal paramédico), la utilización de los medios instrumentales necesarios (edificios, etcétera), o bien encomendar la prestación del mismo a terceros, a quienes se les retribuye la prestación que realizan en nombre de la agencia. Al efecto, por lo común, se utilizan distintos criterios para determinar el monto del crédito (pago por prestaciones, por capitalización).

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En la actualidad, en varios países existe una tendencia a facilitar la posibilidad de que ciertos servicios (o aspectos de los mismos) de esa naturaleza sean privatizados. En cuanto se refiere a la financiación del seguro de vejez, invalidez y muerte, gana terreno el criterio de volver al sistema de capitalización que se administraría por entes privados con el control de la administración pública. Aunque ello liberaría a ésta de la realización de tareas de gestión, aparecería una nueva tarea, de suyo complicada, referida al control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los entes privados como administradores de un aseguro social. En cierta manera, con las complicaciones propias, en virtud de la naturaleza de la relación jurídica de cotización y de beneficio, la administración de los servicios de la seguridad social asumiría una característica similar a la que realiza la del trabajo. Por supuesto, como en el caso de esta última, el ejercicio de dicha función requiere la activa colaboración del ente en la elaboración de la norma jurídica, su reglamentación, así como la realización de una prolija investigación frente a una realidad cambiante, lo que explica la característica de movilidad permanente de aquélla ante los cambios rápidos que se producen.

CAPÍTULO 42 LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Fernando SUÁREZ GONZÁLEZ SUMARIO: I. Antecedentes. II. Normas internacionales. III. Los servicios de inspección, según los convenios de la Organización Internacional del Trabajo.

En el momento mismo en que el Estado comienza a intervenir en el ámbito de las relaciones laborales y aprueba las primeras normas que intentan resolver algún problema social ----el trabajo de los niños, la explotación de la mujer, la jornada agotadora o la falta de higiene o de seguridad en el lugar de trabajo, por ejemplo---- surge la necesidad de vigilar su cumplimiento, para que tales normas no se conviertan en propósitos benéficos o en deseos filantrópicos. De ahí que la historia de la inspección sea paralela a la historia de la legislación laboral, porque ‘‘la acción espontánea de los interesados es por sí misma insuficiente para garantizar su eficaz cumplimiento’’ (Borrajo). En la existencia de la inspección y en la irrenunciabilidad de los derechos derivados de las leyes laborales veían Bayón y Pérez Botija el carácter ultraimperativo de las mismas. Hueck y Nipperdey, por su parte, subrayaron que siendo de carácter jurídico-público los deberes nacidos del derecho de protección al trabajador, ‘‘es tarea del Estado vigilar su cumplimiento y, en caso necesario, forzar al mismo’’. I. ANTECEDENTES En Gran Bretaña, donde parece que existió desde 1802 una inspección facultativa destinada a impedir que las condiciones higiénicas de los locales favorecieran el desarrollo de enfermedades contagiosas, la vigilancia de las fábricas se implanta oficialmente en 1833. Una ley de Prusia de 1839 estableció igualmente la inspección facultativa, confiada a una comisión mixta de la policía y de los inspectores escolares. 783

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En 1853 se creó la inspección obligatoria, exclusivamente referida a la protección de los menores, y por fin una ley de Bismarck de 1869 extendió la inspección obligatoria a todas las actividades laborales. En Francia, el fracaso de la ley de 22 de marzo de 1841 sobre el trabajo de los menores puso de relieve la inutilidad de las disposiciones legales que no estuvieran acompañadas de medidas destinadas a asegurar su aplicación. La ley de 19 de mayo de 1874 constituyó el primer intento de crear un cuerpo especial de funcionarios encargados fundamentalmente de asegurar la aplicación de las leyes sociales. El cuerpo comprendía quince inspectores nombrados por el gobierno y retribuidos por el Estado y otros inspectores departamentales, nombrados y retribuidos por los Consejos Generales; pero un buen número de éstos no aceptó aprobar los créditos necesarios para nombrar y retribuir a estos inspectores, por considerar que la carga de mantener a estos agentes del poder público incumbía al Estado. Hubo, pues, que esperar a la Ley de 2 de noviembre de 1892 para que la inspección de trabajo adquiriera verdaderamente la estructura de un cuerpo administrativo del Estado, con miembros reclutados por concurso y dotados de un estatuto. En España, aparte de algunos precedentes que se remontan a 1859, cuando la vigilancia del trabajo en las explotaciones mineras se encomienda a los ingenieros, y sin ignorar que la ley de trabajo de los menores de 1873 atribuyó la garantía de su cumplimiento a unos jurados integrados por obreros, fabricantes, maestros y médicos, presididos por el juez municipal, la inspección del trabajo se implanta en 1906, como cuerpo técnico dependiente del Instituto de Reformas Sociales. La ley italiana que instituye un cuerpo de inspectores de la industria y del trabajo es del 22 de diciembre de 1912, con reglamento del 27 de abril de 1913. Con ella, el Estado asumía la vigilancia, por medios de órganos propios, centrales y periféricos, del cumplimiento de las leyes laborales. Entre las regulaciones actualmente en vigor sobre la inspección de trabajo de cada país hay, como es natural, diferencias y matices que afectan a las materias sometidas a su vigilancia, a su grado de especialización, a su organización, al procedimiento de selección de los inspectores, etcétera. Existiendo notoria desproporción entre la dificultad y el interés de un estudio de derecho comparado, parece más aconsejable exponer el modelo propiciado por la Organización Internacional del Trabajo, que es, básicamente, el que procuran seguir los muchos países que han suscrito los convenios que se refieren a esta cuestión.

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II. NORMAS INTERNACIONALES 1. Los orígenes La organización de la inspección de trabajo, como un cuerpo especial dentro de la administración del Estado, fue ya objeto de estudios y propuestas a escala internacional en la Conferencia de Berlín de 1890, en los Congresos internacionales de Zurich de 1897 y de París de 1900, y en la Conferencia de Berna de 1905. La Asociación para la protección legal de los trabajadores confeccionó, en 1911, una memoria sobre la inspección de trabajo en Europa y, por fin, al acabar la guerra europea, la parte XIII del Tratado de Paz de Versalles, de 28 de junio de 1919, que crea la OIT, proclama en uno de sus nueve principios ‘‘de importancia particular y urgente’’ que ‘‘cada Estado deberá organizar un servicio de inspección, que comprenderá a las mujeres, con objeto de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores’’ (artículo 427, 9º). Ya en su primera reunión, en Washington en 1919, la conferencia general de la OIT aprobó, por 92 votos a favor y ninguno en contra, una Recomendación, la número 5, pidiendo a cada miembro de la OIT que ‘‘implante lo más pronto posible (si no lo hubiere ya hecho), no sólo un sistema que asegure una inspección eficaz de las fábricas y talleres, sino también un servicio público encargado especialmente de salvaguardar la salud de los obreros.1 En la reunión que el Consejo de Administración celebró en Interlaken, en julio de 1922, se acordó incluir en el orden del día de una próxima conferencia la cuestión de la inspección de trabajo en los diferentes países, los resultados prácticos obtenidos y las recomendaciones eventuales que hubieran de formularse.2 Los servicios de la oficina confeccionaron un cuestionario con tres partes (tareas, atribuciones y organización), al que contestaron veintinueve países, con dos concepciones, una de ellas más amplia, la francesa, y otra más restringida, la británica. La mayoría, y España con ella, se pronunció por la conveniencia de unos principios comunes y, en cuanto a tareas, todos admitieron las funciones de vigilancia y sólo algunos su eventual intervención en los conflictos laborales.

1 OIT, Proyectos de convenio y recomendación adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo en el transcurso de las catorce reuniones celebradas de 1919 a 1930, Ginebra, 1930, p. 23. 2 Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria, Información acerca del organismo permanente para la legislación internacional del trabajo, Madrid, Minuesa, 1925, p. 341.

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2. La Recomendación número 20, de 1923 El Consejo de Administración, en su reunión de Ginebra, en enero de 1923, examinó ampliamente la determinación de los principios generales para la inspección de trabajo, que fue finalmente acordada,3 pasando así a ser examinada por la 5ª Conferencia Internacional del Trabajo, que se celebró también en Ginebra entre el 22 y el 29 de octubre del mismo año 1923. El texto del proyecto de Recomendación que la Oficina sometía a la Conferencia contenía un preámbulo y cuatro partes dedicadas al objeto de la inspección de trabajo, a la naturaleza de las funciones y las facultades de los inspectores, a la organización de la inspección y a las memorias de los inspectores. La Conferencia decidió adoptar como base de discusión el informe preparatorio de la Oficina y confiar el examen de cada una de sus partes a una comisión. Quedó constituida una comisión especial encargada del estudio de la seguridad, vista en su relación con la Inspección del Trabajo, y la Comisión de proposiciones discutió y redactó el texto definitivo del preámbulo.4 La Conferencia aprobó por unanimidad el texto final de la Recomendación número 20 ‘‘sobre los principios generales para la organización de servicios de inspección, destinados a asegurar la aplicación de las leyes y reglamento para la protección de los trabajadores’’, que mantenía las cuatro partes del proyecto. En la primera se determinaba que la inspección de trabajo, conforme a los principios enunciados por el artículo 427 del Tratado de Versalles, tendría por objeto esencial asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones del trabajo y a la protección de los trabajadores. A este objeto esencial había que añadir los fines accesorios, que pueden variar, desde luego, según la tradición y las costumbres de cada país, siempre que estas últimas no dificulten, en modo alguno, el cumplimiento de la misión esencial de los inspectores. La segunda parte, dedicada a las funciones y facultades de la inspección concedía a los inspectores el derecho de visitar, a cualquier hora del día o de la noche, los lugares que estimasen convenientes, pudiendo interrogar siempre, sin testigos, al personal del establecimiento de que se trate. En cambio, los inspectores estaban obligados a no revelar, ni los secretos de fabricación, ni los procedimientos de explotación. Loc. cit. p. 358. Una detallada exposición de los debates en las citadas comisiones puede verse en la obra citada en las notas anteriores, pp. 217-221. 3 4

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La misión principal de los inspectores debía tender a que se aplicasen las medidas de seguridad en los establecimientos sometidos a su vigilancia, fomentando la colaboración de los jefes de empresa y de sus trabajadores, y cooperando al estudio permanente de los métodos de instalación y a las encuestas que realizasen para la debida aplicación de dichos métodos. En la tercera parte, sobre la organización de la inspección, se indicaba que los inspectores de trabajo deberían tener la experiencia técnica más completa y más práctica posible y deberían ser funcionarios inamovibles, convenientemente remunerados y sin interés alguno en los establecimientos colocados bajo su vigilancia. Su nombramiento no debería ser definitivo hasta que hubieran adquirido cierta práctica y demostrado que tenían la preparación necesaria para ejercer las delicadas funciones que se les han encomendado. Después de enumerar algunas reglas sobre el derecho de control que debe concederse a los inspectores, esta parte del proyecto de Recomendación declaraba que dichos inspectores deben consultar de cuando en cuando a los representantes de los patronos y a los de los obreros sobre las mejores disposiciones que podrían adoptarse en beneficio de la salud y de la seguridad de los trabajadores. La cuarta parte obligaba a que los inspectores presentaran a la autoridad central de cada país memorias de su actividad con objeto de que ésta pudiera publicar, tan rápidamente como fuese posible, una memoria anual conteniendo la lista completa de las leyes y de los reglamentos promulgados durante el año, y cuadros estadísticos que indicasen, no sólo la organización y la actividad de la Inspección de Trabajo sino también los resultados que, gracias a ella, hubieran podido obtenerse.5 La Recomendación número 20 de 1923, reviste un indudable interés histórico porque, basándose en la experiencia adquirida por los países que la habían implantado ya, trazó los principios generales que inspiraron la organización de la inspección de trabajo en numerosos países. 3. La Recomendación número 26 y el Convenio número 21, de 1926. Otros acuerdos La octava reunión de la Conferencia, en Ginebra en 1926, está fundamentalmente dedicada a la protección de los emigrantes a bordo de los buques, y los debates concluyen en una Recomendación de alcance general ----la número 26---- y en un Convenio ----el número 21---- sobre la inspección de dichos 5

El texto de la Recomendación núm. 20 puede verse en la OIT, Proyectos de convenio, cit. pp. 77-84.

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emigrantes a bordo de los buques. No se trata, en rigor, de inspección de trabajo, pero sí de una inspección encargada de vigilar el cumplimiento de disposiciones laborales, pues no de otro modo deben calificarse ‘‘las leyes, reglamentos, acuerdos o contratos que se refieran directamente a la protección y al bienestar de los emigrantes a bordo’’, por cuya aplicación debe velar el inspector oficial (artículo 6º del Convenio), que debe depender de un sólo gobierno, sin perjuicio de que otros puedan tener observadores a bordo (artículo 2º).6 En la novena reunión de la Conferencia General, en Ginebra y en el mismo año 1926, se aprueba una recomendación sobre los principios generales de la inspección del trabajo de la gente de mar ----la número 28----, precisamente porque la experiencia demuestra que la Recomendación aprobada en 1923, concebida para los establecimientos industriales, resulta difícil de aplicar y de adaptar al trabajo de la gente de mar.7 Las mismas razones de especialidad del trabajo provocan que en la vigésima tercera reunión, en Ginebra en 1937, se apruebe la Recomendación número 54 sobre la inspección en la edificación, seguida dos años después de la Recomendación número 59 (vigésima quinta reunión, Ginebra 1939) sobre la inspección de trabajo para los trabajadores indígenas. 4. Los instrumentos vigentes Es la trigésima reunión de la Conferencia, celebrada en Ginebra entre el 19 de junio y el 11 de julio de 1947, la que puede considerarse de consolidación de la inspección de trabajo en el seno de la OIT, pues en ella se aprueban simultáneamente: a) El Convenio número 81, relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio.8 b) El Convenio número 85, relativo a la inspección del trabajo en los territorios no metropolitanos.9 c) La Recomendación número 81, sobre la inspección del trabajo,10 y d) La Recomendación número 82 sobre la inspección del trabajo en las empresas mineras y de transporte.11 6 El Convenio núm. 21 puede examinarse en OIT, Convenios y recomendaciones, 1919-1983, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1984, pp. 1007-1009. La Recomendación núm. 26 en OIT, Proyectos de convenio, cit., pp. 123-129. 7 Idem, pp. 1337-1343. 8 Idem, pp. 238-246. 9 Idem, pp. 1165-1167. 10 Idem, pp. 247-250. 11 Idem, p. 251.

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En la cuadragesimosegunda reunión ----Ginebra 1958---- se aprueban el Convenio número 11012 y la Recomendación número 11013 relativos a las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones. Ambas disposiciones en su parte undécima, abordan específicamente el tema de la inspección de trabajo. En 1969, la quincuagesimotercera reunión, completa el cuadro con la aprobación del Convenio número 12914 y de la Recomendación número 133,15 sobre la inspección del trabajo en la agricultura. III. LOS SERVICIOS DE INSPECCIÓN, SEGÚN LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO La OIT obliga a todos los miembros que hayan ratificado los Convenios números 81 y 129 a mantener un sistema de inspección de trabajo en los establecimientos industriales, en los establecimientos comerciales y en la agricultura. Para el caso específico de la industria y del comercio, el artículo 29 del Convenio 81 admite la posibilidad de que la autoridad competente, cuando su territorio comprenda vastas regiones, estime impracticable aplicar sus disposiciones, a causa de la diseminación de la población o del estado de su desarrollo económico. En tal supuesto, dicha autoridad podrá exceptuar a esas regiones de la aplicación del Convenio, de una manera general o con las excepciones que juzgue apropiadas respecto a ciertas empresas o a determinados trabajos. El Estado que así lo haga deberá indicarlo, expresando los motivos, en la primera memoria anual que presente a la OIT sobre la aplicación del Convenio, sin que pueda acogerse ulteriormente a esta disposición, aunque se le permita, naturalmente, renunciar a tal excepción. También se permite, dentro de la industria, que la legislación nacional exceptúe a las empresas mineras o de transporte o a parte de dichas empresas (artículo 2. 2 del Convenio 81). Debe recordarse, sin embargo, que la ya citada Recomendación 82 juzga esencial la protección de esos trabajadores y de ahí que considere que todo Estado miembro de la OIT: debería aplicar a las empresas mineras y de transporte, tal como las defina la autoridad competente, sistemas de inspección del trabajo apropiados, que garan12 13 14 15

Idem, Idem, Idem, Idem,

pp. pp. pp. pp.

1426-1449. 1453-1463. 252-260. 261-263.

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ticen el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y protejan a los trabajadores en el ejercicio de su profesión. El sistema de inspección de trabajo en la agricultura ----dispone el artículo 4 del Convenio 129---- se aplicará a las empresas agrícolas que ocupen trabajadores asalariados o aprendices, cualesquiera que sean la forma de su remuneración y la índole, forma o duración de su contrato de trabajo,

pero los Estados que ratifiquen dicho Convenio podrán comprometerse también, en una declaración adjunta a su ratificación, o en una comunicación ulterior, a extender la inspección del trabajo en la agricultura a una o más de las siguientes categorías de personas que trabajen en empresas agrícolas: a) Arrendatarios que no empleen mano de obra externa, aparceros y categorías similares de trabajadores agrícolas; b) Personas que participen en una empresa económica colectiva, como los miembros de cooperativas; c) Miembros de la familia del productor, como los defina la legislación nacional (artículo 5º del Convenio 129).16 Se entiende por ‘‘empresa agrícola’’, a estos efectos, la que se dedica a ‘‘cultivos, cría de ganado, silvicultura, horticultura, transformación primaria de productos agrícolas por el mismo productor o cualquier otra forma de actividad agrícola’’. En previsión de que se planteen dificultades en cuanto a la línea de demarcación entre la agricultura, por una parte, y la industria y el comercio, por otra, el artículo 1º del Convenio 129 dispone que la determinará cuando sea necesario la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando existan, ‘‘en forma tal que ninguna empresa agrícola quede al margen del sistema nacional de inspección del trabajo’’. Esa misma autoridad resolverá los supuestos en que se planteen dudas respecto de la aplicación a una empresa o a una parte de ella del Convenio sobre la inspección del trabajo en la agricultura.17 En los establecimientos comerciales, el Convenio 81 contiene una tautología, según la cual el sistema de inspección se aplicará en los establecimientos donde tengan competencia los inspectores (artículo 23), añadiendo que las

16 El mismo artículo dispone, en su apartado 3, que todo Estado que haya ratificado el Convenio deberá indicar, en las memorias que someta en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, en qué medida ha dado o se propone dar efecto a las disposiciones del Convenio respecto de las categorías de personas arriba enumeradas que aún no hayan sido comprendidas en una declaración. 17 La misma previsión se contiene en el artículo 26 del Convenio sobre la industria.

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disposiciones generales del Convenio, que examinamos a continuación, se aplicarán ‘‘en los casos en que puedan aplicarse’’ (artículo 24). Es notorio que el número de países que han ratificado el primero de los citados convenios es muy superior al de los que han ratificado el segundo, de modo que la inspección del trabajo en la agricultura aún no ha alcanzado la importancia que tiene en la industria.18 Hay también numerosos países que, haciendo uso de la facultad contenida en su artículo 25, han ratificado el Convenio 81 excluyendo la parte II, esto es, la inspección en los establecimientos comerciales.19 Con independencia de la extensión de la competencia de la inspección, la OIT considera que los principios a que debe atenerse son los siguientes: 1. Cometidos de la inspección Los cometidos de la inspección son tres (artículos 3 del Convenio 81 y 6 del Convenio 129), que se corresponden con las misiones que Bayón y Pérez Botija denominaron fiscalizadora, asesora e impulsora y que están formulados así: a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales20 relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones,21 seguridad, higiene y bienestar; empleo de mujeres22 y menores, y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones; b) proporcionar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes, y someter a ella proposiciones para mejorar la legislación.23 18 Al 31 de diciembre de 1993 habían ratificado el Convenio 81 ciento once países (dieciocho de ellos excluyendo la parte II), en tanto que el Convenio 129 había sido ratificado por veintinueve países. 19 El Estado que haya excluido la inspección en los establecimientos comerciales deberá indicar en sus memorias anuales sobre la aplicación del Convenio 81 la situación de su legislación y de su práctica respecto a las disposiciones excluidas y la medida en que se haya puesto o se proponga poner en ejecución dichas disposiciones. La declaración de exclusión podrá anularse en cualquier momento mediante otra posterior (artículo 25-2 y 3 del Convenio 81). 20 La expresión ‘‘disposiciones legales’’ comprende, además de la legislación, los laudos arbitrales y los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y de cuyo cumplimiento se encargan los inspectores del trabajo (artículo 2 del Convenio 129 y 27 del Convenio 81). 21 La referencia concreta al descanso semanal y vacaciones no figura en el Convenio 81. 22 La referencia a las mujeres no figura en el Convenio 81. 23 Las proposiciones para mejorar la legislación no figuran en el Convenio 81.

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Para el sector agrícola se admite que la legislación nacional pueda confiar a los inspectores funciones de asesoramiento o de control del cumplimiento de las disposiciones legales sobre condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias. Los Convenios disponen, con carácter general, que ‘‘ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o menoscabar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores’’. 2. Dependencia de los inspectores y carácter de funcionarios públicos Siempre que sea compatible con la práctica administrativa del Estado miembro, la inspección de trabajo deberá estar, según los Convenios que estamos analizando, bajo la vigilancia y control de una autoridad central. En el caso de un Estado federal ----añaden esas normas---- la expresión ‘‘autoridad central’’ puede significar autoridad federal o autoridad central de una entidad confederada. Para el sector agrícola el artículo 7.3 del Convenio 129 establece que: la inspección del trabajo en la agricultura podría ser realizada, por ejemplo: a) Por un órgano único de inspección del trabajo que tendría la responsabilidad de todos los sectores de actividad económica; b) Por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno una especialización funcional mediante la adecuada formación de los inspectores encargados de ejercer sus funciones en la agricultura; c) Por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno una especialización institucional por medio de la creación de un servicio técnicamente calificado, cuyos agentes ejercerían sus funciones en la agricultura, o d) Por un servicio de inspección especializado en la agricultura, cuya actividad estaría sujeta a la vigilancia de un organismo central dotado de estas mismas facultades respecto de los servicios de inspección del trabajo en otras actividades, como la industria, el transporte y el comercio.

En cualquier caso, ‘‘el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y les independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida’’ (artículo 6 del Convenio 81 y 8.1 del Convenio 129).

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Los Convenios precisan que a reserva de las condiciones de contratación que la legislación nacional establezca para los funcionarios públicos, en la contratación de inspectores del trabajo se deberán tener en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones. La determinación de la forma de comprobar esas aptitudes es un deber de la autoridad competente, que a su vez debe dar a los inspectores la formación adecuada para el desempeño de sus funciones (artículo 7 del Convenio 81 y 9 del Convenio 129).24

En lógica concordancia con el principio general de no discriminación, ‘‘las mujeres y los hombres serán igualmente elegibles para formar parte del personal de inspección, y, cuando fuere necesario, se asignarán funciones especiales a los inspectores y a las inspectoras, respectivamente’’ (artículo 8 del Convenio 81 y artículo 10 del Convenio 129). 3. Colaboraciones autorizadas o exigidas Los Convenios permiten o imponen la colaboración con la inspección, en la forma siguiente: Todo miembro ----dispone el artículo 9 del Convenio 81---- dictará las medidas necesarias para garantizar la colaboración de peritos y técnicos debidamente calificados, entre los que figurarán especialistas en medicina, ingeniería, electricidad y química, en el servicio de inspección, de acuerdo con los métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, e investigar los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de los métodos de trabajo, en salud y seguridad de los trabajadores.

La fórmula del Convenio 129 es menos descriptiva y de mayor amplitud: Todo miembro deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que expertos y técnicos debidamente calificados y que puedan contribuir a la solución de problemas que requieran conocimientos técnicos colaboren, de acuerdo con los métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, en el servicio de inspección del trabajo en la agricultura (artículo 11). 24 En la agricultura se añade la exigencia de proporcionar a los inspectores ‘‘formación complementaria apropiada en el curso de su trabajo’’.

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Por otra parte, la autoridad competente deberá adoptar medidas apropiadas para promover la colaboración entre los funcionarios de la inspección del trabajo y los empleadores y trabajadores o sus organizaciones, cuando existan. (artículo 13 del Convenio 129 y artículo 5 b), del Convenio 81). El Convenio sobre la inspección del trabajo en la agricultura permite que los Estados miembros, cuando sea conforme a la legislación o a la práctica nacional, puedan incluir en su sistema de inspección del trabajo en ese sector a ‘‘agentes o representantes de las organizaciones profesionales, cuya acción completaría la de los funcionarios públicos. Dichos agentes y representantes deberán gozar de garantías de estabilidad en sus funciones y estar a cubierto de toda influencia externa indebida’’ (artículo 8.2). Por fin, la autoridad competente deberá adoptar también medidas apropiadas para promover una cooperación eficaz de los servicios de inspección de trabajo con otros servicios gubernamentales y con instituciones públicas o privadas que ejerzan actividades similares (artículo 12.1 del Convenio 129 y artículo 5 a) del Convenio 81). Para el sector agrícola está expresamente previsto que: cuando fuere necesario, y a condición de que no se perjudique la aplicación de los principios del presente Convenio, la autoridad competente podrá confiar, a título auxiliar, ciertas funciones de inspección a nivel regional o local a servicios gubernamentales adecuados o a instituciones públicas, o asociarlos a dichas funciones (artículo 12.2 del Convenio 129).

4. Número de inspectores y frecuencia de las inspecciones Los convenios disponen que el número de inspectores de trabajo debe ser suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones del servicio de inspección, determinándose teniendo debidamente en cuenta los datos siguientes: a) La importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores, particularmente: i) El número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos sujetos a inspección; ii) El número y las categorías de trabajadores empleados en tales establecimientos; iii) El número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse; b) Los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y

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c) Las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para que sean eficaces (artículos 10 del Convenio 81 y 14 del Convenio 129).

Las empresas y establecimientos deberán inspeccionarse con la frecuencia y el esmero necesarios para garantizar la aplicación efectiva de las disposiciones legales pertinentes (artículos 16 del Convenio 81 y 21 del Convenio 129). 5. Medios materiales La autoridad competente ----disponen los artículos 11 del Convenio 81 y 15 del Convenio 129---- deberá adoptar las medidas necesarias para proporcionar a los inspectores del trabajo: a) Oficinas locales equipadas de acuerdo con las necesidades del servicio y accesibles a todas las personas interesadas. Para el sector agrícola se matiza que tales oficinas estarán situadas ‘‘habida cuenta de la situación geográfica de las empresas agrícolas y de las vías de comunicación que existan’’ y, en cuanto a la accesibilidad de las personas interesadas se añade ‘‘en la medida de lo posible’’. b) Medios o facilidades de transporte necesarios para el desempeño de sus funciones, en caso de que no existan servicios públicos apropiados. c) Reembolso a los inspectores de trabajo de todo gasto imprevisto y de cualquier gasto de viaje necesario para el desempeño de sus funciones. 6. Atribuciones de los inspectores Los artículos 12, 13 y 14 del Convenio 81 ----reproducidos casi literalmente por los artículos 16, 18 y 19 del Convenio 129---- enumeran las atribuciones que deben reconocerse a los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad. Son las siguientes: Primera. Entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche en todo establecimiento sujeto a inspección y entrar de día en cualquier lugar cuando tengan un motivo razonable para suponer que está sujeto a inspección. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su presencia al empleador o a su representante (y en el sector agrícola a los trabajadores o a sus representantes), ‘‘a menos que considere que dicha notificación puede perjudicar el éxito de sus funciones’’.

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Los problemas surgidos entre 1947 y 1969 y la distinción indispensable entre la empresa y el domicilio privado del empresario han provocado que en el Convenio número 129, para la agricultura, se incluya en este punto un párrafo nuevo, por virtud del cual los inspectores de trabajo no podrán entrar en el domicilio privado del productor sino con su consentimiento o con una autorización especial concedida por la autoridad competente. Segunda. Proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: i) Para interrogar sólo ante testigos, al empleador o al personal de la empresa25 sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales; ii) Para exigir26 la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación nacional relativa a las condiciones del trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que están de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) Para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones legales;27 iv) Para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las sustancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propósito. Tercera. Tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalación, en el montaje o en los métodos de trabajo,28 cuando tengan motivo razonable para creer que constituyen un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores. A fin de permitir la adopción de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarán facultados, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional, a ordenar o hacer ordenar: a) Las modificaciones de la instalación,29 dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores; o El Convenio 129 añade ‘‘o a cualquier otra persona que allí se encuentre’’. El Convenio 129 añade ‘‘en la forma prevista por la legislación nacional’’. Este inciso no figura en el Convenio 129, probablemente porque no se adapta a las características de la empresa agrícola. 28 El Convenio 129 añade ‘‘incluido el uso de materias o sustancias peligrosas’’. 29 En el Convenio 129 se añaden a la instalación, la planta, los locales, las herramientas y el equipo o maquinaria. 25

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b) La adopción de medidas de aplicación inmediata, en caso de un peligro inminente para la salud o seguridad de los trabajadores.30 Cuando este procedimiento no sea compatible con la práctica administrativa o judicial del Estado miembro, los inspectores tendrán derecho a solicitar de la autoridad competente que dicte órdenes o adopte medidas de aplicación inmediata. En el Convenio 129, para el sector agrícola, se incluye, junto a esta eliminación de los defectos apreciados, el control preventivo de nuevas instalaciones, materias o sustancias, y de nuevos procedimientos de manipulación o transformación de productos que puedan constituir un peligro para la salud o la seguridad. En dicho control preventivo deberán participar los servicios de inspección del trabajo ‘‘en los casos y en la forma que la autoridad competente determine’’ (artículo 17). El mismo Convenio impone a los inspectores una obligación que no contiene el Convenio 81, aplicable a la industria y al comercio, y que es la de poner inmediatamente en conocimiento del empleador y de los representantes de los trabajadores los defectos comprobados por el inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas. Cuarta. Recibir la notificación, en los casos y en forma que determine la legislación nacional, de los accidentes de trabajo y de los casos de enfermedad profesional. En el Convenio 129 se añade a esa atribución la de que: en la medida de lo posible, los inspectores del trabajo participarán en toda investigación, en el lugar en donde hayan ocurrido, sobre las causas de los accidentes del trabajo y de los casos de enfermedad profesional más graves, y particularmente de aquellos que hayan tenido consecuencias mortales u ocasionado varias víctimas (artículo 19.2).

Quinta. Advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento judicial o administrativo. Esta facultad, que el Convenio 81 califica expresamente de discrecional, se corresponde con la función de asesoramiento que hemos citado entre los cometidos de la inspección. 7. Deberes e incompatibilidades La OIT impone a los inspectores de trabajo las siguientes obligaciones, a reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional: 30 En el Convenio 129 se precisa que tales medidas de aplicación inmediata ‘‘pueden consistir hasta en el cese del trabajo’’.

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Primera. La de no revelar, ni aun después de haber dejado el servicio, los secretos comerciales o de fabricación o los métodos de producción de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones. Quienes violen esta obligación deberán ser objeto de sanciones o medidas disciplinarias apropiadas. Segunda. La de considerar como absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto31 o una infracción de las disposiciones legales, y no deberán revelar al empleador o a su representante que la visita de inspección se ha efectuado por haberse recibido dicha queja. Los inspectores de trabajo o las oficinas locales de inspección, según sea el caso, deberán presentar a la autoridad central de inspección informes periódicos sobre los resultados de sus actividades. Tales informes se redactarán en la forma que prescriba la autoridad central, tratarán de las materias que considere pertinentes dicha autoridad y se presentarán, por lo menos, con la frecuencia que la autoridad central determine y, en todo caso, a intervalos que no excedan de un año (artículos 19 del Convenio 81 y 25 del Convenio 129). En cuanto a incompatibilidades, ambos Convenios exigen ----siempre a reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional---- que se prohíba que los inspectores del trabajo tengan cualquier interés directo o indirecto en las empresas que estén bajo su vigilancia (artículos 15 del Convenio 81 y 20 del Convenio 129). 8. Infracciones y sanciones De conformidad con los convenios que estamos estudiando, las personas que violen las disposiciones legales, por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observación de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial.32 Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de remediar la situación o tomar disposiciones preventivas (artículos 17 del Convenio 81 y 22 del Convenio 129). El procedimiento debe ser iniciado por los inspectores o por la autoridad a la que ellos transmitan sus informes sobre violación de las disposiciones legales, y la legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que deberán ser efectivamente aplicadas, para los casos de violación de las dispo31 32

El Convenio 129 añade ‘‘un peligro en los métodos de trabajo’’. ‘‘O administrativo’’, matiza el Convenio para la Agricultura.

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siciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo y para los casos en que se obstaculice a los inspectores del trabajo el desempeño de sus funciones (artículos 18 del Convenio 81 y 24 del Convenio 129). 9. Informe anual de la autoridad central La autoridad central de la inspección deberá publicar un informe anual de carácter general sobre los servicios de inspección que estén bajo su control y, dentro de él o como informe separado, el referente a la inspección en la agricultura. Tales informes se publicarán dentro de un plazo razonable, que en ningún caso podrá exceder de doce meses desde la terminación del año a que se refieran, y en otro plazo igualmente razonable ----que no debe ser superior a tres meses---- se remitirán copias al director general de la Oficina Internacional del Trabajo. El informe anual tratará en particular las siguientes cuestiones (artículos 21 del Convenio 81 y 27 del Convenio 129): a) Legislación pertinente a las funciones del servicio de inspección del trabajo; b) Personal de servicio de inspección del trabajo; c) Estadísticas de los establecimientos sujetos a inspección y número de trabajadores empleados en dichos establecimientos; d) Estadísticas de las visitas de inspección; e) Estadísticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas; f) Estadísticas de los accidentes de trabajo;33 g) Estadísticas de las enfermedades profesionales. 10. Las recomendaciones En el intento de completar las disposiciones de los Convenios sobre la inspección del trabajo, la Conferencia General de la OIT a recomendado a sus Estados miembros que tan pronto lo permitan las condiciones nacionales apliquen una serie de disposiciones, cuyo contenido esencial es el siguiente: A. En la industria y el comercio 1. 1. Funciones preventivas de los servicios de inspección del trabajo. La OIT considera que toda persona que pretenda abrir un establecimiento indus33 Para la agricultura se exigen también las causas de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales.

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trial o comercial o tomarlo como sucesor debería estar obligada a notificarlo previamente a la inspección, que a su vez tendría que conocer los planos de los nuevos establecimientos, instalaciones o procedimientos de fabricación, para determinar si dichos planos dificultarían o imposibilitarían el cumplimiento de la legislación sobre higiene y seguridad industriales o constituirían un peligro para la salud y seguridad de los trabajadores. En tales hipótesis, la realización de esos planos debería quedar condicionada a su previa modificación (Recomendación 81, apartados 1 a 3). 1. 2. Colaboración de empleadores y trabajadores respecto a higiene y seguridad. Los puntos 4 a 7 de la Recomendación 81 se dedican al estímulo de la mayor cooperación entre empleadores, trabajadores e inspectores para garantizar la seguridad e higiene mediante comités de seguridad, participación en investigaciones, organización de conferencias y diversas tareas de divulgación. 1. 3. Conflictos del trabajo. La OIT recomienda que los inspectores del trabajo no deberían realizar funciones de conciliación o de arbitraje en los conflictos laborales (Recomendación 81, punto 8). 1. 4. Informes anuales sobre la inspección. El punto 9 de la Recomendación 81 enumera, con gran casuismo, los puntos que deberían contener los informes anuales sobre la labor de los servicios de inspección, de forma que deberían proporcionar la información siguiente: a) Una lista de las leyes y los reglamentos concernientes a las actividades del sistema de inspección que no hayan sido mencionados en informes anteriores; b) Pormenores del personal del sistema de inspección del trabajo, especialmente: i) El número total de inspectores, ii) El número de inspectores, por categorías, iii) El número de inspectoras, y iv) Los detalles sobre la distribución geográfica de los servicios de inspección; c) Estadística de los establecimientos sujetos a inspección y del número de personas empleadas en ellos, que indiquen especialmente: i) El número de establecimientos sujetos a inspección, ii) El promedio de personas empleadas en dichos establecimientos durante el año, iii) Los pormenores de las personas empleadas, clasificadas de acuerdo con los siguientes epígrafes: hombres, mujeres y menores; d) Estadísticas de las visitas de inspección, que indiquen especialmente:

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i) El número de establecimiento visitados, ii) El número de visitas efectuadas, clasificadas en diurnas y nocturnas, iii) El número de personas empleadas en los establecimientos visitados, iv) El número de establecimientos visitados más de una vez durante el año; e) Estadísticas de las infracciones y sanciones, que indiquen especialmente: i) El número de infracciones notificadas a las autoridades, ii) Los pormenores de la clasificación de dichas infracciones, de acuerdo con las disposiciones legales a que se refieran, iii) El número de sanciones impuestas, iv) Los pormenores de la naturaleza de las sanciones impuestas, por las autoridades competentes, en los diferentes casos (multas, prisión etcétera); f) Estadísticas de los accidentes del trabajo, que indiquen especialmente el número de accidentes del trabajo notificados y los pormenores de la clasificación de dichos accidentes: i) Por industrias y categorías de empleo, ii) De acuerdo con su causa, iii) De acuerdo con la mortalidad; g) Estadística de enfermedades profesionales, que indiquen especialmente: i) El número de casos de enfermedad profesional notificados, ii) Los pormenores de la clasificación de dichos casos, por industrias y categorías de empleo, iii) Los pormenores de la clasificación de dichos casos, de acuerdo con sus causas o características, tales como la naturaleza de la enfermedad, o las sustancias tóxicas o procedimientos de fabricación insalubres que hayan causado la enfermedad. B. En la agricultura. La Recomendación 133 sugiere ampliar los estrictos servicios de la inspección con la ayuda al productor agrícola para mejorar su explotación y las condiciones de vida y trabajo de las personas que trabajen en ella. De ahí que se proponga que la inspección vigile también la aplicación de las disposiciones legales sobre formación profesional, servicios sociales, cooperativas y asistencia obligatoria a las escuelas. Se recomienda, asimismo, que los inspectores estén familiarizados con las condiciones de vida y de trabajo en la agricultura y conozcan los aspectos económicos y técnicos del trabajo agrícola. Por este motivo, junto a las cali-

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ficaciones profesionales y académicas, se sugiere que los inspectores posean cierta experiencia práctica en los trabajos agrícolas. De manera especial, se insiste en el criterio general de la OIT acerca de que los inspectores no actúen como conciliadores o árbitros en los conflictos, pero se admite la excepción en los lugares donde no existan organismos especiales de conciliación y arbitraje para el trabajo agrícola. Por fin, se recomienda una campaña educativa sobre la necesidad de aplicar las disposiciones legales en los medios agrícolas.

CAPÍTULO 43 TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Arnaldo SÜSSEKIND LOPES SUMÁRIO: I. Introdução. II. A OIT e os tribunais do trabalho. III. Litígios da competência dos tribunais do trabalho ou sociais. IV. Tribunais do trabalho ou sociais na Iberoamérica.

I. INTRODUÇÃO A doutrina assinala que uma das características de autonomia de determinado ramo de dereito é a instituição de tribunais especiais, com regras próprias de processo, para interpretar as respectivas normas jurídicas e assegurar adequada aplicação aos seus destinatários. Trata-se de um dado de relevo para a afirmação da autonomia, embora esta possa configurar-se sem a existência de tribunais especiais. Com o direito do trabalho, porém, tal como o concebemos, nascido da intervenção do Estado nas relações de trabalho, como respota aos excessos praticados por empresários após a revolução francesa, os tribunais especiais precederam as leis específicas. As primeiras leis sociais-trabalhistas surgiram no início do século XIX. Entretanto, já no século XV apareceram na França, inspirados nas ‘‘juridictions corporatives de l’Ancien Régime’’, conselhos arbitrais, com procedimentos próprios, integrados somente por empregadores, para decidirem certas questões de trabalho. Contam Brun e Gallant que, numa viagem à Lyon Napoleão instituiu os ‘‘Conseils de prud’hommes’’ nessa cidade (Lei de 18.03.1806) e, três anos depois, estendeu essa jurisdição profissional a toda França;1 antes mesmo da primeira lei francesa de proteção ao trabalho, com a qual, em 1841, foi proibido o trabalho do menor de 8 años, limitada a 8 horas a jornada de trabalho das crianças de 8 a 12 anos e fixada em 12 horas a dos menores de 12 a 16 anos. Ainda no mesmo século iguais conselhos foram instaladas na Alemanha, Bélgica, Itália, Noruega e Suiça. 1

Droit du travail, Paris, Sirey, 1958, pp. 128 y 129. 803

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Cumpre registrar, nesta oportunidade, como o fez Coqueijo Costa, que a) Em Portugal, já no século XVI, juízes adjuntos dos juízes ordinários foram nomeados para as causas trabalhistas fundadas na legislação civil ou comercial; e, por decreto legislativo de 14 de agosto de 1989, instituídos os históricos tribunais dos árbitros avindores, isto é, mediadores; b) Na Itália, a partir de 1878, os conselhos arbitrais, com a denominação de probiviri, passaram a ter composição paritária.2 Os atuais conseils de prud’hommes, que ainda funcionam na França, so constituídas de representantes de empregadores e de trabalhadores, mas como lamentan Durande Jaussaud, os litígios trabalhistas são julgados, em grau de recurso, por tribunais de justiça comum3 numa época em que a multiplicidade de normas jurídicas heterônomas e autônomas, formadoras do direito do trabalho, e os princípios que devem iluminar sua interpretação, estariam a exigir juízes especializados, tanto nos órgãos primários, como nos tribunais ou câmaras recursais. Recordemos que, já em 1941, o Instituto de Derecho del Trabajo, da Universidad Nacional del Litoral, publicou alentada obra sobre o tema, da qual participaram os mais renomados juslaboristas.4 Nela preveleceram os pronunciamentos favoráveis à instituição de tribunais do trabalho, com a adoção de regras processuais inspiradas nos fundamentos e objetivos do direito do trabalho, cuja autonomia científica não poderia ensejar dúvida depois do Tratado de Versailles (1919). Dentre os trabalhos alí publicados, vale mencionar, por sua incontestável autoridade, o do mestre uruguaio Eduardo Couture, para quem a conveniência de corrigir as desigualdades entre os empresários e os trabalhadores justificava sustraer el litigio de la esfera de los jueces del derecho común. El conflicto derivado de las relaciones de trabajo, por su complejidad, por su finura, por sus propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se necesitan para él, jueces más ágiles, más sensibles y más dispuestos a abandonar las formas normales de garantía, para buscar un modo especial de justicia, que dé satisfacción al grave problema que se le propone. La especialización del juez resulta, en este caso, una exigencia impuesta por la naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver.5 2 Conferência proferida no I Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Brasília, 1984. 3 Traité de droit du travail, vol. I, Paris, Dalloz, 1947, pp. 257-258. 4 Tribunales del trabajo. Derecho procesal del trabajo, Coord. Mariano Tissembaum, Santa Fe, Argentina. 5 Ibidem, pp. 115-116.

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Nessa mesma obra, outro mestre do direito, Mario Deveali, apontou três causas para a instituição de tribunais do trabalho: a) La desconfianza en el funcionamiento de la justicia ordinaria, demasiado formal, demasiado lenta y demasiado costosa; b) Aspiración a un juicio de equidad [...] Esto se obtiene, o atribuyendo expresamente una semejante facultad a los jueces del trabajo; o, lo más de las veces, indirectamente, declarando inapelable, dentro de ciertos límites, la sentencia pronunciada por los mismos, lo que prácticamente significa eliminar la posibilidad de cualquier control de legitimidad; c) El deseo de las asociaciones sindicales de los trabajadores, que participan en la creación del nuevo derecho, por medio de estipulación de los contratos colectivos o en la elaboración de nuevas normas legislativas, de participar también en la aplicación del mismo.6

Conforme bem ponderou esse notável jurista italiano, que viveu mais de metade da sua vida na Argentina7 a analogia que existe entre os litígios individuais do trabalho e os de direito comum é apenas formal e aparente. Subjetivamente, no atinente à natureza intrínseca do dissídio, a diferença é sensível e decorre dos princípios fundamentais com que devem ser analisados os casos trabalhistas. Daí o maior poder do juiz na condução da autonomia das partes. Na Iberoamérica, depois da adoção das leis sociais-trabalhistas do século XIX, Portugal teria sido o primeiro a possuir tribunais especiais para asuntos do trabalho. Segundo Bernardo da Gama Lobo Xavier, Tribunais de ÁrbitrosAvindores foram criados no final desse século, constituídos de três personalidades independentes, um representante dos patrões e um dos operários.8 A Guatemala, em 1907, instituiu Juizes de Agricultura, para questôes de trabalho rural.9 No ano seguinte, a Lei de 19 de maio de 1908, modificada pela de 22 de julho de 1912, criava na Espanha os Tribunais Industriais, formados por un magistrado (presidente), dois representantes dos trabalhadores e dois dos empregadores, com jurisdição ampla sobre os litígios individuais do trabalho.10 Em 1915 o governo revolucionário do México criou o ‘‘Consejo de Conciliación y Comité de Arbitraje’’, no mesmo ano desdobrado em Juntas de Conciliação de composição paritária, e um Tribunal de Arbitragem obrigatória, cons6 7 8 9

Ibidem, p. 131. Ibidem, pp. 148-149. Curso de direito do trabalho, Coimbra, p. 107. Cordova, Efren, As relações colectivas de trabalho na América Latina, São Paulo, Ltr-Ibrart, 1985,

p. 276. 10

30.

Alonso Olea, Manuel y César Miñambres, Derecho procesal del trabajo, Madrid, Civitas, 1991, p.

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tituído por um juiz-presidente, um representante dos patrões e um dos trabalhadores.11 Em abril de 1949, quando a Organização Internacional do Trabalho (OIT) publicou o relatório sobre o IV ponto da ordem do dia da Conferência de Montevideo dos Estados da América, Intitulado ‘‘Tribunales del Trabajo’’, treze desses países já possuiam esses tribunais especializados. E nessa conferência regional foi aprovada importante resolução a respeito do tema, a que nos referiremos na seção seguinte. II. A OIT E OS TRIBUNAIS DO TRABALHO A Organização Internacional do Trabalho, nos seus 54 anos de profícua atividade normativa, não aprovou qualquer convenção ou recomendação sobre tribunais do trabalho; e, quando cogita dos procedimentos para a solução dos litígios individuais do trabalho, enumera algumas opções, visando a respeitar os diferentes sistemas adotados em cada Estado, com esteio nas respectivas tradições e condições nacionais. Assim, por exemplo: a) Na Recomendação núm. 130, de 1962, que trata do exame de reclamação de trabalhadores no âmbito interno da empresa, a OIT propõe que, fracassando todos os esforços para resolvê-la, deverá assegurar-se a solução definitiva por um dos seguintes caminhos: 1) procedimentos estipulados no contrato coletivo; 2) conciliação ou arbitragem por autoridades públicas competentes; 3) recurso ante um tribunal do trabalho ou outra autoridade judicial; 4) qualquer outro procedimento apropriado, tendo em contra as condições nacionais (item 17). b) Na Convenção núm. 158, de 1982, sobre a terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador, a reclamação do trabalhador deve ser decidida por um ‘‘organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro’’ (artigo 8, núm. 1).

Três publicações da OIT sobre tribunais do trabalho merecem ser referidas nesta oportunidade: Tribunaus du Travail (Genebra, 1938), Tribunales del Trabajo en América Latina (Informe para a 4a Conferência dos Estados da América Membros da OIT, Genebra, 1949) e Les Tribunaux du Travail en Afrique Francophone, elaborada pelo Instituto Internacional de Estudos Sociais (Genebra, 1978). A maioria das publicações concernentes aos procedimentos para a solução dos litígios trabalhistas, sobretudo as de carácter coletivo, tem por alvo a conciliação ou a arbitragem. Por exemplo: Arbitraje de las reclama11

Buen, Néstor de, Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1990, pp. 113-115.

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ciones de los trabajadores: Guía práctica (Genebra, 1978); Concialiación y Arbitraje en los conflictos de trabajo: Estudio comparativo (Genebra, 1981); Servicios de conciliación: estructura, funciones y técnicas (Genebra, 1984) e El Arbitraje voluntario de los conflictos de intereses: Guía práctica (Genebra, 1988). Aliás, no que tange aos conflictos coletivos econômicos ou de interesse, a doutrina da OIT é iterativa e está consubstanciada na Recomendação número 92, de 1951: os conflitos não resolvidos na regociação coletiva direta devem ser submetidos a organismos de conciliação voluntária, nos quais esteja assegurada a representação paritária de empregadores e trabalhadores. Segundo preceitua a recomendação, a via de arbitragem para a solução do conflito dependerá do consenso entre as partes interessadas. No mesmo sentido a 3a Conferência dos Estados da América Membros da OIT (México, 1946) havia aprovado uma resolução sobre a conciliação e a arbitragem voluntárias para os conflitos coletivos do trabalho, sendo que a Convenção núm. 154, de 1981, complementada pela Recomendação núm. 163, do mesmo ano, trata do fomento da negociação coletiva como procedimento ideal para a solução dos conflitos do trabalho. Mas, tendo em vista o objeto desde capítulo, merece realce especial a ‘‘Resolución de Montevideo sobre Tribunales del Trabajo’’, aprovada em 1949 pela 4a Conferência dos Estados da América Membros da OIT, da qual destacamos as seguintes regras: ---- Os tribunais do trabalho deveriam ter caráter permanente, funcionando

com inteira independência em relação ao Poder Executivo (item 2); ---- Os tribunais colegiados, constituídos a base de representação de interesse, deveriam ter representantes de empregadores e de trabalhadores (item 4); ---- Siempre que possível, deveriam ser criados tribunais superiores do trabalho para os recursos das decisões de primeira instância (item 7); ---- Os tribunais do trabalho deveriam ser privativamente competentes para conhecer dos conflitos relativos à interpretação ou aplicação dos contratos individuais do trabalho, dos contratos coletivos e da legislação social (item 8); ---- Os tribunais do trabalho não deveriam conhecer de conflito sobre a interpretação ou aplicação de contrato colectivo que estipule procedimientos especiais para solucioná-lo, salvo se os procedimentos não tenham caráter final (item 9);

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---- Os tribunais do trabalho deveriam esforçar-se para solucionar os conflitos

jurídicos do trabalho por mediação e conciliação, antes de decidí-los por setença ou acórdão (item 10); ---- Deveriam simplificar-se ao máximo as formalidades do processo e adotar-se medidas para acelerar sua tramitação. As regras do processo comum não deveriam aplicar-se aos tribunais do trabalho, salvo quando compatíveis com as normas destes e a natureza especial, simples e expedita dos seus procedimentos, devendo, em todos os casos, assegurar-se o direito de defensa (item 14); ---- Os serviços dos tribunais do trabalho deveriam ser gratuitos (item 18); ---- Os trabalhadores deveriam ser protegidos contra cualquer ato de discriminação no emprego tendentes a impedir-lhes que recorram aos tribunais do trabalho, prestem depoimentos como testemunhas ou peritos e, ainda, que integrem, como membros, esses tribunais (item 19); ---- Deveriam criar-se organismos especiais de assistência judicial para a prestação de serviços gratuitos aos interessados perante os tribunais do trabalho (item 20). Com referência à seguridade social, se a prestação for decidida por órgãos administrativos do próprio sistema, a Convenção número 102, de 1952, estabelece: Todo solicitante deberá tener derecho a apelar, en caso de que se le niegue la prestación o en caso de queja sobre su calidad o cantidade (artigo 70, núm. 1). [Contudo] Cuando las reclamaciones se lleven ante tribunales especialmente establecidos para tratar de los litigios sobre seguridad social y en ellos estén representadas personas protegidas, podrá negarse el derecho de apelación (artigo citado, núm. 3).

III. LITÍGIOS DA COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Os conflitos de trabalho foram examinados com profundidade no capítulo 12 deste livro, ao qual nos reportamos. Entretanto, para revelar a competência dos tribunais do trabalho, com as variantes com que se apresenta no direito comparado iberoamericano, torna-se imprescindível registrar, pero menos, as diferentes modalidades dos litígios trabalhistas, alguns dos quais são solucionados, em certos países, por procedimentos não jurisdicionais (v. o capítulo 14) ou por tribunais ordinários.

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Prepondera na doutrina a classificação dos conflitos trabalhistas em individuais e coletivos ou em controvérsias de direito e de interesse (econômicos). Mas, como enfatiza Plá Rodríguez, as duas classificações são perfeitamente harmonizáveis.12 Entre os conflitos de trabalho impróprios, algumas vezes submetidos a tribunais do trabalho, o douto jurista uruguaio menciona os conflitos intersindicais, os verificados entre sindicato e seus associados e os que ocorrem entre obreiros em razão do trabalho em comum.13 Néstor de Buen divide os conflitos obreiro-patronais em individuais de caráter jurídico e de caráter econômico; e em coletivos de caráter jurídico e de caráter econômico referindo, ainda, os conflitos interobreiros, intersindicais, interpatronais e entre o Estado e sindicatos. E esclarece, invocando a lição de Olea, que o litígio não deixa de ser individual pelo fato de constituir a soma de alguns casos individuais.14 Para nós, o conflito individual concerne a interesses concretos de trabalhadores e empregadores determinados (identificados), que se vincularam numa relação de trabalho. Por exemplo: o trabalhador A pretende que o empregador Z lhe pague uma indenização por despedida injusta (dissídio individual simples) ou os trabalhadores A, B, C, D e F pleiteam do empregador X a remuneração de horas extraordinárias (dissídio individual plúrimo). Já o conflito coletivo diz respeito a interesses abstratos ou difusos de pessoas indeterminadas que, na vigência da convenção colectiva, laudo arbitral ou sentença judicial que o solucionar, pertençam ou venham a pertencer ao grupo em litígio. Esse grupo pode ser constituído por empresas e trabalhadores de uma ou mais categorias (grêmios ou indústrias) ou limitar-se a uma só empresa e seus empregados ou, ainda, a um dos seus estabelecimentos ou setores. Por seu turno, a controvérsa coletiva pode ser: a) de natureza econômica ou de interesse, quando o seu objeto for a criação ou revisão de normas ou condições de trabalho (direito a constituir); b) de natureza jurídica, quando visar à interpretação de norma legal, regulamentar ou convencional vigente, de interesse específico de um dos precitados grupos e sobre a qual haja manifesta controvérsia (sentença declaratória). Os conflitos de trabalho impróprios, a que aludimos, nem sempre são incluídos na competência dos tribunais do trabalho. Mesmo assim, esses tribunais têm de examinar, por vezes, litígios intersindicais, como questões incidentais ou preliminares, a fim de aferirem da legitimidade activa ou passiva 12 13 14

Cfr. A solução dos conflitos trabalhistas, SP, trad. Wagner Giglio, LTr, 1986, pp. 12-13. Op. cit., p. 14. Derecho procesal del trabajo, pp. 81-82.

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de representação das partes nas ações ajuizadas. Em alguns países, recursos em matéria de seguridade social são julgados por tribunais que conhecem dos conflitos do trabalho. IV. TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS NA IBEROAMÉRICA 1. Considerações gerais Hoje, na maioria dos países iberoamericanos funcionam jurisdições especiais para litígios típicamente trabalhistas ou, de forma abrangente, para questões sociais-trabalhistas, sendo que muitos integram o Poder Judiciário. Prevalece nesses tribunais a competência limitada aos litígios individuais do trabalho e aos conflitos coletivos de natureza jurídica, julgados por juízes togados (‘‘jueces letrados’’); mas há diversas variantes, pertinentes tanto à competência, quanto à composição dos órgãos. Na verdade, como acentuou Julio Martínez Vivot, quando do congresso comemorativo do 40° aniversário da Justiça do Trabalho brasileira, A organização da Justiça do Trabalho não é suscetível de se conter em padrões universais; é matéria estreitamente dependente das condições próprias de cada país, quer no que se refere à economia, à geografia, à demografia, ao nível de instrução e cultura, quer no concernente ao regime político-constitucional e às tradições institucionais (Anais do Congresso, Brasília, maio de 1981).

De um modo geral, a competência dos tribunais do trabalho é tanto mais ampla quanto maior a intervenção do Estado nas relações do trabalho. É certo que a legislação do Estado nasceu, é e será intervencionista. Há, no entanto, vários graus de intervencionismo, que dependem de diversos fatores, dentre os quais cumpre destacar: a) o regime jurídico-político vigente; b) o nível alcançado pela organização sindical nacional. Daí por que, nos países democráticos, a intervenção estatal se reduz na razão inversa do fortalecimento das associações sindicais e da atuação efetiva destas em proveito dos seus representados. Precisamente porque o direito do trabalho visa a impedir que a autonomia da vontade propicie, através de instrumentos contratuais, o desamparo do trabalhador quanto a direitos universalmente reconhecidos, é que as suas manifestações heterônomas não podem desaparecer. E as jurisdições especiais do trabalho são, inequivocadamente, uma das formas de proteção aos trabalhadores.

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Depois de recordar que vários países industrializados, de tradição voluntarista, como o Reino Unido e a Suécia, se afastam, de certo modo, dessa posição, para aceitarem alguma intervenção estatal, Efrén Cordova conclui: ‘‘as posições extremas de intervencionismo férreo ou voluntarismo exacerbado, são insustentáveis e um movimento geral de convergencia parece esboçar-se em diferentes regiões do mundo’’.15 Nesse sentido foram as conclusões sobre o tema, relatados por Héctor-Hugo Barbagelata no já citado Congresso de Brasília: 2) As tendências da heteronomia e a autonomia na solução dos conflitos do trabalho, que historicamente criaram dois grandes caminhos, que tendem entrecruzar-se, parecem destinadas a perpetuar-se, com resultados diversos, segundo os países. Em todo caso, é previsível uma interpenetração cada vez maior de ambos os caminhos. 3) Existe, por esso, as perspectivas de que ambos os caminhos sejam seguidos de forma concorrente e em diversas combinações, seguindo e do litígio, como no da sentença e de sua execução. 3) É previsível que a jurisdição do trabalho, que em muitos países só pode julgar uma parcela da matéria relativa aos conflitos do trabalho, tenda a ampliar sua esfera de atuação, sem prejuízo de que simultaneamente aumente a importância dos meios arbitrados pelos interilocutores sociais, ali onde se dêem as condições apropriadas.

2. Independência e organização Nos países iberoamericanos, os tribunais competentes para o julgamento de conflitos do trabalho e, por vezes, tambén de ações ou recursos em matéria sindical e de seguridade social, pertencem, em regra, ao Poder Judiciário; e, quando tal não acontece, os tribunais, conselhos ou juntas, embora vinculados administrativamente ao Poder Executivo, exercem, quase sempre com independência, típica atividade jurisdicional. Foi o que aconteceu com a Justiça do Trabalho brasileira, criada em 1939, mas que só passou a integrar o Poder Judiciário com a vigência da Constituição de 1946. En muitos países iberoamericanos, como veremos a seguir, a magistratura social ou do trabalho compreende tribunais de primeira e segunda instância; e, em alguns casos, até tribunais superiores ou salas sociais na Suprema Corte, para a uniformização da jurisprudência ou cassação de decisões violadoras da lei. Prevalecem os juizes unipessoais para os órgãos do primeiro grau de jurisdição e a formação colegiada nos tribunais de segundo grau e nos superiores. 15

Op. cit., p. 39.

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Como já se disse, com muita propriedade, nos sistemas latinoamericanos a denominação atribuída a tribunais do trabalho e a órgãos encarregados da arbitragem de conflitos coletivos de caráter econômico não traduz necessáriamente sua natureza jurídica. Há tribunais com nome de ‘‘Junta’’ (p. ex: as Juntas de Conciliação e Julgamento do Brasil, que são os órgãos de primeira instância da justiça do trabalho, e os órgãos componentes da jurisdição trabalhista mexicana) e conselhos de arbitragem obrigatória com nome de ‘‘tribunal’’ (p. ex: o Tribunal Arbitral da Bolívia, e o Tribunal de Arbitramento Obrigatório da Colômbia). Não obstante a origem paritária (empregador e trabalhador) ou tripartite (representantes das duas classes e do governo) dos órgãos encarregados da conciliação, arbitragem ou julgamento dos litígios trabalhistas, certo é que, ao integrarem, o Poder Judiciário, como tribunais, passaram a ser compostos, quase sempre, apenas por magistrados. As poucas exceções concernem, geralmente, aos tribunais competentes para os conflitos coletivos econômicos ou de interesse. Com base nos livros e revistas que consultamos, complementados por informações prestadas por confrades da nossa Academia, passamos a registrar, resumidamente, a posição, a estructura orgânica e a composição de tribunais de alguns países iberoamericanos. Argentina. Como elucida Martínez Vivot, pela Constituição da República Argentina, o Poder Judicial da Nação atua em todo território nas causas federais, enquanto que o Poder Judicial local, estabelecido pelas províncias, intervém em todos os casos de aplicação dos códigos civil, comercial, penal, do trabalho e da seguridade social, quando as coisas ou pessoas estiverem sob suas respectivas jurisdições.16 Na capital federal e na maioria das provincias foram criados tribunais do trabalho, com duplo grau de jurisdição; em outras provincias há apenas um tribunal colegiado, de única instância, para os litígios trabalhistas; noutras, de limitada e dispersa população, as causas trabalhistas são julgadas pelos respectivos juizes ordinários. Nenhum dos tribunais que compõem a magistratura do trabalho possui juizes leigos, representantes dos empresários e dos trabalhadores. Não há tribunal nacional do trabalho, cabendo à Corte Suprema de Justiça Nacional conhecer do recurso extraordinário de nulidade, do recurso de cassação e do recurso de arbitrariedade (este em função de pressupostos de gravidade institucional), interpostos das decisões dos tribunais locais. 16 ‘‘La solución de los conflictos laborales en Argentina’’, Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, núm. 7, 1986, p. 597.

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Bolívia. A ‘‘Judicatura del Trabajo y de la Seguridad Social’’ é constituída de ‘‘Juzgados del Trabajo’’, como órgãos de primeira instância, e por uma Corte Nacional do Trabalho e da Seguridade Social, como tribunal de apelação. Todos os seus componentes são juízes togados, sendo-lhes assegurada plena independência no exercício da jurisdição especializada. A Corte Suprema de Justiça, por intermédio de sua Sala Social e Administrativa, funciona como tribunal de cassação nas matérias de competência dessa judicatura. Brasil. A Constituição de 1988, como as duas anteriores (1946 e 1967) integra os tribunais do trabalho no Poder Judiciário, ao lado dos demais tribunais ordinários e especializados (artigo 92); e dispõe, minuciosa e exageradamente, sobre a organização e competência da justiça do trabalho (artigos 111 a 117). Os órgãos de primeira instãncia são as juntas de conciliação e julgamento, compostas por um magistrado vitalício, que a preside, um representante dos trabalhadores e um dos empregadores, estes dois indicados em listas tríplices pelos sindicatos locais. As 1,112 Juntas criadas têm jurisdição municipal ou inter-municipal, cobrindo todo o território brasileiro. Os 24 Tribunais Regionais do Trabalho já instituídos (no Estado de São Paulo funcionam dois) julgam os recursos das decisões das juntas (litígios individuais) e conhecem em primeiro grau de jurisdição, dos dissídios coletivos das correspondentes regiões, sejam eles de natureza jurídica ou econômica. A maioria dos membros desses tribunais são magistrados; mas deles participam também, como juízes classistas, representantes dos empresários e dos trabalhadores. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é o órgão de cúpula da justiça do trabalho, competindo-lhe: a) julgar os recursos interpostos por violação literal da lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento de empresa (artigo 896 da CLT). b) os recursos ordinários de decisões regionais das correspondentes classes (artigo 894 da CLT); c) conciliar ou julgar os conflitos coletivos que excedam à jurisdição de tribunal regional (artigo 702 da CLT). O TST é constituído de 27 juízes com o título de ‘‘ministro’’, sendo 17 togados e vitalícios e 10 classistas e temporários, representando, paritariamente, os trabalhadores e empregadores. Os juízes classistas são indicados por colégio eleitorial formado pela diretoria das confederações nacionais das correspondentes classes (artigo 111 da Constituição). Esse tribunal se divide em cinco turmas de três ministros togados e dois classistas cada uma. E os mesmos juízes compõem duas seções especializadas: uma para dissídios coletivos e outra para embargos das decisões de turmas e algumas acões ou recursos especiais. Os litígios trabalhistas se esgotam, praticamente, no âmbito da justiça do trabalho, porquanto o recurso extraordinário para o Supremo

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Tribunal Federal, previsto no artigo 102, número III, da Carta Magna, é limitado a rígidas questões constitucionais. A Justiça do Trabalho brasileira, não obstante o seu gigantismo, não tem dado conta do excessivo número de dissídios individuais e coletivos que lhe são submetidos. Registrese, a propósito, que, em 1991, as 722 Juntas entºo em funcionamento receberam 1,496,890 ações e julgaram 1,263,492; os tribunais regionais receberam 211,222 processos e julgaram 149,217; o Tribunal Superior do Trabalho recebeu 22,039 e julgou 24,713. Há três causas principais dessa hipertrofia, que vêm sendo apontadas, sem êxito, pela Academia Nacional de Direito do Trabalho: a) salvo raríssimas exceções, não existem comissões paritárias interempresariais ou intersindicais, para tentarem a conciliação dos litígios individuais do trabalho; b) a legislação vigente não, protege o trabalhador contra a despedida arbitrária, o que propicia grande mobilidade da mão-de-obra; c) a facilidade com que qualquer das partes pode submeter um conflito coletivo ao tribunal do trabalho dificulta o aprofundamento da negociação coletiva e, também, o consenso exigido para a arbitragem voluntária. Chile. Só existem tribunais sociais especializados, com a denominação de ‘‘Juzgados de Letras del Trabajo’’, pertenecentes ao Poder Judiciário, como órgãos de primeira instância. Esses tribunais são integrados exclusivamente por ‘‘jueces letrados’’, funcionando apenas em algunas cidades. Nas demais, os tribunais civis possuem também competência social trabalhista. O segundo grau de jurisdição é exercido pelas Cortes de Apelação ordinárias, cabendo à Corte Suprema o julgamento dos recursos extraordinários. Colômbia. Juizos unipessoais, denominados ‘‘jueces del Circuito del Trabajo’’, que integram o Poder Judiciário, constituem a primeira instância para diversas questões sociais-trabalhistas. O recurso cabível de suas sentenças é para a ‘‘Sala Laboral’’ do Tribunal Superior do Distrito Federal. A Corte Suprema de Justiça também possui uma ‘‘Sala Laboral’’ para o julgamento dos recursos de ‘‘Casación Laboral’’. Obviamente, só magistrados compõem esses órgãos judiciais. República Dominicana. Consoante esclarece o confrade Rafael Albuquerque de Castro na obra A solução dos conflitos trabalhistas, coordenada por Néstor de Buen e traduzida por Wagner Giglio,17 o Código do Trabalho da República Dominicana, vigente desde 1951, previu a criação de Juizos do Trabalho e Cortes do Trabalho, todos de composição tripartite. Entretanto, até 17

São Paulo, LTr., 1986, pp. 259-260.

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hoje ainda não estão em funcionamento, razão por que a jurisdição trabalhista continua a ser exercida por juizes ordinários. O juiz de paz, unipessoal, conhece inicialmente das controvérsias trabalhistas, com recurso de apelação para os Juizes de primeira instância da justiça ordinária. Quando estes juizes se dividem em câmaras, o recurso é para a Câmara Civil e Comercial. No Distrito Nacional e na importante cidade de Santiago, funcionam, no entanto, juizes de paz do trabalho e, na capital do país, há uma Câmara de Trabalho para o julgamento das apelações. As decisões proferidas em apelação podem ser objeto de cassação perante a Suprema Corte de Justiça. Espanha. Nesse país ibérico o Poder Judiciário não se divide em diferentes jurisdições: civil, penal social, edecetera. Conforme esclarece o nosso companheiro Antonio Sagardoy Bengoechea, ‘‘el principio de Unidad Jurisdicional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales en nuestro país, como proclama el artículo 117.5 de la Constitución Española’’. Existem ‘‘Órdenes jurisdicionales dentro de la Jurisdicción, tal como establece la Ley Organica del Poder Judicial’’.18 Quatro são os órgãos que julgam, numa competência bastante ampla, os litígios sociais-trabalhistas: a) ‘‘Juzgados de lo Social’’, exercidos por um magistrado e com jurisdição territorial em cada provincia, sendo que as de maior densidade operária possuem mais de um; b) ‘‘Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas’’: órgãos colegiados integrados por magistrados, às quais são destinados os recursos de suplicação contra as sentenças dos precitados Juizos; c) ‘‘Sala de lo Social de la Audiencia Nacional’’, com sede em Madrid e jurisdição em todo país, igualmente constituído de ‘‘Jueces letrados’’, com ‘‘jurisdicción limitada a los mismos pleitos sindicales y colectivos que el artículo 7° atribuye a los TSJ, en el caso de que extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una CA’’;19 d) ‘‘Sala de lo Social del Tribunal Supremo’’ (Sala 4a), formada por um Presidente e doze magistrados, a quem compete, precipuamente, julgar os recursos de cassação.

Guatemala. A jurisdição social-trabalhista compreende os seguintes órgãos judiciais: a) ‘‘Juzgados de trabajo y previsión social’’, exercidos de forma unipessoal por ‘‘jueces letrados’’; b) ‘‘tribunales de conciliación y arbitraje’’, constituídos por um magistrado, um vogal empregador e um trabalhador, para 18 19

Prontuario de derecho del trabajo, Madrid, Civitas, p. 324. Alonso Olea, Derecho procesal del trabajo, 6a. ed., Madrid, Civitas, 1991, p. 57.

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os conflitos coletivos do trabalho; c) ‘‘salas de apelaciones de trabajo y previsión social’’, formados, cada uma, por três magistrados e três suplentes eleitos pelo Congresso da República (artigos 284 e 301 do Código do Trabalho, de 1961). México. O famoso artigo 123 da Constituição mexicana de 1917 dispôs no seu inciso XX: ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarán a la decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje formada por igual número de representantes de los obreros y de los patrones, y uno del gobierno’’. As diversas modalidades dessas juntas, hierarquicamente estruturadas, configuram uma jurisdição trabalhista autônoma, tal como a Justiça do Trabalho brasileira até 1946; mas não integram o Poder Judiciário da nação Azteca, sendo todas de composição tripartite, tal como determina a Carta Magna. Sobre a natureza jurídica desses órgãos, elucida Néstor de Buen que, si se atendiera exclusivamente a la función jurisdicional de las juntas en los asuntos jurídicos, sería claro el paralelo respecto de las que realiza el Poder Judicial, no obstante su independencia orgánica. Pero, si se advierten las funciones de las juntas de los conflictos económicos, sus facultades administrativas y, a partir de 1980, la responsabilidad tutelar, adicionadas a la elección democrática de los representantes del trabajo y del capital, resulta claro que las juntas no forman parte del Poder Judicial.20

As ‘‘Juntas Federales de Conciliación’’ atuam como instância conciliatória facultativa para os conflitos individuais do trabalho, exercendo, porém, a arbitragem das causas de pequeno valor. A Lei Federal do Trabalho faculta aos governadores de estados a criação de ‘‘juntas locales de conciliación’’ nos municípios ou zonas econômicas desprovidas de órgãos da jurisdição especial do trabalho, aplicando-se-lhes as disposições relativas às mencionadas Juntas (artigos 601 a 603). A cúpula dessa jurisdição é a ‘‘Junta Federal de Conciliación y Arbitraje’’ (JFCA), que funciona como Pleno e por intermédio de juntas especiais; estas correspondentes a alguns ramos econômicos. Mas a lei autoriza também a criação de juntas especiais fora da capital da República, para ‘‘los conflictos de trabajo en todas los ramos de la industria y actividades de la competencia federal comprendidas en la jurisdicción territorial que se les asigne’’ (artigo 606 da LFT).

20

Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1990, p. 151.

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Panamá. Os órgãos que compõem a jurisdição especial do trabalho, segundo decidiu a Suprema Corte de Justicia, estão incorporados ao Poder Judiciário.21 Não obstante, o Ministério do Trabalho e Bem-estar Social interfere em diversos tipos de conflitos trabalhistas, desempenhando verdadeiras funções jurisdicionais, tanto em controvérsias jurídicas, como econômicas.22 As Juntas de Conciliaçã e Decisão, constituídas de representantes do governo, dos empregadores e dos trabalhadores, são os órgãos primários da jurisdição do trabalho, decidindo, em única instância, questões de pequeno valor. Os demais litígios trabalhistas são julgados pelos juizes seccionais do trabalho, de forma unipessoal. O segundo grau de jurisdição corresponde ao Tribunal Superior do Trabalho, integrado por quatro magistrados. O Código do Trabalho previu a criação de uma Corte de Cassação Trabalhista, a qual, entretanto, ainda não foi instalada. O recurso de cassação continua a ser examinado pela Terceira Sala da Suprema Corte de Justiça.23 Perú. A Constituição peruana de 1979 integrou no Poder Judiciário a Magistratura do Trabalho, que, até então, sob a denominação de ‘‘Fuero Privativo de Trabajo’’, possuia autonomia jurisdicional, mas não participava totalmente desse Poder. Hoje el possui a seguinte estrutura orgânica: a) ‘‘Jueces de paz letrados’’ para causas de pequeno valor; b) ‘‘Jueces de trabajo’’, como primeira instância unipessoal, para os demais litígios; c) ‘‘Salas de Trabajo’’ nas Cortes Superiores, formadas por três magistrados. Para o julgamento dos recursos de cassação em matéria trabalhista, a Corte Suprema possui a ‘‘Sala Constitucional y Social’’. Portugal. Os tribunais do trabalho integram o Poder Judiciário; mas, como jurisdição especial, correspondem apenas à primeira instância para o julgamento dos litígios trabalhistas. Esses tribunais só foram instalados nas zonas de maior densidade operária. Nas demais, o primeiro grau da jurisdição trabalhistas é exercido pelo juizo de competência genérica da respectiva comarca. Conforme assinalou Gama Lobo Xavier, a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, de 1987, prevê que dois juizes sociais, recrutados entre entidades patronais e de trabalhadores, componham os tribunais do trabalho para apreciação da matéria de fato; mas não é freqüente que os juizes sociais intervenham.24 Das sentenças de primeira instância cabe recurso para a Seção So-

21 22 23 24

Sentença constitucional de 05.04.90, comunicada pelo nosso confrade Rolando Murgas Torrazza. Jurista citado, in ‘‘A solução dos conflitos trabalhistas’’ já referido, pp. 150-162. Cfr. Murgas, op. cit., pp. 166-167. Op. cit., p. 108.

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cial do Tribunal das Relações e, destes, em hipóteses restritas, para Seção Social do Supremo Tribunal de Justiça. Uruguai. Os tribunais do trabalho, hierarquizados em duas instâncias, compõem o Poder Judiciário. A primeira é exercida de forma unipessoal por magistrados especializados. Os recursos admitidos são julgados pelos ‘‘Tribunales de Apelaciones de Trabajo’’, com jurisdição territorial nacional e constituídos, igualmente, de juizes togados. O eventual recurso de cassação é destinado à Suprema Corte de Justiça. 3. Competência No estudo que publicou em 1949 sobre os tribunais do trabalho na América Latina, concluira a OIT que, em certos países, os tribunais eram competentes unicamente para a solução as controvérsias individuais; em alguns, resolviam também os conflitos jurídicos coletivos; noutros, a competência se estendia a litígios decorrentes da aplicação ou interpretação da legislação de previdência social; finalmente, em determinados países, os sistemas legais incluiram na competência dos tribunais do trabalho os casos de dissolução de associações sindicais ou sociedades cooperativas.25 O panorama atual reflete a mesma tendência Os conflitos de natureza jurídica, sejam individuais ou coletivos, caem, na maioria dos países iberoamericanos, na competência dos respectivos tribunais do trabalho. Deles conhecem os da República Dominicana, Panamá, Perú e Portugal, sendo que a mencionada publicação da OIT colocou nesse grupo Costa Rica, Cuba, Nicaragua e Venezuela. Mas os tribunais do trabalho da Argentina e do Uruguai são competentes somente para os litígios individuais. Em alguns países, no entanto, a competência dos tribunais do trabalho compreende, além dos conflitos jurídicos individuais ou coletivos, outras questões de caráter sociais ou resultantes, ainda que indiretamente, das relações de trabalho: a) Bolívia. Previdência social, fundos sindicais e habitações sociais; b) Chile. Seguros sociais e práticas desleais em negociação coletiva; c) Colômbia. Seguridade social e dissolução de associações profissionais. Na Espanha, a competência dos juizes do trabalho e dos tribunais da ordem jurisdicional do trabalho é bastante ampla: além dos litígios individuais do 25

Op. cit., pp. 53 e 90.

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trabalho e da interpretação jurídica atinente a controvérsias coletivas, decidem conflitos en matéria sindical, inclusive sobre a tutela de liberdade sindical e a responsabilidade das organização de trabalhadores ou empregadores por infração de legislação social; sobre seguridade social e matérias conexas; e, ainda, as ações entre sociedades cooperativas de trabalho ou sociedades anônimas de trabalho e os respectivos sócios trabalhadores.26 No Brasil, na Guatemala e no México, os tribunais do trabalho conhecem, não só dos dissídios jurídicos, como, também, dos conflitos coletivos econômicos ou de interesse. Registre-se que, no país Azteca, as juntas de conciliação e arbitragem efetuam o registro sindical e o depósito dos contratos coletivos de trabalho; na Guatemala, os tribunais decidem os casos de dissolução de organizações sindicais e os litígios intersindicais. Quanto às prestações da previdência social brasileira, os recursos se esgotam no âmbito administrativo: Juntas estaduais e Conselho de Recurso da Previdência Social, de jurisdição nacional. Contudo, depois de percorrer as instâncias administrativas, a parte informada poderá ingressar na justiça federal ordinária visando à reforma do decidido, sob o prisma do controle de legalidade. Tratando-se, porém, de acidentes do trabalho, a competência é da justiça comum, que tem ampla faculdade de rever as decisões da previdência social. A controvérsia de relevo sobre a competência dos tribunais do trabalho concerne ao julgamento ou à arbitragem dos conflitos coletivos econômicos ou de interesse, que, em alguns países, lhes é atribuída. Essa questão decorre de outra controvérsia mais ampla: esses conflitos trabalhistas devem ser submetidos à arbitragem obrigatória por parte de órgãos administrativos ou judiciários? A doutrina prevalente, que se reflete no direito comparado, é no sentido de que esses litígios, quando não resolvidos na negociação coletiva direta ou com a mediação de terceiros, somete por consenso das partes deverão ser submetidos à arbitragem. Como vimos na seção II deste trabalho, esta é a orientação consagrada na OIT, que reconhece, entretanto, que diversos países, com predominância dos denominados ‘‘em vias de desenvolvimento’’, funcionan órgãos permanentes administrativos e judiciários encarregados da arbitragem compulsória dos aludidos conflitos. Em publicação sobre o tema, a OIT relaciona vinte e nove países de todos os continentes onde funcionam organismos administrativos permanentes incumbidos da arbitragem obrigatória dos conflitos coletivos econômicos. Dentre eles inclui os seguintes países da América Latina: Bolívia, Colômbia, Costa 26

Cfr., Sagardoy, op. cit., pp. 324-325.

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Rica, Equador, Panamá e Venezuela. E aduz que, comumente, esses órgãos são presididos por magistrados da Corte Suprema, de Tribunal Superior ou de Tribunal do Trabalho. Por seu turno, informa que no Brasil, Guatemala, India, Kenia, México, Nigéria, Pakistão, Sri-Lanka e Trinidá-Tobaco os tribunais do trabalho são competentes para arbitrar os litígios coletivos econômicos.27 Não é por acaso que a quase totalidade dos órgãos administrativos ou judiciários encarregados da arbitragem obrigatíria de tais conflitos trabalhistas se situam em países em vias de desenvolvimento. É que o êxito da negociação coletiva e a concordância do empresariado para a instituição do juízo arbitral dependem, inquestionavelmente, de sindicatos fortes e atuantes, com expressiva representatividade dos trabalhadores. Não basta que tais sindicatos existam em algumas regiões ou em certas categorias. Se estes podem obter adequadas condições de trabalho por meio dos instrumentos da negociação coletiva, seja por acordo direto ou mediado, seja por arbitragem facultativa, certo é que os sindicatos mais fracos só conseguem melhorar as condições mínimas de trabalho através da arbitragem obrigatória ou da sentença normativa do tribunal competente. Aduza-se que o sucesso da negociação coletiva depende, também, do fornecimento de informações pelos empresários e da boa-fé com que ambas as partes, numa atitude de mútua compreensão, estabelecem o diálogo ----fatores que se reduzem na razão direta do subdesenvolvimiento econômico. Ponderemos, por outro lado, que o sindicato só se constitui em força capaz de defender, com sucesso, os legítimos interesses dos trabahadores, quando há espírito sindical no grupo que autenticamente representa. Mas esse espírito é um dado sociólogico que emana espontaneamente das concentrações operárias, próprias das localidades industrializadas, as quais intensificam, como corolário, outras atividades econômicas. A industrialização, porém, depende do desenvolvimento, socio-econômico da respectiva nação. Ora, na América Latina ha países que ainda não atingiram o almejado estágio de desenvolvimento, sendo que em alguns, como no Brasil, regiões plenamente desenvolvidcas convivem com outras em vias de desenvolvimento e algumas subdesenvolvidas. O intervencionismo básico do Estado nas relações de trabalho, estabelecendo limites à autonomia da vontade para preservar a dignidade do ser humano, assim como os mecanismos de solução compulsória dos conflitos, não impede que as condições mínimas de proteção ao trabalho sejam melhorados pelos 27

Conciliación y arbitraje en los conflictos de trabajo, 2a. ed., Ginebra, 1987, pp. 175-180.

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instrumentos da negociação coletiva, quando a autonomia privada coletiva puder complementar e ampliar o nível resultante das normas imperativas. E a ação neste sentido desenvolvida pelos sindicatos mais expressivos, com a conquista de novos direitos ou ampliação dos impostos por lei, acaba por influenciar os mencionados organismos administrativos ou judiciais para que estendam tais normas ou condições de trabalho a categorias que não teriam força para conquistá-las nos procedimentos da negociação coletiva. O poder normativo ou arbitral constitui, nessa hipótese, um fator de eqüidade social no conjunto das categorias. Quando a organização sindical se engrandece em termos nacionais, contando com associações expressivas em todas as atividades, as próprias centrais sindicais geralmente se incumbem de evitar o desnível acentuado entre as condições de trabalho dos diversos setores da economía, especialmente no concernente aos salários. Os acordos neste sentido, firmados na Espanha e na Itália, são eloqüentes exemplos dessa preocupação macroeconômica, posto que os sindicatos de base e as empresas atuam, na negociação coletiva, dentro dos parâmetros prefixados nesses acordos. Assinale-se que, sendo o desnível significativo, a população das regiões mais pobres, nelas incluídos, obviamente, os trabalhadores, é onerada com o custo dos bens produzidos nas regiões industrializadas, que hão de computar as vantagens conquistadas pelos respectivos empregados. No México, como escreve Néstor de Buen, a composição dos conflitos econômicos se instrumentalisa ‘‘en sentencia colectiva, constitutiva de nuevas normas; en rigor: jurisconstitutivas’’.28 No Brasil a solução judicial desses dissídios também se dá por sentença normativa, constitutiva de direito novo, porque institui ou revê normas ou condições aplicáveis, erga omnes, aos trabalhadores e empregadores representados nos respectivos processos. Mas, na verdade, em tais casos, a sentença normativa, ou coletiva, se equipara ao laudo arbitral: ‘‘a decisão judicial resulta extremamente parecida com a arbitragem de direito, com a particularidade de que a decisão é dada por um juiz ou tribunal colegiado que integra o Poder Judiciário’’.29 A tramitação desses processos nas juntas de conciliação e arbitramento do México se nos afigura mais adequada do que a referente aos tribunais brasileiros. Naquelas, falhando a conciliação, a Junta deve designar pelo menos três peritos, para que investiguem os fatos e causas que daram origem ao conflito e emitam um parecer propondo uma so28 29

Derecho procesal del trabajo, cit., p. 149. Plá Rodríguez, op. cit., p. 25.

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lução. As partes podem, designar peritos para que se associem aos nomeados pela Junta ou para atuarem separadamente. Outorga-se à Junta, de maneira especial, uma faculdade muito amplia de determinar as diligências que julgue convenientes e de exigir informações das autoridades.30

Já no Brasil, esses importantes processos são julgados com o mínimo de instrução, sendo raríssimo a designação de peritos. A única vantagem que vemos no sistema brasileiro é que, se as partes, por consenso, submeterem o caso a árbitro ou árbitros por elas escolhidos, o tribunal do trabalho não poderá conhecer do dissídio coletivo (artigo 114, §§ 1° e 2°, da Constituição). Cumpre, porém, sublinhar que o apelo à justiça do trabalho para resolver, no Brasil, controvérsias coletivas de caráter econômico está de tal maneira facilitada pelo ordenamento legal vigente, que vem prejudicando, sensivelmente, o êxito da negociação coletiva. Não obstante, centenas de magistrados, professores, procuradores do Ministério Público, advogados e líderes sindicais, reunidos no VI Seminário de Direito Constitucional do Trabalho (São Paulo, novembro de 1992), Consultados sobre o tema, assim se manifestaram: ---- 40,48% querem que o actual poder normativo dos tribunais do trabalho

seja mantido; ---- 28,10% desejam que ele seja alterado en parte; ---- 31,42% pretendem sua extinção. Na palestra que proferimos nessa oportunidade, propuzemos que o ajuizamento do dissídio coletivo econômico na justiça do trabalho só deveria ser admitido: a) por acordo das partes envolvidas no conflito; b) pelo Ministério Público do Trabalho, em caso de greve em atividade essencial; c) após o decurso de X dias de negociação coletiva, com ou sem greve, por qualquier das partes envolvidas. Com essas restrições, estaremos motivando e fomentando a negociação coletiva, pois o seu malogro resulta, muitas vezes, da facilidade que tem qualquer das partes de obter dos tribunais soluções que, geralmente, estão assentadas nos ‘‘precedentes normativos’’ do Tribunal Superior do Trabalho.

30

Buen, Néstor de, A solução dos conflitos trabalhistas, cit., p. 119.

CAPÍTULO 44 EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA SUMARIO: I. Introducción: El proceso laboral como garantía de la realización de los derechos laborales. II. Base del proceso del Trabajo: la consecución de la igualdad real entre las partes litigantes. III. Los principios rectores del procedimiento laboral.

I. INTRODUCCIÓN: EL PROCESO LABORAL COMO GARANTÍA DE LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES

El proceso laboral, se ha dicho, ‘‘es directa consecuencia de la inadaptación del proceso civil común para resolver adecuadamente los litigios de trabajo’’ (Rodríguez Piñero). La jurisdicción civil, complicada, lenta y costosa (Gallart y Folch, 1936), y respetuosa a ultranza a la hora de garantizar la igualdad formal de las partes procesales, se mostró desde los albores del sistema capitalista como un cauce inadecuado para sustanciar las pretensiones deducidas por los trabajadores con respecto a los empresarios, y ello porque dado que una buena parte de la masa trabajadora dependía de la contraprestación derivada del contrato de trabajo para su mantenimiento físico, la demora en la solución de sus pretensiones les perjudicaba sin duda, y la situaba en una posición de clara inferioridad frente al empresario demandado, que podía resistir sin excesivo quebranto el formalismo y la rigidez del cauce procesal común. En definitiva, en el ámbito del derecho procesal se reproducía el desequilibrio existente entre las partes contratantes en el contrato de trabajo, que se intentaba corregir por medio del derecho sustantivo. Por ello, precisamente, hace mucho tiempo que quedó claro que una solución procesal inadecuada podría convertir en ‘‘dragones de papel’’ las concesiones pro operario contenidas en la legislación laboral. Desde la anterior perspectiva, pues, se afirmó que ‘‘lleno de singularidad, el derecho del trabajo necesita de procedimientos y de órganos especiales’’ (Hinojosa, 1933), y que ----partiendo desde distinto 823

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ángulo, para llegar a la misma conclusión---- ‘‘la autonomía del proceso del trabajo constituye en realidad un reflejo de la autonomía del propio derecho laboral material’’ (Guasp, 1949). Así pues, ‘‘la instrumentación procesal sigue [...] como su sombra, al derecho sustantivo o material, de cuyo cumplimiento es, si no la única’’ (pensemos, por ejemplo en la actividad administrativa de inspección de trabajo y control del cumplimiento de la normativa laboral), ‘‘sí una relevante y eficaz garantía’’ (Montoya). En la actualidad, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 25 de enero de 1983, ha declarado que: [...] superando tendencias que creían que el derecho procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del derecho sustantivo, resulta patente que ambos son realidades inescindibles, actuando aquél como un instrumento más, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por éste. Las formas procesales aparecen así estrechamente conectadas con las pretensiones materiales deducidas en juicio.

En definitiva, se ha dicho, ‘‘la ley procesal laboral ha tomado nota de la naturaleza compensadora e igualadora de las normas laborales, materiales y adjetivas, introduciendo las correcciones equilibradoras a la igualdad formal de las partes a fin de procurar una igualdad sustancial’’ (Valdés del Re). De lo anterior puede fácilmente deducirse que el proceso laboral queda así definitivamente diseñado como la ‘‘garantía de efectividad’’ de los derechos materiales reconocidos por el derecho del trabajo y por el derecho de la seguridad social (Valdés del Re), como ‘‘un instrumento para la promoción, propulsión y actuación del derecho del trabajo’’ (Rodríguez Piñero). Con base en los anteriores planteamientos, la más veterana doctrina científica exigió que los litigios de trabajo se ventilaran a través de un procedimiento caracterizado por su ‘‘extremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad, porque sin esas condiciones es absolutamente inoperante’’ (Gallart Folch, 1936). Antes de continuar debe, sin embargo, permitírsenos hacer una precisión adicional: la de que si bien partiendo de lo expuesto el proceso laboral se ha separado del proceso civil, del que destruyó, uno a uno, sus principios tradicionales, hasta el punto de dejar en pie tan sólo la estructura lógica de aquél (Couture); no hay que olvidar que ----en su versión más aséptica---- estamos ante una modalidad especial de proceso judicial, en el cual un órgano imparcial (frente al resto de los poderes del Estado) debe decidir, con aplicación de las reglas de derecho, qué pretensiones de las enfrentadas en conflicto van a pre-

EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES

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valecer. El proceso laboral, pues, en su concepción ideal, es, como el proceso civil o penal, el cauce adecuado por el cual el pueblo soberano, a través de sus representantes, imparte justicia. II. BASE DEL PROCESO DEL TRABAJO: LA CONSECUCIÓN DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LAS PARTES LITIGANTES

Antes de proceder al examen de lo que pudiéramos denominar notas caracterizadoras o principios informadores del proceso o, más precisamente, del ‘‘procedimiento’’ laboral, entendemos que debe hacerse una reflexión general sobre la ‘‘base’’ última en que aquéllas se construyen, y que encontramos en la ya referida desigualdad de las partes litigantes o desigualdad de las partes contratantes que litigan, que viene a ser lo mismo, aunque partiendo de la realidad subyacente en el derecho sustantivo laboral. Está claro que, como antes indicábamos, entre el trabajador que demanda en reclamación de salario, o por despido, y el empleador demandado, no existe normalmente más que una igualdad de carácter formal, pero no material: mientras al trabajador la duración y tramitación del proceso le colocan en una situación de dificultad verdadera (imaginemos a quien reclama por salarios debidos, y que tiene su trabajo como única fuente de ingresos), al empleador se le supone núcleo originario de poder económico y fáctico, capacitado para resistir la duración del proceso e incluso la sentencia condenatoria. Pues bien, por medio del proceso laboral, se ha dicho, se busca restaurar la igualdad material entre las partes litigantes, en contra incluso de la desigualdad formal. El Tribunal Constitucional Español ha reconocido en este punto que la consecución de tal igualdad material contribuye a largo plazo a la realización de la igualdad formal, por lo que se admite que ésta, en su versión derivada de la Revolución francesa (‘‘Todos son iguales ante la ley’’, dice el artículo 14 de la Constitución española de 1978), se quiebre en ocasiones en aras de la justicia. En aplicación de tal doctrina, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, ya mencionada, de 25 de enero de 1983, declaró la licitud de exigir la consignación de ciertas cantidades al objeto de que quede expedita la vía para recurrir sentencias de instancia en el caso de los empresarios, cantidades que no se exigen al trabajador en el mismo supuesto. Y para llegar a tal conclusión, el Tribunal afirmó sin paliativos que:

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El artículo 14 de la Constitución Española, que consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, prohíbe la discriminación [...] Pero [...] tal precepto no establece un principio de igualdad absoluta que pueda omitir tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal. Y mucho menos que excluya la propia necesidad de establecimiento de un trato desigual que recaiga sobre supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales y tengan por función precisamente contribuir al restablecimiento o promoción de la igualdad real, ya que en tal caso la diferencia de régimen jurídico no sólo no se opone al principio de igualdad, sino que parece exigida por dicho principio y constituye instrumento ineludible para su debida efectividad.

La normativa ‘‘desequilibradora’’ en la relación que se establece entre los litigantes en el proceso se advierte especialmente en puntos tales como el de la distribución de gastos originados por aquél (pues la gratuidad beneficia al trabajador), o en la limitación del principio dispositivo a la hora de actuar sus pretensiones por parte de los trabajadores, o en la distribución de la carga de la prueba con criterios diferentes a los que se detectan en el proceso civil (y que se definen por el CC. español en su artículo 1214: ‘‘Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento’’), o en las mismas facultades que al órgano judicial pueden atribuírsele (muchas veces de carácter tuitivo: como cuando se le permite rechazar conciliaciones que contengan renuncia a ciertos derechos laborales). Detengámonos a continuación, para facilitar la mayor comprensión del lector, a explicar el fundamento de algunas de las ‘‘desigualdades’’ mencionadas en el párrafo precedente. En cuanto a las costas procesales, desde siempre quedó claro que ‘‘mantener los gastos procesales equivale a declarar inaccesible la justicia para los proletarios’’, como se leía en la exposición de motivos del dictamen de la Comisión del Congreso de los Diputados a la pionera ley española de 19 de mayo de 1908, sobre constitución de tribunales industriales. En particular, la ley de 22 de julio de 1912, que reformó la anterior, declaró expresamente que ‘‘la justicia se administrará gratuitamente en esta clase de juicios’’ (o sea, en los laborales). La gratuidad, por cierto, diferencia al proceso laboral del proceso civil, que presenta, como ‘‘grave escollo’’, el de ‘‘la onerosidad’’ (Montero Aroca). La regla general en este punto es la de que la gratuidad aprovecha en todo caso a los trabajadores y a los beneficiarios del Régimen Público de Seguridad Social, respecto de los cuales, y atendiendo al

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principio tutelar inspirador de todo el derecho (sustantivo y procesal) del Trabajo, la Ley establece una auténtica presunción iuris et de iure de insuficiencia económica [...] Por el contrario, no existe tal presunción de falta de medios económicos para litigar en los demás posibles contendientes procesales, a los cuales se exige, para que puedan beneficiarse de la gratuidad de la Justicia, la demostración de su insuficiencia patrimonial, y el consiguiente reconocimiento judicial de ella (Montoya).

También es manifestación clara de la tendencia a la igualdad real de las partes procesales la limitación del principio dispositivo en el proceso, esto es, la limitación de la posibilidad de las partes de actuar la tutela de los propios derechos por medio del cauce procesal oportuno. Esta limitación del principio dispositivo, que es coherente con el reconocimiento a nivel legal o jurisprudencial ----según la práctica de cada ordenamiento jurídico---- del denominado ‘‘principio de irrenunciabilidad de derechos’’ de carácter laboral (Rodríguez Piñero), conlleva que, en ciertos casos, el proceso de trabajo pueda ser iniciado de oficio por la autoridad administrativa o incluso por los representantes del movimiento obrero organizado. En este punto, por ejemplo, es curioso constatar que en España el artículo 2-2-d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (ley 11/1985, de 2 de agosto), legitima a las organizaciones sindicales para plantear ‘‘conflictos individuales y colectivos’’, disposición ésta que conoce su desarrollo (matizado, por cierto) a través de lo prevenido en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral (texto articulado aprobado por real decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril), precepto en el que se establece que ‘‘los sindicatos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de los trabajadores afiliados a ellos que así se lo autoricen, defendiendo sus derechos individuales’’, y que ‘‘la autorización se presumirá concedida, salvo declaración en contrario del trabajador afiliado’’. Como curiosidad mencionaremos que la redacción anterior de la LPL española recoge la tradición de nuestro derecho histórico, pues no hay que olvidar en este punto que el precedente de la norma transcrita, el artículo 199 de la Ley de Asociaciones Profesionales de 8 de abril de 1932, aprobada durante el bienio socialista de la II República, establecía que las asociaciones mencionadas podían ‘‘comparecer, por medio de representantes legales, ante los tribunales industriales y ante los organismos mixtos oficialmente encargados de la regulación e interpretación de las bases y contratos de trabajo, bien en nombre propio o en representación delegada de sus socios’’. El precepto añadía para terminar que ‘‘la actuación de la asociación no impedirá a los interesados renunciar en cualquier momento a la representación sindical’’.

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En otras experiencias comparadas, la limitación del derecho de cada trabajador a iniciar un proceso, esto es, a ejercitar la acción por la que se pida la restauración de una situación jurídica o la compensación debida, es incluso más llamativa que en el supuesto antes descrito: tal sucede en Italia con respecto a la debatida norma contenida en el artículo 28 del Statuto dei Lavoratori (ley de 20 de mayo de 1970, número 300), por la que al sindicato se atribuye la iniciación de un procedimiento sumario en los casos en que algún empleador ‘‘realice compartimientos dirigidos a impedir o limitar el ejercicio de la libertad y la actividad sindical’’, sin que a ello pueda oponerse que la consecuencia del acto ilícito recaiga en el caso concreto sobre un trabajador individual. El Tribunal Constitucional italiano, aunque ha admitido la vía procesal alternativa en favor de los individuos, ha consagrado en sus sentencias la licitud del derecho establecido en el statuto en favor de las organizaciones sindicales: así ha afirmado que el precepto antes descrito ‘‘no sustituye, sino que se añade a los instrumentos procesales ordinarios; por lo tanto, cualquier trabajador individual, en la medida en que también su posición singular sea dañada por el comportamiento antisindical del empleador, podrá recurrir a estos últimos’’ (Giugni). En la actualidad, la limitación del principio dispositivo en el proceso laboral se acentúa cada vez más, debido como principal razón a la conexión posible de los intereses individuales de los trabajadores: es un hecho aceptado, en suma, dentro del ámbito de las relaciones laborales, que la conducta de un sujeto no suele derivar consecuencias únicamente para quien actúa, sino también para el grupo en que aquél se integra. Llegados aquí, hemos de volver, sin embargo, de nuevo al principio del presente apartado, para hacer una advertencia conclusiva al lector. Mediante los anteriores y similares ‘‘correctivos’’ legales o judiciales, como hemos dicho, se ha pretendido la igualdad real de las partes del proceso laboral. Pero adviértase que la consecución de tal igualdad para nada desdibuja el derecho a la tutela judicial efectiva que debe garantizarse, por igual, a empresarios y trabajadores: el derecho, en suma, a obtener la tutela de tribunales imparciales para la defensa de sus derechos e intereses, sin que se provoque indefensión, el derecho a la defensa, a ser oídos, el derecho a ser informados del contenido de los autos, el derecho a utilizar en su defensa los medios de prueba pertinentes, el derecho incluso a la ‘‘presunción de inocencia’’ (exportado, valga la expresión, del ámbito procesal penal a la generalidad de los procesos), y el derecho a beneficiarse de un sistema de recursos ordinarios y extraordinarios acudiendo para ello a los órganos que estructuran la pirámide judicial.

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En definitiva, pues, aunque los derechos procesales de trabajador y empresario puedan ser en algún caso distintos, en aras de la consecución de las tantas veces aludida igualdad real, ello no puede suponer en modo alguno el ‘‘arrinconamiento’’ del dador de trabajo, pues a las partes del proceso ‘‘lo que se desea es darles la misma oportunidad de defender en las cortes-tribunales sus pretensiones y de utilizar, en ese sentido, argumentos y pruebas con amplia libertad’’ (Russomano). III. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO LABORAL Sentadas las anteriores premisas, entramos ya a explicar su influencia sobre el procedimiento laboral, o, lo que es lo mismo, sobre ‘‘el aspecto exterior del fenómeno procesal’’, pues sabido es que ‘‘aunque proceso y procedimiento tienen la misma raíz etimológica: procedere, en el segundo destaca la nota de actuación externa’’; o sea, ‘‘el procedimiento es el aspecto exterior del fenómeno procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y ordenados los actos que componen el proceso’’ (Montero Aroca). Pues bien, partiendo de la necesaria garantía de la igualdad real de las partes litigantes en el proceso, los diferentes sistemas jurídicos de nuestro ámbito cultural se inclinan por mantener que en el procedimiento laboral prima la oralidad sobre la escritura, conclusión ésta de la que se derivan las restantes notas que caracterizan el citado procedimiento, y que son: la celeridad, la inmediación y la concentración, de las que a su vez se deducen otras características no por adjetivas menos importantes. Es curioso constatar en este punto, por cierto, que tales principios básicos del procedimiento laboral se han venido perpetuando a lo largo del tiempo, y ello pese a los cambios, incluso de régimen político, conocidos en los diferentes países de nuestro entorno. Un ejemplo claro de mantenimiento de los principios informadores del procedimiento laboral a lo largo del tiempo lo podemos encontrar en la moderna historia de España, en la cual, y pese a la sucesión de regímenes políticos (una república liberal-democrática en los años treinta, un régimen dictatorial militar hasta mediados de los años setenta, una monarquía democrática desde la muerte de Franco), ha podido escribirse que ‘‘hasta nuestros días el proceso de trabajo ha seguido los rasgos característicos del juicio verbal, y se ha regido por los principios de oralidad, inmediación, celeridad, dirección judicial del proceso y gratitud’’ (Rodríguez Piñero). Y ya sin más preámbulo, pasamos a continuación a desarrollar brevemente el contenido de los principios que antes mencionamos.

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1. Principio de oralidad En el procedimiento laboral predomina la oralidad sobre la escritura, lo que significa en una primera aproximación que ‘‘la resolución judicial sólo puede basarse en el material procesal aportado oralmente’’ (Montero Aroca). Ahora bien, hay que precisar que la oralidad no significa ausencia absoluta de escritura, pues, como se ha dicho, ‘‘un procedimiento totalmente oral es hoy imposible’’ (Montero Aroca), y además hay que aceptar que ‘‘ni la oralidad ni la escritura sirven por sí solas para garantizar una decisión justa, siendo necesaria una combinación de ambas’’ (Rodríguez Piñero, Rosenberg, Blomeyer). El procedimiento laboral se coloca, así, en las antípodas del procedimiento civil común, pues el principio de la oralidad ‘‘se contrapone al principio de formalización escrita dominante en el proceso civil tradicional’’ (Montoya). La oralidad se manifiesta de manera especial durante el acto del juicio, cuando el demandante se ratifica en la demanda y el demandado la contesta, y se propone y practica la prueba en presencia del magistrado. Pero también se hace patente en algunos sistemas jurídicos a través de la ausencia documental a la hora de actuarse la pretensión por la parte demandante y a la hora de evacuar la contestación a la misma, o a través de la exigencia mínima de una demanda elaborada sin sujeción a requisitos formales escritos, o incluso a través de la resolución del conflicto por medio de sentencia in voce dictada por el juez. Lo anterior, por supuesto, no impide que el concreto desarrollo de lo practicado en el acto del juicio se documente en acta, lo que se hace simplemente con la finalidad de ordenar de modo operativo el iter procedimental, y facilitar su conclusión al juez encargado de dictar la correspondiente resolución. En este punto hay que coincidir con Rodríguez Piñero en señalar que el acta del juicio tiene un significado meramente procedimental [...] y de preparación de la decisión misma al recordar y sintetizar el material aportado al juicio, pero, por así decirlo, no ‘‘fijándolo’’. La base para la resolución del Magistrado debe ser así lo ‘‘oído’’ por él en el juicio, no lo que de ello quede constancia en el acta, aunque ésta le pueda servir de recordatorio, que no le vincula necesariamente.

Una consecuencia que se desprende de la oralidad en el procedimiento, a la que debemos hacer mención, es la publicidad de los actos procesales, pues, como se ha escrito con acierto, ‘‘sólo cabe publicidad en un proceso oral en el que las actuaciones ‘de palabra’ pueden ser presenciadas por terceros, in-

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cluso sin interés alguno en el asunto’’. Por el contrario, ‘‘el proceso escrito se adapta mal a esa publicidad, dado que se trataría de que los autos fueran accesibles al público, lo que sería difícilmente realizable’’ (Rodríguez Piñero). Por lo demás, la publicidad se ajusta bien al tipo de reclamaciones que se ventilan a través del proceso de trabajo, pues la contratación laboral, verdadera ‘‘contratación en masa’’, lleva a que se reproduzcan en la práctica los conflictos individuales sobre un mismo punto de controversia, y a que la actuación de un interés individual, como veíamos anteriormente, nunca afecte tan sólo al individuo demandante. Para terminar este punto, indiquemos que, mediante la oralidad, se pretende ‘‘simultáneamente la simplificación del proceso, su accesibilidad por parte de los litigantes, la facilitación al juez del conocimiento de alegaciones y pruebas, así como la mayor rapidez de las actuaciones’’ (Montoya). La oralidad, en suma, y tal como antes indicamos, nos conduce directamente a la exposición de los restantes principios en que se asienta el procedimiento laboral. 2. Principio de celeridad Primera derivación del principio de oralidad es el principio de celeridad, por el que se ‘‘aspira a eliminar las trabas que para la tutela judicial efectiva supone una administración premiosa de justicia’’ (Montoya). En definitiva, la adopción de la oralidad como criterio de desarrollo procesal conduce directamente a la simplificación y a la rapidez del procedimiento (Rodríguez Piñero). La agilidad, rapidez y formalismo imprescindible, que la Ley de Bases de Procedimiento Laboral Española (ley 7/1989, de 12 de abril) predica del proceso de trabajo, significa que éste, sin desconocer el respeto a la tutela judicial efectiva de las partes (y a veces precisamente en aras de la misma), no admite demoras innecesarias provocadas por los litigantes, ni se arropa en un formalismo inflexible y abundante. La importancia del principio expuesto se hace patente cuando comprobamos que para muchos procesalistas ‘‘la celeridad y brevedad en el proceso’’ constituye ‘‘el objetivo primordial perseguido en el proceso especial de trabajo’’ (Rodríguez Piñero que cita de Hinojosa, Mendoça Lima, Russomano). 3. Principio de inmediación Por inmediación se entiende en general la ‘‘directa relación entre juzgador y partes’’ (Montoya). En concreto, a través del principio de inmediación se destaca

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la necesidad de que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas de las que saca su convencimiento y haya entrado en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos, con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos, y no en referencias ajenas (Montero Aroca, que sigue a Chiovenda).

El principio de inmediación conduce obligatoriamente a determinadas y muy importantes consecuencias, como son el protagonismo del juzgador en el proceso, y la imposibilidad de su sustitución por otro. En cuanto al mencionado protagonismo del juez, es una verdad aceptada que al mismo se encomienda en el proceso de trabajo la búsqueda de la verdad material, no meramente de la verdad formal, y que ----dada la indicada ausencia de formalismos en el citado proceso, por lo cual las partes pueden comparecer sin necesidad de abogado---- ayude y coopere con las partes para evitar posibles situaciones de indefensión. En este punto, el proceso de trabajo se distancia de la concepción liberal del proceso, que estima la instancia ‘‘como asunto privado y personal de las partes’’ y ‘‘considera al juez como un tercero no sólo neutral, sino pasivo hasta el momento de la decisión del asunto’’ (Rodríguez Piñero). Esta pasividad del juez fue ya criticada por Menger a finales del pasado siglo, en su conocidísimo libro El derecho civil y los pobres (edición en español, Madrid, 1898), en el cual postulaba que, aunque ‘‘el juez no pueda obligar a nadie a defender sus derechos privados, supuesto que éstos [...] constituyen un asunto privado de los interesados’’, pese a ello, ‘‘cuando el interesado ha presentado al juez una demanda manifestando así la voluntad de defender su derecho, parece que éste debía aplicar todos los medios legales para hacer triunfar el derecho lesionado’’, lo que beneficiaría a los ‘‘pobres’’ ----respetando la terminología empleada por el autor---- que se encuentran perdidos al enfrentarse al estudiado formalismo del proceso civil. Los ‘‘pobres’’, por tanto, únicamente cosechan de la pasividad del juez ‘‘gravísimos perjuicios’’. En consecuencia, Menger proponía transformar la ‘‘administración de la justicia civil’’, a través de medidas tales como ‘‘obligar al juez civil a instruir gratuitamente a todo ciudadano, especialmente al pobre, acerca del derecho vigente’’, y a inducirle a ‘‘proceder en el litigio de oficio’’ una vez que ‘‘el demandante hubiera producido su demanda y el demandado le hubiera contestado’’. Precisemos aquí que, como ya hemos esbozado, el protagonismo judicial para nada discute la vigencia esencial del principio dispositivo en el proceso,

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o la fijación del objeto de conflicto por las partes, o la libre aportación de pruebas por los litigantes. El mencionado protagonismo tan sólo intenta corregir los desajustes que el citado principio dispositivo pueda provocar, por medio de la atribución al juzgador de la dirección judicial del procedimiento, y a través de permitirle que, a lo largo del mismo, conceda la palabra a las partes cuantas veces quiera, ‘‘indague’’ en las pruebas apartadas por aquéllas, indicando su procedencia o improcedencia, o contribuya a la clarificación de los hechos de modo adjetivo, a través de las diligencias para mejor proveer. En cualquier caso, sí conviene tener aquí en cuenta que el protagonismo judicial, avalado por la búsqueda de la verdad material, ha venido flexibilizando con el tiempo reglas procesales que se estimaban muy consolidadas, como la que exige la congruencia de las resoluciones judiciales, que garantiza una respuesta coherente a las pretensiones de las partes litigantes, a través de la exigencia de que el juez resuelva todo lo planteado y de que se dé una necesaria relación entre los argumentos contenidos en la sentencia dictada y el fallo de la misma. Pues bien, en España, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha mostrado últimamente ‘‘una cierta actitud más comprensiva y menos rigurosa en relación a la incongruencia en el proceso laboral’’, actitud comprensiva que se autolimita a través de la prohibición de graves desajustes procesales ----así se prohíbe la reformatio in peius---- (Rodríguez Piñero). El protagonismo del juez en el proceso de trabajo se manifiesta, asimismo, por medio de las amplias posibilidades de valoración de las pruebas aportadas que generalmente se le reconocen, y que se hacen en particular patentes con respecto a la de testigos. Por supuesto, la libre valoración de la prueba es posible dada la aceptación de la oralidad como base de desarrollo del procedimiento, que impide la minuciosidad a la hora de dejar constancia de la misma, y que exige, por tanto, la celeridad en su apreciación y en la formación de conclusiones. En este punto, la escritura suele imponer criterios legales de valoración del material probatorio, que obligan al juzgador. Por supuesto, la libre valoración referida no permite decisiones arbitrarias, pues las facultades del juez se hallan limitadas por las ‘‘reglas de la sana crítica’’. Como ha explicado Rodríguez Piñero ----al que estamos siguiendo---la ‘‘valoración del material probatorio como facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional’’ no supone (en expresión contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional español de 20 de febrero de 1989) aceptar ‘‘la más absoluta e irrefrenable soberanía o que el juez sea libre de seguir su capricho, sus conjeturas, sus impresiones o sus sospechas’’, pues lo que se le exige es ‘‘una deducción lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza según las reglas del criterio racional’’.

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Por lo demás, la facultad judicial de libre valoración de la prueba se somete de manera progresiva en los Estados democráticos, a mayores garantías técnico-jurídicas, mediante las cuales se pretende la realización de la justicia. Así, por ejemplo, la aplicación ‘‘analógica’’ desde el proceso penal al proceso de trabajo de la presunción de inocencia, a la que ya nos referimos, y que se consolida en determinados sistemas jurídicos (como el español), obliga al juez a poner particular cuidado a la hora de destilar sus conclusiones en torno a lo visto y oído en el proceso. 4. Principio de concentración Para terminar indiquemos que, también como consecuencia del predominio de la oralidad, se acepta generalmente que el procedimiento laboral viene presidido por el principio de concentración, lo que conlleva, desde una perspectiva temporal, que ‘‘los actos procesales no pueden separarse en el tiempo por plazos interrumpidos’’ (Montoya), o que, de existir tales plazos, sean los más breve posibles, y, desde el punto de vista procesal, que las partes aporten en el juicio oral la totalidad del material del proceso (Rodríguez Piñero). Así pues, el principio mencionado conduce necesariamente a que, en cuanto a la actividad procedimental, se aspire a la ‘‘unidad de acto’’, a que ‘‘todos los actos procesales se realicen en una sola audiencia’’. Por otro lado, con relación al contenido del proceso, la concentración significa que todas las cuestiones previas, incidentales y prejudiciales, no impiden la entrada en el fondo del asunto, no provocan un procedimiento independiente y son resueltas en el momento de la sentencia definitiva (Montero Aroca, que sigue a Klein).

En general, pues, puede afirmarse que la concentración es el aspecto temporal de la inmediación (Rodríguez Piñero), a la que antes nos referimos. Hay que advertir, sin embargo, que la búsqueda excesiva de la concentración procesal puede llevar a disfunciones de importancia: piénsese, por ejemplo, sobre las consecuencias que se derivan de una norma como la contenida en el artículo 86-1 de la Ley de Procedimiento Laboral española (antes citada), en la que se dispone que ‘‘en ningún caso se suspenderá el procedimiento [laboral] por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos’’.

CAPÍTULO 45 LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIÓN Y PRUEBA Luis Enrique DE LA VILLA GIL SUMARIO: I. La demanda en el proceso laboral. II. La contestación a la demanda. III. La prueba en el proceso laboral.

I. LA DEMANDA EN EL PROCESO LABORAL 1. Los principios informadores de la legislación social (proteccionismo, irrenunciabilidad, continuidad del vínculo contractual, etcétera) determinaron la aparición histórica de un proceso social acomodado a aquéllos y más adecuado que el proceso ordinario civil para la defensa de los derechos nacidos del contrato de trabajo y de las relaciones de previsión o seguridad social. En toda Iberoamérica, esa disgregación de un proceso social especializado respecto del tronco civil originario (tendencia fuertemente potenciada en el bienio 1948-1949, primero a través de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales [Bogotá, Colombia, 1948] e inmediatamente después por medio de las conclusiones adoptadas en la Conferencia Regional de los Estados de América [Montevideo, Uruguay, 1949], ha contribuido no sólo a fortalecer la tutela de los trabajadores y de los asegurados y beneficiarios desde la doble perspectiva sustantiva y adjetiva, sino que ha ampliado técnicamente los márgenes tradicionales del derecho procesal. Las construcciones científicas de juristas como: Alonso Olea, Couture, Leite, Podetti, Russomano, Trueba Urbina y tantos otros más, han servido no sólo para consolidar la extensión y límites de esta rama especializada del ordenamiento, sino que han supuesto aportaciones definitivas para las instituciones del derecho procesal entendido como un todo. 2. Como en el proceso matriz, también en el proceso social su nacimiento se encuentra en la demanda, en un documento escrito en el que, en la mayor parte de los casos, se hace valer por trabajadores, asegurados o beneficiarios una pretensión social ----ejercitada individual, plural o colectivamente---- frente a una o más personas, físicas y/o jurídicas, en general sus empleadores o las 835

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entidades gestoras que tienen encomendada la función de asegurar los riesgos protegidos y reconocer y pagar las prestaciones correspondientes. Los ordenamientos iberoamericanos ofrecen gran similitud en la tramitación de los procesos en los que se instrumenta un conflicto individual relacionado con el contrato de trabajo o un conflicto provisional relacionado con el aseguramiento social. Mayores diferencias se establecen, empero, en cuanto al trámite de los conflictos colectivos, siendo regla prácticamente general la de excluir del conocimiento de los Jueces o Tribunales sociales aquellas demandas que plantean conflictos económicos o de intereses, puesto que su resolución por el juez implicaría encomendarle una función tan impertinente como la de crear normas jurídicas en lugar de interpretarlas y aplicarlas. 3. La demanda se dirige al juez o tribunal ----o, en su caso, al órgano decisor equivalente, Junta, Comisión, etcétera---- que tiene encomendada la competencia para presidir el proceso social y para dictar en su momento la sentencia o resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión ejercitada. El demandante puede actuar por sí mismo o a través de representante o mandatario; muchos ordenamientos iberoamericanos admiten para mayor flexibilidad del proceso el apoderamiento apud acta, ante el secretario del propio órgano judicial. En el derecho chileno, por ejemplo, es obligatoria la representación a través de persona habilitada para comparecer en juicio y con el patrocinio de abogado, sean a cargo del demandante los honorarios devengados o se utilice en su caso el beneficio de pobreza. El órgano judicial puede quedar constituido exclusivamente por jueces profesionales inamovibles o venir integrado, bajo la experiencia iniciada en Francia a principios del XIX (Conseil des Prud’Hommes), por aquéllos y también por representantes de los trabajadores y de los empleadores. En algunos casos la función de unos y de otros se disgrega y así, por ejemplo, en el derecho dominicano, los ‘‘vocales’’ del tribunal son los encargados de buscar la avenencia conciliatoria en una audiencia previa a la audiencia judicial de producción y discusión de las pruebas propuestas por ambas partes. Sin embargo, el I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Madrid, España, 1965) adoptó como conclusión la conveniencia de que los órganos de la jurisdicción social estuvieran únicamente constituidos por miembros de la carrera judicial. Sea de un modo u otro, es evidente que los principios inspiradores del proceso social ----entre otros, los de oralidad, inmediación y concentración---- convierten al órgano judicial en verdadero protagonista de este especializado proceso. 4. La demanda se configura sin excepción como un escrito formalista en el que han de figurar, ineludiblemente, los datos necesarios para la identifi-

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cación del órgano judicial y de las partes litigantes, con expresión de su domicilio o sede social, amén del objeto del litigio, circunstancias concurrentes en la reclamación y, por descontado, la fecha en que se interpone y la firma del actor; algún ordenamiento iberoamericano, como por ejemplo el peruano, exige además la aportación de los medios de prueba propuestos por el demandante para acreditar los hechos alegados, requiriéndose incluso la correlación entre la cronología de estos hechos y la de los medios probatorios. 5. Particular importancia reviste el relato de los ‘‘hechos’’ que dan lugar a la reclamación que se interpone. Porque con base en esos hechos habrá de aplicarse luego el derecho sustantivo que fundamente la resolución judicial definitiva, estimando o desestimando, parcial o plenamente, la pretensión ejercitada. Todos los ordenamientos iberoamericanos preceptúan que la relación de los hechos contenida en el escrito de demanda ha de ser clara y ordenada para facilitar el periodo probatorio, aunque es ésta una cuestión dejada a la postre a criterio del demandante, quien en el pecado de una exposición embarullada e innecesariamente extensa lleva la penitencia de la dificultad probatoria y, con ello, la del fracaso de la reclamación. 6. Frente a la exigencia unánime de la consignación clara y completa de los hechos necesarios para conocer y resolver la reclamación articulada, contrasta la gran flexibilidad del proceso social en lo relativo a la alegación pormenorizada de los fundamentos de derecho en el escrito de demanda. Dos órdenes de consideraciones han servido históricamente para admitir que las demandas que inician el proceso social puedan reducir a la mínima expresión, o incluso omitir, tales fundamentos o argumentos jurídicos, a saber: Primero. La permisividad de que sean el trabajador, el asegurado o el beneficiario de las prestaciones sociales quienes litiguen por sí mismos, sin el auxilio de profesionales del derecho (abogados, procuradores, graduados sociales, etcétera), siendo así que en esa hipótesis los escasos o inexistentes conocimientos técnicos del demandante no justifican la exigencia de un esfuerzo jurídico desproporcionado a sus propias posibilidades. De acuerdo con esta concepción legal, en el derecho colombiano, por ejemplo, la demanda debe contener las razones y fundamentos de derecho en que se apoya, pero la ley exceptúa explícitamente el cumplimiento de esa exigencia ‘‘cuando el trabajador pueda litigar en causa propia’’. Segundo. La aplicación del viejo principio general del derecho da mihi factum, dabo tibi jus, conforme al cual el órgano judicial ha de tener un total dominio de la existencia y sentido de la norma jurídica que procede aplicar en el caso enjuiciado, tanto si el demandante no alega norma alguna como si

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lo hace con referencia a normas que el órgano judicial entiende inaplicables al caso concreto o de necesaria vinculación con otras normas silenciadas en la demanda. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos se opta por una solución intermedia entre la exigencia de un amplio expositivo de la argumentación jurídica y la permisividad de su total omisión, requiriendo simplemente la exposición sucinta de las razones que fundamentan la pretensión. 7. La demanda debe contener, a su vez, la petición singularizada de aquello que se quiere conseguir a través de la intervención del Juez o Tribunal social. La posibilidad de que el ‘‘suplico’’ de la demanda articule una acción declarativa o de condena, no modifica la exigencia de que el suplico haya de determinar en cualquier caso, sin ambigüedad y sin contradicción, la pretensión que se hace valer por el demandante. Desde esta perspectiva hay que señalar que en algunos ordenamientos la petición formalizada vincula al juez y convierte en incongruente la sentencia que otorgue más, menos o algo distinto a lo solicitado. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos existe una tradición favorable a la aceptación de las resoluciones que van más allá de lo pedido, como es el caso, por ejemplo, de los derechos argentino, brasileño, boliviano y colombiano, cuando concurren circunstancias especiales o cuando se resuelven ciertos conflictos que producen una aguda sensibilidad social, como los relacionados con los accidentes de trabajo. El derecho portugués dedica una importante regulación a las que denomina condenas extra vel ultra petitum, disponiendo literalmente que ‘‘o juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte de aplicaçao à matéria provada ou aos factos de que possa servir-se [...] de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentaçao colectiva de trabalho’’, lo que significa anteponer razonablemente el principio sustantivo de la indisponibilidad de los derechos, al principio adjetivo de la congruencia. Por su lado, las peticiones estrictamente declarativas, o mero-declarativas, son apreciadas casi siempre con recelo y excluidas incluso del proceso social en algunos ordenamientos. Sin embargo, se asiste paulatinamente a una evolución que abre paso al ejercicio de estas demandas, por ejemplo en el derecho venezolano, al menos en los casos en los que el demandante no tiene otra vía procesal para hacer valer su derecho. 8. Con frecuencia la demanda incorpora defectos en su redacción o en su contenido, aplicándose en ese supuesto el principio de la ‘‘subsanabilidad’’ de

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aquéllos para no perjudicar la pretensión de fondo que se ejercita. Cuando ello ocurre, el órgano judicial concede un breve plazo de variable duración, en general de tres o cuatro días, para que el demandante pueda corregir las deficiencias advertidas, continuando entonces el trámite correspondiente. Si, pese a la advertencia, el demandante no corrige el defecto procesal, corre el riesgo de quedar afectado por el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda interponer una nueva demanda ante el mismo órgano. No sobra decir que, en este caso, podrá repetirse la advertencia si la demanda vuelve a ser defectuosa, afrontando entonces el demandante el riesgo vinculado a la posible prescripción o caducidad de la acción que se interpone. A tal efecto, los distintos ordenamientos iberoamericanos contemplan soluciones diversas y así, por ejemplo, en el derecho español se entiende que cualquier demanda, aún la defectuosa, interrumpe el cómputo de los plazos de prescripción en todo caso, mientras que sólo suspende el cómputo de los de caducidad cuando existe una determinación legal expresa en ese sentido. En el derecho mexicano, a su vez, se prevé un trámite de subsanación de oficio si tal puede llevarse a cabo a partir de los propios hechos expuestos por el demandante. 9. La demanda admitida es trasladada posteriormente a la parte demandada, a efectos de contestación escrita o de simple conocimiento, como se trata seguidamente. II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 10. Dentro de los ordenamientos iberoamericanos, predominan decididamente aquellos en los que la contestación a la demanda ha de hacerse por escrito, una vez que el órgano judicial ha dado traslado de la misma a la parte demandada; en esos supuestos, el escrito de contestación debe contener exigencias formales paralelas a las del escrito de demanda y, en particular, ha de ofrecer indicación suficiente acerca de la conformidad o disconformidad sobre los hechos alegados por la parte demandante. 11. Excepcionalmente, en algún otro ordenamiento la contestación a la demanda es verbal y ha de realizarse en el propio acto de la vista o juicio oral. Es el caso singularísimo del derecho español, en el que tradicionalmente se ha entendido que la inexistencia del trámite de contestación escrita a la demanda aporta flexibilidad y rapidez al proceso social, argumentos ambos desmentidos en la práctica y causantes, por el contrario, del indeseable efecto de la relativa indefensión del demandante, al concurrir necesariamente a la vista

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oral tras haber mostrado unas cartas que ya no puede alterar de modo sustancial, mientras que el demandado acude a ese mismo acto con plena libertad para alegar sorpresivamente lo que mejor le parezca en relación con los hechos, con la fundamentación jurídica y, lo que es más grave aún, con el planteamiento de cualquier tipo de excepción procesal. Indudable disparidad de armas que se agrava aún más ante el principio de concentración de los actos procesales en una única audiencia. 12. Suponiendo que la parte demandada se enfrente efectivamente a la demanda, y no se allane a la pretensión del demandante, la contestación puede acumular diversos motivos de oposición, a saber, la posible existencia de obstáculos procesales a la prosperabilidad provisional o definitiva de la pretensión ejercitada, la negativa parcial o total del relato de hechos aportado por el actor y la discusión sobre los argumentos jurídicos que se hayan incorporado al escrito de demanda, bien de modo explícito aunque sucinto, bien de modo implícito desprendido de la propia petición formalizada. En cuanto a las defensas o excepciones procesales, son éstas de carácter dilatorio o de carácter perentorio. Al primer grupo pertenecen los que obstaculizan la estimación de la demanda sin perjuicio de que se ejercite seguidamente la misma pretensión una vez que las barreras procesales sean removidas. Al segundo grupo se adscriben las que eliminan definitivamente el éxito de la pretensión. Como principales excepciones dilatorias, el proceso social en los ordenamientos iberoamericanos conoce las relativas a la falta de jurisdicción o incompetencia del órgano judicial, el no agotamiento de alguna vía preceptiva de conciliación o de reclamación previa, la falta de legitimación o de personalidad activa o pasiva, la ausencia de litisconsorcio necesario activo o pasivo, la litispendencia, etcétera. De todas ellas, la no acreditación de haber agotado la vía previa tiene particular relevancia en el proceso social, siendo como es frecuente en estos ordenamientos la exigencia de un trámite obligatorio de conciliación bien de carácter extrajudicial, ante órganos administrativos o constituidos ad hoc (por ejemplo en los derechos argentino y portugués) bien de carácter judicial, solución ciertamente muy generalizada. Otra diferencia constatable al respecto es que mientras en unos ordenamientos esa conciliación es siempre anterior a la contestación de la demanda (por ejemplo en el derecho español), en otros se realiza una vez que la parte demandante ha llevado a cabo la contestación preceptiva (por ejemplo en los derechos chileno y guatemalteco) mientras que en unos terceros puede celebrarse indistintamente en cualquiera de esos dos momentos procesales (por ejemplo en el derecho co-

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lombiano). En todo caso, se encuentra muy implantado el criterio de la máxima flexibilidad a favor de las soluciones amistosas inter-partes, aceptándose sin dificultad la avenencia conciliatoria en cualquier momento del proceso social con anterioridad al dictado de la resolución que le ponga término, incluso cuando se haya celebrado el juicio oral y haya tenido lugar la proposición y práctica de los medios de prueba utilizados. Como impedimentos perentorios o definitivos, los ordenamientos iberoamericanos incluyen particularmente la prescripción o caducidad de la acción, la nulidad del título jurídico habilitante y la cosa juzgada. 13. La oposición parcial o total a los hechos de la demanda ha de basarse en las contrapruebas que proponga la parte demandada, a cuyo efecto hay que establecer reglas específicas sobre el momento y el lugar para la confrontación entre los contendientes en lo que a la práctica de la prueba atañe. En esta materia, la diversidad que se encuentra en los distintos ordenamientos iberoamericanos es considerable, aunque puede arriesgarse la opinión de entender prevalente la intervención judicial con posterioridad a la contestación de la demanda para presidir una o más audiencias dedicadas a tal menester. De ese modo, se aprecia una cierta distancia entre las recomendaciones doctrinales, que abogan cada vez más por la concentración de la vista oral en un único acto, con la realidad del enjuiciamiento en los ejemplos analizados, en muchos de los cuales sufre no sólo ese principio de concentración característico del proceso social sino, a la vez y consecuentemente, otro principio consustancial a dicho proceso, como el de celeridad o urgencia en el trámite y el dictado de la resolución final. 14. La discusión de los fundamentos jurídicos, incorporados explicita o implícitamente en la demanda, ha tenido siempre una importancia secundaria en el proceso social dentro de su primera o, de no admitirse más que aquélla, única instancia. El órgano judicial se preocupa prioritariamente de establecer de modo inequívoco la historia que soporta la reclamación y, en todo caso, procura localizar la norma aplicable cuando dicha norma no es una disposición legal de general y obligado conocimiento sino el pacto conseguido en la negociación colectiva. A partir de ahí, es una función eminentemente judicial la de subsumir los hechos en la norma y llegar a una solución jurídica concreta, abstracción hecha de los argumentos de las partes en conflicto, lo que lógicamente no elimina el interés de que estas partes aprovechen las audiencias públicas dispuestas para realizar sus propias argumentaciones o conclusiones a la vista del resultado a que conduzca el periodo probatorio.

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15. Aunque es infrecuente en la práctica, el proceso social admite asimismo la figura de la ‘‘contrademanda’’ o reconvención, es decir, la reclamación cruzada que, aprovechando el proceso ya iniciado, dirige el demandado contra el demandante. Las restricciones legales contenidas sobre esta materia en los ordenamientos iberoamericanos se encaminan a evitar las sorpresas capaces de causar la indefensión de los trabajadores y asegurados o beneficiarios. De ese modo, en el derecho español, por ejemplo, la ley exige que la reconvención se anuncie necesariamente, bajo sanción de improsperabilidad, en el acto de la conciliación extrajudicial previa al proceso; a su vez, en el ejemplo que ofrece el derecho argentino, el demandante reconvenido puede solicitar la designación de una nueva audiencia en el plazo de los diez días siguientes para preparar una oposición fundada a la contrademanda. III. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL 16. Salvo en supuestos excepcionales, en los que las partes no discuten sobre los hechos, al ser éstos conformes, limitándose entonces el enjuiciamiento a resolver la aplicación a los mismos de la norma social que corresponda, para aceptar o denegar la pretensión, lo normal es que la parte demandada no preste conformidad, en mayor o menor medida, a los hechos afirmados por el demandante en su escrito de demanda. Es entonces cuando la práctica de la prueba resulta imprescindible para que, a través de ella, pueda el órgano judicial reproducir en la resolución definitiva una ‘‘síntesis de los hechos’’ ----solución más generalizada---- o incluso declarar formalmente los hechos que se estimen como probados, lo que constituye una obligación ineludible en el ejemplo español, hasta el punto que la inexistencia de tal declaración de hechos probados significa la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en el cual se cometió la infracción. Tal determinación judicial, cualquiera que sea el soporte fáctico de la reclamación, es fundamental en dos momentos sucesivos, primero en el dictado de la sentencia a partir de aquéllos y después en el de la posible reclamación contra la misma en vía de recurso, aunque es ésta una materia que ha de quedar fuera de este capítulo. Recuérdese, simplemente, que el III Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sevilla, España, 1970) recomendó que los recursos contra las sentencias laborales quedaran reducidos a la discusión de cuestiones jurídicas. 17. El proceso social es generoso a la hora de admitir como medios de prueba todos los procesalmente posibles en el orden común, así los documentos, las pericias, los testimonios, la confesión judicial, la inspección ocular

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del propio juez o tribunal y, según omnicomprensiva fórmula de la ley mexicana, todos ‘‘aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia’’, con la excepción explicitada, en ordenamientos como el argentino, de que tales medios probatorios afecten moralmente a la libertad de las partes o de terceros o resulten prohibidos por la ley. 18. En beneficio de la parte débil en la relación laboral o de aseguramiento social subyacente, los ordenamientos iberoamericanos establecen con frecuencia presunciones que favorecen la prueba de determinados hechos o, incluso, admiten reglas para invertir la carga de la prueba, en virtud de las cuales no incumbe probar al que dice, o sea al demandante, sino a la persona contra la que se dirige la reclamación, tal y como ocurre en el ejemplo brasileño respecto del despido. En el derecho mexicano, incumbe siempre al empleador probar, si los hechos son controvertidos, aquellos extremos relativos a la antigüedad del trabajador, duración de la jornada de trabajo, abonos de los días de descanso o de las vacaciones, importe y pago del salario, etcétera, porque las dificultades técnicas que afrontan los trabajadores para su acreditación son extraordinariamente superiores a las que encuentra el empleador de buena fe para conseguir el mismo resultado. En alguna experiencia nacional se obliga al demandante a presentar indicios razonables de las posibles actuaciones ilegales del empleador, principalmente en el área de las lesiones a los derechos fundamentales. Pero, a partir de la comprobación judicial de tales indicios, la ley sitúa el onus probandi en la esfera del demandado, obligándole a acreditar que, pese a las apariencias, no ha habido infracción del orden constitucional. 19. Los ordenamientos iberoamericanos suelen asignar un mayor valor probatorio a unos medios de prueba que a otros. En general, la primogenitura corresponde a los documentos y a las pericias, mientras que el último lugar viene reservado a los testimonios, bien que no se reproduce el régimen procesal civil acerca de la ‘‘tacha’’ del testigo con base en las llamadas ‘‘generales’’ o ‘‘causales’’ de la ley. Tal solución flexibilizadora entronca su lógica en la virtual imposibilidad de que los testigos de los trabajadores sean ajenos al interés del litigio planteado por un compañero de trabajo. De ese modo, en el derecho chileno, por ejemplo, se establece que el órgano judicial puede otorgar valor de presunción judicial a los testimonios o dichos de los testigos que resulten inhabilitados conforme a la ley procesal para testificar. 20. En la valoración de la fuerza de convicción de los distintos medios de prueba utilizados, el proceso social atribuye al órgano judicial un amplio poder

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discrecional. De tal modo que, durante el periodo probatorio, dicho órgano ejerce funciones activas, pudiendo intervenir con libertad en la formulación de preguntas a los confesantes, a los peritos y a los testigos. La ley colombiana, por ejemplo, es muy expresiva al respecto, afirmando que el juzgador formará libremente su convencimiento inspirándose ‘‘en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes’’. En el caso de que los medios de prueba practicados en el pleito no le sirvan al órgano judicial para establecer indubitadamente los hechos en los que apoyar su pronunciamiento decisorio, cuenta también con el derecho de requerir la práctica de nuevas pruebas a través de las denominadas diligencias para mejor proveer o para mejor resolver. Las partes pueden solicitar, a su vez, la realización de pruebas complementarias a través de esta misma vía excepcional, pero generalmente los ordenamientos iberoamericanos no contemplan el derecho de las mismas de imponérselas al Juez o Tribunal, en cuanto que se reconoce a aquéllas un mero derecho de propuesta que por su propia naturaleza no puede originar efectos vinculantes para el órgano decisor del proceso. Una de las conclusiones adoptadas en el II Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Lima, Perú, 1967) fue la de atribuir al juez social un amplio poder no sólo para la dirección formal sino también material del proceso, completando la producción de las pruebas de los particulares, bajo la aplicación de un principio inquisitivo.

CAPÍTULO 46 SENTENCIAS LABORALES Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO SUMARIO: I. Introducción. II. Constitucionalización del derecho sustantivo del trabajo, del derecho de la seguridad social y del derecho procesal del trabajo. III. De los principios más generales del derecho del trabajo. IV. Las sentencias laborales. V. Principios generales del moderno derecho procesal del trabajo y reorganización de la justicia especializada del trabajo.

I. INTRODUCCIÓN El derecho, que jurídicamente regula las relaciones humanas, era desconocido en el mundo jurídico del pasado. Existían sin duda normas importantes de derecho sustantivo y derecho adjetivo pero, desafortunadamente, lo que se conocía por procedimiento y práctica de los juristas, no eran sino defensas y alegaciones exclusivamente empíricas, rituales y confusas; y el procedimiento, formalista, se ocupaba únicamente de estos trámites. Los prácticos del derecho de ese entonces, tendían sólo a amparar los derechos a la sacrosanta propiedad inmueble o mueble, a las hipotecas, a la prescripción de los derechos sobre los bienes y las obligaciones, etcétera, trámites todos formulados para favorecer, reitero, los intereses de los ricos, en perjuicio de las clases empobrecidas de la sociedad. Napoleón solía decir que los códigos deben proteger la propiedad privada. Esa es la razón de por qué ‘‘los juristas desdeñaron el estudio del derecho procesal, porque lo confundieron con el procedimiento, vieron en él un arte exclusivamente empírico que sólo podía cautivar a los prácticos del derecho. Y, naturalmente, se concretaron a contemplarlo en su aspecto rutinario, en su parte externa ----reglas formales del proceso---- sin percatarse de su contenido jurídico y filosófico que más tarde fue objeto de su florecimiento científico’’.1 Cabría recordar que en nuestros días, luego de la conquista del cosmos, la alta especialización en los vuelos al infinito espacio sideral, los descubrimientos de la microelectrónica, de la cibernética, de los robots que pueden hacer 1

Trueba Urbina, Alberto, Derecho procesal del trabajo, t. I, México, 1941, pp. 5-6. 845

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marchar industrias, etcétera, tal evolución no haya penetrado todavía en los centros de la administración de justicia, introduciendo en el trámite de los juicios la oralidad, tal como señala el brillante profesor Mozart Víctor Russomano. En realidad, en el mundo actual, la desigual distribución de las riquezas, hace que comiencen a manifestarse acciones cada vez más beligerantes, más turbulentas, entre la clase trabajadora y los condotieros del supercapitalismo. Hay, en realidad, evidente desigualdad en el intercambio de los recursos naturales, en el pago de los salarios, en el mentado tráfico o, más bien dicho, en la transferencia tecnológica. El derecho burgués sólo predica sobre el equipamiento económico-social. En las reuniones internacionales de la ONU, de la OEA, se pronuncian discursos conmovedores contra la pobreza y contra los conflictos armados que periódicamente afligen al mundo. El racismo xenófobo tiene también que ver mucho en los malentendidos y en los conflictos que se preparan en diversos puntos del planeta. Estamos de acuerdo con que en los países latinoamericanos (con notables y contadas excepciones), la mayoría, que ya son millones, vive en la pobreza, en la enfermedad y en la miseria, esto indica que hay que reaccionar para lograr, por lo menos, la justicia social y la verdad sobre: la desnutrición, las enfermedades y el analfabetismo. La gente de nuestros poblados campesinos, que es un gran número, los mestizos en las villas provinciales, y más aún en las ciudades, se quejan de la pésima administración de justicia, de la corrupción judicial y desean códigos científicamente elaborados y jueces dignos, austeros y capaces de hacer brillar la justicia en las causas que conocen en sus estrados. Es cierto que desde hace décadas ----y vale la pena poner el acento sobre este hecho ya generalizado----, se produce una acción a veces indetenible, en sentido de cambiar radicalmente las orientaciones filosóficas, económicas y sociales de la ciencia y la práctica del derecho, pero de un derecho humanista y progresivo, de un derecho que brinde a la clase trabajadora y al campesinado, en una palabra, a los obreros y trabajadores que producen en las minas, los ingenios y los campos, un grado de remuneraciones y bienestar que tiendan efectivamente a elevar su nivel de vida, de salud, de cultura. Ya no es posible seguir contemplando pasivamente que el derecho positivo siga brindando a los profiters tradicionales, que ellos sigan siendo los beneficiarios de normativas jurídicas que se pregonan, afirmando que es hora de hacer justicia proclamando como imperativa la justicia social; esto es, la justicia distributiva, que dé a cada uno lo suyo, evidentemente, pero lo suyo en función de sus reales necesidades. En una palabra, que ya no se legisle sobre códigos y leyes fachadistas, sólo para el medro de los ricos y para el empobrecimiento de los

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que con su esfuerzo crean la riqueza y viven, ‘‘relocalizados’’ y en la frontera del hambre y la miseria. El profesor Eduardo Novoa Monreal, formula tres observaciones relevantes con relación a ‘‘la influencia jurídica europea sobre la legislación latinoamericana’’. 1) Casi todos los códigos latinoamericanos no ocultan su extracción de los sistemas jurídicos europeos. Particularmente los que han tomado como base la legislación francesa reconocen su filiación, y casi todos los países del continente han tomado como modelos a los códigos franceses, belgas, españoles, italianos, alemanes. Esto es motivo de cierto alarde de los codificadores que confiesan que sus códigos han sido tomados como modelos europeos (pero ese alarde no nos agrada y lo rechazamos). 2) De 1804 a 1810 Napoleón dicta para Francia cinco grandes cuerpos legislativos, que la historia ha denominado ‘‘los cinco códigos’’: el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio, el Código Penal y el Código de Instrucción Criminal. De ellos el que alcanzó mayor prestigio fue el primero, pues de una manera u otra inspiró prácticamente toda la legislación civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia. 3) Lo importante es, sin embargo, hacer notar que esos grandes monumentos legislativos, de los cuales el principal corresponde al Code Civil, responden todos a la ideología política de la Revolución francesa y sirven para sancionar el triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales. Es este último código el que afirma los principios de igualdad personal, de un respeto del derecho de propiedad privada tenida por sagrada e inviolable, de libertad de contratación, de amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de preservación del derecho de herencia [...] Pero al cristalizar esas ideas en los códigos fundamentales, ellas pierden su fuerza pujante que llevó al triunfo de la revolución y se convierten en garantía de una nueva forma de vida, quieta y segura. Dicho en otras palabras, ellas se transforman en conservadoras.2

II. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

1. Factores para el nacimiento del derecho del trabajo Hemos visto, en la introducción de este trabajo, que dos hechos históricos de relevante importancia contribuyeron a crear las condiciones para el naci2 Nova Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, 8a. ed., México, Siglo XXI, 1986, p. 19 y ss.

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miento del derecho del trabajo. Esos factores fueron: a) La Revolución industrial, que se produjo en Inglaterra hacia fines del siglo XVIII. La Revolución industrial aparejó la revolución tecnológica mediante el maquinismo y la revolución económica, gracias a la cual, en el periodo de la acumulación primitiva del capital, Inglaterra atesoró ingentes capitales dispuestos a hacer marchar nuevas industrias, por una parte; y por otra, pudo disponer de suficiente y aun excedente de mano de obra que imperiosamente necesitaba trabajar; b) La Revolución francesa de 1789, con la proclamación de las libertades y derechos fundamentales, creaba también un nuevo derecho basado en la autonomía de la voluntad y el contractualismo jurídico, de modo que, el contrato de trabajo, celebrado con el consentimiento de las partes elaboraba ciertamente la ley de las partes. De ahí nació el principio de que todo lo contractual es justo. El profesor Gérard Lyon-Caen, con acertado criterio, dice que el moderno derecho del trabajo es el heredero directo de la Declaración de los derechos del hombre. Esto es evidente, porque las libertades políticas que han alcanzado la conquista de la democracia; la igualdad, aunque no haya significado la igualdad económica sino, simplemente, la igualdad formal ante la ley; la libertad contractual; la libertad sindical, etcétera, han representado los basamentos del derecho del trabajo. Pero, en el plano político social, las contradicciones entre clases sociales con intereses antagónicos, no siempre han admitido los avances deseados en el campo del derecho del trabajo. Existió la Ley Chapelier, la Ley Taft-Hatley, normas represivas contra el derecho de coalición y sindicalización y muchas otras cortapisas contra el movimiento obrero. De ahí que el desenvolvimiento del derecho del trabajo también tenga periodos de avances y periodos de retrocesos. Cuando se afirma un régimen democrático, el sindicalismo se fortalece y pueden reconquistarse o ganarse nuevos derechos; por el contrario, cuando surgen regímenes de fuerza, dictatoriales, se suprimen los derechos de sindicalización, se rebajan los salarios, se limita la democracia o se la cancela. En una palabra, el derecho del trabajo se halla inmerso en este camino del desenvolvimiento dialéctico. Y ahora mismo se imponen, mediante decretos de fuerza inconstitucionales, retrocesos dirigidos contra la clase trabajadora. Me refiero a la doctrina ----si tal puede llamarse---del neoliberalismo, que ha sido impuesta en los países subdesarrollados, significando, en los hechos, el retorno a la libertad de contratación, a los despidos de miles de trabajadores, a la tendencia de privatizar el sector económico del Estado, a prolongar la jornada de trabajo, a rebajar los salarios, a dar carta blanca al autoritarismo patronal, a las limitaciones del movimiento sindical democrático, etcétera.

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2. Breves referencias al derecho laboral A. Concepto y definición del derecho del trabajo En realidad, el derecho del trabajo es una rama del derecho que tiene como finalidad hacer objeto propio de su contenido: las relaciones jurídicas originadas en la prestación de trabajo. Existen autores que consideran que es una disciplina, todavía reciente, desgajada del contexto del derecho civil, estimado como la piedra miliar, la máxima expresión de todo el saber teórico y práctico, desde el pasado Imperio romano hasta nuestros días. Con esas ejecutorias se pretende impugnar a nuestra disciplina alegando que no tiene un concepto claro y definido, y tiene sus fronteras indefinidas e imprecisas. Pero, el trabajo es la actividad consciente, permanente y milenaria del hombre. No se puede negar la importancia extraordinaria del trabajo humano y sus problemas. Como dice João da Gama Cerqueira: El problema del trabajo es el problema del hombre, su causa eficiente. Es el problema del trabajador despreciado por el liberalismo económico en su condición humana, también despreciada por el liberalismo jurídico. Es el problema del trabajador transformado en materia de un contrato civil, del cual su trabajo, como acto, constituye el objeto, tal como mercadería que se vende o adquiere. Es el problema del trabajador considerado como causa instrumental del trabajo y no como persona, causa inteligente y libre, destinada no a un fin material y terreno, sino a un fin más humano y trascendente.3

El trabajo es la actividad vital, fundamental y permanente del hombre. Desde los albores de su existencia, allá en los lejanos tiempos de la época prehistórica, trabajando, construyendo útiles e instrumentos, se decidió por trabajar para arrancarle a la naturaleza los objetos y los materiales indispensables para la satisfacción de sus necesidades. Tan sólo aprendiendo a transformar activamente la materia de la naturaleza ----y no adaptarse simplemente a la misma----, acomodándola a sus necesidades y a sus fines, es decir, aprendiendo a trabajar, escapó el hombre de la muerte en la aurora de su existencia. En este contexto se plantea el importante problema de la relación del hombre con la naturaleza.

Federico Engels, en su importante investigación sobre la transformación del mono en hombre por el trabajo, dilucidó la cuestión con esta respuesta: 3

Sistema de dereito do trabalho, São Paulo, 1961, p. 16.

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‘‘es la condición básica y de toda la vida humana. Y lo es en tal grado que, hasta cierto punto, debemos decir que el trabajo ha creado al hombre’’4 Es indudable que los hombres son los creadores de su propia historia. Desde hace más de tres mil años, con tremendas dificultades, pero también con la ayuda de su pensamiento creador, han caminado, pari pasu, hacia adelante, inventando cada vez nuevos instrumentos de trabajo, resolviendo sus problemas de la protección contra la intemperie y entrando en relación con la naturaleza, para arrancarle sus alimentos, sus materias primas, a veces objetos de trabajo, que eran explotados, para luego de ser transformados en productos acabados servir para satisfacer sus necesidades. Pero, al mismo tiempo, los seres humanos, en el largo recorrido que significa el haberse unido en importantes agrupamientos sociales, han descubierto el lenguaje articulado, la comunicación entre ellos; en el complejo proceso del trabajo, han atesorado el legado cultural y han acrecentado la cultura que, desde sus inicios, sirve de fundamento inconmovible de su desarrollo. Benjamín Franklin decía que los seres humanos, desde los cambios producidos desde la revolución neolítica, se convirtieron en prodigiosos inventores de instrumentos, y el homo sapiens llegó también a ser homo faber. El tránsito, desde las formaciones gentilicias de la prehistoria, pasando por el esclavismo, el feudalismo y el capitalismo contemporáneo, han desarrollado mayormente sus conquistas culturales y tecnológicas. El trabajo, en el curso del modo de producción capitalista, que surgió a finales del siglo XVIII, fue un desafío para la clase trabajadora. Se produjo la revolución industrial en Inglaterra, y los dueños de las fábricas textiles, agrícolas, mineras, metalúrgicas, de transportes, comercio marítimo, etcétera, en la reorganización de las factorías industriales, impusieron normativas muy severas: jornadas prolongadas de trabajo, bajos salarios, explotación del trabajo femenino e infantil, mala alimentación y malas viviendas, leyes represivas e inhumanas, como las penas de muerte, los encarcelamientos, la desocupación, y el sistema del enriquecimiento sin causa, como las multas excesivas que conspiraban contra el nivel de vida de los trabajadores, etcétera. El modo de producción socialista, contra el cual se conspiró cotidianamente durante más de 70 años, puede ser la razón suficiente para el cambio del modo de producción y la situación de los trabajadores. Puede leerse, con verdadero provecho, el libro de Federico Engels La situación de la clase obrera

4

p. 60.

Barteniev, E., El enigma de la existencia humana, Montevideo, Ediciones Pueblos Unidos, 1970,

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en Inglaterra, para darse cuenta de la explotación capitalista desde sus orígenes manufactureros a partir del siglo XV. Hoy, gracias a la lucha permanente de los trabajadores y a la acción de los sindicatos, se puede ya contar, al menos desde mediados del siglo XIX, con la legislación del trabajo y leyes sobre seguridad social. No tratamos de afirmar que con esa legislación sea idílica la situación de la clase obrera. Si bien marcó algunos avances, hoy no podemos decir lo mismo. Actualmente ha sido abandonado el intervencionismo estatal, en la promoción de la legislación obrera. Una restauración del capitalismo manchesteriano ha sido puesta en vigencia, con el neoliberalismo, y alcanza a todos los países de América Latina. En Bolivia, mediante D. S. 21,060 del 29 de agosto de 1985, se ha implantado, siguiendo las directivas del BM, del FMI y hasta del propio Departamento de Estado, la nueva política económica consistente en la reimplantación de la plena libertad de contratación y el despido de 80,000 trabajadores de la COMIBOL, de la YPFB, de las fábricas y de la administración pública. Esta medida ha comportado la rebaja más dura de los salarios, de los incrementos salariales que antes existían, y ha tendido a una intensificación de la jornada de trabajo, etcétera. Los distinguidos profesores doctores Guillermo Cabanellas y Eugenio Pérez Botija publicaron, en la editorial Tecnos de Madrid, en 1958, la obra intitulada Derecho constitucional laboral, obra en la que, con la especialización de que gozaban, se ocupan de ilustrarnos sobre la constitucionalización de las normas laborales y sobre el régimen del salario en las constituciones. Es un trabajo muy importante para analizar y valorizar estos temas en la cátedra y en las reuniones de laboralistas. B. El derecho procesal del trabajo. La función jurisdiccional Ya lejos de los conceptos de procedimiento y práctica forense, hemos visto que se trata de derecho tradicional, de rituales y formalismos que se cumplían sólo como costumbre que permitiera, con la ayuda de procedimientos empíricos, hacer triunfar el derecho patrimonial de sus defendidos. Esto desgraciadamente ha venido ocurriendo, aunque gracias a la labor de los procesalistas Trueba Urbina, Eduardo J. Couture, Rolando Arazi y otros juslaboristas sobresalientes, quienes han estudiado las leyes de procedimientos, se ha descubierto el verdadero derecho procesal del trabajo. Nosotros, en Bolivia, a partir del decreto-ley número 16,896 del 25 de julio de 1979, contamos con un nuevo Código Procesal del Trabajo que consta de 253 artículos que se inspiran en la moderna doctrina procesal laborista. El doctor Couture propuso la defi-

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nición siguiente: ‘‘El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominadas proceso civil’’.5 O también esta otra: Derecho procesal es una ‘‘rama del saber jurídico que estudia en forma sistemática la naturaleza del derecho civil, su constitución, desenvolvimiento y eficacia [...] Conjunto de normas que regulan el proceso y el Procedimiento civil en un ordenamiento jurídico determinado’’.6 El derecho procesal es la disciplina que estudia la actividad que tiene lugar en los tribunales judiciales y arbitrales cuando ellos ejercen sus funciones, así como las normas referidas a la organización de dichos tribunales. Es una materia propia del derecho procesal toda la actividad realizada en los tribunales, aun cuando ella no sea propiamente jurisdiccional.7 En el derecho procesal del trabajo, es importante tener en cuenta la actividad o función jurisdiccional de los tribunales de primera y segunda instancia. Los trabajadores en general están protegidos por la función jurisdiccional, en otros términos es la tutela (protección) que otorga el Estado en su carta fundamental o Constitución política del Estado. Consecuentemente es el Estado, por medio de su Constitución, que otorga a los trabajadores por razón de su inferioridad económica la protección. En este caso, además, el juez de la causa no concede ningún beneficio al trabajador sólo por bueno o por hacer un servicio al mismo, sino que es el Estado el que cumple con la obligación de amparar al trabajador por intermedio del juez laboral, que debe cumplir con lo estatuido en la garantía jurisdiccional. Esto debe tenerse en claro. Además, la legislación social es legislación protectiva, de orden público. Por eso, el Código Procesal del Trabajo establece que es protectivo, que el juez tiene ‘‘libre apreciación de la prueba’’ (artículo 3°, incisos g y j del Código Procesal del Trabajo). Cito finalmente dos definiciones. El profesor Alberto Trueba Urbina, profesor de la UNAM, dice: El derecho del trabajo es reivindicador de la entidad humana desposeída, que sólo cuenta con su fuerza de trabajo para subsistir, caracterizándose por una mayor proximidad a la vida; propugna el mejoramiento económico de los trabajadores y significa la acción socializadora que inicia la transformación de la sociedad burguesa hacia un nuevo régimen social de derecho.8

5

Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma 1988,

p. 3. 6 7 8

Idem, Vocabulario jurídico, Buenos Aires, Depalma, p. 219. Arazi, Rolando, Elementos de derecho procesal, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 1. Trueba Urbina, A., Nuevo derecho del trabajo. Teoría integral, México, Porrúa, 1970, p. 238.

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Miguel Hernainz Marquez, profesor español, dice que el derecho del trabajo: regula las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestación contractual y retribuida del trabajo humano; [...] que es el conjunto de normas jurídicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relación de trabajo, su preparación, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de los elementos personales que en ella intervienen.9

Gurtvich, García Oviedo y A. F. Cesarino Junior proponen también susitiur la denominación ‘‘derecho del trabajo’’ por la de ‘‘derecho social’’. Sin embargo, no es éste el momento de discutir el problema de las denominaciones. Sólo cito a A. F. Cesarino Junior, quien denomina a nuestra disciplina, derecho social específico y lo define de este modo: ‘‘Es el conjunto de principios, de leyes imperativas, cuyo objeto inmediato, con miras al bien común, es auxiliar y satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias y de sus familias de los individuos que sólo cuentan con ello como el producto de su trabajo’’. C. Naturaleza jurídica del derecho del trabajo En esta materia todos conocemos la vieja dicotomía: derecho público y derecho privado que heredamos del derecho romano. Se trata de determinar, en definitiva, a cuál de estas dos categorías pertenece el derecho del trabajo, que ya cuenta con una apreciable densidad de doctrina y ha conquistado su autonomía. Ciertamente que autonomía no significa total independencia de nuestra disciplina. Por tal razón, algunos autores, sostienen que la ciencia del derecho es una unidad jurídica inescindible, y en tal caso admiten la autonomía sólo por razones de especialidad. Evidentemente, el derecho del trabajo es un derecho especial. Pero, ¿es una disciplina que pertenece a la rama del derecho público?, o, como otros jusprivatistas sostienen, ¿es una disciplina exclusivamente de derecho privado? Nosotros consideramos que el derecho del trabajo, no es exclusivamente derecho público ni derecho privado. Es más bien una conmixtion de ambas ramas, porque tiene muchos principios y normas del derecho público. III. DE LOS PRINCIPIOS MÁS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO Los jurisconsultos, jurisperitos, juristas, que se dedican al cultivo del derecho del trabajo, han contribuido con aportaciones importantes al robustecimiento y desarrollo de la disciplina laboral. Se desarrollan continuamente con9

Tratado elemental de derecho del trabajo, 6a. ed., Madrid, 1953, p. 13.

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gresos internacionales, regionales y nacionales que son verdaderos torneos de oratoria y enriquecimiento del derecho del trabajo y de la seguridad social, y que dan bases cada día más sólidas a nuestras disciplinas. Principalmente han logrado uniformar criterios en torno a los principios generales que ya están reconocidos por los abogados, los trabajadores y los tribunales de administración de justicia, que tratan de defender la intangibilidad de esos principios, frente a los planteamientos regresivos del neoliberalismo que hoy, sobre todo en los países atrasados, pretenden volver a la doctrina liberal, oponiéndose a la lucha de resistencia de los trabajadores explotados. Brevemente, pasamos a enumerar los derechos fundamentales de los trabajadores: 1) Se trata de un derecho protectivo de los trabajadores asalariados y de los económicamente débiles; 2) Los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; 3) El régimen económico debe responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano; 4) Las leyes protectoras de los trabajadores son de orden público y, acaso, de derecho público, porque todos estos derechos y beneficios, deben cumplirse de inmediato sin necesidad de promulgar leyes secundarias; 5) Las leyes protectoras de los trabajadores deben aplicarse con inmediatez, oportunidad y suficiencia; 6) Debido a razones de principio y finalidad, el derecho del trabajo es un derecho nuevo y autónomo porque difiere del derecho civil y de otras disciplinas jurídicas; 7) Es un derecho realista y exento de formalismos; 8) Debe garantizarse la fijación de la edad mínima para ingresar al trabajo; y asegurar, así mismo, la jornada máxima; 9) Debe reconocerse el goce de indemnizaciones por riesgos profesionales, por tiempo de servicios y por despidos injustificados; 10) Debe reconocerse y garantizarse el Convenio de la OIT número 87 sobre la libertad de sindicalización; y el número 98 sobre convenios colectivos de trabajo; 11) Debe reconocerse el principio de in dubio pro-operario; 12) Es un derecho de clase, con el sentido moral de justicia, porque vela por la protección de los débiles;

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13) Es universal, se impone en las leyes de los Estados en forma más o menos uniforme; 14) La interpretación de las normas laborales debe sujetarse a ciertos principios orientadores que inspiran la regulación de las relaciones de trabajo: a) principios constitucionales (derecho al trabajo, libertad de trabajo, derecho de asociación, derecho de huelga); b) principios jurídicos (igualdad de los trabajadores ante la ley, el de la norma más beneficiosa al trabajador, orden público de las normas e irrenunciabilidad de los derechos, etcétera). 15) Principio de irrenunciabilidad de derechos. ‘‘La irrenunciabilidad es el medio que el legislador utilizará para proteger al trabajador, en su estado de necesidad, contra sí mismo. El carácter imperativo de las normas laborales responde al mismo propósito, lo que vale decir, que no puede dejarse al arbitrio de los destinatarios la observancia de las normas’’.10 El profesor Guillermo Gutiérrez Figueroa menciona otros principios también importantes: principios de solidaridad social, de la buena fe, de la igualdad de trato a los trabajadores, el de la dignificación del trabajo, seguridad en el trabajo, el principio del efecto inmediato de la norma laboral, el de la territorialidad, etcétera.11 Podríamos extendernos sobre los efectos de los cambios de las nuevas tecnologías sobre el derecho del trabajo. Los constantes cambios, las convulsiones en los esquemas tradicionales, los países desarrollados y subdesarrollados que padecen desiguales cambios a partir de 1970. En una palabra la automatización, las computadoras, los robots, crean restricciones en el campo de trabajo, y el problema del empleo está siendo afectado por estas causas, los países retrasados tienen que buscar un nuevo orden económico mundial y una cooperación real y efectiva entre los países desarrollados y los que están en estado de subdesarrollo. En nuestros países subdesarrollados se pretende tender a la flexibilidad y desregulación de las normas laborales, cosa inaceptable por ser injusta y resultado de la prepotencia del gran capital trasnacional. IV. LAS SENTENCIAS LABORALES Se trata de un tema, por su significación y alcances, bastante delicado del derecho procesal del trabajo. No podríamos, de inmediato, ingresar a la consideración del mismo si antes no damos nociones, siquiera brevísimas, sobre 10 11

Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1977, p. 64. Gutiérrez Figueroa, Guillermo, Juslaborismo en Iberoamérica, Caracas, 1990, pp. 453, 474.

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el derecho procesal del trabajo y del Código Procesal del Trabajo. Esto nos parece indispensable. Apenas se dictaron las primeras leyes protectoras del trabajo asalariado, en las últimas décadas del siglo XIX se crearon organismos diversos, ya sea con la coparticipación de representantes de los patronos y de los trabajadores, con órganos arbitrales o conciliatorios o, en fin, con funcionarios especialmente designados por el Estado, para que interviniesen en la solución de los conflictos que se presentaban, con diferentes caracteres, entre trabajadores y patronos. Los organismos así creados, no pudieron cumplir satisfactoriamente su cometido por falta de normas procedimentales que orientasen debidamente sus funciones, o porque la mayoría resultaban ‘‘legos’’ en la solución de los problemas laborales, mucho más si éstos comportaban cuestionamientos de lo más escabrosos y de diversa naturaleza. 1. Cambios y transformaciones del derecho procesal del trabajo En los siglos del pasado ----y los historiadores del derecho lo confirman---el mundo jurídico ignoraba el derecho procesal. Como dice el profesor Alberto Trueba Urbina, ‘‘sólo se conocían la práctica y el procedimiento: esto es, los trámites para la ejecución del derecho privado. Pues en aquellos tiempos de marcado individualismo, la satisfacción del interés privado constituía la suprema aspiración del derecho’’.12 El pasado fue una época en que los juristas repugnaban el estudio del derecho procesal porque lo confundían con la práctica y el procedimiento, lo cual manejaban ampliamente con una dedicación solamente empírica que cautivaba a los prácticos del derecho. Exaltaban el aspecto rutinario, destacando casi únicamente las reglas formales del proceso, sin alcanzar a penetrar en el meollo del rico contenido jurídico y filosófico que se ocultaba detrás de las reglas formales del proceso. Todos los países del mundo han pasado primero por las experiencias de la práctica y el procedimiento, que sólo es la práctica de las cuestiones formales del proceso. Los códigos de procedimientos se hallaban servilizados al derecho civil, y sólo eran procederes rituales, formales, que después culminaban con la imposición de los derechos y garantías consagrados por el código civil. El derecho procesal, siervo del derecho civil, por medio de los juristas de mente penetrante, iba calando hondo en el Código de Procedimiento Civil, para descubrir el verdadero derecho procesal, por cuya independencia judicial, didác12

Derecho procesal del trabajo, t. I, México, 1941, p. 5.

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tica y legislativa, deseaban también luchar, incluso, hasta conquistar su autonomía. El 19 de enero de 1924 y el 21 de noviembre de 1924, se promulgaron en Bolivia, por ejemplo, dos importantes leyes: 1) la de accidentes del trabajo que reconocía derechos e indemnizaciones a los obreros accidentados, de acuerdo con la incapacidad causada; y 2) la de reconocimiento de indemnizaciones por despido injustificado y tiempo de servicios, a los empleados de comercio e industria. Empero, estas primeras leyes protectoras, carecían de una jurisdicción especializada, así como de un Código Procesal del Trabajo. Otra ley, la de 18 de marzo de 1926, asignó jurisdicción a la justicia ordinaria, determinando que los trámites de causas laborales se hicieran en el término perentorio de los juicios sumarios previstos en el procedimiento civil. El hecho es que el carácter civilista de la mentalidad de los jueces ordinarios y lo costoso de los pleitos afectaron gravemente a la empobrecida situación económica de los trabajadores. Pues, es sabido que casos como el de Bolivia ocurrieron en otros países y todos han tenido, a través de diversos organismos jurisdiccionales (tribunales industriales, juntas de conciliación y arbitraje, comités mixtos de empresas, con la participación paritaria de representantes patronales y obreros, la designación de jueces legos, sin un dominio de la ciencia jurídico-laboral, etcétera), la posibilidad de alcanzar, en nuestros días, a tener una verdadera concepción del derecho procesal científico y, especialmente, del derecho procesal laboral y de los organismos jurisdiccionales laborales más adecuados para la finalidad de hacer justicia, vale decir, justicia social, que tanto demandan la clase obrera y los trabajadores en general. V. PRINCIPIOS GENERALES DEL MODERNO DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y REORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DEL TRABAJO

Daremos, más adelante, ciertos conceptos definitorios del derecho procesal en general; y del derecho procesal del trabajo, en especial. Reconozco que en el curso de su aplicación desde comienzos del siglo XIX (y aun en un pasado más remoto todavía) hasta nuestros días, el derecho procesal y su rama especial denominada derecho procesal del trabajo, superando antiguos rasgos formales y rituales, se han revestido ya de carácter científico y hoy ya pueden ofrecer trámites y soluciones mucho más ajustadas a la ciencia jurídica, a la conciencia del buen juez y a la justicia social. A la conclusión de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), los gobernantes, sobre todo de las grandes potencias beligerantes, habían comprometido

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su cooperación con la clase obrera en las fábricas, que dotarían a la clase trabajadora de una carta del trabajo, concediéndoles reivindicaciones legítimas, que los trabajadores, de manera unánime, reclamaban como derechos sociales. Evidentemente, la parte XIII del Tratado de Versalles, en un preámbulo, reconocía que la verdadera paz sólo podía fundarse en principios de justicia social; que la pobreza en un país, se reflejaba en otros y contribuía a acrecentar el malestar social en otras partes del mundo. Después de este preámbulo, la parte XIII del Tratado de Versalles, fijó un programa inicial de nueve puntos que, después, han ido gradualmente introduciendo nuevas medidas más avanzadas en lo que toca a normas protectoras del trabajo, a salarios, a bienestar, a la jornada de trabajo, al reconocimiento del derecho de sindicalización, seguridad social, y de los convenios colectivos de trabajo. Fundada la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, los representantes obreros, patronales y gubernamentales han estado concurriendo anualmente a las conferencias internacionales para tratar temas muy importantes; por ejemplo, en lo concerniente al derecho procesal del trabajo y a la organización jurisdiccional de la justicia del trabajo, se han adelantado principios que hoy ya forman parte de las legislaciones nacionales. Debemos mencionar algunos de estos principios: • Principio de oralidad, el más aconsejable; • Principio inquisitivo, que permita indagar al juez la verdad misma de • • • • • • • •

•

los hechos; Principio de concentración procesal; Principio de inmediación; Principio de eventualidad; Principio de publicidad; Principio de impulsión del proceso por el juez; Principio de libre apreciación de la prueba por el juez; Autorización al juez para fallar ultra petita y extra petita; Sobre la naturaleza de los conflictos de derecho y de los conflictos económicos o de intereses: los conflictos de derecho, son de la privativa competencia de la Jurisdicción del Trabajo; Admisión de la revisión de sentencias, en casos determinados, para favorecer a los trabajadores.

Sobre la organización de la jurisdicción del trabajo, son aconsejados varios sistemas: los jueces del trabajo deben ser jueces de derecho; se sugiere, también, la no designación de jueces ‘‘legos’’ y los tribunales de obreros y pa-

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tronos. Pero la única sugerencia de aceptación general es la de que los jueces del trabajo sean jueces del derecho. La OIT rechaza y no aconseja que la demanda sea sentenciada previa la ultra litis contestatio; fallos ultra petita y extra petita son también sugeridos. Es posible la revisión de las sentencias, en determinados casos, cuando sobrevienen profundas alteraciones en las cuales se dictó, y también en los casos de sentencias individuales cuando los hechos en que se fundaron sufren profundas modificaciones. Es inadmisible la reconvención y la compensación, que son propias de los juicios civiles. 1. Conceptos del derecho procesal y del derecho procesal del trabajo En síntesis: el derecho procesal ya no es una rutina del foro, arte del tejemaneje del proceso, descripción de éste, sino disciplina técnico-jurídica con tonalidades eminentemente científicas; en otras palabras, ciencia autónoma que tutela concretamente los intereses de las personas, protegidos en abstracto por el derecho material; lo que significa que éste y aquél se complementan para la conservación del orden jurídico y para la realización del derecho objetivo y del subjetivo a través del proceso.13

El derecho procesal del trabajo, a seguir una definición del profesor Trueba Urbina, es ‘‘el conjunto de las reglas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional de los tribunales y el proceso de trabajo para una regulación del orden jurídico en las relaciones obrero-patronales’’. 2. Las sentencias laborales En tiempos primitivos, cuando la grey humana vagaba aún dispersa, carecía de normas de conducta y comportamiento que limitase o gobernase sus actos; cada quien se hacía la justicia por sus propias manos: ‘‘ojo por ojo y diente por diente’’. No existía, propiamente hablando, un código que sometiese a los que alteraban de modo alarmante la convivencia humana, a las órdenes de una autoridad y a los mandatos de un ordenamiento jurídico. Tuvo que pasar mucho tiempo para que los hombres comenzasen a pensar y a convivir con sus semejantes, para desenvolverse ordenadamente dentro de un determinado territorio y se dotasen de un gobierno y de un orden legal más acorde con los adelantos de una sociedad civilizada. Y estos pasos progresivos fueron determinantes para que la humanidad lograse alcanzar nuevos modos de vida y convivencia. 13

Ibidem, p. 10.

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Lo cierto es que en el ordenamiento jurídico y social estamos avanzando indiscutiblemente, aunque de tiempo en tiempo nos amenacen conflictos belicistas y étnicos, de agresión a los países débiles por los poderosos. Las posibilidades de una comunidad civilizada, pacífica y creadora, están aumentando y acaso tenemos más cerca un mundo fraternal y solidario. 3. De la jurisdicción especial de la judicatura del trabajo de la seguridad social Para que los poderes del Estado, especialmente el poder judicial, se desenvuelvan correctamente, hace falta, en primer lugar, que el país se constituya en Estado y se dote de una Constitución ----la ley de leyes---- y se dote también de códigos sustantivos y procesales, y de leyes, decretos y resoluciones. Ese conjunto legislativo, por el poder soberano que ejerce el pueblo, se inviste de fuerza legal y capaz de ser obedecido por mandato de las autoridades y también por el ejercicio de sus derechos que los ciudadanos quieren hacer valer y respetar. De este modo, el Código Procesal del Trabajo, que consta de 253 artículos puesto en vigencia por decreto-ley número 16,896, el 25 de julio de 1979, consta de dos libros: el primero, intitulado ‘‘De la naturaleza de las normas adjetivas en materia laboral’’, y el segundo: ‘‘De las normas procesales en general’’. Tengo entendido que Bolivia, a instancias de la Organización Internacional de Trabajo, ha promulgado su actual Código Procesal del Trabajo. Tiene normas avanzadas. Y, del mismo modo, los países latinoamericanos cuentan con códigos procesales del trabajo que tienen bastantes similitudes y contribuyen así a mejorar la defensa de los derechos de los trabajadores. Es cierto que los organismos jurisdiccionales no son siempre los mismos, pero en todos los países rigen los principios de gratuidad, de impulsión judicial, de in dubio pro-operario, etcétera. ‘‘La administración de justicia en materia del trabajo, seguridad social y vivienda de proyección e interés social, es un servicio público que se presta gratuitamente en todo el territorio de la República y se instituye para decidir las controversias en la rama social del derecho.’’ La jurisdicción especial del trabajo y seguridad social se ejerce de modo permanente: a) Por los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social, como Juzgados de primera instancia; b) Por la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, como Tribunal de apelación; y

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c) Por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Social y Administrativa, como Tribunal de Casación. Los procedimientos y trámites se basan en los siguientes principios: ---- Gratuidad en las actuaciones judiciales; ---- Inmediación, lo que hace obligatoria la presencia del juez en la celebra-

ción de las audiencias; ---- Publicidad, por lo que todas las actuaciones y trámites serán eminente-

mente públicos; ---- Impulsión de oficio por parte del juez que debe acelerar los trámites; ---- Preclusión; ---- Lealtad procesal, de modo que se eviten actos dolosos o de mala fe; ---- Proteccionismo, que favorezca la tutela y derechos de los trabajadores

durante el proceso; ---- Inversión de la prueba: de modo que la carga de la prueba corresponda

al empleador; ---- Concentración procesal; ---- Libre apreciación de la prueba, que implica la amplia libertad del juez,

en la apreciación de la prueba conforme a la sana lógica y dictado de la conciencia del juzgador; ---- Son legales las sentencias ultra petita y extra petita. Los jueces deben tener especialidad demostrada en el derecho del trabajo y la seguridad social, ya sea por haber desempeñado antes el cargo de juez, o a docencia universitaria y la investigación de derecho laboral y procesal laboral. Y, lógicamente, por la trascendencia de esta Jurisdicción especial, el juez debe demostrar idoneidad, especialización y rectitud acrisolada. Los jueces del trabajo tendrán jurisdicción y plena competencia para juzgar y conocer de todos los asuntos y demandas que, de conformidad al Código Procesal del Trabajo, tengan obligación de conocer y decidir mediante sentencia dentro del término que fija el Código Procesal del Trabajo. El escrito de demanda debe formularse de manera idónea, clara y explicitar los motivos con la exactitud y claridad posibles para que el juez tenga plena certidumbre de la pretensión demandada. Los jueces, dentro del proceso, fijarán el término perentorio de prueba de diez días, común a ambas partes. Tomarán también, en su caso, las medidas precautorias para un eficaz resultado que se obtenga de la controversia judicial.

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4. La sentencia laboral La sentencia es la parte culminante y última, sin duda la más importante, en toda clase de procesos y especialmente en el juicio laboral que se sustenta ante la jurisdicción del trabajo. Los tratadistas desarrollan criterios sumamente interesantes para establecer cuál es la importancia y el contenido de la sentencia. Los demandados, si son obreros, cuentan con que, en virtud de la tutela que el Estado por medio de la organización y función jurisdiccional de la judicatura del trabajo ejerce sobre ellos el juez de la causa, si hay mérito para ello, hará lugar a la demanda en favor de sus intereses. En efecto, el juez de primera instancia tiene un amplio arbitrio para juzgar el valor de la prueba, mucho más si el propio Código Procesal del Trabajo determina que la jurisdicción laboral tendrá carácter protectorio de los intereses de los trabajadores. La sentencia es un acto del Estado, o sea del juez, su órgano, en el ejercicio de la función jurisdiccional. Es pues, ante todo, un acto fundamental del juez, y como tal debemos examinarla en primer término. Casi se presenta espontáneamente la duda de si la sentencia es un acto puramente teórico de la mente, o un acto de la inteligencia, o bien un acto práctico, o sea un acto de la voluntad, o bien contiene juntamente a los dos dentro de sí.14

‘‘La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubiesen sido demandadas sabida que fuese la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado’’.15 Se podría indudablemente extender mayormente esta breve monografía, pues son tantos los autores y muchísimos los conceptos que quedan sin considerarse. Cuando la sentencia es conocida por las partes, demandante y demandada, y ninguna de ellas ha interpuesto el recurso de apelación, la sentencia queda ejecutoriada y asume la condición de cosa juzgada. En tal caso, la sentencia tendría que ejecutarse por intervención y mandato del juez de la causa, es decir, comenzar a cumplir lo mandado en ella. Si se formulase recurso de apelación, dentro de término, el expediente de la materia sería elevado al tribunal de segunda instancia, que es la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, y proseguirse los trámites pertinentes en esta instancia. Por último, las sentencias ejecutoriadas y pasadas a la condición de cosa juzgada, Rocco, Alfredo, La sentencia civil, Madrid, Edit. La España Moderna, p. 42. Artículo 190 del Código de Procedimiento Civil Boliviano; Decker Morales, José, Código de Procedimiento Civil. Comentarios y concordancias, Sucre, Bolivia, 1987, p. 113. 14

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según principio, son intocables, irrevisables, porque han causado estado. Sin embargo, en materia procesal del trabajo y la seguridad social, las sentencias de esta naturaleza, pueden, en casos concretos, admitir la revisión. Así, por ejemplo, si la sentencia recayó sobre un caso de accidente del trabajo que produjo una incapacidad parcial permanente, puede revisarse si en el ínterin de tramitación del pleito la incapacidad se convirtió en incapacidad permanente y total, etcétera. Son luminosas las enseñanzas de los procesalistas modernos y aún de los del siglo XIX, y nuestro deseo es abocarnos al estudio de esos libros sobresalientes para imbuirnos mejor de esta ciencia que ha cobrado hoy relieves muy notorios y trascendentes. Deseamos que la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social cumpla con el Código Procesal del Trabajo, con toda autonomía y con la potestad de poder jurisdiccional del Estado que le otorga dicho Código.

CAPÍTULO 47 EXECUÇÃO DA SENTENÇA LABORAL Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER SUMÁRIO: I. Introdução. II. A decisão Judicial Exequenda. III. Pressupostos da acção executiva. IV. Acção executiva. V. Recursos. VI. Pendência e efectividade da execução laboral.

I. INTRODUÇÃO 1. A execução da sentença como efectivação material coactiva de decisão judicial ‘‘é uma etapa necessária da jurisdição’’ (Montero Aroca), correspondendo à realização da garantia dos direitos. Com razão interrogava Sócrates: ‘‘Crês que um Estado possa subsistir e não, pelo contrário, destruir-se quando as sentenças nele proferidas pelos juizes forem desprovidas de força e os indivíduos lhes puderem recusar obediência?’’ A execução da sentença reporta-se a um sistema processual em que se afasta parcialmente a regra da paridade dos intervenientes ou contraditório. No processo executivo visa-se a satisfação do direito do exequente, através de operações relativamente a um direito já declarado pelo tribunal. Esta prioridade dada aos interesses do exequente só pode ser reforçada nos casos da execução da sentença laboral: na verdade, aí praticamente em todos os casos é o trabalhador o exequente, o que assume muitas vezes ‘‘características dramáticas’’; ‘‘a trágica realidade da jurisdição do trabalho comprova-se [...] na frequencia com que o juíz se vê obrigado a compulsar, valorizar e atender as necessidades de existência do trabalhador enquanto homem’’ (Russomano). Está-se, na verdade, em presença de direitos ligados à sobrevivência de pessoa do trabalhador e direitos, de resto, muitas vezes irrenunciáveis, traço que tem bastante influencia na marcha do próprio processo executivo. 2. A convergência des posições do exequente e do trabalhador, a irrenunciabilidade dos direitos em causa e o seu caráter, muitas vezes alimentar, postulam um processo submetido a maior celeridade e simplicidade e com 865

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grande abertura à oficiosidade. Estes princípios foram enfatizados em vários Congressos Iberoamericanos de Direito do Trabalho (especialmente nos três primeiros). Modernamente, temperam-se esses princípios com o da consideração dos interesses de todos os trabalhadores da empresa, quando esta possa ser posta em perigo de sobrevivência pelo facto da execução. 3. O princípio geral do direito processsual do trabalho de modicidade de custas (ou até gratuitidade) é afastado, já que as despesas processuais correm por conta do executado (empregador). Contudo, deverá ser retomado se não forem encontrados bens, para que o trabalhador se não arrisque a, para além de perder a substância do crédito, ficar responsável por custas. II. A DECISÃO JUDICIAL EXEQUENDA 1. A matéria da sentença laboral é variável de sistema para sistema e depende naturalmente da competência que em cada país tenham os tribunais do trabalho e do sistema processual específico laboral, sabido que em quase toda a parte existem tribunais de trabalho, de competência especializada, e normas processuais específicas (códigos de processo de trabalho): é regra que sejam también estes tribunais (e não os comuns) os competentes para a acção executiva laboral. A acção declarativa da competência dos tribunais do trabalho engloba sempre as matérias relativas ao contrato individual de trabalho e às convenções colectivas. Muitas vezes os tribunais do trabalho são competentes para o contencioso da segurança social e o dos infortúnios laborais (quando autonomizadas desta). O contencioso ligado à organização interna das associações sindicais ou patronais e aos seus conflitos (jurídicos ou de interesses) é também muitas vezes da competência dos tribunais do trabalho. Lembra-se que, em alguns países, os tribunais do trabalho são competentes para emitir sentenças normativas, que valem como convenções colectivas de trabalho. Portanto, a matéria da execução reporta-se às sentenças laborais conforme o respectivo ãmbito. Nos casos em que os tribunais do trabalho têm também competência penal (multas por contra ordenações laborais), aplicar-se-ão as normas de execução das penas do direito penal e processual penal. 2. A sentença laboral, para efeitos de execução, devem equiparar-se outras decisões, principalmente as que relevam de órgãos de conciliação ou de arbitragem. É frequente que outros títulos executivos possam também basear a execução laboral.

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3. Tipos de sentenças laborais exequendas. A. As decisões judiciais provisórias no âmbito dos procedimentos cautelares são ainda executáveis. Têm especial relevo aqui as suspensões de despedimentos a certas atribuições patrimoniais de carácter alimentar pagas ao trabalhador por conta do resultado da decisão judicial, principalmente nos casos de acidentes de trabalho. A execução da decisões relativas a providência cautelares, faz-se normalmente através de astreintes. B. As sentenças finais podem ser executadas mesmo quando não definitivas, sendo princípio fundamental do direito processual do trabalho o carácter não suspensivo mas meramente devolutivo do recurso. Fica em aberto o problema de caução a prestar pelo exequente no caso das sentenças não definitivas ou não firmes. Os vários países têm expedientes vários para garantir a disponibilidade inmediata pelo trabalhador, no todo ou na parte, do quantitativo fixado por sentença pendente de recurso. Assim, assunção da responsabilidade por Fundos especiais de garantía dos levantamentos do trabalhador, em caso de recurso com efeito devolutivo, pagamentos provisórios por conta desses Fundos no caso de recurso com efeitos suspensivos, ed cetera. Essas antecipações também podem ser garantidas pelo Estado. No caso de recursos com efeito meramente devolutivo o trabalhador pode instaurar execução e ser pago. Diz-se nestes casos ou que a execução e provisória ou então que a execução se extinguirá ou modificará a sentença definitiva altere o ja julgado. Contudo, por efeito de recurso e da revogação total ou parcial da sentença que lhe tinha sido favorávei, o trabalhador que obteve pagamento do empregador directamente ou através de execução provisória ou através do Fundo, ficará naturalmente obrigado a reintegrar o quantitativo pago. A entidade que tiver abonado esse antecipação fica naturalmente com título executivo para a reintegração. Em certos países são concedidas moratórias ao trabalhador, se a realização coactiva da reintegração da antecipação lhe causar prejuízo grave. Procura-se establecer também que a execução não sofra qualquer atraso na parte respectiva quando o recurso disser respeito apenas a uma outra parte da sentença. C. A execução das sentenças reporta-se naturalmente a sentenças condenatórias. As acções de simples apreciação não envolvem, por definição, execução. Já o mesmo não ocorrerá com algumas acções constitutivas, ainda que a realização efectiva da sentença esteja mais facilitada: o caso mais importante é o das sentenças normativas (Brasil), para cuja execução basta a publicação para funcionarem como normas colectivas. No que se refere às acções de impugnação de despedimento, o seu carácter constitutivo (declarar inválido o

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despedimento e subsistente a relação do trabalho) não é incompatível com o seu funcionamento como sentença condenatória implícita, constringindo o empresário a readmitir o trabalhador e a pagar os futuros salários. D. O sistema processual do trabalho dirige-se sobretudo a actuar relativamente a sentenças condenatórias em quantia certa, rectius, líquida establecendo não raro os códigos do proceso de trabalho que as decisões devem fixar a condenação em quantia certa, rectius, líquida. De qualquier modo, quando a condenação for em parte líquida e em parte ilíquida deverá seguir a execução a forma correspondente à primeira nessa mesma parte, podendo correr inmediatamente. E. Naturalmente que não são em absoluto líquidas as condenações em prestações periódicas futuras, muito frequentes no processo do trabalho (indemnizações por acidente, diferenças salariais, reintegração). A execução, se bem que possa compreender as prestações que se venceram depois da sentença condenatória e durante o processo executivo, impossibilita-se naturalmente, exinto este. Por isso, os códigos de processo do trabalho despõem muitas vezes no sentido de a execução se renovar quanto a sentença tenha trato sucessivo. Em alguns casos dispõe-se que o empregador deverá demostrar mensualmente o pagamento das prestações periódicas (ou ao menos a inicial ou iniciais relativas ao período subsequente à sentença). III. PRESSUPOSTOS DA ACÇÃO EXECUTIVA 1. Título executivo No caso, a sentença laboral ou título equiparada. (v. II.) 2. Obrigação certa e exigível Como a acção executiva supõe o incumprimento, a obrigação deve ser certa (v. g. deve ter sido operada a escolha nas obrigaçãoes alternativas) e exigível (v. g. não deve estar dependente de condição ou de termo). Como é óbvio o direito não deve ter caducado por ter transcorrido o prazo legalmente fixado para intentar a acção (quando exista) como também não deve estar prescrito. 3. Tribunal competente A regra é a da unidade de jurisdição, i. e., a de ser competente para a execução o tribunal que proferiu a sentença de primeira instância e, portanto,

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o tribunal do trabalho. Assegurar-se assim uma maior celeridade, a comodidade do exequente e o próprio prestígio do órgão judicial cuja decisão se executa. 4. Impulso processual Regra geral as execuções não laborais devem ser requeridas. No caso das sentenças laborais, pondera-se a fragilidade económica do trabalhador e o carácter irrenunciável e vital dos seus direitos, desonerando-o a lei do processo dos encargos emergentes da iniciativa da acção executiva. É, pois, frequente que a execução seja impulsionada ex officio pelo tribunal e que este actue em benefício de exequente, pelo menos quando há uma condenação líquida. Nestes casos, o exequente poderá prescindir da execução se os direitos forem renunciáveis ou disponíveis (este conceito tem latitude varável conforme os sistemas). Caberá ao empregador demonstrar que deu cumprimento à obrigação em que foi condenado, sob pena de à acção declaratória seguir automaticamente a acção executiva. 5. Legitimidade A. É exequente quem figura como beneficiário da decisão judicial e executado o réu condenado na sentença, devendo ter-se em conta os fenómenos de sucessão. Os grandes problemas que se levantam têm a ver, no caso específico laboral, como a sucessão do empregador quando este tenha trasmitido a empresa. Os sistemas dos vários países esforçam-se por responsabilizar (também) o transmissário da empresa. B. Constitui também um problema considerável o da execução no caso de cônjuges, sobretudo quanto a acção declaratória não tiver sido intentada contra o empregador individual e também contra o respectivo cônjuge. Os sistemas preocupam-se com que haja possibilidade de efectivar a responsabilidade do empresário relativamente à sua parte nos bens comuns do casal. C. É frequente encontrarem-se disposições especias quanto à pluralidade de partes ----litisconsórcio e coligação.

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IV. ACÇÃÕ EXECUTIVA 1. Execução de condenação em quantia certa A. É este o paradigma do processo de trabalho, que deverá tender à condenação em quantia certa, para dar segurança, consistência e celeridade aos direitos dos trabalhadores. É nestes casos que é possível uma execução ex officio quando o empregador não demostre ter dado cumprimento num certo prazo (v. g. um mês) à sentença condenatória. Os sistemas consagram frequentemente que a acção executiva se inicie mesmo sem despacho do juiz e sem citação do executado, não havendo os trâmites iniciais do processo comum (que muitas vezes fazem degenerar a acção executiva num novo processo declaratório) e cabendo logo nomeação de bens à penhora. Em alguns países, o congestionamento dos tribunais não permite o adequado funcionamento da regra do impulso processuaal ex officio. Em outros países é feita uma intimação do pagamento ao executado, com curto prazo para cumprimento. B. A nomeação de bens à penhora è um momento importante na fase de execução, permitindo-se em muitos países nestes casos que o trabalhador nomeie bens do empregador à penhora logo na sequência de notificação dos serviços do tribunal junto aos quais não foi demostrado o cumprimento da sentença condenatória. Tratando-se de acto não jurisdicional esta notificação é automática. Nos casos de execução ex officio é também frequente que o tribunal assuma o encargo de procurar os bens do executado, efectuando as necessárias diligências. O exequente trabalhador também pode solicitar ao tribunal a promoção dessas diligências. C. A penhora corresponde à apreensão dos bens, que tem como acto preparatório a nomeação já referida, que é em princípio um acto das partes, mas que no foro laboral pode ser também acto do tribunal. A penhora é ordenada pelo juiz, fincado os respectivos bens afectados à realização do crédito do exequente e o executado privado dos poderes de disposição sobre os bens penhorados. Em regra é nomeado um depositário para a guarda, conservação e apresentação dos bens penhorados. D. É em regra depois do despacho do juiz no sentido da penhora que o executado pode fazer a sua oposição à execução (v. g. vindo deduzir a ilegitimidade do exequente, ou qualquer facto extintivo ou modificativo subsequente à sentença). Esta oposição estará sujeita ao contraditório e o juiz, depois de observadas as diligências necessárias, decidirá.

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Em princípio os sistemas dos vários países não aceitam que a oposição suspenda a marcha do processo executivo, a menos que seja prestada caução. Poderá haver também oposição aos actos executivos (v. g. embargos de terceiros). E. Efectuada a penhora, há que cuidar de interesses de terceiros, que são os outros credores, às vezes o cônjunge do executado e, no processo laboral, relativamente a certos bens, os outros trabalhadores da empresa. A intervenção de outros credores tem a ver com a própria situação e privilégios dos créditos do trabalhador. É tendência dos vários ordenamentos conferir aos trabalhadores certos privilégios relativamente aos seus créditos e, no processo executivo, defendê-los da intervençã de outros credores, com excepção daqueles que gozam de qualquer garantía real sobre o bem penhorado (há países em que os créditos laborais são equiparados a créditos hipotecários ou até preferem a estes). A intervenção do cônjuge é também restringida. Quanto aos outros trabalhadores, também interessados, as soluçães são diversas, mas muitas vezes está consignada a audição dos órgãos representativos dos trabalhadores quando a penhora tiver recaído num bem fundamental para o exercício da actividade empresarial. F. A intervenção de outros credores dá origem à vertificação e graduação de créditos em termos establecidos no processo comum, ainda que se observe a tendência de vários países de conceder especiais privilégios ao exequente trabalhador. G. As situações de falência ou insolvência (insuficiência de recursos) do empregador têm, na generalidade dos países, um tratamento que permite a defesa dos trabalhadores, assegurando-se a permanência dos contratos e o pagamento das remunerações. Quanto aos trabalhadores exequentes, os vários ordenamentos jurídicos intentam estabelecer sistemas de protecção de modo a que se consigam efectivar os respectivos créditos. Quer para os trabalhadores em geral, quer para os exequentes funcionam em muitos casos Fundos de Garantia. H. Os Fundos de Garantia, existentes em muitos países (sendo mesmo objeto de prescrições internacionais, como é caso da CE), têm uma influência muito importante no processo executivo. Na verdade, para além de cobrirem os créditos de salários dos trabalhadores relativos aos meses próximos da declaração de falência ou insolvência, os Fundos de Garantia permitem a satisfação provisória dos créditos do exequente e os eventuais encargos por custas,

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se não forem encontrados bens no património do executado. Algumas legislações prevêem a audição desses Fundos de Garantia no processo executivo. I. A venda executiva dos bens penhorados ou a adjudicação destes ao credor, ou a consignação dos seus rendimentos, destina-se à satisfação do direito de exequente, havendo em alguns sistemas uma aceleração do processo, prescindindo-se de certas formalidades. J. A execução extingue-se principalmente pelo pagamento coercivo ou então pelo facto do pagamento do executado (ou de terceiro). Há casos em que existe uma sentença que põe termo à execução, prescindindo-se dessa sentença em outros. 2. Execução de condenação por quantia não certa A. A questão dogmática de saber se a liquidação é ou não fase da própria execução da sentença tem assumido soluções diversas. Muito embora haja tendência a motivar o tribunal a condenar em quantia certa, muitas vezes tal não é possível, por haver lugar a complicados cálculos ou por outras razões. Nem sempre o trabalhador possui todos os dados comprovativos do direito que alega e há, por outro lado, razões de celeridade e de economia que obstam a que se proceda uma liquidação através de peritagens demoradas e custosas quanto a direitos controvertidos relativamente aos quais não se sabe com segurança se tal será necessário. Assim se insere uma étapa declarativa ou cognitiva (Couture) num processo operatório como é o da execução. B. No caso de a sentença não ser líquida e, como acontece, remeter a liquidação para a execução, o exequente deverá especificar em requerimento inicial os valores que considere compreendidos na condenação da sentença e concluir por um pedido líquido. O executado será citado para contestar, intervirão peritos podendo desencadear-se um processo demorado, que às vezes toma visos de verdadeiro processo declaratório. Para o evitar, além da primazia dada às decisões por quantia certa, procura-se dar celeridade à liquidação nesta forma de processo. C. É, portanto, frequente ----mesmo nas legislações que estabelecem o princípio da oficiosidade da execução---- que ele se atenue neste tipo de processos, pelo que, em alguns casos, haverá um requerimento do exequente, assegurando-se o contraditório do executado.

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3. Reintegração do trabalhador despedido Em muitas legislações superou-se o princípio do nemo ad facto cogi potest aceitando-se a estabilidade do trabalhador cujo despedimento foi anulando e forçando-se a entidade patronal a recebê-lo na empresa. Em certos casos, tal reintegração poderá ser substituída (antes ou na pendência do processo executivo) por uma indemnização, aplicando-se então o que se disse anteriormente. Nos casos em que o trabalhador deseja a efectiva reintegração, os sistemas variam. Uns, reconhecendo a existência do vínculo e a invalidade do despedimento, aparelham aparelham providências executivas de modo a que as retribuiões continuem a ser pagas. Outros sistemas, mais eficazes, estabelecem ou astreintes ou sanções pecuniárias compulsórias (v. infra número 4) por cada dia em que o empresário deixa o trabalhador sem o admitir na empresa. 4. Outras execuções de condenação em prestação de facto A. Na relação do trabalho é muito fácil que surjam direitos que envolvem a condenação na prestação de um facto (normalmente infungível). Para além do que se refere em 3 (reintegração do trabalhador), outras situações haverá ligadas ao direito à promoção, ou ao reconhecimento de uma certa categoria profissional. Desde há muito que o problema se coloca também quanto a certos deveres patronais de emitir declarações e comprovações. Nos casos em que se entende que a trabalhador tem direito à ocupação efectiva (isto é, que a entidade patronal deve proporcionar-lhe efectivamente condições de desempenhar o trabalho) põe-se igualmente os problemas ligados à execução da respectiva sentença. O incremento no direito dos trabalhadores à informação (por exemplo, todos os países da CE aceitam um amplíssimo direito à informação do trabalhador) coloca a questão de o executar, quando violado. B. Parece evidente que na execução de condenações em prestações de facto positivo (normalmente infungível) a não cumprimento do empregador ou pode dar lugar a uma conversão (cálculo do dano sofrido em quantia certa e procedimento executivo) ou uma motivação do cumprimento através das chamadas astreintes. São meios, como a multa, a prisão ou prestações pecuniárias em favor do credor através das quais se procura determinar o devedor ao cumprimento com a ameaça de uma lesão do seu interesse mais grave do que aqueles que lhe causaria o cumprimento (Carnelutti).

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Muitas vezes considerados fora do quadro dogmático da execução, as astreintes têm uma importância decisiva no cumprimento das sentenças laborais (‘‘terapeutica heróica’’, como refere Russomano). 5. Condenações relativas a comportamento anti-sindical Proferidas em acções dos trabalhadores ou das organizações sindicais destinadas a reprimir certos comportamentos anti-sindicais dos empregadores, ou a obter contra esses comportamentos protecção, as sentenças condenatórias têm execução em moldes do processo penal, quando aplicam penas, ou então são executadas através de astreintes. 6. Condenações relativas a infracções de normas sobre higiene e segurança laboral Aqui é mais frequente as acções serem movidas pela própria administração do Estado, traduzindo-se as condenações em penas e, às vezes, na promoção de obras, na aquisição de certos equipamentos, ed cetera, nestes últimos casos devendo a sentencia fixar um prazo. Aplicam-se a estas últimas hipóteses o sistema processual próprio da prestação de facto positivo. 7. Execução penal laboral É frequente que as acções laborais tenham carácter penal nos casos de infracções ao direito de protecção dos trabalhadores ou que, em muitos outros casos, assumam também uma vertente penal (à condenação do empregador em indemnização ao trabalhador acresce uma multa). Seguem-se, para a respectiva execução, os princípios próprios para a execução das penas ou através de um sistema executivo conduzido pela administração pública (Inspecção do Trabalho). 8. Outras execuções O contencioso laboral relativo à segurança social é cada vez mais em toda a parte um processo administrativo. Quando certos riscos sociais ----como os acidentes de trabalho e doenças professionais---- estão, como em certos países, fora do sistema da segurança social e continuam na esfera da responsabilidade

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do empregador dão origem a processos laborais, com um sistema executivo próprio. São variáveis os sistemas quanto ao contencioso interno das associações sindicais e de empregadores. Outras acções executivas, como as relativas à execução para entrega de coisa certa, não parecem dar lugar a questões especiais. V. RECURSOS Muito embora estejam em geral limitados na acção executiva, e muito principalmente na emergente de sentença laboral, há recursos de certas decisões de mérito, ainda que com efeitos devolutivos. Os outros recursos, relativos a decisões interlocutórias, serão intentados apenas na fase de recurso da decisão final. VI. PENDÊNCIA E EFECTIVIDADE DA EXECUÇÃO LABORAL A execução da decisão judicial laboral deve ser especialmente célere e consagrar a efectivação do direito do exequente. Contudo, é frequente os trabalhadores não terem possibilidade de executar os seus créditos, por concorrerem com credores com privilégio superior. O tempo de pendência de acções executivas laborais é considerável, muitas vezes, em média, superior a um ano. Em certos sistemas, funciona uma correcção monetária para compensar o exequente da depreciação da quantia executada.