Derecho Del Trabajo Y De La Seguridad Social

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ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD

Derecho del trabajo y de la seguridad

social

Tomo 1

8" edición actualizada

y ampliada

dJUD EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1999

Ia Ia 2a Ia 3a 4a Ia 5a 6a 7a 8a

edición, 1978. reimpresión, 1979. edición, 1981. reimpresión, 1984. edición, 1986. edición, 1989. reimpresión, 1991. edición, 1992. edición, 1994. edición, 1996. edición, 1999.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208-(1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-108-1 (edición completa) 950-508-109-X (tomo 1) Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O

EN

LA

A R G E N T I N A

En homenaje a los profesores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin

¡Dichosos los que guardan el derecho, en todo tiempo practican la justicia!" (SALMO 105,

3)

PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN Desde la publicación de la anterior edición, en la Argentina se han producido determinadas modificaciones en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas del derecho del trabajo, así como en el de la seguridad social. Ello es lógico, en una realidad que se caracteriza por un cambio acelerado. La vida, que constituye un proceso dinámico, siempre ha presentado modificaciones en el ámbito de las relaciones jurídicas, efecto y causa de otras que se dan dentro del amplio espectro de las relaciones humanas. Pero la característica que se ha presentado como un signo del siglo xx -en especial en su segunda mitad, a partir de la finalización de la llamada Segunda Guerra Mundial-, es que ese cambio se ha producido en forma acelerada, a un ritmo en franco crecimiento. Mientras que en épocas anteriores las modificaciones (que sin duda se dieron) parecía que sólo eran perceptibles a la vista del ser humano en el lapso de varias generaciones, hoy lo es no ya en una, sino en períodos de diez o cinco años. El extraordinario avance del desarrollo tecnológico con todas sus consecuencias, ha transformado las herramientas que el hombre (varona y varón) tiene a su alcance para disminuir el racionamiento a que lo somete la naturaleza, que le impone una cierta sujeción. Si bien ésta disminuye a través del tiempo, creemos que no ha desaparecido, ni hay perspectivas de que ello ocurra. Hoy es factible colocar a un hombre en la luna, lanzar satélites artificiales a la estratosfera, aumentar la producción de bienes y servicios en forma casi sideral, pero es muy difícil (si no imposible) predecir el éxito de una próxima cosecha. Además, y ello

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PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

estimamos que es fundamental, el ser humano no sabe ni tiene posibilidad para enterarse del momento en que, para algunos, desaparecerá de la faz de la tierra, para otros, mudará su vida humana a una realidad distinta. A ese cambio de orden material, se ha sumado otro, a nuestro juicio mucho más importante, en el ámbito de lo cultural, entendido éste como estilo de vida, escala de valores que, entre otros, se expresan a través de las distintas maneras en que los hombres se sirven de las cosas, trabajan, se relacionan entre sí, se expresan, actúan, practican la religión, todo lo cual depende de su concepción de vida. Es indudable que el derecho, que constituye un aspecto vinculado con el juego propio de las relaciones humanas - a fin de que a través de éstas se logre un ajuste que a cada miembro de la comunidad le facilite el pleno desarrollo de su ser personal-, no puede quedar ajeno a esa situación. De lo contrario, no tendría sentido como instrumento necesario para facilitar la convivencia, ya que dejaría de tener contacto con la realidad sobre la cual debe operar, a fin de lograr su transformación, como condición necesaria para alcanzar formas más justas, menos injustas, que las anteriores. Si esa transformación de la realidad material y cultural impacta sobre todas las ramas jurídicas, no podía ser una excepción el derecho del trabajo que, sin duda, tiene como objeto una modalidad en que las relaciones entre los hombres es mucho más directa, ya que no se mediatiza a través de objetos, cosas, como suele ocurrir en otras disciplinas. En nuestro país, el referido proceso, que en algunos de sus aspectos se conoce como globalización (desaparición o menor vigencia de las antiguas fronteras), se ha dado con una cierta intensidad a partir de la apertura de la economía a comienzos de la última década, con el consiguiente impacto propio de ese fenómeno y sus efectos ambivalentes (elementos positivos y negativos). El mismo deja su especial impronta en las relaciones humanas que analizan tanto el derecho de trabajo, como el de la seguridad social. A través de las ediciones que se han publicado en esta década, hemos analizado las nuevas herramientas

PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

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jurídicas que se han ido adoptando, en gran parte, con graves críticas (no siempre acertadas) por parte de amplios sectores del quehacer jurídico nacional. En ese período se han producido cambios, fruto del llamado fenómeno de la "flexibilización laboral" que, para algunos, han sido insignificantes, frente a la necesidad de aggiornar el instrumental jurídico a una realidad distinta de la de hace unas décadas, mientras que para otros, significa abjurar de los principios fundamentales del derecho del trabajo elaborados a través de la experiencia recogida en un período de casi un siglo, que presentaba características diversas de las actuales. Dentro de los cambios jurídicos operados en el lapso que corresponde a las novedades que se describen en esta edición, en el ámbito del derecho del trabajo se registran las modificaciones introducidas a las reformas operadas a partir de 1991 (a través de la ley 24.013 y otras posteriores), a fin de facilitar -mediante formas jurídicas laborales menos rígidas- la contratación de nuevo personal. Como ha ocurrido en otros países, luego de un corto período se produjo un golpe de timón, dejando sin efecto la casi totalidad de esas reformas que, en algunos casos, convirtieron en no laborales algunas prestaciones de trabajo humano (tal como el contrato de aprendizaje). Se produjo así un fenómeno que ya se había dado en otras latitudes geográficas y culturales, en que las nuevas formas de convivencia laboral fueron rápidamente modificadas en un período tan breve que no dio tiempo suficiente para realizar serios trabajos de investigación a cargo de estudiosos de esa realidad. Cuando se publicaron esos trabajos, la norma ya había sido rectificada. Ese cambio de rumbo, en algunos aspectos importantes, se ha dado con la sanción de la ley 25.013 (1998) que borró las distintas figuras de los contratos promovidos. El fenómeno de la desocupación que se ha incrementado en la Argentina en la década de los noventa en niveles antes no conocidos (pero que también ha golpeado la realidad social de otros países) y que tuvo su mayor pico de incremento a mediados de ese período,

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PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

con frecuencia se ha intentado combatirlo por medio de acciones encaradas sólo desde lo laboral. Estimamos que muchas veces esos ensayos han desconocido la realidad del hecho que, fundamentalmente, responde a causas de otro orden. Si el desarrollo económico se paraliza o decrece, es totalmente inútil combatirlo con medidas que tienden a hacer menos rígida la norma laboral. Nadie contrata personal si las exigencias de su actividad no se lo requieren. La referida ley ha profundizado ciertos aspectos referidos al fenómeno de la disponibilidad colectiva, iniciado quizá tímidamente con la reforma introducida por la ley 24.013 (art. 25, luego ampliado a través de otras). Por medio de esa figura se habilita a las partes sociales a modificar aspectos de la ley que establece pisos mínimos o techos máximos a favor de los trabajadores, dentro de un marco (muy reducido todavía). Esa norma también introdujo la modalidad de la negociación articulada, fenómeno éste que, a nuestro juicio, constituye una novedad en nuestra realidad jurídica, y habilitó un nuevo régimen (aplicable a las relaciones de trabajo iniciadas a partir de octubre de 1998) referido a las consecuencias de los distractos laborales. Esa norma, además, ha ratificado el criterio (que constituye una tradición en la Argentina) respecto del monopolio que ejercen las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, en cuanto se refiere a la representación de los trabajadores. En materia de la pequeña empresa, se sancionaron normas reglamentarias de ciertos aspectos del régimen establecido por ley 24.467. Por esa misma vía reglamentaria también se facilitó el pago de las remuneraciones a través del sistema computarizado (cajeros automáticos). En el ámbito de la seguridad social, durante el período se reformó el régimen de las asignaciones familiares. En cuanto al de las obras sociales, a través de la reglamentación, se le ha reconocido a los titulares de las prestaciones a cargo de aquéllas, el derecho de elección del efector dentro de un plexo quizá reducido (el de las demás obras sociales sindi-

PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

XI

cales), pero que significa un gran paso hacia la posibilidad de concretar una mejor prestación. Como ha ocurrido en las ediciones anteriores, lo que se ha convertido en una costumbre, agradecemos vivamente a quienes, de diversa manera, han colaborado en la preparación de esta edición. Toda obra jurídica, no obstante ser redactada por una o varias personas, recoge la labor realizada por muchas otras que, a través de su aporte intelectual, han permitido avances en el conocimiento y profundizar en los diversos temas, establecer nuevos enfoques, descubrir aspectos de una mayor justicia que lentamente se va introduciendo en las relaciones o, al contrario, no obstante que se espera que operen ese proceso, desgraciadamente, provocan el efecto inverso. Paradójicamente, a veces, en vez de dar pasos hacia formas más justas, se retrocede. El desafío del jurista en el fin de este milenio precisamente es ése: buscar nuevas pistas de mayor justicia en las relaciones humanas, no sólo en el aspecto económico (que es uno de los elementos que integran la realidad, no la agota), sino también en los demás que hacen a la vida de relación en un mundo en proceso de cambio acelerado. Más allá de que las conclusiones de esos trabajos se compartan o no, enriquecen el acervo cultural, por lo que cualquier empeño, como el que humildemente hemos emprendido al publicar esta obra, debe reflejarlos y agradecer el aporte efectuado y aun la oportunidad brindada para profundizar el examen del tema que, muchas veces, ha llevado a no aceptar esas posiciones. Sin duda, aunque ésa no fuera la intención, se trata de un servicio brindado por los autores de posiciones intelectuales que no se comparten. En esa lista de acreedores intelectuales, y muchas veces también morales, queremos destacar a los doctores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin. En ellos hemos querido, lo reiteramos una vez más, agradecer a todos aquellos que, a veces silenciosamente, han contribuido al desarrollo de nuestra disci-

XII

PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

plina jurídica, a fin de lograr formas más humanas de convivencia al servicio de todo el hombre y de todos los hombres. A ese agradecimiento que constituye un acto de justicia respecto de quienes somos deudores en el plano intelectual (el presente trabajo no es más que la recopilación de muchas de esas enseñanzas), debemos agregar la de aquellos otros que en un plano mucho más próximo, en forma callada, paciente, han hecho posible esta publicación: dactilógrafos, correctores de estilo (que a veces han logrado aclarar conceptos oscuros), y a aquellos que han revisado el texto y aportado sugerencias. Mi especial reconocimiento a Lorenzo Gnecco y Luis Ferraris, quienes me han brindado un inestimable apoyo. Agradezco a los editores y a Alejandro Depalma, quien en la edición anterior se encargó de formular el diseño de la nueva estructura tipográfica, que consideramos facilita la comprensión del texto. A todos ellos, muchas gracias. ANTONIO VÁZQUEZ

VIALARD

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN Este libro ha sido concebido como un medio auxiliar para los estudiantes que deben cursar la materia y para aquellas personas que deseen tener un panorama global del Derecho del trabajo y de la seguridad social. A tal fin, y dentro de nuestras posibilidades, hemos tratado de realizar una explicación -referida a ese nivel- que facilite la comprensión de los diversos institutos, propios de ese sector del mundo jurídico. Para ello, nos hemos orientado dentro de una "visión trialista" del derecho, como un medio que a través de normas, intenta regular la convivencia social a fin de que en ella se logre el objetivo de vivir todos juntos en paz, en amistad, en el recíproco reconocimiento y respeto de nuestros derechos, de manera tal que aquélla -que responde al modo natural de ser del hombre- nos facilite el desarrollo de nuestra personalidad en el nivel propio de la dignidad de seres humanos. Dada la finalidad del trabajo, el texto se acompaña con cuadros sinópticos y en cada capítulo se ha incluido un cuestionario a fin de facilitar la comprensión razonada de los diversos institutos y captar sus peculiaridades fundamentales. Para no recargar la lectura, hemos evitado la inclusión de citas, lo que se ha sustituido por una bibliografía de carácter general con respecto a cada una de las ramas jurídicas tratadas y otra particular referida a los temas analizados en los distintos capítulos. En la misma, indicamos los trabajos que se hallan "más a mano" del estudiante y con referencia a la legislación vigente. Ello explica algunas omisiones. El temario -en el que hemos recogido la experiencia de colegas y la propia en la enseñanza de ambas disciplinas- in-

XIV

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

cluye cuestiones que, aunque ya incorporadas a algunos programas universitarios, a primera vista puede parecer que exceden el campo de lo jurídico. En la inteligencia de facilitar una comprensión de este fenómeno, hemos creído necesario analizar -dentro del límite que nos habíamos propuesto- algunos aspectos (tales, entre otros, como el del trabajo humano, mercado laboral, concepto de política social) necesarios para captar el sentido de una regulación de la realidad social, lo que exige ubicar a ésta dentro de su propio contexto para comprender ciertas particularidades que responden al fin de alcanzar formas más humanas de vida. Sólo así, frente a hechos y circunstancias que le dan vida y sentido al derecho, se puede entender la finalidad de la norma jurídica. Ese ha sido nuestro propósito; quiera Dios que lo hayamos podido lograr, por lo menos, en una mínima parte. Como un deber de gratitud de nuestra generación y de las posteriores, dedicamos este trabajo en homenaje a dos preclaros maestros argentinos (nacidos en el extranjero) del derecho, los profesores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin, que con sus enseñanzas a través de la cátedra, del libro y -por qué no destacarlo- también de sus vidas, han abierto nuevos horizontes en ambas disciplinas jurídicas y constituyen un ejemplo de la función de servicio (en el caso: iluminar, "abrir picadas") a la que todos estamos llamados y que ellos han cumplido con un alto sentido de responsabilidad. Vaya también nuestro sincero agradecimiento a todos aquellos que de una manera u otra han hecho posible este trabajo: los colegas de cuya experiencia y conocimiento hemos aprovechado y actuado como compiladores, los jóvenes profesionales que revisaron los textos y nos sugirieron modificaciones, los correctores que le dieron una forma "menos opaca" al escrito, al editor que nos alentó a comenzar la tarea, a quienes pasaron a máquina los originales en una labor de descifrado casi "champollionica" y a mi esposa, que me brindó apoyo, cariño y el "tiempo" que le sustraje a la vida familiar. ANTONIO VÁZQUEZ

VIALARD

ÍNDICE GENERAL Tomo !

Prólogo a la octava edición Prólogo a la primera edición

VII XIII

PARTE PRIMERA

DERECHO DEL TRABAJO SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN A)

§ §

1. 2.

TRABAJO HUMANO

Concepto Principales aspectos del trabajo a) Sociales b) Psicosociales c) Económicos d) Jurídicos

3 8. 8 9 10 11

XVI

§ § §

ÍNDICE GENERAL

3. 4. 5.

§

6.

§

7.

Diferentes tipos de trabajo Principales figuras del trabajo en la historia Influencia de la concepción capitalista sobre el trabajo. Efectos de la Revolución Industrial. La cuestión social Concepto de trabajo dirigido en la ley de contrato de trabajo (LCT) Aspectos modernos de la problemática laboral a) Trabajo de la mujer b) Urbanización c) Cambios en la estructura ocupacional d) La utilización de las horas de ocio e) Los nuevos proletariados f) Acción sindical g) El impacto de la tecnología, la organización del trabajo y los cambios culturales

14 17

20 24 28 28 30 31 32 33 34 35

B) POLÍTICA SOCIAL

§ §

8. 9.

Diferencias sociales Noción, objeto y finalidad de la política social .... a) Asistencial b) Defensa c) Protección d) Promoción e) Cambio de estructuras § 10. Principios de la política social § 11. Áreas e instrumentos de la política social

37 41 43 44 44 46 46 48 49

C) MERCADO DE TRABAJO

§ § § § §

12. 13. 14. 15. 16.

Derecho de trabajar Fuerza de trabajo Ocupación. Subocupación. Desempleo Agencias de colocación El desarrollo científico-técnico y su influjo sobre el trabajo

50 52 54 58 63

ÍNDICE GENERAL

XVII

§ 17. Conversión de la capacidad laboral § 18. El problema de los discapacitados § 19. Migraciones laborales Cuestionario

CAPÍTULO

64 65 68 76

II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO § § § §

20. 21. 22. 23.

Etapa originaria Intervención del Estado Constitucionalización de los derechos sociales.... Acción sindical. La política de convenios colectivos § 24. Perspectivas futuras en la materia § 25. Análisis del desarrollo de la norma laboral en la Argentina a) Relaciones individuales b) Relaciones colectivas Cuestionario

79 81 83 87 90 92 92 102 106

CAPÍTULO III CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO A)

§ § § § §

GENERALIDADES

26. 27. 28. 29. 30.

Concepto Finalidad Ámbito específico Partes integrantes División del derecho del trabajo a) Interno b) Internacional § 31. Sujetos del derecho del trabajo.

Remisión

107 109 110 112 115 115 116 117

XVIII

ÍNDICE GENERAL

B)

PRINCIPIOS

§ 32. § 33.

Introducción Protectorio a) "In dubio pro operario" b) La regla de la norma más favorable al trabajador c) Condición más beneficiosa § 34. Irrenunciabilidad a) Renuncia al empleo b) Conciliación c) Prescripción d) Caducidad § 35. Continuidad a) Conservación del empleo b) Preferencia por los contratos de duración indefinida c) Admisión de transformaciones d) Mantenimiento del contrato e) Penalización de la resolución del contrato sin causa f) Interpretación de ciertas interrupciones como suspensiones contractuales g) Mantenimiento del contrato en el caso de cambio de la persona del empleador § 36. Primacía de la realidad. Presunción de la existencia de la figura laboral § 37. Buena fe § 38. Justicia social § 39. Equidad § 40. Prohibición de hacer discriminaciones § 41. Gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos

118 119 121 122 123 124 128 129 132 132 133 135 135 136 136 136 137 138 138 140 141 145 146 149

C) M E D I O S TÉCNICOS UTILIZADOS

§ 42.

Consideraciones generales

151

ÍNDICE GENERAL

§ 43. § 44. § 45. § 46. § 47. § 48.

XIX

Limitación de la autonomía de la voluntad Limitación de las facultades jerárquicas del empleador Tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los trabajadores Reconocimiento de las autonomías colectivas laborales Control administrativo Cooperación y unificación en el plano internacional D)

§ § § § § § § § § § § § § § §

49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63.

§ 64.

§ 65. § 66.

151 154 154 155 156

FUENTES

Clasificación Constitución de la Nación Argentina Tratados internacionales Leyes nacionales Leyes provinciales Decretos reglamentarios Resoluciones administrativas Convenios colectivos Organismos paritarios Laudos arbitrales Principios generales del derecho Jurisprudencia Doctrina Negocios laborales individuales Usos y costumbres E)

151

157 158 161 162 163 164 164 165 167 167 168 169 169 170 170

APLICACIÓN DE LA NORMA

Órganos de aplicación a) Judiciales b) Administrativos Ámbito personal Ámbito geográfico

172 172 173 174 176

XX

ÍNDICE GENERAL

§ 67.

Principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador a) Acumulación b) Conglobamiento c) Orgánico § 68. Aplicación de la norma en los casos de laguna de la ley § 69. Orden de prelacion de las normas según su fuente § 70. Aplicación de la norma en cuanto al tiempo § 71. Interpretación de la ley a) Auténtica b) Doctrinaria c) Judicial § 72. Orden público laboral § 73. Simulación ilícita y fraude laboral § 74. Figuras y presunciones para evitar abusos en perjuicio del trabajador a) Presunción de la existencia de contrato de trabajo b) Utilización de figuras societarias 1) Integrantes de sociedades 2) Cooperativas de trabajo c) Interposición de personas d) Contratistas. Cesión de establecimiento. Empresas vinculadas e) Contrato de trabajo de grupo o por equipo.... f) Trabajos prestados por integrantes de una sociedad Cuestionario CAPÍTULO

177 179 180 180 182 183 185 188 188 189 189 191 193 195 195 196 196 199 202 204 213 215 216

IV

INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES § 75. § 76.

Protagonistas de las relaciones de trabajo Empresa

217 217

XXI

ÍNDICE GENERAL

§ 77.

Asociaciones profesionales de empleados a) Evolución histórica b) Finalidad del sindicato c) Diferencias con las otras asociaciones d) Estructura sindical e) Organización sindical f) Unidad y pluralidad sindical g) Libertad sindical 1) Individual a) Aspecto positivo b) Aspecto negativo 2) Colectiva h) Autarquía sindical i) Funciones sindicales § 78. Organismos profesionales de empleadores § 79. Estado § 80. Organismos internacionales Cuestionario

223 223 227 233 233 234 237 239 239 240 242 245 246 248 249 250 254 259

SECCIÓN II

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO CAPÍTULO V LA RELACIÓN INDIVIDUAL § 81.

Consideraciones generales A)

§ 82.

§ 83.

261

T I P O S DE RELACIÓN DE TRABAJO

Permanente a) Plazo indeterminado. Período de prueba b) Plazo determinado. Contrato a plazo Eventual a) Régimen común

267 267 274 275 275

XXII

§ § § §

ÍNDICE GENERAL

84. 85. 86. 87. B)

b) Trabajo eventual provisto por una empresa de servicios eventuales autorizada 1) Régimen de trabajo 2) Requisitos que debe cumplir la empresa de servicios eventuales 3) Obligaciones que asume la empresa usuaria Genérico Régimen de trabajo en la pequeña empresa Especial De aprendizaje

278 278 282 287 289 289 290 290

SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

§ 88. Trabajador § 89. Causahabientes del trabajador § 90. Situaciones discutidas acerca del carácter de trabajador de la persona que realiza la prestación... a) Trabajo familiar b) Servicios benévolos, amistosos, "voluntarios" y de vecindad c) Trabajo a domicilio d) Profesionales universitarios e) Deportistas f) Religiosos g) Concubinos § 91. Empleador § 92. El Estado empleador Cuestionario CAPÍTULO

290 293 294 294 295 296 297 298 298 300 301 304 307

VI

CONTRATO DE TRABAJO A)

CARACTERIZACIÓN

§ 9 3 . Negocio jurídico y relación individual de trabajo § 94. Concepto

309 312

ÍNDICE GENERAL

§

§ §

XXIII

95.

Requisitos a) Capacidad b) Consentimiento c) Objeto d) Causa 96. Forma 97. Prueba B)

313 313 316 317 319 320 322

E L TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

§ 98. § 99. § 100.

Introducción Período de prueba Contrato por tiempo indeterminado: continuo o discontinuo § 101. Por tiempo determinado a) Contrato a plazo fijo o por obra b) Contrato de aprendizaje c) Contrato de pasantía § 102. Antigüedad en el servicio C)

331 332 333 338 338 340 344 345

ESTABILIDAD

§ 103. § 104.

Concepto Absoluta a) Con efectos plenos b) Con efectos menos plenos § 105. Relativa Cuestionario CAPÍTULO

347 349 349 352 354 355

VII

DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES A) INTRODUCCIÓN

§ 106. § 107.

Contenido de la relación individual de trabajo .. Deberes de conducta de ambas partes

357 362

XXIV

ÍNDICE GENERAL

B)

§ 108. § 109. § 110.

§ § § §

111. 112. 113. 114.

DERECHOS DEL EMPLEADOR

Recibir el trabajo Facultad de dirección "Ius variandi" a) En la clase de actividades dentro de la misma categoría profesional b) En el lugar de la prestación c) En el horario Facultad disciplinaria Adoptar sistemas de control del personal Controles médicos del personal A ser preferido en la explotación de los inventos personales del trabajador C)

366 367 367 371 374 375 376

DEBERES DEL EMPLEADOR

§ 115. § 116. § 117. §118. § 119. § 120. § 121.

Dar ocupación efectiva y adecuada Cumplir los demás deberes legales Respetar la libre expresión del trabajador De seguridad y condiciones dignas de labor No discriminar en perjuicio del trabajador Pago de la remuneración y reintegro de gastos .. Realizar los depósitos de los aportes y contribuciones de seguridad social y sindical § 122. Mantener sigilo en cuanto a los inventos personales del trabajador § 123. Conceder certificados D)

363 363 365

376 378 379 379 386 387 388 391 391

DERECHOS DEL TRABAJADOR

§ 124. A que se le dé ocupación § 1 2 5 . A que se respete su dignidad como persona § 126. A la libertad de expresión § 127. A la seguridad y condiciones dignas de labor y percepción de los daños sufridos en su persona o cosas como consecuencia de la prestación laboral

392 392 393

393

ÍNDICE GENERAL

§ 128. §129.

§130. §131. § 132.

XXV

Al cobro de remuneración y reintegro de gastos A la diligencia del empleador para la percepción de los beneficios de la seguridad social y los de las normas laborales A no ser objeto de discriminaciones A obtener certificados A la propiedad sobre las invenciones personales E)

393

393 393 393 393

DEBERES DEL TRABAJADOR

§ 133.

Poner su capacidad laboral a disposición del empleador § 134. Aceptar, dentro de los límites convenidos y razonables, el ejercicio de la facultad de dirección y el "ius variandi" que ejerce el empleador § 135. Aceptar el ejercicio razonable de la facultad disciplinaria del empleador § 136. Someterse al régimen de control médico y del personal ejercido dentro de límites razonables .. § 1 3 7 . A dar preferencia al empleador en la explotación de sus inventos de carácter personal Cuestionario CAPÍTULO

396

397 398 398 398 399

VIII

CONDICIONES DE TRABAJO A)

§ 138. § 139. § 140.

RÉGIMEN LEGAL DE LA PRESTACIÓN LABORAL

Introducción Condiciones dignas de labor Jornada de trabajo a) Evolución normativa b) Concepto § 141. Jornada normal a) Excepciones 1) De carácter permanente

401 401 402 404 405 407 407 408

XXVI

§ § § § § § § § § §

142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151.

ÍNDICE GENERAL

2) De carácter temporario b) Horas suplementarias Jornada parcial Jornada nocturna Tareas en lugares o en condiciones insalubres... Trabajo por equipos Descanso semanal Feriados obligatorios Días no laborables Licencia anual Licencias especiales Horario de apertura y cierre de negocios B)

§ § § §

152. 153. 154. 155.

§ 156. § 157.

§ § § § § § § § §

TRABAJO DE MUJERES

Principios generales Condiciones de trabajo Licencia por maternidad Protección contra el despido por causa de matrimonio Protección contra el despido por causa de embarazo Estado de excedencia C)

408 408 410 410 411 413 415 418 420 421 426 431

433 433 435 437 438 439

TRABAJO DE MENORES

158. Régimen general 159. Accidentes de trabajo 160. Ahorro obligatorio 161. Jornada laboral 162. Espectáculos públicos 163. Licencia anual 164. Igualdad de retribución 165. Aprendizaje y orientación profesional 166. Enfoque según la ley 25.013

440 442 443 443 444 444 444 444 445

ÍNDICE GENERAL

XXVII

D)

SEGURIDAD E HIGIENE

§ 167. § 168. § 169.

Introducción Distintas previsiones legales Ley 19.587 a) Objetivos b) Exigencias básicas c) Reglamentación § 170. Prevención de riesgos Cuestionario CAPÍTULO

445 445 447 447 448 448 449 452

IX

REMUNERACIÓN A)

CARACTERIZACIÓN

§ 171. Concepto jurídico. Aspectos económicos § 172. Requisitos a) Continuidad b) Conmutatividad c) Suficiencia § 173. Concepto político social. Salario justo. Salario social § 174. Principio de igualdad § 175. .Salario y prestación de seguridad, social § 176. Crédito salarial B)

§ 177.

§ § § §

178. 179. 180. 181.

453 454 455 455 455 455 456 456 456

T I P O S DE SALARIO

Criterios a) En función del tiempo b) En función del resultado Nominal y real Directo e indirecto (o social) En dinero y en especie (o no monetario) Garantizado

459 460 460 460 460 461 462

XXVIII § § § § § § § § § § § §

ÍNDICE GENERAL

182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. 193.

Básico y complementario (plus) Mínimo, vital y móvil Sueldo anual complementario (SAC) Reintegro de gastos (viáticos) Gratificaciones Destajo o unidad de obra Comisión Habilitación Participación en las utilidades Premios Propina (recompensas) Beneficios sociales. "No retributivo". nificable" a) Beneficios sociales b) No retributivo c) No bonificable C)

§ 194. § 195.

463 463 466 466 468 468 469 470 470 472 472 "No bo-

DETERMINACIÓN Y PRUEBA

Modos de determinar la remuneración Prueba de la remuneración D)

§ 196. § 197.

480 482

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA REMUNERACIÓN

Prestación del trabajo y puesta a disposición .... Pérdida del salario E)

§ 198. § 199.

473 476 478 479

483 484

TUTELA DEL CRÉDITO LABORAL

Medidas de protección del salario Normas de protección frente al empleador a) Fecha de pago b) Lugar de pago c) Forma de pago d) En qué se paga e) Adelantos f) Retenciones

487 488 488 489 490 491 492 493

XXIX

ÍNDICE GENERAL

g) Indexación de los créditos laborales devengados antes del Io de abril de 1991 h) Desindexación de los créditos reajustados por el costo de vida i) Garantía del cobro de los créditos laborales . j) Pago de sumas reclamadas enjuicio k) Instrumentación del pago 1) Medios administrativos de control § 200. Normas de protección frente a los acreedores del trabajador § 201. Normas de protección frente a otros acreedores del empleador a) Normas contenidas en la ley 20.744 (LCT).. 1) Principios 2) Clases de privilegios a) Especial b) General b) Normas contenidas en la ley 24.522 (LCQ).. 1) Fuero de atracción 2) Pronto pago 3) Verificación del crédito laboral a) Concurso preventivo b) Quiebra 4) Privilegios de los créditos laborales a) Créditos del concurso b) Créditos con privilegio especial c) Créditos con privilegio general F)

495 496 497 500 502 504 505 506 508 508 508 509 511 512 512 513 514 514 516 516 517 517 519

EXTINCIÓN DEL CRÉDITO

§ 202. Pago § 203. Prescripción liberatoria § 204. Caducidad § 205. Acuerdos transaccionales y conciliatorios § 206. Desistimiento del derecho Cuestionario

519 520 522 522 524 525

XXX

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO X SUSPENSIÓN DE ALGUNAS OBLIGACIONES QUE IMPONE LA PRESTACIÓN LABORAL § § § § §

207. 208. 209. 210. 211.

Concepto Enfermedades y accidentes inculpables Servicio militar y convocatorias especiales Desempeño de cargos electivos o representativos Suspensión por motivos de carácter gremial (ejercidos por los trabajadores) § 212. Fuerza mayor y otras causas que obran sobre el trabajador § 213. Suspensión preventiva § 214. Suspensión disciplinaria § 215. Suspensión por causas económicas § 216. Quiebra del empleador § 217. Fuerza mayor que obra sobre el empleador § 218. Suspensión precautoria § 219. Contrahuelga ("lock-out") § 220. Suspensión indirecta individual § 221. Mutuo consentimiento Cuestionario CAPÍTULO

527 533 542 544 545 547 549 553 556 563 567 568 569 570 572 574

XI

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO § 222. § 223.

Concepto Supuestos contemplados en la LCT a) Transferencia colectiva b) Cesión individual de personal § 224. Efectos § 225. Situaciones en que la transferencia habilita al trabajador a considerarse en situación de despido ..

575 575 576 576 577 581

XXXI

ÍNDICE GENERAL

§ 226. Situación contractual de los trabajadores que continúan prestando servicios con el adquirente del fondo de comercio que fue propiedad del fallido § 227. Transferencia en favor del Estado Cuestionario

581 583 585

CAPÍTULO XII

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO § 228. Concepto § 229. Preaviso § 230. Extinción por causas que atañen al trabajador... a) Decisión propia 1) Renuncia 2) Abandono del cargo b) Incumplimiento (injuria, despido directo) c) Incapacidad o inhabilidad sobreviniente d) Estar en condiciones de obtener jubilación ordinaria e) Muerte § 231. Que atañen al empleador a) Resolución sin justa causa (despido directo arbitrario) 1) Relaciones concertadas a partir de octubre de 1998 a) Monto de la indemnización b) Despido discriminatorio c) Agravación en caso de falta de pago oportuno de la indemnización 2) Relaciones concertadas antes de octubre de 1998 a) Monto de la indemnización laboral común b) Monto de la indemnización respecto de un contrato a plazo fijo

587 592 597 597 597 599 601 605 608 612 616 616 619 619 621 624 625 625 628

XXXII

ÍNDICE GENERAL

c)

Despido con motivo de embargo o de matrimonio b) Incumplimiento contractual (despido indirecto) c) Falta o disminución de trabajo d) Fuerza mayor e) Quiebra f) Muerte § 232. Por decisión de ambas partes a) Vencimiento del plazo fijado (artículo 93, LCT) b) Trabajo eventual c) Mutuo acuerdo § 233. Efectos posteriores a la extinción del contrato .. Cuestionario CAPÍTULO

631 633 636 644 645 647 648 648 649 649 650 652

XIII

ESTATUTOS ESPECIALES § 234. § 235.

Concepto Aeronavegantes a) Definición b) Patente c) Condiciones de trabajo d) Remuneración e) Accidentes de trabajo § 236. Conductores particulares a) Definición b) Período de prueba c) Carnet d) Remuneración e) Vivienda f) Estabilidad g) Penalidades § 237. Construcción a) Definición b) Inscripción

653 658 658 658 658 658 659 659 659 659 659 659 659 660 660 660 660 662

ÍNDICE GENERAL

c) d) e) f) g) h)

XXXIII

Fondo de desempleo Estabilidad Remuneración Suspensión Enfermedad Indemnización en caso de muerte del trabaj ador i) Reserva del empleo j) Responsabilidad solidaria de terceros k) Régimen de trabajo en sábados después de las 13 horas, domingos y feriados nacionales 1) Régimen de trabajadores antiguos m) Órgano de aplicación y régimen de sanciones administrativas n) Aplicación de la ley a las causas en trámite § 238. Docentes particulares a) Definición b) Título habilitante c) "Ius variandi" d) Remuneración e) Estabilidad f) Órgano administrativo de contralor g) Penalidades § 239. Ejecutante musical a) Definición b) Habilitación c) Medidas respecto del mercado de trabajo.... d) Jornada e) Feriados obligatorios f) Remuneración g) Estabilidad h) Organismo de contralor § 240. Encargados de casa de renta a) Definición b) Libreta y registro c) Condiciones de trabajo

663 668 669 669 669 671 671 672 673 673 674 676 678 678 679 679 679 680 680 681 681 681 681 681 682 682 682 683 683 683 683 683 684

ÍNDICE GENERAL

d) Jornada de trabajo e) Descanso semanal f) Licencia anual g) Accidentes y enfermedades h) Remuneración i) Despido j) Período de prueba k) Indemnización por despido 1) Preaviso m) Comisión paritaria n) Sanciones § 241. Jugadores de fútbol profesional a) Definición b) Disposiciones aplicables c) Forma y prueba del contrato d) Condiciones de trabajo e) Remuneración f) Régimen disciplinario g) Extinción del contrato § 242. Médicos, dentistas y farmacéuticos a) Definición b) Habilitación c) Período de prueba d) Estabilidad e) Sumario previo f) Escalafón g) Jornada h) Remuneración i) Condiciones de trabajo j) Vacaciones y licencias k) Suspensión § 243. Trabajadores en peluquerías de damas y caballeros e institutos afines a) Definición b) Instrumentación del contrato de trabajo c) Condiciones de trabajo

685 685 685 685 686 686 686 686 687 687 687 687 687 687 688 689 690 691 691 692 692 692 693 693 693 693 693 693 693 693 693 694 694 695 695

ÍNDICE GENERAL

d) e) f) g) h) i)

XXXV

Preaviso Remuneraciones Descanso semanal Feriado especial Libros Medios de control de la remuneración y del horario j) Aportes patronales al sindicato § 244. Periodistas profesionales a) Definición b) Matrícula c) Período de prueba d) Condiciones de trabajo e) Jornada f) Vacaciones g) Remuneración h) Causales de despido i) Indemnización por despido j) Preaviso k) Bonificación (al resolverse el contrato) por tiempo de servicio 1) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales m) Tareas eventuales n) Suspensión ñ) Comisión paritaria § 245. Empleados administrativos de empresas periodísticas a) Definición b) Edad de ingreso c) Contrato a prueba d) Escalafón e) Condiciones de trabajo f) Estabilidad g) Jornada h) Remuneración

695 696 696 696 696 697 698 698 698 699 699 699 700 700 700 701 701 701 701 702 702 702 702 703 703 703 703 703 703 704 704 704

XXXVI

ÍNDICE GENERAL

i) Suspensión j) Despido por hallarse el empleado en condiciones de jubilarse k) Bonificación (al resolverse el contrato) por tiempo de servicio § 246. Radiocabletelegrafistas a) Definición b) Habilitación c) Jornada d) Condiciones de trabajo e) Estabilidad f) Vacaciones g) Suspensiones h) Reducción del personal i) Remuneración j) Comisión paritaria § 247. Régimen de trabajo a bordo de buques argentinos a) Definición b) Habilitación c) Condiciones de trabajo d) Jornada de trabajo e) Vacaciones f) Remuneración g) Enfermedades y accidentes 1) Inculpables 2) Profesionales 3) Excepción de la obligación h) Resolución del contrato 1) Por el empleador, con justa causa 2) Despido indirecto 3) Por el empleador, sin justa causa 4) Por falta o disminución de trabajo 5) Renuncia del trabajador 6) Por cambio de destino del buque 7) Fuerza mayor

704 704 704 705 705 705 705 705 706 706 707 707 707 707 707 707 708 708 711 713 713 715 715 715 717 717 717 718 718 719 719 720 720

ÍNDICE GENERAL

XXXVII

§ 248. Régimen de trabajo portuario a) Definición b) Autoridad de aplicación c) Matrícula d) Tareas eventuales e) Condiciones de trabajo f) Planteles g) Jornada de labor h) Remuneraciones i) Sanciones § 249. Trabajador agrario permanente a) Definición b) Norma aplicable c) Contrato de trabajo d) Tiempo de servicio e) Período de prueba f) Régimen del trabajador suplente g) Deberes y derechos de las partes h) Jornada de trabajo i) Licencias anuales j) Licencias especiales k) Trabajo de menores y mujeres 1) Higiene y seguridad m) Remuneración n) Suspensión de algunos efectos del contrato.. ñ) Transferencia o) Extinción del contrato p) Formación profesional q) Organismos administrativos § 250. Trabajadores agrarios no permanentes a) Definición b) Condiciones de trabajo c) Trabajo de mujeres y menores d) Remuneración e) Régimen de arbitraje obligatorio

722 723 723 723 724 724 727 728 729 730 731 731 732 733 734 734 734 735 738 738 739 739 741 741 744 746 747 749 750 752 752 752 753 753 754

ÍNDICE GENERAL

§ 251. Contratista de viñas y frutales a) Definición b) Obligaciones de las partes c) Derechos del contratista d) Retribución que percibe el contratista e) Organismo administrativo de aplicación f) Carácter de la relación § 252. Trabajo a domicilio a) Definición b) Habilitación. Libreta de trabajo c) Contenido del contrato d) Remuneración e) Medidas de contralor f) Sanciones § 253. Viajantes de comercio o de industria a) Definición b) Condiciones de trabajo c) "Ius variandi" d) Remuneración e) Descansos f) Libros g) Indemnización por clientela h) Comisión paritaria § 254. Servicio doméstico a) Definición b) Libreta de trabajo c) Contenido de la prestación d) Período de prueba e) Jornada de trabajo f) Descanso hebdomadario g) Vacaciones anuales h) Licencia por enfermedad i) Remuneración j) Causales de despido k) Preaviso

754 754 754 755 756 756 756 757 757 758 759 760 760 760 761 761 762 762 763 764 764 765 765 765 765 766 766 767 767 767 767 767 768 769 ... 769

ÍNDICE GENERAL

XXXIX

1) Indemnización por despido m) Organismo jurisdiccional § 255. Régimen de la pequeña empresa a) Definición b) Contabilidad laboral c) Disponibilidad colectiva d) Preaviso e) Negociación colectiva 0 Formación profesional g) Procedimiento de crisis h) Adaptación a la pequeña empresa de las normas referidas a la preservación de la salud y de la seguridad en el trabajo i) Comisión Especial de Seguimiento Cuestionario

769 770 770 771 772 774 774 775 778 778 779 780 781

PARTE PRIMERA

DERECHO DEL TRABAJO

1.

Vázquez Vialard, 1.

SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN A) TRABAJO HUMANO

§ 1. CONCEPTO. - Las relaciones del trabajo, así como las de la vida socioeconómica, tienen por objeto satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona: ése es el gran tema. El ser humano es "un indigente"; padece necesidades que se manifiestan en las diversas expresiones de su vida: hambre, frío, inseguridad, deseo de saber, etcétera. Tales necesidades, que al principio se reducen al ámbito de lo estrictamente biológico, van extendiéndose y abarcando el campo de lo útil y de lo confortable, permitiendo al hombre vivir mejor y disfrutar del ocio que, bien empleado, lo ayudará a proyectarse a niveles de mayor perfección. Esa indigencia del hombre debe cubrirse con bienes y servicios aptos para remediarla y que él mismo debe procurar, no individualmente, sino integrado en la sociedad en la cual está inserto, y actuando como sujeto consciente. Para ello le ha sido dado un mundo que está a su disposición, pero que debe esforzarse por dominar, a fin de que le sea plenamente utilizable.

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PARTE GENERAL

Así, si bien la naturaleza le ofrece la posibilidad de satisfacer sus necesidades, a través de la feracidad de la tierra, de las condiciones climáticas y de los demás elementos necesarios, exige que él la cultive, cuide, recoja sus frutos y los transforme, haciéndolos más aptos para el consumo. La capacidad de acción del hombre está dada por su inteligencia y su voluntad, que le permiten discernir los medios aptos, y por su cuerpo, que le sirve de instrumento en la ejecución de los actos necesarios para lograr los fines perseguidos. Podría definirse el trabajo humano, como la acción del hombre sobre la naturaleza para "dominarla", y de esa manera convertirse en señor de ella, en vez de ser su esclavo. Todo el proceso de desarrollo de la vida social, económica y del trabajo, en la medida en que tiene un sentido humano, constituye un paso en la tarea de liberar al hombre del racionamiento a que lo somete la naturaleza. Como el ser humano es constitutivamente social (no hay ni siquiera posibilidad de imaginarlo "aislado"), esa tarea la realiza junto con otros, sus hermanos, que participan de la misma naturaleza y vocación. Con ellos recorre este tramo de su existencia y comparte su vida (gozos, sufrimientos, etcétera). La comunidad social tiene como fin posibilitar a cada uno de sus miembros una suficiencia de vida. Según cómo sea ésta, se determina cada una de las sociedades: familia, ciudad, provincia, nación, internacional, en el plano de las que pueden considerarse "necesarias" para su vida de relación, y entre las que pueden calificarse de "voluntarias": empresa, escuela, asociación recreativa, profesional, etcétera. Cada una de ellas le ofrece la posibilidad de lograr la satisfacción de una necesidad: la familia, las de carácter cotidiano; la sociedad internacional, la de lograr un buen vivir a través de la participación en un "bien común", ya no sólo restringido a los aspectos biológicos, sino en cuanto a su ser total (biológico, intelectual). Esta perspectiva del ser humano de poder ser "más hombre" a través de su vida social, no siempre se logra. A veces,

INTRODUCCIÓN

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a la esclavitud con que la naturaleza somete al hombre en la medida en que éste no ha desarrollado (desplegado) su capacidad de dominio sobre ella (ser su "señor"), se une la que es consecuencia de una falta de participación en el goce de los bienes propios de la vida comunitaria, tanto materiales, como espirituales, de los que se lo margina. La vida social ofrece, o por lo menos debería ofrecer, a cada uno de sus miembros la posibilidad (como marco de referencia) de lograr un "buen vivir" a través de lo que podría llamarse un "sistema de provisiones": alimentos, abrigo, cultura, asistencia médica, seguridad, etcétera. Todo ese conjunto de bienes y servicios que la comunidad pone a disposición de cada uno de sus integrantes para que puedan lograr una mayor perfección de vida, tiene que haber sido preparado con anterioridad. Ese "arsenal" se nutre con el trabajo de todos y cada uno de sus miembros, que reciben la herencia de las generaciones pretéritas. La posibilidad de que el hombre desarrolle su vida en el plano propio de su existencia (no como simple objeto, sino como protagonista de la historia), en buena medida depende no sólo de la cantidad, sino especialmente de la calidad de ese acervo (lo cual supone, no sólo cosas, sino también participación en ellas). Ese sistema de provisiones sólo puede aumentar y enriquecerse en lo material, en la medida en que reciba más de lo que provee (es decir, de todo aquello que se consume), conformando un capital (tierras cultivadas, edificios, instrumental, al que se agregan los sistemas de orden en la vida política, social, cultural, económica) que se transmite a las generaciones futuras (a cada una de las cuales se le brinda la posibilidad -que habrán de convertir de "mera expectativa" en acto- de lograr una vida más humana). El trabajo, concebido como acción que domina la naturaleza, es la incorporación de esa acción al sistema de "provisión social". Por lo tanto, todo trabajo es servicio prestado al hermano (su característica es la "ajenidad"), ya sea en forma di-

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PARTE GENERAL

recta o a través del incremento de aquél. La diferencia entre el trabajo y otras actividades, entre ellas el juego, está en la "prestación de ese servicio"^ en una actividad que se "guarda para sí". En algunos casos, aquél se brinda en forma directa (producción de bienes, enseñanza, etc.); en otros, constituye un enriquecimiento (capitalización) para lograr una mayor capacidad posterior de servicio (p.ej., la tarea que realiza el estudiante que se prepara para obtener una mejor calificación profesional en el futuro, lo cual le exige "absorber" bienes y servicios que no tienen aplicación directa en un aumento inmediato del acervo -en este caso- científico, técnico, cultural, sino con miras hacia el futuro). Cabe precisar que no obstante la importancia fundamental que el trabajo tiene en la vida del hombre, no constituye la acción más valiosa, medida en la dimensión propia del ser que la ejecuta. Mediante él, el hombre obtiene los medios necesarios para satisfacer parte de sus indigencias (y así construye el mundo que tiene por escenario). Además de las que pueden ser satisfechas a través de bienes y servicios elaborados con el trabajo, existen otras de no menor importancia y que atañen a otros aspectos de su vida: afectiva, intelectual, de creatividad, de recreación, religiosa. Por lo tanto, hay otras acciones que debe ejecutar el hombre para lograr el pleno desarrollo de su ser y que, en la medida en que lo haga dentro de un armónico equilibrio, tienen una importancia decisiva para alcanzar la plenitud de su perfección. Por tanto, a la necesaria acción laboral se deben agregar las que exigen la vida en familia, la amistad, la buena compañía, la educación, la capacitación, la investigación, la reflexión; la creación propia del artista, del realizador, del artesano; el juego, las fiestas, la vacancia; el culto, la oración, la meditación, el recogimiento. Además, algunas de las labores que integran el sistema de provisiones, no se hallan dentro del circuito económico, ya que corresponden a ese amplio sector de actividades de "carácter gratuito" (tal como las que se realizan, entre otras, en la atención del hogar y educación de los hijos).

INTRODUCCIÓN

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El hombre, a través del trabajo, no sólo domina la naturaleza y se libera de la dependencia a que ella lo somete -racionamiento- y de esa manera se "enseñorea", sino que la modela a su imagen y semejanza (los historiadores catalogan las distintas generaciones pasadas, formas de vida, etc., de acuerdo con el instrumental construido y utilizado por ellas para "dominar" la naturaleza). Es evidente que ese "dominio cuesta"; la naturaleza ofrece resistencia y para sojuzgarla se requiere un esfuerzo físico, de inteligencia, etcétera. En cierta manera, el trabajo es penoso, pero esa calidad accidental le viene como consecuencia de la desobediencia del primer hombre contra el Creador (pecado original, lesión antropológica, haber querido ser igual a Dios, lo que lo indujo a rebelarse), situación que le trajo consigo al hombre la maldición: "ganarás el pan con el sudor de tu frente", y a la mujer: "parirás con dolor". Este hecho, que responde a una situación histórica, no debe "opacar" el concepto del trabajo concebido como instrumento de dominio de la naturaleza y cocreador con Dios, que hizo un mundo inacabado, para que los hombres lo "vayan terminando" a lo largo de las distintas generaciones. He aquí uno de los puntos fundamentales para una revalorización del trabajo, aun en una "sociedad de consumo". La dignidad de la labor realizada, no sólo por el "alto funcionario", el artista, el científico, sino la más opaca a la vista del hombre común (a veces, la tarea de la mujer -madre, esposa, hermana- en el hogar), no está en el brillo exterior que la función ejercida proyecte, sino en el hecho de ser ejecutada por un ser humano -con una índole y una vocación trascendente-, en la que compromete toda su vida y por medio de la cual cocrea con Dios Creador y corredime con Dios Hijo Redentor, para el servicio de los demás hombres, sus hermanos. El trabajo tiene una realidad extrínseca, o "hacia afuera", objetiva: construye el mundo; al mismo tiempo, una faz "intrínseca", o "hacia adentro", subjetiva. Mediante él, el hombre se

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PARTE GENERAL

realiza como ser humano, se siente integrado a la comunidad, o se destruye. No basta que se produzca correctamente "hacia afuera" (muchos bienes y servicios), obteniéndose con él una compensación económica suficiente, si la tarea no brinda satisfacción (salario psicológico, que es indispensable en todas las actividades de la vida, sentirse "alguien", partícipe e integrante de la comunidad, con una función digna que cumplir). El tema trae una connotación especial en el mundo moderno, en el que el proceso de industrialización que se opera en los diversos países, con prescindencia de la concepción política que lo presida, ha producido un doble corte: a) entre el hombre y su obra (que ahora es fraccionada a través de la división del trabajo, por lo cual el trabajador no siempre logra "ver" el resultado de su labor), y b) entre el hombre y el fruto de su tarea (que no le pertenece, pues ha puesto su "capacidad" a disposición de otro, que la recibe y dirige: contrato de trabajo que alcanza a la mayor parte de la población que integra la fuerza de trabajo; al respecto, ver § 13). § 2. PRINCIPALES ASPECTOS den distinguirse los siguientes:

DEL TRABAJO.

- Al efecto, pue-

a) SOCIALES. Los hombres, en su gran mayoría, producen bienes y servicios para otros (como que el elemento esencial del trabajo es el servicio hacia el hermano, pues de lo contrario no tiene ese carácter) y, al mismo tiempo, consumen esos mismos bienes y servicios (algunos se destruyen con su primer uso, otros no, ya sean semidurables, durables o indestructibles: cultura, educación, etcétera). En consecuencia, el trabajo que los genera es personal y social; tiene esta segunda característica por su fin (servicio comunitario), por su ejercicio (realizado en colaboración con otros) y por su aptitud (servir de lazo vital en una sociedad). La participación, no sólo en el plano de lo económico (en las ganancias, en el resultado), sino también funcional, en la gestión, en las decisiones, corresponde a esta realidad.

INTRODUCCIÓN

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El capitalismo, que plasmó un modo especial de relaciones (ver § 5), redujo en ciertos aspectos el trabajo humano a la esfera particular de cada hombre, como si a él solo le interesara. En cierta manera lo degradó con el doble corte que produjo entre el que trabaja y su obra, y el que trabaja y su fruto (a lo que ya se hizo referencia), con lo cual le quitó su auténtico carácter: espíritu de cocreación en un mundo inacabado, servicio al hermano, reducción del "racionamiento" que nos impone la naturaleza. De esa manera, mantuvo al trabajador alejado de los intereses de la comunidad y de la empresa; sólo ligado a ésta por un contrato, la justicia consiste en abonarle lo pactado, con prescindencia de si ello (tanto en lo material, como en lo moral y espiritual) constituye o no una lógica compensación de su aporte. Una tendencia actual es "reconstruir" el concepto de la empresa como comunidad de hombres (es decir, de seres humanos que persiguen un fin común y participan en la misma tarea para alcanzarlo), y no una simple suma de contratos individuales. Se destaca como una realidad social, anínque no tenga todavía una expresión jurídica (ver § 76), en la que sus diversos integrantes realizan funciones distintas, pero todas ellas concurrentes en un mismo objetivo: producir bienes y servicios para los demás, a la vez que obtener con ello lo necesario para el desarrollo de su vida y el de su familia. b) PSICOSOCIALES. El trabajo construye el mundo y libera al hombre de sus necesidades biológicas, de seguridad, psíquicas, de autosatisfacción y lo plenifica. Por lo tanto, lo promueve; sin embargo, no siempre ha ocurrido así en la experiencia histórica. En 1931, Pío XI, en la encíclica Quadragessimo Anno, recordaba que mientras la materia prima entra a la fábrica bruta y sale perfeccionada, con el hombre suele ocurrir lo contrario (se deteriora, no sólo en su integridad física -con la agresión de un trabajo pesado, ruido, polvo, etc.-, sino en su aspecto moral e intelectual).

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PARTE GENERAL

El hombre no es una máquina, es un ser con una vocación trascendente. Está sujeto a un orden moral; no es un objeto, sino el sujeto y protagonista de la vida, y así es como debe considerárselo. En las primeras etapas de la historia y hasta la Revolución Industrial, puede decirse que el trabajo -en algunos sectoresexpresaba al hombre (hecho que ahora no siempre ocurre en la mayoría de las actividades). La labor del artesano manifestaba las condiciones y el dominio de él sobre la naturaleza. Al introducirse la máquina, ya no se requiere la misma habilidad humana (se exige un trabajo uniforme, monótono, no creador). Aunque el nuevo proceso de automatización requiere trabajo humano de mayor calificación profesional (más ingenieros, más técnicos que peones), no llega a procurar la satisfacción que lograba el artesano en la "visión" de su tarea. La introducción de la máquina (cuya función primordial en el aumento de la producción es innegable) hace al trabajo más monótono, menos trascendente; la falta de "luz de eternidad", "de sentido" de la tarea en la industria, plantea graves problemas que exigen soluciones no fáciles (con prescindencia de las diversas concepciones políticas). Frente a la realidad que presentan los hechos, no es posible prescindir de los instrumentos de producción que son indispensables para satisfacer las necesidades de un mundo en "explosión demográfica" (y que, sin ellos, sería difícil lograr), lo cual requiere un esfuerzo de "recreación", a fin de liberar al trabajador de nuestros días-de su esclavitud psicosocial. Al mismo tiempo que el trabajo se vuelve monótono, también lo hacen "nuestras ciudades" (todas iguales). Es urgente y de vital importancia la aparición de una fuerza que motive al hombre en su aspecto social e individual, que le dé "sentido", razones de vida. c) ECONÓMICOS. A través de la producción de bienes y servicios que enriquece el sistema de provisiones, se facilita al hombre la posibilidad (que él debe convertir en acto, para que

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no quede en mera potencia) de que él y la comunidad (en los diversos sectores a que pertenece y en el ámbito global) puedan alcanzar una mejor vida, y transmitir un acervo más copioso y rico a las generaciones futuras. El tema referente a la distribución de la riqueza producida plantea dos problemas: 1) relacionado con su "dimensión"; si ésta permite o no a la comunidad el usufructo de bienes y servicios suficientes, y 2) la justicia en la distribución o libre acceso a ella. Puede darse un desarrollo de carácter económico que produzca gran cantidad de bienes (aunque no siempre sirvan para satisfacer la necesidad de ciertos sectores de la población), que coexista con un subdesarro11o desde el punto de vista humano y social: falta de acceso (marginación) de muchos al uso y goce de lo creado por la comunidad. La expresión correcta para designar el desarrollo que debe estar al servicio del hombre, es la de la palabra en sí, sin el aditamento de "económico", ya que éste restringe su significación a un aspecto parcial, al que debe agregarse el social y humano. El sistema de provisiones debe tener como característica la "comunicación" de los bienes y servicios. En los casos en que se aprecia la insuficiencia de los bienes y servicios que se han puesto a disposición de "todo el hombre y de todos los hombres", hay que investigar si el hecho se debe a que el sistema es pobre, quizá miserable en relación con la cobertura de las necesidades que deben satisfacerse para lograr un nivel aceptable de vida, o a que no se practica una justa participación en él (los bienes, tanto sociales como económicos, sólo son accesibles a un grupo, minoritario o mayoritario, pero no a todos). Con frecuencia, ambos factores se presentan conjuntamente. En la actualidad, dentro del mecanismo de distribución de los bienes del sistema de provisión, hay que distinguir la existencia de dos canales: 7) económico, por el cual se redistribuye el ingreso nacional de acuerdo con el aporte que cada uno haya realizado (salarios, intereses, renta, utilidad, etc.), y 2) social, por el cual la distribución se hace, no ya en función del aporte,

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sino de las necesidades que se tengan (jubilación, asignaciones familiares, etcétera). d) JURÍDICOS. El derecho no sólo toma en cuenta el salario, sino todos los aspectos (económicos o no) de la relación laboral. En esta materia se abre paso una corriente que pone el acento en el reconocimiento y respeto de la dignidad del hombre. De una concepción liberal, que consideraba que los seres humanos sólo estaban vinculados por un "contrato", se pasa -quizá lentamente, con dificultades- a otra que considera que lo están por su participación en una misma comunidad, a través de la cual se les facilita el desarrollo armónico de sus personas. Este hecho les impone, por encima y más allá de lo "pactado", una serie de obligaciones y derechos. Algunas concepciones filosóficas consideran que el contrato de trabajo (a través del cual las partes regulan sus obligaciones y deberes, como consecuencia de la relación laboral) es intrínsecamente injusto. Sostienen que, por esa vía, el hombre "vende" el fruto de su labor, lo cual equivale a "venderse" o "alienarse" a sí mismo. Pero no se da esa situación; no hay tal "venta", sino la regulación de un complejo de derechos y obligaciones que surgen de la relación laboral misma. La circunstancia de que una parte ponga su capacidad de trabajo a disposición de otra (ver § 94), no significa que se la "aliene", y menos aún que se "aliene" a sí misma. El hecho de que en la empresa cada miembro cumpla un rol distinto, no se traduce en la pérdida de su condición y dignidad de ser humano; la diferencia que se opera entre los diversos miembros es sólo accidental-funcional. En el caso, conviene distinguir la realidad de los hechos ocurridos, en los que, con cierta frecuencia, se desconocieron derechos fundamentales del hombre, de la naturaleza propia del contrato de trabajo. El abuso, que lo hubo, no puede convertirlo en algo esencialmente injusto. Hay que destacar la vinculación interna entre lo jurídico y lo económico. El aspecto social del desarrollo no consiste en

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"introducir" palabras en los textos legales, sino en adecuar el goce de los derechos a las posibilidades reales, en especial de los que tienen una incidencia directa sobre lo económico. Si el sistema de provisión de bienes y servicios no es suficiente para asegurar a una comunidad un determinado nivel de vida, poco o nada se obtendrá mediante la declaración de unos derechos que sólo tengan vigencia en "los papeles". Como se ha destacado, pueden darse dos situaciones distintas: la primera se manifiesta en una deficiente cantidad de bienes y servicios distribuibles; la otra, en una injusta repartición de lo existente. En cuanto a este segundo tema, el reconocimiento de derechos, hasta ese momento desconocidos, tiene pleno y cabal sentido. No lo es, en cambio, si se trata de la primera situación (déficit del servicio de provisiones para asegurar un nivel de vida aceptable), en la que la tarea no consiste sólo en mejorar la distribución (a veces de la pobreza), sino en aumentar la "masa" de lo que debe repartirse. En cuanto al tema vinculado al aspecto jurídico del trabajo, cabe destacar las diversas "modalidades" en que dicho trabajo (dirigido y libre) se ha realizado (ver § 20 y siguientes). De una preponderancia del aspecto artesanal, al producirse la Revolución Industrial, que marca una etapa decisiva en el desarrollo del derecho del trabajo, se pasa a una "concentración" en unidades mayores, en las cuales se pierde la relación que existía entre el maestro, los compañeros y los aprendices que integraban la comunidad artesanal. Aparece en gran escala el trabajo dirigido, en "relación de dependencia", en el que una persona pone su capacidad de trabajo a disposición de otra, por medio de un contrato. En función de la concepción de vida vigente, el empleador impone bajo la apariencia de una concertación, las condiciones de trabajo. Con el tiempo, y con el propósito de evitar situaciones de injusticia, el legislador sanciona normas básicas que restringen la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (ver §21). Con el desarrollo histórico, los trabajadores toman conciencia de la necesidad de encarar la defensa de sus propios in-

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tereses profesionales, lo cual da motivo a la aparición de los sindicatos, cuyo nacimiento y desarrollo no fue parejo en los diversos países. En algunos de ellos, en la década de 1930, el movimiento logró alcanzar el llamado fenómeno de la "consolidación sindical", con vastas repercusiones en el ámbito de la vida del trabajo. Las asociaciones profesionales, después de haber recorrido diversos ciclos (al principio se las consideró organizaciones delictivas, después se las toleró y más adelante quedaron admitidas), adquieren el reconocimiento de su función. En tal carácter pactan las condiciones de trabajo (convenios colectivos) con los empleadores, por lo cual el trabajador, a través del grupo, "reconquista" un derecho (el derecho a intervenir en la fijación de las condiciones de trabajo) que se le había sustraído en razón de las condiciones históricas en que se había desarrollado la evolución de la relación laboral. A esos tres períodos ya indicados: 7) de "libertad absoluta" en el trato de las relaciones laborales; 2) limitación por obra de la legislación laboral, y 3) negociación por medio de convenios colectivos, se agrega un cuarto, en el cual la representación de los trabajadores no sólo discute y concierta las condiciones que han de regir las relaciones (que se pactan en una "mesa de trabajo"), a nivel de la empresa, de la actividad o profesión, sino que también interviene en la programación económico-social de la comunidad global, en la que se fijan las pautas que han de ser materia de negociación del convenio colectivo, así como en otras que trascienden incluso ese marco. A través de este proceso, la representación sindical accede a una activa participación en la toma de decisiones en la vida nacional (ver § 24). § 3. DIFERENTES TIPOS DE TRABAJO. - Dentro de la labor que realizan los distintos miembros de una comunidad, y que se traduce en un aporte al sistema de provisiones que ésta pone a disposición de aquéllos, pueden caracterizarse, por lo menos, dos modos fundamentales de trabajo: el "autónomo" y el llama-

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do dirigido, "dependiente" o en "relación de dependencia". Por supuesto, se excluyen aquellas labores que corresponden al ámbito de lo "gratuito" (por lo tanto, no integran el sector económico; ver § 1). Con el objeto de evitar equívocos, cabe aclarar que ambos responden a la definición de trabajo (acción del hombre sobre la naturaleza para dominarla, y que se traduce en un aporte al sistema de "provisiones"), así como que constituyen (con prescindencia de que sean o no remunerados -art. 1623, Cód. Civil; art. 115, LCT-) un servicio al hermano que, por razones técnicas, debe ajustarse a determinadas normas o reglas en el ejercicio del arte o de la producción de que se trate. Así, en cuanto a la forma de ejercer su cometido, no puede haber diferencias en el modo como un médico cumple su función, ya actúe como empleado de un hospital, de una obra social, o ejerza como "profesional libre"; en esos casos, deberá aplicar las mismas técnicas (de auscultación, palpación, etc.), tanto para determinar el diagnóstico como para aconsejar la terapia correspondiente. La diferencia entre ambas formas de trabajo estriba, no en la tarea en sí, sino en el "modo" de la relación. En un caso -trabajo "autónomo"- se lo realiza bajo el "riesgo económico" propio del que lo hace (que lo ejecuta por cuenta propia). La prestación consiste en brindar un servicio (en el médico, realizar un examen, practicar una operación, etcétera). En cambio, en el llamado trabajo dirigido, "subordinado", "en relación de dependencia", no se compromete un resultado, un opus (aunque éste sea en definitiva el móvil que induce a una persona a contratar con otra), sino un medio: poner la capacidad de trabajo a disposición del locatario para que él la utilice dentro de los "términos del contrato". El aprovechamiento de la labor corresponde a éste, quien en compensación tiene que abonar un sueldo (contraprestación económica), con prescindencia de que haya o no logrado "éxito" en la utilización de esa capacidad laboral, así como de la finalidad perseguida: económica o actividad de beneficencia. El empleador, ade-

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más, asume el riesgo económico; en modo alguno puede exonerarse de su obligación por el hecho de que la tarea se "hubiera perdido", no hubiera podido utilizarla, etcétera. Como excepción, la ley admite que el cumplimiento de su débito se suspenda transitoriamente (ver § 215) o pueda resolver el contrato (ver § 231, c y d) ante la situación de "falta o disminución de trabajo" o "fuerza mayor". De acuerdo con una cierta corriente doctrinaria en derecho civil, la figura jurídica de la locación de servicios habría sido absorbida por el contrato de trabajo, mientras que la prestación del trabajo autónomo correspondería a la locación de obra. Dentro de la figura propia del trabajo prestado en "relación de dependencia", cabe distinguir (no en razón de la labor realizada) según que la relación, en virtud de la persona del prestatario, quede comprendida dentro de las normas del derecho del trabajo o de las del derecho administrativo laboral. Cuando aquélla es una persona del derecho público, nacional o provincial (incluye a las municipalidades), salvo los casos de excepción (ver § 6 y 65), la relación cae dentro de las normas del derecho administrativo. A su vez, cabe distinguir según que el servicio corresponda a una tarea de "carácter civil" o propia de las fuerzas de seguridad (Ejército, Marina, Aeronáutica, Gendarmería, Policía, etcétera). En las relaciones que corresponden al sector del derecho del trabajo, pueden diferenciarse las de carácter genérico reguladas en la LCT, y las que lo están en algún estatuto particular (ver § 85, 234 y siguientes). En el ejercicio de esa actividad humana pueden distinguirse dos grandes modalidades, según que se la realice libre o forzadamente. Esta segunda corresponde a las figuras conocidas en la antigüedad como esclavitud y servidumbre, en las que el hombre que realizaba la tarea estaba constreñido a hacerlo. No mediaba de su parte una decisión en tal sentido; su condición social

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(ya se lo considerara como cosa o como adscripto a la tierra) lo obligaba a realizar su tarea en beneficio de "su señor". En la actualidad existen algunas formas de trabajo forzoso (excluidas del campo del derecho del trabajo), en las que la labor que se impone al trabajador responde a una relación especial; en algún caso, persigue ella, entre otras, una finalidad educativa o de rehabilitación, como ocurre con los penados. Como ejemplo se puede citar el que corresponde a las tareas que se realicen con motivo de la convocatoria al servicio militar obligatorio (art. 19, ley 24.429); en este caso, la "causa" de la obligación no es un acuerdo de voluntades, sino una imposición del Estado. Esta exigencia no significa que la prestación deba ser gratuita (el pago de los servicios que se prestan en el régimen de convocatorias militares depende de las circunstancias a que ellas correspondan; art. 19, párr. 3 o , ley 24.429). Uno de los presupuestos del trabajo prestado "en relación de dependencia", es que se lo haya pactado ejerciendo ambas partes su libertad de contratación, por lo menos en lo concerniente a la elección de la otra. Por convenio colectivo o ley podría establecerse que el empleador cubra un cierto número de plazas, o sólo pueda hacerlo respecto de determinado personal inscripto en la bolsa de trabajo del sindicato, con un título, habilitación, etc., lo cual no impide que se pueda elegir al trabajador entre los que reúnan esos requisitos. Como excepción, el empleador tiene que aceptar la persona que designa la Administración pública en el ejercicio de sus funciones de policía, a fin de ejercer el contralor por razones de seguridad del mercado de trabajo (tal el caso del trabajo eventual que prestan los serenos de los buques). § 4.

PRINCIPALES FIGURAS DEL TRABAJO EN LA HISTORIA. -

Desde el primer hombre, el trabajo constituyó un instrumento indispensable para dominar el racionamiento a que lo condiciona la naturaleza. El alimento, el abrigo, así como la satisfacción de las más elementales necesidades de seguridad y de la vida, sólo pudo obtenerlas por ese medio. Los útiles, instrumentos 2.

Vázquez Víaíard, 1.

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o medios con que contaba, eran sus manos y su fuerza física que, puestas a disposición de su inteligencia, lograron poco a poco obtener mejores condiciones de vida. Sin embargo, el trabajo, en especial el de carácter corporal, que durante mucho tiempo constituyó la única forma (o por lo menos la predominante), fue considerado por algunos pueblos indigno del hombre libre. La historia de Grecia y Roma es una muestra de aquella situación; en algunos casos, ni los trabajadores libres gozaban de derechos políticos. Aquella particular concepción de la vida llevó a los pueblos de la antigüedad a descargar el grueso de la labor necesaria para el mantenimiento de la comunidad sobre los hombros de los esclavos. Éstos eran hombres, a veces enemigos apresados en el campo de batalla, a quienes se les "respetaba" el derecho a vivir, pero se los despojaba de todos los demás derechos que corresponden al ser humano, reduciéndolos a la condición de objetos, es decir, de cosas susceptibles de apropiación por otro. Además de los esclavos, había también trabajadores libres, artesanos, con derecho a asociarse (en las hetairai o éraneiai en Grecia, y los collegia artificum en Roma). Se constituyeron así organizaciones con una finalidad de carácter mutual, pero que también llegaron a desplegar alguna que otra acción de carácter político, especialmente en las cuestiones planteadas en Roma entre patricios y plebeyos. Esto hizo que se las suprimiera en la época de César, quien al efecto promulgó la Lex Iulia. Después reaparecieron los collegia y, dada su singular importancia, adquirieron un tratamiento especial. La difusión del cristianismo trajo consigo una nueva concepción del trabajo, incluso del manual. Cristo y sus apóstoles realizaron tareas de esa índole. Además, la nueva doctrina se funda en la igualdad natural de los hombres, hijos de un mismo Dios y con idéntica vocación trascendente, aunque con diversidad de aptitudes para el ejercicio de los distintos ministerios. La ley fundamental es la del amor y la ayuda a los pobres y menesterosos. Esta concepción de vida fue ganando te-

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rreno paulatinamente, aunque no siempre llegó a impregnar el corazón de los hombres, en especial de quienes tenían de hecho la dirección de las distintas comunidades. Como otra forma típica de trabajo aparece más adelante el siervo de la gleba, que estaba adscripto a la tierra, y con ella era poseído, heredado y, en general, transmitido a otro dueño (quien, a su vez, tenía la obligación de alimentarlo) junto con la heredad o fundo. En la Edad Media se crearon y difundieron las corporaciones que, en cada localidad o región, reunían a las personas que tenían un mismo oficio o ejercían una misma actividad comercial (sobre todo en las ciudades). Reconocían tres grados o estamentos: maestros, compañeros y aprendices, sujetos a distintos estatutos. Su finalidad era establecer las normas a las cuales habría de someterse el ejercicio de la profesión, el respeto a las tradiciones, la ética profesional, el ingreso, los derechos y las obligaciones de los miembros. Las relaciones entre éstos no se caracterizaron por una separación tajante entre los distintos estamentos. La actividad se iniciaba como aprendiz; alcanzada cierta madurez, se obtenía el reconocimiento como compañero. Se lograba el status de maestro después de haber permanecido en el anterior y de superar un examen de competencia profesional. Aquella estructuración se adecuaba a la realidad social de la época, con talleres en los cuales predominaba la actividad manual, artesanal, que exigía gran habilidad y con un "ámbito de servicio" (un radio de mercado, se podría decir hoy) restringido a la ciudad. Como toda institución, cuando perdió el sentido de la concepción de vida que le diera origen, comenzó a resquebrajarse. La rigidez de sus normas no se ajustaba ya a la nueva época, dotada de mayor dinamismo. Lo que en un momento sirvió para facilitar la convivencia, al producirse ciertas transformaciones, se convirtió, en cierta manera, en verdadero obstáculo, a causa de la rigidez de la organización. En Francia, el edicto Turgot y después otro del 27 de mayo de 1791, prohibieron el funcionamiento de las corporaciones

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y dispusieron que "será libre a toda persona hacer cualquier negocio o ejercer cualquier profesión, arte u oficio" (art. 7 o , edic-" to último). Esa decisión, que puso fin a una etapa histórica de la vida del trabajo, por lo menos de la realizada en las ciudades, a su vez constituyó el inicio de una nueva concepción. El trabajador podía ejercer su labor sin necesidad de incorporarse a ninguna organización; a cambio de su libertad, perdió la seguridad de obtener determinadas condiciones. Su labor se convirtió en una mercancía más, sujeta a los vaivenes del mercado, en el cual no tiene mayor capacidad para influir y en el que le está prohibido actuar junto con otros compañeros de trabajo (al extremo de considerarse la agremiación como un delito). § 5. INFLUENCIA DE LA CONCEPCIÓN CAPITALISTA SOBRE EL TRABAJO. EFECTOS DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. LA CUESTIÓN SOCIAL. - En el siglo xvm se opera no sólo una revolución en el

orden industrial que modifica las condiciones de trabajo, sino también un cambio de la concepción prevalente de vida (lo que no siempre se destaca suficientemente). El liberalismo dio fundamento al capitalismo, por lo cual el examen de éste no puede circunscribirse a un solo aspecto; debe referirse al contexto dentro del cual se desarrolló. La nueva filosofía de vida que le da sustento, considera fundamental -preeminente- lo económico (la producción), en cuya área se produjo un enorme desarrollo. Así como otras culturas tuvieron sus peculiaridades y preeminencias (Grecia, la sabiduría; Roma, la estructuración política; otros pueblos, el honor, la guerra, la religión, etc.), el capitalismo privilegió lo económico, sus exigencias y sus efectos; o sea, el provecho ilimitado en función del cual creó determinadas instituciones (estructura capitalista) inspiradas en un nuevo espíritu y una nueva moral que constituyen el meollo de su filosofía de vida: obtención de provecho sin límites. Como consecuencia del uso de la moneda, se crea la posibilidad del ahorro; el dinero produce renta y facilita la existencia de un mercado abierto, con preponderancia de quienes lo poseen. El fin primordial de cada comprador no es la sociedad

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económica (que tiene interés en una mayor producción y una justa distribución de los bienes), sino el valor. El mercado se mueve de acuerdo con los precios fijados por la oferta y la demanda, y no por la equidad o la justicia. El proceso económico se centra en la producción. El hombre no es el ideal; al contrario, se lo supedita a lo económico. Se toma en cuenta la capacidad del ser humano como consumidor; no se lo aprecia por su dignidad, sino por lo que rinde, trayendo aparejado un trabajo realizado en condiciones infrahumanas. No existe una economía de servicio. La utilidad y el provecho actúan como únicos estímulos de la actividad del hombre. Esta concepción niega, o por lo menos subestima, el papel de la vida social. Las leyes económicas son las únicas que instauran y aseguran el orden. El capital prima sobre el trabajo, no sólo en lo material, sino también en lo espiritual, en el mando y la distribución de los beneficios y cargas. La disociación entre valor de uso y valor de cambio, hace perder la conciencia social que existía en las comunidades anteriores que no habían alcanzado tan alto nivel de vida económico. Se objetivan las relaciones entre los hombres. No se considera norma de la sociedad una mejor repartición según las necesidades y los trabajos, sino según el valor de cambio, que ignora la calidad de los servicios prestados y la intensidad de las necesidades experimentadas; sólo el mercado determina el valor. La vida económica no responde a una finalidad consciente. No se estima una cierta calidad de la vida humana y social. Sólo se aprecia su cantidad: el valor. Se fundamenta esta concepción en una confianza en la naturaleza, y en la razón que se tradujo en una emancipación del "orden antiguo" respecto del orden moral, en un proceso de secularización. El mundo sólo existe en la medida en que se lo pueda expresar en cifras; el problema humano "se resuelve" en operaciones matemáticas. El espíritu se somete a lo económico y al culto de las exigencias del cálculo; todo se puede y se debe nivelar con el rasero de la cantidad. Los valores se asignan según la cifra mayor; no es la lógica, sino los números los

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que deben gobernar. No se da importancia al trabajo intelectual en sí; se descuidan los valores espirituales; todas las energías se sacrifican al dios Moloch del trabajo por el trabajo. En cierta manera, se endiosa la materia. Esta concepción, que se centra en un puro dinamismo, desprecia la tradición y cualquier regulación que provenga de un principio extraño o ajeno a la ciencia económica. El poder económico (y como consecuencia, el social y el político) pertenece a los que poseen el capital. Éste es un bien susceptible de cualquier clase de relaciones. El mencionado sistema engendró, en lo social, un individualismo que se sintetiza en el principio de cada cual para sí, y cuyo ideal es el dinero y los honores. Las relaciones dentro de la empresa se dan en función de las cláusulas del contrato estipulado, no por los vínculos de una vida social. Como práctica consecuencia de todo lo expuesto, el dominio del capital impuso condiciones injustas al trabajo; olvidó al hombre que lo realiza. Su separación entre moral y vida coloca lo económico -que es un medio al servicio del hombre- en la categoría de fin. Poco a poco fue modificando la estructura social según su cosmovisión. Conviene distinguir bien el capitalismo como hecho espiritual, social, histórico, jurídico y económico, de la estructura que crea y que es valiosa (ésta facilitó el desarrollo de la técnica, lo cual posibilitó la revolución industrial que se logró a la luz de aquella cosmovisión). Fue enorme y beneficiosa la repercusión que su advenimiento tuvo en lo económico, pero no así en lo social. En cierta manera, la revolución económica se hizo a expensas de los trabajadores. La capitalización del desarrollo económico se realizó en provecho de los empresarios; produjo un empobrecimiento (ya que no absoluto, sí relativo) de los empleados. Redujo el salario a la condición y la función de precio de una mercancía. Aquel orden provocó un cambio fundamental en lo que se designa hoy como relaciones industriales dentro de la empresa, que reemplazó al antiguo taller artesanal. Se perdió el con-

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cepto del vínculo personal y el trabajador quedó como "separado", "aislado", no sólo en la célula económica, sino también en la vida social, e imposibilitado para agruparse con otros en defensa de sus derechos. En el orden de lo que debía ser una verdadera convivencia social, se producen separaciones, diafragmas, compartimientos estancos, que impiden el "diálogo". La empresa, que pierde el carácter de comunidad -se convierte en un ente financiero-, experimenta una transformación, no sólo económica, sino jurídica y espiritual. Aumenta de tamaño (por la concentración industrial y el desarrollo de la técnica) a expensas de otras que se desplazan del mercado, y rebaja el "precio" del trabajo, que queda reducido a la condición de un insumo más que sufre la "competencia", provocando la confluencia a la ciudad de personas provenientes de las zonas rurales, lo cual se traduce, a su vez, en un desmejoramiento de las condiciones de trabajo. Las consecuencias del desajuste que se produce no se observan sólo en el orden económico, sino también en el espiritual y cultural; tiene marcada incidencia en el deterioro de la vida humana (constituye lo que se llamó la "cuestión social"). En la vida del trabajo se crea una nueva trama normativa que tiende a ser universal, con reglamentos de carácter impersonal. Ante el panorama que se presenta y preocupa por sus consecuencias, grave deterioro que acarrea a la persona del trabajador (largas jornadas de trabajo, ambientes de labor insalubres, hacinamiento en la vivienda, marginamiento en el disfrute de los bienes culturales, etc.), se produce una reacción que exige la intervención del Estado como arbitro, con el propósito de equilibrar el desnivel producido entre las partes. Este hecho constituye una etapa importante en el desarrollo del derecho del trabajo, que se caracteriza por la fijación, por medio de la ley, de condiciones mínimas o máximas inderogables (ver § 21). De acuerdo con la concepción liberal, la "legislación del trabajo", como se designaron al comienzo las distintas normas que tendían a disciplinar la relación laboral, constituía un ataque fundamental al principio de la autonomía de la voluntad, se-

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gún el cual debía lograrse el equilibrio social. Los primeros pasos en la materia se dieron respetando esos cánones. Como a las mujeres y a los niños, la ley civil los consideraba incapaces, se argumentó que no tenían discernimiento para contratar, siendo admisible que la norma los protegiera mediante la fijación de ciertas condiciones (horario, etcétera). La excepción que sirvió para abrir una brecha, se extendió poco a poco a los trabajadores varones mayores de edad, ampliando el campo de actuación de la ley. El proceso no sólo debió vencer preocupaciones de orden ideológico, sino, en especial, intereses para mantener el statu quo. § 6. CONCEPTO DE TRABAJO DIRIGIDO EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO (LCT). - Ésta lo define como "toda actividad lícita

que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla" (art. 4o, párr. Io), y no sea la Administración pública nacional, provincial o municipal (art. 2o), "mediante una remuneración" (art. 4 o , párr. Io). En consecuencia, todo acto (ya consista en una ejecución de obras o en una prestación de servicios; arg. art. 23, LCT) lícito (ver § 95, c) que se brinda a otro (empleador, persona física o jurídica), que tiene la facultad de dirigirlo (así como la de organizar la empresa, establecimiento o explotación dentro del cual o de la cual, por lo común, se integra la labor realizada) y que es remunerado, constituye trabajo en "relación de dependencia". El que "recibe" la tarea, ya para satisfacer necesidades propias, de su núcleo familiar (servicio doméstico, etc. -demanda directa-) o para, junto con otros insumos (labor de otros, instrumental, técnica, etc.), poner a disposición de la comunidad global o a una parte de ella (demanda derivada), no sólo tiene derecho a "usar" la labor que dirige, sino también el fruto que produce (así como carga con el déficit en caso de que lo haya). Al efecto, es indiferente el sector al cual aquél corresponda (primario, secundario, terciario o cuaternario), así como que el objeto de la actividad total tenga carácter lucrativo o benéfico (art. 5 o , LCT). Conforme a la citada definición, se

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requiere que quien brinda a otro su actividad sea remunerado. Así ocurre aunque nada se haya pactado, ya que tal actividad no se presume gratuita (art. 115, LCT); en tal caso, de no ponerse de acuerdo las partes, el monto deberá determinarlo el juez (art. 56, LCT). Si se acredita que la tarea se concertó sin derecho a retribución (gratuita), no hay prestación de trabajo en "relación de dependencia", sino alguna otra que, no obstante su similitud exterior, corresponderá a otra figura jurídica (trabajo benévolo, de vecindad, etc.; ver § 90, a y c). Con la finalidad de establecer una directiva que precise el carácter propio del trabajo dirigido, la LCT determina que sólo después de considerarlo como una "actividad productiva y creadora del hombre en sí", por lo tanto, propia de cada uno de los seres humanos, en la que comprometen su vida y responsabilidad psicológica y social, "ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico" (art. 4o, párr. 2o). El legislador advierte de esa manera que, además de la referida relación de intercambio y su fin económico (integrantes de la relación laboral -pero que no la agotan-), tiene un sentido mucho más profundo, ya que pone en contacto a hombres (no cosas u objetos) que, a través de ella, no sólo crean y construyen "hacia afuera", sino también su propia personalidad. La labor no tiene sólo un valor económico, sino también humano y, en consecuencia, moral, social, cultural, etcétera. En cuanto al aspecto de "actividad productiva", debe entenderse por tal no sólo la de las "cosas" que se logran mediante tareas primarias y secundarias, sino también la de servicios por medio de los cuales se tiende a lograr una "cierta calidad de vida" que facilite un nivel compatible con la índole y destino del hombre y el grado de perfección logrado por la comunidad. De acuerdo con cierta visión "economicista", se suele menospreciar el valor de algunos servicios. El hecho de que éstos -a veces, por razones de coyuntura o estructura- tengan un bajo índice de productividad económica y social, no es razón para que no se les asigne la importancia que revisten como

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factor de desarrollo de la comunidad. La circunstancia de que ésta no tenga la oportunidad de brindar a sus miembros una tarea de acuerdo con sus respectivas capacidades profesionales, motivo por el cual los "concentra" en actividades de servicios con un bajo índice de aprovechamiento, con lo cual parte de ella queda desatendida, sólo se debe a problemas ajenos a la importancia de las tareas terciarias. De acuerdo con la norma legal, se excluye como trabajo dirigido, incluido dentro del ámbito de la LCT, el que comprende: a) a los dependientes de la Administración pública (nacional, provincial o municipal, con la excepción que más adelante se señala); b) a los trabajadores del servicio doméstico, y c) al del sector agrario (art. 2o, párr. 2o). La razón de dichas exclusiones responde a diversos motivos. El primero, trabajo que recibe el Estado (la ley se refiere a la Administración pública -incluye los organismos autárquicos, descentralizados, de cuentas especiales, etc.-, pero es aplicable también a los que se prestan a los otros poderes: Legislativo y Judicial), lo es en virtud del carácter del prestatario, persona de derecho público, cuyas relaciones, en razón del cumplimiento de sus funciones, quedan excluidas del ámbito del derecho privado y sometidas a las del administrativo (en el caso, laboral). En el orden nacional, las tareas de carácter civil están reguladas por estatutos especiales (el general, ley 22.140; hay algunos para determinados sectores, como bancos oficiales, etc., y el que corresponde a las diversas fuerzas de seguridad: fuerzas armadas, Policía Federal). La ley contiene una disposición de excepción a dicho régimen. A pesar de que la tarea la recibe un organismo de carácter público, la relación puede quedar comprendida dentro del ámbito de la LCT cuando "por acto expreso" se incluya a los trabajadores "en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2o, párr. 2o, inc. a). Para ello se requiere que se cumpla cualquiera de esos requisitos, que suponen una decisión expresa del órgano administrativo o de la ley que así lo resuelva (en su caso, participar en la negociación del

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convenio colectivo o la aplicación de él). Los convenios celebrados en el orden de la actividad de los docentes de institutos oficiales (ver § 328) y de la Administración pública nacional se exceptúan de la aplicación de esa regla, ya que las leyes 23.929 (art. 23) y 24.185 (art. 19), respectivamente, así lo disponen en forma expresa. Por lo tanto, en ese ámbito de la actividad, pese a la autorización del órgano administrativo para la celebración del negocio colectivo y su aprobación, la relación contractual se rige por las normas del derecho administrativo y por las del propio acuerdo, y no por las de la LCT. Según algunos autores, la citada declaración no modifica el carácter propio de la relación, ni su exclusión del ámbito del derecho administrativo laboral. La existencia de actividades de carácter comercial, en régimen de competencia o monopolio, en función de promoción o por otras razones, realizadas por organismos de propiedad del Estado comprendidos dentro del concepto de empresa pública, plantea el problema de determinar cuál es el ámbito legal que corresponde a las relaciones que se dan entre esos organismos y su personal. El panorama actual de esos entes, que se hallan actualmente en un proceso de privatización, incluye: a) empresas del Estado (ley 13.653, modificada por leyes 14.380 y 15.023); b) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (art. 308, ley 19.550); c) sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46); d) sociedades del Estado (ley 20.705); e) empresas privadas que "por razón de interés público y con el fin de asegurar la paz social", el Poder Ejecutivo dispuso que continúen en funcionamiento después de su declaración de quiebra, situación de convocatoria, mora en el pago de sus acreedores (ley 18.832);/) empresas que no han modificado su estructura jurídica (pero que, en razón de derechos no satisfechos, tienen participación en su capital; el Banco Nacional de Desarrollo y la Caja Nacional de Ahorro y Seguro -que ha sido privatizadahan transferido los paquetes accionarios que tenían en su poder), y g) bancos oficiales (de la Nación Argentina, Hipotecario Nacional, en vías de privatización, etcétera).

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Dentro de ellos, con excepción de ciertas empresas del Estado (que, a pesar de reunir los requisitos que las definen como tales, no integran el sistema de la ley 13.653, y cuyo propio estatuto no define el régimen de las relaciones con su personal como de derecho privado -tal el caso de la Dirección General de Fabricaciones Militares-) y los bancos oficiales, en las demás que se desenvuelven dentro del ámbito del derecho privado (por lo menos, en lo que atañe a las actividades específicas industriales y comerciales, y con respecto al personal) se aplican las normas de la LCT. Lo mismo ocurre con los denominados entes públicos no estatales (creados por ley, pero que no integran la Administración central, ni corresponden a organismos autárquicos), ya que también despliegan su actividad dentro del ámbito del derecho privado. La referida disposición (art. 2o, párr. 2o, inc. a, LCT), que admite la inclusión de una norma de carácter privado dentro de una relación de derecho público, se refiere a la Administración pública provincial y municipal. Como los Estados locales han reservado para sí el derecho de legislar sus instituciones públicas (art. 121, Const. nacional), dicha norma sólo tiene aplicación respecto de los órganos dependientes del Gobierno federal, ya que trasciende el ámbito de las facultades concedidas a la legislatura por el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional (en el caso, ha resuelto una materia propia del derecho público provincial). En cambio, la no aplicación de las normas de la LCT "a los trabajadores del servicio doméstico" y agrarios (art. 2o, párr. 2o, incs. b y c), se debe a un criterio especial aceptado por el legislador, que no excluye la relación del ámbito del derecho del trabajo, aunque sometida a un régimen especial (decr. 326/56, para algunos trabajadores del primer sector; ley 22.248 para los del segundo; ver § 249, 250 y 254). En el caso, se da la típica prestación de una actividad lícita a favor de un tercero, "que tiene la facultad de dirigirla, mediante una retribución". § 7.

ASPECTOS MODERNOS DE LA PROBLEMÁTICA LABORAL. -

Como característica propia del dinamismo de la vida y, en algu-

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nos casos, como "signos" evidentes de los tiempos, se destacan ciertos hechos que en otras épocas no se conocieron o, por lo menos, no se apreciaron con tanta intensidad. a) TRABAJO DE LA MUJER. Si bien ésta en épocas anteriores, y en especial en las tareas rurales, colaboró con el hombre en la provisión de los bienes y servicios que constituyen el acervo de la comunidad, la forma en que lo hace hoy presenta características especiales. El trabajo dirigido se realiza, en su mayor parte, en unidades (empresas) distintas de las familiares (como ocurrió en otras épocas históricas o continúa acaeciendo en ciertas regiones en las cuales se mantiene una economía de autoconsumo). Hace cincuenta años, gran parte de las mujeres realizaban las tareas propias del hogar (que tienen un valor económico, aunque no se las compute en la contabilidad nacional); en la actualidad, en cambio, la mayoría de ellas, con prescindencia de su estado civil, lo hacen como trabajadores en "relación de dependencia" en las distintas actividades de la vida económica. De algunos sectores en los que comenzaron a trabajar las mujeres a principios de este siglo: servicio doméstico (del que también participaban los hombres), docencia, actividades sanitarias (parteras, enfermeras), modistas (en muchos casos, como "autónomas"), hoy casi no existe ninguno, especialmente en las tareas secundarias y de servicios, que no cuente con el aporte de la labor de la mujer. El hecho de lo que se podría denominar la "feminización de la fuerza de trabajo", ha dado lugar a una serie de consecuencias dentro y fuera de la vida laboral. Esa intervención de la mujer, que no sólo actúa en los niveles de producción (como sucedía en las actividades industriales hace varias décadas), sino que alcanza a los mandos medios, de dirección, asesoramiento, etc., se traduce en un aporte de su psicología a los distintos ambientes laborales y hasta al sindicato mismo. Los edificios, que son parte de la infraestructura productiva y de servicios, han tenido que adaptarse a esa nueva realidad (locales sanitarios especiales).

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Hace décadas nuestro mundo no estaba acostumbrado todavía a la presencia masiva de la mujer en los distintos niveles de la fábrica (aun en el gerencial), en las actividades de servicio y en la conducción sindical (si bien este último no es aún muy frecuente en Argentina, puede serlo a corto plazo; en algunos sectores, el número de mujeres que trabajan supera al de los hombres). De acuerdo con esa tendencia, la escuela no sólo en el nivel primario, sino en el medio y superior, prepara cada día a un mayor número de mujeres para realizar actividades fuera de su hogar. El hecho también tiene repercusión en el ámbito hogareño, ya que la salida de la mujer ha provocado, además de un desarrollo de la industria electrodoméstica, cambios en la preparación de alimentos; la aparición, como una necesidad sentida, de la guardería, el jardín de infantes, etcétera. Las mismas relaciones intrahogareñas -esposa-esposo, madre-hijo-, se van alterando, según las concepciones tradicionales, por el mismo fenómeno. La legislación laboral y los convenios colectivos recogen el hecho y adaptan los institutos respectivos, a fin de facilitar que la mujer pueda atender simultáneamente sus obligaciones como madre y esposa (licencia por maternidad, período de excedencia, vacaciones conjuntas de los esposos cuando ambos trabajan para el mismo empleador, etc.; ver § 149, 154 y 157). b) URBANIZACIÓN. El fenómeno corresponde a otro más amplio que se caracteriza por el hecho de que la mayor parte de la población se desplaza del campo hacia las grandes ciudades. Aunque el proceso comenzó como consecuencia de la "absorción por las fábricas" de los trabajadores rurales (a los que se les ofrecían mejores perspectivas de vida: ingresos, servicios propios de la ciudad), el hecho actual se debe, especialmente en los países en vías de desarrollo, más que a aquella tendencia espontánea, a un proceso de "expulsión" del hombre de campo (a veces provocado por la incorporación de técnicas de producción

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intensivas que "desalojan" al trabajador bracero o manual de su lugar de origen). El desplazamiento provoca las inevitables consecuencias; gran cantidad de trabajadores de ambos sexos tienen que emigrar a las ciudades, en las que predominan pautas culturales distintas, lo que les exige un esfuerzo de adaptación no sólo laboral, sino familiar y de convivencia. Muchas veces, sólo quedan en los lugares natales los niños y los "abuelos"; los miembros de la familia en edad activa emigran a las ciudades, en las que no siempre encuentran una ocupación adecuada. Gran parte de esa población carece de formación profesional y hasta escolar, por lo cual tienen que dedicarse a tareas en unos casos no bien remuneradas, y en otros de gran rotación (construcción, etcétera). El problema se complica aun más, ya que el desarrollo edilicio de las grandes urbes no sigue el ritmo de su crecimiento (a veces anormal), y ello obliga a que grandes sectores tengan que alojarse en barrios que carecen, no ya del confort de que gozan otros, sino hasta de los servicios más indispensables (aunque a veces, mejores que los que tenían los "recién llegados" en sus lugares de origen). c) CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL. Aunque el hecho adquirió una magnitud considerable en el último siglo, en lo que se refiere al desplazamiento del sector primario (campo) hacia el secundario y terciario (por lo común en las ciudades), el proceso actual es más destacable todavía. Como consecuencia de la Revolución Industrial, los establecimientos fabriles o comerciales (a veces, sólo éstos) absorbían el personal que llegaba del campo (ya del mismo país, o de otros), sin exigirles un gran nivel de preparación profesional. El desarrollo científico-técnico ha provocado importantes modificaciones. Muchas tareas que antes sólo requerían esfuerzo físico, han sido reemplazadas hoy por la máquina. La tendencia es que el hombre quede desplazado de ellas. En otros ámbitos, los cambios han provocado tales modificaciones,

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que algunas personas "pierden" sus empleos. Baste pensar en las consecuencias de la introducción de centrales automáticas de teléfonos, servicios sanitarios, eléctricos, desarrollo de la industria automotriz, nuevas técnicas de producción, informática, etcétera. Como consecuencia de todo ello, se produce un nuevo fenómeno: la actividad industrial, como la de servicios, y la primaria, requieren un personal dotado de mayor preparación técnica, lo cual necesita una mayor exigencia de escolaridad. Se tiende a que cada vez haya menos peones y más personal técnico (ingenieros, etcétera). Quienes no gozan de ese grado de especialización, sufren más el impacto que provoca el despla^ zamiento. Son los primeros que pierden el empleo (los otros suelen conservarlo, aunque sea cumpliendo tareas inferiores -subocupación-; ver § 14). Este hecho plantea, como exigencia perentoria, una más íntima relación entre la escuela y la actividad laboral. La preparación que se imparta, tanto a los jóvenes como a los adultos, habrá de ser de carácter polivalente, a fin de prepararlos para los posibles futuros cambios. Además, hay que insistir en la formación de adultos, a fin de "rehabilitar" para el ejercicio de nuevas profesiones u oficios, a aquellos a quienes el desarrollo científico técnico les ha hecho perder (por haberlo convertido en no necesario o "menos requerido") el cargo que antes desempeñaban. Esta labor de "reciclaje" no sólo debe realizarse en los niveles bajo y medio, sino también, y aun con mayores exigencias, en los altos y, en especial, en aquellos que exigen formación universitaria (el profesional que "pierde contacto" con los "cursos de actualización", a los cinco o seis años sólo cuenta con un papel -título profesional- que indica que poseía una determinada capacidad). La tendencia es que no sólo se produzcan desplazamientos del sector primario, sino también del secundario (ambos requieren cada día menos gente, pero con mayor capacitación), lo cual supone una extensión de las tareas de servicios (terciarios) y de investigación (cuaternarios). Mientras que aquellas dos

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brindan los elementos necesarios para la vida, éstas tienden a poner al alcance del hombre mejores condiciones de vida. El problema del desarrollo científico-técnico plantea especiales dificultades en un mundo en explosión demográfica. La Argentina, aunque posee una de las tasas de crecimiento vegetativo más bajas de América latina, tiene que crear por año unos 300.000 nuevos puestos para los jóvenes que ingresan al mercado de trabajo, además de los que se necesitan para absorber a los desplazados por la introducción de otras técnicas de producción. d) LA UTILIZACIÓN DE LAS HORAS DE OCIO. Como consecuencia del desarrollo tecnológico , con menor "tiempo" de trabajo humano se aumenta la producción, con lo cual quedan más horas disponibles para el descanso. Esa situación ha permitido reducir la jornada diaria y semanal (en algunos países y en determinados sectores, es ya de 40 horas o menos). Disminuyen las horas de labor durante el día, los días durante la semana y las semanas en el año. Aunque es verdad que, en algunos países, ese efecto es contrarrestado por el hecho de que gran parte de los trabajadores tiene dos empleos (a fin de incrementar sus ingresos para hacer frente a los gastos cada día mayores en una sociedad de consumo), se plantea el problema del aprovechamiento de las horas de ocio, a través de los sistemas de comunicaciones de masa, esparcimiento, etcétera. Este es uno de los temas que preocupan en el mundo moderno, y a través del cual puede lograrse una compensación de los efectos deteriorantes de la personalidad que provocan ciertas tareas laborales (por su carácter rutinario, su falta de "luz de eternidad", etcétera). El hecho puede tener un sentido positivo o negativo, en la medida en que se inviertan (o desaprovechen) las horas de ocio en tareas o actividades que contribuyan a brindarle al hombre la posibilidad de lograr un mayor cultivo de su persona. e) Los NUEVOS PROLETARIADOS. En la actualidad ha aparecido una nueva clase de proletariado, distinta de la del siglo xix y 3.

Vázquez Vialard, 1.

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primeras décadas del xx (que aún suele existir en los países en proceso de desarrollo y en las "zonas deprimidas" dentro de los industrializados). Mientras el anterior se caracterizaba por un "no poseer" (con todas sus consecuencias), el actual presenta una nueva faceta: "no ser". El hombre se deshumaniza, pierde el sentido y la alegría de la vida (a veces le faltan "razones para vivir"). La "sociedad de consumo" lo considera un mero consumidor, al que se incita a que compre más y más, y se lo somete a la rígida disciplina de las "cuotas de crédito". El perfil de este nuevo proletario no se limita ya a "no poseer", sino que llega a "no ser". f) ACCIÓN SINDICAL Como consecuencia del fenómeno de la "consolidación sindical", las asociaciones profesionales de trabajadores han logrado el reconocimiento de su función como realidades sociales. Dentro de la historia del movimiento de esos grupos, tras una primera etapa en la que se los consideró organizaciones delictivas y por lo tanto prohibidas, después toleradas y por último reglamentadas, hoy se los estima factores de progreso social. No sólo se admite que cumplan su función; en cierta manera la ley facilita su tarea a través del reconocimiento de sus derechos (personería gremial, etc.; ver § 77). De acuerdo con ello, los sindicatos constituyen la vía a través de la cual grandes sectores de la vida comunitaria (que en otras épocas quedaban marginados) asumen la participación que les corresponde en la vida social. Su acción no se restringe al campo de la empresa o de la profesión (en los que a través de los convenios colectivos de actividad conciertan las condiciones de trabajo), sino que llega al propio de la comunidad global, en el que intervienen -en distinta medida según los países-, junto con otros sectores, para la determinación de las políticas, no sólo de orden económico, sino también social, cultural, etcétera. El fenómeno sindical muestra una distinta visión en cuanto al cumplimiento de su función social (de organismos de lucha se han convertido en factor de presión o de poder). En el or-

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den interno, presenta una característica no conocida anteriormente. En sus comienzos, las asociaciones profesionales nuclearon a los trabajadores de la industria; hoy también agrupan a los de los demás sectores de la actividad en sus diversos niveles (jerárquicos, docentes, universitarios, etcétera). g)

EL IMPACTO DE LA TECNOLOGÍA,

LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO Y

A partir de la década de 1970, se han producido una serie de cambios (dentro de un proceso que se caracteriza por su aceleración), que han impactado en el mundo de las relaciones que se anudan con motivo de la prestación de trabajo, no sólo, pero en especial, en su modalidad de "dependencia" (dirigida). Varios son los factores que han influido al efecto, algunos de carácter técnico, otros culturales; entre ellos, cabe mencionar el desarrollo científico-técnico que en sus diversas aplicaciones se ha convertido en un elemento que incide en la disminución de trabajo humano, en cuanto éste, en algunas funciones, ha sido reemplazado no sólo por robots, sino también por una tecnología cuyas perspectivas de utilización resultan muchas veces impredecibles. Ese fenómeno, por supuesto, ha influido sobremanera en la organización del trabajo que, a pasos agigantados, transforma los procesos de producción de bienes y aún los de prestación de servicios, de manera que, en muchas actividades, el trabajador, no solo manual, queda desplazado por los nuevos procesos tecnológicos. El hecho tiene tales características que es frecuente que se hable del "fin del trabajo", en el sentido de que gran parte de la labor que realizaban nuestros antepasados, y, aun los miembros de la anterior y de la actual generación, son realizados por máquinas, lo que junto con otros factores (quizá con menor incidencia) ha intensificado las consecuencias de un grave problema, ya conocido, pero no en la dimensión actual y que amenaza el futuro: la desocupación. A esa situación se agregan cambios de carácter cultural que, a veces, quizá con una excesiva exageración, se le asigna LOS CAMBIOS CULTURALES.

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al neoliberalismo como raíz exclusiva, cuando son consecuencia de nuevas "ideas" que tienen una directa repercusión no sólo en lo económico, sino en los diversos ámbitos de la vida social. Una concepción de vida centrada en un economicismo que suele menospreciar otras visiones del mundo, del hombre y, por lo tanto, del propio trabajo, trae aparejados graves problemas que hieren el fundamento mismo de la convivencia. Según algunas ideologías, el núcleo de esta última parecería reducirse a la producción económica, por lo que, con frecuencia, el hombre -centro, protagonista de la vida social- queda desplazado a un segundo término. Ese cambio cultural (que a veces pretende modificar las raíces de la vida social), al que se añade el que, en forma vertiginosa, se da en el campo de la técnica, provoca graves distorsiones en el ámbito de las relaciones de trabajo y en la propia concepción del derecho que tiende a regularlas. Hoy, con frecuencia y quizá con razón, se habla de un nuevo "derecho del trabajo", que presenta diferencias con el que se designa como clásico (que algunos autores, a principios del siglo xx, calificaban como el nuevo derecho -a secas-), discutiendo la validez de algunos de los contenidos desarrollados por aquél. Estimamos que, en lo fundamental, lentamente, si no en todos, pero sí en algunos ámbitos, se produce un cambio de visión. De una concepción según la cual el motor de la historia es la lucha de clases, se intenta pasar a otra en que se destaca el rol de la colaboración. Con frecuencia, aun quienes afirman la necesidad de ese cambio de perspectiva, parten de una concepción del mundo que no pone al hombre en el centro de la vida social y de las preocupaciones que el hecho provoca. Como consecuencia de todo ello, se habla de una crisis del derecho del trabajo que lo llevará a su extinción. No participamos de ese presagio, ya que, en tanto que aquél intenta regular relaciones que se dan con motivo de la prestación de trabajo dirigido, mantendrá su vigencia real, en tanto se mantenga ese tipo de relación. Es indudable que, no obstante los cambios que se han operado y se operarán en el ámbito de la produc-

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ción de bienes y servicios, así como en el de su circulación y distribución de la riqueza, ese proceso, por lo menos, debe ser dirigido por seres humanos. Éstos son los únicos con capacidad creativa para reducir el racionamiento a que nos sujeta la naturaleza que nos rodea y ponerla cada vez más a nuestro servicio. Sin duda alguna, en el futuro, el ser humano no realizará las mismas tareas que hace hoy, aparecerán otras que le requerirán una cuota de "mayor humanidad", en el sentido de que su aporte contendrá mayor dosis de "inteligencia", capacidad de creación, compromiso de su responsabilidad psicológica, que de ejecución a través de su fuerza física. Como consecuencia de ese cambio, que constituye un signo de los tiempos, es factible y deseable que el contenido del derecho del trabajo varíe, así como algunas de las técnicas que utiliza, a fin de preservar el ámbito necesario para proteger la dignidad del hombre (que también comprende la del que trabaja en "relación de dependencia" o en forma "autónoma") y crear las condiciones necesarias para facilitar su pleno desarrollo; ése es, precisamente, el fin del derecho. B) POLÍTICA SOCIAL

§ 8. DIFERENCIAS SOCIALES. - La simple observación de la realidad socioeconómica permite apreciar notables diferencias en el acceso de los distintos miembros de una comunidad, y de éstas en el orden internacional, a los bienes y servicios (de índole cultural, social, económica, etc.), que permiten a cada hombre el desarrollo de su persona según su naturaleza (no como objeto). Esa desigualdad impide a muchos (hombres y pueblos) alcanzar (deficiencia) los medios indispensables para lograr un mejor nivel de vida humano. Son diversas las causas que, directa o indirectamente, contribuyen a los estados de pobreza (no sólo material, sino humana). En algunos casos, influyen las diferencias de valor natural (sexo,, edad, capacidad, simpatía, grado de adaptación a determinadas situaciones, etc.), que hacen que unos sean más aptos

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que otros para obtener lo indispensable, lo superfluo, para alcanzar un determinado nivel y género de vida. Muchas de esas desigualdades se deben a injusticias provocadas por el egoísmo de los hombres. No siempre éstos tienen cabal conciencia de su carácter de hermanos que participan de una misma naturaleza y vocación, lo cual los induce, en algunas circunstancias, consciente o inconscientemente, a negar a otros su participación en el disfrute de los bienes y servicios que han sido elaborados por la comunidad, a través del aprovechamiento de los elementos puestos a disposición de todos ("destinación común" de los bienes), y no sólo de algunos. Esa situación lleva, con el tiempo, a que las relaciones entre los hombres (estructuras sociales) se establezcan de acuerdo con ese criterio, según el cual algunos se consideran merecedores de mejores niveles de vida, aunque ello se logre gracias a la explotación de otros a quienes se reduce a la condición de esclavos (del siglo m, del siglo xx o xxi, lo mismo da), cuya finalidad parece que se limitara a posibilitar que aquéllos vivan bien. Como otro factor de los estados de pobreza que en muchos casos sobrepasa ese nivel para convertirse en miseria, debe señalarse la indolencia, despreocupación, desidia de algunos en el ejercicio de la responsabilidad que compete a cada hombre como sujeto de la historia. Las distintas causas (las indicadas y otras), que con frecuencia interactúan entre sí, provocan situaciones de miseria que se proyectan sucesivamente de una generación a otra. Es dable apreciar que según la región o familia en que nace un niño en el siglo xx, no tiene la posibilidad de acceder a ciertos niveles de educación, salud, alimentación, expectativa de vida, empleo, etc., lo que, en muchos casos, no le permitirá su pleno desarrollo como ser humano, y ni siquiera "vivir" (mortalidad infantil, ignorancia, miseria, enfermedades, etcétera). Según una gráfica expresión: "la causación circular de la pobreza", esas situaciones de deficiencia engendran otras aún más graves. Como consecuencia del precario estado de salud

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de una población, de su incapacidad para dominar la naturaleza (falta de técnica, ignorancia), se reducen sus posibilidades de trabajo (acción para disminuir el racionamiento a que aquélla lo somete), lo cual se traduce en una menor producción que lleva a una mala alimentación, imposibilidad para combatir las enfermedades, acceder a la educación, lo que a su vez engendra una situación de mayor "debilidad" (salud, conocimientos, alimentación, etc.), aumentando la "deficiencia" primitiva, y así sucesivamente. La situación de marginamiento social que hoy se aprecia, no es ningún hecho nuevo. En la historia, siempre se ha dado, como que los factores del subdesarrollo (diferentes capacidades para la vida, egoísmo) no constituyen tampoco ninguna novedad. Lo que sí es típico de esta época, es el mayor grado de conciencia de las diferencias y de la injusticia sufrida. Aunque los bajos y miserables niveles de vida que se daban, alcanzaban índices absolutos peores que los actuales, la diferencia relativa no era tan desproporcionada. Según una expresión: "cuando una peste asolaba a una comunidad, tanto eran víctimas los señores como los plebeyos y esclavos". El conocimiento de la realidad, para muchos, se limitaba a pequeñas zonas (el mundo, a veces, sólo estaba constituido por la comarca natal y sus alrededores, a los que podía llegarse en varias jornadas a "lomo de muía"). Además, en muchos de los grupos humanos prevalecía una concepción de vida, expresa o implícita, respecto de una cierta participación en un mismo bien común. Se consideraba que había una comunidad que repartía, si bien con cierta desigualdad (a veces pobreza por la imposibilidad de dominar la naturaleza), los bienes existentes. Aquella filosofía fue modificada por influjo de la revolución cultural que acompañó a la industrial (ver § 5), que puso el contrato como fundamento de la vida social. Según esta nueva concepción, los hombres no están ligados por su carácter de hermanos con igual naturaleza y vocación, que los hace solidarios, sino por un "trato" que puede darse incluso con olvi-

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do de esa circunstancia. Por consiguiente, el desconocimiento de derechos fundamentales no constituye una injusticia, en la medida en que responde a lo convenido. Otra razón que influyó decisivamente, en especial a partir de la década de 1940, es el distinto grado de desarrollo técnico-científico de los diversos regímenes y países, agigantando la brecha ya existente entre "pobres y ricos". Como si ello fuera poco, los medios de comunicación de masa hacen "públicos" los hechos que ocurren, los estilos de vida en una "sociedad de consumo", que como consecuencia del efecto de demostración, incita a un más elevado "nivel de gastos", incluso para aquellos que no han acelerado su lento ritmo de producción de bienes y servicios. Esto hace que las mayores expectativas que se crean y que no pueden satisfacerse, exacerben más las situaciones de "pobreza". Muchas veces se consideran inmersas en ésta, quienes acceden a niveles superiores a los que exige una vida humana (y que se caracterizan por un despilfarro, gaspillage de los bienes, si no de todos, de algunos). Esta situación muestra una desigual posibilidad de acceso a los bienes y servicios indispensables para facilitar el desarrollo de "cada hombre y de todos los hombres". Como lo indica la propia palabra, el desarrollo consiste en que cada uno "des-pliegue" (des-arrolle) sus posibilidades (sus potencias) en los diversos órdenes de la vida (física, cultural, social, etc.), para alcanzar su plenitud (si no en todos, en aquel o aquellos en que se sienta más dotado). Al no lograr la creación de un clima social, mantenido por una infraestructura (sistemas de educación, cultura, recreación, producción, etc.), se produce una situación de subdesarrollo que impide que los miembros que integran la comunidad puedan alcanzar su plenitud; sus potencias como seres humanos quedan "arrolladas", no logran "des-arrollarse", no logran "actualizarse". La vida social que tiene como objetivo facilitar esa tarea, no cumple su finalidad; más aún, no sólo no ayuda, sino que a veces actúa como una lápida que aplasta e impide todo "crecimiento humano".

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En el caso puede anotarse, no sólo una situación individual, que por lo común se repite con distintos matices en cada uno de los miembros de la comunidad, sino también de ésta, que se caracteriza por una "deficiente articulación interna de las estructuras y partes del sistema social". Existen numerosos indicadores que "miden" el estado de desarrollo o subdesarrollo social en los diversos órdenes de la vida. Pueden citarse entre otros: a) salubridad: tasa de mortalidad, en especial infantil; expectativas de vida; nivel y hábitos de alimentación; condiciones de higiene y medios sanitarios; atención médica; b) educacionales: proporción de analfabetos; deserción escolar; grado de desarrollo del sistema educativo; c) sociales: sistemas (rígidos o flexibles) de estratificación social; movilidad; predominio proporcional de las clases medias dentro del total; d) políticos: nivel de concientización de la pertenencia a una comunidad nacional; consenso; e) infraestructura y equipamiento: condiciones de la vivienda; servicios sanitarios; sistemas de electrificación; redes viales; medios de comunicación; / ) económicos: estructura ocupacional; índice de desempleo; producto bruto interno y su distribución; capacidad de ahorro; facilidades crediticias y de comercialización, y g) tecnológicos: grado de productividad de los distintos sectores económicos; capacitación técnica, etcétera. § 9.

NOCIÓN, OBJETO Y FINALIDAD DE LA POLÍTICA SOCIAL. -

Puede definirse ésta como el arte de "solucionar las deficiencias sociales". Debe fundarse en una ciencia (conocimiento de la realidad) que permita apreciar, a través de los distintos indicadores, el grado de desarrollo o subdesarrollo de una comunidad. Como toda política, opera o actúa teniendo en cuenta: a) un objetivo (en el caso, la desaparición o reducción de las diferencias que marginan a algunos -personas y grupos-, impidiéndoles el acceso a los bienes sociales, culturales, económicos); b) una realidad de la cual "se parte", y c) medios disponibles que deben ser utilizados en forma coherente, estableciendo los cursos de acción y su ritmo, a fin de alcanzar aquel logro en un

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plazo y costo (social, económico) determinados. A diferencia de la política económica, que persigue un aumento de los bienes y servicios que se ponen a disposición de la comunidad, la política social no sólo tiene en cuenta este hecho, que es fundamental para lograr la erradicación de la pobreza o la mejora de los niveles de vida, sino también el de facilitar su distribución. Por lo tanto, su objetivo no se satisface con sólo conseguir "más"; exige al mismo tiempo que la mayor cantidad posible de miembros de la comunidad acceda a ellos, a fin de satisfacer más y mejor sus indigencias. Se trata, por lo tanto, no sólo de cantidad (nivel), sino también de "calidad de vida" (género), indispensable para que el hombre alcance su desarrollo en el ejercicio de su responsabilidad. El ambiente que lo rodea debe facilitarle la tarea. Su finalidad se logra mediante la promoción del desarrollo social, que comprende el de las diversas estructuras que integran una comunidad. No sólo atiende a lo económico; comprende también un proceso de cambio de mentalidad, de condiciones de vida, hacia otras que se consideran preferibles por quienes integran la sociedad y deben ser a la vez protagonistas y beneficiarios de él. Si bien en una primera etapa (siglo xix) se la consideró simple medio para hallar solución a la cuestión social, a través de un esfuerzo por lograr la progresiva mejora de la condición obrera, su objetivo no se agota ahí. También comprende la acción que tiende a sustituir el sistema capitalista por otras estructuras socioeconómicas más aptas y eficaces para promover el bienestar común. Su contenido, por tanto, es vasto y variable. Trata de asegurar por una parte: a) una renta suficiente para los asalariados -y demás sectores de trabajo, autónomos-, para hacer frente -en las diversas circunstancias de la vida- a sus necesidades reales o eventuales, personales y familiares (política salarial que se complementa con la de seguridad social); b) prevenir los riesgos profesionales (política de higiene y seguridad del traba-

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jo); c) promoción -a largo plazo- de un alto nivel de relaciones industriales, mediante la creación de organismos paritarios de colaboración y hasta de cogestión a nivel de la empresa y de la comunidad nacional (asegurando a los representantes de los trabajadores una participación efectiva en los puestos de conducción de la vida social); d) asegurar a la familia (en el plano social, cultural y económico) el cumplimiento de su función de célula de la sociedad (política familiar), y e) creación de nuevas estructuras sociales que faciliten el desarrollo (promoción) del hombre a través de la creación de un clima apropiado (bien común). La ampliación de la problemática está vinculada con la evolución económica y social: el papel de la clase media, los monopolios, la deficiencia de la capilaridad social que lleva a una esclerosis, la no eliminación de pequeños productores, la búsqueda de solidaridades verticales, la situación de los que han dejado el "mercado de trabajo" (pasivos), son otros tantos temas que integran el amplio objetivo de la política social, que varía según las distintas situaciones históricas. Su propósito podría bosquejarse diciendo que aspira a crear un clima de bienestar social, al cual deben cooperar las diversas políticas, a fin de proveer las condiciones o medios "por los cuales las expectativas, necesidades y aspiraciones de todos puedan desarrollarse y satisfacerse en la medida en que resulten compatibles con la convivencia que ofrece, a los diversos grupos, las posibilidades para un mejor nivel y género de vida (educación y demás exigencias de la comunidad moderna), una cierta igualación de oportunidades, y facilite la integración de las personas y su participación activa en el quehacer social". En el desarrollo histórico pueden anotarse algunos "campos", propios de la política social, en que se han desplegado determinadas técnicas para lograr sus objetivos: a) ASISTENCIAL. Trata de encarar situaciones carenciales; a tal efecto presta una ayuda que permita acceder al goce del bien o servicio necesario. Sin embargo, no siempre persigue la ca-

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pacitación del "indigente" para que por sus medios logre la solución de su problema. Se mantiene en el nivel de la ayuda más que en el de la promoción. Según el proverbio chino, la crítica que puede formularse a esta clase de acción -que corresponde a las primeras preocupaciones ante los efectos de la "cuestión social", y que apunta más a los efectos que a las causas- es que "no basta dar pescado al hambriento, sino que es necesario enseñarle a pescar". b) DEFENSA. En muchos casos, la situación de deficiencia se debe a una falta de capacidad para lograr un cierto equilibrio en la relación de cambio, por lo cual una de las partes abusa de su situación. A este fin, la política social utiliza determinados mecanismos para asegurar -mediante la defensa del más débil— el libre juego de la justicia conmutativa: que ni una ni otra parte, como consecuencia del intercambio, pueda enriquecerse a expensas de la otra. Esa, precisamente, es la función que ha cumplido el derecho del trabajo, que tiende a garantizar a los hombres y grupos el ejercicio de sus derechos. Para ello se vale de varias técnicas (medios), que van desde la derogación del principio ilimitado de la autonomía de la voluntad (mínimos o máximos inderogables; ver § 42 y 72), hasta la promoción de la capacitación profesional y de las formas de autodefensa y regulación de las condiciones con intervención del grupo (convenios colectivos), participación en los niveles de conducción empresaria y de la comunidad global. c) PROTECCIÓN. Frente a situaciones de desigualdad que se presentan a causa de la convivencia (diferencias generacionales: niños, ancianos, hombres maduros; de capacidad: enfermos, sanos; cargas de familia; habilidad -inteligencia, recursos, etc.-), en algunas etapas de la vida se produce (a nivel personal o de grupo) más de lo que se consume o viceversa. Por lo tanto, para evitar situaciones que puedan suscitarse como consecuencia lógica del ciclo de la vida y sus alternativas -enfermedades, etc.-, se requiere que quienes se hallen en la plenitud y madurez, ahorren a fin de prever lo que ocurrirá en su vejez y en las

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situaciones de desgracia, en las que la falta de ingresos provoca consecuencias no sólo de orden económico, sino también social y moral. Éste fue el esquema básico de los primeros programas de seguridad social (que adoptaron el nombre de previsión), según el cual a través de un régimen de capitalización se obligaba a que cada cual conservara (ahorro) parte del producto de su trabajo para cuando decayera su capacidad laboral (vejez, invalidez), o evitar el desamparo de su núcleo familiar como consecuencia de su muerte. El modelo, que podía caracterizarse como "individual" (cada cual hacía su "propio ahorro" y con él se pagaban las futuras prestaciones), adquirió después otro aspecto. Si bien no desaparece aquel criterio: que el hombre cuando es rico, ya que posee juventud, salud, empleo, ahorre para cuando se encuentre en situación de "pobreza" (llega a la vejez, está enfermo, carece de empleo), el ahorro no sólo se hace en la línea de la misma persona o de sus familiares (esposa, hijos), sino a nivel de la comunidad. Quienes son ricos, deben encargarse de cubrir las necesidades de quienes son pobres (ancianos, enfermos, inválidos, etcétera). Este esquema responde al sistema "de reparto" (ver § 405). Si bien se destaca hoy una cierta tendencia a privilegiar los de "capitalización", se mantiene la vigencia de aquél, como un criterio que facilita alcanzar formas concretas de solidaridad. En ambos casos, la seguridad social tiende a asegurar a todos las condiciones para el acceso a los bienes y servicios necesarios para la vida, con prescindencia de su "capacidad de ganancia". Al lado de un sistema de redistribución económica (según el aporte que cada cual hace a la producción), funciona otro de carácter social (redistribución en función "de las necesidades"). En el primer caso ("individual"), se obliga a un ahorro forzoso a todos y cada uno en previsión de su futuro respectivo; en el segundo, la imposición toma en cuenta las necesidades de

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los otros -pobres- (en la esperanza de que la futura generación respetará ese compromiso de solidaridad respecto de los actuales activos cuando ingresen en la pasividad). De acuerdo con el proverbio chino citado, para "diseñar" y caracterizar la asistencia (dar de comer), que en el caso de la defensa (derecho del trabajo) se traduce en asegurar - a través de medios técnicos adecuados- el respeto de los derechos, en esta modalidad de la política social se convierte en la obligación de "ahorrar" algo (no consumirlo), para dedicarlo a la satisfacción de las necesidades de quienes no tienen probabilidad de hacerlo por sí, en virtud de una situación definida por la ley (vejez, invalidez, desamparo, muerte, enfermedad), o tienen cargas que superan el común. d) PROMOCIÓN. De acuerdo con esta técnica, no sólo se trata de asistir (dar de comer), sino de procurar, a nivel individual (por medio de la educación) o a nivel de grupos, el desarrollo integral del hombre, para que tome conciencia de su papel de agente y protagonista, no sólo de su vida, sino de la historia (en colaboración con los otros, sus hermanos), y de que no es objeto, sino sujeto de un proceso social para el que tiene natural vocación. Es él, y no otros "desde afuera", el que debe asumir su papel y misión como ser humano en la vida social. Para alcanzar ese objetivo, que se renueva, no ya en cada generación, sino día a día, se utilizan una serie de técnicas a fin de facilitar que cada cual tome conciencia y cumpla esa misión que como hombre le corresponde. e) CAMBIO DE ESTRUCTURAS. El ser humano es constitutivamente social. Su vida sólo es viable en ese medio que le facilita su desarrollo. Sin embargo, no siempre se ha cumplido ese objetivo; muchas veces la sociedad frustró la posibilidad de ese crecimiento. Las diversas relaciones (estructuras) que se dan entre los hombres, tanto entre sí como a través del uso de las cosas, algunas de ellas expresadas en normas e instituciones jurídicas, con frecuencia, en muchas épocas históricas y hasta hoy mismo, no han correspondido a un orden social justo.

INTRODUCCIÓN

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Muchas veces la realidad de esas estructuras ha impedido que algunos pudieran desarrollar su existencia en un nivel compatible con el de los seres humanos. Por lo tanto, determinadas carencias que se sufren a nivel individual son consecuencia de esta clase de "des-orden" que ha negado a algunos o a muchos el acceso a una educación, preparación profesional, vivienda digna, atención sanitaria, etcétera. Uno de los objetivos de la política social es conseguir formas más humanas de vida en un proceso constante, dado que los cambios producidos en la vida social plantean, a la vez que la solución de algunas injusticias provocadas por graves deficiencias, la aparición de otras. En cuanto a este tema de vital importancia, debe tenerse en cuenta que la solución no depende, únicamente, de esta otra "modificación externa" de las estructuras, que en la mayor parte de los casos se promueven en función de determinadas concepciones de vida (y, por lo tanto, del mundo y de las relaciones sociales). Como tales estructuras son el resultado del actuar de los hombres, a veces heredadas de generaciones anteriores, con el consiguiente peso que adquiere la tradición, o creadas por el comportamiento actual, todo cambio, para que tenga vigencia real, debe comenzar por "prender" en el "corazón" de cada hombre, que es donde radica la razón por la cual considera que el otro "que también vive en la comunidad" (familiar, local, regional, nacional, universal) es un hermano con quien no sólo se coexiste, sino que se "invive" (cuyo desarrollo o frustración como ser humano repercute sobre los demás), no un simple consumidor (de lo que se produce y, por lo tanto, buen o mal cliente), competidor (al que hay que vencer), enemigo o esclavo (al que hay que "dominar"). El cambio de las estructuras, tarea sin duda fundamental en un proceso hacia la obtención de formas más humanas de vida, supone una modificación profunda en el corazón (pensamiento, acción, modos de actuar) de cada hombre que constituye el soporte del elemento creador de las estructuras. La política

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social, a través de las técnicas que adopte para lograr ese objetivo, tiene que preparar las bases para que se opere ese cambio de mentalidad. § 10. PRINCIPIOS DE LA POLÍTICA SOCIAL. - Son las líneas directrices que constituyen los fundamentos para una planificación de dicha política, lo cual supone: a) la concepción de un plan; b) la traducción de éste en una serie de medidas concretas y proyectos específicos, y c) la organización administrativa necesaria para la ejecución, supervisión y constante adaptación del plan a los cambios que impone la realidad. La elaboración de un plan exige la fijación de objetivos, último e intermedios, el tiempo en que debe alcanzárselos, así como las diversas etapas y la asignación de medios instrumentales que ayuden a lograr el cumplimiento de la tarea. La determinación de los objetivos, dentro de una política social, tiende a lograr la creación de condiciones (morales y materiales) que permitan que cada uno de los miembros de la comunidad pueda alcanzar el desarrollo pleno de su personalidad. Por lo tanto, ese orden social tiene que facilitar, no sólo el respeto, sino también el cumplimiento de tales principios. Entre ellos pueden citarse: a) la dignidad del ser humano, sujeto (las estructuras, institucionalizadas o no, están para servir a su desarrollo), protagonista de la vida, no mero objeto; b) la función de la vida social, que debe crear las condiciones externas (bien común) para posibilitarle a aquél el cumplimiento de su finalidad, de acuerdo con su naturaleza, en un clima de libertad; c) el de las diversas instituciones, en especial la familia, que constituye la célula social, el ambiente que fragua la personalidad de cada uno de sus miembros; d) el que compete a la autoridad como gestora del bien común, y cuya función es actuar como servidora de la comunidad y de cada uno de sus miembros, lo cual la define como titular de una misión de orientación, estímulo de la actividad privada, coordinación, suplencia e integración inspirada en el principio de la subsidiariedad; e) de la justicia social (ver § 38); / ) el del trabajo, tanto

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en su efecto exterior (creación de bienes y servicios puestos a disposición de los demás), como interno (realización del hombre); g) valor de los bienes materiales, que deben estar al servicio de los hombres (a través del ingenio, la inventiva, la dedicación y el esfuerzo de éstos, se los ha elaborado, sobre la base de los elementos que brinda la naturaleza y que responden a una "destinación común" -no sólo para provecho de algunos con exclusión de otros-); h) la función social de la propiedad privada, como el método más eficiente para lograr una mejor administración de los bienes, pero que en ciertas circunstancias, y en virtud de su subordinación a otros valores de mayor jerarquía (persona), puede admitir excepciones, e /) la iniciativa particular que la acción del Estado debe promover, asisitir y controlar para evitar sus excesos, con el propósito de obligarla a servir al desarrollo humano. La política social, como toda otra, tiene que adoptar un método para lograr el cumplimiento de sus objetivos. Ello le impone: a) adecuar los medios a los fines; b) adoptar dichos objetivos en función de un criterio de economía o sencillez de acuerdo con las posibilidades prácticas y su costo, no sólo económico, sino también social y humano; c) compatibilidad recíproca de los fines de las diversas ramas (política familiar, educativa, cultural, etc.) para lograr la coordinación de los medios disponibles al efecto, y d) coherencia entre los fines de las diversas ramas de la política social y de la política económica. § 11.

ÁREAS E INSTRUMENTOS DE LA POLÍTICA SOCIAL. - En

el § 9 se han indicado algunos de los campos sobre los cuales debe desplegarse una política social, con el propósito de crear las condiciones necesarias -que no son fáciles de obtener- para facilitar la vida y la convivencia humana en un clima de paz y libertad. Al respecto deben adoptarse los medios -entre ellos los de carácter económico- para asignar a las distintas instituciones los recursos materiales necesarios para que todas y cada una de ellas alcancen su fin social.

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A este propósito se puede hablar de un presupuesto social, como el contenido dentro del general, para lograr el fomento y apoyo de las instituciones de cuyo normal funcionamiento "depende" la erradicación de diversas fallas o deficiencias en el orden de la vida social, cultural, educativa, del trabajo, sanidad, etc., que conspiran contra el pleno desarrollo del hombre. En el orden práctico, podría indicarse como tal el asignado para el cumplimiento de la función de los ministerios de Salud y Acción Social, Cultura y Educación, Trabajo y Seguridad Social, y de otros dedicados a la prestación de servicios que persiguen esa finalidad. Dicho presupuesto social, distinto del económico, puede definirse como la suma de asignaciones que tienen como objeto fomentar y proteger la prestación de bienes y servicios de ese carácter, que constituyen parte de la infraestructura necesaria para la vida comunitaria. Sin duda, como ya se indicó, no puede existir "desarmonía" entre ellos: se requiere una "coherencia", como que ambos son medios puestos al servicio del bien común. C)

MERCADO DE TRABAJO

§ 12. DERECHO DE TRABAJAR. - Una de las aspiraciones del ser humano es lograr una ocupación que, al par que le permita obtener los ingresos necesarios para su sustento y el de su familia, le facilite el desarrollo de su personalidad (ver § 8). Por lo tanto, si bien ningún hombre tiene un derecho subjetivo para que un empleador determinado le "dé trabajo", uno de los presupuestos básicos de la política socioeconómica que debe orientar al gobierno, es el de dar posibilidades (crear condiciones) para que todos los que tienen aptitud para trabajar, puedan hacerlo en una actividad, en armonía con su habilidad y sus deseos. Este derecho no debe confundirse con el de la llamada "propiedad del empleo". No se trata de mantener éste aunque no sea útil para la comunidad, sino que se asegure la posibilidad de hallar uno (cuando se ingresa al mercado de trabajo, o cuando se ha perdido el que se tenía).

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Dado el incremento demográfico, anualmente entran en el mercado de trabajo un gran número de jóvenes de ambos sexos (en la Argentina unos 300.000). Parte de ellos ocupan las vacantes que se producen en la base de la estructura ocupacional del país, con motivo de las bajas provocadas por el personal que cambia de empleo, se jubila o fallece. Como aquéllos superan el número de vacantes que se producen, la economía, que de suyo es dinámica, tiene que crear nuevas fuentes de trabajo (empleos), con la finalidad de mantener la ecuación oferta-demanda de "mano de obra". Esta última está dada por el poder de absorción del trabajo por parte de la economía global que la requiere, a fin de lograr sus objetivos en los distintos sectores de la actividad: primaria (trabajo del campo), secundaria (transformación de la materia prima, industria), terciaria (sectores de servicio: comercio, educación, finanzas, etc.), cuaternaria (tareas de investigación). La mayor parte de la capacidad laboral es requerida por personas o empresas que la necesitan (combinada o no con otros insumos) para producir bienes y servicios que ponen a disposición de la comunidad. De esa manera se crea un acervo del cual depende el bienestar comunitario (ver § 2, c). El proceso requiere la prestación de trabajos de terceros (demanda derivada), por lo que las exigencias, tanto de orden cuantitativo como cualitativo, dependen de las necesidades del consumo de dichos bienes y servicios, ya dentro del propio país (ciudad, región, etc.), ya fuera de él. En este último caso, la comunidad exporta junto con materia prima (en algunos casos, ésta también es importada) "capacidad de trabajo". En una pequeña proporción, y en especial en el sector de servicios, la demanda es directa; tiende a satisfacer necesidades propias del que la reclama (servicio doméstico, personales, atención médica). En algunos casos -uno de ellos el de los estudiantes-, la demanda es requerida por la necesidad del "consumidor", pero con la intención de obtener una mayor capacidad para ponerla a disposición de la comunidad global (lo cual la convierte ya en derivada).

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Las características de la demanda derivada da especiales contornos a la realidad laboral. Los vaivenes "del consumo" tienen especial repercusión en el desarrollo de la actividad, y son acogidos por el legislador, en cuanto se refiere a las posibilidades que admite de suspensión y extinción del contrato de trabajo (ver § 215 y 231, c). § 13. FUERZA DE TRABAJO. - Dentro del total de la población, un 40% de ella, integrada en la fuerza de trabajo, despliega actividades que se computan a los fines de la determinación de las cuentas nacionales; el 60% restante comprende a niños y menores de 14 años (que no han ingresado aún al mercado de trabajo), amas de casa, enfermos, ex trabajadores que están en la pasividad. En cuanto a las amas de casa, por razones de índole estadística, su labor no se considera actividad de carácter económico, a pesar de que lo es (ellas, junto con otras, propias de la vida familiar, integran las llamadas actividades gratuitas). Cuando la mujer sale de su hogar para realizar tareas, éstas se toman en cuenta a los fines de su "contabilización" (en las cuentas nacionales), así también como la del personal (de servicio, jardín de infantes, etc.) que suple su ausencia. Esa apreciación parte de un supuesto erróneo. El trabajo realizado en la casa no sólo tiene una concreción económica importante (aunque a veces sólo se lo aprecia cuando falta -situación que exige su sustitución-, en tal caso se computa "el valor" del que lo reemplaza). Desde el punto de vista social y moral tiene mucha más gravitación que cualquier otro, incluso de los que alcanzan los más altos índices de productividad. La educación del hijo, que supera en mucho la simple transmisión de conocimientos, se extiende hasta la formación del "hombre" y la "mujer" (hábitos, valores, modos de vida, de sentir, pensar, de relación; no es lo mismo que se considere al "otro" con quien hay que convivir, como un enemigo, un esclavo, un competidor, un simple consumidor o como un hermano). Es en el seno de la familia donde el hombre recibe -no sólo teórica, si-

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no vital, existencialmente, sobre todo por el ejemplo- las bases fundamentales de lo que habrá de ser su concepción de vida. Si desde el punto de vista económico se considera la importancia de las actividades en función del valor de lo que se produce, no hay duda de que la familia "elabora" lo más importante: el hombre, del cual es crisol y fragua. Este hecho debe tener especial gravitación en los planes de desarrollo. En cuanto al resto de las personas que no integran la fuerza de trabajo -población activa-, cabe distinguir entre las que aún no han alcanzado cierto grado de madurez (biológica, psíquica, conocimientos, etc.) para incorporarse a ella (menores, estudiantes, enfermos), de aquellas otras que están en la "pasividad" después de haber prestado servicios (jubilados). Las edades que marcan el ingreso y el egreso de la fuerza de trabajo dependen de la situación socioeconómica por la que atraviesa la comunidad. En los países con un bajo índice de desarrollo, las primeras se reducen (el niño a los 10 años tiene ya posibilidades de ser "productor", especialmente en tareas rurales no mecanizadas; en cambio, en otros, se prolonga la permanencia en la escuela hasta los 14, 18 años o más). Cuando existe un buen o discreto sistema de seguridad social, se facilita el retiro de la actividad a una edad (60, 65 años en los hombres, menor en las mujeres, así como para los trabajos en tareas penosas, agotadoras) compatible con el promedio normal de vida (que aumenta como consecuencia del progreso de las ciencias médicas y aplicadas). Dentro de la fuerza de trabajo, una parte lo hace en tareas que se prestan en "relación de dependencia" y otra en forma "autónoma" (profesionales, dueños de establecimientos comerciales e industriales, tengan o no a su cargo "personal dirigido"). A medida que se produce un avance como consecuencia del desarrollo científico-técnico, aumenta el número de los primeros (la tasa está dada por la proporción existente entre ellos y el total de la población activa). En cambio, en los países con un bajo grado de desarrollo económico y técnico, el porcentaje de autónomos (sin que ello signifique que estén en me-

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jores condiciones económicas que los otros) se mantiene alto (por lo común dedicados a tareas rurales con un bajo coeficiente de productividad). En la Argentina, un 70% de la población activa (un 28% del total -70% del 40%-) trabaja en "relación de dependencia". Esa tasa en los países con un mayor grado de desarrollo técnico aumenta (en Inglaterra supera el 90%), mientras que disminuye en los que están en vías de desarrollo (a veces no alcanza el 50%, como en Haití, entre otros). La capacidad de dominio de la naturaleza, con el objetivo de reducir el racionamiento con que ella somete a los hombres, está constituida por algunos elementos que integran la fuerza de trabajo: número de trabajadores, habilidad profesional, disposición para realizar la labor (medido no sólo en cantidad de horas trabajadas), y por el instrumental de que la comunidad se sirve para el proceso económico (maquinarias, sistemas de trabajo) y social (que integran el acervo; ver § 2, c). En consecuencia, no basta considerar la fuerza de trabajo en su aspecto cuantitativo (número de trabajadores que la componen), sino que debe apreciársela también en su "calidad" (capacidad de trabajo, tecnología, instrumental utilizado, etcétera). Dentro de ella, como ya se ha indicado, pueden distinguirse los trabajadores "autónomos" de los que lo hacen en "relación de dependencia"; éstos, a su vez, pueden actuar como miembros del aparato estatal (empleados en el servicio civil nacional, provincial, municipal, militar, fuerzas de seguridad) o de la actividad privada. Salvo los casos de excepción (ver § 65), las relaciones de los primeros con el Estado empleador se regulan por las disposiciones del derecho público (administrativo-laboral); la de los otros, por las normas de derecho del trabajo (en la Argentina, LCT y leyes especiales, estatutos profesionales). § 14.

OCUPACIÓN.

SUBOCUPACIÓN, DESEMPLEO. - Los

in-

tegrantes de la fuerza de trabajo (trabajadores en "relación de dependencia" o autónomos) no siempre tienen una ocupación

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efectiva: algunas veces están desocupados, otras en condiciones de subempleo. Se estima que están en la primera situación aquellas personas de una cierta edad (en la Argentina de 14 a 60 años, el hecho está relacionado con la edad promedio en que se ingresa y egresa del trabajo) que, deseando obtener un empleo, no lo han conseguido o no lo han buscado siquiera por considerar que no tenían posibilidades de hallarlo en un plazo razonable, que varía según los diversos criterios estadísticos (alrededor de una o dos semanas anteriores a la fecha del censo). El hecho no sólo produce efectos económicos (falta de ingresos para las familias, reducción del total de la capacidad de producción, pues parte de la fuerza de trabajo permanece inactiva), sino también psicológicos y morales (la frustración que se experimenta al no tener un empleo). No todo desempleo responde a las mismas causas. Se distinguen diversas especies de ellos: a) friccional (tiempo que media entre la pérdida de un empleo y el logro de otra ocupación); b) estacional (ciclos de la actividad, agraria, de turismo, etc., que imponen períodos de "descanso"); c) desarrollo técnico (que desplaza a los trabajadores de unos sectores para "transferirlos a otros"), y d) por razones vinculadas con el proceso económico, ya sea por motivos de coyuntura estructural o de orden cíclico para absorber la totalidad de la mano de obra disponible. En general, antes de la grave crisis mundial de las últimas décadas del siglo xx, se admitía que un determinado porcentaje, no más de un 4% de la fuerza de trabajo desocupada, no plantea un grave problema mientras la comunidad disponga de las medidas necesarias (seguro de desempleo; ver § 483 a 489) para hacer frente a la situación que soportan los afectados. De lo contrario, el "peso" sólo recae sobre ellos, lo cual es injusto, máxime si se tiene en cuenta que esa situación, en algunos casos, es consecuencia de un proceso que, en cierta manera, se debe a un mejoramiento de la técnica (que desplaza trabajadores) que beneficia a toda la comunidad.

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En la actualidad, última década del siglo xx, se considera que el promedio no ideal, pero sí real de desocupados, oscila o supera el 10%. Ello se debe a varias razones, entre ellas, el vertiginoso cambio tecnológico, de-la organización del trabajo, modificación de los consumos, que afecta a todos los países sin excepción. A ello cabe agregar el efecto del proceso de globalización que destruye las fronteras nacionales y pone en contacto más fluido y, en consecuencia, en competencia, a los distintos países, muchos de ellos, tradicionalmente, afectados por una desocupación crónica. El problema que afectaba a los países del Este asiático, no afligía ni preocupaba a los de Europa y América. Mientras que hoy, aquéllos están en condiciones de producir objetos materiales que exportan a estos otros, los que lógicamente sufren graves desplazamientos dentro de su estructura ocupacional, con motivo del desalojo de los productos que se elaboran en el ámbito interno. Esa situación plantea gravísimos problemas, no sólo de orden económico, sino, en especial, social, que afectan el ámbito de las relaciones del trabajo y de la seguridad social, de una manera antes no conocida. En la actualidad, se hace referencia al proceso de desarrollo económico, con desempleo, situación ésta que en épocas anteriores se consideraba como fruto del subdesarrollo económico. En nuestro país, la Argentina, a ese fenómeno de carácter mundial se le ha agregado uno de orden interno: la apertura económica en la década de 1990 que lo ha colocado en competencia con otros, lo que ha obligado, en el orden interno, a mejorar los índices de productividad a través de la adopción de nuevas tecnologías y procesos de organización del trabajo. De esa manera, un alto nivel de desempleo disfrazado -en especial, pero no exclusivamente- a través del empleo público (en el orden nacional, provincial y municipal), así como de los sistemas de organización del trabajo, en cierta manera, protegidos por la frontera que significan los derechos de aduana, se diluyó. Ello hizo patente una realidad que no se manifestaba, ya que se hallaba cubierta por el manto de subsidios y de la desocu-

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pación camuflada a través de la percepción de salarios que retribuían prestaciones correspondientes a empleos no productivos. Ese gravísimo problema debe ser afrontado a través de redes de protección social, que requieren contribuciones especiales en un momento en que el número de trabajadores disminuye. De acuerdo con los sistemas tradicionales de financiación de la seguridad social, ésta recaudaba fondos (aportes y contribuciones) en función del número de personas empleadas. Al disminuir esta fuente de ingresos e incrementarse sobremanera el gasto para subsidiar a los desocupados, el sistema colapso. Ello obligó a recurrir a otro tipo de ingresos, por la vía de los impuestos que se recaudan. Se trata de lograr una más equitativa redistribución de la renta nacional. Al respecto, cabe tener en cuenta que esta última no ha disminuido: la máquina produce, pero ahora necesita menos personas que la operen. El tema requiere admitir nuevos criterios de redistribución, lo que no siempre es fácil lograr, por lo menos, a corto plazo. Conspira contra ello el egoísmo que engendra un crudo individualismo a través del cual no siempre se ve al otro como un hermano que, junto con nosotros recorre el camino de la historia, al que hay brindarle un necesario clima de solidaridad real, no sólo proclamado verbalmente. Para conseguir que los desocupados que ya se han incorporado a la fuerza de trabajo o no lo han hecho aún (menores que van a ingresar), puedan obtener ocupación, se utilizan los llamados servicios de empleo, que funcionan como simples bolsas de trabajo. De esa manera se facilita a los oferentes de su capacidad laboral (así como a los que la requieren), un mejor conocimiento del mercado, lo cual permite el desplazamiento dentro de la misma ciudad, zonas geográficas o de actividad. La tarea de tales servicios no debe limitarse a esa función (intervención necesaria, pero no suficiente), sino que debe extenderse también a lograr el acceso de los desocupados a nuevos empleos que requieren exigencias distintas de orden técnico, intelectual, etcétera. A ese efecto cumple un papel de fundamental importancia la educación, tanto la concerniente al as-

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pecto sistemático (para los menores, a quienes debe dárseles una formación polivalente que les permita su "reacondicionamiento"), como al asistemático, para los mayores (capacitación profesional del adulto, etcétera). Se considera subempleada a la persona que, a pesar de tener una ocupación, realiza una actividad inferior a la de su capacidad técnica u horaria (ingeniero que trabaja como capataz; obrero calificado que lo hace como peón; personas con jornada reducida, etcétera). Aunque los efectos del subempleo (también se lo designa "empleo disfrazado") no son tan graves como los de la desocupación, provocan graves desequilibrios tanto en el orden personal (disminución de ingresos, falta de "realización personal"), como en el ámbito global (no aprovechamiento de una parte de la fuerza de trabajo). § 15. AGENCIAS DE COLOCACIÓN. - Con el propósito de facilitar al trabajador -y también al empleador- el conocimiento del mercado de trabajo y sus posibilidades concretas, ya para obtener ocupación o para satisfacer sus necesidades de "mano de obra", en la práctica se han creado bolsas o agencias de trabajo. La finalidad de ellas es mediar entre la oferta y la demanda, acercando a las partes. De esa manera típica de operar, deben distinguirse otras formas que, aunque persiguen un objetivo similar, tienen otro modo de actuar. En algunos casos, especialmente para seleccionar personal con alta calificación profesional, se organizan "estudios" o agencias especializadas que por cuenta de una empresa que requiere empleados de una determinada categoría y nivel técnico, se ocupan de "detectar" su existencia en el medio y "localizarlos" dentro de un orden de méritos con miras a su contratación. En ese caso, la empresa actúa por cuenta de un empleador -al que está vinculada por un contrato de locación de obra- como podría hacerlo la oficina de personal de aquél. No se compromete a contratar, ni a enviar a una persona determinada, sino sólo a proveer una lista de candidatos que han sido "evaluados"

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de acuerdo con los requerimientos indicados (en cuya elaboración la propia agencia, por lo común, también ha brindado su asesoramiento). Otra forma operativa es la de proveer personal, en especial para cubrir picos de trabajo o para realizar tareas que no son normales en la organización (ambas corresponden a la categoría de trabajo eventual; ver § 83). A tal fin, la agencia contrata personal "en relación de dependencia", al que le asigna funciones en las empresas que le han requerido la provisión de él (secretarias, personal de archivo, taquidactilógrafas, etcétera). El trabajador, en vez de cumplir las funciones con su empleador, lo hace a las órdenes de otra persona, ya que el objeto que aquél persigue es proveer servicios personales a terceros. Si bien toda empresa que se dedica a la realización de trabajos para otros (locación de obra), cumple esa misma función, la diferencia estriba en que, en un caso, el fin de la relación contractual ha sido la construcción, atención de un servicio o reparación de un objeto (ascensor, mantenimiento de limpieza, seguridad, contabilidad, etc.), lo cual supone que se lo realiza por medio de personas físicas que efectúan la labor; en el otro, el objeto del contrato es brindar trabajo humano que dirige el que lo recibe. En algunos casos, se ha utilizado este modo operativo para disimular fraudes laborales, mediante el pago de salarios inferiores a los que deben abonarse, o para disminuir la responsabilidad del que recibe el trabajo a través de la actuación de "agencias" insolventes. De cualquier manera, y dispuestas las medidas del caso para evitar la violación de la norma laboral, no puede menos que reconocerse la importancia de la tarea que esas empresas cumplen en lo que se refiere a la realización de trabajos de carácter eventual. Con el motivo de evitar los abusos que se cometían a través de agencias que operaban en la intermediación entre oferta y demanda, y en la provisión de personal, el legislador ha adoptado medidas concretas. En cuanto a las primeras, ha prohibido su funcionamiento cuando persiguen fines de lucro; el ilícito es sancionado con multa y puede dar lugar a la clausura del local

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(arts. 10, 17 y 18, ley 13.591). Sólo se admiten las bolsas de trabajo que no tienen esa finalidad y que están autorizadas por el organismo administrativo laboral (art. 11, ley 13.591). Además de sindicatos, existen numerosas instituciones que tienen agencias de esa índole. De acuerdo con lo dispuesto en la mencionada norma legal, puede admitirse la percepción de un honorario por la tarea realizada, cuando el mismo sólo tiende a reintegrar a la organización la totalidad o parte de los gastos realizados para el cumplimiento de su objeto (alquilar local, empleados, etcétera). En cada caso concreto deberá estudiarse si, dado el modo de operar, la finalidad perseguida no es la de obtener un lucro a través de la realización de una actividad (mediación entre la oferta y la demanda de trabajo) que, por ese hecho, la ley califica de ilícita. Cabe admitir que la prueba del hecho debe estar a cargo de quien realiza la tarea y percibe un importe. No basta que el servicio se brinde gratuitamente al trabajador y sólo se obtengan los ingresos de parte de los empleadores, ya que, aun en este caso, puede darse el fin de lucro. A fin de brindar los servicios de las agencias de colocaciones, el Estado creó en el año 1913 algunas de carácter oficial (ley 9148), y en 1943 organizó el Registro Nacional de Colocaciones, dependiente ahora del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de "coordinar y regular, en todo el país, la oferta y demanda de trabajo y la acción de las agencias adheridas al mismo" (art. Io, párr. Io, decr. 2928/43). A estas últimas las califica de "gratuitas". En 1949, y de acuerdo con lo dispuesto en convenios de la OIT (ver § 80), se creó la Dirección Nacional de Servicio de Empleo (ley 13.591), cuyo objeto se declaró que era: "a) regular y coordinar la oferta y la demanda de la mano de obra; b) atender lo relativo a la estabilidad en el empleo; c) propender a la creación y mantención de fuentes de trabajo, y d) atender las prestaciones de paro forzoso" (art. 2o). A tal fin, se le encomendaron las tareas siguientes: organizar en todo el país el servicio gratuito de colocación para trabajadores; la publicidad gra-

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tuita de las ofertas de trabajo; elaborar planes respecto de la inmigración; mantener el censo por categoría profesional de empleadores (públicos y privados) y empleados; fiscalizar las agencias privadas de colocación sin fines de lucro; fomentar, en la medida necesaria, y facilitar el desplazamiento de trabajadores (art. 3o); proyectar un régimen de seguro de desempleo (art. 5o). Además de la prohibición del funcionamiento de agencias de colocaciones con fines de lucro, se dispuso la de "toda actividad lucrativa relacionada con la colocación de trabajadores", que comprendería la publicidad cuando así lo disponía la referida Dirección, que podía hacerlo en todo o parte del país. Los empleadores estaban obligados a comunicar al citado organismo "toda vacante producida o a producirse, especificando las características profesionales de la misma, con expresa mención de la causa que la originó", así como su "cobertura", si se había producido sin intervención de aquél, que podía disponer, respecto de ciertas actividades, que "la contratación de trabajadores se haga exclusivamente por intermedio de sus dependencias" (arts. 10, 12, 14 y 15). Por decr. 499/62 se suprimió la referida Dirección, y sus funciones se transfirieron a otros organismos administrativos. Las tareas propias de un servicio de empleo no se limitan sólo a hacer "transparente" el mercado de trabajo, con la finalidad de facilitar la colocación de los trabajadores en puestos que satisfagan sus exigencias, de acuerdo con sus calificaciones profesionales y lugar de residencia, cubriendo la demanda de empleos. Su tarea tiene una mayor trascendencia, ya que, además de las necesidades actuales, se refiere a las futuras. A través de esa clase de agencia, deben prepararse las calificaciones profesionales, especialmente en jóvenes y niños, para que respondan a los requerimientos futuros en la materia, los que, como consecuencia del acelerado desarrollo científico y técnico, serán distintos de los actuales o de épocas pasadas (sobre las que, a veces, se basa la actual formación profesional), por lo cual se corre el riesgo de preparar técnicos para actividades que el proceso de cambio ha convertido ya en obsoletas (ver § 7, c).

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Por lo tanto, la labor de un servicio de esa naturaleza no puede reducirse a dar a conocer los requerimientos de empleos en un lugar, lo que a veces exige el desplazamiento geográfico (horizontal) de trabajadores domiciliados en una zona en que su calificación técnica abunda o no se necesita, mientras que en otras hay escasez de ella. Con frecuencia tiene que facilitar también, mediante cursos de capacitación, la reconversión de las habilidades profesionales hacia otras actividades -"desplazamiento vertical"- y articular su tarea con los servicios educativos, no sólo para brindar posibilidades de esa transferencia de la "actual mano de obra" de un sector a otro, sino también en lo concerniente a la preparación de la "futura". La ley de empleo 24.013 no sólo admitió figuras de contrato por tiempo determinado a través de modalidades promovidas (la pertinente disposición fue abrogada por la ley 25.013), a fin de facilitar una mayor ocupación, sino también programas para grupos especiales de trabajadores (arts. 81 a 89); de fomento de nuevos emprendimientos y de reconversión de actividades informales (arts. 90 a 94); para situaciones de emergencia ocupacional (arts. 106 a 110); de asistencia a desocupados (arts. 111, 127 y 152); de formación profesional (arts. 128 y 129); y de servicio de empleo (arts. 130 a 132). De esa manera se tiende a facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo y, en especial, a brindar la posibilidad de que las personas adquieran una mayor capacitación técnica de carácter polivalente y gerencial, de acuerdo con los requerimientos de un mundo acelerado. En cuanto a las agencias que proveen trabajo humano a terceros, la ley considera que tanto la empresa que lo contrató, como la que recibió el servicio, que se considera como empleador, responden solidariamente con respecto a las obligaciones de carácter laboral y de seguridad social ("previsional", "obra social", "cargas de familia") derivadas de la ejecución o, en su caso, extinción de la relación jurídica, con prescindencia de lo que aquéllas hayan convenido (art. 29, LCT; ver § 74, e). Por lo tanto, el empleado puede reclamar el cumplimiento de su crédito y demás derechos laborales a cualquiera de ellos. Respec-

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to de la relación entre las partes vinculadas en virtud de un contrato de trabajo eventual, suscripto por una empresa de servicios habilitada por la autoridad administrativa, ver § 71, c y 83, b. § 16. EL DESARROLLO CIENTÍFICO-TÉCNICO Y SU INFLUJO SO-

BRE EL TRABAJO. - El dinamismo característico de la estructura económica deja grabado su efecto en las relaciones laborales. No sólo se produce un cambio de técnica que a veces convierte la capacidad de trabajo en obsoleta e innecesaria (por lo menos en las cantidades antes requeridas), sino que provoca además un desplazamiento de la demanda que origina desocupación. Mientras en algunos sectores (con mayor capacidad técnica: ingenieros, personal superior) hay una demanda no satisfecha, en otros, en los que se necesitan menores exigencias (peones), hay desocupados. También se provoca ese efecto en virtud del cambio que se opera en los consumos. A principios de siglo la electricidad desplazó al gas; éste lo había hecho antes con la industria del sebo (velas). En la actualidad, los nuevos procesos relativos a transportes "desplazan" a los anteriores. Todo ello hace que la estructura ocupacional de un país se vea alterada en lapsos cortos que, aunque no perceptibles a simple vista, ofrecen un panorama que puede apreciarse en períodos de cinco a diez años. De una población que, a principios del siglo pasado, se dedicaba en un 95% a tareas rurales (al cultivo y preparación de alimentos para el consumo) y un 5% lo hacía en las ciudades para realizar las otras actividades (industrias de transformación, servicios, comercio, etc.), se ha pasado en los países desarrollados a invertir aquellas cifras: 3% de trabajadores de campo en Inglaterra; 4% en los Estados Unidos de América; 6% en la República Federal de Alemania; 10% en Israel; 14% en Francia; 15% en la Argentina; 17% en Uruguay; 21% en Italia y Japón; 26% en Venezuela; 32% en la Comunidad de Estados Independientes (ex Unión Soviética); 33% en Cuba; 34% en España; 44% en Brasil; 47% en México; 68% en la India; 77% en Haití; 91% en Nigeria.

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En consecuencia, una menor proporción de población activa dedicada a las tareas primarias, produce más cantidad de alimentos, lo cual permite que la mayoría se dedique a las de transformación (industrias) y de servicios, que no se conocían antes y que requieren mayores conocimientos técnicos y de especialización. El simple cambio de la estructura ocupacional, por sí solo no constituye un avance. La "mano de obra" rural desplazada por falta de oportunidades de trabajo (por la utilización de maquinarias y nuevas técnicas), no siempre es absorbida en su totalidad, o en su mayor parte, por la industria o los servicios en la ciudad. Muchas veces se opera el trasplante de la subocupación rural a la ciudad, especialmente en tareas de servicios de muy baja o casi nula productividad social (no sólo económica), reflejándose ello en el aumento de empleados públicos y tareas parasitarias. La acción de gobierno debe preocuparse por aumentar el número de empleos a fin de absorber no sólo el efecto del aumento demográfico, las migraciones internas y externas que provienen de países limítrofes o de otros continentes, sino también las tareas que, a la vez que permitan un ingreso decoroso y la oportunidad de desplegar una actividad que facilite la "realización" de los trabajadores, promuevan un aumento de los bienes y servicios necesarios para el buen vivir de la comunidad. De lo contrario, sólo se produce un desplazamiento de desocupados o subocupados de un sector de actividad o geográfico a otro (del campo a la ciudad, de la industria a los servicios). § 17. CONVERSIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. - El panorama descripto exige encarar el problema de los desplazamientos dentro de la estructura ocupacional. El hecho requiere no sólo un cambio de actividad, sino también proveer de una mayor habilidad profesional, tanto a los "descalificados", como a los jóvenes que se preparan para ingresar a la fuerza de trabajo. A

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diferencia de lo que ocurrió en otras épocas, en que los hijos se dedicaban a la misma tarea que sus padres y antepasados (especialmente en el campo y en ciertas profesiones), el joven de hoy tiene que ser instruido para que pueda ejercer otro empleo u oficio. Por lo tanto, su formación profesional básica debe ser tal (de carácter polivalente), que le permita desplegar varias actividades (lo cual facilitará su ¡desplazamiento ocupacional). Ello supone una especial estructura dentro de los cursos, tanto de aprendizaje para los que van a ingresar al mercado de trabajo (menores), como para los de formación profesional que habilitan el cambio exigido. Además, sobre todo en las labores que requieren una mayor "capacidad de inteligencia", es necesario que, a períodos breves, se facilite una reactualización de los conocimientos científicos y técnicos ("reciclaje") ya aprendidos, pero que quedan rápidamente "atrasados" por el avance científico y técnico. Esto exige una constante actividad docente de carácter profesional que enfoque esos aspectos. En la Argentina, sin perjuicio de las tareas que cumple la enseñanza tradicional por medio de las escuelas secundarias y universitarias, la formación de los jóvenes se realiza a través de los respectivos establecimientos provinciales (que habían sido creados al efecto), los que, tanto en la Capital Federal como en las diversas provincias, han sido transferidos desde el ámbito nacional al local, en los niveles primario, secundario y terciario. La preparación técnica no debe restringirse a esta última actividad, sino extenderse también a la primaria (agrícola-ganadera) y de servicios (comercio, educación, etcétera). § 18. EL PROBLEMA DE LOS DISCAPACITADOS. - L a pérdida de parte de la capacidad de trabajo (por razones físicas o psíquicas) plantea graves problemas. Son personas que no pueden realizar ciertas tareas normales, pero sí otras. La ley 22.431 (art. 2o, aclarado por art. 9o, ley 24.901) los define como "toda persona que padezca una alteración funcional permanente o pro-

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longada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". La situación de discapacidad se acredita mediante certificado expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que determinen las respectivas leyes provinciales, que indicará "su naturaleza y su grado así como las posibilidades de rehabilitación del afectado"; por otra parte, en razón de su personalidad y antecedentes, "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3 o , ley 22.431). A las personas con discapacidad se les concede "un sistema de prestaciones básicas de atención integral", que comprende "acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (art. Io, ley 24.901), prestaciones que deben ser otorgadas obligatoriamente por las obras sociales (ver § 474) a las que estén afiliados. En caso de no estarlo a alguna, ese débito -en la medida en que esa prestación no pueda ser satisfecha por la propia persona o por aquella de la que depende- está a cargo del Estado a través de sus organismos dependientes (arts. 3 o y 4o, ley 24.901; el primero modifica el art. 4o, párr. Io, ley 22.431). Las prestaciones básicas comprenden las de tipo- preventivo, de rehabilitación, educativas, terapéuticas educativas, asistenciales, así como servicios específicos referidos a estimulación temprana, educación inicial y general básica, formación laboral (a fin de que pueda insertarse en el mundo del trabajo; art. 14 y ss., ley 24.901). Cuando no pudiere permanecer en su grupo familiar, a su requerimiento o al de su representante legal, podrá gozar, teniendo en cuenta su edad, tipo y grado de discapacidad, nivel de autovalimiento e independencia, de los servicios alternativos al grupo familiar: residencias, pequeños hogares y hogares (art. 29, ley 24.901). Además de dichas prestaciones, tiene derecho a percibir como complemento: a) cobertura económica para sí o su grupo familiar afectado por una situación deficitaria, y b) iniciación laboral (entendida ésta como la que se otorga por

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única vez "finalizado su proceso de habilitación, rehabilitación y/o capacitación, y en condiciones de desempeñarse laboralmente en una tarea productiva, en forma individual y/o colectiva, con el objeto de brindarle todo el apoyo necesario, a fin de lograr su autonomía e integración social"; art. 36, ley 24.901). Dentro de los servicios que prevé el ordenamiento legal, se halla el de formación laboral o profesional, así como el goce de regímenes diferenciales de seguridad social (art. 4o, ley 22.431). El Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, empresas del Estado, "están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal", que gozarán de los mismos derechos y estarán sujetos a las mismas obligaciones que el trabajador normal (arts. 8o y 10, ley 22.431). En los casos que esos organismos otorguen "el uso de bienes del dominio público o privado para la explotación de pequeños comercios, se dará prioridad a las personas discapacitadas que estén en condiciones de desempeñarse en tales actividades siempre que las atiendan personalmente, aun cuando para ello necesiten del ocasional auxilio de terceros" (art. 22, ley 22.431). Los particulares que empleen a "personas discapacitadas tendrán derecho al cómputo de una deducción especial en el impuesto a las ganancias, equivalente al 70% de las retribuciones correspondientes al personal discapacitado en cada período fiscal" (art. 23, ley 22.431). El problema social que plantea la discapacidad, requiere la adopción de una serie de medidas que van más allá de facilitarles a las personas que padecen esa situación, la percepción de un haber de jubilación en condiciones especiales (edad, con un grado menor de incapacidad total). A tal fin, la normativa dictada en la materia (leyes 2231, y sus antecedentes que derogó, 23.876, 24.308, 24.309) ha tratado de ampliar el panorama de las prestaciones a favor de personas discapacitadas, de manera tal que el mismo no se limite a concederles el derecho a gozar de una jubilación o pensión especial, sino el acceso a educación especializada, formación profesional, atención médica sa-

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nitaria, psicológica, alternativas de atención familiar, acceso al medio físico a través de la supresión de barreras físicas urbanas, arquitectónicas, en los transportes (ley 24.314), a fin de crear condiciones para que los mismos puedan desarrollar su vida de una manera aceptable desde el punto de vista humano, lo que requiere que la virtud de la solidaridad se encarne en acciones sociales concretas. Además, en la LCT se arbitran algunos medios a fin de facilitar el empleo de los discapacitados (art. 212). En el caso de que esa situación hubiera sido provocada por enfermedades o accidentes inculpables, cuando el trabajador obtiene su alta médica, aunque con disminución de su capacidad laboral, el empleador debe brindarle un cargo compatible con su nuevo estado, sin reducción de la remuneración. Si aquél no pudiere dar cumplimiento a esa obligación, por causas que no le son imputables (no tiene el cargo), debe abonarle una indemnización reducida. Si no puede acreditar esa imposibilidad, debe pagar una suma mayor en tal concepto (ver § 208). § 19. MIGRACIONES LABORALES. - L a transformación de la estructura ocupacional, tanto en lo referente a las consecuencias debidas a la "expulsión" de las tareas rurales, como a la "absorción", en especial de las ciudades, provoca desplazamientos no sólo de actividad, sino también geográficos, de personas en edad activa que se "trasladan" a otras "zonas" en las que estiman (a veces sin información cierta, por determinados comentarios de amigos, conocidos) que podrán hallar empleo, al mismo tiempo que acceder a un mejor nivel y género de vida (agua potable, educación para los hijos, asistencia médica y familiar, recreación, aunque no siempre mejor habitación). El hecho se traduce, por lo común, en una absorción de población por parte de las ciudades respecto del interior, y de algunos países con referencia a otros menos desarrollados o afectados por problemas socioeconómicos (ya de coyuntura o estructural) o por calamidades.

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En este aspecto, en la Argentina se ha dado un fenómeno migratorio del interior y de los países limítrofes hacia los grandes centros industriales, sobre todo a Buenos Aires, Córdoba y Rosario. Una gran cantidad de personas han dejado sus lugares de origen en busca de mejores condiciones de vida y de empleo. Similar situación se ha planteado (en especial antes de la crisis de la década de 1970) en los países del centro y norte de Europa: Suiza, Alemania Occidental, Francia, Suecia, Noruega, norte de Italia, que recibieron la inmigración de trabajadores de otros países, en especial de España, sur de Italia, Grecia y Turquía. De acuerdo con el Tratado de Asunción (del 26/3/91) ratificado por ley 23.981, la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay han creado el Mercado Común del Sur (Mercosur) que, entre otros temas, se propone la libre circulación de bienes y servicios, factores productivos. Ello implica, como una consecuencia de la dimensión social de un mercado interior, alcanzar ciertos objetivos, tales como el fomento del empleo y la armonización de las normas legales. De acuerdo con la experiencia comunitaria europea, el primero se concreta a través de la: a) libre circulación de trabajadores; b) extensión de los beneficios de la seguridad social a favor de los migrantes (al respecto, la Argentina ya había suscripto convenios con los países limítrofes); c) creación y funcionamiento de un fondo social para hacer frente a los desajustes que provoca la ampliación del mercado, y d) activación de las políticas de formación profesional y de empleo. La libre circulación dentro de un espacio económico, requiere suprimir o reducir al máximo las restricciones referidas a las personas, servicios y capitales, con lo que se fomenta la libertad de actividad laboral (de trabajadores), empresarial (establecimientos) y profesional, a través de la no discriminación entre ciudadanos comunitarios, reconocimiento de diplomas, calificaciones profesionales, etcétera.

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Aunque el referido Tratado parecería que pone el acento, según una concepción economicista, en la circulación de bienes, en los considerandos se destaca, como finalidad fundamental, lograr un desarrollo con justicia social. Ello abre una perspectiva al ámbito de lo social, sin lo cual es imposible lograr una auténtica integración. Como un antecedente, cabe destacar el Acuerdo de Complementación Argentino-Brasileño (año 1988), a través del cual se propone la consolidación del proceso de integración territorial en un espacio común en un plazo máximo de 10 años (un instrumento utilizado al efecto es el proceso progresivo de reducciones de las barreras aduaneras). De concretarse ese espacio común, como una lógica consecuencia, ha de facilitarse la libre circulación de trabajadores (normalmente, como requisito, se requiere que los mismos tengan asegurado un empleo en el lugar de la nueva residencia). Por lo tanto, deberán reducirse las trabas para la contratación de trabajadores de los países que integran la comunidad, reduciéndolas a un mínimo compatible con un auténtico y real proceso de integración. Las migraciones plantean muchos y graves problemas, tanto en los países que los trabajadores abandonan, como en aquellos que los reciben. Los traslados no sólo los realizan personas por lo común con escasa capacidad profesional que en los países a los que se trasladan ocupan cargos de menor importancia, que los naturales desechan; también lo hacen profesionales y técnicos con un alto índice de capacitación. El país de emigración, en cuanto al personal calificado, pierde un elemento de valor que integraba o debía integrar su fuerza de trabajo, por lo cual ésta se deteriora, así como se reducen las posibilidades de la comunidad para lograr su desarrollo y modernización. Se produce una corriente inversa a la de la ayuda internacional. Los "países pobres" (a veces también el hecho se da entre diversas regiones de una misma nación) financian la preparación de ingenieros, médicos, técnicos, maestros, que trabajan después en los que tienen altos índices de desarrollo, al tiempo que sufren una grave descapitalización de su

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"capacidad de dominio de la naturaleza". El fenómeno constituye una auténtica "fuga de cerebros". Respecto del personal no calificado, a veces la emigración soluciona graves problemas planteados por el desempleo o el subempleo, a la vez que los emigrantes suelen actuar como fuente de recursos extranjeros, en la medida en que remiten parte de los ingresos percibidos a sus países de origen (lo cual depende de pautas culturales y de ahorro). El tema tiene especial importancia en ciertos centros de Europa con alto costo de vida y, por lo tanto, con salarios elevados. La emigración plantea también graves problemas de orden moral, referentes a la familia, ya que es frecuente que parte de ella (esposa e hijos) permanezca en el lugar de origen con los consiguientes problemas que provoca la separación. En cuanto al país de inmigración o "receptor", las consecuencias dependen de la "calidad y la capacidad del trabajo" que reciben. En lo concerniente al trabajo no calificado, de esa manera se suplen ciertos efectos de la transformación de la estructura ocupacional: pueden cubrirse determinados puestos que bien por sus bajos salarios, por su suciedad, etc., son desechados por los nativos. Como las personas que emigran, especialmente las que lo hacen hacia centros urbanos de distinto grado de desarrollo, corresponden por lo común a otras culturas, con distintas pautas de vida, se plantean problemas de adaptación no fáciles de solucionar. La diferencia de idioma también crea inconvenientes; la falta de comunicación normal entre el personal extranjero y el supervisor tiene que solucionarse por medio de intérpretes. Los gobiernos de los países de origen tratan de obtener determinadas condiciones a favor de sus migrantes, no sólo en cuanto al trabajo, sino también a que se les facilite transporte, habitación, empleo permanente, aunque sea por un cierto lapso (no se admite la radicación de extranjeros que no hayan sido contratados). Además, se tiene especial interés en facilitarles asistencia a través de clubes, centros de recreación, de formación y apoyo religioso. En los países que integran la Unión

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Europea funciona un régimen de libre circulación de personas (incluidos trabajadores), lo que facilita una amplia movilidad laboral. El Mercosur se proponía alcanzar tal objetivo a partir del año 1995. En algunos casos, como ha ocurrido en nuestro país, gran parte de esa inmigración se ha hecho en forma ilegal, lo cual ha dado lugar, en la medida en que los trabajadores extranjeros carecen de autorización y de documentación nacional, a que empleadores inescrupulosos se aprovecharan de esa situación para abonarles salarios inferiores a los normales e imponerles abusivas condiciones de trabajo. Aunque tales convenios, puesto que violan normas de orden público laboral, son nulos (cfr. art. 13 y concs., LCT), se los estipula y tienen vigencia de hecho. El trabajador extranjero, atemorizado ante la falta de documentación, no tiene fácil acceso a la autoridad administrativa laboral para hacer la correspondiente denuncia, mucho menos a la judicial, por lo cual no siempre las disposiciones legales en la materia tienen aplicación práctica. En épocas de crisis, el país receptor, sobre todo cuando la inmigración ha sido regulada a través de acuerdos, además de no permitir el ingreso de trabajadores sin un empleo determinado, suele exigir y promover el regreso de ellos a sus lugares de origen. De esa manera se precaven las consecuencias que provocaría la desocupación de ese personal o de otro nacional suplantado por él. En este caso, "la vuelta" del que se había desplazado, aumenta el desempleo que sufre el país de emigración. Precisamente, en los espacios en que rige la libre circulación de trabajadores, esas prácticas tienden a desaparecer en cuanto no se permite la discriminación respecto de los empleados que son ciudadanos de los países comunitarios. Dadas las consecuencias del fenómeno de migración laboral, principalmente de la externa, se establecen determinados requisitos para la contratación de personal extranjero. Sólo se admite el ingreso de aquellos que tengan asegurado un empleo estable por un tiempo determinado y habitación fija, prohibién-

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dose la contratación de personal que no haya regularizado su situación de permanencia en el país. De acuerdo con el ordenamiento vigente (ley 22.439), los extranjeros sólo pueden desarrollar una tarea (ya sea en "relación de dependencia" o en "forma autónoma") en tanto hayan sido autorizados al efecto. Sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los derechos que se le conceden a las personas que se radican en las zonas declaradas prioritarias para su poblamiento (cuya promoción es tarea de la autoridad administrativa), la admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser de carácter: a) permanente; b) temporaria, o c) transitoria (se admite una modalidad precaria para aquellos que gestionan la regularización de su permanencia; todas ellas pueden ser canceladas en los casos que expresa la ley). Los primeros están habilitados, en igualdad de derecho que los argentinos, a ejercer industria lícita y, por lo tanto, a desarrollar una tarea en "relación de dependencia" (arts. 12, 15, 18, y concordantes) en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado. Los que gozan de residencia temporaria, durante el lapso de vigencia de la autorización (la que, como en el caso anterior, corresponde a la competencia de la autoridad migratoria, que depende del Ministerio del Interior), pueden desempeñarse como empleados, mientras que no pueden hacerlo (a menos que hubieren sido expresamente autorizados) los que sólo gozan de autorización transitoria. Los que gozan de residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas de esa índole en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria (arts. 26 a 29). Está expresamente prohibido "proporcionar trabajo u ocupación remunerada", así como vivienda, a los extranjeros que residan ilegalmente en el país, bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). La referida norma tiene inserta una disposición que surge de la aplicación de las reglas que sobre la materia contiene la LCT respecto de la procedencia del pago del trabajo (prohibido) realizado en esas condiciones (art. 42, LCT; ver § 95, c).

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La ley 24.493 dispone que la posibilidad de obtener un empleo en la Argentina, en cualquier actividad, está reservada a la "mano de obra nacional", constituida por "los ciudadanos argentinos nativos o nacionalizados y a los extranjeros habilitados por la ley general de migraciones para desempeñar tareas remuneradas". Conforme con esa norma, la violación de esa directiva convierte al negocio en "prohibido"; como la prohibición está dirigida al empleador, no priva ella a la otra parte de la percepción de las remuneraciones durante el tiempo en que haya realizado tareas y de las indemnizaciones con motivo de la extinción del contrato (el empleador debe despedir al personal que no esté habilitado al efecto). El referido ilícito que viola medidas de policía migratoria, es pasible de una multa (art. 48 y ss., ley 22.439). En el estatuto del periodista profesional y en el del empleado administrativo de empresas periodísticas (§ 244 y 245), se establecen cupos máximos de trabajadores extranjeros que pueden ser contratados. También las migraciones internas (en especial las que se realizan hacia las ciudades) plantean graves problemas. Su solución es más difícil, ya que no siempre puede regulársela sin recurrir a medidas drásticas que exigirían, como ocurre en ciertos países, la prohibición de habitar en determinadas regiones o salir de las que se ocupan. El desplazamiento masivo de la población rural hacia los grandes centros, suele suscitar problemas de adaptación (distintas pautas culturales vigentes en un mismo país) y de asentamiento humano (aparición de villas de emergencia). Una ley promulgada a comienzos de la década del 40 (ley 12.789), regula el sistema de contratación de los llamados braceros que desde una zona (a veces de países limítrofes) se desplazan temporalmente hacia otras, para realizar, por ejemplo, las tareas necesarias para "levantar la cosecha" (aunque comprende también cualquier otra: ganadera, minera, forestal, etcétera). Quienes contraten a ese personal (para lo cual tienen que fijar domicilio en el país) deben hacerlo con intervención de la

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autoridad administrativa laboral nacional y dar fianza real en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas (arts. Io, 6o y 12). En los contratos debe asegurarse al trabajador: a) transporte para el viaje de ida y regreso (cuando la relación tuvo una duración no menor de 30 días), en vehículos higienizados; b) alimentación y vivienda adecuadas en el lugar de trabajo, y c) asistencia médica y farmacéutica que "preserve o cure a ellos y sus familiares, de las endemias de la región" (arts. 2o y 4o). El pago del salario debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley sobre la materia (la norma -art. 5 o - cita la que entonces estaba vigente, ley 11.278, que ha sido sustituida por otras que, a su vez, lo fueron por las disposiciones pertinentes contenidas en el título IV de la LCT; ver § 171 y siguientes). Con el propósito de evitar ciertas prácticas comunes en la materia, se prohibe que el trabajador se comprometa a proveer un reemplazante o abone una indemnización o compensación en caso de "enfermedad o imposibilidad para el trabajo". Si se da la primera situación, tiene derecho a una licencia por 30 días con goce de la mitad del sueldo (art. 3o). A fin de facilitar las tareas a cargo de los inspectores laborales, el empleador debe instalar "por su cuenta en los lugares de trabajo una oficina" (art. 7o). Las infracciones al régimen están sujetas a multas dispuestas por la autoridad administrativa y sujetas a revisión judicial (arts. 8o, 9o y 11). Los actos de "violencia, intimidación, dádiva o promesa... que importen abonar salarios menores que los establecidos en el respectivo contrato celebrado" de acuerdo con lo que establece la ley, pueden ser reprimidos con pena de prisión de 6 meses a 2 años (art. 10). La mencionada relación jurídica, de acuerdo con las normas de la LCT (art. 90), constituye un contrato de trabajo eventual (ver § 83).

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO — Precisar el concepto de trabajo humano destacando sus elementos esenciales. — Determinar sus principales aspectos en lo social, psicosocial, económico y jurídico. — Destacar algunas formas que asumió el trabajo en la historia y la influencia que ejerció en él la concepción capitalista (consecuencias). — Delimitar el "ámbito" del trabajo en "relación de dependencia" y el "autónomo". — Determinar el concepto de trabajo dirigido en la LCT. — Principales aspectos de la nueva problemática laboral y sus consecuencias. — Concepto de política social; fines y objetivos.

Principios.

— Distinción con la política económica; sus relaciones. — Diversas técnicas desarrolladas por la política social; caracterización de cada una. Relación del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social con la política social. — Áreas e instrumentos de la política social. — Diferencia entre "derecho de trabajar" y "propiedad del empleo". — Concepto de fuerza de trabajo. actividades desarrolladas.

Sil composición según las distintas

— ¿Qué es un desocupado, un subocupado? — Distintos tipos de desocupación y sus causas. Consecuencias del desempleo. Soluciones al problema; causas que provocan la necesidad de la capacitación profesional. Medios para lograrla. — Diversas modalidades de la intermediación en la contratación del personal.

INTRODUCCIÓN

— Disposiciones legales que se refieren al tema. — Medidas para crear un mercado de trabajo para los discapacitados. — Las migraciones: problemas que plantean.

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CAPÍTULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO § 20. ETAPA ORIGINARIA. - El nacimiento del derecho del trabajo es una de las consecuencias de la Revolución Industrial (ver § 5). Si bien en épocas anteriores el trabajo constituyó una realidad indispensable para asegurar la vida del hombre (por medio de él, éste pudo dominar la naturaleza), y se dieron formas especiales mediante las cuales algunos pusieron su capacidad de trabajo a disposición de otros (esclavitud, siervos de la gleba, después aprendices, compañeros), sólo a partir del siglo XVIII la relación laboral adquirió las características que hoy presenta. Las formas anteriores se desenvolvían dentro de otros "climas" (ello no significa que fueran mejores o peores). El esclavo y el siervo, en cierta manera, reducidos a la condición de objeto de propiedad de otro, presentan características muy distintas del actual trabajo dirigido, que tiene como fundamento el respeto a la libertad del trabajador, aunque, en los hechos, no siempre ha tenido plena vigencia. La labor realizada en el régimen corporativo, aunque presentaba algunas características análogas a las del actual contrato de trabajo, se desarrolló dentro de una concepción de vida distinta. Los diversos miembros relacionados se sentían integrantes de una comunidad social (no sólo la del taller artesanal, sino también de la global) que participaban de un mismo fin (bienes, cultura, posibilidades de desarrollo de su vida, etc.), lo cual no impidió que se dieran situaciones de injusticia.

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La concepción de vida dentro de la cual se produjo la Revolución Industrial, y que le dio un estilo especial, modificó las pautas fundamentales que hasta entonces habían prevalecido en la convivencia social. El concepto de comunidad pierde vigencia, su lugar lo ocupa el contrato. La relación humana (no sólo en el ámbito del trabajo, sino en todos los órdenes) se basa, no ya en una igualdad de naturaleza y de vocación del hombre (aunque hay que reconocer que no siempre se respetó esa condición; son muchas las circunstancias que acreditan que algunos hombres consideraron a otros como esclavos o enemigos), sino de un trato (contrato). Como una consecuencia de la nueva filosofía de vida que se abre paso, las relaciones entre los hombres se "liberan" de su sujeción al orden moral. En consecuencia, lo tratado, lo pactado, con prescindencia de si respeta el derecho de cada uno (justicia conmutativa), representa lo "justo". La injusticia, en todo caso, se produce con la violación de lo convenido. Traducido ese principio al orden de las relaciones de trabajo que se daban no sólo en un contexto distinto, sino también con características nuevas: concentración en empresas que desalojan al taller artesanal, utilización de máquinas que requieren un trabajo más simple, etc., crea las condiciones para que se produzca un desequilibrio. La ley de la oferta y la demanda, que tiene aplicaciones prácticas en el "mundo del trabajo", para no convertirse en la "ley de la selva", exige que se cumpla un presupuesto básico: la "paridad de los cambios". Si ésta no se da, es posible que -ya a nivel individual o de gruposquien tiene mayores medios, abuse de la debilidad de otros. La historia, desde el siglo xvm hasta el actual, acredita que ello no quedó en mera posibilidad. Una época floreciente en lo que se refiere al crecimiento económico, con sus lógicas consecuencias (no sólo mayor cantidad de bienes, mejores posibilidades de dominio de la naturaleza, de vida, etc.), se acompaña de un subdesarrollo social: injusta distribución de los bienes producidos a nivel de la comunidad, con su lógica secuela de marginamiento de la mayo-

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ría del acceso a aquéllos; mayor desnivel entre sectores de la población, etcétera. En ese clima, bajo la apariencia del ejercicio de la libertad de contratación (una de las concreciones del capitalismo industrial) y de la autonomía de la voluntad, una de las partes de la relación impone las condiciones. La nueva trama normativa, fruto del contrato que crea usos y costumbres, se traduce en una frecuente violación de la justicia conmutativa que exige una equivalencia en el cambio, a fin de que una de las partes no se enriquezca a expensas del empobrecimiento de la otra. Si el derecho de cada uno está condicionado a la ley de la oferta y la demanda del mercado (sobre la que algunos tienen mayor capacidad de "presionar" que otros), es indudable que, en la práctica, muchas de las declaraciones consagradas en la ley quedarán en letra muerta. "El primer tramo del derecho del trabajo se desarrolló bajo la técnica del principio de la autonomía de la voluntad. La experiencia quizás indicaría como más correcto designar esa etapa como la de la imposición del más fuerte o más hábil para negociar. Sin duda, el trabajador, que sólo contaba con su fuerza de trabajo, no siempre calificada, y apremiado por la necesidad de mantener a su grupo familiar, tenía que ceder en sus pretensiones (que a veces se convertían en fantasías). El hecho se tradujo en la fijación de condiciones de labor muy desfavorables: horarios agotadores, bajos salarios, insalubridad de los ambientes, trabajo de la mujer y de los niños para completar el ingreso del grupo familiar, lo cual a su vez actuaba como un factor de mayor competencia en el mercado laboral. § 21. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. -Ésta constituye la segunda etapa del desarrollo del derecho del trabajo, y se expresa a través de normas mínimas o máximas que restringen el ámbito de la autonomía de la voluntad (ver § 72). El hecho dio lugar a una verdadera revolución en la historia de las instituciones sociales. Frente a una concepción que sostenía que la función del Estado es la de guardián de un orden jurídico ela-

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borado por la libre iniciativa de las partes, sin otra sujeción que las que impone el mercado, esa intervención significó un cambio fundamental. No obstante que las primeras disposiciones se limitaron a determinados aspectos referentes al trabajo de menores o mujeres -que de acuerdo con las normas del derecho civil eran incapaces, lo cual en la apariencia disimulaba la novación operada-, actuaron a modo de una brecha que la realidad abrió hasta transformarla en la concepción doctrinaria hoy en día vigente. Poco a poco, la legislación del trabajo fue ampliando su ámbito y alcanzó también a las relaciones de trabajo en que intervenían varones mayores de edad. En nuestro país, la primera norma de esa índole no alteró el principio de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, sino que fue de policía laboral: prohibía, en el ámbito de la Capital Federal, la realización de tareas por cuenta de otro en días domingo (ley 4611, del año 1905). Con ello tuvo concreción legal el principio del descanso semanal con una vieja raigambre en los países de origen cristiano (así como lo era el sábado en las comunidades israelitas y el viernes en las árabes), pero que sólo tenía concreción práctica en una norma consuetudinaria (lo que hacía más fácil su violación). La citada ley constituye el primer jalón en la juridización de los principios laborales; en el caso, la limitación de la jornada semanal, aunque sólo referida al impedimento de la realización de tareas en un día. Después, la norma se extiende al ámbito de los territorios nacionales y se amplía a las provincias. Se promulgan disposiciones acerca del trabajo de la mujer y los menores, que establecen la presunción de responsabilidad del empleador en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, limitación de la jornada diaria, ampliación del descanso semanal, etc. (ver § 25, a). De esa manera se limita el ámbito de acción de la autonomía de las partes en la concertación del negocio laboral, su ejecución y extinción (la modificación del Código de Comercio por la ley 11.729, "penaliza" -a través de una indemnización tarifada- la resolución sin causa del contrato). Lo que a prin-

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cipios de siglo en la Argentina, y en el siglo xix en otros países, era una incipiente legislación del trabajo o industrial, con el tiempo se convierte en una minuciosa reglamentación de las relaciones laborales que constituye una de las dimensiones del llamado derecho nuevo, social o del trabajo. La intervención del Estado no se reduce a la sanción de la ley y su aplicación por los jueces cuando alguien denuncia su violación; se inviste al poder administrador de la facultad de ejercer el contralor del cumplimiento de dichas normas, así como de sancionar las infracciones comprobadas. Esas funciones, que incluyen la de habilitación de los respectivos instrumentos de control que debe llevar el empleador y autorizar las situaciones de excepción previstas en la ley, integran la llamada policía del trabajo (poder de policía, según algunos) que constituye una rama del derecho administrativo laboral (ver § 343). § 22.

CONSTITUCIONALIZACIÓN

DE LOS DERECHOS

SOCIALES.

Las constituciones sancionadas en el siglo xix, a cuyo esquema responde la argentina de 1853, de acuerdo con el modelo liberal, sólo consideraron los derechos del individuo. Según la filosofía que subyace en esa concepción política, la mejor manera de mantener el orden social consiste en garantizar al hombre su propia independencia de acción, sin necesidad de interferencias por parte del Estado; el pleno ejercicio de su derecho se logra a través de las "garantías individuales". Esa concepción ignora la estructura social, ya que considera sólo al individuo y al Estado; no hay para ello organismos intermedios, ni derechos de los hombres para ejercer con respecto a la sociedad. El principio de la autonomía de la voluntad es pleno. Esto llevó a situaciones de evidente injusticia, ya que esa ley, de fundamental importancia en la vida de relación entre los hombres, tiene validez en la medida en que se asegura una paridad en el cambio. De lo contrario, puede consagrar la injusticia del más fuerte, que impone sus condiciones. Para ello, n o basta la declaración de los derechos fundamentales del hom-

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bre a la libertad, a contratar, sino que es necesario reconocerle, mediante disposiciones concretas, la intangibilidad de esos mismos derechos. En cambio, las constituciones del siglo xx, cuyo primer ejemplo, sin duda, es la mejicana de Querétaro de 1917 (aunque ésta, más que una Constitución, es en materia de derechos sociales una reglamentación exhaustiva de ellos), no se limitaron a las declaraciones de "índole individual" del hombre; les agregaron los llamados derechos sociales. Conciben al ser humano, no sólo como individuo, sino como miembro de la comunidad social, respecto de la cual es acreedor y deudor, con derechos mínimos a fin de asegurar su dignidad, que no pueden ser violados, y con obligaciones impuestas no sólo por el negocio individual o colectivo, sino por las exigencias del bien común. Estas constituciones no atienden sólo a la dimensión político-jurídica, sino también a la social y económica. Ese cambio operado en orden a admitir la consagración de los derechos sociales, constituye la característica de la mayor parte de las sancionadas en el siglo xx. Cabe citar como ejemplos, entre otras, las de Weimar, Alemania, 1919; de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, 1918; en América latina: Perú, 1933; Uruguay, 1934, reformada en 1938, 1942, 1952 y 1966; Brasil, 1985; Colombia, la reforma de 1945; Cuba, 1940; Bolivia, 1945; Venezuela, 1947, así como en gran cantidad de otros países tanto de América como de Europa (Constituciones española de 1931 y 1978; francesa de 1946 y 1958; de Yugoslavia, 1946; de Italia, 1947; de Bulgaria, 1947; de Rumania, de Polonia, de Checoslovaquia, 1948; de Hungría, 1949). Todas ellas adoptan normas de carácter social, como principios generales ya consignados en el preámbulo o adoptados en capítulos especiales. Además, en las declaraciones de carácter internacional, se nota el mismo proceso. Al efecto, cabe citar el Tratado de Paz de Versailles del año 1919, cuya parte XIII constituye la fundación de la Organización Internacional del Trabajo y su actualización en la Conferencia Internacional de Filadelfia en

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1944; Carta de las Naciones Unidas del 16 de julio de 1945; Declaración de Principios Sociales de América, Chapultepec, marzo de 1945; Carta de la Organización de los Estados Americanos, Bogotá, 1948; Carta Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948; Declaración Universal de los Derechos del Hombre, diciembre de 1948; Carta Social Europea, 1961, que acogen principios que reconocen los derechos sociales. En la Argentina, la reforma constitucional de 1949 introdujo, a través del art. 47 del capítulo III, un decálogo que estableció un programa de derechos calificados de especiales: a) a trabajar; b) a una retribución justa; c) a la capacitación; d) a condiciones dignas de trabajo; e) a la preservación de la salud; / ) al bienestar; g) a la seguridad social; h) a la protección de la familia; /) al mejoramiento económico, y j) a la defensa de los intereses profesionales. Introdujo además, en la reforma del Preámbulo, la decisión de constituir una "Nación socialmente justa". Dicha reforma fue dejada sin efecto por una proclama del gobierno, en 1956, que convocó a una convención reformadora. Ésta, en 1957, incorporó al texto de la Constitución de 1853 el ya citado art. 14 nuevo o bis, que consagra derechos reconocidos a favor de los trabajadores y de los gremios, así como también los beneficios de la seguridad social. En ese sentido se establece que el trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: a) "condiciones dignas y equitativas de labor"; b) "jornada limitada"; c) "descanso y vacaciones pagados"; d) "retribución justa"; e) "salario mínimo vital móvil"; / ) "igual remuneración por igual tarea"; g) "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección"; h) "protección contra el despido arbitrario"; /) "estabilidad del empleado público", y j) "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". De las citadas declaraciones, con excepción de la de "igual remuneración por igual tarea", que es de carácter operativo (no

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necesita reglamentación), las demás constituyen un programa de acción. En algunos casos, dado que la legislación anterior había reglamentado ya los derechos que surgen de esos principios, éstos se convirtieron automáticamente en operativos (jornada limitada, descanso, vacaciones pagas, protección contra el despido arbitrario, reglamentado por la ley 11.729, que había modificado el Código de Comercio, y decr. 33.302/45). En cambio, quedaron como principios programáticos los que establecen "condiciones dignas y equitativas de labor", "retribución justa", "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección". En materia de derechos reconocidos a los grupos sociales, en el caso de los gremios, se estableció: a) el de "concertar convenios colectivos de trabajo"; b) "recurrir a la conciliación y al arbitraje"; c) "el derecho de huelga", y d) el derecho de los representantes gremiales a "las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". En cuanto a la concertación de convenios, la disposición se convirtió en operativa a través de la ya sancionada ley 14.250 (ver § 305 y siguientes). El derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje fue reglamentado en el orden federal por la ley 14.786 del año 1958. El derecho de huelga quedó como programático, pero reconocido en los hechos por la doctrina y la jurisprudencia desde antes de la sanción de la norma constitucional. El derecho de los representantes gremiales quedó consagrado como tal al promulgarse la ley 14.455 y sus sucesivas reformas (hoy ley 23.551; ver § 260 y siguientes). Estas disposiciones, que tienen vigencia en las distintas provincias, han sido materia de declaraciones especiales, contenidas en algunas constituciones sancionadas por aquéllas. La reforma de la Constitución nacional de 1994 no ha innovado en forma directa, pero sí indirecta, al recepcionar con jerarquía constitucional los tratados que enumera referidos al ejercicio de los derechos humanos y los suscriptos con otras

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naciones y organizaciones internacionales, con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 2, Const. nacional; ver § 50 y 51). § 23. LECTIVOS. -

ACCIÓN SINDICAL.

LA POLÍTICA DE CONVENIOS CO-

La etapa anterior que dio sus frutos, en cierta manera, corrigió una falla en la organización social. Ante el desequilibrio de uno de los interlocutores, el Estado adoptó una política a fin de lograr un nuevo trato. Para ello, por vía legal, dispuso determinados parámetros que no podían ser dejados sin efecto en perjuicio de los trabajadores (sólo podían ser modificados en su beneficio). A medida que el movimiento sindical se consolida, los trabajadores se proponen tomar activa participación en la fijación de las condiciones de trabajo. A tal efecto, no basta la legislación estatal, aunque se reconoce su importancia y los buenos servicios que prestó en el pasado, y continuará prestándolos en el futuro, especialmente en los sectores con escasa fuerza de negociación. Los trabajadores, a través de sus organizaciones profesionales, desean -en un proceso de autodefensa de sus intereses- ser parte activa -no meros destinatarios- en la elaboración de la trama normativa que ha de regir las relaciones laborales. Ello se logra a través de los convenios colectivos -que constituyen fuentes propias del derecho del trabajo-, en los que las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores pactan las condiciones en que ha de desarrollarse la labor (ver § 303 y siguientes). Mientras en otra época éstas eran fijadas por el empleador, en función de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en una relación en que las partes tenían una desigual capacidad de negociación, en la posterior, el Estado interviene y dicta normas mínimas inderogables que aseguran el respeto de ciertos derechos de los trabajadores; en esta nueva etapa, es el grupo laboral el que discute la determinación de las normas. De esta manera se arrebató a los empleadores el ejercicio de una función que circunstancias de hecho habían puesto en sus manos.

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Ahora, las condiciones de trabajo (derecho de las partes, tablas salariales, ejercicio de la función sindical por parte de los delegados del personal) se fijan en una "mesa de negociaciones". Allí el sindicato, en representación de los trabajadores, puede llegar a controlar hasta el derecho de los empleadores para despedir al personal (cláusulas convencionales de estabilidad; ver al respecto el § 103). Este período, de singular importancia en la elaboración y desarrollo del derecho del trabajo, se inició masivamente en la Argentina durante la segunda mitad de la década de 1940. Si bien se registran algunos convenios anteriores, constituyen ellos la excepción. Una vez que el movimiento sindical alcanzó su etapa de consolidación (es decir, el pleno reconocimiento de su función), actúa como agente negociador. En el país, el hecho se produjo sin que existiera ninguna norma específica al efecto (la ley en la materia -14.250- se sancionó en 1953). Los convenios colectivos, celebrados en su gran mayoría a partir de 1948, tuvieron una "efectividad" impuesta por las circunstancias. En más de una oportunidad, los jueces recurrieron a la experiencia y legislación extranjera para fundamentar sus sentencias ante el cuestionamiento de la validez de aquéllos. En realidad, de acuerdo con las normas del Código Civil, los que se concertaban limitaban su poder vinculante a las partes representadas -según los cánones de esa rama jurídica- por los firmantes. El objetivo del convenio colectivo es el de dar normas obligatorias erga omnes, esquema que contradice los principios del Código Civil, como que la representación que ostentan las partes que estipulan el negocio colectivo es la de un interés de una categoría profesional y no la normada por ese texto legal. Además del cambio fundamental en las relaciones entre los protagonistas del hecho laboral, se modifica también la función que asume el Estado. Al comienzo actuó como guardián de un orden "elaborado" por las partes; después lo hizo como tutor, "defensor" del grupo más débil, mediante la fijación de normas inderogables en perjuicio de él; ahora, cuando los tra-

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bajadores adquieren por sí capacidad para negociar, el Estado tiene que actuar como arbitro en el ejercicio de su función natural de gerente del bien común. No siempre las partes que discuten las condiciones de acuerdo con objetivos prefijados por cada grupo, cuyos intereses -sin duda muy respetables- son los de un sector, tienen en cuenta los de la comunidad global. Ésta puede verse lesionada tanto por la adopción de bajos salarios, como por la de condiciones de trabajo que provoquen un exagerado aumento del precio de los bienes y servicios que le son necesarios. De acuerdo con la experiencia que surge de la práctica internacional, en especial en los países de Europa a partir de la crisis del petróleo en la década de 1970, la función del Estado, inspirada en ciertas exigencias del bien común, ha adquirido características distintas a la asumida en períodos anteriores. En más de una oportunidad, la administración laboral ha presionado a las partes, en especial a la representación de los trabajadores, a fin de evitar situaciones que colocarían al país (a través de un alza desmedida de los salarios u otra modalidad) en un plano de falta de competitividad internacional, con el consiguiente riesgo para la economía global y la propia absorción de empleos. En países con una economía cerrada (como la que ha caracterizado a la Argentina durante varias décadas), la función del Estado como gerente del bien común, justifica que el acuerdo fruto del negocio colectivo, para tener vigencia, requiera la homologación, en especial, a fin de ejercer el control de oportunidad (ver § 342). En una economía abierta, por lo menos en actividades que están expuestas a la competencia internacional, es indudable que ese control se realiza en forma espontánea por el mercado, lo que suple con ventajas los efectos de la finalidad que se propone la homologación. De esa manera, si el costo de los productos supera determinados niveles, no sólo será difícil o imposible poder venderlos en el exterior, sino que también sufrirán la competencia en el mercado interno, en el que pueden quedar desplazados.

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El tema requiere un prolijo examen de todas las variables, teniendo en cuenta la necesidad de que se creen nuevos empleos, lo que requiere una economía con capacidad para absorber la oferta de trabajo que no sólo se incrementa por el aumento demográfico (no obstante que en algunos países éste se ha estancado, han aumentado o se mantienen altas tasas de desempleo), sino en especial, por el desarrollo tecnológico que modifica la estructura ocupacional. § 24. PERSPECTIVAS FUTURAS EN LA MATERIA. - La política de convenios colectivos ha modificado sustancialmente las relaciones laborales; de un "liberalismo de individuos", se ha desembocado en uno de "grupos". Como una consecuencia del fenómeno de socialización que ha incrementado las interrelaciones entre las personas y los grupos, los problemas concernientes al tema propio de la negociación laboral, no pueden resolverse ya en una mesa de discusión a nivel de una o varias empresas o de una categoría profesional. Las cuestiones que inciden en las soluciones que las partes desean, con frecuencia responden a causas "ajenas" a ese ámbito. En muchas oportunidades dependen de situaciones de la coyuntura o estructura de la economía, de la política de créditos, problemas vinculados con la balanza del comercio exterior (posibilidad de exportar, "importación de la inflación de otros países", atraso tecnológico -en el sector o en otros-, política impositiva, etcétera). El panorama excede en mucho la posibilidad de hallar remedios a un nivel distinto de aquellos en que se plantean. Esas cuestiones exigen que se las estudie y resuelva en función de un panorama mucho más amplio que el que han tenido hasta ahora los convenios colectivos. Las soluciones que a veces se han arbitrado, no han hecho más que trasladar los problemas -a veces agravados- a otro sector. Parece ser que la paritaria de negociación, de acuerdo con las nuevas exigencias, debe convertirse -según una expresión usada en el país- en una "gran paritaria nacional", que fije las pautas fundamentales de las políticas que han de ser aplicadas

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y ajustadas por las que se reúnen a nivel de una empresa, un grupo de empresas o de una actividad. La representación de los intereses de la categoría profesional debe hacerse valer a un nivel en el que se los pueda homogeneizar y compatibilizar con el de otros sectores -de trabajadores, de empleadores, de profesionales- de actividad o geográficos. Ello no marca en modo alguno el comienzo de la crisis o quizá de la desaparición del convenio colectivo, sino el de su adecuación a nuevas circunstancias históricas. Lo que en la primera mitad de este siglo fue práctico para hallar soluciones, hoy ya no lo es. No se trata de juzgar si aquello fue bueno o malo, sino de investigar por qué vía pueden obtenerse decisiones aptas para este momento. Así como los interlocutores en el convenio colectivo son el sindicato y el grupo de empleadores del sector, los de la "gran paritaria" habrán de ser los de las asociaciones de cúspide -en el caso, centrales obreras, confederaciones de la industria, del comercio, rurales, etcétera-. Allí, con la participación del Estado, han de fijarse las nuevas pautas que deberán aplicarse a nivel de los convenios de actividad. Como ciertos temas desaparecen del ámbito de las negociaciones, se recrean otros que hasta ahora no tenían cabida en la agenda de las discusiones. Como ya lo hemos indicado, a partir de la década de 1970 (en algunos países europeos hubo experiencias anteriores) se aprecia una tendencia para que la negociación colectiva, en cuanto se refiere a la fijación de las grandes líneas que luego se ajustan a niveles inferiores (territorial, sector de actividad, empresa), se adopte a través de acuerdos marcos interprofesionales y sociales, estos últimos con participación de la representación estatal. Las características especiales de la situación que se presenta en la mayor parte de los países, no sólo en la Argentina, han llevado a una práctica en la cual se hace referencia a "leyes consensuadas", "convencionadas", fruto de una larga negociación entre las partes sociales; luego de ello, el Parlamento recoge lo acordado y le confiere el carácter de norma estatal.

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§ 25.

ANÁLISIS

DEL DESARROLLO DE LA NORMA LABORAL EN

- Para una mayor claridad expositiva trataremos brevemente las relaciones individuales y colectivas por separado.

LA ARGENTINA.

a) RELACIONES INDIVIDUALES. Éstas se rigieron durante el siglo pasado y principios del actual, por las disposiciones del Código Civil y el de Comercio, según que cayeran dentro de uno u otro. Se regularon por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 del Cód. Civil. Éste, en el Libro II, Sección III, Título VI, Capítulo VIII (arts. 1623 a 1628), legisla sobre el contrato de locación de servicios, que define como de carácter consensual "cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las 'Obligaciones de hacer'" (art. 1623). La norma niega acción a las partes respecto de la prestación de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aunque se los hubiera prestado (art. 1626). Establece que el servicio es de carácter oneroso, "aunque ningún precio se hubiese ajustado", siempre que sea de la profesión o modo de vivir de la persona que lo realiza (art. 1627). Si el tal servicio o el trabajo realizado no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo brindó, sólo es oneroso "si por las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacía", y ello ocurre cuando "no fue solicitado, o cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte" (art. 1628). Si "ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir" corresponde "el precio de costumbre para ser determinado por arbitros" (art. 1627). Establece la gratuidad del trabajo del menor de 15 años en favor de las personas que lo han criado o de sus tutores (art. 1625). En cuanto al servicio doméstico, se remite a las "ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo; en lo referente a las relaciones entre artesanos y aprendices, y entre maestros y

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discípulos, remite asimismo a "las disposiciones especiales"; el "servicio de los empresarios o agentes de transportes", "tanto de personas como de cosas", se regula por las leyes del Código de Comercio y por las propias (del Código Civil) "respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega" (art. 1624). En cuanto a las disposiciones aplicables, contenidas en el Código de Comercio, éste establecía, con referencia al factor de comercio, la obligación del empleador que resolvía el contrato, de abonar los días que faltaban hasta el fin de ese mes (art. 158, modificado después por ley 11.729). En materia de trabajo del personal marítimo, estableció una regulación muy detallada y "avanzada" respecto del régimen de los demás trabajadores. Dichas disposiciones constituyeron la norma aplicable en las relaciones de trabajo que, dado el desarrollo del país, en su mayor parte correspondían a las de carácter rural, y en las ciudades a las de índole comercial (el proceso de industrialización era casi insignificante). En 1904, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de ley nacional del trabajo que respondía a la iniciativa del ministro del Interior, Joaquín V. González. En él había colaborado un grupo de jóvenes que después habrían de tener destacada actuación en el Partido Socialista. Se trataba de dar solución a los conflictos obreros que habían comenzado a preocupar a la opinión pública desde principios de siglo, provocados en especial por inmigrantes europeos que "importaron su ideario de tipo anarquista y socialista". El referido proyecto adoptaba principios avanzados. Presuponía la onerosidad del trabajo, establecía su percepción en los casos de enfermedad, fuerza mayor, servicio militar. Reducía el período de prueba a dos semanas; determinaba la obligación de adoptar medidas de seguridad, indemnización por despido injustificado que quedaba librado a la decisión judicial; protección del pago del salario; preaviso de uno a quince días según la causa de la resolución; limitación de la embargabili-

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dad del sueldo; limitación de la jornada a 48 horas semanales y 42 para los menores de 18 años en la campaña; jornada diaria de 10 horas y 12 para los empleados de comercio. Aceptaba el principio de la sindicación, y el de la conciliación y arbitraje en los conflictos colectivos. No fue tratado en el Congreso. En 1905 se adopta la primera norma relativa al trabajo (aunque de policía laboral), por la que se establece la prohibición, en el ámbito de la Capital Federal, de realizar tareas en el día domingo (ley 4661, que después se extendió por la 9105 a los territorios nacionales). Con posterioridad las provincias adoptaron disposiciones similares. Uno de los temas que preocupó a los constitucionalistas fue el de determinar el ámbito de la competencia del Gobierno federal y de las provincias en la materia, dada la ausencia de normas específicas en la Constitución de 1853 y sus modificaciones entonces vigentes. Se aceptó el criterio, después acogido en la reforma de 1957, de que la legislación de fondo era de carácter federal, mientras que su contralor (policía laboral; ver § 343) era local. A tal efecto, algunas leyes sancionadas en materia laboral fueron incorporadas al Código Civil. En 1907 se sancionó la ley 5291, luego derogada por la 11.317, que disciplinaba el régimen de trabajo de menores y mujeres. Establecía disposiciones: 7) de derecho civil (cap. I); 2) de derecho penal (arts. 7o y 8o, cap. II), y 3) reglamentarias (cap. III). Disponía que estas últimas tenían vigencia en el ámbito de la Capital Federal; en cambio, las anteriores se aplicaban en todo el país. El 14 de marzo de 1907 se creó la Dirección General de Trabajo, que en 1912 se transformó en el Departamento Nacional de Trabajo. Se otorgó a dicho organismo funciones de investigación, coordinación y publicación. No se le otorgaron facultades de inspección ni de conceder excepciones para los casos previstos en las dos leyes vigentes en aquel momento, que estaban a cargo de la policía de seguridad. Al discutirse el proyecto que más adelante habría de convertirse en la ley 8999, y por el que se creó dicho Departamen-

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to, se alegó acerca de la conveniencia de atribuirle la función de inspección y vigilancia dentro del ámbito de la Capital Federal. Las leyes vigentes en aquella época establecían que las normas de fondo se incorporaran al Código Civil, al de Comercio e incluso al Penal, mientras que las disposiciones de carácter reglamentario quedaron remitidas a las autoridades provinciales. En 1914 se sancionó la ley 9511 (de carácter nacional) que estableció la inembargabilidad de ciertas proporciones de los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones. En 1915 se promulgó la ley 9688 (luego reemplazada por la ley 24.028, sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y actualmente suplidas ambas por la ley 24.557, de riesgos del trabajo; ver § 474). Constituyó una auténtica revolución en la materia, ya que aceptó el principio de la responsabilidad objetiva y consecuente inversión en la práctica, de la carga de la prueba, cuando el evento se hubiere producido durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo, o por caso fortuito o de fuerza mayor inherente a él. En 1921, por medio de la ley 11.127, se sancionó un régimen de seguridad industrial que prohibe "la fabricación, la importación y la venta de cerillas que contengan fósforo blanco o amarillo". En 1923 se sanciona la ley 11.278, que establece las modalidades de pago del salario; en 1924 se sanciona una nueva ley sobre trabajo de menores y mujeres (11.317), que deroga la anterior, que es la 5291. En 1926 se emite otra medida de seguridad, prohibiendo el trabajo nocturno en establecimientos de panificación (ley 11.338, abrogada por ley 22.299). En 1929, por ley 11.544, se regula la jornada de trabajo. En 1921, el Poder Ejecutivo remitió un proyecto de Código de Trabajo, cuyo autor fue el doctor Alejandro M. Unsain. En 1928, el senador Molinari presentó otro que tampoco fue tratado por el Parlamento. En 1933, el Poder Ejecutivo remitió un proyecto de Código Nacional de Trabajo preparado por el doctor Carlos Saavedra Lamas, que no fue sancionado. Era muy completo y reco-

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gía la enseñanza y las disposiciones de las convenciones de la OIT vigentes a esa fecha. En 1934, por ley 11.729, se modificaron los arts. 154 a 160 del Cód. de Comercio, que durante muchos años constituyeron la regulación fundamental del contrato de trabajo en el país. En el primer período posterior a la sanción de dicha ley, hubo divergencias en la jurisprudencia en cuanto al ámbito de aplicación de la norma. Mientras algunos tribunales entendieron que sólo comprendía al personal que realizaba actividades típicamente comerciales (se distinguía, por ejemplo, en una panadería entre el personal que atendía el mostrador, el que llevaba la mercadería del horno a aquel lugar, y el que estaba ocupado en su elaboración), otros consideraron que alcanzaba a todo el personal de comercio por aplicación de lo dispuesto en el art. 8o del Código en la materia. El criterio amplio, aceptado entre otros por los tribunales de Paz de Capital Federal, fue reafirmado en ese mismo ámbito jurisdiccional por los tribunales de Trabajo de la Capital Federal, creados en 1944. El decr. 33.302/45 extendió algunos aspectos de la ley 11.729, entre ellos el preaviso y la indemnización por despido, a todos los trabajadores civiles. En el ínterin se emitieron varias normas laborales: ley sobre despido por causa de matrimonio (12.383, del año 1938), y algunos estatutos: bancario (ley 12.637, del año 1940); trabajo a domicilio (ley 12.713, del año 1941); conchabadores (ley 12.789, del año 1942); choferes particulares (ley 12.867, del año 1946). También se dictaron diversas normas, pero de carácter reglamentario y local (nacional), como las de agencias particulares de colocación (ley 9661), 11.570 sobre aplicación de multas, 11.640 sobre descanso en la tarde del sábado, etcétera. A partir de la revolución de 1943, se produce una modificación sustancial de la legislación sobre la materia. Entre otras, se formulan normas sobre régimen de trabajo de los me-

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ñores: decr. ley 14.538/44 y 6648/45; condiciones de trabajo y salario para los braceros (decr. ley 10.644/44); se fijan los feriados nacionales (decr. 10.991/44); régimen de horario y duración de trabajo del personal bancario (decr. 23.407/44); estatuto del peón (decr. 28.169/44); régimen de vacaciones (decr. 1740/45); estatuto para profesionales que prestan servicios permanentes en hospitales (decr. 22.212/45); estatuto del tambero mediero (decr. 3750/46); estatuto para el personal administrativo de empresas periodísticas (decr. 13.839/46); estatuto para radiocabletelegrafistas (decr. 14.954/46); se reglamentó el de los empleados bancarios (decr. 20.268/46); se declaró obligatorio el laudo para el personal de hoteles y restaurantes (decr. 4148/ 46). Toda esa legislación durante el gobierno de facto fue confirmada por ley 12.921. Durante el período constitucional posterior al año 1946, continúa la ampliación de la legislación del trabajo con respecto a nuevos sectores. La característica fue establecer normas de carácter particular; las de carácter general, no siempre se adecuaron a las anteriores, lo cual suscitó ciertos problemas de interpretación. En 1949 se modificó la Constitución, que había estado vigente desde el año 1853 con reformas introducidas en el siglo xix. En materia de derecho del trabajo se le agregó un capítulo a los derechos del trabajador, que contenía su decálogo. Derogada dicha modificación constitucional en el año 1956, la Constituyente de 1957 sólo alcanzó a sancionar el art. 14 nuevo o 14 bis (y amplió el ámbito de competencia del Congreso Federal en lo que respecta a la sanción del Código de Trabajo y de la Seguridad Social; art. 67, inc. 11, hoy art. 75, inc. 12), que reconoce derechos sociales a favor de los trabajadores, de los gremios, así como también de la seguridad social. En cuanto a los primeros, les asegura: "condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de

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las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". En 1966, el Poder Ejecutivo designó una comisión integrada por los profesores en la materia, doctores Despontin, Tissembaum y Nápoli, para redactar un anteproyecto de Código de Trabajo. El texto preparado al efecto se redujo a recopilar las normas hasta entonces vigentes. Al igual que los proyectos anteriores, tampoco aquél alcanzó a ser tratado por el Parlamento. En 1973, la CGT propugnó la redacción de una ley de contrato de trabajo; a tal efecto encargó a especialistas -vinculados con ella- la redacción de un anteproyecto. Redactado éste, fue elevado al Poder Ejecutivo, que introdujo algunas modificaciones en su texto y lo remitió al Poder Legislativo; ambas cámaras realizaron reformas sobre él, planteando en algunos casos dificultades de interpretación. En septiembre de 1974 se sancionó la ley 20.744, que puso en vigencia la ley de contrato de trabajo (LCT). Dicha ley, como surge del propio texto de la exposición de motivos del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto, no pretendió ser una obra de creación: "Si alguna pretensión no tiene esta ley, es precisamente la de su originalidad. Es más una obra de recopilación que de creación, con el solo mérito que puede significar lo primero, en tanto se ha dotado a todo el dispositivo de una sistemática concepción común e inescindible". El legislador de 1974 tomó como puntos de referencia la legislación entonces vigente, la jurisprudencia existente y la doctrina nacional y extranjera, que adaptó a la realidad con un claro sentido de beneficio para el trabajador. En 1976, por la ley 21.297, se introdujeron modificaciones de importancia. La referida norma se propuso hacer algunos retoques a la LCT con la intención de restablecer ciertas reglas

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de juego para disciplinar relaciones armónicas en el campo del trabajo. Por esa vía, según surge de los fundamentos del mensaje ministerial que acompañó el proyecto de ley, se trató de evitar las situaciones que contribuían a "excesos respecto del equilibrio de comportamiento a observar en las relaciones", ya a través de "reacondicionamientos" o derogaciones de disposiciones que aparecen como satisfaciendo pretendidas necesidades, que en su esencia no son tales, provocando "distorsiones socioeconómicas". Según aquella finalidad, se trató de "resguardar el principio de equidad, contenido esencial de la norma jurídica en cuanto reguladora de conductas", cuyo apartamiento lleva "al deterioro" de dichas relaciones, "con su secuela inevitable de merma de las fuentes de trabajo y de la producción de bienes, con la consecuente afectación del interés general de la comunidad". El objetivo propuesto no ha sido lograr "el perfeccionamiento sistemático de aquel régimen", lo cual, según surge del referido mensaje, "podrá" ser materia de un futuro Código de Trabajo, sino (inmediatamente) "restablecer el orden indispensable en la relación trabajo-empresa", sin que dichas normas lesionen "el principio protectorio ínsito en el derecho laboral", sin cercenar "ningún derecho inalienable del trabajador". Se agrega que sólo constituye "un instrumento dirigido a corregir excesos y vicios, y a reconstruir la armonía en el campo laboral a través de las relaciones individuales de trabajo". Los objetivos perseguidos han sido: 1) "eliminar efectos arbitrarios de mecanismos de contratación por intermedio de agencias de colocaciones"; 2) "suprimir disposiciones que instituían la prevalencia de los usos y costumbres sobre las prescripciones legales o las de las convenciones colectivas de trabajo"; 3) "corregir o suprimir un agobiante sistema de presunciones que, en muchos casos, quiebran el principio de la buena fe"; 4) "prescindir de innecesarios procedimientos de contralor"; 5) "implantar un adecuado y controlado régimen

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disciplinario"; 6) "eliminar disposiciones que establecen el aumento automático y proporcional de salarios de convenio en caso de modificarse el salario vital, mínimo y móvil"; 7) "corregir normas que desvirtúan el justo y equitativo amparo del trabajo de la mujer", que provoca la resistencia a su contratación; 8) "suprimir la justificación de inasistencias por enfermedad con tan sólo el certificado extendido por médico del empleado"; 9) "suprimir el impracticable contralor por médicos oficiales, para remitir la dilucidación del caso controvertido a la decisión judicial"; 10) "rectificar los plazos de preaviso para volver al régimen tradicional", y 77) "modificar el sistema de revalorización de los créditos provenientes de las relaciones de trabajo" reclamados en juicio. A tal fin se abrogaron 25 artículos y se reformaron 97 (unos sustancialmente, otros en detalles), dentro de un total de trescientos uno y se introdujo uno nuevo (art. 302, ley 20.744; art. 277 del texto ordenado). Se promulgó un texto ordenado (decr. 390/76). Con posterioridad, por sucesivas leyes sancionadas por el gobierno constitucional como antes por el de facto, se modificaron algunas disposiciones sin alterar sustancialmente el régimen legal. Las principales modificaciones lo fueron al régimen de prohibición de trabajo y licencia por maternidad de la trabajadora (art. 177, LCT); no se alteró el período, pero sí la forma de distribuirlo: 30 y 60 días a opción de la interesada, así como la acumulación al período postparto de la licencia no gozada por nacimiento pretérmino (ley 21.824, publicada en junio de 1978); modificación del art. 192 de la LCT (libreta de menores, reduciendo su obligación respecto de los que tienen de 14 a 16 años; ley 22.276, publicada en agosto de 1980); requisito de que el trabajador esté en condiciones de obtener el máximo de haber jubilatorio para poder disponer su despido por estar en condiciones de obtener el reconocimiento de ese derecho (art. 252, LCT, modificado por ley 21.659 de 1977); modificación del parámetro (costo de vida) para proceder a la actualización de los créditos laborales (art. 276, LCT, refor-

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mado por ley 22.311, año 1980); o de los recaudos para que proceda la actualización (ley 23.616, año 1988), criterio que a partir de abril de 1991 ha quedado sin efecto en virtud de la sanción de la ley 23.928 de "convertibilidad"; modificación del criterio para determinar el sueldo anual complementario (art. 121, LCT, modificado por ley 23.041, publicada en enero de 1984); licencia para los trabajadores oriundos de países limítrofes para concurrir a su país a votar (ley 23.759, promulgada en enero de 1990; con anterioridad por decr. 1254/89 se había concedido igual derecho durante cuatro días a los de origen uruguayo); licencia para concurrir a un tribunal de justicia a declarar o realizar trámites ante organismos públicos nacionales, provinciales o municipales (ley 23.691). Aunque el tema no forma parte de la LCT, la creación del Fondo de Garantía de Créditos Laborales (ley 23.472, publicada el 15 de diciembre de 1986, aún no reglamentada hasta noviembre de 1998, por lo que no entró en vigencia), en cuanto asegura al trabajador la percepción de parte de sus créditos laborales, en caso de insolvencia del empleador, tiene una real importancia en cuanto se refiere a garantizar el ejercicio de los derechos que consagra la LCT. A fines de 1991, se sancionaron dos normas que introdujeron modificaciones importantes en el plexo normativo laboral. Una de ellas, la ley 24.013, conocida como ley de empleo, incorporó cuatro figuras "atípicas" y modificó disposiciones contenidas en la LCT. Por su parte, la ley 24.028 derogó la ley 9688 y estableció un nuevo régimen de accidentes y enfermedades de trabajo. Ese ámbito de flexibilización fue ampliado por ley 24.465 (año 1995, luego derogada por ley 25.013 en cuanto se refiere a esa finalidad), que también incorporó al plexo legal el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 72, LCT) y el período a prueba (art. 92 bis) que fue modificado por la referida ley 25.013 (ver § 82, a). Por ley 24.557 (del año 1995, pero que entró en vigencia en 1996) se estableció un régimen que reemplaza al de la ley 24.028, de accidentes y enfermedades de trabajo, modificando

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el criterio de responsabilidad civil por uno de seguridad social de gestión privada (ver § 445 y siguientes). La ley 24.467 (año 1995), que establece el régimen aplicable a las pequeñas y medianas empresas (pymes), contiene un título (el III, arts. 83 a 106) dedicado a las "relaciones de trabajo" en la "pequeña empresa"; constituye un estatuto especial aplicable a este grupo (ver § 255) que contiene disposiciones que innovan respecto de diversos institutos contenidos en la LCT. Entre otros, dispone un régimen de "disponibilidad colectiva" respecto del régimen de licencia anual, sueldo anual complementario, extinción del contrato de trabajo; modificación del régimen de preaviso y de la negociación colectiva, de la salud y seguridad en el trabajo. La citada ley 25,013 (año 1998) modificó el panorama de la normativa laboral; dejó sin efecto las figuras contractuales promovidas por la ley 24.013 y ampliadas por la ley 24.465, modificó el período de prueba (art. 92 bis), introdujo el de pasantía (ver § 101, c), un régimen especial de indemnización con motivo del distracto laboral respecto de los contratos concertados a partir de octubre de 1998 y modificó el régimen de solidaridad del comitente o cedente, respecto de las obligaciones laborales de los contratistas o cedidos (art. 30, LCT; ver § 74, d). b) RELACIONES COLECTIVAS. Aunque con anterioridad a la década de 1940, la historia sindical argentina fue muy prolífera en cuanto se refiere a la creación, fusión y disolución de asociaciones profesionales, la primera ley específica en la materia que tuvo vigencia se sancionó en el año 1945 (decr. ley 23.852). Con anterioridad, dichas organizaciones desplegaron su actividad y obtuvieron la personería jurídica conforme a las normas propias del derecho común. De acuerdo con el citado decr. ley 23.852/45, los sindicatos podían contar con "personería gremial" o con "simple inscripción" (como lo dispusieron luego las leyes 14.455, 20.615, 22.105 y 23.551). Las funciones de carácter sindical sólo podían ser ejercidas por las primeras, las que, para obtener ese re-

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conocimiento, tenían que acreditar que eran "suficientemente representativas", durante un lapso de seis meses anterior al de su petición. Lo concedía la Secretaría de Trabajo y Previsión, y no era susceptible de revisión en sede judicial. La mayor parte de las asociaciones profesionales existentes en el país se crearon con posterioridad a la sanción de dicha norma. Las que lo habían sido antes, adecuaron -en la mayor parte de los casos- sus estatutos a ella. En la Constitución de 1949, en el art. 37-1, dedicado a los "derechos del trabajador", se hacía expresa referencia a la "defensa de los intereses profesionales" y a la libre agremiación. A partir de la segunda mitad de la citada década de 1940, se intensifican los convenios colectivos celebrados entre asociaciones profesionales de trabajadores con la representación de empleadores (cámaras, federaciones, etcétera). Como este último sector no tenía un régimen similar al instituido en el decr. ley 23.852/45 y se regía por las disposiciones del derecho común, surgieron graves dificultades para aceptar la validez erga omnes de los mencionados acuerdos, en especial con respecto a los empleadores no afiliados a dichas organizaciones. La jurisprudencia, muchas veces, tuvo que apelar al recurso de invocar la realidad de otros países (que contaban, al efecto, con leyes especiales). La primera norma argentina en materia de convenios colectivos se sancionó en el año 1953 (ley 14.250, que aún rige; ver § 303 y siguientes). Fue reglamentada por el decr. 6582/54. En 1954 se promulgó el régimen legal (ley 14.295), según el cual era factible otorgar "personería gremial" a las asociaciones de empleadores y profesionales que en uso de sus facultades y en representación de toda la categoría profesional, podían suscribir convenios colectivos. La citada disposición fue derogada en 1955. Durante 1956 se sancionó un nuevo régimen sindical (decr. ley 9270/56) que modificó el sistema del anterior (decr. ley 23.852/45). Todas las asociaciones podían obtener su inscrip-

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ción (se dejó sin efecto el régimen de "personería gremial"). El convenio colectivo, en caso de haber más de un sindicato inscripto, debía ser negociado en nombre de los trabajadores por una comisión intersindical. En la reforma constitucional del año 1957, en el art. 14 bis o nuevo, se consagra el derecho de los trabajadores a la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial" (había sido acogido ya en el decr. ley 9270/56) y de los gremios a "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga". Según ella, "los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Restablecida la normalidad constitucional en 1958, se sancionó una nueva ley de asociaciones profesionales (ley 14.455) que volvió a adoptar las pautas del régimen del año 1945: sindicatos con "personería gremial" o con "simple inscripción". La decisión del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, reconociendo o negando la primera, era susceptible de revisión en sede judicial. En 1959 se sancionó la ley 14.786 (aún vigente; ver § 290, b, 2 y ss.), que estableció el régimen de solución de los conflictos colectivos de trabajo en el orden nacional. Las provincias sancionaron normas similares para aplicarlas dentro de su propia jurisdicción; en la mayor parte de los casos adoptaron el sistema de la norma nacional (ver § 345). Por ley 16.936 se estableció en el orden nacional un régimen de arbitraje obligatorio (aún en vigencia; ver § 290, b, 3). La ley 20.615, sancionada en 1973, estableció un nuevo ordenamiento en materia sindical que fue reglamentado por el decr. 1045/74. Respondía a similares pautas del régimen anterior, y se caracterizó por acentuar el criterio de concentración sindical a nivel industrial (sobre el de profesión y empresa) y nacional. Creó una nueva figura en la materia: el fuero sindi-

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cal especial (designó como fuero especial la protección laboral del dirigente, funcionarios de la asociación profesional, delegado de personal y otros trabajadores vinculados con el quehacer sindical), por la cual los directivos de las asociaciones con personería gremial no podían ser sometidos a proceso por delitos (el art. 19, decr. 1045/74, aclaró que lo eran los "cometidos en ejercicio de la función gremial"), sin que al efecto hubieran sido suspendidos en el "goce de la protección" por un organismo administrativo de carácter paritario (designado como Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales; art. 59, ley 20.615). La nueva figura fue materia de vivas polémicas respecto de su validez constitucional, en cuanto establecía una limitación a la facultad jurisdiccional que la Constitución nacional confiere a los jueces. Fue derogada en marzo de 1976. En noviembre de 1979 se sancionó la ley 22.105, que disciplinó el régimen de las asociaciones gremiales de trabajadores, y fue reglamentada por decr. 640/80. Por ley 22.839 (del 28 de junio de 1983) se introdujeron modificaciones al régimen legal. En abril de 1988 se publicó la ley 23.551, que constituye el nuevo régimen en materia de asociaciones profesionales de trabajadores (ver § 260 y siguientes). A través del régimen de las pymes (ley 24.467, de 1995; ver § 255) y de la ley 25.013 (1998), se incorporaron dos nuevos institutos al derecho del trabajo argentino: la articulación y la disponibilidad colectiva (ver § 308 y 316).

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO

— Destacar las principales etapas en la evolución del derecho del trabajo. Indicar la característica preponderante de cada una de ellas y su influjo sobre la relación laboral. — Sentido del constitucionalismo social. — Perspectivas que se plantean en la materia.

CAPÍTULO

III

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO A) GENERALIDADES

§ 26. CONCEPTO. - Como las demás ramas jurídicas, el derecho del trabajo tiene una "dimensión tridimensional". .Está integrado por normas, conductas humanas y una finalidad. ,No consta sólo del primer elemento, como con cierta frecuencia se lo pretende reducir ,(no es una mera legislación). Las disposiciones o mandatos legales asistidos por la coacción o fuerza, tienen como finalidad ordenar una convivencia humana (que, por supuesto, no crean, ni tampoco el que las dicta, sino que es fruto de la realidad social), para que en ella se encarne el valor justicia; es decir, el reconocimiento pleno del derecho (subjetivo) de cada uno de los miembros de la comunidad. En otras palabras, Jo que intenta la ley es asegurar que la convivencia entre los hombres --que responde a una característica constitutiva de éstos; no se los puede concebir viviendo en soledad-»se realice de manera tal que permita a cada uno de ellos la posibilidad de desarrollarse según el orden de su naturaleza (no como objeto), a fin de que pueda alcanzar el cumplimiento de su vocación. 0 Para ello se requiere que la ley determine no sólo un orden de competencias, poderes, facultades, sino también normas concretas para regular ese diario convivir, de suyo necesario, pero difícil de alcanzar en paz y armonía. Por lo tanto, el estudio de un orden jurídico no puede reducirse a visualizar "el qué" (norma), sino también el "para quién" (convivencia en la comu-

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nidad) y "para qué" (encarnar el valor justicia en las relaciones, a fin de alcanzar formas más humanas de vida que tomen en cuenta no sólo la cantidad, sino también la calidad o género de vida). ,E1 derecho es un instrumento para asegurar un orden social que, en cierta manera, viene a ser un compromiso entre los principios de la justicia y la efectiva distribución del poder. La sociedad no tiene como objetivo "guardar" el derecho, pero lo cierto es que sin éste, aquélla no se da. Se plantea así un dilema: o cumplimiento estricto del derecho o arbitrariedad; justicia o caos; paz social (justicia, derecho, amor) o guerra intestina (destrucción, esterilidad, fracaso). Actúa a modo de matriz o molde que regula la convivencia y trata de ordenarla con miras a un fin. ,Ese derecho, como elemento ordenador (no creador) de una realidad, responde a una concepción de vida del hombre y del mundo, , Su valor no está en asegurar un orden (cualquiera que sea), sino uno que garantice la autonomía del hombre en la realización de su finalidad, Su verdadero sentido sólo puede darlo un cabal entendimiento de la estructura y el destino espiritual del ser humano. Por lo tanto,, no basta que la ley tienda a lograr una determinada regulación de la vida social; lo decisivo es la finalidad perseguida, Así, entre otros, pueden distinguirse ordenamientos que tienen como concepción fundamental -en persecución de objetivos concretos-: el contrato social, la autonomía del individuo, la voluntad o espíritu o la utilidad del pueblo, la experiencia social, la utilidad individual, el poder de mando efectivo, la coacción, las distintas formas de la producción de la vida material, la eficacia jurídica real, los valores de la persona humana, los fines existenciales del hombre y otros. ( Cabe señalar que al derecho no lo crea el legislador o el gobernante; en todo caso, lo más que pueden hacer, es mantenerlo, . coaccionarlo, dentro de ciertos límites. El derecho se

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elabora en el corazón mismo de los grupos sociales, en sus creencias populares;, por este motivo tiene periódicas readaptaciones, en las que sigue a la sociedad en su evolución y se determina en función del temperamento y las aspiraciones del pueblo: se pliega a sus circunstancias territoriales y climáticas; sufre los embates de las fuerzas en acción,.pero tiende a realizar en sus rasgos fundamentales una forma determinada de lo justo* De él lo toma la jurisprudencia., De ningún modo puede ser la voluntad arbitraria de un legislador.» . Dado su fin de servir al desarrollo del hombre, sujeto y protagonista de la vida y de la historia, la situación de hecho no puede constituirse en derecho. Ello significaría poner a éste "al servicio" de la ideología dominante y evitar que se adecué a su finalidad primaria: estructurar un orden que facilite el ejercicio de la dignidad y el desarrollo del hombre en las diversas y cambiantes situaciones históricas. No constituye, por otra parte, un único ordenamiento cerrado, sino que responde a un variado y matizado sistema de ordenamientos (pluralismo) que, aun conservando una unidad interna de orden, de finalidad, presenta una pluralidad de formas de derechos igualmente originarios, ninguno de los cuales puede ser, simplemente, reducido a otro. Cada una de las comunidades (que se distinguen en razón del fin: familia, empresa, sindicato, universidad, club, región, etc.), en el ámbito propio de su competencia, elaboran su propio orden jurídico. § 27. FINALIDAD. - Dadas las características propias de la relación laboral, la ley se propone proteger a la parte más débil (el trabajador), con el objeto de equilibrar la relación. Para ello utiliza determinados medios técnicos y principios generales de carácter especial (ver § 42). Como consecuencia de ellos, en cierta manera la protección convierte al trabajador en un "menor de edad"; se restringe la posibilidad del ejercicio de la autonomía de su voluntad, que se ve reducida por la existencia de mínimos o máximos in-

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derogables. De esa manera se lo pone a cubierto de la posibilidad de que venga a ser víctima de quienes, gracias a su mayor capacidad de negociación, podrían obtener ventajas, como ocurrió en las primeras épocas posteriores a la llamada revolución industrial (ver § 20). De acuerdo con su finalidad, se convierte en un derecho especial, en el que no son aplicables sin más las normas básicas de la teoría general y de otras ramas del derecho (del civil en particular). En cada caso, debe comprobarse que la aplicación de ellas al ámbito de las relaciones laborales, no está en pugna con el principio primordial del derecho del trabajo, que es la protección del trabajador como parte más débil de la relación. Esta especialidad, que debe destacarse, no significa una independencia absoluta entre el derecho del trabajo y el derecho civil, como pretenden algunos. En la medida en que aquél no elabore -y quizá no haya razones para que así ocurra- una doctrina general que comprenda los actos jurídicos, obligaciones, personas, etc., no hay razón para que no se admita, con carácter subsidiario, la recepción de los principios elaborados por el derecho civil, mientras no se opongan a la citada finalidad protectora. En todo caso, debe ir desarrollando los propios (como ocurre con el que establece el art. 260, LCT, que difiere del efecto liberatorio total que el art. 724 y ss., Cód. Civil, asignan al pago). § 28. ÁMBITO ESPECÍFICO. - Las distintas ramas que integran el derecho coinciden en dos de sus elementos constitutivos: la norma y la finalidad (asegurar la justicia). La diferencia está determinada por la especie de convivencia que se trata de regular en cada caso. En el derecho del trabajo ella está dada por la que se establece con motivo de las relaciones que se producen entre los hombres a raíz de la "prestación" y la "recepción" de trabajo dirigido o en "relación de dependencia" (ver § 3). • No toda clase de convivencia con motivo de la prestación de trabajo cae dentro de esta disciplina. El calificado de "au-

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tónomo" (ver § 3), así como el que se brinda a una persona de derecho público (ver § 65), se integran dentro del derecho civil, el derecho comercial -el primero, según las distintas circunstancias- o el derecho administrativo (laboral). De acuerdo con las características del sector que tiende a regular, presenta particularidades no comunes a otras ramas del derecho. En primer lugar, quienes son autores de la relación no guardan, por lo común, verdadera "paridad en el cambio". Frente a quien tiene recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, la otra parte sólo cuenta con su capacidad de trabajo. Por consiguiente, a diferencia de la rama madre del derecho privado que reguló esa clase de relaciones en el primer período de la prestación del trabajo dirigido, abolió o, por lo menos, redujo el ámbito propio de la autonomía de la voluntad. Además, apeló a otros instrumentos o medios técnicos (ver § 42) para asegurar una cierta "equivalencia" entre los miembros de la relación. Para alcanzarla se vale, entre otros medios, de la acción de los grupos (convenios colectivos) y, en especial, de normas inderogables, mínimas o máximas, inmodificables por las partes. Aparte de ello, encomienda al poder administrador un control especial sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador. Por lo tanto, en muchos aspectos, la violación de la norma no sólo da derecho al trabajador a promover una acción judicial -como acaece en el derecho civil- para lograr mediante una sentencia el restablecimiento del orden jurídico violado, sino también a formular una denuncia ante la autoridad administrativa, la que, ante la comprobación de una violación del derecho, puede imponer una multa, que tiene como finalidad coaccionar al empleador a que se someta a lo exigido por la ley (ver § 351). De esa manera, la violación de una misma norma legal permite que la persona que sufre el ilícito y la comunidad que padece las consecuencias de una lesión al bien común, promuevan las medidas del caso: una de carácter judicial y otra administrativa, con revisión en sede judicial.

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§ 29. PARTES INTEGRANTES. - El derecho del trabajo no agota su finalidad con la regulación de la relación laboral que, sin duda, constituye su "pieza maestra". También comprende la que se da entre los grupos sociales que actúan como secuencias del trabajo dirigido. Existe un aspecto de él que se refiere al primer tema, llamado "individual" o de las "relaciones individuales" (a fin de salvar la crítica de la primera denominación, ya que el derecho exige, por lo menos, interrelación entre dos personas). Regula los distintos aspectos propios de la relación laboral, tanto el general como el correspondiente a determinados sectores (estatutos profesionales). Se le adicionan los principios generales del derecho del trabajo, así como el estudio de los medios y técnicas de que éste se vale para restablecer el equilibrio entre las partes (ver § 42). El aspecto concerniente a las relaciones que se dan, no ya a nivel individual, sino de grupos (por lo menos, de uno de los protagonistas), constituye el derecho colectivo (o de las relaciones colectivas). También se lo suele denominar derecho sindical (dada la preponderancia que tiene en él la asociación profesional). Éste comprende, además de las relaciones (tanto internas, como hacia afuera) del sindicato (ver § 77, 260 y ss.), lo atinente a los conflictos que mediata o inmediatamente tienen su origen o ejercen influencia sobre la relación laboral, los métodos y procedimientos de composición de tales conflictos (ver § 284 y ss.), el ámbito del convenio colectivo, así como todo lo relacionado con la colaboración y la participación (ver § 257 a 259 y 303). Como una cierta tendencia, en los últimos años, se destaca una mayor participación de los trabajadores en la empresa, tanto en el nivel de cogestión de las tareas de dirección, así como en el funcional (ver § 257 a 259). Esa actuación en algunos casos se opera a través de organismos "unitarios" integrados en forma exclusiva por la representación de los trabajadores de la propia empresa, o mixta (consejos de empresa) que se reúnen periódicamente con la dirección y a los que debe proveérsele información.

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En otros casos, dichos organismos corresponden a la órbita de la acción sindical. En nuestro país, el instituto del delegado de personal (§ 268) es un atisbo de representación de la asociación profesional de trabajadores en el seno de la empresa (ver § 257 a 259). A los indicados se agrega el llamado derecho administrativo laboral, que regula la intervención de la Administración pública a través de diversos servicios especializados, para ejercer el control del cumplimiento de las normas laborales (tanto las individuales como las colectivas), su facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos para ese control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas en los respectivos regímenes (ver § 348). Aunque no constituye una opinión general, parte de la doctrina admite que el derecho procesal del trabajo es parte integrante de la disciplina (ver § 353 a 356). Parece que esta inclusión no es del todo acertada. Pertenece más bien al derecho procesal, dentro del cual se estudian las normas adjetivas y sus principios generales. La cuestión tuvo especial importancia en los albores del derecho del trabajo. A fin de facilitar la rápida y adecuada concreción de las normas de lo que se dio en llamar el derecho nuevo, se establecieron disposiciones procesales especiales para lograr el reconocimiento rápido del derecho del trabajador cuando éste se veía constreñido a recurrir a la vía judicial (así, p.ej., el art. 15, ley 9688, estableció que la acción por resarcimiento debía tramitarse -en el orden nacional- por la vía del proceso sumario; a éste se refirió el art. 160, inc. d, Cód. de Comercio, modificado por la ley 11.729). En la medida en que las normas de procedimiento tienden a considerar el juicio sumario como el común, y admiten la actuación de oficio, pierden sentido las citadas disposiciones de excepción que se justificaron en su tiempo. Si bien, dadas las características de las partes que intervienen, el proceso laboral mantiene modalidades especiales, quizá no se justifique su "especialidad".

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De acuerdo con los programas de estudios en algunas facultades del país, al temario de derecho del trabajo se le agrega el de la seguridad social. Una cierta tendencia incluye ambas ramas bajo la denominación común del derecho social (que es objetable, ya que todo derecho -en la medida en que lo seaes social). Se desea de esa manera incluir especiales aspectos jurídicos de la vida social, con lo cual habría que ampliar la actual nómina de "materias" que lo integran. La razón de esa acumulación responde a una situación de orden histórico. Las primeras normas del derecho de la seguridad social tuvieron como objeto de referencia y de protección al trabajador en "relación de dependencia". Por eso se lo incluyó dentro de los programas de estudio del derecho del trabajo. Con el desarrollo de esa rama jurídica, la razón de estudiarla conjuntamente -mejor dicho, después de aquél- sólo responde a una tradición o a la conveniencia de no modificar el número de disciplinas en los actuales programas de estudio. En la etapa actual del desarrollo del derecho de la seguridad social, debe destacarse su autonomía, no sólo científica, sino también legislativa y didáctica. El que se lo estudie junto con el del trabajo, no significa que aquél sea un apéndice de éste. La inclusión del derecho del trabajo como rama particular, ya en el derecho público, ya en el privado, ha merecido soluciones diversas. Más importante que precisar el carácter de la rama en sí, es determinar el de cada una de sus partes: derecho de las relaciones individuales, derecho de las relaciones colectivas, derecho administrativo laboral. El estudio de cada una de éstas, quizá lleve a la conclusión de que es imposible clasificarlo en su totalidad como perteneciente a uno u otro sector; más aún, el mencionado criterio dicotómico tradicional no permite situar el llamado derecho colectivo. El sector de las relaciones individuales corresponde al derecho privado, aunque con la característica de una gran cantidad de normas de orden público, en el caso, laboral, es decir, inderogables en un sentido (en perjuicio del trabajador, aunque

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sí modificables en su beneficio; ver § 72). El derecho administrativo laboral, así como el procesal, están integrados dentro del ámbito del llamado derecho público (aunque algunos autores sostienen que este último es de derecho privado). En cambio, el de las relaciones colectivas no puede ser incorporado sin más a uno u otro. Recibe la influencia de la facultad -o poder, según algunos- propia de la autonomía de los grupos -empleador y trabajadores-, lo cual lo sitúa, en cuanto a su gestación, dentro del derecho privado; pero sus efectos trascienden este ámbito. Las instituciones propias de esta subrama: sindicatos, convenios colectivos, conflictos, ejercen influencia mucho más allá de sus propios miembros o gestores, lo cual, en cierta manera, no permite incluirlas dentro de aquel sector. Esta razón ha hecho pensar que la división clásica del derecho en público y privado no comprende la totalidad de las instituciones jurídicas, ya que muchas de ellas presentan características (quizá no debidamente apreciadas en ciertas épocas) que no encajan dentro de ese cartabón. Se ha abierto así un tercer sector, si bien en la denominación de él no se coincide: tercer género, social, privado-público, público-privado, en el que parece necesario situar el derecho de las relaciones colectivas, así como algunas de las realidades sociales de este mismo sector (la empresa, entre otras). § 30. DIVISIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO. - Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación, puede admitirse la existencia de un aspecto interno y otro "externo", o internacional, del derecho del trabajo. a) INTERNO. ES el que se refiere a la regulación de las relaciones laborales y las consecuencias que de ellas se siguen cuando se dan -en su integridad- dentro del territorio nacional, con prescindencia de la nacionalidad de las partes que intervienen. Como se ha indicado en el § 23, comprende: 1) relaciones individuales; 2) relaciones de carácter colectivo; 3) administrativo laboral, y 4) procesal laboral.

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PARTE GENERAL

b) INTERNACIONAL. La totalidad de situaciones, presentes en la realidad, desborda el marco de regulación fijado por lo que podría considerarse aspecto interno del derecho del trabajo. No siempre las relaciones jurídicas pueden ser disciplinadas totalmente por las normas de una ley nacional, ya por el hecho de haber sido negociadas en un país extranjero, o porque su ejecución en el país corresponde a una parte de la totalidad; es posible que, en algunos de sus diversos aspectos, deba ejecutársela por aplicación del derecho interno y el de otros países (ver § 66). En cuanto al primer aspecto, de acuerdo con normas del derecho internacional privado, la capacidad de las partes y la forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración. Por lo tanto, en la medida en que ésta no viole el orden público interno, debe ser aplicada en aquel otro en que, total o parcialmente, se ejecuta el contrato. En el segundo caso, no siempre el cumplimiento del negocio jurídico se realiza dentro de un ámbito geográfico nacional. Aunque dentro del total de las relaciones laborales no es de mayor importancia, se dan situaciones en que la tarea de prestación personal que constituye el objeto del contrato se realiza en dos o más países (p.ej., viajante de comercio -con prescindencia del lugar en que fue contratado- que realiza su labor sucesivamente en dos o más de ellos). De acuerdo con ello, dentro del marco del derecho del trabajo, puede distinguirse un aspecto (internacional privado) referido a la regulación de esa clase de relaciones que por el lugar de su concertación o ejecución, "cabalgan entre dos países". En consecuencia, el orden jurídico tiene que establecer disposiciones en la materia, de la siguiente manera: 1) aceptando la aplicación dentro de su ámbito geográfico, de disposiciones contenidas en el derecho de otro país, y 2) no admitiendo esa posibilidad. En el caso de obras que se realizan "sobre" dos países (Salto Grande, Yacyretá-Apipé, Corpus), y cuya construcción o administración se encomienda a un organismo binacional, con frecuencia se establecen las normas aplicables a las relaciones

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con el personal (la de uno u otro país o una especial), así como también los tribunales competentes para conocer en los conflictos que se presenten. En derecho del trabajo adquiere especial relevancia otro aspecto de lo que puede calificarse de internacional. Se trata de los convenios celebrados con otros Estados para regular determinadas situaciones en el derecho interno respecto de ciertos trabajadores, en especial inmigrantes. Estos acuerdos tienen más importancia en el ámbito de la seguridad social, ya que se refieren al reconocimiento en un país del tiempo de servicio prestado en otro, a los fines de la obtención de la prestación jubilatoria, etcétera. En el derecho del trabajo, puesto que los derechos que él consagra lo son a favor de todos los habitantes (en el caso, con plenitud respecto de los extranjeros a quienes se les reconoció residencia definitiva, temporaria o transitoria -en ésta si se ha concedido la respectiva autorización-; cfr. ley 22.439; ver § 19), el tema no tiene tanta importancia, en la medida en que el tratado no se refiera a obviar las exigencias del pedido y reconocimiento de radicación definitiva. A través de la Organización Internacional del Trabajo se ha ido desarrollando una frondosa legislación, condensada en un Código Internacional de Derecho del Trabajo, elaborado a través de la sanción de los convenios estipulados y las recomendaciones dadas por ese órgano (ver § 80). La finalidad de esos textos legales no es su aplicación directa a ninguna relación laboral que se instaure dentro de un ámbito geográfico nacional o de varios, sino establecer modelos a los que aspira que se adapte la legislación de los países miembros, que asumen el compromiso de proponerla para su consideración al órgano político encargado de la sanción de las leyes. § 31.

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. REMISIÓN. - Las

relaciones jurídicas que se generan como consecuencia de la prestación de trabajo "en relación de dependencia", se establecen entre un empleado y "su" empleador. En el orden de las relaciones colectivas pueden actuar como sujetos: a) las asocia-

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ciones profesionales de trabajadores (sindicatos; no como prestadores de trabajo); b) las asociaciones profesionales de empleadores, constituyan o no persona jurídica (ya que basta para la concertación del negocio colectivo que se trate de un grupo de empresarios), y c) directamente, los propios empleadores. El estudio de los distintos sujetos se realiza al tratar la relación individual de trabajo (trabajador, empleador; ver § 88 y 91) e instituciones laborales (asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores; ver § 77 y 78, a los que se remite al lector). B)

PRINCIPIOS

§ 32. INTRODUCCIÓN. - Para que una rama jurídica logre cierta "autonomía" (especialidad), tiene que elaborar un cuerpo de principios propios, además de cumplir con los demás requisitos: lograr un vasto dominio de la realidad social que intenta regular, método particular y una doctrina homogénea. A esa especialidad en el campo científico se agregan luego la legislativa y la didáctica. Dadas sus características, impuestas por la finalidad que persigue, el derecho del trabajo ha ido elaborando un cuerpo de doctrina que contiene principios comunes que constituyen directivas que inspiran el sentido de las normas laborales, de acuerdo con criterios distintos de los que se dan en otras ramas jurídicas. Aquéllos operan a modo de líneas fundamentales e informadoras que inspiran directamente soluciones que sirven, no ya sólo para la sanción, sino también para la interpretación de la norma y para la resolución de casos concretos. Como funciones de tales principios pueden indicarse: a) informativa, inspiran al legislador (son "bases"); b) normativa, actúan subsidiaria, supletoriamente, en ausencia de una ley, integran el derecho (arg. art. 11, LCT), y c) interpretativa (constituyen un criterio orientador para el intérprete). Algunos autores distinguen entre principios políticos y jurídicos. Los primeros, contenidos en la Constitución (en núes-

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tro caso, en el art. 14 bis), integran un programa que define la meta -polos- que deben alcanzar las normas positivas. En cambio, los jurídicos constituyen criterios formales aplicables en cualquier circunstancia de tiempo y de lugar. Los principios del derecho del trabajo se caracterizan por su "amorfismo"; de ordinario no tienen un procedimiento técnico de exteriorización. La norma los acoge, pero no los expresa directamente; a veces, lo que se enuncia es el presupuesto del principio. La concreción de éste en la ley puede quitarle fecundidad; su "cristalización" tal vez llegue a "congelar" su función inspiradora de soluciones. La recepción de distintos principios en la LCT, permite clasificarlos según que: a) tengan como fin descifrar el sentido de la norma o salvar el escollo que presentan situaciones no previstas, es decir, que sirvan para aplicar o para interpretar la norma (arts. 9o y 11, LCT), y b) establezcan directivas básicas a fin de mantener el equilibrio entre las partes de la relación (arts. 7o, 10, 12 y 17, LCT). Sin ánimo de agotar la enumeración total, se analizan los principales, en especial los que han sido acogidos en la LCT. § 33. PROTECTORIO. - En derecho del trabajo no es aplicable el criterio según el cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre las partes. Al contrario, como ya se ha indicado, tiene un carácter tuitivo del empleado, a fin de asegurarle una igualdad sustantiva y real; a tal efecto debe tenerse en cuenta el desnivel de su capacidad de negociación. En consecuencia, no rige en él plenamente el principio de la autonomía de la voluntad, sino sólo en los casos en que se hayan asegurado ciertos límites que constituyen el orden público laboral que impregna casi todas sus normas o cuando se trate de modificar in peius los derechos del empleador. Dentro del referido principio cabe distinguir dos aspectos. En nuestro ordenamiento positivo, uno de ellos se refiere a una directiva que se le imparte al legislador común, a fin de que

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adopte las técnicas del caso para que se encarne en la realidad el precepto según el cual "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador..." (art. 14 bis, Const. nacional). Parecería que dicha garantía -en cuanto se refiere al trabajo dirigido- no se limita sólo a los contenidos a que hace referencia la norma constitucional, sino que también comprende otros que resultan necesarios para preservar los derechos de las partes, que en la relación jurídica tiene menor capacidad de diálogo. De acuerdo con esa situación fáctica, de no contar con mínimos legales o convencionales y otros medios de protección, podría ver comprometidos sus intereses ante el mayor poder de negociación que normalmente ejerce el empleador. Por lo tanto, de acuerdo con la directiva que el constituyente ha establecido, el Congreso de la Nación tiene que adaptar las técnicas y procedimientos adecuados para mantener un cierto nivel de equilibrio entre dos partes que, comúnmente, tienen distinta capacidad de diálogo. Dicha tarea no se limita a reglamentar las materias que detalló el constituyente, sino también otras, a veces derivadas del propio principio protectorio, tal como el de la irrenunciabilidad. De esa manera se le asegura al trabajador el goce de derechos que es factible no lograría obtener en una negociación en la que sólo rigiera, por lo menos en lo que se refiere a su totalidad, la regla de la autonomía de la voluntad. Según parte de la doctrina, superados esos niveles mínimos, las partes pueden ajustar el negocio jurídico laboral de acuerdo con su capacidad de negociación. En cambio, el otro aspecto referido al principio protectorio, consiste en una directiva dirigida al juez en cuanto tiene que interpretar, como paso previo a su aplicación, la norma laboral. Esa tarea debe hacerse respetando las fuentes y los otros principios propios del derecho. No se trata de una simple franquicia que se le otorga sin más al que tiene que aplicar la ley (juez o Administración labo-

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ral, ésta en tanto el legislador le ha encomendado determinadas funciones en la materia) para crear la norma. Su utilización, en el caso concreto, debe compatibilizarse con la seguridad jurídica. El mencionado principio se expresa en tres reglas fundamentales en cuanto se refiere a la aplicación e interpretación de la norma. a) "IN DUBIO PRO OPERARIO". Esta regla actúa como directiva dada al juez o al intérprete para elegir, entre los varios sentidos posibles de la norma, el que resulte más favorable para el trabajador (art. 9o, LCT). Se opone al criterio utilizado en las demás ramas jurídicas, según el cual la duda se resuelve, por lo común, a favor del deudor. Aplicado éste al derecho del trabajo, en la mayor parte de los casos lo sería en beneficio del empleador (que tiene ese carácter respecto de muchas de las obligaciones de derecho laboral). De acuerdo con esta regla se ampara al más débil. Su aplicación concreta exige tener en cuenta que sólo lo es en caso de duda, por lo cual de ningún modo permite violar la voluntad del legislador, es decir, la ratio legis. No es sin más un principio pro operario, sino in dubio pro operario. Su utilización sólo se justifica cuando haya duda en la aplicación o interpretación de la ley, convenio, contrato o hechos. En virtud de ella no se crea la norma; se la integra solamente. Puede ella servir tanto para extender un beneficio, como para restringir un perjuicio. Su aplicación también debe hacerse por grados, según las características propias de la relación de trabajo (no son iguales las que se dan entre el empleador y un gerente, un alto empleado, o un trabajador no calificado, peón, etcétera). Su utilización comprende las diversas fuentes formales: ley, contratos, reglamentos, convenios, etcétera. La aplicación de dicha regla exige moderación, y sólo para los casos en que haya duda.

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Este principio ha sido acogido en el citado art. 9o, párr. 2o, de la LCT, cuyo estudio se hace en el § 71. b) LA REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR. Ésta se refiere a otra situación; no ya a la interpretación, sino a la aplicación de la norma. Pueden distinguirse un sentido propio y otro impropio. El primero se refiere a los casos en que vienen a ser aplicables varias normas a una misma situación jurídica (ver § 67). El segundo se plantea cuando una misma disposición legal es susceptible de varios significados (situación que corresponde a la regla in dubio pro operario). En doctrina se ha destacado que, a los fines de la aplicación de esta regla, debe tomarse en cuenta: 2) en la comparación, el tenor de las normas, con prescindencia de las consecuencias económicas; 2) la situación de la comunidad interesada y no sólo la del empleado; 3) lo que es más favorable no debe juzgarse en función de la apreciación subjetiva de los interesados, sino objetivamente, de acuerdo con los motivos que han inspirado las normas, y 4) que la confrontación debe hacerse de tal manera que se aprecie si la "regla inferior" es o no más favorable al trabajador. El criterio para determinar cuándo una norma es más favorable que otra, así como la unidad de comparación, se estudian en el § 67. El art. 9o, párr. Io, de la LCT adopta esta regla, según la cual, en caso de duda -lo cual descarta las situaciones en que ésta no se presenta-, se aplica la disposición legal o convencional que autoriza la solución más favorable para el trabajador; a tal efecto se toman en consideración "la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo" (ver su estudio en § 67, c). El mismo texto legal (art. 8o) dispone igual criterio respecto de las normas contenidas en las "convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales". El art. 7o de la ley 14.250 (t.o. 1988; de convenciones colectivas) adopta el mismo criterio en cuanto a las "instituciones del derecho del trabajo... siempre

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que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general". c) CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. Según esta regla, cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador, se la debe respetar. La modificación que se introduzca debe ser para ampliar, no para disminuir derechos de aquél. La excepción que debe atender a la necesidad de preservar un interés general (ante el cual se justifique el menoscabo del derecho del trabajador) debe ser explícita o implícitamente determinada -a través de nuevas condiciones- por ley o convenio colectivo, según cuál haya sido la fuente del anterior. En ningún caso la negociación colectiva puede desconocer o disminuir derechos consagrados por la ley (arg. art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Las condiciones de trabajo pactadas por las partes de la relación laboral pueden ser modificadas para el futuro en "perjuicio" del empleado, cuando sea ello materia de un convenio libremente negociado por ambas partes a causa de una situación especial (de carácter general o particular de la empresa: imposibilidad de continuar la explotación en las condiciones antes fijadas u otras). En cambio, es nula toda convención de esta índole por la que se "reduce" el derecho del trabajador más allá de los límites impuestos a su favor por la ley, convenio colectivo o laudo (arts. 7o y 12, LCT). En caso de realizarse un acuerdo de este tenor, las disposiciones "menos favorables" quedan automáticamente reemplazadas por los mínimos contenidos en la mencionada ley, convenio colectivo o laudo (arg. art. 13; ver § 72). El ordenamiento jurídico argentino reconoce dos excepciones a esa regla; ésta ha sido introducida por el art. 90 y ss. de la ley 24.467, que establece el régimen jurídico de las pequeñas y medianas empresas (pymes; respecto de las primeras, ver § 255). Al efecto define un régimen de "disponibilidad colectiva", según el cual, a través del negocio que se celebra por esa vía, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalida-

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des, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154, párr. 3 o , LCT). Además, por esa vía se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos, así como modificar el régimen de extinción del contrato (arts. 91 y 92, ley 24.467). Por su parte, la ley 25.013 ha ampliado el ámbito de la disponibilidad colectiva respecto del período de prueba fijado en 30 días. Admite que el CCT pueda ampliarlo a 90 días, así como reducir el monto de la indemnización debida, en concepto de antigüedad y falta de preaviso, en razón de un despido incausado declarado durante ese período, al 50% de la tasa legal (art. 31). También prevé que el acuerdo de ámbito superior puede "regular la organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales, sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos, y lo dispuesto por el art. 3 o in fine de esta ley, al que nos hemos referido en el párrafo anterior (art. 15). Según una doctrina predominante, los derechos que tienen como fuente una ley, convención colectiva o laudo, no se incorporan al "patrimonio del trabajador", por lo cual pueden ser reducidos en perjuicio de él por una norma posterior de la misma jerarquía. § 34. IRRENUNCIABILIDAD. - La característica propia del derecho laboral es que tutela al trabajador, lo cual hace que, hasta cierto punto, en algunas circunstancias considere a éste como un menor de edad. A tal fin, considera que la renuncia (abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral) la hace el trabajador por ignorancia o por falta de capacidad de negociación. Sin embargo, el instituto no se fundamenta en la existencia de un vicio de consentimiento (como algunos autores pretenden), sino en la naturaleza especial (de carácter protectorio) de la norma.

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Es un principio inverso al que, por lo común, se da en otras ramas del derecho, en las que la regla es la renunciabilidad, a no ser que con ella se alteren normas de orden público. En derecho del trabajo, prevalecen las disposiciones del ius cogens (derecho obligatorio: la norma debe cumplirse imperativamente) sobre las del ius dispositivum (derecho dispositivo u orientador: al que pueden renunciar o que pueden modificar las partes). La ley ampara el derecho del trabajador de manera tal que lo declara irrenunciable: sólo admite que se convierta en derecho natural por el transcurso del plazo indicado por la ley (prescripción). La renuncia no tiene validez, no resuelve el contrato; es inoponible al trabajador; es ineficaz jurídicamente (art. 12, LCT). Contra la opinión de algunos autores que no admiten la posibilidad de renunciar a ningún derecho, otros sostienen que ello depende de la índole de cada disposición y del modo como se la formule. Sin duda, no lo son los derechos concedidos por la ley o los convenios colectivos, que constituyen normas de derecho público laboral (arg. art. 12, LCT), pero sí los que se concertaron por negociación privada (por lo tanto, se acepta para el futuro la disminución del sueldo, la ampliación de la jornada, siempre que con ello no se viole una norma legal o convencional). En doctrina se distingue entre la renuncia que, como se ha indicado, es un acto jurídico unilateral -aunque puede ser consecuencia de un acuerdo anterior-, y el negocio bilateral -transacción-, por el cual "se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". Aquí lo importante es que no hay certeza de la existencia de un derecho. No basta que sea él litigioso; tiene que ser dudoso, por lo cual la falta de certidumbre permite la transacción (que no es válida en la medida en que haya una renuncia simple y llana), cualquiera que sea la faz bajo la cual se la disfrace (transacción, conciliación, etc.) y el momento en que se la realice (antes, durante o después de la ejecución del contrato).

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Algunos autores admiten una distinta consideración entre la renuncia a derechos futuros, de aquella en que se hace dejación de los ya adquiridos. Sólo la aceptan en este segundo caso. La índole propia del derecho que nace de una relación laboral, hace aconsejable desechar esta interpretación, que no se compadece con la finalidad perseguida: asegurar el cumplimiento de los derechos de la parte más débil de la relación. Hay que distinguir entre la renuncia a un derecho respecto de cuya existencia no haya dudas, y aquella en la que los hechos en que ese derecho se funda no han sido reconocidos y su acreditación es dudosa. No es lo mismo el cobro del salario por el tiempo trabajado o el de una indemnización por despido arbitrario (probado o admitido), que la petición que se formula en virtud de hechos (si hubo o no despido directo, categoría profesional, sueldo pactado, etc.) que se discuten y no hay posibilidad siquiera de probarlos. La LCT no sólo no admite la renuncia, sino que establece normas precisas para aceptar la validez de los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios (ver § 34, b). En otros casos, sólo reconoce valor parcial al acto o hecho que pueda ser consecuencia de una imposición que obligue al trabajador a formular una renuncia. A tal efecto, el legislador, en materia laboral, ha adoptado un criterio que modifica los efectos del instituto del pago (art. 724 y ss., Cód. Civil), a fin de evitar que por razones de "debilidad económica" se obligue al acreedor (trabajador) a percibir sumas menores que las que se le adeudan; en ese caso, el crédito sólo se cancela en la medida del importe percibido; a este efecto se lo considera como "entrega a cuenta del total adeudado" (art. 260, LCT; ver § 202), con prescindencia de que se haya dado o no carta de pago. Además, para garantizar la percepción de la suma debida, el recibo que instrumenta el pago debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y guardar correlación con la "docu-

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mentación laboral, previsional, comercial y tributaria" del empleador (arts. 138, 142 y ss., LCT; ver § 199, c). El juez tiene facultades para determinar, según las circunstancias del caso, el valor probatorio de las entregas de dinero, cuya prueba no se ajuste al cumplimiento de los requisitos legales o convencionales (arg. arts. 53, 54 y 56, LCT; ver § 97). El pago de sumas reclamadas en juicio sólo puede acreditarse mediante depósito bancario a la orden del tribunal (art. 277, LCT; ver § 199, i). En cuanto a su manifestación, la renuncia puede ser en unos casos expresa y en otros tácita (que se la infiera de otras actitudes). A este efecto, el art. 58 de la LCT no admite presunciones respecto de la "renuncia [del trabajador] al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Una aplicación práctica de ello puede darse en los llamados abandono-renuncia (en el que ambas partes han aceptado el acto; art. 241, párr. 3 o , LCT) y abandono-incumplimiento (cuya acreditación requiere intimación previa; art. 244, LCT). El no ejercicio de un derecho no significa renuncia inmediata. Según una interpretación que hasta 1985 fue aceptada casi unánimemente, se entendió que el principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT), sólo se refiere a "los previstos" en la LCT "o las convenciones colectivas", por lo que, en cuanto se sobrepasan esas mínimas, las negociaciones están sujetas a la libre decisión de las partes. De acuerdo con ello, no existe óbice para que el trabajador, salvando los recaudos que acreditan que el acto no adolece de un vicio que afecta su libertad, intención y discernimiento, pueda pactar nuevas condiciones de trabajo menos favorables para él que las anteriores, pero que superen los referidos mínimos. Una nueva corriente de interpretación, que no se expresa a través de una única solución, considera que: a) en ningún caso el trabajador puede renunciar .a las anteriores condiciones de trabajo de que gozaba, ya en razón de un convenio con el em-

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pleador o de una decisión unilateral de éste que lo beneficiaba y se incorporó a su patrimonio, y b) esa decisión, aunque fuera motivo de un acuerdo concertado, está sujeta a una revisión de carácter judicial que sólo puede convalidarla en tanto ésta (al juzgar las distintas circunstancias del caso) no resulte perjudicial para el trabajador. También se ha sostenido que cuando se logra un acuerdo que se traduce en una modificación de las anteriores condiciones de trabajo in peius para el trabajador, cabe presumir que, por parte de éste, ello ha sido fruto de un vicio de consentimiento que produce la nulonvenio. Está a cargo del empleador acreditar que no se ha dado esa situación. El principio de la irrenunciabilidad sufre "algunas excepciones" en determinadas circunstancias. a) RENUNCIA AL EMPLEO. En este caso, puede darse una situación en la cual se produzca un abandono del derecho a gozar de ciertas condiciones del trabajo y a que el empleador "reciba la prestación". En principio, debe admitírsela (si no se trata de un contrato a plazo no vencido, pues para ello se requeriría el consentimiento de la otra parte), ya que lo contrario equivaldría a obligar al empleado a mantener una relación de trabajo (que lo constreñiría a poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte) que no le conviene, en abierta violación de su libertad de contratar. La ley trata de asegurar que la decisión tomada por el trabajador no adolezca de ningún vicio que le quite validez como expresión de su voluntad. En caso de existir (presión o amenazas del empleador, etc.), el hecho deberá ser debidamente acreditado; no basta, al efecto, la simple manifestación de quien retracta su actitud. A fin de garantizar la libre expresión del renunciante, se requiere que la renuncia haya sido expresada a través de un medio que, en condiciones normales, permita afirmar que no ha habido coacción. Tales son: el "despacho telegráfico colacionado [o carta documento] cursado personalmente" o la manifestación formulada "ante la autoridad administrativa

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del trabajo" (art. 240, párr. Io, LCT; ver § 230, a, 1; la expedición del mismo hasta 25 palabras, además de las que corresponden a los datos identificatorios o un ejemplar del formulario de carta documento, es gratuita; leyes 23.789 y 24.487). b) CONCILIACIÓN. Constituye un modo de alcanzar la solución amigable de un litigio en el que las partes mismas, por sí o a instancias de tercero -juez o funcionario administrativo laboral-, resuelven la cuestión. Hay que distinguir entre la que se opera en los conflictos colectivos (que enfrentan al grupo de trabajadores con uno o varios empresarios; ver § 285, a) y la que se refiere a las relaciones individuales de trabajo (la situación se da entre empleado - o conjunto de empleados, caso en el cual se trata ya de un conflicto pluriindividual- y su empleador). Para evitar que se viole el derecho del trabajador, ya sea bajo la forma de conciliación o la de transacción (el art. 15, LCT, establece: "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios"), la ley exige que para que tengan validez debe hacérselos "con intervención de la autoridad judicial" (ver § 205) o "administrativa", las que deben aprobarlo mediante "resolución fundada" (homologación), que acredite que por ese medio "se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". No basta, en consecuencia, el acuerdo de las partes: es necesario que sea aprobado por la autoridad que intervenga, la cual debe fundar su decisión en una investigación previa de los motivos que lo fundamentan, a fin de impedir que bajo su apariencia se encubra una simple renuncia. Dentro de los modos anormales de terminación del proceso (art. 304 y ss., Cód. Procesal nacional), algunos sólo exigen la decisión de una parte (desistimiento de derecho, allanamiento), mientras otros son fruto de un acuerdo (transacción, conciliación). Las formas de estos segundos presentan matices diversos. La ley de fondo (art. 832, Cód. Civil) define la transacción como: "acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". En cambio, la conciliación constituye un modo de dar a

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fin al pleito o litigio mediante un "amigable entendimiento", que constituye el género (se refiere a la finalidad perseguida: conciliar) dentro del cual las demás formas -mecanismo por el que se logra el acuerdo- son especies. La conciliación puede constituir un acto de desistimiento (de la acción o del derecho; el acuerdo amigable induce al trabajador a desistir de su pretensión jurídica), de allanamiento (en este caso, es el demandado el que "sacrifica" su derecho) o transacción (ambas partes se hacen recíprocas concesiones a fin de llegar a un arreglo amistoso). Cuando lo que se discute son derechos consagrados por una norma laboral, y por lo tanto irrenunciables, en principio no es procedente la transacción o el desistimiento, si no se dan determinados supuestos. No se los admite cuando esos derechos han sido reconocidos por la otra parte, por lo cual en el caso habría renuncia -lisa y llana-, total o parcial (en este caso, lo recibido debe considerarse pago a cuenta -art. 260, LCT; ver § 199 y siguientes-). No habría "recíproca concesión", ya que el empleador no renuncia a nada, sino que paga menos (o nada) de lo que establecía la tarifa legal. La transacción puede referirse no sólo al monto de lo adeudado (lo cual supone que hay reconocimiento de la obligación por parte del empleador), sino también al derecho, cuando los hechos en que éste se funda (injuria, horas trabajadas, accidentes o nexo de él con la relación laboral, etc.) no han sido admitidos, por lo cual pueden ser dudosos o no acreditables mediante prueba. En estos casos, el empleador no reconoce el derecho alegado y quizá le asista razón. Por motivos de conveniencia (no tener pendiente un pleito cuyo resultado puede ser adverso, pago de honorarios, etc.), a ambas partes les puede ser útil llegar a un acuerdo que ponga fin al litigio. El empleador que no admitió la existencia de su obligación laboral, se presta a pagar una suma. El trabajador -ante la perspectiva de no obtener el reconocimiento judicial de lo que considera ser su derecho- consiente en recibir un importe menor que el que reclamaba. En el caso, no se elude el pago de una deuda

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admitida a través de un procedimiento ilegal. Ambas partes, mediante un acto serio y "conscientemente aceptado", resuelven poner fin a la discusión, a través de la renuncia a un derecho litigioso e incierto, discutido por la otra parte (el trabajador, a percibir una suma de dinero, a ser reincorporado; el empleador, a no tener deuda alguna). En este caso, la transacción es real. Quien se considera acreedor, acepta una suma menor; quien sostiene no tener obligación, se presta a pagar un importe. En cuanto al desistimiento que se produce en juicio, hay que distinguir entre el que se refiere al proceso (el actor mantiene su pretensión, que puede alegar en otro juicio) y el que concierne al derecho. La irrenunciabilidad de éste no empece que el trabajador disponga la primera vía, ya que ella sólo se refiere al juicio incoado; puede reiterarse la cuestión en otro pleito. Lo que sí parece inadmisible es el desistimiento del derecho que se funda en la ley, estatuto o convenio colectivo de trabajo, ya que ello se opondría a lo prescripto en el art. 12 de la LCT. Sin embargo, en la práctica tribunalicia ha sido frecuente admitir este "modo anormal de la terminación del proceso". Este criterio ha sido convalidado por la ley 21.297, modificatoria de la LCT, que introdujo un nuevo artículo (277, párr. 2o, LCT), que dispone que "el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación". La norma que se refiere al procedimiento, admite este modo de desistimiento. Exige que el trabajador comparezca personalmente ante el juez a manifestar su decisión. No basta que haya conferido mandato al efecto; en caso de que su apoderado lo haya comprometido a ello, debe confirmar el acto mediante "ratificación personal". En el caso, como también debe ocurrir con los acuerdos transaccionales (art. 15, LCT), el juez, antes de homologar la decisión del trabajador, debe indagar las razones por las que ha adoptado tal actitud. Debe denegar la petición en la medida en que considere que no hay razón suficiente para proceder de esa manera. Una de ellas podría ser que se acreditara que la acción, por la índole de la

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cuestión debatida o por la prueba producida, cambio de la doctrina jurisprudencial, etc., no puede prosperar, lo cual justificaría que el actor desistiera de su derecho a fin de evitarse mayores perjuicios (costas). c) PRESCRIPCIÓN. En doctrina se ha discutido si en derecho del trabajo corresponde admitir la prescripción de las acciones, ya que a través de este instituto, por la inacción del interesado, se acepta que el derecho no ejercido pierda su carácter de exigible y se convierta en un "crédito natural" (art. 515, inc. 2o, Cód. Civil). La cuestión enfrenta dos principios: uno de derecho del trabajo (la irrenunciabilidad), y otro de interés general (seguridad jurídica). La corriente mayoritaria, cuya solución acepta la LCT (art. 256 y ss.; ver § 203), se pronuncia por la prevalecencia de este último. El desinterés por parte del trabajador durante un lapso que la ley considera prudencial (2 años) y que puede ser interrumpido o suspendido (arts. 256 y 257, LCT), es motivo suficiente para que el empleado pierda la exigibilidad de su crédito. En el caso, el transcurso del tiempo sin que el empleado reclame su acreencia, tiene un efecto análogo al que produce la renuncia del derecho (la deuda no "desaparece", se convierte en natural), si el obligado opone la prescripción "al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio" (art. 3962, Cód. Civil; ver § 203). d) CADUCIDAD. De acuerdo con este instituto, el transcurso del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la extinción del crédito. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no es necesario que el deudor la oponga: el juez tiene que declararla de oficio. En el caso, el acreedor pierde el derecho, mientras que en la prescripción sólo fenece la acción. Dados sus efectos, la ley (art. 259, LCT) establece expresamente que "no hay otros modos de caducidad que los que re-

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sultán" de ella. Por lo tanto, al igual que con los plazos de prescripción, no se admite -dado su carácter de orden público general; arg. art. 256, párr. 2o, LCT- que las partes modifiquen -en un sentido o en otro- los períodos, ni establezcan casos distintos de los fijados en la norma. La LCT sólo en determinados casos admite la caducidad del derecho del trabajador. Entre ellos: 7) el de cuestionar la procedencia de una suspensión, si no lo hace en el plazo de "treinta días corridos de notificada la medida" (art. 67, párr. 2o, LCT); 2) perseguir los bienes del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento, aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se deduce dentro del plazo de 6 meses de su retiro (art. 269), según una mayoritaria doctrina judicial; 3) la opción de la empleada que ha gozado de licencia por maternidad para reincorporarse al empleo, si no lo comunica dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de aquélla (art. 186; ver § 204; 4) no haber gozado en su momento del descanso compensatorio (arg. art. 207, LCT; ver § 146), y 5) licencia anual no gozada en el período y la forma que indica en la ley (arg. art. 157, LCT; ver § 149). § 35. CONTINUIDAD. - El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. Por lo común, salvo algunas figuras propias de una prestación eventual (que no por ello dejan de ser "trabajo dirigido"), no se agota en una prestación; presenta una vocación de permanencia hasta su extinción, ya sea por muerte, por jubilación del trabajador, por vencimiento del plazo pactado, "satisfacción de resultados concretos... determinados de antemano", "exigencias extraordinarias y transitorias", o "sustituir transitoriamente trabajadores permanentes" (art. 99, LCT, y art. 69 y ss., ley 24.013; ver § 84), o por otras causas, justificadas o no (ver § 230 y 231). En el caso de no haberse pactado un plazo (que debe responder a causas de carácter objetivo y nunca puede ser mayor de 5 años; art. 90, LCT), el trabajador puede renunciar en forma tempestiva (previo otorgamiento del respectivo preaviso; arg. art. 231 y ss., LCT).

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Esta característica del contrato concede al empleado una seguridad, no sólo económica (saber que tiene asegurados ingresos en el futuro), sino también de carácter psicológico (ocupación fija, lo cual le evita los problemas propios del desempleo, con su frustración consiguiente), por su incorporación a la empresa a la que se integra. En la actualidad, en las diversas legislaciones, como consecuencia de la situación que afecta a los mercados de trabajo y, en especial, del fenómeno de la desocupación, se insinúa una tendencia a admitir la concertación de contratos de trabajo por tiempo determinado (atípicos), a veces, como una forma de "fomentar el empleo". En nuestro ámbito nacional, la ley 24.013 (año 1991) creó una serie de figuras contractuales promovidas por tiempo determinado, las que fueron derogadas por la ley 25.013 (año 1998). A este derecho se lo suele denominar de estabilidad (ver § 103). Produce beneficios, no sólo al trabajador -los ya indicados-, sino también a la comunidad empresaria, que tiene interés en evitar la excesiva rotación de sus integrantes, dado el costo (no sólo económico) que implican las tareas de reclutamiento, aprendizaje y experimentación de las personas que se incorporan a ella. Por otra parte, esa continuidad se traduce en una mayor experiencia, y se concreta en un premio a la antigüedad (los llamados plus que se establecen habitualmente en los convenios colectivos). El referido no constituye un derecho de propiedad del empleo, sino el de una expectativa a conservarlo (con las lógicas modificaciones que imponga el transcurso del tiempo), en la medida en que se cumplan las obligaciones contractuales. La "indemnización" que la ley establece para los casos en que se produce su ruptura por una causa no imputable al empleador (muerte del trabajador, renuncia al trabajo en el caso del ejercicio del estado de excedencia -art. 183, LCT-), no responde a la reparación de ningún daño ocasionado, ni constituye tampoco el pago por la cesación de un derecho que se extingue, sino que es una compensación por una "patrimonialización del tiempo de servicio" (es decir, un reconocimiento al trabajador

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de los frutos adquiridos por la empresa con el transcurso del tiempo). La aplicación práctica de este principio se concreta en las reglas siguientes. a) CONSERVACIÓN DEL EMPLEO. Constituye un criterio básico para resolver cuestiones dudosas. La LCT sostiene que, en tales casos, "las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato" (art. 10). En la medida en que no se acredite la notificación fehaciente de la decisión, de una u otra parte, de resolver el contrato (excepto cuando existe estabilidad "absoluta" -ver § 103-, en la que tiene que haber causa justificada por parte del empleador), se presume que se mantiene la relación jurídica (aunque el tiempo transcurrido no sea "de servicio", por no ser éste "efectivo"; arg. art. 18, LCT; ver § 102). En los casos en que trabajador y empleador no cumplan sus prestaciones, ni pueda acreditarse un "comportamiento concluyeme y recíproco" que "traduzca" una manifestación "inequívoca" de resolver la relación (arg. art. 241, párr. 3 o , LCT), se considera que el contrato mantiene su vigencia y sólo ha quedado "suspendido" en cuanto se refiere a las obligaciones de cumplimiento (pero continúan las de carácter ético). Sólo una manifestación expresa o hechos que la demuestren inequívocamente, producen la extinción de la relación contractual. b) PREFERENCIA POR LOS CONTRATOS DE DURACIÓN INDEFINIDA.

El

tiempo del contrato (excepto en los de carácter eventual, en que tienen que cumplirse condiciones objetivas; art. 99, LCT), puede ser por un lapso indefinido o por uno cierto (en este segundo caso por plazo u obra determinada; arts. 90 y 93, LCT; ver § Í01). La LCT privilegia el primer modo de contrato, que se presume que es el pactado (art. 90 y ss., LCT; ver § 100). El que se concierta por un tiempo determinado tiene que responder a situaciones especiales, ser probado por el empleador por escrito, y no puede extenderse por un plazo mayor de cinco años (art. 90, LCT). La norma, a fin de impedir la co-

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misión de fraudes laborales, determina, en forma expresa, el criterio p a r a determinar el monto de la indemnización debida con motivo de la resolución del contrato concertado como "a plazo fijo" (arts. 94, 95 y 250, LCT; ver § 231, a). En ambos casos, también se prevén las consecuencias de la rescisión incausada ante tempus (art. 95, LCT). c

) ADMISIÓN DE TRANSFORMACIONES. Dadas sus características, el contrato de trabajo se distingue por su dinamismo, lo cual supone cambios en las condiciones mientras que avanza el tiempo de antigüedad, y se traduce en una mayor experiencia por parte del trabajador. Esa situación, que se refleja en el status del empleado en la comunidad, sueldo, etc., constituye una auténtica "novación objetiva" del contrato laboral original. Aunque se mantiene el "primitivo", se modifican algunas de sus "condiciones". Se conserva la obligación de poner la capacidad de trabajo a disposición del empleador, con una mayor experiencia y habilidad por parte del trabajador, pero varían otras modalidades (responsabilidad, cargo, remuneraciones, etcétera). Éstas constituyen "modificaciones objetivas" del mismo contrato de trabajo. d) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO.

NO obstante la nulidad de

las cláusulas, el contrato se considera existente. En el caso, se sustituyen dichas cláusulas por las que establece la ley o, también, el convenio colectivo (art. 13, LCT). e

) PENALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SIN CAUSA. Parte de la doctrina, en especial la que admite la estabilidad absoluta (ver § 103), estima que el despido sin causa constituye una anomalía jurídica", que autoriza a solicitar la nulidad del acto y la "reincorporación del trabajador a la empresa" (en realidad, lo que se pide es que se declare que no fue desincorporado válidamente). La LCT no reconoce ese instituto (estabilidad absoluta) y da validez a la resolución incausada del contrato (art. 245 y ss.); en el caso, "pena" la actitud del empleador que dispone su

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"exención" de la obligación pactada (directa o indirectamente), mediante el pago de una indemnización tarifada, con prescindencia de que el hecho haya ocasionado o no algún daño al trabajador. La modificación introducida por la ley 25.013 a la LCT, respecto del régimen aplicable a las relaciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, establece un criterio distinto del fijado por la norma laboral común, con referencia al plazo de preaviso que las partes deben conceder a la otra, cuando rescinden sin causa el contrato, así como el criterio que debe adoptarse para determinar el monto de la indemnización que debe abonarse como antigüedad (ver § 231, a, 1 y 2). La ley de asociaciones sindicales 23.551 reconoce un régimen de estabilidad absoluta con efectos aminorados pro tempore (garantía especial), a los trabajadores que ejercen ciertas funciones: 7) cargos electivos o representativos; 2) en organismos que requieren representación gremial; 3) cargos políticos en los poderes públicos; 4) como delegados de personal, y 5) si han sido candidatos en una elección convocada para designar a las personas que han de cumplirlas (arts. 40, 48 y 50); o aunque no gocen de esa tutela específica, en cuanto han sido víctimas de una práctica antisindical (arts. 47 y 53). Por lo tanto, el despido sin justa causa, declarado durante la vigencia de esa garantía especial, es nulo, no produciendo el efecto jurídico deseado por quien lo dispuso. El trabajador afectado tiene derecho a solicitar que no sólo se formule judicialmente esa declaración, sino también a reclamar las consecuencias que de ello se siguen: 7) reinstalación en el cargo, y 2) pago de los salarios caídos, etc. (ver § 276). f) INTERPRETACIÓN DE CIERTAS INTERRUPCIONES COMO SUSPENSIONES CONTRACTUALES. Dada su naturaleza (prestación de un servicio

de carácter personal), por razones de orden biológico, patológico o social, se producen determinadas interrupciones en la prestación laboral (enfermedad del trabajador, huelgas, situaciones de fuerza mayor, etc.), que no se estiman cesación de la reía-

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PARTE GENERAL

ción contractual, sino suspensión de algunas de las obligaciones que aquélla impone a las partes (de prestación), mientras se mantienen otras (las de comportamiento o éticas; ver § 106 y 107), en la medida en que sólo constituyan una situación que se estima momentánea (ver § 208 y siguientes). La ley se expresa mostrando una "cierta" resistencia a la extinción del contrato de trabajo. g) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN EL CASO DE CAMBIO DE LA

PERSONA DEL EMPLEADOR.

Cuando se produce la transferencia de

la propiedad de la empresa (salvo los casos en que la persona del empleador es esencial para la relación -intuitu personce-), el contrato se "mantiene" con el nuevo; se produce en el caso una novación subjetiva, que no exige la conformidad del trabajador (a no ser que haya fraude laboral, caso en el cual puede resolver el contrato), ni libera al anterior empleador de las obligaciones contraídas (ver § 222 y siguientes). La ley también admite la transferencia del contrato (art. 229, LCT; ver § 224). § 36. PRIMACÍA DE LA REALIDAD. PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA FIGURA LABORAL. - Éste es un principio general del

derecho, que en el del trabajo presenta rasgos muy particulares. Conforme a él, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia. En consecuencia, las estipulaciones contractuales por escrito (que no son frecuentes en derecho del trabajo), no tienen más que un valor de presunción, que cae ante la prueba de los hechos. Se imponen éstos sobre la denominación o calificación que las partes atribuyan a la relación contractual. Este principio es importante para resolver la situación en los casos de simulación o de fraude laboral (arg. art. 14, LCT), tan frecuentes en la práctica, para no cumplir con las exigencias mínimas de la ley. En tales situaciones, se toma en cuenta la realidad, no lo pactado. Las cláusulas simuladas o fraudulentas son reemplazadas ope legis por las que correspondan en vir-

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tud de las disposiciones de orden público laboral que se hubieren violado (arg. arts. 7o, 13 y 14, LCT; ver § 72). En doctrina, algunos autores han fijado una distinción tajante entre el derecho del trabajo y el derecho civil. Utilizan la expresión contrato-realidad como distinta del civil (simple acuerdo de voluntades). Según esa opinión, el primero sólo se perfecciona mediante el cumplimiento de la obligación de prestar trabajo. Esta tesis se interpretó en el sentido de que adoptaba, respecto del laboral, las bases del llamado contrato real del derecho civil (sólo se da en la medida en que se ejecuta; ver § 94). Como una consecuencia lógica del principio de la realidad, y con el objeto de evitar cuestiones de prueba respecto de la clase de negociación que engendró la relación, se presume la existencia del contrato de trabajo con sólo acreditar que se ha cumplido la prestación (relación de trabajo dirigido, ver § 74, a; art. 23, párr. Io, LCT). Puede hacérsela por cualquier medio, sin perjuicio de los modos autorizados por las leyes procesales (art. 50, LCT). Quien sostiene que la prestación de trabajo humano no corresponde a una causa laboral (podría serlo de carácter comercial -sociedad-, civil -servicios benévolos, amistosos, de vecindad, "religiosos"-; ver § 90, a, b y f) tiene que acreditar que por "las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven", no posee ese carácter (art. 23, párr. Io, LCT). Más aún, con el propósito de evitar la utilización de figuras simuladas (societarias o de otra índole), opera la referida presunción "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario [la propia ley lo define, art. 5 o , LCT; ver § 76] a quien presta el servicio" (art. 23, párr. 2o). AI respecto, la norma legal establece pautas precisas para distinguir entre la prestación de trabajo propia del derecho comercial y la del derecho laboral (art. 27, LCT; ver § 71, f, y 74, b). Admite que entre una persona y otra (física o jurídica) pueden darse ambas figuras a la vez. No obstante la calidad de socio, se da esa situación cuando el que realiza la prestación del servicio

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está sujeto "a recibir instrucciones o directivas que se le impartan" (o puedan impartírsele) para el cumplimiento de la actividad que realice habitualmente. Además, la ley contiene normas precisas para determinar la responsabilidad solidaria (de esa manera ahuyenta la posibilidad de la utilización de figuras fraudulentas) del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT; ver § 93), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30, LCT). Esa misma clase de responsabilidad se extiende a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y las que se hallan relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT). § 37. BUENA FE. - Es éste otro principio, al igual que el anterior y el de la razonabilidad que destacan algunos iuslaboralistas, fundamental dentro del derecho del trabajo, y que, dado el carácter personal de la relación laboral, presenta características muy definidas. La LCT (arts. 11 y 63) lo acepta y acoge como básico en cuanto a la conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, ya se refieran a la celebración, ejecución o extinción de la relación; dicho principio comprende el deber de actuar con fidelidad. Obliga a un modo de obrar -en lo referente a las obligaciones tanto de cumplimiento como éticas- honesto, leal, prudente, veraz, diligente, fiel al compromiso contraído, desechando todo engaño y perjuicio, y evitando trampas, abusos y desvirtuaciones. Es un modo de actuar que comprende obligaciones complementarias: obrar como colaborador fiel, integrante de la comunidad de trabajo de la que se es solidario (arts. 62 y 63, LCT). Establece que los comportamientos de las partes deben apreciarse con criterio de colaboración y solidaridad (no perjudicar, no revelar secretos, no hacer competencia desleal; arg. arts. 85, 88 y concs.; ver § 118, 122, 125, 129 y 132).

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Este principio tiene especial aplicación en los casos en que las partes recurren a los medios de acción directa (ver § 284 y siguientes). Si bien ésta se admite como medio de presión de uno de los contratantes -en especial el trabajador- que se traduce en un aparente incumplimiento, una negativa a cumplir su obligación (poner la capacidad laboral a disposición de la otra; a recibirla) tiene que ajustarse a ese modo de actuar leal, por lo menos en cuanto a evitar daños inútiles, a que las medidas sean tempestivas después de haber agotado el procedimiento obligatorio de conciliación. Algunos autores consideran parte integrante de este principio el de rendimiento en la aplicación de las energías normales, constituyendo un complemento o secuela del principio de la buena fe. § 38. JUSTICIA SOCIAL. - La LCT la incluye, junto con la buena fe, la equidad y los principios "generales del derecho del trabajo", como criterio para resolver las cuestiones en los casos en que no pueda hacérselo "por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas" (art. 11, LCT). El "título" del artículo se refiere a "principios de interpretación y aplicación de la ley", pero es indudable que el de la justicia social no sólo cumple esa función, sino que informa todo el ordenamiento laboral. Aristóteles distinguía tres formas distintas de justicia: conmutativa, legal y distributiva, según el tipo de relación entre las partes. Cuando el reconocimiento del "suyo del otro" (virtud de la justicia) es debido por un miembro de una comunidad a otro, dicha relación es de carácter conmutativo y debe ser presidida por el signo de igualdad, a fin de que después del "cambio", no se produzca un enriquecimiento del acreedor o deudor, a costa del otro, lo cual constituiría una expropiación. Cuando la relación se da, no entre particulares, sino entre éstos y la comunidad que integran (familiar, nacional, internacional), la justicia es de carácter legal -si el deudor es un

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miembro de aquélla y ésta la acreedora-, o distributiva en la situación inversa. A diferencia de la anterior, el signo que debe regirla no es el de la igualdad (equivalencia de los cambios -que no sólo son de carácter material, pueden ser de colaboración, de hacer, etc.-), sino el de proporcionalidad. Cuando el particular más posee (bienes económicos o de otro carácter: salud, inteligencia, etc.), su deuda con la comunidad es mayor que la del que "no tiene" tanto. En cambio, cuando el integrante es acreedor, el débito de aquélla aumenta en función de la necesidad del particular (originada ya por razones de pobreza, enfermedad, vejez, etcétera). Algunos autores consideran que la justicia social es la legal o la distributiva, o ambas. Marca, sin duda, la dimensión social por oposición a la conmutativa (de carácter individual, do ut des), ya sea cuando el deudor es la parte (un particular) o el grupo social. La ley no la define. Su contenido se refiere a las normas básicas que deben regir una comunidad (de personas o de grupos dentro de un Estado o de la vida internacional), en la que sus diversos integrantes no son meras individualidades, sino personas que interactúan entre sí y que, no sólo coexisten (como los objetos), sino que conviven y, más aún, inviven. La vida social en la cual participan, tiene como finalidad brindarles la posibilidad de un mejor desarrollo de su vida, no sólo en el plano de lo cuantitativo (más o menos cosas que son necesarias para un buen vivir), sino también en el de lo cualitativo (calidad de vida). Esa perspectiva está íntimamente vinculada con el "clima" que brinda la comunidad (conjunto de condiciones externas que constituyen el llamado bien común). En definitiva, se trata de que todos los miembros (sin exclusión de los menos o los más) puedan desplegar su existencia como seres humanos y sociales -no es siquiera concebible el hombre como ser solitario-, y lograr así la difícil tarea de vivir todos juntos en paz y armonía, en el disfrute de los bienes y servicios que les son necesarios para desenvolverse en el nivel propio de su condición de humanos.

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En consecuencia, la norma no debe tomar en cuenta solamente el interés (a veces egoísta) de una de las partes (individuo o grupo) que integre la comunidad, sino también el general, que se lesiona cuando se viola la justicia (es decir, cuando a uno de los miembros no se le reconoce un derecho que no le ha concedido la sociedad, sino la naturaleza misma). Se opone a una concepción que sólo concibe intereses individuales en juego. Semejante concepción facilitaría el abuso de unos sobre otros y el marginamiento, casi siempre de los más, del goce de los bienes que fueron puestos para disfrute de todos los miembros de la comunidad (y no sólo de algunos), y que han sido cultivados por el conjunto social y transmitidos como herencia que reciben las sucesivas generaciones. Se trata de facilitar la vigencia de un estilo de vida que no concibe la existencia de cada hombre como aislado (enemigo, amigo, proveedor, dominador), sino como hermano de "los otros", de acuerdo con su "común naturaleza y vocación". Por lo común, cuando se destaca esta nueva visión social de la vida y, por ende, del derecho, se suele poner el acento en la injusticia que se comete en la distribución y participación de muchos en lo que debería ser un acervo común (social, cultural, económico), construido a través de las generaciones sobre la base de bienes "ofrecidos" por la naturaleza, cuya destinación no ha sido sólo para unos, sino para todos. Esta crítica, atinada sin duda, responde a la situación que padece el mundo actual, en el que se aprecian, tanto a nivel nacional como internacional, sectores desposeídos, a veces hasta de lo más indispensable, mientras otros (por lo común minoritarios) se hallan "inmersos" en una sociedad de consumo que, además de la absorción de la mayor parte de los bienes y servicios disponibles, produce un dispendio de los recursos naturales no renovables y plantea graves problemas no conocidos hasta nuestros días (contaminación del ambiente, etcétera). Este hecho no debe hacer olvidar que la relación entre los hombres podría caracterizarse como de "débito-crédito". Cada

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uno es acreedor de la sociedad para que ella le brinde un "clima" que le permita vivir en un nivel humano y participar en el goce de los bienes (no sólo económicos, sino culturales, sociales, etc.) necesarios para desarrollar su existencia. Al mismo tiempo, es deudor ante la sociedad de todo lo que ella necesita para brindar esa suficiencia de vida a todos los asociados. Integran este "pasivo", no sólo el trabajo que "recrea bienes y servicios", sino también el amor, la concordia, el espíritu de paz, el respeto a los demás, no sólo de sus bienes, sino de sus personas, que constituyen los elementos que componen esas "condiciones externas que aseguran el desarrollo de la persona" (bien común). Por lo tanto, no sólo viola la justicia social quien no paga el salario debido, no cumple la jornada fijada, sino también aquel que no brinda a la comunidad, ya sea directamente o a través de una relación laboral -que es como la mayor parte de la población cumple su débito con la comunidad- "su aporte" a la construcción de un mundo más próspero y más humano. Con prescindencia de su rol dentro de la empresa, de la organización "sin fines de lucro", o de su actividad como trabajador autónomo, lesiona el orden social y, por lo tanto, la justicia, quien no cumple con lo pactado en el contrato, pero también el que niega su aporte de "creatividad", de "tiempo", de "buena calidad" de su labor, o "distorsiona" las relaciones con los otros (provoca reyertas, exacerba los ánimos, etcétera). La aplicación concreta de los principios de la justicia social ofrece gran variedad de matices: no sólo incluye la relación entre las partes, sino la de cada una de ellas y de ambas con la comunidad global. Puede afirmarse que están comprendidos dentro de esa "visión", los deberes de solidaridad y colaboración a que hace referencia el art. 62 de la LCT, como "telón de fondo" de la obligación genérica de las partes en el contrato. Ese débito supera el marco de la "buena fe", ya que el espíritu de lealtad que ella presupone no sólo exige esa actitud respecto del otro, sino tam-

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bien en relación con la comunidad empresaria (integrada por todos sus miembros, con prescindencia del rol que desempeñen) y la global. La justicia social proyecta las obligaciones de la llamada relación individual sobre un nuevo plano (lo que no supone pérdida de aquella dimensión, sino su incorporación a otro orden). § 39. EQUIDAD. - Constituye una directiva fundamental para la interpretación de la norma, cuando su aplicación pueda llevar a situaciones desvaliosas. La admite como tal el ya citado art. 11 de la LCT. Posibilita que el juez, cuando tiene que decidir la controversia, no se convierte en un "esclavo" de la letra de la ley, que pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum ius, summa iniuria, como si éste constituyera el medio obligado de preservar los valores de la justicia. Ante la posibilidad de una solución "desvaliosa" de una situación -para cualquiera de las partes y aun para el orden social- por aplicación "estricta de la norma", el legislador concede al juez la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espíritu de la ley (no sólo su letra) o de una de mayor jerarquía, a fin de lograr una solución más justa y armónica del caso planteado que se resuelve "al margen del texto legal sin poner en duda la autoridad de éste" y "para que reine indiscutiblemente en todos". Los jueces, cuando en forma pretoriana invocan el principio a fin de "humanizar" la aplicación de la ley al caso concreto, con frecuencia se refieren a "soluciones notoriamente injustas", determinación de "principios acertados", "suavizar o humanizar la ley", "claro sentido de la equidad", "mutua comprensión", "maliciosa deserción de los deberes". Uno de los casos más típicos de aplicación de la equidad en la interpretación de la ley, lo constituye el de la apreciación de la injuria laboral a que se refiere el art. 242 de la LCT (an10.

Vázquez Vialard, 1.

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tes art. 159, Cód. de Comercio, reformado por ley 11.729), en el que el legislador fija una pauta, pero remite a la prudencia del juez determinar si en el caso concreto se ha dado o no una situación que justifique la resolución -fundada en causa legítim a - del contrato laboral. Existe también una "equidad creadora", por lo cual el juez, al aplicar la norma "adecuada" a las circunstancias del caso, "construye" soluciones que funda en el principio de la equidad. Con frecuencia, esas soluciones son después acogidas por la ley. § 40.

PROHIBICIÓN DE HACER DISCRIMINACIONES.

- La

LCT

consagra este principio fundamental, cuya aplicación en el derecho del trabajo tiene especial relevancia. No admite que se dé un trato desigual "entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad" (art. 17, LCT). La citada enunciación no excluye la existencia de otros. En cierta medida es aplicación del art. 16 de la Const. nacional, que consagra la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. El criterio ha sido refirmado por la ley 23.592, cuyo art. Io establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". Se consideran como tales los "actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". De acuerdo con ello, la actitud discriminatoria en que ha incurrido el empleador, lo que en cada caso deberá acreditarse, significa que el ilícito carece de los efectos jurídicos que la persona que incurrió en él tuvo en mira y obliga al cese de esa actitud.

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La citada norma dispone no sólo la nulidad del acto, sino también la reparación de sus efectos dañosos, tanto en el plano moral como material, lo que el trabajador -acreditado el hecho- puede peticionar. No obstante la amplitud del principio, reglamentado en el art. 81 de la LCT (aunque restringido a razones de sexo, religión o raza; no menciona la nacionalidad, la actividad política o gremial, ni la edad), su violación puede ser de difícil demostración. La norma no impide el "trato desigual en circunstancias desiguales" (se refiere a "igual trato en identidad de situaciones"); sólo exige, según la terminología que adopta esta última disposición, que la diferencia se justifique en una razón de carácter objetivo (no prohibida) que "responda a principios de bien común", que sin duda no puede ser ninguno de los enumerados en el citado art. 17 (edad, raza, etcétera). Por lo tanto, se debe acreditar que bajo la apariencia del ejercicio de un derecho se oculta un motivo reprobable de discriminación. La prueba corre por cuenta de quien la invoca, sin perjuicio de que la otra parte esté obligada a aportar los elementos de juicio que acrediten que no hubo trato discriminatorio. A fin de aclarar el concepto, la norma (art. 81, LCT), por vía de ejemplo, indica algunos casos de "trato desigual" justificados: los que se fundan "en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". Como los hombres no son "intercambiables", pueden darse situaciones en que sea difícil acreditar que el distinto trato no tiene fundamentos razonables, ya que pueden invocarse motivos (como los indicados en el citado art. 81, LCT) que admitan un "gran ámbito de subjetividad" (como lo son la lealtad, eficacia, laboriosidad, etcétera). Si se demuestra la violación de este principio, cabría alegar la nulidad del acto (art. 18, Cód. Civil), que debe ser sustituido por la disposición (legal, convencional colectiva o privada), cuya aplicación se ha eludido (salario que se abona a otro igual, concesión de vacaciones, etcétera). En los casos en que dicha violación se traduce en un despido discriminatorio en los

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sectores laborales en que sólo se admite la estabilidad relativa (que es el caso común de la LCT; arg. art. 245; ver § 231, a), no habría posibilidad de solicitar que se decrete la invalidez del acto; éste, "aunque ilícito", es eficaz (ver § 105). A lo más, el hecho podrá dar lugar al pago de indemnización (art. 245, LCT), si la resolución contractual no se dispuso con respecto a otro trabajador que incurrió en la misma transgresión y no fue objeto de una medida similar, si no se funda la "desigualdad de trato" en un elemento de juicio razonable (antigüedad, antecedentes, menor responsabilidad por el cargo, etcétera). Consideramos que ese criterio había sido modificado con motivo de la sanción de la ley 23.592 que, por las razones a las que luego hacemos referencia, no es aplicable ahora en el ámbito del derecho del trabajo. A nuestro juicio, aquélla había alterado la estructura de la LCT respecto del tratamiento del despido discriminatorio. Esa norma, sancionada el año 1988, obliga al cese de la actitud discriminatoria. De acuerdo con ello, resultaba lógico que el despido (producido dentro del período de vigencia de aquella en el ámbito del derecho del trabajo), afectado por ese tipo de nulidad, no producía el distracto de la relación. En el caso, de la misma forma que lo establece el art. 47 de la ley 23.551 (ver § 275), los trabajadores gozan de estabilidad absoluta con efectos menos plenos (ver § 103); en la situación que analizamos, no en razón del cargo desempeñado por el empleado, como ocurre con el delegado de personal o miembro de la directiva sindical a que hace referencia la citada ley, sino del vicio que afectó la declaración de voluntad del empleador (acto discriminatorio). Por lo tanto, éste no podía invocar su decisión como fundamento del distracto, en razón del vicio que lo afectaba (en consecuencia, la relación contractual mantenía su efectividad). A nuestro juicio, ese esquema legal volvió a modificarse con la sanción de la ley 25.013 (octubre de 1998), que introdujo en el ámbito de la LCT -si bien reducido al "nuevo régimen" aplicable a los trabajadores contratados a partir de su vigencia- la figura del despido discriminatorio (art. 11). Si bien

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las causales que traen aparejado el vicio del acto, no son todas las indicadas en el art. 17 de la LCT y en la ley antidiscriminatoria 23.592 (sí las enunciadas en el art. 81, LCT), es evidente la decisión del legislador de admitir, en el ámbito del derecho del trabajo, la eficacia del distracto declarado en virtud de un despido fundado en una causal discriminatoria, sin perjuicio de la responsabilidad que, en virtud de ese ilícito, deba asumir su autor en el campo extralaboral. Consideramos que la sanción de la ley 25.013, más allá de su acierto o error, admite la eficacia de la declaración del distracto que exteriorizó una decisión afectada por su propósito discriminatorio. De acuerdo con ese criterio, ese ilícito, en el ámbito de la relación contractual (puede tener otro, fuera del mismo), sólo tiene como sanción el pago de una indemnización tarifada, en algún caso (respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998) sujeta a una apreciable agravación. Es factible que la ley 25.013 (en el punto que analizamos) pueda ser atacado como inconstitucional, en cuanto introduce un criterio de distinción entre diversas categorías ("empleados viejos y nuevos") que parecería que no es razonable. § 41. GRATUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS. - Este principio responde a una exigencia bási-

ca; no basta que la ley consagre derechos, es necesario que facilite el acceso del trabajador al estrado judicial o a la administración laboral a fin de obtener el reconocimiento de ellos. El legislador se ha preocupado para facilitar el trámite del proceso judicial (en algunos casos, estableciendo la vía del sumario; art. 160, inc. d, Cód. de Comercio, reformado por ley 11.729 y por la abrogada ley 9688, art. 15). En otros casos, ha creado oficinas ad hoc -en los organismos administrativos laborales-, para asesorar a los trabajadores y brindarles patrocinio jurídico gratuito. En esa línea, la LCT establece el "beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o con-

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PARTE GENERAL

venciones colectivas de trabajo" (art. 20, párr. Io). No ha innovado en la materia. Existía ya en el país una "larga tradición", acogida en las distintas leyes de procedimiento laboral y fiscal en el orden provincial y federal. Lo único que, desde el punto de vista constitucional, legisla en materia (leyes de forma y fiscal -respecto de la exención de una tasa-) que corresponde a las provincias dentro de su respectivo ámbito geográfico, ya que se reservaron esa facultad (art. 121, Const. nacional). Además de la citada gratuidad del procedimiento, para los casos en que, conforme a las respectivas normas procesales, proceda la imposición de costas al trabajador, el cobro de éstas no puede hacerse efectivo sobre su vivienda (cualquiera que sea su situación -alto empleado- y la de ella -suntuosa-; art. 20, párr. 2o, LCT). Hasta cierto punto, se la asimila al "bien de familia", aunque no requiere inscripción; basta acreditar que corresponde a una persona que trabaja "en relación de dependencia" y el origen del crédito que se ejecuta. En cambio, el sueldo y las indemnizaciones, en la medida de su embargabilidad (arts. 120 y 147, LCT), forman parte de la prenda común de los acreedores. La disposición agrega una referencia al caso de "plus-petición inexcusable", en que pueden imponerse las costas -según las circunstancias del caso- solidariamente al trabajador y al profesional actuante (art. 20, párr. 3o). No obstante lo que dispone la norma, podría ser, por aplicación del principio de equidad y cuando la actitud del trabajador no revelara malicia o culpa grave en cuanto a la promoción de la demanda, que la condena se impusiera en su totalidad al profesional que abusó o actuó negligentemente para formular una petición que no correspondía y de la cual el trabajador, por su "ignorancia del derecho", no pudo ser responsable (ésa es la solución que corresponde por aplicación del principio acogido en el art. 52, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Consideramos que la citada disposición, en realidad, no constituye una sanción contra el letrado, sino una exoneración parcial de la responsabilidad del trabajador, en virtud de que ha

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sido inducido o, por lo menos asesorado, a formular un reclamo judicial fruto de la mala praxis en que incurrió el profesional que lo patrocinó. De acuerdo con ello, a éste se le hace cargar parte de las consecuencias del hecho, a menos que, en virtud de una elemental aplicación del principio de equidad, se impongan a su cargo la totalidad de las costas. La situación a la que hace referencia la LCT, no exonera al letrado de su responsabilidad, respecto de los demás daños que su asesoramiento puede haberle causado al trabajador (frustración de un derecho, etcétera). C)

M E D I O S TÉCNICOS UTILIZADOS

§ 42. CONSIDERACIONES GENERALES. - A fin de lograr el cumplimiento de su objetivo (alcanzar una cierta paridad en una relación que se caracteriza por la diferente capacidad de negociación de las partes que intervienen o, por lo menos, evitar que se cometan injusticias), recurre al uso de varias "herramientas" que fueron - y en algunos casos continúan siéndolo- nuevas en el campo del derecho, con referencia a las demás ramas jurídicas. § 43.

LIMITACIÓN

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. -

La

ley laboral innova respecto de un principio básico en el derecho civil: restringe el ámbito de la negociación de las partes y otorga a las normas el carácter de orden público laboral. Éstas sustituyen automáticamente cualquier disposición convencional que la viole (arg. art. 12, LCT; ver § 72). § 44. PLEADOR. -

LIMITACIÓN

DE LAS FACULTADES JERÁRQUICAS DEL EM-

En la primera etapa del desarrollo del derecho del trabajo, las relaciones se regían por las disposiciones del Código Civil y el acuerdo de voluntades. Dada la diferencia de poder de negociación de éstas, en la práctica el empleador imponía las condiciones. Las diversas normas promulgadas al respecto tendían a atenuar aquella situación; para ello se es-

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PARTE GENERAL

tablecieron niveles que reducían el ámbito de la negociación, al que se le sustrajeron determinados aspectos. El proceso se complementó con la política de convenios colectivos. Dada la estructura de la relación laboral (acuerdo por el que una parte pone su capacidad de trabajo a disposición de la otra que lo dirige), el empleador que, por lo común (salvo en los casos de demanda directa; ver § 12), incorpora dicho aporte a una organización (empresa), tiene determinadas facultades (que algunos autores designan como "poderes") de orden jerárquico, a fin de lograr el cumplimiento del objetivo propuesto. En un comienzo, después de la Revolución Industrial, aquella función se le reconoció como una consecuencia de poseer la propiedad de los bienes que constituían la infraestructura empresaria. En la actualidad, se la atribuye como una necesidad que impone la "comunidad laboral", que requiere que alguien dirija, promueva, coordine. Por lo tanto, esas facultades no responden al hecho del dominio de los bienes instrumentales (la mayor parte de los que tienen a su cargo la dirección de las empresas no los poseen), sino a una exigencia impuesta por la naturaleza del grupo. Con el desarrollo no sólo del proceso productivo, sino de la mayor participación de los trabajadores en los niveles de la vida empresaria y de la comunidad global -a lo que contribuyó, en buena medida, el "cambio de mentalidad"-, aquellas facultades han ido restringiéndose paulatinamente. Dentro de los instrumentos utilizados a fin de nivelar el poder de negociación de las partes de la relación laboral, cabe distinguir entre los de: a) carácter jurídico; b) medios que tonifican el grupo (ver § 45 y 46); c) medios de control administrativo (ver § 47), y d) medios de cooperación y unificación en el plano internacional (ver § 48). Los primeros, adoptados ya por la ley o a través de la negociación colectiva, constituyen disposiciones normativas derivadas de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo, que establecen condiciones que restringen el marco

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de decisión del empleador. Ello ocurre, entre otros, en orden a la resolución incausada del contrato (estabilidad absoluta; ver § 104, a y b) o se lo "penaliza" (tiene que abonar una indemnización, simple o agravada; ver § 231, a); se restringen las posibilidades de modificar las condiciones de trabajo (ius variandi; ver § 110); se establece la irrenunciabilidad de los derechos (ver § 34); se dispone la sustitución automática de las cláusulas nulas concertadas por la norma violada (art. 13, LCT); mecanismos para preservar la existencia y conservación del contrato (presunción de la figura contractual; art. 23, LCT); consideración del carácter laboral de ciertas figuras contractuales a través de las cuales existe prestación de un servicio personal (que comprende los casos de interposición de personas; prestaciones a favor de una sociedad; extensión de la responsabilidad a terceros; subcontratación, cesión del establecimiento o explotación, empresas subordinadas o relacionadas; arts. 29 a 31, LCT); nulidad de la figura contractual no laboral a fin de simular la realidad o de concretar un fraude contra los derechos del trabajador (simulación, fraude; art. 14, LCT). Además, a través del convenio colectivo de trabajo, se regulan las facultades del empleador: se definen las tareas que se deben realizar, se establece el número de personas que habrán de integrar los planteles, el deber de informar, se fija el procedimiento de queja, y hasta se llega a someter a arbitraje ciertas cuestiones. En los hechos, en las empresas que responden a una buena organización, así como a un adecuado criterio de relaciones laborales, no se toman decisiones que puedan afectar a los trabajadores sin previa consulta al sindicato o al comité de empresa, cuando lo haya. No es infrecuente que las que se adoptan hayan sido resultado de una negociación. Como consecuencia, el empleador no es un jefe omnímodo: ejerce sus facultades jerárquicas dentro de un marco de referencia ya fijado por la ley, por convenio colectivo o por usos y costumbres que no puede dejar sin efecto.

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PARTE GENERAL

§ 45. TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL PODER DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES. - No sólo se establecen

disposiciones mínimas (salarios, etc.) o máximas (jornadas), por debajo o por encima de las cuales no se puede pactar, sino que se permite que los trabajadores, a través de sus organizaciones profesionales, puedan concertar convenios colectivos en los que se fijen las condiciones de trabajo. A este fin, la norma determina procedimientos especiales para que, a pedido del sindicato, los empleadores tengan la obligación de concurrir a las reuniones que convoque la administración pública laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), con el propósito de negociar el convenio (arg. arts. 2°, 4 o , 9 o , 12 y concs., ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 306). La actitud renuente de los empleadores puede constituir infracción laboral (art. 5 o , ley 18.694) o hasta práctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver § 279 y 350, a, 2). Para el caso de que, ante la invitación que se formula, no comparezca ningún empleador, el Ministerio está autorizado para designar a quienes han de integrar la comisión paritaria de discusión (arg. art. 2 o , ley 14.250 -t.o. 1988-, y art. 2 o , decr. 199/88; ver § 304). § 46. BORALES. -

RECONOCIMIENTO

DE LAS AUTONOMÍAS COLECTIVAS LA-

Se reconoce a las partes (empleadores y trabajadores -éstos a través de sus organizaciones sindicales-) el derecho a "autorregular" las condiciones de trabajo. En consecuencia, el derecho del trabajo se integra, no sólo con las normas emitidas por el Estado y por las impuestas por los miembros de la relación, sino también por las que se concierten en los convenios colectivos. En la práctica, estas últimas adquieren mayor importancia, de manera que gran parte del derecho laboral vigente está constituido por disposiciones de esa procedencia. Ellas, al igual que la ley (que no pueden modificar en perjuicio del trabajador; art. 7 o , ley 14.250, t.o. 1988), determinan mínimos o máximos inderogables, que no pueden dejarse sin efecto por acuerdo de las partes. Su incumplimiento, además de traducir-

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se en un ilícito que da derecho al trabajador a solicitar su reparación por vía judicial, constituye una infracción laboral. El poder administrativo debe controlar la aplicación de ellas, como lo hace con las normas de carácter estatal (arg. art. 13, ley 14.250; art. 6o, ley 18.694; ver § 350, a, 3). Como excepción al criterio de la indisponibilidad de la norma laboral por el negocio colectivo, el régimen de la pequeña y mediana empresa (arts. 90 a 92, ley 24.467) admite que, por esta vía, se puedan modificar aspectos de la normativa contenida en la LCT, en temas referidos al régimen de preaviso, pago del sueldo anual complementario, extinción del contrato (ver § 255). § 47. CONTROL ADMINISTRATIVO. - La naturaleza de la relación laboral hizo que la comunidad global considere que las violaciones del orden jurídico no sólo lesionan el interés del trabajador, sino también el bien común. A ese fin, si bien no modificó el esquema tradicional para lograr el cumplimiento de las normas (acción judicial), encomendó su vigilancia al poder administrativo y le dio la facultad de castigar las infracciones comprobadas, a fin de presionar para que cese la violación del derecho del trabajador y el hecho sirva de ejemplo (ver § 348, a, 5; 350, a, 3, y 351). De acuerdo con ello, ante una falta de cumplimiento de una norma (legal o convencional colectiva), el trabajador puede promover la correspondiente demanda ante el juez competente y, sin perjuicio de ello, la Administración laboral tiene facultad para sancionar la infracción y compeler a que cese el ilícito. El amplio ámbito de intervención de la autoridad administrativa, con funciones no sólo represivas, sino también disuasivas y de docencia, además del ejercicio de control y habilitación de instrumentos que garantizan, facilitan o registran la actividad laboral (libros, carteles, etc.), así como autorizar los casos de excepción previstos en la ley (realización de tareas en horas extra; ver § 348), llevó a algunos autores a considerar

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PARTE GENERAL

que el derecho del trabajo correspondía al campo del derecho público. En la actualidad, es difícil concebir el desarrollo de las relaciones laborales, tanto en el plano individual como en el colectivo, sin una participación activa de la administración laboral, que tiene que actuar ya en función de arbitro, control, promoción y sancionatoria. § 48. COOPERACIÓN Y UNIFICACIÓN EN EL PLANO CIONAL. - A medida que el proceso de socialización se

INTERNA-

intensifica y los países tienen una más estrecha vinculación, se desarrolla una tendencia a lograr condiciones mínimas, no ya sólo en el plano nacional, sino también en el mundial. Al respecto, la OIT, a partir de su creación en 1919, ha ejercido una vasta labor para lograr ese objetivo, que se halla estrechamente vinculado con el desarrollo de los pueblos. Tal vez, a raíz de la Revolución Industrial, los países más avanzados hayan tenido interés en que las condiciones de trabajo alcanzadas en el ámbito interno, como consecuencia de la acción sindical, con el consiguiente "cambio de mentalidad", se cumplieran también en otros ámbitos. De esa manera se evitaban los efectos de una competencia desleal provocada por un menor costo de la "mano de obra" obtenida en ciertas regiones, debido a las condiciones laborales infrahumanas de los trabajadores. Esa situación, aunque todavía tiene vigencia en ciertos sectores, ha cambiado en la medida en que, a través de un incremento de las actividades capital-intensivo, el costo del trabajo ha disminuido en términos relativos. Hoy éste no sólo está en función de los salarios pagados y de los demás elementos que tienen incidencia económica (horas trabajadas, servicios requeridos, etc.), sino sobre todo de la productividad (relación entre el insumo y lo producido), dentro de la cual el trabajo tiene una gravitación importante, pero no única. Los países desarrollados, en virtud del llamado "costo unitario", aun abonando salarios más elevados, no sólo en valores absolutos, sino

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también relativos respecto del costo de la vida, están en mejores condiciones para competir en cuestión de precios con otros. Su equipamiento industrial, favorecido por economías de escala, les permite obtener un mayor índice de productividad. No obstante ello, en el comercio internacional, a fin de evitar el llamado "dumping social", se suele propiciar la adopción de "cláusulas sociales", con el propósito de impedir o, por lo menos, disuadir la utilización de condiciones de trabajo misérrimas como un medio para competir en el mercado. Además de estas razones de interés, han influido también otras de carácter solidarista en apoyo de una mayor cooperación y unificación del derecho del trabajo y respeto a la persona del trabajador. Hasta cierto punto, en la medida en que los distintos países están "más próximos", gracias a los medios de comunicación (transportes, cine, radio, televisión, diarios, etc.), se siente una mayor necesidad de facilitar el desarrollo de los pueblos y los mejores niveles de vida. En las regiones en que existe una decidida tendencia a lograr la revitalización de una comunidad supranacional (entre ellas Europa), la unificación de la legislación que facilita el desplazamiento de los trabajadores de unos países a otros, así como la cooperación, constituyen una exigencia de los tiempos. Como una consecuencia lógica del Mercosur y del Acuerdo de Complementación Argentino-Brasileño (ver § 19), esos problemas también tienen incidencia en nuestro medio. D) FUENTES

§ 49. CLASIFICACIÓN. - De acuerdo con la teoría prevalente en la materia, se suele distinguir entre las que se refieren al origen mismo del derecho (constituyen su trama, su sustrato; se las denomina reales o materiales), y aquellas otras a través de las cuales se expresa la norma positiva (formales). Las primeras están constituidas por la realidad social en la que se desenvuelve la vida de las comunidades. Con especial

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PARTE GENERAL

referencia al derecho del trabajo, lo son -entre otras- la situación del hombre con derechos que no le confiere la ley, por ser anteriores a ella. Tienen su raíz en la misma naturaleza humana (derecho natural), con indigencias que cubrir, con aspiraciones a la igualdad y participación en el proceso social y económico de producción, y distribución de bienes y servicios en las diversas circunstancias concretas en que se desenvuelve la vida de las distintas comunidades, con sus características de orden moral, social, económico: injusticias, rebeldías, el hecho sindical, evolución del concepto de empresa, el desarrollo tecnológico, colonialismo, proceso de urbanización, etcétera. Pueden citarse como hechos históricos relevantes, revoluciones y "evoluciones" (no sólo políticas, sino, en especial, culturales) que han modificado las pautas de apreciación de los valores prevalentes de la vida, con grave incidencia sobre la relación laboral. Todo este conjunto de fenómenos sociales, al crear nuevas condiciones de vida, a la par que modifica las anteriores, va dando forma al derecho que se vive en la realidad (a veces distinto del que se expresa en las normas; en ciertas circunstancias, hasta se opone a ellas). No puede conocerse el derecho vigente real (no el teórico, sobre todo el que se refiere al trabajo) si se prescinde de esa realidad social a la que aquél trata de regir con su consecuencia lógica: influencia recíproca. En cambio, las llamadas fuentes formales están constituidas por los canales a través de los cuales se concreta la expresión normativa positiva. A las propias del derecho, en la rama laboral se agregan algunas que tienen una especial importancia: los negocios laborales colectivos (celebrados de acuerdo con la capacidad de los grupos para fijar condiciones de trabajo), laudos arbitrales, etcétera. § 50.

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA. - Es

la

principal fuente formal; a través de normas básicas establece un programa y distribución de competencias entre los distintos Estados que constituyen la unidad nacional (en los países federales), así como también de los diversos organismos: poderes

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Ejecutivo, Judicial, Legislativo. Las leyes que reglamentan los distintos derechos deben ajustarse a ese programa. Algunas de las normas constitucionales quedan en el ámbito de la enunciación de una directiva o "programa" que debe ser reglamentado por leyes; otras, llamadas "operativas", son de aplicación automática. En la Constitución nacional, en el llamado art. 14 nuevo o 14 bis, se establecen algunos principios en favor del trabajador o de los gremios, de carácter programático: "condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil"; "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario"; otras son operativas: "igual remuneración por igual tarea". En algunos casos, como al sancionarse la Constitución ya se habían dictado normas sobre la materia (jornada, vacaciones, etc.), no obstante el carácter programático de aquéllas, automáticamente dichas disposiciones tuvieron plena vigencia (no por sí, sino por su reglamentación). Los derechos que consagran las diversas disposiciones constitucionales no son de carácter absoluto (arg. art. 28, Const. nacional); deben compatibilizarse entre sí, guardando un orden de prelación que se refiera directamente a la "calidad" de la persona (condiciones dignas, descanso, salario justo) o al derecho de ellas sobre los bienes (de propiedad, de comerciar, etcétera). La Constitución nacional del año 1853, con sus sucesivas reformas, estableció las líneas generales dentro de las cuales debía desarrollarse la vida de la comunidad, disposiciones que están contenidas en el preámbulo y en su texto. En cuanto al derecho del trabajo, la reforma de 1957 (la de 1994 no insertó ningún cambio importante en lo que se refiere a la relación de trabajo) introdujo en el citado art. 14 (que se refiere a los derechos del individuo: trabajar, ejercer industria lícita, etc.) un agregado (art. 14 bis o nuevo) consagrado a los derechos sociales, el que, de acuerdo con el principio de la constitucionaliza-

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PARTE GENERAL

ción de éstos (ver § 22), enumera los que se refieren a los trabajadores (no sólo en el plano individual, sino también en el de las relaciones entre grupos -"organización sindical libre y democrática"; a "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje"; a la "huelga", etc.-) que a través de las normas reglamentarias, deben asegurar determinadas condiciones. No obstante la omisión de la citada fuente en la enumeración contenida en el art. Io de la LCT, es ella la de mayor importancia dentro del orden jurídico, como que contiene los presupuestos básicos que regulan la convivencia social. La referida Constitución, en materia de división de competencias, asigna al Gobierno federal la legislación de fondo en materia de trabajo. A ese efecto, encarga al Congreso que dicte los códigos de Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12). En cuanto al control del cumplimiento de las normas laborales por los organismos administrativos, particularidad especial del derecho del trabajo, lo reserva a los Estados locales (art. 121 y concs.; ver § 346). La reforma de 1994 ha establecido en el art. 75, inc. 22 (referido a las facultades del Congreso), que ciertos tratados que se refieren a derechos humanos (que se mencionan), "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional"; respecto de ellos, en una no feliz expresión, se aclara que "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Esos tratados contienen algunas referencias a aspectos de la relación de trabajo dirigido, que ya tenían recepción en la Constitución nacional. Entre otros, se consagran el derecho "al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo"; "a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia"; "a la seguridad que le proteja con-

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tra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia" (arts. XIV a XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); "a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses"; "a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (arts. 23.4 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos); "a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado"; a "la orientación y formación técnicoprofesional"; a "un salario equitativo"; a "la seguridad y la higiene en el trabajo"; a "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad"; al "derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país" (arts. 6o a 8o, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, previa aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso, se incorporan al citado texto con jerarquía constitucional. Tanto éstos como los anteriormente citados, sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación por el Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional). § 51. TRATADOS INTERNACIONALES. - Tienen validez como fuente formal de derechos y "jerarquía superior a las leyes" (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. nacional). En la materia, poseen especial importancia los que se suscriben con países (limítrofes o no) en los que existe comunicación laboral. A través de ellos se intenta el reconocimiento (consagrado por nuestras leyes a favor de todos los habitantes con prescindencia de su nacionalidad) del derecho de los emigrantes y, en especial, los

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PARTE GENERAL

concernientes a la seguridad social (para poder computar en ambos regímenes jubilatorios los años de servicio prestados en uno y otro país, etcétera). En materia de derecho laboral internacional revisten especial importancia los acuerdos celebrados para la constitución de organismos binacionales y establecer normas de fondo a que se hizo referencia en el § 30, b. Relacionados con esta fuente formal, tienen significativa trascendencia los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la que nuestro país es miembro. De acuerdo con una corriente doctrinaria de la que participamos, ellos deben ser asimilados a los tratados. Dicha organización, a través de sus asambleas anuales, tiene la posibilidad de sancionar convenios y recomendaciones (estas últimas no obligatorias), una vez cumplidas las exigencias respecto de las mayorías (de las delegaciones). Dichos convenios, para entrar en vigencia, tienen que ser ratificados después por un número determinado de miembros (ver § 80). Respecto de la incorporación al derecho interno de las normas insertas en un acuerdo o convenio internacional aprobado por ley del país, una reciente doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia nacional ha innovado en la materia. Con motivo de la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ese tribunal ha considerado que basta que por ley se haya producido ese mecanismo, para que automáticamente las cláusulas operativas se incorporen al plexo normativo interno (ver, entre otros, Fallos, 306:1904). En cambio, las de orden programático requieren la sanción de una norma legal expresa, criterio que había adoptado ese tribunal, en anteriores integraciones, respecto de la totalidad de los acuerdos y convenciones ratificados por el país. § 52. LEYES NACIONALES. - De acuerdo con el orden de prelacion establecido por el art. 31 de la Const. nacional, la "Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-

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tranjeras [estos últimos con la mayor jerarquía que les confiere el art. 75, inc. 22] son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859" (que establecen una situación de excepción para este Estado). Según el ámbito de competencias, el programa esbozado en la Constitución nacional debe ser reglamentado por las leyes de fondo que sancione el Congreso federal. La LCT (art. Io, incs. a y b) se refiere a ellas como fuente formal. Las leyes del trabajo, en cuanto se relacionan con los derechos que consagran a favor del trabajador - a diferencia de otras-, corresponden al llamado orden público laboral (ver § 72) y presentan una particularidad: establecen condiciones mínimas (horas de trabajo, salarios, beneficios, etc.) que no pueden ser modificadas por las partes en perjuicio de los trabajadores. Se admite el principio de autonomía de la voluntad en cuanto, a través de él, se mejora aquélla o se regulan los derechos del empleador. Existen disposiciones laborales de carácter general, como ley de contrato de trabajo (LCT), de riesgos de trabajo, jornada, etc., y otras especiales: estatutos profesionales (leyes que regulan determinados sectores laborales; ver § 234). § 53. LEYES PROVINCIALES. - Dado el régimen de competencias que establece la Constitución nacional, los distintos Estados locales no pueden dar normas (por su propia Constitución o por medio de leyes) que se refieran a la legislación de fondo. Sólo pueden hacerlo respecto de materias de contralor o policía (ver § 345). Por lo tanto, en derecho del trabajo, no obstante la distinta jerarquía de las fuentes, una Constitución o ley provincial que estableciera salarios mínimos, jornada de trabajo, etc., no podría prevalecer sobre un convenio colectivo o un negocio individual que determinara normas sobre esas materias (excluidas de la legislación provincial).

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§ 54. DECRETOS REGLAMENTARIOS. - La Constitución nacional faculta al Poder Ejecutivo a expedir "instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2 o ). En materia de trabajo, dichos reglamentos tienen especial importancia, ya que no siempre la ley puede abarcar la casuística propia de su aplicación a las particulares circunstancias, no sólo de actividad, sino de época, zona geográfica, etcétera. En cuanto a la higiene y seguridad, la ley se limita a establecer las condiciones generales (ver § 167 y 168). Además de estos decretos reglamentarios, con frecuencia existe una delegación de facultades por parte del legislador en favor del Poder Ejecutivo federal o provincial, según el caso y cuando la materia es competencia de ésta, para que, a través de decretos o resoluciones, emita normas de carácter reglamentario o aclaratorio (así las establecidas en la propia LCT, arts. 120, 130, 147 y 179). § 55. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. - En algunos casos (arts. 124, párr. 2 o ; 129, párr. 4 o ; 133; 154, párr. 2 o ; 183, párr. último; 200, párr. 3 o ; 204, LCT), la propia ley delega al organismo administrativo competente, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la emisión de determinadas resoluciones que crean derechos especiales. En lo que respecta a la ley de asociaciones profesionales, se le otorga la facultad de reconocer la personería gremial e inscripción de los sindicatos (ver § 282, a); en otros, establecer los lugares insalubres, la fijación de salarios, como ocurre con el personal incluido en el estatuto del servicio doméstico. En algunos casos, la delegación se hace a favor de un organismo dependiente del propio Ministerio (ley 22.248) o de carácter paritario: trabajo a domicilio (ver § 249, 250, 252 y 254). El campo de atribución de la autoridad administrativa depende de la legitimidad de la delegación (por disposición legal o por disposición reglamentaria).

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§ 56. CONVENIOS COLECTIVOS. - Constituyen una fuente formal particular del derecho del trabajo (art. Io, inc. c, LCT), consistente en el reconocimiento de la facultad negocial de los grupos profesionales (de empleadores y trabajadores) "para fijar condiciones generales de trabajo a las que deben ajustarse las negociaciones individuales" (ver § 303 y siguientes). Según una conocida expresión, se afirma que tales acuerdos "tienen cuerpo de contrato y alma de ley". De esa manera, se admite, a la vez que el modo de su formación -como un convenio que expresa la voluntad de las partes-, la obligatoriedad de sus normas, que se extiende más allá de los que han intervenido, ya que tienen valor erga omnes (para toda la actividad profesional; ver § 303 y siguientes). Su normatividad está sujeta a las "fuentes" superiores, a las que deben ajustarse. Frente al derecho estatal (constituido por las normas de la Constitución nacional, leyes sancionadas, tratados internacionales, reglamentaciones, etc.) aparece este otro derecho de orden profesional, que mejora aquél, de acuerdo con las condiciones y posibilidades de la realidad, la actividad o sector. Las leyes 24.467 (arts. 90 a 92) y 25.013 (arts. 3 o y 15; ver § 316) han innovado respecto del criterio tradicional en la materia, en cuanto admiten, en los casos que las mismas determinan, que las partes sociales, a través del CCT, puedan modificar la norma legal. El criterio de la ultraactividad que establece nuestro ordenamiento jurídico, así como el de la indisponibilidad de la ley por parte de la negociación colectiva (arts. 6o y 7o, ley 14.250, t.o. 1988), también ha sido modificado por las citadas leyes 24.467 y 25.013. El criterio básico receptado por el art. 6o de la ley 14.250, en cuanto a las cláusulas que establecen condiciones de trabajo (que la doctrina designa como normativas), así también como las "relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores", calificadas como obligacionales (según la modificación introducida al referido

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texto legal por el art. 3 o , ley 23.545), en tanto la propia norma convencional no disponga lo contrario, mantienen su vigencia más allá del plazo fijado en el acuerdo, hasta que sean sustituidas por otro. Aquellas disposiciones establecen situaciones especiales, según las cuales la validez de las cláusulas contenidas en los CCT, caducan en los plazos que, en cada caso, se prescriben. De producirse esa situación, la referida normativa pierde su vigencia y la relación entre las partes sociales, tanto en el plano individual, como colectivo, queda sujeto a la común. Algunas normas prevén una solución especial para esos casos; tal, entre otras, el art. 15 de la ley 25.013, que determina que cuando ello ocurre respecto de un convenio colectivo de ámbito menor, "se aplicará la convención colectiva de ámbito mayor". El régimen de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20, párr. 4o y 5 o ; ver § 321) determina que "la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres años, o el cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de contrato de trabajo". Las referidas normas, además, admiten que, por vía del CCT, se modifiquen aspectos contenidos en ella en la medida en que ésta lo admita (ver § 255). Las relaciones en el sector de la pequeña empresa se rigen por acuerdos de esa naturaleza específica, a menos que el de carácter general contenga un capítulo especial referido a ese ámbito (arts. 90 a 92 y 99 a 103, ley 24.467; ver § 255). Se da el hecho de que muchas de las instituciones del derecho del trabajo han nacido a través de la negociación colectiva, siendo recogidas, después, por el legislador. Por lo tanto, cabe distinguir frente a un derecho del trabajo contenido en las normas de la LCT y otras disposiciones, uno "normativo laboral" no estatal, producto de la negociación de los grupos profe-

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sionales con intervención del Estado que se reserva su aprobación (homologación). A través de éste, se ejerce un control de legalidad (para que la negociación no viole derechos de orden superior) y de oportunidad (en cuanto a la prudencia de la norma en relación con el bien común; ver § 342). Deben distinguirse dichos convenios colectivos de los estatutos profesionales (ver § 234 y siguientes). Algunos de éstos, promulgados por vía legal en épocas en que, por lo común, el sindicato del sector no tenía fuerza para llegar a la concertación del negocio colectivo (década de 1940 y principios de la de 1950), no superan el marco de un convenio. El contenido primitivo fue mejorando muchas veces por "acuerdos" posteriores. Los convenios colectivos de trabajo, por lo común corresponden a las categorías delineadas por el reconocimiento del ámbito de la personería gremial de los sindicatos que los suscriben, aunque su vigencia no está dada por ese solo hecho, sino por el de las partes que lo han concertado (ver § 304). Hay convenios que, de acuerdo con su ámbito de aplicación geográfica, son de carácter nacional, regional o de empresa, que rigen determinadas actividades (metalúrgicos, textiles, etc.) o con relación a una profesión (viajantes de comercio; ver § 304). § 57. ORGANISMOS PARITARIOS. - La interpretación auténtica de las normas contenidas en los convenios colectivos es función de las comisiones paritarias de interpretación (art. 15, inc. a, ley 14.250; ver § 320), que no deben confundirse con la "paritaria que concierta el convenio" (ver § 306). Dentro de las fuentes formales de las disposiciones laborales, hay que considerar éstos con especial referencia a la fijación de salarios en el sector de trabajo a domicilio y agrario (ley 22.248; ver § 249, 250 y 252). § 58. LAUDOS ARBITRALES. -Constituyen otra fuente formal propia del derecho del trabajo (art. Io, inc. c, LCT). Cuando el

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acuerdo de voluntades no puede dar como fruto la concertación de un convenio colectivo entre las partes que representan a los grupos profesionales, se suele recurrir al procedimiento del arbitraje (ver § 287). A través de éste, las partes sustituyen el acuerdo voluntario por la decisión de un tercero que resuelve la cuestión mediante la emisión de un laudo. Dicho arbitraje puede ser de carácter voluntario u obligatorio. En el primer caso, son las partes mismas -que no alcanzan a materializar el negocio jurídico- las que resuelven la designación del arbitro, establecen la materia de la decisión y la prueba. En cambio, en el obligatorio, es el Estado que, por razones concernientes al bien común, en especial, relacionadas con la seguridad y la economía nacional, resuelve -ante la imposibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo- que la cuestión habrá de decidirse por esa vía. A diferencia del anterior, si los "interesados" no se ponen de acuerdo sobre la materia en discusión, la fija el Estado, así como la designación del arbitro (ver § 287). Con prescindencia de su carácter voluntario u obligatorio, en ambos casos el laudo obliga a las partes; sólo se admite contra él la interposición del recurso de nulidad ante la justicia, por haberse expedido el arbitro fuera de materia o de plazo (ver al respecto lo expresado en el § 287). § 59. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. - En los casos en que una situación no pueda decidirse por aplicación de normas legales precisas o por otras análogas, como ocurre en el derecho común, el juez no puede negarse a resolver el caso, sino que tiene que recurrir para ello a la aplicación de los principios generales del derecho (arg. arts. 15, 16 y concs., Cód. Civil; art. 11, LCT). Dado el carácter especial del derecho del trabajo, el juez habrá de recurrir, en primer lugar, a los propios de la rama, lo cual no significa que no pueda acudir a los principios generales del derecho, en la medida en que éstos no desvirtúen a aqué-

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líos. Especialidad no es sinónimo de autonomía absoluta, ni significa oposición (ver § 32). El citado art. 11 de la LCT establece que, en el caso, la situación concreta debe resolverse conforme los principios de la justicia social, los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (que han sido estudiados en § 32 a 39). § 60. JURISPRUDENCIA. - De hecho, para la generalidad de la doctrina, constituye ésta una fuente de carácter formal. Si bien la función del juez no es crear la norma, sino sólo interpretarla para su aplicación al caso concreto, no es menos cierto que con su tarea (a fin de asegurar el cumplimiento del "papel" social de aquélla) aclara su tenor, evita situaciones de injusticia, crea modelos, etcétera. En cierta manera, "integra la voluntad creadora del legislador". La ley no es sólo lo que éste ha afirmado, sino la interpretación que le dan los jueces que la aplican al caso concreto. Por lo tanto, la adopción de una doctrina jurisprudencial reiteradamente aceptada acerca del alcance de una norma, constituye, en la práctica, fuente formal del derecho. En ciertos casos, la aceptación de ella por el juez es voluntaria y depende de los fundamentos doctrinarios dados. En otras situaciones, es obligatoria (así, en los fallos plenarios para lograr la unificación de la doctrina jurisprudencial que obliga a los integrantes del tribunal; art. 303, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Aunque no exista una norma concreta que obligue a ello, se admite que la doctrina jurisprudencial adoptada por los tribunales superiores, ya en el orden federal o local, por razones de economía procesal debe ser acatada por los inferiores. § 61. DOCTRINA. - No obstante su aceptación general, se discute si ésta constituye o no fuente formal del derecho. Se destaca su importancia para la comprensión de la norma por los jueces, y para la modificación y elaboración de otras nuevas por el legislador. Es un excelente medio para facilitar la inter-

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pretación, para lo cual cuenta, principalmente, con el prestigio de los autores, pero no convierte esa opinión en regla socialmente obligatoria, como lo es la norma. Por lo tanto, la doctrina, a pesar de su importancia, opera más que como fuente, como un modo de consolidación de la jurisprudencia. § 62. NEGOCIOS LABORALES INDIVIDUALES. - El acuerdo concertado entre las partes constituye una fuente formal de derecho (art. Io, inc. d, LCT), en el sentido de que el juez debe recurrir a él para obtener las pautas con que resolver el caso. En el derecho del trabajo, el ámbito negocial se reduce por el carácter de las normas laborales, ya que éstas limitan el campo de la autonomía de la voluntad, que queda reducido a un aspecto (sólo se admite si lo concertado es más beneficioso para el trabajador; ver § 72). El negocio individual debe sujetarse a las disposiciones legales y a la convención colectiva aplicable, que no pueden derogarse en perjuicio del empleado. Por lo tanto, sólo cumple esa función en cuanto establece condiciones más favorables para éste. § 63. Usos Y COSTUMBRES. - Los primeros consisten en los hábitos o prácticas regularmente mantenidas en una comunidad o profesión. La costumbre supone, además del elemento objetivo (práctica), otro de carácter subjetivo (quienes la aceptan, consideran que constituye norma obligatoria). Es indudable que las condiciones de trabajo en las épocas anteriores al desarrollo de la legislación laboral, fueron de hecho consecuencia de imposiciones de los empleadores, que se transformaron en usos y costumbres admitidos como normas básicas junto con las del derecho civil. Las injusticias que en muchos casos se consagraron por medio de aquel procedimiento, llevaron a su modificación por la sanción de disposiciones laborales que, al establecer mínimos inderogables, impidieron que -en la medida en que fueran más desfavorables para el trabajador- obraran a modo de fuente formal del derecho.

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En la época actual, algunos autores -principalmente con referencia al derecho del trabajo- estiman que los usos y costumbres -de suyo- no lo son, o por lo menos no con la importancia que a veces se les atribuye. El grado de exactitud de esa opinión depende de diversas circunstancias. En algunos sectores, no sólo geográficos, sino también de actividad, los usos y costumbres pueden tener importancia, aunque cada día la adecuación de las condiciones de trabajo por las convenciones colectivas les resta "campo de acción". En épocas anteriores y especialmente en las primeras del capitalismo, la tuvieron; la legislación laboral tendió a desvirtuar los usos abusivos y a legalizar los correctos. Con el industrialismo, se complicó la trama jurídica (el fenómeno aportó los suyos propios). Desde el punto de vista de su aplicación, también es ardua la interpretación de los usos y costumbres, ya que es necesario indagar sobre su carácter subjetivo (el sentido de su obligatoriedad). Es tradicional la distinción entre las tres clases de costumbres: a) secundum legem; b) prceter legem, y c) contra legem. En el primer caso, actúa a modo de concurrente de la ley; tiene un sentido más bien interpretativo de la norma. Un caso característico de ella lo fue en la Argentina, antes de la sanción de la ley 16.577, antecedente del actual art. 260 de la LCT, el criterio adoptado por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la validez del pago o finiquito, de acuerdo con la jurisprudencia vigente en el lugar y momento en que se realizó. La prceter legem constituye los modos generales y obligados de comportamiento que no han sido modificados por la ley. Un ejemplo típico fue, antes de la vigencia de la LCT, la jurisprudencia que admitía la posibilidad de suspender al trabajador en virtud de la facultad disciplinaria reconocida al empleador. La norma entonces vigente -art. 65, decr. ley 33.302/ 45establecía una disposición que según algunos autores sólo se refería a la que tenía su sustento en razones de orden económi-

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co, no disciplinario. Los jueces admitieron la posibilidad, en virtud de un principio reconocido por los usos y las costumbres, de que los empleadores aplicaran sanciones de esta índole que se limitaban -en el tiempo, 30 días- con el máximo admitido por la ley para otros casos. La contra legem es la que viola expresamente disposiciones concretas de la ley. Salvo casos muy especiales de abrogación respecto de normas antiguas y a veces "olvidadas", no tiene efecto. La costumbre puede ser "derogada" por otra costumbre o por una ley; en este último caso, se convierte en contra legem. (La percepción de la "propina", prohibida por la norma que regía la actividad gastronómica -laudo STP del 4/9/75, declarado de cumplimiento obligatorio por decr. 4148/46, ratificado por ley 12.921, abrogado por ley 22.310- planteaba un problema de no fácil solución frente a la práctica generalizada.) La LCT admite como fuente formal del derecho los usos y las costumbres de carácter general (art. Io, inc. e). En su texto original (art. 17, suprimido por la ley 21.297) aceptaba también las "de empresas", en la medida en que fueran más favorables al trabajador que la norma legal, el convenio colectivo o el propio contrato de trabajo. El sentido de la derogación está expresado en el informe ministerial que acompañó el proyecto de ley: "suprimir disposiciones que instituían la prevalencia de los usos y costumbres sobre las prescripciones legales o las de las convenciones colectivas de trabajo". E)

APLICACIÓN DE LA NORMA

§ 64. ÓRGANOS DE APLICACIÓN. - En el campo del derecho del trabajo pueden distinguirse: a) JUDICIALES. Cuando las partes que están vinculadas por una relación jurídica discrepan respecto del ámbito de sus derechos, tienen que recurrir al juez competente para la aplicación de la norma al caso concreto. Esta situación, que corresponde a un grado de desarrollo de la civilización en la que el Estado

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ha tomado para sí el monopolio de la administración de la justicia, evita que las partes puedan hacérsela por mano propia (lo cual, salvo casos de excepción -necesidad-, constituye un delito). b) ADMINISTRATIVOS. En el derecho del trabajo, el ordenamiento jurídico también les asigna a éstos esa función. En la medida en que la decisión no corresponde a la esfera de "reserva administrativa" (que surge de la Constitución nacional), especialmente cuando se refiere a derechos subjetivos (cuyo conocimiento es privativo de los jueces), lo resuelto está sujeto a revisión ante el Poder Judicial. La ley, cuando encomienda dicha atribución al poder administrativo, a veces por razones de mayor celeridad, no modifica el régimen de competencias que establece la Constitución nacional (arts. 75, inc. 12, 121 y concordantes). La delegación por ley (especialmente en los casos de policía del trabajo, en el orden de las relaciones tanto individuales como colectivas) no altera la jurisdicción propia del Poder Judicial, que es el que debe resolver en última instancia. Tales funciones en el orden federal (ver § 345) se ejercen a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, dentro de éste, por las agencias especializadas, algunas de ellas por materia (Dirección Nacional de Negociación Colectiva, Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo). La asignación de esa facultad tiende a resguardar el interés general de la comunidad, que se ve lesionado por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en favor del trabajador. En el caso, no existe sólo la infracción a un derecho subjetivo del empleado, sino también al bien común, que considera fundamental la debida y oportuna satisfacción de los débitos laborales. Por lo tanto, se encomienda al órgano administrativo no sólo el control, sino también el castigo de las infracciones (multas y, en casos de contumacia, clausura del establecimiento; ver § 343 y ss.), sin perjuicio de que el trabajador pueda acudir al juez a fin de solicitar el reconocimiento de su derecho violado (crédito, etcétera). Cabe distinguir entre la acción judicial,

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cuyo titular es el trabajador, y la función a cargo del organismo administrativo de trabajo, a fin de ejercer el contralor del cumplimiento de las normas laborales y la sanción de las infracciones constatadas, previo procedimiento que respete las normas propias del debido proceso y revisión ante el juez competente. Además, la tarea encomendada a la administración laboral comprende la habilitación de los instrumentos de control (libros, etc.), atención de los regímenes concernientes a la higiene y seguridad laboral, admisión de la existencia de situaciones de excepción previstas en las respectivas normas (ver § 347). Dado el carácter local de la función, la determinación del ámbito de la misma le corresponde a cada provincia. Es fundamental determinar el ámbito de la revisión judicial de las decisiones adoptadas por la administración laboral como órgano de aplicación de la ley. Como ésta no corresponde a una función propia de acuerdo con el régimen de competencias establecido por la Constitución nacional (art. 109 y concs.), el juez no puede limitarse a declarar la nulidad de lo resuelto sólo cuando sea ella arbitraria o irrazonable (como ocurre con las funciones ejercidas por la administración dentro de la esfera de "su reserva"). En todos los casos, debe entrar al fondo de la cuestión y juzgar, no sólo la legalidad, sino también la prudencia en la aplicación de la norma (ver § 349). § 65. ÁMBITO PERSONAL. - Las disposiciones del derecho del trabajo se aplican a las relaciones laborales "dependientes", propias del sector privado. Por razones históricas o de la actividad, algunas modalidades se regulan en función de leyes especiales (estatutos profesionales) que integran el derecho del trabajo; en otros casos (p.ej., servicio doméstico excluido de la norma específica; decr. ley 326/56; ver § 254), la relación en ese ámbito queda comprendida dentro del campo del derecho civil, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho del trabajo (dado su carácter laboral). Cuando el empleador es una administración pública, nacional, provincial o municipal, ente descentralizado autárquico u

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organismo de cuentas especiales, la relación se rige por las normas del derecho administrativo (nacional o provincial) laboral (art. 2o, párr. 2o, a, LCT; ver § 3; en el primer caso, por la ley 22.140 para la generalidad de los empleados públicos y diversos estatutos especiales). A pesar de que existe una tendencia doctrinaria a no aceptar la distinción entre empleo público y empleo privado, la indicada es la solución que arbitran la LCT y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. El tema presenta características especiales con respecto a determinados organismos del Estado que realizan actividades, a veces de carácter comercial, en un régimen de competencia o monopolio, en función de promoción o por otras razones. En general, tales organismos integran lo que se denomina empresas públicas, por lo que, en tanto no hayan sido privatizadas, funcionan de acuerdo con el esquema legal de las llamadas empresas del Estado (ley 13.653 y sus modificaciones por leyes 14.380 y 15.023); sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 312, ley 19.550); sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46); sociedades del Estado (ley 20.705), empresas administradas (ley 18.832); empresas absorbidas por organismos estatales (del sistema previsional, bancos oficiales, etc.), que en su carácter de acreedores han adquirido sus acciones, pero que se desenvuelven dentro del derecho privado; bancos oficiales. En todos esos casos, menos los últimos, las relaciones con el personal se rigen por las normas del derecho del trabajo. Además, hay organismos que, por sus especiales características (creados por disposición legal, pero que ejercen su actividad fuera de la esfera de la administración central o descentralizada -se designan entes públicos no estatales: colegios profesionales, institutos nacionales y entes de obras sociales, etc.-), se desenvuelven dentro del ámbito del derecho privado, por lo cual su personal está comprendido dentro de las normas laborales. De acuerdo con la citada tendencia a asimilar a todos los trabajadores, con prescindencia de que su empleador sea una

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persona de derecho público o una persona de derecho privado, la LCT (art. 2o, inc. a) establece que sus normas son aplicables: "A los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal", cuando "por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Según una autorizada doctrina (Bidart Campos), de la que participamos, la aplicación de una norma "privada" a una relación de derecho público, no cambia el de ésta; el régimen incorpora disposiciones de otro orden sin perder el propio. La citada norma, que se refiere a la "Administración pública nacional, provincial o municipal", es indudable que en cuanto se extiende a un ámbito que va más allá de lo que cae dentro de la esfera del Gobierno federal, es inconstitucional; legisla respecto de una materia que no ha sido delegada por las provincias (art. 121, Const. nacional), por lo cual trasciende el marco de su atribución (por lo tanto, es discutible la aplicación de la LCT a una relación de derecho público provincial laboral, por el hecho de aplicarse a ella un convenio colectivo). § 66. ÁMBITO GEOGRÁFICO. - En la materia, es clásico el principio de la territorialidad, por el cual la norma laboral se aplica a toda relación de trabajo de derecho privado que "se produce" (ejecuta) dentro del ámbito geográfico que le corresponde al Estado, con prescindencia de la nacionalidad de las personas que intervienen y del lugar de concertación del acuerdo. Ese criterio es el que acoge el art. 3 o de la LCT, que no contempla la posibilidad de la aplicación de la ley extranjera a una relación ejecutada en el país (concertada o no fuera de él), así como la nacional, a una situación inversa (negociada en Argentina y "efectivizada" fuera de sus fronteras, total o parcialmente). La referida norma presenta algunas dificultades de interpretación desde el punto de vista del derecho internacional privado. Aunque lo más frecuente es que la relación laboral se concierte y ejecute en un mismo país, pueden darse situaciones

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de excepción, en que ambos momentos o uno de ellos (ejecución), se realicen bajo la vigencia de distintas leyes nacionales. Como el acto de prestación laboral (que supone su previa concertación) es único, se plantea el problema de resolver qué reglas regirán la aplicación de la norma legal. El tema incluye la capacidad de las partes para contratar (que puede ser distinta en un país y en otro), la validez del acto y el régimen de los deberes y derechos de aquéllas en orden a la ejecución del contrato. Aunque la citada norma (art. 3 o , LCT) parece que lo impide ("esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio"), no habría inconveniente para que se aplicara la ley extranjera cuando fuera ella más favorable para el trabajador que la nacional, en la medida en que no violara el orden público. Si las partes -salvados esos requisitos- pueden pactar condiciones distintas de las de la LCT, también podrían referirse a una norma extranacional. Como no se lo prohibe explícitamente, de acuerdo con una norma consuetudinaria del derecho internacional privado, cabría la posibilidad de aplicar, aunque las partes no lo hubieran convenido, la ley que rige en el lugar de celebración del contrato ejecutado (total o parcialmente) en Argentina, si fuera más favorable para el trabajador. A su vez, nada impediría, en una situación opuesta, que un juez argentino, en la medida en que resultara competente para conocer en una causa de acuerdo con las normas del derecho internacional privado, aplicara la ley nacional al tramo de la relación jurídica ejecutada en el extranjero. Al no prohibirlo la ley especial, rigen subsidiariamente las normas del derecho internacional privado contenidas en el Código Civil (arts. 6 o a 8o, 12, 14, 948 a 950, 1205 a 1210, 1216, etcétera). § 67. PRINCIPIO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR. - Respecto de una misma relación, puede

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darse la posibilidad de que resulten aplicables dos normas distintas; en tal caso corresponde resolver si debe serlo una de ellas en su totalidad o en parte, y en parte otra, en la medida que rija el principio del mayor beneficio (o de la "menor erogación") para el acreedor (en el caso, el trabajador; ver § 33, b) o el deudor (empleador). En el ámbito del derecho del trabajo es frecuente que, además de la ley de carácter general (en el caso, LCT), existan normas especiales (estatutos profesionales; ver § 234 y ss.) y regulaciones, como consecuencia de negociaciones colectivas o individuales. En el caso, adquiere especial trascendencia la aplicación de la ley más favorable para una u otra parte. De acuerdo con una nota típica del derecho del trabajo (como protector del trabajador; ver § 33), la relación se rige por la norma que resulte más beneficiosa para éste (aunque provenga de una fuente de menor jerarquía). Como criterio general, con la finalidad de determinar cuándo una norma es más favorable respecto de otra, hay que distinguir varias situaciones: a) que ambas otorguen derechos de la misma índole -homogéneas- (monto de indemnización, días de vacaciones, horas de labor, etc.); b) una de ellas agrega un nuevo deudor, solidario o no (entre otros, arts. 30 y 31, LCT); c) el titular del derecho tiene opción para elegir la que considere más conveniente (ex art. 233, LCT; art. 16, ley 24.028 -abrogada-), y d) lo que conceden una y otra no es homogéneo (indemnización, mantenimiento en el cargo, etcétera). En las situaciones indicadas en a y b, el juez encargado de aplicar el derecho (iura novit curia) puede hacer lugar a la "más favorable" para el trabajador, aunque éste no lo hubiera peticionado, siempre que no se violen las reglas del "debido proceso" (es un caso de simple aplicación de la norma). Si el interesado no lo desea, "deja de percibirla". La mayor parte de las disposiciones procesales de trabajo admiten que los jueces pueden resolver ultra petita.

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En la mencionada en c, cuando se ha optado por una norma legal, el juez no puede hacer lugar a algo distinto de lo peticionado. La situación tiene importancia cuando la otra, aunque ofrezca "mayor beneficio", presenta dificultades en cuanto a la prueba (no acepta su inversión, etcétera). Como norma general, el juez no debe hacer lugar a lo no peticionado, ya que no sería resolver ultra petita, sino "algo distinto" (extra petita). En la descripta en d, el juez tampoco debe modificar lo pedido. Ello equivaldría a sustituir la voluntad del trabajador que se ha decidido por una vía que estima le es más favorable. Sólo -como excepción- podría admitirse la aplicación de la otra norma, si en el mismo juicio se acreditara en debida forma que la elección se había hecho sobre la base de un error excusable, fraude, etcétera. Con el propósito de determinar la aplicación de la norma más favorable, pueden utilizarse varios sistemas, que la doctrina denomina: a) ACUMULACIÓN. Para aplicar la norma "más conveniente", se toman las "partes" que lo sean de cada una de las que están en juego. Si se dan dos o más comprendidas dentro de diversos sistemas (ordenamientos legales), se "despedaza", se "atomiza" el conjunto para construir una nueva con los "ingredientes" de ambas que tienen esa característica. Un ejemplo práctico lo ha constituido la solución adoptada para compatibilizar las disposiciones del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729, acerca del régimen de vacaciones, y el decr. ley 1740/45 sobre el mismo tema. Conforme al primero, el personal tenía derecho a un período de licencia anual que debía liquidarse de acuerdo con el promedio de lo percibido en los últimos 6 meses (arts. 155 y 156, Cód. de Comercio). El segundo estructuraba un "régimen vacacional" que concedía menor número de días -cuando la antigüedad excedía de diez años-, pero con una "remuneración" que podía ser mejor. Según el criterio de la acumulación aceptada por el fallo plenario 82 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

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en virtud de lo que establecía la última norma: "Lo dispuesto en el presente decreto no modifica el derecho más favorable que acuerdan a los trabajadores otras disposiciones legales o convencionales" (art. 10), se dispuso que para determinar el régimen aplicable, se tomaban las pautas de un sistema u otro, en cuanto cumplieran ese requisito. Por lo tanto, el personal regido por la ley mercantil tenía derecho a gozar del período de vacaciones que fijaba el citado art. 156 del Cód. de Comercio, que se liquidaba conforme a lo normado en el mencionado decreto ley (en los casos de salario diario, por hora o a destajo, el que correspondía a una jornada normal de trabajo; el sueldo mensual se dividía por 30). Se elaboró así un nuevo régimen sobre la base de las mejores disposiciones parciales de aquéllos. b) CONGLOBAMIENTO. De acuerdo con este criterio, se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in toto. En el caso planteado entre el art. 156 del Cód. de Comercio y el decr. 1740/45, en ciertas condiciones lo sería el primero (cuando el empleado contaba con más de 10 años de antigüedad, tenía derecho a 20 ó 30 días de licencia, según que la antigüedad fuera menor o mayor de 20 años, pero con la retribución promedio de los últimos 6 meses). c) ORGÁNICO. Según Deveali, en esa situación debe aplicarse la "institución más favorable". En el caso, no se "despedazan" las respectivas normas, como ocurre en el precedente apart. a, sino que se elige "el conjunto" que responde a esa característica (el principio había sido acogido, por el art. 7o, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 315). Se construye una "nueva ley" mediante la adición de "institutos" (no de "disposiciones sueltas"). Éstos están constituidos por los grandes temas del derecho del trabajo. De acuerdo con la nomenclatura de la LCT, pueden enunciarse como tales: modalidades, remuneración, vacaciones, feriados, normas de protección del trabajador, o de protección de mujeres y menores, jornada, suspensión, transferencias, extinción, causales de despido justificado, indemniza-

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ción por falta de preaviso, indemnización por antigüedad, "fondo de desempleo", multa, etcétera. El texto primitivo del art. 2o de la LCT (modificado después por ley 21.297) establecía un principio que iba más allá del que ahora se estudia. Disponía una "incorporación automática" en los regímenes particulares (estatutos profesionales), de las normas de mayor beneficio contenidas en la LCT. Dispuso una conclusión diferente de la que admite la ley civil a propósito de la derogación tácita (art. 22, Cód. Civil): lex posterior derogat priori, así como que la ley especial, en los temas que le son propios, modifica la norma general, mientras que ésta no tiene ese_ efecto respecto de la especial o particular, a menos que resulte así por declaración expresa o por el espíritu del nuevo ordenamiento. Esas pautas no eran íntegramente aplicables en el derecho del trabajo de acuerdo con el principio de "la norma más favorable al trabajador", que el texto original de la LCT había acogido con gran amplitud. Según ésta, con prescindencia de si la norma fuera general o especial, se la aplicaba en la medida en que respondiera a dicho criterio. Al efecto, el principio acogido en la ley establecía: 7) si existe una ley o regulación especial, se la aplica; 2) si ésta no contempla un instituto "contenido" en la LCT, la situación se regula de acuerdo con esta última; 3) si el instituto está normado en la ley especial, pero el de la LCT es más favorable para el trabajador, y resulta compatible con la "naturaleza y modalidades de la actividad... y el específico régimen a que se halla sujeta", se aplica éste (ex art. 2o, LCT), y 4) los regímenes indemnizáronos más favorables establecidos en las normas especiales se incrementaban en un 50% (ex art. 266). El citado régimen sufrió modificaciones con motivo de la sanción de la ley 21.297. Al suprimirse el primer párrafo del citado art. 2o, parece que el legislador se hubiera decidido por e l régimen vigente en materia civil: la ley especial (estatuto profesional) deroga implícitamente la norma general y ésta no

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innova en aquélla. Cuando la norma especial, producto del contrato colectivo, es más favorable (no puede ser lo contrario; art. 7o, ley 14.250 -t.o. 1988-), se la aplica (art. 8o, LCT). Para ello basta que se la individualice. En caso de duda, es decir, cuando ésta existe porque el legislador no ha sido claro al determinar qué norma es aplicable, hay que resolver la cuestión de acuerdo con la que -legal o convencional- resulte "más favorable al trabajador", considerándose la norma o conjunto de normas que regule cada una de las instituciones del derecho del trabajo (art. 9o, LCT). A tal efecto tiene vigencia el principio acogido en el art. 2o, LCT; según ello, las disposiciones del citado texto sólo son aplicables a situaciones legisladas por normas especiales, cuando "resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que ,§e trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta". En consecuencia, debe descartarse la aplicación de la norma general contenida en la LCT, cuando no resulte ella compatible con el régimen que regula la situación. La modificación introducida en el texto de la LCT, a través de la supresión del primer párrafo del art. 2o, es sustancial. Ha reducido la aplicación de un principio del derecho del trabajo: "el de mayor beneficio para el trabajador", a una regla que sólo se aplica subsidiariamente cuando ella no resulta incompatible con: i) "la naturaleza y modalidades de la actividad", y 2) el régimen jurídico del estatuto. Según el texto primitivo, el instituto más favorable al trabajador quedaba automáticamente incorporado a la relación, con prescindencia de que estuviera contenido en una ley general o particular, anterior o posterior (excepto el caso de que esta última hubiera derogado explícitamente a aquélla). § 68.

APLICACIÓN DE LA NORMA EN LOS CASOS DE LAGUNA DE

LA LEY. - El juez al que se somete la decisión de una cuestión litigiosa, no puede dejar de resolverla "bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 16, Cód. Civil; art. 11, LCT). En tal situación, cuando no se pueda juz-

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gar la cuestión "por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo" (sean las de orden legal, o propias del negocio jurídico individual o colectivo), deberá recurrir a las leyes análogas; en defecto de éstas, decidirá la cuestión "conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe" (art. 11, LCT). En el caso, debe llenarse un claro, suplir omisiones del legislador. Para ello, como primera medida, se acudirá a las leyes análogas, a menos que la materia en discusión se refiera a un convenio colectivo (en esta situación, la norma establece como directiva básica la no "aplicación extensiva o analógica" -de aquéllas-, aunque "podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador"; art. 16, LCT). De no poder resolverse el caso mediante esa remisión, el juez tendrá que recurrir a los citados principios de carácter supletorio. Los indicados a los fines de su utilización para facilitar la "interpretación y aplicación de la ley", deben distinguirse de los otros que podrían denominarse de fondo o generales (ver § 29), aunque algunos, sobre todo la justicia social, tienen también -y en grado eminente- este último carácter. § 69.

ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN SU FUENTE.

Dado el gran número de normas y la diversidad de las fuentes de donde provienen, sea de carácter estatal (Constitución, leyes y estatutos profesionales), propias de la autonomía negocial colectiva o individual (convenciones colectivas, laudos con fuerza de tales, voluntad de las partes) o en virtud de usos y costumbres (arg. art. Io, LCT), su aplicación al caso se rige por el principio de la norma "más favorable" al trabajador, con prescindencia de su origen, siempre que "resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad" o no contradiga una disposición de orden público (general) contenida en una norma que responda a una fuente de grado superior. En esta materia puede apreciarse la tendencia actual a incorporar, dentro del ámbito del derecho del trabajo, normas

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que no pueden ser derogadas por otras de menor jerarquía, aunque resulten más beneficiosas para el trabajador. El ejemplo más notable lo constituyen las disposiciones, a veces en forma de pautas sobre materia salarial, que no permiten aumentos de sueldos o los mantienen dentro de determinados márgenes. La finalidad de tales normas es conservar un equilibrio general como exigencia del bien común (particularmente en situaciones de emergencia económica), a fin de evitar distorsiones que en definitiva repercuten sobre toda la comunidad. Por consiguiente, ante las normas que integran el orden público laboral (ver § 72), y que sólo restringen la autonomía de la voluntad en un sentido (en el que no beneficia al trabajador), se da el hecho de la existencia de otras de orden público general que impiden la negociación individual en ambos sentidos y cuya violación produce la nulidad de lo actuado o convenido (mientras que la que se opera con violación de aquéllas sólo provoca la sustitución de la cláusula nula por la norma imperativa; arg. art. 12, LCT). En la actualidad, en el ámbito del derecho del trabajo en el plano mundial, se aprecia una cierta tendencia a aminorar la rigidez de las cláusulas contenidas en las normas legales, en tanto determinan condiciones de trabajo que no se adecúan a las nuevas circunstancias socioeconómicas. En especial, dicha modalidad corresponde a ciertas situaciones como horarios de trabajo, determinación de los montos indemnizatorios, régimen de licencias, vacaciones, plazo de preaviso, régimen de trabajo, etc., en que las reformas, si bien no siempre afectan temas fundamentales, facilitan una cierta y provechosa flexibilidad en las relaciones de trabajo, a fin de posibilitar soluciones compatibles con los cambios que ocurren en el mundo actual. Dicha morigeración de la rigidez de la norma legal, normalmente opera a través de la negociación colectiva ("disponibilidad colectiva"), que brinda la oportunidad para que las partes sociales, por lo común, previo arduo debate, fijen las reglas del trato (normas convencionales colectivas). Las mismas tienen así la posibilidad de adecuarlas a las circunstancias

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fácticas, salvados, por supuesto, los principios básicos del derecho del trabajo. No obstante que ciertas disposiciones fueron necesarias en otras épocas, su rigidez no se compadece con los criterios de organización del trabajo que actualmente rigen. Por supuesto, dichas modificaciones, en la medida en que la propia ley las admita, se realizan respecto del ámbito geográfico y personal que corresponde a la representatividad que ejercen las partes sociales, que han concertado la negociación colectiva. Por lo tanto, la vigencia de aquéllas está condicionada al lapso, zona geográfica y actividad que el ordenamiento legal le reconoce a la normativa convencional colectiva. Fuera del referido ámbito, rige la ley común laboral. En algunos casos se han sancionado leyes provinciales sobre materia propia del Código de Trabajo (entre otras, prohibiendo quitas zonales), respecto de las cuales las provincias no tienen facultades (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Por razón de la materia, esas leyes no desplazan las disposiciones del convenio privado o colectivo que establezcan medidas de esa índole, emitidas dentro del ámbito propio de la autonomía negocial asegurada por la ley de fondo. § 70.

APLICACIÓN DE LA NORMA EN CUANTO AL TIEMPO. -

Como principio general, la nueva norma surte efectos hacia el futuro; de no existir una disposición especial contenida en ella, rige el criterio establecido en el Código Civil: a partir de su publicación y desde el día que lo determine. Si este día no se hubiere fijado, será obligatoria "después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial" (art. 2o, reformado por ley 16.504). Como se trata de una disposición de carácter legislativo, no hay inconveniente para que la propia ley adopte otro criterio (siempre que no lesione "derechos adquiridos"). En materia de trabajo, ha sido frecuente que la norma establezca como fecha de vigencia la de su promulgación, es decir que lo es antes de su publicación (entre otros, art. 2o, ley 20.744).

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En derecho del trabajo, como en el civil, en principio, no se admite la retroactividad de la ley. Los hechos y actos ocurridos con anterioridad a su vigencia, se juzgan, así como sus consecuencias, de acuerdo con la norma que regía en aquel momento (art. 3 o , Cód. Civil). Lo contrario, además de provocar graves problemas de inseguridad jurídica, violaría derechos adquiridos (no sólo de orden económico, sino también moral) incorporados al patrimonio de la persona que luego, por disposición de una ley posterior, se vería despojada de ellos. Dicho principio no opera sólo respecto de las normas de fondo (condiciones de trabajo, horario, salarios, etc.), sino también de las presunciones contenidas en la ley laboral y en la procesal. La ley 20.744 que sancionó la LCT, dispuso que algunas de sus normas de fondo (arts. 29, 50, 75, 87, 104, 107, 218, 224, 264, 281 y 282) o que contuvieran presunciones (arts. 22, 35, 60, 61 a 63, 66, 123, 194, 197 y 300), eran aplicables a las causas judiciales pendientes (y, por lógica, a las que se promovieran con posterioridad, pero referentes a hechos anteriores a su vigencia). La Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, declaró la inconstitucionalidad de ese criterio legal, pues, al exigir condiciones o hacer valer presunciones no existentes a la fecha de la producción de los hechos, se viola el derecho de la defensa en juicio, así como el de propiedad. Con respecto a la aplicación de la norma contenida en el art. 301 de la LCT, texto original (luego 276 -t.o. 1976-, hoy derogado por ley 23.928 de "convertibilidad"), según la cual deberían actualizarse los créditos laborales reclamados en juicio (ver § 199, g), sostuvo ese tribunal (autos "Camuso c/Perkins") que no había lesión alguna al derecho del deudor que no hubiera cancelado su crédito. El mencionado criterio fue después ampliado en las causas "Vieytes de Fernández, J. s/suc. c/Pcia. de Bs. As." y "Valdez, José R. c/Gobierno nacional", en el sentido de que quien en su debido momento no canceló su

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deuda, no puede exigir que, cuando después lo hace, pueda obligar a su acreedor a percibir un importe que, aunque nominalmente igual al debido, tiene menor valor adquisitivo. Esto como consecuencia del proceso de inflación operado, ya que ello lesiona el principio de la justicia conmutativa que obliga a respetar la equivalencia entre lo percibido o debido en su momento y lo que se abona para cancelar la obligación. En el caso, como es evidente, no se produce una lesión en el patrimonio del deudor que no cumplió con su obligación de cancelar su deuda en su momento, ya que se mantiene la igualdad (no numérica, pero sí medida en capacidad de compra) entre lo debido y lo que se paga. Al contrario, el no admitir ese criterio significaría legalizar una expoliación del acreedor que recibiría menos y favorecer un enriquecimiento ilícito del deudor moroso. A fin de evitar tan desvaliosas consecuencias, la doctrina y la jurisprudencia (ésta muy tímidamente) admitieron la actualización de las deudas (al principio, sólo las de valor y después también las dinerarias), criterio que confirmó más adelante el citado tribunal en las causas citadas. De acuerdo con el principio general (art. 3 o , Cód. Civil), la nueva norma laboral (de orden público) se aplica "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", aunque hubieren ellas nacido durante la vigencia de la anterior. Por lo tanto, los efectos del contrato que se hubiera concertado antes de la sanción de la nueva ley, a partir de ésta se rigen por ella (si una nueva ley prohibe el trabajo de extranjeros en una actividad, el contrato celebrado durante la vigencia de la anterior que no contenía esa disposición, no es nulo, pero el empleador tendrá que ajustarse para el futuro a las nuevas condiciones legales). En cambio, los actos y situaciones ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se juzgan de acuerdo con la norma existente en ese momento (teoría del consumo jurídico). Los convenios colectivos "regirán a partir del día siguiente al de su publicación" (art. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988); sus efectos, en lo referente a las cláusulas normativas, se proyectan con

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posterioridad a la fecha de vigencia del convenio y hasta la celebración del que lo sustituya (ver § 313). Como ya lo hemos indicado (ver § 56, 255 y 313), el criterio de ultraacüvidad amplia ha sido restringido en los casos a que hacen referencia las leyes 24.467 y 25.013 (ver § 313). Por su parte, la ley de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20, párrs. 2o y 5 o ; ver § 56 y 319) establece un período de suspensión (la referida norma hace referencia a que la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes durante el período de cumplimiento del acuerdo preventivo, durante un máximo de tres años) de los efectos de la normativa colectiva. En atención a la fuente formal de la negociación colectiva, no hay inconveniente, como tampoco lo hay en la de carácter privado, en que se confiera efecto retroactivo al convenio. En el caso, esta consecuencia no surge de la ley, sino de la voluntad de las partes que conciertan el acuerdo. En cuanto a los convenios colectivos de actividad (ver § 304), la objeción que podría formularse, en algún caso, es la de si la representación de los intereses de la categoría profesional que ostentan los "miembros patronales" de la comisión paritaria de negociación designada por la autoridad administrativa, es suficiente para concertar esa obligación. En principio, estimamos que no. § 71. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. - L a aplicación de la norma lleva implícita la interpretación de su sentido, a fin de solucionar la cuestión, de acuerdo con la voluntad del legislador. En el caso, no se trata de cubrir claros o lagunas dentro del ordenamiento jurídico, sino de dar sentido a una norma oscura e indagar la intención del legislador frente a una situación concreta que ofrece ribetes especiales. En derecho, se conocen tres formas fundamentales de interpretación, según quién la realice: a) AUTÉNTICA. La realiza el propio legislador; no debe confundirse con las manifestaciones vertidas en el debate parla-

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mentario. En derecho del trabajo constituye -entre otras- una modalidad de esta índole: la establecida en los convenios colectivos, en forma directa por las partes que lo han suscripto o a través de la comisión paritaria establecida al efecto (arts. 14 y 15, inc. b, ley 14.250). b) DOCTRINARIA. Es la que formulan los autores especializados; es de gran valor por su fundamento científico. c) JUDICIAL. La elaboran los jueces en el ejercicio de su función. Es una de las más importantes. Se impone por la autoridad científica y moral del tribunal que la emitió. Sin embargo, sólo es obligatoria cuando así lo dispone la ley, como ocurre con los fallos plenarios (art. 303, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, respecto de los miembros de la Cámara que los pronunciaron y jueces de primera instancia). En general, se admite como normal la "adecuación" a la doctrina jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia en el orden federal y de los tribunales superiores de provincia en el ámbito local. En el derecho del trabajo también se da una interpretación a cargo del poder administrador (que es órgano de aplicación de la norma). En la medida en que no corresponde a una función propia de la esfera de "reserva administrativa", está sujeta a revisión judicial, que es la que, en definitiva, tiene valor decisivo. Existen algunas reglas materiales, herramientas, a las que puede recurrir el intérprete, como las del sistema teleológico, intuitivo, sociológico (que incita a que el juez tenga un contacto directo con la realidad, y se pregunte, antes de resolver el caso, por las causas sociales y económicas que le dan sentido). La ley constituye una técnica, un medio que se establece a través de reglas prácticas que tienden a lograr la finalidad del derecho: convivencia pacífica, ordenada y justa. En derecho del trabajo pueden agregarse otras, vinculadas con los principios propios de la rama jurídica, que se supone han inspirado al legislador, por lo cual operan como criterios

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idóneos para desentrañar su intención, a fin de que la aplicación de la ley al caso concreto, resulte congruente con la finalidad perseguida. La LCT (art. 11), en la "determinación sumaria de lo que constituye su objeto", al referirse a los "principios de interpretación y aplicación de la ley", se remite a los ya indicados "de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe" (aunque el texto corresponde a los casos de aplicación de la norma, cuando una cuestión no pueda resolverse de acuerdo con las que rigen el contrato de trabajo u otras análogas). Como pauta fundamental de interpretación o alcance de la norma, la LCT establece que la duda, lo que supone una no clara intelección de la voluntad del legislador, debe resolverse "en el sentido más favorable al trabajador" (art. 9o, párr. 2o, LCT). A veces, la duda no surge respecto del sentido de la norma, o de cuál de ellas deba aplicarse, sino en cuanto al valor de las pruebas producidas por las partes, cuando se "desvirtúan" unas a otras, como ocurre en ocasiones. El tema ha sido materia de solución no unánime. Frente a quienes consideran que procede recurrir al principio "más favorable para el trabajador", sostienen otros que no corresponde hacer excepción a la regla tradicional del derecho procesal: el que afirma es el que tiene la carga de la prueba. El texto original de la LCT (art. 9o, párr. 2o, ahora modificado por la ley 21.297) aceptaba el primer criterio: establecía que si la "duda recayese..." en la apreciación de la prueba en los casos concretos, "los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". En consecuencia, las situaciones debían resolverse de acuerdo con la indicada directiva. Con la modificación introducida por la ley 21.297, que suprimió el citado párrafo, parece que el legislador hubiera establecido la vigencia del principio básico, salvo los casos en que la propia ley (de fondo o procesal) fije presunciones a favor del

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trabajador, como ocurre en las situaciones a que se refieren -entre otros- los arts. 10, 55, 57, 90, 92, 97, párr. 2o, 106, 115, 178, 181, 186 y 195 de la LCT, etcétera. § 72. ORDEN PÚBLICO LABORAL. - En toda organización jurídica existen principios fundamentales que informan la estructura social, política y económica. Suelen expresarse a través de normas concretas coactivas (orden público) que restringen la autonomía de la voluntad. De esa manera se sustraen del negocio jurídico aspectos que atañen a lo esencial de la convivencia: dignidad del hombre, libertad, jerarquía de valores, organización de la familia, así como se establecen determinadas prohibiciones (objetos fuera de comercio, etcétera). Por esa vía se intenta asegurar la vigencia de los principios que se considera que constituyen el fundamento de la vida comunitaria. Tales principios son dinámicos; a través de la historia se aprecia su desarrollo, consecuencia del enriquecimiento de los conceptos o de su interpretación. En materia de derecho del trabajo, sin perjuicio de la existencia de normas propias de orden público general (p.ej., prohibición de servicios contrarios a la moral y buenas costumbres; art. 38 y ss., LCT), sus disposiciones se caracterizan por establecer regulaciones de esa índole, pero "sólo en un sentido". Mientras que las primeras (orden público general) fulminan con la nulidad absoluta toda violación (no se puede vender a una persona o un "objeto fuera del comercio"), las que corresponden al llamado orden público laboral determinan condiciones mínimas (que, a veces, actúan como "piso" o "techo") "debajo" de las cuales no puede contratarse, pero sí por encima de ellas (es decir, en beneficio del trabajador). La ley no admite la fijación de un salario inferior al mínimo vital o de una jornada superior a la legal. Toda negociación en ese sentido carece de validez, e ipso jacto queda sustituida por las normas de orden imperativo, ya sean de carácter legal o de convenciones colectivas (art. 13, LCT).

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Por lo tanto, la restricción de la autonomía de la voluntad, a diferencia de lo que ocurre en el orden público general, lo es en "un sentido", pero no en él otro; se pueden pactar condiciones más favorables para el empleado en cuanto a sueldo, jornada y demás modalidades de trabajo. Como ocurre con las normas de orden público general, no sólo se procura asegurar el derecho de ciertas personas (en el caso, de los trabajadores), sino también la aplicación de principios que la comunidad considera que son fundamentales (se refieren al interés de aquellos a quienes se protege) y están íntimamente vinculados al interés general. Su violación lesiona a la sociedad global, que estima imprescindible mantener condiciones que aseguren el respeto de esos derechos mínimos. En consecuencia, la ley tutela a los trabajadores de tal manera, que los somete a una situación como de menores de edad, en la medida en que niega validez a los negocios concertados por ellos en cuanto violen esas condiciones mínimas (art. 7o, LCT). El efecto del orden público laboral consiste en la indicada sustitución ipso jacto (la ley dice "de pleno derecho"; art. 13, LCT) de las cláusulas del negocio que violan la norma aplicable, por las condiciones mínimas o máximas que ella estatuye (jornada de 8 horas, sueldo mínimo) y la irrenunciabilidad de tales derechos (ver § 34). Cualquier manifestación acerca de la renuncia total o parcial de los derechos que consagra la ley o el convenio colectivo que al efecto se le asimila, carece de validez jurídica (art. 12, LCT), pudiendo ser reclamada en cualquier momento, mientras no haya transcurrido el plazo legal de prescripción y la defensa se oponga en tiempo oportuno. La percepción de sumas menores que las debidas no produce la cancelación del crédito aunque se dé carta de pago; no opera en el caso el principio acogido en el derecho civil (arg. art. 724 y concs., Cód. Civil); se consideran como una entrega a cuenta que no extingue la obligación (art. 260, LCT; ver § 202). Además, tampoco se admite la cesión de los créditos

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nacidos con motivo de una relación laboral (arg. art. 148, LCT; ver § 200). § 73. SIMULACIÓN ILÍCITA Y FRAUDE LABORAL. - Dado que el derecho del trabajo impone condiciones mínimas, con cierta frecuencia se pretende evitar sus consecuencias (las condiciones han sido exigidas en interés, no sólo de los trabajadores, sino de la comunidad misma, que estima necesario asegurar ciertos niveles para determinados sectores). Para ello se suele recurrir a la adopción de mecanismos o actos bajo los cuales se disimulan la figura jurídica real o las formas de la relación contractual. Éstas, en la medida en que tratan de disminuir el marco de los derechos de los trabajadores, son ilícitas y, en consecuencia, carecen de validez (art. 14, LCT). Constituyen lo que en derecho del trabajo se denomina fraude: hecho, acto o "aspecto" realizado para disimular ilícitamente lo real (no se requiere, como en derecho civil, que se lo realice en perjuicio de un tercero; en el caso, lo es con respecto a una de las partes). A tal fin, la LCT declara la nulidad de toda negociación -el mismo efecto cabría para todo otro acto o hecho- en que una (por lo común el empleador) o ambas partes "hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral", cualquiera que sea el ardid utilizado al efecto: aparentar "normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio" (art. 14, LCT). Según la técnica empleada para eludir el cumplimiento de la norma laboral y que el hecho no aparezca claramente, se distingue entre la simulación y el fraude laboral. La primera consiste en disimular una relación laboral bajo la apariencia de otra (por lo común no de ese carácter). Es similar a la figura de la simulación relativa del derecho civil (no tiene sentido que en esta rama del derecho se recurra a las formas propias de la absoluta). Se disfraza el acto real poniendo delante de él (a fin de impedir que "se lo vea") un telón en el que se representa otro.

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En cambio, en el fraude, a través de "un hábil rodeo", se recurre a la "ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas mañosamente elegidas, parecen consentirlo". A tal fin, a través de renuncias se fragmenta la antigüedad del trabajador, se interpone en la relación a un "hombre de paja" que aparente ser empleador, etcétera. A fin de evitar que los mencionados ilícitos produzcan efectos, no sólo se declara su ineficacia (arts. 13 y 14, LCT), sino que se establece -a modo de técnicas represivas- una serie de presunciones, solidaridades y medidas de contralor (arg. arts. 18, 19, 23, 27 a 31, 60, 61, 90 a 92, 101, 102, 138 a 146, 149, 178, 181, 182, 227 a 229, LCT). Al caer el acto simulado o fraudulento, se aplican las normas que se refieren al acto o hecho real (art. 13, LCT) que se ha pretendido evadir. Si para no cumplir con la obligación que las normas de trabajo imponen al empleador (sueldo, jornada, etc.), se disimula la relación como de sociedad o locación de obra (trabajo autónomo), la propia parte interesada puede solicitar que se declaren la nulidad del acto fraudulento y la "vigencia" del real (ver § 36). Dado el carácter de las normas laborales, con excepción de aquellos casos en que hubiera una violación al orden público general (p.ej., cuando se compromete la realización de un trabajo contrario a la moral o buenas costumbres), el mismo trabajador que en su momento dio su consentimiento para la celebración de un contrato de sociedad o de locación de obra fraudulento, tiene derecho a solicitar que se lo declare tal. Sus manifestaciones no sinceras -contenidas dentro de la negociación- en orden a la realidad del contrato que ha concertado, no sólo no tienen validez, sino que, además, pueden ser alegadas por él para que se decrete su nulidad y consecuente "sustitución". Dentro de las numerosas figuras del fraude laboral -no sólo ejercidas dentro de este campo del derecho, sino también en

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el general- se halla la del llamado abuso de la personalidad jurídica. A través de ella se intenta evitar la responsabilidad mediante la adopción de formas societarias aparentes. Con prescindencia de su inscripción, a éstas se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento. La tendencia a desarrollar la teoría del abuso de la personería ("clean hands"; "desestimación de la personería"), no es exclusiva del derecho del trabajo, sino de todas las ramas jurídicas en las que se aprecia un deseo de revalorizar el principio de realidad, a fin de evitar las apariencias en fraude a la ley (ver § 36). . § 74.

FIGURAS Y PRESUNCIONES PARA EVITAR ABUSOS EN PER-

- La norma laboral no sólo establece disposiciones a fin de evitar figuras fraudulentas o de simulación a través de personas jurídicas o físicas; determina también recaudos especiales o presunciones que, en algunos casos, pueden llevar a situaciones extremas que provocan razonables censuras. El legislador laboral tiene como una obsesión: evitar el fraude que se da en la vida práctica (recibos en blanco, etc.), para lo cual apela a medidas a veces extremas. A este fin, no sólo considera ilícita la "utilización" de personas insolventes interpuestas, "hombres de paja", figuras societarias, sino que establece expresamente la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arg. arts. 29, 30 y 31, LCT). El legislador ha utilizado, entre otros, los siguientes mecanismos:

JUICIO DEL TRABAJADOR.

a) PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO.

El

solo hecho de la prestación de trabajo (realización de actos, servicios, ejecución de obras en favor de otro que los dirige y remunera; arg. art. 22, LCT), "hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario" (art. 23, párr. I o , LCT).

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PARTE GENERAL

Por lo tanto, la prueba para destruir esa presunción está a cargo de quien niega la relación laboral. Al "empleado" le basta acreditar la prestación de tareas bajo "la dependencia" del otro (es decir, haber puesto su capacidad de trabajo a disposición de él). La misma presunción opera cuando la persona que realiza el trabajo no puede ser calificada como empresario, es decir, como el que dirige la organización por sí o por medio de otro u otros, con el que los demás integrantes se relacionan jerárquicamente (arg. arts. 5 o , párr. 2 o , y 23, párr. 2 o ). b) UTILIZACIÓN DE FIGURAS SOCIETARIAS. Con frecuencia en la práctica, para disimular una relación laboral, se recurre a la constitución de sociedades en la que los trabajadores "aparecen" como socios. A fin de quitarle efectividad a ese procedimiento que es un recurso al fraude laboral, el legislador ha adoptado un criterio que en algunos casos -cuando no se interpreta con corrección- puede presentar situaciones anómalas. Al efecto cabe distinguir dos situaciones, según se trate de sociedades civiles o comerciales, o cooperativas de trabajo. 1) INTEGRANTES DE SOCIEDADES. La dación de trabajo personal dirigido a favor de un grupo puede realizarse, no sólo por la figura de la relación laboral, sino también por la del contrato de sociedad. Es factible que alguien se comprometa y realice su aporte en trabajo exclusivamente personal (obligación de hacer -art. 38, ley de sociedades comerciales 19.550-, a una sociedad de capital e industria -art. 141, ley 19.550-) o conjunta con dinero u otra obligación de dar (sociedades colectivas, etcétera). A fin de evitar situaciones de fraude, se considera que quienes prestan toda su actividad o "parte principal" de ella (mediante la ejecución de actos o servicios; arg. art. 21, LCT) a una sociedad "en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad", son "considerados como trabajadores dependientes de la sociedad a los

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efectos de la aplicación" de la LCT y de los "regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia" (art. 27, párr. Io, LCT). Las obligaciones contenidas en el contrato que responden a esa modalidad se consideran como de terceros respecto de la sociedad (o sea, de carácter laboral; arg. art. 27, párr. 3o). Se exceptúan las llamadas "sociedades de familia entre padres e hijos" (art. 27, párr. 2o). En la apreciación de éstas deberá tenerse en cuenta, no sólo el carácter de la relación biológica de los integrantes de la organización, sino también si entre ellos se da una auténtica comunidad familiar (en principio, ésta no se opera, si el hijo no vive con el resto de su familia, máxime cuando está casado y ha formado un nuevo núcleo familiar; ver § 90, a). Por lo tanto, en una misma persona pueden coincidir la figura del socio con la del trabajador en relación de dependencia, aunque la obligación de prestar el servicio o ejecutar la obra esté contenida en el contrato social. La única excepción, además de las llamadas sociedades de familia, está constituida para aquellas tareas que, según la doctrina, expresan la voluntad del órgano societario en lo referente a la dirección y administración (socio gerente de una SRL; director de una SA). En cambio, cuando ella se limita a la ejecución (en la que se reciben órdenes), la ley asimila la situación del socio a la de un trabajador en relación de dependencia. Se dan situaciones extremas en las que la aplicación de esta directiva puede desvirtuar el carácter auténtico de una sociedad. Dos personas que constituyen una "colectiva" regular o de hecho para explotar un pequeño negocio (almacén, etc.) al que aportan su tarea, no deben considerarse empleados con derecho de reclamar, no sólo el pago de sueldo y aguinaldo, sino todos los demás beneficios que establece la LCT, que debería afrontar el otro socio (solidariamente responsable con el que peticiona el reconocimiento de ese carácter). El vínculo socio-empleado, no sólo tiene aplicación en la relación que se da entre los integrantes y la sociedad, sino tam-

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bien entre ésta y los organismos de la seguridad social (previsional, de asignaciones familiares, obras sociales) y sindicatos. Por lo tanto, el ente jurídico tiene que hacer los aportes y practicar los correspondientes descuentos sobre el ingreso de sus socios, como si se tratara de "empleados". La realidad de los hechos presenta situaciones en las que no se da coincidencia en su calificación. Una de ellas es la que corresponde a la de director ejecutivo de una sociedad anónima. Se trata de un miembro del directorio que, como tal, no está vinculado por una relación de carácter laboral. Integra el órgano -de carácter plural- de la sociedad y, en consecuencia, contribuye a formar la voluntad de ella. Es posible -y frecuente- que al desempeño de ese cargo se agregue el cumplimiento de tareas de carácter ejecutivo respecto de un determinado sector de la actividad o de la totalidad (presidente o vicepresidente, director ejecutivo; un miembro del directorio realiza las tareas propias de la gerencia general o de un departamento: finanzas, producción, comercialización, etcétera). Cuando se da esa situación, en la medida en que se cumplen labores para las cuales se reciben instrucciones, puede existir trabajo en "relación de dependencia". El funcionario en el ejercicio de su cargo ejecutivo debe cumplir las directivas (políticas) que fija el directorio, por lo cual, en principio, es un trabajador subordinado (pone su capacidad a disposición de otro: la sociedad anónima). El hecho de que quien las imparte sea un cuerpo que aquél integra, no modifica la situación. Dado el carácter colegiado del órgano, la decisión de un director no resuelve las cuestiones que se plantean en su seno; por lo tanto, cuando el "ejecutivo" actúa en el desempeño de su cargo, lo hace de acuerdo con directivas que se le imparten y a las que tiene que acomodar su labor. Puede que las medidas adoptadas lo hayan sido en contra de su opinión (que sólo valía como un voto) o en el mejor de los casos, necesitó del concurso de otros para ser la del cuerpo (por lo tanto, no es la del funcionario). El panorama no varía aunque se trate del presidente o miembro del directorio que ejerce la representación legal; la

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decisión del órgano que ejecuta no es la suya y hasta puede ser distinta, no obstante lo cual, en cumplimiento de su tarea, tiene que "traducirla" en actos, gestiones. No siempre se ha admitido la "relación de dependencia" del presidente o de un director "ejecutivo", figura jurídica que no sólo surte efectos en la relación entre el funcionario y la sociedad, sino también entre ambos y los órganos de la seguridad social, así como las asociaciones profesionales (que pueden reclamar el pago de las contribuciones a cargo del empleador que ejerce la función de agente de retención, etcétera). En algunos casos la doctrina jurisprudencial no ha reconocido esa doble relación que se superpone entre el ente y sus directivos; aunque no se lo ha manifestado explícitamente, se han tratado de evitar las consecuencias que se siguen de esa situación (en especial frente a terceros, órganos de la seguridad social, sindicatos) en los casos de "sociedades de familia"; al efecto, se impuso la carga de la prueba a quien invocaba el doble carácter de la relación (de derecho comercial y laboral). 2) COOPERATIVAS DE TRABAJO. Otra situación que ha dado lugar a soluciones no concordantes, es la relación del socio con la cooperativa de trabajo que integra. Una de las formas utilizadas para evitar ciertas consecuencias propias de la organización capitalista o neocapitalista de la economía, es la formación de agrupaciones en las que se sustituye la persona del empresario o representante del dueño de los bienes que constituyen la infraestructura de la organización, por la de los propios miembros de la comunidad que, a su vez, se comprometen a realizar un aporte en trabajo personal. Esta figura corresponde no sólo a las llamadas cooperativas de trabajo, sino también a las empresas de propiedad social o autogestionadas (en cuanto a estas últimas, se hace referencia más al modo de la gestión que a la propiedad de los bienes utilizados). Si bien a través de estas formas jurídicas se intenta lograr una mayor participación de los trabajadores en la propiedad de

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los bienes de producción y, especialmente, en la gestión, no se evita el "trabajo subordinado". El grupo necesita una labor de coordinación que tiene que estar a cargo de alguien (persona o grupo), ya que la tarea de dirección no puede quedar difusa entre todos los miembros de la comunidad. En el caso, hay que distinguir entre las pequeñas cooperativas de trabajo, en las que el aporte personal de cada socio tiene importancia dentro del conjunto (el del "colectivero" de una línea de transporte), de aquel otro en que dicho aporte personal es insignificante con relación al total (en una empresa que agrupara 25.0OO ó 30.000 trabajadores). La línea demarcatoria debe fijarse, no sólo por la dimensión de la organización empresaria, sino también en función de la inexistencia de un propósito de fraude laboral (tras la fachada de una cooperativa, se realizan tareas en "relación de dependencia", aunque quien imparte las órdenes sea un asociado eleg i ó al efecto o un técnico contratado). Si no se da la posibilidad de una violación de la ley a través de la adopción de la figura jurídica de una cooperativa, y ésta tiene una dimensión tal que permite el control de la tarea de dirección y coordinación por parte de cada uno de sus miembros, no hay inconveniente para considerar que la relación que se da entre aquéllos, sólo es "cooperativa" (arg. arts. 4o, 1^' 18, 118 y cones., ley 20.337). La solución no variaría aunque en la función del socio cooperativista hubiera un predominio de la tarea de ejecución sobre la concerniente a su participación en la toma de decisiones y de su control. De no aceptarse ese criterio, no habría diferencia en las relaciones que se dan entre una sociedad cooperativa (en la medida en que lo sea realmente) y sus socios, y las que se generan entre las demás del derecho comercial con su personal en "relación de dependencia". De esa manera se frustraría el objeto del cooperativismo, ya que no tendrían sentido práctico las organizaciones "de trabajo" de ese carácter societario. Al efecto, para evitar fraudes a la ley, basta determinar en cada caso

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si, de acuerdo con el funcionamiento real de aquéllas y su dimensión (que permite el control por parte de los socios y su participación en la toma de decisiones), se trata de una auténtica cooperativa funcional o sólo de una organización que utiliza un "esqueleto jurídico" para encubrir su verdadero carácter. Sólo en este segundo caso se justifica que se apliquen a la organización cooperativa las normas que corresponden a las demás sociedades en materia laboral (art. 27, LCT). La distinción entre el aporte societario en trabajo y el que corresponde a una relación laboral, sólo puede formularse -por encima de la realidad fáctica que puede ser similar en un caso y en otro- en virtud del examen de la causa jurídica que le da sustento. En la práctica se han dado situaciones de auténtico fraude laboral (ver § 73), mediante la constitución de cooperativas de trabajo que tenían como objeto social la provisión de "mano de obra", correspondiente a socios, para la realización de tareas eventuales (al efecto, operaban como agencias de servicio) de ese carácter (ver § 83, b). Frente a la disposición contenida en el art. 29 de la LCT (ver § 74, c), es evidente que no procede esa forma de operar; la tarea que realiza el miembro de una cooperativa sólo puede consistir en labores que directamente se vinculen al cumplimiento de su objetivo societario. A fin de evitar esa corruptela, el decr. 2015/94 dispuso: a) que el Instituto Nacional de Acción Cooperativa no autorice el funcionamiento de entes con esas características, y b) que la DGI y la Dirección de Policía de Trabajo, dentro del ámbito de sus competencias, realicen los respectivos controles a fin de detectar "fraudes laborales y/o evasión de los recursos de la seguridad social", debiendo remitir copia de las respectivas actas de infracción al citado Instituto. Por su parte, el decr. 506/95 determinó que los informes trimestrales que deben producir las cooperativas (art. 81, ley 20.337), en el caso de las de trabajo, "deberán contener dictamen sobre la situación impositiva y lo referido a obligaciones de la previsión social y, en su caso, sobre las presuntas irregularidades que en esas materias se hubie-

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ran comprobado o insinuado". El auditor, dentro de los 30 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo para remitir los informes trimestrales, deberá ingresar al Instituto Nacional de Acción Cooperativa y al órgano local competente, copia de ese informe, cuando al "cierre del ejercicio se registren deudas exigibles por tributos u obligaciones de la previsión social o se hubiere hecho referencia a alguna irregularidad". Más allá de esas disposiciones de orden administrativo, ante el reclamo que deduzca un aparente socio cooperativo, el juez que entiende en la causa puede decidir, según los elementos de juicio reunidos, que la relación mantenida por aquél era de carácter laboral. Como resulta obvio, en esa instancia debe resolverse, ante la "apelación" deducida por la persona que ha sido "infraccionada", si la aplicación de la sanción dispuesta por el respectivo órgano administrativo se ajusta o no a derecho. A fin de evitar que se produzcan situaciones de fraude (ver § 73), la ley 25.013 (art. Io, párr. 10) prohibe que las cooperativas de trabajo contraten aprendices. La violación de esa norma convierte la relación concertada en una de plazo indeterminado, sin perjuicio de la aplicación, si ello correspondiere, de las disposiciones pertinentes en razón de la violación del contrato de objeto prohibido (art. 42, LCT; ver § 95 ). c) INTERPOSICIÓN DE PERSONAS. En algunas situaciones se recurre al sistema de proveer directamente trabajo humano (ver § 15). A fin de evitar situaciones de fraude, la ley -con prescindencia de la clase de negocio que concierten el que "recibe" la tarea y el que se comprometió a brindarla- considera a aquél empleador directo y que ambos responden "solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social" (art. 29, párrs. Io y 2o, LCT). En el caso, el trabajador "tiene" dos empleadores a quienes puede reclamar el cumplimiento del contrato. La LCT (art. 29, párr. 3 o , modificado por el art. 75, ley 24.013) prevé la situación de los trabajadores de "empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente"

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que son enviados por éstas a prestar tareas de ese carácter a favor de otra empresa (ver § 83, b). En el caso, la relación contractual se establece entre la proveedora del servicio y el trabajador y tendrá "carácter permanente o continuo o discontinuo", según su índole. Quien recibe la prestación, en cuanto se cumplan los recaudos legales, no es empleador directo, pero responde solidariamente por las obligaciones laborales a cargo de la empresa de servicios y debe hacer el depósito de los aportes y contribuciones que se devenguen, con motivo de la prestación, a favor de los organismos de seguridad social (art. 29 bis, LCT). Al efecto "deberá retener de los pagos que efectúe" los importes respectivos. El trabajador puede demandar por cobro de sus créditos en forma conjunta o separada a su empleador y al garante legal. En caso de hacerlo sólo contra éste, deberá acreditar la prestación realizada; el que la recibió, no puede excepcionarse invocando que la relación lo era con la empresa de servicios prestadora; en caso de tener que cancelar la deuda, podrá reclamarla al deudor originario que le reintegre el importe de lo abonado en su nombre. La redacción de la norma (art. 29 bis, LCT) podría llevar a una confusión en cuanto a quién es el deudor de los referidos créditos de seguridad social. De acuerdo con nuestro régimen legal, la obligación de abonar dichas cuotas y contribuciones a través del depósito, es del empleador directo (art. 2o, ley 18.820; ver § 414). El prestatario del servicio puede ser constituido en garante legal solidario (como se establece respecto del pago de los salarios y demás obligaciones laborales derivados de la relación contractual), pero nunca en deudor principal. El legislador, para asegurar la percepción de dichos créditos por parte de su titular, estableció en cabeza del prestatario una obligación accesoria: retener el importe que corresponde en el referido concepto y depositarlo (para lo que debe informársele la designación de la cuenta en que debe hacerlo). La facultad que le confiere a aquél el art. 136, párr. 2o, de la LCT, ha sido convertida en una obligación legal.

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Ante la falta de depósito de los respectivos importes, la agencia de seguridad social podrá demandar conjunta o separadamente el cumplimiento de la obligación (de pago, que es única) al deudor principal y a la persona que recibió los servicios; a este último, en virtud de no haber satisfecho su débito de depositar (para lo que estaba autorizado a retener). En el caso de que éste deba cancelar la deuda y no hubiera procedido a retenerle al deudor principal, podrá requerirle el pago del importe. Por su parte, la empresa de servicios sólo podrá excepcionarse ante el acreedor si prueba que el pago se ha realizado (por ella o por la persona a la que la norma le impuso la obligación de depositar). d) CONTRATISTAS. CESIÓN DE ESTABLECIMIENTO. EMPRESAS VINCULADAS. Dadas las modalidades de ciertas actividades, sobre to-

do las relacionadas con la industria de la construcción (no sólo las referentes a ingeniería civil, sino también a mecánica), quien contrata la realización de un trabajo con un tercero no siempre tiene la posibilidad de realizarlo en su totalidad o, por lo menos, no le resulta conveniente hacerlo, por lo cual subcontrata determinadas partes de él (en el caso indicado: yesería, pintura, hormigón, electricidad, fabricación de piezas, etc.) con empresas especializadas. Esta situación, que es normal dentro de ciertas actividades, se ha prestado a fraudes, a través de la interposición de contratistas o subcontratistas insolventes desde el punto de vista no sólo económico, sino también técnico, a fin de lograr de esa manera "parar" la acción de los trabajadores frente al contratista principal. Ya desde la década de 1940 en materia de previsión social (art. 66, decr. ley 31.665/44), se había establecido la responsabilidad solidaria de dicho contratista principal, principio que después fue acogido por el art. 10 de la ley 17.258 (que regulaba la relación de trabajo en la industria de la construcción: ver § 237), en cuanto el subcontratista no está inscripto en el Registro Nacional de la Construcción. Como lo establecieron

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unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, cuando éste no tiene solvencia técnica y económica para dirigir la organización, se considera que actúa como un "simple hombre de paja". Siguiendo esas directivas, la LCT extendió la responsabilidad a quienes: 1) "contraten o subcontraten" con otros la realización de obras o trabajos "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento" (art. 30, LCT); 2) "cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre" (art. 30), y 3) tengan bajo su dirección, control o administración a otras empresas (subordinadas o relacionadas) o constituyan un conjunto económico de carácter permanente, cuando "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31). En esos casos, el contratista principal, cedente o empresa madre, responde solidariamente con el "empleador directo por las obligaciones contraídas por éste respecto de los trabajadores, así como también ante los organismos de seguridad social y sindical". Cuando el subcontratista es un "hombre de paja", la responsabilidad del supuesto comitente no es refleja, sino directa. Corresponde distinguir la situación del deudor directo, del que lo es en forma refleja, aunque solidaria, ante el trabajador y los organismos de seguridad social, que pueden accionar contra ellos directamente, sin necesidad de dirigir la acción contra el obligado principal. En los dos primeros casos (subcontratación y cesión de establecimiento) la ley pone también a cargo de aquéllos exigir "el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social" (art. 30, párr. Io, LCT). Respecto de la contratación, la norma indica que la delegación se refiere a "trabajos o servicios" correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, sea que aquéllas se realicen "dentro o fuera de su ámbito" (entendido éste como lugar físico). El sentido de esa expresión no ha sido interpretado en forma unánime por la doctrina judicial y de los autores. Dentro

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de una línea estricta, se considera que si la labor contratada no se refiere a una actividad que hace en forma directa al objeto empresario (por ejemplo, la limpieza del establecimiento, la seguridad en una institución bancaria), no se da la referida solidaridad respecto de la responsabilidad del comitente en relación a las obligaciones laborales del contratista. En cambio, otra corriente más amplia, de la que participamos, considera que aquélla se extiende respecto de toda actividad que coadyuva a la realización del objetivo que persigue la empresa, aunque no tenga vinculación directa (sí indirecta) con esta última. La diferencia entre ambas posiciones consiste en determinar el sentido de la expresión "específica". Para una de ellas, que hemos calificado como de versión estricta, debe tenerse en cuenta si la obra o el servicio realizado por el contratista, es de la misma naturaleza que la que realiza el comitente. En cambio, para la otra, lo que interesa a los fines de determinar el concepto de específica, está relacionado con el cumplimiento del objetivo perseguido, por lo que se hallan englobados dentro de éste, una serie de actividades que coadyuvan a los fines de lograrlo. De acuerdo con esa tesitura, en el caso indicado, las labores de limpieza, en un banco, en una escuela, en una actividad industrial, comercial, etc., hace a la referida finalidad. Es evidente que ninguno de los objetivos que se persiguen a través de cada uno de ellas se puede lograr, prescindiendo de las tareas referidas, en un caso a la limpieza, en otros a la de seguridad. Es indudable que las referidas labores que la empresa externalizó de su centro de actividad, encomendándole su realización a terceros (contratistas), lo ha decidido en razón de una conveniencia de orden organizativo (y, a veces, técnico), pero en absoluto puede prescindir de ellas, ya que si bien no corresponden al ámbito de la finalidad que persiguen: producir bienes y servicios de orden financiero, educativo, de salud, industrial, comercial, agropecuario, etc., coadyuvan, en forma necesaria (no libre) a lograr ese objetivo. Sin esa colaboración, no sería posible lograr ese tipo de producción.

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Consideramos que respecto de varias actividades, existen otras tareas que, normalmente, se realizan en forma conjunta, pero sin que ello sea impuesto por una necesidad, sino por otras razones, en algunos casos, de conveniencia. En éstas, su externalización respecto de una actividad en marcha o cuando se trata de la iniciación de la tarea, es decir, no asumir algunas de las labores y delegar su prestación a terceros, no impide en modo alguno el cumplimiento del objetivo de la empresa. Como ejemplo, puede citarse la explotación de un hotel respecto de servicios vinculados al expendio de flores, bombones, libros, transporte automotor, servicio de secretaría, fax, etcétera. El objeto propio de la hotelería consiste en brindar alojamiento, para lo que se requiere, forzosamente, satisfacer una serie de servicios: provisión de ropa de cama o mucama, limpieza, comunicación telefónica (la lista se complica de acuerdo con el nivel del hotel), los que pueden realizarse en forma directa o contratarse con terceros. A nuestro juicio, la administración del hotel contraería responsabilidad solidaria, junto con los que brindan esos servicios, respecto de los créditos laborales del personal encargado de la prestación de esas labores a través de una relación de trabajo dirigido (se trata de labores que coadyuvan al logro del objetivo social). En cambio, no se daría esa situación respecto de las actividades no necesarias (aunque sí convenientes): venta de flores, libros, pasajes, transporte, etcétera. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 25.013 (año 1998), se introdujo una modificación en el texto de la ley vigente a ese momento, que consideramos le ha conferido un sentido especial. Según la misma, se aclara la extensión de la obligación de exigir el adecuado cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social por parte del contratista (la norma primitiva no especificaba de qué manera debía realizarse ese control), que a nuestro juicio, ahora se indica: "... deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago

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mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo". La norma aclara que esa obligación a cargo del comitente o cedente, no puede delegarse a terceros, con lo que cierra la posibilidad de todo pretexto de evasión, a través de ese subterfugio (en realidad, la disposición parece superabundante, ya que en el ámbito del derecho del trabajo, el empleador no puede eximirse del cumplimiento de un débito legal, en razón de que se lo ha encomendado a un tercero). La falta de cumplimiento "de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal [en realidad, comitente o cedente] por las obligaciones de los cesionarios, contratista o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Estimamos que la norma establece que, a través del cumplimiento de esos recaudos, se satisface el deber de contralor que impone el referido art. 3 o de la LCT, por lo que la responsabilidad refleja se configura en la medida en que no se ha dado cumplimiento a alguno de ellos. El trabajador y la autoridad administrativa, así como la respectiva asociación gremial que ejerce la representación de sus intereses colectivos, pueden solicitar del referido comitente o cedente la exhibición de cada uno de los comprobantes y constancias (ver § 267, b). Estimamos que el incumplimiento de ese deber ante la petición que se le formule en términos claros, razonables y en tiempo oportuno, no significa que aquél se convierta en responsable solidario de las obligaciones laborales de los contratistas o cesionarios, sin perjuicio de que tenga que reparar los daños que esa omisión pueda haberle ocasionado al trabajador o, en su caso, al sindicato (arg. art. 1109, Cód. Civil). Hay que distinguir entre lo que es una subcontratación de una tarea principal, como ocurre en la construcción (con las ac-

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tividades indicadas: yesería, hormigón, electricidad), de aquellas otras actividades en las que el logro del objetivo final (p.ej., en la industria del automotor) se alcanza mediante la utilización de partes que se adquieren de otras empresas que se dedican a su fabricación. En este último caso, no se da la figura de subcontratación, sino la de un contrato de locación de obra, de suministro o de compraventa de objetos que constituyen un insumo para la realización de la tarea. Asimismo, no hay solidaridad entre empresas que actúan concertadamente (cada una de ellas desarrolla una tarea dentro de un mismo complejo) para la realización de obras que requieran la colaboración de distintas especialidades, no obstante lo cual se las licita en conjunto (represas, instalación de equipos, etcétera). El texto original de la LCT (ex art. 33, hoy 31, con otra redacción) incluía dentro de esa forma de solidaridad a las empresas relacionadas que "constituyan un grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden de carácter permanente o accidental o para la realización de obras o trabajos determinados". La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Rodríguez, J. R. c/Compañía Embotelladora Argentina SA" (15/ 4/93, TSS, 1993-418), ha resuelto que en tanto un empresario suministre a otro un producto determinado, no asumiendo tarea alguna respecto del ulterior procedimiento de su elaboración o comercialización, no corresponde imputarle responsabilidad en los términos del art. 30 de la LCT. De esa manera, el tribunal admite que pueda fraccionarse, dentro del proceso de elaboración de un producto y de su posterior venta, etapas que -en cuanto responden a modalidades conforme con las operativas normales- no implican que quien ha realizado el primer proceso deba asumir responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales de quien se encarga de la realización de una posterior, en tanto no se compruebe el cumplimiento riguroso de los presupuestos fácticos a que hace referencia el citado art. 30 de la LCT. Éste requiere que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad 14.

Vázquez Vialard, 1.

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normal, concebida ésta dentro de un concepto de unidad técnica de ejecución. Dicha doctrina, que ha innovado respecto del criterio prevalente hasta ese momento en la mayoría de los tribunales, ha tenido en cuenta, en especial, los nuevos fenómenos de la contratación comercial (entre otros, concesión, distribución, franquicia, etc.), en que las tareas que asume el fabricante o concédeme excluye las que corresponden a las etapas posteriores del proceso. A fin de determinar el ámbito de responsabilidad laboral de cada uno de los ejecutores de las referidas distintas etapas, lo que importa es determinar la actividad real que ha desarrollado. Al efecto, en tanto no se acredite la existencia de un fraude laboral (ver § 73), cabe prescindir del hecho de que quien realizó un tramo de la operatoria, por su estatuto social, estuviera habilitado a realizar la totalidad del proceso. El tribunal estimó que, ante la importancia del tema en virtud de su estrecha vinculación con el desarrollo del comercio interno e internacional -lo que suscita cuestión federal trascendente- y el estado del debate, era necesario poner un quietus en éste, por lo que no se limitó a anular la decisión apelada, sino que decidió el fondo de la cuestión, según lo autoriza la ley 48, facultad que no ejerce con frecuencia. La práctica de los negocios ha hecho que se dé en el campo de las sociedades, especialmente comerciales, un cierto "derecho de familia", en el que una sociedad madre tiene bajo su dependencia a otras que "domina", no obstante tener éstas su propia personería. La ley de sociedades comerciales (art. 31, 19.550) recoge esta situación, a tal punto que establece la prohibición, en este aspecto, de que una de ellas, con excepción de las que tienen como objeto exclusivo operaciones de orden financiero o de inversión, pueda tener participación en otra u otras "por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales". La mencionada norma declara nulas la constitución de sociedades y el aumento de capital mediante participaciones recíprocas, incluso por persona interpuesta (art. 32). Define a las "sociedades controladas", como

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aquellas "en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social". Se consideran sociedades vinculadas cuando una de ellas participa en más del 10% del capital de la otra (art. 33, ley 19.550). La LCT establece la solidaridad entre las empresas (con prescindencia de la personalidad jurídica que les ha sido otorgada -teoría de la "desestimación de la figura jurídica"-) cuando una de ellas tiene "la dirección, control o administración de otras o [estén] de tal modo relacionadas, que constituyan un conjunto económico", industrial, comercial o de cualquier otro orden "de carácter permanente" (la figura no comprende las que sólo son accidentales o para la realización de obras o trabajos determinados, como lo establecía el texto primitivo de la LCT). En el caso, para que proceda la solidaridad, se requiere que "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria", que hayan reducido la responsabilidad de la "empresa empleadora". No obstante la solidaridad, los trabajadores pueden solicitar que los "responsables indirectos" (en los casos de interposición o mediación -art. 29, LCT- o cesión de establecimientos o subcontratación -art. 30-) retengan las sumas que deben percibir sus empleadores (art. 136, LCT) y ejercer privilegio (limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo) sobre los bienes, edificios, obras o construcciones -en que intervinieron- del tercero que realiza el contrato con fines de lucro (art. 271, LCT, que principalmente tiene aplicación en las relaciones laborales que se dan en la industria de la construcción; ver § 201, a, 2, b). Además de la responsabilidad directa del contratista principal, del cedente o del que ha actuado a través de un tercero, la norma da derecho al trabajador a exigir de aquellos que retengan -de lo que deben abonar a los "intermediarios"- las sumas que ellos deben percibir y "les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos

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apreciables en dinero provenientes de la relación laboral" (art. 136, párr. I o , LCT). La norma parece superabundante, pues si quienes se valen de empleadores interpuestos o que median en la contratación de trabajo humano (art. 29, LCT) o ceden a otros el establecimiento, explotación, contraten o subcontraten trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica (art. 30), son responsables directos de las obligaciones contraídas por dichos "intermediarios", no tiene sentido que se les pida que retengan parte de lo que adeudarán a éstos (el pedido que se formule, en todo caso, es en beneficio de esos responsables solidarios, a fin de que retengan las sumas que se les pueden reclamar). A fin de facilitar la situación del llamado "empleador principal solidario", se lo autoriza a "retener de lo que deben percibir los contratistas o intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios" (art. 136, párr. 2o, LCT). A este fin se les impone la obligación de realizar los depósitos "a la orden de los correspondientes organismos dentro de los 15 días de retenidos". Para que pueda actuar de esa manera, no es necesario que los "responsables directos" adeuden importe alguno a los trabajadores. De acuerdo con lo que surge del citado texto legal (art. 136, LCT), "el empleador principal solidario" puede proceder por sí para hacer tales retenciones en resguardo de su propio patrimonio (pues de lo contrario tiene que abonar de su peculio el importe adeudado, sólo con respecto a las deudas con los organismos de seguridad social). No puede hacerlo, en cambio, con los debidos a los trabajadores, ya que para ello se exige la iniciativa de éstos. Ello no obsta para que, conforme con las normas del derecho común, solicite judicialmente las medidas del caso para evitar las consecuencias del incumplimiento de su acreedor frente a los empleados (embargos, etcétera).

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e) CONTRATO DE TRABAJO DE GRUPO O POR EQUIPO. Las distintas modalidades que pueden advertirse mediante la observación de la realidad, permiten apreciar algunas situaciones en que la prestación de trabajo no es realizada por una sola persona, sino por un grupo constituido a ese efecto, de ordinario, por iniciativa de una de ellas a sugerencia de la que recibe la labor. En el caso, la tarea que realiza cada integrante no es "aislada", sino casi siempre coordinada. Esta figura corresponde a la que prestan determinados conjuntos constituidos al efecto (cuadrillas, orquestas, etcétera). El conjunto pudo haberse formado a instancias de un organizador que no tiene solvencia técnica y material para actuar como empresario -elemento fundamental para que se tipifique esta figura- (por lo cual se desempeña como un empleado más) a fin de ofrecer el servicio del grupo a un empleador -para la realización de tareas propias de su actividad-, o por pedido de éste. En cualquiera de las situaciones, el papel del organizador o director es el de un representante del equipo. En el caso, se dan las siguientes relaciones: 7) de carácter laboral, entre la persona (física o jurídica) que recibe la prestación y cada uno de los miembros del conjunto que actúan representados por el organizador; 2) éste lo hace, frente al empleador, como mandatario de los demás integrantes de los que es un compañero de tareas al que se le ha encomendado la representación del grupo, y por derecho propio como empleado, y 3) ante el grupo actúa como mandatario del empleador para concertar los contratos de trabajo que vinculan a éste con los miembros del equipo (art. 101, Párr. Io, LCT). Salvo que exista pacto en contrario, o ello sea una exigencia debida a causa de la "índole de las prestaciones", el delegado o representante tiene la "facultad de designar las personas" que integran el grupo (art. 47, LCT). A consecuencia de ello se constituye como un haz de contratos de trabajo que vinculan individualmente a cada miembro del grupo con el empleador. A los derechos y obligaciones de la relación laboral se agregan las modalidades propias del ne-

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PARTE GENERAL

gocio concertado: prestación de la labor como integrante de un grupo que se ha comprometido a prestar un servicio, realizar actos o ejecutar obras a favor de otro. En cierta manera, las partes contraen una obligación por un tiempo determinado -el de la actuación del conjunto- y en condiciones especiales (realizar la tarea en grupo y recibirla como tal). Si el empleador dispone la incorporación al grupo de otros trabajadores, siempre que ello no constituya una alteración sustancial de las condiciones esenciales del contrato (p.ej., modificar el orden jerárquico, afectar la seguridad -incorporar a un extraño dentro de un equipo de equilibristas-, etc.) y no se hubiese pactado lo contrario, debe hacerse cargo de su retribución (art. 101, párr. 4o, LCT). No puede disponer que comparta la remuneración global (lo cual significaría modificación del contrato). El trabajador que se retira, lo que puede constituir un incumplimiento contractual si lo hace sin causa justificada antes del vencimiento del plazo explícito o implícitamente fijado, tiene derecho "a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado" (art. 101, párr. 3 o , LCT). En este caso, "el delegado o representante deberá sustituirlo por otro". Si ello "resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo", deberá proponer la candidatura del "nuevo integrante a la aceptación del empleador" (art. 101, párr. 2o). De esa manera se asegura el cumplimiento de las obligaciones a cargo del grupo, a fin de que, mediante la renuncia de uno "notable" de sus integrantes, no se desjerarquice la prestación comprometida. Más aún, la desvinculación de un miembro cuyas calidades se consideraron esenciales para la concertación del contrato, puede dar motivo a la resolución de éste (aquél asume la responsabilidad por los daños y perjuicios que su actitud provoca a la otra parte y a sus compañeros). La remuneración puede pactarse individualmente con cada miembro del conjunto o colectivamente. En este segundo ca-

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so, cada trabajador tiene "derecho a la participación" que le "corresponda según su contribución al resultado del trabajo" (art. 101, párr. 2o, LCT). Esta disposición es aplicación del llamado principio de suficiencia (ver § 172) y del de igualdad de trato (art. 81, LCT; ver § 119). f)

TRABAJOS PRESTADOS POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD.

A

fin de evitar figuras de fraude laboral muy usuales, especialmente en tareas relacionadas con la actividad de viajantes de comercio, en el caso de que se contrate con "una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica", para la "prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo" que deben realizar "sus integrantes, a favor de un tercero" y en "forma permanente y exclusiva", se considera que existe un contrato de trabajo por equipo (art. 102, LCT). En consecuencia, la ley admite un vínculo directo entre cada uno de los miembros de la sociedad, comunidad o grupo, con el tercero que ha contratado con éste.

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO

— Precisar el "ámbito propio" del derecho del trabajo; sus características y finalidad. — Concepto de principios del derecho (en general) y en especial, en el derecho del trabajo. — Razones que justifican la existencia de los principios del derecho del trabajo y su "papel". — Análisis de los principios del derecho del trabajo receptados en la LCT. Precisar su ámbito de aplicación y consecuencias. — Medios técnicos empleados por el derecho del trabajo para lograr el cumplimiento de su finalidad (describirlos y analizar hasta qué punto logran la protección del trabajador). — Concepto de fuente material y formal del derecho. — Principales fuentes formales en el derecho del trabajo. Indicar las que son propias de ese ámbito y las que adquieren en él mayor relevancia que en otras disciplinas jurídicas. — Principales problemas que plantea la aplicación e interpretación de la norma laboral (órganos, criterios propios). — Concepto de orden público laboral (su diferencia con el general). Consecuencias de su violación. — Precisar el sentido de la simulación ilícita y fraude laboral. Razones que "explican" la difusión de sus diversas figuras. Medidas adoptadas por la LCT para evitar las consecuencias de algunas formas de fraude laboral.

CAPÍTULO

IV

INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES § 75.

PROTAGONISTAS DE LAS RELACIONES DE TRABAJO. - La

realidad actual presenta algunos aspectos, fruto del desarrollo de la actividad laboral, que operan como hitos fundamentales en la relación jurídica. Además de los trabajadores y empleadores (ver § 31, 88 y 91), actúan en este ámbito las asociaciones profesionales que los representan, la empresa, que adquiere características muy especiales (distintas de las de épocas anteriores), y el Estado, cuya intervención resulta cada día más importante. § 76. EMPRESA. - En la mayor parte de los casos, la capacidad de trabajo es requerida por una persona física o jurídica para ser "incorporada" dentro de una organización que tiene como finalidad la producción de bienes y servicios que se ponen a disposición de la comunidad, local, nacional o internacional. Si bien esa integración que tiene su razón de ser en una demanda derivada (ver § 12), se produce a través de la concertación de un contrato expreso o tácito, en el que las partes convienen las modalidades de la relación, la realidad social que se genera como consecuencia, "supera" al contrato. El trabajador pasa a ocupar "una posición" dentro de una organización en la que desempeña un papel y mantiene relaciones, no sólo con la dirección, sino con el resto del personal, con los que integra una comunidad. En éste se asocian muchas personas que hacen su aporte (capacidad de trabajo, dirección, capital) con una finalidad específica: producir bienes y servicios.

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Por lo tanto, cabe diferenciar la comunidad en sí, que es una realidad social (aunque no una persona jurídica), y el ente propietario (persona individual o jurídica) de los bienes que constituyen la infraestructura empresaria. Cada trabajador que se integra dentro de la empresa mantiene una serie de relaciones con los demás miembros, las que tienen una especial incidencia en su vida (en sus diversos aspectos: moral, social, económico) y, por "reflejo", en la de los suyos. Desde la concepción de carácter autocrático que presidió la organización de las empresas, después del desarrollo producido a consecuencia de la revolución industrial, hasta hoy, se han operado cambios notables en las diversas concepciones de lo que debe ser una comunidad empresaria. Desde una óptica en la que las condiciones de trabajo eran impuestas unilateralmente por el dueño de los bienes de capital, de acuerdo con las condiciones del mercado (oferta y demanda), se ha ido operando una reducción de esas facultades para acercar la figura a la de una comunidad (aunque reconoce la propiedad privada sobre los bienes físicos). En especial, influyó en este cambio (que supone uno de mentalidad), entre otros, el desarrollo de la acción sindical que, en cierta manera, trató de reivindicar algunos derechos de los trabajadores; lo cierto es que se modificaron las reglas del trato. Las condiciones de trabajo, salario, así como aspectos importantes de las relaciones (reglamentos de trabajo, etc.), ya no las fija unilateralmente el empleador, sino que muchas veces son fruto de un acuerdo instrumentado a través de un convenio colectivo. La comunidad empresaria admite, por tanto, la función de los delegados de personal o sindicales (que actúan como punto de contacto en la relación trabajadores-dirección, dirección-sindicatos, sindicatos-trabajadores), la existencia de comisiones de empresas, de carácter mixto o sólo formadas por trabajadores, con la función de recibir información o tener a su cargo diversos aspectos de la actividad social (administración del "comedor de la fábrica", obra social, etcétera). Más aún, en algunos casos, la decisión en cuanto al ingreso y hasta la posibilidad de separar a los trabajadores de la or-

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ganización, que al comienzo fueran atributo exclusivo de la dirección, ahora, con frecuencia, debe ser compartida con el sindicato o con el comité de empresa. Las cláusulas de seguridad sindical de preferencia o preferencia familiar, así como la regulación de los despidos, suelen ser objeto de especiales negociaciones, ya de carácter formal o informal. La dirección de la empresa, en la práctica, en muchos casos, antes de adoptar medidas que puedan afectar al personal, consulta con la delegación de éste o con el sindicato. La participación del personal no se reduce a "recibir información", sino que en algunos casos tiene intervención en la dirección misma de la empresa a través de representantes de los trabajadores en el directorio, ya sea en forma minoritaria o en paridad (cogestión). En estos casos, se da el hecho de la participación del trabajo -y por ese solo título- en la toma de las decisiones. En el campo de las relaciones laborales, en los últimos años, se ha avanzado en un modo de participación a nivel funcional que tiende a concebir la labor del trabajador como la de un ser humano, con su dignidad, inteligencia, voluntad, capacidad de decisión, que debe actuar como un sujeto con responsabilidad psicológica y no como un mero "operador" inconsciente (objeto), que sólo recibe y cumple órdenes. Estas diversas situaciones han hecho variar la imagen de la antigua empresa, en algo que adquiere formas nuevas. El proceso se plantea tanto en la llamada empresa privada como en la pública, en la que, por otras razones, se facilita el derecho de representación de los trabajadores en el seno del directorio y que, en algunos casos, tiende a la autogestión (es decir, la dirección y conducción están a cargo exclusivo de los representantes de los trabajadores). Este proceso de cambio ha sido muy facilitado por otro que también se ha producido en el seno de la misma empresa: el desplazamiento del dueño de los bienes, por los funcionarios que constituyen lo que se ha dado en llamar la tecnoestructura. La complicación técnica del proceso productivo, la exigencia

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de mayores capitales, han hecho que, si no en todas, en gran parte de esas organizaciones haya desaparecido el llamado capitán de industria, dueño de los bienes y, al mismo tiempo, único titular de la dirección. En una primera etapa, tuvo que delegar ciertas funciones en personal capacitado, formado en las universidades (también trabajador en relación de dependencia, aunque alto empleado). En las comunidades más desarrolladas económicamente, la mayor parte de las grandes empresas "pertenecen en propiedad" a un número muy elevado y desperdigado -en el país o en el exterior- de personas sin conexiones entre sí, a las que por lo común no les interesa, ni preocupa, la dirección de la empresa (para la cual se necesita una competencia especial), sino sólo asegurar su inversión y obtener un cierto nivel de renta. Por tanto, el poder de dirección se desplazó del antiguo propietario de los bienes de producción hacia los funcionarios administrativos (a veces vinculados con sectores que poseen una minoría de las acciones) que tienen en sus manos la dirección de los negocios y la responsabilidad consecuente. Este acceso a la dirección se hace a través de diversos niveles ejecutivos que se escalan en el curso de la "carrera administrativa". Este sector se siente fuerte y unido entre sí, libre del control de numerosos accionistas sin poder concreto de asumir o influir en la dirección y que, por su número, su falta de vinculación, capacidad e interés en hacerlo, se conforma con que se les asegure una determinada rentabilidad de su capital. Esta tecnoestructura está formada por personal que ha escalado posiciones dentro de los diversos niveles de la empresa, algunos de ellos con una capacitación de carácter universitario. Esta transformación operada en la conducción de la empresa posibilita el logro de las aspiraciones de los trabajadores por tomar una más relevante participación en la dirección de los negocios (no sólo en los aspectos de carácter social, sino también en los técnicos y de comercialización). Ya no puede aducirse que la dirección corresponde exclusivamente al propietario de los bienes; los que la ejercen no lo son (en el mejor de los casos, actúan como meros representantes).

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Aunque ese esquema de cambio no se ha dado uniformemente en todos los países, cabe apreciar que es un hecho en las empresas más importantes, sobre todo en aquellas que fijan rumbos en las distintas áreas de la economía; por lo menos a nivel de una tendencia. La participación, tanto en las áreas sociales, como en las técnicas, así como en su forma última de autogestión, plantea problemas de no fácil solución en cuanto a si la representación del personal debe realizarse a través de la organización sindical de actividad o de los propios trabajadores de la empresa. Una y otra solución ofrecen ventajas e inconvenientes que deben ser compatibilizados entre sí. La de los representantes directos de los empleados favorece la relación de ellos con la empresa, ya que se hallan más integrados; desde el punto de vista general, tiene el inconveniente, según la óptica de los trabajadores, de que esa modalidad está "atada" a los propios intereses de la empresa, mientras que la que se ejerce a través del sindicato, tiene una visión más amplia de la comunidad global (los intereses de ésta y aquélla no siempre coinciden). El tema no sólo en el país, sino en otros en que se ha avanzado en materia de cogestión, ha suscitado diversas dificultades que han tenido que ir solucionándose paulatinamente (entre ellas, la participación promiscua de representantes del personal y del sindicato, o elección por aquéllos de trabajadores afiliados a éste). El problema se soluciona con respecto a las grandes organizaciones a las que corresponden sindicatos de empresas. En este terreno, se avizoran modificaciones importantes en cuanto a una mayor participación (que responde a una aspiración que constituye un "signo de los tiempos") de los trabajadores -ya a nivel de la organización sindical o de sus propios representantes- en las diversas estructuras de la empresa, organismos de interinformación, consejos de empresa mixtos, participación en el directorio, etcétera. El tema tiene especial importancia en lo referente a las que son de propiedad del Estado, cualquiera que sea la forma jurídica adoptada: empresa del Estado, de economía mixta, so-

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ciedad anónima estatal, etcétera. Se nota una cierta tendencia a lograr en ellas un régimen de autogestión por los propios trabajadores. Como no hay representación del capital privado, se facilita la idea de llegar a ese sistema de conducción. A partir de noviembre de 1985, con la ley 23.126, readquirieron vigencia todas las disposiciones convencionales o no que establecían regímenes de autogestión que habían sido abrogados por ley 21.476. En 1990 se inició una política de privatización de dichas empresas. En la consideración del tema, especialmente cuando se trata de las figuras de autogestión o de cogestión, cabe señalar el papel que corresponde a la empresa. Sea ésta de propiedad privada, persona física o jurídica, del Estado o de entes estatales, tiene como finalidad la prestación de bienes y servicios a la comunidad. Aunque el propósito de obtener lucro (que consiste, en la empresa privada, en la compensación por la labor emprendida, capital arriesgado, trabajo de dirección y servicio brindado) tiene que ser el incentivo que facilita la realización, debe tenerse muy en cuenta que eso es un medio, pero la finalidad es otra. Como ocurre con el ser humano, el deleite que produce el gusto puede ser el motivo que induzca a ingerir alimentos, pero ello es sólo un medio que facilita el cumplimiento de una función: alimentarse, que es a lo que tiende todo el operativo. En la participación de los trabajadores en la empresa, no siempre, pero sí con bastante frecuencia, se olvida el papel de ella dentro de la sociedad (se incurre en el mismo error de la concepción capitalista, que da preferencia exclusiva al interés del empresario y no al de la sociedad global). Asimismo, en la gestión compartida, y más en la autogestión empresaria, hay que considerar que la empresa tiene que cumplir una función social: producir bienes y servicios en calidad, cantidad y precio aceptables para la comunidad total. No es un coto exclusivo ni cerrado de los propietarios, de la tecnoestructura o de los propios trabajadores. Quienes en ella cumplen una tarea, son servidores de la comunidad; si bien la empresa debe brindarles

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un clima propicio que les permita no sólo adquirir ingresos, sino también desarrollar su vida, no se puede olvidar que ella tiene que estar al servicio de la comunidad global. La LCT define la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos" (art. 5o). Designa como empresario a quien la dirige, por sí o por intermedio de otras personas que se hallan en relación jerárquica con los trabajadores (dirigidos). Con el propósito de evitar equívocos, la norma dispone explícitamente que el referido carácter (de empresario) corresponde aun en los casos en que los empleados tienen asignados, por ley o convenio, funciones en la "gestión y dirección de la empresa". Por lo tanto, la participación de los empleados a nivel de información, asesoramiento o dirección (a través de la integración del órgano directivo, en minoría o en paridad con los representantes del capital -cogestión-), no modifica el referido carácter y la consecuente responsabilidad que entraña. Con frecuencia, la organización empresaria cuenta con unidades técnicas o de ejecución (sucursales, fábricas, departamentos, divisiones, etc.) para el logro de su objetivo, que bien puede consistir en más de una explotación, designadas "establecimientos" (art. 6o, LCT). § 77. ASOCIACIONES PROFESIONALES DE EMPLEADOS. - Analizaremos lo relacionado con este importante factor de la relación laboral. a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Dentro de las etapas del derecho del trabajo (ver § 23), la tercera corresponde a lo que puede designarse acción sindical. En el primer período -posterior a la revolución industrial-, el empleador imponía las condiciones de trabajo gracias a su mayor capacidad de negociación, en un clima presidido por el principio de la autonomía de la voluntad, pero en el que no había paridad en los cambios. Ante la situación de injusticia planteada, el Estado innovó en su "tradicio-

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nal" política liberal y promulgó las primeras normas laborales. Éstas disponían "mínimos" que restringían la capacidad de negociación de las partes, que sólo podían ejercerla mientras no disminuyeran los mencionados topes que aseguraban al trabajador un "piso" para sus derechos. Sin embargo, la acción del Estado, necesaria y útil, no dejaba de ser una acción extragrupal, que no requería la participación de los trabajadores en el proceso de fijación de las regulaciones que habrían de determinar el tipo y condiciones de las relaciones laborales. Para ello era necesaria la intervención de los trabajadores mismos a nivel de sus nucleamientos, para alcanzar una cierta equivalencia de fuerzas con los empleadores. De acuerdo con la concepción entonces prevalente, aquella unidad de acción constituía un delito. A fines del siglo xvm la Asamblea francesa, a través de la ley Le Chapellier que confirmó el criterio del edicto Turgot sancionado con anterioridad -hubo disposiciones similares en otros países-, prohibía todo intento de constituir asociaciones de esa índole. Se las consideraba elementos perniciosos que distorsionaban el clima de libertad, única vía para el pleno ejercicio de los derechos del hombre y del ciudadano. De acuerdo con ese criterio, no es de extrañar que a los primeros intentos de formar sindicatos de trabajadores se les aplicaran las leyes que reprimían los procedimientos de monopolio. A pesar de todo, surgieron algunas organizaciones de trabajadores con el fin de lograr la defensa de sus derechos, que se consideraron delictivas. Sólo a fines del último tercio del siglo xix, en algunos países, se toleró la existencia de asociaciones laborales (dejaron de constituir delito), las cuales debían regularse de acuerdo con las normas del derecho común. Aunque hubo un cambio en cuanto a la aceptación del fenómeno sindical, los empleadores no admitían que tuvieran que convenir las condiciones con las asociaciones. No es de extrañar que éstas desplegaran su acción dentro de un clima de "resistencia" al orden constituido (tal era el nombre de muchas

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asociaciones). A ello contribuyó el hecho de que muchos de los primeros dirigentes del movimiento sindical pertenecieran a corrientes anarquistas y socialistas, cuyas disputas entre sí a causa de la distinta estrategia utilizada y, quizá, de la finalidad del sindicato, provocaron la creación -por lo menos ésa fue la experiencia en la Argentina- de organizaciones de vida efímera que inmediatamente entraban en un proceso de división cariocinética. Las primeras leyes que acogen y regulan el hecho sindical (y, por lo tanto, lo admiten), se sancionaron a principios de este siglo, y marcan el inicio de la tercera etapa del proceso sindical en su relación con el derecho: el de su admisión. Sólo en la década del 30 se llega al período de la llamada "consolidación sindical": la asociación de trabajadores ya no es sólo tolerada, sino que se le reconocen sus funciones y hasta -según algunos- ciertos privilegios que le facilitan su actuación. Lo decisivo de esta cuarta etapa es la aceptación del hecho como normal y necesario para la convivencia. El sindicato se constituye así en el vocero y representante de los trabajadores. El desarrollo de esas cuatro etapas vividas por el movimiento sindical en muchos países, no ha sido "paralelo". Mientras que en algunos se halla hoy en la cuarta, en otros, no ha llegado a ser reconocido en la plenitud de sus derechos. Tampoco en los primeros, las sucesivas etapas se han alcanzado simultáneamente. Al respecto, se indican algunas fechas relacionadas con la sanción de ciertas leyes o su derogación, así como acontecimientos que jalonan, a modo de hitos, el comienzo de un período y el fin del anterior. En cuanto a la última, existe un cierto consenso en apreciar que el hecho se dio en los Estados Unidos de América en la primera mitad de la década del 30, cuando la falta de apoyo de los gobiernos estaduales por indicación de Roosevelt, permitió que las huelgas con ocupación de las fábricas de automotores obligaran a las empresas a aceptar la negociación de los priméis.

Vázquez Vialard, 1.

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ros convenios colectivos en gran escala. Con anterioridad, la ayuda de la fuerza pública para desalojar los establecimientos ocupados, ponía fin a la acción desplegada por los sindicatos para mejorar las condiciones de trabajo. En la segunda mitad de la década se produjo un fenómeno similar en Francia; durante el llamado gobierno popular, la ocupación de las fábricas obligó a los empleadores a admitir la intervención del sindicato como representante de la "categoría profesional". Así, como en los dos casos citados, la etapa de la consolidación se logró gracias al apoyo del poder político (que pudo consistir en no prestar la fuerza pública para desalojar los establecimientos ocupados), ello también habría de ocurrir en la Argentina al promediar la década de 1940. Aquí, la ayuda consistió no sólo en la sanción del decr. ley 23.852/45, que facilitaba el ejercicio del monopolio de la representación gremial en los distintos sectores de la actividad, sino también en un decidido apoyo para que se constituyeran organizaciones sindicales y se robustecieran las ya existentes, logrando aumentar su campo de acción ante el reconocimiento de su función social. Como se ha destacado, la intervención del Estado modificó las pautas según las cuales había evolucionado el sindicalismo argentino hasta entonces. Sus primeras organizaciones constituyeron verdaderos productos de importación. Inmigrantes europeos trajeron consigo su experiencia, a veces dolorosa, en la materia. No obstante las distintas condiciones sociales y económicas del país de origen y de adopción, trasplantaron su ideario y sus esquemas. Como consecuencia, muchas organizaciones sindicales (la mayor parte agrupaban a trabajadores de una industria muy incipiente, empleados de comercio, ferrocarriles) tradujeron en los hechos las preocupaciones vividas en los países de Europa, más que las reales del país. Las desavenencias de sus dirigentes, volcados hacia distintos ideales políticos, hizo que no lograran verdadera unidad de acción. El cambio consiguió no

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sólo robustecer las bases, sino en cierta manera adquirir también un sentido nacional y responder a la necesidad de preocuparse por la realidad concreta que vivían el país y los trabajadores. El desarrollo del sindicalismo se vio facilitado también por un crecimiento de las actividades industriales, en especial de mano de obra intensiva y en una fuerte migración del interior del país hacia las grandes ciudades, principalmente Buenos Aires. b) FINALIDAD DEL SINDICATO. Si bien los autores indican distintas "razones" que explican el fenómeno, la asociación profesional constituye una unión de fuerzas para lograr mejores condiciones de vida, a través de una nueva forma de "trato" a favor de quienes tenían -desde el punto de vista individualuna débil capacidad de negociación. El sindicato les ofrece la posibilidad de satisfacer sus deseos primordiales: 7) un lugar en la sociedad, lograr el respeto y consideración de los demás (prestigio); 2) cierto confort y seguridad para sí y los suyos; 3) independencia y control de sus asuntos, y 4) entender las fuerzas y factores que actúan en su mundo y, en especial, en el de su trabajo. Su incorporación, junto con sus compañeros, a una asociación profesional, da al trabajador la posibilidad de ser defendido, reduciendo su frustración y ansiedad. Además le permite llegar a ser representante de sus compañeros, logrando un ascenso en su promoción social y humana. La unión con sus iguales, en cierta manera, le posibilita al trabajador paliar algunos de los efectos que produjo el liberalismo en el orden social. Logra así evitar su marginación; de esa forma ocupa, si no individualmente, por lo menos dentro del grupo al que se incorpora, el lugar que como hombre le corresponde. El sindicato es, para él, un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar sólo lo económico, destaca también la calidad en la vida (respeto de los derechos humanos). El proceso no corresponde sólo a una reforma operada en las técnicas de producción, como lo explican algunas corrien-

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tes. También influyen en él otras causas, sobre todo de orden psicosociológico. Fue el resultado de la tendencia de los hombres a reaccionar para obtener un equilibrio de funciones como vía para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promoción del hombre, concebido no sólo como ser económico, sino también humano, con su total dimensión. Su ideal no es sólo poseer ("tener"), sino ser. Varios hechos influyen en los comienzos del desarrollo sindical, de manera que explican determinadas formas de estructuración que, sin duda, sería difícil apreciar desde la óptica del mundo actual. Se producen simultáneamente dos hechos fundamentales, ya mencionados: la modificación de la concepción prevaleciente de vida y un gran desarrollo del instrumental, especialmente en las actividades industriales, con el consiguiente incremento de éstas, así como el de las unidades de producción (empresa). Como consecuencia de la aplicación cada vez mayor de la máquina, se redujo notablemente la calificación que se requería del trabajador. Éste, descendiente de los antiguos artesanos, integrantes de pequeñas comunidades de trabajo en las que predominaba la habilidad manual, se vio desplazado por una nueva técnica que lo reemplazaba paulatinamente, a medida que se acentuaba el desarrollo industrial. Además, la afluencia a las ciudades de los antiguos pobladores del campo lo había reducido a una situación especial. Su desprotección en un nuevo régimen, que además lo igualaba a otros trabajadores no calificados, lo llevó a unirse en un movimiento de reacción frente a la destrucción de un antiguo orden social que había amparado, o por lo menos mantenido, a sus antepasados. A ello contribuyó también el cambio operado -en cuanto a las habilidades requeridas- en la nueva e incipiente empresa. La unión se estructura -según una ley sociológica- sobre el núcleo de quienes están en una misma situación y piensan de manera similar, a fin de realizar esfuerzos comunes para defender sus intereses. Esta organización de reacción, de defensa, comienza como un hecho. Al principio no preocupa la estruc-

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tura -instrumento- que el grupo adopta para alcanzar su objetivo: mejorar las condiciones de trabajo, salario, horario. Lo que interesa es lo funcional, no lo estructural y organizativo. Con frecuencia se considera al sindicalismo como una expresión económica o industrial, lo cual no responde a la realidad de los hechos. En el fenómeno intervienen otros factores de principal importancia, de orden social, psicológico, etcétera. La situación de inferioridad provocada por la debilidad del obrero para pactar las condiciones de trabajo lo lleva a unirse a sus iguales, con el propósito de lograr reformas de orden social que van más allá de los aspectos económicos (mejora de salarios y condiciones de trabajo), ya que alcanza a soluciones de fondo. Se explica así, frente a una estructuración de los sindicatos, a partir de la década de 1930, de carácter vertical o industrial, que los primeros se hayan desarrollado según el modelo horizontal, que une a quienes tienen una calificación similar: electricistas, carpinteros, etcétera. El hecho respondió a la realidad de la empresa y a la particular situación histórica: paso de una sociedad cerrada, pretécnica, polivalente, a una en que prevalece la división del trabajo, que disminuye el "requerimiento intelectual" del trabajador (al que reduce al papel de un aportante de "mano de obra"). De alguna manera, este sindicato horizontal que agrupó a los trabajadores que tienen una calificación profesional, los defendió (en la medida en que tendía a dominar el mercado) de los otros (sin habilidad especial), que el desarrollo industrial incitó a abandonar el campo para incorporarse a las fábricas. Dado el desarrollo del sindicalismo y su tendencia a transformar las condiciones sociales para lograr una convivencia más en armonía con la naturaleza del ser humano (sujeto y protagonista de la historia, no mero espectador), es evidente que no habría de restringir su acción sólo al campo de las condiciones económicas. No se trataba, únicamente, de modificar la ecuación de fuerzas desiguales de capital y trabajo, sino de crear las

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condiciones para lograr otra forma de equilibrio entre ellas. Su propósito no era meramente actuar a fin de solucionar problemas de coyuntura histórica, sino obtener cambios estructurales. Gran parte de los hechos sindicales no se dieron sólo contra el "enemigo" que se enfrentaba, sino también en el orden interno, entre las diversas corrientes: socialistas, anarquistas, etcétera. El hecho facilitó cierta división cariocinética de los diversos ensayos de nucleamiento. Con frecuencia, la ideología, como fuerza centrífuga, pudo más que el efecto centrípeto de la necesidad de unirse. La realidad sindical no se agota en la consideración del servicio que se ofrece al trabajador para la mejora de su situación. Presenta una faceta de primera importancia, en lo que respecta a la existencia y desarrollo del propio grupo, como organización social. En la actualidad, los sindicatos reclaman un lugar destacado en la vida de cada comunidad. No actúan a modo de simples asociaciones a las que el derecho vigente les reserva un determinado papel. Su existencia no responde a una creación o, quizás a una actitud permisiva del legislador; constituyen cuerpos sociales que actúan en un nivel intermedio entre los hombres (según el liberalismo, individuos) y el Estado, con una función propia. Sin duda, no hallan una cómoda localización en la clasificación dicotómica del derecho: público y privado. No se ajustan ni a uno ni a otro; participan, en cierta manera, de determinados rasgos característicos de ambos (libertad de creación, representatividad del grupo, más allá de sus asociados, etc.), por lo cual algunos autores los sitúan en un tercer género: derecho social, colectivo, privado. Estos cuerpos intermedios de la vida social pueden examinarse desde un doble punto de vista: su vida interna y su acción externa. En el primer sentido, constituyen órganos que reúnen a trabajadores para servirles de instrumentos de su promoción humana (no sólo a nivel de su carácter de empleados). En su funcionamiento, a fin de brindar servicios, tienen que asegurar la participación de cada uno de sus miembros, de manera tal que su actuación constituya una auténtica expresión de

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las decisiones adoptadas, de acuerdo con mecanismos que aseguren una real democracia interna. En el orden de su acción externa, los sindicatos representan, en la comunidad, el interés profesional de los trabajadores. Constituyen órganos de reivindicación. En la medida en que logran consolidar su estructura institucional, actúan como voceros del grupo y como su "coordinador". No se limitan, especialmente en los sistemas que, como el argentino, admiten la personería gremial, a representar simplemente la voluntad de sus afiliados, sino la de toda la categoría (dada por el ámbito de su actuación geográfica). Constituyen, en este aspecto, grupos que actúan en la comunidad en defensa de sus intereses. De acuerdo con la tendencia actual, que ha sido característica en la Argentina, no reducen su tarea a los aspectos relacionados directamente con el laboral: condiciones de trabajo; también pretenden expresar la voluntad y el deseo de los trabajadores en lo concerniente a los diversos aspectos del quehacer nacional: político, económico, cultural, etcétera. Constituyen, por tanto, algo más que simples grupos de presión relacionados con las "conquistas" o "reconquistas sociales" (vinculados a condiciones de trabajo, retribución, etcétera). Intentan representar en la vida de la comunidad, no sólo aspectos parciales de los intereses de los trabajadores, sino el total de éstos, del que aquéllas, en buena medida, dependen. Por lo tanto, al menos en los países en que el sindicato no se restringe a negociar exclusivamente las condiciones de trabajo, su papel es más amplio; su vocación de participación se ejerce en todos los ámbitos de la comunidad. Se plantean, en consecuencia, ciertas situaciones que no se conocieron en otras épocas. Con respecto a sus organismos de cúpula, pretende ejercer una representación que no se compagina adecuadamente con la clásica y exclusiva de los partidos políticos, y aun, intenta actuar como factor de poder. En su acción externa, las asociaciones profesionales de la Argentina han cumplido tareas que, tradicionalmente, no esta-

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ban inscriptas dentro del quehacer gremial. Ante una falla en la infraestructura social, han extendido su acción a tales campos. En 1970, la ley 18.610 le encomendó la administración de la obra social del sector al sindicato que había suscripto el convenio colectivo de trabajo de la respectiva actividad. La misma oficializó, en ciertos casos, una situación de hecho, ya que, a través de acuerdos de esa índole, ciertas asociaciones sindicales recibían aportes patronales a tal efecto. Respecto de las que no habían logrado ese reconocimiento, la norma les reconocía ese derecho. Por lo tanto, salvo en aquellos sectores en los que funcionaban entes creados por la ley para realizar dicha administración (personal ferroviario, de la carne, bancarios, del vidrio, etc.), en cuyos directorios había una participación sindical (a veces en forma exclusiva), en el resto, la administración del servicio estuvo a cargo del sindicato que había suscripto el convenio colectivo de trabajo. Esa situación se mantuvo hasta la fecha, no obstante que, a partir de la sanción de las leyes 22.105 (de asociaciones gremiales, diciembre de 1979) y 22.269 (de obras sociales, julio de 1980), se estableció una prohibición a los sindicatos de percibir prestaciones patronales pecuniarias con tal fin y de administrar las obras sociales (no obstante, el art. 69, ley 22.269, provisoriamente, estableció que continuarían haciéndolo hasta la creación de los nuevos entes de obras sociales). Como este hecho no ocurrió, la situación se mantuvo hasta fines de 1988 en que se sancionó un nuevo régimen de obras sociales (ley 23.660; ver § 473 y siguientes). Éste reconoce la existencia, entre otras, de entes sindicales de esa índole que gozan de personería jurídica y su conducción está a cargo de un consejo de administración designado por las autoridades de la respectiva asociación profesional del sector. La importante y singular acción desarrollada por los sindicatos, que no restringen su acción al mero campo de las condiciones de trabajo, puede llevar a excesos, como el de considerar que constituyen el único cauce de representación de la comunidad y no uno de ellos, no obstante su especial relevancia.

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c) DIFERENCIAS CON LAS OTRAS ASOCIACIONES. La finalidad perseguida (defensa de los derechos de los trabajadores y su promoción humana) las caracteriza como asociaciones permanentes (las de carácter transitorio son simples coaliciones), que constituyen un sistema ordenado de interacciones (no simples interacciones), no lucrativas (no son sociedades, según la terminología del Código Civil), en el que sus miembros actúan como "una misma parte", sin intereses opuestos o distintos, como ocurre en otras. Dado su carácter, el sindicato tiene que actuar como un grupo abierto, que no puede obstruir el ingreso de quienes reúnen los recaudos pertinentes: ser trabajadores del sector, edad, acatar el estatuto (ver § 77, g, y 266). d) ESTRUCTURA SINDICAL. Está constituida por la índole de las relaciones que se dan dentro del grupo y que le permiten (o impiden) alcanzar el objetivo propuesto. Como en toda organización, interesa indagar qué clase de interacciones se dan con referencia al hecho sindical: ¿cuáles son las condiciones, el origen y las causas de la afiliación?; el grado de consenso de los miembros respecto de la finalidad sindical; las relaciones entre los dirigentes y los asociados; el régimen de funcionamiento, mecanismo de expresión y toma de decisiones; la movilidad dentro del elenco directivo; prestación de servicios, relación entre las asociaciones de base y las de cúpula (segundo y tercer grado), no sólo formal, sino también real, etcétera. Todo ese conjunto de problemas tiene estrecha vinculación con la situación de la comunidad, desde el punto de vista cultural, político, económico, de mercado, grado de madurez del movimiento sindical, situaciones de coyuntura nacional e internacional, etcétera. Uno de los principales temas es el lugar de asiento del poder de decisión. Éste puede hallarse dentro de la organización o fuera de ella (especialmente, cuando está sujeta al poder político o económico). Cuando corresponde al propio grupo, es distinta la situación según que se lo ejerza en la cúspide de la pirámide (confederación), en los niveles medios (federación) o

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en los cuerpos de base (sindicato o unión; ver § 77, e), desde los cuales los problemas, no sólo los referentes a los aspectos económicos, sino los de la comunidad global, presentan "ángulos de observación diversos". Otro tema de capital importancia es el de la posibilidad de que los órganos de segundo y tercer grado posean o no la facultad de intervenir las asociaciones afiliadas. La cuestión referente a la movilidad de los dirigentes está vinculada con la de la llamada "burocratización sindical". Ésta, en cierta manera, es una consecuencia de la ampliación del campo de acción de la asociación, no sólo a causa del número de afiliados, sino también por las cada día más complejas tareas que cumple el sindicato. Esto exige un necesario crecimiento de la organización, lo cual implica el del aparato político-administrativo de la estructura jerárquica, indispensable para lograr el debido cumplimiento de los objetivos propuestos. Este fenómeno, que es mundial, facilita la "permanencia" de los dirigentes en sus cargos, exige su dedicación completa, pero provoca una cierta "mediatización" del poder (toma de decisiones). Es consecuencia de varios factores. Uno de ellos, el proceso de "arborización" que sufren las organizaciones al ampliar su campo de actuación; otro, de no menor trascendencia, es la falta de participación de los afiliados, lo cual conspira contra la democracia sindical. Muchos de los problemas que se atribuyen a las deficiencias de dichas asociaciones, como consecuencia de ataques a la libertad sindical (ver § 77, g), tienen su raíz en vicios de la estructura -que no sólo es estática, sino dinámica- del grupo. e) ORGANIZACIÓN SINDICAL. Por lo común, se la realiza de acuerdo con un esquema que admite tres niveles dentro de una pirámide. El primero está dado por la de primer grado (sindicato de base o unión), que afilia a los trabajadores. El segundo y tercero corresponden a agrupamientos de asociaciones. Los miembros de la federación (segundo grado) son las organiza-

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ciones de base, y éstas (cuando no están federadas) y aquéllas integran el órgano de cúpula (confederación). En la asociación de base, sus fundadores -trabajadores de la misma actividad o profesión- en el acto constitutivo, además de resolver las cuestiones propias de toda asociación (denominación, domicilio, objeto, obligaciones y derechos de los miembros, régimen de ingreso y retiro; los órganos -asamblea o congreso, consejo directivo- y sus facultades; régimen de elección de autoridades, patrimonial, disciplinario), tienen que definir el campo de la actividad que se intenta representar y la zona geográfica (ver § 261). Además, el estatuto debe disponer las autoridades y procedimientos para la adopción de medidas legítimas de acción directa (art. 16, inc. i, ley 23.551). El grupo intenta ejercer la representación de un sector de trabajadores; a tal efecto tiene que definirlo, para lo cual pueden adoptarse dos criterios de sindicación. La organización afilia a personas que ejercen una profesión, oficio o categoría, con prescindencia de la actividad en que cumplen sus tareas. Así, por ejemplo, podría darse un sindicato de electricistas que representara a todos los que practican ese oficio. En consecuencia, éstos podrían hacerlo en empresas de transporte (aéreo, marítimo, terrestre), producción de energía, industrias, comercio, asociaciones sin fines de lucro, etcétera. En el caso, se toma en cuenta la tarea realizada, no la persona para quien se la realiza. Los sindicatos que responden a este criterio de afiliación, se designan de profesión u horizontales. En cambio, el denominador utilizado en los sindicatos de actividad o verticales es el de la tarea realizada por la empresa en que se trabaja. Por lo tanto, en el ámbito de la metalurgia, la asociación representa a todos los empleados con prescindencia de ia tarea que cumplan. En consecuencia, puede afiliar desde las categorías profesionales de menor jerarquía funcional (peones) hasta los de mayor rango (gerentes), incluyendo a todos los intermedios (oficial, medio oficial, capataz, electricista, empleado administrativo, contador, vidrierista, vendedor, cajero, médico, etcétera). En el caso, lo que se considera para ad-

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mitir el ingreso a la organización, es que se presten servicios en una actividad determinada (lo que se hace en ella, no cuenta). Además, el marco de representación geográfica -tanto para uno como para otro criterio de afiliación- puede ser todo el país, una región, una provincia, ciudad o empresa. Así, puede darse el caso de: 1) un sindicato de viajantes (de carácter profesional), de la provincia de Santa Fe o de Buenos Aires (provincial); 2) uno metalúrgico (actividad), de Córdoba (provincial), y 3) de empresa (de actividad y de empresa) y de electricistas de una empresa (profesional y de empresa). El denominador común de los afiliados al sindicato, de acuerdo con el régimen positivo argentino, lo determinan los fundadores de la asociación (aunque por el procedimiento estatutario, la asamblea puede modificarlo -ya sea ampliándolo o reduciéndolo-). No quiere ello decir que la asociación tendrá la representación general de toda la categoría, ya que para ejercer ésta en los países que admiten la personería gremial frente a la simple inscripción, como ocurre en Argentina (ver § 261 a 263), el reconocimiento lo hace el Estado a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con posibilidad de que la decisión sea o no susceptible de revisión judicial (ver § 280, a). Por lo tanto, un sindicato, de acuerdo con sus estatutos, podría afiliar a todos los trabajadores de una profesión o actividad, pero sólo representar gremialmente a los de un sector o empresa. En cuanto a este último ámbito, actuaría como sindicato con personería gremial, mientras que en el resto de lo que se adjudicó, sólo lo haría como "inscripto" (ver § 261). Las asociaciones de base, que se designan sindicatos de primer grado, pueden federarse en asociaciones de segundo grado, que tienen el mismo criterio de representación (es decir, horizontal o vertical) respecto de todo el país o de una zona dentro de él. El tercer nivel de la pirámide sindical comprende a las confederaciones que nuclean a las federaciones y, de acuerdo

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con nuestra experiencia, también a organizaciones de primer grado con representación en todo el país (denominadas uniones). Si bien dichas organizaciones invisten, en ese nivel, una representación de todos los trabajadores del país con prescindencia del sector geográfico en el que realizan su labor y de la actividad profesional en que lo hacen (tal el caso de la Confederación General del Trabajo -CGT-), existen algunas que reducen su ámbito de actuación de un sector de actividad (docentes -CTERA-; obreros y empleados municipales -COEMA-; trabajadores del transporte), representado en el primero y segundo nivel por sindicatos y federaciones distintos. f) UNIDAD Y PLURALIDAD SINDICAL. Esta clasificación define los sistemas, según que por cada sector de actividad o profesión, en un ámbito geográfico determinado, pueden actuar uno o más sindicatos con igualdad de derechos (en el caso argentino, con personería gremial). Según el primero, sólo puede actuar -salvo casos de excepción- una asociación como representante. No hay inconveniente en que haya otras con simple inscripción. En cambio, en el sistema de pluralidad pueden existir dos o más organizaciones competitivas en el mismo sector geográfico de representación (ya de actividad o de profesión). En los países que admiten la personería gremial, el sistema dominante es el de unidad; un sindicato tiene el monopolio de la función sindical, aunque puede haber otros "simplemente inscriptos", que en la práctica no tienen facultades de ese carácter (en especial para la concertación de convenios colectivos). No obstante el régimen de unidad sindical, pueden darse casos en que en un mismo ámbito geográfico ejerzan la personería gremial dos sindicatos que coincidan (en todo o en parte) en su representación y, por lo tanto, se hallen en un régimen de competencia: personería compartida. Esa situación de excepción puede darse cuando una asociación es superada por otra más representativa y, por lo tanto, la desplaza, si la nueva, a quien se le reconoce la personería gremial, admite que aquélla

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continúe teniéndola (dicho régimen de personería compartida no es admitido por la ley 23.551, art. 28, párr. 4o). Con alguna frecuencia se citan como sinónimos los conceptos de libertad (ver § 77, g) y pluralidad sindical (por lo cual el de unidad no sería compatible con el primero). Sin embargo, la afirmación no es cierta. Puede darse un régimen de libertad en un sistema de unidad o pluralidad sindical; más aún, en la práctica, no siempre pluralidad es sinónimo de libertad. Ambos términos conceptualizan situaciones distintas; el primero, la posibilidad de que haya competencia; el segundo, que el sindicato pueda desplegar su acción sin que los empleadores, el Estado, los partidos políticos u otros terceros, interfieran en ella. En doctrina se han indicado las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema. Se afirma que la pluralidad permite al trabajador elegir el sindicato de su preferencia (con lo que se facilita el ejercicio de su libertad). El argumento tiende a considerar la asociación profesional como un partido político que se define en virtud de la ideología que sostiene. Parecería que ése no fuera el caso del sindicato, cuya finalidad es ejercer la representación de un sector de trabajadores; por lo tanto, no debe realizar una actividad "partidaria" que "haga sentir" a alguno como extraño a sus intereses. Si bien todo grupo sustenta su unidad en una concepción determinada del mundo y de la vida que se comparte -y ello ha sido importante en el desarrollo de la acción sindical-, no siempre, ni necesariamente, aquélla impide que quienes participen de matices distintos no puedan convivir. Sólo ocurre así cuando se llega a extremos que deben impedirse, lo cual es función del Estado como gestor del bien común. La asociación profesional no puede convertirse en un órgano tendencioso; el cumplimiento de su finalidad (la defensa de los intereses profesionales) le impide actuar como una facción política. Las distintas corrientes deben tener cabida en las discusiones previas a la toma de decisiones; éstas no pueden ser impuestas por una mayoría o una minoría selecta; deben ser el resultado de la participación de todos los miembros.

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Claro está que no siempre las estrategias adoptadas convencen a todos, lo cual no significa que sea admisible que quienes no están de acuerdo se separen y constituyan una organización paralela. El hecho, de ocurrir, además de provocar una escisión que dificulta el logro del objetivo sindical, no soluciona los problemas en su raíz, lo cual sólo se obtiene a través del diálogo. Por su parte, quienes se deciden como partidarios de la unidad, destacan, entre otras, la ventaja que se consigue en la concertación de los convenios (uno por actividad o profesión en un sector), en la determinación de los salarios que de esa manera pueden "homogeneizarse" entre las diversas categorías de trabajadores. Ese tipo de estructura, al no dispersar las fuerzas, le confiere al grupo un mayor poder de diálogo. g) LIBERTAD SINDICAL. La libertad que constituye el clima propio de la convivencia, permite a cada uno de sus miembros determinarse (incluso frente a los diversos condicionamientos de toda índole), sin coacción exterior, a cumplir su función (ya vinculada con el fin propio de su existencia o de carácter social, moral, etc.), relacionada con su propia naturaleza o con lo convenido con otros. El marco de acción que aquélla le concede, debe compatibilizarse con los demás miembros de la comunidad que integra. Por tanto, aunque esa libertad no constituye un fin (que sólo lo es la persona humana), sino un medio (fundamental, pero medio), representa un papel importante en las relaciones que se dan con motivo del hecho sindical. En doctrina, respecto de la materia que estudiamos, se destacan dos aspectos, según que se refiera a su ejercicio por parte de los trabajadores o de los grupos profesionales. 1) INDIVIDUAL. Esta especie de libertad sindical se define como el derecho de cada trabajador a resolver por sí su adhesión o no a un sindicato. A través de ella, se trata de respetar y asegurar que su decisión no esté constreñida por una fuerza ajena que lo obligue como si no fuera persona. Su ejercicio,

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no sólo comprende la ausencia de una fuerza física o una orden que manda imperiosamente, sino también la de determinados condicionamientos que de alguna manera sobrepasan el nivel de decisión del trabajador y, en los hechos, lo constriñen a afiliarse o desafiliarse a una asociación profesional. Se distinguen dos aspectos de esta libertad, según se refiera al derecho: a) a afiliarse, actuar en un sindicato o, en su caso, a constituirlo; positivo, y b) a no hacerlo o a renunciar a su adhesión, si ya se había afiliado; negativo. á) Aspecto positivo. Consiste en la facultad de todo trabajador para fundar, sin coacción extema o autorización previa, asociaciones profesionales o adherir a las que existan. En uno y otro caso, tiene que atenerse al cumplimiento de las respectivas normas reglamentarias. En cuanto a la constitución de un sindicato, debe adecuar su acción a los requisitos mínimos y razonables que establece la ley (ver § 260 y siguientes). Respecto del segundo, tiene que aceptar los estatutos y obligaciones que su adhesión al grupo exige. La ley tiene que asegurar, tanto en uno como en otro caso, la posibilidad de ejercer el derecho; sólo cabe su limitación cuando su ejercicio no sea razonable. Éste ha merecido su consagración, tanto en el orden internacional como en el interno. La decisión del trabajador respecto de su afiliación o de la constitución de asociaciones profesionales, puede ser interferida por la acción del empleador o del Estado. En cuanto a esa primera posible violación, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar en el caso de que la actitud constituya un delito de carácter penal, la ley establece un típico ilícito laboral: prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales (art. 53, incs. c y d, ley 23.551; ver § 279, a). La turbación del derecho a afiliarse, por parte de la propia asociación, puede dar motivo a poner en acción las normas especiales que aseguran el respeto de su ejercicio. El concepto de libertad sindical no se limita, en este aspecto, a la posibilidad de ingresar cuando se cumplen los recaudos establecidos

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en la medida en que son razonables: ser trabajador de la actividad, edad, etcétera. Asegura también la permanencia y el libre ejercicio del afiliado a participar en la toma de decisiones y al uso de las prestaciones, de manera que no haya discriminación en perjuicio de alguno de ellos. Aunque la asociación profesional responde a la iniciativa de los trabajadores que la han constituido, una vez en funcionamiento, y obtenida su inscripción como tal, tiene que actuar como entidad abierta que, a diferencia de las de su mismo tipo legisladas en el Código Civil, no puede negar la admisión de quienes desarrollan una actividad comprendida dentro de la categoría profesional que ella intenta representar. Se trata del caso típico del interés público que restringe las facultades (en el caso, de no aceptar admisiones, en otros, de disponer ciertas relaciones contractuales de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad) de un ente que, conforme a la ley positiva, despliega su actividad en el campo del derecho privado, pero que debe considerarse "entidad privada de interés público" (ver § 266). No es común que el Estado interfiera el ingreso a las asociaciones profesionales de trabajadores. En caso de producirse una anomalía de esa índole, tanto el interesado como la asociación podrán deducir las acciones pertinentes para asegurar el cumplimiento del derecho consagrado en la Constitución nacional (art. 14 bis) y en la ley 23.551 (art. Io). En lo que concierne al derecho a constituir sindicatos, si la turbación la provocan los empleadores, la acción ilícita da lugar a ejercer las mencionadas acciones con respecto a la violación del derecho a afiliarse. El Estado tiene que asegurar la posibilidad de que los trabajadores constituyan asociaciones profesionales, sin necesidad de cumplir otros requisitos que los que establece la ley. En este aspecto, tiene importancia si el derecho que se reconoce es el de formar un sindicato que goza de la plenitud de los derechos (en el sistema argentino, con personería gremial) o de algunos (con simple inscripción; ver § 261).

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En principio, el hecho de que la ley atribuya ciertas facultades sólo a una asociación por sector o unidad de negociación (entre otras, la de concretar convenios colectivos), no constituye violación a la libertad sindical. Sí podría serlo, si el ejercicio de las que son propias del quehacer gremial sólo se reconociera a las que gozan de esa personería. b) Aspecto negativo. Puede definirse como el derecho a no afiliarse a un sindicato (existan uno o varios), o si con anterioridad se lo hizo, a renunciar a él. Este flanco de la libertad sindical no ha merecido, en general, la misma consagración que su aspecto positivo. Los convenios 87 y 98 de la OIT no lo citan. Se alega al respecto que el trabajador tiene el deber moral de participar en la acción sindical. De la misma manera que aunque no esté afiliado aprovecha sus ventajas, en cuanto se refiere a la fijación de las condiciones de trabajo pactadas, se considera que "debe contribuir". Aunque no se le reconozca el mismo alcance que al derecho a la afiliación, no puede ser desconocido; no cabe obligar a una persona a pertenecer a una asociación a la que no desea incorporarse. La ley 23.551 (art. 4o, inc. b) lo admite en forma precisa, en cuanto se refiere al derecho a "afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse". El problema no consiste sólo en la obligación de aportar a una asociación, sino en la de estar sometido a sus normas y a su facultad disciplinaria. De acuerdo con lo que surge de la realidad -así lo aseveran investigaciones realizadas en algunos países-, es casi constante la aspiración de los trabajadores afiliados a un sindicato (que gozan del beneficio de su acción) a que el resto de sus compañeros también lo estén. Parece que el hecho constituye una resultante del sentido de solidaridad que opera dentro del grupo. De hecho, una parte de la doctrina admite -criterio que recogen algunas normas legales- que existe, por parte del trabajador no afiliado, la obligación de contribuir al sindicato con motivo de la concertación de un convenio colectivo que lo

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comprenda. A esa modalidad responde, en la práctica, la llamada "cláusula de solidaridad", respecto de la cual hay discrepancia sobre su naturaleza jurídica (ver § 271, b). Con frecuencia, dentro de la política de consolidación sindical que desplieguen las asociaciones profesionales en la concertación de los acuerdos con la patronal, se establecen en éstos cláusulas especiales que de alguna manera -a veces directamente- obligan a afiliarse para obtener o mantener un empleo. En otras, se fijan determinados condicionamientos que presionan al trabajador para que se afilie al sindicato. La razón de esas prácticas responde al hecho de que el grupo sindical necesita tonificarse mediante la adhesión de los trabajadores. Para ello utiliza las técnicas de persuasión y convencimiento, propias del caso, a fin de demostrar las ventajas que la afiliación brinda a los trabajadores. En situaciones extremas, sobre todo para combatir la apatía de éstos o para vencer la competencia que oponen sindicatos paralelos, se recurre a esos "mecanismos". La aplicación de éstos tiene mayor sentido cuando la legislación adopta un sistema de pluralidad, por lo cual el grupo que ha obtenido la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo con el empleador, trata de lograr que éste sólo admita a empleados que están afiliados o, por lo menos, que les dé preferencia. De esta manera logra robustecerse frente a las otras asociaciones competidoras. El sistema no tiene tanta importancia en los regímenes de unidad sindical o de pluralidad, pero con reconocimiento de personería gremial a uno de ellos, en los que, salvo los casos de representación compartida, no se da esa posibilidad de lucha intersindical. El "monopolio gremial" se obtiene de la administración laboral o de la justicia, previa acreditación del cumplimiento de determinados recaudos. Una vez logrado, el grupo tiene la representación exclusiva de la categoría profesional y la facultad de concertar el convenio colectivo. Por lo tanto, las mencionadas modalidades, con la finalidad de preservar o

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tonificar su situación, no tienen tanta efectividad (aunque no es infrecuente hallar cláusulas de esta índole, especialmente en convenios respecto de sectores en los que los trabajadores están "diseminados", por lo que resulta difícil la tarea de afiliarlos). Las más frecuentes cláusulas de seguridad son las llamadas de "taller cerrado" o "exclusión de ingreso" (closed shop); "taller sindicado" (unión shop), "agencia de contratación" (hiring hall), "de preferencia" (preferential shop); "mantenimiento de la afiliación" (maintenance of membership), etcétera. Según la primera (taller cerrado), el empleador se compromete a contratar sólo a empleados afiliados: en la de "taller sindicado", puede hacerlo con cualquiera, pero con la condición, para mantenerle el empleo, de que se afilie en determinado plazo (treinta o sesenta días). Según la cláusula de "agencia de contratación", la empresa delega al sindicato la propuesta de los candidatos para su admisión como empleados. En la de "preferencia", los afiliados gozan de ese privilegio en lo concerniente a su ingreso o ascenso (lo admite el art. 9 o , ley 14.250, t.o. 1988). Según la de "mantenimiento de la afiliación", los trabajadores contratados tienen que comprometerse a mantener su afiliación al sindicato, bajo apercibimiento de ser despedidos. Las que más relación directa tienen con una supuesta violación de la libertad sindical, son las primeras. En cuanto a la de "taller cerrado", el empleador, mediante un convenio con el sindicato, se compromete a no contratar trabajadores que no estén afiliados. Parecería, prima facie, que no se diera violación de derecho alguno del candidato a emplearse. El empresario, en ejercicio de una facultad propia, puede contratar a quien considere más apto o le plazca. En principio, no existiría lesión alguna en perjuicio de los trabajadores postulantes no aceptados, ya que éstos no tienen un derecho subjetivo a que ese empleador los contrate. Cabe entender que la situación no viola el principio de la no discriminación. Dicha cláusula de exclusión de ingreso, que sólo obliga al empresario -que por esa vía restringe su capacidad de decisión-, no coloca a los trabajadores no contratados en una sitúa-

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ción distinta de la que tenían antes (nunca gozaron de un derecho subjetivo que haya quedado desplazado por el convenio). Por lo tanto, en principio, no se viola la libertad sindical, a pesar de que, desde el punto de vista de la prudencia, quizá no sea oportuna su difusión. De cualquier manera, cabe distinguir entre la lesión de un derecho y la conveniencia práctica de adoptar la cláusula. En lo que atañe a las llamadas cláusulas de "taller sindicado" o "exclusión por separación", es evidente que, en la medida en que el trabajador goza de un derecho a mantener una relación de trabajo, la actitud del empleador fundada en el compromiso que ha asumido, es discriminatoria y atenta contra la libertad sindical de la otra parte. Además, puede ella constituir una práctica desleal (art. 53, incs. c y d, ley 23.551). Para esto habría que acreditar que la resolución contractual se ha debido al hecho de no afiliarse o desafiliarse al sindicato. En la práctica, en los casos en que el trabajador no goza de estabilidad absoluta, el empleador, al resolver la relación laboral sin causa (por lo que debe pagar las indemnizaciones que establece la ley), no invoca la motivación real de su decisión. Así, pues, el trabajador deberá aportar la prueba del hecho, que en la mayor parte de los casos le será difícil de acreditar. Dado que la cláusula es ilícita, el sindicato no podría exigir su cumplimiento por vía judicial cuando el empleador no despida al personal que no se haya afiliado o al que se ha desafiliado. 2) COLECTIVA. Ésta es la que tiene el grupo que ha dispuesto crear una asociación profesional. Para ello no necesita recabar permiso de ninguna especie; basta que se sujete a las normas legales pertinentes, que deben ser razonables. Existe al respecto un derecho de constituirse como tal, darse sus propias normas de convivencia (estatuto), administrarse y actuar sin injerencia del Estado, ni de los empleadores. Esta facultad habilita al grupo fundador, no sólo a constituir una asociación profesional sin necesidad de lograr una au-

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torización previa y sin que en el hecho, directa o indirectamente, puedan inmiscuirse los empleadores, sino también a fijar las bases de su organización institucional. De acuerdo con ello, dentro de un régimen como el que adopta la ley argentina, los fundadores del sindicato y, en el futuro, los asociados por intermedio de los órganos respectivos, fijan el ámbito de representación sindical -de actividad y zona geográfica- que el grupo desea ejercer. En cambio, en otros sistemas, el ámbito de la categoría profesional que puede representar un sindicato está definido por la ley o la decisión administrativa. La autonomía de los miembros de la asociación se limita a encuadrarse dentro de las bases fijadas por el poder público. La acción sindical tiene que ejercerse dentro de los límites que fije la ley, sin interferencias ni de parte del Estado, ni de los empleadores. Con respecto a la acción de estos últimos, puede distinguirse una protección: a) indirecta, que sanciona la violación del derecho de los trabajadores a afiliarse, y b) directa, en cuanto se prohibe que aquéllos intervengan o interfieran "en la constitución, funcionamiento o administración", o promuevan o auspicien "la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical" (art. 53, inc. d, ley 23.551). De la misma manera que se reconoce un derecho sindical a afiliarse (aspecto positivo) o a no hacerlo (aspecto negativo), también la asociación profesional goza de él en relación a las de grado superior. h) AUTARQUÍA SINDICAL. Constituye el aspecto colectivo de la libertad sindical. La expresión que se emplea en el derecho del trabajo, difiere de la que prevalece entre los administrativistas. Aquélla se refiere a la capacidad del grupo para constituirse, darse sus propias normas (dentro de las directivas contenidas por la ley), administrarse por sí, sin admitir interferencias por parte de los empleadores o el Estado. En cuanto a la intervención de los primeros, que ha dado motivo a la formación de los llamados "sindicatos amarillos",

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la ley prohibe intervenir directa o indirectamente bajo forma de subsidio, promover, favorecer o entorpecer la afiliación de los trabajadores en ellos, dificultar negociaciones colectivas, etc. (art. 53, incs. a, b, c y d, ley 23.551). Actitudes de esa índole se consideran violatorias de la ética de las relaciones profesionales y se sancionan como tales (ver § 279). Respecto de los aportes financieros, los sindicatos no pueden recibir subsidios ni ayuda económica de empleadores o grupos de empleadores, salvo que así se haya establecido legal o convencionalmente (art. 9o, párr. 2o, ley 23.551). Esa libertad de acción también se ejerce frente a otros terceros, organismos políticos nacionales o extranjeros, que tampoco pueden prestar ayuda económica (art. 9o, ley 23.551). En lo referente al Estado, se asegura la libertad de acción de la asociación gremial al establecerse el derecho del grupo profesional a constituirse (si bien adoptando alguno de los criterios de sindicación que establece la norma: actividad, oficio, profesión o categoría -arts. Io y 4o, inc. a, ley 23.551-) y en cuanto acredita los recaudos que prescribe la ley, a que se lo inscriba en el registro especial y se le reconozca el derecho de ejercer la personería gremial o jurídica y que la autoridad de aplicación no pueda intervenir en su administración y dirección (arts. 6o, 21, 25, 32, 57 y concs., ley 23.551). En ninguno de los dos casos se trata de "otorgamiento", sino del reconocimiento de un derecho. La asociación profesional adquiere su razón de ser del propio hecho asociativo. La comunidad reconoce "el hecho" y, en su caso, los derechos que la ley consagra a quienes cumplen las exigencias establecidas para acreditar el carácter de "más representativa" o funcionar como simple asociación. La norma determina varios requisitos a los cuales las asociaciones profesionales tienen que ajustarse: poseer carácter permanente; no hacer discriminaciones entre sus afiliados en razón de "ideologías políticas, sociales, credos, nacionalidad, raza o sexo"; admitir la afiliación de todos los trabajadores de

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la actividad, oficio, profesión o categoría a que se refieren, y asegurar la igualdad de los derechos y obligaciones de todos sus miembros (arts. Io y 7o). Aunque esto no es usual en la realidad sindical argentina, puede fijarse un aporte de ingreso, con tal de que su monto sea razonable. En la relación asociación profesional-Estado cabe distinguir, en la experiencia de los diversos países, una doble concepción: 7) liberal, en la que el sindicato es reconocido como una asociación con un ámbito de autonomía, y en algunos casos, además de las facultades comunes que otorga el Código Civil, otras propias de su función sindical, y 2) autoritaria, en la que aquél se integra dentro del Estado, como ocurría en los países socialistas. i) FUNCIONES SINDICALES. En esta materia se deben distinguir las que se ejercen en el orden interno y en el externo. Respecto del primero, le corresponden las facultades propias de todo ente asociativo: administrarse conforme a las normas y procedimientos que establece su estatuto. Ello significa que, a través de sus órganos (asamblea, congreso, consejo directivo), tiene que encauzar su funcionamiento al logro de los objetivos. Entre esas tareas se incluyen no sólo la de administrar su patrimonio, recaudar los ingresos que le corresponden, sino también la de ejercer las funciones propias del régimen disciplinario para mantener la unidad del grupo, lo cual supone la aplicación de sanciones (suspensión y expulsión del afiliado); electoral, para proceder a la renovación de sus autoridades; admitir el ingreso de nuevos afiliados. Todas esas atribuciones de la asociación están sometidas -al igual que las de los demás entes jurídicos, pero con más rigor, dado el carácter abierto de las asociaciones- a revisión judicial, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos de los asociados y de los trabajadores que desean ingresar al sindicato (para asegurarles el ejercicio de sus derechos -democracia sindical-). Ello vale tanto respecto de las asociaciones de base que afectan a trabajadores, como a las de grado (federaciones) que nuclean a aquéllas.

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En la práctica, gracias a la ampliación del papel que han logrado los sindicatos en la Argentina, éstos brindan una serie de servicios a sus afiliados, y a los trabajadores en general, a través de la obra social, en materia de atención médica, sanitaria, turismo, proveedurías, educación general y sindical, etcétera. En cuanto a las funciones externas que se ejercen en representación del grupo ante "terceros" (empleadores, Estado), se considera principal la defensa de los intereses profesionales. Esa defensa se efectiviza en el seno de la empresa, a través del delegado de personal u otro funcionario sindical, en el apoyo que se brinda a los trabajadores con el propósito de que sus derechos sean respetados. El tema adquiere especial relevancia en el llamado procedimiento de queja. Ante las sanciones que imponga el empleador, el trabajador -a veces el convenio colectivo establece el procedimiento- tiene derecho a reclamar la revisión de ellas, tarea en la cual suele ser asesorado por el sindicato; en algunos convenios se admite el derecho de éste a impugnar la medida y solicitar que se la revise en un nivel superior al que la dispuso. En este mismo ámbito, una de las principales funciones es la concertación del convenio colectivo, a través del cual se establecen las condiciones de trabajo (ver § 303). Puede ésta llegar, en caso de no haber arreglo satisfactorio, así como respecto de cualquier otra materia, a recurrir a medidas de autotutela a través de la acción directa (huelga, etc.), y que deben ser adoptadas después de haber agotado la vía obligatoria de la conciliación (ver § 290, b, 2). § 78. ORGANISMOS PROFESIONALES DE EMPLEADORES. - Éstos, en la mayor parte de los países, tienen una larga tradición. Representan los intereses de sus asociados, no sólo en el aspecto laboral, sino en los referentes a las múltiples facetas de la actividad económica: estudio del mercado, solución de problemas de coyuntura, asesoramiento técnico, defensa del productor, su representación ante el Estado, etcétera.

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PARTE GENERAL

Ante el desarrollo de la actividad de las asociaciones profesionales de trabajadores, agregaron a su tarea la que se refiere a la negociación laboral. En la Argentina no existe una ley específica para esta clase de asociaciones, que se rigen por las normas del derecho civil. En 1954 se sancionó la ley 14.295, que regulaba la sindicación de los empresarios y profesionales en asociaciones de primero, segundo y tercer grado, como ocurría con el sector de los trabajadores. La norma fue abrogada en 1955. En la actualidad no existe ninguna norma específica de fondo (por decr. 2562/79 se ha creado un Registro de Asociaciones Gremiales de Empleadores). Funcionan muchas organizaciones de base y cúpula en los distintos grandes sectores de la actividad económica: agrícola-ganaderos, comerciales, industriales, de servicios. Por lo común, se organizan de acuerdo con las distintas ramas de los citados ámbitos profesionales. Hay algunas federaciones con una larga trayectoria histórica que, si bien comprenden empresas de gran importancia, no alcanzan a representar la totalidad del sector. Para la concertación de los convenios colectivos, dichas centrales, de nivel confederativo, federativo o de base, no tienen representación legal; sólo pueden actuar en nombre de sus afiliados. A tal efecto, la ley 14.250 autoriza al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a integrar la "comisión paritaria de discusión" con los empleadores más representativos que respondan a la convocatoria que se les haga. En caso de no concurrir ninguno, la administración laboral está autorizada para investir de oficio con esa representación a los que considere que reúnen los requisitos (ocupar mayor número de trabajadores de la actividad y que revistan mayor importancia económica; arts. 2 o y 9o, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 306). § 79. ESTADO. - En las relaciones laborales actuales, además de las instituciones formadas por cada una de las partes que intervienen directamente (trabajadores y empresas), actúa

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también el Estado en su faz administrativa, como moderador en los conflictos y, en caso de necesidad, como arbitro; además, controla el cumplimiento de las normas mínimas fijadas en la legislación de trabajo o en los convenios colectivos. El Estado, que en el orden federal actúa a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (su organismo especializado), y éste por sus agencias (en cuanto a la actual situación en la Argentina, ver § 345), así como en el suyo lo hacen las provincias, cumple determinadas e importantes funciones. En primer lugar, ejerce la policía del cumplimiento de las normas laborales a través de la inspección laboral (ver § 348, a, 1). Su tarea en la materia no es sólo la de controlar y, llegado el caso, sancionar las infracciones, sino también de carácter educativo: trata de inducir por persuasión a la observancia de las normas. Además, tiene a su cargo verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre higiene y seguridad, habilitar los correspondientes instrumentos de control y la admisión de la existencia de situaciones de excepción (ver § 348, a, 3 y 4). En el orden de las relaciones colectivas, realiza las acciones pertinentes relativas a la gestión de las negociaciones, materia en la cual la ley le encomienda, a petición del sindicato, la función de convocar a las partes para la concertación del acuerdo. El papel que tiene que representar no se reduce a "acercar" a los protagonistas, sino a verificar también la legalidad del negocio (que no se violen los mínimos legales) y su oportunidad (procedencia de lo pactado desde el punto de vista de la conveniencia del bien común). Hasta ahora esta última, en la Argentina, no ha sido realizada en la mayor parte de los casos, ya que se ha limitado a homologar el convenio, sin ejercer ese examen de la oportunidad de lo pactado. En este aspecto, de un individualismo de personas (negociación entre particulares, en el caso, empleador y sus empleados), se ha pasado a uno de grupos (empresa y sindicatos), sin que el Estado ejerciera la función que le compete como gestor del bien común, en especial junto con las "otras partes" en la formulación de las "grandes pautas".

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PARTE GENERAL

Al producirse en la Argentina la apertura de la economía, se produjo una modificación en el rol que desempeña el Estado en materia de negociación colectiva (ver § 23). Últimamente se ha destacado una cierta tendencia del Poder Ejecutivo para determinar pautas que reflejen, a los fines de su homologación, si el convenio colectivo propuesto afecta el interés público (ver art. 3 o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 1334/91). Con anterioridad, también se habían fijado parámetros de esa índole, en especial respecto de convenios referidos a empresas del Estado. En épocas de excepción (en Argentina, años 1955, 1958, 1967, 1970, 1973, 1976), ante la suspensión de la política de convenios colectivos, el Estado asumió la responsabilidad de determinar la cuantía de los ingresos y condiciones de trabajo, de acuerdo con la "estructura" observada en las épocas anteriores a través de la negociación entre las partes (en algunos casos, se trataron de corregir algunas distorsiones). En materia de conflictos colectivos (en el orden federal), a través de sus agencias especializadas (Dirección Nacional de Relaciones Laborales), ejerce una función de fundamental importancia como conciliador, mediador o arbitro. Cuando los conflictos se producen con incidencia en lo laboral (tengan su origen en problemas vinculados al sector o sean ajenos a él), debe intervenir a petición de parte o de oficio (ver § 348, b, 3). En una primera etapa, actúa como mediador-conciliador, a fin de acercar a las partes para que lleguen a la solución pacífica del conflicto. Cuando las consecuencias de éste tienen grave incidencia sobre todo el conjunto social (que aquéllas integran), el Estado, que ejerce la gerencia del bien común, no debe escatimar esfuerzos para lograr el mantenimiento de la paz y el diálogo laboral. De no lograr éxito en su función de conciliador o mediador, debe ofrecer su actuación como arbitro voluntario; si la solución pacífica no se logra y se lesionan intereses de orden nacional o institucional, puede incluso disponerla obligatoriamente (ver § 348, b, 3). El Estado ejerce la función de control de la actividad de las asociaciones profesionales, tanto de empleados, como de em-

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pleadores. Como en la legislación positiva argentina no hay una ley específica para las segundas, dicha función se ejerce a través de las vías comunes (en el orden nacional, Inspección General de Personas Jurídicas), sin perjuicio de las que tenga asignadas y que correspondan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la materia (ver § 306; por decr. 2562/79 se dispuso la obligación de que se las inscriba en un registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). En cuanto a las de trabajadores, la tarea compete a ese Ministerio (ver § 280, a). Como ocurre en las otras ramas jurídicas, los conflictos individuales de derecho tienen que ser sometidos al juez competente que integra el Poder Judicial. De acuerdo con la organización institucional argentina, el magistrado judicial sólo interviene en diferendos en los que está en discusión la aplicación o interpretación de una norma jurídica (directamente o a través de los hechos que dan nacimiento a los derechos). En las llamadas cuestiones de intereses (en las que se discute la creación de una nueva norma; ver § 285, b), el organismo estatal que tiene por finalidad buscar la solución es el administrativo. No obstante ese criterio de atribución de competencia, existen normas según las cuales la Administración del Trabajo tiene facultades para mediar en conflictos individuales de derecho. Entre otros, la provincia de Buenos Aires le encomienda a la Subsecretaría del Trabajo (ley 10.149, arts. 3 o , inc. a, 10 a 15 y 17) a ejercer funciones de conciliación y de arbitraje cuando las partes voluntariamente lo acepten. Cuando se trata de conflictos vinculados con suspensiones por razones disciplinarias, el arbitraje es de carácter obligatorio. La decisión que recayere en sede administrativa está sujeta a un recurso de revisión judicial (apelación). En algunos casos funcionan organismos que, si bien cumplen funciones judiciales o administrativas, por su composición, mediante la intervención de representantes de las asociaciones profesionales de empleados y empleadores, son de carácter paritario (p.ej., en el orden administrativo: la Comisión Nacional de Trabajo Agrario -ver § 249-; las comisiones de salarios del

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PARTE GENERAL

trabajo a domicilio -ver § 252-; el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil -ver § 183-). § 80.

ORGANISMOS INTERNACIONALES.

- Por varias razones

- a veces de carácter solidario: mejorar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores; en otras: evitar la competencia de una "mano de obra" muy barata, porque se abonan salarios misérrimos y se mantienen condiciones laborales infrahumanas-, desde la segunda mitad del siglo pasado interesó a los gobiernos de distintos países el tema del trabajo en el orden internacional. Al firmarse el Tratado de Paz de Versailles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, se establecieron las bases para la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a lo largo de más de 75 años se ha caracterizado por su proficua labor en la adopción de técnicas y procedimientos para mejorar la situación de los trabajadores. Su acción no se ha reducido al campo del derecho del trabajo y seguridad social, sino que se ha extendido también a perfeccionar las técnicas referidas a una mayor productividad y a una más activa participación. A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, después de la declaración de Filadelfia (año 1944), la labor de ese organismo se extendió al estudio de los distintos problemas relacionados con el trabajo y de los cuales depende en gran parte la posibilidad de mejora de los trabajadores: aspectos sociales y económicos. Los miembros de la OIT son los Estados (en la actualidad pasan de 150 y pertenecen a los cinco continentes). La obligación que cada uno contrae es la de respetar y cumplir las obligaciones que impone la Constitución de la OIT: informar, someter a los órganos legislativos los convenios y recomendaciones aprobados por la Conferencia, abonar la cuota anual, etcétera. No se requiere que la legislación interna de cada país concuerde con la de los principios generales de la OIT, aunque se aspira a que con el tiempo se logre la uniformidad.

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Sus órganos son: a) la Conferencia Internacional del Trabajo; b) el Consejo de Administración, y c) la Oficina Internacional del Trabajo. La primera es permanente. Se reúne regularmente todos los años en su sede en Ginebra. Fija la política de la OIT y adopta las convenciones, recomendaciones y resoluciones que constituyen la fuente del derecho común internacional del trabajo. En una publicación especial (el Código Internacional del Trabajo) se han recopilado y sistematizado todos los acuerdos que, por cierto, no constituyen un cuerpo estático de doctrina, sino que están sometidos a actualización constante. A raíz de los cambios que se producen en el ámbito socio-económico, en esta materia se destaca una tendencia, según la cual se estima oportuno asignarle especial importancia a la actualización de los convenios existentes y no tanto poner empeño en la concertación de otros nuevos que no respondan a los aspectos fundamentales de la actual problemática. Sus decisiones, en especial los convenios, tienden a unificar las normas mínimas generales de los distintos países y a perfeccionarlas. Cabe tener en cuenta que no todos los miembros de la OIT se hallan en un mismo nivel de desarrollo, lo cual obliga a cierta flexibilidad. Tales convenios, discutidos por la representación de los Estados (cuatro miembros, de los cuales dos designados por el gobierno y dos a propuesta de las organizaciones de empleados y empleadores más representativas, que actúan con independencia de aquéllos), tienen que ser aprobados por mayoría de dos tercios de los delegados presentes. Los Estados miembros están obligados en un plazo de un año (que puede extenderse por seis meses más), a someterlos a las autoridades internas competentes (en la Argentina, al Congreso nacional), con el propósito de que les dé forma de ley o adopte otras medidas; no están obligados a aprobarlas. Ratificada la convención por un Estado, y si lo ha sido por otros (en el número que indica la convención), ésta entra en vigor en el país (que frente a la OIT se obliga a adoptar las medidas para que aquélla se haga efectiva a través de los procedimientos internos).

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PARTE GENERAL

La Corte Suprema de Justicia de la Nación durante un largo período consideró que, para que una convención de la OIT se incorpore al orden interno, no basta su ratificación, sino que se requiere una norma especial que así lo disponga. Ese criterio se ha modificado. Respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), sostuvo que la ratificación significa la incorporación al derecho interno de las cláusulas operativas. Las de carácter programático requieren la sanción de una ley especial {Fallos, 306:1904). Esa doctrina judicial es aplicable al caso de los convenios de la OIT. De acuerdo con lo que dispone el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, tales convenios tienen jerarquía superior a las leyes. Las recomendaciones constituyen una invitación al Estado miembro para que adopte normas similares. No son materia de ratificación, aunque sí debe informarse sobre las medidas que al respecto se adopten. La OIT fija directivas generales o principios de política social y económica. Son sugerencias que no obligan, pero sí tienen importancia de carácter político. Todos los miembros que deben someter las convenciones y recomendaciones a las autoridades internas para su ratificación, tienen que informar sobre el resultado que obtuvieron las propuestas y, en el caso de ratificarlas, respecto de las medidas dispuestas para ponerlas en ejecución (tal informe debe realizarse cada dos años y no comprende las resoluciones). En caso de no haber sido ratificadas las convenciones y recomendaciones, también se tiene que presentar un informe, con la frecuencia que indique el Consejo de Administración, sobre el estado de la legislación, y si ella se adecúa o no a ellas. Para el caso de que un miembro no cumpla con su obligación de someter los instrumentos a ratificación, cualquier otro puede plantear el hecho ante el Consejo de Administración, y éste, acreditada la veracidad, hacerla pública. En cambio, cuando ese trámite se ha cumplido, pero no se han tomado las medidas para ponerlas en práctica, cualquier asociación de tra-

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bajadores o empleadores puede formular la reclamación. Previa nota al gobierno e invitación para que se expida, se da a publicidad el pedido y su contestación o falta de ella. Hay un procedimiento de queja según el cual, planteada la cuestión por un Estado miembro delegado a la Conferencia o por el Consejo de Administración, se designa una comisión investigadora que informa sobre el tema, y recomienda las medidas que considera pertinentes para la solución del caso y el plazo en el que se las puede adoptar. De éste se da vista al Consejo de Administración y al Estado denunciado, que si no está de acuerdo con el informe, puede plantear el conflicto ante la Corte Internacional de Justicia, que resuelve la cuestión en definitiva. En materia de libertad sindical, existe un procedimiento especial determinado en 1950. Cualquier Estado u organización de trabajadores o empleadores puede presentar quejas al Consejo de Administración, incluso respecto de Estados no miembros y aunque no se trate del incumplimiento de una convención. Si el Consejo así lo considera, el tema pasa a una "comisión de investigación y de conciliación en materia de libertad sindical" que, previa aceptación del Estado demandado, estudia el tema con éste para lograr una solución conciliatoria. El órgano ejecutivo de la OIT es el Consejo de Administración, que designa al director de la oficina, fija el orden del día de la Conferencia, prepara el material para ella y ejecuta sus resoluciones. Está integrado por 48 miembros, que duran tres años en sus funciones, designados en forma tripartita: 24 por los Estados y el resto por elección de los grupos de trabajadores y empleadores que asisten a la Conferencia. Como Secretaría de la Conferencia y órgano ejecutivo del Consejo, actúa la Oficina Internacional del Trabajo, cuyo principal funcionario es el Director General. Esa oficina -órgano de estudio e información- tiene a su cargo preparar y recopilar la documentación para la Conferencia; el director remite al efecto un informe especial.

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PARTE GENERAL

En el orden internacional, cabe citar al Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas. Éste aprobó en 1948 la "Declaración de los derechos del hombre", que incluye determinados derechos sociales: entre otros los concernientes a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo; igual salario por trabajo igual, limitación razonable de la duración del trabajo; protección contra el desempleo; reconocimiento de los derechos sindicales. La OIT, a partir de 1946, actúa como organización especializada de la ONU. Con referencia a América, el Consejo Interamericano Económico y Social (CÍES), de la Organización de los Estados Americanos (OEA), tiene especial relevancia como organismo internacional vinculado con los problemas socio-económico-laborales.

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CUESTIONARIO

— Describir el "papel" de los distintos protagonistas de la relación laboral. — Finalidad de las asociaciones profesionales de trabajadores y estructura sindical. Concepto de unidad, pluralidad y libertad sindical. Diversos aspectos de esta última. — La empresa.

Su evolución, asociaciones de empleadores.

— El papel del Estado en las relaciones laborales. — Función desarrollada por la OIT.

SECCIÓN II

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO CAPÍTULO V

LA RELACIÓN INDIVIDUAL § 81.

CONSIDERACIONES GENERALES. -La

ley (art. 22,

LCT)

considera que se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona física) realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor del otro, bajo la "dependencia" de éste, "en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen" (aunque no se hubiere convenido en forma expresa). Constituye el basamento de todo el derecho del trabajo; según que ella se dé o no, corresponderá la aplicación -a la prestación de trabajo- de sus normas tuitivas o las del derecho civil o comercial, según los casos. Como se ha analizado en el § 74, b, 1, un mismo tipo de prestación que, desde el punto de vista externo, no presenta diferencias apreciables, puede corresponder al campo del derecho laboral o comercial, según la relación que se dé entre los sujetos que intervienen. De la misma manera, no toda realización de tareas en favor de otro (trabajo humano), corresponde a una de carácter "subordinado"; puede ella corresponder al llamado trabajo autónomo, a las figuras especiales de trabajo "familiar", "benévolo", "amistoso", de "vecindad" (ver § 90, a y b) o al "forzado" u "obligatorio". En este último no existe el elemen-

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

to voluntario, que es esencial en la relación de trabajo (art. 25, LCT). El trabajo le es "impuesto" al que lo realiza en forma coercitiva, como ocurre con el penado o el convocado al servicio militar (que comprende el de carácter especial, en que la tarea que se realiza puede ser de carácter civil, pero sometida al régimen militar; art. 34 y ss., ley 23.554, y art. 19 y ss., ley 24.429). Como elementos definitorios, para que una relación sea laboral ("subordinada"), se requiere: a) Prestación voluntaria de trabajo por parte de una persona (no se da la figura si se lo hace "con relación" a un tercero, a menos que se trate de las situaciones de excepción: auxiliar autorizado o contrato de equipo; arts. 28 y 101, LCT; ver § 88). b) En favor de otro que lo recibe, ya para sí (demanda directa; ver § 12) o -combinado con otros insumos- para producir bienes o servicios que se ponen a disposición de terceros (demanda derivada). c) Que lo dirige y tiene el derecho de gozar de sus frutos (si se dan). d) Y tiene obligación de remunerarlo. Por lo tanto, el empleado, durante un período de tiempo, pone su capacidad de trabajo a disposición de otro ("ajenidad") que tiene la facultad de dirigirlo dentro de los términos de lo pactado o de lo que corresponda según la ley, el convenio colectivo o costumbre, y lo "utiliza en su provecho". Como consecuencia de ello, el fruto que produce esa acción, ya sola, o bien junto con la de otros, directamente o a través del empleo de maquinarias, pertenece al que la ha recibido y dirigido. El trabajador, a cambio de ella, percibe un importe en dinero, "fijo" o en relación al éxito de la tarea, etc. (ver § 171 y siguientes). Lo esencial dentro de esa relación, es que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de otro, lo que suele materializarse a través de la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios remunerados. En el caso, no se compromete la ejecución de una obra o resultado, aunque el

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empleador -al realizar la negociación- haya tenido en cuenta que esa tarea sería empleada en una determinada (que él realiza). En algún caso, puede configurarse esa clase de relación aunque no haya prestación efectiva, con tal que el empleado esté "a órdenes" (guardias pasivas, etc.), es decir, no dispone libremente del tiempo durante el que debe aguardar las indicaciones que el empleador le formule respecto a la realización de "actos, ejecutar obras o prestar servicios" que el empleador le indique (dentro de los términos del contrato, categoría profesional, licitud, etcétera). La doctrina destaca como fundamental el elemento "subordinación jurídica", según el cual, quien recibe el trabajo, tiene la facultad (dentro de los citados límites) de dirigirlo. El ejercicio de ésta no siempre requiere que se indique cómo debe ejecutarse la tarea, pero sí precisar cuál es ella. En el ejercicio de actividades de carácter técnico (en especial prestado por profesionales universitarios), la labor a realizar (operación quirúrgica, confección de planos, alegato en un juicio) debe hacérsela de acuerdo con determinadas pautas, elaboradas según el desarrollo científico-técnico, las leyes aplicables, etcétera. Por lo tanto, en el caso, la facultad de dirección queda reducida en el ámbito de su "extensión", pero se mantiene en la medida en que, quien la ejerce, puede determinar respecto de qué personas o en qué condiciones va a realizársela. Aun en esos casos, la relación jurídica que se establece entre las partes no es la de una obra (o un resultado, por ejemplo, efectuar una operación, confeccionar un plano, etc.), sino de medio (poner la capacidad de trabajo a disposición de la otra que, ella sí, se propone lograr un resultado). En la práctica, pueden darse situaciones en las que, junto con elementos propios de la relación laboral, hay otros que corresponden a una de carácter civil o comercial (trabajo autónomo). A fin de calificar la naturaleza jurídica del acto, habrá que analizar los hechos fácticos relevantes y el modo de comportamiento de las partes, a fin de determinar su verdadero carácter. Al efecto, y como hipótesis de trabajo, cabe presumir

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que la prestación de servicios dirigidos es de "carácter laboral", a menos "que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario", o que a aquel que la realiza se lo considere empresario (art. 23, párrs. Io y 2o, LCT). El análisis debe hacerse con sumo cuidado, especialmente en aquellos casos en que es frecuente que se recurra a figuras fraudulentas para disimular la existencia de una relación laboral (ver § 73 y 74). El que invoca esta relación tiene que acreditar la prestación y que ella debía ser dirigida (y no sólo aprovechada) por la otra. No tiene necesidad de demostrar que se convino una remuneración, ya que el contrato de trabajo se presume "oneroso" (art. 115, LCT), por lo cual, si no se pactó importe alguno, habrá de fijarlo el juez (arg. art. 56, LCT). Corre a cargo de quien recibió la labor, probar las circunstancias, relaciones o causas que lo motivaron y que acrediten que la tarea no fue de carácter laboral (no sólo puede ser de carácter "autónomo", art. 23, párr. Io, LCT; también de "vecindad", "familiar", benévolo, amistoso; ver § 90, a y b). A fin de determinar si una relación es o no "laboral", hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación en favor de otro (ver § 1 y 3); por lo tanto, siempre existe la realización de un acto, servicio, ejecución de obra que recibe el contratante. La distinción de ambos campos radica en el modo de la relación que existe entre quienes lo brindan y lo reciben. En la que corresponde al ámbito del derecho del trabajo, el locador asume una obligación de medio (brindar su capacidad laboral que el otro dirige), mientras que en el autónomo se compromete a la realización de una obra (no un medio) que realiza bajo su propio riesgo económico. El hecho de que se hubiere o no convenido un pago, no es decisivo, ya que tanto una como otra clase de tareas son onerosas (arg. art. 115, LCT, y arts. 1623, 1627, 1628 y concs., Cód. Civil). En el examen de la situación, debe tenerse muy en cuenta el papel representado por cada una de las partes, que -ante las exigencias del "empleador"- pueden haber "encapsulado" la realidad bajo la apariencia de una figura no laboral. A este

LA RELACIÓN INDIVIDUAL

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efecto, el legislador ha adoptado como directiva básica la ya citada presunción contenida en el art. 23 de la LCT, así como lo dispuesto en los arts. 27, 29, 30, 31, 101 y 102 del mismo texto (ver § 74). Como consecuencia del contrato, por lo común, en los casos de demanda derivada (ver § 12), el trabajador se incorpora a la organización empresaria ocupando una situación especial (gerente, técnico, administrativo, obrero, etcétera). En doctrina se han destacado algunos otros elementos, como notas típicas de la relación de trabajo: habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad, dependencia económica, técnica. Si bien, por lo común, tales elementos se dan en la mayoría de los casos, no pertenecen a la esencia de la relación jurídica. Si faltan, no por eso el vínculo es extralaboral. Puede que exista "prestación subordinada" sin que se den alguno o todos ellos. Su "presencia" puede facilitar la tarea de calificar la naturaleza jurídica de la relación. El hecho de que quien pone su capacidad de trabajo a disposición de otro no realice la tarea en forma habitual o no sea ella la propia de su profesión o "modo de vivir", no hace variar el carácter de la prestación. Una persona que nunca realizó la labor que ejecuta para otro, y que no tiene intención de seguir haciéndola en el futuro, no por ello debe ser considerada trabajador autónomo. El carácter de la relación se define por el modo y las circunstancias en que la tarea se presta, con prescindencia de la calificación que le han dado las partes (primacía de la realidad; ver lo desarrollado al respecto en el § 36), así como que el locador no lo haya hecho antes en forma habitual y sólo pretenda realizarlo una sola vez ("changa"). Tampoco tiene relevancia que el trabajador no haya realizado nunca tareas en relación de dependencia (aquí la habitualidad no estaría en lo realizado, sino en el "modo de actuar"). Si un trabajador autónomo pone su capacidad laboral a disposición de otro, en las condiciones indicadas -aunque sea por una sola vez-, no por ello la relación deja de estar comprendida dentro del ámbito del derecho laboral.

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De la misma manera, la continuidad no es elemento esencial de la relación de trabajo. Tiene ella importancia para determinar la "vocación de permanencia" de éste (ver § 35), pero no para asegurarle o negarle ese carácter. La ley legisla respecto del llamado trabajo eventual (ver § 83), cuya característica es la transitoriedad (puede ser de un día o de horas). En cuanto a la exclusividad, excepto en los casos en que la ley lo determina expresamente (arg. art. 2o, ley 12.981, estatuto de encargado de casas de renta; ver § 240), no es ella un elemento necesario para que se configure la relación laboral. El trabajador, en la medida en que ello no constituya falta grave, en cuanto a su deber de diligencia para poder cumplir con su obligación (art. 84, LCT), se puede desempeñar en dos o más empleos; no podrá hacerlo si hay coincidencia de horarios o el cansancio que le provoca una actividad le impide cumplir con la otra o pueda constituir una violación al deber de fidelidad o no concurrencia (arts. 85 y 88, LCT); no existe impedimento para que realice otra tarea en relación de dependencia o autónoma. En el caso de darse alguna de esas situaciones anómalas, la relación no pierde por ello su carácter de "subordinada". Lo que habrá será un incumplimiento que autoriza a la otra parte a disponer la resolución del contrato. De acuerdo con las diversas circunstancias históricas que han llevado al desarrollo del derecho del trabajo, se consideró que la subordinación de carácter económico tenía especial trascendencia. El hecho de que el empleado, en la mayor parte de los casos, sólo cuenta como fuente de ingresos con el ejercicio de su actividad, y dada la desproporción entre su situación y la del empleador, hizo que se estimara que esa situación correspondía a uno de los elementos que atañen al fundamento de la figura jurídica. Sin embargo, con prescindencia de que esa situación se dé con frecuencia, no constituye una nota definitoria de la relación. Aunque se demostrara que el trabajador tenía otros recursos (más aún, que los que percibe como salario son insignificantes respecto de aquéllos) o que su capacidad económica es más desahogada que la de quien recibe su tarea y la di-

LA RELACIÓN INDIVIDUAL

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rige (puede tratarse de un "pequeño empresario"), no por ello aquél perderá su carácter de "dependiente". En algún caso (p.ej., frente al "trabajo a domicilio", ley 12.713; ver § 252) se estimó que la situación de dependencia económica era suficiente para dar a la relación el carácter de laboral, aunque no se cumplieran los requisitos fundamentales: puesta al servicio de la capacidad laboral durante un determinado tiempo. El hecho de que esta situación no se dé, no significa que la ley no pueda brindar una determinada clase de protección a la parte más débil, como ocurre con la referida ley 12.713, así como por razones de orden similar, o para evitar situaciones de competencia, el legislador considera o puede considerar de una "manera diferente" la situación del locatario de una vivienda -en especial cuando existe un grave déficit habitacional-, de los profesionales liberales a través de leyes de arancel o del tambero mediero. Esa relación, en cuanto resulta de un acto libre de las partes (tanto del que lo presta, como del que lo recibe), tiene por lo común su causa en un contrato (ver § 93), a través del cual aquéllas, explícita o implícitamente, determinan las obligaciones a su cargo (dentro del ámbito de negociación que impone el derecho del trabajo; ver § 43 y 72). La relación admite ser clasificada en función de la vinculación entre las partes y de su regulación legal. A continuación desarrollaremos los diversos tipos en que aquélla se manifiesta. A)

T I P O S DE RELACIÓN DE TRABAJO

§ 82. PERMANENTE. - En razón de la relación, el trabajador se integra al elenco estable de la empresa o de la respectiva organización. Ello puede ocurrir por: a) PLAZO INDETERMINADO. PERÍODO DE PRUEBA. Constituye la figura común de la relación laboral. El trabajador se incorpora a la organización empresaria (cuando se trata de una demanda derivada), para desempeñar una tarea que la empresa exige

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que se desarrolle en forma habitual. Cuando es una labor que satisface necesidades directas del empleador (demanda directa), también responde a esa habitual característica. Tiene ella una vocación de continuidad. Sólo se extingue en determinados casos en las condiciones que fije la ley (fallecimiento del empleado, haber alcanzado la edad de jubilación, resolución por una u otra parte, etcétera.). Como excepción, y en los casos en que lo permite la ley, puede pactarse por un plazo fijo; de lo contrario se entiende que lo es por tiempo indeterminado (arts. 90, 91 y 93, LCT; ver § 83, 100 y 101). Conforme a la actividad que "absorbe" el trabajo, la relación laboral de carácter permanente puede imponer a las partes obligaciones de cumplimiento (ver § 100) que se proyectan durante todos los días del año (excepto los inhábiles para la actividad o que correspondan a vacaciones, licencias, enfermedad) o algunos determinados (profesor que tiene clases tres veces por semana; "extra" de restaurante que ejerce sus tareas sábado y domingo, etcétera). En otros casos, la obligación sólo debe cumplirse durante ciertos períodos (meses de verano o de invierno). El primero se califica de continuo y el segundo, que corresponde a las llamadas actividades estacionales (turismo, agrícolas, etc.), de discontinuo (ver § 100). El art. 92 bis de la LCT, incorporado por el Io de la ley 24.465 (ahora sustituido por el art. 3 o , ley 25.013) introdujo el instituto del período de prueba en el régimen común de la LCT; antes sólo lo admitían algunos estatutos (ver § 236, b; 240, j ; 242, c; 244, c; 245, c; 249, e, y 254, d). A tal efecto, el art. 92 bis, agregado por aquella norma, establecía que "el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses". La ley 25.013 redujo ese período a un mes. El referido plazo podrá ser extendido por convenio colectivo hasta 6 meses. De esa manera, ambas partes gozan de un período, durante el cual pueden analizar si la relación que han concertado se adecúa o no a sus requerimientos.

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Según la reforma introducida, la relación contractual que mantienen las partes a partir del momento de la concertación y, en especial, de la ejecución del negocio, les confiere e impone "los derechos y obligaciones propios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe [el empleado], incluidos los derechos sindicales", así como los que provienen como consecuencia de haber sufrido una enfermedad o accidente, sean éstos de carácter profesional o no (ver § 447 y ss.), con las limitaciones que establece la norma, en cuanto se refiere al goce "de lo prescripto en el cuarto párrafo del art. 212", LCT (indemnización en el caso de que el contrato se resuelva en razón de la incapacidad absoluta del trabajador; ver § 230, c). Por lo tanto, a partir de ese momento, la relación produce plenos efectos durante todo el período de su vigencia, incluida la obligación del empleador de registrar la relación en el respectivo libro que debe llevar al efecto y en el Sistema Único de Registro Laboral (ver § 97), como que se trata de un contrato por tiempo indeterminado sujeto a la condición de que -durante ese lapsoninguna de las partes decida resolverlo. De producirse esta situación, lo que no requiere indicación de causa, el efecto se produce ipso facto. Esa decisión no genera ningún tipo de responsabilidad a quien la dispuso (art. 92 bis, incs. 2o, 3 o y 5o, LCT). Durante la vigencia del contrato, ambas partes están sujetas al cumplimiento de las obligaciones que genera la relación: puesta de la capacidad de trabajo a disposición del empleador; recepción de ésta por parte de éste y el pago de la retribución pecunaria convenida o que surge en virtud de la norma legal o convencional aplicable; demás débitos de cumplimiento y de conducta frente a la otra parte (ver § 107, 108 y concs.), pago de los aportes y contribuciones a los regímenes de obra social, régimen de riesgos del trabajo y de asignaciones familiares de la seguridad social (ver § 475, 482 y 489) y exentos de los que corresponden al jubilatorio, de desempleo (ver § 439 y 489), y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ley 19.032 y art. 92 bis, inc. 4o, LCT).

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A fin de evitar fraudes a la ley, ésta prescribe que una misma persona no puede ser contratada en ese carácter por un empleador más de una vez (art. 92 bis, inc. Io, LCT). No obstante lo terminante de la disposición, cabe entender que dicha limitación rige respecto de cada categoría profesional contenida dentro de la respectiva norma (ya legal o convencional colectiva) aplicable. En principio, no habría óbice -en tanto no se acredite fraude laboral o ello surja evidente- para que un trabajador, cuya relación ha sido rescindida de acuerdo con la referida norma legal, pueda ser contratado de inmediato o con posterioridad en otra categoría profesional distinta (es factible que ello se produzca respecto de una de menor calificación). La prohibición tiende a evitar la comisión de un fraude: mantener a una persona por tiempo indefinido en una relación precaria, en virtud de la concertación de sucesivos contratos de trabajo que son denunciados antes de que venza el plazo de prueba. La situación que analizamos es distinta, ya que puede que una de las partes durante el transcurso de éste, compruebe que la otra o el cargo no reúnen las características que a él le convienen, y pueda concertar un nuevo contrato para el desempeño de una tarea diferente (las mismas personas conciertan una relación con otras modalidades objetivas) que lleva aparejado un período de prueba. Sin duda, a fin de impedir la comisión de un fraude (que, además, afecta a ciertos regímenes de la seguridad social), los respectivos plazos efectivamente ejecutados deberían ser adicionados hasta completar el que fija la norma (30 días), período durante el cual las partes pudieron apreciar no sólo las características de la persona del otro con tratante y del cargo, así como también la habilidad del trabajador. Vencido el plazo máximo (30 días) sin que se haya hecho uso de la cláusula legal que establece la condición resolutoria, la relación continúa y el plazo transcurrido se computa "como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social" (art. 92 bis, inc. 6o, LCT), aunque respecto del mismo no se hayan efectuado los aportes respectivos.

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La norma establece que el hecho de la rescisión no le genera ninguna responsabilidad a la parte que la decidió, lo que en modo alguno significa que por ese hecho quede liberada de las obligaciones que se han generado con anterioridad a ese momento y^qu.¿ proyectan sus efectos hacia el futuro. De esa manera, la enfermedad o accidente de carácter profesional, sufrido en esas circunstancias, obliga al empleador al cumplimiento de los débitos que el ordenamiento jurídico le impone (ley 24.557; ver § 447 y siguientes). Por lo tanto, con la notificación de la rescisión se extingue la relación contractual, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones que proyectan sus efectos hacia el futuro, generadas como consecuencia de la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional. Lo mismo ocurre con respecto de los efectos futuros de los mal llamados accidentes y enfermedades "inculpables" (rectius no profesionales), cuyos débitos deberán ser satisfechos por el ex empleador hasta que se extingan o venza el período que fija la ley (art. 208 y ss., LCT; ver § 208). Como una consecuencia lógica del sentido de la norma, ésta (art. 92 bis, inc. 5o, LCT), en forma expresa, como lo hemos indicado, determina que en el caso no es aplicable la disposición contenida en el art. 212, párr. 4o, de la LCT, que hace referencia a la indemnización debida por el empleador cuando la relación contractual se resuelve como consecuencia de la incapacidad sufrida por el trabajador (ver § 230, c). Idéntica situación se plantea -aunque, a nuestro juicio, la cuestión merezca un tratamiento diverso- respecto de las situaciones referidas al embarazo de la trabajadora (que haya sido denunciado en los términos del art. 177, LCT; ver § 156) y de la comunicación de matrimonio (art. 181, LCT; ver § 155). En ambos casos, la rescisión contractual que opera en plenitud (como acto recepticio) a través de su notificación, no enerva el derecho de la trabajadora y, eventualmente, del trabajador (en el caso de que se admita la procedencia del instituto a su respecto, ver § 155), que se ha incorporado a su patrimonio. Éste consiste en no ser motivo de discriminación arbitraria debido a

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alguna de esas circunstancias; en caso de producirse el distracto, la decisión adoptada en ese sentido, si bien produce los efectos deseados (es decir, no es nula), genera el pago de una indemnización tarifada en el importe de un año de remuneraciones (arts. 178 y 182, LCT). Ante la situación planteada, estimamos que deben compatibilizarse las disposiciones contenidas en estas dos últimas normas y la ahora introducida en el plexo legal por medio del art. 92 bis de la LCT. Como aquéllas no prohiben el despido en las situaciones indicadas, sino sólo establecen una presunción iuris tantum respecto de que correspondió a un acto de discriminación arbitraria (que el empleador puede desvirtuar mediante la respectiva prueba), estimamos que -en atención a las particularidades del caso- cabe admitir la referida presunción. En el caso, la protección dispensada debe prevalecer sobre la norma que libera al empleador de toda responsabilidad, toda vez que tiende a preservar respecto de la comisión de una actitud que el derecho mira con disfavor (arg. arts. 17 y 81, LCT, y ley 23.592). Por lo tanto, el empleador tiene a su cargo acreditar que la decisión que ha adoptado no tiene ese carácter, sino que se basa en uno que goza de suficiente razonabilidad (p.ej., incompetencia técnica o moral del trabajador, su falta de integración al grupo humano de la empresa, etcétera). Estimamos que el criterio expuesto, que surge de lo establecido en la norma de fondo y de las particulares situaciones planteadas, ha generado una situación jurídica según la cual el empleador debe satisfacer una obligación nacida durante el transcurso de la relación. De acuerdo con ello, el art. 2 o del decr. 738/95, reglamentario del art. 92 bis de la LCT, excede el marco de su competencia (art. 99, inc. 2, Const. nacional) y, por lo tanto, es ilegal en cuanto, a través de una redacción confusa, determina que "la protección especial referida a la permanencia del vínculo laboral correspondiente a situaciones jurídicas sobrevenidas en el curso del período de prueba, perdurará exclusivamente hasta la finalización de dicho período si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso". Dicha

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norma pretende innovar respecto de una situación de crédito nacida con motivo de una relación (que tiene una proyección futura), que se ha incorporado al patrimonio (en el caso) del trabajador. El hecho de que el empleador rescinda la relación antes o al momento de vencer el plazo de prueba, sólo lo exime del pago de "indemnización alguna con motivo de la extinción" (art. 92 bis, LCT), pero-4io-puede extenderse esa exoneración a situaciones distintas/de la indicada-por la norma, como los derechos nacidos durante el transcurso 'de-Ja relación mantenida en virtud de circunstancias ajenas a la rescisión contractual. En la situación que analizamos, puede plantearse que una de las partes (en especial el empleador) no notifique a la otra, en forma expresa, su decisión de resolver la relación, pero se niega -sin que al respecto quepan dudas; por ejemplo, no da trabajo- a cumplir el débito que ésta le imponía. Ante esa situación anómala, en casos especiales, quizá haya que admitir -por analogía de lo preceptuado en el art. 58, LCT- que esa actitud de negativa a cumplir la obligación, que surgía de la relación contractual, es un "signo inequívoco" de que ha decidido denunciarla, situación que es fácilmente interpretable por parte del trabajador. Sin duda, en cumplimiento del deber de actuar de buena fe y de evitar situaciones que inútilmente complican la situación, es conveniente que las decisiones que se adoptan en ese sentido, se notifiquen en forma expresa a la otra parte. La norma faculta a las partes sociales a que, a través de la negociación colectiva, puedan extender el plazo del período de prueba (hasta seis meses); en tal caso, a partir del segundo mes, deberán efectuarse "todos los aportes y contribuciones legales y convencionales". Durante el lapso de esa extensión, rige el régimen de indemnización y preaviso que fija la norma general, a menos que las partes, en ejercicio de la disponibilidad colectiva que se establece al efecto (art. 92 bis, inc. 6o, párrs. 3 o y 4 o ; LCT; ver § 316), hayan reducido el monto indemnizatorio que fija el régimen general a favor de los trabajadores en caso de despido incausado, lo que puede disponerse hasta en un 50% (.ver § 231, a, 1 y 2).

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b) PLAZO DETERMINADO. CONTRATO A PLAZO. Con la modificación que introdujo la ley 25.013 (año 1998) en el plexo normativo (abrogó las modalidades contractuales por tiempo determinado que habían sido introducidas por la ley 24.013 -de empleo- y ampliadas por las 24.465 y 24.467), la única figura de ese tipo es el contrato a plazo, para cuya celebración (que debe ser instrumentada por escrito) se requiere como condición "que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen" (art. 90, LCT). Por lo tanto, su concertación no puede basarse en la simple decisión de las partes; se requiere la existencia de causas objetivas. El contrato no puede exceder el plazo de cinco años. La formalización sucesiva de contratos, en cuanto con el total de ellos se excede del referido tope temporal, convierte a la relación en una por tiempo indeterminado (arts. 90 y 93, LCT). Las partes están obligadas a preavisar la rescisión a la otra. Al efecto, no basta que se haya alcanzado el plazo fijado, cuando aquél fuera por más de 30 días, con una anticipación no menor de un mes, ni mayor de dos. Entendemos que, en el caso, se aplican los períodos más reducidos a que hace referencia la ley 25.013 respecto del personal ingresado a partir de octubre de 1998, así también como que el cómputo del mismo corre a partir de su notificación (ver § 231, a, 1); situación similar respecto de esta última se produce en el ámbito de la pequeña empresa, con referencia al personal ingresado a partir de la vigencia del estatuto, abril de 1995 (ver § 255, e). Respecto de la parte que omitiere comunicar el preaviso, "se entenderá que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado", salvo que este mismo se renueve por un nuevo plazo (art. 94, LCT). Entendemos que esa situación se produce cuando la ejecución del contrato se proyecta más allá de la fecha de su vencimiento; de lo contrario, el empleador que no satisfizo esa obligación legal, deberá abonar la respectiva indemnización por falta de preaviso. La rescisión de la relación contractual por cumplimiento del plazo, cuando el empleador ha formulado el correspondiente

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preaviso (de no haberlo hecho, debe sufragar la indemnización sustitutiva), genera el pago de una indemnización por despido de acuerdo con lo prescripto en el art. 247 de la LCT (art. 95). La rescisión ante tempus por parte del empleador, da derecho al trabajador a percibir "además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato". Si el tiempo que faltare para cumplir el plazo pactado fuese igual o superior al de preaviso que debió concederse, la indemnización por daño suple el que corresponde por omisión del preaviso (art. 95). Aunque la norma hace referencia al derecho del trabajador a percibir la indemnización poTÜaño, consideramos que en caso que el incumplimiento hubiere sido del empleado, el empleador tiene derecho a reclamar dicha compensación. Al efecto, juegan las mismas razones; no exisTe~TRQtjvo para establecer una diferencia según la parte que incurre en unlnc^implimiento que causa un daño que la norma presume. La prop"ra--4isposición legal que sólo hace referencia al trabajador como perceptor de esa indemnización, en lo que respecta a la determinación de su monto, se refiere a la justificación del daño por parte de quien "los alegue", y luego agrega "por la sola ruptura anticipada del contrato" (lo que puede ser causada por cualquiera de las partes). § 83. EVENTUAL. - Respecto de esta figura cabe distinguir las siguientes situaciones: a) RÉGIMEN COMÚN. En determinadas circunstancias, una organización empresaria o un empleador puede tener necesidad de requerir la incorporación de trabajadores a su plantel normal para realizar "servicios extraordinarios determinados de antemano", o cubrir "exigencias" de ese carácter, y "transitorias" respecto de las que "no pueda preverse un plazo cierto para" su fi-

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nalización (art. 99, LCT, sustituido por el art. 68, ley 24.013). La norma requiere, además, que el vínculo comience y termine "con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador". Está a cargo del empleador la prueba de que la relación tiene esa modalidad. Si bien no se requiere que el contrato se celebre por escrito (el art. 31 de la ley 24.013 que lo establecía, fue derogado por el art. 21 de la ley 25.013), conviene que así se haga, toda vez que, de lo contrario, puede presumirse que se trata de una relación por tiempo indeterminado (arg. art. 99, LCT), a menos que, de las características de la relación, surja evidente que es de carácter eventual. La ley, a través de este instituto, tiende a facilitar la satisfacción de esos requerimientos de acuerdo con un régimen especial. Las situaciones objetivas que posibilitan la concertación de una relación de esta índole responden, por lo común, a alguna de estas alternativas: 7) Realización de labores o servicios que no corresponden a la tarea normal (trabajos de pinturas de un establecimiento que no se dedica a tales tareas, etcétera). 2) Cubrir exigencias de carácter "extraordinario" vinculadas con la labor normal (personal para realizar un inventario, liquidación, etc.), que requieren mayor cantidad de personal que el normal y que, de suyo, no se realizan con habitualidad o en períodos determinados; en dicho caso la relación podría ser "de temporada" (ver § 100). En este caso, "en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique", y la duración del mismo "no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres" (art. 72, ley 24.013). 3) Suplir ausencias del personal permanente (que goza de licencia anual, extraordinaria, por cumplimiento de funciones sindicales, por enfermedad, período de excedencia, servicio militar, etc.; ver § 154 y 208 a 210). En el respectivo contrato "deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado". Si

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al reincorporarse éste o "vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto", aquél continuara "prestando servicios", "el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado" (art. 69, ley 24.013). En un caso, la eventualidad de la relación se debe a la naturaleza de la tarea cumplida, que no es la normal de la explotación; en otro, si bien tiene ese carácter, responde a necesidades extraordinarias (picos de trabajo); en el tercero, tiende a cubrir suplencias del personal. Para poder suscribir contratos de esta modalidad, el empleador (no sólo en el establecimiento): a) no debe haber producido suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo en los últimos 6 meses; b) no podrá reemplazar con trabajadores contratados con esta modalidad al personal afectado por esas medidas (art. 71, ley 24.013), y c) ni sustituir los que ejercen "medidas legítimas de acción directa" (art. 70). Durante la vigencia de la relación, no podrá existir ninguna diferencia en cuanto a los derechos que goza el personal contratado a través de esta modalidad y el de los demás trabajadores de la misma actividad y categoría de la empresa o establecimiento que corresponden al plantel permanente (sueldos, condiciones de trabajo, vacaciones, garantías para el ejercicio de los derechos colectivos, afiliación sindical o a la obra social respectiva que corresponda). Cumplido el objeto del contrato (cesación de los resultados concretos tenidos en vista por el empleador, exigencias extraordinarias, o suplencias que se cubrían a través de esta modalidad), el "empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato" (art. 73, ley 24.013). Cabe tener presente que al instrumentarse éste, deben dejarse especialmente aclaradas las características especiales de la relación (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 y 72, ley 24.013). En el caso, tampoco procede el pago de indemnización alguna (art. 74, ley 24.013). De darse otro supuesto, "se estará a lo dispuesto en la LCT" (t.o. 1976; art. 74, ley 24.013). Esta disposición legal aclara el sentido del art. 100 de la LCT

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que prescribe: "Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos". Consideramos que ante la rescisión injustificada sin haberse cumplido el objeto del contrato eventual (ante tempus), procede la reparación de los "daños y perjuicios provenientes del derecho común" que se demuestren o, en su defecto, los que el juez fije "prudencialmente", y que nunca serán menores a los correspondientes al plazo del preaviso (arg. art. 95, párrs. Io y 3 o , LCT; ver § 84). b) TRABAJO EVENTUAL PROVISTO POR UNA EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES AUTORIZADA. A diferencia de lo que ocurre con la

provisión de tales tareas por personas no autorizadas al efecto, la LCT establece un régimen especial para los casos en que quien ha proporcionado ese personal es una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente para desempeñarse como tal (arts. 29, párr. 2 o , y 99, LCT, reformados por los arts. 68 y 76, respectivamente, ley 24.013, y arts. 77 a 80 de esta última). 1) RÉGIMEN DE TRABAJO. En esa situación, la relación laboral se establece exclusivamente entre el trabajador y la empresa de servicios que lo contrató. Por lo tanto, en la medida en que la tarea responde a las características propias del trabajo eventual (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 72 de ésta), la persona que recibe el servicio no es empleador (a diferencia de lo que prescribe el art. 29, párr. I o , LCT; ver § 74, c), aunque es responsable solidariamente del pago de las obligaciones laborales de aquélla y debe efectuar los aportes y contribuciones a los respectivos organismos de seguridad social y depositarlos en plazo (art. 29 bis, LCT, agregado por el art. 76, ley 24.013; ver § 74, c). La norma reglamentaria (decr. 342/92, art. 2 o ) establece en forma expresa que el personal provisto debe referirse a: "personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cum-

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plir, en forma temporaria, servicios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". De acuerdo con el citado decr. 342/92, reglamentario de los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, la provisión del personal (eventual) por parte de la agencia de servicio, sólo puede referirse al que se requiere: a) "en caso de incremento de actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores"; b) "en caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones"; c) en razón "de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria", y d) "en general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria" (art. 3 o , incs. c, d, e y /, decr. 342/92). La referida norma incorpora dentro del grupo de tareas que pueden ser cumplidas a través del personal eventual al incluido dentro del llamado contrato de "interinato" (art. 69, ley 24.013; art. 3 o , incs. a y b). El mismo corresponde a aquellos que realizan tareas "en caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período de ausencia"; y en el de "licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo" (art. 3 o , incs. a y b). Respecto del personal que desarrolla tareas, le son aplicables las disposiciones que establecen la LCT, leyes complementarias (como las de seguridad social), así como las demás obligaciones que la ley le impone a las partes y en especial al empleador (el deber de ocupación, art. 78, LCT; art. 5 o , decr. 342/92).

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La relación contractual que vincula al empleado con la empresa de servicios eventuales es de carácter permanente. Por lo tanto, aquél se incorpora al plantel de los trabajadores efectivos, aunque dicha relación puede ser de carácter continuo o discontinuo (art. 29, párr. 3 o , LCT, modificado por art. 75, ley 24.013). De acuerdo con lo dispuesto en el art. Io, párr. 10, de la ley 25.013, las empresas de servicios eventuales no pueden concertar contratos de aprendizaje. Atento lo expresamente establecido por la norma, debe entenderse que dicha prohibición alcanza no sólo respecto del personal destinado a cumplir funciones en una empresa usuaria, sino también, al que lo hace dentro de la propia organización. Los que se celebren con tal carácter se consideran como si lo hubiesen sido por tiempo indeterminado (art. 13, ley 25.013). El decr. 342/92 distingue respecto del personal de la agencia de servicios eventuales, entre los que desarrollan tareas en la sede, agencias y oficinas de aquéllas (que integran la estructura funcional), que son considerados permanentes continuos. A los fines de la contratación de ese personal, el empleador puede recurrir a las modalidades referidas a las llamadas figuras atípicas (art. 4o, párrs. Io y 2o, decr. 342/92; ver § 101, b). En cambio, los trabajadores que la agencia provee a los terceros para realizar tareas de carácter eventual, son permanentes discontinuos respecto de aquélla (art. 4o, párr. 3 o , decr. 342/92). Consideramos que con respecto a las referidas tareas, en cuanto se den los supuestos que establece la norma legal de fondo (art. 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 74 de ésta), dicha agencia puede contratar personal que reviste esa característica para trabajar en su planta permanente como en el grupo que provee a las empresas usuarias. La norma reglamentaria ha precisado el concepto de trabajador permanente discontinuo, que de acuerdo con el esquema anteriormente vigente en la LCT, sólo correspondía al trabajo de temporada (ver § 100). De acuerdo con ello, en la relación

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caben distinguir períodos de actividad y de inactividad (de silencio). Por lo tanto, el personal contratado por una agencia que reviste esa característica y es enviado a prestar funciones a otra empresa, toma conocimiento de la discontinuidad a la que está sometida la relación que lo vincula con su empleador. El decr. 342/92 establece que el período de inactividad no puede exceder de 60 días corridos o de 120 días alternados en un año aniversario (art. 6o, inc. Io). En realidad, la norma amplía los períodos de suspensión de la prestación admitidos en la LCT (ver § 212 y 215) en razón de las características especiales de la relación. La falta de cumplimiento del deber de ocupación durante el período mínimo de actividad por parte del empleador, da derecho al trabajador, previa intimación por un plazo de 24 horas, a considerarse en situación de despido indirecto (art. 246, LCT; ver § 231, b) y a percibir las respectivas indemnizaciones por despido y falta de preaviso (art. 6o, inc. 6o; ver § 229 y 231, a). La relación contractual, además de las indicadas, está sujeta a las siguientes condiciones: al reiniciarse el período de actividad, deberá indicársele al trabajador el nuevo destino asignado, lo que deberá hacerse "con intervención de la autoridad administrativa, por telegrama colacionado o por carta documento" (obviamente al domicilio denunciado al efecto), con expresa indicación "del nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicios", la que deberá estar ubicada dentro de un radio de 30 kilómetros del domicilio del trabajador, "categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo", el que podrá ser distinto al anterior, aunque el trabajador no está obligado a aceptar uno nocturno "cuando no lo haya aceptado anteriormente" (la misma disposición rige respecto de las tareas insalubres que se le ofrezcan; art. 6o, incs. 3 o a 5o, decr. 342/92). El nuevo puesto de trabajo "podrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador" (art. 6o, inc. 2o). Entendemos que si el puesto ofrecido está sujeto a condiciones menos favorables que el que tenía el empleado en el pe-

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ríodo anterior, deberán mantenérsele estas últimas (arg. art. 9o, LCT), aplicación de la regla de la condición más beneficiosa (ver § 33, c). La relación está sujeta al convenio colectivo de la actividad desarrollada y el trabajador estará representado por la organización sindical de la actividad o categoría en la que efectiviza la prestación de sus servicios (art. 29 bis, última parte, LCT, modificado por art. 76, ley 24.013, y art. 6o, inc. 2o, decr. 342/92). Esto significa que el trabajador a través de su vida laboral en relación con la empresa de servicios eventuales, se verá desplazado en su pertenencia a un grupo sindical que ejerce la defensa de sus intereses individuales y colectivos, así como de la obra social que debe brindarle la cobertura de salud (este hecho puede traer aparejados serios inconvenientes de orden práctico). De acuerdo con el régimen reglamentario, la no asunción dentro de las 48 horas del momento que se le indicó por parte del trabajador del nuevo cargo ofrecido en forma fehaciente, equivale al abandono de trabajo a que se refiere el art. 244, LCT (arts. 6o y 7o, decr. 342/92). Al efecto, la notificación del nuevo destino equivale a una intimación, por lo que el empleador -ante esa situación- puede considerar que el trabajador ha hecho abandono del empleo (ver § 230, a, 2). 2) REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES. Las mismas "deben estar constituidas exclusivamente

por personas jurídicas [por lo tanto no puede serlo una persona física] y con objeto único": "mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual" (art. 77, ley 24.013; art. 2 o , parte Ia, decr. 342/92). A los fines de solicitar su habilitación ante la autoridad administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), la petición deberá ser acompañada por: a) los documentos constitutivos societarios y copias de las actas de directorio designando administradores, directores o gerentes cuando así lo exigiere el tipo social; b) declaración de las áreas geográficas dentro de las cuales proveerá trabajadores a las empresas usuarias; c) informar el domicilio de la sede central, locales, oficinas

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y sucursales; d) acreditar las inscripciones impositivas y las de seguridad social; e) constancia de la contratación de seguro de vida obligatorio, y / ) constituir "las respectivas garantías" (art. 14, párr. Io, decr. 342/92). Cualquier modificación que se opere debe ser comunicada "dentro de los 10 días hábiles a su realización" (art. 14, párr. 2o, decr. 342/92). Anualmente, antes del 31 de marzo, deberán actualizarse esos datos mediante declaración jurada (art. 15, párr. Io, decr. 342/92). Trimestralmente deberá suministrarse "un resumen de los contratos suscriptos con las empresas usuarias, haciendo constar la calificación profesional del trabajador, la cuantía de la remuneración y la duración de la prestación de servicios para la empresa usuaria" (art. 15, párr. 2o, decr. 342/92). Las garantías a las que se refiere la norma de fondo deben consistir, según la norma reglamentaria en: a) Principal, constituida por un "depósito en caución de efectivo" (que no genera intereses), "valores o títulos públicos nacionales equivalentes a cien sueldos básicos del personal administrativo, clase A, del convenio colectivo de empleados de comercio vigente" en "la Capital Federal por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (art. 18, inc. Io, párr. Io, decr. 342/92). Los títulos o valores se cotizarán según su valor en el mercado (lo que debe acreditarse mediante un certificado expedido por el Banco de la Nación Argentina en el que deberá efectuarse el depósito). Los intereses que los mismos devenguen son de propiedad del depositario (art. 18, inc. I o , párrs. 2o y 3o). b) Accesoria, consistente en el equivalente al triple de la anterior que debe otorgarse en valores o títulos públicos nacionales, aval bancario o seguro de caución o garantía real de un bien propio no afectado a otra hipoteca, por un valor equivalente a la suma garantizada. En este último caso, su titular, además, no debe registrar inhibiciones (art. 18, inc. 2o, decr. 342/92). Para la restitución de los "títulos o valores depositados en caución" (consideramos que la misma disposición rige respecto de las sumas depositadas en garantía y para la liberación de la

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garantía real dada) el interesado deberá: a) formular una declaración jurada en la que conste: "fecha de cesación de actividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de las remuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos, obras sociales, cajas previsionales y de subsidios familiares en las que se encuentren comprendidas las actividades desarrolladas". Dicha "declaración deberá estar certificada por contador público nacional, el que deberá detallar la fecha del vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el cumplimiento en tiempo o el pago de los recargos, intereses, multas y actualizaciones por los efectuados tardíamente"; b) "acompañar certificado de libre deuda o constancia equivalente otorgados por el Sistema Único de Seguridad Social"; c) publicación de "edictos por el término de 5 días en el Boletín Oficial y en el provincial que corresponda al área geográfica de actuación, emplazando a los acreedores por el término de 90 días corridos. Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado"; d) "no tener juicios laborales en trámite". A tal efecto, la autoridad administrativa laboral "deberá oficiar a los tribunales que entiendan en la materia laboral correspondiente al área geográfica de actuación a fin de que informe si la empresa que requiere su cancelación tiene juicios laborales pendientes, corriendo su diligenciamiento por cuenta de la interesada" (la mayor parte de los tribunales del país no tiene un registro de las personas demandadas), y e) "no tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso de que la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la parte de los valores depositados en caución afectados por dicha medida o las garantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvo aceptación judicial de sustitución de embargo" (art. 78, LCT, reglamentado por art. 19, decr. 342/92). La restitución "de los títulos, valores y la liberación o cancelación de los avales y garantías otorgados en caución", se efectuará dentro del plazo de 30 días de haberse cumplido todos los recaudos (art. 20, decr. 342/92).

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En caso de que la agencia de servicios eventuales "fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacional del Empleo" (art. 80, reglamentado por art. 19, inc./, decr. 342/92). Consideramos que la disposición legal puede dar lugar a una confiscación prohibida por la Constitución nacional (art. 17). El incumplimiento de las obligaciones asumidas puede dar lugar a una sanción (pecuniaria o en su caso privativa de libertad), pero nunca a una medida de esa naturaleza. La contabilidad laboral (art. 52, LCT; ver § 97) tanto de las empresas usuarias como las de servicios eventuales "deberán llevar una sección particular" del referido libro que contendrá, respecto de las empresas usuarias: "a) la individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el monto total de la facturación, y e) nombre, denominación o razón social y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador". Respecto de las empresas de servicios eventuales deberá dejarse constancia en dicha sección de: "a) individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración, y e) nombre, denominación o razón social y domicilio de las empresas usuarias donde fuera contratado el trabajador" (art. 13, inc. 2o, decr. 342/92). La agencia de servicios eventuales está sujeta, además del régimen general (establecido por ley 18.694; ver § 321), a uno especial según el cual se definen las siguientes figuras de ilícito administrativo laboral: a) no cumplir "efectivamente, en tiempo y forma, con todas las obligaciones" que establece el decreto reglamentario; b) percibir "del trabajador alguna suma por su ins-

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cripción o contratación, o practiquen a éstos por tales hechos otros descuentos que no sean los autorizados por ley o convenio", y c) no satisfacer los requisitos formales exigidos por el decreto reglamentario (art. 16, incs. b, c y d). Las sanciones que corresponden a la primera figura de ilícito administrativo, tendrán una multa del 1 al 4% del total "que por garantía debiera tener acreditada en dicho momento"; la misma deberá ser satisfecha dentro de los 15 días de la intimación practicada. Vencido ese plazo, sin que se dé cumplimiento al pago de la multa, se aplicará como sanción, además, la "pérdida de la habilitación administrativa y la cancelación de la inscripción", lo que produce la pérdida de los valores dados en garantía (art. 16, inc. b, párr. 3o, decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr. 342/92). La percepción de sumas en dinero a los trabajadores o el descuento de importes no autorizados por norma legal o convencional colectivas se sancionan "con la pérdida de la habilitación administrativa y cancelación de la inscripción en el registro especial" con la consiguiente pérdida de la garantía (art. 16, inc. c, decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr. 342/92). El incumplimiento de los requisitos formales, se sanciona en forma específica, además de la que corresponda por aplicación de la norma general (ley 18.694), con la clausura preventiva y la suspensión en la habilitación para funcionar (art. 16, inc. d). Respecto de las "personas físicas o jurídicas de cualquier carácter o denominación, sus coautores, cómplices o encubridores, que pretendiesen actuar o actuaren por sí o encubiertamente, como empresas de servicios eventuales autorizadas, o que por cualquier medio invocaren, indujeran o publicitaren esa calidad, sin ajustar su ejercicio a las normas de habilitación y reconocimiento estatuidas" en la ley 24.013 y en el decreto reglamentario, "serán sancionadas con la clausura de sus oficinas y secuestro de toda la documentación existente y una multa que se graduará entre veinte a cien sueldos básicos del personal administrativo clase A del convenio de trabajo para empleados de comercio" (art. 16, inc. a, decr. 342/92).

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El usuario que haya contratado con el infractor, será solidariamente responsable del pago de la sanción pecuniaria (art. 17, decr. 342/92). La norma reglamentaria a la que la ley de fondo (art. 79, parte Ia, 24.013) remite el régimen penal administrativo, no prevé el recurso de revisión judicial, lo que no obsta a que el particular afectado, por las vías procesales normales o extraordinarias (si procediere, el recurso de amparo), pueda cuestionar la procedencia de la sanción impuesta. El procedimiento a través del cual se juzga la infracción, es el establecido en la ley 18.695 (ver § 352). 3) OBLIGACIONES QUE ASUME LA EMPRESA USUARIA. Sin perjuicio de la sanción que corresponda a la empresa de servicios eventuales, la usuaria que incurra en violación a lo dispuesto en el art. 29 bis de la LCT, modificado por el art. 76 de la ley 24.013, o sea, asignarle a los trabajadores una tarea no eventual, es pasible de las sanciones que establece la norma federal para los ilícitos laborales (ver § 349), además de convertirse en empleador directo del trabajador que será considerado como vinculado por una relación por tiempo indeterminado (art. 29, 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y art. 35, inc. a, ley 24.013, entre otras). De acuerdo con lo prescripto por el art. 29 bis de la LCT, introducido por el art. 76 de la ley 24.013, la misma, además de ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales a cargo de la empresa de servicios eventuales (en lo que, entre otras, se refiere a la cancelación del sueldo y demás obligaciones que impone la relación de trabajo durante la prestación a favor de la empresa usuaria), deberá retener de los pagos que le efectúe aquélla, los aportes y contribuciones respecto de los organismos de seguridad social, actualmente unificados en el CUSS, excepto el aporte al régimen de asignaciones familiares (ver § 482). Respecto de éste, la empresa de servicios hará el depósito, o en su caso, solicitará la compensación que corresponda (ver § 489) (arts. 7 o y 8 o , decr. 342/92). Además deberá hacer el aporte al Fondo Nacional de Desempleo que esta-

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blece el art. 145, inc. a, 2, de la ley 24.013, consistente en una "contribución del 3% del total de las remuneraciones pagadas por las empresas de servicios eventuales". A los fines de la referida retención y depósito por parte de la empresa usuaria, ésta tendrá en cuenta los montos facturados en "concepto de sueldos, jornales o cualquier otro tipo de remuneración sujeta a retención, correspondiente al personal contratado por la empresa usuaria" (en realidad se trata del personal contratado por la agencia de servicios y provisto a la usuaria) que deberán discriminarse en la respectiva factura. Los mismos no podrán ser inferiores a los que fije el convenio colectivo de la actividad o categoría en la que efectivamente el trabajador preste el servicio contratado. La errónea "discriminación de los importes facturados, se presumirá evasión de aportes y contribuciones, siendo de aplicación las multas y penas vigentes" (al que hace referencia el ya analizado art. 16, inc. b\ art. 9o, párr. 2o). El depósito debe efectuarse en la fecha que corresponda para el pago de acuerdo con los plazos fijados para realizar el depósito correspondiente a los salarios devengados objeto de la retención (ver § 435). Si el pago a la agencia de servicios se efectuó con posterioridad a dicha fecha, el depósito deberá ingresarse dentro del quinto día de haberse efectuado (art. 10, párrs. Io y 2o, decr. 342/92). En el caso de que no se hubiese practicado la discriminación, la retención se efectuará sobre el total de lo facturado (art. 9o, párr. 3 o , decr. 342/92). Obviamente, dado que la obligación la pone la ley a cargo de la empresa usuaria, ésta es responsable directa ante los organismos de seguridad social y del Fondo de Desempleo por el incumplimiento en que hubiere incurrido; incluso será objeto de las sanciones de carácter penal que el ordenamiento establece (art. 11, decr. 342/92). La usuaria deberá entregarle a la agencia de servicios un comprobante en el que conste el depósito (aquélla queda exonerada de hacer esos depósitos), dentro de los 5 días de efectuada la retención (art. 12, párr. Io, decr. 342/92). En caso de no recibir la respectiva documentación en

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el citado lapso, aquélla deberá informarlo a la Administración Nacional de la Seguridad Social dentro de los 5 días siguientes. De no hacerlo, incurrirá en la respectiva responsabilidad respecto del cumplimiento de la obligación de efectuar el depósito (de lo que está exonerada) (art. 12, párrs. 2 o y 3 o ). Toda empresa que reciba la prestación de trabajadores contratados por agencias de servicio eventual, deberá en su contabilidad laboral llevar una sección particular a la que ya hemos hecho referencia. § 84. GENÉRICO. - Corresponde al tipo descripto en la norma común (en el caso LCT). § 85.

RÉGIMEN

DE TRABAJO EN LA PEQUEÑA EMPRESA. -

La

ya citada ley 24.467, que establece un régimen particular para las pequeñas y medianas empresas (pymes) -entre otros, se refiere a la estructura jurídica de las llamadas sociedades de garantía recíproca (SGR), a fin de facilitarles a aquéllas el acceso al crédito; régimen de apoyo crediticio; información financiera y asesoramiento a fin de mejorar su competitividad no sólo en el orden nacional, sino también en el internacional; apoyo para el desarrollo de su gerenciamiento y conocimiento de los mercados-, determina reglas particulares específicas para regular las relaciones de trabajo en la pequeña empresa (art. 83 y ss., ley 24.467); obviamente, estas reglas no son aplicables a la mediana empresa. Al efecto, la ley se refiere a la pequeña empresa definiéndola como aquella que cumple dos condiciones: a) no tener más de 40 trabajadores, y b) su "facturación anual [es] inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento" que establece la propia norma (art. 83, párr. 2 o , incs. a y b, ley 24.467). Respecto de las empresas (la norma se refiere a éstas, no a establecimientos) que funcionaban al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen (abril de 1995), a los fines de la medición, según el parámetro referido al número de trabajadores, se tomará en cuenta el que tenían al Io de enero de 1995. El con-

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venio colectivo de "ámbito superior al de empresa podrá modificar la condición referida" al número máximo de trabajadores. Si una empresa incluida dentro del régimen, superara las anteriores condiciones vigentes (ya sea por su desarrollo o por el cambio de estas últimas), podrá permanecer en el mismo por el plazo de 3 años, en tanto no duplique el número de trabajadores o la facturación tope vigente en el régimen (art. 83, párrs. 3 o a 5 o , ley 24.467; ver § 255). Las relaciones laborales que se dan dentro de ese sector, gozan de reglas particulares respecto de su registración, modalidades de contratación, régimen de negociación y de "disponibilidad colectiva", régimen de preaviso, movilidad interna, formación profesional, mantenimiento y regulación del empleo y salud, y seguridad en el trabajo (ver § 255). § 86. ESPECIAL. - Ha sido regulado por una ley particular (estatuto profesional) en atención a sus características, que lo diferencian del esquema común, por lo cual requiere un tratamiento legal diferente (construcción, viajantes de comercio, rural, servicio doméstico, encargado de casa de renta, jugador profesional de fútbol, etc.; ver § 235 a 244, y 246 a 254) o el legislador lo ha considerado oportuno por razones especiales (empleados administrativos de empresas periodísticas, pequeña empresa; ver § 245 y 255). § 87. DE APRENDIZAJE. - Esta figura contractual (que analizamos en el § 101, b), introducida en nuestra normativa por la ley 24.465, modificada por la ley 25.013, que sólo puede negociarse con jóvenes de 15 a 28 años, constituye una modalidad especial que tiene un fundamento subjetivo, mientras que las anteriormente citadas responden a uno de carácter objetivo. B)

SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

§ 88. TRABAJADOR. - La parte que pone su capacidad de trabajo a disposición de otra (para realizar actos, ejecutar obras

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o prestar servicios, bajo la dirección de ésta, cualesquiera que sean las modalidades convenidas -arts. 21, 22 y 25, LCT-) es designada por la ley como trabajador (art. 25). En la práctica, también se utiliza como sinónimo el término empleado (que corresponde a la designación de los que realizan tareas administrativas o de dirección). De acuerdo con las características de la relación laboral, el trabajador sólo puede ser una persona física. No existe posibilidad de que pueda serlo una de carácter jurídico, sea sociedad o asociación. Aunque no es lo habitual, con el objeto de cubrir ciertas situaciones, la ley admite que el trabajador -si estuviera autorizado- sea ayudado por un auxiliar que, a su vez, es trabajador en relación de dependencia del empleador, salvo disposición legal o convencional expresa en contrario (art. 28, LCT). Si no existe el permiso a que se refiere la norma, la realización de tareas con ayuda de otras personas, siempre que éstas no sean dependientes del empleador, puede constituir una nota que excluye la posibilidad de la existencia de la relación laboral. En los casos en que más de un trabajador (grupo) concierta -en conjunto o por intermedio de un representante- la realización de tareas en las condiciones indicadas, la relación se establece entre cada uno de ellos y el empleador (contrato de equipo; ver § 74, e). Dada la exigencia de la prestación personal de la labor, no se admite que ella incluya la de terceros (en forma exclusiva o anexa), salvo el caso excepcional del auxiliar y dentro de los límites propios de una tarea de esa índole. Así, pues, está excluida del ámbito del derecho del trabajo la labor de los llamados talleristas o intermediarios que "suministran" trabajo de terceros (combinado o no con el propio y cualquiera que sea su proporción). Éstos actúan, frente a quien recibe su prestación, como trabajadores autónomos (comerciantes). La relación de ellos con el personal que emplean, si se dan las notas propias (ver § 81), es de carácter laboral.

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No obstante lo dispuesto en el art. 4o, párr. 2o, de la ley 12.713 (ver § 252), quienes cumplen tareas propias de intermediarios o talleristas no son trabajadores en relación de dependencia de quien les suministra trabajo, aunque con respecto a la actividad propia a la que se refiere la citada norma (trabajo a domicilio), tengan éstos determinadas obligaciones en cuanto a la dación de trabajo (no se la puede suspender, reducir o suprimir sin motivos que lo justifiquen; arg. art. 32, ley 12.713). La modalidad de trabajo a domicilio, en razón de las modificaciones operadas en la organización del trabajo, en la práctica, se había reducido considerablemente al promediar el siglo xx. Con la utilización de las nuevas técnicas, en las últimas décadas ha resucitado esta figura contractual, aunque ahora la misma es utilizada en sectores distintos de los que lo fue antes. Esta modalidad, que ha empezado a ser aplicada en tareas vinculadas, entre otras, con la informática (teletrabajo), permite que el trabajador pueda realizar la tarea en su hogar, sin tener que desplazarse al local del empleador, no obstante lo cual mantiene contacto permanente con el mismo. El hecho trae aparejada una serie de importantes consecuencias, no sólo en el ámbito de la economía, transporte, residencia de los empleados, sino de la vida de relación de éstos, en cuanto se refiere al contacto con los demás "compañeros de trabajo", con el empleador y con sus propios familiares. Se requiere que el trabajador tenga capacidad para trabajar, la cual se adquiere a los 14 años (con limitación en la jornada diaria -6 horas- y semanal -36 horas-, que puede extenderse a los 16 años a 8 y 48 horas, respectivamente). La plena capacidad se adquiere a los 18 años (arts. 32, 189, 190 y concs., LCT; ver § 95, a). Los menores de aquella edad pueden hacerlo con autorización del ministerio pupilar, "en las empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189, párr. 2o, LCT). A fin de evitar fraudes, la ley contiene una serie de directivas básicas para impedir que se intente simular el carácter de

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trabajador bajo la apariencia de figuras propias del derecho civil u otras. Cualquiera que sea la denominación y lo convenido por las partes, si se dan las notas que tipifican una relación laboral (ver § 81), de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad (ver § 36), se considera que aquélla existe, por lo cual cae la figura simulada (ver § 72 a 74). Asimismo, carece de validez toda interposición de personas a fin de disimular el carácter de la relación o evitar la responsabilidad del empleador (mediante la utilización de "hombres de paja", etcétera). El consentimiento que al efecto haya prestado el trabajador, aun sin que haya habido vicio de su parte, ni se hubiere coaccionado su libertad, no surte efectos jurídicos. Para garantizar sus derechos, la ley ha dispuesto ciertas vallas en virtud del principio de orden público laboral y presunciones (ver § 72 a 74, a), así como el tratamiento especial de la situación del socio empleado, integrantes de sociedad, interposición de personas, formación de equipos de trabajo (ver § 74, b, 1, c y f). § 89. CAUSAHABIENTES DEL TRABAJADOR. - Fallecido el empleado, aunque la relación laboral se extingue (art. 248, LCT), sus herederos o personas indicadas por la ley pueden reclamar los derechos que aquél había adquirido (salarios no abonados, derecho a la parte proporcional de la licencia no gozada -art. 156, párr. 2o, LCT-, indemnización por accidentes). Ellos, en el orden sucesorio, y la "mujer que hubiera convivido con el trabajador", tienen derecho a la percepción de lo que la ley denomina "indemnización por antigüedad", con motivo de la extinción de la relación por fallecimiento de aquél (art. 248, LCT; ver § 230, e). Los créditos de éstos, tanto los "heredados" como los que han nacido en "cabeza de ellos", gozan del mismo grado de privilegio que los del trabajador (arg. arts. 149 y 262, LCT). Según lo admiten la jurisprudencia y la doctrina, no se requiere acreditar el vínculo con la declaratoria de herederos (lo cual supone la iniciación del juicio sucesorio); basta acompañar

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las respectivas partidas que prueban el nexo. Con el propósito de evitar un pago a quien no tiene derecho, pues podría existir un familiar que desplazara en el orden sucesorio al que solicita el cobro, el empleador puede liberarse de su obligación mediante la consignación de las sumas debidas, a fin de que el juez -previo cumplimiento de los recaudos pertinentes para asegurar que quien percibe el crédito es la persona a la que corresponde hacerlo- resuelva la cuestión. Dichos "herederos" no son sujetos de la relación que ha quedado extinguida; su derecho se reduce a la percepción de los créditos laborales de cualquier carácter adeudados al causante y los que la ley les concede a título personal. § 90. SITUACIONES DISCUTIDAS ACERCA DEL CARÁCTER DE TRABAJADOR DE LA PERSONA QUE REALIZA LA PRESTACIÓN. - EN LA

práctica se dan casos en que, si bien hay prestación de trabajo en forma personal, al no darse algunas de las notas propias y características de la relación laboral, no pueden considerarse relaciones de trabajo. Muchas de ellas constituyen una "zona gris", cuya naturaleza jurídica tiene que develarse de acuerdo con las particulares circunstancias fácticas del caso. Al efecto, cabe una presunción a favor del carácter laboral (arg. arts. 21, 23 y 25, LCT). Muchos de los casos planteados como dudosos en los primeros tiempos del desarrollo del derecho del trabajo, dejaron de serlo al precisarse mejor las notas características de la relación y de la propia modalidad. Entre otras, pueden anotarse las siguientes: a) TRABAJO FAMILIAR. Es el que se da entre miembros de un mismo grupo natural o adoptivo (en especial, padres e hijos). En ciertos casos puede faltar el carácter de "ajenidad" en la prestación. Si bien la tarea es dirigida por otro, éste es un integrante del mismo núcleo conviviente de cuyos ingresos participa el que realiza la labor. No toda "relación" entre personas que tienen esa "misma pertenencia" a una familia, está excluida del carácter laboral.

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Como un elemento diferenciador, hay que considerar, en especial, si quienes están unidos por esa clase de parentesco, forman parte, además, de una misma comunidad familiar ("patrimonio", vivienda, etcétera). Las situaciones límites que pueden presentarse están dadas por la del hijo menor de edad y la del casado con familia que vive en su propio hogar. El primero parece que corresponde a un caso típico de trabajo familiar; aunque pueden darse las notas del contrato de trabajo, la prestación o incorporación a la empresa responde a características especiales. La labor se brinda no a un extraño, sino a otro miembro de la familia, de cuyo patrimonio se participa y con quien se convive. En cierta manera, el hecho corresponde a la obligación del hijo de ayudar a sus padres (arg. arts. 277, 1625 y concs., Cód. Civil). En cambio, la situación resulta más difícil de resolver cuando se trata de un hijo o hermano mayor de edad con familia constituida que vive en casa aparte, cuya tarea se realiza bajo las órdenes del pariente "dueño de la empresa" que aquél no integra a ese título, en la que no ejerce un cargo de dirección o de relevancia, ni goza de sus beneficios o riesgos. En la situación indicada parece que la naturaleza de la relación es laboral. La ley determina un régimen especial para esa clase de prestación. Lo exime de los límites horarios (art. 2o, párr. 2o, ley 11.544), ya que se refiere a tareas en que trabajan solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal; no la incluye dentro de la situación de socio empleado (art. 27, párr. 2o, LCT, que hace referencia a las "sociedades de familia entre padres e hijos"). b)

SERVICIOS BENÉVOLOS, AMISTOSOS,

"VOLUNTARIOS"

Y DE VECINDAD.

Constituyen otro caso de excepción. En ellos la prestación del trabajo que, desde el punto de vista de su "conformación externa", puede coincidir con el laboral, responde a causas distintas de las que caracterizan a éste. La motivación responde al deseo de prestar una ayuda, ya por razones de amistad, vecindad u otra causa que excluya el carácter oneroso de la relación, así

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como también su continuidad. Salvo situaciones de excepción, el que brinda un servicio de esta índole no está obligado a continuar realizándolo en el futuro, por el cual no tiene obligación de preavisar su cesación (a menos que se hubiere comprometido a hacerlo o su "retiro" pudiera irrogar un daño). La carga de la prueba de que el trabajo prestado tiene este carácter, incumbe a quien lo invoca. En principio, como se ha indicado, opera la presunción de que se trata de una relación laboral (arg. art. 23, LCT), por lo cual quien sostiene lo contrario, deberá acreditar "las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven" y así lo demuestren. El solo hecho de no haberse pactado expresamente remuneración, no es suficiente al efecto, ya que esa situación no quita el carácter oneroso de la relación laboral; el juez habrá de fijar el salario (arg. art. 56, LCT). Es necesario probar que la intención de las partes ha sido brindar una ayuda por una causal no laboral (ver § 95, d). c) TRABAJO A DOMICILIO. Es el que se realiza en la propia casa de la persona que lo efectúa, por lo común dentro del horario que le permiten sus otras ocupaciones y que ella fija (atención de los hijos, de la casa, etc.; ver § 252). Dadas las modalidades propias, el que da trabajo no controla su realización, sino la obra terminada. Estas características han llevado a considerar que esta clase de prestación, si bien merece la protección de la ley a fin de evitar abusos (ver § 252), no constituye trabajo en "relación de dependencia", lo cual no excluye que cuando esta figura se da, se lo considere tal. Esta es la solución que aceptó la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (plenario n° 34, LT, IV-315). En esta modalidad es frecuente la aparición de la ya citada figura del tallerista o intermediario, persona a quien el "dador de trabajo" (según la nomenclatura utilizada por la ley 12.713; ver § 252) le encomienda tareas que deben ser realizadas en el taller de aquél y que, por su volumen, se encomiendan en su totalidad o parte importante a terceros. En el caso, al citado

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tallerista no se lo considera trabajador en "relación de dependencia" (ver § 88); en cambio, según las circunstancias, puede actuar como empleador respecto del personal al cual encomienda la tarea. Como ya lo hemos indicado en el § 88, en muchos países esta modalidad operativa ha "resucitado" con la utilización de nuevas técnicas que facilitan que el trabajador realice la tarea en su hogar, desde donde se halla conectado a una red, a través de la cual suministra y recibe la información que le es necesaria para operar. Es evidente que este nuevo trabajo a domicilio tiene características no idénticas al anterior; por lo común, requiere que el empleado tenga un mayor nivel de preparación técnica que la que se le requería a su "antecesor". d) PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. El hecho de ejecutar una obra, realizar actos o prestar servicios para los que se requiera una formación universitaria o título habilitante (respecto de las profesiones reglamentadas: abogado, médico, ingeniero, contador, etc.), no es obstáculo para que -si se cumplen los requisitos- se configure una relación de trabajo. En el caso, dadas las características de la tarea, decrece en intensidad el elemento "subordinación técnica", que no es factor decisivo (ver § 81) para calificar una labor como prestada en "relación de dependencia". Lo que importa en el caso es que quien tiene una competencia profesional de nivel terciario (lo mismo sería, si sólo fuera secundario), la pone a disposición de otro que la dirige (en el sentido de que la recibe para dedicarla a una organización). Por lo tanto, el hecho de que la tarea la ejecute un universitario, no impide que sea ella de carácter laboral. En cada caso, especialmente cuando se la realiza con ciertas modalidades (p.ej., médico que, fuera del establecimiento del "empleador", realiza visitas a domicilio para controlar el estado de salud de los trabajadores, afiliados o socios -respecto de mutuales u obras sociales-, etc.), habrá que inquirir, de acuerdo

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con la situación fáctica planteada, si se dan los elementos de una relación de trabajo (poner la capacidad laboral durante un período a disposición de otro -obligación de medio-) o de locación de obra, un opus (obligación de resultado). Con cierta frecuencia suelen darse casos en los que es difícil precisar si se trata de una u otra clase de relación, ya que en la apariencia pueden darse algunos elementos propios de una y otra especie. En definitiva, la situación habrá de definirse de acuerdo con los elementos esenciales que primen. e) DEPORTISTAS. La "ubicación" jurídica de éstos ha sido otro tema que ha planteado dificultades. En el caso, hay que distinguir si quien practica el deporte lo hace como amateur o como profesional (es decir, mediante una retribución). En el primer caso, aunque exista una cierta "subordinación" (el deportista se somete a determinadas obligaciones, entrenamientos, disputar partidos, etc.), no hay contrato de trabajo, pues la relación no es de carácter oneroso y tiene como finalidad la práctica de un deporte (aunque el club que recibe la prestación perciba ingresos de terceros con motivo del espectáculo que brinda para cubrir los gastos). En cambio, cuando se trata de un profesional, el vínculo jurídico es laboral. Además de cumplirse el mencionado requisito, el deportista está obligado a poner su capacidad al servicio de la otra parte, que lo utiliza (cualquiera que sea su finalidad, lucrativa o no) para montar espectáculos. Ello obliga a aquél, no sólo a concurrir a éstos, sino también a los entrenamientos, concentraciones, sujetarse a las directivas del director técnico, etcétera. La ley 20.160 ha determinado en un estatuto especial (ver § 241) los derechos y obligaciones de las partes vinculadas con la práctica del fútbol profesional. En cuanto a los demás deportes que no cuentan con una reglamentación propia, son aplicables las normas de la LCT. f) RELIGIOSOS. En algunos sectores es frecuente la prestación de servicios por parte de quienes han hecho votos de po-

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breza y obediencia a favor de la comunidad religiosa que integran. La ley civil los considera incapaces para contratar, a menos que lo realicen "por sus conventos" o fuere una compra al contado de bienes muebles (art. 1160, Cód. Civil). En la mayor parte de los casos, los religiosos brindan su tarea (maestro, enfermero, etc.) a través de un contrato que ha realizado el que recibe el servicio con la congregación o grupo al que pertenecen y en el que han hecho sus votos. Por lo tanto, cabe distinguir las relaciones que se dan entre: 7) el miembro y el grupo o instituto; 2) éste y el tercero (hospital, etc.) que recibe la prestación a través del religioso, y 3) este último y la persona o grupo que recibe su prestación personal. En cuanto al primer grupo de relaciones, es evidente que no es de carácter laboral; tiene que asimilársela a las tareas realizadas dentro del seno de la familia (ver § 90, a), en el caso espiritual (no biológica). El religioso -aunque sujeto a una disciplina más rigurosa- no puede considerarse trabajador en "relación de dependencia". Ha comprometido la entrega de su labor (y aun más allá, la de su obediencia y sus bienes) a la comunidad que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus estudios, etcétera. Por lo tanto, la clase de relación jurídica que se da es extraña al derecho del trabajo. La labor que se brinda no es en favor de un extraño, sino de una comunidad jurídica (no sólo social) de la que se es integrante (y, por lo tanto, no "otro"). El instituto y el tercero que recibe la prestación están vinculados por un auténtico contrato de locación de obra, por el que el primero toma a su cargo la prestación de una tarea (atención de un hospital, colegio, cárcel, etc.) que realiza por medio de sus miembros (religiosos). Podría plantearse la duda, en especial por aplicación de la teoría del trabajo en grupo o por equipo (art. 101, LCT; ver § 74, e), acerca de si entre quien presta el servicio, ejecuta la obra, realiza el acto, y quien lo recibe, ya para sí (a través de un contrato con el instituto religioso u otro intermediario: es-

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cuela, hospital, etc.) o para otro (el mencionado intermediario que negoció la prestación con la comunidad a la cual aquél pertenece), media una relación laboral. Es indudable que entre quien recibe la prestación y el que la brinda no media un contrato de trabajo (de la misma manera que no existe tal entre el comprador y el "empleado" que lo atiende en un almacén). Tampoco se da esa figura entre quien recibe la labor (no para sí, sino para otro) y el religioso que la provee. No se da en el caso aplicación de la mentada teoría del contrato de equipo. Aunque hay alguien -superior de la orden o instituto- que compromete la tarea de otros, éstos no son terceros, sino miembros de la comunidad que aquél representa. No se da en el caso la posibilidad de que se cometa un fraude laboral a través del cual se violen derechos (en algún caso, al colocar como responsable a un insolvente) de trabajadores en "relación de dependencia". El religioso no tiene este carácter; su vínculo con la comunidad a la que pertenece es de otra índole. No obstante esas situaciones descriptas, nada impide que un religioso, por sí o por intermedio de otro, estipule un contrato laboral con una persona física o jurídica, a través del cual se comprometa a la prestación de un trabajo de esa naturaleza. La disposición del art. 1160 del Cód. Civil, que les prohibe contratar salvo cuando lo realicen en nombre de sus conventos o "comprasen bienes muebles a dinero de contado", ha quedado "mitigada" por la norma que contiene el art. 32 de la LCT, que confiere plena capacidad a los mayores de 18 años para celebrar contratos de trabajo. En el caso, su carácter no impide que realicen esa clase de negociación; su voto de obediencia los liga con la comunidad (ésta puede exonerarlos de la carga). Además, su situación no podría ser peor que la de los menores (mayores de 14 años), a los que la ley considera autorizados por sus padres para contratar. g) CONCUBINOS. Pueden plantearse situaciones en las que, además de darse la referida situación, uno de los miembros de

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esa relación se desempeñe a las órdenes del otro en una aparente relación de trabajo (por lo común, de acuerdo con los casos jurisprudenciales resueltos, dadas las circunstancias, se invoca una sociedad de hecho). En principio, no hay inconveniente para que personas unidas por un vínculo al que le corresponde esa calificación, lo estén también por un contrato de trabajo (sea éste anterior o posterior a aquél). Lo que la ley no admite es que dicha situación anómala dé lugar al nacimiento de derechos. Por ello, acreditada la prestación de servicios en "relación de dependencia" (que no pueden considerarse colaboración propia de la relación concubinaria), cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo. § 91. EMPLEADOR. - E S el otro sujeto de la relación individual de trabajo, que la ley define como la "persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador" (art. 26, LCT). Incluye, por lo tanto, a todo aquel que reciba, o se comprometa a hacerlo, la prestación de servicios, realización de actos o ejecución de obras de una persona física bajo su dirección, ya sea para sí (demanda directa) o para otro (demanda derivada; ver § 12). A diferencia de lo que ocurre con el trabajador, su persona, salvo los casos -no muy frecuentes- en que integra ella el contrato como uno de sus elementos esenciales, intuitu persona, (el ejemplo típico lo constituye la relación empleador-secretario privado), no tiene gran relevancia; puede darse un cambio de ella sin que se alteren los términos del contrato (el anterior responde por las obligaciones que se transfieren; ver § 223 y 224). La LCT considera como empresa a la "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines" (sean éstos "económicos o benéficos", art. 5o) que, a través del empresario (dueño o representante del que tiene ese carácter), desempeña el papel de empleador. Este último siempre es una persona física o jurídica, mientras que aquélla (la empresa) es una reali-

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dad económica y social, aunque carezca de personalidad jurídica (ver § 76). Por lo común, el titular de la gestión empresaria no dirige por sí mismo el trabajo. Es natural que así ocurra cuando es una persona jurídica que, para cumplir los objetivos propuestos, tiene que valerse de seres humanos. Aun en los casos en que se trata de un empleador individual, por lo común las directivas las recibe el trabajador a través de los mandos intermedios y, en última instancia, por vía del capataz o supervisor. La "imagen" del empresario, en muchos casos, está dada por esos "niveles" de conducción que imparten las órdenes y controlan el cumplimiento de la tarea a cargo del empleado. Como consecuencia de ese hecho, frecuente en las organizaciones empresarias de cierta dimensión, en las que trabajan gran número de personas, no existe "la figura física" del empleador, sino la de "jefes" de diversos sectores y escala jerárquica que representan la "autoridad" y la comprometen. En el desarrollo de la relación, cualquiera de ellos puede inferir una injuria de carácter laboral suficiente para que el trabajador pueda resolver la relación (ver § 231, b). A su vez, la que se hiciere en la persona de aquéllos, también es suficiente para provocar el distracto. Dicho personal jerárquico, en la medida en que su función está relacionada con la "administración de personal", se presume que está autorizado para contratar, sancionar, suspender y despedir trabajadores en nombre del empleador (arg. art. 36, LCT; ver § 95, a). Como ya se ha indicado, la función de empleador, en algunos casos, corresponde a quienes actúan como contratistas, o sea, personas físicas o entes que realizan "trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica" de otro (arg. art. 30, LCT; p.ej., en la construcción, la realización de tareas de hormigón armado como parte de una obra total a cargo de un tercero). En el caso, a fin de evitar fraudes laborales, la ley considera a éste deudor solidario de las obligaciones contraídas por el empleador directo ante sus trabajadores y los organismos de seguridad social (ver § 74, d).

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Cuando una persona (física o jurídica) contrata a otra para que preste servicios, ejecute obras o realice actos para un tercero, éste no sólo responde solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de aquélla frente a los trabajadores y organismos de seguridad social, sino que lo hace también personalmente; a tal efecto, la norma legal lo considera empleador directo (art. 29, párrs. Io y 2 o , LCT). Cuando la recepción lo hubiera sido "a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente", la relación de trabajo sólo se constituye entre ésta y el empleado, pero quien recibió la prestación es solidariamente responsable de "todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término" (arts. 29, párr. 3 o , y 29 bis, LCT, modificado e introducido por los arts. 75 y 76, respectivamente, ley 24.013; ver § 74,- c, y 83, b). Con el mismo objeto, y para asegurar a los empleados y a los organismos de seguridad social, la percepción de sus créditos, la ley considera solidariamente responsables a las empresas controlantes respecto de las obligaciones de las controladas, relacionadas o subordinadas, que integran permanentemente el grupo económico "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT; ver § 74, d). La ley impone al empleador la obligación de llevar una documentación especial a fin de acreditar la existencia y el desarrollo de la relación de trabajo (ver § 97). Algunos autores hacen referencia a la posibilidad de la existencia de una "pluralidad de empleadores". Consideran que se da esa situación cuando varias personas (comerciantes, profesionales, etc.), sin estar asociadas para otros fines, comparten la actividad de uno o varios empleados. En realidad, en ese caso no existe un conjunto de relaciones laborales que se anudan entre el o los trabajadores, y cada uno de los empleadores; se trata de una sola que se da entre el empleado y el grupo de empleadores que, a tal fin (tener un empleado común simul-

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tánea o sucesivamente), se han asociado, por lo cual todos ellos, como integrantes de un mismo conjunto que es responsable de las obligaciones que la ley pone a cargo del empleador, lo son en forma solidaria. Esa situación no debe confundirse con la que se da cuando un trabajador tiene dos empleos que no ejerce simultánea, sino sucesivamente (durante las horas del día o distintos días de la semana). En este caso, se trata de relaciones jurídicas que tienen como causa fuente distintos contratos laborales, razón por la cual cada empleador sólo responde por sus obligaciones. § 92. EL ESTADO EMPLEADOR. - Las relaciones entre éste y su personal, ya se trate de la administración central nacional, provincial, municipal o de organismos descentralizados, se rigen por las normas del derecho administrativo laboral (en el orden nacional, para la generalidad, ley 22.140, aunque hay regímenes especiales; en el provincial y municipal, por las leyes sancionadas por los respectivos Estados locales; ver § 65). La LCT admite -como régimen de excepción- su vigencia en una relación de esa índole, cuando por acto expreso lo disponga la administración o determine que la relación se regirá por convenio colectivo (art. 2 o , párr. 2o, LCT; ver § 65). Aunque así ocurra, el Estado continúa actuando como empleador a nivel del derecho público y, por lo tanto, sujeto a ese orden jurídico que ha incorporado normas de derecho privado, pero que no por ello ha hecho que cambie el carácter de la relación (ver § 65). En la práctica, con frecuencia, se dan situaciones anómalas en el sector de la administración y de las empresas públicas. En razón de los ajustes presupuestarios, se suelen congelar las vacantes, lo que plantea gravísimos problemas respecto de la ejecución de las tareas. A fin de solucionarlos, se suele recurrir a la contratación de personal, como si el mismo lo fuera para realizar labores de carácter eventual, por lo que aquél no se incorpora al personal de planta permanente.

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El régimen jurídico básico de la función pública en el orden federal (ley 22.140) (que establece que el empleado público goza de estabilidad absoluta, art. 14, Const. nacional; ver § 103 y 104), sólo admite dicho tipo de contratación de personal para "ser afectado exclusivamente a la realización de servicios que por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato" (art. 13), o "destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no pueden ser realizadas por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas de aquellas para las que haya sido designado" (art. 14). Al vencimiento de dichos contratos, los mismos se suelen renovar por periodos anuales, con lo que la relación se puede extender por lapsos dilatados (a veces 10 años). Cuando el vínculo se extingue como consecuencia de que no se renueva el último contrato, se plantea el problema respecto del derecho a la estabilidad de ese personal. La administración suele alegar que el mismo no es empleado público, ya que no tiene designación como tal, por lo que no se halla comprendido dentro del régimen de estabilidad absoluta. En principio, dada la índole de la tarea realizada para un organismo público, la relación no está comprendida dentro del ámbito del derecho del trabajo (art. 2o, LCT). Ante la situación planteada, la doctrina judicial, muy vacilante en la materia, en algunos casos ha considerado que, frente a la situación de fraude en que ha incurrido el organismo público, y ante la imposibilidad de considerar al empleado comprendido dentro del ámbito del referido régimen de la función pública, ha condenado a aquel a abonar las indemnizaciones que prevé la LCT por despido incausado (art. 245). Estimamos que ese es el criterio que corresponde aplicar, ante la situación que se plantea frente a la rescisión de una relación que se ha proyectado durante varios años. En las sucesivas renovaciones, el organismo público que contrató al empleado, con pleno conocimiento de que no realizaría las tareas de excepción

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a que se refiere el estatuto de la función pública (de no darse esa situación, se trataría de un contrato de empleo público transitorio), de hecho ha aceptado la vía excepcional a que hace referencia el art. 2o, párr. 2o de la LCT, "cuando por acto expreso se los incluye en el mismo [LCT] o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Por lo tanto, en el caso, como consecuencia de la rescisión operada, procede el pago de las indemnizaciones que fija la LCT para los casos de despido incausado. En cambio, cuando el Estado actúa a través de empresas públicas, las relaciones de éstas con su personal se regulan, por lo común, de acuerdo con las normas del derecho privado (ver § 65); opera como empleador sujeto a las obligaciones y derechos que surgen del régimen de la LCT.

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CUESTIONARIO

— Concepto de relación de trabajo.

Diversos tipos.

— Sujetos de la relación laboral: trabajador, empleador. — Importancia que adquiere el carácter de uno y otro y las consecuencias que provoca la modificación de la persona en la relación laboral. — Derechos que la ley les confiere a los derechohabientes del trabajador. — Principales figuras jurídicas de prestación de trabajo humano, que pueden ofrecer ciertas apariencias de constituir una relación laboral.

CAPÍTULO

VI

CONTRATO DE TRABAJO A) § 93.

CARACTERIZACIÓN

NEGOCIO JURÍDICO Y RELACIÓN INDIVIDUAL

DE TRA-

- Esta segunda, dadas las características que asume, por lo común tiene como fuente o causa de su existencia un negocio jurídico concertado entre las partes, explícita o implícitamente (arg. arts. 21 a 23 y concs., LCT). Cabe distinguir entre la relación individual como prestación de trabajo, y el contrato que, en la mayor parte de los casos, le dio origen. La primera consiste en un hecho laboral; el segundo, en un acuerdo de voluntades con un objeto jurídico. El acuerdo precede a la relación, o por lo menos es simultáneo con el inicio de la prestación que constituye en los hechos la efectivización del negocio celebrado. Puede haber contrato sin relación, en la medida en que las partes se hayan obligado recíprocamente al cumplimiento de determinados débitos (los de prestación; ver § 94), cuya ejecución se ha diferido en el tiempo (v.gr., se concertó un contrato en enero, pero se decidió que el empleado comenzaría a trabajar en abril). La distinción entre ambos conceptos apareció en cierta doctrina como un intento de demostrar la naturaleza "especial" de la prestación laboral. Según ella, no interesa el acuerdo de voluntades, que es presupuesto esencial del contrato, sino el hecho real de la puesta a disposición de la otra parte de la capacidad de trabajo. BAJO.

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De esta manera se trató de "independizar" el "hecho laboral" del Código Civil, ya que éste, según aquella doctrina, se refiere preferentemente a relaciones de carácter patrimonial, mientras que la laboral presenta caracteres muy particulares que no condicen con las figuras que el Código Civil disciplina, y cuya aplicación al campo del trabajo facilitaría la comisión de fraudes. En cierta medida, ese criterio es una aplicación concreta del "principio de la realidad"; no interesa la denominación, ni lo convenido por las partes, sino los hechos reales ocurridos (ver § 36). La aplicación de este principio jurídico ha ganado terreno tanto en el derecho del trabajo como en las otras ramas de la ciencia jurídica. La mencionada distinción no logró mayor aceptación en la doctrina laboral; al contrario, mereció severas censuras, porque en cierta forma asimila la relación de trabajo a un contrato real del Código Civil (sólo se perfecciona mediante la prestación de tareas). No obstante esas objeciones, la distinción tiene sentido y utilidad, en especial para aquellas situaciones en que, aun no habiéndose convenido las condiciones de trabajo y, en casos extremos, ni la realización de éste, o cuando el negocio es nulo por carecer de un elemento esencial o estar éste viciado, ha habido prestación laboral. En el caso, lo que hay que probar no es el acuerdo de voluntades, sino el simple hecho de la prestación. Por lo tanto, acreditado éste, se presume aquél (art. 23, LCT). La LCT acoge esta distinción (arts. 21 y 22). La figura de la relación de trabajo tiene como ventaja solucionar esas situaciones, pero de ningún modo puede suplir o quitar efectos al contrato de trabajo. El acuerdo, expreso o tácito, es la manera normal como se concierta un negocio en virtud del cual una parte se compromete a poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra y ésta se obliga a recibirla. Más aún, como ya se ha indicado, por lo común el acuerdo es anterior a la ejecución de la prestación laboral (a lo que atiende la relación), y genera obligaciones entre las partes: cada una debe cumplir su débito: a) las de cumplimiento en el momento

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convenido (puede aplazarse su ejecución), y b) las de conducta, fidelidad, etc., a partir de la celebración del negocio. En consecuencia, puede darse un incumplimiento contractual antes de comenzar la ejecución laboral: cualquiera de las partes tiene la posibilidad, si no hay "estabilidad absoluta" -aunque el acto dé origen a una indemnización- a extinguir la relación contractual. A esa situación se refiere el art. 24 de la LCT, que establece que los efectos del incumplimiento "antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley" (párr. Io). Al respecto la LCT remite al derecho común. La indemnización que debe fijarse en función de los daños acreditados, nunca podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración convenida o la que correspondiere (art. 24, párr. 2o, LCT). Ese lapso es el del preaviso que fija el art. 231, inc. b, de la LCT, respecto de las relaciones de trabajo concertadas antes del 3 de octubre de 1998 (según lo dispuesto por los arts. 5o a 8o, ley 25.013; ver § 229 y 230), para cuando la antigüedad es inferior a 5 años y también cuando la relación corresponde a la que se da en una pequeña empresa (ver § 255). Cuando el contrato se concertó a partir de la referida fecha (ver § 229), ese plazo corresponde cuando la antigüedad del empleado es superior a tres meses. Ello se debe a que a partir del momento de la concertación del negocio, aunque no hubiera comenzado su ejecución, las partes, cuando no hay justa causa de resolución, tienen la obligación de preavisar la extinción del contrato. Si no lo hacen, tienen que abonar la indemnización sustitutiva correspondiente (la obligación no incumbe sólo al empleador; también obliga al empleado). En el caso, como el tiempo de antigüedad de la prestación no ha alcanzado al mínimo legal que ahora, de conformidad con lo que prescribe el art. 3 o de la ley 25.013 (aplicable a las relaciones concertadas con posterioridad al 3 de octubre de 1998) es de treinta días, o sea, una vez vencido el período de prueba, no procede la indemni-

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zación tarifada por antigüedad o despido que regula dicha disposición. De acuerdo con la citada norma, la indemnización que corresponda a la parte dependerá de la prueba que se aporte (pero no puede ser inferior al importe de un mes de sueldo). Se da la paradoja (para quienes estiman que la indemnización tarifada "compensa" la totalidad del daño, aun en los casos de despido con "abuso de derecho"; ver § 231, a) de que la extinción arbitraria del contrato de trabajo antes de comenzar su ejecución, puede dar lugar a una indemnización -a favor del trabajadorsuperior a la que se genera cuando aquélla se produce después de comenzada la prestación (relación laboral). En este segundo caso, si no se han cumplido los 30 días (período de prueba), no existe indemnización, mientras que sí puede haberla cuando no ha comenzado la relación (lo que aquí se indemniza es el daño provocado o aquel que la ley supone que ha ocurrido). § 94. CONCEPTO. - Es una figura típica, que constituye, según algunos, una especie de la locación de servicios (art. 1623 y ss., Cód. Civil), cuyas disposiciones le son subsidiariamente aplicables, lo mismo que las referentes a personas, capacidad, obligaciones, hechos y actos jurídicos contenidos en dicho texto legal, en la medida en que no estén en contradicción con las normas y los principios del derecho del trabajo (irrenunciabilidad de los derechos, protectorio, orden público laboral; ver § 33, 34 y 72). Consiste en un acuerdo de voluntades (de quienes pueden expresarlo libremente) entre dos personas, una de las cuales tiene que ser física, o un grupo de ellas, que se compromete, a cambio de una remuneración, a poner su capacidad laboral (que puede traducirse en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios) a disposición de la otra, que la dirige por un tiempo determinado o no en su extensión, pero preciso en lo que se refiere a cada día de prestación (arg. art. 21, LCT).

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De esa manera, trabajador y empleador (ver § 88 y 91) se obligan recíprocamente al cumplimiento de los deberes que surgen de una relación de intercambio que, por lo común, no se agota en una prestación aislada, sino que es de carácter sucesivo y trae aparejadas otras de lealtad, cooperación, solidaridad que comprometen a toda persona (arg. art. 4 o , LCT; ver § 6). El contrato de trabajo, por sus características, puede calificarse de bilateral (en cuanto ambas partes asumen obligaciones recíprocas -art. 62 y ss., LCT; ver § 115 y 133-, cuyo incumplimiento posibilita a la otra parte a negar el suyo -art. 1201, Cód. Civil-), oneroso (art. 62 y ss., LCT), conmutativo (arg. art. 21 y concs., LCT), consensual (art. 21, LCT; ver § 93), no formal (arts. 21, 48 y concs., LCT), nominado o típico y de ejecución sucesiva. § 95. REQUISITOS. - P a r a su validez exige que se cumplan los referentes a capacidad, consentimiento, objeto y causa. a) CAPACIDAD. En esta materia, la ley laboral innova en lo que se refiere al trabajador respecto de la norma según la cual la capacidad se alcanza a los 21 años. Establece que se logra a los 18 años (art. 32, párr. Io, LCT, que coincide con la disposición similar contenida en el art. 128, párr. 2 o , Cód. Civil). La mujer casada, al igual que lo que ocurre en la ley común (art. Io, ley 11.357), no necesita autorización de su esposo para contratar (art. 32, párr. Io, LCT). No obstante esa pauta, la capacidad para concertar un contrato de trabajo se adquiere a los 14 años. La ley determina que aquellos "que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" gozan de dicha capacidad (art. 32, párr. 2 o , LCT), aunque no realicen tareas en relación de dependencia. Si lo hicieren (vivan o no con sus padres o tutores), se "presumen suficientemente autorizados... para todos los actos concernientes al mismo" (art. 32, párr. 3 o ), lo cual supone las referidas a su celebración. Por lo tanto, en la medida

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en que aquéllos no acrediten que han prohibido la realización de actos de esa índole (en tal caso, la autorización se podrá obtener por la vía supletoria judicial), el menor adulto puede concertar un contrato de trabajo y ejecutarlo. Si está emancipado por matrimonio, la capacidad es plena (no requiere la presunción de la autorización; art. 35, LCT). De acuerdo con el convenio de la OIT, de 1973, sobre la "edad mínima", registrado como 138, ratificado en 1996 por ley 24.650, que tiene "jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, Const. nacional), la Argentina está obligada a seguir una política que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y progresivamente, elevar "la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico, y mental de los menores" (art. 1). Al efecto, establece que la edad mínima de admisión al empleo "no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso a quince años" (art. 2, párr. 3), y que cuando "la economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados", pueden reducirse a catorce años (art. 2, párr. 4). La edad de admisión a empleos que "por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad, será de 18 años (art. 3, párr. 1). Por lo tanto, los topes mínimos fijados en la LCT han sido modificados por la referida convención sancionada por la OIT, ratificada por el país. La capacidad laboral se extiende a la de actuar en juicio por derecho propio en ejercicio de "acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo", o para hacerse representar; a tal efecto deberán cumplirse los trámites que indiquen las respectivas leyes de organización y procedimiento de los tribunales competentes (que, por lo común, establecen la posibilidad de hacerlo por carta poder). En el caso, corresponde la intervención promiscua del Ministerio Público (art. 33, LCT). En el orden de la Capital Federal, la ley procesal laboral (art. 34, ley 18.345) les reconoce plena capacidad, aunque el Ministerio Público tiene que intervenir y deducir "las acciones o recursos ad-

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irrisibles", junto con el menor, sus representantes o "en forma independiente" (art. 12, inc. b). La LCT adopta una norma que excede el ámbito del derecho del trabajo, que por otra parte no hace más que reiterar una disposición ya contenida en el Código Civil (art. 128). Se refiere -a propósito de los que han cumplido 18 años- "a la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley" (por lo cual excluye los que obtengan con motivo del desempeño de un empleo público o de servicio doméstico -arg. art. 2o, párr. 2o, LCT- que están incluidos en la disposición civil), así como la de "los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello". Al efecto, están "habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos" (art. 34, LCT). Este derecho no pueden ejercerlo los menores de 18 años, por lo cual el régimen de administración y disposición de sus bienes obtenidos con motivo de una relación laboral se rige conforme a las normas generales (art. 293 y concs., Cód. Civil). Se considera que, a los efectos de la celebración del contrato, son "actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales" (órganos: gerentes, directores, etc.) o la "de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello" (art. 36, LCT). La ley, a fin de solucionar ciertos problemas que plantea la práctica diaria, considera facultados, además de quienes tienen esa función en virtud de disposición legal o convencional, a los que ejercen tareas que de hecho incluyen la posibilidad de "encargar" a otros la realización de actos, obras o servicios en "relación de dependencia" (altos empleados, encargado de personal, capataces, etcétera). El criterio que adopta la ley, también es aplicable (arg. art. 11, LCT) al caso en que el empleador sea una persona física, pues lo que se presume es que quien "aparezca" como autorizado para celebrar contratos de trabajo en nombre de otro, pueda hacerlo. Se evitan cuestiones vinculadas a posibles vicios por el modo operativo de concertación del negocio; no se requiere

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que haya intervenido el propio empleador, basta al efecto que lo haya hecho alguien que en la práctica -en virtud del cargo que desempeña, gerente, capataz, etc.- ejerce un mandato tácito (en el caso, es suficiente que "aparezca" como autorizado). b) CONSENTIMIENTO. La concertación del contrato laboral lo requiere -en forma de propuesta hecha por una de las partes, dirigida a la otra y aceptada por ella; art. 45, LCT-, y puede declarárselo expresa o tácitamente (según que se lo manifieste en forma verbal, por escrito, por signos inequívocos o resulte de hechos o actos que lo presupongan o permitan inferirlo). En gran número de casos, esta última es la manera corriente de concertar el negocio; se da el hecho de la prestación y su recepción. La ley establece explícitamente que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario" (art. 23, LCT). Para tener por expresado el consentimiento, basta "el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación" (se lo toma como empleado, gerente, peón, etcétera). En lo demás, los respectivos derechos y obligaciones de las partes se rigen por las normas comunes y las del respectivo convenio colectivo -la más favorable para el trabajador- que regulan el contrato, así como las que se considere que son de carácter "habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos" (art. 46, LCT), en la medida en que resulten más convenientes que aquéllas para el empleado. El ámbito de la autonomía de la voluntad para pactar -libertad de contenido- está limitado por los "mínimos" o "máximos" (salarios, jornada, períodos de licencia, etc.) establecidos en "disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres" (art. 21, LCT). En algunos casos, se prohiben ciertos tipos de contratos laborales (mujeres, niños, arts. 176 y

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191; superar un porcentaje de extranjeros, art. 26, ley 12.908; inmigrantes, ley 17.294). En cuanto a los vicios de consentimiento, rigen las normas pertinentes del Código Civil (arts. 896, 923, 931, 936, 1144 y concs.), a menos que exista una específica del derecho del trabajo. En materia laboral, cabe diferenciar la nulidad por causas: 7) subjetivas (falta de capacidad, vicios de consentimiento), y 2) objetivas (objeto ilícito o prohibido; ver § 95, c). Salvo el caso de tareas contrarias a la moral y buenas costumbres no toleradas o reglamentadas (ver § 95, c), la nulidad del acto, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, no vuelve las cosas a su estado anterior (art. 1050, Cód. Civil); sólo produce efectos hacia el futuro; las cláusulas objetables son reemplazadas de oficio por las normas legales o convencionales (arg. arts. 13, 14 y concs., LCT). El vicio no es oponible al trabajador por el tiempo en que prestó servicios. Respecto del contrato de equipo (ver § 74, e), la LCT establece que la "facultad de designar las personas que lo integran" corresponde al jefe de grupo, "salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los mismos" (art. 47). En lo demás, por lo que atañe a la formación del contrato: oferta, aceptación, negociación entre ausentes y las negociaciones preliminares, rigen las normas del Código Civil (arts. 1144, 1147 a 1154, 1156 y concordantes). c) OBJETO. El principal que corresponde al negocio que da origen al contrato consiste en una prestación de hacer: por una parte, poner la capacidad (personal e infungible, determinada o no) laboral a disposición de la otra (a través de la realización de actos, ejecución de obras o servicios lícitos), y su recepción por parte de esa otra, que tiene la facultad de dirigirla y utilizarla dentro de los límites fijados por las partes, la ley o convenio colectivo, y remunerarla (arts. 37 y 38, LCT). Cuando la prestación ha sido determinada (que es la situación más

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común), corresponde "a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo" (art. 37). La labor que se realiza no puede ser contraria "a la moral y a las buenas costumbres" (ilícita), salvo que por "las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se [laj consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos", ni prohibida (arts. 38 y 39, LCT). La ley distingue entre el objeto ilícito, que queda atemperado para aquellos casos de excepción en que se lo consiente, tolera o reglamenta por disposiciones administrativas (juego, etc.), y el prohibido, que corresponde a las labores vedadas a "determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones" (trabajo o en "lugares" insalubres para mujeres y menores o nocturnos respecto de éstos; ver § 152 y 158 a 166), durante el período pre y postparto (ver § 154), trabajo por extranjeros en número superior al admitido por la ley o sin radicación en el país (art. 40, párr. Io, LCT; ver § 19). Con el propósito de precisar las consecuencias del trabajo de objeto prohibido, la ley establece que la interdicción "está siempre dirigida al empleador", por lo cual no puede ser opuesta al trabajador (art. 40, párr. 2o). El efecto del contrato de objeto ilícito es el de su nulidad absoluta; su celebración o ejecución "no produce consecuencias entre las partes que se deriven" de la ley (art. 41, LCT). Por lo tanto, las partes no tienen acción para exigir su cumplimiento o reclamar los derechos que emergen de la prestación laboral (cobro de salario, goce de vacaciones, etcétera). Tiene que ser declarada de oficio por los jueces, aun sin que medie petición de parte. En su caso, la autoridad administrativa tiene que disponer las medidas dentro del ámbito de su competencia (clausura de establecimiento; ver § 348, a, 1) para que cesen los "actos que llevan aparejados tales vicios" (art. 44, LCT). En cambio, el contrato de objeto prohibido (sólo dirigido al empleador) es inoponible al trabajador, por lo cual no enerva

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su derecho a reclamar los salarios por la tarea realizada, o el cobro de las indemnizaciones, de carácter legal o convencional, que correspondan con motivo de la extinción del contrato (art. 42, LCT). Si la prohibición de la tarea afecta parcialmente al contrato (trabajo de menores en jornada mixta: horario diurno y nocturno), la supresión de aquélla "no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación" (art. 43, párr. Io, LCT) (en el ejemplo dado procedería la reducción de la labor a las horas diurnas o transferencia de las nocturnas a diurnas) y no puede "afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación" (art. 43, párr. 2 o ). En el caso indicado, el empleado podría solicitar el cumplimiento de su tarea en horas hábiles, ya que se incorporó a su patrimonio el derecho a que el empleador le acepte trabajo durante el número de horas pactadas. Aunque la nulidad con motivo de tareas total o parcialmente prohibidas no es oponible al trabajador, puede declarársela de oficio sin petición de parte, y los organismos administrativos laborales tienen que disponer las medidas para impedir su continuación (art. 44, LCT). d) CAUSA. De acuerdo con la terminología usada por el Código Civil -según la doctrina prevalente-, existe una que responde a las características de la llamada "fuente" (art. 499, Cód. Civil) y otra "final" (arts. 500 a 502, 792, 926 y concs.). En derecho del trabajo, la primera corresponde al hecho, acto del cual emana la relación jurídica (en el caso, negocio individual o colectivo). La otra, que es la que interesa desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico, del que es un elemento esencial, está constituida por todo aquello (fin) que ha sido determinante de la voluntad de los sujetos e incorporado -explícita o implícitamente- al acto mismo. Por consiguiente, quedan excluidas las motivaciones de una y otra parte que no se hubieran expresado en el acto (son subjetivas, internas, p.ej., el hecho de que el trabajador tuviera interés en incorporarse a una empresa que le facilitara cualquier experiencia y cierta consideración, deseo que no ha sido manifestado como tal).

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La causa está constituida por la finalidad perseguida por los contratantes y manifestada como tal (en el caso, incorporarse a un grupo de trabajo o empresa para desplegar la actividad laboral, y obtener los ingresos necesarios para hacer frente a los gastos personales y de la familia; recibir la capacidad de trabajo para con ella producir bienes y servicios, etcétera). En consecuencia, comprende: 1) el objeto del acto, la contraprestación que en los contratos de trabajo constituye el fin por el cual ambas partes negocian el acuerdo, y 2) los motivos mediatos y personales que, aunque de carácter subjetivo, integran la declaración de voluntad y que, por las circunstancias del caso, constituyen el fundamento de la volición. Si bien de acuerdo con los principios contenidos en el art. 953 del Cód. Civil, y arts. 39, 40 y concs. de la LCT, se hace referencia al objeto de la negociación, ésta puede ser ilícita por la finalidad expresada que da fundamento al contrato. Así, por ejemplo, lo sería si ambas partes tuvieran como fin para su concertación la circunstancia de que la incorporación del trabajador trajera como consecuencia un perjuicio a otro que por tal motivo, y dada su enemistad u otra razón, se viera obligado a renunciar. Si esa motivación se expresa, integra la causa fin del acto; si ella no se manifiesta y tampoco puede colegirse de los hechos -sea de sólo una o de ambas partes-, queda en el campo de la subjetividad (y, por tanto, ajena al acto). § 96. FORMA. - El de trabajo es, según las normas de la LCT, un contrato cuya concertación no está sujeta a formalidad alguna. Las partes pueden -salvo disposición legal o convencional- elegir la que más les convenga (arts. 21 y 48, LCT). Los pagos deben instrumentarse por escrito (recibos) y ser firmados por el trabajador (arts. 59, 138 y concs.; ver § 199, j). Para evitar fraudes, la ley establece que ciertos actos, en especial los concernientes a la extinción del contrato por renuncia o mutuo acuerdo (arts. 58, 145, 240 y 241, LCT), abandono (art. 244), así como otros por medio de los cuales el empleador

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acredita el cumplimiento de sus obligaciones (pago, art. 138 y ss., LCT), tienen que probarse de acuerdo con las formas establecidas en la ley; de lo contrario "se tendrán por no sucedidos" (arg. art. 49, párr. I o , LCT). Sin embargo, podrán acreditarse también por confesión o manifestación del propio trabajador ante el juez o autoridad administrativa o por la apreciación "del comportamiento concluyente y recíproco" de las partes que "traduzca inequívocamente" su intención (arg. arts. 58 y 241, párr. 3 o , LCT). Según la ley, "no obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador" (art. 49, párr. 2o); sus efectos no pueden argüirse en contra del empleado para desconocer su derecho. Cuando para el ejercicio de una actividad profesional (conductor, encargado de casa de renta, periodista, servicio doméstico, etc.) se requiere, por mandato de la ley o del convenio colectivo, alguna documentación especial (carné, licencia otorgada por la autoridad administrativa), la falta de ella no puede traducirse en la no "aplicación" del régimen legal pertinente (salarios, jornada, condiciones mínimas de trabajo, etcétera). El empleador que en su oportunidad no exigió el cumplimiento del recaudo, no puede prevalerse de ello para no cumplir sus obligaciones por el tiempo en que se prolongó la relación laboral o hacia el futuro, "salvo que se tratara de profesión que exija título expedido por la autoridad competente" (abogado, médico, ingeniero, etc.; art. 51, párr. Io, LCT). En este último caso, como se trata de una actividad reglamentada por razones de bien común, la falta de habilitación impide que quien no cuenta con ella, pueda desplegar la actividad, por lo cual el contrato puede declararse nulo por falta de "calidad necesaria" por una de las partes. A pesar de que el empleador no puede resolver el contrato, porque el trabajador no posea la documentación exigida para cumplir la tarea, el hecho puede ser sancionado por la autoridad administrativa laboral (ver § 350) como infracción, la cual debe tomar, además, los recaudos necesarios para que la situación no se proyecte hacia el futuro (en caso de que el trabaja-

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dor no obtenga la documentación, el contrato podrá resolverse por causa imputable al empleador). § 97. PRUEBA. - En lo que se refiere a ésta, pueden utilizarse todos los medios probatorios admitidos por las leyes procesales -incluida la testimonial, cualquiera que sea el monto del salario- para acreditar la prestación del servicio, realización de actos o ejecución de obras a favor de otro que las dirige, con lo cual se presume la existencia de una relación contractual (arts. 23 y 50, LCT). Además, la ley (art. 52, LCT) impone al empleador la obligación de llevar un libro especial que debe ser registrado y rubricado por la autoridad administrativa laboral en las "mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio". La pequeña empresa (ver § 255) sólo debe llevar un libro de "registro único de personal" que unifica "los libros, registros, planillas y demás elementos de contralor": a) el del art. 52 de la LCT; b) el que establece el decr. 342/92 -art. 13, inc. I o - referido a las empresas usuarias de servicios eventuales y las que se dedican a este rubro; c) el que requiere la reglamentación de la ley de trabajo a domicilio, y d) el que establece el régimen de trabajo agrario (art. 122, ley 22.248). El incumplimiento de las obligaciones regístrales puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de pequeña empresa (art. 83 y ss., ley 24.467). La ley de empleo 24.013 establece un régimen especial a fin de garantizar el registro de los trabajadores, el que deberá realizarse: a) en el referido libro especial que establece el art. 52 de la LCT, y b) en el Sistema Único de Registro Laboral (art. 7o, párr. Io, ley 24.013) que el Poder Ejecutivo nacional organizará y tendrá a su cargo, así como también la conducción y supervisión. Los organismos de la seguridad social "deberán poner a disposición" del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "los datos y los medios necesarios para la creación y organización" de dicho sistema (arts. 19 y 20). En el mismo deberá hacerse constar: a) "la inscripción del empleador y la

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afiliación del trabajador" a los órganos de la seguridad social, y b) "el registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo", o sea, "todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la LCT" (arts. 18 y 112). El art. 19 de la ley 25.013 reitera que "todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser registrados ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado". Al efecto, debe indicarse: a) el tipo de contrato de que se trate, y b) en su caso, las fechas de ingreso y finalización. La autoridad administrativa laboral tiene libre acceso a las bases de datos que contengan tales informaciones. Por lo tanto, sólo queda exceptuado el registro de los empleados comprendidos dentro del régimen de trabajo agrario (ver § 249 y 250; ley 22.248) y servicio doméstico (ver § 254; decr. ley 326/56). La norma distingue las relaciones laborales entre: a) las no registradas, y b) las que sólo lo han sido en forma parcial (ya sea que no se indicó la fecha real del ingreso del trabajador al empleo o figura una remuneración menor que la realmente abonada). Ambas situaciones están sujetas a sanciones pecuniarias en favor del trabajador, además de las que pudieran corresponder en virtud de constituir el hecho un ilícito laboral. Sin perjuicio del régimen normal (arts. 8o a 11, 14 a 16, ley 24.013), la norma estableció uno de carácter transitorio para facilitar la regulación de las situaciones anteriores, que se extendió hasta el 30 de junio de 1992. En caso de haber procedido el empleador de esa manera, se exoneró del pago de los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social (salvo "las deudas verificadas administrativa o judicialmente"), así como de la obligación de indemnizar al empleado, situación ésta que sigue vigente (arts. 12 y 13). El período regularizado por esa vía, se podrá considerar "tiempo efectivo de servicio" a los fines previsionales. El empleador que procediera a la referida regularización mediante la inscripción o rectificación de los datos falsos, deberá comuni-

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car simultánea y fehacientemente al trabajador esa circunstancia (art. 12). La falta de cumplimiento al deber de correcta inscripción (tanto en el referido libro del art. 52 de la LCT, como en el Sistema Único de Registro Laboral), da lugar al pago de una indemnización a favor del trabajador igual al importe del 25% de los salarios (con los reajustes respecto de los devengados con anterioridad al 31/3/91; ver § 199, g) que correspondan: a) al período de trabajo que no ha sido registrado (art. 8o); b) al período de trabajo, anterior a la fecha que se consignó falsamente como de ingreso al puesto de trabajo (art. 9o), y c) a la diferencia entre la remuneración real percibida por el trabajador y la consignada en el libro del art. 52 de la LCT (art. 10). La indemnización debida en el caso indicado en a, no "podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la LCT", sustituido por el art. 153 de la ley 24.013 (art. 8o, párr. 2o, ley 24.013; ver § 231, a). A los fines de determinar los salarios, sólo se tomarán en cuenta los anteriores a los 2 años de la vigencia de la norma (como se indicó, ocurrió el 26/12/91; art. 11, párr. 3o). Para que proceda el pago de esa indemnización, el trabajador o la asociación sindical que lo representa deberán intimar -puede ocurrir durante la vigencia de la relación contractual o con posterioridad- en forma fehaciente para que se proceda a la inscripción correcta; a tal efecto deberá indicarse la "real fecha de ingreso" o, en su caso, "las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa", para que aquél proceda a efectuar la respectiva registración (art. 11, párr. Io). Si el empleador dentro de los 30 días de haber sido notificado cumple con su obligación (debe hacerlo saber al trabajador que lo ha intimado; arg. art. 12, párr. 2o), queda eximido del pago de aquella indemnización (arts. 11, párrs. Io y 2o, y 14), pero no de los aportes y contribuciones y, en su caso, multas, recargos e intereses adeudados a los órganos de la seguridad social. El despido injustificado declarado dentro de los 2 años de practicada la referida intimación, dará "derecho al trabajador a

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percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido". Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará (art. 15, párr. Io). En este último caso, de acuerdo con lo que determina el art. 232 de la LCT (ver § 229), corresponderá el pago de los salarios que se hubieren devengado durante el doble del período legal. La situación es similar a la que se produce en los casos del llamado preaviso irregular. El mismo efecto se produce ante las situaciones de despido indirecto fundado en justa causa, salvo que la "invocada no tuviera vinculación con la falta o deficiente registración" (arts. 8o a 10), y el empleador "acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido" (art. 15, párr. 2o). De acuerdo con lo expresamente prescripto, deberán cumplirse las dos condiciones, por lo que cabe presumir, salvo prueba en contrario a cargo del empleador, que el despido indirecto se ha debido a una estrategia de éste para proceder a la ruptura del contrato. Puede ser que de las propias circunstancias de los hechos quede descartada dicha actitud. Corresponde la duplicación de dichas indemnizaciones si el despido indirecto se ha producido con motivo de no haber procedido el empleador a rectificar el registro, no obstante la intimación que al efecto se le había practicado. La indemnización debida con motivo de no haberse procedido a la inscripción correcta, puede ser reducida prudencialmente "hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación" del art. 245 de la LCT, cuando "las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación" de la LCT (art. 16, párr. Io). Si el juez considera que se dan esas circunstancias, también podrá "reducir el monto de la duplicación de la indemnización" por despido o despido indirecto debida al trabajador (art. 16, párr. 3o).

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La cancelación de dicha indemnización sólo podrá efectuarse "ante la autoridad administrativa o judicial" (art. 17, párr. Io). Por lo tanto, el pago directo no cancela la obligación, aunque podría dar lugar a la respectiva repetición. La cuestión puede ser motivo de un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio dentro de los términos del art. 15 de la LCT (arg. art. 17, párr. 2o). El funcionario administrativo o judicial que interviene en el acto por el cual "se reconozca el derecho a percibir" las indemnizaciones o en "la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas", dentro de los 10 días hábiles posteriores, deberá poner el hecho en conocimiento del Sistema Único de Registro Laboral. La comunicación deberá contener expresa indicación de: "a) el nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio; b) nombre y apellido del trabajador; c) fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral, si ésta se hubiera extinguido, y d) monto de las remuneraciones". No realizar esa comunicación "constituirá falta grave del funcionario actuante" (art. 17, párrs. 2o y 3o), la que deberá ser juzgada dentro del ámbito del organismo al que pertenece. Las respectivas actuaciones no podrán ser archivadas hasta que "el funcionario competente dejare constancia de haberse efectuado las comunicaciones" (art. 17, párr. 4o). Si el libro de registro que lleva el empleador de conformidad con lo que prescribe el art. 52 de la LCT, fuera de hojas movibles, la autoridad administrativa debe indicar al comienzo de cada conjunto de hojas, el número y fecha de habilitación (art. 52, inc. h, 4, LCT). Como no establece un mínimo de empleados para que sea obligatorio llevar la contabilidad laboral, ésta debe ser llevada aunque sólo exista un trabajador (y con prescindencia de que se lleve o no la registración dispuesta por el Código de Comercio). En el ámbito de la pequeña empresa (ver § 255), la exigencia del registro se cumple mediante un "registro único de personal", al que luego nos referimos. El mencionado libro debe contener: a) individualización íntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador;

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c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; / ) individualización de personas con derecho a percepción de asignaciones familiares (esposa, hijos); g) otros datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo, y h) los que establezca la reglamentación (art. 52, LCT). Así, pues, el empleador tiene obligación de llevar la registración de ciertos hechos relevantes del contrato, sin perjuicio de la documentación que los acredite: recibos (ver § 199, j). La norma establece una serie de disposiciones para impedir que el citado hecho pueda ser "alterado" a fin de disimular determinadas circunstancias. A este efecto prohibe introducir alteraciones, dejar "blancos o espacios", interlinear, hacer raspaduras o enmiendas que no estén salvadas "con firma del trabajador" y "control de la autoridad administrativa", realizar tachaduras, alterar o suprimir la foliatura o registro (art. 52, LCT). Las registraciones contenidas en el libro laboral deben estar respaldadas por la respectiva documentación (recibos firmados por el trabajador, etcétera). Sin este requisito nada prueban en contra del trabajador, ya que vendrían a ser mera manifestación unilateral del empleador, pero sí en perjuicio de éste (ya que se presume la veracidad de las anotaciones). Dicho libro, así como las demás registraciones, debe ser exhibido, cuando se lo requiera, a las autoridades judiciales o administrativas. La falta de cumplimiento de esa obligación (sin perjuicio de que cuando lo han exigido estas últimas, constituya una infracción; ver § 350, a, 1) vale "como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos" (sueldos, cargas de familia, etc.; art. 55, LCT). Cuando se trate de remuneraciones en virtud de comisiones, porcentajes sobre ventas o participación en las utilidades, el trabajador por sí o por un representante, tiene "derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria" (la comer-

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cial de la que surgen los referidos ingresos). De no aceptar el empleador la inspección en forma directa, el interesado podrá peticionar al juez competente que disponga las medidas pertinentes para que se ejerza el derecho (art. 111, LCT). En el caso, operan las presunciones ya indicadas (art. 55, LCT) para cuando no se exhibe dicha documentación o no se ajusta a las normas básicas. Los defectos, la omisión de las formalidades con que deben llevarse las registraciones o la falta de ellas, deben ser "mentadas" por los jueces "en función de las particulares circunstancias de cada caso" (arts. 53 y 54, LCT). A diferencia de la situación anterior (no exhibición), no opera aquí la presunción de veracidad de lo que manifiesta el empleado; la ley da mayores facultades al juzgador para apreciar los hechos (igual situación se plantea a propósito de la validez de los recibos que adolecen de "defectos" o no guardan relación con la restante documentación; art. 142, LCT). En el ya citado "registro único de personal" que puede adoptar la "pequeña empresa", se unifican todos los registros (el del art. 52, LCT), que deben llevar: a) las empresas usuarias y de servicios eventuales -art. 13, inc. Io, ley 24.013-; b) los empleadores de trabajo a domicilio -ley 12.713-, y c) los del sector rural -ley 22.248-. El "registro" debe ser habilitado por la respectiva autoridad laboral federal o provincial, según el caso (arts. 84 a 86, ley 24.467). En él se deberá dejar constancia del nombre del empleador, su domicilio, número de CUIT e idénticos datos respecto del trabajador (salvo el CUIT que será reemplazado por el CUIL), así como el estado civil e individualización de sus cargas de familia; fecha de ingreso; tareas a desempeñar; modalidad de contratación; lugar de trabajo; forma de determinación de la remuneración asignada; monto y fecha de pago; régimen previsional por el que haya optado el trabajador y, cuando ello ocurra, la individualización de la AFJP; las modificaciones de esos datos que se produzcan en el futuro y, cuando se produzca, la fecha de egreso. La autoridad de aplicación, a los fines

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de la denuncia individualizada a los organismos de seguridad social, debe establecer un sistema simplificado (art. 87, ley 24.467). El incumplimiento de las obligaciones regístrales a cargo del empleador, así como las de fondo que le impone la LCT, pueden dar motivo a la exclusión del infractor del régimen de la pequeña empresa y a las sanciones que correspondan de acuerdo con el ordenamiento administrativo laboral federal (ver § 350 a 352; art. 88, ley 24.467). La norma establece algunas directivas para juzgar el valor de ciertos hechos y circunstancias relacionadas con la prueba de cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato o de su extinción. Entre otras, las siguientes: a) Que el silencio del trabajador u otra actitud que "no implique una forma de comportamiento inequívoco" en ese sentido (como la no contestación a una intimación para que se reintegre al empleo; arg. art. 244, LCT), no puede considerarse como presunción que obligue a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho (art. 58, LCT). b) Que el silencio del empleador durante un plazo razonable, no menor de 2 días hábiles, ante una intimación fehacientemente efectuada por el trabajador, "relativa al cumplimiento o incumplimiento" de sus obligaciones derivadas del contrato, desde el momento de su concertación hasta su extinción o "cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo", vale como presunción en su contra (art. 57, LCT). No obstante el texto de la ley, consideramos que, respecto de ciertos incumplimientos, ante el requerimiento formulado por el trabajador (p.ej., cuando manifiesta que se le niega trabajo), no es necesario esperar 2 días para considerar que el silencio del empleador significa reconocimiento de los hechos. En el caso indicado, la obligación de "dar trabajo" (así como la del empleado de trabajar) debe satisfacerse diariamente (o en las oportunidades pactadas), por lo que entendemos que no existe razón para que ante el incumplimiento de un débito fundamental, la otra parte deba con-

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ceder un plazo de gracia de 2 días para que éste se satisfaga. El lapso a que hace referencia la norma se refiere a los casos en que, ante la intimación del trabajador, el empleador debe proceder a efectuar una investigación (lo que puede ocurrir, entre otros, en los casos de pedidos de diferencias salariales por liquidaciones anteriores mal efectuadas), pero que no tiene sentido cuando el requerimiento se refiere a la citada falta de dación de trabajo, omisión del pago en el momento en que debió efectuarse, etcétera. c) Que "la firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de trabajo" (art. 59, LCT). En consecuencia, quien manifieste la no veracidad de lo que ha firmado, o que lo ha hecho en blanco, tiene que acreditarlo a través de una acción judicial; mientras no se declare la nulidad del acto o hecho, merece fe (arg. art. 60, LCT). A fin de dar solución a ciertas situaciones suscitadas por quienes no saben firmar, la ley admite la validez de la impresión digital (no se indica de qué dedo) como signo de aceptación del contenido del documento -que se extiende a los casos en que el trabajador no ha podido firmar-, aunque condicionado a los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización de él (art. 59, LCT). Por lo tanto, en caso de que se niegue el contenido del "acto", al empleador le incumbe la carga de demostrar su sinceridad. En cuanto a los agregados a los impresos utilizados por el empleador (recibos, etc.), la norma establece que la "incorporación a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán por los jueces, en cada caso, en favor del trabajador" (art. 61, LCT). De acuerdo con los requisitos para la confección de los recibos, éstos pueden corresponder a más de un rubro, pero con la condición de que "deberán ser debidamente discriminados en conceptos y cantidades" (arg. art. 141, LCT). Por lo tanto, la

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utilización de sumas globales puede ser interpretada como un modo de hacer aparecer como cancelados créditos que no lo han sido realmente. De ahí la directiva al juzgador en favor del empleado. Las "declaraciones cancelatorias o liberatorias" no tienen validez (arg. arts. 124, 138, 143, párr. 2 o , 145 y 149, LCT). B)

E L TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

§ 98. INTRODUCCIÓN. - La LCT, en el título III, bajo la rúbrica "De las modalidades del contrato de trabajo", legisla las distintas formas que pueden convenir las partes en cuanto al tiempo de duración de él. En derecho del trabajo, al tratarse el tema de modalidades, por lo general, se lo reduce al que se refiere al tiempo. Aquéllas corresponden a las "estipulaciones accesorias" de un acto jurídico que restan algo de su plenitud a la obligación principal, sea haciendo insegura su existencia o restringiendo su exigibilidad en el tiempo, u obligando a quien resulte titular del derecho al cumplimiento de una prestación accesoria. En doctrina se distingue entre las modalidades que afectan a las obligaciones (condición, plazo y cargo entre los tradicionales) y las que lo hacen a los contratos (tiempo, características de la tarea a realizar). La determinación del tiempo durante el cual se prolonga la vigencia de la relación laboral, reviste especial importancia para determinar los derechos y obligaciones de las partes en el momento de su extinción. Durante su transcurso, cualquiera que sea aquél, no existen diferencias en cuanto al débito contractual y los derechos que la ley consagra (salvo los plus salariales y otros que van anexos a la antigüedad). Como se ha indicado en el § 82, el vínculo contractual puede ser de carácter permanente o eventual. De acuerdo con las directivas de la LCT, pueden distinguirse las siguientes modalidades:

332

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

1. Por tiempo indeterminado

2. Por tiempo determinado

Continuo

Todos o determinados días durante todo el año

Discontinuo (temporada o por ciclos)

La tarea sólo se realiza en períodos o ciclos anuales o corresponde a la prestación realizada por trabajadores de una empresa de servicios habilitada, enviados a un usuario (art. 29 bis, LCT, introducido por art. 76, ley 24.013; ver § 83)

Plazo fijo

Se extingue en la fecha indicada

Por obra

Se extingue a la terminación de la obra


ss.) y la vigilancia de dichos lugares, con facultades para hacer cesar la prestación si no se cumplen los recaudos mínimos para evitar consecuencias dañosas para la persona (arg. art. 8 o , inc. 5 o , ley 18.692 en el orden federal; art. 33, reglamento aprobado por decr. 351/79). § 140. JORNADA DE TRABAJO. - El legislador ha fijado un límite máximo del débito del trabajador en lo concerniente a las horas diarias de labor en que éste puede poner su capacidad laboral a disposición del empleador. Sólo por excepción, el empleado está obligado a prestar servicios fuera del horario (horas suplementarias), en caso de: a) peligro; b) "accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor", y c) "por exigencias excepcionales de la economía nació-

CONDICIONES DE TRABAIO

403

nal o de la empresa". A fin de determinar la existencia de ese débito extraordinario, hay que juzgar la situación) (la norma se refiere al "comportamiento" del trabajador) "en base al criterio de colaboración en el logro de los fines" de la empresa (art. 203, LCT). Para que la negativa del empleado constituya un incumplimiento contractual, la exigencia de la prestación de tareas en horas suplementarias habrá de fundarse en razones objetivas y serias que afecten directamente a la empresa o a la comunidad global (ampliar la labor diaria ante la necesidad de brindar asistencia a ésta en razón de un cataclismo o de una situación de emergencia; arg. art. 89, LCT)., La pauta que establece la ley para apreciar la situación de "necesidad" constituye una aplicación práctica de los principios de solidaridad, colaboración y buena fe, que son elementos básicos del cumplimiento de la relación laboral (arts. 62 y 63, LCT)., Además de, esa limitación que reduce a un plazo máximo la jornada diaria, y, en consecuencia, que impone pausas entre una y otra prestación (que no puede ser menor de 12 horas; art. 197, párr. 4o, LCT), se establecen "silencios" semanales (descanso durante ese período; arts. 204 a 207, LCT), en días festivos o que se consideran tales, y en aquellos que le sean necesarios al trabajador con motivo de acontecimientos familiares o para el estudio (arts. 158 a 161 y 165 a 171), para cumplir su obligación de votar cuando es natural de un país limítrofe (ley 23.759), concurrir a una citación judicial o "realizar trámites personales y obligatorios ante las autoridades nacionales, provinciales o municipales" cuando los mismos no pudieran ser realizados fuera del horario normal de trabajo (ley 23.691), y durante el año (vacaciones; art. 150 y siguientes). Gracias a las posibilidades que ofrece el desarrollo científico y técnico, y el consecuente ahorro de trabajo humano, se nota una tendencia hacia la reducción de las horas de labor en el día, de días en la semana, de éstas en el año y años en la vida (derecho a una prestación jubilatoria -ver § 425, a, 1- a una edad que permita -según el promedio normal de vida- "un descanso remunerado").

404

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO

Las disposiciones sobre jornada, descanso semanal, licencias anual y especiales, además de imponer severas penas de carácter administrativo para el empleador que las infringe (ver § 350), admiten la posibilidad de que el trabajador ejerza las acciones en defensa de su derecho vulnerado, e incluso, según el caso, se considere en situación de despido indirecto (arg. arts. 242 y 246, LCT). En cuanto "al retiro" del trabajador para obtener su jubilación, la ley concede al empleador la posibilidad de que, previo aviso, declare extinguido el contrato (art. 252, LCT; ver § 230, d). Dadas las diversas circunstancias de orden subjetivo (tareas realizadas por empleados varones, mayores, mujeres o menores) u objetivo (trabajos realizados durante horas del día, de la noche o en ambientes insalubres)(en que se realiza la prestación'laboral, la ley especifica, en cuanto a los mayores (hombres y mujeres), varios tipos de jornada.) A tal efecto, la LCT determina que la jornada "es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544" (sancionada en 1/929) "con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren" (art. 196). ' a) EVOLUCIÓN NORMATIVA. La referencia a las leyes locales tiene un sentido histórico. Entre los años 1956 a 1969, el decr. ley 10.375/56 legitimó las normas de ese carácter que establecían "la limitación de la duración del trabajo por día o semana", "así como la retribución de tales pausas". De esa manera se solucionó el problema planteado, entre otras, en las provincias de Córdoba, Mendoza, Tucumán, Santiago del Estero, en las que normas locales de policía laboral dispusieron la prohibición de realizar tareas "en relación de dependencia" después de las 13 horas del sábado y que ellas debían ser retribuidas. Ante la declaración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la inconstitucionalidad de la norma sancionada en Tucumán, el citado decreto ley las declaró compatibles con el régimen nacional (en cuanto fueran anteriores a la fecha de su sanción).

CONDICIONES DE TRABAIO

405

La ley 18.204, sancionada en 1969, lo derogó y tuvo "por sustituidas las leyes provinciales que estatuyen sobre descanso en días sábados por la tarde y día domingo" (art. 8o). Como norma transitoria, dispuso que "en los contratos de trabajo en vigor" a la fecha de su sanción y en "aquellas provincias en que por aplicación de sus respectivas legislaciones sobre descanso en día sábado por la tarde el período de prestación de servicio semanal es inferior a 48 horas, el mismo seguirá retribuyéndose con la incrementación salarial que hubiesen establecido dichas normas. En caso de una eventual extensión del período semanal de trabajo hasta el límite de 48 horas de aplicación de la presente ley, las horas de labor que se adicionasen se remunerarán sin incrementación" (art. 10). El texto primitivo de la LCT (ex art. 213) volvió a admitir la validez de las leyes provinciales sobre jornada, en tanto y en cuanto no establecieran "límites inferiores a 44 horas semanales". A tal fin, incorporaba a la "normativa federal sobre la materia", no sólo las leyes sancionadas con anterioridad (como lo había hecho el decr. ley 10.375/56), sino también las que lo fueran en el futuro. La actual redacción del art. 196 de la LCT, modificado por ley 21.297, vuelve la situación al régimen anterior a 1956. Las normas provinciales promulgadas en materia de jornada o retribución que son inconstitucionales a causa de su origen (ver § 53), han perdido su validez, que se les reconoció: a) entre 1956 y 1969; b) a partir de este año y hasta 1974, fecha de la sanción de la LCT, sólo respecto de los contratos vigentes al Io de junio de 1969 -arts. 7o y 10, ley 18.204-, y c) plenamente, de 1974 a mayo de 1976, en que se modificó la LCT. b) CONCEPTO. De acuerdo con la obligación que contrae el empleado en virtud del contrato, tiene que poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte, que puede emplearla en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios convenidos (arg. arts. 21, 103 y ss., LCT; ver § 6, 106 y siguientes).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

El trabajador satisface su débito de esa manera, aunque su actividad no sea aprovechada. De acuerdo con ello, la ley considera que integra la "jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio", lo cual incluye "los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador" (art. 197, párrs. Io y 2o, LCT). Se computa, en consecuencia, como tiempo de labor el que transcurre mientras el trabajador no disfrute de él por haberse puesto a disposición del empleador. La situación comprende tanto el lapso en que cumple tareas, como el tiempo en que no lo haga; el trabajador "permanece a órdenes", sea porque se ha interrumpido la labor o está de guardia (activa o pasiva), por lo cual no puede "disponer de su actividad en beneficio propio". No está incluido el tiempo en que el empleado permanece por propia voluntad en el establecimiento o en el comedor del mismo mientras almuerza, cena o merienda. La ley incluye dentro de la jornada los momentos de descanso que median en el desarrollo de la tarea a fin de "reponer fuerzas" (en especial las que se realizan en lugares de alta temperatura, aire viciado, etc.), para tomar un rápido refrigerio o de espera mientras "se acondiciona" el instrumental de trabajo. La distribución de las horas de labor, comprendida dentro de la facultad de dirección (ver § 109), es atribución del empleador, así como la "diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos", para lo cual no se requiere "previa autorización administrativa"; basta "hacerlos conocer mediante anuncios [carteles] colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores" (art. 197, párr. 3 o , LCT). Ese derecho debe ser ejercido dentro de los límites del ius variandi (no "alteren las modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador"; arg. art. 66 y concs., LCT; ver § 110).

CONDICIONES DE TRABAJO

§ 141.

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JORNADA NORMAL. - Se entiende por tal la que reali-

zan las personas de ambos sexos de más de 18 años (arg. art. 32, LCT) "por cuenta ajena" (es decir, no son empresarios; arts. 21, 23, 27 y concs., LCT), "en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro", realizada entre las 6 y las 21 horas (respecto del realizado por menores, salvo casos de excepción, este último tope se traslada a las 20 horas; ver § 152, 158 y siguientes). Se exceptúan: a) "los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico" (que tienen fijados en sus respectivos estatutos regímenes especiales de jornada; ver § 249 y 254); b) aquellos que se realizan en "establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia" (ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos, vinculados por parentesco legítimo o natural; art. 6 o , decr. regí. 16.115/33) "del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal" (art. Io, ley 11.544); c) "empleos de dirección o vigilancia"; d) trabajos realizados en equipo (ver § 145), y e) efectuados en casos de accidentes ocurridos o inminentes (art. 3 o , incs. a, b y c, ley 11.544; art. 203, LCT). La jornada no puede exceder de 8 horas diarias o 48 semanales. De acuerdo con la redacción de la ley 11.544 (art. Io, que utiliza la expresión disyuntiva "o"), se admite como tope máximo la jornada semanal; la diaria puede exceder en una hora (art. Io, inc. b, decr. 16.115/33) a fin de posibilitar que entre la mañana del lunes y las 13 horas del sábado se puedan cumplir 48 horas. a) EXCEPCIONES. Aunque la ley establece que la duración del trabajo no lo podrá exceder, lo que supone que se trata de un tope que no puede sobrepasarse, la LCT dispone que "la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo", conforme lo establece el art. 198 de la LCT (sustituido por art. 25, ley 24.013). Por lo tanto, se admite que las partes directamente o a través de un convenio

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

colectivo (ver § 306 y ss.) acuerden su reducción o concierten otra por un plazo menor (por ejemplo, 4 horas por día, 3 veces por semana). El acuerdo colectivo puede "establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad" (art. 198, LCT, sustituido por art. 25, ley 24.013). No se permite modificarla o reducirla por disposición emitida por las provincias. Los topes máximos de las jornadas pueden ser superados por vía de excepción, "en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentación" (art. 199, LCT). A tal fin la ley 11.544 prevé la posibilidad de que se establezcan excepciones: 1) DE CARÁCTER PERMANENTE. Para los "trabajos preparatorios y complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento o para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente" (tareas de vigilancia, serenos; art. 4 o , inc. a, ley 11.544). 2) DE CARÁCTER TEMPORARIO. Para "permitir a las empresas hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo" (art. 4 o , inc. b). b) HORAS SUPLEMENTARIAS. Tanto las reglamentaciones para los casos permanentes, como las autorizaciones, deben hacerse y acordarse "previa consulta a las respectivas organizaciones patronales y obreras y en ellas se determinará el número máximo de horas suplementarias que ha de autorizarse en cada caso" (art. 5 o , ley 11.544). Para otorgar estas últimas se tendrá en cuenta el grado de desocupación existente (art. 4 o , ley 11.544). El total que la autoridad puede admitir no debe exceder de 30 horas en un mes y de 200 en el año por persona ocupada (art. 13, decr. 16.115/33). Las trabajadas en esas condiciones (horas suplementarias) -autorizadas o no-, deben retribuirse con un recargo -calculado

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sobre el salario habitual- del 50% en días comunes y del 100% en los días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados (art. 201, LCT). Se discute en doctrina si cuando la jornada fijada por las partes o por convención colectiva es menor que el máximo legal (p.ej., 6, 5, 4 horas), las tareas que se prestan sobre ese tope, deben o no remunerarse con el excedente del 50 ó 100%. En el caso, hay que distinguir entre el carácter de horas suplementarias que deben abonarse (pues no están comprendidas dentro del débito del trabajador, que, salvo situaciones de excepción, no está obligado a prestarlas), de la obligación de hacerlo con recargo. Parece ser que la disposición legal en cuanto establece esta exigencia como una forma para no fomentar las horas en exceso de las pactadas, se refiere a aquellas que superan el tope máximo, ya que la realización de ellas conspira contra la salud del trabajador y, en consecuencia, contra el interés general. En cambio, cuando la jornada normal es inferior al máximo (no se requiere autorización especial para realizarlas), no se da la misma situación. Por lo tanto, si el trabajador acepta realizarlas y no existe disposición legal o convencional que lo establezca, la retribución debe ser la común mientras no se supere el mencionado tope. Cabe diferenciar, dentro de las horas suplementarias, las que lo son respecto de la jornada convenida por las partes o del tope máximo fijado por la ley. En el primer caso, se trata de "extras convencionales", mientras que las segundas son "extras legales". A fin de que se pueda realizar el debido control administrativo y asegurar el conocimiento por parte de los trabajadores de los respectivos horarios, la ley establece la obligación del empleador de colocar avisos en lugares visibles en su establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente en que se indiquen: 7) "las horas en que comienza y termina el trabajo, o si el trabajo se efectúa por equipos" (en este caso, lo deberá ser con relación a cada uno); 2) "los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella", y 3) "ins-

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cribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto" en la ley (art. 6 o , ley 11.544). § 142. JORNADA PARCIAL. - Como lo hemos indicado en el § 98 (en el que hemos estudiado el instituto), la ley 24.465 (art. 2o) ha introducido el art. 92 ter en el texto de la LCT. De acuerdo con éste, no sólo se admite la validez de contratos que sólo comprometen la prestación a cargo del trabajador respecto de un lapso menor que el común en la actividad, sino que se establece que los aportes y contribuciones a los subsistemas de "seguridad social" se efectuarán sobre el salario realmente percibido en función de las horas de trabajo realizadas. Con anterioridad a la sanción de dicha norma, las partes libremente podían pactar una jornada diaria, semanal o mensual inferior a la común, por lo que sus derechos y obligaciones se ajustaban a ese límite, pero los referidos aportes y contribuciones debían ser hechos según los mínimos establecidos, lo que dificultaba este tipo de contratación. La norma establece un régimen especial para las tareas inferiores a las dos terceras partes del horario habitual. § 143. JORNADA NOCTURNA. - Es la que se hace entre las 21 y las 6 horas del día siguiente (art. 2 o , ley 11.544, y art. 200, párr. Io, LCT), salvo las que se efectúen en horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos (ver § 145; art. 3 o , ley 11.544; art. 200, párr. I o , LCT). Respecto de los menores, la nocturnidad se considera de las 20 a las 6 horas del día siguiente (arg. art. 190, párr. 3 o , LCT). La jornada no puede sobrepasar las 7 horas diarias (art. 200, párr. Io, LCT). Cuando dentro de una misma jornada existan horas diurnas y nocturnas, "se reducirá proporcionalmente la jornada en 8 minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los 8 minutos de exceso como tiempo suplementario" (art. 200, párr. I o , LCT). De acuerdo con ello, si el horario se extiende de las 19 horas en adelante, la jornada no podrá exceder de las 2 horas

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17 minutos del otro día (ya que por las horas posteriores a las 21, en el caso 5 y 17 minutos, deben adicionarse 43 minutos a razón de 8 por cada hora). En caso de que la jornada se extendiera hasta las 3 de la mañana, el excedente de 48 minutos (8 por cada una de las 6 horas posteriores a las 21) debería abonarse como suplementario (ver § 141). §

144.

TAREAS

EN LUGARES O CONDICIONES

INSALUBRES.

-

Son las que se cumplen en ambientes en que "la viciación del aire o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes, pongan en peligro la salud de los obreros ocupados" (art. 2 o , ley 11.544). En todos los casos, el "empobrecimiento" del ambiente no debe ser tal que viole las disposiciones expresas contenidas en la ley de higiene y seguridad y su decreto reglamentario (ley 19.587 y decr. 351/79; ver § 167 y siguientes). En otros casos, la "insalubridad" puede estar relacionada con la naturaleza de la tarea (telefonista, telegrafista, personal que atiende la torre de control de un aeropuerto), que exige una atención que produce mayor cansancio (físico, psíquico). En tales circunstancias, la jornada máxima no puede exceder de 6 horas diarias o 36 semanales (art. 2 o , ley 11.544, y art. 200, párr. 3 o in fine, LCT). Ambos topes son fijos. De acuerdo con ese "máximo", cada hora insalubre equivale a 1 hora 20 minutos del tiempo normal, lo que tiene especial aplicación para determinar la extensión de la "jornada mixta" (denominación que corresponde a la que se realiza alternando labores insalubres con otras que no lo son; de acuerdo con lo que establece el art. 8 o , decr. 16.115/33, en ese caso, la tarea insalubre no puede pasar de 3 horas). Si bien, por lo común, se hace referencia a "trabajos insalubres", cabe aclarar que no siempre se trata de tareas que de por sí merecen esa calificación, sino que el ambiente en que se las realiza no reúne los requisitos mínimos para no afectar la salud del trabajador más allá de lo que sería normal. En principio, ¡existe la posibilidad de que esa clase de "tarea insalubre" se convierta en una que no lo es, en la medida en que se adop-

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ten disposiciones para sanear el medio (extractores, purificadores, acondicionadores de aire, etcétera).1, Para que se considere que un "trabajo" no reúne los requisitos exigidos de salubridad, se requiere que haya una norma del Poder Ejecutivo que indique "los casos en que regirá la jornada de 6 horas" (art. 2o, ley 11.544). A tal fin, en el orden nacional se promulgó el decreto del 11 de marzo de 1930, que ha sido ampliado sucesivamente y enuncia una serie de determinados trabajos. Además, "la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación", la que debe expedirse "con fundamento en dictámenes médicos [o de otra disciplina] de rigor científico". La "descalificación" de un lugar que había sido declarado insalubre, sólo puede hacerse por el mismo procedimiento si se constata que desaparecieron "las circunstancias determinantes" de aquélla (art. 200, párr. 3 o , LCT). En caso de que se decrete que un lugar o tarea es insalubre y, por lo tanto, deba aplicarse la jornada reducida de 6 horas diarias, no corresponde "disminución de las remuneraciones" (art. 200, párr. 3 o , LCT). La resolución administrativa debe adoptarse previa intimación para que en un plazo razonable el empleador realice las tareas necesarias a fin de "adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad, para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad" (art. 200, párr. 2o, LCT). No cumplidos los recaudos indicados, la autoridad debe "calificar las tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate" (art. 200, párr. 2o). A pesar de que la ley establece que, previamente a la calificación de insalubridad, corresponde hacer una intimación y conceder un plazo para la realización de los trabajos necesarios para solucionar el problema, parecería que puede decretarse -una vez verificadas las deficiencias- "insalubridad provisoria" mientras corre el plazo para realizar tareas de mejoras. De lo contrario, se admitiría que los trabajadores realizaran labores en jornadas de 8 horas diarias o 48 semanales en ambientes insalubres, con grave perjuicio para su salud.

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La decisión administrativa que declare la insalubridad, la deniegue o deje sin efecto una anterior que así lo establecía, está sujeta, una vez agotada la vía administrativa (de acuerdo con las normas de la ley de procedimientos administrativos y su decreto reglamentario, ley 19.549 y decr. 1759/72 o normas correspondientes), a revisión en sede judicial. En el recurso, que debe ser fundado, pueden ofrecerse nuevas pruebas (como medida para garantizar el llamado "debido proceso") a fin de impugnar por esa vía los dictámenes técnicos de la autoridad administrativa. La ley establece al respecto que "será recurrible en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal" (art. 200, párr. 4 o , LCT). Por lo tanto, debe presentarse y fundarse dentro del plazo de 6 días hábiles de la notificación (art. 116, ley 18.345; ver § 369). El art. 200, párr. 5 o , de la LCT remite a una ley especial la determinación y la fijación de las condiciones de trabajo con respecto a las llamadas "tareas penosas, mortificantes o riesgosas" (que provocan envejecimiento prematuro, mayor tensión en el trabajador, con grave detrimento de su salud física y psíquica). § 145. TRABAJO POR EQUIPOS. - Existen determinadas actividades (entre ellas, las llamadas de "fuego permanente") que exigen una atención continua, lo que supone un régimen especial para el personal empleado en dichas tareas (entre otros, por el problema que plantean las horas nocturnas, ya que la realización de 3 jornadas en el día sólo alcanza a 23 horas -2 de 8 horas diurnas y una de 7 horas nocturnas-). Con posterioridad, se ha extendido este sistema a otras actividades en que, si bien la atención permanente no era impuesta por necesidades de orden técnico, sí lo eran por conveniencia de carácter económico (instrumental que conviene hacer trabajar durante las 24 horas, para facilitar su amortización ante su envejecimiento prematuro, dada la velocidad del desarrollo científico y técnico; no mantener ocioso un instrumental costoso, etcétera).

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Ello planteó diversas discusiones acerca de los casos en que procedía considerar que la tarea se realizaba "por equipos" (así se designa esta modalidad de trabajo), régimen que, como excepción del común general de la jornada, fue reemplazado por uno especial (art. 3 o , inc. b, ley 11.544, en el que no rige la limitación del horario nocturno; ver § 143). La LCT (art. 202, párr. Io) ha zanjado la cuestión asimilando el referido al rotativo (es decir, donde se alternan tres equipos de trabajo en turnos sucesivos que cambian en cada semana; en una de ellas la tarea se realiza en horas de la mañana, en la siguiente en las de la tarde y en la tercera, en las de la noche), cualquiera que sea la razón por la que ha sido adoptada esa modalidad: a) "asegurar la continuidad de la explotación"; b) "por necesidad o conveniencia económica" o "por razones técnicas inherentes" a la actividad (art. 202, párr. Io), y c) aunque se interrumpa "la rotación al término de cada ciclo semanal" (art. 202, párr. 2o). Para estos casos, la ley admite un régimen especial. A tal efecto, no se computa como tope máximo la jornada semanal, sino un período de 3 de ellas consecutivas, en las que el total de horas trabajadas no puede exceder de 144 (48 x 3) en 18 días laborales, no pudiendo exceder de 56 (o sea 8 más que la normal) la labor realizada en una semana (art. 2o, decr. 16.115/33). El descanso semanal se otorga a los trabajadores "al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema" (art. 202, párr. Io, LCT). ! Las tareas realizadas en horas nocturnas pueden alcanzar a 8 diarias, sin que ello genere la obligación de abonar "suplementos", pero los trabajadores, "en compensación por cada 7 días de trabajo nocturno, tendrán descanso equivalente a una jornada de trabajo", la que normalmente cubren los equipos relevantes. Este derecho de los trabajadores puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en virtud del "estado económico del país y de las empresas", o por escasez de personal especializado para realizar los reemplazos; en este último caso,/las horas nocturnas se computan, en cuanto al pago, como 1 ho-

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ra y 8 minutos por cada hora trabajada (art. 9 o , párr. 3 o , decr. 16.115/33). § 146. DESCANSO SEMANAL. - La ley impone una pausa, durante ese lapso, con fines higiénicos (para que el trabajador reponga fuerzas) y para facilitar un mayor contacto con su familia. A tal fin, se prohibe la ocupación de empleados "desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción" (de peligro, accidente ocurrido o inminente, de fuerza mayor, exigencias excepcionales; arg. art. 203, LCT) y "los que las leyes o reglamentaciones prevean" a fin de facilitar la prestación de servicios a la comunidad en los días festivos (transportes, gastronomía, hospitales, recreación, actividades que no admitan interrupción, etc.; art. 204, LCT). En consecuencia, quienes tienen que realizar tareas para asegurar que "los demás pueden gozar el descanso", tienen derecho a un franco compensatorio en otro día de la semana "de la misma duración" (o sea, desde las 13 horas de uno hasta las 24 del siguiente) "en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales" (art. 204, LCT). Según lo dispuesto por ley 21.660 (art. 9 o ; ver § 151), está 'exceptuado de dicha prohibición el personal ocupado en actividades comerciales desarrolladas en establecimientos con atención al público autorizados a permanecer abiertos hasta las 21 horas del día sábado. El régimen de excepción es inaplicable a los menores de 16 años, los que, en consecuencia, no pueden realizar tareas en horas del día sábado a la tarde y domingo (art. 206, LCT). La citada disposición que asegura un descanso semanal, motivo de la primera "ley de trabajo" en el país (ver § 25, a), fue considerada como una norma de policía; por lo tanto, propia de la competencia de las provincias (ver § 50, 52 y 53). Tal criterio fue modificado en el año 1969, al sancionarse la ley 18.204, que incorporó el instituto a la legislación de fondo. En realidad, el criterio parece aceptable, toda vez que se trata

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de una reglamentación propia del contrato de trabajo, similar a las interrupciones de carácter diario, pausas de 12 horas entre una jornada y otra, y las anuales. La norma establece que el goce del descanso semanal, "no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo" (art. 205, LCT). De acuerdo con ello: a) A los trabajadores con remuneración fijada por mes o semana no puede rebajárseles la asignación pactada con el pretexto del citado descanso. b) Éste no impide que el empleado cumpla el total de la jornada semanal (a ese efecto se admite la ampliación de la labor diaria en una hora; ver § 141). En el caso de los empleados remunerados a jornal o por hora, el período de descanso no se remunera, a menos que ello hubiere sido pactado expresamente por vía de convenio privado o colectivo. A tal efecto, en la práctica, y con referencia a la jornada máxima legal (si ella es menor, deben tomarse las horas realmente laboradas), para determinar el ingreso mensual cuando se utiliza tal modalidad de remuneración, se calcula un promedio de 25 días o 200 horas en el mes (o sea, respecto de los primeros, del total de 30 se deducen los correspondientes a los descansos). Este criterio se aplica ahora, de acuerdo con la normativa legal, para calcular el valor del salario a fin de determinar el importe que debe abonarse por las vacaciones a los trabajadores mensualizados (art. 155, inc. a, LCT; ver § 149). Las actividades, en especial las de carácter eventual (ver § 83), que no alcanzan más que a 1 ó 2 días, no dan derecho a la "percepción" (como extra) del franco compensatorio. Cabe distinguir entre la provisión del trabajo y el pago del tiempo de descanso. Por lo tanto, a menos -como ya se indicó- que se hubiera pactado, ese personal no tiene que percibir un plus por dicho motivo. En la misma situación se halla el que realiza

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tareas sólo en sábados por la tarde o domingos (p.ej., en actividades deportivas, cubre "picos" en la gastronomía, etcétera). La ley sólo establece la prohibición de que la jornada semanal se extienda a más de 5 días y medio. Cuando se cumplen tareas en sábado por la tarde y domingo, sea por razones admitidas por la ley, por las reglamentaciones respectivas o por infracción (en este caso, sin perjuicio de las sanciones de carácter administrativo que correspondan -ver § 350, a, 3 - y de la posibilidad de que la violación contractual dé lugar a la resolución del vínculo laboral por justa causa por parte del empleado o que éste se niegue a la prestación), y no se conceda el franco compensatorio "en tiempo y forma" (es decir, dentro de la semana siguiente desde un día a las 13 horas hasta las 24 del siguiente), el trabajador puede hacer uso de "ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente [la posterior], previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de 24 horas" (obligación impuesta por el deber de actuar de buena fe; arg. art. 63, LCT). En el caso, el empleador deberá "abonar el salario habitual con el 100% de recargo" (art. 207, LCT). Si el trabajador no percibiera su derecho "en especie" (no trabajar), excedida la exigencia de su débito, pues lo ha hecho durante todos los días, por lo que sobrepasó el máximo semanal de la jornada, se "producen" horas suplementarias que deben ser remuneradas con recargo (como el excedente se realizó en días no hábiles, sábados a la tarde y domingo, y como no ha habido compensación, se las tiene que retribuir con el 100%). Si el trabajador "toma" el descanso, la ley impone al empleador la obligación de abonar el período de él (que en condiciones normales no se abona), con más un recargo del 100%. Tanto el pago, como el plus, actúan a modo de una cláusula penal legal. Igual situación corresponde si el trabajador no percibe el franco en especie -es decir, no se le concede ni lo "toma"-, ya que trabajó más de lo debido, por lo cual se le debe remunerar: a) tiempo excesivo, y b) el recargo que corresponde por horas suplementarias.

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§ 147. FERIADOS OBLIGATORIOS. - Además de las pausas indicadas,;la ley establece otras que corresponden a determinados días en los que se celebran fiestas de carácter nacional o religioso y, por ello, se prohibe realizar trabajos (como ocurre con el descanso semanal - l a ley se refiere al "dominical"-; arts. 165 y 166, LCT). La norma deja librada la determinación de dichos días a una ley especial. La ley 21.329, reformada por leyes 22.655, 23.555 y 24.445, fija como tales el I o de enero, Viernes Santo, Io y 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 y 25 de diciembre. Por decr. 901/84 se trasladó al día 10 de junio el feriado del día 2 de abril fijado por ley 22.769. La ley 23.555, reformada por la 24.360 y la 24.445, estableció que la festividad correspondiente a los días 10 de junio y 12 de octubre se traslada al lunes anterior de esa semana si cae en martes o miércoles, o al posterior, si coincide con los días jueves o viernes. La ley 24.445 dispuso que los feriados del 20 de junio y 17 de agosto se cumplieran el tercer lunes de cada uno de esos meses. La ley 24.254 ha establecido como fiesta nacional "el día de cada año en el que se efectúe el Censo Nacional de Población y Vivienda" y aclaró que "a los efectos salariales será de aplicación la legislación vigente en la materia para los días declarados feriados nacionales". Por otra parte, el art. 2 o de la ley 21.329 ha derogado todas las disposiciones contenidas en los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo que establecieran otros días como feriados, no laborales o determinaran la obligación de pago de remuneración con motivo de ciertas celebraciones o festejos (en especial el día del gremio), cuando durante ellos no se presten servicios. Durante los referidos feriados, además de la prohibición de realizar tareas, existe la obligación por parte del empleador de abonar el salario (a diferencia de lo que ocurre con el descanso semanal). Los trabajadores con sueldo fijado por mes,

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no perciben ninguna suma extra (arg. art. 166, párr. I , LCT); los que lo están a jornal o por hora (sólo se les paga en relación al tiempo trabajado), recibirán "el salario correspondiente" a dichos días, "aun cuando coincidan con domingo" (un día en que no perciben sueldo; art. 166, párr. Io, LCT). Para gozar de la remuneración extra, se requiere como condición haber trabajado a las órdenes de un mismo empleador: a) "48 horas o 6 jornadas dentro del término de 10 días hábiles anteriores al feriado", o b) "la víspera hábil del día feriado y continuaran trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes" (art. 168, LCT; en este último caso, debe entenderse que lo han hecho durante el horario de una jornada entera, de acuerdo con las características de la relación, es decir, no parcial: 4 horas dentro de uno de 8, 2 horas dentro de un horario de 4, etcétera). Para determinar el monto salarial (que corresponde a los trabajadores remunerados a jornal o por hora, ya que a los mensualizados no se les liquida; art. 166, LCT), se toma en cuenta lo que hubieran debido percibir durante el día feriado (de acuerdo con el criterio establecido en el art. 155; ver § 149). Si se trata de un trabajador remunerado a destajo (ver § 187), se considera como "salario base el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado, o el que corresponde al menor número de días trabajados" (art. 169, párr. Io, LCT). En cuanto a los "remunerados por otra forma variable" (comisión; ver § 188), se calcula el salario en función del promedio percibido en los 30 días inmediatamente anteriores al feriado (art. 169, párr. 2o, LCT).