Grundpfandrechte zwischen Flexibilität und Schutz: Ein kontinentaleuropäischer Rechtsvergleich und neue Gedanken zu einer 'Eurohypothek' 9783161541902, 9783161541896

Citation preview

Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 338 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Caroline S. Rupp

Grundpfandrechte zwischen Flexibilität und Schutz Ein kontinentaleuropäischer Rechtsvergleich und neue Gedanken zu einer „Eurohypothek“

Mohr Siebeck

Caroline S. Rupp, geboren 1983; Studium der Englischen Philologie, Psychologie und Mittelalterlichen Geschichte in Freiburg i. Br.; Master of Philosophy, Newnham College (Cambridge); Studium der Rechtswissenschaften und Begleitstudium im Europäischen Recht in Würzburg; 2011 Erste Juristische Staatsprüfung sowie Qualifikation als Eu­ ropa­juristin; seit Juli 2014 wiss. Mitarbeiterin am MPI für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg; seit August 2014 Rechtsreferendarin am OLG Hamburg; 2015 Promotion.

Zugl. Dissertation Julius-Maximilians-Universität Würzburg. e-ISBN PDF 978-3-16-154190-2 ISBN 978-3-16-154189-6 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar. © 2015  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

On pénètre dans le domaine des suretés réelles immobilières comme on entre dans une étude de notaire: à pas feutrés et avec une certaine déférence. Philippe Simler/Philippe Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, Rn. 362

Vorwort Es war einmal eine Studentin der Rechtswissenschaften, die sich anlässlich ihrer ersten Seminararbeit auf das Parkett der Rechtsvergleichung wagte und daran so viel Vergnügen fand, dass sie sich wünschte, später einmal auf diesem Gebiet zu promovieren. Einige Jahre später geht dieser Wunsch mit der vorliegenden Arbeit in Erfüllung. Allerdings muss ich konstatieren, dass es nicht Doktor„arbeit“, sondern Doktor„freude“ heißen sollte – ich hoffe, dass sich ein wenig von dem Vergnügen, das mir das Verfassen des Werkes bereitet hat, in diesem Buch wiederfindet. Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2015 von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen. Zu dem Gelingen meines ambitionierten Projekts haben zahlreiche Menschen beigetragen, von denen an dieser Stelle nur einige namentlich erwähnt werden können. Meine Doktormutter Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger hat die Arbeit von der Themenwahl bis zur Drucklegung umfassend begleitet und durch richtungsweisende Impulse gelenkt – und mir großzügig viele (Narren-)Freiheiten gelassen (abgesehen von einem Limit hinsichtlich der Seitenzahlen). Ihre individuelle Betreuung und die herzliche Zusammenarbeit haben meine persönliche und wissenschaftliche Entwicklung gefördert und beflügelt. Im Rahmen meiner Lehrstuhltätigkeit habe ich viele Erfahrungen gesammelt, große Unterstützung erfahren und Freunde gewonnen – allen Beteiligten sei herzlich für eine unvergessliche Zeit gedankt! Die Studienstiftung des deutschen Volkes hat durch ihre großzügige Promotionsförderung die Promotion in dieser Form und in diesem Umfang überhaupt erst ermöglicht. Prof. Dr. Jan Dirk Harke hat schließlich das Zweitgutachten in sensationell schneller Zeit erstellt. Am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht stand mir dank Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann seit den Tagen jener allerersten Seminararbeit weit mehr als nur eine spezialisierte Bibliothek zur Verfügung. Als wiederkehrender Gast fand ich stets offene Türen und hatte nicht nur Zugang zu sonst kaum beschaffbarer Literatur, sondern durfte meine Gedanken im Austausch mit Institutsmitarbeitern und -gästen ausprobieren, entwickeln und schärfen. In besonderer Erinnerung bleiben mir die Gespräche mit Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Ulrich Drobnig, der eines der allerersten Eurohypothek-Gutachten verfasst hat. Ich danke Prof. Dr. Martin

VIII

Vorwort

Schauer für Hinweise zum „Hinwegerwerb von Einreden“ in Österreich (und Schuhgeschäften in Wien) und Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, die mir die Erschließung des schweizerischen Rechts stark erleichtert hat, sowie Dr. Otmar Stöcker für Zugang zu den umfassenden Datenbanken des Runden Tischs Grundpfandrechte. Dr. Walter Doralt traf schließlich mit seinen Fragen stets des Pudels Kern – auch wenn mir die Existenz des Hundes noch gar nicht bewusst war. Dementsprechend groß war meine Freude, als mir nach meinem Umzug nach Hamburg eine Stelle am MPI angeboten und ich für das Ende der Promotionsphase als wissenschaftliche Mitarbeiterin in die Arbeitsgruppe von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow (gewissermaßen meines „Doktorgroßvaters“) aufgenommen wurde. Ihm danke ich für die rückhaltlose Unterstützung eines solchen Großprojekts kurz vor der Ziellinie. Meine Kollegen und Freunde am Institut haben mit ihren Fragen, ihren Anregungen und ihrem Humor dafür gesorgt, dass aus dem Endspurt keine Durststrecke wurde – stellvertretend für alle seien hier Dr. Konrad Duden und Teresa Puig Stoltenberg besonders genannt. Für Auftrieb und Ansporn durch Interesse an meiner Arbeit danke ich Helena Noll, die sich von Anfang an wie kaum sonst jemand für die verschiedenen Hypothekensysteme begeistern konnte. Prof. Dr. Sjef van Erp verdanke ich nicht nur Unterstützung, die ich als große Ehre empfinde, sondern auch die Einladung zu meiner ersten „Vortragsreise“ und den Kontakt zu anderen Nachwuchs-Sachenrechtlern. Nach dem Ende des Promotionsverfahrens musste dann „nur“ noch aus dem Manuskript ein Buch werden. Auch hier ging mit der Aufnahme in die „gelbe Reihe“ ein lang gehegter Wunsch in Erfüllung. Ich danke den Herausgebern, insbesondere Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow, für die rasche Annahme. Dr. Christian Eckl hat das Verlagsverfahren unbürokratisch im Sinne der Beschleunigungsmaxime betrieben und Janina Jentz mit viel Liebe zum Detail dafür gesorgt, dass das Resultat ein noch schöneres Buch geworden ist, als ich es mir erträumt hatte. Dem Max-Planck-Institut sowie dem Europäischen Rechtszentrum der Universität Würzburg danke ich für die Förderung der Veröffentlichung durch großzügige Beihilfen zu den Druckkosten. Während der gesamten Promotionszeit bot mir last but not least meine Familie stets einen sicheren Hafen. Meinen Eltern gebührt nicht in Worte zu fassender Dank für ihre niemals endende Unterstützung auf allen Ebenen, gesunden Pragmatismus – und dafür, dass es die Worte „das geht nicht“ in ihrer Erziehung niemals gab. Meine Schwester hat mich immer wieder zum Lachen gebracht (und bekommt dafür nun auch – in ihren eigenen Worten – einen schönen Türstopper). Vor allem aber ist Andreas an meiner Seite, der alle euphorischen Höhenflüge, kurzzeitigen Zweifel und sonstigen Capricen geduldig erträgt und immer die richtigen Worte und Taten weiß.

Vorwort

IX

Abschließend noch ein Hinweis zur Verwendung und zum Stand dieses Werkes: Sein Aufbau erlaubt eine eigenständige Lektüre; verwendet wurde die aktuellste in Deutschland verfügbare Literatur. Aufsätze aus Zeitschriften konnten bis Mai 2015 eingearbeitet werden. Hinsichtlich der Monographien und Kommentare ist der Literaturstand Juli 2014, wobei Neuauflagen und Neuerscheinungen noch nach diesem Datum berücksichtigt wurden, soweit sie bis Mai 2015 verfügbar waren. Bei Kommentar-Neuauflagen erschien allerdings eine globale Einarbeitung wenig sinnvoll, sodass darauf verzichtet wurde und nur an besonders wesentlichen Stellen parallel auf die Neuauflage verwiesen wird. Hamburg, im Juli 2015

Caroline Rupp

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ...................................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis .......................................................................... XXIII

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“? ...................................... 1 A. B. C.

Die Bedeutung der Grundpfandrechte .................................................... 1 Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts................................................................................... 4 Zielsetzung der vorliegenden Arbeit .....................................................22

Allgemeiner Teil ..............................................................................37 A. B. C.

Die Akteure und ihre Interessen ............................................................ 37 Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht .......................47 Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells ............................55

Länderbericht Deutschland ...........................................................81 A. B. C. D.

Einführung Deutschland........................................................................ 81 Die Hypothek ........................................................................................ 89 Die Grundschuld ................................................................................. 149 Resümee – Deutschland ...................................................................... 203

Länderbericht Österreich ............................................................. 210 A. B. C.

Einführung Österreich ......................................................................... 210 Die Hypothek ...................................................................................... 216 Resümee – Österreich ......................................................................... 277

XII

Inhaltsübersicht

Länderbericht Schweiz ................................................................. 281 A. B. C. D.

Einführung Schweiz ............................................................................ 281 Die Grundpfandverschreibung ............................................................ 291 Der Schuldbrief................................................................................... 321 Resümee – Schweiz ............................................................................ 362

Länderbericht Frankreich ............................................................ 369 A. B. C.

Einführung Frankreich ........................................................................ 369 Die hypothèque ................................................................................... 382 Resümee – Frankreich ......................................................................... 437

Länderbericht Italien .................................................................... 442 A. B. C.

Einführung Italien ............................................................................... 442 Die ipoteca ......................................................................................... 446 Resümee – Italien ............................................................................... 503

Ausgestaltungsvorschläge für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht ................................................... 508 A. B. C. D.

Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts................................................................................ 510 Die Forderungsbindung ....................................................................... 529 Publizität und Verkehrsschutz ............................................................. 589 Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten ................... 659

Conclusio ................................................................................................ 691 Literaturverzeichnis .................................................................................... 695 Rechtsprechungsverzeichnis ....................................................................... 717 Sachverzeichnis .......................................................................................... 725

Inhaltsverzeichnis Vorwort ...................................................................................................... VII Inhaltsübersicht ........................................................................................... XI Abkürzungsverzeichnis .......................................................................... XXIII

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“? ...................................... 1 A. B.

Die Bedeutung der Grundpfandrechte .................................................... 1 Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts........ 4

I. Sinn und Zweck eines europäischen Rechtsinstruments ......................... 4 II. Die bisherige Diskussion um eine Eurohypothek ..................................11 III. Die Notwendigkeit eines neuen Vorschlags ..........................................17 C.

Zielsetzung der vorliegenden Arbeit ...................................................... 22

I. Eingrenzung der Fragestellung .............................................................. 22 II. Der rechtsvergleichende Kontext .......................................................... 27 III. Aufbau der Arbeit und terminologische Hinweise .................................32

Allgemeiner Teil .............................................................................37 A.

Die Akteure und ihre Interessen ............................................................ 37

I. II. III. IV.

Zweipersonenverhältnis ........................................................................ 37 Dreipersonenverhältnis: Drittpfandbesteller und Dritterwerber .............39 Mehrpersonenverhältnis: Übertragung des Grundpfandrechts ...............43 Mehrpersonenverhältnis: am Grundstück interessierte Dritte ................46

B.

Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht ......................47

I. Anforderungen an ein Sicherungsrecht .................................................47 II. Andere Einsatzmöglichkeiten................................................................ 51 III. Verkehrsfähigkeit ................................................................................. 52 C.

Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells ............................55

XIV

Inhaltsverzeichnis

I.

Forderungsbindung ............................................................................... 55 1. Der Sicherungsvertrag als causa der Sicherheitenbestellung ............56 2. Gesetzliche Forderungsbindung: Akzessorietät................................57 3. Vertragliche Forderungsbindung: fiduziarische Rechte....................61 4. Spezialität ........................................................................................ 64 II. Publizität und Verkehrsschutz ............................................................... 67 III. Erleichterte Zirkulation: wertpapierrechtliche Grundlagen ....................71

Länderbericht Deutschland ...........................................................81 A. B. I.

Einführung Deutschland ....................................................................... 81 Die Hypothek ........................................................................................ 89

Entstehen und Erlöschen der Hypothek .................................................90 1. Bestellung der Hypothek ................................................................. 90 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek............................................92 3. Erlöschen der Hypothek .................................................................. 94 II. Ausgestaltung der Akzessorietät ........................................................... 96 1. Entstehungsakzessorietät ................................................................. 96 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät .......................................... 101 a) Schicksal der Hypothek bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung ............................................................................ 101 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel ................................ 104 3. Durchsetzungsakzessorietät ........................................................... 106 4. Sonderformen ................................................................................ 111 a) Sicherungshypothek ................................................................... 111 b) Höchstbetragshypothek .............................................................. 112 c) Wertpapierhypothek................................................................... 114 d) Abstrakte Verkehrshypothek ...................................................... 115 III. Übertragung von Forderung und/oder Hypothek ................................. 120 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 120 a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Hypothek ........... 120 b) Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der Hypothek ................................................................................... 125 aa) Sicherungshypothek ............................................................ 125 bb) Höchstbetragshypothek ....................................................... 125 cc) Vereinfachte Übertragungsform: die Wertpapierhypothek .. 127 dd) Abstrakte Verkehrshypothek ............................................... 128 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 128 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 130 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten ................ 132 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 133 d) Besonderheiten bei den Sonderformen ....................................... 135

Inhaltsverzeichnis

XV

3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 136 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 138 1. Mangel der Hypothek .................................................................... 140 2. Mangel der Forderung ................................................................... 141 3. Doppelmangel ............................................................................... 145 4. Doppelzession ............................................................................... 145 5. Gutgläubig einredefreier Erwerb.................................................... 146 6. Besonderheiten des gutgläubigen Erwerbs bei den Sonderformen ................................................................................ 147 C.

Die Grundschuld ................................................................................. 149

I.

Entstehen und Erlöschen der Grundschuld .......................................... 152 1. Bestellung der Grundschuld ........................................................... 152 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Grundschuld ..................................... 153 3. Erlöschen der Grundschuld ............................................................ 153 II. Ausgestaltung der Forderungsbindung ................................................ 154 1. Sicherungsgrundschuld und Sicherungsvertrag .............................. 155 2. Forderungsbindung beim Entstehen ............................................... 159 3. Forderungsbindung hinsichtlich Bestand und Erlöschen ................ 163 a) Vorüberlegung: Zahlung auf die Forderung und/oder auf die Grundschuld ......................................................................... 163 b) Das Schicksal der Grundschuld bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung ............................................................ 165 c) Zahlung „auf die Grundschuld“ ................................................. 170 d) „Weiternutzung“ und Forderungswechsel .................................. 171 4. Forderungsbindung hinsichtlich der Durchsetzung ........................ 172 5. Sonderformen ................................................................................ 175 III. Übertragung von Forderung und/oder Grundschuld ............................ 176 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung: getrennter Übergang von Forderung und Grundschuld .......................................................... 176 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 181 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 182 b) Zahlung durch einen Dritten ...................................................... 184 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 185 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 187 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 190 1. Mangel der Grundschuld ............................................................... 190 2. Mangel der Forderung ................................................................... 191 3. Doppelmangel ............................................................................... 191 4. Doppelzession ............................................................................... 192 5. Gutgläubig einredefreier Erwerb.................................................... 192 D.

Resümee – Deutschland ...................................................................... 203

XVI

Inhaltsverzeichnis

Länderbericht Österreich ............................................................. 210 A. B.

Einführung Österreich ........................................................................ 210 Die Hypothek ...................................................................................... 216

I.

Die Entstehung und das Erlöschen der Hypothek ................................ 216 1. Bestellung der Hypothek ............................................................... 216 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek.......................................... 219 3. Erlöschen der Hypothek ................................................................ 220 II. Die Ausgestaltung der Akzessorietät bei der Hypothek ....................... 222 1. Entstehungsakzessorietät ............................................................... 222 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät .......................................... 226 a) Schicksal der Hypothek bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung ............................................................................ 226 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel ................................ 232 3. Durchsetzungsakzessorietät ........................................................... 234 4. Sonderform: die Höchstbetragshypothek ....................................... 235 III. Übertragung von Forderung und/oder Hypothek ................................. 241 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 241 a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Hypothek ........... 241 b) Vereinfachte Übertragungsform: die Wertpapierhypothek ......... 249 c) Besonderheiten bei der Übertragung der Höchstbetragshypothek .............................................................. 250 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 253 a) Zahlung durch den Eigentümer oder einen anderen Zahlungsverpflichteten .............................................................. 253 b) Zahlung durch einen nicht zahlungsverpflichteten Dritten ......... 257 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 260 d) Besonderheiten bei der Höchstbetragshypothek ......................... 260 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 262 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 265 1. Mangel der Hypothek .................................................................... 266 2. Mangel (auch) der Forderung ........................................................ 267 3. Doppelzession ............................................................................... 272 4. Gutgläubig einredefreier Erwerb.................................................... 273 5. Der gutgläubige Erwerb bei der Höchstbetragshypothek ............... 276 C.

Resümee – Österreich ......................................................................... 277

Inhaltsverzeichnis

XVII

Länderbericht Schweiz ................................................................. 281 A. B.

Einführung Schweiz ............................................................................ 281 Die Grundpfandverschreibung ............................................................ 291

I.

Entstehen und Erlöschen der Grundpfandverschreibung ..................... 291 1. Bestellung der Grundpfandverschreibung ...................................... 291 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Grundpfandverschreibung ................ 295 3. Erlöschen der Grundpfandverschreibung ....................................... 296 II. Ausgestaltung der Akzessorietät ......................................................... 299 1. Entstehungsakzessorietät ............................................................... 299 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät .......................................... 301 a) Schicksal der Grundpfandverschreibung bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung .................................................... 301 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel ................................ 303 3. Durchsetzungsakzessorietät ........................................................... 306 4. Sonderformen ................................................................................ 307 III. Übertragung von Forderung und/oder Grundpfandverschreibung ........ 307 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 307 a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Grundpfandverschreibung .......................................................... 307 b) Vereinfachte Übertragungsform? ............................................... 312 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 312 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 314 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten ................ 315 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 316 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 317 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 319 1. Gutgläubiger Erwerb ..................................................................... 319 2. Gutgläubig einredefreier Erwerb.................................................... 320 C.

Der Schuldbrief................................................................................... 321

I.

Entstehen und Erlöschen des Schuldbriefs .......................................... 323 1. Bestellung des Schuldbriefs ........................................................... 323 a) Entstehen des Schuldbriefs ........................................................ 323 b) Sicherungsübereignung .............................................................. 330 2. Gutgläubiger Ersterwerb des Schuldbriefs? ................................... 332 3. Erlöschen des Schuldbriefs ............................................................ 332 Ausgestaltung der Forderungsbindung ................................................ 333 1. Forderungsbindung beim Entstehen ............................................... 333 2. Forderungsbindung hinsichtlich Bestand und Erlöschen ................ 336 a) Schicksal des Schuldbriefs bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung ............................................................ 336

II.

XVIII

Inhaltsverzeichnis

b) „Weiternutzung“ und Forderungswechsel .................................. 341 3. Forderungsbindung hinsichtlich der Durchsetzung ........................ 342 III. Übertragung von Forderung und/oder Schuldbrief .............................. 345 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 345 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 352 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 353 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten ................ 353 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 353 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 354 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 354 1. Gutgläubiger Erwerb in Wahrheit nicht bestehender Rechte .......... 355 2. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ................................. 356 3. Gutgläubig einredefreier Erwerb.................................................... 357 D.

Resümee – Schweiz ............................................................................. 362

Länderbericht Frankreich ............................................................ 369 A. B.

Einführung Frankreich ....................................................................... 369 Die hypothèque ................................................................................... 382

Entstehen und Erlöschen der hypothèque ............................................ 382 1. Bestellung der hypothèque ............................................................. 382 2. Gutgläubiger Ersterwerb der hypothèque ....................................... 386 3. Erlöschen der hypothèque .............................................................. 389 II. Ausgestaltung der Akzessorietät ......................................................... 392 1. Entstehungsakzessorietät ............................................................... 393 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät .......................................... 395 a) Schicksal der hypothèque bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung ............................................................................ 395 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel ................................ 397 3. Durchsetzungsakzessorietät ........................................................... 399 4. Sonderformen ................................................................................ 401 a) Die hypothèque rechargeable .................................................... 401 b) Der prêt viager hypothécaire ..................................................... 410 III. Übertragung von Forderung und/oder hypothèque .............................. 412 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 412 a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und hypothèque ........ 412 b) Vereinfachte Übertragungsformen ............................................. 415 aa) Die cession à ordre ............................................................. 416 bb) Die Wertpapierhypothek ..................................................... 421 cc) Mobilisierungsalternativen für Banken ............................... 423 I.

Inhaltsverzeichnis

XIX

c) Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der hypothèque................................................................................. 426 aa) Hypothèque rechargeable ................................................... 426 bb) Prêt viager hypothécaire ..................................................... 426 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 427 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 428 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten ................ 430 c) Zahlung durch den Schuldner .................................................... 431 d) Besonderheiten bei den Sonderformen ....................................... 432 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 432 a) Reguläre hypothèque ................................................................. 432 b) Einreden bei wertpapierrechtlicher Übertragung ........................ 433 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 434 1. Reguläre hypothèque ..................................................................... 434 2. Gutgläubiger Erwerb bei wertpapierrechtlicher Übertragung ......... 436 C.

Resümee – Frankreich ........................................................................ 437

Länderbericht Italien .................................................................... 442 A. B.

Einführung Italien ............................................................................... 442 Die ipoteca ......................................................................................... 446

Entstehen und Erlöschen der ipoteca ................................................... 446 1. Bestellung der ipoteca ................................................................... 446 2. Gutgläubiger Ersterwerb der ipoteca ............................................. 451 3. Erlöschen der ipoteca .................................................................... 453 II. Die Ausgestaltung der Akzessorietät bei der ipoteca ........................... 458 1. Entstehungsakzessorietät ............................................................... 458 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät .......................................... 461 a) Schicksal der ipoteca bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung .................................................................................. 461 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel ................................ 463 3. Durchsetzungsakzessorietät ........................................................... 464 4. Sonderformen der ipoteca .............................................................. 466 a) „Höchstbetragshypothek“? ......................................................... 466 b) Der credito fondiario ................................................................. 468 c) Die ipoteca cambiaria als Wertpapierhypothek ......................... 470 d) Der prestito vitalizio ipotecario (reverse mortgage) .................. 474 III. Übertragung von Forderung und/oder ipoteca ..................................... 475 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung................................................... 475 a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und ipoteca............... 475 b) Vereinfachte Übertragungsformen ............................................. 481 I.

XX

Inhaltsverzeichnis

aa) Bankrechtliche Sonderformen der Übertragung .................. 481 bb) Wertpapierrechtliche Übertragung der ipoteca cambiaria ... 482 c) Weitere Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der ipoteca .......................................................... 485 2. Gesetzlicher Übergang................................................................... 485 a) Zahlung durch den Eigentümer .................................................. 488 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten ................ 491 c) Zahlung durch den persönlichen Schuldner ................................ 493 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel ............................. 496 a) Reguläre ipoteca ........................................................................ 496 b) Ipoteca cambiaria ...................................................................... 497 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb .................................................................. 497 1. Gutgläubiger Zweiterwerb der ipoteca nur als Ausnahmetatbestand ...................................................................... 497 2. Doppelzession ............................................................................... 500 3. Gutgläubiger Erwerb bei der ipoteca cambiaria ............................ 501 C.

Resümee – Italien ................................................................................ 503

Ausgestaltungsvorschläge für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht ................................................... 508 A.

Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts ............................................................................... 510

I.

Anforderungen an den praktischen Einsatz des europäischen Grundpfandrechts ............................................................................... 511 1. Anforderungen an ein Sicherungsrecht .......................................... 511 2. Andere Einsatzmöglichkeiten ........................................................ 513 3. Verkehrsfähigkeit .......................................................................... 516 II. Rechtspolitische Erwägungen zum Interessenausgleich ...................... 521 III. Das Idealbild eines gemeinsamen Grundpfandrechts für Europa ......... 525 1. Leistungskriterien .......................................................................... 525 2. Verortung der Probleme ................................................................ 526 3. Vorgehensweise............................................................................. 528 B.

Die Forderungsbindung ...................................................................... 529

I.

Entstehen ............................................................................................ 531 1. Akzessorietät ................................................................................. 531 2. Nichtakzessorietät ......................................................................... 534 3. Ergebnis ........................................................................................ 536 Bestand/Erlöschen .............................................................................. 537

II.

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

V.

VI.

VII. C. I.

XXI

1. Akzessorietät ................................................................................. 538 2. Nichtakzessorietät ......................................................................... 544 3. Ergebnis ........................................................................................ 546 Übertragung ........................................................................................ 547 1. Akzessorietät ................................................................................. 547 2. Nichtakzessorietät ......................................................................... 550 3. Ergebnis ........................................................................................ 552 Durchsetzung ...................................................................................... 552 1. Akzessorietät ................................................................................. 553 2. Nichtakzessorietät ......................................................................... 554 3. Ergebnis ........................................................................................ 556 Akzessorietät und Nichtakzessorietät im Vergleich............................. 556 1. Dogmatischer Unterschied und funktionale Vergleichbarkeit ........ 556 2. Vor- und Nachteile der Akzessorietät ............................................ 563 3. Vor- und Nachteile der Nichtakzessorietät..................................... 566 Akzessorietät und Nichtakzessorietät vor dem Hintergrund der Anforderungen an ein europäisches Grundpfandrecht......................... 573 1. Grundentscheidung zugunsten der Akzessorietät ........................... 574 2. Flexible Interpretation des Akzessorietätsprinzips ......................... 579 3. Das Akzessorietätsprinzip als gemeinsame Tradition .................... 582 Vorschlag zur Ausgestaltung der Forderungsbindung beim gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht ..................................... 588 Publizität und Verkehrsschutz ............................................................. 589

Grundlagen eines Publizitätssystems ................................................... 591 1. Publizität als Registerpublizität ..................................................... 591 2. Nationale Register oder Europäisches Grundbuch?........................ 595 3. Die immobiliarsachenrechtliche Registerpublizität auf europäischer Ebene – ein Vorschlag .............................................. 601 4. Register und Rang ......................................................................... 605 5. „Verlängerung“ des Registers ........................................................ 609 II. Die Ausgestaltung der Publizität für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht ............................................................. 610 1. Registrierung beim Entstehen ........................................................ 613 2. Registrierung bei Bestandsänderungen und beim Erlöschen .......... 615 3. Registrierung bei der Übertragung ................................................. 621 a) Rechtsgeschäftliche Übertragung ............................................... 622 b) Gesetzlicher Übergang ............................................................... 629 c) Höchstbetragshypothek .............................................................. 639 4. Registrierung von Gegenrechten .................................................... 640 III. Verkehrsschutz durch registergestützten gutgläubigen Erwerb ............ 642

XXII

Inhaltsverzeichnis

1. Der Vertrauensschutzmaßstab des europäischen Grundregisters ............................................................................... 643 2. Überwindung grundpfandrechtsbezogener Mängel durch gutgläubigen Erwerb ..................................................................... 645 3. Der gutgläubige Erwerb im Zusammenspiel mit der Akzessorietät ................................................................................. 647 IV. Vorschlag zur Ausgestaltung der Publizitätsregelungen eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts ................................... 657 D.

Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten ................... 659

I. II.

Erhöhte Flexibilität durch Besicherung abstrakter Forderungen .......... 660 Erhöhte Verkehrsfähigkeit durch wertpapierrechtliche Verbriefung ........................................................................................ 665 1. Grundmodell der Wertpapierhypothek ........................................... 665 2. Übertragung der Wertpapierhypothek ............................................ 669 3. Erhöhter Verkehrsschutz der Wertpapierhypothek ......................... 672 4. Kombination Wertpapierhypothek – Besicherung abstrakter Forderungen .................................................................................. 675 5. Dematerialisierung des Wertpapiers? ............................................. 676 III. Begrenzung des Anwendungsbereichs ................................................ 678 1. Differenzierung zwischen Verbrauchern und Unternehmern .......... 679 2. Sonderfälle .................................................................................... 685 3. Ergebnis ........................................................................................ 686 IV. Formwechsel ....................................................................................... 687 V. Vorschlag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Einsatzmöglichkeiten des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts ............................................................................... 688

Conclusio ................................................................................................ 691 Literaturverzeichnis .................................................................................... 695 Rechtsprechungsverzeichnis ....................................................................... 717 Sachverzeichnis .......................................................................................... 725

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABGB Abs. AcP AEUV a. F. AJP Art./Artt. AS

andere(r) Ansicht Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Absatz Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktuelle Juristische Praxis Artikel Amtliche Sammlung (Schweiz)

BB BBl. BBTC Bearb. BGB BGBl. BGE BGer BGHZ BJM BKR BN BSK Bull. civ. BWNotZ bzw.

Betriebs-Berater Bundesblatt (Schweiz) Banca, Borsa e Titoli di Credito Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Deutschland, Österreich) Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgericht Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Basler Juristische Mitteilungen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Der Bernische Notar Basler Kommentar Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civiles Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise

C. civ. C. com. C. cons. C. mon. et fin. C.c. c.p.c. Cass. ch. mixte Cass. civ. Cass. com. Cass. civ. Sez. CHK Contr. e impr.

Code civil Code de commerce Code de la consommation Code monétaire et financier Codice civile Codice di procedura civile Cour de cassation, chambre mixte Cour de cassation, chambre civile Cour de cassation, chambre commerciale Corte suprema di cassazione (civile), Sezione Handkommentar zum Schweizer Privatrecht Contratto e impresa

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

Conv.

The Conveyancer and Property Lawyer

D&P D. Defr. d. h. DNotZ

Droit & Patrimoine Recueil Dalloz Defrénois das heißt Deutsche Notar-Zeitschrift

E. EdinLR EJCL EO EPLJ ERPL etc.

Erwägung Edinburgh Law Review Electronic Journal of Comparative Law Exekutionsordnung European Property Law Journal European Review of Private Law et cetera

f., ff. Foro it. FP FS FS

folgende Il Foro italiano Il Foro Padano Festschrift Festschrift

G.U. GC Giur. it. GM GrPfR

Gazzetta Ufficiale Giustizia civile Giurisprudenza italiana Giurisprudenza di merito Grundpfandrecht

h. M.

herrschende Meinung

i. d. R. i. E. i. S. d. i. V. m.

in der Regel im Ergebnis im Sinne des/der in Verbindung mit

J.-Cl. JA JBl. JCP E

JR JURA JuS JZ

Juris-Classeur Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Juris-Classeur périodique (La Semaine Juridique) – édition Entreprise et Affaires Juris-Classeur périodique (La Semaine Juridique) – édition Générale Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung JuristenZeitung

KBB

Koziol/Bydlinski/Bollenberger: Kurzkommentar zum ABGB

JCP G

Abkürzungsverzeichnis l. camb.

legge cambiaria

Mass. Foro it. m. w. N.

Il Massimario del Foro italiano mit weiteren Nachweisen

NGCC NJW NJW-RR NLCC NZ NZM

La nuova giurisprudenza civile commentata Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Le nuove leggi civili commentati Österreichische Notariats-Zeitung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

o.ä. ÖBA ÖJZ OLG OR

oder ähnliche/s Österreichisches Bank-Archiv Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Obligationenrecht (Schweiz) – SR 220

R.D. Rass. dir. civ. RD banc. & fin. RdW Rép. civ. Dalloz Rép. com. Dalloz RGBl. RGZ Riv. civ. Riv. crit. del dir. priv. Riv. di dir. priv. Riv. not. RNotZ Rpfleger RTD civ. RTD com.

Regio decreto Rassegna di diritto civile Revue de droit bancaire et financier Österreichisches Recht der Wirtschaft Encyclopédie Dalloz – Répertoire de droit civil Encyclopédie Dalloz – Répertoire de droit commercial Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rivista di diritto civile Rivista critica del diritto privato Rivista di diritto privato Rivista del notariato Rheinische Notar-Zeitschrift Der Deutsche Rechtspfleger Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial

S. SJZ sog. Sp. SR ST

Satz / Seite Schweizerische Juristen-Zeitung sogenannter/e/es Spalte Systematische Rechtssammlung Der Schweizer Treuhänder

t.u.b.

Testo unico bancario

u. a. UINL

unter anderem Union Internationale du Notariat Latin

vgl. Vita not.

vergleiche Vita notarile

XXV

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

wbl WM

Wirtschaftsrechtliche Blätter Wertpapier-Mitteilungen

z. B. ZBB ZBGR

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zivilgesetzbuch (Schweiz) – SR 210 Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilabteilung Schweizerisches Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar] Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZBJV ZEuP ZfIR ZGB ZHR ZIP Ziv. ZK ZSR

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“? Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

A. Die Bedeutung der Grundpfandrechte

„Do you mean to tell me, Katie Scarlett O’Hara, that Tara, that land doesn’t mean anything to you? Why, land is the only thing in the world worth workin’ for, worth fightin’ for, worth dyin’ for, because it’s the only thing that lasts.“ – Diese Zeilen aus Margaret Mitchells Roman „Gone With the Wind“ und dem gleichnamigen Hollywood-Film verdeutlichen auch heute noch eindrucksvoll den Stellenwert, den Grund und Boden für den Einzelnen und die Gesellschaft einnehmen. Die nicht nur wirtschaftliche, sondern auch psychologische Bedeutung von Immobilien kann kaum hoch genug eingeschätzt werden.1 Der Traum vom Eigenheim ist eine der weitverbreitetsten Gemeinsamkeiten der europäischen Bürger – und die Finanzierung einer Wohnimmobilie die meist weitreichendste finanzielle Entscheidung im Leben einer Privatperson.2 Fast immer erfordert die Realisierung dieses Traums nämlich die Aufnahme eines Kredits, für die wiederum die Stellung von Kreditsicherheiten notwendig wird. In fast allen Fällen wird hierfür die zu erwerbende Immobilie mit einem Grundpfandrecht belastet.3 Summiert man deren Höhe für den europäischen Markt auf, ergibt sich als Gesamtvolumen der ausstehenden Hypothekarkredite an privaten Wohnimmobilien die schwindelerregende Zahl von knapp 6 Billionen Euro, die etwa der Hälfte des EU-Bruttoinlands1 Vgl. Simler/Delebecque Rn. 362: „l’immeuble a et aura toujours, du moins dans la psychologie collective des Francais, un grand prestige“, „vénération pour l’immeuble“. 2 Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg., 4 f.; Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge vom 31. März 2011, KOM(2011) 142 endg., 3. 3 In manchen Rechtsordnungen, etwa in Frankreich oder Belgien, sind für derartige Situationen Personalsicherheiten, etwa in Form von Bankgarantien, weit verbreitet. Dennoch und trotz der durch die Finanzmarktkrise hervorgerufenen Kritk spielen auch hier die Grundpfandrechte eine wesentliche Rolle bei der Besicherung privater und unternehmerischer Geschäfte, vgl. Simler/Delebecque Rn. 373, 376. Gerade in jüngerer Zeit wird in Frankreich zunehmend die größere Geeignetheit der hypothèque als Sicherungsmittel anerkannt, vgl. Institut d’études juridiques du Conseil supérieur du Notariat, JCP E 2012, Nr. 1318.

2

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

produkts entspricht.4 Ergänzt wird diese klassische Facette des Hypothekarkredits in jüngerer Zeit zunehmend von durch Grundpfandrechte gesicherten Krediten, die nicht im direkten Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Instandhaltung von Grundbesitz stehen, sondern anderen Zwecken, vornehmlich als Konsumkredite, dienen.5 Auch für Unternehmen, insbesondere kleinere und mittlere, kann die Verwendung des Betriebsgrundstücks zu Kreditsicherungszwecken eine wichtige Rolle spielen. Dem grundpfandrechtlich gesicherten Kredit kommt damit insgesamt eine hohe und stetig wachsende Bedeutung zu.6 Die Beliebtheit grundpfandrechtlicher Sicherungen erklärt sich nicht nur daraus, dass das Grundstück in den meisten Privathaushalten der einzige zur Sicherung größerer Kreditsummen geeignete Gegenstand ist.7 Die Verwendung einer Immobilie als Sicherungsgegenstand bietet verschiedene weitere Vorteile. Grundstücke sind sehr wertbeständig und damit auch langfristig attraktive und risikoarme Sicherungsmittel;8 ihre Belastung mit einem Grundpfandrecht bietet also dem Gläubiger eine hohe Sicherheit. Gleichzeitig lässt sie dem Schuldner bzw. dem Grundstückseigentümer die größtmögliche wirtschaftliche Freiheit: das Grundpfandrecht erlaubt ihm nicht nur als besitzloses Sicherungsrecht weiterhin die Nutzung des Grundstücks, sondern gestattet ihm auch weitere Verfügungen darüber.9 Neben der Option, das Grundstück im Bedarfsfall noch während der Kreditlaufzeit zu veräußern, erweist sich vor allem die Möglichkeit von Mehrfachbelastungen als attraktiv, die es dem Eigentümer erlaubt, den Grundstückswert voll zu Sicherungs-

4 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge vom 31. März 2011, KOM (2011) 142 endg., 3; Europäische Kommission, Weißbuch über die Integration der EUHypothekarkreditmärkte vom 18.12.2007, KOM(2007) 807 endg., 2. – Zur Situation in der Schweiz Kuhn § 29 Rn. 3 ff. 5 Vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 5; van der Merwe Rn. 83 ff.; Prütting Rn. 634; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 18; Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1091. – Vari, Riv. civ. 2009, 249, 256 Fn. 27 trifft eine begriffliche Unterscheidung zwischen dem Hypothekarkredit im Sinne eines grundpfandrechtlich gesicherten Kredits und dem Immobiliarkredit, der auf den Erwerb eines Grundstücks gerichtet ist und damit einen Teilaspekt des Hypothekarkredits ausmacht. 6 Umfassend zur sozialen und wirtschaftlichen Bedeutung des Hypothekarkredits Wunsch 7 ff. 7 Perner/Spitzer/Kodek 446. 8 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2808 Rn. I.1; MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 2; Baur/ Stürner § 36 Rn. 7 ff.; Binder Rn. 11/32; Harrer 7; Ravazzoni 6, 44; Simler/Delebecque Rn. 360; Wachter, WM 1999, 49, 49. 9 Aynès/Crocq Rn. 630, 682; Binder Rn. 11/32; Chianale 83; van der Merwe Rn. 243 ff.; Perner/Spitzer/Kodek 446; Ravazzoni 323, 509; Seube Rn. 203, 337, 371, 383; Simler/Delebecque Rn. 483 ff.

A. Die Bedeutung der Grundpfandrechte

3

zwecken auszuschöpfen.10 Aus der Perspektive des Gläubigers ist in jüngerer Zeit zunehmend der wirtschaftliche Wert grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen bzw. der Grundpfandrechte an sich in den Fokus gerückt – ihre vermehrte Weitergabe zu Refinanzierungszwecken, beispielsweise im Rahmen von Sekuritisierungstransaktionen, bedeutet eine erhöhte Betonung des Aspekts der Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte.11 Eine grundpfandrechtliche Besicherung bietet also allen Beteiligten wesentliche Vorteile – Aufgabe des Rechts der Grundpfandrechte ist es, das Gleichgewicht zwischen ihren unterschiedlichen Interessen sowie denen des Rechtsverkehrs herzustellen und zu halten. Diesen Vorteilen stehen nur wenige Nachteile gegenüber: aufgrund des im Vergleich zu Mobiliarsicherheiten erhöhten Aufwands, den die Bestellung eines Grundpfandrechts mit sich bringt, kommen Grundpfandrechte in der Regel nur zur Absicherung von Krediten ab einer gewissen Höhe und mit mittel- und langfristiger Laufzeit in Betracht.12 Hinzu kommt, dass es für Grundstücke als Sicherungsmittel keine praktisch geeignete Alternative zu den Grundpfandrechten gibt: andere denkbare Formen der Kreditsicherung an Grundstücken, etwa durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts oder einer Sicherungsübereignung oder durch ein Besitzpfand, können nicht an die Attraktivität der Grundpfandrechte heranreichen und treten deshalb, sofern sie zulässig sind, in der Praxis höchstens vereinzelt auf.13 Insofern verwundert es nicht, dass Grundpfandrechte aus dem Kreditsicherungsrecht aller europäischen Rechtsordnungen seit langer Zeit nicht wegzudenken sind. Aus der hypotheca, dem besitzlosen (auch an Fahrnis bestellbaren) Pfandrecht des römischen Rechts, entwickelten die nationalen Rechtsordnungen teils ähnliche, teils durch den Einfluss anderer Traditionen von der römischen Konzeption deutlich abweichende Grundpfandrechtsmodelle.14 Auffällig ist, dass sich in allen Rechtsordnungen das Recht der Grundpfandrechte als ein traditionsbewusstes und geradezu reformresistentes Rechtsgebiet erweist. Der sachenrechtliche numerus clausus, der einer freien Weiterentwicklung durch die Praxis entgegensteht, wird im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzlich durch die strikten formellen Vorgaben etwa im Zusammenhang des Grundregisterrechts eingeschränkt – über Details der Inter10 Ein Verbot der vertraglichen Einschränkung der diesbezüglichen Möglichkeiten weisen alle hier betrachteten Rechtsordnungen auf. 11 Vgl. etwa Aynès/Crocq Rn. 697; Simler/Delebecque Rn. 481. – Einen Überblick über die Bedeutung der Forderungsabtretung für den Kreditmarkt bietet Stürner, ZHR 173 (2009), 363–378. – Zur Sekuritisierung vor und nach der Finanzmarktkrise Fiorentini 504 ff. 12 Harrer 8, 54. 13 Vgl. dazu Simler/Delebecque Rn. 361, 368 ff. 14 Zur Geschichte der Grundpfandrechte vgl. statt vieler den Überblick bei van der Merwe Rn. 7 ff.

4

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

pretation hinausgehende Veränderungen erfordern damit ein Tätigwerden des Gesetzgebers. Seit der Jahrtausendwende ist jedoch in vielen Rechtsordnungen nach jahrzehntelanger Stasis durch mehr oder weniger weitreichende Reformen Bewegung ins Recht der Grundpfandrechte gekommen. Gleichzeitig hat sich als Folge der Finanzmarktkrise die Wahrnehmung des Hypothekarkreditmarktes gewandelt. Die Auswirkungen dieser Veränderungen betreffen über die nationalen Rechtsordnungen hinaus auch den europäischen Rechts- und Wirtschaftsraum als Ganzes.

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts I.

Sinn und Zweck eines europäischen Rechtsinstruments

Nicht nur im rein nationalen Zusammenhang, sondern auch im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr kommt den Grundpfandrechten eine wesentliche Rolle zu. Szenarien mit Auslandsberührung sind in vielfältiger Art denkbar: beispielsweise kann der deutsche Käufer eines Feriendomizils in Italien die Finanzierung über seine in Deutschland ansässige Hausbank abwickeln und zu deren Sicherung ein Grundpfandrecht an der italienischen Immobilie bestellen wollen. Möglich ist auch, dass das Kreditangebot einer ausländischen Bank wahrgenommen und an einem inländischen Grundstück besichert werden soll – beispielsweise, wenn eine österreichische Bank dem französischen Kunden bessere Darlehenskonditionen als die französischen Banken bietet. Diese und zahlreiche andere Sachverhalte, in denen Darlehensnehmer, Darlehensgeber und als Sicherheit zu verwendendes Grundstück in verschiedenen Ländern situiert sind, sind von wesentlicher Bedeutung für den Binnenmarkt: zum einen können die Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Kreditaufnahme und -besicherung wesentlich zum Wettbewerb der Anbieter untereinander und damit zu günstigeren Angeboten für die Kreditnehmer beitragen, zum anderen ist die grenzüberschreitende Kreditaufnahme und -vergabe ein zentrales Element der Finanzdienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit. Dennoch schreitet das Zusammenwachsen der europäischen Hypothekarmärkte bisher nur relativ zögernd voran.15 Im Jahr 2005 konstatierte die EUKommission in ihrem Grünbuch Hypothekarkredite in der EU, grenzüberschreitende Hypothekarkredite hätten einen verschwindend geringen Marktanteil, der noch dazu auf die Marktnischen grenznaher Immobilien und Feri-

Einen einführenden Überblick über den europäischen Hypothekarmarkt bieten Sparkes 381 ff. sowie Stöcker, WM 2006, 1941, 1941 ff., der insbesondere die Entwicklung der Bedürfnisse der Banken im grenzüberschreitenden Geschäft skizziert. 15

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

5

enobjekte beschränkt sei.16 Von der Kommission in Auftrag gegebene Studien bezifferten in der Folge den bisher ungenutzten potentiellen Gewinn, den eine Integration der Hypothekarkreditmärkte für die europäische Wirtschaft bedeuten könne, mit bis zu 0,7 % des EU-Bruttoinlandsprodukts.17 Eine Marktintegration wurde daher von der Kommission als wünschenswert eingestuft und ein Vereinheitlichungsbedarf für den Hypothekarkredit festgestellt.18 Obwohl die Finanzmarktkrise den Bedarf nach einer Abstimmung der nationalen Hypothekarmärkte und ihrem Zusammenwachsen auf rechtlicher Ebene eher noch verstärkt hat,19 ist eine spürbare weitere Integration zu einem gemeinsamen Markt bisher nicht eingetreten. Die Harmonisierungsprojekte der EU konzentrieren sich zur Zeit vielmehr auf die schuldrechtlichen Aspekte des individuellen Kreditgeschäfts, insbesondere im Bereich des Verbraucherschutzes, wie es etwa die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge demonstriert.20 Einer der Hauptgründe für die nach wie vor deutlich nationale Prägung der dinglichen Ebene des Hypothekargeschäfts liegt in der Natur der Sicherungsobjekte: Grundstücke unterliegen als unbewegliche Sachen nach unbestrittener Auffassung stets der lex rei sitae an ihrem Belegenheitsort.21 Das nationale Sachenrecht des Belegenheitsortes ist damit maßgeblich für Art und Modalitäten der am Grundstück bestellbaren Grundpfandrechte; auch ihre Registrierung kann nur im Belegenheitsstaat und nach den dortigen Registervorschriften erfolgen. Dies zwingt bei grenzüberschreitenden Geschäften automatisch dazu, sich mit dem ausländischen Immobiliarsachenrecht auseinanderzusetzen – die Folge sind erheblicher Zeitaufwand, deutlich erhöhte Transaktions- und Rechtsberatungskosten sowie eine gewisse verbleibende Rechtsunsicherheit.22 Die abschreckende Wirkung, die diese Faktoren hinsichtlich der grenzüberschreitenden Kreditvergabe ausüben, potenziert sich noch dadurch, dass eine europaweit tätige Bank gezwungen wäre, sich mit dem Immobiliarsachenrecht aller Mitgliedstaaten auseinanderzusetzen. Da der dafür erforderliche Aufwand zum potentiellen Marktgewinn nicht ver16 Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg., 6. 17 Europäische Kommission, Weißbuch über die Integration der EU-Hypothekarkreditmärkte vom 18.12.2007, KOM(2007) 807 endg., 3 mit Verweis auf Studien von London Economics und Mercer Oliver Wyman. – Zu den Vorteilen einer Hypothekarmarktintegration auch Fiorentini 499 ff. sowie Wunsch 38 ff. 18 Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg., passim. 19 Vgl. Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 396 f. 20 Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.2.2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher, ABl. L 60, 34 ff. 21 Vgl. statt vieler Baur/Stürner § 64 Rn. 62 f. 22 Kiesgen 22 ff.; Ramaekers 203; Welter, in: Welter/Breier/Ketzel (Hrsg.), 9, 15; Wunsch 294 f.

6

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

hältnismäßig ist, verwundert es nicht, dass die meisten Banken auf grenzüberschreitende Hypothekargeschäfte verzichten und sich entweder auf ihren nationalen Markt konzentrieren oder aber im Binnenmarkt auf indirekte Weise (etwa durch Kooperationen mit ausländischen Banken oder die Gründung ausländischer Tochtergesellschaften) tätig werden. Um diese Markthindernisse auszuräumen und den Binnenmarkt hinsichtlich des Hypothekarkredits uneingeschränkt zu implementieren, kommen verschiedene Ansätze in Betracht. Möglich erscheint zunächst eine Integration über die Ebene des Internationalen Privatrechts. Zu den bereits eben angesprochenen Problemen, die sich aus der strikten Geltung der lex rei sitae für die immobiliarsachenrechtlichen Fragen bezüglich des Grundpfandrechts ergeben, kommt hinzu, dass die zu sichernde Darlehensforderung nach schuldrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Das Forderungsstatut, das häufig das Resultat einer Rechtswahl ist, kann vom Grundpfandrechtsstatut divergieren, was insbesondere bei Übertragungen zu massiven Komplikationen führen kann.23 Vollends unüberschaubar wird die Lage, wenn auch der Sicherungsvertrag einem anderen Statut unterstellt wird als das Grundpfandrecht. Denkbar wäre es daher, die strikte Situs-Regel dahingehend zu lockern, dass eine freie Rechtswahl auch hinsichtlich des auf das Grundpfandrecht anzuwendenden Rechts oder zumindest sein Parallellaufen zum Forderungsstatut ermöglicht würde. Im Ergebnis würde eine solche Öffnung des Kollisionsrechts dazu führen, dass in den Mitgliedstaaten nicht nur die jeweiligen nationalen Grundpfandrechte, sondern auch die von anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorgesehenen Grundpfandrechte anerkannt werden müssten. Dies entspricht dem zweiten propagierten Ansatz, nämlich dem der gegenseitigen Anerkennung: so wie heute die gesellschaftsrechtlichen Formen aller Mitgliedstaaten in jedem anderen Mitgliedstaat anzuerkennen sind, wären auch alle mitgliedstaatlichen Grundpfandrechte universell anzuerkennen und einsetzbar. Auf Ebene des Immobiliarsachenrechts würde dies dazu führen, dass jeder Mitgliedstaat in Durchbrechung des numerus clausus-Grundsatzes eine Vielzahl mehr oder weniger unbekannter Rechtsinstitute akzeptieren müsste – Aufwand und Rechtsunsicherheit würden damit wohl kaum verringert. Hinzu kommt, dass die Anerkennung dieser unüberschaubaren Menge neuer Grundpfandrechte nicht nur für das Immobiliarsachenrecht im engeren Sinne, sondern auch für das Register- und das Zwangsvollstreckungsrecht gravierende Folgen nach sich zieht: die Einpassung aller ausländischen BSK ZGB/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 17 f.; Chianale 84; Kiesgen 28 ff.; Sparkes 405 f. – Schilderungen beispielhafter Probleme bieten Baur/Stürner § 64 Rn. 64 ff. sowie Stöcker 202 ff.; eine umfassende Diskussion der im IPR der Grundpfandrechte auftretenden Probleme nimmt auch Schäfer 23 ff. vor, dessen Analyse freilich noch die Rechtslage zu Beginn der 1990er Jahre zugrundelegt. 23

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

7

Grundpfandrechtsmodelle in das jeweilige nationale Recht wirft auf den verschiedenen Ebenen zahlreiche Probleme auf oder erweist sich gar als praktisch unmöglich. Einigkeit herrscht daher, dass weder der IPR-Ansatz noch das Modell der gegenseitigen Anerkennung eine befriedigende Lösung für die Integration des europäischen Hypothekarkreditmarktes darstellt.24 In Betracht kommt damit – trotz der mit einer Harmonisierung im Bereich des Immobiliarsachenrechts verbundenen Schwierigkeiten – nur eine Vereinheitlichung des materiellen Rechts der Grundpfandrechte.25 Die Idee einer Vollharmonisierung der nationalen Rechte erscheint allerdings zumindest beim heutigen Stand der Dinge eher ungeeignet: der Widerstand, auf den ein „Zwang“ zur Anpassung der nationalen Rechtsordnungen stets trifft, dürfte im Bereich des traditionell deutlich von nationaler Autonomie geprägten Sachenrechts besonders stark sein. Hinzu kommt, dass die EU sich in diesem Bereich bisher im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten sehr zurückgehalten hat (siehe sogleich) – der Schritt von dieser Zurückhaltung hin zu einer Vollharmonisierung erscheint ein zu großer Sprung. So ist es nicht verwunderlich, dass dem Gedanken einer Vollharmonisierung überwiegend Skepsis entgegengebracht wird.26 Die Überlegungen konzentrieren sich vielmehr darauf, ein zusätzliches europäisches Instrument – die sogenannte „Eurohypothek“ – zu erschaffen und anzubieten. Dies würde die Möglichkeit eröffnen, alle grenzüberschreitenden Immobiliarkreditsicherungen nach einheitlichen europäischen Regeln abzuwickeln. Neben einer erheblichen Senkung der Transaktions- und Informationskosten wäre so die Rechtssicherheit gewährleistet.27 Ein einheitliches europäisches Sicherungsrecht könnte die Vergabe grenzüberschreitender grundpfandrechtlich gesicherter Kredite attraktiver machen und damit zur Verwirklichung der Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit beitragen.28 Der Bedarf für eine solches gemeinsames europäisches Grundpfandrecht wird 24 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 565 ff.; Baur/Stürner § 64 Rn. 72; Kiesgen 4; Kircher 383 ff.; Nasarre-Aznar 11; Stöcker 209; Wunsch 349 ff.; Meyer, EuZW 2004, 389, 390 f.; Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 92 f.; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1061; Wachter, WM 1999, 49, 53 ff. 25 van Erp, in: Reimann/Zimmermann, 1043, 1069 („create a uniform legal regime, particularly with regard to security interests. This is the only way in which, at the end of the day, truly efficient access to other markets will be possible“); siehe auch Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1061. – Zur Harmonisierung der Sicherungsrechte allgemein (mit Schwerpunkt auf den Mobiliarsicherungsrechten) Rank, in: Drobnig et al., 201, 201 ff. 26 Vgl. ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 578 ff.; Baur/Stürner § 64 Rn. 80; Wachter, WM 1999, 49, 53 ff.; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 773 („neither practicable nor desirable“). 27 van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 85; siehe auch Wachter, WM 1999, 49, 52. 28 Vgl. zur Dienstleistungsfreiheit Ramaekers 82 f.; zur Kapitalverkehrsfreiheit Kiesgen 17 ff.; van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 44 ff.

8

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

seit nunmehr weit über 20 Jahren immer wieder nachdrücklich geäußert;29 nur vereinzelt wird der Sinn eines vereinheitlichten Sicherungsrechts noch in Frage gestellt.30 Einigkeit herrscht auch darüber, dass das europäische Grundpfandrecht ein fakultatives Zusatzinstrument (sogenanntes „29. Modell“) sein soll, das neben die nationalen Grundpfandrechte tritt und als Alternative zu ihnen fungiert.31 Auf diese Weise bleiben einerseits die nationalen Rechtsinstitute unberührt – eine optionale Zusatzregelung erscheint sowohl im Hinblick auf die Akzeptanz und Konsensfähigkeit als auch im Hinbick auf den Subsidiaritätsgrundsatz sinnvoll.32 Andererseits bedeuetet die parallele Verfügbarkeit eines neuen europäischen Instruments einen Wettbewerb mit den nationalen Rechtsordnungen: sowohl das neu eingeführte europäische Grundpfandrecht als auch die nationalen Grundpfandrechte können und müssen sich in der Konkurrenzsituation bewähren, woraus wertvolle Weiterentwicklungs- und Reformimpulse entstehen können.33 Vorgeschlagen wird deswegen, den primär auf grenzüberschreitende Kreditsicherungsgeschäfte gerichteten Anwendungsbereich so zu erweitern, dass das europäische Grundpfandrecht bei entsprechendem Parteiwillen auch für rein nationale Sachverhalte zur Verfügung steht.34 Die Vor- und Nachteile der verschiedenen allgemein zur Verfügung stehenden Harmonisierungsmethoden sollen im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter vertieft werden;35 als Rechtsform für die Einführung einer optionalen Zusatzinstruments auf europäischer Ebene bietet sich eine Richtlinie oder eine Verordnung an. Auch die Frage, ob und inwieweit der EU eine Kompe29 Vgl. eindrücklich Josipović, FS Drobnig, 71, 73 ff.; ferner Kircher 376 ff.; NasarreAznar 1 ff.; Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 82 ff.; NasarreAznar, Conv. 69 (2005), 32, 34 ff.; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1044 ff.; Simón-Moreno, EPLJ 2012, 191, 195 ff.; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 85 ff.; Stöcker, WM 2006, 1941, 1941 ff.; Wachter, WM 1999, 49, 53 ff.; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 771 ff. 30 Zum Beispiel Chianale 85 f., der den Hypothekenmarkt für nach wie vor national dominiert und daher den Bedarf nach einem europäischen Grundpfandrecht für zur Zeit nicht gegeben hält. 31 So etwa Kiesgen 36; Wunsch 353 f.; Meyer, EuZW 2004, 389, 391; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1060; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 61; Wachter, WM 1999, 49, 55; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 773, 775. – So auch der UINLVorschlag, vgl. UINL 3 f.; Wehrens, NZ 1988, 181, 181. 32 Vgl. Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 102; Wachter, WM 1999, 49, 55. 33 Vgl. Stürner, FS Serick, 377, 387; Wachter, WM 1999, 49, 55; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 780. 34 Basic Guidelines 4.1 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 16); Nasarre-Aznar 20; Stöcker 209 ff.; Wunsch 379; Meyer, EuZW 2004, 389, 391; Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/ Akkermans (eds.), 79, 101; Wachter, WM 1999, 49, 55; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 773. 35 Dazu allgemein Ramaekers 199 ff.; Rank, in: Drobnig et al., 201, 208 ff.

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

9

tenz zur Harmonisierung im Bereich der Grundpfandrechte zusteht, soll nicht vertiefend erörtert werden – eine derartige Kompetenz dürfte wohl zu bejahen sein.36 Allerdings wurden das Sachenrecht im allgemeinen und das Immobiliarsachenrecht im besonderen auf europäischer Ebene bisher weitgehend ausgeklammert – so blieb etwa das Immobiliarsachenrecht bei den Arbeiten der Study Group on a European Civil Code sowie beim Entwurf des Common Frame of Reference außer Betracht. Erst in jüngerer Zeit werden erste Schritte hin zu einer Harmonisierung unternommen und die Grundlinien der Entwicklung eines europäischen Sachenrechts entworfen.37 Gerade im Immobiliarsachenrecht stellt sich eine Harmonisierung jedoch als schwierig dar, weil dieses Feld wie bereits erwähnt in der Regel einen in sich geschlossenen, stark von den jeweiligen nationalen Traditionen geprägten Regelungskomplex bildet.38 Dies liegt nicht zuletzt an der engen Verknüpfung mit dem Grundregisterrecht: trotz zunehmender grenzübergreifender Vernetzung der Register etwa im Rahmen des EULIS-Projekts39 wird das Registerrecht immer noch als einer der Kernbereiche nationaler Zuständigkeit betrachtet. Die bislang eher überschaubare Zahl registerrechtsvergleichender Untersuchungen beschränkt sich auf die Darstellung der bestehenden Registermodelle und ihrer Unterschiede40 – eine Vereinheitlichung des Registerrechts wird dagegen bisher allenfalls als akademischer Wunschtraum geäußert. Aus dem Fehlen bestehender bindender oder richtungsweisender Vorgaben auf europäischer Ebene ergibt sich eine weitere Herausforderung für die 36 Siehe zu den sachenrechtlichen Harmonisierungskompetenzen allgemein Akkermans/ Milo/Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 1011, 1025 ff. sowie Ramaekers 101 ff., die insbesondere auf die Problematik des Art. 345 AEUV eingeht. – Zu den in Betracht kommenden Kompetenzgrundlagen für eine Eurohypothek Kiesgen 53 ff.; Kircher 402 ff.; Wunsch 354 ff.; Josipović, FS Drobnig, 71, 120 ff.; Schmid, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 61, 61 ff.; eher zurückhaltend dagegen Baur/Stürner § 64 Rn. 72, 74. 37 Baur/Stürner § 64 Rn. 69 ff. – Eine systematische Erarbeitung des bisher nur fragmentarisch bestehenden „EU property law“ nimmt Ramaekers vor; einen Überblick bieten auch Akkermans/Milo/Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 1011, 1036 ff.; van Erp/ Akkermans, in: Twigg-Flesner (ed.), 173, 173 ff. 38 Vgl. van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 57; Fiorentini 6 ff.; Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1092; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1062. 39 European Land Information Service (). – Im Überblick zum EULIS-Projekt Ploeger/van Loenen, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 183, 189 ff.; Ploeger/van Loenen, ERPL 2004, 379, 379 ff. 40 Im Rahmen des EULIS-Projekts werden die Registersysteme der beteiligten Staaten vorgestellt und eine möglichst einheitliche Terminologie erarbeitet. Rechtsvergleichende Betrachtungen zum Registerrecht bieten Wagemann sowie Hinteregger/van Vliet, in: van Erp/Akkermans (eds.), 783, 844 ff. Auch in allgemeinen immobiliarsachenrechtlichen und grundpfandrechtsbezogenen vergleichenden Werken wird das Registerrecht häufig darstellend thematisiert, so etwa in der Studie des European University Institute (Länderberichte sowie General Report 27 ff.) sowie dem Fragenkatalog des „Runden Tischs: Grundpfandrechte“ (Stöcker/Stürner 27 ff.).

10

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

Schaffung eines gemeinsamen Grundpfandrechts. Da eine aufwendige Anund Einpassung an bereits existierende europarechtliche Regelungen nicht erforderlich ist, steht für die Kreation eines Grundpfandrechts für Europa gleichsam eine weiße Leinwand zur Verfügung. Gleichzeitig muss eine effektive Regelung eines Grundpfandrechts aber mit den Vorschriften anderer Rechtsgebiete wie etwa des Schuldrechts eng abgestimmt werden und strahlt in zahlreiche verwandte Rechtsbereiche, z. B. das Vollstreckungsrecht, aus. Hier sind neben den nationalen Traditionen auch bereits erfolgte oder geplante europarechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Schließlich ist zu beachten, dass Grundpfandrechte nicht für sich allein stehen, sondern stets Teil eines immobiliarsachenrechtlichen Gesamtkonzepts sind. Bei den Arbeiten an einer „Eurohypothek“ darf der Blick daher nicht auf das neu zu schaffende Grundpfandrecht beschränkt bleiben, sondern muss diesen größeren systematischen Zusammenhang mit berücksichtigen. Als erstem Schritt auf dem Weg zu allgemeinen immobiliarsachenrechtlichen Harmonisierungsbestrebungen kommt ihnen ein besonderes Gewicht zu. Naheliegend und im Hinblick auf die politische Durchsetzbarkeit verlockend erscheint es, zunächst nur Regelungen für den eng umrissenen grundpfandrechtlichen Bereich aufzustellen und alle anderen Regelungsbereiche dem nationalen Recht zu überlassen. Denkbar wäre beispielsweise die Kreation einer vereinheitlichten „Eurohypothek“, die jedoch hinsichtlich aller schuld-, register- und vollstreckungsrechtlichen Aspekte nationalen Vorschriften unterliegt; noch zurückhaltender wäre der Vereinheitlichungsansatz, auf europäischer Ebene nur programmatische Leitlinien oder Rahmenregelungen aufzustellen und den Mitgliedstaaten deren Umsetzung ins nationale Recht aufzutragen. Damit entsteht jedoch zwangsläufig das Risiko einer divergierenden Umsetzung bzw. divergierenden Anwendung: das europäische optionale Instrument würde in allen dem nationalen Recht überlassenen Aspekten voraussichtlich jeweils parallel zu den bereits bestehenden nationalen Grundpfandrechten geregelt und behandelt werden. Dies würde gegenüber der aktuellen Situation letztlich nur einen beschränkten Gewinn an Praktikabilität und Rechtssicherheit bedeuten, wenn nicht den Harmonisierungsgedanken geradezu konterkarieren. Hinzu kommt, dass eine derartige punktuelle Umsetzung eines neuen europäischen Instruments in die gerade im Sachenrecht sorgfältig austarierte Balance der nationalen Rechtsordnungen eingreift – unter Umständen zieht dies weitreichende und schwerwiegende Folgen nach sich oder zwingt gar zu Brüchen mit der bisherigen nationalen Konzeption und Systematik. Geschickter erscheint es, dem optionalen Instrument von vornherein durch eine möglichst umfassende Regelung eine eigenständige Struktur und Ausgestaltung zu verleihen. Dies sichert nicht nur die einheitliche Anwendung und bewahrt die Integrität der parallel dazu unverändert weiterbestehenden nationalen Rechte. Darüber hinaus kann das Europäische Grundpfandrecht als Ausgangspunkt für die weitere Harmonisierung des Immobiliarsachenrechts

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

11

dienen, indem auf die bereits hier vorgenommenen dogmatischen und strukturellen Grundentscheidungen aufgebaut wird. Eine solche „Erweiterung“ des Grundpfandrechts in späteren Harmonisierungsprojekten bis hin zum Entwurf eines Europäischen Zivilgesetzbuches bietet eine gesicherte Ausgangsbasis und erspart dem Gesetzgeber auf späterer Ebene viel Mühe. Es erscheint daher geboten, sich beim Entwurf der Eurohypothek quasi durch einen kategorischen Imperativ leiten zu lassen und sie als Teil eines in sich geschlossenen sachenrechtlichen Gesamtmodells zu konzipieren. Die Abgrenzung derjenigen Gebiete, für die (bereits jetzt) eine europäische Lösung erforderlich ist, und derjenigen Facetten, die (vorerst) dem nationalen Recht überlassen bleiben können, stellt dabei eine ebensolche Gratwanderung dar wie das Erreichen einer möglichst hohen Kompatibilität des europäischen Grundpfandrechts mit den nationalen Rechtsordnungen. Diese Schwierigkeiten können und müssen jedoch gemeistert werden, damit die Entwicklung einer zukunftstauglichen Eurohypothek nicht nur ein Gewinn für den Binnenmarkt, sondern auch eine wesentliche Weichenstellung für den gesamten Bereich des Europäischen Sachen- und Zivilrechts wird. II. Die bisherige Diskussion um eine Eurohypothek Die Entwicklungsschritte, die das „Projekt Eurohypothek“ auf europäischer und akademischer Ebene bisher durchlaufen hat, sollen im folgenden nur kurz skizziert werden.41 Erstmalig fand der Gedanke eines gemeinsamen Grundpfandrechts für Europa 1966 im sogenannten „Segré-Bericht“ Ausdruck, der eine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Hypothekenrechte und die Einführung eines vereinheitlichten nichtakzessorischen Grundpfandrechts nach dem Vorbild der deutschen Grundschuld empfahl.42 Die Kommission beauftragte 1971 das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht mit der Erstellung einer vergleichenden Studie zum Hypothekenrecht der damaligen EWG-Mitgliedstaaten, die unter anderem die Rechtsunterschiede und Harmonisierungsmöglichkeiten untersuchen sollte (siehe dazu auch Einführung C.II.). Das Projekt wurde jedoch nach dem ersten, vergleichenden Teil des Gutachtens abgebrochen und das Interesse an einem gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht schien weitgehend erloschen. Zu einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Thema kam es erst wieder, als die Union Internationale du Notariat Latin (UINL) in den 1980er Jahren den Gedanken aufgriff und ihre Commission des Affaires Européennes 41 Einen Überblick über die Entwicklung bieten etwa Drewicz-Tułodziecka 6 ff.; Baur/ Stürner § 64 Rn. 76 ff.; Fiorentini 486 ff.; van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 47 ff.; Josipović, FS Drobnig, 71, 98 ff.; Nasarre-Aznar, Conv. 69 (2005), 32, 33 f.; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 81 ff. 42 Europäische Kommission, The Development of a European Capital Market 152 f., 158, 169. – Dazu z. B. Kircher 442 ff.; Stöcker 216 ff.; Josipović, FS Drobnig, 71, 98 f.

12

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

– Section Marché Commun eine Unterkommission mit der Ausarbeitung eines entsprechenden Vorschlags betraute. Dafür wurde ein Vergleich des schweizerischen Schuldbriefs mit der deutschen Grundschuld vorgenommen. Das daraus resultierende UINL-Modell eines einheitlichen europäischen Grundpfandrechts wurde 1988 der Öffentlichkeit vorgestellt.43 Es basiert im wesentlichen auf dem schweizerischen Schuldbrief und sieht parallel die persönliche Haftung aus einem abstrakten Schuldversprechen und die dingliche Haftung aus einem Grundpfandrecht vor, das von der zu sichernden Forderung gesetzlich unabhängig (nichtakzessorisch) ist. Die Verbindung zur zu sichernden Forderung soll auf vertraglicher Ebene durch einen Sicherungsvertrag vorgenommen werden, dessen Inhalt durch gesetzliche Mindestvorgaben umrissen sein und der notarieller Kontrolle unterliegen soll.44 Das Grundpfandrecht soll als Registerrecht mit für Entstehung und Übertragung konstitutiver Registrierung ausgestaltet sein und die Details der Registrierung den jeweiligen nationalen registerrechtlichen Vorschriften überlassen bleiben; allerdings wird eine einheitliche „lettre de confirmation uniforme“ als offizielles Dokument über das Grundpfandrecht vorgeschlagen.45 Dieser Vorschlag für ein grundsätzlich nichtakzessorisches Grundpfandrecht stieß aufgrund der wirtschaftlich flexiblen Einsatzmöglichkeiten des entworfenen Grundpfandrechts (u. a. Möglichkeit eines Eigentümergrundpfandrechts, Wiederverwendung, Forderungsauswechslung) auf Zustimmung,46 die Orientierung am schweizerischen Schuldbrief traf jedoch – vor allem aufgrund der komplexen Konstruktion einer zusätzlichen abstrakten persönlichen Forderung – auch auf Kritik.47 Er wurde der Kommission übermittelt und war Gegenstand einer durchaus intensiven akademischen Diskussion, konkrete Schritte zur praktischen Umsetzung blieben jedoch aus. Nach dem Zusammenbruch des früheren Ostblocks strebten zahlreiche Transformationsstaaten Reformen ihres Zivilrechtssystems an, um es den Erfordernissen ihrer neuen Wirtschaftsordnung anzupassen. Ein zentrales Thema dabei war auch das Recht der Kreditsicherheiten. Im Zuge der Unterstützung dieser Reformen wurden in den 1990er Jahren zwei Modellgesetze 43 Union Internationale du Notariat Latin (UINL); eine gekürzte Fassung dieses Vergleichs bietet Wehrens, NZ 1988, 181, 181 ff. – Siehe auch die verschiedenen Kurzfassungen des Vorschlags, die Mitglieder der Arbeitsgruppe in verschiedenen europäischen Zeitschriften publizierten, z. B. Gresser, ZBGR 74 (1993), 337, 337 ff.; Kaindl, NZ 1993, 277, 277 ff.; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 773 ff.; Wehrens, WM 1992, 557, 557 ff. – Zum Vorschlag der UINL Kircher 481 ff.; Stöcker 228 ff.; Josipović, FS Drobnig, 71, 99 ff. 44 Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 777 f. 45 Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 778 f. 46 So etwa Stöcker 268 ff. 47 van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 84 ff.; Foëx, in: Werro (éd.), 481, 486 ff.

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

13

im Bereich der Kreditsicherungsrechte entwickelt. Die Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (European Bank for Reconstruction and Development) legte 1994 ein allgemeines Modellgesetz für Sicherungsgeschäfte vor;48 2007 folgte eine Studie zur Entwicklung des Rechts der Grundpfandrechte in Reformstaaten.49 Der intensiv in der Beratung der Transformationsstaaten tätige Verband deutscher Hypothekenbanken (heute: Verband deutscher Pfandbriefbanken) veröffentlichte 1998 Leitlinien sowie ein Modellgesetz für Grundpfandrechte, das die mittel- und osteuropäischen Reformen in diesem Bereich unterstützen sollte.50 Dieses Modellgesetz sieht ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht vor, das über einen Sicherungsvertrag mit gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalten auf schuldrechtlicher Ebene mit der gesicherten Forderung verbunden ist und eine möglichst weitreichende wirtschaftliche Flexibilität bietet.51 Eine Leitrolle sollte der Verband deutscher Pfandbriefbanken auch in der zu Beginn des 21. Jahrhunderts wieder neues Moment erhaltenden Diskussion um ein einheitliches Grundpfandrecht für Europa spielen. In Spanien konstituierte sich eine internationale akademische Expertengruppe, die ihren neuen Überlegungen für eine Eurohypothek als Basis das VDH-Modellgesetz zugrundelegte.52 Gleichzeitig konkretisierten sich die Pläne zur Harmonisierung des Rechts der Grundpfandrechte auf europäischer Ebene auch politisch (siehe dazu sogleich). Auf Initiative des Verbands deutscher Pfandbriefbanken traten daher die verschiedenen im Bereich der Grundpfandrechtsvereinheitlichung tätigen Gruppen zusammen, um einen gemeinsamen Entwurf für ein einheitliches europäisches Grundpfandrecht zu erarbeiten. Dieses internationale Gremium schloß neben Vertretern des Verbands deutscher Pfandbriefbanken, der spanischen Expertengruppe sowie der EU-Forum-Gruppe auch Mitglieder der polnischen Mortgage Credit Foundation, des Immobiliarsachenrechtsvergleichungs-Projekts des European University Institute in Florenz (siehe dazu Einführung C.II.) sowie des registerrechtlichen EULISProjekts (siehe dazu Einführung B.I.) ein. Resultat der Arbeit waren die 2005

European Bank for Reconstruction and Development: Model Law on Secured Transactions; dazu Kircher 510 ff. 49 European Bank for Reconstruction and Development: Mortgages in transition economies. 50 Wolfsteiner/Stöcker, ZBB 1998, 264, 264 ff., parallel veröffentlicht in DNotZ 1999, 451, 451 ff., englische Fassung in Notarius International 2003, 116, 116 ff. Eine leicht aktualisierte Fassung findet sich bei Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 304. 51 Zum VDH-Vorschlag siehe etwa Kircher 530 ff.; Wunsch 365 ff. 52 Informationen zu Zielsetzung, Methodik und Besetzung der Expertengruppe finden sich unter . 48

14

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

veröffentlichten Basic Guidelines for a Eurohypothec.53 Diese entwerfen aufbauend auf den Ideen des VDH-Modellgesetzes ein möglichst vielseitig einsetzbares, den Bedürfnissen der Wirtschaft und des Sekundärmarktes entsprechendes nichtakzessorisches Grundpfandrecht. Sein Einsatz als Sicherungsrecht soll durch einen Sicherungsvertrag geregelt werden, der eine schuldrechtliche Bindung an die gesicherte Forderung bewirkt; die daraus resultierenden vertraglichen Rechte und Einreden sollen dem Schutz des Sicherungsgebers Rechnung tragen. Das Grundpfandrechts-Modell der Basic Guidelines stellt in verschiedener Hinsicht zwar Programmsätze auf, formuliert jedoch keine verbindlichen Regeln oder überlässt die Entscheidung über einzelne Fragen (etwa, ob ein Eigentümergrundpfandrecht zulässig sein solle) den nationalen Rechtsordnungen. Insbesondere im Bereich des Registerrechts und der Zwangsvollstreckung bleibt innerhalb der eher allgemein gehaltenen Rahmenvorgaben ein weiter Spielraum für die einzelstaatliche Ausgestaltung. Die Umsetzung des Basic Guidelines-Vorschlags würde damit unter Umständen weniger zu einem vollständig vereinheitlichten europäischen Grundpfandrecht führen als vielmehr dazu, dass alle nationalen Rechtsordnungen durch entsprechende Reformen ein Grundpfandrecht zur Verfügung stellen, das den gemeinsamen Mindeststandard erfüllt.54 Bei dieser mehr oder weniger weitreichenden Angleichung ist jedoch eine gewisse Divergenz zwischen den nationalen Formen höchst wahrscheinlich. In jüngerer Zeit wurde ferner vorgeschlagen, die Eurohypothek der Basic Guidelines durch die Einführung eines „Eurotrust“ zu ergänzen, der insbesondere Sekuritisierungstransaktionen erleichtern soll.55 Gegenüber den wirtschaftlichen Vorteilen, die diese Möglichkeit mit sich brächte, ist jedoch zu berücksichtigen, dass damit ein weiteres nicht unkompliziertes Rechtsinstrument entworfen und implementiert werden müsste. Hinzu kommt, dass die Einführung eines solchen „Eurotrust“ eine sorgfältige Abstimmung mit anderen Vereinheitlichungsbestrebungen im Bereich des Trust-Rechts (z. B. den Vorschlägen des DCFR) erfordern und zahlreiche weitere Fragen aufwerfen würde.

Basic Guidelines for a Eurohypothec (ed. Drewicz-Tułodziecka). – Die prominentesten Vertreter der Basic Guidelines-Gruppe und Befürworter dieses Vorschlags sind Stöcker und Nasarre-Aznar, die ihn in zahlreichen Publikationen vorstellen, vgl. etwa NasarreAznar: Eurohypothec & Eurotrust; Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 79ff; Stöcker, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 65, 65 ff.; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 61 ff.; Stöcker, WM 2006, 1941, 1941 ff. 54 Dafür spricht auch die Formulierung „only real estate charges meeting the requirements of the European instrument may be called Eurohypothecs“ (Basic Guidelines 11 [Drewicz-Tułodziecka [ed.] 22]). 55 Dazu Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 102 ff.; NasarreAznar 21 ff. 53

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

15

Die Entwicklung der Basic Guidelines stand in Beziehung zu einer erneuten europapolitischen Auseinandersetzung mit der Frage nach einer Harmonisierung der Grundpfandrechte. Um mögliche Ansätze zur Integration des Hypothekarkreditmarktes zu eruieren und zu überprüfen, setzte die Kommission die bereits erwähnte Forum Group on Mortgage Credit ein. Diese legte Ende 2004 einen Bericht vor,56 in dem sie Empfehlungen zu verschiedenen Aspekten einer möglichen Marktintegration vorstellte. Einer dieser Aspekte war die Vereinheitlichung im Bereich des materiellen Rechts der Grundpfandrechte (Empfehlungen 30–39). Die Forum-Gruppe machte zum einen Vorschläge hinsichtlich gemeinsamer Standards in Bezug auf das Registerrecht (Empfehlungen 30–35), zum anderen empfahl sie die nähere Untersuchung des Konzepts eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts (Empfehlung 38). Materiellrechtlich sprach sie sich für die Einführung bzw. Verbreitung eines flexibilisierten, weil nur durch einen Sicherungsvertrag an die zu sichernde Forderung gebundenen Grundpfandrechts aus (Empfehlung 36, Anhang VI).57 Mitglieder dieser Gruppe waren sodann an der Erstellung der Basic Guidelines beteiligt. Die EU-Kommission ging in ihrem Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.200558 auf die Vorschläge der Forum-Gruppe ein und stellte die Schaffung eines nichtakzessorischen gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts als Alternative zu den nationalen Rechtsordnungen als Option in den Raum. Dabei sollten einerseits zunächst die Ergebnisse des laufenden Basic Guidelines-Projekts abgewartet werden, andererseits bat die Kommission um Stellungnahmen, ob die Verwirklichung eines derartigen Rechtsinstruments „praktikabel und wünschenswert“ erschiene.59 Nachdem diese Stellungnahmen eher gemischt ausfielen60 und das Eintreten der Finanzmarktkrise zu einer Verschiebung der Prioritäten im Hinblick auf den Hypothekarmarkt führte, fand die Idee eines einheitlichen europäischen Grundpfandrechts im Ende 2007 auf das Grünbuch folgenden Weißbuch über die Integration der EU-Hypothekarkreditmärkte61 keine Erwähnung mehr.62 56

kets.

Forum Group on Mortgage Credit: The Integration of the EU Mortgage Credit Mar-

Siehe Josipović, FS Drobnig, 71, 110 ff. Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg. – Dazu Josipović, FS Drobnig, 71, 115 ff. 59 Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg., 15. 60 Vgl. Europäische Kommission, Feedback on the Consultation on the Green Paper on Mortgage Credit, 23.5.2006, MARKT/H3/JR D(2006), 44 ff. sowie die zahlreichen unter

einsehbaren individuellen Stellungnahmen. 61 Europäische Kommission, Weißbuch über die Integration der EU-Hypothekarkreditmärkte vom 18.12.2007, KOM(2007) 807 endg. 57 58

16

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

Gründe für die zumindest vorübergehende Aufgabe des Projekts wurden nicht genannt; die Kommission scheint andere Ansätze zur Lösung der bestehenden Probleme und zur Integration des europäischen Hypothekarmarktes für dringender und erfolgversprechender zu halten.63 Der Schwerpunkt der geplanten Regelungen scheint sich weg von der sachenrechtlichen Ebene der grundpfandrechtlichen Sicherung und hin zur schuldrechtlichen Ebene der Kreditbeziehung zu verlagern. Dies illustriert etwa die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge vom 4.2.2014:64 in ihr geht es um Verbraucherschutzaspekte und verantwortungsvolle Kreditvergabe bei Darlehen zur Immobilienfinanzierung, während Vorschriften zur Vereinheitlichung der zur Kreditsicherung dienenden Grundpfandrechte gänzlich fehlen.65 Für die nähere Zukunft ist nichts ersichtlich, das auf eine erneute Hinwendung zu Harmonisierungsansätzen im Bereich des materiellen Sachenrechts hindeuten würde. Parallel zu den eben geschilderten Projekten setzten sich verschiedene deutsche Dissertationen mit den Möglichkeiten und Erfordernissen eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts auseinander. Wesentliche Pionierarbeit leistete Otmar Stöcker, der in seiner 1992 erschienenen Arbeit die Grundpfandrechte Deutschlands, Frankreichs und Spaniens untersuchte und dem UINL-Vorschlag bzw. dem schweizerischen Schuldbrief gegenüberstellte. Im Ergebnis befürwortete er die Einführung einer nichtakzessorischen „Eurohypothek“, da aus seiner Sicht nur ein solches Modell den praktischen und wirtschaftlichen Flexibilitätserfordernissen adäquat Rechnung tragen könne. Stöcker orientierte sich bereits in dieser Arbeit primär an den Bedürfnissen der Hypothekenbanken und setzte seine Forschung im Verband deutscher Hypothekenbanken bzw. Pfandbriefbanken fort, wo er zentral an der Entwicklung des VDH-Modellgesetzes und der Basic Guidelines mitwirkte und heute den Runden Tisch: Grundpfandrechte (siehe dazu Einführung C.II.) leitet. Im Gefolge des VDH-Modellgesetzes untersuchten zwei weitere Dissertationen die Möglichkeiten eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts auf europäischer Ebene. Kiesgen hält ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht 62 Dazu Josipović, FS Drobnig, 71, 118 ff. – Allerdings vertritt Nasarre-Aznar 9 f. sowie Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 90 f., trotz Fehlens einer ausdrücklichen Thematisierung seien entsprechende Grundgedanken indirekt durchaus noch im Weißbuch enthalten. 63 So betont etwa Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 405, die problematischen Differenzen zwischen den nationalen Rechtsordnungen seien weniger in den materiellrechtlichen Regelungen, sondern vielmehr auf vollstreckungsrechtlicher Ebene begründet, so dass hier ein vordringlicherer Handlungsbedarf bestünde. 64 Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.2.2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher, ABl. L 60, 34 ff. 65 Vgl. etwa – noch zum Richtlinien-Vorschlag der Kommission – König, WM 2013, 1688, 1688 ff.

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

17

nach dem Vorbild des schweizerischen Schuldbriefs für vorzugswürdig66 und widmet sich ausführlich dem bis dahin in den Vorschlägen nur umrissartig behandelten,67 dafür erforderlichen Sicherungsvertrag. Dabei untersucht er die Problematiken weiter Sicherungszweckerklärungen sowie des Rückgewähranspruchs nach Wegfall der gesicherten Forderung und befürwortet im Ergebnis gesetzliche Inhaltsvorgaben für den Sicherungsvertrag.68 Eine sehr ausführliche und differenzierte Betrachtung nimmt Kircher vor, der die Grundpfandrechtssysteme Deutschlands, Frankreichs und Englands vergleicht und deutliche funktionale Parallelen zwischen akzessorischer und nichtakzessorischer Ausgestaltung konstatiert. Vor dem Hintergrund dieser funktionalen Annäherung plädiert er im Ergebnis für eine nichtakzessorische Eurohypothek, die aber insbesondere auf Durchsetzungsebene einer (schuldrechtlichen) Bindung an die Forderung unterliegen soll. Seit Veröffentlichung der Basic Guidelines wurde die Eurohypothek in zwei primär rechtsvergleichenden Dissertationen thematisiert. Wunsch analysiert am Beispiel der Rechtsordnungen Deutschlands, Englands, Spaniens und Schwedens die Unterschiede zwischen den Grundpfandrechtsmodellen der nationalen Rechtsordnungen und analysiert die Ursachen für die Zersplitterung des EU-Hypothekarmarktes. Anhand des Maßstabs der Verwirklichung des Binnenmarktes und der Grundfreiheiten untersucht sie die Auswirkungen der unterschiedlichen Regelungen auf die Kreditmärkte sowie bisherige Harmonisierungsmaßnahmen und -vorschläge. Dabei schließt sie sich den bestehenden Vorschlägen für ein nichtakzessorisches europäisches Grundpfandrecht mit gesetzlicher Ausgestaltung des Sicherungsvertrags an.69 Die Dissertation von Schmidbauer vergleicht schließlich die im österreichischen, deutschen und schweizerischen Recht zur Verfügung stehenden Möglichkeiten grundpfandrechtlicher Kreditsicherung und folgt ebenfalls dem Vorschlag der Basic Guidelines für ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht mit gesetzlichen Vorgaben für den Sicherungsvertrag. III. Die Notwendigkeit eines neuen Vorschlags Die eben skizzierte Entwicklung der Idee eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts zeigt, dass bereits verschiedene mehr oder weniger konkrete Ausgestaltungsvorschläge im Raum stehen. Warum ist es also notwendig, die Thematik erneut zu untersuchen und der Diskussion ein weiteres Modell hinzuzufügen? Dafür spricht zunächst, dass wie gezeigt das Projekt auf europäischer Ebene in den letzten Jahren nicht aktiv weiterverfolgt wurde und auch die aka66 67 68 69

Kiesgen 42 ff. Kiesgen 58 ff. Kiesgen 81 ff., 161 ff., 223 ff. Wunsch 370 ff.

18

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

demische Diskussion um die Eurohypothek an Dynamik verloren hat.70 Um die Überlegungen neu in Gang zu bringen und damit unter Umständen auch auf politischer Ebene einen erneuten Betätigungswillen zu entfachen, kann die Vorstellung eines neuen Konzeptes eine wesentliche Rolle spielen. Im aktuellen Diskurs wird meist nur der Ausgestaltungsvorschlag der Basic Guidelines betrachtet. Dies birgt verschiedene Gefahren: andere mögliche Varianten eines europäischen Grundpfandrechts bleiben unerforscht, es entsteht der Eindruck, eine Eurohypothek könne nur „so oder gar nicht“ umgesetzt werden. Die fälschliche Annahme, das Modell der Basic Guidelines sei als „gegeben“ hinzunehmen, verhindert einerseits eine kritische Betrachtung und Weiterentwicklung dieses Vorschlags und führt andererseits dazu, mit Ablehnung dieses Modells das Projekt eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts für vorerst gescheitert zu halten. Dagegen würde der Entwurf eines neuen Modells (und eine erneute Betrachtung des UINL-Vorschlags) eine pro-und-contra-Diskussion anhand konkreter Alternativen ermöglichen, die voraussichtlich – Konkurrenz belebt das Geschäft – insgesamt anregend auf das Projekt Eurohypothek wirken würde und neue Impulse zur Überarbeitung und Optimierung liefern könnte. Bei der Entwicklung eines solchen Gegenvorschlags muss vor allem die bisher stets zugrundegelegte Prämisse, ein europäisches Grundpfandrecht solle in jedem Fall nichtakzessorisch ausgestaltet sein, kritisch überprüft werden. In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts war insgesamt eine deutliche Tendenz hin zu nur sicherungsvertraglich gebundenen Kreditsicherungsrechten zu verzeichnen – die wachsende Popularität der Sicherungsübereignung ist klassisches Beispiel für diesen Trend. Dass auch ein gemeinsames Grundpfandrecht für Europa nichtakzessorisch sein sollte, galt seit dem entsprechenden Vorschlag des Segré-Berichts als feststehende Grundentscheidung. Die UINL befürwortete die Nichtakzessorietät und verglich als potentielle Grundlage einer Eurohypothek von vornherein nur zwei nichtakzessorische Grundpfandrechte; auch bei der Ausarbeitung des VDH-Entwurfs und der darauf basierenden Basic Guidelines wurden akzessorische Gestaltungsmöglichkeiten nicht einbezogen. Im akademischen Diskurs sprechen sich nicht nur die expliziten Befürworter eines dieser beiden Vorschläge für ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht auf europäischer Ebene aus, sondern auch außerhalb des Kontextes bestimmter Modelle wird häufig die Nichtakzessorietät befürwortet.71 Auffällig ist dabei, dass diese Grundentscheidung Zu den möglichen Gründen dafür vgl. Fiorentini 487 ff. Vgl. neben den bereits zitierten Dissertationen etwa Baur/Stürner § 64 Rn. 85; Binder Rn. 11/3 Fn. 612; Stöcker/Stürner 152 ff.; Josipović, FS Drobnig, 71, 71 ff.; Köndgen/ Stöcker, ZBB 2005, 112, 117 ff. („differenzierte Nichtakzessorietät“); Meyer, EuZW 2004, 389, 391; Nasarre-Aznar, Conv. 69 (2005), 32, 32 ff.; Pleyer, NZ 1993, 273, 273 ff.; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1050 ff.; Simón-Moreno, EPLJ 2012, 191, 191 ff.; Stürner, FS Serick, 377, 386 ff. – Foëx, in: Werro (éd.), 481, 492 f. schlägt eine Orientierung 70 71

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

19

gelegentlich gar nicht mehr hinterfragt, sondern die Vorzugswürdigkeit eines nicht gesetzlich forderungsgebundenen Grundpfandrechts als allgemeines Postulat hingenommen wird. Trotz zahlreicher und prominenter Befürworter ist jedoch die Entscheidung, ein Grundpfandrecht für Europa nichtakzessorisch auszugestalten, weder zwingend vorgegeben noch bereits unwiderruflich gefallen. Immer wieder wurde und wird auch die Einführung eines akzessorischen Grundpfandrechts auf europäischer Ebene vorgeschlagen. Dieser vor allem von Habersack72 und Wachter73 vertretene Ansatz hat in jüngerer Zeit weitere Anhänger gefunden.74 Dass die Idee einer akzessorischen Ausgestaltung bisher weniger populär ist, dürfte zum einen daran liegen, dass bis heute noch kein konkreter Modellvorschlag eines akzessorischen europäischen Grundpfandrechts erarbeitet wurde, der als Grundlage einer weiteren Diskussion dienen könnte. Zum anderen erklärt sich die Vernachlässigung gesetzlich forderungsgebundener Alternativen aus der Interessenlage, die bisher und insbesondere seit den 1990er Jahren prägend für den Gedanken einer Eurohypothek war. Der Grundkonflikt, für den ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht einen Ausgleich finden muss, ist der allen Kreditsicherungsrechten immanente Konflikt zwischen den diametral entgegengesetzen Interessen des Sicherungsnehmers (Gläubigers) und des Sicherungsgebers (Schuldners). Während der Gläubiger eine möglichst umfassende, flexible und weitreichend refinanzierungsgeeignete Kreditsicherheit sucht, möchte der Schuldner sein Vermögen in möglichst geringem Umfang belasten und vor allem vor „Übergriffen“ des Gläubigers geschützt werden. Die Aufgabe eines jeden Kreditsicherungsrechts ist es, diese gegenläufigen Interessen auszugleichen.75 Die treibenden Kräfte hinter den bisherigen Ansätzen richteten das Augenmerk jedoch primär auf ökonomische Aspekte und orientierten sich bei ihren Gestaltungsvorschlägen fast ausschließlich an wirtschaftlichen Erfordernissen. Sowohl das VDH-Modellgesetz als auch die Basic Guidelines gehen von der Prämisse an der deutschen Grundschuld oder der schweizerischen Rentenschuld vor. – Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 8 geht von der Grundschuld als Vorbild einer „Eurohypothek“ aus. 72 Habersack, JZ 1997, 857, 857 ff. 73 Wachter, WM 1999, 49, 60 ff. – Eine gekürzte Fassung in französischer Sprache findet sich bei Wachter, Notarius International 1999, 174, 174 ff. 74 Sparkes 401; Steven, EdinLR 2009, 387, 422 ff., der allerdings dem Gedanken einer Eurohypothek insgesamt eher skeptisch gegenübersteht (424 ff.). – Dagegen kritisch zu den Ansätzen Habersacks und Wachters Kircher 556 ff. 75 Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117 f.; auch Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/ Tarabal Bosch (eds.), 395, 397; Josipović, FS Drobnig, 71, 77; Stöcker, in: DrewiczTułodziecka (ed.), 39, 47; Wachter, WM 1999, 49, 60. – Auch im Bericht der Forum Group on Mortgage Credit tritt immer wieder deutlich der Interessenkonflikt zwischen den unterschiedlichen Parteien hervor.

20

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

aus, ein Grundpfandrecht (ob auf nationaler oder europäischer Ebene) müsse vor allem wirtschaftlich flexibel sein und allen Varianten des Sekundärmarktes gerecht werden.76 Dass diesem eher gläubigerorientierten Standpunkt in den bisherigen Eurohypothek-Überlegungen eine so prominente Position eingeräumt wurde, erklärt sich unter anderem sicher aus der federführenden Rolle, die der Verband deutscher Pfandbriefbanken in allen Projektgruppen und Entwürfen eingenommen hat. Entsprechend dieser Schwerpunktsetzung ist die Wahl der allgemein als flexibler geltenden nichtakzessorischen Form nicht verwunderlich. Naturgemäß sind diese Entwürfe auf Gläubiger- bzw. Bankenseite auf Zustimmung gestoßen, während ihnen aus Schuldner- bzw. Verbraucherschutzkreisen ein gewisses Misstrauen entgegengebracht wurde.77 Zu berücksichtigen ist ferner, dass die bisherigen Modelle aus der Zeit vor der Finanzmarktkrise stammen und sich die zu berücksichtigenden Interessen in der Zwischenzeit sowohl an sich als auch in ihrer Gewichtung zueinander verschoben haben. Während im Spannungsfeld zwischen Verkehrsfähigkeit und Schuldnerschutz vor 2007 durchaus den wirtschaftlichen Aspekten der Flexibilität der Vorrang eingeräumt wurde, wird nach den jüngsten Erfahrungen dem Schuldnerschutz im Bereich der Grundpfandrechte wieder ein höheres Gewicht beigemessen. Dabei fällt zusätzlich in die Waagschale, dass bei diesen Geschäften die Gläubigerseite im Regelfall eine Bank und damit deutlich markterfahrener und verhandlungsstärker als die Schuldnerseite ist, bei der es sich in sehr vielen Fällen um einen Verbraucher handelt. Der Schuldnerschutz ist damit in vielen Szenarien gleichzeitig der auf europäischer Ebene als zentral angesehene Verbraucherschutz, was der Forderung nach einem schlagkräftigen und lückenlosen Schutz weitere Bedeutung verleiht. Umgekehrt sind die vor der Krise praktizierten Refinanzierungstechniken der Banken in die Kritik geraten, so dass etwa der vorher eminente Stellenwert von Sekuritisierungs-Transaktionen eher gesunken ist.78 So ist es nicht verwunderlich, dass sich die Kritik am nichtakzessorischen Grundpfandrechtsmodell 76 Vgl. Josipović, FS Drobnig, 71, 77 sowie die stark wirtschaftlich betonte Perspektive bei Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 79, 79 ff.; Nasarre-Aznar, Eurohypothec & Eurotrust; Nasarre-Aznar, Conv. 69 (2005), 32, 32 ff.; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 61 ff. – Zur parallelen Situation bei den deutschen Grundpfandrechten vgl. Stürner, FS Serick, 377, 380 ff. („Der kautelarjuristische Trend der letzten Jahrzehnte war allgemein darauf bedacht, die Position des Sicherungsnehmers zu stärken und dabei die Abstraktheit der Sicherheit zu perfektionieren und akzessorischen Tendenzen der Sicherungsabrede möglichst wenig Raum zu geben.“) 77 „Non a caso oggi sono principalmente i promotori degli interessi delle banche e della finanza ad evidenziare i vantaggi della garanzia non accessoria di modello tedesco, che favorirebbe operazioni di finanza strutturata sempre più raffinate a partire dai mutui ipotecari“ – Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1097 Fn. 33. 78 So etwa BSK ZGB/Staehelin Art. 858 Rn. 43 mit dem Hinweis, nach der Subprimekrise „ist das Interesse an neuen Verbriefungen indes gering“.

B. Der Gedanke eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

21

der Basic Guidelines nach der Finanzkrise insbesondere im Hinblick auf den als lückenhaft empfundenen Schuldnerschutz deutlich verstärkt hat.79 Auch vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen ist ein dringender Bedarf nach einem konkreten Alternativmodell und in diesem Rahmen auch einer Überprüfung der bisher dominanten Entscheidung zugunsten der Nichtakzessorietät zu konstatieren. Dieser alternative Entwurf eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts sollte jedoch nicht als „Gegenentwurf“ geplant werden. Es wäre wenig zielführend, wenn man als diametralen Kontrast zu den Basic Guidelines nun die Prämissen des Schuldnerschutzes und der Akzessorietät zugrundelegte – damit könnte man allenfalls die bestehenden Diskussionsfronten verhärten, aber wohl kaum zur tatsächlichen Harmonisierung beitragen. Die bisherige Tendenz der Vertreter der einen wie auch der anderen Auffassung, das von ihnen bevorzugte Modell als dogmatische Notwendigkeit darzustellen,80 sollte vielmehr einer neutralen Analyse der Chancen und Risiken der unterschiedlichen Gestaltungsvarianten per se und im Verhältnis zueinander weichen. Grundlage eines neuen Entwurfs sollte eine differenzierende Betrachtung anhand der praktischen Auswirkungen des jeweiligen Grundprinzips sein.81 Dabei sollte eine unvoreingenommene Perspektive gewählt und die Fragestellung nach einem geeigneten Grundpfandrecht für Europa losgelöst von bestehenden Modellen, Vorurteilen oder Interessen beleuchtet werden. Einen geeigneten Ansatzpunkt dafür bietet der Vergleich verschiedener nationaler Grundpfandrechtssysteme, die sowohl im Hinblick auf ihre Regelungstechnik als auch bezüglich ihrer praktischen Anwendungsmöglichkeiten und Grenzen umfassend zu analysieren sind. Gerade auch vor dem Hintergrund der Tatsache, dass seit dem Erscheinen der Basic Guidelines viele Rechtsordnungen mehr oder weniger weitreichende Reformen ihrer Grundpfandrechte vorgenommen haben, erscheinen derartige Neuüberlegungen sinnvoll.

79 Vgl. Ramaekers 284, die sich für ein akzessorisches Sicherungsrecht oder eine deutliche Überarbeitung des Schuldnerschutzes bei Wahl der Nichtakzessorietät ausspricht, sowie Sparkes 401, der betont, nur ein akzessorisches Grundpfandrecht könne einen adäquaten Schuldnerschutz gewährleisten. – Siehe ferner Akkermans/Milo/Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 1011, 1052; van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 56 f.; van Erp, in: Hinteregger/Boric (Hrsg.), 3, 11 f. – Kritik am zugrundegelegten Modell der Grundschuld übt auch van Erp, EJCL 2007, 2–3 („If this gap in the protection of consumers cannot be solved, the Grundschuld or a future Euromortgage is merely a profitable tool for banks interested in securitisation and potentially poses a grave danger to consumers.“) 80 So beklagt z. B. Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 39 ff. sowie Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 64 f. die häufige Annahme des Akzessorietätsgrundsatzes als unumstößliches Dogma. 81 Vgl. etwa bereits Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 46 sowie Köndgen/ Stöcker, ZBB 2005, 112, 117 ff.

22

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit I.

Eingrenzung der Fragestellung

Eben wurde der Bedarf für einen neuen Entwurf für ein gemeinsames Grundpfandrecht für Europa skizziert; zu dieser Aufgabe möchte die vorliegende Arbeit beitragen. Ihr Ziel ist es nicht, ein vollständiges neues Modell zu entwerfen – diese Aufgabe soll und muss einem Gremium vorbehalten bleiben, das den Dialog unterschiedlicher nationaler und internationaler Erfahrungen fruchtbar machen und die verschiedensten Aspekte beleuchten und zusammenführen kann. Im Rahmen dieser Arbeit sollen vielmehr Grundlagen geschaffen werden, die der anschließenden Konstruktion eines konkreten Modells zugrundegelegt werden können: das Für und Wider verschiedener grundlegender dogmatischer Weichenstellungen wird untersucht und daraus Vorschläge für die Richtung, die ein neuer Entwurf einschlagen sollte, abgeleitet. Bei diesen Überlegungen treten Fragen der politischen und praktischen Realisierungschancen zunächst zurück – es geht vordringlich darum, die theoretisch-systematische Basis für ein kohärentes Modell zu erschaffen, die zu einem gewissen Grad von einer idealisierten Vorstellung ausgehen muss. Als Ausgangspunkt der Überlegungen zu einzelnen Gestaltungsfragen muss zunächst eine Bedürfnisanalyse erfolgen, welche Funktionen einem gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht zukommen sollen. Der Versuch, eine „eierlegende Wollmilchsau“ für alle denkbaren Eventualitäten zu kreieren, ist ebenso zum Scheitern verurteilt wie eine von einseitigen Interessen geprägte Perspektive. Vielmehr muss ein klarer und begrenzter Anforderungskanon erstellt werden, den ein Grundpfandrecht erfüllen muss, um den europäischen Bedürfnissen nach der Finanzmarktkrise gerecht zu werden. Vor dem Hintergrund dieses Leistungsprofils können dann Vorschläge zu einzelnen Gestaltungsfaktoren entwickelt werden. Diese Überlegungen konzentrieren sich auf drei zentrale Fragestellungen bei der Kreation eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts: Forderungsbindung, Publizität bzw. Verkehrsschutz sowie Möglichkeiten zur Steigerung der Flexibilität und Verkehrsfähigkeit. Die Frage nach der Ausgestaltung der Forderungsbindung – akzessorisch bzw. nichtakzessorisch – wurde bereits eben als Kernproblem aller bisherigen Diskussionen um eine „Eurohypothek“ angesprochen. Dass zwischen beiden Gestaltungsformen eine unüberbrückbare Kluft herrscht gilt häufig als ebenso feststehende Annahme wie das Vorurteil, akzessorische Sicherungsrechte seien „sicher und behäbig“ gegenüber den „flexiblen und gefährlichen“ nichtakzessorischen Sicherungsrechten. Diese Prämissen einer Dichotomie sind zu hinterfragen, indem Ausmaß und Wirkung der Forderungsbindung in den einzelnen nationalen Gestaltungen analysiert werden. Die grundpfandrechtliche Publizität ist aufgrund ihres engen Zusammenhangs mit dem national organisierten Grundregisterrecht ein nicht nur komplexes,

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

23

sondern auch im Zusammenhang mit Harmonisierungsbestrebungen durchaus heikles Thema, das in der Vergangenheit oft nur oberflächlich behandelt wurde. Ihre zentrale Rolle für den Verkehrsschutz und damit das zuverlässige Funktionieren eines Grundpfandrechtssystems macht eine tiefgreifende Beschäftigung mit der Thematik auf europäischer Ebene jedoch unabdingbar.82 Eine Steigerung der Verkehrsfähigkeit des europäischen Grundpfandrechts würde schließlich seine wirtschaftliche Attraktivität deutlich stärken und liegt damit im Interesse zahlreicher Beteiligter. Auch hier können die nationalen Ansätze Inspirationen liefern – gleichzeitig sind jedoch auch die Risiken einer Steigerung der Umlauffähigkeit kritisch zu beleuchten. Neben den eben genannten Kernaspekten wirft die Ausgestaltung eines Grundpfandrechts zahlreiche andere Gesichtspunkte auf, die sich aus dem Charakter des Kreditsicherungsrechts als Querschnittsmaterie zwischen Sachen- und Schuldrecht mit zahlreichen Bezügen zu anderen Rechtsgebieten ergeben. Die Beschränkung der Analyse auf einzelne Aspekte bedeutet, dass andere Problemkreise ausgeklammert werden müssen. So legen die folgenden Ausführungen das Szenario zugrunde, dass ein Grundpfandrecht von einem einzelnen Grundstückseigentümer rechtsgeschäftlich zugunsten eines einzelnen Gläubigers bestellt werden soll – Fragen der Gesamt- oder Mitgläubigerbzw. -schuldnerschaft werden nicht thematisiert, ebensowenig die gesetzlich oder richterlich angeordnete Entstehung von Grundpfandrechten. Der Bogen der Beschreibung wird durch den Lebenszyklus des Grundpfandrechts von seinem Entstehen bis zu seinem Erlöschen gespannt und schließt die unterschiedlichen Veränderungs- und Übertragungsmechanismen mit ein.83 Dabei werden sowohl der rechtsgeschäftliche als auch der gesetzliche Übergang des Grundpfandrechts detailliert untersucht; der Schwerpunkt liegt auf den rechtlichen Anforderungen und der technischen Durchführung der Übertragung. Die weitere Verwendung des übertragenen Grundpfandrechts im Rahmen einer Sekuritisierungstransaktion, z. B. bei der Ausgabe von Pfandbriefen oder Mortgage Backed Securities, ist dagegen keine Frage des Rechts der Grundpfandrechte im engeren Sinne mehr.84 Derartige „Umwandlungen“ auf dem Sekundärmarkt ändern nicht den Inhalt des Grundpfandrechts oder seine Zuordnung zu einem Gläubiger, sondern betreffen vielmehr kapitalmarkt82 Vgl. van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 86 („Without the introduction of an efficient and effective system of registration, uniform mortgage law will remain a utopia.“); Wachter, WM 1999, 49, 67 („Der Erfolg eines Grundpfandrechts hängt entscheidend von der Existenz eines funktionierenden Liegenschaftsregisters ab.“); siehe auch Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1058 sowie Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 775. 83 Ausgespart bleiben dabei allerdings spezifische, eher schuldrechtlich geprägte Besonderheiten wie z. B. Spezialfragen der Erfüllung bzw. Zahlungsanrechnung oder die Frage des Wiederauflebens einer Forderung nach Anfechtung der Erfüllung. 84 Vgl. Dürr/Kroll/Peter, in: Gauch/Schmid (Hrsg.), 187, 194 f., 200.

24

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

rechtliche Aspekte, die völlig anderen Regelungen unterliegen.85 Auf diese kann und will eine Arbeit, deren Ziel die Auseinandersetzung mit den dogmatischen Grundlagen der grundpfandrechtlichen Mechanismen ist, nicht eingehen: sie schildert gewissermaßen den Weg eines Grundpfandrechts bin hin zu seinem Eintritt in den Sekundärmarkt. Ebenso werden die Möglichkeiten einer Verwendung von Grundpfandrechten als „Sicherungsmittel zweiter Potenz“ durch Sicherungszession bzw. -übereignung, Verpfändung oder Einbringen in einen Trust nicht näher betrachtet. Nicht behandelt werden können ferner die oft technischen Fragen, die das Vollstreckungsrecht aufwirft, beispielsweise hinsichtlich der Vollstreckungsvoraussetzungen oder des Vollstreckungsverfahrens. Auch das damit zusammenhängende Schicksal des Grundpfandrechts im Insolvenzfall wird nicht thematisiert. Komplexe Details der Rangordnung und der Rangsicherung (z. B. durch Vormerkungen) müssen ebenso ausgeklammert werden wie das insbesondere im romanischen Rechtskreis verbreitete Zusammenspiel der Grundpfandrechte mit teils okkulten Immobiliarprivilegien, das zu komplizierten Rangfragen führt.86 Die Untersuchung eines Grundpfandrechts erfordert zwangsläufig immer wieder die Einbeziehung schuldrechtlicher Gesichtspunkte, etwa des Zessionsrechts hinsichtlich der Übertragung von Forderungen. Diese Aspekte werden jeweils so weit erläutert, wie es für die Betrachtung des Grundpfandrechts notwendig ist.87 Vom Funktionieren des Grundpfandrechts an sich losgelöste schuldrechtliche Fragen, die etwa das Darlehensrecht, die Reichweite Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder Verbraucherschutzaspekte betreffen, werden dagegen nicht thematisiert. Auch den oft weitgefächerten Fragen, die sich hinsichtlich der Zinsen der Forderung ergeben, kann nicht nachgegangen werden. Ebenso beschränken sich die Ausführungen zum Wertpapierrecht auf das für das Verständnis der dadurch geprägten grundpfandrechtlichen Mechanismen unbedingt erforderliche Maß. Auch spezifische Einzelheiten der in ihren Details oft zwischen den Mitgliedstaaten divergierenden notariellen Praxis können nicht unter die Lupe genommen werden.

Einen Überblick über die Refinanzierungsmechanismen auf dem Hypothekarmarkt (hypothekengedeckte Wertpapiere) bieten z. B. Kuhn § 36 Rn. 1 ff. sowie inklusive eines Vergleichs verschiedener Rechtsordnungen und europäischer Aspekte Nasarre-Aznare, Securitisation and Mortgage Bonds. – Siehe zu MBS-Transaktionen auch Wiegand, FS Schimansky, 837, 837 ff.; Zobl, FS Druey, 289, 289 ff. 86 Diese Problematik werfen im Zusammenhang mit einem europäischen Grundpfandrecht etwa Foëx, in: Werro (éd.), 481, 484 f. und Wachter, WM 1999, 49, 65 f. auf, ohne allerdings eine Lösung zu präsentieren. 87 Eine ausführliche, wenn auch nicht mehr ganz aktuelle vergleichende Untersuchung des Abtretungsrechts aller hier betrachteten Rechtsordnungen nehmen Hadding/Schneider vor. 85

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

25

Als Grundlage für die Überlegungen zu einem gemeinsamen europäischen Modell dient die vergleichende Analyse der Grundpfandrechte verschiedener nationaler Rechtsordnungen unter den soeben genannten Aspekten. Die Zusammenschau soll zum einen die Anforderungen, die allgemein an den Einsatz von Grundpfandrechten gestellt werden, identifizieren, um daraus ein aktuelles Leistungsprofil für das europäische Grundpfandrecht zu erstellen. Zum anderen soll die vergleichende Gegenüberstellung der unterschiedlichen nationalen Lösungsansätze die Unterschiede, aber vor allem die Gemeinsamkeiten, die zwischen den europäischen Rechtsordnungen bestehen, herauskristallisieren. Es erscheint sinnvoll, für ein neu zu schaffendes europäisches Grundpfandrecht an die bestehenden Gemeinsamkeiten zwischen den nationalen Systemen anzuknüpfen, da ein auf einem derartigen „common core“ basierendes Rechtsinstrument eine höhere Akzeptanz erwarten darf.88 Dabei können freilich – aus praktischen wie aus sprachlichen Gründen – nicht die Grundpfandrechte aller EU-Mitgliedstaaten mit einbezogen werden. Vielmehr ist eine Auswahl geeigneter Rechtsordnungen zu treffen. Dafür sind zunächst diejenigen nationalen Modelle erneut zu betrachten, die für die bisherigen Entwürfe zu einem europäischen Grundpfandrecht Pate gestanden haben: die deutsche Grundschuld und der schweizerische Schuldbrief. Beide wurden – die Grundschuld in direkter Folge der Finanzmarktkrise, der Schuldbrief im Rahmen einer allgemeinen Reform und ohne Berücksichtigung der Veränderung der wirtschaftlichen Gegebenheiten – in jüngerer Zeit mehr oder weniger weitreichend reformiert. Es erscheint daher notwendig, ein Bild dieser Grundpfandrechte in ihrer aktuellen Gestalt zu zeichnen und die Impulse, die sich aus den nationalen Veränderungen für das europäische Harmonisierungsprojekt ergeben, zu ergründen. Insbesondere die grundlegende Reform des schweizerischen Rechts erfordert eine kritische Betrachtung des künftigen Modellpotentials dieser Nicht-EU-Mitgliedrechtsordnung.89 Den aktuellen Entwicklungen im nichtakzessorischen Bereich sind Beispiele für gesetzlich forderungsgebundene Grundpfandrechte gegenüberzustellen. Als direktes Spiegelbild können zum einen die jeweiligen akzesso88 Vgl. Fiorentini 489 f.; Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1092; Fiorentini, in: Bussani/Fiorentini (eds.), 149, 162 f., 170 ff. – Als gemeinsame Strukturprinzipien des Hypothekenrechts werden die Forderungsbindung, die Publizität und die Spezialität genannt, vgl. Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 401 f.; Wachter, WM 1999, 49, 63. – Ausführlich zu den gemeinsamen Charakteristika der Grundpfandrechte der westeuropäischen Tradition van der Merwe Rn. 64 ff. 89 Während der schweizerische Gesetzgeber (Botschaft 5299) sowie manche Autoren (z. B. Schmid-Tschirren, in: Emmenegger [Hrsg.], 1, 17) die Ansicht vertraten, die Reform würde den Vorbildcharakter des Schuldbriefs für eine Eurohypothek noch verstärken, wiesen andere Stimmen auf die Schwierigkeiten hin, die die Reform hinsichtlich der Verständlichkeit und der praktischen Anwendung des Schuldbriefs mit sich bringt (z. B. Wolf, in: Emmenegger [Hrsg.], 159, 175).

26

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

rischen Grundpfandrechte dienen, die in Deutschland und der Schweiz parallel zum nichtakzessorischen Grundpfandrecht angeboten werden. Darüber hinaus ist der Blick jedoch auch auf einige jener zahlreichen europäischen Rechtsordnungen zu richten, in denen die Akzessorietät die einzige Ausgestaltungsvariante des Grundpfandrechts ist: hier sind kreativere und vielseitigere Lösungsansätze zur flexiblen Gestaltung der gesetzlichen Forderungsbindung zu erwarten als in den Rechtsordnungen, die bei vergleichbaren Anforderungen in die Nichtakzessorietät „ausweichen“ können. Als Vertreter der germanischen Rechtsordnungen dient hierfür das traditionell orientierte Hypothekenrecht Österreichs. Der im europäischen Diskurs sehr einflussreiche romanische Rechtskreis, dessen Widerstand eine der Hauptschwierigkeiten für die bisherigen Eurohypothek-Vorschläge war,90 wird durch das 2006 grundlegend reformierte Recht Frankreichs und das in den letzten Jahrzehnten nur punktuellen Anpassungen unterworfene Recht Italiens repräsentiert. Aus der Auswahl dieser fünf Rechtsordnungen ergibt sich zusätzlich eine repräsentative Verteilung hinsichtlich der Publizitätsmechanismen: während Deutschland, Österreich und die Schweiz ihrem Immobiliarsachenrecht ein Grundbuch nach germanisch-rechtlichem Modell zugrundelegen, illustrieren Frankreich und Italien die Möglichkeiten und Grenzen des Registersystems romanischer Tradition. Dagegen wird entgegen ursprünglicher Überlegungen davon abgesehen, die Grundpfandrechte Englands und Schottlands in die Analyse einzubeziehen. Es wäre zweifelsohne reizvoll gewesen, einen Repräsentanten des angloamerikanischen Rechtskreises und die Gestaltungsoptionen einer modernen hybriden Rechtsordnung mit aufzunehmen. Darauf musste jedoch zum einen aus praktischen Gründen verzichtet werden, um den Rahmen und den Umfang der vorliegenden Arbeit nicht gänzlich zu sprengen. Zum anderen folgt insbesondere das englische Konzept der Grundpfandrechte einer ganz eigenen, im Feudalsystem und der Trennung zwischen common law und equity verwurzelten Struktur, die in ihrer Komplexität nur schwer nachzuvollziehen ist und völlig andere Schwerpunkte als die civil law-Rechtsordnungen setzt. Dementsprechend stand das englische Recht als Modell für europäische Harmonisierungsbestrebungen nie zur Debatte und dürfte auch heute eine wenig vielversprechende Grundlage für einen europäischen Konsens bieten. Die Betrachtungen dieser Arbeit begrenzen sich deshalb auf die beiden großen Rechtstraditionen des kontinentaleuropäischen Raums. Nicht vertieft auf den Prüfstand gestellt werden sollen dagegen die bereits bestehenden Vorschläge für ein europäisches Grundpfandrecht in den beiden konkreten Modellen der UINL und der Basic Guidelines sowie den in der Diskussion geäußerten Meinungen. Eine über den bereits skizzierten Kurzab90

1, 18.

Vgl. etwa Schmid-Tschirren, in: Emmenegger (Hrsg.), 1, 17; Staehelin, BJM 2006,

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

27

riss (siehe Einführung B.II.) hinausgehende Reflektion und Kritik soll bewusst vermieden werden – sie würde einerseits viele bereits geäußerte Aspekte unnötig wiederholen und gehört andererseits nicht in den Bereich dogmatischer Vorarbeiten für ein neues Konzept, sondern erst in die spätere Phase des kritischen Vergleichs der verschiedenen Optionen. Die im Rahmen dieser Arbeit zu erarbeitenden Grundentscheidungen sollen anhand der aktuellen wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse und frei von der positiven oder negativen Präjudizwirkung bisheriger Überlegungen getroffen werden. Als Grundlage werden daher primär die nationalen Erfahrungen mit der Theorie und Praxis der Grundpfandrechte genutzt. Gleichwohl wird auch auf die von den bisherigen Vorschlägen getroffene Wahl hingewiesen, um die neuen Überlegungen im Verhältnis zu den bestehenden Modellen zu positionieren. II. Der rechtsvergleichende Kontext Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, wie eben geschildert, durch vergleichende Vorarbeiten auf theoretischer Ebene den Weg für einen neuen Entwurf für ein europäisches Grundpfandrecht zu bereiten. Gleichzeitig will sie einen Beitrag zur praktischen Immobiliarsachenrechtsvergleichung leisten. Dieses Rechtsgebiet ist noch vergleichsweise wenig erforscht: die Auffassung des Sachenrechts als traditionell nationale Materie hat dazu geführt, dass die rechtsvergleichende Forschung in diesem Gebiet eher zurückhaltend betrieben wurde.91 Erst in den letzten Jahren intensivierten sich die Bemühungen. Inzwischen ist – gerade auch auf europäischer Ebene und unter dem Einfluss potentieller Harmonisierungsprojekte – ein steigendes Interesse für dieses Rechtsgebiet zu verzeichnen.92 Allerdings konzentrieren sich die Arbeiten bisher primär auf das Mobiliarsachenrecht. Das Immobiliarsachenrecht wird aufgrund der eindeutigen und unveränderlichen Verbindung von Grundstücken mit einem bestimmten Lageort und seiner Rechtsordnung nach wie vor als primär nationales Gebiet betrachtet und behandelt.93 Erst die immer engeren wirtschaftlichen Verflechtungen und die steigende grenzüberschreitende 91 Vgl. statt vieler van Erp/Akkermans, in: Twigg-Flesner (ed.), 173, 173; van Erp, in: Reimann/Zimmermann, 1043, 1044 ff.; van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 69. 92 van Erp, in: Reimann/Zimmermann, 1043, 1069. – So erschien 2012 ein umfassendes, auf den bisher nur gelegentlich vorgenommenen intensiven Unterricht der Materie abzielendes Casebook (herausgegeben von van Erp/Akkermans), das das Sachenrecht verschiedener europäischer Rechtsordnungen nebeneinanderstellt und vergleichende Schlüsse daraus ableitet. Den aktuellen europäischen und internationalen Harmonisierungstendenzen widmet sich in dem Band der Beitrag von Akkermans/Milo/Sagaert, 1011 ff. 93 Zum Beispiel Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 395; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1043 f.; Wachter, WM 1999, 49, 50. Remien, FS Ansay, 307, 307 spricht von der Immobiliarsachenrechtsvergleichung als einem „unvermessenen Gebiet“.

28

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

Mobilität der letzten Jahre haben zu einem wachsenden Interesse am internationalen Grundstücksrecht geführt.94 Dementsprechend ist auch das Angebot an rechtsvergleichender Literatur zum Immobiliarsachenrecht im allgemeinen und zum Recht der Grundpfandrechte im besonderen im Vergleich etwa zum Schuldrecht noch eher dünn gesät. Der in dieser Arbeit angestrebte Vergleich der Grundpfandrechte der kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen Deutschlands, Österreichs, der Schweiz, Frankreichs und Italiens konnte daher nur in sehr begrenztem Umfang auf bestehende rechtsvergleichende Literatur zurückgreifen. In allgemeinen rechtsvergleichenden Werken kommt dem Sachenrecht oft nur eine untergeordnete Rolle zu, bei der die Grundpfandrechte meist nur knappe Erwähnung finden; dies gilt auch für die deutschsprachigen Einführungen in ausländische Rechtsordnungen. Diese marginale Position des Hypothekenrechts ist auch in den spezifisch sachenrechtsvergleichenden Werken bemerkenswert: so spart etwa im von von Bar herausgegebenen sehr umfassend und systematisch angelegten „Sachenrecht in Europa“ der Länderbericht Italien die ipoteca ganz aus, das Kapitel zum französischen Recht widmet ihr knappe 5 überwiegend aus Nachweisen bestehende Seiten. Als „Klassiker“ der deutschsprachigen Literatur kann der 1997 erschienene Überblicksaufsatz von von Bernstorff gelten, der – trotz zwischenzeitlich erfolgter Reformen – nach wie vor eine exzellente Einführung in die wichtigsten Aspekte des Hypothekenrechts der damaligen EU-Mitgliedstaaten bietet, sich aber freilich auf eine knappe Darstellung beschränken muss.95 Diejenige Literatur, die sich vertieft mit den Grundpfandrechten fremder Rechtsordnungen auseinandersetzt, behandelt sie dagegen meist aus der Anwendungsperspektive und für ein Zielpublikum aus Praktikern.96 Dies ist etwa die erklärte Zielsetzung des vom Europäischen Hypothekenverbands herausgegebenen Handbuchs „Mortgage Credit in the European Community“97 und der vom Sparkassen- und Giroverband veröffentlichten Bände zum Realkredit in Europa.98 Auch die zur Zeit wohl umfassendsten und verdienstvollsten Arbeiten im Bereich des grenzüberschreitenden Immobiliarkreditsicherungsrechts, die vom Verband deutscher Pfandbriefbanken initiiert und herausgegeben werden,99 orientieren sich primär an praktischen FragestellunVgl. Baur/Stürner § 64 Rn. 2. von Bernstorff, RIW 1997, 181, 181 ff. 96 Vgl. beispielsweise das für die Praxis äußerst wertvolle Handbuch von Hurndall. 97 „The purpose of this study is above all to provide practical information. It neither aspires to satisfy scientific citeria [sic] nor claims formal perfection.” (European Community Mortgage Federation 7, aus dem Vorwort zur ersten Auflage). 98 Welter/Breier/Ketzel (Hrsg.) sowie Hadding/Welter (Hrsg.). – Die Zielgruppe dieser Bände sind (primär deutsche) Kreditsachbearbeiter. 99 In der vdp-Schriftenreihe sind seit 1996 über 50 Bände erschienen, die sich mit unterschiedlichen Aspekten des grenzüberschreitenden Hypothekarkreditgeschäfts beschäfti94 95

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

29

gen aus dem Gebiet des Hypothekarkredits. Sie bieten sowohl Einführungen in die Grundpfandrechte einzelner Rechtsordnungen als auch die Forschungsergebnisse des Runden Tischs: Grundpfandrechte, der anhand von Schaubildern und Bewertungskriterien einen vergleichenden Überblick über das Hypothekenrecht einer stetig wachsenden Zahl an Staaten (derzeit: 37) bietet.100 Zu berücksichtigen ist ferner, dass diese Werke sich oft nicht nur an einen bestimmten Praktikerkreis richten, sondern auch unter der Ägide von Interessenverbänden entstehen. Vor ein weiteres Problem stellt die Struktur vieler dieser praktisch orientierten Darstellungen: gewählt wird häufig die Form einer Beantwortung von vorgegebenen Fragebögen.101 Dieser Ansatz erlaubt eine Systematisierung der Ergebnisse und gewährleistet damit ihre möglichst weitreichende Vergleichbarkeit. Ferner erleichtert er wesentlich die Koordination der Beiträge unterschiedlicher Autoren zu ihren jeweiligen Rechtsordnungen. Gleichzeitig geht ein vorgegebener Fragenkatalog jedoch stets zulasten des Gesamtzusammenhangs: er zwingt dazu, die einzelnen Aspekte in der Struktur des Fragebogens vorzustellen. Ein solches Schema muss zwangsläufig vom Aufbau der einzelnen Rechtsordnungen abstrahieren und einen möglichst allgemein handhabbaren Ansatz wählen – in der Regel bietet sich dafür eine Orientierung an den funktionalen Einsatzmöglichkeiten und -formen an. Dies bedeutet den wesentlichen Vorteil aus praktischer Sicht brauchbarer und untereinander vergleichbarer Ergebnisse – geht jedoch zulasten der theoretisch-systematischen Aspekte. Die strukturellen Grundlagen der einzelnen Rechtsordnungen können bei der Beantwortung vorgegebener Einzelfragen kaum tiefgreifend analysiert werden, ebenso muss auf eine Einbettung in die dogmatischen Grundkonzepte und Gesamtzusammenhänge des jeweiligen Rechtssystems (gerade in der Wechselwirkung des Rechts der Grundpfandrechte mit dem allgemeinen Immobiliarsachenrecht und mit anderen Rechtsgebieten) weitgehend verzichtet werden. Die Schaubilder des Runden Tischs: Grundpfandrechte versuchen dieses Problem dahingehend zu lösen, dass bei vielen Fragen abgegen. Der Schwerpunkt der Arbeiten liegt auf den Transformationsrechtsordnungen Mittelund Osteuropas. 100 Stöcker: Flexibilität der Grundpfandrechte Band I, Stöcker: Flexibilität der Grundpfandrechte Band II sowie Stöcker/Stürner: Flexibilität, Sicherheit und Effizienz der Grundpfandrechte Band III. Während die ersten zwei Bände noch Länderberichte zu den einzelnen Rechtsordnungen umfassen, enthält der dritte Band rechtsvergleichende Schaubilder zu insgesamt 27 europäischen und außereuropäischen Rechtsordnungen. Dabei wird auch der vom vdp wesentlich miterarbeitete Vorschlag der Basic Guidelines einbezogen. Inzwischen können die Daten für 37 Teilnehmerstaaten online abgerufen werden. 101 So etwa der Runde Tisch: Grundpfandrechte, der Europäische Hypohekenverband, Hurndall, Welter/Breier/Ketzel (Hrsg.) sowie Hadding/Welter (Hrsg.). Auch die laufende Arbeit der Common Core-Gruppe (dazu sogleich) beruht auf einem Fragebogen, der unter (Stand 1.8.2014) einsehbar ist.

30

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

stufte und immer wieder neu überarbeitete Antwortvarianten vorgegeben werden – eine ausführliche und einzelfragenübergreifende Begründung dieser differenzierenden Antworten würde jedoch den Rahmen dieses Projekts sprengen. Schließlich ist auch zu konstatieren, dass sich viele der eben genannten Werke auf eine Darstellung der unterschiedlichen Rechtsordnungen beschränken, aber auf eine vergleichende Auswertung oder gar eine weiterführende Conclusio im Sinne einer Ableitung gemeinsamer Prinzipien oder Annäherungsmöglichkeiten verzichten.102 Auch die bereits vorhandene wissenschaftlich orientierte Literatur zu den Grundpfandrechten kann den Bedarf an einem systematischen Vergleich aus dogmatischer Perspektive nur bedingt stillen. Die 2005 veröffentlichte großangelegte Studie des European University Institute in Florenz (in Kooperation mit dem Deutschen Notarinstitut Würzburg) zum Immobiliarsachenrecht behandelte das Recht der Grundpfandrechte in den einzelnen Länderberichten und dem „General Report“ und ging auch auf das damals laufende Projekt eines Vorschlags für eine Eurohypothek (die Basic Guidelines) ein.103 Wesentlicher Vorteil ist hier die Einbettung des Hypothekenrechts in den Gesamtzusammenhang des Immobiliarsachenrechts – die allerdings gleichzeitig den ihm zu widmenden Umfang beschränkt. Ferner wurde auch hier die Form eines einheitlichen und eher funktional ausgerichteten Fragenkatalogs gewählt. Eine sehr detaillierte Studie zu den Grundpfandrechten der damaligen EWG-Mitgliedstaaten wurde im Auftrag der Kommission 1971 am MaxPlanck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg erstellt.104 Verfügbar ist jedoch nur der erste Teil dieser Studie, der eine ausführliche vergleichende Analyse der nationalen Grundpfandrechte vornimmt und ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausarbeitet – der geplante zweite Teil, der die Rechtsunterschiede näher betrachten und einen Vorschlag zur Einführung neuer Sicherungsmittel machen sollte, erblickte nicht mehr das Licht der Welt. Aktuell nimmt die Gruppe „Security Rights in Immovable Property“ des Common Core-Projekts einen vergleichenden Überblick des

102 Der Runde Tisch: Grundpfandrechte etwa lenkt inzwischen sein Hauptaugenmerk weniger auf eine mögliche Vereinheitlichung, sondern eher auf den Umgang mit der bestehenden Vielfalt (Stöcker/Stürner 4 f.). Dieser soll insbesondere für die im internationalen Hypothekargeschäft tätigen Banken, beispielsweise durch den Vorschlag von Bewertungskriterien (Stöcker/Stürner 133 ff.), erleichtert werden. 103 European University Institute: Real Property Law and Procedure in the EU. Die Ergebnisse der Studie (Länderberichte, Special Reports sowie General Report) sind einsehbar unter . 104 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg: Gutachten – Die Grundpfandrechte im Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften; siehe dazu auch Stöcker 218 f.

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

31

Hypothekenrechts vor, die Veröffentlichung der Ergebnisse steht allerdings noch aus.105 Mit rechtsvergleichenden Aspekten des Hypothekenrechts haben sich immer wieder auch Dissertationen befasst. Eine intensive Auseinandersetzung mit der Entwicklung der Grundpfandrechtsmodelle Deutschlands, Englands und Italiens und Überlegungen zu ihren Gemeinsamkeiten und Ansatzpunkten für eine mögliche Harmonisierung bietet die italienische Dissertation von Fiorentini, der eine Vorreiterrolle bei der Entwicklung eines „common core“ im Bereich des Immobiliarsachenrechts zukommt.106 Auch die weiteren bereits genannten Werke (Einführung B.II.), die den Gedanken einer Eurohypothek verfolgen, beinhalten in der Regel Darstellungen der Grundpfandrechte ausgewählter Rechtsordnungen. Behandelt wurden darin mehr oder weniger weitreichend die Rechtsordnungen Deutschlands, Österreichs, Frankreichs, Englands, Spaniens, Schwedens und der Schweiz. Rein rechtsvergleichend und ohne Bezugnahme auf ein potentielles europäisches Grundpfandrecht, dafür aber unter ausgeprägter Behandlung der Problematiken des Internationalen Privatrechts wurde auch das Recht Italiens aus deutscher Perspektive betrachtet.107 Bei fast allen der eben vorgestellten Werke stellt sich allerdings das „tempus fugit“-Problem der Rechtsvergleichung: in der letzten Dekade haben zahlreiche europäische Rechtsordnungen ihre Grundpfandrechte reformiert (z. B. Spanien 2007,108 Frankreich 2006, die Schweiz 2012; in geringerem Ausmaß, aber mit weitreichenden Folgen für die Grundschuld Deutschland mit dem Risikobegrenzungsgesetz von 2008). Die vor der jeweiligen Reform erschienenen Darstellungen verlieren damit zwar nicht ihre Bedeutung, sind jedoch nur noch bedingt als Ausgangspunkt für weitergehende vergleichende Betrachtungen geeignet. So ist beispielsweise die ausführliche und differenzierte Studie Kirchers zu den Auswirkungen der Forderungsbindung sowohl bezüglich der deutschen Grundschuld als auch hinsichtlich der französischen hypothèque durch die Reformen von 2008 bzw. 2006 in weiten Teilen überholt. Die 2013 erschienene Dissertation von Fervers zum französischen Hypothekenrecht befasst sich zwar mit der neuen Rechtslage, beschränkt sich jedoch auf einen Teilaspekt, nämlich die Einführung der hypothèque rechargeable, die detailliert untersucht und insbesondere im Hinblick auf ihre praktischen Anwendungsmöglichkeiten der deutschen (reformierten) SicheAngekündigt ist ein Band „Security Rights in Immovable Property in European Law“ unter der Herausgeberschaft von Cornelius van der Merwe, Francesca Fiorentini und Gary Watt. 106 Fiorentini, insbes. 526 ff. 107 Schäfer 123 ff. 108 Die spanische hipoteca wurde ähnlich wie die französische hypothèque flexibilisiert, bleibt aber grundsätzlich akzessorisch. – Zur Reform in Spanien Krasselt-Priemer, RIW 2008, 127, 127 ff. 105

32

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

rungsgrundschuld gegenübergestellt wird.109 Zu konstatieren ist also für alle reformierten Rechtsordnungen ein genereller Handlungsbedarf nach allgemeinen und umfassenden Darstellungen des aktuellen Standes in deutscher Sprache sowie nach einer rechtsvergleichenden Analyse dieses veränderten status quo. Ingesamt erweist sich damit eine rechtsvergleichende Untersuchung verschiedener europäischer Grundpfandrechte, die ihren Schwerpunkt auf die Analyse der strukturellen Zusammenhänge und der Einbettung in die immobiliarsachenrechtliche Dogmatik insgesamt legt, als reiz- und sinnvolle Aufgabe. Mit der detaillierten Vorstellung der Grundpfandrechtsmodelle Deutschlands, Österreichs, der Schweiz, Frankreichs und Italiens auf ihrem aktuellen Stand möchte die vorliegende Arbeit zu ihrer Erfüllung ein Stück weit beitragen. III. Aufbau der Arbeit und terminologische Hinweise Abschließend seien dem Leser noch einige kurze Hinweise zum Aufbau und zur Terminologie der vorliegenden Arbeit an die Hand gegeben. Ihr ist ein Allgemeiner Teil vorangestellt, in dem der Boden für die darauffolgenden Länderberichte bereitet wird. Hier wird zunächst umrissen, welchen Aufgaben Grundpfandrechte dienen können und welche praktischen Anforderungen an sie gestellt werden. Im Anschluss werden die an grundpfandrechtlichen (Sicherungs-)Verhältnissen beteiligten Personen und ihre vordringlichsten Interessen vorgestellt. Schließlich folgt eine Präsentation der theoretischen Grundlagen und Konzepte, die für die drei schwerpunktmäßig zu untersuchenden Aspekte Forderungsbindung, Publizität und Verkehrserleichterungen von zentraler Bedeutung sind. Der Allgemeine Teil stellt quasi ein knappes Destillat der allgemeinen Ansätze dar, deren genaue Ausgestaltung in den nationalen Rechtsordnungen näher zu untersuchen ist. Er soll einen ersten neutralen Überblick über die komplexe Materie gewähren und auf die detaillierte Betrachtung spezifischer Fragestellungen vorbereiten, nicht aber bereits im Vorwege Wertungen aufstellen. Gleichzeitig soll die vorangestellte Präsentation der Grundkonzepte unnötige Verweise oder Wiederholungen in den Länderberichten vermeiden. Die Länderberichte stellen das Herzstück der vorliegenden Arbeit dar. Geboten wird jeweils ein umfassender Einblick in das Recht der Grundpfandrechte, dessen Schwerpunktsetzung und Struktur von den zentralen Fragestellungen der Arbeit geprägt ist. Insbesondere wird die genaue Ausformung des Verhältnisses von Grundpfandrecht und Forderung in den unterschiedlichen Phasen eines grundpfandrechtlichen Sicherungsverhältnisses untersucht. Das deutsche Recht stellt als Heimatrechtsordnung der Autorin und wohl auch der Fervers 242 f. schließt sich hinsichtlich eines potentiellen gemeinsamen Grundpfandrechts für Europa den Befürwortern der Nichtakzessorietät bzw. einer rein sicherungsvertraglichen Bindung an, führt dies jedoch nicht weiter aus. 109

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

33

meisten Leser den Ausgangspunkt dar. Ihm folgen die ebenfalls zum germanischen Rechtskreis gehörigen und der Registertradition des Grundbuchs folgenden Rechtsordnungen Österreichs und der Schweiz. Anschließend wird der Blick auf den romanischen Rechtskreis gelenkt und zunächst dessen „Mutterrechtsordnung“ Frankreich und schließlich das italienische Recht betrachtet. Die Aufteilung in klassische Länderberichte anstelle einer funktionalen Betrachtung einzelner Fragen in direkter Gegenüberstellung ist dem Wunsch geschuldet, die zugrundeliegenden dogmatischen Strukturen herauszuarbeiten und die Analyse bestimmter nationaler Mechanismen in den theoretischen und praktischen Gesamtkontext der betreffenden Rechtsordnung einzubetten. Um die Vergleichbarkeit zu gewährleisten, folgen jedoch alle Darstellungen einem einheitlichen Aufbau, wenn auch mit durch die nationalen Unterschiede bedingt verschieden ausgeprägter Schwerpunktsetzung. Auch besteht die Hoffnung, die Aufteilung in in sich abgeschlossene Länderberichte möge dazu beitragen, das vorliegende Werk auch als ein praktisch verwendbares Kompendium zu den darin behandelten Rechtsordnungen nutzbar zu machen. Die Darstellungen beschränken sich jeweils auf den heutigen Stand und die aktuelle rechtspolitische und -wissenschaftliche Diskussion; die vertiefte Behandlung historischer Entwicklungen und inzwischen beigelegter Streitfragen hätte den Rahmen der Arbeit gesprengt. Als Quellen für die Länderberichte wurden fast ausschließlich aktuelle und prominente Originalwerke zu den jeweiligen Rechtsordnungen verwendet. Die angeführten Literaturhinweise in den Fußnoten nennen extensiv Parallelquellen, um dem vertiefungsgeneigten Leser eine möglichst breite Auswahl der nicht immer einfach zugänglichen Werke zu bieten. Im Anschluss an die Länderberichte werden die zu den nationalen Rechtsordnungen gewonnenen Erkenntnisse einander gegenübergestellt und daraus Schlüsse für die Ausgestaltung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts abgeleitet. Dabei wird zunächst anhand der nationalen Erfahrungen und Bedürfnisse erarbeitet, welche konkreten Anforderungen an ein europäisches Grundpfandrecht zu stellen sind. Vor dem Hintergrund dieses Leistungskatalogs werden im Hinblick auf die Aspekte Forderungsbindung, Publizität und Steigerungsmöglichkeiten für Flexibilität und Verkehrsfähigkeit die Lösungen der nationalen Rechtsordnungen miteinander kontrastiert und aus der Abwägung ihrer Vor- und Nachteile jeweils ein Vorschlag für die bei der Schaffung einer Eurohypothek einzuschlagende Route entworfen. Auch die bisher in der Diskussion um ein europäisches Grundpfandrecht entstandenen Erwägungen und Vorschläge werden in diese Überlegungen einbezogen. Am Ende steht hinsichtlich dieser Aspekte die Grundlage eines alternativen Vorschlags für ein europäisches Grundpfandrecht. Schließlich sei kurz auf die in dieser Arbeit verwendete Terminologie hingewiesen. An erster Stelle ist der Begriff der „Eurohypothek“ bzw. des „gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts“ zu nennen. Die aus dem Vor-

34

Einführung: Warum eine „Eurohypothek“?

schlag der UINL stammende Bezeichnung eines einheitlichen Grundpfandrechts für Europa als „Eurohypothek“ („eurohypothèque“, „euromortgage“) wird seit nunmehr über zwei Jahrzehnten in der gesamten Diskussion verwendet.110 Die weite Verbreitung und auch die Griffigkeit dieser Bezeichnung legen ihre Verwendung auch im Kontext der vorliegenden Arbeit nahe. Gerade im Zusammenhang mit der Forderungsbindung droht sie jedoch Assoziationen mit dem akzessorischen Hypothekenmodell zu wecken und birgt daher insbesondere im Kontext nichtakzessorischer Gestaltungserwägungen Gefahren. Dem Begriff „Eurohypothek“ wird daher in der vorliegenden Arbeit die Bezeichnung als „(gemeinsames) europäisches Grundpfandrecht“ zur Seite gestellt. Diese soll als sprachliche Parallelbildung zum „gemeinsamen europäischen Kaufrecht“ wertneutral das auf europäischer Ebene zu schaffende, zu den nationalen Rechtsordnungen als optionales Instrument hinzutretende Grundpfandrecht beschreiben. Die beiden Begriffe sind also deckungsgleich; primär wird jedoch die Bezeichnung als europäisches Grundpfandrecht verwendet, um den neuen Entwurf dieser Arbeit von den bisherigen Vorschlägen abzugrenzen. Zwischen der gesicherten Forderung und dem sie sichernden Grundpfandrecht ist nicht nur, wie noch zu sehen sein wird, inhaltlich streng zu trennen, sondern auch auf sprachlicher Ebene. Zwar hat es sich im LaienSprachgebrauch vieler Rechtsordnungen eingebürgert, kurz und knapp von „der Hypothek“ zu sprechen, wenn eigentlich die durch diese gesicherte Forderung gemeint ist. Eine juristische Analyse darf den Verlockungen dieser sprachlichen Kürzung jedoch nicht anheimfallen, auch wenn dies zu teils etwas umständlichen Bezeichnungen führt. Diese klare terminologische Trennung zwischen Forderung und Grundpfandrecht kommt auch im Kontext des Rechtsübergangs zum Tragen: mit „Abtretung“ oder „Zession“ wird hier nur der Gläubigerwechsel hinsichtlich der Forderung bezeichnet, während für den Inhaberwechsel (auch) des Grundpfandrechts der neutrale Begriff „Übertragung“ bzw. „Übergang“ verwendet wird. Auch hinsichtlich der an den Rechtsverhältnissen Beteiligten ist eine genaue Bezeichnung notwendig. „Gläubiger“ meint die Person, die gleichzeitig Gläubiger der Forderung und des Grundpfandrechts ist; sollten die beiden Gläubigerpositionen auseinanderfallen, wird nach „Forderungsgläubiger“ und „Grundpfandrechtsgläubiger“ unterschieden. Auf der Schuldnerseite meint „Schuldner“ den persönlichen Forderungsschuldner (Personalschuldner), während derjenige, dessen Grundstück dinglich aus dem Grundpfandrecht haftet (Realschuldner) als „Eigentümer“ bezeichnet wird. Fallen diese Rechtspositionen zusammen, etwa weil der Forderungsschuldner ein Grundpfandrecht an seinem eigenen Grundstück bestellt hat, wird der Begriff „Eigentümer-Schuldner“ verwendet.

110

Zur Wahl des Begriffs Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 774.

C. Zielsetzung der vorliegenden Arbeit

35

Schließlich sind noch zwei dem deutschen Recht entstammende sprachliche Besonderheiten zu erläutern. Das deutsche Schuldrecht unterscheidet hinsichtlich der Gegenrechte des Schuldners zwischen Einwendungen, Einreden und Gestaltungsrechten; eine vergleichbare scharfe Trennung nehmen nicht alle hier behandelten Rechtsordnungen vor. Daher wird im Kontext dieser Arbeit entweder die neutrale Bezeichnung als „Gegenrechte“ eingesetzt oder der Begriff „Einwendungen“ als weitgefasster Oberbegriff, der auch die anderen Durchsetzungshindernisse mit einschließt, verwendet. Je nachdem, ob diese auf die Forderung oder das Grundpfandrecht abzielen, werden sie als „forderungsbezogen“ oder „grundpfandrechtsbezogen“ bezeichnet. Im Zusammenhang mit der Nichtakzessorietät ist häufig der Begriff „Abstraktheit“ als Synonym für die sachenrechtliche Unabhängigkeit von einer Forderung und als Gegenbegriff zur Akzessorietät anzutreffen. Dieser Begriff taucht jedoch auch im Begriffspaar „kausal – abstrakt“ auf, wo er die Unabhängigkeit der sachen- von der schuldrechtlichen Ebene signalisiert. Diese Doppelverwendung der Bezeichnung mit völlig unterschiedlichen Bezugspunkten führt zu einer unseligen Gemengelage, die es zu vermeiden gilt; daher wird in dieser Arbeit konsequent von nichtakzessorischen Grundpfandrechten gesprochen.111

Für eine umfassende Darstellung der Kausalität/Abstraktheit einerseits und der Akzessorietät/Nichtakzessorietät andererseits sowie ihrer Verbindungen siehe Stadler 18 ff., 603 ff.; vgl. auch Wilhelm Rn. 1478 ff. 111

Allgemeiner Teil A. Die Akteure und ihre Interessen An einem grundpfandrechtlichen Sicherungsverhältnis sind stets mindestens zwei Personen – Gläubiger und Eigentümer-Schuldner – beteiligt. Häufig kommt es jedoch ab initio oder später zum dauerhaften oder vorübergehenden Hinzutreten weiterer Personen. Dieser Abschnitt skizziert die potentiell beteiligten Personen sowie einige typische Situationen, die im Zusammenhang mit grundpfandrechtsbezogenen Transaktionen auftreten können. Dabei ist zu bedenken, dass die Interessen dieser Akteure zwangsläufig nicht immer parallel liegen. Insbesondere die Schutzbedürfnisse der einzelnen Beteiligten laufen den Interessen anderer Personen häufig diametral entgegen. Dieses Spannungsfeld gilt es bei der Ausgestaltung eines Grundpfandrechtsmodells aufzulösen, wofür die gegenläufigen Wünsche zueinander ins Verhältnis gesetzt und in ihrer Bedeutung kritisch reflektiert sowie gewichtet werden müssen. I.

Zweipersonenverhältnis

Am Grundfall einer grundpfandrechtlichen Sicherung müssen nur zwei Personen beteiligt sein: der Forderungsschuldner bestellt zur Sicherung des Forderungsgläubigers ein Grundpfandrecht an seinem eigenen Grundstück. Hier stehen sich also Forderungs-/Grundpfandrechtsgläubiger und SchuldnerEigentümer gegenüber. Aus der Perspektive des Gläubigers (und potentieller Grundpfandrechtserwerber) wird oft ins Feld geführt, die Verfügbarkeit effektiver und attraktiver Sicherungsrechte sei zentrale Voraussetzung einer funktionierenden Wirtschaft. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, dabei sind jedoch zwei Interessenebenen zu unterscheiden. Das primäre Interesse des Gläubigers ist es, das Risiko, das er durch die Gewährung von Kredit eingeht, durch ein wertbeständiges, insolvenzfestes und rangsicheres Sicherungsrecht mit möglichst unkomplizierter Verwertung adäquat abzusichern. Im Idealfall besteht für ihn auch die Möglichkeit, durch anfängliche oder nachträgliche Übersicherung Sicherungsreserven zu bilden. In Einklang zu bringen ist dieser Wunsch des Gläubigers nach möglichst umfassender und weitreichender Sicherung mit dem Bedürfnis des Schuldners nach einem Schutz vor einer „überschießen-

38

§ 1 Allgemeiner Teil

den“ Sicherung. Dabei ist zu bedenken, dass der Gläubiger zwar auf einer adäquaten Sicherung bestehen darf, aber nicht erwarten kann, mehr Rechte zu erhalten, als die Absicherung seiner aktuellen Forderungen notwendig erscheinen lässt – letzteres würde nur die Handlungsfreiheit des Sicherungsgebers einschränken, ohne dem bereits hinlänglich befriedigten Sicherungsinteresse des Gläubigers zu dienen. Über die Bedürfnisse des Gläubigers im ursprünglichen Besicherungsszenario hinaus hat der Gläubiger gegebenenfalls weitere, vor allem wirtschaftlich motivierte sekundäre Gläubigerinteressen. Zum einen kann es für ihn attraktiv sein, das erhaltene Sicherungsrecht auch zur Sicherung anderer Forderungen gegen den Schuldner zu verwenden. Bei einer solchen Weiterverwendung ist zu unterscheiden: wenn diese auch im Interesse des bisherigen Sicherungsgebers liegt, spricht nichts gegen sie. Zu verhindern ist aber, dass der Gläubiger, etwa durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, das Sicherungsrecht „eigenmächtig“ zur Durchsetzung anderer Forderungen zweckentfremdet. Zum anderen kann der Gläubiger ein Interesse daran haben, schon vor dem Eintritt des Sicherungsfalles seine noch nicht fällige Forderung und/oder das ihm zustehende Sicherungsrecht zur Refinanzierung zu liquidieren oder seinerseits zur Absicherung von Krediten zu nutzen. Optimal erscheint also ein Sicherungsrecht, über das er frei weiterverfügen und das er zeitweilig oder dauerhaft an andere übertragen kann. Dieses Übertragungsinteresse betrifft das Sicherungsrecht weniger als solches, sondern als wirtschaftliches Gut. In jedem Fall hat der Gläubiger ein Interesse daran, das „Paket“ aus Forderung und Grundpfandrecht frei übertragen zu können, und zwar mittels möglichst unkomplizierter und kostengünstiger Mechanismen. Darüber hinaus kann es für den Gläubiger reizvoll sein, über die beiden Rechte getrennt voneinander verfügen zu können. Der Schuldner-Eigentümer, der mit seinem Grundstück eine gegen ihn selbst gerichtete Forderung besichert, will demgegenüber sicherstellen, dass das Sicherungsrecht dem Gläubiger zwar die zur effektiven Kreditsicherung notwendigen Rechte vermittelt (anderenfalls wird er den gewünschten Kredit nicht oder nur zu ungünstigeren Konditionen erhalten), andererseits aber zu keiner darüber hinausgehenden Beschneidung oder Gefährdung seiner Eigentümerposition führt. Zum einen bedeutet dies, dass abgesehen von der Bestellung des Sicherungsrechts der Eigentümer über seine Rechte weiterhin frei verfügen und diese wirtschaftlich nutzen können soll – umgekehrt muss der Gläubiger gegen wertmindernde Verfügungen des Eigentümers gesichert sein.1 Zum anderen ist für ihn wesentlich, dass das Grundpfandrecht vom Gläubiger nur zur Besicherung der Forderung im vorgesehenen Rahmen genutzt wird bzw. werden kann. Er benötigt die Gewissheit, aus dem Grundpfand1

Vgl. Seube Rn. 368; Simler/Delebecque Rn. 484 f.

A. Die Akteure und ihre Interessen

39

recht ausschließlich nach Maßgabe der gesicherten Forderung in Anspruch genommen zu werden: eine Inanspruchnahme außerhalb des Sicherungsfalls (z. B. in der Insolvenz des Gläubigers) ist ebenso ungerechtfertigt und zu vermeiden wie eine „doppelte Inanspruchnahme“ aus Forderung und Grundpfandrecht. Dieses Schutzinteresse manifestiert sich insbesondere, wenn die Forderung noch nicht entstanden oder bereits erloschen ist, wenn sie mängelbehaftet ist oder ihrer Durchsetzung sonstige Hindernisse entgegenstehen. Aus Sicht des Schuldner-Eigentümers ist also eine möglichst enge Bindung des Sicherungsrechts an die zu sichernde Forderung anzustreben – auf diese Weise kann er eine nicht durch die Forderung gerechtfertigte Inanspruchnahme effektiv verhindern, indem er die Durchsetzungshindernisse bezüglich der Forderung auch hinsichtlich des Grundpfandrechts ins Feld führt. Schließlich ist es für den Schuldner-Eigentümer attraktiv, wenn für den Rechtsverkehr die Grenzen der Belastung seines Grundstücks klar erkennbar sind – er möchte nicht als „verschuldeter“ in Erscheinung treten, als er tatsächlich ist, um auch gegenüber weiteren Gläubigern eine möglichst hohe Kreditwürdigkeit zu behalten. II. Dreipersonenverhältnis: Drittpfandbesteller und Dritterwerber Oft bleibt es jedoch nicht beim eben beschriebenen Zweipersonenverhältnis: vielfach sind von Beginn an oder durch späteres Hinzutreten dritte Personen am grundpfandrechtlichen Verhältnis beteiligt. Zu betrachten ist zunächst die Situation der Drittbesicherung, in der die Person des Forderungsschuldners und des Grundstückseigentümers auseinanderfallen.2 Dies ist bei der klassischen Drittbesicherung originär der Fall: anstelle der grundpfandrechtlichen Belastung des eigenen Grundstücks zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten kann auch ein (mehr oder weniger unbeteiligter) Dritter zur Sicherung einer Forderung gegen einen anderen ein Grundpfandrecht an seinem Grundstück bestellen (Interzession).3 Typische Konstellationen hierfür sind beispielsweise die Bestellung eines Grundpfandrechts am Grundstück der Eltern zur Sicherung einer Verbindlichkeit des Kindes, die ein- oder gegenseitige Besicherung der Forderungen gegen Ehegatten oder die Sicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten durch Grundpfandrechte an den Grundstücken der Gesell-

2 In vielen Rechtsordnungen ist stets vom „Schuldner“ die Rede, wenn eigentlich der Grundstückseigentümer gemeint ist; die Normen sind dann so zu interpretieren, dass sie auch den Drittpfandgeber bzw. Dritterwerber als Dritteigentümer erfassen. 3 Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/84 f.; Kuhn § 11 Rn. 7; Prütting Rn. 664; Ravazzoni 565; Prigent, Defr. 2007, 509 ff. – Ausführlich zur Drittpfandbestellung Vollmaier, JBl. 2005, 545, 545 f.

40

§ 1 Allgemeiner Teil

schafter.4 Eine solche Drittpfandbestellung kann unter Umständen auch ohne Wissen bzw. Zustimmung des Schuldners erfolgen.5 In dieser Konstellation sind bereits zu Beginn des Sicherungsverhältnisses Schuldner und Eigentümer personenverschieden. Diese Situation ist der Bürgschaft verwandt: der Sicherungsgeber trägt das Haftungsrisiko eines anderen, indem er im Sicherungsfall die Verwertung seines Grundstücks hinnehmen oder durch (unter Umständen seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigende) Begleichung der Forderung abwenden muss. Eine persönliche Haftung übernimmt der Drittbesicherer allerdings nicht. Im Interesse des Eigentümers liegt es also einerseits, für den Fall der Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht einen möglichst sicheren Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner zu haben, der als Forderungsschuldner eigentlich die Kosten tragen soll. Ein solcher Regressanspruch ergibt sich aus dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer, das letzteren zur Drittbesicherung veranlasst hat – etwa einem Auftragsverhältnis.6 Dieser Anspruch ist jedoch rein schuldrechtlicher Natur und seine Schlagkraft fraglich – der Schuldner hatte ja bereits die gesicherte Forderung nicht beglichen, was zum Eintritt des Sicherungsfalls und der Inanspruchnahme des Drittpfandbestellers führte. Attraktiv ist es daher für den Drittpfandgeber, seine Regressforderung – nach Möglichkeit auch auf dinglicher Ebene – durch zusätzliche Mechanismen zu verstärken. Andererseits ist es für den Eigentümer unter Umständen wünschenswert, selbst die Forderung zu begleichen und so sein Grundstück aus der Haftung zu befreien bzw. die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Ihm sollte also ein entsprechendes Zahlungsrecht (Ablösungsrecht, ius offerendi) zustehen, das im Idealfall ebenfalls zu einer Verstärkung des durch die Ablösung entstehenden Regressanspruchs führt.7 Die betrachteten Rechtsordnungen erfüllen diese Bedürfnisse nach Ablösung und Regressverstärkung durch Konstruktionen, die die Rechte des bisherigen Gläubigers auf den zahlenden Drittpfandgeber überleiten. 4 Die Sonderprobleme, die insbesondere bei der Bestellung von Sicherungsrechten im familiären Umfeld und in sonstigen Abhängigkeitsverhältnissen entstehen können, sollen im Rahmen dieser Arbeit nicht thematisiert werden. 5 Vgl. z. B. KBB/Koch § 447 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368 Rn. 18. 6 In der Regel liegt ein Auftragsverhältnis (nach deutschem Recht nach § 662 ff. BGB) zugrunde, vgl. Schapp/Schur Rn. 396, 495; Vollmaier, JBl. 2005, 545, 546. – Anders sieht es aus, wenn die gesicherte Forderung eigentlich eine Forderung des Eigentümers ist, beispielsweise wenn der Schuldner anstelle des Eigentümers den Darlehensvertrag abschließt, weil er günstigere Kreditkonditionen erhält oder der Eigentümer selbst kein Darlehen erhalten würde, die Summe dann jedoch an den Eigentümer weiterreicht. Hier handelt es sich im Ergebnis um eine Verbindlichkeit des Eigentümers, dementsprechend ist in der Regel im Innenverhältnis dieser zahlungsverpflichtet. 7 Zum Ablösungsrecht siehe allgemein Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/302 ff.; Kuhn § 11 Rn. 11 f.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 5 Rn. 5 ff.

A. Die Akteure und ihre Interessen

41

Ansonsten entsprechen die Schutzbedürfnisse des Drittpfandgebers denen des Schuldner-Eigentümers im Zweipersonenverhältnis: er will aufgrund seiner subsidiären Sicherungsrolle nicht „zusätzlich“ zur Tilgung der Forderung durch den Schuldner in Anspruch genommen werden, sondern nur im tatsächlichen Sicherungsfall haften. Eine Verwertung oder Inanspruchnahme außerhalb des Sicherungsfalls ist daher unbedingt zu verhindern, umso mehr, da der Drittpfandgeber als nicht am Forderungsverhältnis direkt Beteiligter nur wenig Einfluss auf den Eintritt des Sicherungsfalls hat. Sein zentrales Interesse ist damit wie beim Eigentümer-Schuldner die Begrenzung der Reichweite des Grundpfandrechts durch die aktuell gesicherte Forderung. Ausschlaggebend sind also auch hier grundsätzlich Art und Grad der Forderungsbindung. Dabei ist auch dem besonderen Schutzbedürfnis, das sich daraus ergibt, dass der Dritteigentümer der Gefahr der Vollstreckung in das Grundpfandrecht ausgesetzt ist, ohne selbst Vorteile (wie etwa der Eigentümer-Schuldner in Form eines niedrigeren Zinssatzes) zu erhalten, Rechnung zu tragen.8 Zu beachten ist ferner, dass der Drittpfandbesteller am Forderungsverhältnis nicht beteiligt ist: er kann sich zwar direkt auf alle Durchsetzungshindernisse berufen, die aus dem grundpfandrechtlichen Verhältnis selbst stammen, die forderungsbezogenen Gegenrechte kommen jedoch aufgrund ihres Ursprungs in der Forderung zunächst nur dem persönlichen Schuldner zugute. Zum vollständigen Schutz des Drittpfandbestellers erscheint es nötig, die forderungsbezogenen Schutzmechanismen auch auf ihn zu erstrecken und sie ihm unabhängig vom Verhalten des Schuldners (etwa der Nichterhebung einer bestehenden Einrede) zuzugestehen. Benötigt werden also Mechanismen, die dem Drittpfandgeber erlauben, sich bei einer Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht auf die Situation hinsichtlich der Forderung und eventuell daraus resultierende Durchsetzungshindernisse zu berufen – letztlich also dem Schuldner-Eigentümer diesbezüglich gleichgestellt zu werden. Aus der Personenverschiedenheit des Drittpfandbestellers vom persönlichen Schuldner ergeben sich noch weitere berücksichtigenswerte Interessen. Er nimmt die Belastung seines Grundstücks nur in einem bestimmten Umfang und zu einem festgelegten Sicherungszweck in Kauf und trägt diesbezüglich das volle Insolvenzrisiko des Schuldners. Erweiterungen des Haftungsumfangs oder des Sicherungszwecks müssen deshalb grundsätzlich seiner Zustimmung unterliegen und dürfen nicht nur vom persönlichen Schuldner vorgenommen werden; gleiches gilt für eine eventuelle Weiternutzung des Grundpfandrechts nach Beendigung des ursprünglichen Sicherungsverhältnisses. Letztlich ist bei jedem Wechsel der gesicherten Forderung Vorsicht geboten: die Forderung, für deren Besicherung der Eigentümer sein Grundstück 8 Vgl. Ravazzoni 511, der daher für eine Auslegung im Zweifel zugunsten des Dritteigentümers plädiert.

42

§ 1 Allgemeiner Teil

zur Verfügung gestellt hat, darf nicht ohne sein Wissen bzw. gegen seinen Willen durch eine andere Forderung ersetzt werden. Zu einem nachträglichen Auseinanderfallen von Schuldner- und Eigentümerposition kommt es dagegen, wenn der ursprüngliche Schuldner-Eigentümer sein Grundstück veräußert. Er bleibt dann grundsätzlich persönlicher Schuldner, während das sichernde Grundpfandrecht als grundstücksbezogene Sachhaftung nun den neuen Eigentümer belastet.9 Der Erwerber erhält damit eine Position, die der eines originären Drittpfandbestellers vergleichbar ist – er haftet mit seinem Grundstück für die Forderung gegen einen anderen. Seine Interessen entsprechen also grundsätzlich den soeben geschilderten eines originären Drittpfandgebers. Allerdings nimmt der Erwerber die Belastung seines Grundstücks nicht wie ein Drittpfandbesteller freiwillig und zugunsten eines ihm bekannten Schuldners vor, sondern er übernimmt eine bereits bestehende Belastung zur Sicherung einer fremden Person. Darüber hinaus ist er jedoch gesteigert informations- und schutzbedürftig: der Erwerber muss zuverlässig wissen, ob und in welcher Höhe sein neues Grundstück für eine Forderung haftet – diese Informationen sind eminent wichtig, da er weder an der Begründung des Grundpfandrechts noch an der gesicherten Forderung als Vertragspartei beteiligt ist. Nur in Kenntnis von Art und Umfang der Belastung, der er sich aussetzt, kann eine „bewusste“ Entscheidung für seine Rolle als Haftender erfolgen; ein nicht ersichtliches Grundpfandrecht darf dem Grundstückserwerber nicht „untergeschoben“ werden.10 Ferner muss der Dritterwerber (auch im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Grundstücks) die Möglichkeit haben, das erworbene Grundstück von dem Grundpfandrecht zu befreien bzw. die Zwangsvollstreckung abzuwehren. Dabei entstehende Regress- und Ausgleichsansprüche, etwa gegen den persönlichen Schuldner, müssen sicher durchsetzbar sein; wie beim originären Drittbesicherer erscheinen ein Zahlungsrecht und eine Regressverstärkung wünschenswert.11 Häufig wird das Auseinanderfallen von Schuldner- und Eigentümerposition bei einer Grundstücksveräußerung vermieden, indem der Erwerber nicht nur in die Haftung aus dem Grundpfandrecht eintritt, sondern auch die persönliche Haftung aus der Forderung übernimmt. Eine solche Schuldübernahme durch den Grundstückserwerber wird in der Praxis oft vereinbart.12 Meist wird dabei die Haftung „unter Anrechnung auf den Kaufpreis“ übernommen: Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 9; Cicero 396; Harrer 56 f.; Kletečka 371, 392; Perner/Spitzer/Kodek 591; Prütting Rn. 665; Schapp/Schur Rn. 396. 10 Vgl. Stadler 484. 11 Vgl. z. B. Chianale 263 f.; Schapp/Schur Rn. 396. 12 Das österreichische Recht betrachtet die Schuldübernahme bei der Veräußerung belasteter Grundstücke sogar als den Regelfall, § 1408 S. 1 ABGB: „Übernimmt bei Veräußerung einer Liegenschaft der Erwerber ein auf ihr haftendes Pfandrecht, so ist dies im Zweifel als Schuldübernahme zu verstehen.“ 9

A. Die Akteure und ihre Interessen

43

der Erwerber tritt in die grundpfandrechtliche Belastung und die persönliche Schuld ein, im Gegenzug verringert sich der Kaufpreis in entsprechender Höhe. Grundsätzlich erfordert eine vollständige (den bisherigen persönlichen Schuldner befreiende) Schuldübernahme die Zustimmung des Gläubigers, da der Wechsel in der Person des Schuldners die Bonität deutlich verändern kann.13 Für den Verkauf grundpfandrechtlich belasteter Liegenschaften sehen viele Rechtsordnungen einen vereinfachten Schuldübernahmemechanismus (indem etwa eine Gläubigerzustimmung nicht notwendig ist, sondern dieser nur durch ausdrücklichen Widerspruch die Schuldübernahme verhindern kann) vor, da dies den Parteiinteressen entgegenkommt und der Schutz des Gläubigers durch die Haftung des Grundstücks gewährleistet ist.14 Übernimmt der Grundstückserwerber auch die persönliche Schuld, wird er seinerseits zum Schuldner-Eigentümer und es bleibt bei einem Zweipersonenverhältnis. Ist die geplante und vereinbarte Schuldübernahme dagegen unwirksam (z. B. weil der Gläubiger die erforderliche Zustimmung verweigert) oder liegt keine Schuldübernahme, sondern nur eine interne Absprache zwischen Veräußerer und Erwerber vor, so bleibt der bisherige Schuldner persönlicher Schuldner und es entsteht ein Dreipersonenverhältnis. In diesen Fällen der „fehlgeschlagenen Schuldübernahme“ greifen die üblichen Regeln für Dritterwerber. Darüber hinaus ist besonderes Augenmerk auf die zwischen Schuldner und Grundstückserwerber getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich der Lastenverteilung zu richten: diese sind als Ausgangspunkt für Ausgleichsund Regressansprüche im Innenverhältnis zwischen ihnen heranzuziehen.15 III. Mehrpersonenverhältnis: Übertragung des Grundpfandrechts Ein Mehrpersonenverhältnis entsteht zwangsläufig auch, wenn die gesicherte Forderung und/oder das Grundpfandrecht vom ursprünglichen Gläubiger auf eine andere Person übertragen werden. Bereits erwähnte Beispiele hierfür 13 Die Schuldübernahme richtet sich nach deutschem Recht nach §§ 414 ff. BGB, nach österreichischem Recht nach §§ 1405 ff. ABGB, und nach schweizerischem Recht nach Artt. 175 ff. OR. Das französische Recht kennt die befreiende Schuldübernahme unter dem Namen délégation parfaite, das italienische als espromissione privativa. 14 Vgl. § 416 BGB, § 1408 ABGB, Artt. 832 Abs. 2, 834 ZGB. – Interessant erscheint auch die Lösung des italienischen Rechts, das in Art. 2867 C.c. den Hypothekargläubigern erlaubt, die Zahlung des noch nicht gezahlten Kaufpreises an sich selbst statt an den Schuldner-Verkäufer zu fordern (purgazione coattiva). 15 Prütting Rn. 666; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1624. – Das deutsche Recht nimmt etwa eine Erfüllungsübernahme des Erwerbers (§ 329 BGB) an, nach schweizerischem Recht liegt im Regelfall eine „interne Schuldübernahme“ (Art. 175 OR) vor. Das französische Recht bezeichnet die Konstellation der mangels Gläubigerzustimmung unwirksamen Schuldübernahme als délégation imparfaite, die interne Absprache (als „Zahlungsauftrag“) als indication de paiement, vgl. Aynès/Crocq Rn. 694; Flour/Aubert/Savaux Rn. 444; Seube Rn. 394; Simler/Delebecque Rn. 538.

44

§ 1 Allgemeiner Teil

sind der Forderungsverkauf zur Refinanzierung oder die Übertragung von Forderung und/oder Grundpfandrecht zur Sicherung einer Verbindlichkeit des Gläubigers. Die Möglichkeit einer solchen Übertragung steigert die Attraktivität der grundpfandrechtlichen Sicherung für den Gläubiger deutlich, da sie ihm flexiblere Handlungsalternativen eröffnet. Abgesehen von seinem Bedürfnis nach einer grundsätzlichen und möglichst weitreichenden Verkehrsfähigkeit sind die Gläubigerinteressen für die Übertragung irrelevant, da er nach Weitergabe des Grundpfandrechts nicht mehr in dessen Schicksal oder Durchsetzung involviert ist. Dagegen bedeutet jede Übertragung ein Risiko für den Schuldner und den (mit ihm identischen oder personenverschiedenen) Eigentümer, der sich plötzlich einem neuen Gläubiger gegenüber sieht und nicht mehr demjenigen, den er sich bei Vertragsabschluss ausgesucht hat. Sofern der Gläubiger ohne Zustimmung des Schuldners bzw. Eigentümers über die Forderung und/oder das Sicherungsrecht verfügt, kann die potentielle Gefahr der Übertragung für den Schuldner bzw. Eigentümer ausgeschaltet oder begrenzt werden, indem sichergestellt wird, dass dem Erwerber nicht mehr Rechte zustehen als dem bisherigen Gläubiger. Anders ausgedrückt müssen dem Schuldner bzw. Eigentümer alle bestehenden Schutzmöglichkeiten auch weiterhin erhalten bleiben, damit sich seine Position durch die Übertragung nicht verschlechtert. Im Zessionsrecht wird dies durch eine umfassende Einredeerhaltregelung gewährleistet. Auf grundpfandrechtlicher Ebene ist einerseits die Möglichkeit zu erhalten, etwaige Mängel bezüglich des Grundpfandrechts an sich auch gegenüber dem Erwerber ins Feld führen zu können. Darüber hinaus bleiben, da sich am Sicherungszweck des Grundpfandrechts nichts geändert hat, auch die diesbezüglichen Interessen des Schuldners bzw. Eigentümers unverändert: die Durchsetzung des Grundpfandrechts soll an den Sicherungsfall gebunden bleiben, eine Doppelzahlung ist weiterhin zu vermeiden. Der Schutz, der aus der Verknüpfung des sichernden Grundpfandrechts mit der zu sichernden Forderung resultiert, soll auch im Verhältnis zum Erwerber erhalten werden: für den Schuldner bzw. Eigentümer ist es unabdingbar, dass diese Bindung auch bei einer Übertragung nicht aufgehoben wird. Die Befriedigung seiner Schutzinteressen ist damit auch bei der Übertragung primär eine Frage der Forderungsbindung. Zwar besteht die Gefahr, dass der Forderungserwerber bei der Weiterführung des Vertrags- bzw. Sicherungsverhältnisses in seinem Geschäftsgebaren weniger geduldig und schuldnerfreundlich ist als der bisherige Gläubiger.16 Diese Gefahr ist allerdings der Verkehrsfähigkeit immanent und könnte nur durch den Gläubiger wirtschaftlich lähmende weitreichende Übertragungsverbote eliminiert werden. Auch muss der Schuldner bzw. Eigentümer, sofern er kein derartiges Übertragungsverbot vereinbart hat, mit einer solchen „Per16

Zu diesem Risiko vgl. etwa Stürner, JZ 2010, 774, 775.

A. Die Akteure und ihre Interessen

45

sönlichkeitsänderung“ rechnen (die ihn im übrigen auch durch eine Änderung im Verhalten des bisherigen Gläubigers treffen kann). Da Übertragungsverbote das Sicherungsrecht für den Gläubiger deutlich unattraktiver werden lassen, wird eine solche Abrede auch in vielen Fällen für den Schuldner nicht durchsetzbar sein oder zu einer Verteuerung seiner Kreditkonditionen führen. Insofern ist aus Sicht des Schuldners bzw. Eigentümers ein Gläubigerwechsel zwar nicht optimal, kann und muss jedoch hingenommen werden. Dabei sollte jedoch sichergestellt werden, dass der Schuldner bzw. Eigentümer von der Übertragung erfährt oder aber sein Vertrauen auf das fortbestehende Verhältnis zum bisherigen Gläubiger geschützt wird. Die Interessen des Erwerbers – als Erwerber einzelner Forderungen oder als Akteur auf dem Sekundärmarkt, der Forderung und/oder Grundpfandrecht als Teil eines ganzen Portfolios erwirbt – sind primär wirtschaftlich motiviert. Sowohl beim Erwerb eines isolierten Grundpfandrechts als auch beim gemeinsamen Erwerb von Grundpfandrecht und gesicherter Forderung muss er sichergehen können, dass er ein werthaltiges und durchsetzbares Recht erwirbt, das die von ihm zu erbringende Gegenleistung wert ist. Dies gilt selbst, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht und die gesicherte Forderung nur zu Sicherungszwecken erwirbt (beispielsweise als Sicherung für die Refinanzierung des ursprünglichen Gläubigers). Die Fortwirkung der Forderungsbindung kann dabei zwar den Interessen Erwerbers zuwiderlaufen. Ihre oft globale Darstellung als problematisch aus Erwerbersicht verkennt jedoch, dass beim Erwerb eines „gebundenen“ Grundpfandrechts der Erwerber grundsätzlich nicht erwarten darf, mehr Rechte zu erhalten als sein Vorgänger. Dieses auf den nemo plus iurisGrundsatz zurückzuführende Prinzip ist im Zessionsrecht aller hier betrachteten Rechtsordnungen verankert und muss hinsichtlich der Grundpfandrechte ebenfalls gelten: die Erwartung eines Zessionars, bei der Übertragung würden alle bisherigen Beschränkungen und Durchsetzungshindernisse gleichsam auf magische Weise wegfallen und er ein uneingeschränkt durchsetzbares Recht erhalten, ist ebenso ungerechtfertigt wie unrealistisch. Grundsätzlich ist es also auch aus der Sicht des Erwerbers hinzunehmen, dass er das Grundpfandrecht nur „zu denselben Konditionen“ wie sein Vorgänger erwirbt, ein Fortwirken der bestehenden Bindungen und Beschränkungen ist damit prinzipiell nicht zu beanstanden. Bei einem Sicherungsrecht muss der Erwerber ohnehin davon ausgehen, dass es in Beziehung zu einer zu sichernden Forderung steht, die im Regelfall parallel miterworben wird. Die Fortwirkung der Forderungsbindung an sich ist also weniger problematisch. Hauptbedürfnis des Erwerbers ist vielmehr der Verkehrsschutz: er muss sich zum einen darauf verlassen können, dass er tatsächlich Inhaber des erworbenen Rechts wird. Bei der Übertragung einer existierenden Forderung und eines bestehenden Grundpfandrechts durch den bisherigen Gläubiger ist der umfassende Schutz des Vertrauens des Erwerbers auf Bestand und Um-

46

§ 1 Allgemeiner Teil

fang der erworbenen Rechte unproblematisch. Darüber hinaus können jedoch auch Konstellationen auftreten, in denen eines oder beide Rechte nicht bestehen oder der Veräußerer nicht ihr Inhaber ist. In diesen Fällen ist das Interesse des Erwerbers, dennoch das Recht zu erwerben, gegen das Interesse dessen, der dadurch in seinen Rechten eingeschränkt würde, abzuwägen. Während das allgemeine Zessionsrecht bei der Übertragung von Forderungen dem Erwerber keinen diesbezüglichen Schutz bietet – hier gilt der nemo plus iurisGrundsatz –, gelangen die nationalen Rechtsordnungen hinsichtlich der Grundpfandrechte zu sehr unterschiedlichen Lösungen. Schließlich ist es für den Erwerber auch von eminenter Bedeutung, zuverlässig zu wissen, inwieweit das zu erwerbende Recht durchsetzbar ist – anderenfalls wäre der Rechtserwerb für ihn mit einem unkalkulierbaren Risiko verbunden. Auch hier besteht ein Spannungsfeld zwischen den Interessen des Schuldners bzw. Eigentümers, seine Gegenrechte zu erhalten und denen des Erwerbers, sich nicht mit ungeahnten Durchsetzungshindernissen konfrontiert zu sehen.17 Diese Problematik ist mit dem eben angesprochenen Erwerbsschutz bei Nichtbestehen des Grundpfandrechts verwandt und wird zumeist als „gutgläubiger Hinwegerwerb von Einreden“ bzw. „gutgläubig einredefreier Erwerb“ bezeichnet. Auch hier bietet das allgemeine Zessionsrecht keinen Schutz bezüglich der Forderung, während die nationalen Lösungsansätze hinsichtlich des Grundpfandrechts stark divergieren und von grundlegenden Entscheidungen bezüglich des durch die Publizität gewährten Verkehrsschutzes abhängen. IV. Mehrpersonenverhältnis: am Grundstück interessierte Dritte Zu den eben dargestellten direkt am grundpfandrechtlichen Verhältnis beteiligten Akteuren können weitere Personen hinzutreten, die zwar nicht unmittelbar beteiligt sind, aber dennoch in ihren Interessen berührt werden. Dies sind insbesondere die Gläubiger anderer (vor allem nachrangiger) Grundpfandrechte am selben Grundstück; auch andere Personen, z. B. langfristige Mieter oder Inhaber von Nießbrauchsrechten, können am Schicksal des Grundstücks berechtigte Interessen haben. Für diese „außenstehenden“ Dritten ist zunächst wesentlich, dass sie sich über Bestand und Umfang einer (vorrangigen) grundpfandrechtlichen Belastung des Grundstücks zuverlässig informieren können. Ferner sollten sie vor einer beliebigen nachträglichen Ausdehnung dieser (vorrangigen) grundpfandrechtlichen Haftung über das bereits bestehende bzw. bekannte Maß hinaus geschützt werden. Vor allem ist beim Zusammentreffen von Grundpfandrechten mit anderen Interessen am Grundstück die Frage des Ranges von zentraler Bedeutung. Vgl. z. B. ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 36 („Je einfacher die Übertragbarkeit der Gläubigerrechte und damit etwa ihre Eignung für strukturierte Verbriefungen, desto prekärer der Schutz des Hypothekarschuldners hinsichtlich seiner Einreden.“) 17

B. Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht

47

Insbesondere sind nachrangige Gläubiger daran interessiert, bei Wegfall des vorrangigen Grundpfandrechts selbst im Rang aufrücken und dadurch ihre eigene Position verbessern zu können. Ferner kann das (vorrangige) Grundpfandrecht die Inhaber anderer Rechte am Grundstück massiv beeinträchtigen, etwa wenn der vorrangige Grundpfandrechtsgläubiger die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreibt und der nachrangige Gläubiger befürchten muss, mit seinem eigenen Grundpfandrecht auszufallen. In diesen Situationen benötigt der Drittberechtigte – ähnlich wie ein Dritteigentümer – die Möglichkeit, selbst die Forderung bzw. das Grundpfandrecht zu begleichen und so die Gefahr für sein Recht abzuwenden. Dieses Ablösungsrecht sollte idealerweise ebenfalls von einer Verstärkung etwaig bestehender Regressansprüche flankiert werden. Die Rechte des Drittberechtigten müssen ihm dabei – unabhängig von zwischenzeitlich erfolgten Übertragungen – stets gegenüber dem jeweiligen Grundpfandrechtsgläubiger zustehen.

B. Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht Ferner ist zu überlegen, welche Aufgaben ein Grundpfandrecht erfüllen muss und welche Anforderungen sich daraus für seinen Einsatz in der Praxis ergeben. Dabei ist auch jeweils zu berücksichtigen, wessen Perspektive diese Anforderungen entspringen und welche Vor- und Nachteile sie für die einzelnen Beteiligten mit sich bringen. I.

Anforderungen an ein Sicherungsrecht

Der Haupteinsatzbereich eines Grundpfandrechts ist seine Funktion als Sicherungsrecht. Grund- und Ausgangsfall ist dabei die Situation, in der das Grundpfandrecht der einmaligen Sicherung einer einzelnen, bestehenden Forderung dienen soll. In der Praxis ist diese einfache Konstellation nicht selten – man denke etwa an den typischen Fall des Grundpfandrechts, mit dem das zum Kauf eines Grundstücks aufgenommene Darlehen gesichert wird. Allerdings schränkt es den Einsatzbereich eines Grundpfandrechts deutlich ein, wenn es nur derartig „isoliert“ für einzelne Besicherungen eingesetzt werden kann. Vielmehr ist es wünschenswert, den Kreis der gesicherten Forderungen bei Bedarf zu verändern oder mit einem bereits bestehenden Grundpfandrecht neue Forderungen zu sichern – der Nutzen eines Sicherungsrechts ist umso größer, je vielseitiger es eingesetzt werden kann. In welchen Zusammenhängen aufgrund der Anforderungen der heutigen Kreditwelt eine solche Flexibilisierung des Einsatzes als Sicherungsmittel erstrebenswert erscheint, sei im folgenden kurz skizziert.18 18 Vgl. auch den Fragenkomplex „Praktische Anwendungsmöglichkeiten“ des Runden Tischs: Grundpfandrechte (Stöcker/Stürner 118 ff.).

48

§ 1 Allgemeiner Teil

In der Praxis ergibt sich zunächst häufig der Wunsch, erst künftig oder nur bedingt entstehende Forderungen bereits „vorsorglich“ zu besichern. Dies ist beispielsweise im eben angesprochenen Fall der Kaufpreishypothek die Regel: diese soll nicht erst nach Entstehen der Darlehensrückzahlungsforderung (also nach Valutierung des Darlehens) bestellt werden, sondern bereits vorher, damit keine „Schutzlücke“ für den Gläubiger entsteht. Denkbar sind auch andere künftige Forderungen, die bereits im Vorfeld besichert werden sollen, so etwa mögliche Schadensersatzansprüche aus einem bestehenden Vertragsverhältnis.19 Ist die Besicherung künftiger Forderungen nicht möglich, schränkt dies den Einsatzbereich eines Grundpfandrechts also empfindlich ein. Eng verwandt mit der Besicherung künftiger Forderungen ist das Bedürfnis, nicht nur eine einzelne Forderung, sondern Forderungsmehrheiten zu besichern – bei einem derartigen „Forderungsbündel“, das z. B. alle im Rahmen einer festen Geschäftsbeziehung entstehenden Forderungen umfassen soll, sind in der Regel bei Bestellung des Sicherungsrechts noch nicht alle Forderungen bereits existent. Auch wechselt der Forderungsbestand im Laufe der Zeit, indem einzelne Forderungen erlöschen und neue hinzutreten. Die Möglichkeit, derartige revolvierende Forderungsmehrheiten in ihrem wechselnden Bestand mit einem einheitlichen Grundpfandrecht zu besichern, ist gerade im unternehmerischen Bereich von Interesse – etwa, indem für alle Forderungen aus der Geschäftsbeziehung zu einem Lieferanten ein Grundpfandrecht am Fabrikgrundstück des Schuldner-Unternehmens bestellt wird. Die Besicherung künftiger Forderungen und Forderungsmehrheiten führt zu einem weiteren Problem: unter Umständen steht bei Bestellung des Sicherungsrechts die Forderungshöhe noch nicht endgültig fest – so kann z. B. eine zu sichernde künftige Kaufpreisforderung von Kursschwankungen abhängig sein. Ferner kann gerade bei der Besicherung langfristiger Geschäftsbeziehungen die Höhe der gesicherten Forderung(en) schwanken. Paradebeispiel hierfür ist das Kontokorrentverhältnis, bei dem im Kreditrahmen des Grundvertrags verschiedene Forderungen entstehen und getilgt werden. Auch bei einer Kreditlinie bzw. einem Krediteröffnungsvertrag variiert die Höhe des aktuell in Anspruch genommenen Kredits. Soll eine grundpfandrechtliche Besicherung auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr attraktiv sein, erscheinen Konstruktionen, die die Besicherung in ihrer Höhe noch nicht bestimmter oder schwankender Forderungen bzw. Forderungsmehrheiten erlauben, unabdingbar. Ein derartig flexibler Einsatz des Grundpfandrechts zur Sicherung verschiedenartiger Forderungen und Forderungsmehrheiten entspricht den Interessen aller Beteiligten bzw. bringt keine wesentlichen Nachteile mit sich. Sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger ist es lediglich vorteilhaft, wenn weiter gefasste Besicherungsmöglichkeiten und damit mehr Hand19

Vgl. z. B. Gorla/Zanelli Art. 2852, 383.

B. Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht

49

lungs- und Gestaltungsspielraum angeboten werden.20 Für den (gegebenenfalls vom Schuldner personenverschiedenen) Eigentümer des Grundstücks ist dies freilich nur dann gefahrlos, wenn das Ausmaß seiner Haftung für ihn deutlich einschätzbar ist und keine unkalkulierbaren Risiken entstehen. Dafür muss klargestellt sein, was wofür haftet – also wie hoch die maximale grundpfandrechtliche Belastung des Grundstücks ist und welche Forderungen von der Sicherung erfasst sein sollen. Gleiches gilt hinsichtlich anderer am Grundstück Berechtigter (z. B. nachrangiger Grundpfandrechtsinhaber): auch diese benötigen klar umrissene Haftungsgrenzen, um unliebsame Überraschungen zu vermeiden. Schließlich gibt es zahlreiche Situationen, in denen das Grundpfandrecht ursprünglich zur Sicherung einer Forderung bestellt wird, später aber zur Sicherung anderer Forderungen desselben oder eines anderen Gläubigers eingesetzt werden soll. Zu unterscheiden sind hier zwei verschiedene Szenarien: einerseits die „Weiternutzung“ eines Grundpfandrechts, nachdem die ursprünglich gesicherte Forderung erloschen ist, andererseits die Änderung oder Auswechslung der gesicherten Forderung bereits vor Beendigung des diesbezüglichen Sicherungsverhältnisses. Als Beispiel für die „Weiternutzung“ sei der Fall genannt, dass das zur Finanzierung des Grundstückskaufs aufgenommene Darlehen inzwischen zurückgezahlt ist und neu valutiert oder ein neues Darlehen aufgenommen wird, um etwa ein neues Dach für das erworbene Haus zu finanzieren. Ein anderer wesentlicher Anwendungsfall sind Umschuldungsszenarien: hier wird ein neues Darlehen (zu günstigeren Konditionen) aufgenommen, mit dessen Hilfe das bisherige Darlehen zurückgezahlt wird. Sinnvoll erscheint es, das zur Sicherung der alten Darlehensrückzahlungsforderung bestellte Grundpfandrecht auch zur Sicherung des neuen Darlehens, das letztlich das alte ersetzt, weiterzuverwenden. Hier spart die Weiterverwendung des bereits bestehenden Grundpfandrechts dem Eigentümer den Aufwand und die Kosten einer Neubestellung, sie ist aber auch für den (neuen) Gläubiger attraktiv, da ihm ein bereits existierendes Grundpfandrecht mit feststehendem Rang angeboten wird. Eine vollständige Auswechslung der gesicherten Forderung kommt dagegen in Betracht, wenn der Gläubiger bereit ist, die bisherige Forderung aus der Sicherung zu entlassen und stattdessen eine neue darin aufzunehmen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn für die bisher gesicherte Forderung andere Sicherungsmittel zur Verfügung stehen, oder wenn dem Gläubiger die Besicherung der neuen Forderung wichtiger erscheint. Bei jedem dieser Szenarien sind die daraus resultierenden Interessenkollisionen zu berücksichtigen. Da die Weiterverwendung eines bestehenden Grundpfandrechts nach Beendigung des ursprünglichen Sicherungszwecks gegenüber der Neubestellung eine wesentliche Ersparnis an Zeit, Aufwand 20

Vgl. etwa Koziol, ÖBA 2003, 809, 809.

50

§ 1 Allgemeiner Teil

und Kosten bedeutet, ist sie für den Schuldner bzw. den Grundstückseigentümer ausgesprochen attraktiv. Sind Schuldner und Eigentümer personenverschieden, ist freilich sicherzustellen, dass das „Weiternutzungsrecht“ dem Eigentümer zusteht und der Schuldner das einmal am fremden Grundstück bestellte Grundpfandrecht nicht beliebig und gegebenenfalls gegen den Willen des Eigentümers weiter verwenden kann. Der Reiz einer Weiterverwendung für den (neuen) Gläubiger besteht darin, dass er ein bereits bestehendes Recht in einem feststehenden Rang erhält, während eine Neubestellung unter Umständen einen Rangverlust bedeutet. Hier kommt es unter Umständen zu einer deutlichen Interessenkollision mit anderen (nachrangig) am Grundstück Berechtigten, etwa dem Inhaber eines nachrangigen Grundpfandrechts: sofern dieser darauf hoffen oder vertrauen durfte, dass nach Beendigung des Sicherungsverhältnisses das vorrangige Grundpfandrecht wegfällt, vereitelt die Wiedernutzung diese Hoffnung. Dagegen liegt eine unproblematische Umschuldung unter Weiternutzung des bestehenden Grundpfandrechts im Interesse aller Beteiligten. Dem Schuldner bietet sie eine attraktive und wenig aufwendige Sicherung, die er dem neuen Gläubiger anbieten kann, was die Umschuldungskonditionen für ihn vergünstigt oder die Umschuldung erst ermöglicht. Der neue Gläubiger profitiert seinerseits vom raschen Erwerb eines bestehenden (ranggünstigen) Rechts.21 Für den bisherigen Gläubiger, dessen gesicherte Forderung im Rahmen der Umschuldung befriedigt wird, bedeutet es keinerlei Nachteil, wenn das von ihm nicht mehr benötigte Grundpfandrecht weiterverwendet wird. Anders als bei der Weiternutzung des Grundpfandrechts nach Beendigung des Sicherungsverhältnisses sind auch die Interessen nachrangiger Berechtigter nicht beeinträchtigt, da das Grundpfandrecht ohne Umschuldung zugunsten des bisherigen Gläubigers weiterbestehen würde. Allenfalls ist zu berücksichtigen, dass eine Umschuldung ohne Wissen des vom Schuldner personenverschiedenen Grundstückseigentümers die Haftung seines Grundstück zwar nicht grundlegend (etwa im Umfang) verändert, ihn aber plötzlich mit einem neuen, ihm unbekannten Gläubiger konfrontiert. Als durchaus problematisch erweist sich dagegen die vollständige Änderung oder Auswechslung der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung. Schwierig ist es vor allem, wenn der bisherige gesicherte Forderungsumfang erhöht werden soll: eine solche Forderungserweiterung vergrößert auch den Umfang der grundpfandrechtlichen Haftung. Dies gefährdet die Interessen all jener, die sich auf den ursprünglichen Haftungsumfang verlassen – etwa des Drittpfandgebers, der sein Grundstück plötzlich deutlich stärker belastet sieht, oder nachrangiger Rechtsinhaber, die sich „weiter nach hinten gedrängt“ sehen. Andererseits ist kein schützenswertes Interesse des Schuldners und des Gläubigers ersichtlich, die grundpfandrechtliche Haftung durch Forderungs21

Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 450.

B. Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht

51

änderungen beliebig erweitern zu können. Insofern ist zu prüfen, innerhalb welcher Grenzen und unter Anwendung welcher Schutzmechanismen für Drittbeteiligte die nationalen Rechtsordnungen derartige „erweiternde“ Auswechslungen zulassen. Eine Forderungsänderung oder -auswechslung ohne Überschreitung des bisherigen Betrags entspricht hinsichtlich der Interessenlage dagegen etwa der Weiternutzung eines bestehenden Grundpfandrechts. Sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger kann eine solche Änderung bereits während der „Laufzeit“ der Sicherung aus Zeit-, Kosten- und Rangsicherungsgründen attraktiv sein. Für den personenverschiedenen Grundstückseigentümer kann der Forderungswechsel dagegen gravierende Folgen haben: sowohl bei einer Drittpfandbestellung als auch beim Erwerb eines belasteten Grundstücks kann er sich über die Umstände der zu sichernden Forderung(en) wie z. B. deren voraussichtliche Tilgungsdauer informieren und die Risiken, die das Grundpfandrecht für ihn bedeutet, abschätzen. Wird die Forderung durch eine andere ersetzt, bedeutet dies eine Erweiterung der vereinbarten Nutzung des Grundpfandrechts und für den Eigentümer unter Umständen eine deutlich größere Belastung und ein stark erhöhtes Risiko. Auch die Interessen anderer am Grundstück Berechtigter können durch eine solche Änderung der Haftung beeinträchtigt werden. II. Andere Einsatzmöglichkeiten Die bisher erörterten Aspekte betreffen das Grundpfandrecht in seiner Eigenschaft als Sicherungsmittel, die je nach Rechtsordnung seine einzige oder primäre Nutzung darstellt. Unter Umständen kann ein Grundpfandrecht jedoch auch außerhalb von Besicherungssituationen, gewissermaßen als „Wert an sich“, verwendet werden. Der (meist erhebliche) Wert von Grund und Boden kann etwa durch die Bestellung von Grundpfandrechten, die ohne Bezug zu einer zu sichernden Forderung als solche veräußert werden, vom Grundstück und dem Eigentum daran losgelöst und unabhängig davon wirtschaftlich genutzt werden. Ein derartiges isoliertes Grundpfandrecht per se vermittelt lediglich das Recht, aus dem Grundstück eine bestimmte Geldsumme zu erhalten22 – es ist „nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich Selbstzweck“23. Diese Vermögensposition ist auch außerhalb eines Sicherungszwecks verschiedentlich einsetzbar: denkbar ist beispielsweise, durch den Verkauf von Grundpfandrechten Liquidität zu schaffen bzw. umgekehrt Geld in Grundpfandrechten anzulegen. Auch kann durch schenkungsweise Einräumung eines Grundpfandrechts etwa ein Familienmitglied wirtschaftlich

22 23

Josipović, FS Drobnig, 71, 84 f.; Steven, EdinLR 2009, 387, 390. Schapp/Schur Rn. 393.

52

§ 1 Allgemeiner Teil

an einem Grundstück beteiligt werden.24 Letztlich kann durch die Bestellung von Grundpfandrechten das gesamte Grundstück in „Wertparzellen“ aufgeteilt werden, die je nach Bedarf eingesetzt werden können. Diese „Mobilisierung des Bodenwerts“ wandelt das vorhandene Grundvermögen in Liquidität um – diese Möglichkeit erscheint wirtschaftlich durchaus attraktiv. Einen solchen sicherungs- bzw. forderungsunabhängigen Einsatz von Grundpfandrechten sehen manche Rechtsordnungen zusätzlich zur Sicherungsfunktion vor. Es ist daher jeweils zu untersuchen, ob und inwiefern die nationalen Grundpfandrechte auch diesen Aspekt befriedigen. Verwandt mit der Frage nach isolierten Grundpfandrechten ist die nach einem Grundpfandrecht zugunsten des Eigentümers. Auch ein echtes Eigentümergrundpfandrecht muss zwangsläufig forderungslos sein.25 Es kann nicht zu Sicherungszwecken eingesetzt werden: niemand kann eine zu besichernde „Forderung gegen sich selbst“ haben. Auch die Bestellung eines Grundpfandrechts am eigenen Grundstück zur Sicherung einer Forderung des Grundstückseigentümers gegen einen anderen ist abwegig – ein Sicherungsrecht soll das Ausfallrisiko des Gläubigers verlagern, so dass der Gläubiger selbst nicht sinnvoll Sicherungsgeber sein kann. In Betracht kommt ein Eigentümergrundpfandrecht grundsätzlich also nur als dem forderungslosen Fremdgrundpfandrecht entsprechende „Wertabspaltung“.26 Die Bestellung eines Grundpfandrechts zu eigenen Gunsten bedeutet für den Eigentümer den Vorteil einer flexibleren Handhabung, etwa indem er Grundpfandrechte „auf Vorrat“ bestellen und nach Belieben an spätere Gläubiger übertragen und auf diese Weise die Vergabe der Rangpositionen steuern kann. Ein Eigentümergrundpfandrecht vermittelt ihm aber kein sinnvolles zusätzliches Recht am Grundstück – ihm steht mit dem Eigentum bereits das umfassendste Recht daran zu. Denkbar ist allenfalls ein Vorteil in der Zwangsvollstreckung, indem der Eigentümer den seinem Grundpfandrecht entsprechenden Erlösanteil fordern kann. III. Verkehrsfähigkeit Zu berücksichtigen ist schließlich, dass ein Grundpfandrecht – ob als Sicherungsrecht oder als Recht an sich – für seinen Inhaber einen wirtschaftlichen 24 Baur/Stürner § 44 Rn. 6; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 10; Josipović, FS Drobnig, 71, 85. – In der Regel liegt einer solchen Bestellung eine schuldrechtliche Abrede als verpflichtende causa zugrunde, vgl. Schapp/Schur Rn. 393, 481 f.; Weber § 15 Rn. 8 f. 25 Davon zu unterscheiden ist das „unechte“, „forderungsbekleidete“ Eigentümergrundpfandrecht, das entsteht, wenn eine Forderung samt dem sie sichernden Grundpfandrecht an den Grundstückseigentümer fällt. Diese Konstellation wird unter § 7 C.II.3.b) betrachtet. 26 Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 70, 76.

B. Die praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht

53

Wert darstellt. Als solcher muss das Grundpfandrecht am Rechtsverkehr teilnehmen können. Ein statisches (Sicherungs-)Grundpfandrecht, das zwar als „Aktiv“ in den Büchern des Gläubigers auftaucht, ihm aber keinen weiteren Nutzen vermittelt, ist wenig attraktiv. Von wesentlicher Bedeutung ist daher die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts: die Möglichkeit einer Weiterverfügung über das ihm zustehende Recht steigert zunächst seine Attraktivität für den Gläubiger.27 In Betracht kommen dabei zum einen Szenarien, in denen der bisherige Gläubiger seinen Aktivposten in Liquidität umwandeln möchte. Gerade im Kreditgeschäft ist die Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte darüber hinaus von zentraler Bedeutung, da die Refinanzierung von ihr abhängt: eine darlehensgebende Bank muss, um sich zu refinanzieren und weiterhin ihrer Tätigkeit nachzugehen, über die ihr zustehenden Rechte verfügen können. Man könnte zwar argumentieren, dass dieses Bedürfnis des Gläubigers durch die Zirkulationsfähigkeit der ihm zustehenden Forderungen hinreichend erfüllt und eine Verkehrsfähigkeit auch der dazugehörigen Sicherungsrechte nicht erforderlich sei. Dieser Ansatz übersieht jedoch zum einen, dass der Wert einer Forderung deutlich von ihrer Sicherung abhängt – könnte der Gläubiger stets nur ungesicherte Forderungen weitergeben, wäre deren Wert und damit der Nutzen für den Gläubiger deutlich verringert. Zum anderen würde eine solche isolierte Abtretung nur der Forderung zu ihrer Trennung vom Sicherungsrecht führen – abgesehen davon, dass dies in den meisten betrachteten Rechtsordnungen nicht vorgesehen ist, erscheint diese Spaltung von sicherndem und gesichertem Recht nur begrenzt sinnvoll. Aus Sicht des Gläubigers ist es also zunächst von zentraler Bedeutung, dass die Verkehrsfähigkeit des sichernden Grundpfandrechts der der gesicherten Forderung entspricht. Umgekehrt ist die Übertragung des Sicherungsrechts parallel mit der zu sichernden Forderung auch ein wesentliches Anliegen des Erwerbers der Forderung – dieser ist daran interessiert, ein möglichst werthaltiges Recht zu erwerben. In jüngerer Zeit ist in diesem Zusammenhang schließlich insbesondere die Übertragung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen zu Verbriefungszwecken im Rahmen von Sekuritisierungsoder MBS-Transaktionen in den Fokus der Aufmerksamkeit gerückt. Ein Sekundärmarkt für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen kann nur existieren, wenn die Verkehrsfähigkeit der Forderungen und Sicherungsrechte gewährleistet ist. Für den Schuldner bzw. Eigentümer bedeutet dagegen zwar jede Übertragung des Grundpfandrechts ein gewisses Risiko, da er einem neuen Gläubiger ausgesetzt ist – dieses Grundrisiko besteht jedoch bei allen verkehrsfähigen Rechten. Es ist allerdings gegebenenfalls durch geeignete Schutzmechanismen zu begrenzen.

27

Vgl. Bussani, Contr. e impr. 1997, 163, 179.

54

§ 1 Allgemeiner Teil

Darüber hinaus wird verschiedentlich gefordert, neben der eben skizzierten gemeinsamen Weitergabe von Grundpfandrecht und gesicherter Forderung auch die isolierte Übertragung nur des Grundpfandrechts oder der Forderung zu ermöglichen. Insbesondere aus der Perspektive des Gläubigers ist dies attraktiv: er kann dadurch Forderung und Grundpfandrecht getrennt voneinander auf verschiedene Gläubiger übertragen bzw. nur eines der Rechte weitergeben und das andere behalten. Dies erscheint durchaus reizvoll – letztlich kann er „doppelten Gewinn“ ziehen. Für den Erwerber besteht umgekehrt bei der isolierten Übertragung die Möglichkeit, nur das Recht zu erwerben, auf das es ihm tatsächlich ankommt. Auch eröffnet die Möglichkeit einer isolierten Übertragung ein weites Feld zusätzlicher Möglichkeiten für den Sekundärmarkt, etwa durch Trust-Konstruktionen.28 Umgekehrt bedeutet eine isolierte Weitergabe stets schwerwiegende Nachteile für andere Beteiligte: sind beide Rechte unabhängig voneinander durchsetzbar, droht potentiell eine doppelte Inanspruchnahme von Schuldner und/oder Eigentümer. Im Hinblick auf die nationalen Grundpfandrechte ist daher nicht nur zu prüfen, ob die Möglichkeit einer isolierten Übertragung besteht, sondern auch, wie die daraus resultierenden Risiken aufgefangen werden. Lässt man die grundpfandrechtliche Besicherung von Forderungsmehrheiten zu, ergibt sich aus der Übertragung einzelner oder aller gesicherter Forderungen ein gewisses Problempotential. Bei der Suche nach geeigneten Lösungen ist primär zu berücksichtigen, dass der bisherige Gläubiger die Sicherung für die ihm verbleibenden Forderungen nicht verlieren will, während der Forderungserwerber vorzugsweise mit der Forderung auch ein Sicherungsrecht erwirbt oder ihm zumindest deutlich erkennbar sein muss, dass sein Erwerb nur eine ungesicherte Forderung umfasst. Ein anderer Aspekt der Verkehrsfähigkeit eines Grundpfandrechts ist schließlich die technische Ausgestaltung der Übertragungsmechanismen. Gerade in der deutschen Literatur wird immer wieder gefordert, die Grundpfandrechte bzw. grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen müssten möglichst rasch und unkompliziert umlauffähig sein, um die ihnen zugedachten Aufgaben optimal erfüllen zu können. Eine solche gesteigerte Umlauffähigkeit erfordert, dass möglichst einfache, schnelle und kostengünstige Übertragungsmechanismen zur Verfügung gestellt werden müssen. Auf den ersten Blick scheint die möglichst rasche und einfache Übertragung den Interessen aller Beteiligten entgegenzukommen. Zu bedenken ist jedoch, dass die Vereinfachung von Erwerbsmechanismen häufig den Wegfall von Schutz- oder Kontrollfunktionen bedeutet und zu einer höheren Fehleranfälligkeit führen kann, wie etwa beim Verzicht auf Formerfordernisse. Schränkt man etwa die Publizitätsanforderungen ein, beschneidet dies massiv die Zuverlässigkeit 28 Dies ist eines der in den bisherigen Vorschlägen zugunsten einer nichtakzessorischen Ausgestaltung vorgebrachten Hauptargumente.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

55

und Erkennbarkeit der Rechtsinhaberschaft für den Rechtsverkehr und damit die Attraktivität für spätere Erwerber. Eine übermäßige Vereinfachung kann sich langfristig also für alle Beteiligten auch negativ auswirken.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells Wie bereits geschildert stellen sich verschiedene Faktoren als zentral für die Konzeption und Beurteilung eines Grundpfandrechts dar. Die in dieser Arbeit in den Länderberichten und im Hinblick auf ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht näher zu untersuchenden Gestaltungsfaktoren sind zum einen das Verhältnis zwischen Grundpfandrecht und von diesem gesicherter Forderung, zum anderen die Art und Reichweite der grundpfandrechtlichen Publizität. Als Basis für die detaillierten Erläuterungen der Länderberichte werden die wichtigsten Grundmodelle und -prinzipien, auf denen eine konkrete Ausgestaltung aufbauen kann, in diesem Abschnitt kurz zusammenfassend vorgestellt. Ferner werden einige Grundlagen des Wertpapierrechts erläutert, die für unterschiedliche Konstruktionen zur Steigerung der Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte relevant sind. I.

Forderungsbindung

Ein Sicherungsrecht muss immer zur gesicherten Forderung ins Verhältnis gesetzt werden: es ist nicht Selbstzweck, sondern dient der Forderungssicherung und soll daher dann (und nur dann!) durchsetzbar sein, wenn die Erfüllung der Forderung gefährdet ist bzw. ausbleibt. Wird dagegen die Forderung planmäßig erfüllt, kommt das Sicherungsrecht nicht „aktiv“ zum Einsatz. Diese Relation zwischen den beiden Rechten bedeutet, dass das Sicherungsrecht stets an die gesicherte Forderung gebunden sein muss. 29 Grundlage einer Sicherheitenbestellung ist stets ein Sicherungsvertrag, in dem sich eine Partei – der Schuldner selbst oder ein Drittsicherungsgeber – allgemein zur Bestellung der Sicherheit für die zu sichernde Forderung verpflichtet. Die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den beiden Rechten erfolgt im Anschluss nach einem von zwei Grundmodellen. In Betracht kommt entweder eine Forderungsbindung durch die gesetzliche Vorgabe eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Forderung und Sicherungsrecht (Akzessorietät) oder eine vertragliche Festlegung der Sicherungsmodalitäten (Nichtakzessorietät). Die Grundlagen und Grundregeln dieser beiden Konzepte werden im folgenden kurz vorgestellt.

29

Ausführlich zur „Forderungsgebundenheit“ der Sicherungsrechte Becker-Eberhardt.

56

§ 1 Allgemeiner Teil

1. Der Sicherungsvertrag als causa der Sicherheitenbestellung Die Bestellung einer Sicherheit bedeutet immer auch eine zumindest konkludent getroffene Vereinbarung über diese Sicherheitenbestellung: den häufig auch als Sicherungsabrede oder Sicherungszweckbestimmung bezeichneten Sicherungsvertrag (pactum de hypothecando), aus dem die Verpflichtung zur Bestellung des Grundpfandrechts erwächst.30 In Rechtsordnungen, die wie Frankreich oder Italien dem Einheitsprinzip (Konsensualprinzip) folgen, also Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft als rechtliche Einheit betrachten, ist die Sicherungsabrede untrennbar mit der Bestellung des Sicherungsrechts verschmolzen und tritt in der Regel nicht separat in Erscheinung. Ein Mangel am einen betrifft dann unmittelbar auch den anderen Geschäftsteil.31 Wird hingegen wie in Deutschland, der Schweiz und Österreich das Trennungsprinzip zugrunde gelegt, ist das Verpflichtungsgeschäft getrennt vom Verfügungsgeschäft zu betrachten: der Sicherungsvertrag bildet als schuldrechtliche Abrede, die eine der Parteien zur Bestellung eines Grundpfandrechts verpflichtet, den Rechtsgrund (causa) für diese Bestellung.32 Fehlt eine solche Sicherungsabrede bzw. stellt sich ihre Nichtigkeit heraus, so ist in Rechtssystemen, die dem Kausalprinzip folgen, auch die darauf beruhende Grundpfandbestellung nichtig (so Österreich, Schweiz).33 Legt man das Abstraktionsprinzip zugrunde, bleibt das Grundpfandrecht zwar wirksam bestellt, kann jedoch aufgrund der rechtsgrundlosen Bestellung nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung kondiziert werden (so Deutschland).34 Ein wirksamer Sicherungsvertrag ist also stets ein wesentliches Element für das (Weiter-)Bestehen eines Grundpfandrechts. Er ist streng vom Vertrag zu unterscheiden, der der gesicherten Forderung zugrundeliegt (meist ein Darlehensvertrag) – auch wenn in der Praxis mancher Rechtsordnungen häu30 Weber § 15 Rn. 11; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 742; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Eine solche Verpflichtung kann unter Umständen auch bereits aus einem Vorvertrag erwachsen, der zur späteren Bestellung einer bestimmten Sicherheit verpflichtet, vgl. Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/88 ff.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 3 Rn. 4. 31 Vgl. Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 114. – Bereits erfolgte Registereintragungen können daher gelöscht werden, wenn sich die Sicherungsabrede als mangelhaft erweist, vgl. Stadler 580. 32 Vgl. z. B. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 1; Schapp/Schur Rn. 392; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 197; Weber § 15 Rn. 11; Wilhelm Rn. 1423; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 136; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 114; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 742; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40. 33 Kuhn § 6 Rn. 49 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 74 ff.; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 114. – Im Fall einer bereits erfolgten Registereintragung bestehen dann Löschungsansprüche des Eigentümers, vgl. Stadler 580. 34 Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 114.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

57

fig eine einzige Urkunde (sog. „Kreditvertrag“) Darlehens- und Sicherungsvertrag vereint, sind diese materiell stets gesondert zu betrachten.35 2. Gesetzliche Forderungsbindung: Akzessorietät Das Akzessorietätsprinzip ist eines der bekanntesten Strukturprinzipen der europäischen Rechtstradition. Akzessorische Rechte sind gesetzlich als Nebenrechte konzipiert, die rechtlich mit einem Hauptrecht verbunden sind: beispielsweise als Kreditsicherungsrechte, die zu einer zu sichernden Forderung gehören.36 Bereits das Römische Recht kannte bei fideiussio und pignus ein solches Hauptrecht-Nebenrecht-Verhältnis im Bereich der Sicherungsrechte, auch wenn der Grundsatz nach damaligem Verständnis noch nicht so ausgeprägt war.37 Das Modell der Akzessorietät als geschlossenes, bestimmendes Prinzip wurde für das deutsche Recht vor allem durch die Pandektisten herausgebildet und sodann bei der Schaffung des BGB zugrundegelegt. Gleichwohl ist es auch den germanischen Rechtsordnungen Österreichs und der Schweiz nicht fremd; im romanischen Rechtskreis kennen das französische und das italienische Recht das Konzept seit jeher im Bürgschafts-, Pfand- und Hypothekenrecht.38 Im Bereich der Grundpfandrechte ist das Modell eines akzessorischen Sicherungsrechts heute mit Ausnahme Estlands allen Rechtsordnungen in der EU bekannt.39 Beispiele sind die deutsche und die österreichische Hypothek, die französische hypothèque und die italienische ipoteca; die schweizerische Grundpfandverschreibung ist ebenfalls ein

Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 115. – Sicherungs- und Darlehensvertrag können jedoch dahingehend miteinander verknüpft werden, dass die Sicherungsabrede bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags ebenfalls hinfällig ist und umgekehrt die Wirksamkeit und Erfüllung des Sicherungsvertrags Bedingungen für die Auszahlung des Darlehens darstellen, vgl. Stadler 588. 36 Vgl. z. B. Büdenbender, JuS 1996, 665, 669; Lettl, JA 2004, 238, 238; Steven, EdinLR 2009, 387, 388. – Die Sicherungsrechte stellen den Hauptanwendungsfall der Akzessorietät dar, vgl. Stadler 19; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 115; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38; nach Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 567-3° ist im französischen Recht die Akzessorietät prägendes Merkmal aller Sicherungsrechte. Klassisches Beispiel eines streng akzessorischen Sicherungsrechts ist die Bürgschaft, vgl. Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 39. Habersack, JZ 1997, 857, 857 nennt als weiteres Beispiel die Gesellschafterhaftung bei der OHG oder der Kommanditgesellschaft nach §§ 128, 129, 161 Abs. 2, 171 HGB. – Gegen dieses Verständnis der Akzessorietät als Abhängigkeit wendet sich Becker-Eberhard 180 ff. und passim, der (mit weitgehend ähnlichen Ergebnissen) für ein Modell der „Forderungsgebundenheit“ plädiert. 37 Bei Ulpian findet sich die Akzessorietätsregel „In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora“ (D 46.3.43); Steven, EdinLR 2009, 387, 389; weiterführend Habersack, JZ 1997, 857, 860. 38 Vgl. Habersack, JZ 1997, 857, 860 f.; Steven, EdinLR 2009, 387, 388 ff. 39 Habersack, JZ 1997, 857, 861. 35

58

§ 1 Allgemeiner Teil

akzessorisches Grundpfandrecht. Man kann in Anlehnung an den traditionellen Wortstamm auch vom „Hypothekenmodell“ sprechen. Inhaltlicher Kern der Akzessorietät ist die umfassende Abhängigkeit des Nebenrechts vom Hauptrecht. Dies ist bei Sicherungsrechten zweckmäßig: das Sicherungsrecht soll gerade keinen selbständigen Zahlungsanspruch neben der Forderung vermitteln, sondern nur dann, eben sichernd, zum Zuge kommen, wenn der Gläubiger mit seiner Forderung ausgefallen ist.40 Es bietet sich daher an, das Sicherungsrecht nur soweit bestehen zu lassen bzw. seine Durchsetzung zu gestatten, wie es für die Sicherung der Forderung tatsächlich benötigt wird. Die Akzessorietät verknüpft das Sicherungsrecht gesetzlich derart mit der Forderung, dass alle Änderungen bezüglich der Forderung automatisch auch auf das Sicherungsrecht wirken. Dieser funktionalen Verbindung41 entsprechend bildet das akzessorische Nebenrecht mit der gesicherten Forderung eine „rechtliche Schicksalsgemeinschaft“42 und kann umgekehrt keine eigenständige Existenz führen.43 Wie auch andere akzessorische Sicherungsrechte (z. B. die Bürgschaft) werden akzessorische Grundpfandrechte daher oft plastisch als „Anhängsel“,44 „Rucksack“45 oder „Huckepack“46 der Forderung bezeichnet.47 Bei akzessorischen Sicherungsrechten erschöpft sich ihr Zweck in dieser einen Funktion: sie sind als reine Sicherungsrechte konzipiert („geborene“ Sicherungsrechte).48 Die Verbindung zwischen Forderung und akzessorischem Sicherungsrecht wurde anhand des Lebenszyklus akzessorischer Rechte von Medicus in fünf Facetten unterteilt.49 Seine Differenzierung der Erscheinungsformen und Wirkungsweisen der Akzessorietät ist inzwischen allgemein anerkannt.50 40 Vgl. Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 6; Picod Rn. 169; Seube Rn. 338; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38. 41 Vgl. Chianale 57; Cicero 34 f. 42 Büdenbender, JuS 1996, 665, 669. 43 Vgl. Picod Rn. 169; Seube Rn. 338; Simler/Delebecque Rn. 380, 382. 44 Baur/Stürner § 36 Rn. 75; Schapp/Schur Rn. 392. 45 Weber § 14 Rn. 8. 46 Weber § 14 Rn. 86. 47 In der Praxis hat allerdings oft das Grundpfandrecht die größere wirtschaftliche Bedeutung, so dass im Laien-Sprachgebrauch häufig der falsche Eindruck erweckt wird, „die Hypothek“ sei selbst das Hauptrecht. 48 Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 4; so auch Gorla/Zanelli Art. 2808, 206; Becker-Eberhard 61; Ravazzoni 48; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 f. 49 Medicus, JuS 1971, 497, 498 ff. 50 So auch Kuhn § 6 Rn. 42; van der Merwe Rn. 70; Habersack, JZ 1997, 857, 862; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116; Lettl, JA 2004, 238, 238 ff.; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 64; Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 46; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38. Diese Einteilung wird auch für den Fragenkatalog des Runden Tischs: Grundpfandrechte zugrundegelegt (Stöcker/Stürner 49 ff.). – Chianale

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

59

Bereits bei der Entstehung eines akzessorischen Rechts wirkt sich seine Forderungsabhängigkeit aus: ungeachtet weiterer Bestellungsvoraussetzungen für das Sicherungsrecht als solches kann es erst wirksam zur Existenz kommen, wenn die zu sichernde Forderung zur Entstehung gelangt ist (Entstehensakzessorietät).51 Im weiteren Verlauf sorgt die Forderungsabhängigkeit dafür, dass das akzessorische Sicherungsrecht nur im selben Umfang wie diese bestehen kann (Bestands-/Umfangsakzessorietät).52 Der Haftungsumfang wird also grundsätzlich automatisch an den aktuellen Forderungsbestand angeglichen (sog. „dynamische Bezugnahme“53);54 diese Akzessorietätsfacette kommt etwa bei einer Verringerung des Forderungsbetrags (z. B. bei ratenweiser Tilgung) zum Tragen. Haftungserweiterungen unterliegen allerdings zusätzlichen Publizitätserfordernissen, da die maximale Belastung des Grundstücks für den Rechtsverkehr erkennbar sein muss (siehe § 1 C.II.).55 Erlischt die gesicherte Forderung gänzlich – etwa durch Erfüllung oder Konfusion –, so endet auch das Leben des Sicherungsrechts (Erlöschensakzessorietät).56 Von eminenter Bedeutung ist die Akzessorietät bei der Übertragung des Grundpfandrechts bzw. der Forderung. Da das akzessorische Nebenrecht nicht ohne das Hauptrecht existieren kann, muss es gemäß dem Grundsatz accessorium sequitur principale zwangsläufig bei dessen Übertragung „mitgehen“ (Rechtsnachfolgeakzessorietät/Zuständigkeitsakzessorietät) – aufgrund seiner Bindung an die Forderung kann es weder allein zurückbleiben noch für sich („isoliert“) übertragen werden.57 „Die Identität zwischen Inhaber des Sicherungsrechts und Inhaber der Forderung kann beim akzessonennt dieselben Abhängigkeitssituationen für das italienische Recht (Chianale 55). Für das französische Recht betonen Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 598 insbesondere die Übertragungs- und Bestandsakzessorietät. – Eine ähnliche Einteilung nimmt Steven für das schottische Recht vor und differenziert ebenfalls fünf Facetten, die mehr oder weniger deckungsgleich mit den von Medicus dargestellten Aspekten sind, jedoch die Bestandsakzessorietät nicht eigenständig aufführen und stattdessen die Spezialität als Unterfall der Akzessorietät betrachten (Steven, EdinLR 2009, 387, 392 f.). 51 Aynès/Crocq Rn. 679; Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/35 ff.; Lettl, JA 2004, 238, 238 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 498 f. 52 Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/41 f.; Ravazzoni 47; Lettl, JA 2004, 238, 239 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 499. 53 Habersack, JZ 1997, 857, 862. 54 Vgl. Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 7; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38. – Meist sind über den Forderungsbetrag hinaus noch Zinsen (in beschränktem Umfang) und Kosten enthalten. 55 Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 499. 56 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 679; Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/54 ff.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 40; Ravazzoni 47; Simler/Delebecque Rn. 382; Habersack, JZ 1997, 857, 862; Lettl, JA 2004, 238, 242 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 501. 57 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 679; Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/43 ff.; Simler/ Delebecque Rn. 382; Habersack, JZ 1997, 857, 862; Lettl, JA 2004, 238, 240 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 499; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 51.

60

§ 1 Allgemeiner Teil

rischen Sicherungsrecht nicht aufgelöst werden“58: der Gläubiger der Forderung muss zwangsläufig stets auch der Gläubiger des akzessorischen Sicherungsrechts sein – ein Auseinanderfallen der Positionen würde den Sicherungszweck vereiteln.59 Schließlich wirkt sich die Akzessorietät auch hinsichtlich der Gegenrechte gegen die Forderung aus. Das Sicherungsrecht soll nur dann durchsetzbar sein, wenn einer Durchsetzung des Hauptrechts nichts entgegensteht – es soll die Forderung sichernd „unterstützen“, nicht aber im Falle ihrer Nicht-Durchsetzbarkeit an ihre Stelle treten.60 Somit können alle Gegenrechte gegen die gesicherte Forderung auch der Geltendmachung des Grundpfandrechts entgegengehalten werden (Einrede-/Durchsetzungsakzessorietät).61 Bei strikter Verwirklichung stellt das Akzessorietätsprinzip also ein vollumfassendes Abhängigkeitsverhältnis zwischen gesicherter Forderung und akzessorischem Sicherungsrecht her.62 Diese Abhängigkeit des akzessorischen Rechts ist jedoch „einspurig“: während Änderungen am Hauptrecht auf das Nebenrecht „durchschlagen“, betreffen umgekehrt Einwirkungen auf das akzessorische Recht als solches (z. B. die Einrede, das Recht sei nicht wirksam zur Entstehung gelangt) nur dieses und nicht auch das Hauptrecht.63 Es kann jederzeit das Nebenrecht nur für sich und ohne Auswirkungen auf die Forderung modifiziert werden, indem etwa nur die Bestellung des Grundpfandrechts angefochten wird. Die Abhängigkeit wirkt also nur in eine Richtung – man kann von einem hierarchischen Verhältnis zwischen (gesichertem) Hauptrecht und (sicherndem) Nebenrecht sprechen.64 Es kann plastisch mit den Professor Chester Smith (University of Arizona) zugeschriebenen Worten verdeutlicht werden: Kuhn § 6 Rn. 42. Prütting Rn. 628 f., 662; Schapp/Schur Rn. 411; Weber § 14 Rn. 86; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673. – a. A. Becker-Eberhard 329 ff. 60 Vgl. Habersack, JZ 1997, 857, 862; Lettl, JA 2004, 238, 241. 61 Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/52 f.; Ravazzoni 47; Lettl, JA 2004, 238, 241 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 62 Aynès/Crocq Rn. 679; Habersack, JZ 1997, 857, 862; Lettl, JA 2004, 238, 246. Gabrielli 565 spricht von einem „nesso di immediatezza e di necessità“; Kuhn § 6 Rn. 44 betont den „automatischen Gleichlauf von gesicherter Forderung und Sicherheit“. 63 Bianca, Band VII, Nr. 188; Gabrielli 565; Ravazzoni 48; Habersack, JZ 1997, 857, 857; Lettl, JA 2004, 238, 246; Medicus, JuS 1971, 497, 497 (mit Bezug auf die Bürgschaft). 64 Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 115; Lettl JA, 2004, 238, 238. – Medicus, JuS 1971, 497, 497 verwendet die Begriffe „führendes“ und „geführtes“ Recht. Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 16, beschreibt poetisch „Das Sicherungsrecht schmiegt sich schattengleich der Forderung an und steht und fällt mit dieser.“ Büdenbender, JuS 1996, 665, 669 verwendet das Begriffspaar „dominant“ und „dienend“; Cicero spricht ebenfalls von der Hypothek als einem „dienenden“ Recht (Cicero 35 und Cendon/ Cicero Art. 2809, 690). 58 59

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

61

„The note is the cow and the mortgage the tail. The cow can survive without the tail, but the tail cannot survive without the cow.”65

Da das Akzessorietätsprinzip die Beziehung zwischen Forderung und Sicherungsrecht umfassend regelt, lässt es nur wenig Raum für eine Ausgestaltung durch die Parteien. Sieht das Gesetz eine akzessorische Bindung vor, ist die Akzessorietät in all ihren Facetten zwingend einzuhalten, sofern nicht ausnahmsweise gesetzliche Ausnahmen gestattet bzw. vorgeschrieben werden.66 Dementsprechend kommt bei akzessorischen Sicherungsrechten dem Sicherungsvertrag keine eigenständige Rolle hinsichtlich der Ausgestaltung des Sicherungsverhältnisses zu: seine Bedeutung erschöpft sich – abgesehen von seiner Dokumentations- und Beweisfunktion – in seiner Rolle als Rechtsgrund. Die Beziehung zwischen Sicherungsrecht und gesicherter Forderung unterliegt primär den umfassenden gesetzlichen bzw. dogmatischen Vorgaben, die Sicherungsabrede hat kaum Einfluss. Da eine explizite Sicherungsvereinbarung damit letztlich überflüssig ist, wird sie häufig nicht eigenständig abgefasst, sondern ist konkludent in der Bestellung des Sicherungsrechts enthalten.67 Allerdings können auch bei akzessorischen Grundpfandrechten im Sicherungsvertrag diejenigen Modalitäten und Details der Bestellung, Abwicklung und Verwertung des Grundpfandrechts geregelt werden, für die es keine zwingenden oder abschließenden gesetzliche Vorgaben gibt. Beispielsweise ist denkbar, dass bestimmte Einreden (wie etwa eine Stundungsabrede hinsichtlich des Grundpfandrechts) sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben oder darin ein Abtretungsverbot (pactum de non cedendo) oder eine Versicherungspflicht festgelegt wird. Auch Details, unter welchen Bedingungen der Sicherungsfall als eingetreten gilt, oder Verwertungsabreden, wie etwa die Vereinbarung der Möglichkeit eines freihändigen Verkaufs, können Inhalt einer Sicherungsabrede für akzessorische Grundpfandrechte sein.68 3. Vertragliche Forderungsbindung: fiduziarische Rechte Der Begriff „Nichtakzessorietät“ trägt keinen eigenen rechtlichen Inhalt, sondern soll verdeutlichen, dass ein Recht gerade nicht akzessorisch, also nicht von Gesetzes wegen von einer Forderung abhängig und in seinem 65 Steven, EdinLR 2009, 387, 391 (zitiert Best Fertilizers of Arizona Inc v Burns 571 P 2d 675 [Ariz Ct App 1977], 676). 66 Vgl. Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 f. 67 Vgl. Prütting Rn. 618; Stadler 564 (Fn. 20). Ob in einem Rechtsgeschäft sowohl der kausale Sicherungsvertrag als auch die dingliche Einigung über die Bestellung des Sicherungsrechts enthalten sind, muss jeweils durch Auslegung ermittelt werden, vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 3. In Rechtsordnungen, die nur ein akzessorisches Grundpfandrecht und damit keinen inhaltlichen Bedarf für gesonderte Sicherungsabreden kennen, dürfte dies regelmäßig der Fall sein. 68 Vgl. z. B. Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079.

62

§ 1 Allgemeiner Teil

Schicksal dieser untergeordnet, ist.69 Als nichtakzessorisch können damit grundsätzlich alle Rechte bezeichnet werden, die eigenständig existieren können. Üblicherweise wird die Bezeichnung jedoch nur verwendet, um zu verdeutlichen, dass ein Recht die forderungsunabhängige Alternative zu einem innerhalb derselben Rechtsordnung bestehenden akzessorischen Recht ist – also im Bereich der Sicherungsrechte. Bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten ist weder ihre Rolle als Sicherungsrecht noch ihr Verhältnis zur gesicherten Forderung gesetzlich geregelt. Das Sicherungsrecht ist hier nicht von vornherein als Nebenrecht der zu sichernden Forderung konzipiert, sondern ein selbständiges Recht, dessen Sicherungsfunktion nur von den Parteien bestimmt wird. Man bezeichnet die nichtakzessorischen Sicherungsrechte daher auch als „gekorene“ Sicherungsrechte oder „Kautelarsicherheiten“.70 In den Rechtsordnungen, in denen nichtakzessorische Sicherungsrechte zulässig sind, haben sie im Laufe des 20. Jahrhunderts einen rasanten Anstieg ihrer Beliebtheit zu verzeichnen und inzwischen die akzessorischen Sicherungsrechte fast zur Gänze abgelöst.71 Im Bereich der Grundpfandrechte wird als Beispiel für diese Entwicklung stets der Siegeszug der deutschen nichtakzessorischen Grundschuld gegenüber der akzessorischen Hypothek angeführt.72 Allerdings stehen zahlreiche Rechtsordnungen insbesondere im romanischen Rechtsraum dem Einsatz nichtakzessorischer Sicherungsrechte immer noch skeptisch oder gar ablehnend gegenüber. Klassische Konstruktion eines nichtakzessorischen Sicherungsrechts ist die der fiduziarischen Sicherung: der Gläubiger erhält parallel zur zu sichernden Forderung ein per se von dieser unabhängiges Recht zu Vollrecht übertragen, die Parteien vereinbaren jedoch, dass er in der Ausübung dieses Rechts auf den Rahmen des Sicherungszwecks begrenzt sein soll. Der Gläubiger wird damit vollumfassender Rechtsinhaber, ist jedoch treuhänderisch gebunden und darf von seinem Recht nur im Sicherungsfall Gebrauch machen. Diese Konzeption liegt der Verwendung nichtakzessorischer Grundpfandrechte, aber auch der Sicherungsübereignung und -abtretung zugrunde. Sie setzt zunächst voraus, dass das dem Gläubiger übertragene Recht auch forderungslos existieren kann – dies ist etwa bei der Sicherungsübereignung unproblematisch, da das Eigentum keine zugrundeliegende Forderung voraussetzt. Im Bereich der Grundpfandrechte ist eine nichtakzessorische Kreditsicherung dagegen nur in Rechtsordnungen möglich, deren Gesetzgeber ein Grundpfandrecht „als solches“ und nicht nur als akzessorisches Nebenrecht vorgesehen hat: der numerus clausus des Sachenrechts verhindert die Schaffung eines neuen Grundpfandrechtstyps. Von den in dieser Arbeit betrachteten 69 70 71 72

Vgl. Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/63. Becker-Eberhard 63; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 5. Vgl. Kuhn § 6 Rn. 45; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38 f. Vgl. Stadler 606; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

63

Rechtsordnungen kennen nur Deutschland mit der Grundschuld und die Schweiz mit dem Schuldbrief derartige eigenständige Grundpfandrechte – die in der Praxis in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle als nichtakzessorische Sicherungsrechte eingesetzt werden. Anders als bei den von vornherein als reine Sicherungsrechte konzipierten akzessorischen Rechten ist der Einsatz der nichtakzessorischen Rechte zu Sicherungszwecken gerade nicht gesetzlich vorgesehen, sondern entspringt dem Parteiwillen.73 Damit kann nicht auf eine gesetzliche Ausgestaltung des Verhältnisses von gesicherter Forderung und Sicherungsrecht zurückgegriffen werden. Vielmehr muss die Beziehung des grundsätzlich forderungsunabhängigen Rechts zur zu sichernden Forderung durch die Parteien geschaffen werden: diese legen den Sicherungszweck und die Modalitäten der Besicherung eigenständig fest. Eine zentrale Rolle spielt daher bei den nichtakzessorischen Sicherungsrechten der Sicherungsvertrag, der ihnen erst effektiv ihren Charakter als Sicherungsrecht verleiht und die einzige Verbindung zur zu sichernden Forderung darstellt.74 Er ist nicht nur die causa der Sicherheitenbestellung, sondern legt auch überhaupt deren Bedingungen und Regeln fest – welche Forderungen gesichert werden sollen, unter welchen Umständen der Sicherungsfall als eingetreten gelten soll und der Gläubiger das Sicherungsrecht geltend machen darf, welche Verwertungsmöglichkeiten dem Gläubiger zustehen sollen, wie sich Veränderungen der gesicherten Forderung auf das Sicherungsrecht auswirken etc. Auf vertraglicher Ebene übernimmt der Sicherungsvertrag also eine ähnliche Verknüpfungsfunktion wie die gesetzliche Akzessorietät, indem er den Zusammenhang zwischen Forderung und Grundpfandrecht herstellt.75 Die rein parteiautonome Regelung der Sicherungsmodalitäten erlaubt einen deutlich größeren Gestaltungsspielraum als die zwingenden gesetzlichen Vorgaben der Akzessorietät – die Parteien können das nichtakzessorische Sicherungsrecht ihren individuellen Bedürfnissen entsprechend „maßschneidern“. Dieser erweiterte Aktionsradius bedeutet freilich gleichzeitig eine erhöhte Verantwortung: ein Rückgriff auf die gesetzlichen Akzessorietätsregeln ist nicht möglich, da die Parteien sich bewusst für eine andere Konzeption entschieden haben.76 Dementsprechend sollte die Sicherungsabrede so umfas-

Vgl. z. B. Gärtner 94 ff. (für die deutsche Grundschuld); Lettl, JA 2004, 238, 244. Vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 1; Kuhn § 6 Rn. 48; Prütting Rn. 618; Schapp/Schur Rn. 393; Stadler 20; Weber § 15 Rn. 37; Wilhelm Rn. 1423; Lettl, JA 2004, 238, 244; Steven, EdinLR 2009, 387, 390; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40. 75 Weber § 15 Rn. 34; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40. 76 Auch eine analoge Anwendung der Regelungen zur Akzessorietät verbietet sich, vgl. Stadler 19. 73 74

64

§ 1 Allgemeiner Teil

send und sorgfältig abgefasst werden, dass sie alle Eventualitäten abdeckt.77 Ferner wirkt die sicherungsvertragliche Verknüpfung nur auf schuldrechtlicher Ebene: ihre Regelungen entfalten keine dingliche Wirkung bezüglich des Grundpfandrechts, sondern vermitteln nur schuldrechtliche Ansprüche auf von den Parteien vorzunehmende dingliche Rechtsänderungen. Sachenrechtlich sind Sicherungsrecht und gesicherte Forderung grundsätzlich streng voneinander zu trennen und separat zu betrachten.78 Änderungen bezüglich der Forderung erstrecken sich also nicht automatisch auch auf das Grundpfandrecht, sondern müssen gesondert für dieses nachvollzogen werden.79 Bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten müssen damit stets das sachenrechtliche Grundmodell des zur Sicherung eingesetzten Rechts einerseits und die schuldrechtliche Ebene des Sicherungsvertrags andererseits berücksichtigt werden. Dementsprechend ist auch der Schutz des Sicherungsgebers nicht gesetzlich-sachenrechtlich garantiert: der Sicherungsnehmer ist nur vertraglich verpflichtet, den Zusammenhang zwischen Forderung und Sicherungsrecht zu beachten. Er erhält aber dinglich die volle Rechtsmacht und kann damit über das Sicherungsrecht wirksam verfügen, auch wenn er dadurch gegen den Sicherungsvertrag verstößt und die Beziehung zur gesicherten Forderung missachtet. Fiduziarische Sicherungsrechte setzen also stets das Vertrauen in die Vertragstreue des Sicherungsnehmers voraus. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Sicherungsvertrag nur inter partes wirkt, was in Mehrpersonenverhältnissen zu Komplikationen führen kann. 4. Spezialität Soll für eine Forderung ein Sicherungsrecht bestellt werden, so muss feststehen, in welchen Grenzen was wofür haften soll: dieser Grundgedanke bildet hinsichtlich der Sicherungsrechte den Ausgangspunkt des Spezialitätsprinzips. Häufig wird es in engem Zusammenhang mit dem Akzessorietätsprinzip genannt.80 Auch wenn es sich dogmatisch um unterschiedliche Prinzipien handelt – und der Spezialitätsgrundsatz auch bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten zum Tragen kommt – ist eine gewisse „Schnittmenge“ bzw. ein Zusammenwirken der Prinzipien auf dasselbe Ziel zu konstatieren. Letztlich geht es in beiden Fällen darum, den Haftungsrahmen abzustecken und (auch für Außenstehende erkennbar) verlässlich zu definieren.81 Der Spezialität 77 Mangels expliziter Abreden kann vielfach auf eine Auslegung des Vertrags zurückgegriffen werden, vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 503. 78 Vgl. Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 17. 79 Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40. 80 Kurzbauer 102; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1037. Zu den Zusammenhängen Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 80 ff.; Steven, EdinLR 2009, 387, 393 betrachtet die Spezialität sogar als einen Teilaspekt der Akzessorietät. – A. A. dagegen Crocq, D & P 2001, 58, 59 f. 81 Ravazzoni 59; Martin, D & P nov. 2005, 58, 60; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 37.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

65

kommt eine wesentliche Schutzrolle zu: sie verhindert forderungsbezogen, dass durch die Besicherung aller eventuell entstehenden Forderungen eines einzelnen Gläubigers der Sicherheitengeber wirtschaftlich geknebelt wird, und gegenstandsbezogen, dass zur Besicherung bzw. Befriedigung anderer Gläubiger keine Gegenstände übrig bleiben. Insbesondere in Drittbesicherungskonstellationen begrenzt sie darüber hinaus die Haftung des Sicherungsgebers auf ein für diesen klar erkennbares und in seinen Risiken kalkulierbares Maß. Die oft angenommene „Einheit“ von Akzessorietät und Spezialität erklärt sich zum einen durch dogmatische Zusammenhänge, zum anderen durch den rechtspolitischen Wunsch nach stärkerer Bindung der Sicherungsrechte gegenüber dem Versuch der Praxis, sie zunehmend unabhängiger zu gestalten.82 In dieser Arbeit wird die Spezialität nicht en détail betrachtet, sondern nur, soweit sie im Kontext der Forderungsbindung relevant ist. Auch als Bestimmtheitsgrundsatz bezeichnet fordert das Spezialitätsprinzip, dass für das wirksame Ent- und Bestehen eines Sicherungsrechts sowohl hinsichtlich der gesicherten Forderung als auch hinsichtlich des Sicherungsgegenstandes klare Verhältnisse herrschen müssen.83 Letzteres stellt sich bei einer grundpfandrechtlichen Sicherung meist unproblematisch dar: der Bestimmtheitsgrundsatz bezüglich des Sicherungsgegenstandes verbietet „Generalhypotheken“ am Gesamt(immobiliar)vermögen84 und verlangt eine Individualisierung des Sicherungsgegenstandes spätestens bei Begründung des Sicherungsrechts.85 Beides ist bei Grundpfandrechten gegeben: sie werden jeweils an einem oder mehreren bestimmten Grundstücken bestellt, die bei der Bestellung eindeutig identifiziert werden.86 Ferner ist es notwendig, die (maximale) Haftungshöhe erkennbar festzulegen, damit Dritte, etwa die Erwerber nachrangiger Rechte oder Grundstückserwerber, den Umfang der bereits bestehenden Belastung erkennen können. Die „Übertragung“ eines bestehenden Grundpfandrechts auf ein anderes Grundstück ist aufgrund der Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 42 f. van der Merwe Rn. 74. – Eine detaillierte Darstellung liefert Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40 ff.: er nennt (41 f.) noch einen dritten Aspekt der Spezialität, und zwar im Sinne einer summenmäßigen Obergrenze des Sicherungsrechts, räumt jedoch ein, dass dieser mit der Spezialität der Forderung (entgegen dem Text des Art. 794 ZGB) nur wenig zu tun hat. – Kritisch gegenüber dem Spezialitätsprinzip dagegen Crocq, D & P 2001, 58 ff. 84 Gorla/Zanelli Art. 2809, 221; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 341; Aynès/Crocq Rn. 662; Baur/Stürner § 4 Rn. 19; Binder Rn. 11/5; Kurzbauer 6; Perner/Spitzer/Kodek 435; Seube Rn. 342; Simler/Delebecque Rn. 409; Crocq, D & P 2001, 58, 60; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 41. 85 Iro Rn. 9/8; Kletečka 373; Fiorentini, in: Bussani/Fiorentini (eds.), 149, 174. 86 Dies erfordert auch die Tatsache, dass eine Grundpfandrechtsbestellung als sachenrechtliche Verfügung immer einen bestimmten Gegenstand erfordert, vgl. Kuhn § 6 Rn. 52; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 41. 82 83

66

§ 1 Allgemeiner Teil

Spezialität nicht möglich – allenfalls kann am anderen Grundstück ein neues Grundpfandrecht bestellt werden. Komplizierter stellt sich das Spezialitätserfordernis hinsichtlich der zu sichernden Forderung dar: diese muss hinreichend eindeutig bestimmt sein, damit das Sicherungsrecht wirksam als solches ins Leben treten kann. Insbesondere bei akzessorischen Sicherungsrechten, denen sonst ihr gesetzlich vorgeschriebener Bezugspunkt fehlt, ist dies unabdingbar.87 Hier werden die Fragen der Spezialität meist im Zusammenhang der Entstehensakzessorietät verortet. Aber auch ein nichtakzessorisches Recht, das für sich allein existieren kann, wird erst durch die Verbindung mit einer bestimmten zu sichernden Forderung zum Sicherungsrecht. Die genaue Festlegung der zu sichernden Forderungen erfolgt hier im Sicherungsvertrag, der das fiduziarisch übertragene Vollrecht zum Sicherungsrecht werden lässt. Wie ist aber diese „Bestimmtheit“ zu verstehen, und in welchem Zeitpunkt muss sie vorliegen? Als Faktoren für die Bestimmung einer Forderung kommen Gläubiger, Schuldner, Rechtsgrund und Höhe in Betracht.88 Bei strengster Auffassung der Spezialität können nur bereits entstandene und (auch nach der Höhe) feststehende Forderungen besichert werden – was aber den wirtschaftlichen Bedürfnissen, auch künftige oder der Höhe nach noch unbestimmte Forderungen zu sichern, entgegenliefe. Sinnvoller erscheint es daher, die „Bestimmtheit“ hinsichtlich der Forderung weiter aufzufassen, etwa als „Bestimmbarkeit“. Die einzelnen Forderungen müssen dann im Zeitpunkt der Bestellung des Sicherungsrechts noch nicht exakt bestimmt bzw. der Höhe nach festgelegt, aber immerhin so eindeutig umrissen sein, dass ihre spätere Bestimmung ohne weiteres möglich ist. Diese Interpretation ermöglicht es, beispielsweise alle aus einer laufenden Geschäftsbeziehung gegenwärtig bestehenden und künftig entstehenden Forderungen oder einen Kontokorrentsaldo zu besichern. Entsprechendes kann für bedingte Forderungen gelten, die zwar noch nicht zur Existenz gelangt sind, gleichwohl jedoch aufgrund der vorhandenen Angaben zweifelsfrei identifiziert werden können. Während grundsätzlich das Kriterium der „Bestimmbarkeit“ der Forderung als ausreichend anerkannt wird, stellen im Kontext der forderungsbezogenen Spezialität vor allem die sogenannten „weiten Sicherungsvereinbarungen“, die eine Mehrzahl von gegenwärtigen und künftigen Forderungen pauschal erfassen sollen und deren Zulässigkeit in jedem einzelnen Fall genau zu prüfen ist, vor Probleme. 87 BSK ZGB/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 10, 25; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 41 f.; vgl. beispielhaft zum französischen Recht Aynès/Crocq Rn. 662; Seube Rn. 342; Simler/Delebecque Rn. 382, 406; Crocq, D & P 2001, 58, 62 f. 88 Vgl. exemplarisch Kundi 47 ff. – Je nachdem, gegenüber welchen anderen Forderungen die Forderung abgegrenzt werden muss, können weitere charakteristische Daten wie z. B. das Datum herangezogen werden.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

67

II. Publizität und Verkehrsschutz Sachenrechtliche Beziehungen wirken nicht nur inter partes, sondern erga omnes (absolute dingliche Wirkung). Daraus ergibt sich ein erhöhtes Bedürfnis nach Publizität: alle anderen am Rechtsverkehr Beteiligten müssen jederzeit erkennen können, welche sachenrechtlichen Bindungen oder Belastungen bereits bestehen (Publizitätsprinzip).89 Aufgrund des vergleichsweise hohen Wertes von Grund und Boden und seiner Bedeutung auch für die Allgemeinheit sind gerade in Bezug auf Grundstücke „klare Verhältnisse“ und Verkehrsschutz von eminenter Bedeutung.90 Ausdruck findet dies in Bezug auf die Grundpfandrechte unter anderem im Verbot okkulter Hypotheken, das sich seit Beginn der Moderne durch alle europäischen Rechtsordnungen verbreitet hat. Der bei beweglichen Sachen oft als Indikator verwendete Besitz ist jedoch bei Grundstücken nur sehr eingeschränkt geeignet, um dingliche Beziehungen zu verdeutlichen – zu häufig sind Grundstücke unabhängig von den Eigentums- und Belastungsverhältnissen vermietet oder verpachtet. Auch ist zu bedenken, dass eine besitzgebundene Publizität bei Mehrfachbelastungen, die bei den werthaltigeren Grundstücken häufiger als bei Fahrnis vorgenommen werden, vor Probleme stellt. Anstelle einer Besitz-Publizität sehen die meisten Rechtsordnungen für Immobilien daher eine Registerpublizität vor. Hier sollen vor der detaillierten Betrachtung der einzelnen Registermodelle in den Länderberichten nur kurz die Grundlinien skizziert werden, die bei der Ausformung der immobiliarsachenrechtlichen Publizität allgemein in Betracht kommen.91 Das Grundregister wird in der Regel vom Staat oder unter staatlicher Aufsicht geführt, seine Ausgestaltung ist zumeist detailliert geregelt. Registereintragungen werden üblicherweise nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag vorgenommen, sodass der Änderungswille der Parteien Grundvoraussetzung für Eintragungen ist. Um sicherzustellen, dass nur inhaltlich korrekte Eintragungen – die z. B. auf einem wirksamen Rechtsgrund beruhen oder eine tatsächlich erfolgte Rechtsänderung widerspiegeln – vorgenommen werden, ist zumeist gemeinsam mit dem formellen Registrierungsantrag ein Nachweis über die (geplante oder bereits eingetretene) materielle Rechtsänderung zu erbringen, beispielsweise der Vertrag über die Bestellung oder Übertragung eines Grundpfandrechts vorzulegen. Häufig werden an diesen Nachweis beVgl. Stadler 123, die von einem „allgemein anerkannten Grundprinzip“ für den deutschsprachigen Rechtsraum spricht; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 324; Rey Rn. 273; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 63, 364. – Zur Rechtfertigung des Publizitätsprinzips bei Sicherungsrechten Kuhn § 6 Rn. 36 ff. 90 Vgl. z. B. Gorla/Zanelli Art. 2808, 213 f.; Rey Rn. 273; Stadler 124 f., 498 f.; Wagemann 1. 91 Einen vergleichenden Überblick über die Registersysteme Deutschlands und Frankreichs sowie Englands bietet Wagemann. 89

68

§ 1 Allgemeiner Teil

sondere Formerfordernisse wie etwa eine notarielle Beurkundung oder die Beglaubigung der Unterschriften gestellt, die ebenfalls zur Verlässlichkeit der Angaben beitragen sollen. Möglich ist dann entweder eine Eintragung der Rechte als solcher im Register (wie z. B. in Österreich) oder aber eine Konzeption des Registers als Sammlung von Urkunden, die bereits erfolgte Rechtsänderungen dokumentieren (so etwa in Frankreich).92 Je nach der Rolle des Registers kommt der Eintragung konstitutive Wirkung für die Rechtsänderung zu oder sie wirkt rein deklaratorisch.93 Registereintragungen mit konstitutiver Wirkung sind ein integraler Teil der Rechtsänderung (Entstehen, Übertragung, Änderung oder Erlöschen eines Rechts): diese erfordert die konsekutive Erfüllung mehrerer Tatbestandsmerkmale (sogenannter „gestreckter Erwerbstatbestand“), von denen die Registereintragung eines, nämlich in der Regel den Abschluss, darstellt. Ohne Eintragung ist die Rechtsänderung noch nicht vollzogen – dem Register kommt also auch materiellrechtlich zentrale Bedeutung zu. Traditionell ist die konstitutive Wirkung kennzeichnend für die germanischen Registersysteme Deutschlands (§ 2 A.) und Österreichs (§ 3 A.) sowie der Schweiz (§ 4 A.). Sie ist jedoch für die Bestellung und Übertragung von Grundpfandrechten heute auch in Italien verankert (§ 6 A.). Vorteil der konstitutiven Eintragung ist ihr zwingender Charakter: es besteht keine Möglichkeit, der Publizität auszuweichen, so dass kein Raum für okkulte Rechte oder verdeckte Rechtsübertragungen bleibt. Damit ist nicht nur für potentielle Rechtserwerber, sondern für alle am Rechtsverkehr Beteiligten stets der aktuelle Bestand an Rechten am Grundstück aus dem Register ersichtlich. Das Registersystem ist grundsätzlich verlässlich und bietet ein hohes Maß an Sicherheit. Diese schonungslose Publizität wirkt sich jedoch zum Nachteil der Verkehrsfähigkeit aus: die konstitutive Eintragung erfordert nicht nur die wirtschaftlich teils unerwünschte Offenlegung des Erwerbs oder Verlusts von Rechten, sondern sie verbindet jede Rechtsänderung mit einem gewissen zeitlichen und finanziellen Aufwand. Um dieser „Schwerfälligkeit“ entgegenzuwirken, wurden teilweise im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten auch in Rechtsordnungen mit konstitutiv wirkender Registereintragung Mechanismen etabliert, die eine außerbücherliche und damit raschere und effizientere Zirkulation der Rechte ermöglichen sollen. Demgegenüber wirkt in der romanischen Registertradition, die heute umfassend in Frankreich (§ 5 A.) und bezüglich des Eigentums an Grundstücken in Italien (§ 6 A.) etabliert ist, die Eintragung nicht konstitutiv für das EntsteDie bei der Eintragung vorgelegte Dokumentation wird auch in Systemen, die das Recht als solches registrieren, häufig in einer Urkundensammlung als Register-Hilfsmittel aufbewahrt; sie stellt dann jedoch keinen Teil der Eintragung dar, wird also nicht selbst Teil des Registers. 93 Dazu vergleichend Wagemann 52 ff. 92

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

69

hen oder die Übertragung eines grundstücksbezogenen Rechts. Die Rechtsänderung tritt bereits durch die Erfüllung aller vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmale (zu beachten sind insbesondere die an eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Parteien gestellten Formerfordernisse) ein und ist ab diesem Zeitpunkt materiellrechtlich voll wirksam. Die Parteien können die erfolgte Rechtsänderung im Anschluss eintragen lassen, diese Eintragung ist jedoch fakultativ. Damit sind also außerbücherliche und damit okkulte Rechtsänderungen möglich. Allerdings bestünde, sofern man es bei der rein deklaratorischen Wirkung der Registereintragung beließe, kaum ein Anreiz für die Parteien, die Rechtsänderungen (zeit- und kostenträchtig) publik zu machen; daraus folgend wäre der Sinn des Registers, die aktuelle Rechtslage der Öffentlichkeit ersichtlich zu machen, weitgehend unterlaufen. In diesem System geht daher die Bedeutung der Eintragung dahingehend über eine rein deklaratorische Verlautbarung hinaus, dass die Registrierung zwar nicht konstitutiv für die Rechtsänderung als solche ist, aber zwingende Voraussetzung, um das Recht wirksam Dritten entgegenhalten zu können. Die Eintragung ist also für die erga omnes-Wirkung von Rechtsänderungen relevant und damit doch äußerst wichtig. Die für das deutsche, an die „Absolutheit“ dinglicher Rechtsänderungen gewöhnte Auge auf den ersten Blick etwas merkwürdig anmutende romanische Konstruktion der fakultativen Eintragung mit eintragungsbedingter opposabilité aux tiers erfüllt daher in der Praxis oft denselben Zweck wie ein konstitutives Eintragungserfordernis. Nach allen in dieser Arbeit betrachteten Rechtsordnungen ist die Eintragung eines Rechts im Register zudem ausschlaggebend für den Rang, den das Recht im Verhältnis zu anderen konkurrierenden Rechten erhält.94 Gemäß dem Anterioritätsprinzip („prior tempore, potior iure“) erhält das Recht die niedrigere Rangstufe und damit die günstigere Position, das zuerst eingetragen wurde. Bei konstitutiven Eintragungen ergibt sich dies denknotwendig: das zuerst eingetragene Recht ist auch zuerst entstanden und damit vorrangig. Für nichtkonstitutive Eintragungen stellt die Vergabe des Ranges nach der Eintragungsreihenfolge einen weiteren starken Anreiz dar, alle entstehenden Rechte so rasch wie möglich eintragen zu lassen. Das Prinzip ist dahingehend gerecht, als jeder Rechtserwerber aus dem Register ersehen kann, welche Rechte am Grundstück bereits bestehen bzw. ihm gegenüber wirksam geltend gemacht werden können; erwirbt er ein weiteres Recht, so schließt er sich diesen Rechten gewissermaßen an. Schließlich stellt die Verringerung oder das Erlöschen eines bestehenden vorrangigen Rechts vor die Frage der Wirkung auf den Rang der anderen Rechte am Grundstück: rücken alle nachfolgenden Rechte auf (Prinzip der gleitenden Rangstelle), oder bleiben sie in ihrem ursprünglichen Rang bestehen und es entsteht eine neu nutzbare „Lücke“ (Prinzip der festen Rangstelle)? Die wirtschaftliche Bedeutung des 94

Für einen vergleichenden Überblick zum Rang siehe van der Merwe Rn. 385 ff.

70

§ 1 Allgemeiner Teil

Rangs ist gerade bei den Grundpfandrechten immens: die Verteilung des Erlöses im Verwertungsfall richtet sich nach dem Rang. Während niedrige Rangstellen als „sicher“ gelten, wächst das Ausfallrisiko mit der Rangstufe. Kann ein Schuldner nur höherrangige Grundpfandrechte als Sicherungsmittel anbieten, stellt sich die Suche nach einem Darlehensgeber meist schwieriger dar und/oder die Darlehenszinsen erhöhen sich.95 Im Hinblick auf die Wirkung einer Registereintragung ist schließlich zu unterscheiden zwischen der formellen Publizität – welche bedeutet, dass das Register für jedermann oder Personen mit anerkanntem Interesse zugänglich, also publik im Sinne von „öffentlich“ ist – und der materiellen Publizität, die die inhaltlichen Folgen einer Eintragung oder Nichteintragung regelt. Die Reichweite der materiellen Publizität ist der wesentliche Faktor des Vertrauensschutzes für den Rechtsverkehr; in ihrem Zusammenhang stellt sich die zentrale Frage nach dem Schutz des „guten Glaubens“ an die Richtigkeit der Registereintragungen. Die in dieser Arbeit dargestellten Rechtsordnungen messen dem Register einen unterschiedlichen Grad an Verlässlichkeit für den Rechtsverkehr bei: das Vertrauen auf bestehende bzw. nicht bestehende Registereintragungen wird in den nationalen Systemen in variierendem Umfang geschützt. Der allgemeine sachenrechtliche Grundsatz nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet,96 der die Wirksamkeit von Verfügungen ohne Verfügungsmacht ablehnt, wird dadurch teils dahingehend eingeschränkt, dass in Wirklichkeit nicht bzw. nicht zugunsten des Verfügenden bestehende Rechte wirksam erworben werden können, sofern eine Registereintragung oder ihr Fehlen einen diesbezüglichen Rechtsschein geschaffen hat (Legitimationswirkung). Es gibt verschiedene Szenarien, in denen ein solcher Vertrauenserwerb in Betracht kommt. Möglich ist der gutgläubige Erwerb eines bestehenden Rechts vom Nichtberechtigten, wenn der Verfügende zwar nicht der wahre Rechtsinhaber, aber als solcher eingetragen ist; denkbar ist bei Grundpfandrechten sowohl ein gutgläubiger Ersterwerb, wenn der Besteller des Grundpfandrechts zu Unrecht als Eigentümer des Grundstücks eingetragen ist, als auch ein gutgläubiger Zweiterwerb, wenn der nichtberechtigt Verfügende als Inhaber eines in Wahrheit einem anderen zustehenden Grundpfandrechts aus dem Register aufscheint. Bei beschränkt dinglichen Rechten (z. B. Grundpfandrechten oder Nießbrauchsrechten) ist ferner der gutgläubige Erwerb eines in Wahrheit nicht bestehenden, aber im Register eingetragenen Rechts möglich; umgekehrt kann ein bestehendes, aber nicht eingetragenes Recht „gutgläubig hinwegerworben“ werden und untergehen, wenn der Grundstückserwerber auf die aus dem Grundbuch ersichtliche Lastenfreiheit vertraut hat. Schließlich kommt in Betracht, dass nicht aus dem Register ersicht95 96

van der Merwe Rn. 401; Prütting Rn. 635. Vgl. z. B. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 442 Rn. 2.

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

71

liche Gegenrechte einem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht geltend gemacht werden können (gutgläubig einredefreier Erwerb des Rechts). Bei akzessorischen Grundpfandrechten ist ferner zu untersuchen, ob und inwieweit sich der gute Glaube der Registereintragung auch auf die gesicherte Forderung erstreckt. Dieser erhöhte Vertrauensschutz zugunsten der Allgemeinheit und des Rechtsverkehrs, vor allem zugunsten auf das Register vertrauender Erwerber, ist jedoch notwendigerweise immer mit Einschränkungen für den wirklichen (fälschlicherweise nicht oder nicht mehr eingetragenen) Rechtsinhaber verbunden. Er muss daher auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen das Vertrauen des Erwerbers auf das Register gerechtfertigt ist. III. Erleichterte Zirkulation: wertpapierrechtliche Grundlagen In vielen der hier betrachteten Rechtsordnungen wird die Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte erhöht, indem wertpapierrechtliche Ansätze ins Recht der Grundpfandrechte übernommen oder mit diesem kombiniert werden. Grundkenntnisse gewisser Aspekte des Wertpapierrechts sind für das Verständnis dieser Besonderheiten bzw. Sonderformen der Grundpfandrechte unabdingbar. Im folgenden kann und soll das Wertpapierrecht nicht detailliert erörtert werden, sondern es werden nur diejenigen seiner stark auf die Zirkulation und den Schutz des Erwerbers ausgerichteten Normen vorgestellt, die im Zusammenhang der Grundpfandrechte von Bedeutung sind. Dies betrifft im Rahmen dieser Arbeit die Grundlagen des Rechts der Orderpapiere. Der Prototyp des Orderpapiers und das im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten zumeist verwendete Wertpapier ist der Wechsel (lettre de change/billet à ordre, cambiale).97 In allen hier behandelten Rechtsordnungen sowie in einer beachtlichen Anzahl weiterer kontinental- und außereuropäischer Länder ist das Wechselrecht bereits seit langer Zeit vereinheitlicht. Die heutigen nationalen Regelungen setzen das Genfer Abkommen über ein einheitliches Wechselgesetz vom 7. Juni 1930 um. Sie finden sich im deutschen Wechselgesetz vom 21. Juni 1933,98 im österreichischen Wechselgesetz vom 16. Februar 1955,99 in den Artt. 990 ff. des schweizerischen Obligationenrechts (OR), in den Artt. L.511-1 ff. C. com. sowie im R.D. vom 14. Dezember 1933, n. 1669100 (sogenannte „legge cambiaria“, l. camb.; ergänzend treten die Vorschriften der Artt. 1992 ff. und 2008 ff. C.c. hinzu) und enthalten

97 Vgl. zu den Einsatzmöglichkeiten des Wechsels in der heutigen Wirtschaft Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 69 ff.; Aicher/Schuhmacher 25 ff.; Roth 24 ff., 48 ff. – Vor allem in Frankreich und Italien kommt dem Wechsel auch heute eine wesentliche Rolle in der Handelspraxis zu, vgl. Le Cannu/Granier/Routier Rn. 342. 98 Reichsgesetzblatt 1933 II 377. 99 BGBl. (Österreich) Nr. 49/1955. 100 Gazzetta Ufficiale 19.12.1933, n. 292.

72

§ 1 Allgemeiner Teil

mehr oder weniger denselben Wortlaut.101 Die folgende Beschreibung der wechselrechtlichen Grundlagen gilt daher für alle der betrachteten Rechtsordnungen gleichermaßen; die einschlägigen nationalen Normen werden jeweils parallel zitiert, wobei „WechselG“ sowohl das deutsche als auch das österreichische Wechselgesetz meint. Näher erläutert werden hier jedoch nur diejenigen wechselrechtlichen Aspekte, die für die Bestellung und Übertragung einer orderpapierbasierten Wertpapierhypothek relevant sind, nämlich die Regeln zur Ausstellung und Übertragung – ein vergleichsweise kleiner Teil des Wechselrechts. Eine Darstellung der weiteren den Wechsel als Wertpapier charakterisierenden Merkmale, etwa der verschiedenen wechselrechtlichen Haftungsformen, der Zahlung des Wechsels, des Wechselregresses sowie des Wechselprotests würde dagegen den Rahmen dieser Arbeit sprengen und ist für die späteren Ausführungen zur Wertpapierhypothek nicht relevant, so dass von ihr abgesehen wird.102 Grundsätzlich kann jede auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtete Forderung in einem Wechsel verbrieft werden, Artt. 1 Nr. 2, 75 Nr. 2 WechselG/Artt. 991 Nr. 2, 1096 Nr. 2 OR/Artt. L.511-1 Nr. 2, L.512-1 Nr. 2 C. com./Artt. 1 Nr. 2, 100 Nr. 2 l. camb. (Geldpapier).103 Das typische wechselrechtliche Verhältnis ist ein Dreipersonenverhältnis: der Schuldner (Aussteller/tireur/traente) weist den Zahlungserbringer (Bezogener/tiré/trattario) an, an den Gläubiger (Begünstigter/Remittent/preneur/bénéficiaire/prenditore) die Wechselsumme zu zahlen (sog. gezogener Wechsel/„Tratte“/lettre de change/traite/cambiale tratta). Daneben besteht die Möglichkeit eines Eigenwechsels („Solawechsel“/billet à ordre/vaglia cambiario/pagherò cambiario, Artt. 75–78 WechselG/Artt. 1096–1099 OR/Artt. L.512-1 – L.512-8 C. com./Art. 100 l. camb.), bei dem der Schuldner als Aussteller (Emittent/ souscripteur/emittente) selbst eine Zahlung verspricht.104 Die Regelungen des 101 Zwar sind, insbesondere hinsichtlich der französischen Auffassung, in der nationalen Interpretation einzelner Aspekte teils erhebliche Abweichungen zu verzeichnen; für die hier relevanten Bereiche stimmen die betrachteten Rechtsordnungen jedoch überein. 102 Verwiesen sei auf die umfassenden Darstellungen des Wechselrechts bei Aicher/ Schuhmacher 22 ff.; Galgano Band 3, 82 ff.; Gibirila, Lettre de change, Rép. com. Dalloz V; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 303 ff.; Roth 24 ff. 103 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 1 WG Rn. 9 f.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/ Roth vor Art. 990–1099 Rn. 9, Art. 991 Rn. 8; Bülow Art. 1 WG Rn. 11 ff.; Pimmer Art. 1 WG E 4, Art. 75 WG E 3; Aicher/Schuhmacher 30. 104 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 75 WG Rn. 1; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/ Roth vor Art. 990–1099 Rn. 15 f.; BSK WpR/Staehelin Art. 1096 Rn. 7; Bülow Art. 75 WG Rn. 1; CHK/Kuhn Art. 990 Rn. 5 f.; CHK/Kuhn Art. 1096–1099 Rn. 1; Aicher/ Schuhmacher 22; Galgano Band 3, 83; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 1, 43 f.; Issa-Sayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 1 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 313, 483; Legeais Rn. 807; Meier-Hayoz/von der Crone § 14 Rn. 1 ff.; Mestre et al. Rn. 1212; Roth 48; Trabucchi 1052 f.; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 418. – Zu ähnlichen Ergebnissen im Zweipersonenverhältnis, allerdings nur unter Anwendung der Regeln über den gezoge-

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

73

Eigenwechsels verweisen mit geringen Besonderheiten auf die Regeln für den gezogenen Wechsel (Art. 77 WechselG/Art. 1098 OR/Art. L.512-3 C. com./ Art. 102 l. camb.). Die Ausstellung eines Wechsels unterliegt strengen Formvorschriften und muss bestimmte Mindestinhalte umfassen, Art. 1 WechselG/Art. 991 OR/ Art. L.511-1 C. com./Art. 1 l. camb. bzw. für den eigenen Wechsel Art. 75 WechselG/Art. 1096 OR/Art. L.512-1 C. com./Art. 100 l. camb.105 Möglich ist auch die Ausstellung eines Wechsels zu eigenen Gunsten: der Wechsel kann an die eigene Order des Ausstellers lauten (Art. 3 Abs. 1 WechselG/ Art. 993 Abs. 1 OR/Art. L.511-2 Abs. 2 C. com./Art. 3 Abs. 1 l. camb.). Dieser kann ihn dann weiterübertragen – auf diese Weise kann der Wechsel bereits im Vorfeld ausgestellt und bei Bedarf einem erst später feststehenden Gläubiger übertragen werden. Allerdings ist dies nach h. M. nur beim gezogenen Wechsel möglich, während kein Eigenwechsel an eigene Order ausgestellt werden kann.106 Die Wechselforderung entsteht mit Ausstellung des Wechsels und darf keinerlei Bedingungen unterliegen, vgl. Artt. 1 Nr. 2, 75 Nr. 2 WechselG/ Artt. 991 Nr. 2, 1096 Nr. 2 OR/Artt. L.511-1 Nr. 2, L.512-1 Nr. 2 C. com./ Artt. 1 Nr. 2, 100 Nr. 2 l. camb. 107 Von einer der Ausstellung des Wechsels zugrundeliegenden bereits bestehenden Forderung – etwa einer Kaufpreisforderung, die durch die Verbriefung „mobilisiert“ werden soll, oder einer durch nen Wechsel, gelangt man beim auf den Aussteller selbst gezogenen („trassiert-eigenen“) Wechsel, Art. 3 Abs. 2 WG/993 Abs. 2 OR/Art. L.511-2 Abs. 2 C. com./Art. 3 Abs. 2 l. camb., vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 3 WG Rn. 2; BSK WpR/Grüninger/ Hunziker/Roth Art. 993 Rn. 4 f.; CHK/Kuhn Art. 993 Rn. 3; Bülow Art. 3 WG Rn. 4. 105 Detailliert Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 1 WG Rn. 4 ff., Art. 75 WG Rn. 3 ff.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 991 Rn. 3 ff.; BSK WpR/Staehelin Art. 1096 Rn. 1 ff.; Bülow Art. 1 WG Rn. 4 ff., Art. 75 WG Rn. 2 ff.; Aicher/Schuhmacher 29 ff., 38; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 15 ff.; Galgano Band 3, 83 ff.; Gibirila, Lettre de change, Rép. com. Dalloz V, Rn. 23 ff.; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 14 ff.; Issa-Sayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 16 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 353 ff., 485 ff.; Legeais Rn. 740 ff., 810; Mathey, J.-Cl. Com. V, fasc. 410, Rn. 3 ff.; Meier-Hayoz/von der Crone § 7 Rn. 5 ff., § 14 Rn. 3 f.; Mestre et al. Rn. 1155 ff., 1217 ff.; Trabucchi 1055 ff.; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 419 f. – Es besteht allerdings die Möglichkeit, einige Elemente noch offen zu lassen und erst später von einem Inhaber ausfüllen zu lassen (Blankowechsel/cambiale in bianco), vgl. BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 991 Rn. 25; Galgano Band 3, 85f; Meier-Hayoz/von der Crone § 7 Rn. 41 ff.; Trabucchi 1056 ff. 106 BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 991 Rn. 1, Art. 993 Rn. 3; Trabucchi 1056; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 420. 107 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 1 WG Rn. 8; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/ Roth vor Art. 990–1099 Rn. 9, Art. 991 Rn. 9; Bülow Art. 1 WG Rn. 9; CHK/Kuhn Art. 991 Rn. 3; Aicher/Schuhmacher 23, 30; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 336; Roth 28, 32 ff.; Trabucchi 1055. Der Wechsel beinhaltet stets ein Anerkenntnis, Pimmer Art. 1 WG E 9, Art. 17 WG E 44.

74

§ 1 Allgemeiner Teil

den Wechsel zu besichernden Forderung – ist die Wechselforderung grundsätzlich unabhängig (vgl. Art. 66 l. camb.).108 Die Kausalforderung und die abstrakte Wechselforderung müssen voneinander getrennt betrachtet werden: die eine teilt nicht automatisch das Schicksal der anderen,109 ebenso wenig „schlagen“ die hinsichtlich der einen bestehenden Gegenrechte auf die andere „durch“. Denkbar ist allerdings eine Verknüpfung der beiden Forderungen, die eine doppelte Inanspruchnahme verhindert bzw. die Geltendmachung von Einreden gegenüber beiden Forderungen ermöglicht. In Betracht kommt beispielsweise eine Übergabe des Wechsels erfüllungshalber: nach Bezahlung der Wechselforderung wird die ursprüngliche Forderung nicht mehr geltend gemacht,110 da die Begleichung des Wechsels grundsätzlich auch die Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem zugrundeliegenden Grundverhältnis bedeutet.111 Bis zur Fälligkeit der Wechselforderung darf auch die Kausalforderung nicht ausgeübt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 l. camb.).112 Alternativ könnte auch im Wege der Novation die abstrakte Wechselforderung an die Stelle der Kausalforderung treten, so dass weiterhin nur eine Forderung besteht; dies ist aber nur bei entsprechender Parteivereinbarung möglich, da die Begründung der Wechselforderung nicht per se eine Novation bedeutet (vgl. z. B. Art. 116 Abs. 2 OR).113 Denkbar ist schließlich eine Verknüpfung durch eine schuldrechtliche Abrede, die z. B. Vorgaben wie die primäre Befriedigung des Gläubigers aus dem Wertpapier oder dessen Rückgabe Zug um Zug bei einer Leistung auf die gesicherte Forderung enthält.114 Für die Übertragung einer verbrieften Forderung sind wertpapierrechtliche Grundsätze maßgeblich. Die erforderlichen Tatbestandsmerkmale richten sich nach der Art des Wertpapiers: in der Regel erfolgt eine Übertragung des Papiers als bewegliche Sache.115 Hinzu tritt beim Wechsel als Orderpapier das Indossament (endossement/girata, Art. 11 WechselG/Art. 1001 OR/Art. L.5118 C. com./Art. 15 l. camb.) – eine Erklärung des Inhabers (Indossant/ Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 39; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/ Roth vor Art. 990–1099 Rn. 9; Bülow Einführung WG Rn. 6; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 436. Vgl. zur Abstraktheit Galgano Band 3, 74 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 331 ff.; Legeais Rn. 757; Trabucchi 1046. 109 Wird der Wechsel übertragen, bedeutet dies im Zweifel nicht gleichzeitig auch die Zession der Kausalforderung, Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 57 ff.; Bülow Art. 14 WG Rn. 3; Roth 33. 110 Vgl. zu dieser Praxis beim Handelswechsel Aicher/Schuhmacher 25; Roth 33. Die Hingabe zahlungshalber ist im Zweifel anzunehmen, Pimmer Art. 17 WG E 47, E 77. 111 Vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 44; Pimmer Art. 17 WG E 45; Aicher/Schuhmacher 50; Galgano Band 3, 76; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 465; Legeais Rn. 752; Roth 33; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 436. 112 Galgano Band 3, 76. 113 BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth vor Art. 990–1099 Rn. 9. 114 Zu dieser Konstruktion Roth 33. 115 Di Amato, in: Rescigno (Hrsg.), 249, 250, 254; Trabucchi 1042, 1059. 108

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

75

endosseur/girante), mit der er den Wechselschuldner anweist, die im Wechsel ausgewiesene Summe statt an ihn an den Erwerber (Indossatar/endossataire/ giratario) zu zahlen.116 Das Indossament erfolgt in Schriftform und mit Unterschrift des Indossanten auf dem Wechsel, Art. 13 Abs. 1 WechselG/ Art. 1003 Abs. 1 OR/Art. L.511-8 Abs. 7 C. com./Art. 17 Abs. 1 l. camb. Es kann nur unbedingt und für den gesamten Wechsel erfolgen, Art. 12 Abs. 1, 2 WechselG/Art. 1002 Abs. 1, 2 OR/Art. L.511-8 Abs. 4, 5 C. com./Art. 16 Abs. 1, 2 l. camb. – Teilübertragungen sind also nicht möglich. Grundsätzlich ist jeder Wechsel durch Indossament übertragbar, sofern dies nicht ausnahmsweise ausgeschlossen ist (Art. 11 WechselG/Art. 1001 Abs. 2 OR/ Art. L.511-8 Abs. 2 C. com./Art. 15 l. camb.).117 Die Wechselübertragung per Indossament erfordert damit lediglich die Einigung der Parteien über die Rechtsübertragung, das Indossament als solches (Skripturakt) sowie die Papierübergabe (Besitzwechsel).118 Es besteht auch die Möglichkeit eines Blankoindossaments, Art. 13 Abs. 2 WechselG/Art. 1003 Abs. 2 OR/Art. L.511-8 Abs. 8 C. com./Art. 17 Abs. 2 l. camb.119 Ebenso kann der Wechsel durch Indossament wieder auf den Aussteller oder den Bezogenen zurückübertragen werden, die ihn dann weiter indossieren können, Art. 11 Abs. 3 WechselG/Art. 1001 Abs. 3 OR/Art. L.511-8 Abs. 3 C. com./Art. 15 Abs. 3 l. camb. Die Indossaments-Übertragung erfasst nach 116 Zum Indossament Aicher/Schuhmacher 40 ff.; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420; Galgano Band 3, 60 f.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 393 ff., 489 f.; Legeais Rn. 783 ff.; Meier-Hayoz/von der Crone § 9 Rn. 3 ff.; Mestre et al. Rn. 1181 ff.; Trabucchi 1047, 1059; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 422. 117 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 11 WG 7 f.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1001 Rn. 8 ff.; Bülow Art. 11 WG Rn. 3 f.; CHK/Kuhn Art. 1001 Rn. 3; Aicher/ Schuhmacher 23 f.; Gibirila, Lettre de change, Rép. com. Dalloz V, Rn. 136 f.; Le Cannu/ Granier/Routier Rn. 392; Legeais Rn. 783; Mathey, J.-Cl. Com. V, fasc. 410, Rn. 56; MeierHayoz/von der Crone § 7 Rn. 48 f., § 9 Rn. 10, 78; Mestre et al. Rn. 1181; Roth 44; Trabucchi 1059 f. – Einen solchen Ausschluss sieht beispielsweise § 11 österreichisches Konsumentenschutzgesetz (KSchG) für Verbrauchergeschäfte zwingend vor; er kann auch durch auf dem Wechsel vermerkte Parteivereinbarung („negative Orderklausel“, Rektaklausel) festgelegt werden. Eine Übertragung kann dann nur im Wege der Zession erfolgen. 118 Vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 11 WG Rn. 1; BSK WpR/Grüninger/ Hunziker/Roth Art. 1001 Rn. 3, Art. 1004 Rn. 2; Bülow Art. 11 WG Rn. 2; CHK/Kuhn Art. 1001 Rn. 2, Art. 1004 Rn. 2; Pimmer Art. 14 WG E 2; Aicher/Schuhmacher 40; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 11 ff.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 24; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 395; Meier-Hayoz/von der Crone § 9 Rn. 3; Roth 51. 119 Zum Blankoindossament, das den Wechsel wie ein Inhaberpapier übertragbar macht, seinen Vorteilen und Risiken siehe Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 13 WG Rn. 2 f.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1003 Rn. 5 ff., Art. 1004 Rn. 5 ff.; Bülow Art. 13 WG Rn. 3 f.; Aicher/Schuhmacher 42; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 40; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 37 f.; Galgano Band 3, 60; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 394; Legeais Rn. 783 f.; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 58 ff., § 9 Rn. 15 f.; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 422 f.

76

§ 1 Allgemeiner Teil

Art. 14 Abs. 1 WechselG/Art. 1004 Abs. 1 OR/Art. L.511-9 Abs. 1 C. com./ Art. 18 Abs. 1 l. camb. alle Rechte aus dem Wechsel (Transportwirkung): dies umfasst auch die akzessorischen Sicherungsrechte.120 Alternativ kann die Wechselforderung auch regulär abgetreten werden: dabei treten dann die üblichen zessionsrechtlichen Wirkungen ein, wobei zur Wirksamkeit der Abtretung die Übergabe des Wechsels erforderlich ist (ausdrücklich Art. 25 Abs. 2 l. camb.).121 Die Übertragung im Wege des Indossaments bewirkt den wertpapierrechtlichen Gutglaubensschutz: entgegen des allgemeinen Grundsatzes können in Orderpapieren verbriefte Forderungen auch gutgläubig erworben werden.122 Begründet wird dies mit der durch das Vorhandensein und die Übergabe eines Papiers gestärkten Vertrauensbasis – der Erwerber kann sich hier immerhin auf einen Besitz-Rechtsschein verlassen.123 Möglich ist zunächst der gutgläubige Erwerb der Wechselforderung vom Nichtberechtigten: eine ununterbrochene Indossamentenkette dient nach Art. 16 Abs. 1 WechselG/ Art. 1006 Abs. 1 OR/Art. L.511-11 Abs. 1 C. com./Art. 20 Abs. 1 l. camb. als Legitimationsnachweis des aktuellen Inhabers (Legitimationswirkung).124 Nach Art. 16 Abs. 2 WechselG/Art. 1006 Abs. 2 OR/Art. L.511-11 Abs. 2 C. com./Art. 20 Abs. 2 l. camb. kann ein gutgläubiger Erwerber, der im Vertrauen auf eine solche Indossamentenkette einen einem früheren Inhaber abhanden gekommenen (d. h. nicht wirksam begebenen) Wechsel erwirbt, wirksam die Forderung erwerben. Maßstab des guten Glaubens ist, dass weder Kenntnis noch grobe Fahrlässigkeit vorliegen dürfen.125 Der Wechsel120 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 14 WG Rn. 4; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/ Roth Art. 1001 Rn. 5, Art. 1004 Rn. 1, 3; Bülow Art. 14 WG Rn. 3; Pimmer Art. 14 WG E 3; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 78 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 398 ff.; Trabucchi 1059. 121 Zur Zession des Wechsels Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 11 WG Rn. 3 ff.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1001 Rn. 4 f.; Bülow Art. 11 WG Rn. 5 f.; KBB/ Neumayr § 1392 Rn. 5; Pimmer Art. 11 WG E 17; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 2; Schwimann/ Kodek/Heidinger § 1392 Rn. 21; Aicher/Schuhmacher 41; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 97, § 9 Rn. 79; Roth 31; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 427 f. – Vgl. auch das jüngst ergangene Urteil Cass. com. 9.4.2013, 12-14.133, D. 2013, 988 m. Anm. Xavier Delpech. 122 Rummel/Ertl § 1394 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 19; MeierHayoz/von der Crone § 9 Rn. 38 ff. 123 Schwimann/Kodek/Klicka/Reidinger § 367 Rn. 2; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 331. 124 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 16 WG Rn. 2, 4 ff.; BSK WpR/Grüninger/ Hunziker/Roth Art. 1006 OR Rn. 1 ff.; Bülow Art. 16 WG Rn. 1; CHK/Kuhn Art. 1006 OR Rn. 2 ff.; Pimmer Art. 16 WG E 2, 3, 12; Aicher/Schuhmacher 43; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 54 ff.; Galgano Band 3, 83; Legeais Rn. 786; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 14 f., § 9 Rn. 41 ff.; Roth 51; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 423 f. – Zum Problemkomplex bei Indossament-Fälschungen vgl. Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 66 f.; Galgano Band 3, 61 f.; Roth 54 ff. 125 Zum gutgläubigen Erwerb Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 16 WG Rn. 13 ff.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1006 OR Rn. 6, Art. 1007 Rn. 10; Bülow Art. 16

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

77

schuldner wird seinerseits durch Zahlung an den sich aus der Indossamentenkette ergebenden Gläubiger befreit (Art. 40 Abs. 3 WechselG/Art. 1030 Abs. 3 OR/Art. L.511-28 Abs. 3 C. com./Art. 46 Abs. 3 l. camb.),126 ferner ist er dadurch abgesichert, dass er nur gegen Aushändigung der Wechselurkunde zahlen muss (Artt. 39, 50 WechselG/Artt. 1029, 1047 OR/Art. L.511-27 C. com./ Artt. 45, 57 l. camb.).127 Teilzahlungen sind nach Art. 39 Abs. 3 WechselG/ Art. 1029 Abs. 3 OR/Art. L.511-27 Abs. 3 C. com./Art. 45 Abs. 3 l. camb. auf dem Wechsel zu vermerken. Ferner richtet sich der Erwerb der abstrakten Wechselforderung strikt nach dem Urkundeninhalt (Prinzip der materiellen Wechselstrenge/Prinzip der Skripturrechtlichkeit/Prinzip der astrattezza und letteralità): für gutgläubige Dritte ist der Inhalt des Wertpapiers maßgeblich für den Forderungserwerb.128 Geschützt wird auch hier das Vertrauen des Erwerbers auf den Inhalt der Urkunde nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung. Über den „einfachen“ gutgläubigen Forderungserwerb vom Nichtberechtigten hinaus ist auf diese Weise auch der gutgläubige Erwerb nicht(mehr)existenter Forderungen bzw. der gutgläubig einwendungsfreie Erwerb möglich: Art. 17 WechselG/ Art. 1007 OR/Art. L.511-12 C. com./Art. 21 l. camb. legt fest, dass im Verhältnis zum Aussteller oder zu einem früheren Inhaber wurzelnde Einwendungen gegen die Forderung nicht gegenüber einem Erwerber vorgebracht werden können, sofern sie nicht aus dem Wertpapier selbst ersichtlich sind. Darunter fällt z. B. die Einwendung der bereits erfolgten (anteiligen) Tilgung der Wechselforderung, wenn diese nicht auf dem Wechsel vermerkt ist. Einzige AusWG Rn. 17 ff.; CHK/Kuhn Art. 1006 OR Rn. 7 ff.; Aicher/Schuhmacher 43 ff.; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 71 ff.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 28 ff.; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 16 ff., § 9 Rn. 46; Roth 53 ff.; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 424. – Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Erwerb des Wechsels, CHK/ Kuhn Art. 1006 OR Rn. 7; Pimmer Art. 16 WG E 36. 126 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 40 WG Rn. 4 ff.; BSK WpR/Netzle Art. 1030 Rn. 4; Bülow Art. 40 WG Rn. 5 ff.; CHK/Kuhn Art. 1030 Rn. 2; Pimmer Art. 16 WG E 2, 4; Aicher/Schuhmacher 43, 50; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 49; Galgano Band 3, 89; Legeais Rn. 790, 792; Meier-Hayoz/von der Crone § 9 Rn. 45; Roth 51, 53 ff. 127 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 39 WG Rn. 2 f., 6, Art. 50 WG Rn. 4; BSK WpR/ Netzle Art. 1029 Rn. 2; Bülow Art. 39 WG Rn. 1 ff., Art. 50 Rn. 4 ff.; CHK/Kuhn Art. 1029 Rn. 1; Aicher/Schuhmacher 23; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 50; Galgano Band 3, 88; Legeais Rn. 794; Trabucchi 1061. 128 Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 14 f.; Cendon/Tencati Art. 1993, 274 ff.; Pimmer Art. 14 WG E 1 („Der Erwerber erhält nicht die Stellung seines Vormannes, sondern er erwirbt das Recht so, wie es schriftgemäß im Wechsel verbrieft ist.“), Art. 17 WG E 1; Aicher/Schuhmacher 23, 40 f., 55 f.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 85 Rn. 35; Galgano Band 3, 76; Meier-Hayoz/von der Crone § 9 Rn. 48 ff.; Roth 27; Trabucchi 1044. – Zu den wertpapierrechtlichen Prinzipien vgl. Di Amato, in: Rescigno (Hrsg.), 249, 257 ff.

78

§ 1 Allgemeiner Teil

nahme ist bewusstes Handeln des Erwerbers im Wissen um den Nachteil des Schuldners – der „gute Glaube“ ist hier also deutlich weiter gefasst. 129 Diese Möglichkeit des gutgläubigen Hinwegerwerbs der Einwendungen betrifft die sogenannten „persönlichen Einwendungen“, die aus dem zugrundeliegenden Kausalverhältnis oder anderen persönlichen Beziehungen zu einem früheren Wechselinhaber resultieren, also z. B. auf Mängeln des zugrundeliegenden Grundgeschäfts, Stundungsabreden o.ä. beruhen. Diese greifen zwar grundsätzlich dem Wechselinhaber gegenüber durch, der auch Vertragspartner des betreffenden Verhältnisses ist bzw. dem gegenüber die persönliche Einwendung entstanden ist.130 Einem gutgläubigen späteren Wechselerwerber, der an dem einwendungsbegründenden Rechtsverhältnis nicht beteiligt ist, gegenüber können sie dagegen nicht vorgebracht werden. Bei den sogenannten „Gültigkeitseinwendungen“, die sich auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Begebungsvertrags beziehen, ist hingegen nach der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins zu differenzieren, ob ein EinwendungsHinwegerwerb (der teils nach dem Gutgläubigkeitsmaßstab der groben Fahrlässigkeit, Artt. 10, 16 Abs. 2 WechselG, teils nach dem weiteren Maßstab des Art. 17 WechselG beurteilt wird) in Betracht kommt. Aus dem Wechsel selbst ersichtliche Einwendungen („urkundliche Einwendungen“) können dagegen jedem späteren Erwerber entgegengehalten werden. Da jedoch die Wechselforderung abstrakt und unbedingt begründet wird, können bereits bestehende Einwendungen gegen die Kausalforderung kaum in den Wechsel aufgenommen werden.131 Es besteht also eine erhöhte Gefahr, dass die im 129 Vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 17 WG Rn. 8, 116 ff.; BSK WpR/ Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1004 Rn. 4, Art. 1007 Rn. 1 ff.; Bülow Art. 17 WG Rn. 128; Cendon/Tencati Art. 1993, 354 ff.; CHK/Kuhn Art. 1007 Rn. 3, 7; Pimmer Art. 17 WG E 5 ff.; Aicher/Schuhmacher 56, 60; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 98 ff.; IssaSayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 64 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 406 ff., 490, 495; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 103 ff., § 9 Rn. 58; Mestre et al. Rn. 1186; Roth 59; Trabucchi 1044 f., 1061; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 426; Ott, SJZ 75 (1979), 153, 154. – Es kommt auf den guten oder bösen Glauben im Erwerbszeitpunkt an, Baumbach/ Hefermehl/Casper Art. 17 WG Rn. 119; Bülow Art. 17 WG Rn. 129; Pimmer Art. 17 WG E 15 f.; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 135 ff.; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 71; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 407; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 105; Mestre et al. Rn. 1186; Trabucchi 1044. 130 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 17 WG Rn. 69, 72 ff.; BSK WpR/Grüninger/ Hunziker/Roth Art. 1007 Rn. 3; Bülow Art. 17 WG Rn. 58 ff.; CHK/Kuhn Art. 1007 Rn. 5; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 144 ff.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 9 ff.; Galgano Band 3, 75, 76 f.; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 46, 71; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 405, 495; Legeais Rn. 757; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 80 ff.; Mestre et al. Rn. 1186; Roth 27; Trabucchi 1045; Ott, SJZ 75 (1979), 153, 157 f. 131 Vgl. umfassend zu den Einwendungen und ihrer möglichen Präklusion Baumbach/ Hefermehl/Casper Art. 17 WG Rn. 4 ff.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1007 Rn. 2 ff.; Bülow Art. 17 WG Rn. 2 ff.; Cendon/Tencati Art. 1993, 234 ff.; CHK/Kuhn

C. Gestaltungsfaktoren eines Grundpfandrechtsmodells

79

Zusammenhang mit dem Grundverhältnis entstehenden Gegenrechte nicht gegen die Wechselforderung durchgesetzt werden können. Der wertpapierrechtliche Vertrauensschutz greift also weit; dementsprechend ist die Verkehrsfähigkeit von Wechselforderungen stark erhöht. Gleichzeitig ist damit der Wechselschuldner einem erhöhten Risiko ungerechtfertigter Inanspruchnahme ausgesetzt. Zu betonen ist allerdings, dass diese Formen des Vertrauensschutzes nur gelten, wenn der Erwerb im Wege des Indossaments erfolgt – eine Übertragung durch Abtretung entfaltet nur die üblichen zessionsrechtlichen Folgen, die einen gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Forderungserwerb nicht kennen.132 Hinzu kommt schließlich beim Wechsel noch die Garantiewirkung des Indossaments: gemäß Art. 15 Abs. 1 WechselG haften alle Indossanten subsidiär als Regressschuldner. Dieser unter Umständen unerwünschten Rechtsfolge kann sich der Indossant jedoch durch einen entsprechenden Haftungsausschluss-Vermerk („Angstklausel“) entziehen.133 Diese Haftungsverstärkung trägt grundsätzlich wesentlich zur Verkehrsfähigkeit und zum wirtschaftlichen Wert des Wechsels bei.134 Ist die Forderung aber bereits durch ein Grundpfandrecht gesichert, dürfte allerdings ein Verzicht auf die zusätzliche Indossantenhaftung den Forderungserwerb nicht wesentlich unattraktiver machen. Da der Indossanten-Regress im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten keine Bedeutung hat, soll er im weiteren Verlauf der Arbeit nicht näher thematisiert werden. Eine grundpfandrechtliche Besicherung ist grundsätzlich auch bei anderen Wertpapierformen denkbar. Rekta- bzw. Namenspapiere sowie Inhaberpapiere werden allerdings nur selten verwendet. Erstere bieten kaum einen Anwendungsvorteil, da ihre Übertragung den allgemeinen zessionsrechtlichen Art. 1007 Rn. 4 ff.; Aicher/Schuhmacher 56 ff.; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 143 ff.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 9 ff.; Le Cannu/Granier/ Routier Rn. 401 ff.; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 45 ff., § 9 Rn. 52 ff.; Roth 58 ff.; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 117 ff. (im Kontext des Schuldbriefs); Briolini, BBTC 2010 I, 418, 425; Ott, SJZ 75 (1979), 153, 155 ff. 132 Vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 11 WG Rn. 3, Art. 17 WG Rn. 16, 18 ff.; BSK WpR/Grüninger/Hunziker/Roth Art. 1001 Rn. 4, Art. 1007 Rn. 9, 16; Bülow Art. 17 WG Rn. 9; Aicher/Schuhmacher 41; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 110; IssaSayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 61; Legeais Rn. 783; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 20, 95 ff., § 9 Rn. 79; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 427 f.; Ott, SJZ 75 (1979), 153, 154 f. – Das italienische Wechselrecht normiert dies ausdrücklich in Art. 25 l. camb. 133 Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 15 WG Rn. 10; Bülow Art. 15 WG Rn. 14 f.; Aicher/Schuhmacher 41, 45; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 94 ff.; Druey, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 86 Rn. 20, 25; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 409; Legeais Rn. 785 Fn. 1; Mathey, J.-Cl. Com. V, fasc. 410, Rn. 57; Meier-Hayoz/von der Crone § 7 Rn. 51, § 9 Rn. 9; Roth 51 f. – Ausführlich zum Rückgriff Aicher/Schuhmacher 50 ff.; Legeais Rn. 799; Roth 65 f. 134 Aicher/Schuhmacher 24 f.

80

§ 1 Allgemeiner Teil

Regeln unterliegt. Zweitere kommen nur für einen situativ begrenzten Anwendungsbereich in Betracht: die Ausgabe von Teilschuldverschreibungen und ähnlichen Inhaberpapieren ist nur dort sinnvoll, wo (beispielsweise zur Finanzierung eines Unternehmens) Anleihen oder andere in Serie ausgegebene Wertpapiere ausgegeben werden können und sollen.135 In diesen Situationen ist eine grundpfandrechtliche Besicherung aber eher unüblich und tritt in der Praxis nur äußerst selten auf. Daher werden die Namens- und Inhaberpapiere im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter thematisiert, sondern die Untersuchung auf die Orderpapiere, die die Verkehrsfähigkeit beliebiger individueller Forderungen erhöhen können, begrenzt.

Zum Beispiel sprechen Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 6 hinsichtlich der Teilschuldverschreibung von einem „gläubigeranonymen Kollektivpfandrecht“. – Vgl. insgesamt z. B. Galgano Band 3, 60. 135

Länderbericht Deutschland A. Einführung Deutschland Das deutsche Recht kennt seit Inkrafttreten des BGB zwei Grundpfandrechte: die akzessorische Hypothek der römisch-rechtlichen Tradition und die germanischen Modellen nachgebildete nichtakzessorische Grundschuld.1 Die in §§ 1113–1190 BGB detailliert ausgestaltete Hypothek stellt nach der Vorstellung des Gesetzgebers den Regelfall dar.2 Die sich in der Praxis als deutlich populärer erweisende Grundschuld3 wurde von den Vätern des BGB als Ausnahme betrachtet und in §§ 1191–1198 BGB nur punktuell geregelt; in Ermangelung spezifischer grundschuldbezogener Vorschriften gelten ansonsten gemäß der Verweisung des § 1192 Abs. 1 BGB die Normen des Hypothekenrechts entsprechend, sofern sie nicht wegen der andersartigen Natur der Grundschuld auf diese unanwendbar sind. Hypothek und Grundschuld des deutschen Rechts sind also eng miteinander verwandt: dies kommt nicht zuletzt darin zum Ausdruck, dass eine Formwandlung vom einen Grundpfandrecht in das jeweils andere unproblematisch durch Einigung und Grundbucheintragung möglich ist, § 1198 BGB.4 Während das Recht der Hypothek seit Inkrafttreten des BGB kaum verändert wurde, hat der Gesetzgeber vor kurzem eine wesentliche Modifikation hinsichtlich der Grundschuld vorgenommen. Als Reaktion auf die Finanzmarktkrise wurde am 18.8.2008 das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken („Risikobegrenzungsgesetz“) erlassen, das 1 Der in den §§ 1199–1203 BGB geregelten Grundschuld-Sonderform der Rentenschuld kommt in der Praxis verschwindend geringe Bedeutung zu; sie wird hier daher nicht näher dargestellt. – Zur Rentenschuld siehe Baur/Stürner § 47 Rn. 4 ff.; Prütting Rn. 774 f.; Weber § 16 Rn. 1 ff. 2 Weber § 13 Rn. 2; kritisch Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 5 ff. 3 Ca. 80 % der bestellten Grundpfandrechte sind Grundschulden, knapp 20 % Hypotheken, vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 6, § 1191 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 27 ff., Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 23; Baur/Stürner § 44 Rn. 5; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 4; Weber § 13 Rn. 2; Wilhelm Rn. 1424; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 48; Lettl, JA 2004, 238, 244 f. – Eine ähnliche Tendenz zu nichtakzessorischen Sicherungsrechten lässt sich auch im Bereich der Mobiliarsicherheiten beobachten, vgl. Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117. 4 MüKo/Eickmann § 1198 Rn. 2 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1198 Rn. 1 ff.; Baur/ Stürner § 44 Rn. 9; Prütting Rn. 766; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 1; Weber § 14 Rn. 150; Wilhelm Rn. 1511.

82

§ 2 Länderbericht Deutschland

zum 19.8.2008 in Kraft trat.5 Neben verschiedenen Neuregelungen im Bereich des Unternehmens- und Finanzinvestitionsrechts war es zentrales Anliegen des Gesetzgebers, den Schutz der (privaten) Darlehensnehmer zu erhöhen und insbesondere die Gefahrenquellen, die sich aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ergeben und die man als einen Faktor der Finanzmarktkrise identifiziert hatte, einzudämmen. Dies führte neben Änderungen im Recht der Verbraucherdarlehensverträge zu tiefgreifenden Änderungen hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld.6 Hypothek und Grundschuld können an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (z. B. Erbbaurechten) bestellt werden.7 Sie bieten ihrem Inhaber ein dingliches Verwertungsrecht am Grundstück: die GrundpfandrechtsSumme ist „aus dem Grundstück“ zu zahlen (§ 1113 BGB). Dem Gläubiger haftet also (nur) das Grundstück samt Zubehör (§§ 1120 ff. BGB), in welches er zwangsvollstrecken kann.8 Der Eigentümer ist gemäß § 1147 BGB zur Duldung dieser Zwangsvollstreckung verpflichtet, sofern er sie nicht durch Zahlung abwendet.9 Eine über das Grundstück hinausgehende persönliche Haftung des Eigentümers besteht nach grundpfandrechtlichen Regeln nicht. Zwischen gesicherter Forderung und Grundpfandrecht ist also streng zu trennen: gegenüber dem Zahlungsanspruch aus ersterer vermittelt letzteres nur einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung (der Grundpfandrechtsbesteller „haftet nur, schuldet aber nicht“). Das Grundstück wird dann gemäß § 866 ZPO10 (Vollstreckung wegen einer Geldforderung in das unbewegliche Vermögen) im Wege der Zwangs-

5 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12.8.2008 (BGBl. I, 1666). 6 Dazu statt vieler Koch, ZBB 2008, 232, 232 ff.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 740 ff.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1077 ff. m. w. N. 7 Zum Belastungsgegenstand MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 7 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 86 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 2 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 10 ff. 8 Ausführlich zum „Haftungsverband“ der Hypothek bzw. Grundschuld Baur/Stürner § 39 Rn. 1 ff.; Bülow Rn. 117 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 1229 ff.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 2 Rn. 15 ff.; Prütting Rn. 654 ff.; Schapp/Schur Rn. 449 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 12 ff.; Weber § 14 Rn. 14 ff.; Wilhelm Rn. 1540 ff. 9 Nach herrschender Auffassung liegt ein dingliches Verwertungsrecht vor, eine jüngere Gegenansicht fasst das Grundpfandrecht als dinglichen Zahlungsanspruch auf. Für die Praxis ist dieser Streit nur in Bezug auf die Formulierung der Klage des Hypothekars gegen den Eigentümer relevant. Eine eingehende Erörterung findet sich bei MüKo/ Eickmann § 1147 Rn. 2 ff., 21 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 36 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 63 ff.; Schapp/Schur Rn. 383 ff.; Weber § 14 Rn. 5 ff.; Wilhelm Rn. 1434. 10 Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5.12.2005 (BGBl. I, 3202), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.10.2013 (BGBl. I, 3786).

A. Einführung Deutschland

83

verwaltung (§§ 146 ff. ZVG11, Nutzungsverwertung) oder der Zwangsversteigerung (§§ 15 ff. ZVG, Substanzverwertung) verwertet.12 Bei einer Hypothek kann nach Fälligkeit der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung auch eine Verfallklausel, die dem Gläubiger zur Befriedigung das Eigentum am Grundstück überträgt oder ihn zum freihändigen Verkauf ermächtigt, vereinbart werden, vor ihrer Fälligkeit ist die Verabredung einer anderen Verwertungsform jedoch nicht gestattet, § 1149 BGB.13 Bei der Grundschuld können andere Verwertungsformen, etwa ein freihändiger Verkauf des Grundpfandrechts, im Sicherungsvertrag vereinbart werden. Häufig unterwirft sich der Eigentümer bereits bei Bestellung des Grundpfandrechts in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), was im Grundbuch eingetragen werden kann und dann gegen alle nachfolgenden Eigentümer wirkt (§ 800 ZPO).14 Zur Sicherung der effektiven Durchsetzung seines Zwangsvollstreckungsanspruchs stehen dem Grundpfandgläubiger die Abwehransprüche aus §§ 1133–1135 BGB gegen Beeinträchtigungen seiner Sachherrschaft sowie Schadensersatzansprüche zu.15 Dagegen sind Einschränkungen des Eigentümers in seiner Verfügungsmacht über das Grundstück, etwa ein Verbot weiterer nachrangiger Belastungen, nicht zulässig, § 1136 BGB. Auch kann der Gläubiger das ihm zustehende Grundpfandrecht nach den Regeln über die Verpfändung von Rechten (§§ 1273 ff. BGB) weiterverpfänden und auf diese Weise selbst als Sicherungsmittel einsetzen. Das deutsche Recht kennt auch ein Eigentümergrundpfandrecht. Zumeist ist dieses forderungslos („forderungsentkleidet“); besteht ausnahmsweise eine Forderung des Eigentümers, die von einem Pfandrecht an seinem eigenen Grundstück gesichert ist, ist es als „forderungsbekleidetes“ Grundpfandrecht wie ein reguläres Sicherungsrecht, nur eben an eigener Sache, zu behandeln.16 11 Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl. I, 369, 713), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.12.2011 (BGBl. I, 2582). 12 Weber § 14 Rn. 188 ff.; Wilhelm Rn. 1418; Löhnig/Schärtl, JuS 2004, 375, 376; Preuß, JURA 2002, 548, 548. – Ausführlich zur Zwangsvollstreckung in Grundstücke Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 1069 ff.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 5 Rn. 17 ff. 13 MüKo/Eickmann § 1149 Rn. 4 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1149 Rn. 5 ff.; Baur/ Stürner § 40 Rn. 24; Prütting Rn. 674; Weber § 14 Rn. 182; Wilhelm Rn. 1634; Löhnig/ Schärtl, JuS 2004, 375, 376. 14 Zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung MüKo/Eickmann § 1147 Rn. 31 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 192 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 55, § 40 Rn. 36 ff. 15 Baur/Stürner § 40 Rn. 9 ff.; Prütting Rn. 674; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 132 f.; Weber § 14 Rn. 195. 16 Zusammenfassend zu den Eigentümergrundpfandrechten Baur/Stürner § 36 Rn. 95 ff., § 46 Rn. 1 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 235 ff.; Prütting Rn. 707 ff.; Wilhelm Rn. 1512 ff.; Preuß, JURA 2002, 548, 548 ff. – Ein forderungsbekleidetes Eigentümer-

84

§ 2 Länderbericht Deutschland

Fast immer handelt es sich bei dieser Rechtsfigur um eine Grundschuld („Eigentümergrundschuld“, vgl. § 1177 Abs. 1 BGB), da deren Nichtakzessorietät das Bestehen eines forderungslosen Grundpfandrechts zugunsten des Eigentümers erst ermöglicht.17 Eine Eigentümergrundschuld kann entweder originär als solche bestellt werden oder durch den Rückfall eines Grundpfandrechts an den Eigentümer entstehen;18 auch ein „Zwischenstadium“ eines eigentlich zugunsten eines Gläubigers geplanten Grundpfandrechts als „vorläufiges Eigentümergrundpfandrecht“ ist möglich. Aus der Eigentümergrundschuld kann der Eigentümer zwar gemäß § 1197 Abs. 1 BGB nicht in sein eigenes Grundstück zwangsvollstrecken,19 er genießt aber im Fall einer Vollstreckung durch nachrangige Gläubiger oder in der Insolvenz vorrangige Befriedigung.20 Der Eigentümer kann sich also einen Teil des Wertes seines Grundstücks „reservieren“. Wird die Eigentümergrundschuld auf eine andere Person übertragen oder veräußert der Eigentümer das Grundstück ohne die Grundschuld, so wandelt sie sich (wieder) in eine Fremdgrundschuld um.21 So kann ein bereits bestehendes Grundpfandrecht mit feststehendem Rang flexibel zur weiteren Kreditsicherung eingesetzt werden. Eine Alternative zur Übertragung bietet die Verpfändung der grundpfandrecht (Eigentümerhypothek) setzt die eher seltene Situation voraus, dass Forderung und Eigentum in einer Hand vereinigt sind. Es kann entweder entstehen, wenn nach § 1143 Abs. 1 BGB der Dritteigentümer vom Gläubiger die Forderung samt Hypothek erwirbt (siehe dazu § 2 B.III.2.a)), oder aber, wenn der Gläubiger das Grundstück vom Dritteigentümer erwirbt (§ 889 BGB), vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 79, § 1177 Rn. 10 (mit Nennung einiger weiterer Sondersituationen); Staudinger/Wolfsteiner § 1177 Rn. 22; Baur/Stürner § 38 Rn. 95 f.; Wilhelm Rn. 1512 (der jedoch öfter als die herrschende Meinung eine Eigentümerhypothek annimmt). 17 Prütting Rn. 735. 18 Siehe die Zusammenfassung bei MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 7 f.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1163 Rn. 5, 19 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 101 f., 106 ff. – Eine Eigentümerhypothek kann dagegen nicht originär, sondern nur nachträglich entstehen, MüKo/ Eickmann § 1113 Rn. 13. 19 MüKo/Eickmann § 1147 Rn. 44, § 1163 Rn. 60, § 1197 Rn. 2 f.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1163 Rn. 116, § 1177 Rn. 16, § 1197 Rn. 2 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 118, § 46 Rn. 8; Schapp/Schur Rn. 509; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 128; Weber § 15 Rn. 109; Wilhelm Rn. 1523; Preuß, JURA 2002, 548, 549. – Sie kann jedoch von Gläubigern des Eigentümers gepfändet und verwertet werden, vgl. MüKo/ Eickmann § 1197 Rn. 6 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1197 Rn. 5; Baur/Stürner § 36 Rn. 119, § 46 Rn. 11 ff.; Prütting Rn. 724, 762. 20 Vgl. MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 61 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1177 Rn. 19 f.; Prütting Rn. 724; Schapp/Schur Rn. 509; Preuß, JURA 2002, 548, 549. 21 MüKo/Eickmann § 1177 Rn. 6 f., § 1196 Rn. 14 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1177 Rn. 18, § 1196 Rn. 4; Baur/Stürner § 36 Rn. 120 ff.; Schapp/Schur Rn. 509; Weber § 15 Rn. 110; Wilhelm Rn. 1521. – Sie kann auch erneut mit einer Forderung verbunden und nach § 1198 BGB zur (Fremd-)Hypothek umgewandelt werden, MüKo/Eickmann § 1198 Rn. 4 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1177 Rn. 13, § 1198 Rn. 9 f.; Prütting Rn. 725, 735.

A. Einführung Deutschland

85

Eigentümergrundschuld.22 Diese erweist sich damit als vielseitiges und interessengerecht einsetzbares Instrument. Als dingliche Rechte sind sowohl Hypothek als auch Grundschuld nach deutschem Verständnis abstrakt: sie sind grundsätzlich unabhängig von einer ihnen zugrundeliegenden schuldrechtlichen causa, etwa einer Sicherungsabrede, wirksam.23 Zwar liegt der Bestellung eines Grundpfandrechts stets eine schuldrechtliche Abrede zugrunde, die zur Bestellung verpflichtet, diese ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das dingliche Geschäft. Bei der akzessorischen Hypothek bleibt die Funktion dieser Vereinbarung darauf beschränkt, als Rechtsgrund für die Grundpfandbestellung zu fungieren. Bei der Grundschuld kommt ihr dagegen darüber hinaus auch eine wesentliche Rolle bei der Ausgestaltung des Grundpfandrechts zu (siehe § 2 C.II.1.). Die Bestellung und Übertragung von Grundpfandrechten hängt eng mit dem deutschen Grundbuchsystem zusammen, dessen Ausgestaltung und Führung in der Grundbuchordnung (GBO)24 und der dazugehörigen Grundbuchverfügung (GBV)25 detailliert geregelt sind.26 Der germanischen Tradition folgend ist das Grundbuch als Realfoliensystem konzipiert: für jedes Grundstück gibt es ein Grundbuchblatt, in das die am Grundstück bestehenden Rechte eingetragen werden (§ 3 Abs. 1 GBO). Grundpfandrechte werden dabei in der Abteilung III registriert (§ 11 GBV). Hinzu treten weitere Urkunden in den Grundakten, etwa die Eintragungsbewilligungen (§ 19 GBO), die in den Eintragungen in Bezug genommen werden können. 27 Die Führung des Grundbuchs obliegt nach § 1 GBO den Amtsgerichten. Heute wird das Grundbuch elektronisch geführt (§§ 126 ff. GBO, §§ 61 ff. GBV).28 Nach § 12 Abs. 1 GBO ist die Einsichtnahme jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse an der Information hat (formelle Publizität).29 Bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen über Grundstücke und Rechte an Grundstücken spielt die Eintragung der Rechtsveränderung im Grundbuch eine zentrale Rolle: sie ist als Teil des Verfügungsgeschäfts konstitutiv für Baur/Stürner § 46 Rn. 18; Weber § 15 Rn. 109. Stadler 20 f. bezeichnet deshalb die Hypothek als „abstrakt-akzessorisch“, die Grundschuld als „abstrakt-nichtakzessorisch“. 24 Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl. I, 1114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.10.2013 (BGBl. I, 3719). 25 Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.1.1995 (BGBl. I, 114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.10.2013 (BGBl. I, 3719). 26 Für eine ausführliche Darstellung des deutschen Grundbuchsystems siehe Baur/ Stürner § 14 ff.; Prütting Rn. 254 ff.; Schapp/Schur Rn. 284 ff.; Wagemann 3 ff.; Weber § 4 Rn. 1 ff.; Wilhelm Rn. 560. 27 Baur/Stürner § 16 Rn. 38, § 19 Rn. 23 ff.; Prütting Rn. 265 f.; Weber § 4 Rn. 16 ff. 28 Baur/Stürner § 15 Rn. 51a; Prütting Rn. 267; Weber § 4 Rn. 24 f. 29 Baur/Stürner § 15 Rn. 55 ff.; Prütting Rn. 258. 22 23

86

§ 2 Länderbericht Deutschland

die Rechtsentstehung bzw. -übertragung (vgl. § 873 Abs. 1 BGB).30 Die Grundbucheintragung ist auch ausschlaggebend für den Rang verschiedener Grundstücksbelastungen (Grundpfandrechte und andere beschränkt dingliche Rechte am Grundstück) untereinander. Er bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Eintragung im Register, § 879 Abs. 1 S. 1 BGB; maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Eingang der Anträge beim Grundbuchamt, vgl. §§ 17, 45 GBO.31 Abweichende Rangbestimmungen, § 879 Abs. 3 BGB, sowie Rangänderungen, § 880 BGB, sind möglich, sie müssen jedoch im Grundbuch eingetragen werden (§ 879 Abs. 3, § 880 Abs. 2 S. 1 BGB) und unterliegen gegebenenfalls Zustimmungserfordernissen (vgl. § 880 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BGB).32 Ebenso kann nach § 881 BGB eine Rangstelle vorbehalten, also gewissermaßen für eine spätere Nutzung in bestimmtem Umfang freigelassen werden.33 Das deutsche Recht folgt grundsätzlich dem Prinzip der gleitenden Rangstelle: fällt ein Recht oder eine Belastung weg, so rücken die nachrangigen Rechte auf.34 Allerdings wird dieses Prinzip durch das Eigentümergrundpfandrecht wesentlich modifiziert.35 Das deutsche Grundbuch ist mit öffentlichem Glauben ausgestattet: ihm kommt ein hoher Grad an Verlässlichkeit für den Rechtsverkehr zu. Dabei gilt zunächst gemäß § 891 BGB die widerlegbare Vermutung, dass ein im Grundbuch eingetragenes Recht dem Eingetragenen tatsächlich zusteht (Abs. 1) und dass ein gelöschtes Recht nicht mehr besteht (Abs. 2). Darüber hinaus legt § 892 Abs. 1 S. 1 BGB fest, dass der (widerspruchsfreie) Grundbuchinhalt gegenüber einem gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerber als richtig gilt. Eingetragene Rechte werden zu seinen Gunsten als bestehend, 30 MüKo/Kohler § 873 Rn. 7, 93; Staudinger/Gursky § 873 Rn. 260; Baur/Stürner § 19 Rn. 1 ff., 22 ff. – Ausführlich zur Eintragung MüKo/Kohler § 873 Rn. 93 ff.; Staudinger/ Gursky § 873 Rn. 232 ff.; Baur/Stürner § 16 Rn. 1 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 82 ff.; Prütting Rn. 268 ff.; Schapp/Schur Rn. 294 ff.; Weber § 4 Rn. 27 ff.; Wilhelm Rn. 582 ff. 31 Baur/Stürner § 17 Rn. 14 ff. – Ausführlich zur Rangordnung Baur/Stürner § 17 Rn. 1 ff.; Schapp/Schur Rn. 330 ff.; Prütting Rn. 160 ff.; Weber § 5 Rn. 1 ff.; Wilhelm Rn. 600 ff. 32 Vgl. zu rechtsgeschäftlichen Rangmodifikationen MüKo/Kohler § 879 Rn. 34 ff., § 880 Rn. 2 ff.; Staudinger/Kutter § 879 Rn. 64 ff., § 880 Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 17 Rn. 23 ff., 38 ff.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 2 Rn. 60 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 103 ff.; Weber § 5 Rn. 17 ff.; Wilhelm Rn. 638 ff. 33 Baur/Stürner § 17 Rn. 31 ff.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 2 Rn. 63; Weber § 5 Rn. 25 ff. – Der Rangvorbehalt ist heute jedoch weitgehend durch die Eigentümergrundschuld abgelöst worden, MüKo/Kohler § 881 Rn. 2; Staudinger/Kutter § 881 Rn. 1; Baur/Stürner § 17 Rn. 32; Weber § 5 Rn. 28. 34 MüKo/Kohler § 873 Rn. 40; Baur/Stürner § 17 Rn. 8; Wilhelm Rn. 636. 35 MüKo/Kohler § 873 Rn. 40; Baur/Stürner § 17 Rn. 10, § 36 Rn. 97; Bülow Rn. 98; Wilhelm Rn. 636 f. – MüKo/Eickmann § 1177 Rn. 2 bemerkt, damit sei „im Ergebnis das deutschrechtliche System der ‚festen Rangstelle‘“ erreicht.

A. Einführung Deutschland

87

nicht eingetragene als nicht bestehend betrachtet: „Dem Schweigen des Registers darf man ebenso trauen wie seinem Reden.“36 Diese beiden Facetten des guten Glaubens werden positive Publizität (Vermutung der Richtigkeit der Einträge) und negative Publizität (Vermutung der Vollständigkeit der Einträge) genannt. Erfasst werden davon unter anderem der Bestand und Inhalt der am Grundstück bestehenden Rechte, ihr Rang und die Person des jeweils Berechtigten.37 Ist das Grundbuch unrichtig, steht es also nicht mit der tatsächlichen Rechtslage in Einklang,38 können Dritte basierend auf dem durch die Eintragungen erzeugten Rechtsschein des Grundbuchs Rechte gutgläubig erwerben.39 Das geschützte Vertrauen ermöglicht zum einen den Erwerb tatsächlich bestehender Rechte vom als Inhaber eingetragenen Nichtberechtigten, zum anderen den Erwerb in Wahrheit nicht (im eingetragenen Rang oder Umfang) bestehender, aber eingetragener Rechte; ferner ist auch ein gutgläubig lastenfreier Erwerb des Grundstücks ohne die daran bestehenden, aber nicht eingetragenen Belastungen möglich.40 Der gutgläubige Erwerber erhält das Recht jeweils so, wie es aus dem Grundbuch ersichtlich war.41 § 893 Alt. 1 BGB dehnt diesen Schutz in umgekehrter Richtung aus: auch der gute Glaube desjenigen, der an den eingetragenen Nichtberechtigten leistet, wird entsprechend § 892 BGB geschützt – der Buchberechtigte gilt als berechtigt, die Leistung wirkt befreiend.42 Allerdings hilft der öffentliche Glaube nicht über andere Mängel wie etwa rechtsgeschäftliche Mängel (z. B. fehlerhafte Stellvertretung, Minderjährigkeit) hinweg.43 Da der Verlässlichkeit des Grundbuchs ein hoher Stellenwert eingeräumt wird, gilt ein Dritter nach deutschem Recht solange als gutgläubig, wie er nicht positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs hat. Weder Zweifel noch grobe Fahrlässigkeit genügen, um den guten Glauben des Er-

MüKo/Kohler § 892 Rn. 1. Ausführlich MüKo/Kohler § 892 Rn. 16 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 4, 32 ff.; Baur/Stürner § 23 Rn. 6 ff., 39 f.; Prütting Rn. 204 ff.; Schapp/Schur Rn. 360 ff.; Weber § 8 Rn. 4 ff.; Wilhelm Rn. 663 ff. 38 MüKo/Kohler § 892 Rn. 22 f.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 28; Baur/Stürner § 18 Rn. 1 ff.; Prütting Rn. 205 ff.; Weber § 8 Rn. 16. 39 Vgl. etwa MüKo/Kohler § 892 Rn. 4 ff.; Stadler 596. 40 Für die Grundpfandrechte wird § 892 BGB zugunsten des Gläubigers durch § 1148 BGB ergänzt, nach dessen unwiderleglicher Fiktion der im Grundbuch als Eigentümer Eingetragene für die Zwecke der Durchsetzung des dinglichen Rechts als Eigentümer gilt. 41 MüKo/Kohler § 892 Rn. 69 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 3, 219 ff.; Baur/Stürner § 23 Rn. 40. 42 MüKo/Kohler § 893 Rn. 2 ff., 14 ff.; Staudinger/Gursky § 893 Rn. 3 ff.; Baur/ Stürner § 23 Rn. 18; Schapp/Schur Rn. 367; Wilhelm Rn. 696. 43 MüKo/Kohler § 892 Rn. 3, 69; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 67; Prütting Rn. 216 f. 36 37

88

§ 2 Länderbericht Deutschland

werbers zu zerstören.44 Relevanter Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit ist die Vollendung des Rechtserwerbs, also entweder die Stellung des Eintragungsantrags oder die Erfüllung der letzten Voraussetzung des Rechtserwerbs, soweit diese nach der Antragstellung erfolgt, § 892 Abs. 2 BGB.45 Da der gute Glaube nach § 892 Abs. 1 S. 1 BGB vermutet wird, obliegt die Beweislast demjenigen, der ihn bestreitet.46 Zu beachten ist weiterhin, dass Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbs ist, dass es sich beim Erwerb um ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts handelt.47 Damit ist die Korrektheit des Grundbuchs von höchster Bedeutung; sie wird zum einen durch das streng geregelte Eintragungsverfahren, zum anderen durch die Löschung inhaltlich unzulässiger Tatsachen von Amts wegen (§ 53 Abs. 1 S. 2 GBO) und die Möglichkeit des Amtswiderspruchs (§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO) gewährleistet. Kommt es dennoch zu Falscheintragungen, kann der wahre Rechtsinhaber, dem durch die fehlerhafte Eintragung eine Rechtsverletzung droht, einen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB geltend machen, um den Einklang zwischen Grundbuch und tatsächlicher Rechtslage wiederherzustellen.48 Bis zur Durchsetzung dieses Anspruchs schützt ihn die Eintragung eines den guten Glauben zerstörenden Widerspruchs im Grundbuch, § 899 BGB.49 Sowohl Hypothek als auch Grundschuld können nicht nur als reines Buchgrundpfandrecht, sondern auch als Briefgrundpfandrecht bestellt werden, § 1116 BGB. In diesem Fall wird zusätzlich zur Grundbucheintragung ein Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief ausgestellt – eine öffentliche Urkunde, die das Grundpfandrecht verbrieft.50 Details zur Ausgestaltung der Urkunde

44 Vgl. MüKo/Kohler § 892 Rn. 2, 44 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 140 ff.; Baur/ Stürner § 23 Rn. 30 ff.; Prütting Rn. 214 f.; Schapp/Schur Rn. 370; Stadler 596; Weber § 8 Rn. 18. 45 MüKo/Kohler § 892 Rn. 44, 53 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 196 ff.; Baur/ Stürner § 23 Rn. 33 f.; Prütting Rn. 218; Schapp/Schur Rn. 370; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 131; Weber § 8 Rn. 20; Wilhelm Rn. 724. 46 MüKo/Kohler § 892 Rn. 49 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 174 f.; Baur/Stürner § 23 Rn. 30; Prütting Rn. 213; Weber § 8 Rn. 21; Wilhelm Rn. 723. 47 MüKo/Kohler § 892 Rn. 24 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 77 ff., 96 ff.; Baur/ Stürner § 23 Rn. 16 ff.; Prütting Rn. 221 ff.; Weber § 8 Rn. 14 ff.; Wilhelm Rn. 710 ff. 48 Zum Grundbuchberichtigungsanspruch Baur/Stürner § 18 Rn. 27 ff.; Prütting Rn. 241 ff.; Schapp/Schur Rn. 376 ff.; Weber § 6 Rn. 1 ff.; Wilhelm Rn. 673 ff. 49 MüKo/Kohler § 892 Rn. 40 ff.; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 130 ff.; Baur/Stürner § 18 Rn. 10 ff., § 23 Rn. 37 f.; Prütting Rn. 246 ff.; Weber § 8 Rn. 22, § 9 Rn. 1 ff.; Wilhelm Rn. 677 ff. 50 Der Brief wird teils als „wertpapierähnliche“ Urkunde (Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 111), teils als Rektapapier (MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 5 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 5 ff.; Wilhelm Rn. 1577 ff.) bezeichnet.

B. Die Hypothek

89

ergeben sich aus den §§ 56 ff. GBO.51 Das Eigentum am Brief steht gemäß § 952 Abs. 2 BGB stets dem Grundpfandrechtsinhaber zu. Der Brief fungiert gewissermaßen als „verlängertes Grundbuch“ und soll z. B. die Übertragung des Grundpfandrechts erleichtern. Er genießt selbst jedoch keinen öffentlichen Glauben.52 Fallen Grundbuch und Brief auseinander, hat daher das Grundbuch Vorrang, von dessen Richtigkeit grundsätzlich auszugehen ist.53 Den gesetzlichen Regelfall stellt das Briefgrundpfandrecht dar: sollten die Parteien sich für ein Buchrecht entscheiden, müssen sie die Erteilung des Briefes ausdrücklich ausschließen und diesen Ausschluss im Grundbuch vermerken lassen, § 1116 Abs. 2 BGB. Heute dominiert jedoch in der Praxis die Buchform.54 Eine Umwandlung von der einen in die andere Form kann gemäß § 1116 Abs. 2 S. 2 BGB (nachträglicher Briefausschluss) bzw. § 1116 Abs. 3 BGB (Aufhebung des Briefausschlusses) jederzeit erfolgen.55 Neben den hier betrachteten rechtsgeschäftlichen Grundpfandrechten lässt das deutsche Recht auch die Entstehung von Grundpfandrechten durch gesetzliche und richterliche Anordnung sowie im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu. Bei diesen handelt es sich stets um Hypotheken, da sie immer der Sicherung bestimmter Forderungen dienen. Von Bedeutung sind vor allem die Zwangshypothek nach § 867 ZPO und die Arresthypothek nach § 932 ZPO.56

B. Die Hypothek „Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur BeAusführlich zum Hypothekenbrief Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 11 ff.; Baur/ Stürner § 37 Rn. 29 f.; Prütting Rn. 647 ff.; zum Grundschuldbrief Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 111; Prütting Rn. 648 ff.; Wilhelm Rn. 1577 ff. 52 MüKo/Eickmann § 1140 Rn. 5 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 4, 22; Prütting Rn. 652; Weber § 14 Rn. 119. – Allerdings kann der Brief den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zerstören (§ 1140 BGB, siehe dazu § 2 B.IV.). 53 Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 22; Prütting Rn. 652; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 163; Weber § 14 Rn. 120; Wilhelm Rn. 1623. – Ausführlich zu den inhaltlichen Diskrepanzen zwischen Grundbuch und Brief MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 17 ff. – Damit sollte der Erwerber eines Briefgrundpfandrechts immer auch ins Grundbuch Einblick nehmen, vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 16, 22. 54 Vgl. etwa Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 40; Baur/Stürner § 37 Rn. 38, § 44 Rn. 9; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 165; Gärtner 137; Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 110. – A. A. Weber § 14 Rn. 79 („Sie bildet sowohl nach der gesetzlichen Regelung als auch im praktischen Leben den Ausnahmefall.“) 55 Vgl. MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 32 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 37 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 40, § 44 Rn. 9; Prütting Rn. 631; Weber § 14 Rn. 79. 56 Für einen Überblick siehe Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 129ff; Weber § 14 Rn. 211 ff. 51

90

§ 2 Länderbericht Deutschland

friedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek).“ Aus dieser Legaldefinition in § 1113 Abs. 1 BGB gehen die Hauptcharakteristika der Hypothek hervor: 1) sie ist ein Sicherungsrecht; 2) sie vermittelt ihrem Inhaber (Hypothekengläubiger, Hypothekar) ein Verwertungsrecht am Grundstück; 3) sie ist akzessorisch zur zu sichernden Forderung. Ihre reine Funktion als Sicherungsrecht und ihre Bindung an die zu sichernde Forderung sind also bereits im Gesetzestext niedergelegt (geborenes Sicherungsrecht). Die Hypothek steht damit in der Tradition akzessorischer Grundpfandrechte. Neben ihre auch als Verkehrshypothek bezeichnete Grundform treten Sonderformen, bei denen hinsichtlich bestimmter Aspekte Unterschiede im Grad der Forderungsbindung bestehen. I.

Entstehen und Erlöschen der Hypothek

1. Bestellung der Hypothek Als causa liegt der Bestellung einer Hypothek stets eine Verpflichtung zur Grundpfandrechtsbestellung zugrunde, die als separater Sicherungsvertrag abgeschlossen oder in einen anderen Vertrag, etwa einen Darlehensvertrag, integriert sein kann.57 Die Hypothek selbst wird als dingliches Recht an einem Grundstück gemäß § 873 Abs. 1 BGB durch Einigung und Eintragung im Grundbuch bestellt. Die Einigung findet stets zwischen Grundstückseigentümer und Gläubiger (Hypothekar) statt. Häufig ist der Eigentümer gleichzeitig auch der persönliche Schuldner, es ist jedoch ohne weiteres auch eine Hypothekenbestellung im Wege der Drittbesicherung (Interzession) möglich.58 Die Einigung muss umfassen, an welchem Grundstück zur Sicherung welcher Forderung eine Hypothek in welcher Form bestellt werden soll (Spezialitätsgrundsatz hinsichtlich des Sicherungsgegenstandes sowie der zu sichernden Forderung).59 Die Einigung ist grundsätzlich formlos möglich; in der Praxis wird sie jedoch meist öffentlich beglaubigt, um auch dem Formerfordernis des § 29 GBO für die Grundbucheintragung (siehe sogleich) gerecht zu werden („mittelbarer Formzwang“).60 Ist die Einigung nichtig, so entsteht keine Hypothek; gegebenenfalls kann stattdessen eine Eigentümergrund-

57 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 235 ff.; Bülow Rn. 155; Büdenbender, JuS 1996, 665, 668 f. 58 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 29; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 71 f.; Baur/ Stürner § 37 Rn. 13 f. 59 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 9; Weber § 14 Rn. 52; Wilhelm Rn. 1567; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673. – Zur Spezialität bezüglich der Forderung siehe ausführlich § 2 B.II.1. 60 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 116; Baur/Stürner § 19 Rn. 11; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 91 (zur Grundschuld); Weber § 14 Rn. 51.

B. Die Hypothek

91

schuld ins Leben treten.61 Eine bedingte Hypothekenbestellung durch bedingte Einigung ist möglich; tritt die aufschiebende Bedingung nicht ein bzw. tritt die auflösende Bedingung ein, so besteht das Grundpfandrecht nicht (mehr).62 Die Einigung bildet die Grundlage für die Eintragung der Hypothek im Grundbuch. Notwendig ist dafür zunächst ein Eintragungsantrag des Eigentümers oder des Erwerbers (§ 13 GBO), ferner eine Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) des Berechtigten (also des Eigentümers), die nach § 29 GBO in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden muss. Die Eintragung im Grundbuch muss gemäß § 1115 Abs. 1 BGB die Angabe des Gläubigers und des Betrags der gesicherten Forderung sowie ihren Zinssatz und den Geldbetrag etwaiger anderer Nebenleistungen umfassen; gemäß §§ 1115 Abs. 1 Hs. 2, 874 BGB kann für die weiteren zur Forderung erforderlichen Angaben (Schuldgrund und Schuldner, sofern dieser vom Grundstückseigentümer verschieden ist) die Eintragungsbewilligung in Bezug genommen werden.63 Die Eintragung aller erforderlichen Angaben ist konstitutiv für das Entstehen der Hypothek.64 Zu Einigung und Eintragung tritt als weitere Voraussetzung beim gesetzlichen Regelfall der Briefhypothek, § 1116 Abs. 1 BGB, die Übergabe des Hypothekenbriefs hinzu. Der Brief ist vom Grundbuchamt von Amts wegen auszustellen und dem Eigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO).65 Er muss gemäß § 1117 Abs. 1 S. 1 BGB dann vom Eigentümer an den Gläubiger Dies hängt davon ab, ob die auf die Hypothekenbestellung gerichtete Willenserklärung des Grundstückseigentümers wirksam geblieben ist und dieser den Eintragungsantrag gestellt hat – im Wege der Umdeutung (§ 140 BGB) kann dann die Erklärung als gemäß § 1196 Abs. 2 BGB auf die Begründung einer Eigentümergrundschuld gerichtet angesehen werden. Ohne wirksame Willenserklärung des Eigentümers kann dagegen keine Eigentümergrundschuld entstehen, vgl. Baur/Stürner § 36 Rn. 108; Schapp/Schur Rn. 402; Weber § 14 Rn. 53 f. – Ablehnend zu dieser Konstruktion Prütting Rn. 710; skeptisch aufgrund Missbrauchsmöglichkeiten Wilhelm Rn. 1590 ff.; zurückhaltend auch MüKo/Eickmann § 1196 Rn. 3 ff. – Dagegen weiter, nämlich für das Entstehen einer Eigentümergrundschuld in allen Fällen des Einigungsmangels Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 100 ff., § 1163 Rn. 14, § 1196 Rn. 6 f. 62 Ein Beispiel hierfür ist die (jedoch seltene) Ausfallhypothek, siehe dieser § Fn. 92. Wesentlicher Vorteil dieses Modells ist die Rangwahrung, MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 53; Baur/Stürner § 37 Rn. 21; Prütting Rn. 637; Weber § 14 Rn. 51; Wilhelm Rn. 1587. – Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 111 ff. plädiert für eine Existenz als Eigentümergrundpfandrecht. 63 MüKo/Eickmann § 1115 Rn. 1 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1115 Rn. 1 ff.; Baur/ Stürner § 37 Rn. 25 ff.; Prütting Rn. 641; Schapp/Schur Rn. 403; Weber § 14 Rn. 56 ff. – Als problematisch erweist sich insbesondere bei längerer Kreditlaufzeit die Eintragung des Zinssatzes; die Rechtsprechung erkennt bei Eintragung eines Höchstzinssatzes auch gleitende Zinssätze an. 64 Prütting Rn. 641; Weber § 14 Rn. 58. 65 MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 36; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 2; Baur/Stürner § 37 Rn. 29 f. 61

92

§ 2 Länderbericht Deutschland

übergeben werden.66 Diese Übergabe vom Eigentümer an den Gläubiger kann gemäß § 1117 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Übergabesurrogate der §§ 929 S. 2, 930, 931 BGB ersetzt werden.67 Der Gläubiger erwirbt die Hypothek erst, wenn alle Tatbestandsmerkmale des jeweiligen Übergabetatbestands erfüllt sind: bis zur Briefübergabe steht die Hypothek dem Grundstückseigentümer zu, § 1163 Abs. 2 BGB (als vorläufige Eigentümergrundschuld, § 1177 Abs. 1).68 Alternativ können die Parteien eine „Aushändigungsabrede“ nach § 1117 Abs. 2 BGB treffen: hier ersetzt bereits die Vereinbarung, dass dem Gläubiger das Recht zusteht, sich den Brief durch das Grundbuchamt aushändigen zu lassen (mit entsprechender Anweisung an das Grundbuchamt, § 60 Abs. 2 GBO), die Briefübergabe. Der Erwerb der Hypothek durch den Gläubiger wird damit auf ihren Eintragungszeitpunkt vorverlagert.69 Haben die Parteien die Brieferteilung ausgeschlossen, § 1116 Abs. 2 S. 1 BGB, muss dieser Ausschluss im Grundbuch eingetragen werden, § 1116 Abs. 2 S. 3 BGB.70 Die daraus resultierende Buchhypothek hat über Einigung und Eintragung hinaus keine weiteren Entstehungsvoraussetzungen; sie steht mit ihrer Eintragung sofort dem Hypothekar zu.71 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek Der Hypothekenerwerb setzt grundsätzlich die Verfügungsbefugnis des Bestellers hinsichtlich der Belastung des Grundstücks voraus.72 Das deutsche 66 Vgl. MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 12 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 4 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 31; Weber § 14 Rn. 72 ff.; Wilhelm Rn. 1572 ff. – Die Vermutung des § 1117 Abs. 3 BGB spricht dafür, dass der Gläubiger den Besitz des Briefes durch eine Übergabe vom Eigentümer erhalten hat, vgl. MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 30 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 31 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 37. 67 Detailliert zum Erwerb MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 14 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 11 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 32; Prütting Rn. 640 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 108 f. (zur Grundschuld); Wilhelm Rn. 1572 ff. 68 MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 3, § 1117 Rn. 5, § 1163 Rn. 32 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1117 Rn. 16 f., § 1163 Rn. 64 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 107, § 37 Rn. 22 f.; Prütting Rn. 642, 711; Schapp/Schur Rn. 407; Weber § 14 Rn. 74; Wilhelm Rn. 1517, 1572; Preuß, JURA 2002, 548, 550. 69 MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 18 ff., § 1163 Rn. 33; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 2, 18 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 33 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 110 (zur Grundschuld); Wilhelm Rn. 1572. – Dies ist in der Praxis häufig der Fall, MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 7, 20; Baur/Stürner § 37 Rn. 33. 70 MüKo/Eickmann § 1116 Rn. 23, 39 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 25 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 38 f.; Prütting Rn. 644; Schapp/Schur Rn. 409 f.; Weber § 14 Rn. 79. 71 Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 34; Prütting Rn. 644; Weber § 14 Rn. 80. – Dementsprechend kann hier die Bestellung schneller erfolgen, außerdem entfallen die Kosten für die Brieferteilung und -aufbewahrung, vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 112. 72 Weber § 14 Rn. 62.

B. Die Hypothek

93

Recht erkennt jedoch basierend auf dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs den gutgläubigen Erwerb von Rechten an Immobilien vom Nichtberechtigten an. Auch eine Hypothek kann auf diese Weise gutgläubig originär erworben werden. Dies setzt voraus, dass im Grundbuch fälschlicherweise ein anderer als der tatsächlich materiell Berechtigte als Berechtigter (i. d. R. Eigentümer) eingetragen ist. Aufgrund der Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, dass das im Grundbuch eingetragene Recht dem Eingetragenen tatsächlich zusteht, und des öffentlichen Glaubens des § 892 Abs. 1 S. 1 BGB gilt der (widerspruchsfreie) Grundbuchinhalt zugunsten des gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerbers als richtig. Im Vertrauen darauf kann ein gutgläubiger Erwerber auch von einem als Buchberechtiger eingetragenen Nichtberechtigten wirksam eine Hypothek erwerben.73 Diese Hypothek kommt, sofern die übrigen Bestellungsvoraussetzungen erfüllt sind, regulär zur Entstehung und belastet fortan das Grundstück. Der Schutz des wahren Eigentümers, dessen Grundstück belastet wird, muss gegenüber dem Verkehrsschutz zurückstehen. Ein gutgläubiger Hypotheken-Ersterwerb vom Nichtberechtigten ist also nach §§ 1113, 1115, 892 BGB möglich.74 Diese Gutglaubensschutzvorschriften helfen jedoch nur über das Fehlen der Verfügungsberechtigung, nicht über einen Mangel der Forderung hinweg. Bestellt der Eigentümer eine Hypothek an seinem eigenen Grundstück, ohne dass die zu sichernde Forderung zugunsten des Gläubigers existiert, so steht ihm die Hypothek als Eigentümergrundschuld zu (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 S. 1 BGB).75 Ein gutgläubiger Ersterwerb der akzessorischen Hypothek ist mangels Forderungserwerbs hier nicht möglich. In einer weiteren – wohl eher theoretischen – Fallgruppe werden beide Probleme verbunden: ein Nicht-Verfügungsberechtigter bestellt am fremden Grundstück eine Hypothek zur Sicherung einer nichtexistenten Forderung („Doppelmangel“). Da ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist, scheitert wie eben der Hypothekenerwerb durch den „Begünstigten“ bereits an der Akzessorietät. Der gutgläubige Erwerb einer „Eigentümergrundschuld“ am fremden Grundstück durch den Nichtberechtigten scheitert (selbst wenn dieser gutgläubig bezüglich seines Eigentums am Grundstück ist, etwa als Scheinerbe) daran, dass kein Verkehrsgeschäft i. S. d. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt. Beim „Doppelmangel“ entsteht also keine Hypothek, sondern eine Eigentümergrundschuld zugunsten des wahren Eigentümers.76

Weber § 14 Rn. 83; Wilhelm Rn. 1491, 1615. Ebenso besteht die Möglichkeit des gutgläubigen (Vor-)Rangerwerbs, wenn ein vorrangiges Recht nicht eingetragen ist, vgl. Staudinger/Kutter § 879 Rn. 74 f.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 2 Rn. 64. 75 Wilhelm Rn. 1491. 76 Schapp/Schur Rn. 418. 73 74

94

§ 2 Länderbericht Deutschland

3. Erlöschen der Hypothek Das Erlöschen bedeutet den endgültigen Untergang der Hypothek – es ist im deutschen Recht streng von ihrer Verwandlung in eine Eigentümergrundschuld zu unterscheiden. Das Schicksal der Hypothek bei Befriedigung der gesicherten Forderung durch den Zahlungsverpflichteten wird im Rahmen der Analyse ihrer Akzessorietät vorgestellt (siehe § 2 B.II.2.a)). Befriedigt eine nicht dazu verpflichtete Person den Gläubiger freiwillig, so bleibt die Hypothek in der Regel bestehen und geht auf den Zahlenden über (siehe § 2 B.III.2.). Dagegen bewirkt die Befriedigung des Gläubigers durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück stets den Untergang der Hypothek. Mit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlischt diese (§§ 91 Abs. 1, 89, 52 Abs. 1 S. 2, 44 Abs. 1, 10 ZVG) als Recht am Grundstück; an ihre Stelle tritt bis zu dessen Auskehr ein Recht am Erlös, § 1181 Abs. 1 BGB.77 Die Hypothek erlischt dabei stets zur Gänze, auch wenn der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung mit ihr ganz oder teilweise ausfällt. Der noch ausstehende Restbetrag verbleibt dem Gläubiger dann als (ungesicherte) persönliche Forderung.78 Daneben existieren noch weitere Erlöschenstatbestände für die Hypothek. So geht eine auflösend bedingte Hypothek beim Bedingungseintritt automatisch unter, eine Löschung ist nur als Grundbuchberichtigung (§§ 22, 27 S. 2 GBO) notwendig.79 Gleiches gilt für befristete Hypotheken.80 Ein Untergang durch Verjährung der Hypothek selbst ist dagegen nicht möglich, § 216 Abs. 1 BGB.81 Ferner kann ein Untergang im Wege des gutgläubig lastenfreien Erwerb des Grundstücks eintreten, § 936 BGB, wenn die Hypothek zwar wirksam entstanden ist und noch besteht, aber nicht mehr als solche aus dem Grundbuch ersichtlich ist (z. B. durch irrtümliche Löschung).82 Ein Grundstückserwerber, der gutgläubig hinsichtlich des Nichtbestehens der Belastung ist, kann das Grundstück dann nach § 892 BGB lastenfrei erwerben; die Hypothek geht im Moment seines Erwerbs unter. Geht das Grundstück insgesamt unter, erlischt die Hypothek als solche, die Haftung setzt sich an eventuell bestehenden Versicherungsforderungen fort (Surrogation, § 1127 Abs. 1 BGB). 77 Vgl. MüKo/Eickmann § 1181 Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 179 f., § 1181 Rn. 2 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 115, § 41 Rn. 5 ff.; Prütting Rn. 681, 703 f.; Schapp/Schur Rn. 462; Weber § 14 Rn. 169 f.; Wilhelm Rn. 1520; Preuß, JURA 2002, 548, 550. 78 Prütting Rn. 681; Weber § 14 Rn. 170, 194. 79 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 53. – Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 111 ff. und Baur/Stürner § 37 Rn. 21 plädieren für eine Verwandlung in eine Eigentümergrundschuld, Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 659 Fn. 24 für ein Wahlrecht des Eigentümers zwischen Erlöschen und Rückfall an ihn. 80 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 115. 81 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 224 ff. 82 Staudinger/Wolfsteiner § 1183 Rn. 19.

B. Die Hypothek

95

Das Erlöschen der Hypothek kann auch auf rechtsgeschäftlichem Weg herbeigeführt werden, wenn der Gläubiger eine Aufhebungserklärung abgibt und die Hypothek im Grundbuch gelöscht wird (§ 875 BGB). Die Aufhebungserklärung kann formlos abgegeben werden, jedoch erfordert § 1183 BGB die Zustimmung des Eigentümers, da aufgrund des Prinzips der gleitenden Rangstelle durch die Löschung der Hypothek eventuell nachrangige Belastungen aufrücken, was den Interessen des Eigentümers konträr sein kann, und dieser damit sein potentielles Eigentümergrundpfandrecht verliert.83 Grundsätzlich hat die Aufhebung der Hypothek keine Auswirkungen auf die Forderung. Von der Aufhebung zu unterscheiden ist der Verzicht auf die Hypothek nach § 1168 Abs. 1 BGB, der ebenfalls vom Gläubiger erklärt und mit Eintragung im Grundbuch wirksam wird, § 1168 Abs. 2 BGB. Er führt jedoch nicht zum endgültigen Untergang der Hypothek, sondern bewirkt, dass sie (als Eigentümergrundschuld, § 1177 Abs. 1 BGB) an den Eigentümer fällt, während die Forderung ohne hypothekarische Sicherung weiterbesteht.84 Die Hypothek erlischt nicht durch Konfusion bzw. Konsolidation, wenn sich Eigentum und Grundpfandrecht in einer Person vereinigen, § 889 BGB. Wird ein unbekannter Gläubiger nach §§ 1170 f. BGB im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen, geht die Hypothek ebenfalls nicht unter, sondern fällt an den Eigentümer zurück. Ist eine Hypothek zur Eigentümergrundschuld geworden, kann das Grundpfandrecht untergehen, wenn der Eigentümer selbst die Aufhebung bzw. den Verzicht erklärt. Dazu ist er gegebenenfalls verpflichtet, wenn der Gläubiger einer nachrangigen Grundstücksbelastung eine Löschungsvormerkung nach § 1179 BGB oder einen Löschungsanspruch (§§ 1179a, 1179b BGB) geltend macht und die endgültige Aufhebung der vorrangigen Eigentümergrundschuld fordert (dazu § 2 B.II.2.a)). 83 MüKo/Eickmann § 1183 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1183 Rn. 2 ff.; Baur/ Stürner § 36 Rn. 111, 113 f., § 38 Rn. 92, § 41 Rn. 2 f.; Schapp/Schur Rn. 460; Weber § 14 Rn. 168; Wilhelm Rn. 15; ausführlich dazu Preuß, JURA 2002, 548, 550 f. – Die Löschung einer Eigentümerhypothek kann nach § 875 BGB der Eigentümer auch allein veranlassen. – Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 220, § 1168 Rn. 3 ff., § 1183 Rn. 1 hält bei Fremdgrundpfandrechten statt einer Aufhebung stets einen Verzicht (§ 1168 BGB, siehe sogleich) für einschlägig. 84 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 10, § 1168 Rn. 3 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 111, § 38 Rn. 91 ff.; Prütting Rn. 715; Schapp/Schur Rn. 461; Weber § 14 Rn. 171; Preuß, JURA 2002, 548, 550. – Dieselbe Rechtsfolge tritt nach § 418 Abs. 1 S. 2, 3 BGB ein, wenn der vom Schuldner personenverschiedene Eigentümer einer Schuldübernahme nicht zustimmt, da er nicht gezwungen werden kann, sein Grundstück als Sicherheit für den neuen Schuldner weiterhin zur Verfügung zu stellen, vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rn. 16; Baur/Stürner § 38 Rn. 94, § 46 Rn. 3; Schapp/Schur Rn. 428; Lettl, JA 2004, 238, 242 f. – In manchen Fällen erfolgt gleichzeitig zum Hypothekenverzicht auch ein Forderungserlass (§ 397 BGB); mit Erlöschen der Forderung erwirbt dann ebenfalls der Eigentümer die Hypothek als Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs. 1 S. 2 BGB).

96

§ 2 Länderbericht Deutschland

Eine nicht mehr existierende Hypothek ist im Grundbuch grundsätzlich zu löschen, insbesondere, da sonst die Gefahr eines gutgläubigen Zweiterwerbs (siehe dazu § 2 B.IV.1.) droht. Voraussetzung für eine Löschung ist ein Löschungsantrag sowie die Vorlage einer nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO formgerechten, also öffentlich beglaubigten, Löschungsbewilligung.85 Der Wunsch des Eigentümers, den Wegfall der Belastung seines Grundstücks im Grundbuch ersichtlich zu machen, lässt sich gegebenenfalls durch einen Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) verwirklichen. Eine irrtümliche Löschung lässt an sich zwar die Hypothek weiterbestehen, eröffnet aber die Gefahr des gutgläubig lastenfreien Erwerbs. II. Ausgestaltung der Akzessorietät Eine Hypothek kann nur zur Sicherung einer Forderung bestellt werden und ist weitgehend von dieser abhängig.86 Dieser grundsätzlich akzessorische Charakter der Hypothek kommt bereits in der Formulierung „wegen einer ihm zustehenden Forderung“ in der Legaldefinition des § 1113 BGB zum Ausdruck. 1. Entstehungsakzessorietät Bereits bei der Bestellung einer Hypothek manifestiert sich ihre Akzessorietät: damit die Hypothek ins Leben treten kann, benötigt sie grundsätzlich eine durch sie zu sichernde Forderung. Dies wird im Wortlaut des § 1113 Abs. 1 BGB deutlich, der eine dem Gläubiger „zustehende Forderung“ voraussetzt, also eine tatsächlich bestehende, bereits ins Leben getretene Forderung. Damit ist gemeint, dass (aus welchem Rechtsgrund auch immer, etwa aus Kaufoder Darlehensvertrag87) ein Zahlungsanspruch auf einen bestimmten Geldbetrag vorliegen muss, dessen Gläubiger und Schuldner feststehen (vgl. die Eintragungserfordernisse des § 1115 Abs. 1 BGB).88 Auch mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner sind zusammengefasst durch eine Hypothek sicherbar.89 Ist die zu sichernde Forderung nicht primär auf Geldzahlung gerichtet, kann sie hypothekarisch besichert werden, wenn sie im Verwertungsfall in eine Geldforderung umgewandelt werden kann.90 Zur Löschungsbewilligung MüKo/Eickmann § 1144 Rn. 11 ff. Prütting Rn. 628; Weber § 14 Rn. 8. 87 Vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 26; Baur/Stürner § 37 Rn. 6 ff. 88 Der Geldbetrag kann in Euro, Schweizer Franken, US-Dollar oder der Währung eines EU-Mitgliedstaats beziffert sein, vgl. § 28 S. 2 GBO i. V. m. Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro vom 30.10.1997 (BGBl. I, 2683). 89 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 28; Baur/Stürner § 37 Rn. 9. 90 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 39 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 27; Baur/ Stürner § 37 Rn. 6, 15 ff.; Weber § 14 Rn. 64. 85 86

B. Die Hypothek

97

Die zu sichernde Forderung muss bei Bestellung der Hypothek bezeichnet, also entsprechend den Anforderungen des Spezialitätsgrundsatzes umrissen werden. Diese Bestimmtheit beinhaltet neben der Person des Gläubigers und des Schuldners auch Art, Rechtsgrund und Höhe der Forderung.91 Die Hypothek wird als Sicherungsmittel dieser bestimmten Forderung zugeordnet. Zu beachten ist das Verbot der Doppelsicherung: eine Forderung kann nur durch eine Hypothek gesichert werden – eine Sicherung durch mehrere unabhängige Hypotheken ist unzulässig.92 Die Hypothek kann nur maximal in Höhe dieser Forderung bestellt werden – eine anfängliche Übersicherung ist also nicht möglich.93 Aus der Notwendigkeit einer zu sichernden Forderung als Basis der Hypothek ergibt sich ferner die zwangsläufige Personenidentität von Forderungs- und Hypothekengläubiger, außerdem (mangels Forderung gegen sich selbst) die Unmöglichkeit einer originären Eigentümerhypothek.94 Gemäß § 1113 Abs. 2 BGB ist die Bestellung einer Hypothek auch zur Sicherung einer künftigen oder bedingten Forderung möglich. Allerdings darf es sich dabei nicht um eine beliebige zukünftige Forderung handeln, sondern die Forderung muss bereits bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.95 Der Spezialitätsgrundsatz ist also auch hier einzuhalten. Unproblematisch ist dies MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 34; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 18, 22; Baur/ Stürner § 37 Rn. 10 ff. – Ausführlich zur Forderung statt vieler Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 11 ff. – Zur Problematik von Wertsicherungsvereinbarungen vgl. MüKo/ Eickmann § 1113 Rn. 42 (ablehnend). 92 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 65 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 125, § 37 Rn. 9; Schapp/ Schur Rn. 405; Weber § 14 Rn. 68. – A. A. Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 44 ff. sowie Wilhelm Rn. 1539, die eine Sicherung durch mehrere Hypotheken nicht für per se verboten, aber für unsinnig halten. – In der Praxis lässt sich das Problem jedoch umgehen, da eine parallele Sicherung durch verschiedene Grundpfandrechte zulässig ist, Staudinger/ Wolfsteiner § 1113 Rn. 51, 76, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 172; Baur/Stürner § 36 Rn. 125, § 37 Rn. 9; Schapp/Schur Rn. 405; Weber § 14 Rn. 68; Wilhelm Rn. 1539 Fn. 2485. – A. A. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 66, der auch eine zusätzliche Grundschuld am selben Grundstück für nicht zulässig hält, wohl aber eine parallele Grundschuld an einem anderen Grundstück, Rn. 69. – Möglich ist jedoch eine Sicherung durch mehrere „hintereinandergeschaltete“ Hypotheken, von denen die zweite nur im Falle des Ausfalls der ersten wirksam werden soll (Ausfallhypothek); da sie durch den Ausfall der ersten Hypothek aufschiebend bedingt entsteht, kommt es nicht zum Nebeneinander zweier Hypotheken, MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 68; Baur/Stürner § 37 Rn. 9; Schapp/Schur Rn. 405; a. A. Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 46. – Möglich ist ferner unter Umständen eine Sicherung durch Grundpfandrechte an verschiedenen Grundstücken, MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 67 ff. 93 Vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 66. – Jedoch kann nur ein Teil der Forderung hypothekarisch besichert werden, indem die Hypothek nur in Höhe des entsprechenden Forderungsteils bestellt wird. 94 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 12 ff.; Baur/Stürner § 37 Rn. 11. 95 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 45 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 39 f.; Baur/ Stürner § 37 Rn. 19 f.; Schapp/Schur Rn. 404. 91

98

§ 2 Länderbericht Deutschland

im häufigsten Fall des hypothekarisch besicherten Darlehens: die Darlehensrückzahlungsforderung (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) entsteht zwar erst mit der Valutierung, ist aber bereits nach Abschluss des Darlehensvertrags bestimmt und kann damit hypothekarisch besichert werden. Auch aufschiebend bedingte Forderungen sind besicherbar. Eine hypothekarische Globalsicherung aller zwischen den Parteien eventuell entstehenden Forderungen ist dagegen nicht möglich. Für eine bereits festgelegte künftig entstehende Forderung kann also eine Hypothek gewissermaßen „vorab“ bestellt und eingetragen werden. Sie wirkt bis zum Entstehen der Forderung jedoch noch nicht als solche: statt als Fremdgrundpfandrecht dem Gläubiger steht sie als (vorläufiges) Eigentümergrundpfandrecht dem Grundstückseigentümer zu, § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB (und nimmt mangels einer Forderung gemäß § 1177 Abs. 1 S. 1 BGB die Form einer Eigentümergrundschuld an).96 Erst mit Entstehen der Forderung fällt sie an den Gläubiger und wird zur Hypothek. So wird beispielsweise eine Hypothek zur Sicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs erst mit der Valutierung des Darlehens tatsächlich zur Hypothek.97 Dem Gläubiger steht, sofern alle anderen Erwerbsvoraussetzungen erfüllt sind, bereits ein Anwartschaftsrecht an der Hypothek zu.98 Die Akzessorietät ist auch hier verwirklicht: es entsteht keine „echte“ Hypothek, bevor die Forderung entstanden ist.99 Die Entstehensakzessorietät geht aber nicht so weit, generell das „vorgezogene“ Entstehen des Grundpfandrechtes zu verhindern: sie verbietet nur seine Existenz als akzessorisch-forderungsgebundenes Fremdgrundpfandrecht Vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 52, § 1163 Rn. 9, 15 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 38, § 1117 Rn. 15, § 1163 Rn. 20 ff. (insbes. Rn. 32); Baur/Stürner § 36 Rn. 99, 107, § 37 Rn. 21; Becker-Eberhard 308 ff.; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670; Lettl, JA 2004, 238, 239; Medicus, JuS 1971, 497, 499. – A. A. Wilhelm Rn. 1448 ff., 1515, 1585, der hier eine forderungslose Hypothek zugunsten des Gläubigers annimmt. – Gleiches gilt bei Nichtigkeit der zu sichernden Forderung: hier entsteht das als Fremdhypothek bestellte Grundpfandrecht als (endgültige) Eigentümergrundschuld, Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 10; Baur/Stürner § 37 Rn. 47. 97 Umstritten ist, ob die Hypothek bei nichtigem Darlehensvertrag, aber valutierter „Forderung“ zur Sicherung etwaiger Bereicherungsansprüche dienen kann. Teils wird dies bejaht, da es sich um einen typischen Folgeanspruch handele (z. B. Bamberger/Roth/Rohe § 1113 Rn. 17; MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 72, § 1163 Rn. 12, 23; Baur/Stürner § 37 Rn. 48; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 36; Wilhelm Rn. 1516, 1588 f.), teils im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz abgelehnt (so Jauernig/Berger § 1113 Rn. 6–12; Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 25, § 1163 Rn. 23; Prütting Rn. 638; Schapp/Schur Rn. 406; Weber § 14 Rn. 70; Büdenbender, JuS 1996, 665, 667). 98 MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 17, 41 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 33 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 20; Becker-Eberhard 308; Prütting Rn. 709; Preuß, JURA 2002, 548, 550. – A. A. konsequent Wilhelm Rn. 1593 ff. 99 Becker-Eberhard 266 f., 312; Prütting Rn. 629, 709; Schapp/Schur Rn. 404; Weber § 14 Rn. 63, 69; Preuß, JURA 2002, 548, 549 f. – A. A. Wilhelm Rn. 1448 ff. 96

B. Die Hypothek

99

Hypothek. Eine Existenz als forderungslose nichtakzessorische Eigentümergrundschuld ist hingegen unproblematisch. Die Forderung ist also nur Entstehensvoraussetzung für die Fremdhypothek. Die Akzessorietät ist damit gelockert, aber nicht aufgegeben.100 Der Vorteil dieses Entstehens als vorläufige Eigentümergrundschuld bereits bei der Bestellung liegt darin, dass das Grundpfandrecht schon vor der Entstehung der Forderung wirksam werden und damit den Rang sichern kann. Der Rang kann – gemäß dem Prinzip des gleitenden Ranges – nur durch ein tatsächlich bestehendes Grundpfandrecht gewahrt werden (die bloße Eintragung genügt nicht).101 Würde man die Entstehung insgesamt auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung verlagern, könnten also unter Umständen in der Zwischenzeit andere (später eingetragene, aber früher wirksam entstandene) Belastungen den von den Parteien der Hypothek zugedachten vorderen Rang einnehmen. Hinzu käme ferner die Unsicherheit hinsichtlich des genauen Zeitpunkts, zu dem die bereits eingetragene Hypothek tatsächlich existent wird – dieser wäre entweder nach außen nicht erkennbar oder es wäre eine erneute, mit Zeit- und Kostenaufwand verbundene Grundbucheintragung erforderlich; außerdem wäre das Grundbuch, solange die schon eingetragene Hypothek noch nicht existiert, falsch, sodass die Gefahren des gutgläubigen Erwerbs (siehe § 2 B.IV.) eröffnet wären. Durch die Konstruktion als vorläufige Eigentümergrundschuld wird die Hypothek dagegen bereits mit der Eintragung als Grundpfandrecht wirksam. Die Eigentümergrundschuld nimmt die gewünschte Rangstelle ein und „sichert“ sie so für die Hypothek, in die sie sich später verwandelt. Um einen Missbrauch dieser für Gläubiger und Schuldner attraktiven Möglichkeit zu vermeiden, ist jedoch die Einhaltung des Erfordernisses der Bestimmbarkeit der späteren Forderung von eminenter Bedeutung – es kann eben nicht für jede beliebige künftige Forderung eine Hypothek schon als rangsichernde Eigentümergrundschuld bestellt werden, sondern es muss zumindest „der Rechtsboden für das Entstehen der Forderung bereitet sein“.102 Ein Risiko besteht jedoch bei der vorläufigen Eigentümergrundschuld: die Hypothek ist bereits als solche und der Gläubiger als ihr Inhaber im Grundbuch eingetragen – dass es sich (noch) um eine Eigentümergrundschuld handelt, ist nirgends ersichtlich.103 Bei einer solchen verdeckten EigentümerLettl, JA 2004, 238, 239; Medicus, JuS 1971, 497, 498 f. Medicus, JuS 1971, 497, 499. 102 Prütting Rn. 637; Weber § 14 Rn. 69; MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 49 ff. verweist auf die Parallele zum Vormerkungsrecht. – A. A. Wilhelm Rn. 1586. 103 Solange die Forderung entstehen und damit die Eigentümergrundschuld in die Hypothek umwandeln kann, steht dem Eigentümer kein Grundbuchberichtigungsanspruch zu; dieser entsteht erst, wenn feststeht, dass die Forderung nicht mehr entstehen kann und die Eigentümergrundschuld damit eine endgültige ist, MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 16, 19; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 36. 100 101

100

§ 2 Länderbericht Deutschland

grundschuld besteht die Gefahr, dass der eingetragene zukünftige Gläubiger aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs das ihm mangels Forderung noch nicht zustehende Grundpfandrecht auf einen gutgläubigen Erwerber wirksam überträgt (siehe § 2 B.IV.2.). Wirksamen Schutz hiergegen bietet zunächst die Bestellung einer Briefhypothek, bei der der Schuldner den Brief erst Zug um Zug gegen die Valutierung des Darlehens, mit der die Forderung zur Entstehung gelangt, dem Gläubiger aushändigt (§ 1117 Abs. 1 BGB) – auf diese Weise hat er ein wirksames Druckmittel in der Hand, ist vor unberechtigten Verfügungen geschützt und kann effektiv sein Recht als NochInhaber der Eigentümergrundschuld verteidigen.104 Ist dagegen der Hypothekenbrief dem Erwerber bereits ausgehändigt oder liegt eine Aushändigungsabrede nach § 1117 Abs. 2 BGB vor, ist der Eigentümer weitgehend schutzlos.105 Gleiches gilt bei der Buchhypothek, bei der aber § 1139 BGB dem Eigentümer einen gewissen erweiterten Schutz bietet (siehe § 2 B.IV.2.).106 Eine wichtige Rolle spielt die vorläufige Eigentümergrundschuld auch bei der Zwischenfinanzierung. Bis zur Darlehensvalutierung, mit der sie automatisch zur Hypothek zugunsten des Gläubigers wird, kann der Eigentümer als ihr Inhaber frei über sie verfügen.107 So kann er sie dem Gläubiger der Zwischenfinanzierung übertragen, damit sie als Fremdgrundschuld dessen Anspruch sichert. Die Valutierung des eigentlichen Darlehens erfolgt meist durch Auszahlung an den Zwischenfinanzierer. In diesem Moment erstarkt die auf diesen übertragene vorläufige Grundschuld zur Hypothek zugunsten des Darlehensgebers – der Verlust belastet jedoch den bereits befriedigten Zwischenfinanzierer nicht mehr. Praktikabel ist dieses Modell jedoch nur bei Briefhypotheken.108 Ist eine Hypothekenbestellung für künftige Forderungen als vorläufige Eigentümergrundschuld nicht erwünscht oder – etwa wegen Unbestimmtheit der zu sichernden Forderung – nicht möglich, kann alternativ die Rangstelle für die Hypothek auch durch einen Rangvorbehalt nach § 881 BGB freigehalten werden. Dabei wird kein Grundpfandrecht bestellt, sondern lediglich in einem bestimmten Umfang ein Rang im Grundbuch reserviert. Diesen kann 104 MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 2, 7; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 3; Baur/ Stürner § 36 Rn. 90, § 37 Rn. 22; Prütting Rn. 643; Weber § 14 Rn. 74; Wilhelm Rn. 1573. 105 MüKo/Eickmann § 1117 Rn. 3, 18; Staudinger/Wolfsteiner § 1117 Rn. 3; Prütting Rn. 642 f.; Weber § 14 Rn. 76. 106 Teilweise wird eine entsprechende Anwendung des § 1139 BGB auch in den Fällen des § 1117 Abs. 2 BGB vorgeschlagen, vgl. MüKo/Eickmann § 1139 Rn. 13; Staudinger/ Wolfsteiner § 1139 Rn. 12; Wilhelm Rn. 1573. 107 MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 44; Baur/Stürner § 46 Rn. 21; Prütting Rn. 709; Stadler 608; Weber § 15 Rn. 106 f.; Preuß, JURA 2002, 548, 550; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 37 ff. weist darauf hin, dass dieses Modell heute aufgrund der Löschungsansprüche nachrangiger Gläubiger (siehe § 2 B.II.2.a)) kaum noch praktiziert wird. 108 MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 45 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 37, 40; Baur/Stürner § 37 Rn. 43 f., § 46 Rn. 21 ff.; Bülow Rn. 356. – Ablehnend zur Zwischenfinanzierung Wilhelm Rn. 1599 ff.

B. Die Hypothek

101

dann später bei ihrer Bestellung die Hypothek einnehmen. Der Rangvorbehalt bedeutet allerdings einen erhöhten Aufwand: es sind zwei Grundbucheintragungen (zunächst für den Rangvorbehalt und später für die Hypothek) erforderlich; dem Eigentümer steht zu keinem Zeitpunkt das Grundpfandrecht selbst zu. Sofern die Möglichkeit einer vorläufigen Eigentümergrundschuld besteht, ist diese daher in der Regel vorzuziehen. 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät a) Schicksal der Hypothek bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Besteht eine Forderung und ist die Hypothek erst einmal wirksam zu ihrer Sicherung bestellt, so wirken sich durch das Akzessorietätsband alle Änderungen im Forderungsbestand auch unmittelbar auf die Hypothek aus. Verringert sich die Forderung, so verliert die Hypothek in gleichem Maß an Umfang – erlischt sie, so endet auch das Leben der Hypothek. Insofern ist die Bestands- bzw. Erlöschensakzessorietät strikt gewahrt: alle Änderungen bei der Forderung beeinflussen direkt auch die Hypothek.109 Derselbe Mechanismus wie bei der eben (§ 2 B.II.1.) betrachteten Bestellung der Hypothek vor Bestehen der Forderung kommt jedoch auch bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung zum Tragen: die Hypothek geht nicht unter, sondern verwandelt sich in eine forderungslose Eigentümergrundschuld, §§ 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 BGB.110 Dieser Effekt tritt jeweils in Höhe des Forderungserlöschens ein: wird die Forderung ratenweise erfüllt, so verringert sich mit jeder Rate die noch bestehende Hypothek und die Eigentümergrundschuld wächst entsprechend schrittweise an (Teileigentümergrundschuld).111 Sie ist nachrangig gegenüber der noch bestehenden Hypothek, § 1176 BGB – diese wird gewissermaßen „von hinten“ umgewandelt. Die Bildung einer Sicherungsreserve durch nachträgliche Übersicherung ist für den Gläubiger damit ebenso wenig möglich wie eine „Weiternutzung“ der Hypothek zur Sicherung anderer Forderungen. Das Akzessorietätsprinzip ist auch hier dahingehend umgesetzt, dass die Hypothek mangels Forderung 109 Bei der akzessorischen Hypothek finden dementsprechend Zahlungen stets auf die Forderung, nicht auf das Grundpfandrecht statt, vgl. z. B. Kesseler, ZIP 2007, 1297, 1297 f. Bejaht man ausnahmsweise dennoch eine „Zahlung auf die Hypothek“, kann man über § 364 Abs. 2 BGB letztlich zum selben Ergebnis wie bei der Zahlung auf die Forderung gelangen (so Weber § 14 Rn. 125). 110 Vgl. MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 22 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 41 ff.; Baur/Stürner § 36 Rn. 99, 109; Prütting Rn. 712; Schapp/Schur Rn. 430; Weber § 14 Rn. 125; Wilhelm Rn. 1668; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670; Lettl, JA 2004, 238, 242. 111 Vgl. Prütting Rn. 712; Stadler 607; Preuß, JURA 2002, 548, 550. – Zu den Versuchen der Praxis, mit Umgehungskonstruktionen die Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld bis zur vollständigen Tilgung zu vermeiden MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 36 ff.

102

§ 2 Länderbericht Deutschland

nicht als akzessorisches Fremdgrundpfandrecht bestehen bleibt. Als forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht kann sie hingegen weiter existieren. Diese (teilweise) Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld tritt stets ipso iure ein. Dadurch werden das Grundbuch und der Hypothekenbrief unrichtig. Dem Eigentümer ist eine möglichst rasche Grundbuchberichtigung (notfalls über §§ 894, 899 BGB) zu empfehlen; bis dahin besteht die Gefahr eines gutgläubigen Zweiterwerbs vom noch eingetragenen ehemaligen Hypothekeninhaber (siehe § 2 B.IV.2.).112 §§ 1144 f. BGB schützen den Eigentümer113 vor einer Vorleistung: er muss nur Zug um Zug gegen die Aushändigung des Hypothekenbriefs bzw. aller Urkunden, die ihm die Löschung oder Umschreibung auf sich selbst ermöglichen, zahlen. Zu diesen Urkunden gehören die Löschungsbewilligung, die Berichtigungsbewilligung sowie die löschungsfähige Quittung.114 Bei teilweiser Leistung kann er die Urkunden jeweils für den getilgten Hypothekenteil verlangen. Hinsichtlich des Hypothekenbriefs, der nur bei vollständiger Tilgung herauszugeben ist (§ 1145 Abs. 1 S. 1 BGB), schützt ihn § 1145 Abs. 1 S. 2 BGB, der den Gläubiger zur Anbringung eines Tilgungsvermerks auf dem Brief verpflichtet.115 Dem Eigentümer ist also eine Zug-um-Zug-Befriedigung des Gläubigers mit baldiger Grundbuchberichtigung anzuraten.116 Freilich bedeutet dies vor allem bei ratenweiser Tilgung einen stark erhöhten Aufwand. Probleme können ferner in einer Drittpfandsituation entstehen, wenn der persönliche Schuldner zahlt und der Drittpfandgeber-Eigentümer in die Tilgung nicht eingebunden ist bzw. nichts davon weiß.117 Die Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld bietet viele Vorteile: die Hypothek ist eben nicht bei Erlöschen der Forderung unwiederbringlich verloren, sondern ändert nur ihren Charakter. Da ein Grundpfandrecht bestehen bleibt, tritt kein Rangverlust ein – auch hier wirkt die Figur der Eigentümergrundschuld dem Prinzip der gleitenden Rangstelle entgegen.118 Der Eigentümer kann die Eigentümergrundschuld übertragen und erneut zur Kreditsi112 Vgl. MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 18, § 1144 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1144 Rn. 2; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670. 113 Die Norm ist auf einen ablösenden Dritten oder persönlichen Schuldner entsprechend anwendbar, siehe § 2 B.III.2. 114 MüKo/Eickmann § 1144 Rn. 8 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1144 Rn. 11 ff., 24 ff.; Baur/Stürner § 40 Rn. 20 ff. 115 MüKo/Eickmann § 1145 Rn. 6 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1145 Rn. 3 ff. – § 1145 Abs. 1 S. 2 BGB ordnet ferner die Vorlage des Briefs zur Bildung eines Teilhypothekenbriefs (§ 1152 BGB, § 61 GBO) bei teilweiser Umschreibung der Hypothek auf den Eigentümer an. 116 Vgl. MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 27. 117 Wilhelm Rn. 1619. 118 Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 6, § 1177 Rn. 4; Baur/Stürner § 36 Rn. 98, § 46 Rn. 6; Prütting Rn. 725; Weber § 14 Rn. 172; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670; MüKo/ Eickmann § 1177 Rn. 2 vertreten deshalb, es lägen feste Rangstellen vor.

B. Die Hypothek

103

cherung im selben Rang (zugunsten des bisherigen oder eines anderen Gläubigers) verwenden119 – sie wird mit der Übertragung zur Fremdgrundschuld bzw. kann durch „Unterfütterung“ mit einer Forderung wieder zur Hypothek werden. Dieser Mechanismus ist etwa im Rahmen einer Umschuldung attraktiv: der Eigentümer/Schuldner kann mit dem vom Zweitgläubiger erhaltenen Betrag die Forderung des Erstgläubigers tilgen und anschließend dem Zweitgläubiger die freigewordene Hypothek/Eigentümergrundschuld zur Sicherung übertragen, ihm also ein vorrangiges Grundpfandrecht verschaffen – dabei muss weder der Zweitgläubiger in Erscheinung treten noch überhaupt offengelegt werden, dass es sich um eine Umschuldung handelt. Allerdings sind Verfügungen über die künftig entstehende Eigentümergrundschuld bereits vor Forderungstilgung (etwa durch Übertragung an andere Gläubiger) nicht zulässig.120 Auch einem dauerhaften Behalten der Eigentümergrundschuld durch den Eigentümer steht nichts entgegen. Wird das Grundstück veräußert, so steht sie weiterhin dem bisherigen Eigentümer zu und wird zur regulären (forderungslosen) Fremdgrundschuld.121 Alternativ kann der Eigentümer die Eigentümergrundschuld auch löschen lassen.122 Für nachrangige Gläubiger bringt das Modell der Eigentümergrundschuld allerdings Nachteile mit sich: nach dem an und für sich geltenden Prinzip der gleitenden Rangstelle müssten diese bei Wegfall der vorrangigen Hypothek den Rang ihres Grundpfandrechtes verbessern. Dies wird durch die Umwandlung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld unter Beibehaltung ihres Ranges vereitelt. Der nachrangige Gläubiger kann unter Umständen, wenn die Eigentümergrundschuld immer wieder erneut als Sicherungsmittel eingesetzt wird, seinen „Anspruch“ auf Verbesserung seiner Rangposition nie verwirklichen. Zwar ist fraglich, ob eine solche Hoffnung auf eventuelle Rangverbesserung in der Praxis tatsächlich eine Rolle spielt – das Phänomen der rangwahrenden Eigentümergrundschuld ist hinreichend bekannt und im Regelfall wird der nachrangige Rang eines Grundpfandrechts durch einen entsprechend erhöhten Darlehenszinssatz kompensiert.123 Dennoch hatte es Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 93 ff.; Stadler 609. Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 62 f.; Baur/Stürner § 46 Rn. 30 f.; Weber § 15 Rn. 108; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 147. – Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zur Grundschuld, bei der bereits über den Rückübertragungsanspruch verfügt werden kann (siehe § 2 C.II.3.b)). – A. A. dagegen Roth, FS Laufs, 623, 638 f., der entsprechend der Grundschuld für eine Verfügung über den künftigen Anspruch plädiert. 121 Schapp/Schur Rn. 509; Stadler 607; Weber § 15 Rn. 110. 122 Als Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt, dass er inzwischen Inhaber des noch als Fremdhypothek eingetragenen Grundpfandrechts ist, genügt eine sogenannte „löschungsfähige Quittung“, die die Tilgung der Forderung bestätigt, Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 87 ff.; Prütting Rn. 723; Schapp/Schur Rn. 463; Preuß, JURA 2002, 548, 551. 123 Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 6; Baur/Stürner § 17 Rn. 4; Bülow Rn. 96; Preuß, JURA 2002, 548, 550 f. 119 120

104

§ 2 Länderbericht Deutschland

sich eingebürgert, für den Fall des „Rückfalls“ der Hypothek an den Eigentümer einen Löschungsanspruch des nachrangigen Gläubigers vertraglich festzulegen und durch eine Vormerkung (§ 1179 BGB) im Grundbuch zu sichern. Der Gesetzgeber trug dieser Praxis 1977 Rechnung, indem er sie zum gesetzlichen Regelfall erhob: gemäß § 1179a Abs. 1 BGB haben gleich- und nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger einen gesetzlichen, wie eine Vormerkung wirkenden Löschungsanspruch, sobald ein vor- bzw. gleichrangiges Grundpfandrecht wieder an den Eigentümer zurückfällt.124 Ein solcher Löschungsanspruch kann unter Umständen einer Weiternutzung der Eigentümergrundschuld entgegenstehen. Er kann jedoch nach § 1179a Abs. 5 BGB durch Vereinbarung mit dem nachrangigen Gläubiger ausgeschlossen werden, was im Grundbuch einzutragen ist.125 Zu beachten ist ferner unter Umständen ein gesetzlicher Löschungsanspruch des eingetragenen Grundpfandrechtsinhabers aus § 1179b BGB.126 b)

„Wiederaufleben“ und Forderungswechsel

Durch die Verwirklichung der Bestandsakzessorietät ist die Hypothek eng an die ursprünglich gesicherte Forderung gebunden. Wie eben gezeigt ist ihr Bestand als Fremdgrundpfandrecht an den der Forderung gekoppelt, ein 124 Vgl. MüKo/Eickmann § 1179 Rn. 2, § 1179a Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 33 ff.; Prütting Rn. 726 ff.; Schapp/Schur Rn. 464 ff.; Weber § 14 Rn. 175 ff.; Wilhelm Rn. 1688 ff.; Preuß, JURA 2002, 548, 551 f.; kritisch Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 6 ff., § 1179a Rn. 4 ff. – Ein solcher Löschungsanspruch besteht hingegen nicht, solange ein originäres Eigentümergrundpfandrecht noch beim Eigentümer verbleibt, §§ 1179a Abs. 2 S. 1, 1196 Abs. 3 BGB. Er gelangt erst zur Entstehung, wenn das betreffende Grundpfandrecht zum Fremdgrundpfandrecht geworden ist bzw. feststeht, dass eine geplante solche Umwandlung nicht mehr eintreten kann. Auf diese Weise bleiben die unter § 2 B.II.1 geschilderte Konstellation der vorläufigen Eigentümergrundschuld sowie die ursprüngliche Eigentümergrundschuld von etwaigen Löschungsansprüchen unberührt. Ziel dieser Regelung ist es, eine einmalige Nutzung jedes Grundpfandrechts zur Kreditsicherung zu ermöglichen, vgl. MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 16, § 1179a Rn. 22 ff., § 1196 Rn. 21 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1179a Rn. 42, § 1196 Rn. 25 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 40; Prütting Rn. 730; Schapp/Schur Rn. 509; Stadler 608 f.; Weber § 15 Rn. 110; Wilhelm Rn. 1691; Preuß, JURA 2002, 548, 552. – MüKo/Eickmann § 1196 Rn. 21; Staudinger/Wolfsteiner § 1196 Rn. 25; Baur/Stürner § 46 Rn. 41 sowie Prütting Rn. 762 weisen jedoch darauf hin, dass bei einer Briefgrundschuld nach längerer Zeit nicht mehr nachweisbar ist, dass sie nicht zwischenzeitlich abgetreten war und dadurch doch Löschungsansprüche entstanden sind, und daher eine Übertragung zu Sicherungszwecken unsicher und nicht mehr so attraktiv für den Gläubiger ist. 125 MüKo/Eickmann § 1179a Rn. 39 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1179a Rn. 26 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 44; Wilhelm Rn. 1696. 126 Vgl. MüKo/Eickmann § 1179b Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 45; Wilhelm Rn. 1697 ff. – Dagegen hält Staudinger/Wolfsteiner § 1179b Rn. 1 ff. die Vorschrift für verfassungswidrig.

B. Die Hypothek

105

„Überleben“ der Hypothek als solcher gerade nicht vorgesehen. Daraus folgt, dass ein „Wiederaufleben“ der Forderung oder eine nachträgliche Erhöhung nach teilweiser Tilgung (etwa durch Neuvalutierung) nicht dahingehend wirkt, dass auch die Hypothek dementsprechend „wiederauflebt“. Nachdem sie ihren ursprünglichen Zweck erfüllt hat – die von ihr gesicherte Forderung ist erloschen –, verliert sie endgültig ihren Charakter als Sicherungsrecht, indem sie zur nichtakzessorischen Eigentümergrundschuld wird. Diese kann zwar (sofern kein Löschungsanspruch nach § 1179a BGB geltend gemacht wird) wie dargestellt (§ 2 B.II.2.a)) vom Eigentümer weiterverwendet werden, indem er sie zur Sicherung neuer Forderungen wieder auf einen Gläubiger überträgt. Er kann sie genauso auch zur Sicherung der wiederaufgelebten Forderung auf den alten Gläubiger zurückübertragen und auch wieder in eine Hypothek umwandeln – doch handelt es sich dabei eben nicht um eine „Weiternutzung“ der bisherigen Hypothek. Vielmehr wird bei dieser Konstruktion das entstandene Eigentümergrundpfandrecht erneut übertragen und mit einer neuen Forderung unterlegt – mit allem zeitlichen und finanziellen Aufwand, den dies mit sich bringt, sowie dem Verlustrisiko durch zwischenzeitliche Löschungsansprüche. Diese Weiterverwendung der Eigentümergrundschuld erhält den Rang der bisherigen Hypothek, unterscheidet sich aber für den Gläubiger ansonsten nicht von der originären Bestellung eines Grundpfandrechts bzw. der erstmaligen Übertragung einer originären Eigentümergrundschuld. Doch auch bei einer noch bestehenden Hypothek erweisen sich Änderungen auf Forderungsebene als kompliziert. Ist die Hypothek einmal bestellt, ist eine nachträgliche Änderung der besicherten Forderung nur unter engen Voraussetzungen möglich. Ohne weiteres zulässig sind lediglich eine Veränderung von Zahlungszeit und Zahlungsort sowie eine nachträgliche Zinssatzerhöhung auf maximal 5 %; alle darüber hinausgehenden Erhöhungen der Forderung bedürfen für ihre Wirkung auch für die Hypothek der Zustimmung der gleich- und nachrangig am Grundstück Berechtigten, § 1119 BGB.127 Erhöht sich die Forderung, etwa durch eine Aufstockung der Darlehenssumme oder eine Zinserhöhung, ist der „überschießende“ Teil mangels einer solchen expliziten Hypothekenänderung nicht durch die bestehende Hypothek gesichert. Problematisch erweist sich aber vor allem ein kompletter Austausch der ursprünglich gesicherten gegen eine andere Forderung. Eine – im BGB nicht ausdrücklich geregelte – Novation kommt hierfür kaum in Betracht: sie ersetzt gänzlich die bisherige gesicherte Forderung durch eine neue, womit die akzessorisch an die alte Forderung gebundenen Sicherungsrechte untergehen und nicht für die neue Forderung weiterbestehen. Eine Forderungsauswechslung ist zwar nach § 1180 BGB – in Durchbrechung der strikten Akzessorie127 Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 113 f. (zur Grundschuld); Weber § 14 Rn. 152.

106

§ 2 Länderbericht Deutschland

tät – grundsätzlich möglich, wenn Gläubiger und Eigentümer sich darüber einig sind. Sie erfordert jedoch nach § 1180 Abs. 1 S. 2 BGB eine Änderung der Grundbucheintragung (die wiederum eine öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung erfordert, § 29 Abs. 1 GBO).128 Steht die neue zu sichernde Forderung einem anderen Gläubiger zu (Forderungsauswechslung mit Gläubigerwechsel, häufig z. B. bei einer Umschuldung), müssen gemäß § 1180 Abs. 2 BGB nicht nur der (neue) Gläubiger und der Eigentümer einig sein, sondern überdies der seine Sicherheit verlierende bisherige Gläubiger zustimmen.129 Der Forderungsaustausch ist also bei der Hypothek mit einem einer Neubestellung entsprechenden Zeit- und Kostenaufwand verbunden und stets der Publizität unterworfen.130 Für die Besicherung wechselnder Forderungsmehrheiten, etwa eines wechselnden Forderungsbestandes aus einem laufenden Geschäftsverhältnis, ist die Hypothek damit nicht geeignet. Dies wird als eine ihrer wesentlichen Schwächen angesehen und ist einer der Hauptgründe für das Ausweichen der Praxis auf die Grundschuld.131 3. Durchsetzungsakzessorietät Der Eigentümer kann die Inanspruchnahme aus der Hypothek durch die Geltendmachung von Einwendungen und Einreden oder die Ausübung von Gestaltungsrechten verhindern.132 Dabei sind zwei Ebenen zu trennen: zum einen können Durchsetzungshindernisse aus der Hypothek als solcher erwachsen, zum anderen können Widerspruchsmöglichkeiten bezüglich der Forderung auch Auswirkungen auf die Hypothek haben. Von Einredeakzessorietät bzw. Durchsetzungsakzessorietät kann man nur im letzteren Fall sprechen: nur hier findet eine Erstreckung statt. Dagegen kann der persönliche Schuldner gegen die Durchsetzung der Forderung nicht die eventuell gegen die Hypothek bestehenden Gegenrechte ins Feld führen.133 Der Vollständigkeit halber sollen dennoch nach der Durchsetzungsakzessorietät im eigentlichen Sinne auch kurz die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Hypothek selbst skizziert werden. Die Forderungsabhängigkeit der Hypothek auf Ebene der Durchsetzung ist in § 1137 Abs. 1 S. 1 BGB gesetzlich verankert: dem Eigentümer stehen MüKo/Eickmann § 1180 Rn. 6 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1180 Rn. 13 f., 18 ff.; Prütting Rn. 638; Weber § 14 Rn. 151; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 57; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 106. 129 MüKo/Eickmann § 1180 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1180 Rn. 15; Prütting Rn. 638; Weber § 14 Rn. 151. – Unter Umständen sind weitere Zustimmungen, etwa die eines an der Hypothek Pfandberechtigten, erforderlich, MüKo/Eickmann § 1180 Rn. 7 ff. 130 Vgl. Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 57; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108. 131 Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 57; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 145. 132 Zu den Begriffen der Einwendung und der Einrede vgl. z. B. Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 1 ff., § 1157 Rn. 1 ff. sowie Wilhelm Rn. 1639 ff. 133 Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 2; Weber § 14 Rn. 156. 128

B. Die Hypothek

107

gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek alle Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung zu. Hier kommt die akzessorische Natur der Hypothek also erneut zum Tragen:134 die Hypothek kann nur geltend gemacht werden, wenn auch die Forderung durchsetzungsreif ist. Mögliche Leistungsverweigerungsrechte in Bezug auf die Forderung, die nach § 1137 Abs. 1 S. 1 BGB auch einer Inanspruchnahme aus der Hypothek entgegenstehen, sind beispielsweise ein Zurückbehaltungsrecht, eine Stundung der Forderung oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages.135 Für einige Einreden, die der gesicherten Forderung wirksam entgegengehalten werden können, ist die parallele Geltendmachung hinsichtlich der Hypothek jedoch gesetzlich ausgeschlossen. Diese Ausnahmetatbestände umfassen die Verjährung der gesicherten Forderung (§ 216 BGB), die Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 1137 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. §§ 1975 ff. BGB) sowie die Herabsetzung der Forderung im Insolvenzplan (§ 254 Abs. 2 InsO136).137 Hintergrund dieser Sonderregelungen ist, dass diese Situationen des Forderungsausfalls geradezu symptomatisch für das Sicherungsinteresse des Gläubigers sind138 – die Hypothek wird typischerweise eben zur Absicherung dieser und vergleichbarer Risiken bestellt. Dem Eigentümer die Durchsetzungsverweigerung unter Berufung auf eben das (bewusst) abgesicherte Risiko zu ermöglichen widerspräche dem Sinn und Zweck der Kreditsicherung. Insofern ist in diesen gesetzlich geregelten Fällen sowie bei vergleichbarer Interessenlage139 die Akzessorietät zugunsten der effektiven Kreditsicherung und des Gläubigerschutzes durchbrochen bzw. gelockert.140 Die forderungsbezogenen Einreden stehen bezüglich der Hypothek „dem Eigentümer“, also dem jeweiligen Grundstückseigentümer zum Zeitpunkt der Geltendmachung, zu. Auch der Eigentümer, der nicht gleichzeitig persönlicher Schuldner ist (etwa ein Drittpfandgeber oder ein zwischenzeitlicher Erwerber), genießt über § 1137 die Schutzmechanismen aus der akzessori-

134 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 1, 15; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 6; Prütting Rn. 670; Weber § 14 Rn. 160; Wilhelm Rn. 1650; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670. 135 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 7; Baur/Stürner § 38 Rn. 65; Schapp/Schur Rn. 446; Weber § 14 Rn. 160. 136 Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I, 2866), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31.8.2013 (BGBl. I, 3533). 137 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 22 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 9 ff.; Baur/ Stürner § 38 Rn. 65; Lettl, JA 2004, 238, 241 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 138 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 22, 24; Baur/Stürner § 38 Rn. 65; Weber § 14 Rn. 161; Lettl, JA 2004, 238, 242. 139 Medicus, JuS 1971, 497, 500. 140 Eine Lockerung, aber keinen Verstoß gegen das Akzessorietätsprinzip sehen MüKo/ Eickmann § 1137 Rn. 23 f.; Lettl, JA 2004, 238, 242; Medicus, JuS 1971, 497, 500. – Eine Durchbrechung erblickt dagegen Weber § 14 Rn. 161.

108

§ 2 Länderbericht Deutschland

schen Bindung der Hypothek.141 Über diese Einreden hinaus kann der personenverschiedene Eigentümer nach §§ 1137 Abs. 1 S. 1, 770 BGB gegen die Durchsetzung der Hypothek ferner wie ein Bürge das Bestehen noch nicht ausgeübter Gestaltungsrechte des Schuldners in Bezug auf die Forderung vorbringen (sog. Einrede der Gestaltbarkeit); er kann diese aber nicht selbst rechtsgestaltend ausüben. Diese Anwendbarkeit bürgschaftsrechtlicher Gegenrechte trägt der Tatsache Rechnung, dass sich ein Drittpfandgeber in einer dem Bürgen vergleichbaren Situation befindet. Nach dem Wortlaut der Norm greift dieses Gegenrecht nach § 770 BGB bei Anfechtungs- und Aufrechnungsmöglichkeiten hinsichtlich der Forderung; die herrschende Meinung erstreckt es auch auf ein Rücktrittsrecht des Schuldners sowie andere Gestaltungsrechte.142 Eine Einrede der Vorausklage, wie sie dem Bürgen gemäß § 771 BGB zusteht, räumt das Gesetz dem Eigentümer dagegen nicht ein,143 sie kann allenfalls sicherungsvertraglich vereinbart werden. Bei Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer stellt sich schließlich die Frage der Auswirkungen eines Einredeverzichts durch den Schuldner. Gemäß § 1137 Abs. 2 BGB hat ein solcher Verzicht keine nachteiligen Auswirkungen für den Eigentümer.144 Hier ist eine scheinbare Akzessorietätslockerung zu beobachten, da die Einschränkung hinsichtlich der Forderung eben nicht auf das Grundpfandrecht „durchschlägt“. Der der Regelung zugrundeliegende Gedanke ist der Schutz des Dritteigentümers: diesem sollen aufgrund des Akzessorietätsprinzips dieselben Verteidigungsmöglichkeiten zustehen wie dem persönlichen Schuldner, eine Durchsetzung der Hypothek nur im Sicherungsfall möglich sein. Eine Einschränkung seiner Schutzmöglichkeiten durch willkürliches Handeln des Schuldners (etwa durch Verzicht des ohnehin insolventen Schuldners auf bestehende Einreden, damit der Gläubiger ungehindert auf die Hypothek zugreifen kann) würde diesem Gedanken zuwiderlaufen. Insofern verfolgt § 1137 Abs. 2 BGB also vielmehr konsequent das Akzessorietätsprinzip, indem er die tatsächliche Einredesituation hinsichtlich der Forderung zugrundelegt. Hinsichtlich der nach §§ 1137 Abs. 1 S. 1, 770 BGB einwendbaren Gestaltungsrechte gilt § 1137 Abs. 2 BGB jedoch nicht: sobald das Gestaltungsrecht Unter Umständen besteht ein Auskunftsanspruch gegen den Schuldner hinsichtlich bestehender Einwendungen und Einreden; andererseits können Treu und Glauben den Eigentümer zur Einredeerhebung verpflichten, vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 8. 142 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 7, 18 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 13 ff. (lehnt in Rn. 17 jedoch die Erstreckung auf nicht in § 770 BGB genannte Gegenrechte ab); Baur/Stürner § 38 Rn. 66; Schapp/Schur Rn. 446; Weber § 14 Rn. 162; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670; Lettl, JA 2004, 238, 241; Medicus, JuS 1971, 497, 501. 143 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 29; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 19. 144 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 30; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 21; Schapp/ Schur Rn. 446; Wilhelm Rn. 1650; Lettl, JA 2004, 238, 241. 141

B. Die Hypothek

109

des Schuldners erlischt, verliert der Eigentümer die darauf beruhende Einrede. Dieser Verlust kann nicht nur bei einem Ausübungsverzicht des Schuldners, sondern auch bei Ablauf einer Ausschlussfrist eintreten.145 Die Differenzierung gegenüber den Einreden ist darin begründet, dass die Gestaltungsrechte lediglich eine Option darstellen, deren Ausübung nicht sicher ist, der Eigentümer also von vornherein von einer eventuellen Nicht-Geltendmachung durch den Schuldner ausgehen muss. Gegebenenfalls parallel dazu bestehende „echte“ Einreden werden jedoch von einem Verzicht auf das Gestaltungsrecht nicht betroffen und leben nach § 1137 Abs. 2 BGB weiter (siehe soeben); auch bei bestehenden Gestaltungsrechten sind daher mögliche Einreden nicht zu vernachlässigen.146 Der Inanspruchnahme aus der Hypothek kann der Eigentümer ferner alle Mängel entgegenhalten, die sich hinsichtlich des Bestehens und der Wirksamkeit der Hypothek selbst ergeben („bestandsvernichtende Einwendungen“). Abgesehen davon, dass die Geltendmachung der Hypothek gegebenenfalls eine zusätzliche gesonderte Kündigung gegenüber dem Eigentümer erfordert (§ 1141 Abs. 1 S. 1 BGB),147 kommt zunächst auf grundpfandrechtlicher Ebene die Einwendung in Betracht, die Hypothek sei nicht wirksam bestellt worden oder bereits erloschen.148 Allerdings trifft aufgrund der Eintragung der Hypothek im Grundbuch die Beweislast für die Unwirksamkeit der Bestellung den Eigentümer, da die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB zugunsten des Hypothekars als Inhaber der Buchposition spricht.149 Ferner kann der Eigentümer geltend machen, die zu sichernde Forderung habe von vornherein nicht bestanden oder sei später weggefallen, die Hypothek sei also gemäß § 1163 Abs. 1 BGB eine Eigentümergrundschuld.150 Ebenso kann er darauf verweisen, die Hypothek stünde durch rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Übergang inzwischen einem anderen Hypothekar zu.151 Allerdings liegt auch hier die Beweislast beim Eigentümer, wenn sein Gegner durch Grundbucheintragung (bzw. diese ersetzende Abtretungsurkunden, § 1155 BGB – siehe dazu § 2 B.IV.) und Briefbesitz als (Noch-)Inhaber der Hypothek legitimiert ist. Dem Eigentümer ist daher auch aus diesem Grund dringend nahezulegen, darauf zu achten, dass er als Inhaber einer EigentümerMüKo/Eickmann § 1137 Rn. 31; Medicus, JuS 1971, 497, 501. Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 22; Medicus, JuS 1971, 497, 501. 147 MüKo/Eickmann § 1141 Rn. 3 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1141 Rn. 1 ff.; Baur/ Stürner § 40 Rn. 7. – Hinsichtlich der Kündigung wirkt die Akzessorietät damit nicht. 148 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 24; Baur/Stürner § 38 Rn. 64; Prütting Rn. 671; Büdenbender, JuS 1996, 665, 671. 149 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 5; Prütting Rn. 668; Weber § 14 Rn. 158. 150 Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 25; Baur/Stürner § 38 Rn. 64; Weber § 14 Rn. 158. 151 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 25; Baur/Stürner § 38 Rn. 64; Weber § 14 Rn. 158. 145 146

110

§ 2 Länderbericht Deutschland

grundschuld stets auch Briefbesitzer bzw. die teilweise Eigentümergrundschuld auf dem Brief vermerkt ist.152 Eng verwandt mit der eben angesprochenen Situation ist die Widerspruchsmöglichkeit des Eigentümers nach § 1160 Abs. 1 BGB: bei einer Briefhypothek kann er der Geltendmachung der Hypothek widersprechen, wenn der Gläubiger sich nicht durch Vorlage des Hypothekenbriefs (und gegebenenfalls der Abtretungsurkunden nach § 1155 BGB, siehe § 2 B.IV.) legitimiert.153 So wird sichergestellt, dass der Eigentümer nur einmal, und zwar an den brieflich ausgewiesenen Gläubiger (der im Regelfall auch tatsächlicher Inhaber der Hypothek ist), zahlen muss. Allerdings wird die Möglichkeit eines solchen Widerspruchs in der Praxis oft vertraglich ausgeschlossen.154 Ist der Eigentümer gleichzeitig auch persönlicher Schuldner, kann er nach § 1161 BGB dieses Widerspruchsrecht auch hinsichtlich der Forderung geltend machen. Beim Buchrecht kann der Eigentümer sich durch Einblick ins Grundbuch der Legitimation des Zahlungsempfängers vergewissern und wird im Falle einer Falscheintragung durch § 893 Alt. 1 BGB geschützt. Schließlich können dem Eigentümer noch weitere Einreden gegen die Hypothek zustehen, die sich aus dem persönlichen Verhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger, also etwa aus der Sicherungsvereinbarung, ergeben, § 1157 S. 1 BGB. Diese Durchsetzungshindernisse sind ebenfalls hypothekenbezogen, da sie nicht aus der Forderung, sondern aus der Sicherungsfunktion der Hypothek resultieren. So kann beispielsweise eine Vorausklagepflicht des Gläubigers oder eine Stundung nur der Hypothek vertraglich festgelegt werden.155 Derartige vertragliche Einreden sind im Grundbuch eintragungsfähig, § 877 BGB; zwar sind sie auch ohne Eintragung wirksam, doch besteht dann die Gefahr eines Verlustes durch gutgläubig einredefreien Erwerb (siehe § 2 B.IV.5.).156 Da diese Einreden aus einer schuldrechtlichen Abrede resultieren, stehen sie grundsätzlich nur demjenigen zu, der an ihr beteiligt ist – wechselt das Grundstück seinen Eigentümer, so erwirbt der neue Eigentümer die mit dem ursprünglichen Eigentümer vereinbarten vertraglichen Einreden nicht Dies kann der Eigentümer durch die oben (§ 2 B.II.1 und § 2 B.II.2.a)) dargestellten Zug-um-Zug-Leistungen erreichen. 153 Baur/Stürner § 38 Rn. 53 ff.; Weber § 14 Rn. 155; Wilhelm Rn. 1578; Büdenbender, JuS 1996, 665, 671. – Zur Situation bei der Grundschuld vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 289 ff. 154 MüKo/Eickmann § 1160 Rn. 10; Staudinger/Wolfsteiner § 1160 Rn. 20 ff.; Baur/ Stürner § 38 Rn. 35, 56; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 290 f.; Weber § 14 Rn. 109. 155 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 8, § 1157 Rn. 7; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 26, § 1157 Rn. 5; Baur/Stürner § 38 Rn. 67; Prütting Rn. 671; Weber § 14 Rn. 159; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670 f. 156 MüKo/Eickmann § 1157 Rn. 15 f., 19 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 3, 10 ff.; Wilhelm Rn. 1664. 152

B. Die Hypothek

111

automatisch. Vielmehr ist eine (gegebenenfalls konkludente) Abtretung der Gegenrechte durch den bisherigen Eigentümer erforderlich.157 Hindert eine Einrede dauerhaft die Geltendmachung der Hypothek,158 wird diese für den Gläubiger wertlos. Der Eigentümer kann daher beim Vorliegen peremptorischer Einreden nach § 1169 BGB einen Verzicht des Gläubigers verlangen, der gemäß § 1168 BGB die Hypothek in eine Eigentümergrundschuld umwandelt (siehe § 2 B.I.3.). 4. Sonderformen Aus der eben beschriebenen engen Forderungsbindung bei der klassischen Hypothek resultieren verschiedene Probleme. Vor allem die Besicherung künftiger noch nicht im Sinne des § 1113 Abs. 2 BGB bestimmbarer Forderungen, die Besicherung revolvierender Forderungsmehrheiten sowie die „Weiternutzung“ einer bestehenden Hypothek durch denselben Gläubiger sind wirtschaftlich wünschenswert, aber bei der traditionellen Hypothek nicht oder nur mit großem Aufwand möglich. Gesetzgebung und Praxis haben daher verschiedene Sonderformen der Hypothek entwickelt, die jeweils einen oder mehrere dieser Nachteile auszugleichen suchen. a) Sicherungshypothek Die in §§ 1184 ff. BGB geregelte Sicherungshypothek ist eine besonders strikte Sonderform der Hypothek.159 Bei ihr ist das Akzessorietätsprinzip absolut verwirklicht: die Gläubigerrechte bestimmen sich gemäß § 1184 Abs. 1 BGB bei der Sicherungshypothek nur nach der Forderung, von der die Hypothek damit vollständig abhängig ist.160 Für den Eigentümer bedeutet dies verstärkten Schutz, für den Gläubiger die Beweislast hinsichtlich des Forderungsentstehens: hinsichtlich der Forderung ist eine Berufung auf das Grundbuch ausgeschlossen, der Gläubiger muss ihre Existenz und seine Berechtigung in jedem Fall nachweisen.161 Die stärkere Forderungsbindung wird auch im Ausschluss des § 1141 BGB deutlich: für die Sicherungshypothek ist keine gesonderte Kündigung erforderlich, sondern ihre Fälligkeit ergibt sich aus

157 Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 27, § 1157 Rn. 7; Wilhelm Rn. 1666. – A. A. (differenzierend) MüKo/Eickmann § 1157 Rn. 5. 158 Siehe die Aufzählung der peremptorischen Einreden bei MüKo/Eickmann § 1169 Rn. 2 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1169 Rn. 5 ff. 159 Detailliert zur Sicherungshypothek Baur/Stürner § 42 Rn. 1 ff.; Kundi 91 f.; Prütting Rn. 745; Weber § 14 Rn. 209 ff.; Wilhelm Rn. 1702 ff. 160 MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 3 ff.; Baur/Stürner § 42 Rn. 2; Prütting Rn. 746; Weber § 14 Rn. 13; Wilhelm Rn. 1706. 161 MüKo/Eickmann § 1147 Rn. 15, § 1184 Rn. 12; Staudinger/Wolfsteiner § 1147 Rn. 12, § 1184 Rn. 5, 7, § 1185 Rn. 7 f.; Baur/Stürner § 42 Rn. 12; Prütting Rn. 746.

112

§ 2 Länderbericht Deutschland

der Forderungskündigung.162 Die Umwandlung einer Sicherungs- in eine Verkehrshypothek bzw. einer bestehenden Verkehrs- in eine Sicherungshypothek ist jederzeit möglich, § 1186 BGB. Um ihren gegenüber der Grundform verschärften Akzessorietätscharakter für jeden Außenstehenden und jeden Erwerber ersichtlich zu machen, muss die Sicherungshypothek in der Grundbucheintragung explizit als solche bezeichnet werden, § 1184 Abs. 2 BGB.163 Sie kann nach § 1185 Abs. 1 BGB ausschließlich als Buchhypothek bestellt werden.164 Besonders stark wirkt sich die Akzessorietätsverstärkung bei der Sicherungshypothek im Bereich der Verkehrsfähigkeit aus. Wie es bereits ihr Name ausdrückt, liegt der Schwerpunkt der Sicherungshypothek auf der Forderungssicherung und weniger auf der Zirkulationsfähigkeit.165 Diese wird stark eingeschränkt (siehe dazu § 2 B.III.1.b)aa) und § 2 B.IV.6.). In der Praxis tritt die Sicherungshypothek primär in den gesetzlich vorgesehenen Fällen der Bauhandwerkerhypothek (§ 648 BGB), der Zwangs- und Arresthypothek (§§ 866, 932 ZPO) und der gesetzlichen Hypothek (§ 1287 BGB, § 848 Abs. 2 ZPO) auf.166 In diesen Situationen ist eine starke Bindung des Grundpfandrechts an die gesicherte Forderung angebracht, da die hypothekarische Sicherung vom Gesetzgeber gerade für bestimmte Forderungsgruppen vorgesehen ist, dementsprechend eine enge Forderungsbindung wünschenswert erscheint und die Umlauffähigkeit dieser Forderungen nicht im Vordergrund steht. Über diese Fallkonstellationen hinaus wird die Sicherungshypothek hingegen selten verwendet, da sie als unpraktisch gilt; geeignet erscheint sie vor allem für private Forderungen, deren Zirkulationsfähigkeit nicht im Vordergrund steht.167 Gleichwohl ist sie das Grundmodell für die vom BGB vorgesehenen anderen Sonderformen der Hypothek. b) Höchstbetragshypothek Der Gesetzgeber hat mit der Höchstbetragshypothek, § 1190 BGB, eine für die Praxis interessante Unterform der Hypothek geschaffen, bei der bei Bestellung des Grundpfandrechts zwar das zu sichernde Schuldverhältnis, nicht 162 MüKo/Eickmann § 1185 Rn. 11 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1141 Rn. 7, § 1185 Rn. 15 f. 163 MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 15; Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 11; Baur/ Stürner § 42 Rn. 4; Bülow Rn. 364; Prütting Rn. 749; Weber § 14 Rn. 210; Wilhelm Rn. 1702. 164 MüKo/Eickmann § 1185 Rn. 3 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1185 Rn. 1 ff.; Baur/ Stürner § 36 Rn. 91, § 42 Rn. 4. 165 MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner § 1185 Rn. 1; Baur/Stürner § 42 Rn. 4. 166 Vgl. MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 17 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 3, 14 ff.; Baur/Stürner § 42 Rn. 5 ff.; Bülow Rn. 361; Prütting Rn. 752; Wilhelm Rn. 1420, 1703 ff. 167 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 30, § 1184 Rn. 2.

B. Die Hypothek

113

jedoch die exakte Forderungshöhe bereits feststehen muss.168 Vielmehr wird nur ein Haftungshöchstbetrag festgelegt und im Grundbuch eingetragen; die Feststellung des genauen Forderungsbetrags und damit der tatsächlichen Haftung wird erst bei Beendigung des gesicherten Schuldverhältnisses getroffen (§ 1190 Abs. 1 BGB).169 Das Grundstück kann dabei – Zinsen eingerechnet, § 1190 Abs. 2 BGB – maximal bis zur festgelegten Grenze haften: übersteigt der Forderungsbetrag den des Haftungshöchstbetrags, so haftet das Grundstück nur bis zu letzterem, der „Überschuss“ verbleibt als ungesicherte Forderung.170 Ist hingegen die Forderung (auch vorübergehend) niedriger als der eingetragene Höchstbetrag, so steht der „überschießende“ Hypothekenteil – ähnlich der Situation bei einer teilweise getilgten Forderung – jeweils dem Eigentümer als Eigentümergrundschuld zu.171 Ein Anspruch des Eigentümers auf Grundbuchberichtigung wegen der Eigentümergrundschuld besteht jedoch erst nach Beendigung des Schuldverhältnisses, da sich während des laufenden Schuldverhältnisses die Forderung jederzeit noch erhöhen kann.172 Dem Spezialitätsgrundsatz ist bei der Höchstbetragshypothek durch die Festlegung der zu sichernden Forderung(en) bzw. des Schuldverhältnisses und des Höchstbetrags genüge getan.173 Die Höchstbetragshypothek kann genauso wenig wie die klassische Hypothek beliebige künftige Forderungen sichern, sondern nur solche, die sich aus dem klar umrissenen zugrundeliegenden Schuldverhältnis ergeben. Möglich ist aber die Sicherung eines Forderungskreises mit im einzelnen noch unbestimmten Einzelforderungen. So wird sie meist bei längeren Geschäftsverbindungen eingesetzt; sie ist insbesondere dafür konzipiert, fluktuierende Forderungsmehrheiten aus dauernden Geschäftsbeziehungen oder Kontokorrenten abzusichern.174 Die Rechtsprechung lässt auch eine „verdeckte Höchstbetragshypothek“ zu, bei der bei Eintragung einer herkömmlichen Hypothek vereinbart wird, dass diese nur für die Forderung aus einem noch unbestimmten Saldo haften soll.175 Damit sollen die Vorteile der Höchstbetragshypothek genutzt, aber ihre Nachteile verBaur/Stürner § 42 Rn. 18 ff.; Weber § 14 Rn. 213 ff.; Wilhelm Rn. 1709 ff. MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 14 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 22 ff.; Baur/ Stürner § 42 Rn. 19; Bülow Rn. 370, 372; Prütting Rn. 754, 757; Wilhelm Rn. 1419. 170 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 19. 171 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 9, 17; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 11 ff., 53; Baur/Stürner § 42 Rn. 25 f.; Bülow Rn. 370 f.; Prütting Rn. 755; Weber § 14 Rn. 216. – A. A. Wilhelm Rn. 1448 ff. (insbes. 1452 ff.). 172 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 10, 17; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 13; Baur/ Stürner § 42 Rn. 25; Prütting Rn. 755. 173 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 4 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 35; Wilhelm Rn. 1436 Fn. 2390. 174 Vgl. MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 4; Baur/ Stürner § 42 Rn. 18 f.; Wilhelm Rn. 1436 Fn. 2390. 175 So bereits Reichsgericht 8.3.1905, V 407/04, RGZ 60, 243; zustimmend z. B. Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 19 ff. sowie Heinze, AcP 211 (2011), 105, 109 f. 168 169

114

§ 2 Länderbericht Deutschland

mieden werden; nach wie vor stößt diese Konstruktion jedoch auf breite Ablehnung in der Literatur.176 Eine Möglichkeit zur hypothekarischen Besicherung revolvierender Forderungsmehrheiten oder der Höhe nach noch unbestimmter künftiger oder bedingter Forderungen steht damit im deutschen Recht grundsätzlich zur Verfügung. Als in der Praxis problematisch erweist sich jedoch, dass die Höchstbetragshypothek eine Unterform der Sicherungshypothek darstellt, § 1190 Abs. 3 BGB. Eine Höchstbetragshypothek kann dementsprechend nur als reines Buchrecht bestellt werden, § 1185 Abs. 1 BGB, und unterliegt auch allen anderen Beschränkungen der Sicherungshypothek. Die durch die Konzeption als Sicherungshypothek bedingten wesentlichen Hindernisse bei der Verkehrsfähigkeit müssen also bei der Verwendung einer Höchstbetragshypothek in Kauf genommen werden.177 Diese stellt sich deswegen in der praktischen Anwendung in vielen Fällen nicht als eine geeignete Option dar; vielmehr weicht die Praxis in beinahe allen Fällen (insbesondere zur Besicherung von Kontokorrenten) auf die Bestellung einer Grundschuld aus.178 Die Höchstbetragshypothek ist jedoch als Form für manche gesetzliche Hypotheken (z. B. die Arresthypothek nach § 932 ZPO) vorgeschrieben.179 c) Wertpapierhypothek Das deutsche Recht sieht ferner eine Sonderform der Hypothek mit gesteigerter Umlauffähigkeit nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen vor: die Wertpapierhypothek (§§ 1187–1189 BGB).180 Sie kann gemäß § 1187 S. 1 BGB zur Sicherung von Forderungen bestellt werden, die in einem Inhaberpapier nach § 793 BGB, einem Wechsel oder einem anderen Orderpapier verbrieft sind.181 Die Wertpapierhypothek wird regulär bestellt und ist nach § 1187 S. 1, 2 BGB stets eine Sicherungshypothek, unterliegt also deren strenger

176 Ablehnend etwa MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 35 f.; Bülow Rn. 376; Weber § 14 Rn. 216a; Wilhelm Rn. 1534 f.; zweifelnd auch Baur/Stürner § 42 Rn. 22. 177 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 3; Baur/Stürner § 42 Rn. 24; Stadler 607; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108, 132. 178 Vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 5, 34, § 1190 Rn. 2, § 1191 Rn. 5; Staudinger/ Wolfsteiner § 1190 Rn. 5; Baur/Stürner § 36 Rn. 18, § 42 Rn. 21; Bülow Rn. 374 f.; Prütting Rn. 754. 179 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 33 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 75. 180 Zur Wertpapierhypothek Baur/Stürner § 42 Rn. 29 ff.; Prütting Rn. 753; Weber § 14 Rn. 217; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 577 ff. 181 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 3 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 1; Baur/ Stürner § 36 Rn. 92, § 42 Rn. 30; Bülow Rn. 365; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 578. – Auf die in §§ 1188 f. BGB detaillierter geregelte Hypothek für Inhaberpapiere, insbesondere Inhaberschuldverschreibungen, soll hier nicht näher eingegangen werden.

B. Die Hypothek

115

Akzessorietätsbindung an die Forderung (§§ 1184, 1185 BGB).182 Sie ist damit immer Buchhypothek – die Brieffunktionen übernimmt das Wertpapier.183 Als ihr Gläubiger wird nicht eine bestimmte Person, sondern der jeweilige Inhaber ausgewiesen.184 Bei allen Eintragungen bezüglich der Hypothek im Grundbuch ist das Wertpapier vorzulegen, auf dem die jeweilige Eintragung vermerkt wird (§ 43 Abs. 1 GBO).185 Die Besonderheiten der Wertpapierhypothek kommen vor allem auf Ebene der Übertragung zum Tragen (siehe § 2 B.III.1.b)cc), § 2 B.IV.6.). In der Praxis kommt sie allerdings so gut wie nie vor.186 d) Abstrakte Verkehrshypothek Einen der Sicherungshypothek diametral entgegengesetzten Ansatz verfolgt die nicht im BGB vorgesehene, sondern von der Praxis kreierte abstrakte Verkehrshypothek. Statt einer Verstärkung der Bindung zwischen Forderung und Grundpfandrecht ist es ihr Anliegen, die Hypothek forderungsunabhängiger auszugestalten. Derartige Bestrebungen bestehen bereits seit dem 19. Jahrhundert und begründen sich aus dem Wunsch nach erhöhter Flexibilität der hypothekarischen Sicherung für den Geschäftsverkehr.187 Diese Möglichkeit bietet heute die Schuldversprechenshypothek, bei der „die Hypothek von der Dynamik des zu sichernden Grundverhältnisses abstrahiert und auf eine andere als die (schwankende) Kreditforderung bezogen wird“188. Bei dieser Konstruktion bleibt die Akzessorietät der Hypothek vollumfänglich gewahrt, doch ihren Bezugspunkt stellt nicht die eigentlich zu sichernde Forderung, sondern eine zweite, abstrakte Forderung dar. Die auf dinglicher Ebene nicht vorhandene Abhängigkeit zwischen eigentlich zu sichernder Forderung einerseits und abstrakter Forderung und zu dieser akzessorischer Hypothek andererseits wird wie bei der Grundschuld auf schuldrechtlicher Ebene geschaffen. Aus diesem Grund bestehen zahlreiche Parallelen zum Recht der Grundschuld. 182 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 7, 10; Baur/ Stürner § 36 Rn. 92, § 42 Rn. 30; Bülow Rn. 366; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 578. 183 Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 17. 184 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 12; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 578. 185 Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 11; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 578, 579. – A. A. MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 10, der nicht bei der Bestellung, sondern erst bei späteren Eintragungen eine Vorlagepflicht bejaht. 186 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 2 ff.; Baur/ Stürner § 36 Rn. 92, § 42 Rn. 30, 36; Bülow Rn. 369. – Für ihre künftige verstärkte Beachtung plädieren Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 3 sowie Sokołowski, JR 2009, 309, 313 f. 187 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 106. – Zum ersten unter Geltung des BGB unterbreiteten Vorschlag von Kockerols aus dem Jahr 1901 Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 599. 188 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 110.

116

§ 2 Länderbericht Deutschland

Die Kreation einer solchen abstrakten Verkehrshypothek erfolgt durch die Begründung einer weiteren Verbindlichkeit neben der eigentlich zu sichernden Forderung: der Schuldner gibt ein abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB) oder ein Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) ab. Anschließend wird eine Hypothek zur Sicherung der Forderung aus dem Schuldversprechen bestellt.189 Im weiteren Verlauf wird sie als reguläre dazu akzessorische Hypothek behandelt. Dem Schuldversprechen kommt damit als „Grundlage für das dingliche Sicherungsrecht“190 eine wesentliche eigenständige Bedeutung zu: die Hypothek ist von ihm und seinen Verwertungsvoraussetzungen abhängig.191 Die Beziehung zwischen eigentlich zu sichernder Forderung und Schuldversprechen ergibt sich aus dem Sicherungszweck des letzteren.192 Zumeist wird zur Festlegung dieser Bedingungen eine Sicherungsabrede, gegebenenfalls auch konkludent, getroffen, die auch die Durchsetzung des Schuldversprechens regelt.193 Im Zweipersonenverhältnis stellt die abstrakte Verkehrshypothek nicht vor besondere Probleme. Der Schuldner haftet ohnehin persönlich für die Forderung, sodass die zusätzliche Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens – wie auch bei der Grundschuld üblich (siehe § 2 C.) – ohne weiteres zulässig ist. Aus dem Sicherungszweck des Schuldversprechens ergibt sich dann eine schuldnerschützende Bindung von Schuldversprechen (und Hypothek) an die eigentlich zu sichernde Forderung.194 Doch auch die Besicherung eines abstrakten Schuldversprechens des persönlichen Schuldners durch einen personenverschiedenen Eigentümer oder die Konstellation, in der der Eigentümer selbst ein abstraktes Schuldversprechen abgibt und damit auch die persönliche Haftung übernimmt, sind möglich.195 Während das erste dieser Szenarien eine typische Drittbesicherung darstellt, übernimmt in der zweiten Situation der Eigentümer zusätzlich eine persönliche Haftung – hier ist daher ebenso wie bei der Grundschuld verstärkt auf seinen Schutz zu achten. Da das Schuldversprechen nur durch die Sicherungsabrede der eigentlich zu sichernden Forderung „zugeordnet“ wird, besteht große Flexibilität hin189 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 28; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 111 f. – Da das abstrakte Schuldversprechen bereits besteht, entsteht die Hypothek stets sofort und nie zuerst als vorläufige Eigentümergrundschuld nach § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB, Staudinger/ Wolfsteiner § 1163 Rn. 17; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 145. 190 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 114. 191 Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 599; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 114 f. 192 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 136 f. 193 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 28; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 115. – Siehe zur Sicherungsabrede ausführlich § 2 C.II.1. 194 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 137 ff. 195 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 124 ff. unter Diskussion der Probleme bei der formularmäßigen Sicherheitenbestellung. Allerdings äußern etwa MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 26 sowie Baur/Stürner § 36 Rn. 76, § 40 Rn. 46 Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Hypothekenbestellung in diesen Situationen.

B. Die Hypothek

117

sichtlich der zu besichernden Forderungen. An diese werden keine Anforderungen gestellt, so dass auch noch unbestimmte künftige Forderungen sicherbar sind. Durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung kann mit einer abstrakten Verkehrshypothek auch eine wechselnde Mehrheit von Forderungen bis zu einer durch den Betrag des Schuldversprechens festgelegten Höchstgrenze besichert werden. Ferner ist eine Änderung der gesicherten Forderung grundsätzlich unproblematisch zu bewerkstelligen: es genügt die (formlos mögliche) Änderung des Sicherungszwecks des Schuldversprechens, also der Sicherungsabrede. Dabei bleibt die Schuldversprechensverbindlichkeit samt dazu akzessorischer Hypothek als solche bestehen, sie dient nur fortan der Besicherung einer anderen Forderung. Die bisher entstandenen Einreden (z. B. der Tilgung, siehe sogleich) entfallen durch die Änderung im Wege des Verzichts.196 Da sich die der Hypothek zugrundeliegende Forderung aus dem Schuldversprechen nicht ändert, entfällt die für eine Forderungsänderung erforderliche Grundbucheintragung (§ 1180 BGB, siehe § 2 B.II.2.b)). Ein Wechsel der gesicherten Forderung ist hier also wesentlich einfacher und kostengünstiger. Mit diesem Mechanismus wird auch ein rangwahrendes „Wiederaufladen“ der Hypothek bzw. ihre erneute Nutzung für andere Forderungen desselben Gläubigers ermöglicht.197 Probleme bei der Forderungsänderung können allerdings in Dreipersonenverhältnissen auftreten, wenn der Forderungs- und SchuldversprechensSchuldner und der Gläubiger die gesicherte Forderung auswechseln und der nicht beteiligte Drittpfandgeber seine Hypothek nun zur faktischen Absicherung ganz anderer Forderungen genutzt sieht.198 Der Eigentümer ist zwar gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger insofern geschützt, als er nach § 1137 Abs. 2 BGB die Einrede der bereits erfolgten Tilgung aus § 821 BGB bzw. dem Sicherungsvertrag (siehe sogleich) weiterhin geltend machen kann, auch wenn der Schuldner darauf (konkludent) durch Änderung des Sicherungszwecks verzichtet hat (siehe § 2 B.II.3.); es besteht jedoch die Gefahr eines gutgläubig einredefreien Erwerbs (siehe § 2 B.IV.6.).199 Diesem Problem kann man begegnen, indem ein eigener Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und Eigentümer explizit vereinbart oder im Wege der Auslegung angenommen wird.200 Aus diesem ergibt sich in Ermangelung einer expliziten

Heinze, AcP 211 (2011), 105, 145. Heinze, AcP 211 (2011), 105, 134, 145 f. – Der Rang bleibt gewahrt, da mangels zwischenzeitlicher Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld kein Löschungsanspruch aus § 1179a BGB greifen kann. 198 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 125, 133, 141. 199 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 141. 200 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 142. 196 197

118

§ 2 Länderbericht Deutschland

Haftungserweiterung auf alle (auch künftigen) Forderungen201 eine Eingrenzung der hypothekarischen Haftung auf die Forderung, die ursprünglich der Hypothekenbestellung zugrundelag (vgl. die sogenannte „Anlass-Rechtsprechung“ zum Bürgschaftsrecht).202 Soll ein Forderungsaustausch stattfinden, so muss auch der Eigentümer der dafür notwendigen Sicherungsvertragsänderung zustimmen.203 Die abstrakte Verkehrshypothek bietet ferner durch ihre Entkopplung von der eigentlich gesicherten Forderung Vorteile beim Forderungserlöschen. Auch wenn sich die gesicherte Forderung durch Tilgung verringert, besteht das Schuldversprechen in voller Höhe weiter – und ebenso die dazu akzessorische Hypothek. Die schrittweise Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld im Laufe der ratenweisen Tilgung wird dadurch vermieden.204 Der Schuldnerschutz bleibt stattdessen gewahrt, indem der Schuldner gegen die Inanspruchnahme aus dem Schuldversprechen eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus § 821 BGB erheben kann, sofern er die Forderung bereits anteilig beglichen hat; diese Einrede steht ihm über § 1137 Abs. 1 S. 1 BGB auch gegen die Inanspruchnahme aus der zum Schuldversprechen akzessorischen Hypothek zu.205 Die „Rückbindung“ bei Beendigung der Sicherung erfolgt über den (im Sicherungsvertrag niedergelegten) Sicherungszweck: mit Erfüllung der Forderung entfällt dieser, so dass der Behaltensgrund für das Schuldversprechen (und die es sichernde Hypothek) entfällt.206 Gleiches gilt, wenn sich herausstellt, dass das Schuldversprechen rechtsgrundlos gewährt wurde.207 Das Schuldversprechen mit der dazugehörigen Hypothek ist dann zurückzugewähren (Anspruch aus dem Sicherungsvertrag bzw. bereicherungsrechtlicher Anspruch aus §§ 812 Abs. 2, 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1, Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB), und zwar nach Wahl des Schuldners durch Erlass der Forderung aus dem Schuldversprechen (§ 397 Abs. 1 BGB) – dann erlischt die Forderung aus dem Schuldversprechen, die Hypothek wird zur Eigentümergrundschuld –, Forderungserlass mit Aufhebung der Hypothek – dann erlöschen Forderung und Hypothek – oder Abtretung der Forderung samt Hypothek an einen Dritten.208

Eine solche weite Zweckerklärung unterfällt als überraschende Klausel dem § 305c BGB und ist unter Umständen auch unangemessen i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB, sofern die Haftung nicht auf einen Höchstbetrag begrenzt ist, Heinze, AcP 211 (2011), 105, 142 ff. 202 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 142 f. 203 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 144. 204 Weber § 14 Rn. 217a; Bülow Rn. 174; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 112 ff., 145. 205 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 131, 141, 145; Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032. 206 Bülow Rn. 174; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 115 f., 136 f. 207 MüKo/Eickmann § 1163 Rn. 11. 208 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 31; Bülow Rn. 174; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 146 f.; ausführlich zum Rückgewähranspruch Kesseler, ZIP 2007, 1297, 1297 ff. – 201

B. Die Hypothek

119

Der Schuldner kann zudem seinen (zukünftigen) Rückgewähranspruch an einen Dritten – etwa zur Besicherung weiterer Forderungen – abtreten.209 Insgesamt bietet die abstrakte Verkehrshypothek ein Instrument zur variablen Sicherung wechselnder Forderungsmehrheiten, verschiedener sukzessiver Forderungen und sich ändernder Forderungen unter Verwendung klassischer hypothekenrechtlicher Strukturen. Gegenüber der regulären Form der Hypothek erscheint die Akzessorietät im Hinblick auf die gesicherte Forderung hier vor allem auf der Bestands- und Erlöschensebene gelockert bzw. aufgehoben. Der teils angeführte Einwand, diese Durchbrechung eines der wesentlichen Grundprinzipien der Hypothek bedeute die Unzulässigkeit einer solchen Konstruktion,210 ist jedoch zurückzuweisen: auch die abstrakte Verkehrshypothek ist umfassend akzessorisch. Dass dieser Akzessorietät mit der Schuldversprechensforderung ein anderer „Bezugspunkt“ zugewiesen wird, ist als Vertragsgestaltung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zulässig.211 Auch die Kritik, mit der abstrakten Verkehrshypothek werde der sachenrechtliche Typenzwang durchbrochen,212 hält näherer Betrachtung nicht stand: die Verkehrshypothek ist eine Gestaltung der Parteien innerhalb des gesetzlich vorgesehenen (akzessorischen) Rahmens der Hypothek und kein Verstoß gegen den numerus clausus-Grundsatz.213 Eine unzulässige Umgehung gesetzlicher Vorschriften ist in dieser Konstruktion ebenso wenig zu erblicken.214 Die abstrakte Verkehrshypothek ist daher als Gestaltungsmöglichkeit anzuerkennen.215 Im heutigen Hauptanwendungsfeld der Hypotheken, nämlich zur Absicherung von Krediten der Wohnungsbauförderanstalt (WfA), stellt sie sogar die übliche Hypothekenform dar.216 Vorsicht ist jedoch insbesondere in Drittbesicherungskonstellationen geboten. Durch die zentrale Rolle der Sicherungsvereinbarung hebt sich die abstrakte Verkehrshypothek allerdings deutlich vom Grundmodell der Hypothek ab. Sie weist wie bereits erwähnt vielmehr starke Parallelen zur nichtakzessorischen Grundschuld auf, bei der die Verknüpfung des Grundpfandrechts mit der zu sichernden Forderung ebenfalls nur durch einen Sicherungsvertrag Die Situation ist dem Rückgewähranspruch bei der Grundschuld vergleichbar (siehe § 2 C.II.3.b)). 209 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 147. 210 Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1113 Rn. 3; Baur/Stürner § 40 Rn. 46; Weber § 14 Rn. 217a. – Vgl. dazu auch Heinze, AcP 211 (2011), 105, 117, 127. 211 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 128. 212 Weber § 14 Rn. 217a. – Vgl. dazu Heinze, AcP 211 (2011), 105, 117. 213 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 128. 214 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 129 f. 215 So auch die wenigen Stellungnahmen der Rechtsprechung (vgl. Heinze, AcP 211 [2011], 105, 117 [Fn. 58] „spärliche Rechtsprechung“): jüngst OLG Köln Beschluss vom 19.4.2013, 2 Wx 54/13, DNotZ 2013, 768 = RNotZ 2013, 361; OLG Düsseldorf 14.8.1995, 3 Wx 206/95, NJW-RR 1996, 111; OLG Stuttgart 3.10.1978, 8 W 340/78, NJW 1979, 222. 216 Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032; Kesseler, ZIP 2007, 1297, 1298.

120

§ 2 Länderbericht Deutschland

geschaffen wird (siehe § 2 C.II.1.). Die Risiken, die sich für die Grundschuld aus dieser bloß schuldrechtlichen Absicherung des Eigentümers ergeben, müssen dementsprechend auch für die abstrakte Verkehrshypothek beachtet werden. Diese erweist sich damit zwar als deutlich flexibler, aber auch als deutlich gefährlicher für den Anwender. III. Übertragung von Forderung und/oder Hypothek 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Hypothek Die Grundform der Hypothek ist für die Zirkulation im Rechtsverkehr konzipiert; sie wird daher (im Gegensatz zur Sicherungshypothek) auch als Verkehrshypothek bezeichnet.217 Folge der akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek ist jedoch, dass sie nicht selbständig übertragen werden kann: ihr Schicksal ist untrennbar mit dem der Forderung verbunden, der sie als Nebenrecht stets „folgt“. Diese Grundregel („Mitlaufgebot“218) ist im den zessionsrechtlichen § 401 Abs. 1 BGB wiederholenden und erweiternden § 1153 BGB verankert und stellt zwingendes Recht dar:219 (1) Mit der Übertragung der Forderung geht die Hypothek auf den neuen Gläubiger über. (2) Die Forderung kann nicht ohne die Hypothek, die Hypothek kann nicht ohne die Forderung übertragen werden.

Die Hypothek ist also auch hinsichtlich der Übertragung streng akzessorisch ausgestaltet. Es genügt zu ihrer Übertragung die Forderungsabtretung, die automatisch auch den Hypothekenübergang mit sich bringt (Abs. 1).220 Eine isolierte Übertragung nur der Forderung oder der Hypothek ist dagegen nicht möglich (Trennungsverbot des Abs. 2).221 Wird, wie in der Praxis häufig, von 217 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 84; Baur/Stürner § 38 Rn. 1 f.; Prütting Rn. 630; Wilhelm Rn. 1420. 218 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 1, 3 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 3; Weber § 14 Rn. 86. – Schapp/Schur Rn. 411 sprechen von der „Sicherung des Verbundes von Forderung und Hypothek“. 219 MüKo/Roth § 401 Rn. 3; MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 1; Staudinger/Busche § 401 Rn. 7, 12; Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 11; Lettl, JA 2004, 238, 240; Medicus, JuS 1971, 497, 499; Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658 f. 220 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 1, 8 f.; Baur/ Stürner § 38 Rn. 3; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670. 221 Teilweise wird vertreten, die Abtretung nur der Forderung führe zum Erlöschen der Hypothek (so MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 6 f.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 3 Rn. 54; Fridgen, WM 2008, 1862, 1865), teils wird eine isolierte Forderungsübertragung für von vornherein unmöglich gehalten (Bamberger/Roth/Rohe § 1153 Rn. 3; Jauernig/Berger § 1153 Rn. 2–3; Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 12; BeckerEberhard 505; Wilhelm Rn. 1465). – Eine Abtretung nur der Forderung kann gegebenenfalls als Verzicht auf die Hypothek interpretiert werden.

B. Die Hypothek

121

einer „Abtretung der Hypothek“ gesprochen, ist damit die „Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung“ gemeint, die auch den Übergang der Hypothek bedeutet.222 Die Forderungsabtretung (§§ 398 ff. BGB) ist nach deutschem Recht relativ unkompliziert. Ihr liegt als Rechtsgrund ein schuldrechtlicher Vertrag, etwa ein Kaufvertrag, zugrunde. Gemäß § 398 S. 1 BGB erfordert eine Zession lediglich einen Vertrag zwischen dem alten (Zedent) und dem neuen Gläubiger (Zessionar), also eine Einigung über den Wechsel der Forderungsinhaberschaft. Dieser kann grundsätzlich formlos geschlossen werden.223 Mit Abschluss des Vertrags geht die Forderung (mitsamt ihrer akzessorischen Nebenrechte, § 401 Abs. 1 BGB) auf den Zessionar über, § 398 S. 2 BGB.224 Eine Mitteilungspflicht an den Schuldner besteht nicht.225 Dieser ist ausreichend dadurch geschützt, dass er in Unkenntnis der Abtretung schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten kann (§ 407 BGB). Da die Abtretung also gänzlich ohne Mitwirkung oder Kenntnis des Schuldners erfolgen kann, wurden mit dem Risikobegrenzungsgesetz 2008 zum Schutz der Schuldner von Verbraucherdarlehensverträgen Mitteilungspflichten eingeführt: zum einen müssen Immobiliardarlehensverträge einen deutlichen Hinweis auf die Möglichkeit einer zustimmungsfreien Abtretung enthalten (§ 492 Abs. 1a S. 2, 3 BGB a. F., heute in Art. 247 § 9 EGBGB226), zum anderen muss dem Schuldner die Abtretung der Kreditforderung mitgeteilt werden (§ 496 Abs. 2 BGB). Dabei handelt es sich jedoch um reine Informationspflichten: ihre Verletzung macht nicht etwa die Abtretung unwirksam, sondern begründet lediglich Schadensersatzansprüche.227 Auch künftige Forderungen sind abtretbar, sofern sie ausreichend bestimmt sind.228 Teilabtretungen sind ebenfalls möglich.229 Unter Umständen stehen der Forderungsabtretung jedoch Ausschlussgründe entgegen. Bestimmte Forderungsgruppen sind von gesetzlichen Abtretungsverboten (z. B. § 49b Abs. 4 BRAO) erfasst oder aufgrund der Natur der Forderung nicht 222 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 12; Baur/Stürner § 38 Rn. 4 f.; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 16; Prütting Rn. 629; Schapp/Schur Rn. 411; Weber § 14 Rn. 85; Büdenbender, JuS 1996, 665, 670 Fn. 27. 223 MüKo/Roth § 398 Rn. 13; Staudinger/Busche § 398 Rn. 19 ff. 224 MüKo/Roth § 398 Rn. 13; Staudinger/Busche § 398 Rn. 27. 225 MüKo/Roth § 398 Rn. 58; Staudinger/Busche § 398 Rn. 23. 226 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 21.9.1994 (BGBl. I, 2494), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.10.2013 (BGBl. I, 3719). 227 Vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 52. – Anders Staudinger/ Wolfsteiner § 1153 Rn. 18, der hierin einen auch für die Hypothek dinglich wirkenden Abtretungsausschluss erblickt. – Kritisch zu den neuen Informationspflichten etwa Stadler, FS Strätz, 519, 527 f. 228 MüKo/Roth § 398 Rn. 79 ff.; Staudinger/Busche § 398 Rn. 63 ff. 229 MüKo/Roth § 398 Rn. 63 ff.; Staudinger/Busche § 398 Rn. 46 ff.

122

§ 2 Länderbericht Deutschland

abtretbar (§ 399 Alt. 1 BGB, z. B. höchstpersönliche Forderungen).230 Ein Abtretungsausschluss kann auch vertraglich vereinbart werden, § 399 Alt. 2 BGB.231 Der vertragliche Abtretungsausschluss einer hypothekarisch gesicherten Forderung muss jedoch im Grundbuch eingetragen werden, da ansonsten ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek möglich ist (siehe § 2 B.IV.1.).232 Umgekehrt ist auch ein zwingend im Grundbuch einzutragender Übertragungsausschluss nur hinsichtlich der Hypothek denkbar, die dann bei Abtretung der Forderung zur Eigentümergrundschuld wird.233 Die Forderungsabtretung gestaltet sich nach deutschem Recht also sehr unkompliziert und rasch, ohne jegliche Form- oder Publizitätserfordernisse. Dieses Konzept gerät bei der Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen jedoch in Konflikt mit dem für dingliche Rechte an Immobilien vorgeschriebenen Publizitätsprinzip. Da die Forderungsabtretung nach § 401 Abs. 1 BGB bzw. § 1153 BGB gleichzeitig den Übergang des akzessorischen Grundpfandrechts bewirkt, muss entweder die Forderungsübertragung den erhöhten Form- und Publizitätsmaßstäben des Immobiliarsachenrechts unterworfen oder der sachenrechtliche Publizitätsgrundsatz durchbrochen werden. Der deutsche Gesetzgeber hat sich für eine Erstreckung der sachenrechtlichen Vorschriften auch auf die Forderungsabtretung entschieden: die Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen unterliegt der Sondernorm des § 1154 BGB. Dieser ist zwar eine Regelung des Hypothekenrechts, hat aber – über §§ 398 ff. BGB hinaus – direkte Auswirkungen auf die Forderungsabtretung.234 Bei der Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung ist danach zu unterscheiden, ob es sich bei der Hypothek um eine Briefhypothek oder um ein reines Buchrecht handelt. In seinen beiden ersten Absätzen regelt § 1154 BGB den gesetzlichen Regelfall der Briefhypothek. Die Übertragung erfordert hier gemäß § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB eine schriftliche (§ 126 BGB) MüKo/Roth § 399 Rn. 7 ff.; Staudinger/Busche § 399 Rn. 4 ff. MüKo/Roth § 399 Rn. 30 ff.; Staudinger/Busche § 399 Rn. 50 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1153 Rn. 17 ff. – Den engen Rahmen, in dem vertragliche Abtretungsverbote im kaufmännischen Geschäftsverkehr (wieder) möglich sind, regelt § 354a Handelsgesetzbuch (HGB) vom 10.5.1897 (RGBl. I, 219), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.10.2013 (BGBl. I, 3746), vgl. dazu MüKo/Roth § 399 Rn. 39 ff.; Staudinger/Busche § 399 Rn. 69 ff.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 51. 232 Staudinger/Wolfsteiner § 1115 Rn. 46. 233 Vgl. ausführlich zu den Nichtübertragungsvereinbarungen Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 135 ff. 234 MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 2 ff.; Weber § 14 Rn. 89. – Es kommt hier also trotz des Charakters der Hypothek als Nebenrecht auf deren Übertragungsvorschriften auch für die Forderung an. Wilhelm Rn. 1463 spricht von der „Einheitsfigur der hypothekarisch gesicherten Forderung“; vgl. auch Baur/Stürner § 38 Rn. 4 ff.; Wilhelm Rn. 1485, 1607. – Die Regelungen zur Übertragung sind gemäß § 1274 BGB auch auf die Belastung der Hypothek (Verpfändung, Bestellung eines Nießbrauchs) anwendbar, Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 72 f.; Baur/Stürner § 38 Rn. 18 f., 118 ff. 230 231

B. Die Hypothek

123

Abtretungserklärung des Zedenten hinsichtlich der Forderung – die vom Zessionar formfrei angenommen werden kann – sowie die Übergabe des Hypothekenbriefs (bei der wie bei der Hypothekenbestellung von den Surrogationsmöglichkeiten des § 1117 BGB Gebrauch gemacht werden kann).235 Auch wenn es für die Wirksamkeit der Übertragung nicht erforderlich ist, wird die Abtretungserklärung zumeist gemäß § 129 BGB öffentlich beglaubigt, um die Legitimationswirkung des § 1155 BGB (siehe § 2 B.IV.) herbeizuführen: der Zedent ist zur Beglaubigung nach § 1154 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet.236 Anstelle der schriftlichen Abtretungserklärung kann auch eine Eintragung der Abtretung im Grundbuch erfolgen, § 1154 Abs. 2 BGB; jedoch geschieht dies in der Praxis selten, da der Vorteil der Briefhypothek gerade in ihrer Übertragbarkeit außerhalb des Grundbuchs liegt.237 Für die Übertragung einer durch Buchhypothek gesicherten Forderung ist dagegen neben der Einigung gemäß §§ 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB eine konstitutive Grundbucheintragung der Forderungsabtretung zwingend, die einen Eintragungsantrag sowie eine öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung (§ 29 Abs. 1 GBO) des bisherigen Gläubigers voraussetzt.238 Auch eine Teilabtretung der Forderung ist in all diesen Übertragungsvarianten möglich; die Hypothek wird dann in (im Zweifel gleichrangige) Teilhypotheken aufgeteilt und verbleibt anteilig mit dem nicht abgetretenen Forderungsteil beim Altgläubiger.239

MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 7 ff., 13 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 22 ff.,; Baur/Stürner § 37 Rn. 36, § 38 Rn. 10 ff.; Prütting Rn. 684; Schapp/Schur Rn. 414; Weber § 14 Rn. 92; Wilhelm Rn. 1607, 1610; Büdenbender, JuS 1996, 665, 666, 668. – Da das Eigentum am Hypothekenbrief gemäß § 952 Abs. 2 BGB dem Recht an der Hypothek (und dieses dem Recht an der Forderung) folgt, ist eine Übereignung des Briefes nicht erforderlich; eine schlichte Übergabe genügt. – Zur Problematik der Blankoabtretung Staudinger/ Wolfsteiner § 1154 Rn. 41 f.; Baur/Stürner § 38 Rn. 11. 236 MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 9; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 44 ff.; Baur/ Stürner § 38 Rn. 15; Prütting Rn. 684; Schapp/Schur Rn. 414, 426; Weber § 14 Rn. 92; Wilhelm Rn. 1612. – Ferner ist die öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung auch gemäß § 1160 Abs. 1 BGB für die Geltendmachung der Hypothek durch den Zessionar wesentlich. Es ist empfehlenswert, die öffentliche Beglaubigung direkt bei der Abtretung vorzunehmen und nicht erst später bei Bedarf nachzuholen, vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 140 (zur Grundschuld). 237 MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 12; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 53 ff.; Baur/ Stürner § 36 Rn. 88, § 38 Rn. 10 f.; Prütting Rn. 684; Weber § 14 Rn. 90. – Eher kritisch zur erleichterten Zirkulation Prütting Rn. 651, 685. 238 MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 26, 37; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 61 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 17; Prütting Rn. 685; Schapp/Schur Rn. 415; Weber § 14 Rn. 94 f.; Wilhelm Rn. 1607. 239 MüKo/Eickmann § 1151 Rn. 2, 5, § 1154 Rn. 18 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1151 Rn. 2, 4, § 1154 Rn. 17, 50; Baur/Stürner § 38 Rn. 12 f. – Bei einer Briefhypothek kann auf Verlangen ein Teilhypothekenbrief für den abgetrennten Teil erstellt werden (§ 1152 BGB, § 61 GBO). Ist dies (noch) nicht geschehen, muss im Rahmen der Übertragung der 235

124

§ 2 Länderbericht Deutschland

Mit den Übertragungsmechanismen des § 1154 BGB verwirklicht sich die Bestrebung des deutschen Gesetzgebers, den Übergang der Hypothek zwar an den Gläubigerwechsel bei der Forderung zu knüpfen, ihn jedoch gleichwohl der für Immobilienrechte üblichen grundbuchlichen oder einer vergleichbaren Publizität zu unterwerfen. Ein ipso iure-Übergang der Hypothek bei einer öffentlichkeitslosen Forderungsabtretung wird abgelehnt – eine Entscheidung, die von den im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen geringen Anforderungen an eine wirksame Forderungsabtretung und vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs getragen wird. Die Publizität ist bei der Buchhypothek durch die zwingende Grundbucheintragung gewahrt, diese Möglichkeit wird auch für die Briefhypothek in § 1154 Abs. 2 BGB eröffnet. Bei diesen Übertragungsvarianten wird das Formerfordernis für die Änderung dinglicher Rechte an Grundstücken, die Grundbucheintragung (vgl. § 873 Abs. 1 BGB), auch auf die Forderungsabtretung erstreckt. Damit ist neben der Publizität des Rechtsübergangs auch die fortbestehende Richtigkeit des Legitimationsträgers Grundbuch gewährleistet. Bei der außerbücherlichen Übertragung der Briefhypothek erfüllt die Publizitätsfunktion auf Hypothekenebene die „geringere“ Briefübergabe, zu der als Ausgleich auf Forderungsebene die zwingende Schriftlichkeit der Abtretungserklärung tritt. Diese Möglichkeit ist dem Bestreben geschuldet, mit der Briefhypothek eine Hypothekenform mit vereinfachtem Übertragungsmechanismus und dadurch erhöhter Verkehrsfähigkeit zur Verfügung zu stellen. Dies geht zulasten der Richtigkeit des Grundbuchs, das durch den außerbücherlichen Rechtsübergang unrichtig wird.240 Der Rechtsverkehr ist zwar vor dieser Gefahr durch den Hinweis bei der Ersteintragung, dass es sich um ein Briefrecht handelt, gewarnt, und sie ist zugunsten der Vorteile einer beschleunigten Zirkulation in Kauf zu nehmen. Dass diese „vereinfachte“ Übertragungsmöglichkeit im Hinblick auf das Gesamtsystem – das auch den gutgläubigen Erwerb mit einschließt – aus Sicht des Gesetzgebers dennoch hinter dem Verlässlichkeitsniveau der Grundbucheintragung zurückbleibt, zeigt seine Entscheidung in § 1155 BGB, eine dem Grundbuch vergleichbare Legitimationswirkung des Hypothekenbriefs nur bei öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, nicht jedoch bei einfachschriftlichen anzuerkennen (siehe dazu § 2 B.IV.). Ferner ist zu berücksichtigen, dass der außerbücherliche Erwerber nach außen nicht als Gläubiger in Erscheinung tritt – dies entspricht zwar unter Umständen den Geheimhaltungsinteressen der Parteien, ihm gehen jedoch gegebenenfalls

Teilerwerber Mitbesitz erhalten oder ein Besitzkonstitut vereinbart werden; es haben dann beide Hypothekare Miteigentum am Brief. 240 Vgl. MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 84; Baur/Stürner § 36 Rn. 88; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 112. – Zu den Möglichkeiten einer Grundbuchberichtigung MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 33 ff.

B. Die Hypothek

125

mangels Eintragung als Berechtigter im Grundbuch wichtige Informationen beispielsweise über einen Eigentumswechsel des Grundstücks verloren.241 Als Alternative zur zwangsläufigen Publizität der Übertragung verwendet die Bankpraxis insbesondere bei Übertragungen zu Refinanzierungszwecken teilweise Treuhandkonstruktionen. Anstelle einer Abtretung von Forderung und Grundpfandrecht wird vereinbart, dass die bisherige („abtretende“) Bank die Rechte künftig als Treuhänderin für den „Zessionar“ Refinanzierungsgläubiger hält – auf diese Weise findet kein Gläubigerwechsel statt, sodass die Formanforderungen der Übertragung unbeachtlich sind. Möglich ist eine Eintragung ins 2005 eingeführte Refinanzierungsregister (§§ 22a ff. Kreditwesengesetz242), die jedoch nicht der „Übertragungs“publizität, sondern vielmehr der Absicherung des Refinanzierers im Insolvenzfall dient.243 Diese Konstruktion soll, da es sich nicht um eine Übertragung im eigentlichen Sinne handelt und eine tiefgreifende Analyse zu weit führen würde, hier nicht weiter behandelt werden. b) Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der Hypothek aa) Sicherungshypothek Auch die Sicherungshypothek ist grundsätzlich verkehrsfähig. Als Buchhypothek gilt für sie jedoch zwingend die Übertragungsvorschrift der §§ 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB. Die vereinfachte und beschleunigte Zirkulation mittels des Hypothekenbriefes ist dagegen ausgeschlossen. Dementsprechend ist ihre Verkehrsfähigkeit gegenüber den anderen Grundpfandrechtsformen eingeschränkt. Abgesehen von den gesetzlich vorgesehenen Anwendungsfällen werden Sicherungshypotheken daher nur selten für langfristige Kredite, bei denen eine Abtretung zur Refinanzierung in Betracht kommt, eingesetzt, sondern meist nur bei kurzfristigen Finanzierungen. Zum einen ist dort eine Weiterabtretung für den Gläubiger nicht von so großem Interesse, zum anderen dient die Sicherungshypothek der beschleunigten Durchsetzung der Rückzahlung der Forderung.244 bb) Höchstbetragshypothek Bei der Übertragung einer Höchstbetragshypothek ist zunächst zu beachten, dass diese als Sicherungshypothek nur im Rahmen der buchrechtlichen Vorgaben zirkulieren kann. Diese Einschränkung der Verkehrsfähigkeit läuft der Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 139 (zur Grundschuld). Gesetz über das Kreditwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl. I, 2776), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.8.2013 (BGBl. I, 3395). 243 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 66 ff.; zum Register Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 1005.1 ff. 244 Vgl. Prütting Rn. 630, 752. 241 242

126

§ 2 Länderbericht Deutschland

typischen Interessenlage bei der Höchstbetragshypothek, die gerade eine gewisse wirtschaftliche Flexibilität ermöglichen soll, häufig konträr. Ferner ist bei der Höchstbetragshypothek der Tatsache Rechnung zu tragen, dass diese gerade nicht eine bestimmte Forderung sichert, sondern eine Forderungsmehrheit aus einem bestimmten Schuldverhältnis. Dementsprechend kann sie nur dann vollständig auf einen Erwerber übergehen, wenn dieser gänzlich die Position des Gläubigers übernimmt, also komplett in das gesicherte Schuldverhältnis eintritt.245 Eine solche Übertragung umfassender Positionen aus einer Geschäftsbeziehung ist jedoch in der Praxis deutlich seltener als der Wunsch, nur einzelne der bereits konkret entstandenen Forderungen abzutreten. Würde das Bestehen einer Höchstbetragshypothek dies verhindern, wäre das Sicherungsrecht eine starke Beschneidung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit. Diesem praktischen Erfordernis des Geschäftsverkehrs tragen daher zwei Übertragungsmöglichkeiten für einzelne Forderungen Rechnung, die nach gesicherter und ungesicherter Übertragung zu unterscheiden sind. Wird bei der Höchstbetragshypothek eine von mehreren gesicherten Forderungen aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis samt Hypothek gemäß §§ 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB übertragen, entspricht dies einer Teilabtretung bei der regulären Hypothek: das Grundpfandrecht wird in Höhe der Forderung bei deren Abtretung mit übertragen, der Rest der Hypothek verbleibt beim Altgläubiger zur weiteren Sicherung von dessen Geschäftsbeziehung. 246 Nachteil dieser Übertragungsform ist jedoch, dass die Höchstbetragshypothek auf diese Weise schrumpft: der „wiederaufladbare“ Maximalbetrag wird dauerhaft um die Summe des übertragenen Hypothekenteils gesenkt. Die Übertragung einzelner Forderungen mit ihrer hypothekarischen Sicherheit schwächt damit die Position des ursprünglichen Gläubigers, der in der Regel die Höchstbetragshypothek gerade zur variablen Sicherung bis zum festgelegten Maximalbetrag benötigt. Eine Übertragung einzelner Forderungen ohne Schmälerung der Höchstbetragshypothek erlaubt deswegen § 1190 Abs. 4 BGB: die Forderungen werden bei der Übertragung aus dem gesicherten Schuldverhältnis „herausgelöst“ und nur für sich übertragen, während die Hypothek in voller Höhe beim bisherigen Gläubiger verbleibt (S. 2). Auf diese Weise ist je nach wirtschaftlicher Notwendigkeit – beispielsweise im Wege einer Sicherungsabtretung oder einer Vorauszession – eine Forderungsübertragung möglich, ohne dass die Hypothek auseinandergerissen und der Haftungshöchstbetrag verringert wird.247 Diese Übertragung einzelner Forderungen ohne Sicherung erfolgt Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 58 f. Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 60 f.; Wilhelm Rn. 1614, 1711; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108. 247 MüKo/Eickmann § 1190 Rn. 21; Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 62 ff.; Baur/ Stürner § 42 Rn. 27; Prütting Rn. 756; Weber § 14 Rn. 215; Wilhelm Rn. 1711. 245 246

B. Die Hypothek

127

gemäß § 1190 Abs. 4 S. 1 BGB nach den allgemeinen Abtretungsregeln der §§ 398 ff. BGB, also ohne zusätzliche sachenrechtliche Form- und Publizitätserfordernisse. Dies deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber diesen Fall der Forderungsübertragung bei der Höchstbetragshypothek als den Regelfall betrachtet: die Abtretung ungesicherter Forderungen ist ohne Aufwand möglich, während an die Übertragung gemeinsam mit dem zugehörigen Teil der Hypothek erhöhte Anforderungen gestellt werden. cc) Vereinfachte Übertragungsform: die Wertpapierhypothek Die Übertragung der Wertpapierhypothek unterliegt nicht immobiliarsachenrechtlichen, sondern wertpapierrechtlichen Grundsätzen: gemäß § 1187 S. 3 BGB kommt § 1154 Abs. 3 BGB hier nicht zur Anwendung. Die Hypothek folgt damit nach § 1153 Abs. 1 BGB der Forderung; diese wiederum geht als verbriefte Forderung nach den Wertpapier-Regeln über.248 Die Forderungsübertragung vollzieht sich bei Inhaberpapieren wie bei beweglichen Sachen durch schlichte Einigung und Übergabe (§ 929 BGB), bei Orderpapieren durch Indossament und Papierübergabe (vgl. Art. 14 Abs. 1 WechselG).249 Möglich erscheint alternativ auch die einfache Forderungsabtretung nach normalen schuldrechtlichen Regeln.250 Weitere Voraussetzungen bestehen auch für den Hypothekenübergang nicht. Die Wertpapierhypothek ist damit besonders verkehrsfähig.251 Eine Grundbucheintragung ist weder nötig noch (bei Inhaberpapieren) möglich, wird bei Orderpapieren jedoch als Grundbuchberichtigung fakultativ zugelassen.252 Als unpraktisch erweist sich jedoch, dass die Indossamente dafür die Formvorschrift des § 29 Abs. 1 GBO erfüllen müssen.253 Möglich ist hier auch das Entstehen einer Eigentümerhypothek: erwirbt der Eigentümer das Wertpapier wieder (z. B. durch Rückindossierung auf den Aussteller, Art. 11 Abs. 3 WechselG), erlischt die Wertpapierforderung nicht durch Konfusion, sondern bleibt erhalten.254 Der Eigentümer erhält also die Forderung samt sie sicherndem Grundpfandrecht und kann sie weiter übertragen.

248 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 6, 12; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 1, 19; Baur/ Stürner § 36 Rn. 92, § 42 Rn. 31, 33; Bülow Rn. 366; Wilhelm Rn. 1510, 1733. 249 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 12; Staudinger/Busche Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 35 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 19; Bülow Rn. 366; Wilhelm Rn. 1733; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 580. 250 Zurückhaltend Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 19. 251 MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 85, § 1187 Rn. 2; Wilhelm Rn. 1733 („höchste Umlauffähigkeit“). 252 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 13, 19; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 20. 253 Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 16. 254 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 17; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 15; Bülow Rn. 367; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 580.

128

§ 2 Länderbericht Deutschland

dd) Abstrakte Verkehrshypothek Die Übertragung einer abstrakten Verkehrshypothek erfolgt nach demselben Mechanismus wie die Übertragung einer regulären Hypothek: durch formgerechte Abtretung der akzessorietätstragenden Forderung, mit der auch die Hypothek übergeht (§§ 1153 Abs. 1, 1154 BGB).255 Abgetreten wird hier jedoch nicht die eigentlich gesicherte Forderung, sondern die Forderung aus dem abstrakten Schuldversprechen, an die die Hypothek gekoppelt ist. Die eigentlich gesicherte Forderung bleibt von dieser Übertragung unberührt und muss gegebenenfalls nach §§ 398 ff. BGB separat abgetreten werden. Hieraus ergibt sich eine Gefahrenquelle für den Eigentümer: der Gläubiger kann gegebenenfalls nur das Schuldversprechen (mit der Hypothek), nicht aber die eigentlich zu sichernde Forderung abtreten – es kommt dann zu einem Auseinanderfallen der Ansprüche und unter Umständen einer doppelten Inanspruchnahme. Dieser Problematik kann der Eigentümer bzw. Schuldner so wie in der gleichgelagerten Situation bei der Grundschuld (siehe dazu ausführlich § 2 C.III.1.) durch verschiedene Maßnahmen auf schuldrechtlicher Ebene begegnen. So kann er durch eine sicherungsvertragliche Abrede, dass gesicherte Forderung und Schuldversprechensforderung nicht getrennt übertragen werden dürfen, vorbeugen – dies verhindert allerdings nicht die Wirksamkeit einer abredewidrigen isolierten Übertragung, sondern bietet ihm nur schuldrechtliche Schadensersatzansprüche bei einem Verstoß. Dem ursprünglichen Gläubiger, der eine der beiden Forderungen behalten hat und geltend macht, kann der Eigentümer ferner Einreden aus dem noch im Verhältnis zu diesem bestehenden Sicherungsvertrag entgegenhalten. Problematisch ist aber, dass dieser Schutz aus der Sicherungsabrede nur auf schuldrechtlicher Ebene und nur zwischen den daran beteiligten Parteien wirkt. Ein Restrisiko der doppelten Inanspruchnahme verbleibt (insbesondere durch die Möglichkeiten einer Abtretung beider Forderungen an verschiedene Gläubiger und des gutgläubigen Erwerbs) bei der abstrakten Verkehrshypothek immer. 2. Gesetzlicher Übergang Zahlt derjenige, der zur Zahlung verpflichtet ist, führt die Zahlung zum Erlöschen der Forderung und zum Rückfall der Hypothek an den Eigentümer mit ihrer Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld (siehe § 2 B.II.2.a)).256 Es gibt jedoch auch Situationen, in denen nicht derjenige die Schuld begleicht, der eigentlich dazu verpflichtet ist, sondern eine andere Person, die – aus welchen Gründen auch immer – ein Leistungsinteresse hat. Das deutsche Recht lässt eine solche Zahlung durch einen Dritten grundsätzlich zu: gemäß 255 256

Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 2; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 148. Vgl. Baur/Stürner § 38 Rn. 90; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 26 f.

B. Die Hypothek

129

§ 267 BGB darf jeder beliebige Dritte die Forderung gegen einen anderen erfüllen, sofern der Gläubiger nicht widerspricht. Beliebtes Beispiel für diese Situation ist der wohlmeinende Onkel, der die Schulden seines missratenen Neffen bezahlt. Auch in diesem Fall erlischt die Forderung, die sichernde Hypothek wird zur Eigentümergrundschuld.257 Es gibt jedoch auch Konstellationen, in denen der Dritte nicht zahlt, weil er dem Schuldner einen Gefallen tun möchte, sondern weil er ein eigenes Interesse an der Leistung hat – etwa, weil sonst ein von ihm bestelltes Sicherungsrecht beansprucht wird. Hier gesteht das Gesetz ihm ein über § 267 BGB hinausgehendes Ablösungsrecht zur Forderungsbegleichung auch ohne Zustimmung des Gläubigers zu. In diesen Situationen hat der Zahlende zumeist im Innenverhältnis eine Regressforderung gegen den eigentlich zahlungsverpflichteten Schuldner. Zur Stärkung dieses Ausgleichsanspruchs ordnet das Gesetz in verschiedenen Fallgruppen einen gesetzlichen Übergang der beglichenen Forderung auf den Zahlenden an. Sie tritt dann neben den bestehenden Ausgleichsanspruch.258 Dieser gesetzliche Forderungsübergang vollzieht sich automatisch (Legalzession). § 412 BGB ordnet für den gesetzlichen Forderungsübergang die entsprechende Anwendung der Abtretungsregeln an, so dass auch der den Mitübergang akzessorischer Nebenrechte bewirkende § 401 BGB zum Tragen kommt. Bestehende akzessorische Sicherungsrechte gehen daher gemäß §§ 412, 401 BGB mit der Forderung über – bei hypothekarisch gesicherten Forderungen bedeutet der gesetzliche Übergang der Forderung also immer auch den Übergang der Hypothek (§ 1153 BGB). Das Sicherungsrecht verstärkt damit zusätzlich den Regressanspruch.259 Besondere Probleme können auftreten, wenn die Forderung mit mehreren akzessorischen Sicherungsrechten (z. B. Hypothek und Bürgschaft) gesichert ist, die alle mit ihr auf den Erfüllenden übergehen (sogenannter „Wettlauf der Sicherungsgeber“).260 Problematisch ist der automatische Eintritt des Zahlenden in die Forderung und die Hypothek im Hinblick auf die Publizität: im Gegensatz zur rechtsgeSchapp/Schur Rn. 433; Weber § 14 Rn. 130, 137; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 29; Preuß, JURA 2002, 548, 551. 258 MüKo/Roth § 412 Rn. 4; Staudinger/Busche § 412 Rn. 5; Lwowski, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 5 Rn. 8 f. 259 MüKo/Roth § 412 Rn. 4; Staudinger/Busche § 412 Rn. 5. 260 Diese Problematik kann hier nicht vertieft werden; dazu weiterführend MüKo/ Eickmann § 1143 Rn. 18 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 39 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 102 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 1022 ff. (zur Grundschuld); Prütting Rn. 714; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 320 ff. (zur Grundschuld); Weber § 14 Rn. 127a; Wilhelm Rn. 1675 ff.; Lettl, JA 2004, 238, 246. – Grundsätzlich sind, sofern keine andere Abrede zum Ausgleich getroffen wurde, zwischen gleichstufigen Sicherungsgebern die Regeln über die Gesamtschuld anwendbar, BGH 29.6.1989, IX ZR 175/88, BGHZ 108, 179 = NJW 1989, 2530 = WM 1989, 1205 = ZIP 1989, 1046. 257

130

§ 2 Länderbericht Deutschland

schäftlichen Übertragung gibt es hier keine konstitutiven Publizitätsmerkmale. Die Erkennbarkeit des Rechtsübergangs wird niedriger gewertet als das Schutzinteresse des Leistenden, der in den Genuss des sofortigen automatischen Forderungsübergangs kommen soll, und die Akzessorietät, die auch die Hypothek direkt mit übergehen lässt. Durch die ipso iure eintretende Rechtsänderung werden Grundbucheintragung bzw. Briefinhalt und Briefbesitz unrichtig, so dass die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs droht (siehe § 2 B.IV.2.) und der neue Rechtsinhaber sich nicht als legitimiert ausweisen kann. Daher ist dringend anzuraten, die – wenn auch hier nur deklaratorisch wirkenden – Publizitätsmaßnahmen nachzuholen. Der Zahlende kann zu diesem Zweck bei der Zahlung gemäß §§ 1144, 1145 BGB die Herausgabe der zur Umschreibung notwendigen Urkunden bzw. des Hypothekenbriefes fordern;261 notfalls kann der neue materiell Berechtigte die Grundbuchberichtigung mittels Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) bzw. Widerspruch (§ 899 BGB) durchsetzen. Bei einer Briefhypothek bewirkt auch ohne Grundbucheintragung ein beglaubigtes Anerkenntnis des gesetzlichen Forderungsübergangs die Legitimationswirkung des § 1155 BGB (siehe § 2 B.IV.).262 Das deutsche Recht differenziert ferner grundsätzlich danach, ob die Zahlung nur auf die Forderung, nur auf das Grundpfandrecht, oder auf beides erfolgt. Wie die Zahlung erfolgt bzw. zu interpretieren ist, ist jeweils nach dem geäußerten Parteiwillen bzw. nach den Parteiinteressen zu beurteilen. Bei der akzessorischen Hypothek kommt meist nur eine „Zahlungsrichtung“ auf die Forderung in Betracht, so dass hier – im Gegensatz zur Grundschuld (siehe § 2 C.III.2.) – wenige Probleme auftreten. a) Zahlung durch den Eigentümer Besteht ein Drittpfandverhältnis, ist der Eigentümer im Innenverhältnis nicht zur Begleichung der Forderung verpflichtet, haftet dafür jedoch mit seinem Grundstück. In der Praxis geschieht es daher nicht selten, dass der Eigentümer den Gläubiger hinsichtlich der Forderung befriedigen will – etwa, um die drohende Zwangsvollstreckung in sein Grundstück abzuwenden. Dieses berechtigte Interesse erkennt der Gesetzgeber an, indem er dem Drittpfandgeber-Eigentümer in § 1142 Abs. 1 BGB ein Ablösungsrecht zubilligt: der Eigentümer darf nicht nur auf die Hypothek zahlen, sondern auch die Forderung begleichen. Voraussetzung dafür ist, dass er vom persönlichen Schuldner personenverschieden ist und die Forderung ihm gegenüber fällig bzw. der MüKo/Eickmann §§ 1144 Rn. 5 f., § 1145 Rn. 14, § 1150 Rn. 35, § 1164 Rn. 14 f., § 1167 Rn. 1 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1144 Rn. 3, 5, § 1145 Rn. 12 f., § 1150 Rn. 40, § 1164 Rn. 23, § 1167 Rn. 1 ff.; Prütting Rn. 677; Weber § 14 Rn. 128. – Bei teilweisem Forderungsübergang können Teilhypothekenbriefe ausgestellt werden (§ 1152 BGB, § 61 GBO). 262 MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 18 f. 261

B. Die Hypothek

131

persönliche Schuldner leistungsberechtigt ist.263 Nutzt der Eigentümer dieses Befriedigungsrecht, geht die bezahlte Forderung nach § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB auf ihn über.264 Auf diese Weise wird sein bestehender Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner gefestigt.265 Der Forderungsübergang nach § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgt im klassischen Weg der Legalzession: ohne weitere Voraussetzungen automatisch kraft Gesetzes.266 Dabei geht in konsequenter Anwendung des Akzessorietätsprinzips die Hypothek gemäß §§ 1153 Abs. 1, 412, 401 BGB ebenfalls mit über.267 Auch dies vollzieht sich automatisch, ohne Manifestation nach außen – das Publizitätsprinzip ist durchbrochen. Die Hypothek sichert weiterhin die Forderung gegen den persönlichen Schuldner; da diese nun dem Eigentümer zusteht, entsteht die Ausnahmesituation einer „forderungsbekleideten“ Hypothek am eigenen Grundstück. Diese Eigentümerhypothek wird nach § 1177 Abs. 2 BGB wie eine Eigentümergrundschuld behandelt. Durch Abtretung (mit der Forderung) kann sie wieder zu einer Fremdhypothek werden.268 Befriedigt der ablösende Eigentümer nur einen Teil der Forderung, so regelt § 1143 Abs. 1 S. 2 BGB den Teilübergang: der Eigentümer erhält ent263 Ausführlich zu den Voraussetzungen des § 1142 Abs. 1 BGB MüKo/Eickmann § 1142 Rn. 3 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1142 Rn. 4 ff. – Abs. 2 gestattet dem Eigentümer ausdrücklich die Erfüllungssurrogate der Hinterlegung und der Aufrechnung. 264 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 11; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 14; Prütting Rn. 664; Schapp/Schur Rn. 434; Weber § 14 Rn. 127; Wilhelm Rn. 1670; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 28; Medicus, JuS 1971, 497, 498. 265 War hingegen der Eigentümer im Innenverhältnis zahlungsverpflichtet, so erlischt die Forderung, die Hypothek verwandelt sich in eine Eigentümergrundschuld (vgl. MüKo/ Eickmann § 1143 Rn. 8). Dies wird teils mit einer Konfusion nach gesetzlichem Übergang der Forderung (die als Forderung gegen sich selbst erlischt), teils mit einer Verneinung bereits des Forderungsübergangs (durch Nichtanwendung des § 1143 oder durch teleologische Reduktion [herrschende Auffassung]) begründet, vgl. Baur/Stürner § 40 Rn. 17 f.; Prütting Rn. 666; Schapp/Schur Rn. 432; Weber § 14 Rn. 131; Preuß, JURA 2002, 548, 551; Roth, FS Laufs, 623, 632. Eine andere Meinung begründet dasselbe Ergebnis (Eigentümergrundschuld, keine Zahlungsverpflichtung des Schuldners mehr) wie folgt: der Eigentümer erwerbe eine Eigentümerhypothek samt Forderung, der Schuldner könne die Forderungserfüllung jedoch mit der Einrede der Erfüllungsübernahme dauerhaft verweigern, so z. B. Jauernig/Berger § 1143 Rn. 3; MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 11; Staudinger/ Wolfsteiner § 1143 Rn. 1, 15, 25 ff.; Schapp/Schur Rn. 432; Wilhelm Rn. 1673; Wolf/ Wellenhofer § 27 Rn. 28. 266 Zu weiteren, in der Praxis eher seltenen Tatbeständen des Hypothekenübergangs vgl. Prütting Rn. 717 ff.; Schapp/Schur Rn. 436; Weber § 14 Rn. 140 ff. – Zur analogen Anwendung des § 1142 BGB bei der forderungsentkleideten Hypothek Wilhelm Rn. 1501. 267 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 17; Schapp/Schur Rn. 434; Weber § 14 Rn. 127; Wilhelm Rn. 1670; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 28. 268 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 17, § 1177 Rn. 9 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 21, § 1177 Rn. 22 ff.; Schapp/Schur Rn. 434; Weber § 14 Rn. 128; Preuß, JURA 2002, 548, 551.

132

§ 2 Länderbericht Deutschland

sprechend seiner Leistung anteilig Forderung und Hypothek, ist damit jedoch nachrangig zum beim Gläubiger verbliebenen Hypothekenteil.269 „Befriedigt“ der Eigentümer dagegen den Gläubiger, indem dieser in das Grundstück zwangsvollstreckt, erlischt die Hypothek (§ 1181 Abs. 1 BGB); der regressberechtigte Eigentümer erhält dann gleichwohl in Anwendung des § 1143 Abs. 1 BGB die Forderung, allerdings ohne hypothekarische Sicherung.270 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten Über das allgemeine Leistungsrecht des § 267 BGB hinaus erkennt der Gesetzgeber in gewissen Konstellationen das besondere Zahlungsinteresse auch bei außenstehenden Dritten an und billigt ihnen ein vom Gläubigerwillen unabhängiges Zahlungsrecht und ein Eintrittsrecht in die beglichene Forderung zu. Eine solche gesetzliche Anordnung gibt es bei einer bestehenden Ausgleichspflicht, etwa für den zahlenden Bürgen (§ 774 Abs. 1 S. 1 BGB) und den leistenden Gesamtschuldner (§ 426 Abs. 2 BGB). Diesem Forderungsübergang folgt dann nach §§ 1153, 412, 401 BGB die akzessorische Hypothek. 271 Ferner besteht ein Ablösungsrecht mit gesetzlichem Forderungsübergang auch, wenn der Dritte ein dem Eigentümer vergleichbares Interesse hat, durch Zahlung die Zwangsvollstreckung in das Grundstück abzuwenden: so etwa ein nachrangiger Hypothekengläubiger, der befürchten muss, in der Zwangsversteigerung zum jetzigen Zeitpunkt bei der Erlösverteilung leer auszugehen, aber auch ein Mieter oder Pächter des Grundstücks. § 268 Abs. 1 S. 1 BGB räumt jedem, „der Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein [dingliches] Recht an dem Gegenstand zu verlieren“, Abs. 1 S. 2 BGB auch dem berechtigten Besitzer ein Ablösungsrecht hinsichtlich der hypothekarisch gesicherten Forderung ein.272 Voraussetzung für die Geltendmachung des Ablösungsrechts aus § 268 BGB ist grundsätzlich, dass die Zwangsvollstreckung in den Gegenstand betrieben wird. Für das Hypothekenrecht verlagert § 1150 die Ablösungsmöglichkeit jedoch zeitlich nach vorn: das Ablösungsrecht entsteht nicht erst bei tatsächlicher Betreibung der Zwangsvollstreckung, sondern bereits beim Befriedigungsverlangen des Gläubigers.273 269 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 24; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 23 f.; Prütting Rn. 666 a.E. 270 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 10, 17, § 1181 Rn. 14; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 8, § 1181 Rn. 20; Wilhelm Rn. 1637, 1671. 271 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 214, 216; Baur/Stürner § 38 Rn. 100 ff. 272 Ausführlich zu den nach § 268 BGB Ablösungsberechtigten MüKo/Krüger § 268 Rn. 6 ff.; MüKo/Eickmann § 1150 Rn. 7 ff.; Staudinger/Bittner § 268 Rn. 7 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1150 Rn. 12 ff. 273 MüKo/Krüger § 268 Rn. 3; MüKo/Eickmann § 1150 Rn. 2 ff.; Staudinger/Bittner § 268 Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner § 1150 Rn. 3 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 105; Weber § 14 Rn. 138; Wilhelm Rn. 1687.

B. Die Hypothek

133

Nutzt der ablösungsberechtigte Dritte sein Befriedigungsrecht, ordnet § 268 Abs. 3 BGB den Übergang der beglichenen Forderung auf ihn an.274 Auch hier dient die Legalzession dazu, dem bestehenden Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegenüber dem eigentlich Zahlungsverpflichteten Nachdruck zu verleihen. Gemäß §§ 1153 Abs. 1, 412, 401 BGB folgt die Hypothek auch hier automatisch und publizitätslos der gesicherten Forderung. Sie dient weiterhin als normale Fremdhypothek der Forderungssicherung.275 Bei nur teilweiser Ablösung ist nach § 268 Abs. 3 S. 2 BGB der auf den Zahlenden übergehende Hypothekenteil nachrangig zum beim Gläubiger verbleibenden Teil.276 c) Zahlung durch den Schuldner Im Regelfall ist der persönliche Schuldner auch der im Innenverhältnis zur Zahlung der Forderung Verpflichtete. Erfüllt er die Forderung, erlischt sie gemäß § 362 BGB; aufgrund der Forderungstilgung fällt die Hypothek als Eigentümergrundschuld an den Eigentümer zurück (siehe § 2 B.II.2.a)). Handelt es sich um ein klassisches Drittbesicherungsverhältnis, entspricht dies – Zahlung durch den persönlichen Schuldner, Rückfall des Sicherungsrechts an den Drittpfandgeber – auch genau den Parteiinteressen. Anders stellt sich die Situation jedoch dar, wenn der persönliche Schuldner im Innenverhältnis nicht zahlungsverpflichtet war. Unter manchen Umständen trifft die Begleichungspflicht nämlich einen anderen, etwa den Eigentümer: klassischer Fall hierfür ist die fehlgeschlagene Schuldübernahme (§§ 415 f. BGB) bei Übernahme einer Hypothek unter Anrechnung auf den Grundstücks-Kaufpreis. Wird die Schuldübernahme vom Gläubiger nicht genehmigt, ist sie unwirksam, sodass der ursprüngliche Schuldner gegenüber dem Gläubiger weiterhin zahlungsverpflichtet bleibt; zahlt er an den Gläubiger, erlischt die Forderung. Er erhält jedoch als Ausgleich im Innenverhältnis einen neu entstehenden Regressanspruch gegen den absprachegemäß eigentlich zahlungsverpflichteten (neuen) Eigentümer, da die fehlgeschlagene Schuldübernahme intern als Erfüllungsübernahme des Käufers interpretiert wird, § 415 Abs. 3 BGB.277 Würde man auch hier und in vergleichbaren Fäl274 MüKo/Krüger § 268 Rn. 12 f.; MüKo/Eickmann § 1150 Rn. 30; Staudinger/Bittner § 268 Rn. 15 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1150 Rn. 34; Baur/Stürner § 38 Rn. 105 ff.; Wilhelm Rn. 1687. 275 MüKo/Eickmann § 1150 Rn. 30; Staudinger/Wolfsteiner § 1150 Rn. 34; Wilhelm Rn. 1687. 276 MüKo/Krüger § 268 Rn. 15; Staudinger/Bittner § 268 Rn. 21 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1150 Rn. 42 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 835 (zur Grundschuld). 277 Siehe dazu MüKo/Eickmann § 1164 Rn. 5 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 11; Baur/Stürner § 38 Rn. 98; Prütting Rn. 666, 713; Schapp/Schur Rn. 440; Weber § 14 Rn. 134 f.; Medicus, JuS 1971, 497, 501; Preuß, JURA 2002, 548, 550.

134

§ 2 Länderbericht Deutschland

len278 einen Rückfall der Hypothek an den Eigentümer annehmen, widerspräche dies den Interessen der Beteiligten: der eigentlich zahlungsverpflichtete Eigentümer käme unverdient in den Genuss des Grundpfandrechts, während der regressberechtigte Schuldner „leer ausgeht“ bzw. sein Regressanspruch ungesichert bleibt. Deswegen verfügt die Sonderregelung des § 1164 Abs. 1 S. 1 BGB den gesetzlichen Übergang der Hypothek auf den zahlenden Schuldner zur Sicherung seiner Ersatzforderung.279 Bei nur teilweiser Befriedigung des Gläubigers oder nur teilweise bestehendem Regressanspruch erhält er einen Teil der Hypothek, der gemäß § 1176 BGB dem vom Gläubiger behaltenen Teil nachrangig und nach § 1164 Abs. 1 S. 2 BGB dem dem Eigentümer zustehenden Teil vorrangig ist.280 Die Überleitung der Hypothek geschieht hier nicht durch Legalzession der befriedigten Forderung, sondern im Wege der gesetzlichen Forderungsauswechslung unter Bewahrung der Hypothek: die bei der Zahlung erlöschende gesicherte Forderung wird automatisch durch die entstehende Regressforderung ersetzt.281 § 1180 BGB ist auf diese Forderungsauswechslung nicht anwendbar.282 Die Forderungsauswechslung und der damit verbundene Gläubigerwechsel vollziehen sich vielmehr automatisch, eventuelle nachträglich vollzogene Publizitätsmechanismen wirken rein deklaratorisch. Ausnahmsweise ordnet das Gesetz in § 1164 BGB also eine Durchbrechung der Akzessorietät an – die Hypothek geht ohne die eigentlich gesicherte Forderung auf den Leistenden über und wird dort mit einer anderen Forderung unterlegt. 283 Diese Lösung entspricht jedoch den Interessen der Beteiligten: der zahlende Schuldner erhält eine hypothekarische Sicherung für seinen Ersatzanspruch, während der Eigentümer weiterhin zur Zahlung (wenn auch an eine andere Person) verpflichtet und sein Grundstück mit der Hypothek belastet bleibt. Auch lässt sich argumentieren, dass die Akzessorietätsdurchbrechung nur dadurch bedingt ist, dass Forderungswechsel und Hypothekenübergang gleichzeitig stattfinden. Der Mechanismus der gesetzlichen FordeVgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 12 ff. MüKo/Eickmann § 1164 Rn. 11; Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 17, 20; Baur/ Stürner § 38 Rn. 97; Prütting Rn. 666, 713; Schapp/Schur Rn. 434; Weber § 14 Rn. 135; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 27; Lettl, JA 2004, 238, 243. – Abs. 2 stellt es der Gläubigerbefriedigung gleich, wenn sich die Eigenschaften als Gläubiger und persönlicher Schuldner vereinen, etwa durch Abtretung oder Erbgang, dazu MüKo/Eickmann § 1164 Rn. 8 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 6. 280 MüKo/Eickmann § 1164 Rn. 12, 18, § 1176 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 25 f., § 1176 Rn. 8. 281 MüKo/Eickmann § 1164 Rn. 11; Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 19; Baur/ Stürner § 38 Rn. 97; Wolf/Wellenhofer § 27 Rn. 27; Lettl, JA 2004, 238, 243; Medicus, JuS 1971, 497, 501. – Offenlassend, ob eine cessio legis oder eine gesetzliche Forderungsauswechslung stattfindet Wilhelm Rn. 1674. 282 Staudinger/Wolfsteiner § 1164 Rn. 19; Prütting Rn. 666. 283 Medicus, JuS 1971, 497, 501. 278 279

B. Die Hypothek

135

rungsauswechslung unterscheidet sich in seiner Funktion und Wirkweise nicht von der Situation einer Legalzession mit Hypothekenübergang. Das Recht des zahlenden Schuldners aus § 1164 BGB wird auf verschiedene Weise verstärkt: § 1165 BGB vermittelt ihm Schutz, wenn das Verhalten des Gläubigers seinen künftigen Hypothekenerwerb gefährdet, § 1166 BGB in Zwangsversteigerungssituationen. Aus § 1167 BGB ergibt sich ein Anspruch des Schuldners auf Aushändigung der für die Grundbuchberichtigung notwendigen Urkunden (§§ 1144 f. BGB). d) Besonderheiten bei den Sonderformen Hinsichtlich der Sicherungshypothek und ihrer Sonderform Wertpapierhypothek bestehen keine Besonderheiten bezüglich des gesetzlichen Übergangs. Sowohl § 1143 BGB als auch die Regelungen des Übergangs auf den zahlenden Schuldner finden auch hier Anwendung.284 Zur Höchstbetragshypothek finden sich kaum Aussagen – hier dürften komplette Ablösungen eher den Ausnahmefall darstellen, sondern in der Regel nur auf einzelne Forderungen des gesicherten Forderungskreises gezahlt werden. Vorgeschlagen wird, auch hier bei Zahlung durch den Schuldner § 1164 BGB entsprechend anzuwenden; bei Zahlung durch den Eigentümer soll wie bei der regulären Hypothek der der Zahlung entsprechende Teil von Forderung und Hypothek nach § 1143 BGB auf ihn übergehen.285 Bei der abstrakten Verkehrshypothek ist für den gesetzlichen Übergang streng zu unterscheiden, auf welche der beiden Forderungen gezahlt wird. Die Leistung auf die eigentlich gesicherte Forderung lässt das Schuldversprechen und die dazu akzessorische Hypothek unberührt; es bestehen dann allenfalls schuldrechtliche Übertragungsansprüche. Zahlt der Ablösende auf das Schuldversprechen, so wird gesetzlich die Schuldversprechens-Forderung auf ihn übergeleitet – für ablösungsberechtigte Dritte ergibt sich dies aus § 268 Abs. 3 BGB, für den Eigentümer aus § 1143 Abs. 1 BGB. Die Hypothek folgt dem Schuldversprechen und wird gegebenenfalls zur Eigentümerhypothek. Die eigentlich gesicherte Forderung bleibt dann bestehen; allerdings kann ihrer Geltendmachung eine sicherungsvertragliche Einrede entgegengehalten werden. Ist der Zahlende Partei des Sicherungsvertrages, vermittelt ihm dieser darüber hinaus einen Anspruch auf Abtretung auch dieser Forderung.286 In der Konstellation, dass der zahlende persönliche Schuldner regressberechtigt ist, kann die gesetzliche Forderungsauswechslung nach § 1164 Abs. 1 BGB nur eintreten, wenn die Forderung erlischt, zu der die Hypothek akzessorisch ist. Nur die Zahlung auf das Schuldversprechen führt also für den Schuldner 284 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 27; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 33, § 1185 Rn. 20. 285 Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 15. 286 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 148.

136

§ 2 Länderbericht Deutschland

das gewünschte Ergebnis herbei. Eine Zahlung des Schuldners ist daher in diesen Fällen stets als Zahlung auf das Schuldversprechen zu interpretieren.287 Insgesamt entspricht die Situation des gesetzlichen Forderungsübergangs bei der abstrakten Verkehrshypothek der bei der Grundschuld; es sei daher auf die ausführlichen Ausführungen dort (§ 2 C.III.2.) verwiesen. 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel Der Übergang der Forderung (und der Hypothek) auf einen neuen Gläubiger ändert grundsätzlich nichts an den Einredemöglichkeiten des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek. Da er den Forderungsübergang weder beeinflussen kann noch zwingend davon weiß, müssen ihm seine bisherigen Schutzmöglichkeiten erhalten bleiben. Den Erhalt der bestehenden Einreden gegen die Forderung gewährt § 1137 BGB; die hypothekenbezogenen Einreden gegen den ursprünglichen Gläubiger, deren Tatbestand beim Rechtsübergang bereits verwirklicht war, kann der Eigentümer nach § 1157 S. 1 BGB jedem Erwerber der Hypothek entgegenhalten.288 Dies entspricht der abtretungsrechtlichen Regelung des § 404 BGB, die dem Forderungsschuldner nach der Abtretung alle Gegenrechte auch gegenüber dem neuen Gläubiger belässt.289 Die Durchsetzungsakzessorietät bleibt also auch bei der Übertragung von Forderung und Hypothek gewahrt. Ferner kann der Eigentümer geltend machen, die Übertragung sei unwirksam, der Zessionar also nicht Gläubiger geworden.290 Auch für den gesetzlichen Übergang gilt dieser Grundsatz des Einredeerhalts.291 Das Prinzip des Eigentümerschutzes wird jedoch zugunsten des Verkehrsschutzes durch die in §§ 1138, 1157 S. 2 BGB eingeräumte Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs eingeschränkt (siehe dazu § 2 B.IV.5.). Hinsichtlich der Forderung schützen darüber hinaus die §§ 406–408 BGB den Schuldner bei in Unkenntnis der Abtretung gegenüber dem Altgläubiger vorgenommenen Rechtsgeschäften, etwa Leistungen auf die inzwischen abgetretene Forderung oder einer Aufrechnung – er kann sich auch gegenüber dem Zessionar auf die daraus (nach der Zession) entstandenen Gegenrechte berufen. Dieser Schutz greift auch für hypothekarisch gesicherte Forderun-

Heinze, AcP 211 (2011), 105, 148. Vgl. MüKo/Eickmann § 1156 Rn. 3 ff., § 1157 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 4, § 1157 Rn. 3 f.; Baur/Stürner § 38 Rn. 70; Prütting Rn. 697; Schapp/Schur Rn. 447 f.; Wilhelm Rn. 1658 ff. 289 Baur/Stürner § 38 Rn. 68; Schapp/Schur Rn. 446 ff.; Weber § 14 Rn. 164; Wilhelm Rn. 1658. 290 MüKo/Eickmann § 1156 Rn. 3. 291 MüKo/Eickmann § 1143 Rn. 26; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 18, § 1150 Rn. 39, § 1164 Rn. 21. 287 288

B. Die Hypothek

137

gen.292 Allerdings gelten diese Regelungen nur für die Forderung. Ihrer Erstreckung auch auf die akzessorische Hypothek steht § 1156 BGB entgegen: hinsichtlich der Hypothek kann der Eigentümer sich nicht auf nach der Übertragung noch mit dem Altgläubiger vorgenommene Rechtsgeschäfte berufen (mit Ausnahme der Kündigung, § 1156 S. 2 BGB).293 Hier wird der Verkehrsfähigkeit der Hypothek der Vorrang eingeräumt und die Akzessorietät durchbrochen. Ein adäquater Schutz des Eigentümers ist dadurch gewährleistet, dass er anders als bei einer reinen Forderungsabtretung durch Einsichtnahme in das Grundbuch bzw. durch Vorlage des Hypothekenbriefs gemäß § 1160 BGB die tatsächliche Inhaberschaft des Leistungsempfängers überprüfen kann; bei Leistungen an einen „legitimierten“ Scheingläubiger schützt ihn § 893 Alt. 1 BGB. Damit ist die Regelung des § 1156 BGB auch unter Schuldnerschutz-Aspekten nicht zu beanstanden.294 Bei der Sicherungshypothek ist ihr streng akzessorischer Charakter zu beachten: die Rechte des Gläubigers richten sich nur nach der Forderung. § 1185 Abs. 2 BGB ordnet deshalb die Nichtanwendbarkeit der akzessorietätsdurchbrechenden Regelungen der normalen Hypothek an. Bezüglich des unanwendbaren § 1156 BGB bedeutet dies, dass auch für die Sicherungshypothek die schuldrechtlichen §§ 406–408 BGB gelten, der Schuldner also z. B. auch mit Wirkung für die Hypothek in Unkenntnis der Abtretung nach § 407 BGB befreiend an den alten Gläubiger leisten kann.295 Diese Regeln gelten sowohl bei der Höchstbetragshypothek als auch bei der Wertpapierhypothek als Unterformen der Sicherungshypothek. Für die abstrakte Verkehrshypothek ist erneut zwischen den Forderungen zu differenzieren. Hinsichtlich der zugrundeliegenden gesicherten Forderung gelten die abtretungsrechtlichen Regelungen, ebenso für die Forderung aus dem Schuldversprechen. Auf die dazu akzessorische Hypothek sind auch hier §§ 1156, 1157 BGB anwendbar. Problematisch ist jedoch, dass wesentliche Einreden sich oft aus dem Sicherungsvertrag ergeben – der Erwerber tritt in diesen jedoch nicht zwingend ein (vgl. zur Situation bei der Grundschuld § 2 C.III.3.). So kann beispielsweise die Schuldversprechens-Forderung samt 292 MüKo/Eickmann § 1156 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1156 Rn. 14; Baur/Stürner § 38 Rn. 59 ff.; Prütting Rn. 695; Weber § 14 Rn. 123. 293 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 28, § 1156 Rn. 1, 7 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1156 Rn. 2 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 59 ff.; Prütting Rn. 695 f.; Wilhelm Rn. 1502 f.; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673. 294 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 20, § 1156 Rn. 10 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1160 Rn. 23; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 158 (zur Grundschuld); Weber § 14 Rn. 123; Wilhelm Rn. 1646. – Falls die Forderung nach §§ 406 ff. BGB erlischt, die Hypothekenbelastung aber bestehen bleibt, kommen Bereicherungs- oder Deliktsansprüche gegen den alten Gläubiger in Betracht, vgl. Prütting Rn. 695. 295 MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 11, § 1185 Rn. 14; Staudinger/Wolfsteiner § 1156 Rn. 17, § 1185 Rn. 17; Prütting Rn. 748.

138

§ 2 Länderbericht Deutschland

Hypothek noch in voller Höhe bestehen, jedoch mit der Einrede der bereits teilweise oder gänzlich erfolgten Tilgung der gesicherten Forderung behaftet sein. Diese Einrede bleibt zwar hinsichtlich der SchuldversprechensForderung auch bei deren Übertragung erhalten (§§ 404, 496 Abs. 1 BGB); für die Hypothek besteht jedoch die Gefahr des gutgläubig einredefreien Erwerbs (siehe § 2 B.IV.6.).296 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb Aufgrund des öffentlichen Glaubens, den das Grundbuch nach deutschem Recht genießt, ist neben dem regulären rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb auch der gutgläubige Zweiterwerb einer Hypothek möglich. Er kann zum Erwerb eines bestehenden Rechts vom Nichtberechtigten, zum Erwerb in Wahrheit nicht bestehender Rechte oder zum Erwerb von Rechten unter Wegfall der diesen anhaftenden Mängel („gutgläubiger Hinwegerwerb von Einreden“) führen. Der gutgläubige Erwerb setzt stets den (weit gefassten) guten Glauben des Erwerbers im Sinne des § 892 BGB voraus. Als Legitimationsträger dient primär das Grundbuch: der gutgläubige Erwerber darf darauf vertrauen, dass die dort eingetragenen Rechte zugunsten des eingetragenen Inhabers bestehen. Eine Einschränkung besteht bei Briefhypotheken jedoch nach § 1140 BGB: ergibt sich aus dem Hypothekenbrief bzw. aus einem Vermerk darauf ein Widerspruch zum Grundbuch, so kann ein Erwerber sich hinsichtlich der (unrichtigen) Grundbucheintragung nicht auf guten Glauben i. S. d. § 892 BGB berufen.297 Für Briefhypotheken wird die Legitimationswirkung des Grundbuchs unter Umständen weiter erstreckt: der Brief selbst genießt zwar keinen öffentlichen Glauben, der einen gutgläubigen Erwerb nur aufgrund des Briefinhalts legitimieren würde.298 Die von § 1154 Abs. 1 BGB ermöglichte außerbücherliche Übertragung und damit die Verkehrsfähigkeit der Hypothek würden jedoch stark eingeschränkt, wenn damit stets die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten verlorenginge.299 Die Lösung für dieses Problem schafft § 1155 BGB, der den Gutglaubensschutz des Grundbuchs unter bestimmten Umständen auch auf den Hypothekenbrief erstreckt. Gemäß § 1155 S. 1 BGB kann öffentlicher Glaube nämlich der Tatsache entspringen, dass der Zedent als tatsächlicher Briefbesitzer sein Inhaberrecht mit einer ununterbrochenen Kette öffentlich beglaubigter (§ 129 BGB) AbtretungserHeinze, AcP 211 (2011), 105, 148 f. MüKo/Eickmann § 1140 Rn. 7 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 22, § 1140 Rn. 2 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 41 ff. 298 MüKo/Eickmann § 1140 Rn. 5 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 4, 22; Baur/ Stürner § 38 Rn. 41; Prütting Rn. 652; Weber § 14 Rn. 119. 299 Vgl. MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1155 Rn. 1; Baur/ Stürner § 38 Rn. 31. 296 297

B. Die Hypothek

139

klärungen belegt, die auf einen im Grundbuch eingetragenen (Ur-)Gläubiger zurückführt.300 Eine solche „Legitimationskette“ wirkt genauso nach §§ 891 ff. BGB wie die Eintragung des Zedenten als Hypothekeninhaber im Grundbuch.301 Bei beglaubigten Abtretungserklärungen muss also für den Erhalt des Verkehrsschutzes nicht jede Abtretung im Grundbuch eingetragen werden – dies bedeutet (insbesondere bei mehreren aufeinanderfolgenden Abtretungen) eine Zeit- und Kostenersparnis und wirkt sich positiv auf die Verkehrsfähigkeit aus. Außerdem eröffnet sich so die Möglichkeit verdeckter Abtretungen ohne Wissen der Grundbuchöffentlichkeit unter Beibehaltung des Gutglaubensschutzes. In der Praxis ist es deswegen üblich, für jede Abtretung nach § 1154 Abs. 1 S. 2 BGB eine öffentliche Beglaubigung zu fordern, damit die ununterbrochene Fortführung der Legitimationskette gewährleistet ist und die Wirkung des § 1155 BGB eintreten kann.302 Zu beachten ist weiterhin, dass Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbs ist, dass es sich beim Erwerb um ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts handelt. Genaugenommen ist der Übergang der Hypothek zwar stets ein gesetzlicher Übergang, da sie automatisch der Forderung folgt. Aufgrund der Verknüpfung des Hypothekenübergangs mit der rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung, deren Folge und Teil er ist, ist er in diesem Gesamtzusammenhang jedoch ebenfalls als rechtsgeschäftlich zu betrachten, sodass § 892 BGB anwendbar ist.303 Umstritten ist, in wie weit beim gesetzlichen Forderungs- und Hypothekenerwerb ein gutgläubiger Erwerb möglich sein soll. Von weiten Teilen der Literatur wird dieser auch bei Legalzessionen in Ablösungsfällen bejaht,304 von der Rechtsprechung dagegen bei gesetzlichen Erwerbstatbeständen grundsätzlich ausgeschlossen.305 Zu den Voraussetzungen ausführlich MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 2 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1155 Rn. 10 ff. – Gemäß § 1155 S. 2 BGB können andere Tatbestände an die Stelle der beglaubigten Abtretungserklärung treten, MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 13 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 39 f. 301 MüKo/Kohler § 892 Rn. 5; Staudinger/Gursky § 892 Rn. 15; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 164 (zur Grundschuld); Weber § 14 Rn. 91. – Detailliert (auch zu Unterbrechungen der Kette und Fälschungen) MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 20 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1155 Rn. 3 ff., 37 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 32 ff.; Prütting Rn. 686 ff.; Schapp/Schur Rn. 426 f.; Weber § 14 Rn. 112 ff.; Wilhelm Rn. 1621 ff. 302 MüKo/Eickmann § 1155 Rn. 8: „die privatschriftliche Zession ist eben nur dann sinnvoll, wenn der Zessionar das Recht zu behalten beabsichtigt.“ 303 Weber § 14 Rn. 101; Wilhelm Rn. 1485, 1609. 304 Bejahend etwa Jauernig/Berger § 1143 Rn. 2; MüKo/Kohler § 892 Rn. 32, § 893 Rn. 15; MüKo/Eickmann § 1150 Rn. 34, § 1177 Rn. 14 („funktionale Einheit von Tilgungsvorgang und Tilgungsfolge“ bei Erwerb durch den Eigentümer); Staudinger/ Wolfsteiner § 1150 Rn. 40, § 1157 Rn. 15; Baur/Stürner § 38 Rn. 108 ff., § 44 Rn. 26; Bülow Rn. 440 ff.; Hager, ZIP 1997, 133, 133 ff. (kritisch zum Urteil des BGH von 1996, siehe nächste Fußnote). 300

140

§ 2 Länderbericht Deutschland

Auch in den verschiedenen Konstellationen des gutgläubigen Zweiterwerbs ist bei der Hypothek danach zu differenzieren, auf welcher Ebene der durch den gutgläubigen Erwerb zu überwindende Mangel wirkt. Er kann das Grundpfandrecht an sich betreffen, wenn der Zedent tatsächlich Inhaber der gesicherten Forderung ist, die dazugehörige zu seinen Gunsten eingetragene Hypothek aber nicht existiert oder einem anderen zusteht. Als Mangel der Forderung kommt entweder deren Nichtbestehen oder ihre Existenz zugunsten einer anderen Person in Betracht; in beiden Fällen ist aber der Verfügende im Grundbuch als Inhaber der Hypothek (die in Wahrheit dem Eigentümer oder dem wahren Forderungsinhaber zusteht) eingetragen. Beide Fallgruppen kombinieren sich beim „Doppelmangel“: hier sind sowohl Hypothek als auch Forderung mängelbehaftet. Hinsichtlich des gutgläubigen Hinwegerwerbs von Einreden muss ebenfalls differenziert werden, ob diese forderungs- oder hypothekenbezogen sind. 1. Mangel der Hypothek Das einfachste der genannten Szenarien ist das erste: der Zedent hat tatsächlich eine Forderung inne, nicht jedoch die „dazugehörige“ Hypothek, als deren Inhaber er jedoch durch Grundbucheintragung bzw. über eine Abtretungskette nach § 1155 BGB legitimiert ist. Denkbar ist ein solcher „Mangel im dinglichen Recht“ etwa, wenn die Hypothek z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit nicht wirksam erworben wurde, ihre Bestellung aus anderen Gründen nichtig ist oder aufgrund der Nichtigkeit der Einigung mit dem vorigen Inhaber die Hypothek nicht wirksam erworben wurde – die eingetragene Hypothek besteht dann in Wahrheit überhaupt nicht bzw. nicht zugunsten des Zedenten.306 In diesen Fällen kann der Gläubiger die ihm tatsächlich zustehende Forderung regulär abtreten. Auf den Erwerb der Hypothek sind die §§ 891 ff. BGB unmittelbar anwendbar: sofern der Erwerber gutgläubig ist, hilft § 892 BGB (ggf. i. V. m. § 1155 S. 1 BGB) über die Nichtberechtigung des Veräu305 BGH 12.12.1985, IX ZR 15/85, NJW 1986, 1487 m. Anm. Canaris = WM 1986, 293 = ZIP 1986, 363; BGH 24.9.1996, XI ZR 227/95, NJW 1997, 190 = ZIP 1996, 1981 = WM 1996, 2197; Bamberger/Roth/Lorenz § 268 Rn. 11; Bamberger/Roth/Rohe § 1150 Rn. 9, § 1192 Rn. 155, 184; Jauernig/Stadler § 268 Rn. 8; MüKo/Krüger § 268 Rn. 12; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1143 Rn. 4; Staudinger/Bittner § 268 Rn. 15; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 425, 792; Weber § 8 Rn. 14. – Differenzierend Gursky, WM 2001, 2361, 2361 ff., der bei Ablösung gestützt auf § 893 BGB einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zulassen will, aber den gutgläubigen Erwerb nichtexistenter Grundpfandrechte und den gutgläubig einredefreien Erwerb ablehnt; differenzierend auch Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn § 892 Rn. 7. – Hinsichtlich der Grundschuld hat sich mit Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB die Frage nach dem gutgläubig einredefreien gesetzlichen Erwerb erledigt, da dieser jetzt generell nicht mehr möglich ist, vgl. Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 792; Wilhelm Rn. 1839 ff. 306 Weber § 14 Rn. 99.

B. Die Hypothek

141

ßerers bezüglich der Hypothek hinweg. Der Erwerber kann gemäß §§ 398, 1154, 892 BGB mit der tatsächlich erworbenen Forderung gutgläubig auch die Hypothek erwerben, sofern die übrigen Voraussetzungen des jeweiligen Erwerbstatbestandes erfüllt sind.307 Bestand die Hypothek zugunsten eines anderen, geht sie diesem verloren; existierte sie noch nicht, gelangt sie durch den gutgläubigen Erwerb zur Entstehung. Forderung und Hypothek bleiben damit in einer Hand, das Akzessorietätsprinzip ist gewahrt. 2. Mangel der Forderung Festzuhalten ist für die Konstellationen des Mangels der Forderung zunächst, dass das deutsche Recht grundsätzlich keinen gutgläubigen Forderungserwerb kennt (§ 404 BGB).308 Bei strikter Anwendung des Akzessorietätsprinzips, § 1153 Abs. 2 BGB, kann dann bei einem Forderungsfehler mangels Forderungserwerbs auch die Hypothek nicht erworben werden, da diese als Nebenrecht dem Hauptrecht folgt und es somit nur auf die Wirksamkeit der Forderungsübertragung ankommen kann.309 Umgekehrt ermöglicht jedoch der öffentliche Glaube des Grundbuchs gemäß § 892 BGB den gutgläubigen Erwerb aller eingetragenen Rechte; die Verlässlichkeit dieses Vertrauensschutzes ist für den Rechtsverkehr eine zentrale Voraussetzung.310 Schließlich soll die Hypothek auch nach dem Erwerbsvorgang weiterhin akzessorisch zur gesicherten Forderung sein. Eines dieser drei Prinzipien muss zwangsläufig weichen: wird der gutgläubige Erwerb nur der Hypothek bejaht, muss man akzessorietätswidrig eine forderungslose Hypothek bzw. eine Trennung von Forderung und Hypothek zulasten von Schuldner und/oder Eigentümer in Kauf nehmen. Akzessorietätswahrend kann man den gutgläubigen Erwerb der Hypothek ablehnen – was den Erwerber benachteiligt und das Prinzip des öffentlichen Glaubens erschüttert. Eine dritte Möglichkeit besteht darin, Akzessorietät und Gutglaubensschutz nebeneinander anzuwenden: der gutgläubige Erwerb ist möglich und wird zugunsten des Erwerbers auch auf die Forderung erstreckt. Dieser Lösungsansatz ist dogmatisch inkonsequent – er verkehrt die Akzessorietät in ihr Gegenteil, indem plötzlich die Forderung als Anhang der Hypothek behandelt wird. Andererseits stellt jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtung häufig das Grundpfandrecht das eigentliche Hauptrecht dar, sodass aus pragmatiBaur/Stürner § 38 Rn. 23 f.; Schapp/Schur Rn. 422; Stadler 596; Weber § 14 Rn. 100; Wilhelm Rn. 1492; Büdenbender, JuS 1996, 665, 671. – Kritisch zur Anwendung des § 1117 BGB (Übergabesurrogate) auch auf diese Fälle Wilhelm Rn. 1624 ff. 308 MüKo/Roth § 398 Rn. 28; Staudinger/Busche Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 26 f., § 398 Rn. 32; Büdenbender, JuS 1996, 665, 671. 309 Weber § 14 Rn. 102; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 310 Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 500. – Siehe auch Lettl, JA 2004, 238, 240 zur Bedeutung der Möglichkeit des gutgläubigen Hypothekenerwerbs für den Kreditmarkt. 307

142

§ 2 Länderbericht Deutschland

scher Sicht dieser Weg zur Problemlösung durchaus geeignet scheint. Er setzt sowohl die gesetzgeberische Grundentscheidung für den gutgläubigen Erwerb als auch das Akzessorietätsprinzip um, eine Prinzipiendurchbrechung ist allerdings hinsichtlich der Unmöglichkeit des gutgläubigen Forderungserwerbs hinzunehmen.311 Die Lösung für diesen Konflikt liefert § 1138 BGB: die Gutglaubensschutzregeln der §§ 891 ff. BGB gelten „auch in Ansehung der Forderung“, werden also auf diese erstreckt.312 Nach § 891 Abs. 1 BGB wird also der tatsächliche Bestand auch der bei der Hypothek eingetragenen Forderung vermutet.313 Die Forderung kann dementsprechend nach § 892 BGB gutgläubig erworben werden. Diese Ausweitung des öffentlichen Glaubens der Grundbucheintragung hat allerdings Grenzen: die nichtexistente Forderung wird nicht „als solche“ gutgläubig erworben – der Grundsatz der Unmöglichkeit des gutgläubigen Forderungserwerbs hat weiterhin Bestand –,314 sondern nur insoweit durch den guten Glauben fingiert, als es die akzessorische Hypothek erfordert. Für die Zwecke des (gutgläubigen) Hypothekenerwerbs, der eine Forderung voraussetzt, wird durch § 1138 BGB also eine fiktive Forderung geschaffen, die nach §§ 1154, 892 BGB mitsamt der Hypothek an den gutgläubigen Erwerber „abgetreten“ wird.315 Der Erwerber erhält zwar keine echte Forderung, wohl aber wirksam die Hypothek. Auf diese Weise werden (formelle) Akzessorietät und Gutglaubensschutz miteinander vereint und der Grundsatz der Unmöglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs im Kern gewahrt. Fehlt es gänzlich an einer zu sichernden Forderung – etwa, weil zwar die Hypothek noch oder bereits zugunsten des Zedenten eingetragen ist, die gesicherte Forderung aber nicht (mehr) besteht –, so ist die Hypothek in Wahrheit eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 S. 1 BGB).316 Über den Mangel in der Forderung hilft § 1138 BGB hinweg: der gutgläubige Erwerber erhält nach §§ 1153, 1138, 892 BGB die Hypothek, der Grundstückseigentümer kann sich nicht mehr darauf berufen, diese stünde ihm mangels Forderung als Eigentümergrundschuld zu.317 Allerdings bleibt die nicht311 Sehr anschaulich wird der Konflikt der drei Grundsätze bei Prütting Rn. 692; Weber § 14 Rn. 103 sowie Büdenbender, JuS 1996, 665, 671 f. dargestellt. 312 Detailliert zur Anwendung der §§ 891 ff. BGB Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 12 ff. 313 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 10 ff. 314 Vgl. Büdenbender, JuS 1996, 665, 672. 315 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 15; Prütting Rn. 683; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672 spricht von einem „gesetzgeberischen Kunstgriff“. 316 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 12a; Stadler 596; Büdenbender, JuS 1996, 665, 671; Lettl, JA 2004, 238, 240. – Differenzierend, ob eine Eigentümergrundschuld vorliegt, Medicus, JuS 1971, 497, 500. 317 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 12a; Prütting Rn. 693; Stadler 596; Weber § 14 Rn. 104. – Allerdings kann ein Schadensersatzanspruch gegen den unbefugt Abtretenden in Betracht kommen, Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 15.

B. Die Hypothek

143

existente Forderung, die nur als formelle „Akzessorietätsbrücke“ für den Erwerb fingiert wurde, auch weiter nichtexistent – der Erwerber kann zwar die Hypothek geltend machen, nicht jedoch die Forderung durchsetzen.318 Zugunsten des Gutglaubensschutzes wird hier also die materielle Akzessorietät zurückgenommen:319 die Hypothek besteht in dieser Konstellation ausnahmsweise ohne Forderung als sogenannte „forderungsentkleidete Hypothek“ weiter.320 Die Gefahr eines solchen gutgläubigen Hypothekenerwerbs besteht vor allem, wenn eine Buchhypothek für ein noch nicht valutiertes Darlehen bestellt wird: der künftige Hypothekar ist bereits als Gläubiger eingetragen, der Schuldner nirgends als Inhaber der Noch-Eigentümergrundschuld ersichtlich. Da im Gegensatz zur Briefhypothek andere Schuldnerschutzmechanismen fehlen (siehe § 2 B.II.1.), hat der Gesetzgeber mit § 1139 BGB eine Schutzmöglichkeit speziell für diese Situation geschaffen. Wird das Darlehen nicht valutiert, kann der Schuldner innerhalb eines Monats nach Hypothekenbestellung unter vereinfachten Bedingungen einen rückwirkenden Widerspruch gegen die Hypothek eintragen lassen, der ihn vor einem gutgläubigen Erwerb bewahrt. Dieser umfassende und sogar rückwirkende Schutz ist zeitlich jedoch stark beschränkt: nach Ende des Monats ist der Schuldner auf das normale Widerspruchsverfahren angewiesen und der Widerspruch entfaltet keine Rückwirkung.321 Anders stellt sich die Konstellation des Forderungsmangels dar, in der die Forderung tatsächlich existiert, jedoch (samt der Hypothek) einem anderen als dem buchberechtigten Zedenten zusteht.322 Auch hier ermöglicht die Grundbucheintragung zunächst den gutgläubigen Hypothekenerwerb nach MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 15, § 1153 Rn. 12a; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 6; Baur/Stürner § 38 Rn. 22, 25 f.; Weber § 14 Rn. 105; Wilhelm Rn. 1495, 1497. 319 Baur/Stürner § 36 Rn. 80 f.; Prütting Rn. 629; Wilhelm Rn. 1488. – Büdenbender, JuS 1996, 665, 672 spricht von einer „fiktiven Aufrechterhaltung“ der Akzessorietät. 320 Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 8; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672; Lettl, JA 2004, 238, 240. – Teilweise wird dieses forderungslose Grundpfandrecht als Fremdgrundschuld betrachtet, so z. B. Bülow Rn. 295; Prütting Rn. 693; Schapp/Schur Rn. 42; dagegen richtigerweise MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 16; Baur/Stürner § 38 Rn. 25. – Wie Medicus, JuS 1971, 497, 500 richtig bemerkt, trägt diese Diskussion jedoch keine praktische Relevanz. 321 Vgl. MüKo/Eickmann § 1139 Rn. 1 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1139 Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 30; Prütting Rn. 645; Weber § 14 Rn. 80 ff. 322 Dazu kann es neben den Fällen gesetzlichen Forderungsübergangs z. B. kommen, wenn eine ursprüngliche Abtretung erfolgreich angefochten, das Grundbuch aber nicht berichtigt wird (die Forderung fällt samt Hypothek an den ursprünglichen Gläubiger zurück, kann jedoch von gutgläubigen Dritten vom Buchinhaber erworben werden), oder wenn vor der Abtretungsanfechtung der eingetragene Zessionar die Hypothek bereits (forderungsentkleidet, da die Forderungsabtretung rückwirkend nichtig ist) an einen Dritten übertragen hat. – Beispielsfälle bei Weber § 14 Rn. 107; Schapp/Schur Rn. 421 sowie Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658. 318

144

§ 2 Länderbericht Deutschland

§§ 1153, 1138, 892 BGB. Hinzu tritt jedoch das Problem des Schicksals der Forderung. Verbleibt sie trotz des Hypothekenübergangs bei ihrem bisherigen Inhaber, werden Forderung und Hypothek unter Verstoß gegen das Akzessorietätsprinzip getrennt – es droht eine doppelte Inanspruchnahme.323 Geht sie hingegen mit der Hypothek über, muss der wahre Rechtsinhaber nicht nur den Verlust des Grundpfandrechts, sondern auch der Forderung in Kauf nehmen. Für dieses höchst umstrittene Problem gibt es zwei diametral verschiedene Lösungsansätze. Die sogenannte Trennungstheorie akzeptiert die Akzessorietätsdurchbrechung und nimmt die Trennung zwischen forderungsentkleideter Hypothek und Forderung hin. Begründet wird dies neben der Berufung auf die Unmöglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs damit, dass dem in der Praxis ohnehin seltenen Problem einer doppelten Inanspruchnahme wie bei der Grundschuld (siehe § 2 C.III.3.) durch Einreden begegnet werden kann; unter anderem kann der Zahlende seine Leistung auf die Forderung von der Vorlage des Hypothekenbriefs abhängig machen. Auch wird argumentiert, der gutgläubige Erwerber (der bereits die Hypothek gutgläubig erwirbt) würde durch die zusätzliche Forderung als „Geschenk des Himmels“ übermäßig bevorteilt.324 Eine andere Ansicht bejaht zwar die Trennung von Forderung und Hypothek, betrachtet jedoch die beiden Gläubiger gemeinsam als „Befriedigungsgemeinschaft“, um der Akzessorietät zumindest im Ergebnis genüge zu tun. Das von dieser Lösung postulierte Untergehen des jeweils anderen Anspruchs bei Befriedigung eines der Ansprüche führt jedoch zu Problemen: dass die gutgläubig erworbene Hypothek bzw. berechtigt innegehabte Forderung ihrem jeweiligen Gläubiger verloren gehen soll, nur weil ein anderer Gläubiger sein (gutgläubig erworbenes) Recht geltend macht, erscheint ungerecht.325 Die sogenannte Einheitstheorie argumentiert dagegen, dass Hypothek und Forderung auf keinen Fall „auseinandergerissen“ werden dürfen – daher müsse der (gesetzlich vorgeschriebene) gutgläubige Hypothekenerwerb zwangsläufig auch den Erwerb der Forderung bedeuten. Entgegen schuldrechtlicher Abtretungsgrundsätze wird nach der Einheitstheorie daher die Forderung mit der Hypothek „mitgerissen“ – der ursprüngliche Inhaber verliert sie zugunsten des gutgläubigen Hypothekenerwerbers und kann unter Umständen als Ausgleich für den Forderungsverlust bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend machen. Die Begründung der Einheitstheorie liegt in der höheren Gewichtung des fundamentalen Akzessorietätsprinzips und des SchuldnerVgl. Prütting Rn. 694; Weber § 14 Rn. 107. Die Trennungstheorie vertreten MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 13; Prütting/Wegen/ Weinreich/Waldner § 1138 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 9; Bülow Rn. 300; Weber § 14 Rn. 108 f.; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673 f.; Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658 ff. 325 Dazu Prütting Rn. 694; Weber § 14 Rn. 108. 323 324

B. Die Hypothek

145

schutzes vor doppelter Inanspruchnahme gegenüber dem Schutz des echten Forderungsinhabers und schuldrechtlichen Grundsätzen.326 Die Einheitstheorie bejaht daher neben dem gutgläubigen Hypothekenerwerb ausnahmsweise auch einen gutgläubigen Forderungserwerb, gewissermaßen in „umgekehrter Akzessorietät“.327 Nachdem traditionell die Einheitstheorie führend war, hat sich in den letzten Jahren das Gewicht in der Literatur zunehmend zur insgesamt vorzugswürdigen Trennungstheorie verschoben. 3. Doppelmangel Kombiniert man Mängel an Hypothek und Forderung („Doppelmangel“), gelangt man zur Frage nach einem gutgläubigen forderungslosen Erwerb der nichtexistenten bzw. nicht zugunsten des Eingetragenen bestehenden Hypothek. Wendet man die eben entwickelten Lösungen konsequent parallel zueinander an, so ergibt sich folgendes Bild: zunächst kann der Mangel der Hypothek durch § 892 BGB überwunden werden, sie gilt als zugunsten des Buchinhabers existent. Ist die Forderung nichtexistent, hilft sodann die Fiktion des § 1138 BGB, so dass auch bei einem Doppelmangel die „Hypothek“ forderungsentkleidet gutgläubig erworben werden kann.328 Steht die Forderung dagegen einem Dritten zu, muss eine Entscheidung zwischen dem Trennungsoder Einheitsprinzip getroffen und der Fall entsprechend gelöst werden. 4. Doppelzession Die Problematik der Mehrfachabtretung ein und derselben Forderung löst das deutsche Recht nach dem Prioritätsprinzip. Der erste Zessionar, im Verhältnis zu dem der Abtretungstatbestand vollständig erfüllt ist, wird Forderungsinhaber. Dabei kommt es nicht auf die Reihenfolge einer eventuellen Benachrichtigung des Schuldners an, da diese nicht konstitutiv ist.329 Da ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist, besteht keine Möglichkeit, dass spätere Zessionare Forderungsinhaber werden. Bei hypothekarisch gesicherten Forderungen müssen für eine wirksame rechtsgeschäftliche Übertragung die Publizitätsvorschriften des § 1154 BGB erfüllt sein. Insofern besteht keine Gefahr eines späteren gutgläubigen Erwerbs vom Zedenten, da dieser nach der Übertragung nicht mehr legitimiert erscheinen kann. Probleme können allenfalls auftreten, wenn die Forderung samt Hypothek gesetzlich erworben und dieser Erwerb nicht nachträglich im 326 Die Einheitstheorie vertreten Bamberger/Roth/Rohe § 1138 Rn. 3; Baur/Stürner § 38 Rn. 28; Prütting Rn. 694; Schapp/Schur Rn. 421; Wilhelm Rn. 1496, 1498. 327 Schapp/Schur Rn. 421 sprechen von der „umgekehrten Stoßrichtung“ des Akzessorietätsprinzips und betonen, dass auch dies kein gutgläubiger Forderungserwerb sei, sondern lediglich ein gesetzlich angeordneter Forderungsübergang. 328 Baur/Stürner § 38 Rn. 23, 27; Schapp/Schur Rn. 423; Weber § 14 Rn. 106. 329 MüKo/Roth § 398 Rn. 27; Staudinger/Busche § 398 Rn. 32; Stadler 639 f.

146

§ 2 Länderbericht Deutschland

Grundbuch eingetragen wurde. Der alte, noch eingetragene Inhaber kann dann als Nichtberechtigter über die Forderung samt Hypothek verfügen – dies entspricht der bereits oben geschilderten Konstellation eines Mangels der Forderung, die einem anderen als dem Eingetragenen zusteht. 5. Gutgläubig einredefreier Erwerb Wie bereits diskutiert gewähren § 1137 (forderungsbezogen) und § 1157 S. 1 BGB (hypothekenbezogen) dem Eigentümer den Erhalt seiner Einreden bei der Übertragung der Hypothek (siehe § 2 B.III.3.). Dieser Eigentümerschutz kollidiert jedoch unter Umständen mit dem Grundsatz des Verkehrsschutzes:330 für den Hypothekenerwerber ist nicht zwingend ersichtlich, ob und welche Einreden dem Eigentümer zustehen – er muss sich andererseits zu einem gewissen Grad darauf verlassen können, dass er seine erworbenen Rechte auch sicher durchsetzen kann. Anderenfalls wäre der Erwerb für ihn aus wirtschaftlicher Sicht wenig sinnvoll. Die Lösung dieses Konflikts liegt im gutgläubig einredefreien Rechtserwerb (sogenannter „gutgläubiger Hinwegerwerb der Einreden“): § 892 BGB kann auch hinsichtlich bestehender Gegenrechte Anwendung finden. Für die hypothekenbezogenen Einreden aus § 1157 S. 1 BGB ordnet dies § 1157 S. 2 BGB an, der die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch auf diese Einreden erstreckt. Dies erfasst auch die (sicherungs-)vertraglichen Einreden (als Einreden aus dem bisherigen Rechtsverhältnis). Die Einreden gegen die Forderung (§ 1137 BGB) unterstellt § 1138 BGB dem öffentlichen Glauben.331 Auf beiden Ebenen ist also ein gutgläubig einredefreier Erwerb möglich, sofern die Voraussetzungen des § 892 BGB erfüllt sind. Insbesondere muss der Erwerber gutgläubig sein: er darf weder vom Bestehen noch von der Art des Gegenrechts Kenntnis haben. Bezugspunkt für den guten Glauben des Erwerbers ist das Grundbuch: ist eine Einrede nicht im Grundbuch eingetragen und auch nicht aus dem Hypothekenbrief ersichtlich (§ 1140 BGB), wird das Vertrauen des gutgläubigen Erwerbers auf das Nichtbestehen der Einrede über § 892 BGB geschützt.332 Durch den gutgläubig einredefreien Hypothekenerwerb geht die „unbekannte“ Einrede verloren und kann dem Erwerber nicht mehr entgegengehalten werden. Allerdings gilt dies nur für die Durchsetzung der Hypothek – ein gutgläubig einredefreier Forderungserwerb existiert nicht (§§ 406–408 BGB). Baur/Stürner § 38 Rn. 69; Weber § 14 Rn. 165. Vgl. MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 9 ff., § 1138 Rn. 2, 17, §§ 1157 Rn. 10 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 25, § 1157 Rn. 9 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 71; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 332 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 17, § 1157 Rn. 10 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 25, § 1157 Rn. 10 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 71 ff.; Schapp/Schur Rn. 447; Weber § 14 Rn. 165; Wilhelm Rn. 1656. – Kritisch Stürner, JZ 2010, 774, 778 f. 330 331

B. Die Hypothek

147

Es kann also dazu kommen, dass dem Schuldner die Einreden hinsichtlich der Forderung erhalten bleiben und er sich gegen die Inanspruchnahme aus der Forderung erfolgreich zur Wehr setzen kann, aufgrund des gutgläubig einredefreien Erwerbs des Grundpfandrechts nicht jedoch gegen die Hypothekenklage.333 Die Einredeakzessorietät wird hier zugunsten des Verkehrsschutzes eingeschränkt.334 Diese Lösung wird allen Interessen gerecht: der Erwerber kann sich auf die Informationen des Grundbuchs über seinem erworbenen Recht entgegenstehende Einreden verlassen, dem Eigentümer steht durch die Möglichkeit, seine Einreden durch eine Grundbucheintragung zu sichern, ein hinreichender Schutz zu. Sein Verlangen nach einer Eintragung der Einreden (gegenüber dem Hypothekar, im Verhältnis zu dem sie entstanden sind) kann er mittels eines Grundbuchberichtigungsanspruchs, § 894 BGB, und notfalls durch einen Widerspruch, § 899 BGB, durchsetzen.335 Alternativ können bei der Briefhypothek Einreden auch auf dem Brief vermerkt werden, was nach § 1140 BGB den guten Glauben des Erwerbers an den Grundbuchinhalt zerstört; hierfür genügt Privatschriftlichkeit.336 Ein gutgläubiger Hinwegerwerb der Einreden ist auch im Zusammenhang des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek als solcher möglich: hier wird gerade eine in Wirklichkeit nicht existierende bzw. einem anderen zustehende Hypothek im Vertrauen auf die Grundbucheintragung gutgläubig erworben. Denknotwendigerweise kann dann aber eine nicht aus dem Grundbuch ersichtliche Einrede auch nicht der gutgläubig erworbenen Hypothek entgegengehalten werden. Dasselbe gilt im Fall der Nicht(mehr)existenz der Forderung: wird diese nach § 1138 BGB für den gutgläubigen Hypothekenerwerb fingiert, so können auch Einreden gegen sie nicht zugelassen werden.337 Eine Hypothek kann also gleichzeitig gutgläubig vom Nichtberechtigten und gutgläubig einredefrei erworben werden. 6. Besonderheiten des gutgläubigen Erwerbs bei den Sonderformen Bei der Sicherungshypothek finden die Akzessorietätsdurchbrechungen der regulären Hypothek keine Anwendung. Zwar ist (bei wirksamem Forderungserwerb) der gutgläubige Erwerb einer mängelbehafteten Sicherungshypothek 333 Vgl. MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 7; Prütting Rn. 697; Schapp/Schur Rn. 447; Büdenbender, JuS 1996, 665, 673. 334 Vgl. Lettl, JA 2004, 238, 242; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 335 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 19, 22 ff., § 1157 Rn. 15 f., 19 f.; Staudinger/ Wolfsteiner § 1138 Rn. 27; Baur/Stürner § 38 Rn. 29; Schapp/Schur Rn. 447; Weber § 14 Rn. 166. – Nach Stürner, JZ 2010, 774, 779 ist dies in der Praxis jedoch selten. 336 MüKo/Eickmann § 1140 Rn. 10 f., § 1157 Rn. 15; Staudinger/Wolfsteiner § 1140 Rn. 7 ff.; Baur/Stürner § 38 Rn. 41, 45, 71. 337 Vgl. Prütting Rn. 693.

148

§ 2 Länderbericht Deutschland

vom eingetragenen Nichtberechtigten nach §§ 1154 Abs. 3, 892 BGB zulässig.338 Wegen der strikten Forderungsabhängigkeit (§ 1184 Abs. 1 BGB) schließt § 1185 Abs. 2 BGB jedoch die Anwendung des § 1138 BGB aus, sodass der gutgläubige Erwerb einer forderungsentkleideten Sicherungshypothek nach §§ 892, 1138 BGB nicht möglich ist.339 Die gleiche Situation bietet sich beim gutgläubig einredefreien Erwerb: der Ausschluss des § 1138 BGB bedeutet, dass der Eigentümer auch die nicht eingetragenen forderungsbezogenen Einreden (§ 1137 BGB) jedem Erwerber entgegenhalten kann.340 Der Ausschluss des § 1156 BGB führt zur umfassenden Anwendbarkeit der §§ 406–408 BGB auch auf die Hypothek.341 Ein gutgläubig einredefreier Erwerb ist damit bei der Sicherungshypothek nur über § 1157 S. 2 BGB hinsichtlich der hypothekenbezogenen Einreden des § 1157 BGB möglich.342 Damit ist der Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers bei der Sicherungshypothek stark erhöht, allerdings zulasten des Erwerbers, der nur einen sehr eingeschränkten Gutglaubensschutz genießt, und damit zulasten ihrer Verkehrsfähigkeit.343 Dies gilt auch für die Höchstbetragshypothek als Unterform der Sicherungshypothek.344 Bei der Wertpapierhypothek ergibt sich die Legitimation des Gläubigers aus seiner Inhaberschaft am Papier, beim Orderpapier in Verbindung mit einer lückenlosen Indossamentenkette.345 Dementsprechend ist ein gutgläubiger Erwerb hier nicht nach §§ 891 ff. BGB, sondern nach wertpapierrechtlichen Regeln möglich.346 Diese ermöglichen ausnahmsweise einen gutgläubigen Forderungserwerb (§ 796 BGB, Art. 16 WechselG) und den gutgläubigen Hinwegerwerb forderungsbezogener Einreden (wertpapierrechtlicher Einwendungsausschluss, § 796 BGB, Art. 17 WechselG).347 An die Stelle des für MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 4, 7, § 1185 Rn. 7 f.; Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 7, § 1185 Rn. 9; Baur/Stürner § 36 Rn. 84, § 42 Rn. 10 f., 13; Bülow Rn. 364; Wilhelm Rn. 1499, 1622, 1708; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672. 339 Vgl. MüKo/Eickmann § 1185 Rn. 6a, 9; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 11, § 1184 Rn. 5, § 1185 Rn. 9; Baur/Stürner § 36 Rn. 83 f., § 42 Rn. 2, 4, 13; Bülow Rn. 362; Prütting Rn. 630, 746; Schapp/Schur Rn. 425; Wilhelm Rn. 1499, 1706; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672; Lettl, JA 2004, 238, 240 f. 340 Vgl. MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 8 f., § 1185 Rn. 6a; Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 5, § 1185 Rn. 10; Baur/Stürner § 42 Rn. 14 f.; Prütting Rn. 746; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672. 341 Baur/Stürner § 42 Rn. 16 f.; Bülow Rn. 362; Wilhelm Rn. 1706. 342 MüKo/Eickmann § 1184 Rn. 4, 7, 10; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 11, § 1185 Rn. 11; Baur/Stürner § 42 Rn. 14; Büdenbender, JuS 1996, 665, 672. 343 Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 1; Baur/Stürner § 42 Rn. 4; Medicus, JuS 1971, 497, 500. 344 Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 10, 14; Baur/Stürner § 42 Rn. 24. 345 Vgl. MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 14; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 16. 346 Staudinger/Gursky § 892 Rn. 124; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 22. 347 MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 15; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 22. 338

C. Die Grundschuld

149

die Wertpapierhypothek als Sicherungshypothek ausgeschlossenen § 1138 BGB tritt also der – noch weiter greifende – wertpapierrechtliche Gutglaubensschutz;348 er wirkt jedoch nur bei Übertragungen in wertpapierrechtlicher Form – wird die Forderung regulär abgetreten, ist ihr gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Bezüglich der Einwendungen und Einreden hinsichtlich des Bestands und der Inhaberschaft der Hypothek sind die allgemeinen Regeln anwendbar, ein gutgläubiger Erwerb auch hier also ohne weiteres möglich.349 Die Wertpapierhypothek erlaubt damit den gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerb in hohem Maße, was zu ihrer Verkehrsfähigkeit und Attraktivität stark beiträgt. Bei der abstrakten Verkehrshypothek gelten auch hinsichtlich des gutgläubigen Zweiterwerbs die allgemeinen Regeln. Problematisch erweist sich hier – wie bei der Grundschuld (siehe § 2 C.IV.5.) – vor allem der gutgläubig einredefreie Erwerb im Hinblick auf die Einreden aus dem Sicherungsvertrag. Ist die noch in voller Höhe bestehende Schuldversprechensforderung wegen bereits teilweise oder gänzlich erfolgter Tilgung der gesicherten Forderung mit einer Einrede aus dem Sicherungsvertrag behaftet, bleibt diese Einrede gegen die Forderung gemäß §§ 404, 496 Abs. 1 BGB auch bei deren Abtretung erhalten. Die Hypothek kann hingegen über § 1138 bzw. § 1157 S. 2 BGB frei von dieser forderungsbezogenen bzw. sicherungsvertraglichen Einrede erworben werden.350 Dies entspricht funktional dem gutgläubigen Erwerb einer normalen forderungsentkleideten Hypothek über §§ 1138, 892 BGB, wenn die bereits durch anteilige Tilgung entstandene Eigentümergrundschuld nicht eingetragen wurde.351 Dem Schutz des Schuldners dient hier eine sicherungsvertragliche Abrede bzw. die Verpflichtung, Erwerber in den Sicherungsvertrag eintreten zu lassen.352 Gleichwohl verbleibt ein gewisses Restrisiko.

C. Die Grundschuld Mit der Grundschuld stellt das BGB ein Grundpfandrecht zur Verfügung, dessen Hauptcharakteristikum und zentraler Unterschied zur Hypothek seine Nichtakzessorietät ist: die Grundschuld setzt keine zu sichernde Forderung voraus und kann auch „isoliert“ existieren.353 Sie vermittelt vielmehr ein Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 23. MüKo/Eickmann § 1187 Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 24 ff., der darauf hinweist, dass die Einreden nicht eintragungsfähig sind. 350 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 148 f.; Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032. 351 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 131. 352 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 16. 353 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 6, § 1192 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 13 ff., § 1191 Rn. 3; Baur/Stürner § 36 Rn. 77, § 44 Rn. 1 f., 6; Gaberdiel/ 348 349

150

§ 2 Länderbericht Deutschland

Verwertungsrecht am Grundstück „aus sich heraus“, § 1191 Abs. 1 BGB.354 Gleichwohl wird heute der weit überwiegende Teil aller Grundschulden zur Kreditsicherung genutzt.355 Die Verknüpfung einer solchen „Sicherungsgrundschuld“ mit der zu sichernden Forderung erfolgt dabei auf schuldrechtlicher Ebene durch einen Sicherungsvertrag. Bei dieser Konstruktion wird der Gläubiger dinglich vollumfänglich berechtigter Inhaber der Grundschuld, der Sicherungsvertrag beschränkt jedoch – hauptsächlich durch die Zweckbindung der Grundschuld – seine Befugnisse im Innenverhältnis. Die Sicherungsgrundschuld ist damit ein klassisches fiduziarisches Sicherungsrecht.356 Wie bereits einleitend erwähnt hat der deutsche Gesetzgeber kein eigenständiges Regime für die Grundschuld entworfen. Sie unterliegt gemäß § 1192 Abs. 1 BGB prinzipiell denselben Regeln wie die Hypothek – mit der systemimmanent notwendigen Maßgabe, dass die auf der Akzessorietät fußenden Regelungen des Hypothekenrechts unangewendet bleiben.357 Bei den verbleibenden Normen ist jeweils (zumindest gedanklich) „Hypothek“ durch „Grundschuld“ und „Forderung“ durch „Betrag“ zu ersetzen. Im Laufe der Jahrzehnte haben jedoch im Wechselspiel aus Vertragsgestaltung und gerichtlicher Kontrolle Praxis und Rechtsprechung als „Motoren der Grundschuldentwicklung“ ein ausgefeiltes Regelungssystem vor allem der Sicherungsgrundschuld hervorgebracht. Die folgende Darstellung konzentriert sich auf dieses und geht hauptsächlich auf die Unterschiede, die sich aus der nichtakzessorischen Natur der Grundschuld sowie aus den Spezialregelungen der §§ 1191–1198 BGB gegenüber der Hypothek ergeben, ein. Dabei ist stets auch der Blick auf die sicherungsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu richten. Besondere Beachtung verdienen ferner die Neuerungen durch das Risikobegrenzungsgesetz von 2008, durch das unter anderem der Begriff der

Gladenbeck Rn. 4; Prütting Rn. 758; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 1; Weber § 15 Rn. 5 f., 10; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 742. 354 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 1; Schapp/Schur Rn. 480; Wilhelm Rn. 1468, 1731 („dingliche Last“). 355 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 5 f.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 15, 19; Baur/Stürner § 36 Rn. 77, § 44 Rn. 1, § 45 Rn. 9; Weber § 15 Rn. 10; Wilhelm Rn. 1422; Herrler, BB 2010, 1931, 1936. – Zu den verschiedenen Einsatzgebieten der Sicherungsgrundschuld Baur/Stürner § 45 Rn. 4 ff. 356 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 12; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 26 ff. – Ausführlich zur treuhänderischen Situation bei der Grundschuld Baur/Stürner § 45 Rn. 9; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 565; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 150 ff.; Wilhelm Rn. 1469. 357 Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 1 ff.; Baur/Stürner § 44 Rn. 1; Schapp/Schur Rn. 485; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 2. – Ausführlich mit Auflistung der nicht auf die Grundschuld anwendbaren Normen des Hypothekenrechts MüKo/Eickmann § 1192 Rn. 2 ff.; Weber § 15 Rn. 6 f.; Wilhelm Rn. 1531 ff.; Goertz/ Roloff, JuS 2000, 762, 762.

C. Die Grundschuld

151

Sicherungsgrundschuld in § 1192 Abs. 1a BGB erstmalig Anerkennung im Gesetz sowie eine Legaldefinition gefunden hat.358 Häufig wird die Grundschuld mit einem weiteren Sicherungsrecht gepaart: bei Grundschuldbestellung wird auch ein abstraktes Schuldanerkenntnis bzw. -versprechen (§§ 780, 781 BGB) abgegeben.359 Die daraus entstehende Forderung steht jedoch in keiner Beziehung zur Grundschuld. Vielmehr handelt es sich um ein eigenständiges zusätzliches Sicherungsrecht: während die Grundschuldhaftung auf das Grundstück beschränkt ist (§ 1191 Abs. 1 BGB), begründet das Schuldversprechen eine (zur zu sichernden Forderung hinzutretende) persönliche Haftung des versprechenden Grundstückseigentümers in Höhe des Grundpfandrechts.360 Dies bietet dem Gläubiger durch den Zugriff auf das Gesamtvermögen Vorteile in der Zwangsvollstreckung, ist aber vor allem attraktiv, wenn er durch das Schuldversprechen neben dem Schuldner der gesicherten Forderung einen weiteren persönlichen Schuldner erhält.361 Es handelt sich also bei dem abstrakten Schuldversprechen um eine Form der zusätzlichen parallelen Sicherheitenbestellung ähnlich wie bei einer Bürgschaft, die auf die Grundschuld als solche keine Auswirkungen hat. 362 Diese 358 Vgl. MüKo/Eickmann § 1192 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 34 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 1; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 564 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 2; Wilhelm Rn. 1422; Meyer, WM 2010, 58, 63 f.; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 310. 359 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 80 f.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 184 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 291 ff.; Stadler 15 f. – Ausführlich zur Übernahme der persönlichen Haftung Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 238 ff. 360 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 184 f.; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 114 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 741; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Diese Praxis ist inzwischen so weit verbreitet, dass der BGH inzwischen sogar ein formularvertragliches Schuldversprechen für nicht überraschend und zulässig hält, z. B. BGH 18.12.1986, IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 = NJW 1987, 904 = WM 1987, 228 = ZIP 1987, 439; BGH 22.11.2005, XI ZR 226/04, NJW-RR 2006, 490 = ZIP 2006, 119 = WM 2006, 87; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 188 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 15; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 19; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 241; Wilhelm Rn. 1745a; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 126. 361 Zum Schutz des Drittpfandbestellers wird die gleichzeitige Übernahme auch der persönlichen Haftung bei formularvertraglicher Grundpfandrechtsbestellung im Regelfall als AGB-Verstoß gewertet, vgl. BGH 5.3.1991, XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9 = NJW 1991, 1677 = WM 1991, 758 = ZIP 1991, 503; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 81; Staudinger/ Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 190; Baur/Stürner § 45 Rn. 15; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 19; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 301; Kiesgen 103 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 242 ff.; Stadler 611; Wilhelm Rn. 1745a; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. 362 Das Schuldversprechen dient als Verstärkung der Sicherheit, vgl. z. B. BGH 18.12.1986, IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 = NJW 1987, 904 = WM 1987, 228 = ZIP 1987,

152

§ 2 Länderbericht Deutschland

Konstellation wird daher trotz ihrer hohen praktischen Relevanz im folgenden nicht näher erörtert. I.

Entstehen und Erlöschen der Grundschuld

1. Bestellung der Grundschuld Die Grundschuld entsteht wie auch die Hypothek durch (auch bedingt mögliche) Einigung zwischen Eigentümer und Erwerber sowie Grundbucheintragung, §§ 1192 Abs. 1, 873 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB.363 Wird die Grundschuld als Eigentümergrundschuld bestellt („offene anfängliche Eigentümergrundschuld“), genügt gemäß § 1196 Abs. 2 BGB die entsprechende Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt sowie die Eintragung.364 Einzutragen sind dabei stets der Gläubiger, die aus der Grundschuld zu zahlende Geldsumme und der Zinssatz der Grundschuld (§ 1115 Abs. 1 BGB).365 Umstritten war lange Zeit die Frage der Eintragungsfähigkeit der gesicherten Forderung; sie wurde (begründet mit der Nichtakzessorietät der Grundschuld) abgelehnt. Ebenso wurde eine Eintragung des Sicherungszwecks der Grundschuld bzw. ihrer Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld verneint.366 Nach Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes ist diese Diskussion seit 2008 erneut aufgeflammt. Die wohl überwiegende Ansicht lehnt eine Eintragung weiterhin ab, da sie dem nichtakzessorischen Leitbild der Grundschuld wider439 („selbständiges Sicherungsmittel“); BGH 17.11.2009, XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 = NJW 2010, 1144 = WM 2010, 28 = ZIP 2010, 23 („Mit dem zusätzlichen Anspruch aus einem notariell beurkundeten Schuldversprechen soll durch die Ausweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Vermögen des Darlehensnehmers/Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer eigenständigen Sicherheit verstärkt werden“, Rn. 28); Baur/Stürner § 45 Rn. 16; Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 602 ff. – Allgemein zum Verhältnis Grundschuld-Schuldversprechen Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 250 ff. („alternative Haftung“, Rn. 252). – Der Betrag kann im Regelfall insgesamt nur einmal verlangt werden (aus gesicherter Forderung, Grundpfandrecht oder Schuldversprechen); meist knüpft der Sicherungsvertrag die Durchsetzung des Schuldversprechens an den Verwertungsfall der Grundschuld. 363 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 82; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 13; Baur/ Stürner § 44 Rn. 8; Weber § 15 Rn. 14 f.; detailliert Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 72 ff. – Ein Muster-Formular zur Grundschuldbestellung bieten Baur/Stürner Anhang 4; Gaberdiel/Gladenbeck Anhang 1–4 (verschiedene Varianten); Wittig, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Anhang 1 zu § 15. 364 MüKo/Eickmann § 1196 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 109, § 1196 Rn. 5; Baur/Stürner § 46 Rn. 15 ff.; Prütting Rn. 762; Schapp/Schur Rn. 509; Weber § 15 Rn. 99; Wilhelm Rn. 1513, 1755; Preuß, JURA 2002, 548, 549. 365 MüKo/Eickmann § 1115 Rn. 44, § 1191 Rn. 83, § 1192 Rn. 6; Baur/Stürner § 44 Rn. 10. 366 Vgl. z. B. BGH 30.4.1985, X ZR 34/84, NJW 1986, 53 = WM 1985, 978, Nr. 3.b). – Für eine Eintragung bereits damals Neef 131 ff.; Wilhelm, JZ 1980, 625, 629.

C. Die Grundschuld

153

spräche.367 Die Befürworter der Eintragungsfähigkeit weisen auf die nunmehr gesetzliche Anerkennung der Sicherungsgrundschuld in der Legaldefinition des § 1192 Abs. 1a BGB hin.368 Letztlich ist die Frage der Eintragung durch die umfassende Wirkung des § 1192 Abs. 1a BGB (siehe dazu § 2 C.III.3., § 2 C.IV.5.) aber unerheblich geworden.369 Zu Einigung und Eintragung tritt bei der Briefgrundschuld (die nach §§ 1192 Abs. 1, 1116 Abs. 2 S. 1 BGB den Regelfall darstellt) die Übergabe des Briefes, § 1117 BGB; bis zur Briefübergabe bleibt die Grundschuld eine (verdeckte) Eigentümergrundschuld (§§ 1192 Abs. 1, 1163 Abs. 2 BGB).370 Alternativ ist die Bestellung einer Buchgrundschuld, §§ 1192 Abs. 1, 1116 Abs. 2 BGB, möglich, die keine weiteren Maßnahmen erfordert. Für Details zur Grundschuldbestellung sei im Übrigen auf die Ausführungen zur Hypothek (§ 2 B.I.1.) verwiesen. 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Grundschuld Ein gutgläubiger Ersterwerb der Grundschuld vom eingetragenen Nichtberechtigten ist nach §§ 1192 Abs. 1, 873 Abs. 1, 892 BGB möglich.371 Dieser folgt denselben Regeln wie der gutgläubige Ersterwerb der Hypothek (§ 2 B.I.2.). 3. Erlöschen der Grundschuld Ebenso wie die Hypothek (§ 2 B.I.3.) kann die Grundschuld durch gutgläubig lastenfreien Erwerb des Grundstücks, Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 1192 Abs. 1, 1181 BGB) oder Aufhebung (Lö-

367 Vgl. Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 53; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 6; Prütting/ Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 6; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 4; Baur/ Stürner § 44 Rn. 10; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 564; Prütting Rn. 760; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 5; Weber § 15 Rn. 14, 38; Wilhelm Rn. 1755; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 124; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 58; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 311; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082. 368 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 83; Bülow Rn. 307e; Deubner, JuS 2008, 586, 589; Dieckmann, NZM 2008, 865, 870 f.; Meyer, WM 2010, 58, 62 (der aber weder eine Eintragungspflicht noch eine Gutglaubenswirkung annimmt); Nietsch, NJW 2009, 3606, 3606 f. 369 So Bülow Rn. 307e; Dieckmann, NZM 2008, 865, 870 f.; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 311 f. 370 Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 21; Baur/Stürner § 44 Rn. 8; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 108; Weber § 15 Rn. 14. 371 Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 131; Weber § 15 Rn. 16. – Ebenso kann gutgläubig für eine Grundschuld ein Rang erworben werden, wenn eine vorrangige Belastung nicht aus dem Grundbuch ersichtlich ist, Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 131.

154

§ 2 Länderbericht Deutschland

schung, §§ 1192 Abs. 1, 1183, 875 BGB) untergehen.372 Bei einem Verzicht des Gläubigers fällt sie dagegen an den Eigentümer zurück, §§ 1192 Abs. 1, 1168 Abs. 1 BGB.373 Eine Zahlung „auf die Grundschuld“ (siehe dazu § 2 C.II.3.c)) verwandelt sie ebenfalls in eine Eigentümergrundschuld. II. Ausgestaltung der Forderungsbindung Die Grundschuld ist nichtakzessorisch. Ihre Existenz ist also zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise vom Bestehen einer zu sichernden Forderung abhängig – sie kann vielmehr auch ganz ohne Forderung existieren. Mangels der Abhängigkeit von einer zu sichernden Forderung erübrigt sich bei der Grundschuld insofern an und für sich die Diskussion des Akzessorietätsbandes. Da jedoch die meisten Grundschulden zu Sicherungszwecken eingesetzt werden, werden sie doch in Beziehung zu einer zu sichernden Forderung gebracht. Die Verbindung erfolgt hier durch einen Sicherungsvertrag – die vertragliche Verknüpfung übernimmt die Rolle, die bei akzessorischen Sicherungsrechten die (gesetzlichen) Vorgaben des Akzessorietätsprinzips innehaben. Deswegen sollen im folgenden Abschnitt – auch wenn es sich nicht um ein Akzessorietätsverhältnis im engeren Sinne, sondern um einen funktionalen Akzessorietätsersatz handelt – die Ausgestaltungsmöglichkeiten und -grenzen dieser schuldrechtlichen Verbindung zwischen Grundschuld und Forderung untersucht werden. Zu berücksichtigen sind dabei stets zwei fundamentale Aspekte: zum einen darf die sicherungsvertragliche Bindung nicht das grundlegend nichtakzessorische Wesen der Grundschuld antasten – sie darf nicht zu einer „quasiHypothek“ werden. Für den Wunsch der Parteien nach einer akzessorischen strengen Forderungsbindung stellt der Gesetzgeber die Hypothek zur Verfügung. Der vertragliche Akzessorietätsersatz darf also nicht so weit reichen, die Akzessorietätsregeln unmodifiziert zu übernehmen; ebensowenig dürfen die Parteien durch vertragliche Konstruktionen eine „künstliche Akzessorietät“ schaffen und damit das Prinzip der Nichtakzessorietät unterlaufen.374 Zum anderen findet die Verknüpfung von Forderung und Grundschuld nur im begrenzten Rahmen des Vertragsrechts statt. Aus dem Sicherungsvertrag Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 19; Baur/Stürner § 44 Rn. 28 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 175 ff.; Weber § 15 Rn. 32; Wilhelm Rn. 1520, 1845. 373 MüKo/Eickmann § 1168 Rn. 29; Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rn. 38 f., § 1192 Rn. 22; Baur/Stürner § 44 Rn. 27; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 130; Wilhelm Rn. 1518, 1845. 374 Vgl. Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 78; Baur/Stürner § 45 Rn. 38 ff.; BeckerEberhard 64 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 5; Stadler 584 f. – Die Reichweite dieses Verbots ist allerdings umstritten – so wird eine akzessorietätsähnliche Verknüpfung durch Bedingungen teilweise anerkannt (siehe dazu § 2 C.II.2., § 2 C.II.3.b)). 372

C. Die Grundschuld

155

resultieren lediglich schuldrechtliche Verhaltens- bzw. Unterlassenspflichten, auf dinglicher Ebene bleiben Forderung und Grundschuld jedoch vollständig unabhängig. Verstöße gegen die Verbindung können auf diese Weise zwar etwa durch Schadensersatzansprüche sanktioniert werden, führen jedoch nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden Rechtsakte. 1. Sicherungsgrundschuld und Sicherungsvertrag Auch als Sicherungsabrede, Zweckerklärung oder Sicherungszweckvereinbarung bezeichnet stellt der Sicherungsvertrag die Verbindung zwischen Kredit und Kreditsicherheit her und bewirkt die „schuldrechtliche Abhängigkeit der Kreditsicherheit von der Forderung“375. Damit ist er ein zentrales Element jeder Sicherungsgrundschuld: nur er verleiht der forderungsunabhängigen Grundschuld ihren Charakter als Sicherungsrecht, indem er sie einer oder mehreren zu sichernden Forderungen zuordnet und das Verhältnis zwischen Forderung und Grundschuld festlegt.376 Seit Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB findet der Sicherungsvertrag zwar erstmalig im Gesetzestext Erwähnung,377 gesetzliche Vorgaben fehlen jedoch weiterhin gänzlich.378 Es bleibt also bei den in langjähriger Praxis etablierten Konventionen. Der Sicherungsvertrag unterliegt als regulärer schuldrechtlicher Vertrag (§§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB) keinen Formvorschriften.379 Er kann entweder selbständig oder als Teil eines anderen Vertrags (etwa eines Darlehensvertrags) abgeschlossen werden;380 häufig werden Standard-Sicherungsverträge bzw. AGB verwendet, wobei die AGB-Kontrolle uneingeschränkte

Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50. Detailliert zum Sicherungsvertrag MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 13 ff.; Staudinger/ Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 25 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 9 ff.; Bülow Rn. 49 ff., 154 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 561 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 3, 202 ff.; Weber § 15 Rn. 39 ff.; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50 ff. – Ein Muster für einen Sicherungsvertrag bieten Baur/Stürner Anhang 4a; Gaberdiel/Gladenbeck Anhang 6–12 (verschiedene Varianten); Wittig, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, Anhang 2 zu § 15. 377 Vgl. Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079 f. 378 Kritisch hierzu Clemente, ZfIR 2008, 589, 598; Dieckmann, NZM 2008, 865, 867. 379 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 26, 71; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 212 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 13; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 11; Bülow Rn. 51, 154; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 568; Stadler 563; Weber § 15 Rn. 37; Wilhelm Rn. 1736; Derleder, ZIP 2009, 2221, 2222; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 107. – Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 198 weist darauf hin, dass bei der Bestellung von Grundpfandrechten auch für den Sicherungsvertrag häufig eine Schriftform- oder Beurkundungsvereinbarung (§ 154 Abs. 2 BGB) getroffen wird. 380 Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 32 ff., 212; Bülow Rn. 51; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 568. 375 376

156

§ 2 Länderbericht Deutschland

Anwendung findet.381 Auch Vertragsänderungen sind jederzeit formfrei möglich.382 Zu betonen ist, dass der Sicherungsvertrag trotz seiner Beziehung zu einem dinglichen Recht (der Grundschuld) ein rein schuldrechtlicher Vertrag ist und bleibt. Er wird auch nicht im Grundbuch eingetragen. Zu unterscheiden ist zwischen zwei verschiedenen Wirkungsebenen des Sicherungsvertrags. Einerseits enthält er als Pfandbestellungsvertrag die Verpflichtung, dem Gläubiger eine Grundschuld durch Neubestellung oder durch Übertragung einer vorhandenen Grundschuld zu verschaffen.383 In der Praxis eher selten, aber denkbar ist auch, dass eine bereits zugunsten des Gläubigers bestehende Grundschuld durch Abschluss eines Sicherungsvertrags nachträglich zur Sicherungsgrundschuld wird. Damit bildet der Sicherungsvertrag den Rechtsgrund der Grundschuldbestellung bzw. -übertragung an den Gläubiger.384 Das Bestehen bzw. die Wirksamkeit des Sicherungsvertrags ist aber aufgrund des Abstraktionsprinzips nicht konstitutiv für die Sicherungsgrundschuld: ein Mangel der Sicherungsabrede beeinträchtigt nicht die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung bzw. -übertragung,385 sondern kann allenfalls einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung (aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 bzw. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB; zum Rückübertragungsanspruch siehe § 2 C.II.3.b)) auslösen.386

381 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 26; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 221; Baur/Stürner § 45 Rn. 13 ff.; Bülow Rn. 160 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 571. 382 Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 218 f.; Bülow Rn. 168. 383 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 13; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 39; Bülow Rn. 49. – Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 566 ordnet diese Verpflichtung nicht dem Sicherungsvertrag als solchem zu; für eine (zumindest gedankliche) Trennung auch Becker-Eberhard 80 ff. 384 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 13; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 38; Bülow Rn. 49, 154; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 46; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50. 385 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 10, 105; Baur/Stürner § 36 Rn. 76a ff., 77a; Bülow Rn. 49; Stadler 581; Wilhelm Rn. 1482; Büdenbender, JuS 1996, 665, 668 f. – Ausnahmsweise kann jedoch ein Mangel des Sicherungsvertrages auch auf die dingliche Sicherheitenbestellung „durchschlagen“; nach Rechtsprechung und herrschender Meinung ist dies bei Sittenwidrigkeit anzunehmen (vgl. Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 38, 78). Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 6, 76 bejaht darüber hinaus die Möglichkeit einer Einheit i. S. d. § 139 BGB. 386 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 202; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 15; Staudinger/ Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 140, § 1192 Rn. 39; Baur/Stürner § 36 Rn. 77a, § 45 Rn. 24 f.; Bülow Rn. 49, 101; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 723; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 259; Weber § 15 Rn. 59; Wilhelm Rn. 1741, 1482; Freckmann, BKR 2012, 133, 133; Lettl, WM 2002, 788, 796; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Hier kommt denknotwendigerweise ein sicherungsvertraglicher Anspruch nicht in Betracht, da sich aus einem unwirksamen Vertrag gerade keine Ansprüche ableiten lassen.

C. Die Grundschuld

157

Andererseits – und von ungleich größerer Bedeutung – enthält der Sicherungsvertrag die Zweckbestimmung der Grundschuld zu Sicherungszwecken: in ihm wird festgelegt, dass diese zur Sicherung der angegebenen Forderung(en) dienen soll und dem Gläubiger nur zu diesen Zwecken überlassen wird.387 Mehr oder weniger detailliert regelt der Sicherungsvertrag die Ausgestaltung dieser Beziehung der Grundschuld zur gesicherten Forderung: abgesehen vom zu sichernden Forderungskreis sollten das Schicksal der Grundschuld bei Wegfall oder Nichtentstehen der zu sichernden Forderung(en) bzw. die Voraussetzungen für einen Rückübertragungsanspruch des Sicherheitenbestellers geregelt sowie Vorkehrungen für den Fall der Übersicherung getroffen werden, außerdem sind Bestimmungen zum Eintritt des Sicherungsfalls und zu den Verwertungsmöglichkeiten des Gläubigers festzulegen.388 Die Überlassung und Durchsetzung der Grundschuld wird damit auf schuldrechtlicher Ebene an das Schicksal der Forderung gebunden – die Auswirkungen dieser Verbindung werden im folgenden hinsichtlich der einzelnen Aspekte ihrer Funktion als Akzessorietätsersatz detailliert betrachtet. Festzuhalten bleibt jedoch, dass diese Bindung rein vertraglich erfolgt: auf dinglicher Ebene sind Forderung und Grundschuld streng zu trennen und rein sachenrechtlich betrachtet bleibt die Grundschuld unabhängig von der Forderung. An die Stelle gesetzlich vorgeschriebener, automatisch eintretender dinglicher Rechtsfolgen treten vertragliche Ansprüche, die einer separaten Durchsetzung bedürfen. Ferner bleibt der Gläubiger trotz der ihn einschränkenden vertraglichen Verpflichtungen vollumfassend berechtigter Inhaber der Grundschuld – er ist nur dahingehend gebunden, dass er die ihm übertragenen Rechte nur eingeschränkt ausüben darf. Durch die Festlegung von Umfang und Grenzen der Gläubigerbefugnisse ist der Sicherungsvertrag Quelle und Ausdruck der fiduziarischen Natur der Sicherungsgrundschuld. Während im Zweipersonenverhältnis der Abschluss des Sicherungsvertrags zwischen Schuldner/Eigentümer (Sicherungsgeber) einerseits und Gläubiger (Sicherungsnehmer) andererseits erfolgt,389 stellt im Dreipersonenverhältnis häufig die Frage vor Schwierigkeiten, wer Partei des Sicherungsvertrags ist bzw. sein sollte. Dies ist von immenser Bedeutung, weil die Verknüpfung zwischen Grundschuld und Forderung nur auf vertraglichen Rechten und Ansprüchen beruht – und diese, wie z. B. Rückübertragungsansprüche oder vertragliche Einreden, nach herrschender Meinung nur demjenigen zustehen, der auch

387 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 13; Baur/Stürner § 45 Rn. 9; Becker-Eberhard 82 ff.; Bülow Rn. 59 f., 158. 388 Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 38 ff., 103 ff.; Bülow Rn. 61 ff.; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 46. 389 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 21; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn 5.

158

§ 2 Länderbericht Deutschland

Partei des Sicherungsvertrags ist.390 Unproblematisch ist, dass auch hier der Gläubiger als Sicherungsnehmer auftritt – als Sicherungsgeber kommt dagegen entweder der Eigentümer, der sein Grundstück zur Drittbesicherung zur Verfügung stellt, oder aber der Schuldner, der sich verpflichtet, einen Dritten zur Sicherheitenbestellung zu veranlassen, in Betracht.391 Wer im Drittbesicherungsverhältnis als Sicherungsgeber fungiert, sollte im Sicherungsvertrag klar festgelegt sein; in der Praxis ist dies meist der Grundstückseigentümer als Drittbesicherer.392 Fehlt eine ausdrückliche Bezeichnung, ist die Person des Sicherungsgebers durch Auslegung zu ermitteln – dabei divergieren die Ansichten, wer als Sicherungsgeber zu betrachten ist, stark. Der BGH, dem sich Teile der Literatur anschließen,393 betrachtet im Regelfall den persönlichen Schuldner als Sicherungsgeber, weil dieser als Kreditnehmer zur Bestellung der Kreditsicherheit verpflichtet sei. Dagegen wendet sich jedoch die herrschende Literaturansicht,394 die anführt, als Sicherungsgeber sei der Eigentümer zu betrachten, da dieser durch Bereitstellung der Grundschuld das Vermögensopfer erbringt und es auch zweckmäßiger sei, wenn ihm als Vertragspartner direkt etwaige Rückgewähransprüche zustünden. Aufgrund dieser unklaren Lage ist es dem Grundstückseigentümer dringend anzuraten, ausdrücklich als Vertragspartei des Sicherungsvertrags aufzutreten; sofern der Vertrag zwischen persönlichem Schuldner und Gläubiger abgeschlossen wird, sollten dennoch eigene Rechte des Drittbesicherers darin verankert werden, um ihn nicht vollständig der Willkür des Schuldners auszuliefern.395 Noch größer ist das Risiko für den Eigentümer, wenn der Schuldner eine ihm am Grundstück des Eigentümers zustehende Grundschuld zu Sicherungszwecken weiter abtritt – in diesem Fall ist er in keiner Weise an der Sicherungsabrede beteiligt.396

390 Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 142 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 630; zur herrschenden Meinung auch Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 125 f. – Für eine Wirkung über die Parteien der Sicherungsabrede hinaus Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 ff. 391 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 20 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 25, 268; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 125; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50 f. 392 Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 631, 633; Freckmann, GWR 2013, 261, 262; Bork, WM 2010, 2057, 2061; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 50 f. 393 Vgl. BGH 8.12.1988, III ZR 107/87, NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 = ZIP 1989, 157; BGH 11.10.1995, XII ZR 62/94, NJW-RR 1996, 234 = WM 1996, 133; erneut bestätigt von BGH 20.11.2009, V ZR 68/09, NJW 2010, 935 = WM 2010, 210 Tz. 14; jüngst BGH Beschluss 27.10.2011, V ZR 64/11 Tz. 15. – Der Rechtsprechung zustimmend Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 56; Bülow Rn. 55; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 125. 394 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 22 f.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 267 f.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 637 ff. (insbes. 645). 395 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 268. 396 Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 125 f.

C. Die Grundschuld

159

Folgeprobleme ergeben sich, wenn das Eigentum am Grundstück oder die Inhaberschaft der Grundschuld wechselt. Die Rechte und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag wirken grundsätzlich nur für und gegen die ursprünglichen Vertragspartner – damit seine Wirkung sich auch auf den neuen Eigentümer bzw. Grundschuldinhaber erstreckt, muss dieser in den Vertrag eintreten bzw. die Rechte daraus abgetreten erhalten. Ein automatischer Eintritt findet in keinem der beiden Fälle statt; beim Grundstückserwerb wird allerdings die Möglichkeit eines konkludenten Eintritts des Erwerbers in den Sicherungsvertrag bzw. die Rechte daraus angenommen.397 Während der Grundstückserwerber „nur“ unter Umständen einen Nachteil dadurch erhält, dass ihm die vertraglichen Rechte (hauptsächlich Rückübertragungsansprüche) nicht zustehen, ist die Situation in Bezug auf den Grundschulderwerber ungleich dramatischer: tritt er nicht in den Sicherungsvertrag ein, so kann er die Sicherungsgrundschuld ohne jegliche vertragliche Bindung erwerben. Der Sicherungsgeber kann seine vertraglichen Rechte dann nicht gegen den aktuellen Inhaber der Grundschuld geltend machen bzw. einer Inanspruchnahme aus der Grundschuld keine vertraglichen Einreden entgegensetzen. Die Auswirkungen der Frage, wer Partei des Sicherungsvertrags ist, auf einzelne Aspekte des Verhältnisses von Forderung und Grundschuld werden in den folgenden Ausführungen vertiefend thematisiert. 2. Forderungsbindung beim Entstehen Die Grundschuld tritt stets ins Leben, sobald alle ihre Bestellungsvoraussetzungen (siehe § 2 C.I.1.) erfüllt sind. Dabei ist sie vollkommen unabhängig von einer eventuellen zu sichernden Forderung. Aus dieser Entbehrlichkeit einer Forderung ergibt sich zunächst die Möglichkeit, eine Grundschuld gänzlich forderungsfrei als Fremd- oder Eigentümergrundschuld zu bestellen, § 1196 Abs. 1 BGB.398 Die Grundschuld kann während ihres gesamten Bestehens forderungslos bleiben. Möglich ist aber auch die spätere vertragliche Verknüpfung einer bereits bestehenden Fremdgrundschuld mit einer beliebigen zu sichernden Forderung. Besonders attraktiv ist die Möglichkeit, die Grundschuld zunächst als forderungsfreie Eigentümerbriefgrundschuld zu MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 21, 103; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 247, 288; Baur/Stürner § 45 Rn. 77 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 634 ff., 932 ff.; Schapp/Schur Rn. 487 f.; Weber § 15 Rn. 72; zur herrschenden Meinung auch Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 126 f. („Anders ausgedrückt, wird aus der ursprünglichen Sicherungsgrundschuld ohne eine weitere Verfügung über die Rechte aus dem Sicherungsvertrag eine isolierte Grundschuld.“) – Prütting Rn. 769 vertritt dagegen die Ansicht, beim Auseinanderfallen von Eigentümer und Schuldner sei eine Grundschuld keine Sicherungsgrundschuld (mehr), da die Sicherungsabrede i. d. R. zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner(Eigentümer) bestehe und somit bei einer Übertragung der Sicherungszweck entfiele. 398 MüKo/Eickmann § 1192 Rn. 1, § 1196 Rn. 1; Baur/Stürner § 44 Rn. 6; Prütting Rn. 762; Weber § 15 Rn. 12. 397

160

§ 2 Länderbericht Deutschland

bestellen und sie anschließend rechtsgeschäftlich auf den Gläubiger der zu sichernden Forderung zu übertragen (siehe § 2 C.III.1.) – dies kommt insbesondere eventuellen Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten entgegen, da der Gläubiger nicht im Grundbuch aufscheint und das Sicherungsverhältnis nicht offengelegt werden muss.399 Besteht bereits eine zu sichernde Forderung, kann die Grundschuld aber auch von vornherein als (Fremd-)Sicherungsgrundschuld bestellt werden. Auch wenn sie von Beginn an eine Forderung sichern soll, kann jedoch an ihrer grundsätzlichen Forderungsunabhängigkeit durch Parteivereinbarung nicht gerüttelt werden. Umstritten ist, ob eine Verknüpfung durch eine Bedingung zulässig ist, so dass die Grundschuld aufschiebend bedingt erst mit der Forderung entsteht. Während dies teils abgelehnt wird, da damit eine mit der Nichtakzessorietät der Grundschuld unvereinbare dingliche Abhängigkeit von der Forderung geschaffen würde, halten andere Autoren dies für grundsätzlich zulässig.400 Auch die Nichtigkeit der Forderung hat grundsätzlich keine Auswirkung auf die Grundschuld.401 Auch die Sicherungsgrundschuld gelangt also unabhängig von der Forderung mit ihrer Bestellung zugunsten des (Grundschuld-)Gläubigers zur Entstehung. Allerdings besteht, wenn feststeht, dass die zu sichernde Forderung endgültig nicht mehr zur Entstehung gelangen kann (z. B. durch endgültige Nichtvalutierung des Darlehens), aus der Sicherungsabrede ein Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers hinsichtlich der wirksam entstandenen, forderungslos gebliebenen Grundschuld (ausführlich zum Rückübertragungsanspruch § 2 C.II.3.b)).402 399 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1196 Rn. 2; Baur/Stürner § 44 Rn. 6, § 46 Rn. 15; Schapp/Schur Rn. 509; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 127; Weber § 15 Rn. 35, 100; Wilhelm Rn. 1508, 1758; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1085. – Eher kritisch Gärtner 81 f. 400 Für die Zulässigkeit von Bedingungen MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 19; BeckerEberhard 358 ff.; Bülow Rn. 103; Gärtner 59 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 6; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 132 f.; Lettl, JA 2004, 238, 244; Lettl, WM 2002, 788, 791. – Dagegen Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 78; Jauernig/ Berger § 1191 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 8; Baur/Stürner § 45 Rn. 40; Stadler 584 f.; Weber § 15 Rn. 57; Medicus, JuS 1971, 497, 503. 401 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 105; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 5. – Ausnahmen bestehen, wenn die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt wurde, die wegen Sittenwidrigkeit bzw. Wuchers nichtig ist: in diesem Fall wirkt sich die Sittenwidrigkeit auch direkt auf die Grundschuld aus, vgl. BGH 8.7.1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767 = ZIP 1982, 1181 = WM 1982, 1050; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 20 ff.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 37; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 218. 402 Die herrschende Auffassung leitet diesen Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede ab (Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 195; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 15; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 140; Baur/Stürner § 44 Rn. 8, § 45 Rn. 26 f.; Brünink, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 35; Schapp/Schur Rn. 489 f.; Weber § 15 Rn. 54; Lettl,

C. Die Grundschuld

161

Diese Forderungsunabhängigkeit der Sicherungsgrundschuld bei ihrem Entstehen eröffnet verschiedene äußerst praktische Anwendungsmöglichkeiten. Die Einschränkungen, denen die akzessorische Hypothek durch den Spezialitätsgrundsatz bezüglich der Forderung unterworfen ist, kommen bei der Grundschuld nämlich gerade nicht zum Tragen, da ihre Zuordnung zur gesicherten Forderung rein sicherungsvertraglich erfolgt. Dies gestattet völlig unproblematisch auch die Besicherung bei Grundschuldbestellung noch ganz unbestimmter künftiger oder bedingter Forderungen.403 Die Grundschuld ist also zum extrem flexiblen Einsatz geeignet, etwa wenn bloß mögliche künftige Ansprüche (z. B. potentielle Schadensersatzforderungen) gesichert werden sollen. Ebenso können ohne weiteres bis zum Betrag der Grundschuld in der Höhe schwankende Forderungen, etwa der Saldo eines Kontokorrentkredits, gesichert werden. Sie ermöglicht bei entsprechender Sicherungsvereinbarung auch die Sicherung von noch nicht bestimmten Forderungsmehrheiten bis hin zur Globalsicherung: der Sicherungsvertrag kann festlegen, dass die Grundschuld alle bestehenden und/oder künftigen Forderungen aus einem fest umrissenen Verhältnis, etwa einer bestimmten Geschäftsverbindung, sichern soll. Eine solche „weite Zweckerklärung“ ist grundsätzlich zulässig.404 Ferner WM 2002, 788, 790 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080). Andere Ansichten stützen ihn auf Bereicherungsrecht (Wegfall des Sicherungszwecks, § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB; so MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 16) oder schlagen § 139 BGB oder §§ 320 ff. BGB als Grundlage vor (vgl. dazu Schapp/Schur Rn. 490). Zusammenfassend und detailliert Stadler 584 ff., die im Ergebnis eine entsprechende Auslegung des Sicherungsvertrags befürwortet (S. 594), sowie Becker-Eberhard 376 ff., der eine differenzierende Lösung entwickelt. – Auf die Sicherungsabrede selbst wirkt die Nichtigkeit der Forderung jedoch nur dann, wenn Forderung und Sicherungsvertrag eine Einheit i. S. d. § 139 BGB darstellen, Bülow Rn. 51; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 218. 403 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 77; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 44 ff.; Bülow Rn. 158; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 655; Wilhelm Rn. 1474. – Ob auch Ersatzansprüche bei Störungen des der gesicherten Forderung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses (z. B. Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche) von der Grundschuld gesichert werden sollen, ist nach dem Sicherungsvertrag zu beurteilen; für Bereicherungsansprüche bei Nichtigkeit des der Forderung zugrundeliegenden Darlehensvertrags ist dies anzunehmen, BGH 13.3.1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57 = NJW 1991, 1746 = WM 1991, 954 = ZIP 1991, 519; BGH 28.10.2003, XI ZR 263/02, NJW 2004, 158 = WM 2003, 2410 = ZIP 2004, 64; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 70; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 78; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 667, 671. 404 Zur Problematik weiter Sicherungszweckbestimmungen, insbesondere in AGB, Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 108 ff.; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 24 f., 27 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 33, 53 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 14; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 30 ff.; Bülow Rn. 161 ff.; Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 668 ff.; Kiesgen 82 ff.; Prütting Rn. 767; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 203 ff.; Wilhelm Rn. 1746 f.; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 51, 55; Müller, RNotZ 2012, 199, 200 f. – Entsprechend der „Anlass-Rechtsprechung“ des BGH zur Bürgschaft wird gegenüber einem Drittpfandgeber eine formularmäßige

162

§ 2 Länderbericht Deutschland

lässt die Grundschuld eine anfängliche Übersicherung zu: da sie in ihrer Höhe anders als ein akzessorisches Sicherungsrecht nicht durch den bereits festgelegten Forderungsbetrag begrenzt ist, kann ohne weiteres ein höherer Grundschuldbetrag vereinbart und damit eine Sicherungsreserve geschaffen werden.405 Auch die Vereinbarung eines die aktuelle Forderung übersteigenden Grundschuldbetrags im Hinblick auf die spätere Aufnahme weiterer Forderungen in die grundpfandrechtliche Sicherung ist möglich. Eine Rangreservierung ist durch „vorsorgliche“ Bestellung der Grundschuld zugunsten des prospektiven Gläubigers, die dann erst später mit einer Forderung „unterlegt“ wird, effektiv möglich. Alternativ kann der Grundstückseigentümer durch Eigentümergrundschulden sein Grundstück wertmäßig beliebig aufteilen und die Verteilung der Ränge durch ihre Übertragung steuern, 406 oder aber durch einzelne Eigentümergrundschulden bestimmte Ränge zu seiner späteren Verfügung freihalten. Mit der Bestellung forderungsloser Fremdgrundschulden (die z. B. verkauft werden) kann schließlich das Grundstück ohne physische Teilung in seinem Wert aufgeteilt und – ohne Besitz- und Eigentumsverlust – der Bodenwert wirtschaftlich mobilisiert werden. Diesen Vorteilen der Nichtakzessorietät der Grundschuld bei ihrem Entstehen steht jedoch entgegen, dass eine als Fremdgrundschuld bestellte Grundschuld immer sofort zugunsten des Gläubigers entsteht und nicht als vorläufiges Eigentümergrundpfandrecht. Der Eigentümer gewährt dem Gläubiger also unter Umständen einen „Vertrauensvorschuss“, den letzterer missbrauchen kann. Zwar vermittelt der Sicherungsvertrag dem Sicherungsgeber bis zur tatsächlichen Entstehung der zu sichernden Forderung eine Einrede (siehe § 2 C.II.4.), mit der er sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme aus der Grundschuld verteidigen kann. Dieser Schutz wirkt allerdings nur auf schuldrechtlicher Ebene und bietet keine umfassende Absicherung gegenüber unberechtigten Verfügungen. Um das Vorleistungsrisiko bei noch ungewissem Forderungsentstehen zu minimieren, kann sich der Eigentümer mit verschiedenen Strategien schützen. erweiterte Sicherungsabrede im Regelfall als überraschende Klausel i. S. d. § 305c BGB eingestuft und ist daher unwirksam, BGH 10.11.1989, V ZR 201/88, BGHZ 109, 197 = NJW 1990, 576 = WM 1989, 1926 = ZIP 1990, 299; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 112 f.; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 31 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 14; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 31; Bülow Rn. 161 f.; Kiesgen 85 ff.; Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 685 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 305 f.; Stadler 611; Wilhelm Rn. 1746 f.; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 51 f., 55 f.; Müller, RNotZ 2012, 199, 201. 405 Zu den Grenzen anfänglicher Übersicherung wegen Sittenwidrigkeit vgl. MüKo/ Eickmann § 1191 Rn. 49; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 76 ff.; Bülow Rn. 173a; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 658; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 219 ff. 406 MüKo/Eickmann § 1196 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1196 Rn. 2; Prütting Rn. 762; Weber § 15 Rn. 100; Preuß, JURA 2002, 548, 549.

C. Die Grundschuld

163

Denkbar ist zunächst eine Bestellung des Grundpfandrechts nur Zug um Zug gegen die Auszahlung des zu gewährenden Darlehens – gerade bei erst in fernerer Zukunft entstehenden Forderungen (etwa der Gewährung einer Kreditlinie) erscheint dies jedoch unpraktisch und läuft dem Gedanken der „Vorabsicherung“ entgegen. Auf ähnliche Schwierigkeiten stößt die Bestellung einer Eigentümergrundschuld, die erst bei tatsächlichem Entstehen der Forderung Zug um Zug auf den Gläubiger übertragen wird: sie bedeutet zum einen einen erhöhten, mit weiteren Kosten verbundenen Transaktionsaufwand, zum anderen wird der Gläubiger – der oft gerade eine „unzerstörbare“ Vorausbesicherung etwa für mögliche Forderungen wünscht – diesem Modell häufig nicht zustimmen. Eine praktische Alternative bietet die Bestellung einer Briefgrundschuld auf den Namen des Gläubigers: wie bei einer Briefhypothek (siehe § 2 B.II.1.) kann der Eigentümer den Grundschuldbrief erst Zug um Zug gegen die tatsächliche Darlehensvalutierung übergeben und sich so als Inhaber der Noch-Eigentümergrundschuld sichern, während der Gläubiger durch die Grundbucheintragung bereits geschützt ist. Dieser Ansatz ist für bereits vereinbarte Darlehen mit noch nicht erfolgter Valutierung attraktiv, kommt allerdings nicht in Frage, wenn sich die Forderungsentstehung (beispielsweise aufgrund eines noch unbestimmten Zeitpunktes) nicht für eine Zug um Zug-Leistung eignet. Auch hinsichtlich einer Zwischenfinanzierung stellt das Entstehen der Grundschuld direkt beim Gläubiger vor gewisse Schwierigkeiten. Die Praxis begegnet dem Fehlen eines vorläufigen Eigentümergrundpfandrechts mit der folgenden Konstruktion: die Grundschuld wird bereits wirksam zugunsten des Endfinanzierers bestellt und verbleibt durchgehend bei diesem. Während der Zwischenfinanzierungsdauer hält er sie jedoch als Treuhänder für den Zwischenfinanzierer, sodass dieser de facto in den Genuss des Sicherungsrechts kommt.407 Auch hier ist jedoch die Berechtigung des Zwischenfinanzierers nur vertraglich, nicht aber auf dinglicher Ebene gewährleistet. 3. Forderungsbindung hinsichtlich Bestand und Erlöschen a) Vorüberlegung: Zahlung auf die Forderung und/oder auf die Grundschuld Aus der grundsätzlichen Unabhängigkeit der Grundschuld von der durch sie gesicherten Forderung ergibt sich, dass bei Zahlungen stets differenziert werden muss, auf welches der beiden Rechte geleistet wird. Anders als akzessorische Sicherungsrechte vermittelt die Grundschuld einen eigenständigen Zahlungsanspruch, der auch unabhängig von dem sich aus der Forderung ergeBaur/Stürner § 46 Rn. 24; Becker-Eberhard 422; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 1010 ff.; Gärtner 166 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 155; Preuß, JURA 2002, 548, 550. 407

164

§ 2 Länderbericht Deutschland

benden Anspruch erfüllt werden kann. So ist bei jeder Zahlung danach zu fragen, ob die Leistung „auf die Forderung“, „auf die Grundschuld“ oder zur Tilgung beider Ansprüche erfolgen soll – je nachdem ergeben sich, wie im folgenden darzustellen ist, unterschiedliche Rechtsfolgen. Festzuhalten ist zunächst, dass eine Zahlung auf Forderung oder Grundschuld von Gesetzes her keine Auswirkungen auf das jeweils andere Recht mit sich bringt. Gleichwohl wird bei der Sicherungsgrundschuld versucht, auf schuldrechtlichem Wege, insbesondere unter Berufung auf den Sicherungszweck, doch interessengerechte Ergebnisse herbeizuführen, die oft den akzessorietätsbedingten Resultaten bei der Hypothek entsprechen. Wie die Leistung zuzuordnen ist, ergibt sich zunächst aus einer diesbezüglichen Bestimmung der Parteien. Grundsätzlich kann der Zahlende die Tilgungsfolgen bestimmen (§ 366 Abs. 1 BGB), vielfach wird aber bereits im Sicherungsvertrag eine vorrangige Anrechnungsvereinbarung getroffen.408 Eine solche von Banken häufig durchgesetzte vorweggenommene Tilgungsbestimmung ist, dass Zahlungen grundsätzlich auf die Forderung verrechnet werden (sog. Verrechnungsklausel).409 Fehlt es an einer ausdrücklichen Anrechnungsbestimmung, erfolgt die Zuordnung der Zahlung nach den Parteiinteressen (siehe dazu ausführlich § 2 C.III.2.). Grundsätzlich ist anzunehmen, dass der persönliche Schuldner auf die Forderung zahlt, während der Eigentümer oder ein Ablösungsberechtigter auf die Grundschuld leistet. Ist der Schuldner auch der Grundstückseigentümer, erfolgen seine Zahlungen im Zweifel sowohl auf die Forderung als auch auf die Grundschuld, sofern sie in voller Höhe erfolgen. Bei Teilzahlungen bzw. Zahlungen in einem laufenden Kreditverhältnis soll dagegen gerade die Grundschuld zur Sicherung der restlichen Forderung(en) bestehen bleiben, so dass hier eine Anrechnung nur auf die Forderung erfolgt.410

408 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 110 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 134; Baur/Stürner § 45 Rn. 42 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 307 ff.; Weber § 15 Rn. 83 ff. 409 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 170; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 57 ff.; Baur/ Stürner § 45 Rn. 45; Bülow Rn. 217; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 805 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 301 ff.; Wilhelm Rn. 1780, 1827; Wolf/ Wellenhofer § 28 Rn. 34. – Häufig verbietet daher der Sicherungsvertrag Zahlungen des Sicherungsgebers auf die Grundschuld, Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 82 ff. 410 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 169, 173, 190; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 115 f.; Baur/Stürner § 45 Rn. 46 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 813; Schapp/Schur Rn. 494, 503; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 308; Weber § 15 Rn. 86, 88; Wilhelm Rn. 1828. – Gegen die Anrechnung einer Leistung auf zwei Verbindlichkeiten argumentiert Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 846 ff., der aber über eine Verrechnungsabrede zum selben Ergebnis gelangt.

C. Die Grundschuld

165

b) Das Schicksal der Grundschuld bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Weder der Bestand noch das Erlöschen der gesicherten Forderung wirken sich direkt auf die nichtakzessorische Grundschuld aus. Diese bleibt unabhängig von der teilweisen oder vollständigen Tilgung der Forderung in voller Höhe bei ihrem Inhaber bestehen;411 § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB findet keine Anwendung. Das dauerhafte Behalten der Grundschuld durch den Gläubiger auch nach endgültiger Erfüllung der gesicherten Forderung(smehrheit) würde allerdings dem Prinzip eines Kreditsicherungsrechts zuwiderlaufen: die Grundschuld hat mit Erfüllung der gesicherten Forderung ihre Rolle als Sicherungsrecht vollendet, es gibt keine Rechtfertigung, warum der Gläubiger sie weiterhin behalten sollte. An die Stelle einer gesetzlichen Regelung zum Rückfall an den Eigentümer tritt der Sicherungsvertrag: aus ihm ergeben sich die Rückabwicklungsmodalitäten nach Beendigung der Sicherung (bei einfachen Forderungen unmittelbar nach deren Erlöschen, bei schwankenden Forderungsmehrheiten bei Beendigung des gesamten Sicherungsverhältnisses). Die vertragliche Regelung darf auch hier nicht eine „heimliche Akzessorietät“ herbeiführen. Die Zulässigkeit von Klauseln, die ein Erlöschen der Grundschuld durch das Erlöschen der Forderung bedingen und damit eine direkt dinglich wirkende Abhängigkeit der Grundschuld von der Forderung herstellen, ist deshalb umstritten, derartige Klauseln in der Praxis ohnehin eher selten.412 Der Zusammenhang zwischen Forderungserlöschen und Schicksal der Grundschuld wird stattdessen auf die rein schuldrechtliche Ebene verlagert: aus der Sicherungsabrede ergibt sich bei endgültigem Erlöschen der gesicherten Forderung(en), also bei Erledigung des Sicherungszwecks, ein Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers hinsichtlich der Grundschuld.413 Ist dieser An411 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 106; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn. 126, § 1192 Rn. 17; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 820; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 126; Wilhelm Rn. 1472. – Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47 weist darauf hin, dass die Grundschuld durch die Grundschuldzinsen meist sogar noch ansteigt („eine Art von umgekehrter Akzessorietät“). 412 Bejahend zu dieser Konstruktion MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 19; Becker-Eberhard 358 ff., 612 ff.; Bülow Rn. 103, 141a; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 820; Gärtner 59 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 6; Wilhelm Rn. 1422, 1472, 1739; Lettl, WM 2002, 788, 791. – Ablehnend dagegen Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 78; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 8; Weber § 15 Rn. 57. 413 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 50, 123; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 140, 146; Baur/Stürner § 45 Rn. 26 f., 75; Bülow Rn. 69, 195; Kiesgen 162 ff.; Wilhelm Rn. 1472, 1741; Dieckmann, NZM 2008, 865, 869; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 52; Freckmann, BKR 2012, 133, 134; Müller, RNotZ 2012, 199, 200 f. – Die Situation entspricht derjenigen beim endgültigen Nichtentstehen der zu sichernden Forderung (siehe § 2 C.II.2.): ebenso wie dort werden als Grundlagen für den Rückgewähranspruch der Sicherungsvertrag (herrschende Auffassung), § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB, § 139 BGB oder §§ 320 ff. BGB genannt. Siehe dazu BGH 14.5.1996, XI ZR 257/94, NJW 1996, 2092 =

166

§ 2 Länderbericht Deutschland

spruch nicht ausdrücklich im Sicherungsvertrag festgelegt, kann er konkludent daraus abgeleitet werden.414 Inhalt des Anspruchs ist nach Wahl des Sicherungsgebers die rechtsgeschäftliche Rückübertragung der Grundschuld bzw. ihre Übertragung auf einen Dritten (siehe § 2 C.III.1.; die Grundschuld wird damit meist zur Eigentümergrundschuld), der Grundschuldverzicht des Gläubigers (der nach §§ 1192 Abs. 1, 1168 BGB zur Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld führt), oder die Aufhebung der Grundschuld (die damit nach §§ 1192 Abs. 1, 1183, 875 Abs. 1 BGB endgültig erlischt).415 Ist die Rückübertragung (noch) nicht erfolgt, kann der Eigentümer der Inanspruchnahme aus der Grundschuld eine Einrede entgegenhalten (siehe § 2 C.II.4.). Die Nichtakzessorietät der Grundschuld schwächt den Schutz des Eigentümers also dahingehend, dass er bei Forderungstilgung die Rückgabe bzw. Löschung des Grundpfandrechts gesondert durchsetzen muss: er ist nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich abgesichert. Dem Rückübertragungsanspruch kann jedoch praktischer Nachdruck verliehen werden, indem die Forderung nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Grundschuld erfüllt wird.416 WM 1996, 1128 = ZIP 1996, 1164; Becker-Eberhard 611; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 608 ff., 723; Schapp/Schur Rn. 489 f.; Stadler 584 ff.; Weber § 15 Rn. 54; Wilhelm Rn. 1473, 1741; Lettl, WM 2002, 788, 790 f.; Müller, RNotZ 2012, 199, 200; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Ausführlich zum Rückübertragungsanspruch MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 130 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 140 ff.; Baur/ Stürner § 45 Rn. 26 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 723 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 258 ff.; Freckmann, BKR 2012, 133, 133 ff.; Lettl, JA 2004, 238, 244; Lettl, WM 2002, 788, 790 ff.; Müller, RNotZ 2012, 199, 199 ff. 414 Becker-Eberhard 611; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 723; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 259; Weber § 15 Rn. 37; Wilhelm Rn. 1741 Fn. 2717; Freckmann, BKR 2012, 133, 133; Lettl, WM 2002, 788, 790; Müller, RNotZ 2012, 199, 200. 415 BGH 6.7.1989, IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237 = NJW 1989, 2536 = WM 1989, 1412 = ZIP 1989, 1174; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 123; Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rn. 40 ff., Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 153; Baur/Stürner § 45 Rn. 28; Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 742 ff.; Schapp/Schur Rn. 491; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 265 ff.; Weber § 15 Rn. 56a, 93; Wilhelm Rn. 1473, 1741a; Freckmann, BKR 2012, 133, 134; Lettl, WM 2002, 788, 789; Müller, RNotZ 2012, 199, 201; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Zu möglichen Beschränkungen auf bestimmte Rückgewährmodi MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 131; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 157 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 754 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 268; Freckmann, BKR 2012, 133, 135; Lettl, WM 2002, 788, 797 f.; Müller, RNotZ 2012, 199, 202 f. – Erfüllt er den Rückgewähranspruch nicht, macht sich der Sicherungsnehmer schadensersatzpflichtig, BGH 19.4.2013, V ZR 47/12, NJW 2013, 2894 m. Anm. Wolfsteiner = WM 2013, 1070 = ZIP 2013, 1113; siehe dazu Freckmann, GWR 2013, 261, 261 ff. – In der Zwangsversteigerung setzt sich der Rückgewähranspruch durch Surrogation als Recht am Erlös des Grundschuldgläubigers fort. 416 Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 795 ff.; Gärtner 5, 66 ff. (mit Hinweis auf die Grenzen dieses Schutzes); Schapp/Schur Rn. 492; Wilhelm Rn. 1741a; Lettl, WM 2002, 788, 789; Medicus, JuS 1971, 497, 503; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080.

C. Die Grundschuld

167

Bis zum endgültigen Forderungserlöschen besteht der Rückgewähranspruch bereits aufschiebend bedingt.417 Der bestehende oder künftige Rückübertragungsanspruch kann seinerseits als Kreditsicherungsmittel genutzt werden, etwa durch (Voraus-)Abtretung (§§ 398 ff. BGB) oder Verpfändung (§§ 1273 ff. BGB); diese Möglichkeit wird sicherungsvertraglich jedoch häufig ausgeschlossen.418 Sein Sicherungswert ist im übrigen meist nicht hoch.419 Da der Sicherungsgeber die Grundschuld erst mit Erfüllung des Rückübertragungsanspruchs zurückerhält, kann es (im Gegensatz zur automatischen Umwandlung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld, siehe § 2 B.II.2.a)) nicht zu einem Auseinanderfallen der materiellen GrundschuldInhaberschaft und des legitimierenden Rechtsscheins kommen. Allerdings besteht, solange der Gläubiger den Rückgewähranspruch noch nicht erfüllt hat, die Gefahr, dass er als dinglich berechtigter (wenn auch schuldrechtlich nichtberechtigter) Noch-Inhaber wirksam über die Grundschuld verfügt. Davor kann der Sicherungsgeber sich durch Vormerkung seines Rückgewähranspruchs (§ 883 BGB) bzw. Widerspruch (§ 899 BGB) sichern.420 Vergleichbar mit der Hypothek (siehe § 2 B.II.2.a)) ist jedoch die Situation nachrangiger Gläubiger. Auch für die Grundschuld sind daher gegebenenfalls bestehende Löschungsansprüche nach §§ 1179, 1179a, 1179b BGB zu beachten, die einer Rückübertragung auf den Eigentümer oder einem Verzicht entgegenstehen bzw. diese wenig attraktiv machen können.421 Diese können allerdings in der Praxis weitgehend ausgehebelt werden, indem ein Rückfall der Grundschuld an den Eigentümer vermieden wird, etwa durch direkte MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 123; Baur/Stürner § 45 Rn. 28; Bülow Rn. 69, 196; Gärtner 46; Kiesgen 162 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 259; Wilhelm Rn. 1743; Freckmann, BKR 2012, 133, 133; Lettl, WM 2002, 788, 790; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – A. A. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 145 sowie Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 723, die von einem noch nicht fälligen Anspruch ausgehen. 418 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 132; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 161 ff., 289 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 29; Brünink, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 3 Rn. 42; Stadler 609; Freckmann, BKR 2012, 133, 137 f.; Lettl, WM 2002, 788, 797. – Ausführlich zur Abtretung des Rückgewähranspruchs MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 139 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 173 ff.; Baur/ Stürner § 45 Rn. 90 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 851 ff.; Kiesgen 165 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 275 ff.; Müller, RNotZ 2012, 199, 207 ff. 419 Prütting Rn. 773; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 276; Lettl, WM 2002, 788, 788, 797; Müller, RNotZ 2012, 199, 210 f. 420 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 136 ff.; Prütting Rn. 773; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 271; kritisch Gärtner 46 ff. 421 MüKo/Eickmann § 1179 Rn. 17, § 1179a Rn. 42, § 1179b Rn. 8; Staudinger/ Wolfsteiner § 1179 Rn. 72, § 1179a Rn. 71 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 48; Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 495 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 181 ff.; Wilhelm Rn. 1832 ff. 417

168

§ 2 Länderbericht Deutschland

Weiterabtretung der Grundschuld oder des Rückübertragungsanspruchs an Dritte.422 Zu Schwierigkeiten kann es in Mehrparteienverhältnissen kommen, weil der Rückübertragungsanspruch als vertraglicher Anspruch nur zwischen den jeweiligen Parteien des Sicherungsvertrags besteht. Unproblematisch stellt sich die Situation dar, wenn der Eigentümer auch Sicherungsgeber ist – ihm steht dann direkt der Rückübertragungsanspruch zu, die Grundschuld wird durch seine Ausübung zur Eigentümergrundschuld. Umstritten ist dagegen die Position des Eigentümers, der nicht Partei der Sicherungsabrede ist. Dem Drittpfandgeber wird teilweise über § 328 BGB ein Rückübertragungsanspruch aus seiner Rolle als faktischer Sicherungsgeber zugebilligt; teils wird fest an den vertraglichen Parteirollen festgehalten.423 Ein zwischenzeitlicher Grundstückserwerber kann sich auf die vertraglichen Rechte jedenfalls nur berufen, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist oder ihm die Ansprüche daraus (gegebenenfalls auch konkludent) abgetreten wurden.424 In den meisten Fällen wäre es jedoch dem Parteiwillen konträr, wenn der persönliche Schuldner sich die Grundschuld nach Forderungstilgung selbst übertragen ließe – diese soll im Regelfall an den Eigentümer zurückfallen, der sie zur Forderungsbesicherung zur Verfügung gestellt hatte. Gegebenenfalls muss also der vom Eigentümer verschiedene Sicherungsgeber diesem den Rückgewähranspruch abtreten oder ihn dahingehend geltend machen, dass die Grundschuld dem Eigentümer zu übertragen ist.425 Umgekehrt trifft die ver422 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 133 ff.; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 173 ff.; Baur/Stürner § 46 Rn. 48; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 728; Kiesgen 165 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 192; Stadler 609; Wilhelm Rn. 1692, 1833; Freckmann, BKR 2012, 133, 135. – Häufig lassen sich deswegen die Inhaber nachrangiger Grundpfandrechte selbst den Rückgewähranspruch am vorrangigen Grundpfandrecht abtreten. 423 Für einen Rückübertragungsanspruch des Drittpfandgebers Brünink, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 40; Wilhelm Rn. 1741bf., der ihn durch Auslegung des Sicherungsvertrags erreicht. – Für eine strikte Zuordnung an den VertragspartnerSicherungsgeber dagegen Baur/Stürner § 45 Rn. 75 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 262; Müller, RNotZ 2012, 199, 203 ff.; so auch die Rechtsprechung, siehe oben (§ 2 C.II.1). 424 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 143; Baur/Stürner § 45 Rn. 77 ff., 96; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 42; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 766, 935 ff.; Prütting Rn. 773; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 263; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 141 f.; Freckmann, BKR 2012, 133, 134; Lettl, WM 2002, 788, 789; Müller, RNotZ 2012, 199, 202, 208. – Eine konkludente Abtretung des Rückgewähranspruchs an den Erwerber bei Übernahme der Grundschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis sieht BGH 5.2.1991, XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821 = WM 1991, 723 = ZIP 1991, 434. 425 Eine Pflicht des Schuldner-Sicherungsgebers zur Abtretung des Rückübertragungsanspruchs an den Eigentümer bzw. zur Ausübung des Rückübertragungsanspruchs dahin-

C. Die Grundschuld

169

tragliche Rückgewährpflicht nur einen Grundschulderwerber, der auch in den Sicherungsvertrag eingetreten ist.426 Insofern bleibt der vertragliche Schutz bei der Grundschuld deutlich hinter dem gesetzlichen Schutz durch die Akzessorietät zurück: er steht und fällt mit der sorgfältigen Ausgestaltung der Sicherungsabrede und der Beteiligung aller handelnden Personen an dieser. Bei ratenweiser Forderungstilgung bringt die Konstruktion des Rückgewähranspruchs nach vollständiger Tilgung das Problem der nachträglichen Übersicherung mit sich: während der Betrag der gesicherten Forderung sich verringert, besteht die Grundschuld bis zum Ende in voller Höhe zugunsten des Gläubigers weiter. Bis zu einem gewissen Grad ist dies als zusätzliche Sicherungsreserve zu billigen. Kommt es allerdings zu einer zu hohen Übersicherung, ist dem Sicherungsgeber bereits ein teilweiser Freigabe- bzw. Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede bzw. ihrer ergänzenden Auslegung zuzugestehen.427 Umgekehrt macht dieser Rückabwicklungsmodus die Grundschuld gerade so geeignet für die Sicherung schwankender Forderungsbestände oder Forderungsmehrheiten, z. B. aus Kontokorrenten oder längeren Geschäftsbeziehungen: sie existiert – unabhängig von der zwischenzeitlichen (anteiligen) Tilgung des Forderungsbestandes – unverändert zugunsten des Gläubigers weiter, ihr Sicherungszweck „ruht“ (in diesem Umfang) gewissermaßen. Treten neue Forderungen hinzu, werden diese entsprechend der Sicherungsabrede der Grundschuld zugeordnet, die wieder „aktiv“ zum Sicherungsrecht wird. Solange diese Möglichkeit der Weiternutzung besteht, besteht auch der Sicherungszweck – er endet erst mit endgültiger Beendigung des Sicherungsverhältnisses.428 Erst dann kommt der Rückgewähranspruch zur Entstehung.429

gehend, dass die Grundschuld an den Eigentümer zurückübertragen wird, kann sich aus dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer ergeben, vgl. Bülow Rn. 70. 426 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 20; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 771 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 264. 427 BGH 27.11.1997, GSZ 1 u. 2/97, BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = ZIP 1998, 235 = WM 1998, 227; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 198; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 50, 123; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 91 ff.; Becker-Eberhard 454 f.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 41, 83 ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 657, 724 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 260; Freckmann, BKR 2012, 133, 134; Lettl, WM 2002, 788, 792 f., 798; Müller, RNotZ 2012, 199, 200. 428 Beim Kontokorrent ist dies bei Auflösung des Kontokorrentverhältnisses bzw. Herabsetzung der Kreditlinie der Fall; bei erweiterten Sicherungszweckvereinbarungen endet der Sicherungszweck erst, wenn alle potentiellen zu sichernden Forderungen beglichen sind, Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 730 ff.; Lettl, WM 2002, 788, 793 f. 429 Baur/Stürner § 45 Rn. 26; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 259; Wilhelm Rn. 1739; Freckmann, GWR 2013, 261, 262 f.

170

§ 2 Länderbericht Deutschland

c) Zahlung „auf die Grundschuld“ Erfolgt die Leistung auf die Grundschuld, wandelt sich diese gesetzlich in eine (verdeckte) Eigentümergrundschuld um.430 Diese Rechtsfolge wird allgemein als vom Gesetzgeber gewollt anerkannt – die Begründungen dafür variieren jedoch.431 Mit der herrschenden Literaturmeinung ist am ehesten eine Analogie zu §§ 1142, 1143 Abs. 1 BGB zu befürworten;432 eine Streitentscheidung ist jedoch praktisch nicht notwendig, da trotz der dogmatischen Schwächen aller Lösungswege das Ergebnis des Rückfalls der getilgten Grundschuld an den Eigentümer als situations- und interessengerecht zu befürworten ist und auch die Herleitung des Ergebnisses über eine Gesamtanalogie in Betracht kommt.433 Das Grundbuch muss dementsprechend berichtigt werden, eventuell kommen Löschungsansprüche nachrangiger Gläubiger zum Zuge. Die Forderung bleibt von dieser Zahlung nur auf die Grundschuld grundsätzlich zunächst unberührt und damit ungesichert weiter bestehen. Allerdings kann sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, dass die Zahlung auf die Grundschuld gleichzeitig auch auf die Forderung anzurechnen ist. Dies ist meist anzunehmen, wenn der Schuldner-Eigentümer in voller Höhe leistet (vgl. § 2 C.II.3.a)) – in diesem Fall erlischt dann auch die gesicherte Forderung.434 Zahlt dagegen eine andere Person, ist nicht automatisch auch von einem Erlöschen der Forderung auszugehen – hier ist eine ausdrückliche entsprechende Tilgungsabrede notwendig.435 Eine Zahlung auf die Grundschuld kann also auch zum Erlöschen der gesicherten Forderung führen, dies ist jedoch keinesfalls zwingend und muss jeweils im Einzelfall beurteilt werden. Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 107, 125; Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 18 ff.; Baur/Stürner § 44 Rn. 23 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 312; Wilhelm Rn. 1792; Wolf/Wellenhofer § 28 Rn. 31; Lettl, JA 2004, 238, 245. 431 Neben einer analogen Anwendung des akzessorietätsbasierten § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB (Wilhelm Rn. 1826) wird die analoge Anwendung der Verzichtsregeln der §§ 1168, 1170 BGB (Prütting Rn. 765) vorgeschlagen. 432 Davon geht auch der BGH aus, vgl. z. B. BGH 25.3.1986, IX ZR 104/85, BGHZ 97, 280 = NJW 1986, 2108 = WM 1986, 763 = ZIP 1986, 900, Nr. I.3.e); BGH 17.9.2002, VI ZR 147/01, NJW-RR 2003, 11, 12 = WM 2002, 2237 = ZIP 2002, 2033; Bamberger/Roth/ Rohe § 1192 Rn. 180; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 107; Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 18; Baur/Stürner § 44 Rn. 24; Bülow Rn. 203; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 824; Schapp/Schur Rn. 493; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 126. 433 Weber § 15 Rn. 87. 434 BGH 9.5.1980, V ZR 89/79, NJW 1980, 2198 = WM 1980, 982; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 125; Bülow Rn. 205; Wilhelm Rn. 1471, 1825; Wolf/Wellenhofer § 28 Rn. 31; Lettl, JA 2004, 238, 245; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 546. – Bülow Rn. 204 schlägt alternativ einen Anspruch des Eigentümer-Schuldners auf Abtretung der Forderung (mit der Folge ihres Erlöschens durch Konfusion) oder Erlass der Forderung vor. 435 Vgl. BGH 27.3.1981, V ZR 202/79, BGHZ 80, 228 = NJW 1981, 1554 = WM 1981, 691 = ZIP 1981, 588; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 84; Baur/Stürner § 45 Rn. 46; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 314 f. 430

C. Die Grundschuld

171

d) „Weiternutzung“ und Forderungswechsel Für die Änderung der Grundschuld als solcher gelten die oben (§ 2 B.II.2.b)) zur Hypothekenänderung gemachten Ausführungen entsprechend: Änderungen der Grundschuldbedingungen und Haftungserweiterungen über den Rahmen des § 1119 BGB hinaus bedürfen der Einigung und Eintragung sowie der Zustimmung gleich- und nachrangig Berechtigter.436 Dagegen sind Änderungen der besicherten Forderung beim nichtakzessorischen Grundpfandrecht deutlich einfacher als bei der Hypothek vorzunehmen. Zunächst ist die Weiternutzung der Grundschuld nach Tilgung der ursprünglich gesicherten Forderung zu betrachten. Wie eben (§ 2 C.II.3.b)) gezeigt berührt die Forderungstilgung die Grundschuld nicht, sondern es besteht zunächst nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch. Ist dieser bereits erfüllt und die Grundschuld an den Eigentümer zurückübertragen, kann dieser wie bei der Hypothek über seine Eigentümergrundschuld frei verfügen und sie erneut zur Kreditsicherung zugunsten desselben oder eines anderen Gläubigers einsetzen, indem er sie diesem überträgt und durch einen neuen Sicherungsvertrag mit neuen zu sichernden Forderungen verbindet. Sofern dem Sicherungsgeber noch der Rückübertragungsanspruch zusteht, besteht jedoch auch die Möglichkeit, die Grundschuld direkt erneut zur Sicherung zugunsten desselben Gläubigers zu nutzen – etwa weil die ursprüngliche Forderung durch Neuvalutierung „wiederauflebt“ oder im Betrag erhöht wird, oder weil eine andere Forderung desselben Gläubigers gesichert werden soll. Durch formlose Änderung des Sicherungsvertrags oder Abschluss einer neuen Sicherungsabrede wird die beim Gläubiger verbliebene Grundschuld nicht mehr der getilgten Forderung, sondern der neu zu sichernden Forderung zugeordnet.437 Damit erhält sie einen neuen Sicherungszweck, der als Rechtsgrund für ihr weiteres Verbleiben beim Gläubiger fungiert;438 der Rückübertragungsanspruch sowie die aus der Tilgung der bisherigen Forderung entstandenen Einreden des Eigentümers fallen weg. Soll eine Forderung eines anderen Gläubigers gesichert werden, kann der Sicherungsgeber seinen Rückübertragungsanspruch an den Neugläubiger abtreten oder dahingehend ausüben, dass er die Übertragung der Grundschuld an den Neugläubiger verlangt und sie durch einen Sicherungsvertrag mit jenem an dessen Forderung bindet. Dieser Mechanismus bietet sich insbesondeSchoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 113 f. Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 79; Becker-Eberhard 441 f.; Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 761 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 212, 277; Müller, RNotZ 2012, 199, 207. – Stehen einem anderen Rechte am Rückübertragungsanspruch zu (z. B. ein Pfandrecht), muss der jeweilige Rechtsinhaber zustimmen. – Eine Revalutierung kann auch von vornherein im Sicherungsvertrag vorgesehen sein (weite Sicherungsabrede). 438 Kiesgen 164 f.; Weber § 15 Rn. 93. 436 437

172

§ 2 Länderbericht Deutschland

re für Umschuldungen, aber auch zur Weiternutzung bestehender Sicherungsrechte zugunsten anderer Gläubiger an. Da die Grundschuld bei diesen Konstruktionen niemals an den Eigentümer zurückfällt, besteht auch keine Gefahr der Geltendmachung von Löschungsansprüchen nachrangiger Gläubiger.439 Eine „Wiederaufladung“ oder „Weiternutzung“ der Grundschuld ist damit im Gegensatz zur Hypothek nicht nur möglich, sondern auch technisch einfach zu bewerkstelligen. Aber auch während des Bestehens der ursprünglich gesicherten Forderung ermöglicht die Nichtakzessorietät der Grundschuld auf einfache Weise die Änderung oder den kompletten Austausch der Forderung. Da die Verknüpfung zwischen Forderung und Grundschuld nur in der Sicherungsabrede besteht, genügt eine (formfreie) Vertragsänderung, die festlegt, dass die Grundschuld nunmehr zur Sicherung der geänderten (z. B. erweiterten) bzw. neuen Forderung(en) dienen soll.440 Ein Forderungsaustausch ist damit in zeit- und kostengünstiger Weise jederzeit möglich. Alternativ kann bereits in der ursprünglichen Sicherungsabrede die Möglichkeit des Forderungswechsels vorgesehen werden (sog. weite Zweckerklärung, siehe § 2 C.II.2.). Für die Besicherung von wechselnden Forderungsmehrheiten, langfristigen Geschäftsbeziehungen und Kontokorrenten erscheint die Grundschuld damit ideal. 4. Forderungsbindung hinsichtlich der Durchsetzung Hinsichtlich der grundpfandrechtsbezogenen Einreden, die der Eigentümer nach § 1157 BGB gegen die Grundschuld als solche vorbringen kann, sei auf die entsprechenden Ausführungen zur Hypothek verwiesen (siehe § 2 B.II.3.).441 Anders verhält es sich jedoch hinsichtlich der forderungsbezogenen Einreden: die Nichtakzessorietät verhindert deren „Durchschlagen“ auch auf das Grundpfandrecht, § 1137 BGB findet bei der Grundschuld gerade keine Anwendung.442 Von der gesetzlichen Konzeption her sind bei der Grundschuld auch hinsichtlich der Gegenrechte Forderung und Grundpfandrecht streng zu trennen. Allerdings würde die Durchsetzung einer Sicherungsgrundschuld bei einredebedingter Nichtdurchsetzbarkeit der Forderung ihrem Sicherungszweck und ihrem Charakter als Kreditsicherungsrecht widersprechen. Die Lösung liefert auch hier wieder der Sicherungsvertrag: durch ihn 439 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 133; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 192; Freckmann, BKR 2012, 133, 135; Müller, RNotZ 2012, 199, 207. 440 Baur/Stürner § 36 Rn. 79a; Bülow Rn. 168; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 593 ff., 701 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 210 f.; Weber § 15 Rn. 35; Fischer/Rösler, BKR 2006, 50, 56; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 107. 441 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 85, 89; Baur/Stürner § 44 Rn. 17; Weber § 15 Rn. 23, 68; Wilhelm Rn. 1767. 442 MüKo/Eickmann § 1137 Rn. 32, § 1191 Rn. 86; Staudinger/Wolfsteiner § 1137 Rn. 32; Baur/Stürner § 44 Rn. 19; Weber § 15 Rn. 23, 69; Wilhelm Rn. 1767.

C. Die Grundschuld

173

werden die Wirkungen forderungsbezogener Einreden auf schuldrechtlicher Ebene auf die Grundschuld übertragen bzw. zusätzliche, aus der Verknüpfung mit der zu sichernden Forderung resultierende Einreden gegen die Grundschuld geschaffen. So kann der Sicherungsgeber bei einredebehafteter Forderung der Geltendmachung der Grundschuld eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten (oft pauschal als sogenannte „Einrede des mangelnden Sicherungsfalles“ bezeichnet).443 Die Einrede ergibt sich jeweils aus § 1157 BGB i. V. m. dem Sicherungsvertrag; über diesen „Umweg“ können forderungsbezogene Einreden zu grundschuldbezogenen Einreden werden.444 In der Praxis die wichtigste Rolle spielt die Einrede, der Sicherungszweck der Grundschuld sei weggefallen, weil die Forderung bereits erfüllt wurde; bei Teilerfüllung kann sie in Höhe des entsprechenden Teils der Grundschuld geltend gemacht werden. Auch das Bestehen eines Rückübertragungsanspruchs kann der Inanspruchnahme aus der Grundschuld entgegengehalten werden. Ebenso fehlt der Sicherungsfall, wenn die gesicherte Forderung (noch) nicht entstanden, nicht fällig oder nicht durchsetzbar ist.445 Grundsätzlich sind diese Einreden im Grundbuch eintragungsfähig; in der Praxis sind Eintragungen allerdings selten, da sie sich – insbesondere bei ratenweiser Forderungstilgung – als unpraktisch erweisen.446 Fehlt dagegen ein Sicherungsvertrag bzw. ist er un443 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 86; Weber § 15 Rn. 70 f.; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 124; Lettl, JA 2004, 238, 244. – Noch weiter Wilhelm, JZ 1980, 625, 627 f., 631 („Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks“). 444 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 79; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 86; Weber § 15 Rn. 70; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 552 f. – Die Voraussetzungen und die Reichweite der Anwendung des § 1157 BGB sind im einzelnen stark umstritten; vgl. aus der Literaturfülle statt vieler Gärtner; Neef; Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 107 ff.; für einen historischen Abriss Neef 36 ff.; Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 786 ff. – Kritisch zur Anwendung des § 1157 BGB auf forderungsbezogene sicherungsvertragliche Einreden Neef (insbes. 100 ff.); Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 129 ff.; Meyer, WM 2010, 58, 61 f. 445 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 87 f.; Gärtner 8 f.; Schapp/Schur Rn. 492; Weber § 15 Rn. 75; Dieckmann, NZM 2008, 865, 869; Fridgen, WM 2008, 1862, 1864; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1078, 1081 f.; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 553. – Häufig wird auch eine dem § 1161 BGB bei der Hypothek (siehe § 2 B.II.3) entsprechende Vereinbarung getroffen, die es dem Eigentümer erlaubt, die Zahlung auf die Forderung zu verweigern, wenn ihm nicht die Grundschuldpapiere vorgelegt werden (hinsichtlich der Grundschuld selbst findet § 1160 BGB direkt Anwendung), vgl. MüKo/ Eickmann § 1160 Rn. 17, § 1161 Rn. 5; Staudinger/Wolfsteiner § 1160 Rn. 24, § 1161 Rn. 6, § 1192 Rn. 10. 446 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 81, 150; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 95; Weber § 15 Rn. 36b; Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 280; Dieckmann, NZM 2008, 865, 873; Fridgen, WM 2008, 1862, 1866; Meyer, WM 2010, 58, 62. – Ausführlich zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden Neef. – Gleiches gilt hinsichtlich eines Vermerks auf dem Brief bei Briefgrundschulden, Gärtner 69 f. – Nach Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 9 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 35; Bülow Rn. 307e; Nietsch, NJW 2009, 3606,

174

§ 2 Länderbericht Deutschland

wirksam, kann der Eigentümer der Inanspruchnahme aus der Grundschuld die Bereicherungseinrede des § 821 BGB entgegenhalten.447 Die Sicherungszweckbindung durch den Sicherungsvertrag kann also den bei der Hypothek durch die Akzessorietät gewährten Schutz auf Ebene der Durchsetzung zumindest teilweise ersetzen.448 Dabei ist jedoch zu konstatieren, dass dieser Schutz erneut nur schuldrechtlich, nicht aber dinglich wirkt. Problematisch ist ferner, dass der vertragliche Schutz nur den jeweiligen Parteien der Sicherungsabrede gewährt wird. Ist der Eigentümer nicht Sicherungsgeber – sei es, weil er als Drittpfandgeber nicht in den Vertragsschluss einbezogen wurde oder weil er als Grundstückserwerber nicht in den bestehenden Vertrag eingetreten ist –, kommt er nicht in den Genuss der vertraglichen Gegenrechte.449 Zwar wird teils versucht, durch eine Auslegung des Vertrags als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 2 BGB), durch ergänzende Auslegung oder durch Annahme einer Abtretung der Rechte dem Eigentümer die Gegenrechte zugute kommen zu lassen,450 doch ein verlässlicher und vollständiger Schutz besteht nur für den tatsächlichen Vertragspartner. Hier bleibt der schuldrechtliche Akzessorietätsersatz erneut hinter der gesetzlichen Akzessorietät zurück. Steht der Inanspruchnahme aus der Grundschuld eine dauerhafte (peremptorische) Einrede entgegen, kann der Eigentümer nach § 1169 BGB vom Grundschuldinhaber den Verzicht auf das Grundpfandrecht fordern. Dieser Verzichtsanspruch kann gegebenenfalls verstärkend neben einen bereits bestehenden Rückgewähranspruch treten.451 Zu beachten ist bei der Durchsetzung einer Grundschuld ferner, dass diese eine vorherige eigene Kündigung der Grundschuld erfordert, § 1193 BGB. Die Kündigung kann formfrei durch den Eigentümer oder den Gläubiger er-

3607 sowie Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406 sind nach Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB die von diesem erfassten Einreden nicht mehr eintragungsfähig, so dass nur noch ein schmaler Anwendungsbereich für die Eintragung verbleibt. 447 Baur/Stürner § 45 Rn. 24; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607. 448 Baur/Stürner § 44 Rn. 19; Medicus, JuS 1971, 497, 503. 449 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 103; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 241; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 788; Prütting Rn. 769; Müller, RNotZ 2012, 199, 205. 450 Wilhelm Rn. 1741b, 1767; Bülow, WM 2012, 289, 290; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 407; für eine weitgehende Wirkung der Einreden auch gegenüber dem nicht an der Sicherungsabrede beteiligten Eigentümer plädiert auch Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 134 ff., je nach Situation gestützt auf die Grundsätze des Vertrags zugunsten Dritter oder auf die „Verdinglichung“ der Gegenrechte durch § 1157 S. 1 BGB. 451 MüKo/Eickmann § 1169 Rn. 14; Staudinger/Wolfsteiner § 1169 Rn. 25 ff., § 1192 Rn. 12; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 793; Müller, RNotZ 2012, 199, 205.

C. Die Grundschuld

175

folgen (§ 1193 Abs. 1 S. 2 BGB) und erfordert keinen Kündigungsgrund.452 Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate (§ 1193 Abs. 1 S. 3 BGB); sie ist nach dem durch das Risikobegrenzungsgesetz eingefügten § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB bei Sicherungsgrundschulden nicht dispositiv, so dass die früher übliche sofortige Fälligstellung in diesen Fällen heute nicht mehr möglich ist. 453 5. Sonderformen Da die nichtakzessorische Grundschuld wie gezeigt bereits in ihrer Grundform unproblematisch für die Besicherung beliebiger künftiger Forderungen oder wechselnder Forderungsmehrheiten eingesetzt werden kann, erübrigte sich die Schaffung diesbezüglicher Sonderformen. Mit der Inhabergrundschuld des § 1195 BGB wollte der Gesetzgeber als Pendant zur Wertpapierhypothek (§ 2 B.II.4.c)) eine Grundschuld mit vereinfachter Übertragungsform zur Verfügung stellen.454 Sie wird stets als Briefgrundschuld bestellt und zugunsten des jeweiligen Briefinhabers eingetragen.455 Sie ist nach § 1195 S. 2 BGB den wertpapierrechtlichen Regeln der Inhaberschuldverschreibung (§§ 793 ff. BGB) unterstellt: so findet ihre Übertragung nach mobiliarrechtlichen Vorschriften (§§ 929 ff. BGB) durch Einigung und Übergabe des Grundschuldbriefes statt.456 Der gutgläubige Zweiterwerb ist ebenso nach Mobiliarrecht (§§ 932, 935 BGB) möglich,457 Einwendungen und Einreden werden den wertpapierrechtlichen Regeln der Inha-

452 MüKo/Eickmann § 1193 Rn. 4, 6, 11; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 278.2; Sommer, RNotZ 2009, 578, 581. – Einen „objektiv nachvollziehbaren Grund“ verlangt dagegen Preuß, FS Kanzleiter, 307, 312. 453 MüKo/Eickmann § 1193 Rn. 1, 7; Staudinger/Wolfsteiner § 1193 Rn. 3 ff.; Dieckmann, NZM 2008, 865, 867 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 740; Sommer, RNotZ 2009, 578, 580; Volmer, MittBayNot 2009, 1, 5 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082 ff. – Kritisch zur Neuregelung Baur/Stürner § 45 Rn. 48, 80; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 278; Weber § 15 Rn. 22a, 96a; Bachner, DNotZ 2008, 644, 647; Clemente, ZfIR 2008, 589, 595 f.; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 312 ff.; Prütting, FS Medicus, 333, 344 („weit über das Ziel hinausgeschossen“); Stadler, FS Strätz, 519, 529 f.; Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 372 f. – Ausführlich zu den Änderungen der Kündigungsregelung und praktischen Alternativen Derleder, ZIP 2009, 2221, 2222 ff.; Hinrichs/Jaeger, ZfIR 2008, 745, 745 ff.; Maetschke, AcP 211 (2011), 287, 287 ff. 454 MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 1; Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 28, § 1195 Rn. 1; Baur/Stürner § 36 Rn. 92, § 47 Rn. 3. – Eine „Ordergrundschuld“ ist dagegen nicht möglich, Staudinger/Wolfsteiner § 1195 Rn. 4. 455 MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner § 1195 Rn. 4; Baur/Stürner § 47 Rn. 2; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 577 f. 456 Bamberger/Roth/Rohe § 1195 Rn. 4; MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 3; Staudinger/ Wolfsteiner § 1195 Rn. 8, 11; Baur/Stürner § 36 Rn. 92, § 47 Rn. 2; Wilhelm Rn. 1509, 1733, 1760; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 580. 457 MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner § 1195 Rn. 11.

176

§ 2 Länderbericht Deutschland

berschuldverschreibung (§ 796 BGB) unterstellt.458 Auch wenn sie ursprünglich als „verkehrsgünstigste Form der Grundschuld“459 geplant war, bleibt die Inhabergrundschuld in der Praxis jedoch hinter der Wertpapierhypothek und den verschiedenen Ausgestaltungen der regulären Grundschuld zurück, sodass ihre praktische Bedeutung verschwindend gering blieb.460 Sie soll daher nicht weiter vertieft werden. III. Übertragung von Forderung und/oder Grundschuld 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung: getrennter Übergang von Forderung und Grundschuld § 1192 Abs. 1 BGB ordnet die Anwendung der Hypothekenregeln auch auf die Grundschuld an, so dass die rechtsgeschäftliche Grundschuldübertragung prinzipiell denselben Mechanismen wie die Hypothekenübertragung unterliegen müsste. Die für die Hypothekenübertragung zentrale Regel des § 1153 BGB, die den automatischen Übergang der Hypothek mit der Forderung anordnet, ist jedoch Ausdruck der akzessorischen Natur der Hypothek und findet daher ebenso wie der nur auf akzessorische Nebenrechte bezogene zessionsrechtliche § 401 BGB auf die Grundschuld keine Anwendung (§ 1192 Abs. 1 a.E. BGB).461 Die Grundschuld ist im Gegensatz zur Hypothek also nicht im Wege der Rechtsnachfolgeakzessorietät an eine Forderung gebunden. Ihre Übertragung erfolgt vielmehr nur für sich selbst, forderungsunabhängig. Die Grundschuldübertragung unterliegt allerdings durch Vermittlung des § 1192 Abs. 1 BGB der hypothekenrechtlichen Vorschrift des § 1154 BGB: dieser ist mit der Maßgabe anwendbar, dass anstelle von „Forderung“ jeweils „Grundschuld“ zu lesen ist.462 § 1154 BGB stellt in dieser Interpretation keinen Ausdruck der Akzessorietät dar, sondern fungiert als Formvorschrift für 458 Bamberger/Roth/Rohe § 1195 Rn. 5; MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 5; Staudinger/ Wolfsteiner § 1195 Rn. 12; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 577. 459 Wilhelm Rn. 1733. 460 Bamberger/Roth/Rohe § 1195 Rn. 1; Jauernig/Berger § 1193 Rn. 1; MüKo/Eickmann § 1195 Rn. 1; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1195 Rn. 1; Staudinger/ Wolfsteiner § 1195 Rn. 2; Baur/Stürner § 47 Rn. 3; Wilhelm Rn. 1733. 461 MüKo/Eickmann § 1153 Rn. 15; Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 26; Baur/ Stürner § 44 Rn. 13, § 45 Rn. 54; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 136; Weber § 15 Rn. 17, 56. – Auch § 401 BGB, der einen Übergang des Sicherungsrechts aus abtretungsrechtlicher Perspektive anordnet, ist auf die Grundschuld als nichtakzessorisches Recht gerade nicht anwendbar, MüKo/Roth § 401 Rn. 3; Staudinger/Busche § 401 Rn. 40; Baur/Stürner § 45 Rn. 54; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 136; Weber § 15 Rn. 61; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47. 462 Vgl. MüKo/Eickmann § 1154 Rn. 44, § 1155 Rn. 27; Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn. 78 ff., § 1155 Rn. 46; Wilhelm Rn. 1436, 1531, 1760. – Ebenso wie bei der Hypothek ist nach § 1291, 1274 BGB eine Verpfändung des Grundpfandrechts nach denselben Regeln möglich, Baur/Stürner § 44 Rn. 31.

C. Die Grundschuld

177

die forderungsunabhängige Übertragung des dinglichen Rechts. Erforderlich ist damit für die Briefgrundschuld nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 BGB eine schriftliche Übertragungserklärung bezüglich der Grundschuld und die Übergabe des Grundschuldbriefes oder die Übergabe mit formloser Übertragungserklärung und Eintragung (§§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1, 2 BGB) bzw. bei der Buchgrundschuld eine Einigung über die Übertragung und ihre konstitutive Eintragung im Grundbuch (§§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB).463 Die Publizität der Übertragung ist so für die Grundschuld in derselben Weise gewährleistet wie für die Hypothek; sie erhält dieselbe, für das Briefgrundpfandrecht erhöhte Verkehrsfähigkeit. Diese Lösung achtet den nichtakzessorischen Charakter der Grundschuld und wahrt gleichzeitig die vom Gesetzgeber intendierte und für die Praxis sinnvolle Parallelität der formellen Mechanismen beider Grundpfandrechte. Eine Teilübertragung ist nach denselben Regeln möglich, wenn genau bezeichnet wird, welcher Teil der Grundschuld abgetreten wird.464 Sichert die Grundschuld eine Forderung, berührt ihre Übertragung diese grundsätzlich nicht. Umgekehrt geht die Grundschuld nicht automatisch mit, wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird. Der Forderungsübergang ist für sich zu betrachten und unterliegt den zessionsrechtlichen Vorschriften der §§ 398 ff. BGB (siehe dazu § 2 B.III.1.a)). Eine Abtretung der Forderung gleichzeitig mit der Übertragung der Grundschuld an denselben Zessionar kann, muss aber nicht erfolgen.465 Bei der Sicherungsgrundschuld ist eine parallele Abtretung von gesicherter Forderung und Grundschuld zwar häufig der Fall,466 vielfach besteht ein schuldrechtlicher Anspruch des neuen Forderungsgläubigers auf Übertragung auch des Sicherungsrechts.467 Die gemeinsame Übertragung ist jedoch keinesfalls gesetzlich vorgeschrieben oder gar automatisch. Möglich ist vielmehr auch die isolierte Übertragung nur eines Rechts oder eine getrennte Übertragung an zwei verschiedene Zessionare – Grundschuld und gesicherte Forderung fallen dann auseinander.468 Dies lässt zumindest theoretisch vielfältige Gestaltungen der Übertragung von Grund463 Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 425 ff.; Prütting Rn. 764; Schoppmeyer, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 137 ff.; Weber § 15 Rn. 18 f., 62. – Für Details sei auf die entsprechenden Ausführungen zur Hypothek, § 2 B.III.1.a), verwiesen. 464 Ausführlich zur Teilübertragung Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 469 ff.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 135, 145 ff. 465 Baur/Stürner § 45 Rn. 56; Prütting Rn. 764; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 173; Weber § 15 Rn. 4, 17. 466 Prütting Rn. 764. 467 Vgl. MüKo/Roth § 401 Rn. 3; Staudinger/Busche § 401 Rn. 40; Baur/Stürner § 45 Rn. 69; Becker-Eberhard 525 ff.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 55; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 970 f.; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 217; Zimmermann, BKR 2008, 95, 96. 468 Baur/Stürner § 44 Rn. 13, § 45 Rn. 68; Prütting Rn. 770b; Schapp/Schur Rn. 506; Weber § 15 Rn. 61.

178

§ 2 Länderbericht Deutschland

pfandrecht und/oder Forderung zu, sodass der Gläubiger freier und flexibler als bei der akzessorischen Hypothek über seine Rechte verfügen kann. Die Nichtakzessorietät trägt damit potentiell wesentlich zur Verkehrsfähigkeit der Grundschuld bei und macht sie etwa für Refinanzierungszwecke und für den Sekundärmarkt sehr attraktiv. Gleichzeitig ist die Gefahr des Auseinanderfallens der Gläubigerpositionen und der doppelten Inanspruchnahme aus Forderung und Grundpfandrecht eine der Hauptgefahren bei der Sicherungsgrundschuld.469 Es bestehen daher verschiedene, im einzelnen stark umstrittene Ansätze, die Weitergabe der Grundschuld generell oder getrennt von der Forderung zu verhindern. So wurden verschiedene – von der Rechtsprechung abgelehnte – Vorschläge unternommen, gesetzliche Abtretungsverbote (§ 399 Alt. 1 BGB) zu unterstellen, z. B. bei Abtretungen an Nichtbanken oder allgemein bei einer Trennung von Forderung und Grundschuld.470 Populärster Versuch war die Ableitung eines Abtretungsverbots aus Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz, die ebenfalls höchstrichterlich abgelehnt wurde.471 Möglich ist ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB. Soll dieses alle Grundschuldübertragungen verhindern, muss es eindeutig vereinbart sein – das bloße Vorliegen einer Sicherungsabrede an sich bedeutet noch kein generelles Abtretungsverbot.472 Hinsichtlich des Verbots isolierter Übertragungen ist zu differenzieren: vor Eintritt des Sicherungsfalls wird ein solches Verbot stets aus der Zweckbindung der Sicherungsgrundschuld abgeleitet, da sie ihren Sicherungszweck nur erfüllen kann, wenn sie mit der zu sichernden

Weber § 15 Rn. 36, 61; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47. Siehe die Vorschläge bei Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 473 ff. – Der ablehnenden Haltung der Rechtsprechung zustimmend etwa Baur/Stürner § 58 Rn. 16a; Stürner, JZ 2010, 774, 775. 471 Dieser unter anderem vom OLG Frankfurt a.M. 25.5.2004, 8 U 84/04, NJW 2004, 3266 = WM 2004, 1386 = ZIP 2004, 1449 und von Staudinger/Wolfsteiner § 1153 Rn. 19 f. sowie Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 474 f. vertretenen Ansicht folgte der BGH nicht (BGH 27.2.2007, XI ZR 195/05, BGHZ 171, 180 = NJW 2007, 2106 = WM 2007, 643 = ZIP 2007, 619). Diese Auffassung wurde vom Bundesverfassungsgericht bestätigt (BVerfG Beschluss 11.7.2007, 1 BvR 1025/07, NJW 2007, 3707 = WM 2007, 1694 = ZIP 2007, 2348) und vom BGH bekräftigt und weitergeführt (BGH 19.4.2011, XI ZR 256/10, NJW 2011, 3024 = WM 2011, 1168 = ZIP 2011, 1195). Vgl. dazu statt vieler MüKo/Roth § 399 Rn. 29 ff. 472 Vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 217. – Staudinger/ Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 234 ff. folgert aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsgrundschuld, dass eine Abtretung nur mit ausdrücklicher Gestattung des Sicherungsgebers erlaubt sei; zustimmend Eickmann, FS Westermann, 175, 177; ähnlich Clemente, ZfIR 2008, 589, 598. – Nach Wilhelm Rn. 1422a ist ein Abtretungsverbot hinsichtlich der Forderung auch als Verkehrsbeschränkung für die sichernde Grundschuld zu interpretieren. 469 470

C. Die Grundschuld

179

Forderung in einer Hand liegt.473 Nach Eintritt des Sicherungsfalls kann der Sicherungsnehmer hingegen frei über die Grundschuld verfügen, da ihn der Sicherungsvertrag hinsichtlich des Sicherungszwecks nur so lange bindet und eine isolierte Abtretung zu Verwertungszwecken keine Gefährdung der Rückübertragung und keine Gefahr doppelter Inanspruchnahme mehr bedeutet.474 Als Ersatz für die fehlende Akzessorietät wird also eine schuldrechtliche Verbindung von Forderung und Grundpfandrecht konstruiert, die ein Auseinanderfallen verhindern soll. Während ein hinsichtlich der Forderung bestehendes Abtretungsverbot stets dingliche Wirkung entfaltet und effektiv ihre Abtretung verhindert, gilt dies nicht für die Grundschuld. Für diese kann dinglicher Übertragungsschutz nur über eine Eintragung der Übertragungsbeschränkung nach §§ 877, 873 Abs. 1 BGB erreicht werden.475 Zum einen ist die Möglichkeit einer solchen Eintragung nicht unumstritten;476 gegen sie spricht unter anderem, dass ein dinglich wirkender Ausschluss der isolierten Übertragung de facto eine Übertragungsakzessorietät herbeiführt. Selbst wenn man die Eintragung zulässt, wird diese Möglichkeit in der Praxis jedoch fast nie genutzt, da sie dem Inte473 Vgl. Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 86; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 96 ff.; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 164 ff., 234 f.; Baur/Stürner § 45 Rn. 58 f.; Becker-Eberhard 598 ff.; Gärtner 54; Neef 13; Schapp/Schur Rn. 508; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 216; Weber § 15 Rn. 56; Wilhelm Rn. 1764 Fn. 2758a, 1809; Meyer, WM 2010, 58, 60; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 475; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 551. – Nach Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 573 ist dies durch Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB jedoch überflüssig geworden; so auch Meyer, WM 2010, 58, 64. 474 Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 113 ff., § 1153 Rn. 22; Baur/ Stürner § 45 Rn. 58 f.; Weber § 15 Rn. 56; Wilhelm Rn. 1809; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 475; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 548. – A. A. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 51 f., 101, der eine isolierte Verwertung nur mit Zustimmung des Sicherungsgebers zulassen will. – Ausführlich zur Verwertung durch isolierte Grundschuldabtretung BeckerEberhard 654 ff. 475 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 98; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1113 ff. Rn. 136 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 59 („denkbar“); Gärtner 56 f.; Neef 150 f.; Schapp/ Schur Rn. 506 Fn. 573; Eickmann, FS Westermann, 175, 179; für die Möglichkeit eines dinglichen Übertragungsausschlusses auch Wolfsteiner, ZfIR 2012, 681, 684. 476 Maurer, JuS 2004, 1045 lehnt eine Unübertragbarkeitsvereinbarung hinsichtlich der Grundschuld vollständig ab. Weber § 15 Rn. 62 lehnt die Eintragungsfähigkeit und damit die dingliche Wirkung ab. Nur hinsichtlich des Ausschlusses isolierter Übertragungen die Eintragungsfähigkeit ablehnend Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 86. – Bejahend zur Eintragung des Verbots isolierter Übertragungen dagegen Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 16; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 425; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 475. – Nach Deubner, JuS 2008, 586, 589 könnte bereits eine Grundbucheintragung der Sicherungsabrede den isolierten Erwerb verhindern; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 98 lassen eine Eintragung als „Sicherungsgrundschuld“ ausreichen.

180

§ 2 Länderbericht Deutschland

resse des meist verhandlungsstärkeren Gläubigers an der Verkehrsfähigkeit seines Rechts entgegenläuft. Dementsprechend bleibt es hinsichtlich der Grundschuld in der Regel bei der nur schuldrechtlichen Vereinbarung eines Übertragungsverbots.477 Damit bleibt die abredewidrige (isolierte) Grundschuldübertragung wirksam.478 Der Eigentümer ist – sofern er Vertragspartner der entsprechenden Vereinbarung ist – auf Schadensersatzansprüche aus dem Sicherungsvertrag bzw. der Nichtübertragungsvereinbarung verwiesen.479 Ein weiteres Problem stellt sich im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag. Der Erwerber der Grundschuld tritt – auch wenn er gleichzeitig mit der Grundschuld auch die Forderung erwirbt – nicht automatisch in die sicherungsvertragliche Position des Sicherungsnehmers ein.480 Er muss die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag vielmehr ausdrücklich übernehmen.481 Um den Sicherungsgeber zu schützen und einen Missbrauch der Gläubigerstellung durch „bindungsfreie Übertragung“ zu verhindern, wird zwar im ursprünglichen Sicherungsvertrag eine Verpflichtung des Sicherungsnehmers (zedierenden Gläubigers) postuliert, bei einer Übertragung der Grundschuld für eine „Weitergabe“ der vertraglichen Pflichten an den Erwerber zu sorgen. Bei Nichteinhaltung kann der aus der Grundschuld in Anspruch genommene Sicherungsgeber aber nur Schadensersatzansprüche gegen den ursprünglichen Gläubiger aus dem zu diesem weiterbestehenden Sicherungsvertrag geltend machen.482 Vgl. Baur/Stürner § 45 Rn. 59; Gärtner 58; Schapp/Schur Rn. 506 Fn. 573; Wilhelm Rn. 1810; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 550. 478 Es kann also dazu kommen, dass bei einer abredewidrigen gemeinsamen Übertragung zwar die Forderungsabtretung scheitert, die Grundschuld jedoch übergeht und damit die beiden Rechte auseinanderfallen – ein Resultat, das sicher von keiner der beteiligten Parteien so gewollt war! 479 BGH 13.5.1982, III ZR 164/80, NJW 1982, 2767 = WM 1982, 839 = ZIP 1982, 1051; Baur/Stürner § 45 Rn. 59; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 57; Gärtner 55 f.; Schapp/Schur Rn. 506 Fn. 573, 508; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 216; Weber § 15 Rn. 17, 56, 63; Wilhelm Rn. 1809; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 551. 480 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 57; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 20; Baur/ Stürner § 45 Rn. 56; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 635; Deubner, JuS 2008, 586, 588; Fridgen, WM 2008, 1862, 1866; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 547. – Einen Übergang der Sicherungszweckerklärung analog § 401 BGB schlägt Prütting, FS Medicus, 333, 339 f. vor. 481 Deubner, JuS 2008, 586, 587; zu den verschiedenen Ansätzen ausführlich BeckerEberhard 541 ff. – In der Praxis wird ein solcher Eintritt des Zessionars üblicherweise vereinbart (vgl. Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1085). Er kann etwa durch formfreien Schuldbeitritt ohne Zustimmung des Sicherungsgebers vollzogen werden. 482 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 96; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 973 ff.; Deubner, JuS 2008, 586, 587 f.; Fridgen, WM 2008, 1862, 1869; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 548 f.; Zimmermann, BKR 2008, 95, 97 f., 100. – Wolfsteiner, ZfIR 2012, 681, 684 schlägt darüber hinausgehend vor, die Grundschuld vertraglich so auszugestalten, dass sie nur an 477

C. Die Grundschuld

181

Festzuhalten bleibt damit, dass die Übertragung der Grundschuld vor allem im Hinblick auf das Weiterbestehen bzw. den Wegfall der vertraglichen Bindung an die gesicherte Forderung Problem- und Risikopotential bietet. Die sicherungsvertraglichen Vereinbarungen zur Verhinderung einer Übertragung bzw. eines Auseinanderfallens von Forderung und Grundschuld berühren nicht die Wirksamkeit abredewidriger (isolierter) Grundschuldübertragungen. Anders als bei der akzessorischen Hypothek ist der Schutz des Eigentümers und/oder Schuldners vor einer doppelten Inanspruchnahme damit nicht auf dinglicher Ebene gewährleistet. Auch hinsichtlich des Sicherungsvertrags ist die Position des Sicherungsgebers potentiell prekär. Abgesehen von den beschriebenen Schadensersatzansprüchen bei abredewidrigen Verfügungen stehen ihm jedoch auch auf der Durchsetzungsebene Schutzmechanismen zur Verfügung, die ihn trotz isolierter oder „bindungsfreier“ Übertragung vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme bewahren (siehe § 2 C.III.3.); insbesondere nach den jüngsten Verstärkungen dieses Schutzes hat die Problematik isolierter Grundschuldübertragungen daher an Relevanz verloren. 2. Gesetzlicher Übergang Wie bereits in verschiedenen Zusammenhängen gezeigt haben Änderungen des Forderungsbestandes keine automatischen Auswirkungen auf die nichtakzessorische Grundschuld und umgekehrt. Diese Problematik setzt sich im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Übergang von Forderung und/oder Grundpfandrecht auf einen im Innenverhältnis nicht zahlungsverpflichteten Leistenden fort. Hier ist – anders als bei der akzessorischen Hypothek – nicht nur nach der Person des Leistenden zu differenzieren, sondern auch danach, ob die Zahlung auf die Forderung und/oder auf das Grundpfandrecht erfolgt. In Erinnerung gerufen sei, dass eine Zahlung auf die Grundschuld zu deren Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld führt, während sich bei einer Zahlung auf die Forderung aus der Sicherungsabrede ein Rückübertragungsanspruch hinsichtlich der Grundschuld ergibt (siehe § 2 C.II.3.b)). Die Interessenlage bei Zahlung durch einen nicht dazu Verpflichteten gleicht im wesentlichen der Situation bei der Hypothek: der Leistende soll zur Stärkung seines Regressanspruchs die beglichene Forderung samt dem dazugehörigen Sicherungsrecht erhalten, der im Innenverhältnis Zahlungsverpflichtete weiterhin verpflichtet sein. Hinsichtlich des Forderungsübergangs stellen sich keine besonderen Probleme, da dessen schuldrechtliche RegelunErwerber übertragbar sein soll, die in den Sicherungsvertrag eintreten – eine solche dingliche Übertragungsbeschränkung rückt die Grundschuld allerdings schon stark an die Akzessorietät heran. – Dagegen hält Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 573 diese Verpflichtung inzwischen für überholt, da § 1192 Abs. 1a BGB den Gefahren bindungsfreier Übertragung hinreichend begegne; so auch Meyer, WM 2010, 58, 64; dagegen jedoch Olbrich, ZfIR 2013, 405, 408.

182

§ 2 Länderbericht Deutschland

gen ohne weiteres gelten. Die hypothekenrechtlichen Regeln zum gesetzlichen Übergang des Grundpfandrechts beruhen jedoch weitgehend auf der Akzessorietät und sind damit bei der Grundschuld unanwendbar. An ihre Stelle tritt ein komplexes Netz schuldrechtlicher Ausgleichs- und Übertragungsansprüche, die aus der Sicherungsabrede abgeleitet werden und deren Details stark umstritten sind. Von Vorteil erweist sich dies allerdings im Hinblick auf die Publizität: im Regelfall entstehen bei der Zahlung eines Nichtverpflichteten lediglich schuldrechtliche Ansprüche auf Übertragung der Grundschuld, die dann nach den rechtsgeschäftlichen Übertragungsregeln publizitätsgerecht vollzogen werden müssen. Ein echter gesetzlich-automatischer Übergang der Grundschuld findet nur in den Konstellationen der tilgungsbedingten Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld sowie der Ablösung nach § 268 Abs. 3 BGB statt. Nur in diesen Fällen wird das Grundbuch unrichtig und es besteht die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Im Hinblick auf diese Problematik erscheint die Grundschuld damit weniger risikobehaftet als die Hypothek. a) Zahlung durch den Eigentümer Hauptziel des vom Schuldner personenverschiedenen Eigentümers ist es im Regelfall, die Belastung seines Grundstücks zu verringern; im Zweifel ist also anzunehmen, dass er auf die Grundschuld zahlen will.483 Dies ermöglicht ihm, auch wenn der Sicherungsvertrag Zahlungen nur auf die Forderung vorsieht, jedenfalls bei drohender Vollstreckung in das Grundstück § 1142 BGB.484 Durch Tilgung der Grundschuld wandelt sich diese in eine Eigentümergrundschuld, § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB (siehe § 2 C.II.3.c)). Damit hat der Eigentümer jedenfalls sein Grundstück erfolgreich aus der Haftung befreit. Macht der Gläubiger zusätzlich die Forderung gegenüber dem Schuldner geltend, obwohl er den Betrag schon durch die Zahlung auf die Grundschuld erhalten hat, so handelt er treuwidrig.485 Hinsichtlich des Schicksals der Forderung ist vielmehr zu unterscheiden, ob eine diesbezügliche Zahlungsver483 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 119; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 137; Baur/Stürner § 45 Rn. 82; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 844; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 5 Rn. 6; Prütting Rn. 772; Schapp/Schur Rn. 495; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 308; Wilhelm Rn. 1792. 484 Vgl. BGH 25.3.1986, IX ZR 104/85, BGHZ 97, 280 = NJW 1986, 2108 = WM 1986, 763 = ZIP 1986, 900; MüKo/Eickmann § 1142 Rn. 25; Staudinger/Wolfsteiner § 1142 Rn. 25 ff.; Bülow Rn. 217; Wolf/Wellenhofer § 28 Rn. 34. – Für eine Anwendung des § 1142 BGB auch bei Fälligkeit der Forderung Wilhelm Rn. 1794. 485 BGH 14.7.1988, V ZR 308/86, BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730 = WM 1988, 1259 = ZIP 1988, 1096; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 192; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 18; Wilhelm Rn. 1792; Wolf/Wellenhofer § 28 Rn. 32; Lettl, JA 2004, 238, 245. – A. A. Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 850 (für Untergang der Forderung).

C. Die Grundschuld

183

pflichtung des Eigentümers bestand. Ist der Eigentümer (etwa aufgrund fehlgeschlagener Schuldübernahme) im Innenverhältnis zahlungsverpflichtet hinsichtlich der Forderung und sind Grundschuld und Forderung noch in einer Gläubigerhand, so bewirkt seine Zahlung auf die Grundschuld gleichzeitig auch das Erlöschen der Forderung gemäß § 267 BGB.486 Die Situation ist damit „abgewickelt“: der Gläubiger hat die ihm zustehende Zahlung von der richtigen Person erhalten, die Forderung ist erloschen, die Grundschuld an den Eigentümer zurückgefallen. Ist der Eigentümer hingegen im Innenverhältnis nicht zahlungsverpflichtet, steht ihm ein Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner zu. Dessen Verstärkung durch gesetzlichen Forderungserwerb (wie § 1143 Abs. 1 BGB ihn bei der Hypothek bewirkt) ist allerdings bei der nichtakzessorischen Grundschuld nicht vorgesehen.487 Die herrschende Meinung konstruiert jedoch einen Anspruch des zahlenden Eigentümers auf Abtretung der (weiterbestehenden) Forderung des Gläubigers aus dem Sicherungsvertrag entsprechend § 1143 Abs. 1 S. 1 BGB.488 Durch den Sicherungsvertrag bzw. seine Auslegung werden also die gewünschten Rechtsfolgen des Hypothekenrechts auf die Grundschuld übertragen: der Eigentümer erhält neben der Grundschuld zur Verstärkung seines Regressanspruchs auch die Forderung des Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner. Allerdings bleibt diese Lösung hinter dem Hypothekenrecht in doppelter Hinsicht zurück: zum einen entsteht keine „forderungsbekleidete Eigentümerhypothek“, sondern eben nur eine Eigentümergrundschuld (deren Verbindung mit der Forderung nur durch die Sicherungsabrede besteht), zum anderen ist der Forderungsübergang nur durch einen schuldrechtlichen Übertragungsanspruch und nicht durch gesetzliche Überleitung abgesichert. Zahlt der Eigentümer als nicht dazu Verpflichteter ausnahmsweise nur auf die Forderung, ist dies als Leistung eines Dritten i. S. d. § 267 BGB zu werten. Weber § 15 Rn. 90. BGH 14.7.1988, V ZR 308/86, BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730 = WM 1988, 1259 = ZIP 1988, 1096; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 192; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 10–14; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 36; Baur/Stürner § 45 Rn. 82; Bülow Rn. 240; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 844; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 318; Goertz/Roloff, JuS 2000, 762, 765; Lettl, JA 2004, 238, 245. – A. A. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 127; Wilhelm Rn. 1794 ff. sowie Roth, FS Laufs, 623, 631 ff., die die Anwendung des § 1143 BGB auf Sicherungsgrundschulden bejahen. 488 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 191; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 10–14; Prütting/ Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 18; Staudinger/Wolfsteiner § 1143 Rn. 37; Baur/ Stürner § 45 Rn. 82 ff.; Bülow Rn. 241, 244; Prütting Rn. 772; Schapp/Schur Rn. 497; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 318; Weber § 15 Rn. 89; Goertz/Roloff, JuS 2000, 762, 765; Lettl, JA 2004, 238, 245; zum selben Ergebnis, jedoch mit anderer Begründung, gelangt Becker-Eberhard 679 ff. – A. A. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 127; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 850; Wilhelm Rn. 1794 ff. – Zur Konstellation, dass der Eigentümer nicht Partner der Sicherungsabrede ist, siehe Schapp/Schur Rn. 500. 486 487

184

§ 2 Länderbericht Deutschland

Die Forderung erlischt damit, anschließend kann der Sicherungsgeber seinen Rückübertragungsanspruch hinsichtlich der Grundschuld geltend machen.489 b) Zahlung durch einen Dritten Bei Zahlung durch einen Dritten, etwa einen nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger, Mieter oder Pächter, muss unterschieden werden, ob diesem ein Zahlungsrecht zusteht, er also ablösungsberechtigt ist, oder nicht. Ein Gesamtschuldner oder ein Bürge zahlt in der Regel auf die Forderung, aus der auch seine eigene Zahlungsverpflichtung erwächst; diese geht dann nach § 426 Abs. 2 BGB (Gesamtschuldner) bzw. § 774 Abs. 1 S. 1 BGB (Bürge) auf ihn über. In dieser Situation wird hinsichtlich der Grundschuld zwar kein automatischer Übergang, aber eine Verpflichtung zur Abtretung des Grundpfandrechts an den zahlenden Gesamtschuldner bzw. Bürgen angenommen.490 Ein Ablösungsrecht des Dritten, dem ebenfalls Rechte am Grundstück zustehen, kann sich wie auch bei der Hypothek (siehe § 2 B.III.2.b)) aus dem Interesse, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück abzuwenden, ergeben (§ 268 BGB). Die zeitliche Vorverlagerung des § 1150 BGB kommt über § 1192 Abs. 1 BGB auch hier dem Dritten zugute. Liegt ein solches Ablösungsrecht vor, ist das Interesse des Zahlenden in der Regel auf eine Leistung auf die Grundschuld gerichtet: diese beeinträchtigt ja die Position des Dritten und begründet dadurch sein Ablösungsrecht.491 Zahlt der Dritte auf die Grundschuld, geht sie gemäß § 268 Abs. 3 BGB kraft Gesetzes auf ihn über.492 Das Schicksal der Forderung in dieser Konstellation ist umstritten: teilweise wird ihr Erlöschen angenommen,493 teilweise eine AbtretungsverVgl. Jauernig/Berger § 1113 Rn. 12; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 126; Prütting/ Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 20; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 137; Bülow Rn. 219, 222 ff., 339 f.; Hager, ZIP 1997, 133, 134. 490 BGH 27.3.1981, V ZR 202/79, BGHZ 80, 228 = NJW 1981, 1554 = WM 1981, 691 = ZIP 1981, 588; BGH 11.1.1990, IX ZR 58/89, BGHZ 110, 41 = NJW 1990, 903 = WM 1990, 260 = ZIP 1990, 222, Nr. I.1; MüKo/Roth § 401 Rn. 3; Staudinger/Busche § 401 Rn. 40; Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 214, 216; Hager, ZIP 1997, 133, 134. – Ausführlich zum Ausgleich zwischen mehreren Sicherungsgebern Gaberdiel/ Gladenbeck Rn. 1022 ff. 491 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 128; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 139; Baur/Stürner § 45 Rn. 46; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 813; Prütting Rn. 772; Schapp/Schur Rn. 495; Weber § 15 Rn. 86; Wilhelm Rn. 1792; Hager, ZIP 1997, 133, 134. 492 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 184; MüKo/Krüger § 268 Rn. 18; MüKo/ Eickmann § 1150 Rn. 37, § 1191 Rn. 108, 128; Staudinger/Wolfsteiner § 1150 Rn. 4, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 139, § 1191 Rn. 17, § 1192 Rn. 23; Baur/Stürner § 44 Rn. 26; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 829; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 313; Weber § 15 Rn. 30, 92; Wilhelm Rn. 1837; Goertz/Roloff, JuS 2000, 762, 765. 493 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 128; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 850; Weber § 15 Rn. 92. – Dagegen Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 139. – Der BGH hat 489

C. Die Grundschuld

185

pflichtung entsprechend der bei Leistung des Eigentümers.494 Jedenfalls geht die Forderung nicht automatisch auf den zahlenden Dritten über.495 Auch ist offen, ob der ablösende Dritte gleichzeitig auch auf die Forderung zahlen kann.496 Die Zahlung eines ablösungsberechtigten Dritten nur auf die Forderung ist selten. Er erwirbt diese dann nach § 268 Abs. 3 BGB durch gesetzlichen Übergang, nicht jedoch die Grundschuld, bezüglich derer sich aus dem Sicherungsvertrag ein Rückübertragungsanspruch wegen Forderungserlöschens ergibt.497 Zahlt ein nicht ablösungsberechtigter Dritter auf die Forderung (§ 267 BGB), bringt er sie zum Erlöschen. Es entsteht dann aufgrund des Wegfalls des Sicherungszwecks der sicherungsvertragliche Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld.498 Dieser steht grundsätzlich dem Sicherungsgeber zu; tilgt der außenstehende Dritte die Forderung allerdings im Einverständnis mit dem Schuldner-Eigentümer, kann eine Abtretung des Rückgewähranspruchs an ihn angenommen werden.499 Zahlt der „unbeteiligte“ Dritte auf die Grundschuld, ist seine Leistung als Leistung eines Dritten i. S. d. § 267 BGB dem Zahlungsverpflichteten zuzurechnen. Die Grundschuld wird damit zur Eigentümergrundschuld.500 c) Zahlung durch den Schuldner Zentrales Anliegen des persönlichen Schuldners ist es im Regelfall, die gegen ihn gerichtete Forderung zu tilgen.501 Erfüllt der persönliche Schuldner, der nicht Grundstückseigentümer ist, die Forderung, so erlischt diese (§ 362 Abs. 1 BGB); aus der Sicherungsabrede ergibt sich ein Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers bezüglich der Grundschuld. sich noch nicht abschließend geäußert, vgl. BGH 30.1.2001, XI ZR 118/00, NJW 2001, 1417 = WM 2001, 623 = ZIP 2001, 506, Nr. II.1.a). 494 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 193; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 5 Rn. 6; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 318. 495 Staudinger/Wolfsteiner § 1150 Rn. 48. 496 Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 308 Fn. 618. – Dagegen Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 139; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 846 ff. 497 Weber § 15 Rn. 96. 498 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 199; Wilhelm Rn. 1838. – In Betracht kommt jedoch ein Kauf der Forderung samt Grundschuld. 499 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 199; Baur/Stürner § 45 Rn. 96. 500 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 186; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 108; Staudinger/Wolfsteiner § 1191 Rn. 17; Baur/Stürner § 44 Rn. 26 Fn. 1; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 830; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 313. 501 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 120; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 135 f.; Baur/Stürner § 45 Rn. 86; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 813; Schapp/Schur Rn. 495; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 308; Löhnig/Schärtl, JuS 2004, 375, 378.

186

§ 2 Länderbericht Deutschland

War der persönliche Schuldner auch im Innenverhältnis zahlungsverpflichtet (klassischer Fall der Drittbesicherung), soll die Grundschuld beim Forderungserlöschen an den Eigentümer zurückfallen. Ist dieser Partei der Sicherungsabrede, steht ihm bereits direkt der Rückübertragungsanspruch zu.502 Ist statt des Eigentümers der persönliche Schuldner der Sicherungsgeber, steht der Rückübertragungsanspruch zwar diesem zu; er ist jedoch verpflichtet, ihn an den Eigentümer abzutreten.503 War hingegen im Innenverhältnis der Eigentümer zahlungsverpflichtet (etwa aufgrund einer fehlgeschlagenen Schuldübernahme), so hat der zahlende persönliche Schuldner einen Regressanspruch gegen diesen. Während dieser Anspruch bei einer Hypothek durch deren gesetzlichen Übergang auf den Schuldner gesichert wird (siehe § 2 B.III.2.c)), so ist dies bei der nichtakzessorischen Grundschuld gerade nicht der Fall, § 1164 BGB ist nicht anwendbar.504 Die Grundschuld verbleibt zunächst beim Gläubiger, aus der Sicherungsabrede entsteht ein Rückübertragungsanspruch. Ist der Schuldner Sicherungsgeber oder war ein Übertragungsanspruch des jeweils Zahlenden vereinbart, hat der Schuldner damit direkt Anspruch auf die Übertragung der Grundschuld. Ist dagegen der Eigentümer der Sicherungsgeber, entsteht der Rückübertragungsanspruch zu seinen Gunsten. Letzteres widerspricht jedoch den Interessen der Beteiligten – in dieser Konstellation kann der Schuldner daher im Innenverhältnis vom Eigentümer verlangen, die Grundschuld übertragen bzw. den Rückübertragungsanspruch abgetreten zu erhalten,505 damit er seine Regressforderung gegen den eigentlich zahlungsverpflichteten Eigentümer notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann.506 Im Ergebnis versucht man also durch eine vertragliche Konstruktion die Sicherungswirkung zugunsten des Ersatzanspruchs des Schuldners herbeizuführen, die bei der Hypothek nach § 1164 BGB gesetzlich eintritt. Auf die Grundschuld kann der Schuldner, der nicht auch Grundstückseigentümer ist, dagegen nur zahlen, wenn der Eigentümer zustimmt oder er selbst ablösungsberechtigter Dritter ist. Es treten dann je nach Situation die Baur/Stürner § 45 Rn. 86; Schapp/Schur Rn. 496; Weber § 15 Rn. 94; Lettl, WM 2002, 788, 789. 503 Vgl. Schapp/Schur Rn. 499; Wilhelm Rn. 1804. 504 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 188, 200; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 12; MüKo/ Eickmann § 1164 Rn. 19; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 21; Staudinger/ Wolfsteiner § 1164 Rn. 30, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 136; Bülow Rn. 336; Wilhelm Rn. 1831; Lettl, JA 2004, 238, 245. – Für eine analoge Anwendung des § 1164 BGB Roth, FS Laufs, 623, 634. 505 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 200; Jauernig/Berger § 1191 Rn. 12; MüKo/ Eickmann § 1191 Rn. 143; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner § 1192 Rn. 21; Staudinger/ Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 136; Baur/Stürner § 45 Rn. 86; Bülow Rn. 340; Weber § 15 Rn. 95; Wilhelm Rn. 1790, 1804, 1831; Lettl, JA 2004, 238, 245. 506 Schapp/Schur Rn. 502; Löhnig/Schärtl, JuS 2004, 375, 378. 502

C. Die Grundschuld

187

eben erläuterten Rechtsfolgen einer Zahlung des Eigentümers oder des ablösungsberechtigten Dritten auf die Grundschuld ein.507 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel Der Erhalt der gegen die Geltendmachung der Forderung und der Grundschuld gerichteten Gegenrechte beim Gläubigerwechsel ist für Schuldner und Eigentümer von eminenter Bedeutung. Als nichtakzessorisches Grundpfandrecht genießt die Grundschuld gerade nicht automatisch alle gegen die Forderung gerichteten Einreden, sondern ein vergleichbares Ergebnis wird durch sicherungsvertragliche Konstruktionen erzielt (siehe § 2 C.II.4.). Allerdings kann sich der Eigentümer nicht darauf verlassen, dass der Erwerber der Grundschuld in den Sicherungsvertrag eintritt und er sich damit direkt ihm als Vertragspartner gegenüber auf seine Gegenrechte berufen kann. Die Wahrung der sicherungsvertragsbasierten Gegenrechte gegen die Grundschuld auch gegenüber einem Grundschulderwerber ist deswegen ein zentrales Problem des Grundschuldrechts. Neben die Frage eines derartigen Einredeerhalts bei gemeinsamer Übertragung von Forderung und Grundschuld tritt ferner die Gefahr einer isolierten Übertragung – gerade in dieser Situation ist die Erhaltung seiner bestehenden Gegenrechte von höchster Bedeutung für den Haftenden. Hinsichtlich der Forderung stellt sich die Situation bei der Grundschuld nicht anders dar als bei der Hypothek und der einfachen Forderungsabtretung: gemäß § 404 BGB bleiben alle Einreden des Schuldners gegen die Forderung nach der Abtretung auch gegenüber dem Zessionar erhalten.508 §§ 406–408 BGB erstrecken die Wirkung gegenüber dem Altgläubiger vorgenommener Rechtshandlungen auch auf den Neugläubiger, sofern der Schuldner nichts von der Abtretung wusste. Damit ist der persönliche Schuldner auch nach der Abtretung umfassend vor einer Inanspruchnahme aus der Forderung geschützt. Auf die Grundschuld sind zwar wegen § 1156 BGB die §§ 406–408 BGB nicht anwendbar.509 Jedoch bieten §§ 1192 Abs. 1, 1157 S. 1 BGB wirksamen Schutz hinsichtlich der Gegenrechte: die bestehenden grundschuldbezogenen Einreden des Eigentümers bleiben bei ihrer Übertragung – gleich ob isoliert oder mit der Forderung – grundsätzlich erhalten.510 Dies erfasst neben den Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 135 f.; Weber § 15 Rn. 91. MüKo/Roth § 404 Rn. 5 ff.; MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 96, 99; Baur/Stürner § 45 Rn. 56, 68; Gärtner 6; Prütting Rn. 771; Schapp/Schur Rn. 506; Weber § 15 Rn. 73 f.; Wilhelm Rn. 1475; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. 509 MüKo/Eickmann § 1156 Rn. 15; Baur/Stürner § 44 Rn. 22, § 45 Rn. 56; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 158. – Für Details zu § 1156 BGB siehe oben § 2 B.III.3. 510 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 90 f.; Baur/Stürner § 45 Rn. 61; Gärtner 7; Schapp/ Schur Rn. 506; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 159; Weber § 15 Rn. 25, 73; Wilhelm Rn. 1767; Fridgen, WM 2008, 1862, 1866; Wellenhofer, JZ 507 508

188

§ 2 Länderbericht Deutschland

Einreden gegen das dingliche Recht als solches auch die sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld (Einrede des mangelnden Sicherungsfalles): strenggenommen sind diese zwar nicht „grundschuldbezogen“ i. S. d. § 1157 S. 1 BGB, da sie in ihrer Zwecksetzung und Wirkung jedoch Einreden „gegen die Grundschuld“ sind, wird auch für sie die (zumindest entsprechende) Anwendung des § 1157 S. 1 BGB bejaht.511 Voraussetzung dieses Eigentümerschutzes ist freilich, dass der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags ist bzw. Rechte daraus erworben hat (siehe § 2 C.II.4.).512 § 1157 S. 1 BGB schützt dabei grundsätzlich nur die Einreden, die im Zeitpunkt der Grundschuldübertragung bereits entstanden – und nicht nur angelegt – waren („aufgrund eines […] bestehenden Rechtsverhältnisses […] zusteht“).513 Damit ist z. B. nur eine Erfüllung der Forderung, die vor der Grundschuldübertragung stattgefunden hat, erfasst – denn nur dann besteht im Zeitpunkt der Übertragung die sicherungsvertragliche Einrede gegen die Grundschuld bereits.514 Durch sorgfältige Gestaltung können bereits auf diese Weise die Gefahren einer doppelten Inanspruchnahme weitgehend ausgeschaltet werden:515 so kann die Vereinbarung einer Leistung auf die Forderung nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Grundschuld verhindern, dass eine erneute Inanspruchnahme aus der Grundschuld erfolgt. Als forderungsbezogene Einrede kann diese Zug-um-Zug-Einrede über § 404 BGB unproblematisch auch allen Forderungserwerbern entgegengehalten werden.516 2009, 1077, 1080. – § 1157 BGB beruht nicht auf der Akzessorietät, so dass seine Anwendung auf die Grundschuld möglich ist. 511 Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 145; Baur/Stürner § 44 Rn. 21, § 45 Rn. 34; Gärtner 7 ff.; Weber § 15 Rn. 73 ff.; Böttcher, NJW 2010, 1647, 1648; Deubner, JuS 2008, 586, 588; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 743; Stürner, JZ 2010, 774, 776 f. – Kritisch Neef 22 f. sowie Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 124 f. 512 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 284, 288; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 58; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406 f. 513 Grundlegend BGH 26.11.1982, V ZR 145/81, BGHZ 85, 388 = NJW 1983, 752 = WM 1983, 173 = ZIP 1983, 146; Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 147; Staudinger/ Wolfsteiner § 1157 Rn. 26; Baur/Stürner § 45 Rn. 65; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 160; Stadler 569; Weber § 15 Rn. 75; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; kritisch Fridgen, WM 2008, 1862, 1866 sowie Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 548. 514 So etwa BGH 11.3.1976, II ZR 11/75, WM 1976, 665. – Anders noch Reichsgericht 24.11.1917, V 196/17, RGZ 91, 218, 225: die Einrede ergäbe sich von Anfang an aus der Rückübertragungspflicht im Sicherungsvertrag, die Forderungserfüllung sei dafür lediglich Bedingung; dazu Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 119 ff. 515 So bereits Medicus, JuS 1971, 497, 503; siehe auch Weber § 15 Rn. 75. – Auf die Schutzlücken weist Gärtner 67 ff. hin. 516 Vgl. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 99; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 243; Baur/Stürner § 44 Rn. 13, § 45 Rn. 68; Brünink, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 3 Rn. 55, 57; Gärtner 6, 67; Weber § 15 Rn. 64, 74; Wilhelm Rn. 1475, 1812; Fridgen, WM 2008, 1862, 1865; Lettl, JA 2004, 238, 244; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 550. – Der Sicherungsgeber kann ferner aufgrund seines sicherungsvertragli-

C. Die Grundschuld

189

Dennoch erweiterte der Gesetzgeber den Schutz des Eigentümers: seit 2008 ergänzt § 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 1 BGB den § 1157 S. 1 BGB. Laut diesem kann der Eigentümer alle Einreden, „die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben“ – unabhängig davon, wann ihr Tatbestand erfüllt ist – der Geltendmachung der Grundschuld entgegenhalten.517 Dies verhindert vollends jegliche doppelte Inanspruchnahme: auch wenn die Leistung auf die Forderung erst nach der Grundschuldübertragung erfolgt (etwa an den Forderungsgläubiger in Unkenntnis der isolierten Grundschuldübertragung, oder nach § 407 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger bei gemeinsamer Übertragung), kann der Eigentümer der Geltendmachung der Grundschuld durch den Erwerber die sich aus der Forderungstilgung ergebende sicherungsvertragliche Einrede entgegenhalten.518 Dank dieser Erweiterung verschlechtert sich heute die Position des Eigentümers durch die Grundschuldübertragung in keiner Weise: er kann jede sicherungsvertragliche Einrede jedem Grundschulderwerber entgegenhalten. Dem Eigentümer bleiben alle sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld also unabhängig davon erhalten, ob der Grundschulderwerber die Verpflichtungen aus der Sicherungsabrede übernimmt und ob die Übertragung gemeinsam mit der Forderung oder isoliert erfolgt. Die neue Regelung des § 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 1 BGB verleiht damit letztlich dem Sicherungsvertrag Drittwirkung.519 Es entsteht für die Grundschuld eine dem § 404 BGB für die Forderung entsprechende Wirkung; § 1156 BGB wird letztlich ausgeschlossen.520 De facto ist hier eine umfassende Einrede„akzessorietät“

chen Rückübertragungsanspruchs auch ein Zurückbehaltungsrecht (§§ 320, 273 BGB) geltendmachen, solange ihm bei der Forderungstilgung die Grundschuld nicht zurückübertragen wird, vgl. Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 243, 282; Baur/ Stürner § 45 Rn. 68; Weber § 15 Rn. 67; Wilhelm Rn. 1814. 517 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 91; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 29, § 1192 Rn. 43; Baur/Stürner § 45 Rn. 67a; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 168; Bachner, DNotZ 2008, 644, 647; Böttcher, NJW 2010, 1647, 1648; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; Redeker, ZIP 2009, 208, 210; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 744; Sommer, RNotZ 2009, 578, 579; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1078, 1081 f. – Dieckmann, NZM 2008, 865, 870 betont, dass man damit letztlich zum Ergebnis der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zurückkehrt; so auch Meyer, WM 2010, 58, 59. 518 Vgl. z. B. Staudinger/Wolfsteiner § 1156 Rn. 18. 519 Baur/Stürner § 45 Rn. 61; Stadler 567 f.; Weber § 15 Rn. 81b; Redeker, ZIP 2009, 208, 210; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 552 ff. 520 Meyer, WM 2010, 58, 62, 64 f.; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 554. – Kritisch untersucht das Verhältnis von § 1192 Abs. 1a und § 1156 BGB Kiehnle, BKR 2009, 157, 157 ff., der § 1156 BGB weiterhin für anwendbar hält. – Gegen eine Anwendbarkeit des § 1156 BGB auf die Grundschuld bereits unter der alten Rechtslage Gärtner 217 ff.

190

§ 2 Länderbericht Deutschland

auch bei der Übertragung entstanden.521 Hinzu tritt bei peremptorischen Einreden der Verzichtsanspruch aus § 1169 BGB: dieser bleibt auch gegenüber einem Zessionar, der nicht dem Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag unterliegt, erhalten.522 Dieser erhöhte Schutz des Eigentümers bedeutet jedoch eine Einschränkung der Verkehrsfähigkeit: der Effekt der Nichtakzessorietät, nämlich die forderungsunabhängige Zirkulationsfreiheit der Grundschuld, ist dahingehend eingeschränkt, dass durch die sicherungsvertraglichen Einreden auch der reine Grundschulderwerber Rücksicht auf die Forderung nehmen muss, was einen Erwerb weniger attraktiv macht. War diese Einschränkung zwar schon nach der alten Rechtslage zum Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers allgemein anerkannt, bestanden dennoch bereits dogmatische Bedenken.523 Mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs durch § 1192 Abs. 1a BGB auf alle Einreden aus dem Sicherungsvertrag kommt diesen Bedenken heute noch größeres Gewicht zu: die „künstliche Akzessorietät“ des Sicherungsvertrags kann nun vollumfänglich gegenüber jedem Erwerber der Grundschuld ins Feld geführt werden. Je nach Ausgestaltung des Sicherungsvertrags kann in dieser Hinsicht kaum noch von einer Nichtakzessorietät der Grundschuld die Rede sein. Bestand früher immerhin als Ausgleich noch die Möglichkeit des gutgläubigen Hinwegerwerbs bestehender Einreden, ist durch deren fast gänzlichen Wegfall heute die Verkehrsfähigkeit noch weiter dramatisch eingeschränkt (siehe § 2 C.IV.5.). IV. Gutgläubiger Zweiterwerb Auch bezüglich der Grundschuld ermöglicht § 892 BGB (ggf. in Verbindung mit § 1155 BGB) prinzipiell den gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerb; es sei auf die Ausführungen zur Hypothek verwiesen (siehe § 2 B.IV.). Auch beim gutgläubigen Erwerb ist die nichtakzessorische Grundschuld stets getrennt von der Forderung zu betrachten. Im Gegensatz zum gutgläubigen Hypothekenerwerb ist die Problematik deswegen hier im Kern auf den Erwerb des Grundpfandrechts beschränkt. 1. Mangel der Grundschuld Besteht ein Mangel im dinglichen Recht – etwa, weil die eingetragene Grundschuld nicht wirksam bestellt wurde oder weil der Buchinhaber in Wahrheit 521 Dieckmann, NZM 2008, 865, 871; Meyer, WM 2010, 58, 62; Redeker, ZIP 2009, 208, 210. – Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608 f. sieht eine solche Forderungsbindung bereits vor Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB. 522 Vgl. BGH 25.10.1984, IX ZR 142/83, NJW 1985, 800 = WM 1985, 12 = ZIP 1985, 89; Becker-Eberhard 549; Bülow Rn. 224 f., 342; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 793; Stadler 567; Müller, RNotZ 2012, 199, 206; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 308. 523 Vgl. z. B. Stadler 567 ff.

C. Die Grundschuld

191

nicht ihr Inhaber ist –, kommt es darauf an, ob der über die Grundschuld verfügende „Gläubiger“ als ihr Inhaber legitimiert ist. Eine solche Legitimation kann sich wie bei der Hypothek entweder aus einer Grundbucheintragung der Grundschuld zu seinen Gunsten (§ 892 BGB) oder aber nach §§ 1192 Abs. 1, 1155, 892 BGB aus einer „Legitimationskette“ beglaubigter Grundschuldübertragungen ergeben.524 Liegt ein solcher Tatbestand vor, kann – sofern kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen ist – ein gutgläubiger Erwerber gemäß § 892 Abs. 1 S. 1 BGB die Grundschuld durch rechtsgeschäftliche Übertragung wirksam vom Nichtberechtigten erwerben. Auf die Forderung kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Eine parallele reguläre Abtretung der tatsächlich zugunsten des Zedenten bestehenden gesicherten Forderung ist möglich, aber nicht zwingend notwendig: auch ein „isolierter gutgläubiger Grundschulderwerb“ kann erfolgen. Die daraus entstehende Situation der Trennung von Forderung und Grundpfandrecht ist bei der nichtakzessorischen Grundschuld nicht zu beanstanden. 2. Mangel der Forderung Da die nichtakzessorische Grundschuld für ihre Übertragung keiner (fiktiven) Forderung bedarf und auch getrennt von dieser existieren kann, ist der Erwerb der Forderung separat vom Grundschulderwerb zu betrachten. Er folgt den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen; weder existieren grundschuldrechtliche Ausnahmen, noch ist der auf der Akzessorietät der Hypothek beruhende § 1138 BGB anwendbar.525 Damit besteht kein Grund, vom Prinzip der Unmöglichkeit des gutgläubigen Forderungserwerbs abzuweichen und den gutgläubigen Erwerb auf die Forderung auszudehnen. Bei einem Mangel der Forderung – gleich, ob diese überhaupt nicht existiert oder einem anderen zusteht – ist ihr gutgläubiger Erwerb damit ausgeschlossen;526 sie wird weder fingiert noch ihrem tatsächlichen Inhaber genommen. Die Grundschuld kann gegebenenfalls unabhängig davon regulär oder gutgläubig isoliert erworben werden. 3. Doppelmangel Ein „Doppelmangel“ sowohl bei der Grundschuld als auch bei der Forderung ist entsprechend den eben dargelegten Grundsätzen der getrennten Betrachtung zu lösen. Die mängelbehafte Forderung kann nicht gutgläubig erworben werden – sie bleibt entweder inexistent oder bei ihrem tatsächlichen Inhaber. 524 Baur/Stürner § 44 Rn. 16, 21; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 457 ff.; Schapp/Schur Rn. 507; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 162 ff.; Weber § 15 Rn. 21. 525 MüKo/Eickmann § 1138 Rn. 32; Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 34; Baur/ Stürner § 44 Rn. 16, 20; Stadler 597; Weber § 15 Rn. 64. 526 Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 173.

192

§ 2 Länderbericht Deutschland

Bei der mängelbehafteten Grundschuld erfolgt dagegen ein (isolierter) gutgläubiger Erwerb. Sofern tatsächlich eine Forderung existiert, kommt es dadurch zu einem Auseinanderfallen der Inhaberschaft von Forderung und Grundschuld. 4. Doppelzession Hinsichtlich der Forderung ist die Mehrfachabtretung nach schuldrechtlichen Regeln zu lösen – gemäß dem Prioritätsgrundsatz erhält der erste Zessionar wirksam die Forderung, spätere gehen leer aus, da alle weiteren Verfügungen des Zedenten mangels Verfügungsberechtigung unwirksam sind. Auch bei der Grundschuld kann eine Doppelzession nicht erfolgen, da ihre Übertragung einen Publizitätsakt erfordert: ist erst einmal der Brief übergeben bzw. die Übertragung im Grundbuch eingetragen, kann der ehemalige Inhaber nicht noch einmal darüber verfügen. Die Problematik einer Doppelzession stellt sich bei der Grundschuld damit nicht. 5. Gutgläubig einredefreier Erwerb Die Frage nach dem gutgläubig einredefreien Erwerb der Grundschuld ist eine der meistdiskutierten Fragen der jüngeren Debatte um die Grundschuld. Während ein gutgläubig einredefreier Forderungserwerb ausgeschlossen ist – die hypothekenrechtliche Sonderregelung des § 1138 BGB findet ja auf die grundschuldgesicherte Forderung keine Anwendung –, gilt § 1157 S. 2 BGB über § 1192 Abs. 1 BGB auch für die Grundschuld. Ein gutgläubiger Hinwegerwerb der grundschuldbezogenen Einreden, die nicht aus dem Grundbuch bzw. dem Grundschuldbrief ersichtlich oder dem Erwerber positiv bekannt sind, ist damit gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157 S. 2, 892 (ggf. i. V. m. § 1155) BGB möglich. 527 Problematisch ist seit jeher die Reichweite dieser gutgläubigen Erwerbsmöglichkeit. Die Einredeerhalt-Regelung des § 1157 S. 1 BGB erfasst grundsätzlich alle Einreden gegen die Grundschuld als solche sowie die sicherungsvertraglichen Einreden, um dem Eigentümer einen umfassenden Schutz zu gewähren (siehe § 2 C.III.3.). Da jedoch insbesondere letztere häufig nicht im Grundbuch eingetragen sind, können sie von einem Erwerber, der nichts von den Modalitäten der Sicherungsabrede weiß, nach § 1157 S. 2 BGB relativ einfach gutgläubig „hinwegerworben“ werden. Aufgrund der Beweislastverteilung des § 892 BGB muss nämlich der Eigentümer den bösen Glauben, also die 527 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 91; Schapp/Schur Rn. 507; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 165; Weber § 15 Rn. 25, 76 ff.; Wilhelm Rn. 1767; Böttcher, NJW 2010, 1647, 1648; Deubner, JuS 2008, 586, 588; Fridgen, WM 2008, 1862, 1866 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 743; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Kritisch Stürner, JZ 2010, 774, 774, der den gutgläubig einredefreien Erwerb für eine „von Anfang an verfehlte Regelung des BGB-Gesetzgebers“ hält.

C. Die Grundschuld

193

Kenntnis des Erwerbers von der Einrede, nachweisen. Das Reichsgericht ließ hierfür das Wissen, dass es sich bei der erworbenen Grundschuld um eine Sicherungsgrundschuld handelte, ausreichen528 – womit im Ergebnis in den meisten Fällen der gutgläubig einredefreie Erwerb ausgeschlossen war.529 In Abkehr von der reichsgerichtlichen Rechtsprechung fordert seit 1972 der BGH (im Einklang mit der damals herrschenden Meinung) nicht nur das bloße Wissen um die (nicht eintragungsfähige) Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld – um den guten Glauben zu zerstören, muss dem Erwerber zusätzlich die konkrete Einrede bekannt sein. 530 Nach dieser trotz zunehmender Kritik aus der Literatur531 beibehaltenen Rechtsprechung ist Bösgläubigkeit des Erwerbers auch nicht automatisch anzunehmen, wenn Forderung und Sicherungsgrundschuld gemeinsam auf diesen übertragen werden.532 Mangels Eintragung im Grundbuch oder nachweisbarer Kenntnis des Erwerbers gehen die sicherungsvertraglichen Einreden dem Eigentümer damit potentiell oft verloren. Dies galt als eines der größten Probleme der Grundschuld: insbesondere bei einer separaten Übertragung von Forderung und Grundschuld bzw. einer isolierten Grundschuldübertragung bestand die Gefahr, dass der Eigentümer sich einer – teils aufgrund einer vorherigen Vollstreckungsunterwerfung sehr kurzfristigen – Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld durch einen ihm bisher unbekannten Erwerber ausgesetzt sah und feststellen musste, dass ihm seine an und für sich bestehenden Einreden aus dem Sicherungsvertrag (insReichsgericht 24.11.1917, V 196/17, RGZ 91, 218. Vgl. Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608. 530 So die ständige Rechtsprechung seit BGH 21.4.1972, V ZR 52/70, BGHZ 59, 1 = NJW 1972, 1463 = WM 1972, 853; jüngst bestätigt in BGH 30.3.2010, XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 = WM 2010, 1022 = ZIP 2010, 1072, Rn. 36. – Siehe dazu MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 91 ff.; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 25; Baur/ Stürner § 45 Rn. 66 f.; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 59; Schapp/ Schur Rn. 507; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 166; Stadler 569 f.; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47; Herrler, BB 2010, 1931, 1931 f.; Prütting, FS Medicus, 333, 342; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 476; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1081. – Ausführlich zu den unterschiedlichen Ansichten hinsichtlich der Gutgläubigkeit des Erwerbers Weber § 15 Rn. 78 ff. 531 So etwa Gärtner 31 ff.; Deubner, JuS 2008, 586, 588; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 54 f.; Fridgen, WM 2008, 1862, 1867 f. – Siehe ferner Wilhelm Rn. 1772 ff. sowie Wilhelm, JZ 1980, 625, 625 ff., der eine Einrede der Beschränkung durch den Sicherungszweck zugrundelegt, deren Kenntnis bereits bei Kenntnis des Sicherungscharakters bejaht, und daraus schon für die alte Rechtslage ähnliche Ergebnisse wie jetzt durch § 1192 Abs. 1a BGB ableitet; zu ähnlichen Ergebnissen gelangen Bülow Rn. 306a ff. und für manche Einreden Neef 145 ff. 532 So etwa BGH 15.1.1988, V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 = NJW 1988, 1375 = WM 1988, 446 = ZIP 1988, 899, Nr. B.II.1.d)bb); BGH 16.1.2001, XI ZR 41/00, NJW-RR 2001, 1097 = WM 2001, 453 = ZIP 2001, 367, Nr. II.2.a); jüngst bestätigt in BGH 30.3.2010, XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 = WM 2010, 1022 = ZIP 2010, 1072, Rn. 36. 528 529

194

§ 2 Länderbericht Deutschland

besondere der Fortfall des Sicherungszwecks durch bereits erfolgte Forderungstilgung) durch einen gutgläubig einredefreien Erwerb abgeschnitten worden waren.533 Eine Missbrauchsproblematik wurde insbesondere bei ordnungsgemäß bedienten Darlehen als drohend betrachtet, deren Sicherungsgrundschulden (sicherungsabredewidrig) an Investoren weiterübertragen worden waren und „dank“ gutgläubig einredefreien Erwerbs von diesen geltend gemacht werden konnten, obwohl eigentlich ein Schutz durch sicherungsvertragliche Einreden hätte bestehen müssen. Durch verschiedene Presseberichte im Zusammenhang mit der Finanzkrise schärfte sich das Problembewusstsein der Öffentlichkeit und der gutgläubig einredefreie Grundschulderwerb wurde zum Schreckgespenst insbesondere für Verbraucherdarlehen zur Immobilienfinanzierung: es wuchs die populäre Sorge, dass trotz ordnungsgemäßer Kreditabzahlung das Eigenheim an einen „Geierfonds“ verlorengehen könnte, die auch in der juristischen Fachliteratur weite Kreise zog.534 Ob diese Gefahr in der Realität tatsächlich (und gar flächendeckend) bestand, darf bezweifelt werden. Bis heute ist nicht abschließend bekannt, in welcher Anzahl und in welchem Umfang so gelagerte Fälle der missbräuchlichen (isolierten) Grundschuldabtretung überhaupt auftraten.535 Vieles spricht dafür, dass der gutgläubig einredefreie Erwerb ein eher theoretisches Problem geblieben ist. Erstens waren isolierte Übertragungen der Grundschuld ohnehin selten.536 Ferner ist der Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet, bei einer Übertragung der Grundschuld auch die sicherungsvertraglichen Pflichten an den Erwerber weiterzugeben; unterlässt er dies, erwächst dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB gegen den Altgläubiger wegen Verletzung der Sicherungsabrede (siehe § 2 C.III.1.).537 Dem Erwerber gegenüber ist die abtretende Bank zur umfas533

1080.

Vgl. statt vieler Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 743; Wellenhofer, JZ 2009, 1077,

Herrler, NJW 2011, 2762, 2762 spricht zutreffend von „einer äußerst kontrovers und teilweise emotional geführten Diskussion“. Zur Missbrauchsproblematik siehe statt vieler Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 271 ff. (mit Darstellung der verschiedenen Reformvorschläge); Clemente, ZfIR 2008, 589, 590 f. (zu den verschiedenen Missbrauchsmethoden); Reifner, BKR 2008, 142, 142 ff. (zu den Kreditverkaufsmodellen und dadurch aufgeworfenen Rechtsfragen) sowie Zimmermann, BKR 2008, 95, 95 ff. (der das Szenario eines „Geierfonds“-Erwerbers exploriert). 535 Vgl. Baur/Stürner § 45 Rn. 67l; Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 277; Deubner, JuS 2008, 586, 587; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 309 („markant, aber selten praktisch relevant“); Redeker, ZIP 2009, 208, 212 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 745; Stadler, FS Strätz, 519, 523 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. – Eine umfassende Analyse der tatsächlichen Problemlage nimmt Prütting, FS Medicus, 333 ff. vor. 536 Koch, ZBB 2008, 232, 236; Meyer, WM 2010, 58, 60; Sommer, RNotZ 2009, 578, 578. 537 Baur/Stürner § 45 Rn. 67l; Becker-Eberhard 551; Deubner, JuS 2008, 586, 587; Herrler, NJW 2011, 2762, 2764; Koch, ZBB 2008, 232, 236; Meyer, WM 2010, 58, 60; 534

C. Die Grundschuld

195

senden Information über die abzutretenden Forderungen und Rechte verpflichtet.538 Die erwerbenden Forderungsaufkäufer selbst sind in der Regel professionelle Finanzmarktakteure (Banken, Investoren), die die zu kaufenden Forderungen und Rechte einer ausführlichen due diligence-Prüfung unterziehen – spätestens aus dieser erfahren sie den aktuellen Forderungsstand und gegebenenfalls bestehende Einschränkungen.539 Insgesamt konnte daher in fast allen Fällen postuliert werden, dass entweder die sicherungsvertraglichen Pflichten weitergegeben wurden oder zumindest der Erwerber soweit über die Modalitäten des Sicherungsvertrags informiert war, dass sein guter Glaube zerstört wurde.540 Der Gesetzgeber sah sich dennoch zum Handeln veranlasst: um den (realen oder vermeintlichen) Gefahren für den Eigentümer zu begegnen, wurde 2008 durch das Risikobegrenzungsgesetz der § 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 2 BGB eingefügt. Dieser schließt die Anwendbarkeit des § 1157 S. 2 BGB auf sicherungsvertragliche Einreden gänzlich aus.541 Damit ist der gutgläubig einredefreie Erwerb einer Sicherungsgrundschuld praktisch so gut wie ausgeschlossen – die sicherungsvertraglichen (forderungsbezogenen) Einreden i. S. d. § 1157 S. 1 BGB können nun jedem Erwerber, unabhängig von einer Grundbucheintragung oder seiner Kenntnis542 und unabhängig von ihrem Entste-

Sommer, RNotZ 2009, 578, 578; Stadler, FS Strätz, 519, 523 f.; Stürner, FS Medicus, 513, 521 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1080. 538 Baur/Stürner § 45 Rn. 67l; Stürner, FS Medicus, 513, 521 f. 539 Dieckmann, NZM 2008, 865, 873; Meyer, WM 2010, 58, 60; Prütting, FS Medicus, 333, 342 f.; Sommer, RNotZ 2009, 578, 578. – Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 119, weisen darauf hin, dass sich gerade Banken nur in seltenen Ausnahmefällen auf einen gutgläubig einredefreien Erwerb berufen konnten. Den Banken musste fast immer das Wissen um den Sicherungscharakter der Grundschuld unterstellt werden, aus dem dann auch Kenntnis von der Existenz eines Sicherungsvertrags und eine Informationspflicht über dessen Inhalt resultierte. 540 Schapp/Schur Rn. 507; Deubner, JuS 2008, 586, 587 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1085. 541 Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 30, § 1192 Rn. 42; Baur/Stürner § 44 Rn. 21; Prütting Rn. 771a; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 168; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 310; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 743 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1078 f., 1081. 542 Es muss dem Erwerber nicht einmal bekannt sein, dass die von ihm erworbene Grundschuld eine Sicherungsgrundschuld ist. – Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 153; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 30; Brünink, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 3 Rn. 58; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 168; Weber § 15 Rn. 81b; Böttcher, NJW 2010, 1647, 1648; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47; Dieckmann, NZM 2008, 865, 870 f.; Meyer, WM 2010, 58, 62; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607; Sommer, RNotZ 2009, 578, 579; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079. – Teilweise wird daraus eine massive Einschränkung der Eintragungsfähigkeit der Einreden abgeleitet (siehe dieser § Fn. 447).

196

§ 2 Länderbericht Deutschland

hungszeitpunkt, uneingeschränkt entgegengehalten werden.543 Für die Grundschuld besteht damit nun eine dem § 404 BGB für die Forderung vollständig vergleichbare Regelung.544 Für den gutgläubig einredefreien Grundschulderwerb bleibt nach Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB nur noch ein schmaler Anwendungsbereich: gutgläubig hinwegerworben können zum einen noch (nichteingetragene) Einreden werden, die nicht aus dem Sicherungsvertrag stammen – also Einreden gegen die Grundschuld als solche (im engeren Sinne des § 1157 S. 1 BGB) oder Einreden aus anderen (später getroffenen) Abreden –,545 zum anderen Einreden gegen Grundschulden, die nicht als Sicherungsgrundschuld fungieren.546 Umstritten ist, ob bei Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags die „ersatzweisen“ bereicherungsrechtlichen Einreden von § 1192 Abs. 1a BGB erfasst werden – dies dürfte eher zu verneinen sein.547 Problematisch bleibt die Situation ferner auch weiterhin für den Drittpfandgeber bzw. Grundstückserwerber, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist. Zwar wird teilweise § 1192 Abs. 1a BGB so ausgelegt, dass dem Eigentümer alle „sicheMüKo/Eickmann § 1191 Rn. 91; Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 42 f.; Baur/ Stürner § 45 Rn. 67a ff.; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 789.2; Prütting Rn. 771a; Schapp/ Schur Rn. 507; Weber § 15 Rn. 81b; Wilhelm Rn. 1768; Bachner, DNotZ 2008, 644, 647; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47; Dieckmann, NZM 2008, 865, 868 ff. (mit Fallbeispielen); Redeker, ZIP 2009, 208, 210; Stürner, FS Medicus, 513, 518 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1081. – Wellenhofer weist dabei zu Recht darauf hin, dass mit „bisheriger Gläubiger“ jeder frühere Gläubiger gemeint ist und nicht nur der letzte Zedent der Veräußerungskette. 544 Vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 168; Bork, WM 2010, 2057, 2060 f. 545 Jauernig/Berger § 1191 Rn. 21; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 29; Baur/Stürner § 44 Rn. 21, § 45 Rn. 67g ff.; Bülow Rn. 307c; Schapp/Schur Rn. 507; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 170 f.; Derleder, ZIP 2009, 2221, 2222; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47; Dieckmann, NZM 2008, 865, 871; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 311; Stürner, FS Medicus, 513, 520; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 553. – Zu nachträglichen Abreden OLG Brandenburg 17.10.2013, 5 U 48/12, ZIP 2014, 164 = BeckRS 2013, 19332 – beim BGH anhängig als V ZR 277/13; dies sei „offen“: Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 170; dagegen hält Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607 f. auch nachträglich entstehende Einreden für von § 1192 Abs. 1a BGB erfasst. 546 MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 176; Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn. 21; Schapp/ Schur Rn. 507; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082. 547 Dagegen Baur/Stürner § 45 Rn. 67g ff.; Schapp/Schur Rn. 507; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 47; Dieckmann, NZM 2008, 865, 871; Stadler, FS Strätz, 519, 532; Stürner, FS Medicus, 513, 520. – Für eine Einbeziehung der Bereicherungseinreden bei nichtigem Sicherungsvertrag jedoch Bülow Rn. 307d; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 789.2; Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 169; Heinze, ZIP 2010, 2030, 2031; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607 f.; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406 f.; Preuß, FS Kanzleiter, 307, 311; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1081; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 559 ff. 543

C. Die Grundschuld

197

rungsvertraglichen“ Einreden (auch aus einem Vertrag, an dem er nicht selbst beteiligt ist) zustehen;548 die wohl überwiegende Auffassung interpretiert ihn jedoch so, dass er keine „zusätzlichen“ Einreden vermitteln kann, der nicht am Sicherungsvertrag beteiligte Eigentümer also weiterhin schutzlos bleibt.549 Ihm bleibt wiederum nur, sich die Einreden des Sicherungsvertragspartners (persönlicher Schuldner oder früherer Eigentümer) abtreten zu lassen – vorgeschlagen wird, dann § 1192 Abs. 1a BGB analog anzuwenden.550 Schließlich ist zu beachten, dass auch in den kommenden Jahren noch einige „Altfälle“ auftreten dürften, auf die der § 1192 Abs. 1a BGB nicht anwendbar ist: die Regelung erfasst alle nach dem 19.8.2008 erworbenen Grundschulden, Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB. Hierfür ist auf die Vollendung der Grundschuldübertragung abzustellen.551 Gleichwohl versucht der BGH, den zugrundeliegenden Rechtsgedanken auch zur Lösung von Altfällen heranzuziehen: nachdem er zunächst den Eintritt des Grundschulderwerbers in den Sicherungsvertrag als Voraussetzung für das Klauselerteilungs- bzw. -umschreibungsverfahren forderte, gewährt er heute dem Eigentümer durch vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe unter Umständen die Möglichkeit, die sicherungsvertraglichen Einreden auch gegenüber einem (gutgläubig einredefreien) Erwerber geltend zu machen. Durch diesen prozessualen Umweg wird der § 1192 Abs. 1a BGB letztlich doch über seinen zeitlichen Anwendungsbereich hinaus zurückbezogen.552 Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 556 ff. – So auch Wilhelm Rn. 1778, der die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck zugrundelegt und diese auch am Sicherungsvertrag nicht beteiligten Drittpfandgebern und Grundstückserwerbern zubilligt. – Gegen Zetzsche argumentiert Bülow, WM 2012, 289, 290. 549 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 37, 45; Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 789.2 (für die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter); Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 170; Bülow, WM 2012, 289, 289; Clemente, ZfIR 2008, 589, 595; Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032; Müller, RNotZ 2012, 199, 206; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406 f. (für die großzügige Annahme einer Vertragswirkung zugunsten schutzbedürftiger Eigentümer); Sokołowski, JR 2009, 309, 311. 550 Für eine analoge Anwendung Bülow Rn. 307a f. sowie Bülow, WM 2012, 289, 290 f.; siehe auch Olbrich, ZfIR 2013, 405, 406. 551 Unproblematisch schließt dies alle nach diesem Datum bestellten sowie alle danach erstmals abgetretenen (Buch-)Grundschulden aus; da bei vor dem 19.8.2008 bestellten Briefgrundschulden aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass bereits vor diesem Stichtag eine außerbuchliche Übertragung mit gutgläubig einredefreiem Erwerb stattgefunden hat, sind letztlich alle vor Inkrafttreten des Gesetzes bestellten Briefgrundschulden noch nach altem Recht zu behandeln, siehe nur Herrler, BB 2010, 1931, 1935. Vgl. auch BGH 25.10.2013, V ZR 147/12, NJW 2014, 550 = ZIP 2013, 2352, nach dem gutgläubig hinwegerworbene sicherungsvertragliche Einreden bei einer weiteren Abtretung nach dem Stichtag nicht wieder aufleben. 552 Vgl. zunächst das stark umstrittene obiter dictum im Versäumnisurteil des XI. Zivilsenats vom 30.3.2010 (BGH XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 = WM 2010, 1022 = ZIP 2010, 1072) sowie die moderatere, weithin anerkannte Lösung des VII. 548

198

§ 2 Länderbericht Deutschland

Bei einer Sicherungsgrundschuld hat der Eigentümer seit Einführung des § 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 2 BGB nun also die Möglichkeit, jedem auch gutgläubigen Grundschulderwerber via Sicherungsvertrag fast alle Einreden gegen die Durchsetzung der Grundschuld entgegenzuhalten – vor allem die Einreden, die sich aus ihrem Charakter als Sicherungsrecht und ihrem Zusammenspiel mit der Forderung ergeben. Da durch § 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 1 BGB nunmehr sicherungsvertragliche Einreden unabhängig von ihrem Entstehenszeitpunkt erfasst sind (siehe § 2 C.III.3.), betrifft dies auch nach dem Erwerb entstehende Einreden – der Erwerber kann sich also nicht einmal mehr auf den „status quo“ im Erwerbszeitpunkt verlassen. Diese radikale Entscheidung des Gesetzgebers wurde in der Literatur teils begrüßt,553 überwiegend jedoch kritisch aufgenommen und reflektiert.554 Manche Autoren fanden harsche Worte, um ihrer Unzufriedenheit Ausdruck zu verleihen: so bezeichnet etwa Stürner die Neuregelung als „eine hastige, schlecht überlegte und deshalb missratene Reparaturgesetzgebung“555, Meyer spricht von einem „nicht durchdachten Schnellschuss“556, Stadler nennt die Zivilsenats vom 29.6.2011 (BGH VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172 = NJW 2011, 2803 = WM 2011, 1460 = ZIP 2011, 1438) und schließlich die Stellungnahme des V. Zivilsenats vom 11.5.2012 (BGH V ZR 237/11, NJW 2012, 2354 = WM 2012, 1331 = ZIP 2012, 1549). Insbesondere die beiden ersten Entscheidungen haben in der Literatur eine Flut von Reaktionen ausgelöst; vergleiche exemplarisch Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, § 15 Rn. 232 f.; Bork, WM 2010, 2057; Clemente, ZfIR 2010, 441; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42; Heinze, ZIP 2010, 2030; Herrler, NJW 2011, 2762; Herrler, BB 2010, 1931; Kolling, BKR 2011, 501; Stürner, JZ 2010, 774; Wolfsteiner, ZfIR 2012, 681. – Hinzu tritt der vom Risikobegrenzungsgesetz eingeführte verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch nach § 799a ZPO gegen den zu Unrecht aus der vollstreckbaren Urkunde vorgehenden Grundschulderwerber. 553 Befürwortend etwa Bamberger/Roth/Rohe § 1192 Rn. 147; Bülow Rn. 306d ff.; Bachner, DNotZ 2008, 644, 648 („echter Gewinn für den Grundstückseigentümer“); Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 279 ff. (noch zum Reformvorschlag); Fest, ZfIR 2008, 657, 657 ff. („Revolution“); Olbrich, ZfIR 2013, 405, 405 ff.; eher positiv auch Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 543 ff. – Wilhelm Rn. 1778 begrüßt die Reform als „Klarstellung“, da die von ihm vertretene Gegenmeinung (dieser § Fn. 532) bereits für die alte Rechtslage zu vergleichbaren Ergebnissen kam. 554 Kritisch etwa Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 31 ff.; Baur/Stürner § 45 Rn. 67l; Koch, ZBB 2008, 232, 232 ff.; Meyer, WM 2010, 58, 58 ff.; Prütting, FS Medicus, 333 ff.; Sokołowski, JR 2009, 309, 311 ff.; Stadler, FS Strätz, 519, 519 ff.; Stürner, JZ 2010, 774, 776 f., 779; Stürner, FS Medicus, 513 ff. 555 Stürner, JZ 2010, 774, 774, der ferner ausführt, dass bei der Reformgesetzgebung „trotz fehlender rechtstatsächlicher Anhaltspunkte für breiteren Missbrauch politischer Aktionismus die nüchterne Sachkenntnis ablöste“, was zu einem bedauernswerten „Einbruch einer eher unscharfen Denkweise und emotionsgeladenen Reformkultur“ ins Sachenrecht führte (779); siehe auch Baur/Stürner § 38 Rn. 7 („gesetzgeberischer Fehlleistung […] die […] Parlamentarier mit ihrer etwas emotionalen Hektik zu verantworten haben“). 556 Meyer, WM 2010, 58, 58.

C. Die Grundschuld

199

Reform „eine halbherzige Lösung, die kaum jemandem wirklich nützt“557 und Wolfsteiner „weiterer Sargnagel im Prozess der Paralysierung des deutschen Grundbuchs“558. Als zentrale Bedenken wurden die folgenden Aspekte vorgebracht. Zum einen sei die neue Regelung überflüssig, da auch nach der alten Rechtlage ein hinreichender Schutz des Eigentümers bzw. Schuldners bestand.559 Zwar ist eine Verstärkung des Schutzes aus Sicht der „schwächeren Vertragspartei“ (insbesondere des Verbrauchers) stets zu begrüßen.560 Doch inhaltlich ist die Regelung über das Ziel hinausgeschossen: der pauschale Ausschluss des gutgläubig einredefreien Erwerbs beeinträchtigt auch schützenswerte Erwerber und wirkt sich zulasten der Verkehrsfähigkeit aus.561 Auch die Ausgestaltung des Sicherungsvertrags als geradezu unbegrenztes Schutzinstrument – quasi als „Allzweckwaffe“ – ruft Bedenken hervor. Verträge wirken grundsätzlich nur inter partes – durch § 1192 Abs. 1a BGB entfaltet der Sicherungsvertrag jedoch in weitem Umfang Drittwirksamkeit auch gegenüber dem Grundschulderwerber.562 Während diese Drittwirkung unter der alten Rechtslage nur gegenüber Erwerbern mit positiver Kenntnis oder bei einer Grundbucheintragung entstand, wird sie nun auch nichtsahnenden (wahrlich „gutgläubigen“) Erwerbern aufoktroyiert. Die Grenzen des Prinzips, dass Verträge nicht zulasten Dritter geschlossen werden dürfen, werden damit zumindest gefährlich gedehnt. Ein weiterer Kritikpunkt an der Regelung des § 1192 Abs. 1a BGB ist, dass sie nichtdispositiv ist. Wenn es auch grundsätzlich positiv zu werten ist, dass eine (Verbraucher-)Schutznorm nicht abdingbar ist, so führt dies doch zu einer gewissen Starrheit. Diese wirkt sich umso mehr aus, als die Grundschuld traditionell sehr flexibel ist und viel Raum für vertragsgestalterische Maßnahmen bietet – für den von § 1192 Abs. 1a BGB betroffenen Bereich sind diese nun stark eingeschränkt. Damit betrifft die Änderung zum einen grundlegend den Charakter des Grundpfandrechts und drängt den Schutz auch jenen auf, die auf ihn gern verzichten würden. Zum anderen ist zu befürchten, dass die Regelung des § 1192 Abs. 1a BGB durch vertragsgestalterische Maßnahmen zumindest teilweise unterlaufen wird – etwa, indem in den ursprünglichen „Sicherungsvertrag“ nur die wichtigsten Eckpunkte der Verknüpfung mit der Forderung aufgenommen und alle anderen potentiell einreStadler, FS Strätz, 519, 535. Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 32. 559 Dieckmann, NZM 2008, 865, 872 f.; Koch, ZBB 2008, 232, 235 f.; Meyer, WM 2010, 58, 59 ff.; Prütting, FS Medicus, 333, 343; Stadler, FS Strätz, 519, 535. 560 So etwa Fest, ZfIR 2008, 657, 657 ff. 561 Meyer, WM 2010, 58, 62; Prütting, FS Medicus, 333, 343 f. – Thöne, ZfIR 2010, 448, 448 ff. weist darauf hin, der Schutz ginge zu weit, da der Eigentümer unter Umständen ganz von der Leistungspflicht befreit wird. 562 Vgl. Weber § 15 Rn. 81b. 557 558

200

§ 2 Länderbericht Deutschland

debegründenden Abreden (wie z. B. Fälligkeitsvereinbarungen) separat getroffen werden. Durch die umfassende „Rückbindung der Grundschuld an den Sicherungsvertrag“563 wurde das bisher nur vertraglich vereinbarte sehr enge Verhältnis zwischen Grundschuld und gesicherter Forderung auch gesetzlich fixiert: der Sicherungscharakter verleiht der Grundschuld nun auch „offiziell“ einen Grad der Forderungsbindung, der eher bei einem akzessorischen als bei einem nichtakzessorischen Sicherungsrecht zu erwarten wäre. Teilweise wird aufgrund dessen der reformierten Sicherungsgrundschuld der fiduziarische Charakter abgesprochen.564 Davon unabhängig erscheint die Entwicklung umso systemwidriger, als die Sicherungsgrundschuld nicht nur der akzessorischen (Verkehrs-)Hypothek gleichgestellt wird, sondern diese an Forderungsbindung übertrifft: während letztere nach Forderungstilgung über § 1138 BGB auch ohne Forderung gutgläubig (einredefrei) erworben und durchgesetzt werden kann (siehe § 2 B.IV.2., § 2 B.IV.5.), ist dies bei der Sicherungsgrundschuld seit der Reform weitgehend nicht mehr möglich.565 Die Situation entspricht vielmehr der der extrem akzessorischen Sicherungshypothek, für die § 1185 Abs. 2 BGB die Anwendung des § 1138 BGB und damit den gutgläubig forderungsentkleideten Erwerb ausschließt.566 Im deutschen Grundpfandrechtssystem ist damit ein Bruch entstanden.567 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 106. So Meyer, WM 2010, 58, 64; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 574 f.; für immerhin starke Einschränkungen der fiduziarischen Situation Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 26 ff. – A. A. Olbrich, ZfIR 2013, 405, 407 („Die Neuregelung lässt den Treuhandcharakter der Sicherungsabrede unberührt.“) 565 Staudinger/Wolfsteiner § 1192 Rn. 31; Baur/Stürner § 45 Rn. 67l; Prütting Rn. 771a; Meyer, WM 2010, 58, 62; Redeker, ZIP 2009, 208, 210 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 754; Stadler, FS Strätz, 519, 530 ff.; Stürner, JZ 2010, 774, 776 f., der betont, das Problem des gutgläubig einredefreien Erwerbs sei gerade nicht grundschuldtypisch, sondern ein allgemeines Resultat der Möglichkeit des grundbuchlichen gutgläubigen Erwerbs. – Zurückhaltender Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 572, der diese Differenz für „der Sache nach zu verschmerzen“ hält, da die betreffenden Einreden bei der Hypothek aufgrund der Akzessorietät keine große Bedeutung hätten. 566 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 33; Baur/Stürner § 42 Rn. 4; Meyer, WM 2010, 58, 62; Redeker, ZIP 2009, 208, 211; Stadler, FS Strätz, 519, 532 Fn. 54; Zetzsche, AcP 209 (2009), 543, 572; vgl. dazu auch Medicus, JuS 1971, 497, 503. – Dagegen weist Wilhelm, JZ 1980, 625, 631 darauf hin, dass schon nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung letztlich die Forderung maßgeblich war. 567 Staudinger/Wolfsteiner § 1184 Rn. 1 („systemwidrig und überflüssig“); Baur/ Stürner § 36 Rn. 78a f. („inkonsequent“); Prütting, FS Medicus, 333, 343 f. („krasser Wertungswiderspruch“); Redeker, ZIP 2009, 208, 210 f.; Sokołowski, JR 2009, 309, 312 („systemwidrig“); Stürner, JZ 2010, 774, 779. – Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608 f. verweist dagegen darauf, dass eine ähnliche Problematik bereits vor Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB bestand; auch Roth, FS Laufs, 623, 623 ff. sieht eine weitgehende Annäherung bereits vor Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes. 563 564

C. Die Grundschuld

201

Befürchtet werden deswegen vor allem massive Einschränkungen der Verkehrsfähigkeit der Sicherungsgrundschuld, die nunmehr hinter die der Verkehrshypothek zurückgetreten sei.568 In der Diskussion wurde daher verschiedentlich eine analoge Anwendung des § 1192 Abs. 1a BGB auch auf die Hypothek vorgeschlagen. Dahinter stehen der Gedanke, die Regelungen wie bisher möglichst parallel zu belassen, sowie die rechtspolitische Erwägung, ein „Ausweichen“ auf die Hypothek zulasten der Schuldner bzw. Eigentümer zu vermeiden. Allerdings sind die in Frage stehenden Bereiche für die Hypothek abschließend geregelt, § 1192 Abs. 1a BGB ist das Ergebnis der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung, nur für die Sicherungsgrundschuld Änderungen einzuführen. Eine analoge Anwendung auch auf die Hypothek ist daher abzulehnen.569 Der Verkehrsschutz des gutgläubig einredefreien Erwerbs und die damit verbundenen Risiken für den Eigentümer bleiben damit – auch bei der abstrakten Verkehrshypothek – für die Hypothek erhalten.570 Manche Stimmen gehen daher davon aus, dass in der näheren Zukunft eine Rückkehr zur Hypothek, insbesondere in Form der abstrakten Verkehrshypothek, einsetzen wird.571 Es lässt sich festhalten, dass die Quasi-Abschaffung des gutgläubig einredefreien Erwerbs der Sicherungsgrundschuld durch Einfügung des § 1192 568 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 33, § 1192 Rn. 31 f. (die Sicherungsgrundschuld sei „ihrer Verkehrsfähigkeit entkleidet“); Baur/Stürner § 36 Rn. 84; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 149 f.; Meyer, WM 2010, 58, 63; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 408; Redeker, ZIP 2009, 208, 211. – A. A. Wilhelm Rn. 1775 sowie Wilhelm, JZ 1980, 625, 632 f., der in Fortführung des reichsgerichtlichen Ansatzes bereits für die alte Rechtslage eine nichtakzessorietätsbedingte geringere Verkehrsfähigkeit der Sicherungsgrundschuld gegenüber der Verkehrshypothek an- und hinnimmt. Auch Gärtner 179 f. und Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 787 gingen bereits für die alte Rechtslage von einer geringeren Verkehrsfähigkeit der Sicherungsgrundschuld aus. 569 So die herrschende Lehre, vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 30; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 149; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3609; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 408; Redeker, ZIP 2009, 208, 211 ff.; Sokołowski, JR 2009, 309, 312. – Eine analoge Anwendung der Grundschuld-Neuregelungen auf die (abstrakte) Verkehrshypothek lehnt hinsichtlich der Fälligkeitsfragen auch OLG Köln Beschluss vom 19.4.2013, 2 Wx 54/13, DNotZ 2013, 768 = RNotZ 2013, 361 ab. 570 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 33, § 1138 Rn. 2, 4. – Denkbar ist allenfalls eine Übertragung der BGH-Rechtsprechung zu den Grundschuld-Altfällen (siehe dieser § bei Fn. 553) auch auf die abstrakte Verkehrshypothek; bisher liegen jedoch noch keine Entscheidungen hierzu vor, vgl. Heinze, AcP 211 (2011), 105, 150 f.; Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032. 571 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn. 30, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 23, § 1192 Rn. 31; Meyer, WM 2010, 58, 63; Redeker, ZIP 2009, 208, 211 ff.; Stadler, FS Strätz, 519, 532; Sokołowski, JR 2009, 309, 313 f. hält neben der Verkehrshypothek auch die Wertpapierhypothek für eine Alternative. – Dagegen Weber § 15 Rn. 81c; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 408. – Vgl. auch Derleder, ZIP 2009, 2221, 2223, der auf mögliche Ausweichstrategien über das zumeist parallel zur Grundschuld abgegebene Schuldversprechen hinweist.

202

§ 2 Länderbericht Deutschland

Abs. 1a BGB tiefgreifende Veränderungen im Recht der Grundschuld hervorgerufen hat.572 Ob diese durch das Interesse des Schuldner- bzw. Eigentümerschutzes gerechtfertigt sind, ist Anschauungssache. Im Ergebnis kehrt man zu den Wertungen des Reichsgerichts zurück573 – was darauf hindeuten könnte, dass diese auf Dauer zur Vermeidung von Ungerechtigkeiten doch unumgänglich sind und die Rechtsprechung des BGH seit 1972 Ausdruck einer vorübergehenden, vielleicht konjunkturell bedingten Prioritätsverschiebung war. Immerhin war die Grundschuld auch zu Zeiten dieser Rechtsprechung populärer als die Hypothek, sodass die Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs also nicht der ausschlaggebende Faktor ihrer Beliebtheit sein kann. Während dieses Ergebnis aber in den ersten Jahrzehnten nach Einführung der Grundschuld Platz für fallgerechte Nuancierungen ließ und durch eine systemkonforme Interpretation erreicht wurde, geht die globale gesetzliche Forderungsbindung des § 1192 Abs. 1a BGB weit über die reichsgerichtliche Rechtsprechung hinaus 574 und stellt eine deutliche Verletzung der Grundlagen der Grundschulddogmatik dar. Darüber hinaus greift sie auch in das geschlossene und ausdifferenzierte Verkehrsschutzkonzept des gesamten Immobiliarsachenrechts ein, indem sie es für einen Einzelfall außer Kraft setzt. Es hätten durchaus mildere und differenziertere Lösungen als die radikale gesetzliche Bindung an den Sicherungsvertrag zur Verfügung gestanden: man hätte (beispielsweise durch entsprechende Hinweis- und Aufklärungspflichten des an der Grundschuldbestellung beteiligten Notars) die bestehende, den gutgläubig einredefreien Erwerb ebenso verhindernde Möglichkeit der Eintragung der Einreden im Grundbuch verstärken können. Dies hätte nicht nur dem Eigentümer eine größere „Mündigkeit“ zugestanden, sondern auch weniger in den nichtakzessorischen Charakter der Grundschuld und ihre Gestaltungsflexibilität, die traditionell einer ihrer größten Beliebtheitsfaktoren ist, eingegriffen. Auch die Eröffnung der Möglichkeit, eine Sicherungsgrundschuld durch Eintragung als solche kenntlich zu machen und damit z. B. einen Kern an Einreden automatisch zu verbinden, wäre – wenngleich auch sie eine Annäherung an die Akzessorietät bedeutet hätte – ein milderes und systemkonformeres Instrument gewesen. Die Ausgestaltung der Norm als gesetzlicher Regelfall, von dem in Einzelfällen (gegebenenfalls gegen Nachweis einer Aufklärung des Eigentümers über die Risiken des gutgläubig einredefreien Erwerbs) abgewichen werden darf, hätte sich ebenfalls weniger einschneidend ausgewirkt. Schließlich wäre auch der von verschiedener Seite gemachte Vorschlag einer Anpassung des Gutglaubensmaßstabs beim Zweiterwerb von Grundpfandrechten dahingehend, dass bereits grobe Fahrlässig572 Dies wird auch aus der Perspektive fremder Rechtsordnungen so beurteilt, so z. B. Steven, EdinLR 2009, 387, 423: „This change to German law is a significant one.“ 573 Vgl. Meyer, WM 2010, 58, 59; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608. 574 Meyer, WM 2010, 58, 62.

D. Resümee – Deutschland

203

keit zur Zerstörung des guten Glaubens ausreicht oder dass in bestimmten Konstellationen Bösgläubigkeit vermutet wird, eine effiziente und weniger drastische Lösung gewesen, mit der man auch Diskrepanzen zur Hypothek hätte vermeiden können.575 Stattdessen hat der Gesetzgeber sich in einem sehr schnellen Verfahren für die radikale Lösung des § 1192 Abs. 1a BGB entschieden und damit Fakten geschaffen. Das sofortige Inkrafttreten der Neuerungen und die Anwendung ohne Vertrauensschutz hinsichtlich der alten Rechtslage576 zeigen, wie wichtig dem Gesetzgeber eine rasche Änderung war; sicher spielten auch politische Überlegungen eine Rolle bei der zügigen Durch- und Umsetzung der Änderungen. Deren langfristige Auswirkungen auf dogmatischer und praktischer Ebene können heute noch nicht abschließend beurteilt werden – ob eine „Flucht in die Hypothek“ eintreten wird, neue Gestaltungsformen für die Grundschuld versucht werden oder die Kreditpraxis sich den Reformen beugt, ist noch offen.

D. Resümee – Deutschland Das deutsche Recht stellt zwei verschiedene Grundpfandrechtsmodelle zur Auswahl: die akzessorische Hypothek (die noch durch Sonderformen ausnuanciert ist) und die nichtakzessorische Grundschuld. Damit steht grundsätzlich für alle Bedürfnisse ein geeignetes Sicherungsrecht zur Verfügung. In der Praxis lässt sich allerdings eine klare Präferenz für die Grundschuld erkennen, während manche Optionen so gut wie gar nicht genutzt werden. Die Hypothek kommt heute vorwiegend dort zum Einsatz, wo sie gesetzlich vorgeschrieben und kein Ausweichen auf die Grundschuld möglich ist, nämlich im Bereich der gesetzlichen Grundpfandrechte sowie bei Kreditgebern, die wie die Wohnungsbauförderanstalt verpflichtet sind, die ausgegebenen Darlehen über Hypotheken absichern zu lassen; daneben ist sie als Sicherungsmittel für private Kreditbeziehungen anzutreffen.577 Die Ausgestaltung der deutschen Grundpfandrechte legt das komplexe Publizitätssystem des deutschen Grundbuchs zugrunde. Dies bedeutet zunächst, dass bei allen Rechtsänderungen hinsichtlich eines Grundpfandrechts eine Registrierung grundsätzlich konstitutiv ist – allerdings kennt dieses PrinBaur/Stürner § 45 Rn. 67l; Meyer, WM 2010, 58, 60; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3609; Prütting, FS Medicus, 333, 343; Stürner, FS Medicus, 513, 514, 517 f. – Eine Beweislastumkehr wurde auch seitens des Bundesjustizministeriums erwogen. – Interessant erscheint auch der Vorschlag von Gärtner 191 ff., der die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs durch eine Erkundigungs- und Mitteilungsobliegenheit des Zessionars einschränken will. 576 Vgl. Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 744; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079. 577 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 30. 575

204

§ 2 Länderbericht Deutschland

zip einige Durchbrechungen. Um die Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte zu steigern, was eines der zentralen Anliegen ist und war, besteht die Möglichkeit, das Grundbuch durch einen Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief zu „verlängern“. Diese Urkunde ersetzt für spätere Rechtsänderungen das Grundbuch und ermöglicht damit eine – vereinfachte und beschleunigte – Zirkulation der Grundpfandrechte im Rechtsverkehr. Dieser Ansatz ist grundsätzlich zu befürworten; freilich sprechen auch gewisse Argumente gegen ihn. Dass die Briefgrundpfandrechte nicht die stets einer Registrierung unterworfenen Buchgrundpfandrechte ersetzen, sondern als Wahlmöglichkeit neben sie treten, führt zu einer weiteren Verzweigung des Grundpfandrechtssystems; hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung für ein Briefgrundpfandrecht für dieses wieder mehrere Übertragungsmechanismen zur Auswahl stehen. Ferner führt die Verwendung von Briefrechten dazu, dass das Grundbuch nicht mehr vollständig verlässlich über den aktuellen Zustand Auskunft geben kann. Umgekehrt werden bei außerbuchlichen Rechtsänderungen an den Brief, wenn er eine dem Grundbuch entsprechende Legitimationswirkung erhalten soll, formelle Anforderungen gestellt, die denen im Grundbuch vollzogener Rechtsänderungen nur wenig nachstehen. Nachdem sich seit Einführung des BGB die Registerführung technisch grundlegend verändert hat und in der jüngeren Praxis eine Tendenz weg vom gesetzlichen Regelfall des Briefgrundpfandrechts hin zu Buchgrundpfandrechten zu beobachten ist, ist schließlich generell zu hinterfragen, ob die Verbriefung im 21. Jahrhunderts noch notwendig und zeitgemäß ist.578 Der hohe Stellenwert der Verkehrsfähigkeit kommt ferner darin zum Ausdruck, dass das deutsche Recht den auf die Grundbuchpublizität gestützten gutgläubigen Erwerb in weitreichendem Maße anerkennt. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs besteht aus allgemeiner sachen- bzw. registerrechtlicher Perspektive auf allen Ebenen – vorgesehen sind Tatbestände des gutgläubigen Erst- und Zweiterwerbs, des gutgläubigen „Hinwegerwerbs“ von Einreden sowie des gutgläubig lastenfreien Erwerbs. Die Grundbuchpublizität erfasst das Grundpfandrecht insgesamt und wird bei der Hypothek darüber hinaus sogar auf die ihr zugrundegelegte Forderung erstreckt. Auffällig ist der sehr großzügige Gutglaubensmaßstab des deutschen Rechts, der nur positive Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Zerstörung des grundsätzlich unterstellten guten Glaubens gelten lässt; hier kommt der hohe Stellenwert zum Ausdruck, der der Verlässlichkeit des Grundbuchs beigemessen wird. Die aus dem gutgläubigen Erwerb resultierenden Gefahren für den wahren Rechtsinhaber bieten einen Anreiz, nach außerhalb des Grundbuchs erfolgten Rechtsänderungen die Grundbucheintragung schnell richtig zu stellen. Der daraus resultierende starke Verkehrsschutz wird immer wieder 578 Vgl. auch Staudinger/Wolfsteiner § 1116 Rn. 16, der betont, „der heutige, stark kastrierte Brief“ könne die Einsichtnahme im Grundbuch nicht mehr ersetzen.

D. Resümee – Deutschland

205

als ein wesentlicher Vorteil der deutschen Grundpfandrechte ins Feld geführt; allerdings wurde er inzwischen durch Sonderbestimmungen im Recht der Grundschuld punktuell deutlich eingeschränkt. Die Hypothek beruht – abgesehen von den eben erwähnten, durch das deutsche Publizitätssystem bedingten Verstärkungen der Verkehrsfähigkeit – auf dem klassischen Modell akzessorischer Grundpfandrechte. In allen Stadien ihrer Existenz ist sie an eine zu sichernde Forderung gebunden. Eine gewisse Lockerung ist auf den ersten Blick auf den Ebenen des Entstehens und des Bestands zu konstatieren: vor Entstehen der zu sichernden Forderung und nach ihrem (teilweisen) Erlöschen besteht dennoch ein Grundpfandrecht. Bei diesem handelt es sich jedoch nicht um eine Hypothek, sondern um eine forderungslose (nichtakzessorische) Eigentümergrundschuld – für die Hypothek als solche ist die gesicherte Forderung maßgeblich, nur gemeinsam mit dieser kann ein Fremdgrundpfandrecht Hypothek ent- und bestehen. Die Akzessorietät ist also hinsichtlich der Hypothek auch in diesen Stadien verwirklicht, ihre scheinbare Lockerung entpuppt sich bei näherem Hinsehen als charakterveränderndes Weiterbestehen des Grundpfandrechts. Die forderungslose Existenz als Eigentümergrundschuld über die Grenzen der Akzessorietät hinaus erlaubt es, das Prinzip des gleitenden Ranges in weitem Maße zu umgehen – der Rang einer Hypothek kann bei der Sicherung bestimmter künftiger Forderungen bereits vorab durch eine Eigentümergrundschuld reserviert und nach Erlöschen der Hypothek durch sie freigehalten bzw. mit weniger Aufwand als bei einer Neubestellung wiederverwendet werden. Nicht möglich ist dagegen aufgrund der Forderungsbindung der Hypothek eine Besicherung unbestimmter künftiger Forderungen, im Betrag schwankender Forderungen oder wechselnder Forderungsmehrheiten oder ein „Wiederaufleben“ der Hypothek nach Erlöschen der gesicherten Forderung; eine Forderungsauswechslung ist nur in engem Rahmen und mit hohen formellen Anforderungen zu bewerkstelligen. Die Durchsetzungsakzessorietät ist bei der deutschen Hypothek umfassend verwirklicht; die Erstreckung forderungsbezogener Einreden auch auf das Grundpfandrecht ist gesetzlich verankert und umfassend geregelt. Ebenso strikt ist die Akzessorietät auf der Ebene der Übertragung implementiert. Hier entsteht ein Konflikt aus der akzessorietätsbedingten Führungsrolle der Forderung, der die Hypothek ipso iure folgt, und dem – aufgrund des gutgläubigen Erwerbs eminent wichtigen – immobiliarsachenrechtlichen Publizitätsanspruch des Grundbuchs. Die Lösung liegt für die rechtsgeschäftliche Übertragung darin, auch die Forderung diesen Publizitätsanforderungen zu unterwerfen; die automatisch der Forderung folgende Hypothek ist dann ebenso davon erfasst. Zur Wahl stehen verschiedene Übertragungsmechanismen, je nach Ausgestaltung der Hypothek als Brief- oder Buchgrundpfandrecht; freilich kommt man in der praktischen Realität um einen „Gang zum Notar“ bei keiner dieser Übertragungsformen herum. Beim gesetzlichen Übergang der For-

206

§ 2 Länderbericht Deutschland

derung gewichtet dagegen der deutsche Gesetzgeber den automatischen Forderungserwerb höher als die Grundbuchpublizität. Ist einer der gesetzlichen Erwerbstatbestände des Hypothekenrechts oder des allgemeinen Schuldrechts erfüllt, wird die Forderung samt der zugehörigen Hypothek direkt auf den Erwerber übergeleitet – ein Publizitätsmechanismus fehlt, die Berichtigung des Legitimationsträgers ist jedoch anzuraten und kann auch durchgesetzt werden. Wie bereits erwähnt sind die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs bei der deutschen Hypothek extensiv. Hinsichtlich Mängeln des Grundpfandrechts und gegen dieses gerichteten Einreden sind keine Besonderheiten gegenüber der allgemeinen immobiliarsachenrechtlichen Erwerbsregeln festzustellen. Vor Schwierigkeiten stellen Mängel und Einreden hinsichtlich der Forderung: hier entsteht ein Konflikt zwischen dem Schuldrecht, das einen gutgläubigen Forderungserwerb strikt ablehnt, und dem Sachen- bzw. Grundbuchrecht, das bei der akzessorischen Hypothek auch die gesicherte Forderung als Basis des Grundpfandrechts in den Erwerbsschutz mit einbeziehen muss. Die Lösung des § 1138 BGB, der eine akzessorietätstragende Forderung fingiert und damit alle Prinzipien zuindest auf formeller Ebene vereint, ist elegant, aber auch dogmatisch komplex. Im Ergebnis wird die Akzessorietät hier doch zugunsten des Verkehrsschutzes durchbrochen, da eine Durchsetzung der fingierten Forderung nicht möglich ist und letztlich doch systemwidrig ein forderungsloses akzessorisches Grundpfandrecht entsteht. Als Sonderformen der Hypothek stellt der Gesetzgeber die streng akzessorische Sicherungshypothek zur Verfügung, bei der die Führungsrolle der Forderung uneingeschränkt zum Tragen kommt. Dies wirkt sich vor allem auf der Ebene des gutgläubigen Erwerbs aus, bei dem hinsichtlich aller forderungsbezogenen Mängel die schuldrechtlichen Regeln angewendet werden, was einen gutgläubigen Erwerb ausschließt. Die geringe Beliebtheit der Sicherungshypothek führt dazu, dass auch die auf ihr basierenden anderen Sonderformen, nämlich die gesteigert umlauffähige Wertpapierhypothek und die Höchstbetragshypothek, nur in geringem Ausmaß zum Einsatz kommen. Absicht des Gesetzgebers war es, mit der Höchstbetragshypothek ein Instrument zur hypothekarischen Besicherung zur Verfügung zu stellen, das durch die Verschiebung des Bezugspunkts der Akzessorietät auch die Besicherung fluktuierender Forderungsbestände erlauben sollte. In der Praxis hat sich anstelle dieser Sonderformen die Verwendung der Grundschuld etabliert; gäbe es diese nichtakzessorische Ausweichmöglichkeit nicht, wären die Hypotheken-Sonderformen wahrscheinlich populärer. Die Grundschuld ist vom Gesetzgeber als umfassend nichtakzessorisches Grundpfandrecht konzipiert und sollte ursprünglich nicht zu Sicherungszwecken, sondern zur Mobilisierung des Bodenwerts eingesetzt werden. Diese Verwendung blieb jedoch beinahe gänzlich aus – stattdessen wurde die Grundschuld als fiduziarisches Sicherungsrecht eingesetzt und verdrängte die

D. Resümee – Deutschland

207

Hypothek. Auch eine solche Sicherungsgrundschuld ist nichtakzessorisch, sie muss jedoch mit der zu sichernden Forderung in Verbindung gesetzt werden. Dies geschieht durch einen Sicherungsvertrag, der auf schuldrechtlicher Ebene in den meisten Fällen Ergebnisse herbeiführt, die denen bei der akzessorischen Hypothek letztlich vergleichbar sind; teilweise wird von „ErsatzAkzessorietät“ oder „künstlicher Akzessorietät“ gesprochen.579 Insbesondere durch die Interpretation aller sicherungsvertraglichen Einreden als grundpfandrechtsbezogene Einreden ist de facto die Forderung auch maßgeblich für das Grundpfandrecht – die daraus entstehende Forderungsbindung auf Durchsetzungsebene gilt heute uneingeschränkt.580 Vorteil der nur vertraglichen Bindung der Grundschuld an die gesicherte Forderung ist ihr extrem flexibler Einsatz als Sicherungsmittel: sie ist im Entund Bestehen unabhängig von der Forderung und kann damit alle Arten von Forderungen besichern, ferner ist jederzeit eine Neuvalutierung oder ein unkomplizierter Austausch der gesicherten Forderungen möglich.581 Eine Anpassung an die individuellen Gegebenheiten kann auf dem Weg der Vertragsgestaltung erreicht werden.582 Außerdem ermöglicht die Nichtakzessorietät der Grundschuld ihre Existenz als vollwertiges Eigentümergrundpfandrecht – ein Effekt, der wie gesehen auch für die Hypothek fruchtbar gemacht wird. Hinsichtlich ihrer Übertragung unterliegt die Grundschuld denselben formellen Anforderungen wie die Hypothek bzw. die ihr zugrundeliegende Forderung, während die gesicherte Forderung getrennt davon nach Zessionsrecht abgetreten wird. Diesen Vorteilen der Forderungsunabhängigkeit stehen jedoch auch gewichtige Nachteile gegenüber. Die rein schuldrechtliche Forderungsbindung bedeutet zum einen, dass bei allen Rechtshandlungen (z. B. Zahlungen) zwischen Forderung und Grundschuld differenziert werden muss. Ferner sind stets Vollzugshandlungen zur Umsetzung der vertraglichen Ansprüche erforderlich, etwa eine rechtsgeschäftliche Rückübertragung der Grundschuld nach Forderungserlöschen. Der meist gewünschte Gleichlauf der beiden Rechte erfordert stets zwei parallele Handlungen – die Gefahr einer Trennung ihrer Schicksale, etwa durch eine isolierte Übertragung, kann nicht vollständig gebannt werden. Schutz wird nur auf vertraglicher Ebene gewährleistet: er kommt nur den Vertragsparteien zugute bzw. kann nur diesen gegenüber geltend gemacht werden und kann nur schuldrechtliche Wirkung entfalten, so Vgl. z. B. MüKo/Eickmann § 1191 Rn. 11; Staudinger/Wolfsteiner Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 3; Baur/Stürner § 36 Rn. 59, 77a, § 44 Rn. 4; Becker-Eberhard 77 f.; Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 787; Medicus, JuS 1971, 497, 503. 580 Vgl. Derleder, ZIP 2009, 2221, 2222; Dieckmann, NZM 2008, 865, 872; Meyer, WM 2010, 58, 62; Olbrich, ZfIR 2013, 405, 408; Redeker, ZIP 2009, 208, 210. 581 Vgl. Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 4, 7; Weber § 13 Rn. 2; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 48; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 107. 582 Schoppmeyer, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 15 Rn. 4. 579

208

§ 2 Länderbericht Deutschland

dass abredewidrige Verfügungen dinglich wirksam bleiben und die Rechte des Verletzten auf Schadensersatzansprüche reduziert sind. Neben die Gefahr eines Missbrauchs der umfassenden fiduziarischen Position des Gläubigers tritt das Risiko von Vertragslücken, die zu nicht erwünschten Ergebnissen führen. Der Aufwand der Vertragsgestaltung bei einer umfassenden und einzelfallgerechten Sicherungsabrede ist erheblich. Zu Problemen kann die Nichtakzessorietät vor allem im Bereich des gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerbs führen. Zwar erstreckt sich dieser naturgemäß nicht auf die nur schuldrechtlich mit dem Grundpfandrecht verbundene Forderung, so dass er nur grundpfandrechtsbezogen wirken kann; da aber auch die sicherungsvertraglichen Einreden als grundpfandrechtsbezogen betrachtet werden, bestand die Möglichkeit eines (gegebenenfalls isolierten) gutgläubigen Erwerbs einer „ungebundenen“, von allen sicherungsvertraglichen Einreden befreiten Grundschuld. Diese bildete einen – je nach Auslegung durch die Rechtsprechung mehr oder weniger weitgefassten – Ausgleich zur Geltung der weitreichenden sicherungsvertraglichen Einreden auch gegen den Grundschulderwerber. Mit Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB durch das Risikobegrenzungsgesetz wurde der gutgläubige Hinwegerwerb der sicherungsvertraglichen Einreden abgeschafft und die Durchsetzungsakzessorietät der Grundschuld damit ausnahmslos implementiert. Die nunmehr gesetzlich vorgeschriebene vollständige Abhängigkeit von der gesicherten Forderung stört nicht nur das vorher sorgfältig austarierte Gleichgewicht der Grundschuld empfindlich, sondern bedeutet für das nichtakzessorische Grundpfandrecht einen massiven Systembruch. Sie greift aber nicht nur in das grundpfandrechtliche Regelungssystem ein, sondern tiefergehend auch in das zugrundeliegende Gutglaubensschutzmodell des Grundbuchs, das sie punktuell außer Kraft setzt. Die Reform ist weder in die Dogmatik der Grundschuld noch in die des Verkehrsschutzes sauber eingepasst; die vollen Auswirkungen ihrer Grundsatzdurchbrechungen sind noch nicht absehbar. Die Reform der Grundschuld durch das Risikobegrenzungsgesetz ist daher insgesamt kritisch zu betrachten: die Anerkennung der Sicherungsgrundschuld und ihrer Verbindung mit einer gesicherten Forderung ist zwar grundsätzlich zu begrüßen. Mit der gesetzlichen Verankerung der Durchsetzungakzessorietät im aktuellen Ausmaß und ihrer „unzerstörbaren“ Ausgestaltung durch die Abschaffung des Verkehrsschutzes hat der Gesetzgeber jedoch ihren Charakter grundlegend verändert und die Chimäre eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts mit strikter, unantastbarer Forderungsbindung in einem wesentlichen Aspekt geschaffen. Eine Verbindung beider Grundpfandrechtsformen stellt schließlich die von der Praxis geschaffene abstrakte Verkehrshypothek dar. Sie ist als Hypothek ein akzessorisches Grundpfandrecht, Bezugspunkt ihrer Forderungsbindung ist jedoch eine zusätzliche abstrakte Forderung aus einem Schuldversprechen. Zur eigentlich gesicherten Forderung besteht eine sicherungsvertragliche

D. Resümee – Deutschland

209

Bindung, die ein fiduziarisches Verhältnis begründet. Letztlich ist die abstrakte Verkehrshypothek hinsichtlich ihrer Beziehung zur gesicherten Forderung der Grundschuld vergleichbar – sie bringt dieselben Vorteile mit sich und unterliegt denselben Risiken. Daher ist bei Fragen zu dieser Hypothekenform auf die Grundschuld-Doktrin zurückzugreifen. Ein Unterschied besteht hinsichtlich der gutgläubigen Erwerbsmöglichkeiten: die abstrakte Verkehrshypothek unterliegt nicht der Einschränkung des § 1192 Abs. 1a BGB, so dass hier der gutgläubige Hinwegerwerb sicherungsvertraglicher Einreden in vollem Umfang möglich bleibt. Damit erscheint die abstrakte Verkehrshypothek für manche Verwendungen heute attraktiver denn je, sofern sie nicht von vornherein als unzulässig abgelehnt wird. Global gesehen ist sie jedoch nicht nur ein durch die zusätzliche Forderung verkompliziertes Modell, sondern der vollständige Mangel an gesetzlichen Regelungen und die nur rudimentäre Behandlung in Rechtsprechung und Literatur führen zu gewissen Unsicherheiten, so dass ihre Verwendung nur bedingt empfohlen werden kann.583 Zusammenfassend stellt sich das deutsche System der Grundpfandrechte immer noch als ein ausgewogenes und differenziertes Modell dar, das durch das Risikobegrenzungsgesetz jedoch einiges von seiner Stringenz und Strahlkraft eingebüßt hat. In der praktischen Auswirkung verschwimmt der Unterschied zwischen akzessorischer Hypothek und nichtakzessorischer Grundschuld zusehends, da auf unterschiedlichen Wegen beide Grundpfandrechte letztlich zu vergleichbaren Ergebnissen gelangen.584 Die Wahl der einen oder anderen Form hängt zum einen von grundlegenden persönlichen Präferenzen ab, zum anderen davon, ob die Flexibilität des Einsatzes (Grundschuld) oder die Verkehrsschutzmöglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs (Hypothek) im Vordergrund stehen sollen.585 Die langfristigen Auswirkungen der jüngsten Veränderungen auf die Entscheidung der Praxis sind zunächst abzuwarten; unter Umständen wird sich ein weiterer Reformbedarf herausstellen. Diesem sollte dann nicht durch punktuelle Nachbesserungen, sondern durch eine Gesamt-Überarbeitung der Grundpfandrechte Rechnung getragen werden. Diese könnte entweder die ursprünglich vom Gesetzgeber geplante und durch das massive Praxis-Übergewicht der Grundschuld aus dem Blickfeld geratene Ausdifferenzierung zwischen den verschiedenen Grundpfandrechtsmodellen wiederherstellen und betonen, oder dem aktuellen Trend zur Angleichung folgen und ein einheitliches Grundpfandrecht erschaffen.586 In jedem Fall sollte sie aber die Kohärenz nicht nur innerhalb des Rechts der Grundpfandrechte, sondern zur gesamten Immobiliarsachenrechtsordnung wahren. 583 Anders Heinze, AcP 211 (2011), 105, 151 f., der ihr eine Zukunft als „Grundpfandrecht der Wahl“ prophezeit und die Schwierigkeiten, die sich hinsichtlich ihres Schutzniveaus ergeben können, nicht als solche wahrnimmt. 584 Vgl. Schapp/Schur Rn. 412; Wilhelm Rn. 1740; kritisch Baur/Stürner § 44 Rn. 2. 585 Weber § 15 Rn. 81c; Nietsch, NJW 2009, 3606, 3610; Redeker, ZIP 2009, 208, 213. 586 Für eine Angleichung etwa Roth, FS Laufs, 623, 623 ff.

Länderbericht Österreich A. Einführung Österreich Das österreichische Recht kennt nur ein einziges Sicherungsrecht an Immobilien: die in §§ 447–470 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs (ABGB) geregelte Hypothek, deren Ausgestaltung seit Inkrafttreten des ABGB 1812 nur wenig verändert worden ist. Ihre Regelung folgt grundsätzlich den Vorschriften für das Faustpfand an beweglichen Sachen, allerdings mit den sich aus der Natur der Hypothek als Pfandrecht an einer Liegenschaft, § 448 ABGB, ergebenden notwendigen Abweichungen. Der österreichische Gesetzgeber hat sich für ein akzessorisches Pfandrecht entschieden und dementsprechend auch die Hypothek als klassisches akzessorisches Grundpfandrecht konzipiert, § 449 S. 1 ABGB. Gemäß § 447 ABGB ist ein Pfandrecht „das dingliche Recht, welches dem Gläubiger eingeräumt wird, aus einer Sache, wenn die Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllt wird, die Befriedigung zu erlangen“, also ein beschränkt dingliches Recht.1 Als Haftungsgegenstand kann die Hypothek außer einem Grundstück (im Sinne einer Belastung des Volleigentums) auch andere bücherliche Rechte an Grundstücken wie Reallasten, persönliche Dienstbarkeiten oder eine bereits bestehende Hypothek belasten.2 Sie bedeutet als Pfandrecht die dingliche Haftung dieses Gegenstandes zu Sicherungszwecken: wird die gesicherte Forderung nicht erfüllt, darf sich der Gläubiger vorzugsweise aus dem Grundstück befriedigen, § 461 ABGB.3 Die Durchsetzung dieses Verwertungsrechts erfolgt im Regelfall durch Zwangsvollstreckung (Exekution) unter Mitwirkung eines Gerichts: der Gläubiger erhebt Klage gegen den Eigentümer, aus dem Urteil wird sodann in das Grundstück

Binder Rn. 11/1; Harrer 10; Iro Rn. 9/1; Kletečka 372; Perner/Spitzer/Kodek 434 f. Rummel/Hofmann § 448 Rn. 8; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 448 Rn. 10 ff., § 451 Rn. 11; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/1 ff. 3 Zum Haftungsumfang, zum Haftungsverband (§ 457 ABGB) und zur Enthaftung siehe KBB/Koch § 457 Rn. 1 ff.; Rummel/Hofmann § 457 Rn. 1 ff.; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 5, § 457 Rn. 1 ff.; Binder Rn. 11/9; Iro Rn. 9/4, 9/35 f.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/30 ff.; Kletečka 376; Perner/Spitzer/Kodek 436. 1 2

A. Einführung Österreich

211

vollstreckt.4 Das Grundstück wird unter Zwangsverwaltung gestellt (§§ 97 ff. Exekutionsordnung [EO]) oder zwangsversteigert (§§ 133 ff. EO) und der Gläubiger aus den Erträgen bzw. dem Erlös befriedigt.5 Alternativ kann auch die außergerichtliche Pfandverwertung, etwa durch Überlassung zum Schätzwert, vereinbart werden: hierbei ist jedoch das Verbot vor Fälligkeit vereinbarter Verfall- und Fruchtnießungsklauseln nach §§ 1371 f. ABGB zu beachten.6 Droht eine Verringerung des Grundstückswerts, schützt § 458 ABGB den Gläubiger, der ein Ersatzpfand oder die Unterlassung schädigender Einwirkungen verlangen kann (sog. „Devastationsklage“).7 Ferner kann der Gläubiger seinerseits ein Pfandrecht an der Hypothek bestellen (sog. Afterverpfändung, §§ 454 f. ABGB).8 Dagegen sind Vereinbarungen, die dem Eigentümer die Bestellung weiterer Grundpfandrechte am Grundstück verbieten, ungültig.9 Die Hypothekenhaftung besteht in der Regel neben der persönlichen Haftung des Schuldners aus der gesicherten Forderung;10 sie vermittelt jedoch keine zusätzliche persönliche Haftung. Auch eine Drittbesicherung ist mög4 Gegen einen Schuldner-Eigentümer kann aus der persönlichen Forderung geklagt (Schuldklage) und in das Grundstück als Teil des Vermögens zwangsvollstreckt werden, gegen einen Drittpfandgeber-Eigentümer ist dagegen die Hypothekarklage nach § 466 ABGB erforderlich und die Zwangsvollstreckung nur in das Grundstück möglich, vgl. Binder Rn. 11/38; Harrer 84 f.; Iro Rn. 11/17 f.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/317; KBB/Koch § 466 Rn. 2 f.; Rummel/Hofmann § 466 Rn. 4 ff.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 466 Rn. 2 ff. 5 Binder Rn. 11/39 f.; Iro Rn. 11/19; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/317 ff.; Kletečka 374; Perner/Spitzer/Kodek 444; ausführlich zur Immobiliarexekution Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 423 ff. – Eine Sonderform ist die sogenannte Revenuenhypothek (Ertragshypothek, § 85 Abs. 3 S. 2 GBG), die als Pfandrecht das ganze Grundstück erfasst, in der Verwertung jedoch auf dessen Früchte beschränkt ist, siehe dazu Binder Rn. 11/18; Iro Rn. 9/15; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/3; Kletečka 376. 6 KBB/Koch § 1372 Rn. 1 ff.; Rummel/Hofmann § 1371 Rn. 3 f., § 1372 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1371f Rn. 4 ff.; Binder Rn. 11/10, 11/38, 11/42 ff.; Harrer 57; Iro Rn. 9/21 ff., 11/24; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/19, 2/335 f.; Kletečka 393; Perner/Spitzer/Kodek 437 f. 7 So z. B. bei einer Langzeitvermietung des Grundstücks zu extrem günstigen Konditionen an den Ehegatten des Eigentümers, vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 5 f.; Binder Rn. 11/54, 11/36; Harrer 63 f.; Iro Rn. 11/3 f.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/ 24 ff., 2/299 ff.; Kletečka 391; Perner/Spitzer/Kodek 443; Holzner, ÖBA 2004, 944, 945 ff. 8 KBB/Koch § 454 Rn. 1 ff., § 455 Rn. 1 f.; Rummel/Hofmann § 454 Rn. 1 ff., § 455 Rn. 1 ff.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 454 Rn. 1 ff., § 455 Rn. 1 ff.; Iro, in: Apathy/ Iro/Koziol, Rn. 2/94 ff.; siehe auch Holzner, JBl. 2010, 750, 761 ff. 9 Binder Rn. 11/44; Harrer 57; Iro Rn. 9/25; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/20. 10 Unter Umständen ist jedoch der Gläubiger verpflichtet, vorrangig die Hypothek zu verwerten, vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 465 Rn. 1; Binder Rn. 11/38; Kletečka 392; Perner/Spitzer/Kodek 443. In Ausnahmefällen kann auch eine reine Sachhaftung entstehen, vgl. KBB/Koch § 447 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 447 Rn. 3; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 9; Binder Rn. 11/11; Iro Rn. 9/5; Kletečka 372 f.

212

§ 3 Länderbericht Österreich

lich, bei der ein vom persönlichen Schuldner verschiedener Grundstückseigentümer sein Grundstück als Sicherungsgegenstand zur Verfügung stellt und daraus nur dinglich haftet (Interzession). Der Drittpfandgeber hat gegenüber dem Pfandgläubiger ein Auskunftsrecht.11 Dagegen ist eine Eigentümerhypothek in Österreich grundsätzlich nicht vorgesehen; sie kann nicht als solche bestellt werden, jedoch in manchen Situationen durch Rückfall der Hypothek an den Eigentümer als Ausnahme entstehen.12 Das österreichische Recht trennt traditionell zwischen schuld- und sachenrechtlicher Ebene (Trennungsprinzip). Es folgt hinsichtlich der Wirksamkeit auf dinglicher Ebene dem Kausalitätsprinzip: der Erwerb eines dinglichen Rechts erfordert allgemein „titulus ac modus“, einen Titel und eine Erwerbungsart, § 380 ABGB.13 Es muss also jeder Hypothekenbestellung ein gültiger Titel zugrundeliegen; weist dieser Mängel auf oder stellt sich (z. B. aufgrund einer Anfechtung) als unwirksam heraus, ist die Hypothek mangels gültigen Titels ebenfalls ex tunc unwirksam. Da die Hypothek gesetzlich umfassend und weitgehend nichtdispositiv geregelt ist, spielt eine etwaige schuldrechtliche Sicherungsabrede keine wesentliche Rolle: typische sicherungsvertragliche Fragen wie die Festlegung von Einreden oder Abtretungsverboten oder die Vereinbarung des freihändigen Verkaufs zur Verwertung werden nach österreichischem Recht vielmehr in den Titelvertrag integriert.14 Die Publizität hinsichtlich der Hypothek ist im österreichischen Recht umfassend als Registerpublizität ausgestaltet: Registereintragungen ersetzen den für das Faustpfandrecht an beweglichen Sachen vorgeschriebenen Besitz. Die Hypothek ist damit ein reines Buchrecht. Als Register fungiert das aus deutsch-rechtlicher Tradition stammende, von den Bezirksgerichten geführte Grundbuch.15 Es ist als Realfoliensystem nach Grundstücken geordnet aufgebaut und umfasst im Hauptbuch für jedes Grundstück drei „Blätter“; hinzu tritt die „Urkundensammlung“ (§ 6 GBG), die in Eintragungen in Bezug genommen werden kann, sowie verschiedene weitere Hilfsmittel. Während einige Regelungen sich dem ABGB entnehmen lassen, ist der Großteil der Binder Rn 11/36; Kletečka 391. Vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 29; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 447 Rn. 2; darüber hinausgehend generell die Möglichkeit eines Pfandrechts an eigener Sache bejahend KBB/Koch § 448 Rn. 3; Rummel/Hofmann § 448 Rn. 4. 13 Vgl. zum Kausalitätsprinzip bei der Pfandbestellung: KBB/Eccher § 431 Rn. 7; Harrer 57; Iro Rn. 10/1; Kletečka 377; Perner/Spitzer/Kodek 437; Stadler 27. 14 Vgl. Stadler 574, die betont, dass auch bei einem dinglichen Pfandvertrag diese Abreden nur als schuldrechtliche Verpflichtungen wirken. 15 Einen Überblick über das österreichische Grundbuchsystem bieten Schwimann/ Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 1 ff.; Binder Rn. 14/3 ff.; Kletečka 352 ff.; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 53 ff.; zu den jüngsten Anpassungen durch die Grundbuchs-Novelle von 2012 Potyka, ÖJZ 2012, 533, 533 ff. – Heute wird das Grundbuch weitgehend elektronisch geführt. 11 12

A. Einführung Österreich

213

grundbuchrechtlichen Normen im Allgemeinen Grundbuchsgesetz (GBG) von 195516 sowie in anderen Sondergesetzen (wie dem Grundbuchsumstellungsgesetz [GUG]17) niedergelegt. Eine Eintragung ist gemäß § 4 GBG, §§ 431, 445, 451 ABGB Voraussetzung für jede rechtsgeschäftliche Veränderung bücherlicher Rechte i. S. d. § 9 GBG (Eintragungsgrundsatz, Intabulationsprinzip).18 Sie erfolgt in der Regel nur auf Antrag (§ 76 GBG) und setzt neben einem gültigen Titel grundsätzlich die vorherige Eintragung des Verfügenden (Prinzip des „bücherlichen Vormanns“, § 21 GBG) sowie seine Einwilligung (sog. „Aufsandung“) voraus.19 In § 8 GBG sind drei verschiedene Arten der Eintragung vorgesehen.20 Die wichtigste ist die Einverleibung (Intabulation), die eine unbedingte Rechtsveränderung bewirkt. Sind die hohen formellen Voraussetzungen der §§ 31 ff. GBG für eine Einverleibung nicht erfüllt, kann bereits durch eine Vormerkung (Pränotation, §§ 35 ff. GBG) der spätere Rechtserwerb gesichert werden.21 Schließlich können durch Anmerkung (Adnotation, § 20 GBG) bestimmte Umstände ersichtlich gemacht werden oder aber einzelne Rechtswirkungen eintreten. Das Grundbuch gewährleistet die Publizität der Rechte an Grundstücken und dient so der Verkehrssicherheit. Dies sichert zunächst das formelle Publizitätsprinzip (Öffentlichkeitsprinzip): das Grundbuch ist nach § 7 GBG jedermann zugänglich. Von ungleich größerer Bedeutung für den Rechtsverkehr ist jedoch das materielle Publizitätsprinzip (Vertrauensgrundsatz), das das Grundbuch mit öffentlichem Glauben ausstattet. Dieser bedeutet den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit und insbesondere eines Rechtserwerbers auf die Richtigkeit (positive Publizität, §§ 62 ff. GBG) und Vollständigkeit (negative Publizität, § 1500 ABGB) der Grundbucheintragungen im

Bundesgesetz vom 2. Feber 1955 über die Grundbücher, BGBl. Nr. 39/1955. Bundesgesetz vom 27. November 1980 über die Umstellung des Grundbuchs auf automationsunterstützte Datenverarbeitung und die Änderung des Grundbuchsgesetzes und des Gerichtskommissärsgesetzes, BGBl. Nr. 550/1980. 18 In den Ausnahmefällen des gesetzlichen Erwerbs (etwa durch Erbgang oder Ersitzung) erfolgt die Rechtsänderung außerbücherlich; die nachträgliche Eintragung wirkt dann nur deklaratorisch. 19 Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 22, 24; Binder Rn. 14/ 30 f., 14/37; Kletečka 362 ff., 369 f.; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 83 f. – Die Prüfungskompetenz des Grundbuchsgerichts umfasst dabei nur die formelle Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen, vgl. § 94 GBG (Legalitätsprinzip). 20 Vgl. zu den Eintragungsarten Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 17; Binder Rn. 14/14 ff.; Kletečka 358 f.; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 77 ff. 21 Der endgültige Rechtserwerb erfolgt, wenn die Vormerkung „gerechtfertigt“ wird, §§ 40 ff. GBG; Vorteil der Vormerkung ist vor allem ihre rangwahrende Wirkung. 16 17

214

§ 3 Länderbericht Österreich

Hauptbuch.22 Das Grundbuch wird also zum Legitimationsträger, der den gutgläubigen Erwerb aus dem Buch ersichtlicher dinglicher Rechte an Grundstücken ermöglicht (ausführlich dazu B.IV.). In den Genuss des grundbücherlichen Vertrauensschutzes kommen nur gutgläubige Erwerber. „Gutgläubig“ ist der Dritte, der ohne jedes Verschulden (also auch ohne Fahrlässigkeit) auf den Grundbuchstand vertraut.23 Er muss also bei der Einsichtnahme ins Grundbuch (Hauptbuch) jene Umstände beachten, die geeignet sind, das Vertrauen in dessen Richtigkeit zu zerstören; dabei ist in manchen Situationen, etwa bei Bezugnahme des Hauptbuches auf die Urkundensammlung nach § 5 GBG, einem offensichtlich „verdächtigen“ Widerspruch zu dieser oder der Verkehrsüblichkeit einer solchen Einsichtnahme, auch die Urkundensammlung einzusehen. Allerdings sind auch keine zu hohen Anforderungen an die Sorgfalt des Erwerbers zu stellen: er muss nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte weitere Nachforschungen über die Richtigkeit der Grundbucheintragung anstellen.24 Relevanter Zeitpunkt für den guten Glauben ist die Einreichung des Ansuchens um Einverleibung des Erwerbers.25 Aufgrund der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs ist die Richtigkeit des Grundbuches zu jedem Zeitpunkt von hoher Bedeutung. Dazu trägt zum einen das Prinzip des bücherlichen Vormanns bei, das zu einer ununterbrochenen Verfügungskette führt und zumindest Verfügungen durch bücherlich nicht legitimierte Personen ausschließt. Beim in Ausnahmefällen möglichen außerbücherlichen Rechtserwerb ist eine nachträgliche Eintragung zur Richtigstellung dringend anzuraten. Ist es trotz der strengen Eintragungsvoraussetzun22 Binder Rn. 14/40; Kletečka 352, 364; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 85 ff. 23 KBB/Eccher § 431 Rn. 9; KBB/Dehn § 1500 Rn. 2; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 88; Rummel/M. Bydlinski § 1500 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 14; Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 7 ff.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/103; Kletečka 366, 384; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 87. 24 Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 99; Marent/Preisl § 7 GBG Rn. 8; Rummel/M. Bydlinski § 1500 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 15; Schwimann/Kodek/ Mader/Janisch § 1500 Rn. 5; Binder Rn. 14/40; Harrer 66; Iro Rn. 10/23; Iro, in: Apathy/ Iro/Koziol, Rn. 2/103 ff.; Kletečka 366; Kundi 135 f.; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 87. 25 KBB/Eccher § 431 Rn. 9; KBB/Dehn § 1500 Rn. 3; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 95; Rummel/M. Bydlinski § 1500 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 13; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/110; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 88. – Bei einer Vormerkung verlagert sich der Zeitpunkt entsprechend vor, vgl. Schwimann/ Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 14; Harrer 16; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/ 110; Kletečka 366. Dasselbe befürwortet für die Ranganmerkung Holzner, JBl. 2010, 750, 757 ff., dagegen jedoch die wohl herrschende Auffassung, vgl. Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 95; Marent/Preisl § 53 GBG Rn. 16; Rummel/Hofmann § 468 Rn. 4; Schwimann/ Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 13.

A. Einführung Österreich

215

gen zu einer Fehleintragung gekommen, kann der wahre Berechtigte dagegen vorgehen und eine Berichtigung herbeiführen. Zur Richtigstellung steht ihm einerseits der sogenannte Rekurs (§§ 122 ff. GBG) zur Verfügung, wenn die Bucheintragung aufgrund einer nicht den Voraussetzungen entsprechenden Urkunde erfolgt war. Von Bedeutung ist jedoch vor allem die Löschungsklage (§§ 61 ff. GBG) des in seinen Rechten verletzten Vormanns gegen den materiell nicht berechtigten Eingetragenen, die innerhalb bestimmter Fristen erhoben werden muss – sie ist auch das einzige zur Verfügung stehende Mittel, wenn eine Eintragung aufgrund eines ungültigen Titels, also rechtsgrundlos erfolgt ist. 26 Bei offenkundiger bzw. durch öffentliche Urkunden nachgewiesener Unrichtigkeit kommt auch eine Bereinigung bzw. Berichtigung nach §§ 130 ff. GBG in Betracht. Die Einverleibung im Grundbuch ist auch im Hinblick auf den Rang von zentraler Bedeutung für die Hypothek und die anderen dinglichen Rechte am Grundstück: ihre Rangfolge richtet sich nach der Eintragungsreihenfolge (entsprechend dem Einlangen der Einverleibungsanträge bei Gericht, vgl. § 29 Abs. 1 GBG).27 Modifikationen dieses auch in § 440 ABGB festgelegten Prioritätsprinzips sind in begrenztem Umfang und unter bestimmten Voraussetzungen möglich: so kann der Eigentümer durch Vormerkung (§ 453 ABGB) oder Anmerkung der Rangordnung (§§ 53 ff. GBG) für zeitnah geplante Verfügungen bereits den Rang sichern.28 Auch ein Tausch der Rangstelle (sog. „Vorrangseinräumung“ oder „Satzweichung“) zwischen zwei am Grundstück bestehenden Rechten durch Vereinbarung der jeweils Berechtigten ist möglich, § 30 GBG.29 Das österreichische Recht folgt grundsätzlich dem Prinzip

Marent/Preisl § 61 GBG Rn. 3; Rummel/Hofmann § 447 Rn. 4; Schwimann/Kodek/ Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 10; Binder Rn. 14/26; Kletečka 363; Rechberger, in: Rechberger/Kletečka (Hrsg.), 53, 96 ff.; Hoyer, NZ 2000, 161, 162 ff. (m. w. N.). 27 KBB/Koch § 464 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 464 Rn. 6; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 464 Rn. 5; Binder Rn. 11/6, 14/38; Iro Rn. 11/6; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/133 f.; Kletečka 366 f., 394; Perner/Spitzer/Kodek 444. – Es bestehen als Ausnahme von diesem Prinzip nur einige wenige gesetzliche Vorzugspfandrechte, z. B. zugunsten öffentlicher Abgaben, vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 62 ff.; Rummel/Hofmann § 464 Rn. 5; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 450 Rn. 2; Binder Rn. 11/6, 11/21; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/124 ff.; Kletečka 386 f., 394. Auch ein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs ist unter gewissen Umständen denkbar, vgl. Iro Rn. 10/24, 10/43. 28 KBB/Koch § 464 Rn. 5; Rummel/Hofmann § 464 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 440 Rn. 3 ff., § 464 Rn. 6; Binder Rn. 14/17; Harrer 14 f.; Kletečka 367. Ausführlich zu Fragestellungen im Zusammenhang mit der Ranganmerkung Holzner, JBl. 2010, 750, 750 ff. 29 KBB/Koch § 464 Rn. 4; Rummel/Hofmann § 464 Rn. 8; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 464 Rn. 8 f.; Binder Rn. 11/6; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/135 ff.; Kletečka 368 f. – Ist eine Hypothek davon betroffen, ist auch die Zustimmung des Eigentümers, dessen Verfügungsrecht nach § 469 ABGB gegebenenfalls eingeschränkt wird, 26

216

§ 3 Länderbericht Österreich

der gleitenden Rangstelle, so dass beim Wegfall eines Rechts am Grundstück die nachrangigen Rechte aufrücken.30

B. Die Hypothek I.

Die Entstehung und das Erlöschen der Hypothek

1. Bestellung der Hypothek Die rechtsgeschäftliche Bestellung einer Hypothek erfordert nach dem allgemeinen Grundsatz des österreichischen Rechts titulus ac modus: entsprechend dem Kausalitätsprinzip setzt § 451 Abs. 1 ABGB für den Pfandrechtserwerb zunächst einen Titel des Gläubigers (als causa) voraus. Dieser Titel liegt beim rechtsgeschäftlichen Hypothekenerwerb in einer Einigung über den Pfandrechtserwerb (Titel aus Vertrag, § 449 S. 2 Alt. 3 ABGB). Dieser sogenannte „Pfandbestellungsvertrag“ (auch „Verpfändungsvertrag“ oder „Pfandversprechen“ genannt) beinhaltet die schuldrechtliche Verpflichtung zur Pfandrechtsbestellung – aus ihm entsteht noch kein Pfandrecht, sondern nur ein Anspruch des Gläubigers auf dessen Bestellung (§ 1368 S. 2 ABGB).31 Allerdings fällt er heute oft mit dem dinglichen „Pfandvertrag“ (Realkontrakt, siehe sogleich) zusammen und wird in der Praxis von diesem nicht getrennt.32 Erforderlich ist als rechtsgeschäftlicher Titel jedenfalls eine vertragliche Einigung der Parteien über die Hypothekenbestellung. Die zu sichernde Forderung stellt dagegen keinen geeigneten Titel dar, Art. 449 S. 1 ABGB. Im Pfandbestellungsvertrag muss sie jedoch im Sinne der Spezialität zumindest bereits bestimmbar sein (siehe dazu unten § 3 B.II.1.), während das zu belaserforderlich. Werden die Rechte anderer Personen beeinträchtigt (z. B. Afterpfandgläubiger, Inhaber zwischenrangiger Rechte), müssen diese ebenfalls zustimmen. 30 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 109; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 464 Rn. 4; Binder Rn. 11/7; Kletečka 395; Perner/Spitzer/Kodek 447. – Viele Autoren vertreten jedoch, dass das System eines der festen Pfandstellen sei, wohl aufgrund des Verfügungsrechts des Eigentümers, vgl. Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1040; Hoyer, NZ 2000, 161, 161; ähnlich wohl auch Rummel/Hofmann § 464 Rn. 9. Im Ergebnis erscheint dies jedoch eher eine Frage des Zeitpunktes des „Aufrückens“ der nachrangigen Gläubiger zu sein als ein grundsätzliches Infragestellen des Mechanismusʼ als solchem. 31 KBB/Koch § 1368 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 1368 Rn. 5; Schwimann/Kodek/ Mader/W. Faber § 1368f Rn. 1; Binder Rn. 11/19; Iro Rn. 9/19; Perner/Spitzer/Kodek 437; Vollmaier, JBl. 2005, 545, 546. 32 KBB/Koch § 1368 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 1368 Rn. 2; Schwimann/Kodek/ Mader/W. Faber § 1368f Rn. 8 („Der Pfandvertrag […] ist dann gleichzeitig Titel“); Iro Rn. 9/19, 10/1. Manche Autoren betrachten daher wahlweise den dinglichen oder den obligatorischen Vertrag als Titel, vgl. Binder Rn. 11/19; Harrer 57; Kletečka 377; Perner/ Spitzer/Kodek 437. Die uneinheitliche Verwendung der Terminologie (vgl. Stadler 574) trägt darüber hinaus zur Verwirrung bei.

B. Die Hypothek

217

tende Grundstück in diesem Stadium noch nicht zwingend genau bezeichnet sein muss (etwa wenn mehrere Grundstücke in Betracht kommen).33 Eine gesonderte Sicherungsabrede wird meist nicht getroffen. Grundsätzlich bestehen keine Formanforderungen an einen Titelvertrag.34 Für die Hypothekenbestellung gelten allerdings indirekt gewisse Formerfordernisse wegen der Einverleibung im Grundbuch (dazu sogleich). Die entsprechend anzuwendenden §§ 432 f. ABGB sowie §§ 26 Abs. 1, 31 Abs. 1 GBG setzen nämlich dafür die Vorlage einer öffentlichen Urkunde (§ 33 GBG) oder einer Privaturkunde mit beglaubigten Unterschriften voraus.35 Eine dieser Formen wird daher regelmäßig schon für die Einigung über die Hypothekenbestellung verwendet. Bei nichtiger Einigung ist mangels eines wirksamen Titels die Hypothek nicht entstanden, eine bereits erfolgte Eintragung ist dann zu löschen. Bedingte Einigungen sind denkbar, jedoch unter Umständen nicht eintragungsfähig, sodass dann (noch) keine Hypothek entstehen kann (siehe dazu sogleich). Der von § 451 Abs. 1 ABGB für die Hypothekenbestellung ferner vorgeschriebene Modus der bücherlichen Einverleibung – nur der Titel allein vermittelt kein dingliches Recht, § 451 Abs. 1 S. 2 ABGB – bedeutet die Eintragung im Grundbuch entsprechend den für den Erwerb von Grundstücken geltenden Regeln (§§ 445, 431 ff. ABGB). Zugrunde liegt ihr ein dinglicher Verfügungsvertrag – der (oft mit dem Titelvertrag zusammenfallende) Pfandvertrag nach § 1368 S. 1 ABGB, mit dem das Pfandrecht tatsächlich eingeräumt wird.36 Auch der Pfandvertrag ist prinzipiell formfrei.37 Die darauffolgende Einverleibung der Hypothek nach §§ 13 ff. GBG im Lastenblatt (sog. C-Blatt) des Grundbuchs38 setzt allerdings wie eben bereits geschildert die Vorlage einer formgerechten Urkunde über das Titelgeschäft (§§ 26 f., 31 ff.

Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368f Rn. 1. KBB/Koch § 1368 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 450 Rn. 3, § 1368 Rn. 5; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1368f Rn. 2; Iro Rn. 9/20; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/77; Harrer 57. Allerdings wird inzwischen für die Interzession ein Schriftlichkeitserfordernis analog § 1346 Abs. 2 ABGB diskutiert (bejahend hierzu KBB/P. Bydlinski § 1346 Rn. 12; Vollmaier, JBl. 2005, 545, 547 ff.; ablehnend Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368f Rn. 2. 35 vgl. KBB/Eccher § 432 Rn. 1 f.; Marent/Preisl § 31 GBG Rn. 6; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 432 Rn. 1 f., § 451 Rn. 12; Binder Rn. 14/23; Harrer 57; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/78, 2/81; Kletečka 358. 36 KBB/Koch § 1368 Rn. 2; Kodek/Hagleitner § 26 GBG Rn. 35; Rummel/Hofmann § 1368 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368f Rn. 8. 37 KBB/Koch § 1368 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 1368 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/ W. Faber § 1368f Rn. 10. 38 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 10; Binder Rn. 11/32; Harrer 62; Iro Rn. 10/7; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/88; Kletečka 380. 33 34

218

§ 3 Länderbericht Österreich

GBG) voraus.39 Diese einverleibungsfähige Urkunde erfordert neben der genauen Bezeichnung der zu sichernden Forderung und des sichernden Grundstücks nach § 433 ABGB, § 27 Abs. 2 GBG genaue Angaben zu den Beteiligten sowie Ort und Zeit des Vertragsschlusses.40 Gemäß § 433 ABGB, § 26 Abs. 2 GBG muss die Urkunde auch den gültigen Rechtsgrund der Hypothekenbestellung enthalten.41 Ferner ist eine ausdrückliche „Aufsandungserklärung“ (Intabulationsklausel, § 32 Abs. 1 lit. b) GBG) erforderlich, mit der der eingetragene Rechtsinhaber in die Rechtsänderung durch Einverleibung einwilligt. Dieses Verfügungsgeschäft gemäß §§ 433, 451 Abs. 1 ABGB ist häufig schon in der Titelurkunde bzw. dem Pfandvertrag enthalten, kann jedoch beglaubigt auch einzeln oder im Grundbuchsgesuch abgegeben werden, § 32 Abs. 2 GBG.42 Aus der Eintragung muss neben dem Inhalt und dem Gläubiger der gesicherten Forderung und des bestellten Rechts (vgl. § 98 GBG) auch die Identität der gesicherten Forderung hervorgehen sowie die Pfandbestellungsurkunde darin bezeichnet sein (§ 12 Abs. 2 GUG).43 Vor allem muss die Eintragung auf einen zahlenmäßig bestimmten Geldbetrag lauten (Festbetragshypothek, § 14 Abs. 1 S. 1 GBG),44 auch der Zinssatz ist anzugeben (§ 14 Abs. 1 S. 2 GBG)45. Auch bei der Höchstbetragshypothek (siehe § 3 B.II.4.) wird ein zahlenmäßiger Haftungshöchstbetrag einverleibt (§ 14 Abs. 2 GBG). Für umfassendere Informationen, etwa zur Bestimmung der Forderung, kann auf die in der Urkundensammlung verwahrte Titelurkunde Bezug genommen 39 Im Regelfall muss gemäß §§ 87 ff. GBG das Original der Urkunde vorgelegt werden (vgl. KBB/Eccher § 432 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 432 Rn. 1; Binder Rn. 14/23; Kletečka 355). 40 Detailliert hierzu KBB/Eccher § 433 Rn. 1 ff.; Kodek/Hagleitner § 27 GBG Rn. 13 ff.; Marent/Preisl § 27 GBG Rn. 4 ff.; Rummel/Spielbüchler § 433 Rn. 1 ff.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 433 Rn. 1 ff., § 451 Rn. 12. – Zur Spezialität bezüglich der Pfandsache KBB/Koch § 1368 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 448 Rn. 3; Binder Rn. 11/5; Iro Rn. 9/8; Kletečka 369; Perner/Spitzer/Kodek 435. 41 Kodek/Hagleitner § 26 GBG Rn. 2 ff., 34; Marent/Preisl § 26 GBG Rn. 8; Rummel/ Spielbüchler § 433 Rn. 4; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 433 Rn. 4, § 451 Rn. 12; Binder Rn. 14/23; Iro Rn. 10/7; Kletečka 357 f. 42 Vgl. zur Aufsandungserklärung KBB/Eccher § 433 Rn. 4; Marent/Preisl § 32 GBG Rn. 4 ff.; Rummel/Spielbüchler § 433 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 433 Rn. 5; Binder Rn. 14/23; Iro Rn. 10/2; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/83 ff.; Kletečka 358. 43 Kundi 46 ff. 44 Dabei sind Eintragungen in Euro oder in anderen Währungen der EU/des EWR zulässig, Art. I § 5 1. Euro-JuBeG, Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 50 ff.; Marent/Preisl § 14 GBG Rn. 9 ff.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 14; Binder Rn. 11/32; Iro Rn. 9/ 7; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/79; Kletečka 380. 45 Die Eintragung eines Höchstzinssatzes ist nach heute herrschender Auffassung zulässig, vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 2 f.; Marent/Preisl § 14 GBG Rn. 1; Schwimann/ Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 16; Binder Rn. 11/32; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/12; Kletečka 381.

B. Die Hypothek

219

werden. Die Eintragung ist konstitutiv für das Entstehen der Hypothek.46 § 451 Abs. 1 ABGB sieht für den Modus keine Alternativen zur Einverleibung vor (Intabulationsprinzip) – das österreichische Recht kennt nur eine Buchhypothek. Damit ist die Publizität jeder Hypothekenbestellung effektiv gewahrt: aus dem Grundbuch ist jederzeit für die Öffentlichkeit verlässlich zu erkennen, ob und inwieweit ein Grundstück mit einer Hypothek belastet ist.47 Fehlt es an einer der Eintragungsvoraussetzungen der §§ 31 ff. GBG, so kann zumindest eine Vormerkung eingetragen werden, die für das spätere Erstarken zum tatsächlichen Recht bereits den Rang sichert, § 453 ABGB.48 Nach § 36 GBG müssen dafür aber wenigstens die Forderung und der Rechtsgrund des Pfandrechtserwerbs „hinlänglich bescheinigt“ sein. Für die „Rechtfertigung“ (§ 40 ff. GBG) gelten die Regeln der §§ 438 f. ABGB für die Vormerkung beim Eigentumserwerb. Dagegen ist die Eintragung oder Vormerkung eines (materiell) aufschiebend bedingt bestellten Rechts nicht möglich, da es bis zum Bedingungseintritt nur ein Anwartschaftsrecht vermittelt.49 Eine auflösend bedingte (bzw. befristete) Hypothek kann regulär eingetragen werden, vgl. § 468 ABGB.50 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek Grundsätzlich kann nach österreichischem Recht ein Pfandrecht nur wirksam begründet werden, wenn der Pfandbesteller Eigentümer oder verfügungsberechtigt hinsichtlich der Pfandsache ist, § 442 S. 3 ABGB.51 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs ermöglicht jedoch unter Umständen den gutgläubigen Ersterwerb einer Hypothek, wenn sie von einem vermeintlichen Grundstückseigentümer bestellt wird („konstitutiver Erwerb“52, „originärer gutgläu46

438.

Harrer 62; Iro Rn. 10/7; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/88; Perner/Spitzer/Kodek

Binder Rn. 11/4; Harrer 58, 61 f.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/11; Kundi 54 f.; Perner/Spitzer/Kodek 438, 446. 48 KBB/Koch § 453 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 453 Rn. 1 f.; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 453 Rn. 1; Binder Rn. 14/15, 14/23; Harrer 16; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/91; Kletečka 358 f. 49 KBB/Eccher § 431 Rn. 1; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 48; Kodek/Weigand § 31 GBG Rn. 25; Rummel/Spielbüchler § 431 Rn. 9; Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 19; Binder Rn. 14/15; Kletečka 357; Holzner, JBl. 2010, 750, 763; Hoyer, NZ 2000, 161, 164. 50 Kodek/Hagleitner § 26 GBG Rn. 9; Kodek/Weigand § 31 GBG Rn. 26; Rummel/ Spielbüchler § 431 Rn. 9; Rummel/Hofmann § 468 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 20. 51 Vgl. KBB/Eccher § 442 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 448 Rn. 4; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 2, § 451 Rn. 2; Harrer 64; Iro Rn. 10/3; Kletečka 377, 383; Perner/ Spitzer/Kodek 441. 52 Iro Rn. 10/15. 47

220

§ 3 Länderbericht Österreich

biger Erwerb“53). Voraussetzung ist zunächst auch hier ein gültiger Titel sowie die Einverleibung des Hypothekenerwerbs im Grundbuch. Über die mangelnde Verfügungsberechtigung des Bestellers hilft sodann das Vertrauensprinzip des Grundbuchs hinweg, sofern der nichtberechtigte Besteller als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.54 § 1500 ABGB schützt durch die negative Publizität das Vertrauen des Dritten, der die Hypothek von einem ehemals berechtigten Besteller erwirbt, der trotz zwischenzeitlicher außerbücherlicher Rechtsänderung noch aus dem Grundbuch als Eigentümer hervorgeht.55 Ergänzt wird er durch die positive Publizität der § 62 ff. GBG, die das Vertrauen des Erwerbers bei originär unrichtiger Eintragung des Bestellers als Bucheigentümer schützt.56 Ist der Erwerber redlich, darf er auf das Grundbuch vertrauen und kann über § 1500 ABGB bzw. §§ 62 ff. GBG eine Hypothek gutgläubig vom Nichtberechtigten erwerben. Der wahre Berechtigte muss dann die Belastung seines Grundstücks hinnehmen und ist im Interesse des Verkehrsschutzes auf Ersatzansprüche gegen den unberechtigt Verfügenden beschränkt. Jedoch hilft der öffentliche Glaube des Grundbuchs nur über den Mangel der Verfügungsberechtigung des Bestellers hinweg. Andere Mängel, wie z. B. ein Mangel der Forderung, können auf diese Weise nicht ausgeglichen werden. 3. Erlöschen der Hypothek Zu unterscheiden ist hinsichtlich der Erlöschensgründe zunächst zwischen dem forderungsbezogenen Erlöschen und dem eigenständigen Erlöschen der Hypothek. Das Schicksal der akzessorischen Hypothek beim Erlöschen der gesicherten Forderung wird unter § 3 B.II.2.a) behandelt. Eine Hypothek kann aber auch für sich, unabhängig von der Forderung, untergehen. War sie von vornherein zeitlich beschränkt bestellt – etwa durch eine festgelegte Laufzeit oder eine auflösende Bedingung –, so geht die Hypothek mit Zeitablauf bzw. Bedingungseintritt unter, § 468 ABGB.57 Ist eine solche „privatauHarrer 64; Kletečka 377, 384. KBB/Koch § 456 Rn. 1; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 118; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 67; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 456 Rn. 2; Harrer 64 ff.; Iro Rn. 10/23; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/101 f.; Kletečka 385; Perner/Spitzer/Kodek 441; vgl. auch Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 17. – Für eine ausführlichere Darstellung des Vertrauensschutzes und seiner Mechanismen siehe § 3 B.IV. 55 Vgl. Rummel/Hofmann § 456 Rn. 2; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/118. 56 Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/112 ff. 57 KBB/Koch § 468 Rn. 1; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 94 f.; Rummel/Hofmann § 468 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 468 Rn. 1; Iro Rn. 12/6; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/339 f.; Binder Rn. 11/60; Harrer 81; Kletečka 404. – Ebenso ergibt sich aus § 468 ABGB bei einem nur befristeten Verfügungsrecht des Bestellers eine gleichlaufende Befristung des Pfandrechts, vgl. KBB/Koch § 468 Rn. 1; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 94; Rummel/Hofmann § 468 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 468 Rn. 3; Iro Rn. 12/6. 53 54

B. Die Hypothek

221

tonome Terminisierung“58 vereinbart, sollte sie bücherlich verdeutlicht werden: ist die Hypothekenbefristung nicht aus dem Grundbuch ersichtlich, droht nach § 468 a.E. ABGB ihr unbeschränkter Erwerb.59 Ebenfalls denkbar ist eine Verjährung der Hypothek als solcher, die nach dem Normtext der § 1478 f. ABGB nach 30 Jahren eintritt; allerdings dürfte in den meisten Fällen die Hypothek bereits vorher oder gleichzeitig durch Verjährung der Forderung akzessorisch erlöschen.60 Ein Erlöschen durch Untergang der Pfandsache, § 467 Alt. 1 ABGB, dürfte dagegen bei der Verpfändung von Grundstücken eher die Ausnahme sein; die Hypothek setzt sich dann gegebenenfalls an den bestehenden Ersatzansprüchen fort (sog. Pfandrechtswandlung, Modifikation).61 Die Befriedigung des Gläubigers außerhalb der Zwangsvollstreckung führt entweder zum Erlöschen der Forderung oder ihrem gesetzlichen Übergang mit den entsprechenden Auswirkungen auf die Hypothek (vgl. § 3 B.II.2.a) und § 3 B.III.2.). Wird hingegen das Grundstück durch Zwangsversteigerung verwertet, so geht die Hypothek – sofern sie nicht vom Erwerber übernommen wird – mit dem Zuschlag (§ 278 EO) unter und setzt sich als Pfandrecht am Erlös fort.62 Nicht aus dem Erlös befriedigte Teile der Forderung bleiben dann als persönliche Forderung ungesichert weiter bestehen, § 464 Hs. 1 ABGB.63 Schließlich kann eine Hypothek durch Verzicht auch rechtsgeschäftlich aufgehoben werden, § 467 Alt. 2 ABGB. Dies erfordert eine Verzichtserklärung des Gläubigers, § 1444 ABGB, sowie die Einverleibung im Grundbuch (§ 4 GBG).64 Ist die Hypothek einem anderen Gläubiger weiterverpfändet Binder Rn. 11/60. Rummel/Hofmann § 468 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 468 Rn. 3; Iro Rn. 12/6. 60 Vgl. Rummel/Hofmann § 469 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1479 Rn. 6; Holzner, NZ 2000, 289, 298 f. 61 Zum Beispiel am Ersatzanspruch gegen die Versicherung, § 100 VersVG, oder am Entschädigungsanspruch, § 34 EisbEG, vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 91; Rummel/ Hofmann § 457 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 457 Rn. 17; Binder Rn. 11/9, 11/ 58; Harrer 81; Iro Rn. 9/30 ff., 12/2; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/337; Kletečka 403 f. 62 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 457 Rn. 16, § 467 Rn. 1; Binder Rn. 11/40; Harrer 82; Iro Rn. 11/20; Kletečka 392. 63 KBB/Koch § 464 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 464 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 462 Rn. 1; Binder Rn. 11/11, 11/40; Kletečka 393; Perner/Spitzer/Kodek 444. 64 Vgl. KBB/Koch § 467 Rn. 2; Rummel/Hofmann § 467 Rn. 3; Rummel/Dullinger § 1444 Rn. 3, 8; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 467 Rn. 4; Binder Rn. 11/59; Harrer 81; Iro Rn. 12/3; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/338; Kletečka 404. – Umstritten ist, ob der Verzicht einseitig oder vertraglich erfolgt. Aufgrund der Kausalität erfordert der Verzicht als Verfügungsgeschäft jedenfalls stets ein Verpflichtungsgeschäft, für das die Einwilligung des anderen Teils, also des Eigentümers, erforderlich ist (vgl. KBB/Griss § 1444 Rn. 2 f.; Rummel/Dullinger § 1444 Rn. 1, 3; Iro Rn. 12/3). 58 59

222

§ 3 Länderbericht Österreich

(Afterverpfändung), muss dieser dem Verzicht ebenfalls zustimmen (vgl. § 455 ABGB).65 Die Forderung besteht (sofern sie nicht erlassen wird) unberührt vom Hypothekenverzicht als ungesicherte Forderung weiter. Unklar ist das Schicksal der Hypothek, wenn ihre Registereintragung bei Weiterbestehen der Forderung irrtümlich gelöscht wird. Teilweise wird vertreten, die Löschung der konstitutiven Eintragung führe in dieser Situation zum Wegfall der hypothekarischen Belastung des Grundstücks.66 Jedenfalls kann, wenn aufgrund fälschlicher Löschung der Eintragung die Hypothek nicht (mehr) als solche aus dem Grundbuch ersichtlich ist, ein Erwerber, der von ihr weder weiß noch wissen muss, das Grundstück unter gewissen Umständen gutgläubig lastenfrei erwerben.67 II. Die Ausgestaltung der Akzessorietät bei der Hypothek Die österreichische Hypothek ist gemäß ihrer reinen Sicherungsfunktion klassisch akzessorisch ausgestaltet: in allen Stadien ihrer Existenz ist sie eng an die zu sichernde Forderung gebunden.68 1. Entstehungsakzessorietät Die akzessorische Natur der Hypothek setzt stets eine zu sichernde Forderung voraus: „Das Pfandrecht bezieht sich zwar immer auf eine gültige Forderung“, § 449 ABGB. Bereits für das Entstehen der Hypothek ist damit eine ihr zugrundeliegende Forderung notwendig. Diese Forderung muss gemäß dem Spezialitätsprinzip eindeutig bestimmt sein, also nach herrschender Auffassung ihr Gläubiger, Schuldner und Rechtsgrund feststehen.69 Nicht auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtete Forderungen können ebenfalls hypothekarisch gesichert werden, allerdings muss dem Forderungsgegenstand

65 Rummel/Hofmann § 467 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 455 Rn. 2; Binder Rn. 11/59. 66 Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 15a, der jedoch von „Gegenmaßnahmen“ spricht; Kundi 71, 75. 67 Die genauen Grundlagen des gutgläubig lastenfreien Eigentumserwerbs in dieser Konstellation bleiben in der Literatur unklar. Teils wird ein Erwerb analog § 367 ABGB vertreten, z. B. von Iro Rn. 12/1 sowie Kletečka 371, 392. Eine andere Ansicht stützt den gutgläubig lastenfreien Erwerb auf § 1500, so Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 78; Rummel/ Spielbüchler § 443 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 443 Rn. 2. Auch durch Ersitzung ist ferner ein gutgläubig lastenfreier Grundstückserwerb möglich, § 1462 a.E., vgl. Rummel/Hofmann § 466 Rn. 2, § 467 Rn. 6; Binder Rn. 11/60. 68 Binder Rn. 11/3; Harrer 56; Iro Rn. 9/2 f.; Kletečka 372; Kundi 67, 82; Perner/ Spitzer/Kodek 435. 69 KBB/Koch § 449 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 12; Kletečka 373; Kundi 47 ff.

B. Die Hypothek

223

dann ein bezifferter Geldwert zugeordnet werden, vgl. Art. 14 Abs. 1 GBG.70 Für die Hypothekeneinverleibung ist ferner der Nachweis der Existenz der Forderung bzw. ihres möglichen Entstehens erforderlich.71 „Gültige“ Forderung bedeutet eine tatsächlich wirksam bestehende Forderung; eine Hypothek kann nicht eingetragen werden, wenn die Forderung nicht besteht bzw. ihr Bestand bezweifelt wird.72 Auch die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Forderung wirken sich direkt auf die Hypothek aus.73 Bei der Grundform der Hypothek (sog. Festbetragshypothek) begrenzt die Forderungshöhe auch den Betrag der Hypothek. Eine anfängliche Übersicherung ist damit nicht möglich. Das österreichische Recht trägt jedoch der Notwendigkeit Rechnung, eine Hypothek bereits vor Entstehung der zu sichernden Forderung zu bestellen: es lässt die hypothekarische Sicherung bedingter und künftiger Forderungen zu. Diese Möglichkeit ist jedoch nur eröffnet, wenn die künftige bzw. bedingte Forderung „ausreichend individualisierbar“ ist. Es müssen bereits bei der Hypothekenbestellung genug Anhaltspunkte vorliegen, um die Forderung eindeutig zu identifizieren: die Angabe des Rechtsgrundes, der Beteiligten und ggf. der Höhe genügt hierfür. 74 Die endgültige Bestimmung erfolgt dann spätestens bei der Pfandverwertung.75 Diese Voraussetzung erfüllt z. B. die Rückzahlungsforderung aus einem vertraglich festgelegten, aber noch nicht valutierten Darlehen. Dagegen kann eine Hypothek „für alle in der Zukunft entstehenden Forderungen“ mangels hinreichend bestimmter Forderung nicht bestellt werden76 – eine hypothekarische Globalsicherung ist also nicht möglich. Umstritten ist, wann die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung zur Entstehung gelangt: die ganz herrschende Lehre und die Rechtspre70 KBB/Koch § 449 Rn. 4; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 2; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 3; Iro Rn. 9/3. 71 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 73; Iro Rn. 10/7; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/79; Kletečka 380. – Bei künftigen Forderungen (siehe sogleich) muss das künftige Entstehen nachgewiesen werden. 72 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 12; vgl. auch Kodek/Hagleitner § 26 GBG Rn. 36. 73 KBB/Koch § 449 Rn. 2; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 42; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 2; Kurzbauer 8 f.; Perner/Spitzer/Kodek 446. 74 KBB/Koch § 449 Rn. 5; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 48; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 8; Binder Rn. 11/5; Harrer 56; Iro Rn. 9/ 3, 9/7; Kletečka 373; Perner/Spitzer/Kodek 435. – Vgl. auch die Übersicht zu den Standpunkten hinsichtlich der Anforderungen an die Sicherung künftiger Forderungen bei Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 4 ff., die sich in ihrer eigenen Stellungnahme (S. 7) ebenso wie Kurzbauer 104 ff. dafür aussprechen, das der Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis müsse bereits als solches bestehen und nicht nur „angegeben“ werden. 75 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 7; Iro Rn. 9/7; Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 6. 76 Kletečka 373.

224

§ 3 Länderbericht Österreich

chung erkennen an, dass sie – in Durchbrechung der strikten Entstehungsakzessorietät – bereits mit der Einverleibung als gegenwärtiges Pfandrecht entsteht. Da jedoch im Zeitpunkt der Durchsetzung das tatsächliche Vorliegen der Forderung maßgeblich ist, ist die Akzessorietät in ihrer als wesentlicher erachteten Facette als Durchsetzungsakzessorietät gewahrt.77 Die Gegenansicht verneint in strenger Anwendung des Akzessorietätsprinzips eine Existenz der Hypothek ohne zu sichernde Forderung und lässt sie trotz vorheriger Eintragung erst mit der Forderung zur Entstehung gelangen. Allerdings billigt diese Ansicht dem Gläubiger ein (akzessorisch an die künftige Forderung gebundenes) Anwartschaftsrecht zu.78 Folgt man der herrschenden Meinung, so ergeben sich hinsichtlich des Rangs keinerlei Schwierigkeiten – die bereits wirksam bestehende Hypothek erhält den nach ihrer Eintragung bestimmten Rang. Zum selben Ergebnis kommt, wenn auch auf einem Umweg, die Gegenansicht: auch diese beurteilt, obwohl die Hypothek erst später entsteht, ihren Rang nach dem Zeitpunkt ihrer Bestellung.79 Der Eintragung wird damit eine Rückwirkung zugebilligt – dies ermöglicht Rechtssicherheit (auch wenn der Zeitpunkt des Forderungsentstehens strittig sein sollte, ist der der Eintragung eindeutig festgelegt) und ist überdies auch nachrangig Berechtigten gegenüber gerecht, da diese mit der Entstehung des bereits eingetragenen vorrangigen Rechts rechnen konnten und mussten. Auch auf Ebene der Verkehrsfähigkeit erreichen beide Ansichten ähnliche Ergebnisse: die Abtretbarkeit künftiger Forderungen ist allgemein anerkannt – sie erfordert lediglich deren zweifelsfreie Individualisierung im Abtretungsvertrag, die in der Regel durch Angabe der Beteiligten und des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses erfolgt. Der Zessionar erwirbt dann die Forderung, sobald sie entsteht. 80 Mit der künftigen Forderung wird nach der herrschenden Auffassung die bereits bestehende und damit übertragbare Hypothek übertragen, nach der Gegenansicht das akzessorische Anwartschaftsrecht.81 Nach beiden Ansichten ist also die Vorausabtretung der Forderung inklusive des Sicherungsrechts möglich. Letztlich ist damit zu konstatieren, dass die beiden Ansichten in der Anwendung zu vergleichbaren Ergebnissen gelangen. Zwar spricht für die Gegenansicht auf den ersten Blick ihre konsequente Verwirklichung des Akzessorietätsprinzips – die jedoch Umwege und Hilfskonstruktionen erfordert, um die für die Praxis gewünschten Ziele zu erreichen. Ferner führt diese Vgl. Kurzbauer 102, 104, 106 ff. (die jedoch die Besicherung künftiger Forderungen nur bei bereits existentem Rechtsverhältnis akzeptiert); Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1036; Hoyer, FS Strasser, 931, 936 f., 938. 78 Kundi 73 f., 165. 79 Kundi 74. 80 Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 39. 81 Kundi 165. – Die Abtretbarkeit von Anwartschaftsrechten ist allgemein anerkannt, vgl. Rummel/Ertl § 1393 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 30. 77

B. Die Hypothek

225

Ansicht zur vorübergehenden Unrichtigkeit des Grundbuchs, in dem bereits eine Hypothek eingetragen ist, auch wenn vorerst nur ein Anwartschaftsrecht existiert – nicht nur ist hier der Entstehenszeitpunkt der Hypothek nicht eindeutig ersichtlich, sondern es besteht die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs der noch nicht existierenden Hypothek. Demgegenüber erscheint es vorzugswürdig, die nur partielle Akzessorietätsdurchbrechung bei der herrschenden Meinung in Kauf zu nehmen: auf Ebene der Durchsetzung bleibt das Akzessorietätsprinzip hier unangetastet. Durch die sofortige Existenz der Hypothek wird nicht nur die Unrichtigkeit des Grundbuches vermieden, sondern auch die gewünschten Ziele hinsichtlich des Rangs und der Verkehrsfähigkeit einfacher verwirklicht sowie Verlässlichkeit und Eindeutigkeit geschaffen. Da die Forderung bereits individualisierbar sein sowie ihr künftiges Entstehen nachgewiesen werden muss, wirkt sich die „Durchbrechung“ auch eher als nur zeitliche Vorverlagerung aus. Festzuhalten ist allerdings, dass sich nach beiden Ansichten der Eigentümer mit der Bestellung der Hypothek vor Forderungsentstehen in gewisser Weise des Schutzes begibt: er räumt dem Gläubiger bereits das Recht ein und hat ihm gegenüber keinerlei Druckmittel mehr in der Hand. Eine zunächst forderungslose Hypothekenbestellung für eine beliebige künftige Forderung (sei es zugunsten eines Gläubigers oder als Eigentümergrundpfandrecht) erkennt das österreichische Recht dagegen nicht an: diese würde dem Akzessorietätsprinzip zuwiderlaufen, das gerade eine „vorsorgliche Begründung von Sicherheitsrechten für allfällige künftige Forderungen“82 verhindern soll. In Betracht kommt allenfalls für eine zwar noch nicht für eine Hypothekenbestellung hinreichend individualisierte, aber schon „geplante“ Forderung eine Rangsicherung durch Anmerkung der Rangordnung nach §§ 53 ff. GBG. Der Eigentümer kann sich in der gewünschten Höhe einen Rangordnungsbeschluss aushändigen lassen, der ein Jahr lang gültig ist (§ 55 GBG) und die entsprechende Rangstelle „blockiert“: eine Eintragung für diese Rangstelle kann nur gegen Vorlage des (nur einfach ausgefertigten, § 54 GBG) Rangordnungsbeschlusses erfolgen, § 56 Abs. 1 GBG.83 Durch dieses in der Praxis wichtige Sicherungsinstrument können kurzfristig Rangstellen für noch nicht bestimmte Forderungen reserviert werden, wenn etwa der Eigentümer die Aufnahme eines Darlehens bei einem noch nicht feststehenden Gläubiger plant.84

Kletečka 398. Im Anschluss kann die Löschung aller Zwischeneintragungen, die den angemerkten Rang beeinträchtigen, verlangt werden, § 57 GBG, vgl. Binder Rn. 11/7, 14/17; Harrer 14, 17; Kletečka 367 f.; ausführlich zur Anmerkung der Rangordnung Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 440 Rn. 4 ff., § 464 Rn. 6; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/143 ff. 84 Vgl. Binder Rn. 14/17; Harrer 14 f. 82 83

226

§ 3 Länderbericht Österreich

2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät a) Schicksal der Hypothek bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Das Erlöschen der Forderung (zumeist durch Erfüllung, aber auch z. B. durch Aufrechnung, Konfusion oder Verzicht denkbar85) bringt gemäß dem Akzessorietätsgrundsatz stets den Untergang des Pfandrechts mit sich, § 469 S. 1 ABGB.86 Den Gläubiger trifft dann nach § 1369 ABGB die Pflicht zur Rückstellung des Pfandes an den Eigentümer, der Schuldner ist seinerseits nur Zug um Zug gegen Pfandrückgabe verpflichtet zu leisten, § 469 S. 2 ABGB. Diese manifestiert sich bei der Hypothek als Pflicht zur Ausstellung einer Einwilligung in die Löschung („Löschungsquittung“):87 sie ermöglicht es dem Eigentümer, die Hypothek aus dem Grundbuch löschen zu lassen, § 1369 S. 3 ABGB.88 Stark umstritten ist allerdings, ob die Hypothek bereits beim Erlöschen der Forderung oder erst mit der Löschung im Grundbuch materiell erlischt. Während teilweise unter Berufung auf den Wortlaut des § 469 S. 3, 4 ABGB vertreten wird, die Hypothek habe materiellen Bestand bis zur Löschungseinverleibung,89 spricht sich heute die herrschende Auffassung in konsequenter Anwendung des Akzessorietätsprinzips für einen automatischen materiellen Untergang der Hypothek mit der Forderung aus.90 Die Löschungseinverleibung ist danach nicht konstitutiv, sondern dient lediglich der

Zu den Erlöschensgründen ausführlich Welser 95 ff. KBB/Koch § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 1; Harrer 62, 81; Iro Rn. 12/8; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/341; Kletečka 403; Perner/Spitzer/Kodek 446. 87 Rummel/Hofmann § 469 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 7 ff.; Binder Rn. 11/37; Harrer 82; Iro 9/29, 12/10; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/342; Kletečka 391; Perner/Spitzer/Kodek 446; ausführlich zur Löschungsquittung Reischauer, NZ 2001, 362, 362ff. 88 KBB/Koch § 469 Rn. 3; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 109; Rummel/Hofmann § 1369 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368f Rn. 16; Iro Rn. 9/29, 12/10. – Im elektronisch geführten Grundbuch werden Löschungen nicht mehr in der HauptbuchDatenbank vorgenommen, sondern in einem gesonderten, dem Hauptbuch gleichstehenden „Verzeichnis gelöschter Eintragungen“. – Die beabsichtigte Löschung kann durch eine Vormerkung (§ 453, §§ 438 f. ABGB, § 50 GBG) oder eine Anmerkung der Rangordnung (§ 53 Abs. 2 GBG) gesichert werden. Holzner, JBl. 2010, 750, 756, 758 f. vertritt, der Schuldner sei nur Zug um Zug gegen Aushändigung eines Löschungs-Rangordnungsbeschlusses leistungsverpflichtet, was jedoch gleichwohl in der Praxis schwierig durchzusetzen sei. 89 So z. B. Binder Rn. 11/58, 11/3, der einen Hypothekenfortbestand in Durchbrechung der Akzessorietät durch das Intabulationsprinzip annimmt; Harrer 56, 82 (ebenso unter Annahme einer Akzessorietätsdurchbrechung); wohl auch Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 110, der eine (nur) dingliche Haftung annimmt. 90 KBB/Koch § 466 Rn. 4; Iro 9/29, 12/10; Kletečka 399; Kundi 65 ff.; Perner/Spitzer/ Kodek 446. 85 86

B. Die Hypothek

227

„bücherlichen Rückabwicklung“.91 Die Hypothek bleibt bis dahin nur formell forderungslos bestehen: der Gläubiger kann sich weder aus ihr befriedigen noch ist er zur Verfügung berechtigt.92 Allerdings besteht bis zur Löschungseinverleibung die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek samt Forderung vom noch eingetragenen ehemaligen Gläubiger (siehe § 3 B.IV.2.).93 Diese Gefahr beim formellen Bestehenbleiben kann der Eigentümer-Schuldner jedoch weitgehend verhindern, indem er nur Zug um Zug gegen Aushändigung der Löschungsquittung leistet und umgehend die Löschung beantragt; sind Eigentümer und persönlicher Schuldner personenverschieden, so ist letzterer im Innenverhältnis verpflichtet, nur gegen Herausgabe einer Löschungsurkunde an den Eigentümer zu zahlen.94 In der Praxis beliebt ist auch die Lösung, ähnlich wie beim Grundstückskauf für die Entgegennahme der Zahlung und der Löschungsquittung einen Treuhänder einzuschalten.95 Die Alternative einer Anmerkung der Rangordnung, § 53 Abs. 2 GBG, für die künftige Löschung scheitert dagegen meistens an der dafür erforderlichen Mitwirkung des Gläubigers.96 § 469 S. 5 ABGB dehnt die Rechte des Eigentümers aus: dieser kann nach dem materiellen Erlöschen der Hypothek unter Vorlage der Löschungsquittung (als Beweis des Forderungserlöschens) nicht nur die Einverleibung löschen lassen, sondern alternativ „das Pfandrecht auf eine neue Forderung übertragen“, die Hypothek also zur Sicherung einer anderen Forderung (bis zur Höchstgrenze der bisherigen Hypothekensumme) verwenden. Auf diese Weise kann die Hypothek sowohl zur Sicherung anderer Forderungen desselben Gläubigers (etwa bei einer Revalutierung des Darlehens oder dem Entstehen anderer Forderungen aus der Geschäftsbeziehung) als auch zugunsten anderer Gläubiger genutzt werden. Besonders attraktiv ist dies z. B. im Rahmen einer Umschuldung („Konvertierung“), da dem neuen Gläubiger die freiwerdende (vordere) Rangstelle angeboten werden kann.97 Iro Rn. 9/29. Rummel/Hofmann § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 6; Iro Rn. 9/ 2, 12/10; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/343; Kletečka 399; Perner/Spitzer/Kodek 446. 93 Rummel/Hofmann § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 1, 11; Harrer 83; Iro Rn. 12/10; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/343; Kletečka 399; Kundi 66; Perner/Spitzer/Kodek 447. – Ein verwandtes Problem stellt sich, wenn bereits eine Ranganmerkung für eine beabsichtigte Abtretung besteht, vgl. Holzner, JBl. 2010, 750, 754 ff. 94 Vgl. zum Zug-um-Zug-Prinzip im Zwei- und Dreipersonenverhältnis detailliert Binder Rn. 11/16; Reischauer, NZ 2001, 362, 363 ff. – Eine Vormerkung der Löschung verlagert den Schutz vor gutgläubigem Erwerb zeitlich vor. 95 Kundi 102 f. 96 Kundi 102; so auch Steininger, NZ 1998, 385, 393. – Für praktisch durchaus möglich hält die Ranganmerkung dagegen Holzner, NZ 2000, 289, 394 f. 97 Harrer 82; Iro Rn. 12/11; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/344. – Dabei kann auch eine Höchstbetrags- in eine Verkehrshypothek umgewandelt werden und umgekehrt, Rummel/Hofmann § 469 Rn. 8; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/345. 91 92

228

§ 3 Länderbericht Österreich

Die genaue Natur und der Name dieses Eigentümerrechts werden unterschiedlich beschrieben:98 die im Zustand zwischen Forderungserlöschen und Löschungseinverleibung nur formell weiterbestehende Hypothek wird häufig als „forderungsentkleidete Eigentümerhypothek“ bezeichnet.99 Dieser Begriff ist jedoch eher unglücklich: er suggeriert (im Sinne der oben skizzierten Gegenansicht) eine materiell bestehende Hypothek ohne Forderung, die an den Eigentümer zurückfällt („Pfandrecht an eigener Sache“).100 Diese „frei gewordene“ Hypothek wird dann auf eine andere Forderung übertragen („Hypothekenkonvertierung“).101 Abgesehen von der bei dieser Auffassung hinzunehmenden Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips kennt aber das österreichische Recht ein solches (der deutschen Eigentümergrundschuld vergleichbares) forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht gerade nicht – dem Eigentümer steht das „Grundpfandrecht“ hier nur zu seiner Verfügung zu, nicht aber zu seiner Befriedigung, § 470 S. 1 ABGB.102 Treffender ist es dagegen, von einem „Rangverfügungsrecht“ des Eigentümers zu sprechen: die Hypothek ist materiell mit der Forderung erloschen, aber der Eigentümer kann über den freigewordenen Rang für die Bestellung einer neuen Hypothek zur Sicherung einer anderen Forderung disponieren.103 Weitergenutzt wird nicht das Grundpfandrecht als solches, sondern nur seine Rangposition. Diese Interpretation ist nicht nur logische Konsequenz der Auffassung der herrschenden Meinung vom materiellen Erlöschen der Hypothek, sondern auch dogmatisch vorzugswürdig: im Gegensatz zur Theorie eines forderungslosen Eigentümergrundpfandrechts steht sie mit der Akzessorietät im Einklang.104 Für sie spricht ferner, dass für die Zuordnung der 98 Vgl. hierzu ausführlich Hofmeister, FS Hellbling, 567, 567 ff. Die Terminologie wird im übrigen wenig trennscharf verwendet: sowohl der traditionelle Begriff der „forderungsentkleideten Eigentümerhypothek“ als auch der des „Rangverfügungsrechts“ werden sowohl von der herrschenden Meinung als auch von der a. A. verwendet. 99 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 115; Binder Rn. 11/16; Harrer 82; Iro Rn. 12/11; Kletečka 399; Perner/Spitzer/Kodek 446; wohl auch Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 1. 100 Harrer 56; Kletečka 399; siehe auch Hofmeister, FS Hellbling, 567, 581, der allerdings von einer „völlig neuartigen Konstruktion“ spricht. 101 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 20; Binder Rn. 11/7; Harrer 82; Kletečka 399. 102 KBB/Koch § 470 Rn. 1; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 115; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 5, § 470 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 470 Rn. 1; Binder Rn. 11/16; Iro Rn. 12/13; Kletečka 399; Hofmeister, FS Hellbling, 567, 583. 103 KBB/Koch § 469 Rn. 6; Binder Rn. 11/16; Iro Rn. 12/11; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/7, 2/344; Kundi 69; Perner/Spitzer/Kodek 446; Koziol, ÖBA 2003, 809, 814; siehe auch Hofmeister, FS Hellbling, 567, 582 f., der dies als Gestaltungsrecht des Eigentümers auffasst. – Alternativ sind die Begriffe „Hypothekenerneuerung“ oder „Satzumschreibung“ geläufig, vgl. Kletečka 399. 104 Zutreffend Stadler 614. Von einer Akzessorietätsausnahme oder -durchbrechung durch § 469 ABGB sprechen allerdings auch im Zusammenhang mit dem Verfügungsrecht

B. Die Hypothek

229

Hypothek zur neuen Forderung nicht nur die Löschungsquittung, sondern auch die für eine neue Pfandbestellung nötigen Urkunden vorgelegt werden müssen und die Hypothek im Regelfall neu einverleibt wird.105 Auch der in der Praxis übliche Verzicht auf die Ausübung des Rechts (siehe sogleich) ist ein Indiz für diese Auffassung: es handelt sich hier nicht um einen Hypothekenverzicht, wie er es bei einem echten Eigentümergrundpfandrecht sein müsste. Das Recht aus § 469 S. 5 ABGB ist also als Rangverfügungsrecht zu betrachten. Es steht dem jeweiligen Grundstückseigentümer zu und folgt bei einer Veräußerung dem Eigentum.106 Der Eigentümer hat damit nach Wegfall der Forderung die Wahl, ob er die Rangstelle der bisherigen Hypothek freigeben (wodurch nachrangige Rechte aufrücken) oder aber durch Übertragung weiternutzen will.107 Letzteres stellt eine Durchbrechung des Systems der gleitenden Rangstelle dar und beeinträchtigt nachrangige Gläubiger, deren Aufrücken verhindert wird.108 Üblich war daher vielfach die Vereinbarung und bücherliche Anmerkung eines Verzichts auf das Verfügungsrecht; die daraus entstehende hohe Belastung der Grundbuchämter und die Unübersichtlichkeit der Lastenblätter durch die zahlreichen Verzichte führte jedoch zu massiver Kritik, die bis hin zur Forderung nach der grundsätzlichen Abschaffung des § 469 ABGB reichte.109 Zur Entlastung des Grundbuches wurde die Regelung 1998 umgekehrt: heute muss sich der Eigentümer bei Bestellung nachrangiger Rechte am Grundstück das Verfügungsrecht bezüglich der vorrangigen Hypothek jeweils ausdrücklich vorbehalten und diesen Vorbehalt durch Anmerkung im Grundbuch publizieren, § 469a S. 2 ABGB.110 In der Praxis dürfte diese Vorbehalts-Vereinbarung die Ausnahme sein, so dass beim Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung die Rangstelle freizugeben ist und nachrangig Berechtigte

viele Autoren, vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 41; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 6; Kletečka 399, 403; Kurzbauer 106; Perner/ Spitzer/Kodek 446. – Dagegen wendet sich richtigerweise Kundi 90 Fn. 219. 105 Vgl. Iro Rn. 12/11; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/346; siehe auch KBB/Koch § 469 Rn. 6; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 119; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 8; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 20. 106 Rummel/Hofmann § 469 Rn. 6; Iro Rn. 12/14; Hofmeister, FS Hellbling, 567, 583. 107 Die Gegenansicht gelangt für die forderungsentkleidete Eigentümerhypothek zum selben Ergebnis: hier hat der Eigentümer die Wahl zwischen Löschung und Weiternutzung des Grundpfandrechts. 108 Binder Rn. 11/7; Iro Rn. 12/11; Kletečka 395, 398. 109 Vgl. Buric, NZ 1996, 291, 291 f.; Hofmeister, FS Hellbling, 567, 586 f., 588, 594 ff. 110 KBB/Koch § 469a Rn. 1; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 121 f.; Rummel/Hofmann § 469a Rn. 3a; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 21, § 469a Rn. 7; Binder Rn. 11/ 7; Iro Rn. 12/17; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/349 ff.; Kletečka 400; Perner/Spitzer/ Kodek 447. – Kritisch zur Reform Harrer 82 f. Fn. 225; Hoyer, NZ 2000, 161, 161 f.

230

§ 3 Länderbericht Österreich

ihr Vorrückungsrecht nutzen können.111 Nicht möglich ist jedoch ein Verzicht auf das Verfügungsrecht gegenüber dem Hypothekengläubiger selbst, § 469a S. 1 ABGB: der Kreditgeber soll nicht durch den Zwang zu einem solchen Verzicht von vornherein eine Umschuldung verhindern können.112 Als schwierig erweist sich aber, dass dem Eigentümer das Verfügungsrecht nur zwischen dem materiellen Erlöschen der Hypothek und der Einverleibung der Löschung zusteht. 113 Will er (etwa bei einem Umschuldungsplan) sofort im Anschluss eine andere Forderung besichern, ist dies unproblematisch. Anders ist es hingegen, wenn der Eigentümer das Rangverfügungsrecht nicht sofort nutzen, sondern sich für einen späteren Zeitpunkt aufheben will: theoretisch steht ihm das Verfügungsrecht ohne zeitliche Beschränkung zu. Es erfordert jedoch, dass die Hypothek im Grundbuch eingetragen bleibt – bei längeren Zeiträumen wächst damit die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs, der sich der Eigentümer nur ungern aussetzen wird. 114 Für ein längerfristiges „Festhalten“ ist die Rechtsfigur des § 469 S. 5 ABGB daher nur sehr eingeschränkt geeignet. Alternativ bieten sich dem Eigentümer zwei andere Möglichkeiten, die freigewordene Rangstelle erst zeitlich verzögert weiterzunutzen: der Rangvorbehalt (§ 58 GBG) und die bedingte Pfandrechtseintragung (§ 59 GBG). Bei Löschung der bisherigen Hypothek kann der Eigentümer im Grundbuch einen Rangvorbehalt nach § 58 GBG anmerken lassen, mit dem er sich den Rang der gelöschten Hypothek für eine neue Hypothekenbestellung (maximal in Höhe der bisherigen Hypothek) reserviert. Ein solcher Rangvorbehalt wirkt für drei Jahre und wird auf einen etwaigen Grundstückserwerber übertragen.115 Damit ist zumindest für einen längeren Zeitraum ein „gefahrloses Verfügungsrecht“116 gewährleistet, was insbesondere für längerfristige und noch nicht im Detail feststehende Besicherungs-Planungen des Eigentümers interessant ist.117 111

447.

Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 21; Iro Rn. 12/17; Perner/Spitzer/Kodek

112 KBB/Koch § 469a Rn. 1; Rummel/Hofmann § 469a Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 469a Rn. 1; Binder Rn. 11/7; Iro Rn. 12/16; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/348; Harrer 83; Kletečka 400. 113 Iro Rn. 12/11; Perner/Spitzer/Kodek 446. – Das Verfügungsrecht endet auch mit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 183 EO) bzw. der Anmerkung der Zwangsverwaltung (§ 98 EO), § 470 S. 1 ABGB, vgl. Binder Rn. 11/7; Iro Rn. 12/13. 114 KBB/Koch § 469 Rn. 8; Iro Rn. 12/10; Kletečka 399; Kundi 69; Perner/Spitzer/ Kodek 447; Hofmeister, FS Hellbling, 567, 583. – Zu diesem Ergebnis kommt auch die Gegenansicht, vgl. Harrer 83. 115 KBB/Koch § 469 Rn. 8; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 22; Binder Rn. 11/7; Harrer 83; Iro Rn. 12/14; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/354 f.; Kletečka 400; Kundi 70; Perner/Spitzer/Kodek 446. 116 Kletečka 400. 117 Rummel/Hofmann § 469 Rn. 9; Harrer 83; Iro Rn. 12/14; Kletečka 400; Perner/ Spitzer/Kodek 446.

B. Die Hypothek

231

Dagegen kommt die bedingte Pfandrechtseintragung nach § 59 GBG in Betracht, wenn bereits feststeht, wer die frei werdende Rangstelle erhalten soll.118 Noch während die alte Hypothek materiell besteht und eingetragen ist, kann der Eigentümer die geplante neue Hypothek (begrenzt durch die Höhe der alten Hypothek) für diese Rangstelle bedingt eintragen lassen. Erfolgt dann innerhalb eines Jahres die Einverleibung der Löschung der alten Hypothek, wird die Bedingung wirksam: die neue Hypothek entsteht und nimmt die vorgesehene Rangstelle ein, ihre Wirksamkeit wird im Grundbuch angemerkt, § 59 Abs. 2 GBG. Wird dagegen die alte Hypothek nicht gelöscht, verliert die bedingte Eintragung nach einem Jahr ihre Wirkung und ist von Amts wegen aus dem Grundbuch zu löschen, § 59 Abs. 3 GBG.119 Beliebt ist dieses Modell für Umschuldungen, da es die Notwendigkeit eines Überbrückungskredits entfallen lässt: dem Neu-Darlehensgeber wird durch die bedingte Eintragung eine günstigrangige Sicherung garantiert, er bringt sodann meist durch direkte Zahlung an den Alt-Hypothekar die bisherige Kreditforderung zum Erlöschen, erhält die Löschungsquittung und kann damit die Löschung der alten Hypothek und die automatische Entstehung seines Sicherungsrechts herbeiführen.120 Allerdings sperrt ein Verzicht auf das Verfügungsrecht auch die bedingte Pfandrechtseintragung nach § 59 GBG sowie den Rangvorbehalt nach § 58 GBG, sodass auch diesen beiden Möglichkeiten in der Praxis nur wenig Gewicht zukommt.121 Bei nur anteiliger Forderungstilgung werden die eben geschilderten Prinzipien entsprechend angewendet: mit der Forderung verringert sich materiellrechtlich auch die Hypothek, der Eigentümer hat Anspruch auf Ausstellung einer sog. Teillöschungsquittung.122 Mit dieser kann er den freigewordenen Hypothekenteil löschen lassen oder den entsprechenden Teil der Rangstelle neu nutzen; im letzteren Fall ist die neue Hypothek nachrangig zum weiterbestehenden Teil der bisherigen Hypothek.123 Zugunsten der Akzessorietät und des Eigentümerschutzes wird bei der Hypothek also der sonst im österreichiRummel/Hofmann § 469 Rn. 10; Binder Rn. 11/7; Kletečka 401. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 23; Binder Rn. 11/7; Iro Rn. 12/15; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/356 f.; Kletečka 401. – In dieser Konstellation darf die Löschung der alten Hypothek ausnahmsweise nicht nur der Eigentümer beantragen, sondern auch der Gläubiger der neuen Hypothek, der allerdings auch die Löschungsquittung vorlegen muss, § 59 Abs. 4 GBG. 120 KBB/Koch § 469 Rn. 9; Iro Rn. 12/15; Kletečka 401 f. 121 Vgl. z. B. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 125; Marent/Preisl § 58 GBG Rn. 2, sowie Hofmeister, FS Hellbling, 567, 587, der vom „juristischen Raritätenkabinett“ spricht. 122 KBB/Koch § 469 Rn. 5; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 17, 111; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 4, § 469 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 7; Binder Rn. 11/9, 11/37; Iro Rn. 12/12; Kletečka 399; Reischauer, NZ 2001, 362, 363. 123 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 116; Marent/Preisl § 58 GBG Rn. 7; Rummel/ Hofmann § 464 Rn. 9, § 469 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 13; Iro Rn. 12/12; Kletečka 399. 118 119

232

§ 3 Länderbericht Österreich

schen Recht geltende, für das Fahrnispfand entwickelte Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung (nach dem bis zum endgültigen Erlöschen der gesicherten Forderung das Pfandrecht an der ganzen Sache in voller Höhe bestehen bleibt124) modifiziert. Es haftet dem Gläubiger zwar weiterhin das gesamte Grundstück, doch die Belastungssumme wird reduziert und der verringerten Forderung angepasst. Im Gegensatz zum Faustpfand125 entsteht damit bei ratenweiser Forderungstilgung keine nachträgliche Übersicherung. b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel Ist eine bestehende Forderung einmal erloschen, kennt das österreichische Recht grundsätzlich kein „Wiederaufleben“. Auch die Revalutierung eines (teilweise) getilgten Darlehens lässt nicht die bisherige Forderung wiedererstehen, sondern begründet eine neue Forderung zugunsten desselben Gläubigers. Da mit der ursprünglichen Forderung die zu ihr akzessorische Hypothek materiell endgültig untergegangen ist, muss für diese neue Forderung stets auch eine neue Hypothek bestellt werden – eine „Weiternutzung“ kommt auch bei ggf. noch nicht erfolgter Löschung im Grundbuch nicht in Betracht. Freilich kann der Eigentümer, sofern die alte Hypothek noch nicht gelöscht ist und ihm ein Rangverfügungsrecht zusteht (siehe § 3 B.III.2.a)),126 dieses zugunsten seines bisherigen Gläubigers nutzen – funktional gesehen wird dieser dann genau wie mit der alten Hypothek gesichert, dogmatisch korrekt betrachtet erhält er jedoch vielmehr wie ein Außenstehender eine neue Hypothek im bisherigen Rang und nicht „seine“ alte Hypothek zurück. Aus pragmatischen Erwägungen hält die Praxis in dieser Situation aber eine (erneute) Eintragung im Grundbuch zugunsten des bisherigen Gläubigers für unnötig.127 Funktional betrachtet ist damit – unter Wahrung der dogmatischen Vorgaben – eine „Wieder- bzw. Weiternutzung“ zugunsten des bisherigen Gläubigers mit erheblich verringertem Kosten- und Zeitaufwand möglich. Diese wird jedoch in vielen Fällen daran scheitern, dass das Rangverfügungsrecht dem Eigentümer nicht mehr zusteht (siehe § 3 B.III.2.a)). Unter Umständen kommt als Alternative die Konstruktion einer nachträglichen Zahlungsumwidmung in Betracht: die ursprünglich auf die hypothekarisch gesicherte Forderung geleistete Zahlung wird durch Parteivereinbarung nun auf eine ungesicherte (quasi die neu zu sichernde) Forderung angerechnet. Damit lebt die Hypothekarforderung und mit ihr die noch nicht gelöschte 124 Rummel/Hofmann § 449 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 6, § 469 Rn. 2; Binder Rn. 11/9; Harrer 56; Iro Rn. 9/9; Perner/Spitzer/Kodek 435, 437. 125 Iro Rn. 9/9. 126 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 147. 127 OGH 10.4.1991, 3 Ob 92/90, SZ 64/38 = ecolex 1991, 846 m. Anm. G. Wilhelm; KBB/Koch § 469 Rn. 6; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 146; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 8; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 20; Koziol, ÖBA 2003, 809, 814.

B. Die Hypothek

233

Hypothek wieder auf, so dass der Gläubiger im Endeffekt umfassend gesichert ist. Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten (es müssen etwa Fälligkeiten neu festgelegt werden etc.) ist dies nur zulässig, sofern die Rechte Dritter gewahrt bleiben. Da dies nicht nur einen etwaigen Drittpfandbesteller als Inhaber des Verfügungsrechts erfasst, sondern auch alle nachrückungsberechtigten nachrangigen Pfandinhaber, dürfte diese Konstruktion in der Praxis heute nur noch in den seltensten Fällen im reinen Zweipersonenverhältnis von Interesse sein.128 Auch auf diese Weise kann also nicht umfassend das „Wiederaufleben“ der Hypothek herbeigeführt werden. Änderungen der gesicherten Forderung bzw. ein Forderungswechsel sind ebenfalls nur in eng umrissenem Rahmen möglich. Zwar können Details wie z. B. die Fälligkeit ohne Auswirkungen auf die hypothekarische Sicherstellung verändert werden. Rührt jedoch die Änderung so sehr an den Charakter der Forderung, dass sie auf eine Ersetzung der bisherigen durch eine neue Forderung (Novation, §§ 1376 ff. ABGB129) hinausläuft, so wirkt sich dies auch auf das Grundpfandrecht aus: gemäß § 1378 ABGB erlischt dieses bei einer Novation grundsätzlich. Zwar kann „etwas anderes festgesetzt“ und auf diese Weise die Hypothek auf die neue Forderung übertragen werden – dies erfordert jedoch die Zustimmung aller Betroffenen.130 Im Zweipersonenverhältnis kann eine solche Vereinbarung der Weiterhaftung auch durch Auslegung ermittelt werden.131 Komplizierter ist die Sachlage dagegen bei einer Drittbesicherung, bei der der Drittpfandgeber zu beteiligen ist.132 Insgesamt muss dem Forderungsaustausch durch Novation skeptisch begegnet werden: abgesehen von der Seltenheit der Novation, ihrem begrenzten Anwendungs-

Vgl. dazu insgesamt ablehnend Koziol, ÖBA 2003, 809, 814 f. Zur Novation siehe Welser 110 ff. 130 Rummel/Hofmann § 449 Rn. 5; Rummel/Ertl § 1378 Rn. 1 f.; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1378 Rn. 1 f., die eine entsprechende Vereinbarung bereits in der Pfandbestellungsurkunde voraussetzt; Welser 111; zur Novation auch Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 309 f. – Teilweise wird auch vorgeschlagen, § 1378 ABGB nur bei einer Vergrößerung des Haftungsrisikos anzuwenden, vgl. KBB/ Neumayr § 1378–1379 Rn. 2. 131 KBB/Neumayr § 1376–1377 Rn. 2; Rummel/Ertl § 1378 Rn. 3a; Schwimann/ Kodek/Heidinger § 1378 Rn. 8 weist darauf hin, dass gegebenenfalls dann parallel auch eine Novation des Pfandvertrags nötig ist. Weiter geht eine Ansicht, die im Zweipersonenverhältnis grundsätzlich eine Weiterhaftung der Pfänder annimmt, sofern nicht explizit deren Wegfall vereinbart wird, vgl. Rummel/Ertl § 1378 Rn. 3a. 132 Während die Zustimmung des Drittpfandgebers von manchen Autoren stets gefordert wird (z. B. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1378 Rn. 4 ff.; Welser 111), wird anteilig ein Zustimmungserfordernis nur bei einer Vergrößerung des Haftungsrisikos aufgestellt (Rummel/Ertl § 1378 Rn. 3 f.; wohl auch KBB/Neumayr § 1376–1377 Rn. 2 „zu Lasten der Sicherungsgeber“). 128 129

234

§ 3 Länderbericht Österreich

spektrum und den eben geschilderten Schwierigkeiten ist eine solche Vorgehensweise unter Akzessorietätsgesichtspunkten bedenklich.133 Eine Auswechslung der bisher gesicherten Forderung ohne Novation – etwa die Ersetzung durch eine in keinem Zusammenhang stehende Forderung desselben Gläubigers oder eine Forderung zugunsten eines anderen Gläubigers, z. B. im Rahmen einer Umschuldung – unter Beibehaltung bzw. Übertragung der zugunsten der alten Forderung bestehenden Hypothek ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Das Ziel, die neue Forderung entsprechend der alten Forderung hypothekarisch zu besichern, kann zwar unter Umständen nach Wegfall der alten Forderung durch eine Rangverfügung oder bereits vorher durch eine bedingte Pfandrechtseintragung (§ 59 GBG) erreicht werden (siehe § 3 B.III.2.a)): es entsteht eine neue Hypothek, aber im bisherigen Rang, so dass diese Lösung im Ergebnis wie ein Forderungsaustausch wirkt.134 Aber abgesehen davon, dass dieser Ansatz nicht direkt unkompliziert und kostengünstig ist, dürfte er heute in den meisten Fällen am nicht vorhandenen Verfügungsrecht des Eigentümers scheitern. Im Ergebnis muss daher festgehalten werden, dass ein Forderungsaustausch bei der Hypothek kaum sicher und effektiv zu bewerkstelligen ist. Abgesehen von Umschuldungsschwierigkeiten bietet die klassische Hypothek daher insbesondere für längerfristige Geschäftsbeziehungen mit häufig wechselnden Forderungsbeständen nur unzureichende Sicherungsmöglichkeiten. 3. Durchsetzungsakzessorietät Der Inanspruchnahme aus einer hypothekarisch gesicherten Forderung kann der persönliche Schuldner bzw. Eigentümer nach österreichischem Recht verschiedene Gegenrechte entgegenhalten, die sich entweder gegen die Forderung oder gegen das Grundpfandrecht richten. Als Einrede gegen die Forderung kommt beispielsweise eine Stundung der Forderung oder aus der Nichterfüllung des Vertrages seitens des Gläubigers resultierende Gegenrechte in Betracht. Auch auf Durchsetzungsebene bleibt das österreichische Hypothekenrecht dem Akzessorietätsprinzip treu: diese Gegenrechte gegen die Forderung können stets auch gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek vorgebracht werden.135 Diese Wirkung ist zwar nicht explizit im Gesetz formuliert, jedoch allgemein anerkannt; sie ergibt sich als zwingende Folge aus dem Akzessorietätsgrundsatz und kann auch aus § 469 S. 1 ABGB herausgelesen werden. Durch diese Akzessorietätswirkung kommen die Einreden gegen die Forderung bezüglich der Hypothek dem jeweiligen Grundstückseigentümer zu133 Vgl. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1378 Rn. 5, 7; dagegen jedoch aus pragmatischen Erwägungen Rummel/Ertl § 1378 Rn. 3a. 134 Stadler 614. 135 Rummel/Hofmann § 466 Rn. 5; Binder Rn. 11/3.

B. Die Hypothek

235

gute – auch ein Drittpfandgeber oder Grundstückserwerber kann sich darauf berufen und sich mit den Einwendungen des persönlichen Schuldners gegen die Forderung gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek wehren.136 Diese Erstreckung gilt nur dann nicht, wenn die befreiende Tatsache ausdrücklich nur den persönlichen Schuldner betrifft, etwa wenn ein Schulderlass unter ausdrücklichem Vorbehalt des Pfandrechts erfolgt war.137 Der Inanspruchnahme aus der Hypothek kann der Eigentümer (unabhängig davon, ob er auch persönlicher Schuldner ist) ferner verschiedene Einwände entgegenhalten, die im Grundpfandrecht selbst wurzeln. Er kann z. B. vorbringen, die Hypothek sei nicht wirksam entstanden, oder ihr selbständiges Erlöschen, § 467 f. ABGB, geltend machen.138 Auch die Geltendmachung z. B. einer Vorausklagepflicht oder einer hypothekenbezogenen Stundung ist denkbar, sofern eine entsprechende Vereinbarung hinsichtlich der Hypothek zwischen dem Eigentümer und dem (aktuellen) Hypothekeninhaber besteht; solche Abreden sind häufig im Pfandbestellungsvertrag enthalten. Ferner kann der Eigentümer die Hypotheken-Inhaberschaft des ihn in Anspruch Nehmenden bestreiten sowie die Zahlung verweigern, sofern ihm keine Löschungsquittung erteilt wird. Es ist an dieser Stelle zu bemerken, dass die Thematik der Gegenrechte und der akzessorischen Einwendungserstreckung im österreichischen Recht anscheinend für so selbstverständlich erachtet wird, dass die Literatur sie kaum thematisiert. 4. Sonderform: die Höchstbetragshypothek Wie oben (§ 3 B.III.1.) festgestellt ist die Besicherung künftiger, noch nicht hinreichend bestimmter Forderungen mit einer normalen Hypothek problematisch; auch ein Forderungsaustausch stellt sich schwierig dar (§ 3 B.III.2.b)). Vor allem für die Besicherung wechselnder Forderungsmehrheiten, etwa aus einer laufenden Geschäftsbeziehung, oder in ihrer Höhe schwankender Forderungen, z. B. aus einem Kontokorrentverhältnis, ist die Hypothek in ihrer Grundform damit unbefriedigend. Auch ein „Wiederaufleben“ der Forderung z. B. durch eine Revalutierung ist, wie gezeigt (§ 3 B.III.2.b)), kaum möglich. Diesen wirtschaftlichen Bedürfnissen trägt die Höchstbetragshypothek Rechnung, die insbesondere für diese Sicherungszwecke konzipiert wurde und die Lücke der Grundform schließt. Eine Höchstbetragshypothek wird nicht für eine einzelne zu sichernde Forderung bestellt, sondern an ein sogenanntes „Grundverhältnis“ gekoppelt, KBB/Koch § 466 Rn. 3; Rummel/Hofmann § 466 Rn. 5; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 466 Rn. 8; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/317; Kletečka 372. 137 KBB/Koch § 466 Rn. 3; Rummel/Hofmann § 466 Rn. 5; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 466 Rn. 8; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/317. 138 Rummel/Hofmann § 466 Rn. 5; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/317. 136

236

§ 3 Länderbericht Österreich

§ 14 Abs. 2 GBG: sie setzt zunächst nur ein bestimmtes Grundverhältnis voraus. § 14 Abs. 2 GBG nennt vier mögliche Grundverhältnisse; die Rechtsprechung ist jedoch großzügig und akzeptiert, sofern deren Gläubiger, Schuldner und Rechtsgrund feststehen, auch andere Grundverhältnisse. 139 Wichtigste Anwendungsfälle in der Praxis sind die Kredithypothek (Haftung für einen festgelegten Kreditrahmen), die Hypothek für einen Kontokorrentkredit sowie die Hypothek für einen „wieder ausnützbaren Abstattungskredit“, bei dem das ursprüngliche Darlehen nach (teilweiser) Rückzahlung wieder aufgestockt bzw. revalutiert werden kann. Diese Auslegung des § 14 Abs. 2 GBG ermöglicht auch die Sicherung von Forderungen, die innerhalb desselben Grundverhältnisses aus verschiedenen Rechtsgründen entstehen, durch eine Höchstbetragshypothek.140 Anstelle des Bestehens der Forderung muss für die Grundbucheintragung der Höchstbetragshypothek das Bestehen des Grundverhältnisses urkundlich nachgewiesen werden.141 Ferner muss der Höchstbetrag der hypothekarischen Haftung zahlenmäßig festgelegt werden, § 14 Abs. 2, 3 GBG. Im übrigen erfolgt die Bestellung und Eintragung nach den üblichen Regeln. Die Höchstbetragshypothek sichert sodann ohne weitere Grundbucheintragung alle Forderungen, die aus dem bezeichneten Grundverhältnis aktuell beund in der Zukunft entstehen, beispielsweise alle Forderungen aus dem als Grundverhältnis besicherten Kontokorrentvertrag – also das gesamte Schuldverhältnis.142 Sie dient damit insbesondere der Sicherung (auch) künftiger Forderungen, sofern nur das Grundverhältnis, aus dem sie entstehen, bereits OGH verstärkter Senat 10.7.1996, 3 Ob 34/94, SZ 69/159 = JBl. 1996, 646 = NZ 1996, 344 m. Anm. Hoyer, 349; KBB/Koch § 449 Rn. 8; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 37; Marent/Preisl § 14 GBG Rn. 5; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 10; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 16; Binder Rn. 11/46; Harrer 68 f.; Iro Rn. 13/1; Iro, in: Apathy/ Iro/Koziol, Rn. 2/189 ff.; Kletečka 395 f.; Perner/Spitzer/Kodek 448 f.; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1039. 140 OGH 15.12.1998, 5 Ob 292/98x, RdW 1999, 339 = ÖBA 1999, 738; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 45 f.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 16; Kurzbauer 33 ff.; Holzner, ÖBA 2004, 944, 954 f. – Iro befürwortet darüber hinaus sogar die Sicherung mehrerer Grundverhältnisse mit verschiedenen Akteuren durch ein und die selbe Höchstbetragshypothek, Iro, RdW 2000, 9, 9 ff.; Holzner, ÖBA 2004, 944, 954 f. 141 Vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 62; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 9; Schwimann/ Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 17; Iro Rn. 13/3; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/193. 142 Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 25; Marent/Preisl § 14 GBG Rn. 5; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 9; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 17; Iro Rn. 13/4; Kletečka 395; Perner/Spitzer/Kodek 448; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1032. – Nach heute herrschender Auffassung können auf diese Weise auch Forderungen aus Wertsicherungsvereinbarungen gesichert werden, vgl. KBB/Koch § 451 Rn. 6; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 16; Marent/ Preisl § 14 GBG Rn. 3; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 16, § 451 Rn. 15; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/80; Kletečka 381. Dies ist allerdings umstritten, vgl. Kurzbauer 77 ff. 139

B. Die Hypothek

237

umrissen ist.143 Das Spezialitätsprinzip wird hier abgeschwächt: bei der Bestellung der Hypothek müssen die einzelnen zu sichernden Forderungen noch nicht bestimmt sein, sondern erst (spätestens) bei ihrer Verwertung.144 So können neben noch nicht endgültig bestimmten künftigen Forderungen auch Forderungen in schwankender (wie beim Kontokorrent) oder noch nicht feststehender (wie beim Rahmenkredit) Höhe effektiv besichert werden. Allerdings muss bereits eindeutig bestimmbar sein, welche künftigen Forderungen unter das gesicherte Grundverhältnis fallen. Eine Globalsicherung ist dagegen mangels Bestimmtheit auch hier nicht möglich.145 Begrenzt wird die Haftung insgesamt durch den bei der Bestellung angegebenen Haftungshöchstbetrag der Hypothek.146 Im Zusammenhang mit der Besicherung künftiger Forderungen ist im Detail umstritten, auf welcher Grundlage bzw. inwieweit diese von der Sicherung erfasst werden können. Kern des Streits ist dabei, ob für die Sicherung künftiger Kreditforderungen bereits der diesen zugrundeliegende konkrete Kreditvertrag (Rahmenkreditvertrag o.ä.) vorliegen muss, oder ob auch Forderungen aus noch in der Zukunft zwischen den Parteien abzuschließenden Kreditverträgen von einer Höchstbetragshypothek erfasst sein können – letztlich die Auslegung des Begriffs „Grundverhältnis“. Teile der Literatur lehnen eine Erstreckung der Höchstbetragshypothek auf erst in der Zukunft im selben Geschäftsverhältnis abzuschließende Kreditverträge ab: der Rechtsgrund der künftig entstehenden Forderung, etwa ein Rahmenkredit- oder Krediteröffnungsvertrag, müsse bei der Hypothekenbestellung bereits konkret als Rechtsverhältnis bestehen.147 Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich auf 143 KBB/Koch § 449 Rn. 8; Binder Rn. 11/3, 11/5, 11/46; Harrer 69; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1031 f. 144 Vgl. KBB/Koch § 449 Rn. 8; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 24; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 449 Rn. 17; Binder Rn. 11/5; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/185 ff.; Kletečka 373, 395; Kundi 165; Perner/Spitzer/Kodek 448. – Auch auf die Wahrscheinlichkeit des Forderungsentstehens kommt es bei der Bestellung nicht an, vgl. Binder Rn. 11/ 46; Iro Rn. 13/4. 145 Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 18; siehe auch OGH 4.7.1984, 3 Ob 51/84, JBl. 1985, 418 = NZ 1985, 30 = RdW 1985, 11; Hoyer, FS Strasser, 931, 940; Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 2. 146 KBB/Koch § 449 Rn. 9; Kletečka 395; Perner/Spitzer/Kodek 448. – Zur Überschreitung des Höchstbetrags vgl. z. B. Binder Rn. 11/49; Iro Rn. 13/6; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/250 ff. – Nach herrschender Meinung stellt der Höchstbetrag die „echte“ Obergrenze der Haftung dar und schließt auch Zinsen und Nebenkosten ein, vgl. KBB/ Koch § 449 Rn. 12; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 9, 11; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 25; Binder Rn. 11/47; Iro Rn. 13/2; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/198. – A. A. Kurzbauer 39 ff., 66; kritisch auch Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 57 ff. 147 Gefordert wird meist eine bindende Kreditzusage des Gläubigers, vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 31, 53 f.; Marent/Preisl § 14 GBG Rn. 5; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 18; Kurzbauer 105, 109 ff.; Hofmeister, NZ 1985, 35 (abl. Anm. zu OGH

238

§ 3 Länderbericht Österreich

die Formulierung „aus einem gegebenen Kredit“ in § 14 Abs. 2 GBG, auf das Spezialitätsprinzip, sowie auf die Akzessorietät;148 sie befürchten eine ausufernde Haftung. Dagegen vertreten die jüngere Rechtsprechung und ihr zustimmende Autoren, die Formulierung „aus gewährten und künftig zu gewährenden Krediten“ umfasse auch Forderungen aus bei Bestellung der Höchstbetragshypothek noch nicht abgeschlossenen Kreditverträgen, die die Parteien im Rahmen der bestehenden Geschäftsverbindung später eingehen.149 Voraussetzung hierfür sei lediglich, dass das Bestimmtheitserfordernis hinsichtlich der künftigen zu sichernden Forderungen, mithin also hinsichtlich der zu erfassenden künftigen Kreditverträge, gewahrt bleibt. Damit wird eine kostengünstige „Weiternutzung“ der Hypothek für künftige gleich geartete Forderungen ermöglicht; auch kann ein gesamtes laufendes Geschäftsverhältnis, z. B. zwischen Schuldner und Hausbank, umfassend durch eine einzige Hypothek besichert werden. Diesem weiten Verständnis des Grundverhältnisses als „Geschäftsbeziehung“ ist – auch im Interesse der wirtschaftlichen Bedürfnisse der Beteiligten – zuzustimmen, zumal auch die Vertreter dieser Ansicht betonen, dass die Höchstbetragshypothek nicht „ins Blaue hinein“ nur für eventuelle künftige Forderungen bestellt werden kann, sondern stets eine im Bestellungszeitpunkt konkretisierte vorliegende oder künftige Forderung als „Anlass“ erfordert.150 Zu beachten ist allerdings, dass eine Durchsetzung der Höchstbetragshypothek nur erfolgen kann, wenn und soweit diese im Verwertungszeitpunkt mit 4.7.1984, 3 Ob 51/84) sowie NZ 1985, 238 (abl. Anm. zu LGZ Wien 23.8.1985, 46 R 2046/85); Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 7 ff. 148 Vgl. Kurzbauer 110, 120 sowie Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 4, 8 f., die in der erweiterten Auslegung (siehe sogleich) eine abzulehnende Entwicklung hin zur Sicherungsgrundschuld sehen. 149 Vgl. z. B. OGH 15.12.1998, 5 Ob 292/98x = RdW 1999, 339 = ÖBA 1999, 738; OGH verstärkter Senat 10.7.1996, 3 Ob 34/94, SZ 69/159 = JBl. 1996, 646 = NZ 1996, 344 m. Anm. Hoyer, 349; OGH 3.2.1994, 6 Ob 625/93, ÖBA 1994, 652; OGH 20.4.1988, 3 Ob 159/87, SZ 61/98 = JBl. 1988, 578 = ÖBA 1988, 1239; OGH 23.4.1987, 8 Ob 528/87, SZ 60/68 = ÖBA 1987, 842; OGH 30.10.1985, 3 Ob 92/85, SZ 58/159 = NZ 1986, 87 mit knapper Anm. Hofmeister, 95 = JBl. 1986, 588 = RdW 1986, 107; OGH 4.7.1984, 3 Ob 51/ 84, JBl. 1985, 418 = NZ 1985, 30 m. abl. Anm. Hofmeister, 35 = RdW 1985, 11. Siehe auch KBB/Koch § 449 Rn. 9; Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 16; Harrer 69 f.; Iro Rn. 13/ 1; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/190 f.; Kletečka 396; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1033 ff. (insbes. 1040 f.); Hoyer, FS Strasser, 931, 941 f.; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 235; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 295; zurückhaltend zustimmend auch Rummel/Hofmann § 451 Rn. 10. – Eine Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung und Lehre zur herrschenden Auffassung bietet (wenngleich im Ergebnis der a. A. folgend) Kurzbauer 94 ff. 150 So etwa Hoyer, FS Strasser, 931, 941 f.: es muss zumindest eine bindende Krediteröffnungszusage vorliegen, der Höchstbetrag kann dann allerdings unabhängig von dieser festgelegt werden. Die Kritik von Kurzbauer 97 interpretiert dagegen (zweifelhafterweise) die OGH-Rechtsprechung dahingehend, dass kein konkreter „Anlasskredit“ mehr notwendig sei.

B. Die Hypothek

239

bestehenden Forderungen „unterfüttert“ ist. Da aus dem Grundbuch der aktuelle „Nutzungsstand“ der Höchstbetragshypothek nicht erkennbar ist, muss im Verwertungsfall der Gläubiger beweisen, dass ihm besicherte Forderungen aus dem Grundverhältnis zustehen.151 Während in der Literatur teilweise vertreten wird, der aktuell nicht ausgenutzte Teil der Höchstbetragshypothek sei lediglich ein Anwartschaftsrecht des Gläubigers,152 ist hier vielmehr (entsprechend der oben § 3 B.III.1. angeführten Ansicht) ein bereits bestehendes Pfandrecht für eine künftige bzw. bedingte Forderung anzunehmen.153 Im Verlauf der Zeit kann der „ausgenutzte“ Betrag oszillieren, indem ursprüngliche Forderungen getilgt werden und neue hinzutreten – es bleibt jedoch auch bei teilweiser oder ganzer Nicht-Ausnutzung stets der Höchstbetrag als „Rahmen“ bestehen, der durch neue Forderungen aus dem Grundverhältnis potentiell jederzeit wieder ausgenutzt werden kann.154 So ist mit der Höchstbetragshypothek ein Forderungsaustausch einfach zu bewerkstelligen, sofern die Forderungen demselben Grundverhältnis entstammen, etwa beim wiederausnützbaren Abstattungskredit oder bei einer insgesamt gesicherten Geschäftsbeziehung.155 Vor allem im Hinblick auf das zunehmend weite Verständnis des Grundverhältnisses bietet die Höchstbetragshypothek damit eine kostengünstige und (mangels Eintragungsnotwendigkeit) unkomplizierte Möglichkeit des Forderungswechsels, die beliebig oft wiederholt werden kann. Die Höchstbetragshypothek bleibt als solche bestehen, bis das Grundverhältnis ganz oder teilweise endgültig beendet wird und alle daraus resultierenden gesicherten Forderungen getilgt sind.156 Vor Beendigung des Grundverhältnisses kann der Eigentümer, auch wenn bereits einzelne Forderungen getilgt sind, kein (Teil-)Verfügungsrecht nach § 469 ABGB geltend machen.157 Allerdings kann bereits während der „Laufzeit“ die Höchstbetrags151 KBB/Koch § 466 Rn. 3; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 27; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 9; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 19, § 466 Rn. 4; Iro Rn. 13/4; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/193; Kletečka 395; Perner/Spitzer/Kodek 448. 152 Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 26; Kundi 166 ff. 153 Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 291. 154 Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 21; Hoyer, NZ 2008, 321, 323. – Nachrangige Gläubiger müssen daher stets davon ausgehen, dass der Rahmen voll ausgeschöpft ist bzw. wird, vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 26; Kurzbauer 14. 155 Kundi 167 f.; Hoyer, NZ 2008, 321, 323; Hoyer, FS Strasser, 931, 936. – Eine solche Wiederausnutzung wird allerdings verhindert, wenn die Parteien festgelegt haben, dass nur ein bestimmtes Darlehen gesichert werden soll, Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 18. 156 KBB/Koch § 449 Rn. 11; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 111, § 14 GBG Rn. 25; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 4, § 451 Rn. 9; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 21, § 469 Rn. 15; Binder Rn. 11/49; Iro Rn. 13/6; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/248 ff.; Kletečka 403; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1032. 157 KBB/Koch § 469 Rn. 7; Binder Rn. 11/49; Iro Rn. 13/4, 13/5; Kundi 168.

240

§ 3 Länderbericht Österreich

hypothek (anteilig) in eine Festbetragshypothek für einzelne bestehende Forderungen umgewandelt werden.158 Die nach Beendigung freiwerdende Rangstelle kann der Eigentümer wahlweise für eine neue Fest- oder Höchstbetragshypothek nutzen.159 Nachrangige Gläubiger müssen bei einer bestehenden Höchstbetragshypothek stets davon ausgehen, dass der Rahmen voll ausgeschöpft ist bzw. wird.160 Die aktuelle Ausnutzung ist nicht aus dem Grundbuch ersichtlich, so dass nachrangige Gläubiger und Grundstückserwerber sich durch eigene Nachforschungen darüber informieren müssen. In der Diskussion, inwieweit bei der Höchstbetragshypothek das Akzessorietätsprinzip verwirklicht wird, sind zwei Ebenen zu unterscheiden: die des Grundverhältnisses und die der Forderung. Einigkeit herrscht, dass die Höchstbetragshypothek keinen Widerspruch zur Akzessorietät darstellt – jedoch variieren die Begründungen hierfür. Teilweise wird vertreten, der Bezugspunkt der Akzessorietät sei von den einzelnen gesicherten Forderungen auf das Grundverhältnis verlagert: sie hafte „am Rahmen“, an den sie in Entstehen und Bestand gebunden sei.161 Auch die Vertreter dieser Ansicht müssen allerdings zugeben, dass die Haftung nur „aktuell“ ist bzw. durchgesetzt werden könne, soweit tatsächlich Forderungen bestehen.162 Die Gegenansicht vertritt dagegen auch bei der Höchstbetragshypothek eine akzessorische Bindung zu den jeweiligen gesicherten Forderungen. So wie auch bei der Besicherung künftiger Forderungen per regulärer Hypothek sei lediglich der Zeitpunkt nach hinten verlagert – im wesentlichen Moment der Durchsetzung sei aber gerade das Bestehen der Forderung maßgeblich.163 Da zudem über die Bestimmung des Grundverhältnisses – zu dem eine gewisse Bindung nicht ausgeschlossen wird – die potentiell gesicherten Forderungen zumindest umrissen sind, läge hier nur eine Lockerung, nicht eine Durchbrechung der Akzessorietät vor. Dieser Ansicht der heute wohl herrschenden Meinung ist der Vorzug zu geben, da sie die Höchstbetragshypothek klarer und stringenter im Rahmen des bestehenden dogmatischen Systems einordnet. Jedenfalls stellt nach keiner der beiden Ansichten die Höchstbetragshypothek eine Ak-

158 Vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 89 ff.; Rummel/Hofmann § 451 Rn. 12; Iro Rn. 13/11. 159 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 15; Iro Rn. 13/7; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/248. 160 Vgl. Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 26; Kurzbauer 14. 161 Rummel/Hofmann § 449 Rn. 1; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 234; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 291. 162 Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 234; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 292. 163 Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 24, 27; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/194 f.; Kundi 151 ff., 164 ff.; Kurzbauer 14 f., 171, 195; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1032; Hoyer, NZ 2008, 321, 323 f.; Hoyer, FS Strasser, 931, 936 f.; Janser/Schreier, NZ 1988, 2, 6; Wilhelm, wbl 1987, 295, 296 f.

B. Die Hypothek

241

zessorietätsdurchbrechung dar. Vielmehr wird bei ihr teilweise sogar eine besonders strenge Akzessorietät bejaht.164 III. Übertragung von Forderung und/oder Hypothek 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Hypothek Eine gesetzliche Regelung zur Übertragung einer Hypothek bzw. einer hypothekarisch gesicherten Forderung sucht man im österreichischen ABGB vergeblich.165 Die Verkehrsfähigkeit der Hypothek ist gleichwohl anerkannt: die Möglichkeit ihrer Übertragung wird in § 13 Abs. 2 GBG als selbstverständlich vorausgesetzt. Aus der akzessorischen Natur der Hypothek und ihrem Charakter als Sicherungsrecht ergibt sich ferner, dass sie nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung übertragen werden kann – aufgrund ihrer Forderungsgebundenheit kommt eine isolierte Hypothekenübertragung nicht in Frage.166 Die Möglichkeit einer isolierten Abtretung nur der Forderung ist dagegen umstritten: Teile der Literatur erkennen (entsprechend der Regelung für das Fahrnispfand) die Abtretung nur der Forderung an, sofern die Parteien sie bestimmen. Da die Hypothek nicht forderungslos bestehen kann, erlischt sie nach dieser Ansicht bei der Trennung von der Forderung.167 Gegen diese Auffassung wendet sich jedoch die herrschende Meinung: zum einen erfordere die Abtretung hypothekarisch gesicherter Forderungen stets eine Grundbucheintragung (siehe dazu sogleich), so dass eine außerbücherliche reine Forderungsabtretung ohne Hypothek gar nicht möglich sei. Ferner brächte eine solche isolierte Abtretung nur der Forderung die Gefahr eines gutgläubig forderungslosen Hypothekenerwerbs (siehe § 3 B.IV.2.) mit sich, der zu einer doppelten Inanspruchnahme führen könne. Schließlich spräche auch § 1394 ABGB, der dem Zessionar dieselben Rechte an der Forderung wie dem Zedenten einräumt, also auch dieselben (akzessorischen) Sicherungsrechte,

Kurzbauer 14 f.; Hoyer, FS Strasser, 931, 937; Hoyer, FS Demelius, 349, 355. Kundi 94. – § 451 ABGB spricht nur von der „Erwerbung“ der Hypothek. 166 KBB/Koch § 449 Rn. 13; KBB/Neumayr § 1393 Rn. 6; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 80; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 10; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 14; Iro Rn. 10/30; Kletečka 387; Kurzbauer 10. – A. A. Rummel/Ertl § 1393 Rn. 1. 167 Zum Fahrnispfand KBB/Koch § 449 Rn. 16; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 7; Harrer 66; Iro Rn. 10/34; Kletečka 387; Kundi 21. Teilweise wird auch ein Ruhen des Pfandrechts angenommen, bis Forderung und Pfandrecht wieder zusammenfallen. – Zur Hypothek Rummel/Ertl § 1393 Rn. 1; Harrer 66; Kundi 77; Kurzbauer 10. – Allerdings ist grundsätzlich der Zedent verpflichtet, das Pfandrecht mit zu übertragen, vgl. § 1394 ABGB (Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 82; Harrer 66). 164 165

242

§ 3 Länderbericht Österreich

gegen einen isolierten Forderungserwerb.168 Dieser herrschenden Auffassung ist – auch im Hinblick auf ihre konsequente Wahrung des Akzessorietätsprinzips – zuzustimmen, zumal es bei entsprechendem Willen dem Gläubiger offensteht, auf die Hypothek zu verzichten und anschließend die nun ungesicherte Forderung zu übertragen. Auch die isolierte Forderungsabtretung ist damit zu verneinen – gesicherte Forderung und Hypothek können nur gemeinsam übertragen werden. Ausgangspunkt für die Übertragung von Forderung und Hypothek muss damit die Forderungsübertragung (Abtretung, Zession) sein.169 Diese stellt eine Verfügung dar und erfordert damit zunächst einen zugrundeliegenden gültigen Titel, z. B. einen Kaufvertrag; Formerfordernisse bestehen dafür grundsätzlich nicht.170 Hinzu tritt ein Übertragungsmodus, für Forderungen die in §§ 1392 ff. ABGB geregelte Zession: benötigt wird dafür lediglich eine Abtretungserklärung des Zedenten sowie die Annahme des Zessionars (Konsensualvertrag).171 Dieser Verfügungsmodus ist zwar nach herrschender Auffassung dogmatisch getrennt vom Titelgeschäft (Verpflichtung) zu betrachten, fällt aber in der Praxis meist mit diesem zusammen.172 Ein darüber hinausgehender besonderer nach außen erkennbarer Übertragungsakt ist nicht erforderlich; auch eine Pflicht zur Anzeige an den Schuldner besteht bei der regulären Abtretung nicht.173 Allerdings kann der Schuldner befreiend an den Zedenten leisten, solange er keine Kenntnis von der Abtretung hat, § 1395 S. 2, 1396 S. 1 Hs. 1 ABGB.174 Dies gilt grundsätzlich auch für die Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen. Jedoch ist hier der Schuldner verpflichtet, sich vor Zahlung im Grundbuch über die (aktuelle) Person des Gläubigers zu informieren – ist der Zessionar eingetragen, hat der Schuldner KBB/Koch § 449 Rn. 16; Kletečka 387; Stadler 597; Hofmeister, FS Wagner, 163, 164. – Kritisch zur herrschenden Meinung Iro 10/35. 169 Ausführlich zur Zession Welser 116 ff. 170 KBB/Neumayr § 1392 Rn. 5; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 1 f.; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1392 Rn. 1 („auch schlüssig“), 11 ff.; Iro Rn. 10/31; Kundi 1, 57 f.; Perner/ Spitzer/Kodek 579; Welser 119 f. – Da der Verkäufer verpflichtet ist, dem Forderungserwerber die volle Gläubigerposition zu verschaffen und diese auch die Sicherheiten einschließt (vgl. § 1394 ABGB), wirkt das Kausalgeschäft als Titel auch für den Hypothekenübergang, vgl. Iro Rn. 10/31. 171 KBB/Neumayr § 1392 Rn. 2; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1392 Rn. 1; Perner/Spitzer/Kodek 579; Welser 119 f. 172 Vgl. KBB/Neumayr § 1392 Rn. 5; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 2; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1392 Rn. 11; Welser 120. 173 KBB/Neumayr § 1392 Rn. 2, 5; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1392 Rn. 1, 18; Welser 120. – Anders verhält es sich bei der Sicherungszession, die eine Drittschuldneranzeige oder einen Buchvermerk erfordert, vgl. Rummel/Ertl § 1392 Rn. 3 f.; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1392 Rn. 25; Perner/Spitzer/Kodek 58. 174 Rummel/Ertl § 1395 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1395 Rn. 1 ff., § 1396 Rn. 1; Iro Rn. 10/39; Perner/Spitzer/Kodek 582; Welser 120 f. 168

B. Die Hypothek

243

„Kenntnis“ i. S. d. § 1396 S. 1 ABGB. Schon weil er im Zweifel nur gegen Aushändigung einer Löschungsquittung zahlen wird, liegt diese Rückversicherung über die Gläubigerperson in seinem eigenen Interesse. Künftige Forderungen sind abtretbar, sofern sie bereits ausreichend individualisiert sind.175 Die rechtsgeschäftliche Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung kann aber durch Abtretungsverbote verhindert werden. Nicht „veräußerliche“ Rechte i. S. d. § 1393 S. 1 ABGB wie z. B. familienrechtliche Ansprüche oder Unterhaltsansprüche können nicht abgetreten werden;176 sie dürften jedoch auch nur in den seltensten Fällen hypothekarisch gesichert sein. Daneben sind einige gesetzliche Zessionsverbote – in der Regel aus sozialen Erwägungen – festgelegt.177 Ein vertragliches Abtretungsverbot durch Parteivereinbarung ist ebenfalls möglich. Diskutiert wird, ob es absolut wirkt und zur Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung führt, oder lediglich Schadensersatzansprüche auslöst; jedenfalls für Zessionsverbote zwischen Unternehmern, § 1396a Abs. 1 ABGB, hat der Gesetzgeber inzwischen die nur relative Wirkung festgelegt.178 Umstritten ist, ob der eben geschilderte einfache Abtretungsmechanismus auch für die Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen genügt. 179 Das Problem ist im Konflikt zwischen der akzessorischen Natur der Hypothek und ihrer sachenrechtlichen Ausgestaltung als Buchrecht begründet. Bei strenger Verfolgung der Akzessorietät müsste die Hypothek ipso iure der Forderung folgen: nach dem Wortlaut des § 1394 ABGB erhält der Zessionar dieselben Rechte wie der Zedent, was (akzessorische) Nebenrechte mit einschließt.180 Die Forderungsabtretung nach §§ 1392 ff. ABGB müsste damit den automatischen Hypothekenübergang bewirken; durch diese außerbücherliche Rechtsänderung würde das Grundbuch unrichtig. Will man dagegen der Verbücherung der Hypothek (und der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs) Rechnung tragen, so muss auch für ihre Übertragung eine Grundbucheintragung konstitutiv sein. Diese Entscheidung stellt sodann vor eine weitere Frage: soll das Eintragungserfordernis nur für die Hypothekenübertragung gelten KBB/Neumayr § 1393 Rn. 1; Rummel/Ertl § 1393 Rn. 4; Welser 117. Ausführlich zur Abtretbarkeit verschiedener Arten von Ansprüchen KBB/Neumayr § 1393 Rn. 3 ff.; Rummel/Ertl § 1393 Rn. 2 ff.; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 4 ff.; Welser 116 ff. 177 Vgl. hierzu KBB/Neumayr § 1393 Rn. 9; Rummel/Ertl § 1393 Rn. 8; Schwimann/ Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 42 ff. 178 Rummel/Ertl § 1393 Rn. 9; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 46 ff.; Perner/ Spitzer/Kodek 580; kritisch Welser 117 ff. – Für eine absolute Wirkung spricht sich z. B. Holzner aus (Holzner, JBl. 1998, 495, 495 ff.). – Zu § 1396a ABGB siehe auch Bydlinski/ Vollmaier, JBl. 2006, 205, 205 ff. 179 Vgl. z. B. Perner/Spitzer/Kodek 583; ausführliche Darstellung der Problematik und des Meinungsstreits bei Kundi 1 ff., an die der folgende Kurzabriss angelehnt ist. 180 Rummel/Ertl § 1394 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 4. 175 176

244

§ 3 Länderbericht Österreich

oder auch auf die Forderung erstreckt werden? Ersteres erlaubt den einfachen Forderungsübergang und wahrt das Bucherfordernis für die Hypothek – doch es bewirkt ein zumindest vorübergehendes Auseinanderfallen der beiden Rechte, da die Forderung bereits mit Abtretung, die Hypothek erst mit der (oft eine längere Bearbeitungszeit erfordernden) Eintragung übergeht. Akzessorietätsfreundlicher erscheint es, die Eintragung als Übertragungsvoraussetzung auch auf die Forderung auszudehnen: damit gehen Forderung und Hypothek zeitlich und verfahrenstechnisch einheitlich über. Freilich bedeutet dies eine Verschärfung der Abtretungsregeln in Bezug auf die Forderung. In der Vergangenheit wurden alle drei Lösungsansätze vertreten. Aus der heutigen Diskussion ist die Auffassung, die für einen getrennten Übergang von Forderung und Hypothek nach jeweils eigenen Regeln plädiert, jedoch weitgehend verschwunden.181 Sie spielt sich vielmehr zwischen denjenigen, die ein Eintragungserfordernis auch für die Forderungsabtretung bejahen, und den Vertretern eines außerbücherlichen ipso iure-Übergangs der Hypothek ab. Eine klare Linie vertritt dabei – seit Inkrafttreten des ABGB fast durchgehend – die Rechtsprechung, mit der die herrschende Meinung in der Literatur182 in Einklang steht: sie fordert für die Abtretung hypothekarisch gesicherter Forderungen eine Grundbucheintragung, mit der dann sowohl der Forderungs- als auch der Hypothekenübergang wirksam wird. Begründet wird die Notwendigkeit eines über § 1392 ABGB hinausgehenden Übertragungsaktes damit, dass die Forderung durch ihre Eintragung im Grundbuch „verdinglicht“ sei und damit ihre Übertragung ebenfalls den Vorschriften für die Übertragung dinglicher Rechte unterläge.183 § 425 S. 2 ABGB setzt für den (Erst-)Erwerb dinglicher Rechte besondere Übertragungsformen voraus, die nach §§ 445, 451 ABGB für die Hypothek in der Eintragung im Grundbuch bestehen; auch § 4 GBG schreibt für die Bestellung eines bücherlichen 181 Sie wurde in der Lehre um ca. 1900 vertreten und hatte sehr kurzfristig etwas Einfluss auf die Rechtsprechung, siehe die zusammenfassende Darstellung bei Kundi 19 ff., die dieser Auffassung den Vorzug vor der heute herrschenden Lehre gibt. Eine ähnliche Auffassung scheinen heute im Ansatz noch Harrer 66, Iro Rn. 10/32, 10/35, Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/161 ff. und Kletečka 387 zu vertreten; zumindest im Kontext der Doppelzession bejaht den getrennten Übergang auch Holzner, JBl. 2010, 750, 751, sowie Holzner, NZ 2000, 289, 303 f. 182 Vgl. z. B. KBB/Koch § 449 Rn. 13; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Schwimann/ Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 11; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 6 ff.; Binder Rn. 11/33; Kletečka 387; Hofmeister, FS Wagner, 163, 180 ff.; etwas unklar, aber wohl i.E. zustimmend Harrer 66. – Die Rechtsprechung vertritt seit über 100 Jahren ohne Ausnahmen dieselbe Ansicht, so z. B. OGH 24.7.1996, 8 Ob 2042/96v, ÖBA 1997, 67 = ecolex 1996, 852 m. Anm. Wilhelm, vgl. dazu Kundi 7 f. sowie jüngst OGH 14.6.2012, 3 Ob 90/ 12z, ÖBA 2013, 64. 183 Vgl. den Begriff der „verbücherten Forderung“ in OGH 24.7.1996, 8 Ob 2042/96v, ÖBA 1997, 67, 68 = ecolex 1996, 852, 853 (Anm. Wilhelm), der z. B. von Kletečka 387 übernommen wird.

B. Die Hypothek

245

Rechts die Eintragung vor. Mangels expliziter gesetzlicher Vorgaben zur Hypothekenübertragung wird diese Ausgestaltung des Verfügungsgeschäftes bei der Hypothekenbestellung auch für ihre spätere rechtsgeschäftliche Übertragung übernommen. Dieser für die Hypothekenübertragung erforderliche Modus wird sodann, um die Einheit von Forderung und Hypothek zu gewährleisten, auch auf die Forderungsabtretung erstreckt. Für hypothekarisch gesicherte Forderungen ist damit – in Verschärfung der Anforderungen an die „normale“ Forderungsabtretung – als besonderer Übertragungsakt die Grundbucheinverleibung (Intabulation) erforderlich. Dieser Modus setzt zum einen nach § 26 GBG eine den Rechtsgrund enthaltende, formgerechte Urkunde voraus – damit muss also der Abtretungsvertrag als öffentliche Urkunde oder Privaturkunde mit beglaubigter Unterschrift abgefasst sein. Ob er nur den Forderungsübergang beinhalten oder auch auf die Hypothek Bezug nehmen muss, ist offen.184 Jedenfalls ist zwingende Voraussetzung der Einverleibung nach § 32 Abs. 1 lit. b) GBG eine formgerechte Aufsandungserklärung des Zedenten, der damit in den Hypothekenübergang einwilligt.185 Mit dieser kann sodann die Einverleibung der Übertragung beantragt werden, mit der diese – für Forderung und Hypothek – wirksam wird. Das Eintragungserfordernis wirkt sich damit auf die Form der Forderungsübertragung aus und zwingt zur Erwähnung des Hypothekenübergangs. Dieser einheitliche Modus kommt der Publizität sowie der Verkehrssicherheit entgegen und gewährleistet effektiv die Richtigkeit des Grundbuchs. Die gemeinsame bücherliche Übertragung von Forderung und Hypothek wahrt die Interessen des Schuldners, der vor einem gutgläubigen Erwerb aufgrund Unrichtigkeit des Grundbuches und einer doppelten Inanspruchnahme geschützt wird, und schützt auch den Erwerber. Außerdem verwirklicht sie vollumfänglich die Akzessorietät, weil Forderung und Hypothek gleichzeitig und einheitlich übergehen. Als weitere Argumente werden rechtshistorische Überlegungen, der Wortlaut des § 39 GBG sowie die §§ 320, 324 EO im Größenschluss angeführt.186 Ferner bedeutet die konstitutive Eintragung, dass eine befreiende Leistung an den Zedenten nach § 1395 ABGB generell nicht möglich ist. Dies erfasst aufgrund der strengen Akzessorietät zwangsläufig sowohl die Forderung als auch die Hypothek. Die Gegenansicht lehnt dieses konstitutive Eintragungserfordernis für die Forderungsabtretung ab: die Forderung sei zwar im Grundbuch eingetragen, würde damit jedoch nicht zum dinglichen Recht.187 Eine gesetzliche GrundlaSchwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 8. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 8; Iro Rn. 10/31. 186 Zu den in Vergangenwart und Gegenwart von der herrschenden Literaturmeinung und Rechtsprechung ins Feld geführten Gesichtspunkten vgl. u. a. zusammenfassend und kritisch Kundi 3 ff., 10 ff.; Hofmeister, FS Wagner, 163, 180 (Akzessorietät), 184 ff. (Erwerberschutz). 187 Kundi 5. 184 185

246

§ 3 Länderbericht Österreich

ge für die bücherliche Forderungsübertragung sei nicht erkennbar; das Eintragungserfordernis der §§ 445, 431 bzw. § 451 ABGB sei (wenn überhaupt) nur für die Hypothekenübertragung maßgeblich.188 Das Verbücherungserfordernis würde im Übrigen den Zessionar und sein Interesse am zügigen und unkomplizierten Forderungserwerb gegenüber der „normalen“ Forderungsabtretung stark beeinträchtigen.189 Mangels überzeugender Argumente für eine Ausdehnung auch auf die Forderung sei von dieser abzusehen. Während eine früher vertretene Gegenansicht daraus die getrennte Übertragung von Forderung und Hypothek nach ihren jeweiligen Regeln folgerte (vgl. soeben), kehrt die heutige Gegenmeinung den Ansatz der herrschenden Auffassung vollständig um: nicht die Forderungsübertragung solle sich nach den Regeln der Hypothek richten, sondern auch für letztere lediglich die Übertragung der Forderung maßgeblich sein. Dementsprechend entwirft die Gegenansicht das Modell einer einfachen Forderungsabtretung nach den allgemeinen Zessionsregeln, der die Hypothek dann automatisch folgt.190 Wie eben dargelegt sei eine Verschärfung der Anforderungen an die Forderungsabtretung weder begründbar noch notwendig. Diese erfolge also auch bei hypothekarisch gesicherten Forderungen regulär nach § 1392 ABGB. Als akzessorisches Recht benötige die Hypothek keinen gesonderten Übertragungsakt, sondern würde als Nebenrecht gemäß § 1394 ABGB stets ipso iure dem Hauptrecht folgen. Für diesen Übertragungsmechanismus werden verschiedene Argumente ins Feld geführt: zum einen wird eine Parallele zum gesetzlichen Forderungs- und Hypothekenerwerb gezogen, der als automatischer Übergang ausgestaltet ist (vgl. § 3 B.IV.2.). Da die Natur der Hypothek beim rechtsgeschäftlichen Erwerb nicht anders sei, müsse sie dort als akzessorisches Nebenrecht ebenfalls automatisch übergehen.191 Auch der Mangel an gesetzlichen Regelungen zur Forderungs- und HypotheVgl. Kundi 9 f. Kundi 8, 17 f.; so auch Holzner, NZ 2000, 289, 300 ff., der sich zumindest für den Fall der Doppelzession für eine Abtretung der Forderung nach allgemeinen Zessionsregeln und eine Trennung von Forderung und Hypothek ausspricht. 190 Einen ausführlichen Überblick über diese Ansicht und ihre Vertreter seit Demelius bietet Kundi 24 ff. – Den automatischen Pfandrechtsübergang befürworten Kundi 76 ff.; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1047 f.; Hoyer, JBl. 1991, 710, 711; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 236 f. sowie Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 311 ff.; Wilhelm, ecolex 1991, 846, 846; Wilhelm, wbl 1987, 295, 298; ebenso vorsichtige Zustimmung bei Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4, der allerdings auf die Notwendigkeit einer raschen Grundbuchberichtigung hinweist (so auch Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 312 f.) – Gegen eine solche Interpretation des § 1394 ABGB wendet sich jedoch Hofmeister, FS Wagner, 163, 181. 191 Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4 („verschiedene Regelung dieser Fälle offensichtl widersinnig“); Wilhelm, ecolex 1991, 846, 846; grds. zustimmend auch Kundi 29 f. – Dagegen jedoch Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 237. Kletečka 388 plädiert zwar für eine einheitliche Ausgestaltung bei gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Übergang, legt das geltende Recht jedoch im Sinne einer Eintragungspflicht auch des gesetzlichen Übergangs aus. 188 189

B. Die Hypothek

247

kenübertragung wird als Argument für den ipso iure-Übergang herangezogen.192 Eine andere, jedoch wenig überzeugende Konstruktion stützt sich auf den Gedanken einer Schuldübernahme nach § 1405 ff. ABGB.193 Schließlich wird argumentiert, die mit der zwangsweisen Eintragung verbundenen hohen Übertragungskosten und die sich daraus ergebende Verzögerung würden die Verkehrsfähigkeit unerträglich einschränken. Eine ausführliche Begründung für diesen Lösungsansatz liefert Kundi:194 sie bejaht zwar zunächst, gestützt auf den Wortlaut des § 451 ABGB sowie des § 13 Abs. 2 GBG, dass auch die Forderung Gegenstand der Grundbucheintragung sei, die „janusköpfig“ sowohl Forderung als auch Hypothek zum Inhalt habe.195 Für die Abtretung einverleibter Forderungen sei jedoch dennoch kein besonderer Eintragungs-Modus erforderlich, sondern sie würden regulär gemäß §§ 1392 ff. ABGB, also außerbücherlich, übertragen.196 Hinsichtlich der Hypothek befürwortet Kundi sodann den automatischen Übergang mit der Forderung: das Eintragungserfordernis des § 4 GBG sei lediglich eine Verfahrensvorschrift, weder § 451 Abs. 1 ABGB (der nur die Bestellung einer Hypothek regele) noch §§ 445, 431 ABGB (die für das Eigentum und andere autonome Rechte, nicht für akzessorische Sicherungsrechte konzipiert seien) seien auf ihre Übertragung anwendbar.197 Damit sei auch für die Übertragung der Hypothek die Eintragung nicht konstitutiv; nach dem Entstehen der Hypothek seien außerbücherliche Rechtsänderungen durchaus denkbar, wie z. B. die Regelung des § 469 ABGB (automatischer Untergang der Hypothek bereits mit Erlöschen der Forderung) illustriere.198 Zwar sei zugegebenermaßen unter Verkehrsschutzaspekten das Eintragungsprinzip von Vorteil, da unter automatischen Änderungen die Richtigkeit des Grundbuchs leide,199 dieses müsse jedoch gegenüber der Akzessorietät zurückstehen, um eine Trennung von Forderung und Hypothek zu vermeiden.200 Dem Verkehrsschutz sei durch den Vertrauensschutz des Grundbuchs ausreichend Rechnung getragen, da die erfolgte, aber noch nicht eingetragene Rechtsänderung Dritten nicht entgegengehalten werden könne.201 Im Interesse der Akzessorietät sei daher § 445 ABGB teleologisch zu reduzieren und ein automatischer

192 193 194 195 196 197 198 199 200 201

Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4; Kundi 27 ff. Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 311 ff.; kritisch Kundi 34 ff. Vgl. detailliert Kundi 40 ff. Ausführlich Kundi 42 ff. Kundi 60 f. Kundi 61 f. Kundi 70 ff. Kundi 29 f. Kundi 64, 76 f. Kundi 76.

248

§ 3 Länderbericht Österreich

Übergang der Hypothek mit der gesicherten Forderung anzunehmen.202 Anschließend sei zur Wahrung der Rechte bzw. zum Schutz vor dem gutgläubigen Erwerb eine deklaratorische Eintragung der erfolgten Änderung vorzunehmen. Im wertenden Vergleich der Ansichten ist zunächst festzustellen, dass unter Gesichtspunkten der Akzessorietät eine auch nur vorübergehende Trennung von Forderung und Hypothek abzulehnen ist. Der gemeinsame und einheitliche Übergang trägt dagegen der Akzessorietät Rechnung, gleich nach welchen Regeln er erfolgt – sowohl die herrschende Auffassung als auch die moderne Gegenansicht sind also unter Akzessorietätsgesichtspunkten vertretbar. Für die Gegenansicht spricht, dass sie das Wesen der Forderung und der Forderungsabtretung unangetastet lässt;203 sie missachtet jedoch gleichzeitig das Wesen der Hypothek als Buchrecht sowie die Tatsache, dass auch die Forderung im Grundbuch eingetragen ist. Aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Verbücherung ist daher konsequenterweise das – auch am Gesetzeswortlaut orientierte – Eintragungsprinzip zu befürworten und damit der herrschenden Meinung der Vorzug zu geben. Dieses Konzept sorgt ferner für klare Publizität und erhöhten Verkehrsschutz. Dem Argument, der Eintragungszwang würde zu erheblichen Verzögerungen bzw. Gefahren führen, begegnet Hofmeister mit dem Hinweis auf die Schutzmöglichkeit der Anmerkung der Rangordnung für die geplante Abtretung der Hypothek (§ 53 Abs. 2 GBG).204 Der Kritik, die herrschende Auffassung führe zur uneinheitlichen Ausgestaltung des Erwerbstatbestandes bei rechtsgeschäftlicher Übertragung und gesetzlichem Übergang,205 ist zu entgegnen, dass der Übergang in diesen Konstellationen aus ganz unterschiedlichen Motiven und Wertungen resultiert. Eine verschiedene Behandlung erscheint daher durchaus gerechtfertigt, zumal der Gesetzgeber den (automatischen) gesetzlichen Erwerb als Rechtsfolge an bestimmte Tatbestände und deren Voraussetzungen knüpft, während für den nur vom Parteiwillen beeinflussten rechtsgeschäftlichen Erwerb besondere Anforderungen sinnvoll erscheinen. Außerdem ist wiederum gegenüber den Gegenansichten ins Feld zu führen, dass diese für die Fälle der Doppelzession komplexe Regelungen erfordern und gegebenenfalls den Schuldner massiv benachteiligen (siehe § 3 B.IV.3. Fn. 316). Im Ergebnis ist damit der herrschenden Auffassung zuzustimmen und eine gemeinsame Übertragung der gesicherten Forderung und der Hypothek durch Einigung 202 Kundi 76 f. – Dieser könne jedoch durch vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden, in welchem Fall die Hypothek bei Forderungsabtretung ipso iure unterginge, vgl. Kundi 77. 203 Vgl. Kundi 36 f. 204 Hofmeister, FS Wagner, 163, 182 ff., bezugnehmend auf die Kritik von Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 291. 205 Zum Beispiel Kundi 18 f., 25; so auch Kletečka 388.

B. Die Hypothek

249

über die Abtretung und konstitutive Eintragung im Grundbuch zu bejahen.206 Eine geplante Übertragung kann bereits dinglich gesichert werden: entweder durch eine Vormerkung (§§ 39, 49 Abs. 4 GBG) oder durch eine Anmerkung der Rangordnung (§ 53 Abs. 2 GBG).207 Diese Möglichkeit der Übertragung besteht nicht nur für die gesamte Forderung und Hypothek, sondern auch anteilig. Gemäß § 13 Abs. 2 GBG muss der übertragene Teil jeweils quotiell oder ziffernmäßig bestimmt sein. Die Teilforderungen sind dann ranggleich.208 b) Vereinfachte Übertragungsform: die Wertpapierhypothek Wie gezeigt kennt das österreichische Recht grundsätzlich keine Briefhypothek: das Grundpfandrecht ist als reines Buchrecht ausgestaltet. Mit dem Vorteil der dadurch – zumindest theoretisch – stets gewährleisteten Buchpublizität ist der wesentliche Nachteil der vergleichsweise aufwendigen und langwierigen bücherlichen Übertragung verbunden. Dieser wirkt umso stärker, als – wie eben geschildert – nach herrschender Auffassung das Erfordernis der Bucheintragung auch die Zession der gesicherten Forderung erfasst. Mit anderen Worten sind hypothekarisch gesicherte Forderungen schwerfällig und unbeweglich. In manchen Situationen bestehen jedoch auch im österreichischen Recht Verbriefungsmöglichkeiten, die eine vereinfachte Zirkulation ermöglichen. Diese entstammen dem Wertpapierrecht und setzen nicht an der Hypothek an, sondern an der gesicherten Forderung, die in einem Wertpapier verkörpert wird. Für die verbriefte Forderung genießen dann die wertpapierrechtlichen Übertragungsformen Vorrang vor den üblichen, z. B. hypothekenrechtlichen, Vorgaben zur Forderungsübertragung, so dass eine außerbücherliche Zirkulation nach Wertpapierrecht möglich ist. Interessant erscheint vor allem die Möglichkeit der Verbriefung in einem Orderpapier, das dann (neben der normalen Abtretung) auch durch Papierübergabe und Indossament übertragen werden kann.209 In Betracht kommt hierfür hauptsächlich der Wechsel. Die Indossaments-Übertragung schließt nach Art. 14 WechselG auch (akzessorische) Sicherungsrechte mit ein: „Beim Vorlauf des Wechsels gehen Sicher206 Die Art der Eintragung wird teilweise diskutiert (detailliert zur Diskussion Kundi 78 ff.); mit der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung ist eine Einverleibung zu bejahen. 207 Kundi 46. – Eine ausführliche Darstellung der Ranganmerkung für geplante Abtretungen findet sich bei Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/154 f. sowie Holzner, JBl. 2010, 750, 750ff. 208 Schwimann/Kodek/Heidinger § 1393 Rn. 3; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/157. 209 Aicher/Schuhmacher 11; Rummel/Ertl § 1392 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1392 Rn. 21. – Die Verbriefung in einem Rektapapier ermöglicht nach herrschender Auffassung dagegen nur die Übertragung durch reguläre Abtretung.

250

§ 3 Länderbericht Österreich

heiten auf den Erwerber über.“210 Ist die Wechselforderung hypothekarisch besichert, erhält der Erwerber also mit der Forderung auch die Hypothek, ohne dass hierfür eine Eintragung im Grundbuch erforderlich wäre. Zwar ist nach § 11 Konsumentenschutzgesetz (KSchG) die Übertragung durch Indossament für Wechselforderungen gegen einen Verbraucher ausgeschlossen, für Forderungen aus dem unternehmerischen Geschäftsbereich stellt sich dieses Modell jedoch als attraktiv dar. Allerdings erscheint in der heutigen österreichischen Praxis eine „Wechselhypothek“ nicht verbreitet, was sich auch im Mangel diesbezüglicher Literatur niederschlägt; von ihrer vertieften Behandlung, insbesondere der hinsichtlich des gutgläubigen Zweiterwerbs potentiell auftretenden Probleme, wird daher abgesehen.211 Sie ist aber als ein denkbares und de lege lata zulässiges Modell festzuhalten. Möglich ist auch die Verbriefung durch Inhaberpapiere. Diese können nach § 1393 S. 3 ABGB durch bloße Papierübereignung (nach § 427 ABGB: Übergabe durch Zeichen) übertragen werden. Genutzt wird dieses Modell etwa für die hypothekarisch besicherten Teilschuldverschreibungen, deren Übertragung nach § 13 TSchVG ohne zusätzliches Registrierungserfordernis auch die Hypothek erfasst.212 Die Ausgabe von Pfandbriefen durch Hypothekenbanken (detailliert geregelt im Pfandbriefgesetz und im Hypothekenbankgesetz) knüpft an die hypothekarische Teilschuldverschreibung an.213 Diese Verbriefungsmöglichkeiten werden allerdings nur eingesetzt, wenn Großunternehmen bzw. Banken ihre (Re-)Finanzierung bei einer vielköpfigen Gläubigerschaft absichern wollen. Sie sollen hier daher nicht weiter vertieft werden. c) Besonderheiten bei der Übertragung der Höchstbetragshypothek Bei der Übertragung der Höchstbetragshypothek ist zu differenzieren, ob das gesamte Grundverhältnis übertragen wird oder nur einzelne Forderungen. Einem Übergang der gesamten Gläubigerposition aus dem GrundverhältnisVertrag (etwa durch Erbgang oder Vertragsübernahme, die allerdings die Zustimmung des Schuldners erfordert) folgt auch die Höchstbetragshypothek insgesamt.214 Während bei Gesamtrechtsnachfolge keine Eintragung erforder210 Pimmer Art. 14 WG E 3; vgl. auch OGH 13.5.1987, 1 Ob 591/87, SZ 60/87, 449 f. („herrschende Ansicht“) = ÖBA 1987, 751, 752 = RdW 1987, 327, 328 = WBl 1987, 244. 211 Da das Wechselrecht vereinheitlicht ist (siehe § 1 C.III.) müssen hier letztlich die Lösungen den von den anderen Rechtsordnungen für die Wechselhypothek entwickelten entsprechen, auf die verwiesen wird (§ 2 B.II.4.c), § 2 B.III.1.b)cc), § 5 B.III.1.b)bb), § 6 B.II.4.c), § 6 B.III.1.b)bb)). 212 Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 451 Rn. 27; Iro Rn. 13/32; Iro, in: Apathy/ Iro/Koziol, Rn. 2/366 f.; Kletečka 389. 213 Iro Rn. 13/33; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/368 ff.; Kletečka 389 f. 214 KBB/Koch § 449 Rn. 15; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 83; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 66; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 22; Binder Rn. 11/48; Iro Rn. 13/8; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/233 ff.; Kurzbauer

B. Die Hypothek

251

lich ist,215 erfolgt ein rechtsgeschäftlicher Gläubigerwechsel entsprechend den Regeln über die Übertragung einzelner Forderungen durch Vereinbarung des Gläubigerwechsels und Einverleibung im Grundbuch.216 Vor eine Schwierigkeit stellt hingegen die Abtretung einzelner Forderungen aus dem Grundverhältnis: geht mit diesen jeweils der entsprechende Teil der Hypothek über, oder werden sie aus dem Grundverhältnis herausgelöst und ungesichert übertragen? Die herrschende Meinung geht vom Grundverhältnis als Bezugspunkt der Höchstbetragshypothek aus. Auch nach der Abtretung einzelner Forderungen soll weiterhin dieses Grundverhältnis umfassend gesichert sein und durch neue Forderungen der Höchstbetrag vollständig ausgenutzt werden können – die Höchstbetragshypothek haftet quasi „am Rahmen“. Daher ist zwar ohne weiteres die Abtretung einzelner Forderungen möglich, doch sie scheiden damit aus dem Sicherungsverband der Höchstbetragshypothek aus, die unverändert weiter bestehen bleibt und in voller Höhe weiter genutzt werden kann. 217 Damit wird eine schrittweise Verringerung des Gesamt-Haftungsrahmens durch die Abtretung einzelner Forderungen samt zugehörigem Hypothekenteil vermieden. Zwar wird die Übertragungsakzessorietät im Sinne einer nur gemeinsamen Übertragbarkeit von Forderung und Hypothek durchbrochen – doch gerade, um die nach Auffassung dieser Ansicht bestehende Bindung an das Grundverhältnis zu wahren. Als nachteilig erweist sich dies freilich für den Zessionar, der nur ungesicherte Einzelforderungen erwerben kann. Bei entsprechendem Parteiwillen besteht daher auch die Möglichkeit, unter Inkaufnahme einer Verringerung der Höchstbetragshypothek einzelne Forderungen samt hypothekarischer Sicherung zu übertragen: hierfür muss zunächst der entsprechende Teil der Höchstbetragshypothek in eine Festbetragshypothek umgewandelt werden, diese wird dann mit der Forde-

125 ff.; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1046 f.; Koziol, FS Ostheim, 137, 137; Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 313. – Der durch diese Veränderung gegebenenfalls beeinträchtigte Eigentümer hat ein Rekursrecht, Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Binder Rn. 11/48; vgl. auch Kurzbauer 138 ff. – Ähnlich verhält es sich bei einem Wechsel der Schuldnerperson, etwa bei einer Hypothekenübernahme beim Grundstückserwerb: hier besteht die Möglichkeit, eine Beibehaltung der Höchstbetragshypothek (bzw. des gesamten Grundverhältnisses) zu vereinbaren. Im Normalfall wird diese jedoch in eine Festbetragshypothek umgewandelt, vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 20. 215 Schwimann/Kodek/Hinteregger § 431 Rn. 5 f., § 449 Rn. 22. 216 Iro Rn. 13/8; Hoyer, JBl. 1991, 710, 711. – A. A. Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1047 f. und Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 237 sowie Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 313, die sich für einen ipso iure-Übergang auch bei rechtsgeschäftlicher Zession aussprechen und dementsprechend für die Vertragsübernahme keine konstitutive Einverleibung, sondern nur eine Grundbuchberichtigung fordern. 217 Rummel/Hofmann § 449 Rn. 7; Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1394 Rn. 6; Binder Rn. 11/48; Harrer 70; Kletečka 387 f.; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1047; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 235; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 292.

252

§ 3 Länderbericht Österreich

rung regulär übertragen.218 Damit wird die herrschende Auffassung allen Bedürfnissen gerecht: die Übertragung einzelner Forderungen im Wirtschaftsverkehr ist jederzeit möglich, primär bleibt die Höchstbetragshypothek – entsprechend ihrem Grundgedanken – zur Sicherung des Grundverhältnisses bestehen, auf Wunsch der Parteien können jedoch auch zur Sicherung der einzeln übertragenen Forderungen Hypothekenteile abgespalten werden. Diese Lösung ist damit aus praktischer und dogmatischer Sicht begrüßenswert und als umfassend interessengerecht anzuerkennen. Die Gegenansicht fordert dagegen in verschiedenen Ausprägungen die Gleichbehandlung von Höchst- und Festbetragshypothek.219 Als forderungsakzessorisch (siehe oben § 3 B.II.4.) müsse auch die Höchstbetragshypothek grundsätzlich mit der jeweiligen Forderung übergehen.220 Weiter wird ins Feld geführt, die „Herauslösung“ einzelner Forderungen sei gesetzlich nicht verankert, eine Beschränkung der Verkehrsfähigkeit, da die Übertragung nur ungesichert oder mit hohem Aufwand möglich sei, sowie eine ungerechtfertigte Begünstigung nachrangiger Gläubiger und des Kreditnehmers.221 Vorgeschlagen wird daher entsprechend der Übertragung der Festbetragshypothek teils eine Übertragung von Forderung und Hypothekenteil durch Einverleibung,222 teils der ipso iure-Übergang der anteiligen Hypothek mit der Forderung.223 Allerdings sei die Einwilligung des Kreditnehmers in den Hypothekenübergang notwendig, da seine Möglichkeiten zur Wiederausnutzung der Höchstbetragshypothek durch die Abspaltung eingeschränkt werden.224 Diese Möglichkeit der späteren Wiederausnutzung des vollen Höchstbetrags soll ferner durch Konstruktionen erreicht werden, die nach Tilgung der abgetretenen Forderung den übertragenen Hypothekenteil wieder in die Höchstbetragshypothek zurückführen.225 218 KBB/Neumayr § 1394 Rn. 3; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 6; Binder Rn. 11/48; Harrer 70. – Für diese Umwandlung ist auch die Zustimmung des Schuldners erforderlich, dessen gesicherter Kreditrahmen sich verringert, vgl. Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 16. 219 Eine ausführliche Darstellung der verschiedenen Vertreter der Gegenansicht findet sich bei Kundi 151 ff. 220 Vgl. z. B. Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/202 ff.; Kundi 156, 164 ff.; Hoyer, NZ 2008, 321, 322, 323, der sich gegen eine Haftung „am Rahmen“ wendet; Wilhelm, wbl 1987, 295, 296 f. 221 Vgl. Kundi 156 f.; Wilhelm, wbl 1987, 295, 296. 222 Hofmeister, FS Wagner, 163, 190. 223 Kundi 159 f., 164 ff.; Wilhelm, wbl 1987, 295, 298. – Dieser automatische Übergang kann jedoch nach Kundi 169 bei entsprechendem entgegenstehendem Parteiwillen vermieden werden. Nimmt man einen solchen Willen (implizit) an, gelangt man zum selben Ergebnis wie die herrschende Auffassung, die den Übergang der Hypothek mit der Forderung ablehnt. 224 Kundi 163; Kurzbauer 190, 193. 225 Zum Beispiel durch eine Mitpfandgläubigerschaft des Zessionars, vgl. Kundi 166 ff.; Kurzbauer 201.

B. Die Hypothek

253

Keine der von den Vertretern der Gegenansicht vorgeschlagenen Lösungen kann jedoch recht überzeugen. Die Höchstbetragshypothek stellt eine Sonderform der Hypothek dar, so dass eine Behandlung nach den normalen Vorschriften ihren Ausnahmecharakter missachtet und den Bedürfnissen ihrer Nutzer nicht gerecht wird. Außerdem verkennt die Gegenansicht, dass die einer Höchstbetragshypothek zugrundeliegenden Interessen zumeist anders gelagert sind: es geht gerade um die langfristige Besicherung eines Grundverhältnisses, die in der bestimmten Höhe dauerhaft erhalten bleiben soll. Dem wird der Ansatz der herrschenden Meinung gerecht, nicht jedoch die Gegenansicht, deren komplizierte Hilfskonstruktionen dogmatisch fragwürdig und gänzlich unpraktisch erscheinen. Außerdem übersieht die Gegenansicht, dass die herrschende Auffassung den Übergang gesicherter Forderungen nicht gänzlich ablehnt, sondern ihn bei entsprechender Vereinbarung der Parteien durch „Ausgliederung“ ermöglicht. Dass dies einen erhöhten Aufwand erfordert, ist im Hinblick auf die Rolle als Ausnahmeregelung nicht zu beanstanden; zudem sind die Konstruktionen der Gegenansicht nicht minder aufwendig und für die Praxis weniger nachvollziehbar. Im übrigen gehen viele Vertreter der Gegenansicht von vornherein von einer anderen Prämisse aus, indem sie den ipso iure-Übergang der Hypothek bei der Forderungsübertragung annehmen. Für die praktische Beurteilung der Höchstbetragshypothek in ihrem heutigen Stand ist daher die herrschende Auffassung zugrundezulegen. 2. Gesetzlicher Übergang Das österreichische Recht erkennt unter bestimmten Umständen auch einen gesetzlichen Übergang der gesicherten Forderung samt Hypothek an. Während bei einer Zahlung im Normalfall durch Erfüllung die Forderung getilgt wird und dadurch auch die Hypothek erlischt (siehe § 3 B.II.2.a)), entstehen bei Zahlung durch einen nicht dazu Verpflichteten Ausgleichsansprüche, die der Gesetzgeber durch eine Übertragung der Forderung (und mit ihr der Hypothek) stärkt. Eine reine „Zahlung auf die Hypothek“ kennt das österreichische Recht dagegen nicht. Zu beachten sind auch hier etwaige Zessionsverbote: damit diese nicht durch Konstruktionen des gesetzlichen Übergangs umgangen werden, müssen sie über den rechtsgeschäftlichen Erwerb hinaus auch den gesetzlichen verhindern.226 a) Zahlung durch den Eigentümer oder einen anderen Zahlungsverpflichteten Ein haftender Sicherungsgeber – sei er ein persönlich haftender Bürge oder ein dinglich haftender Drittpfandgeber – hat ein Interesse daran, sich bzw. seinen Gegenstand durch Begleichung der Forderung aus der Haftung zu 226

Wilhelm, wbl 1987, 295, 297 f.

254

§ 3 Länderbericht Österreich

befreien. Diesem Interesse trägt § 1358 ABGB Rechnung: er vermittelt dem Sicherungsgeber ein Ablösungsrecht hinsichtlich der von ihm besicherten fremden Forderung. Dieses Recht, die Forderung zu begleichen, kann jeder auf die Forderung Zahlende beanspruchen, der zwar nicht zahlungsverpflichtet ist, aber für die Schuld haftet.227 Es besteht ohne zeitliche Beschränkung z. B. auf den Fall drohender Zwangsvollstreckung; häufig wird jedoch der Anlass für die Zahlung die Abwendung der Vollstreckung nach einer Zahlungsaufforderung durch den Gläubiger sein.228 Vor allem ist dieses ius offerendi bei hypothekarisch gesicherten Forderungen von Interesse für den Drittpfandgeber-Eigentümer, der sein Grundstück aus der Haftung befreien möchte, es ist jedoch auch für einen Bürgen attraktiv, der parallel zur hypothekarischen Besicherung eine Bürgschaft übernommen hat. Zumeist stehen dem Zahlenden in dieser Konstellation bereits aus dem zum persönlichen Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis (z. B. einem Auftrag) Ersatzansprüche zu.229 Zusätzlich zu diesen vermittelt § 1358 ABGB eine weitere Rückgriffsmöglichkeit: die gesicherte Forderung wird gesetzlich auf den zahlenden Sicherungsgeber übergeleitet.230 Dieser als „gesetzliche Zession“ bekannte Mechanismus ist eine klassische cessio legis: der Rechtsübergang tritt – ohne weiteren Akt – automatisch bei Befriedigung des Gläubigers ein. Auch der Titel dafür ergibt sich direkt aus dem Gesetz. Der Schuldner bleibt also weiterhin zahlungsverpflichtet, allerdings gegenüber einem neuen Gläubiger. Fraglich ist das Schicksal der Hypothek bei diesem automatischen Forderungsübergang: aus dem Wortlaut des § 1358 S. 2 ABGB ergibt sich lediglich eine Pflicht des Gläubigers, dem Zahlenden die „Sicherungsmittel auszuliefern“. Dies könnte darauf hindeuten, dass nur die Forderung sofort und gesetzlich übergeht, während für die Hypothek eine gesonderte Übertragung erforderlich ist. Diese Lesart widerspricht aber dem Akzessorietätsprinzip: es käme zum (wenigstens vorübergehenden) Auseinanderfallen der beiden Rechte. Die Rechtsprechung und die ganz herrschende Ansicht in der Literatur plädieren daher für eine Interpretation des § 1358 ABGB dahingehend, dass dieser auch den automatischen Übergang der akzessorischen Hypothek Schlagwortartig wird dies als „formell eigene, aber materiell fremde Schuld“ umschrieben. Vgl. KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 1; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 1; Harrer 66; Kurzbauer 172. 228 Perner/Spitzer/Kodek 447; Hoyer, FS Demelius, 349, 362. 229 Perner/Spitzer/Kodek 586, 435, 447; vgl. auch KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 8; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 11; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 23 f. 230 KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 1; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 11; Iro Rn. 10/33; Kletečka 404; Perner/Spitzer/Kodek 586; Welser 128 f. – Zur Problematik eventuell bestehender Zessionsverbote siehe KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 7; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 6a; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 13. 227

B. Die Hypothek

255

bewirkt.231 Der Zahlende erhält damit ipso iure die gesamte Position des Gläubigers. Eine anschließende Einverleibung im Grundbuch wirkt nur deklaratorisch und erfolgt als Grundbuchberichtigung (§ 136 Abs. 1 GBG).232 Da bis zur bücherlichen Richtigstellung das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs vom noch eingetragenen Nicht(mehr)berechtigten (siehe § 3 B.IV.2.) droht, ist diese Eintragung jedoch dringend anzuraten.233 Hinzu kommt, dass vor der Eintragung der Schuldner in Unkenntnis des Rechtsübergangs befreiend an den Altgläubiger leisten kann, während der Rechtsübergang ab Eingang des Einverleibungsantrags bei Gericht als dem Schuldner bekannt gilt – § 1395 ABGB ist auch bei der Legalzession entsprechend anwendbar.234 Ist der Zahlende Drittpfandgeber-Eigentümer, erhält er aufgrund des § 1358 ABGB die gesicherte Forderung samt der Hypothek an seinem eigenen Grundstück. Eigentum und Hypothek fallen also in einer Hand zusammen. § 1446 S. 1 ABGB schließt ein automatisches Erlöschen der (Eigentümer-)Hypothek in solchen Vereinigungssituationen grundsätzlich aus; vielmehr steht dem Eigentümer nach § 1446 S. 2 ABGB zunächst ein Verfügungsrecht zu: er kann die Hypothek löschen lassen oder aber auf einen Dritten weiterübertragen.235 In der vorliegenden Konstellation steht dem EigenStändige Rechtsprechung seit OGH 17.8.1932, 2 Ob 853/32, SZ 14/161, z. B. OGH 27.8.1991, 5 Ob 58/91, NZ 1992, 115 m. krit. Anm. Hofmeister, 118 (ablehnend bezüglich der Höchstbetragshypothek); OGH 14.7.1992, 5 Ob 138/91, NZ 1993, 87 m. Anm. Hofmeister, 91; OGH 9.2.1988, 8 Ob 618/87, JBl. 1988, 379 (ablehnend für den Fall der Höchstbetragshypothek); OGH 30.4.1986, 3 Ob 19/86, JBl. 1986, 512 = NZ 1986, 287 m. Anm. Hofmeister, 296 (ablehnend für den Fall der Höchstbetragshypothek); OGH 22.11.2011, 8 Ob 99/11h, ÖBA 2012, 396. In der Literatur siehe KBB/Koch § 449 Rn. 14; KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 12; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6, § 465 Rn. 3; Rummel/ Gamerith § 1358 Rn. 5; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 14 f.; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 15; Binder Rn. 11/3, 11/33; Harrer 66 f.; Iro Rn. 10/ 33; Kundi 77; Perner/Spitzer/Kodek 447; Hofmeister, FS Wagner, 163, 181 f.; Hoyer, NZ 2008, 321, 321; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 232 f.; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 288 ff. – Nur sehr wenige Stimmen plädieren für einen gesonderten Übertragungsakt, z. B. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 7; Kletečka 388. 232 OGH 27.8.1991, 5 Ob 58/91, NZ 1992, 115 m. krit. Anm. Hofmeister, 118; KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 12; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 80; Marent/Preisl § 136 GBG Rn. 6; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Binder Rn. 11/33; Harrer 67; Iro Rn. 10/33; Kundi 78 ff.; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 232. Während überwiegend eine Grundbuchberichtigung durch Einverleibung angenommen wird, befürwortet die Gegenmeinung (Hoyer, JBl. 1991, 710, 711; nicht direkt ablehnend Binder Rn. 11/33 Fn. 696) eine Anmerkung. – Ein Anspruch auf Aushändigung der dafür nötigen Urkunden ergibt sich aus § 1358 S. 2 ABGB, Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 9; Schwimann/Kodek/ Mader/W. Faber § 1358 Rn. 19. 233 Hoyer, JBl. 1991, 710, 710 spricht von einem „mittelbaren Zwang“ zur Eintragung. 234 Vgl. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1395 Rn. 16 ff.; Iro Rn. 10/39. 235 Auch eine Zwangsvollstreckung in die Eigentümerhypothek ist – im Gegensatz zum reinen Rangverfügungsrecht nach § 469 ABGB – möglich, vgl. KBB/Griss § 1446 Rn. 2; 231

256

§ 3 Länderbericht Österreich

tümer aber nicht nur die Hypothek, sondern auch die Forderung zu – es handelt sich um eine sogenannte „forderungsbekleidete Eigentümerhypothek“: ein Pfandrecht an eigener Sache zur Sicherung der nun dem Eigentümer gegen den Schuldner zustehenden Forderung.236 Über die regulären Möglichkeiten der Löschung (unter Verzicht auf die Forderung bzw. unter Behalten der nun ungesicherten Forderung) und der Weiterübertragung (samt Forderung) nach § 1446 S. 2 ABGB hinaus vermittelt die forderungsbekleidete Eigentümerhypothek dem Eigentümer auch einen eingeschränkten Befriedigungsanspruch. Zwar kann er nicht zur Durchsetzung seiner Forderung in sein eigenes Grundstück zwangsvollstrecken, bei einer Zwangsvollstreckung auf Betreiben anderer Gläubiger hat er jedoch gemäß § 470 S. 2 ABGB Anspruch auf rangmäßige Befriedigung aus der Eigentümerhypothek, soweit diese noch „forderungsbekleidet“ ist.237 Vorteile bietet dies vor allem, wenn das Grundstück noch mit nachrangigen Hypotheken belastet ist.238 Überträgt dagegen der Eigentümer die Forderung samt forderungsbekleideter Eigentümerhypothek oder veräußert er das Grundstück, wird sie wieder zur normalen Fremdhypothek.239 Eine Teilzahlung führt zu einem Übergang des entsprechenden Forderungs- und Hypothekenteils, mit Vorrang des beim Altgläubiger verbleibenden Teils.240 Eventuelle Konflikte beim Zusammentreffen mit anderen Sicherungsrechten regelt § 1359 i. V. m. § 896 ABGB, der bei anderen Sicherungsrechten als Bürgschaften analog angewendet wird.241

Schwimann/Kodek/Hinteregger § 470 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1446 Rn. 3; Harrer 84; Iro Rn. 12/19; Kletečka 401; Perner/Spitzer/Kodek 447. 236 Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 120; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 1; Binder Rn. 11/16; Harrer 83; Iro Rn. 12/18; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/359; Kletečka 400 f.; Perner/Spitzer/Kodek 447, 449. – A. A. Hofmeister, FS Hellbling, 567, 583 f., 593, der auch hier nur ein reines Verfügungsrecht annimmt. 237 KBB/Koch § 470 Rn. 2; Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 120; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 11, § 470 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 470 Rn. 1; Binder Rn. 11/16; Harrer 84; Iro Rn. 12/19; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/359 f.; Kletečka 401; Perner/ Spitzer/Kodek 447. 238 Perner/Spitzer/Kodek 447. 239 Vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 120; Rummel/Hofmann § 469 Rn. 11; Binder Rn. 11/16; Harrer 84; Iro Rn. 12/19; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/10, 2/359; Kletečka 401; Perner/Spitzer/Kodek 447. 240 KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 5, 13; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 4; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 12, 15. 241 KBB/Koch § 465 Rn. 2; KBB/P. Bydlinski § 1359 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 465 Rn. 3; Rummel/Gamerith § 1359 Rn. 7 f.; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1359 Rn. 14; Binder Rn. 11/41; Kletečka 403. Vgl. zu dieser Thematik weiterführend auch Hoyer, JBl. 1987, 764, 764 ff.; Mader, JBl. 1988, 287, insbes. 293 f.; Reidinger, JBl. 1990, 73, 73ff.; Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/308 ff.

B. Die Hypothek

257

b) Zahlung durch einen nicht zahlungsverpflichteten Dritten Wie eben gesehen, kommt eine gesetzliche Zession nach § 1358 ABGB auch in Betracht, wenn der Zahlende nicht als Drittpfandgeber, sondern aus anderen Gründen für die betreffende Forderung haftet. Er erhält dann die Forderung samt Grundpfandrecht als reguläre Hypothek an einem Fremdgrundstück. Handelt es sich dagegen um einen „außenstehenden“ Dritten, richten sich die Rechtsfolgen einer Zahlung nach § 1422 ABGB: dieser erfasst die „freiwillige“ Zahlung auf eine fremde Schuld ohne „Verpflichtung“ aus einer Haftung. Auf die Forderung zahlen darf grundsätzlich jeder Dritte; allerdings kann der Gläubiger gemäß § 1423 S. 2 ABGB die Annahme der Leistung verweigern. 242 Eine Annahmepflicht und damit ein Zahlungsrecht besteht einerseits, wenn der Schuldner in die Zahlung des Dritten einwilligt (§ 1423 S. 1 ABGB).243 Dies ist etwa der Fall, wenn bei einer Umschuldung der neue Kreditgeber mit Einverständnis des Schuldners die Forderung des bisherigen Gläubigers begleicht. Die andere Ausnahme von § 1423 S. 2 ABGB ist das von § 462 ABGB vermittelte Einlösungsrecht anderer Pfandgläubiger: droht die Zwangsvollstreckung des Grundstücks durch einen Gläubiger, so steht den anderen Inhabern von Hypotheken das Recht zur Begleichung von dessen Forderung zu.244 Dieses ius offerendi erlaubt eine Zahlung auch ohne die sonst erforderliche Zustimmung des betreibenden Gläubigers und/oder des Schuldners.245 In seinen Genuss kommen nach dem Wortlaut des § 462 ABGB und der ganz herrschenden Auffassung alle Hypothekengläubiger unabhängig von ihrem Rang, also auch vorrangige Gläubiger.246 Darüber hinaus spricht die herrschende Meinung auch anderen auf das Meistbot verwiesenen am Grundstück dinglich Berechtigten, also z. B. den Inhabern von Dienstbarkeiten, als sogenannten „Rettungszahlern“ ein Einlösungsrecht zu.247 Der genaue Zeitpunkt, ab dem dieses Recht besteht, ist umstritten: während die traditionelle Harrer 67 weist gleichwohl darauf hin, dass eine Annahme der Zahlung zumeist im Interesse des Gläubigers liegen wird. 243 Vgl. KBB/Koziol § 1423 Rn. 1; Rummel/Reischauer § 1423 Rn. 2; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 6; Harrer 67; Iro Rn. 11/13; Kletečka 395. 244 Binder Rn. 11/40; Harrer 67, 86; Iro Rn. 11/12 ff.; Kletečka 394; Perner/Spitzer/ Kodek 444. – In Ausnahmefällen bestehen weitere gesetzlich festgelegte Einlösungsrechte, z. B. des Insolvenzverwalters nach § 120 Abs. 1 IO, vgl. Rummel/Reischauer § 1423 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 462 Rn. 4; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/316. 245 Rummel/Hofmann § 462 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 462 Rn. 1; Harrer 67, 86; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/313; Iro Rn. 11/12; Kletečka 394. 246 KBB/Koch § 462 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 462 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 462 Rn. 1; Binder Rn. 11/8; Harrer 67; Iro Rn. 11/12; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/313; Kletečka 395; Perner/Spitzer/Kodek 445; Hoyer, FS Demelius, 349, 359. 247 KBB/Koch § 462 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 462 Rn. 3; Schwimann/Kodek/ Hinteregger § 462 Rn. 2; Binder Rn. 11/8; Iro Rn. 11/14; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/ 313; zustimmend Hofmeister, FS Wagner, 163, 178. 242

258

§ 3 Länderbericht Österreich

Ansicht unter Berufung auf den Wortlaut des § 462 ABGB ein Einlösungsrecht erst ab Einleitung des Versteigerungsverfahrens vorsah, wird es heute zur Vermeidung von Verfahrensaufwand und -kosten zunehmend bereits ab dem (außergerichtlichen) Zahlungsverlangen des Gläubigers bejaht.248 Die Geltendmachung des Einlösungsrechts erfordert die volle Befriedigung des betreibenden Gläubigers; da die Notwendigkeit für die Zwangsvollstreckung damit entfällt, kann die Verwertung so auf einen späteren, für den einlösenden Gläubiger günstigeren Zeitpunkt verschoben werden.249 Ist der Gläubiger durch das Einlösungsrecht zur Zahlungsannahme verpflichtet bzw. akzeptiert er die freiwillige Zahlung eines Dritten, so kann der Zahlende gemäß dem Wortlaut des § 1422 ABGB die Abtretung der Rechte des Gläubigers verlangen und so die Forderung „einlösen“.250 Dieses Begehren muss spätestens bei der Zahlung dem Gläubiger durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung – die auch konkludent sein kann – mitgeteilt werden.251 Während der Wortlaut des § 1422 ABGB hier zunächst nur einen schuldrechtlichen Abtretungsanspruch vermuten lässt, bejahen Rechtsprechung und ganz überwiegende Meinung in der Literatur auch hier (wie bei § 1358 ABGB) einen gesetzlichen Forderungsübergang, der sich bereits im Moment des Abtretungsbegehrens vollzieht. In Unterscheidung zur Zahlung durch den haftenden Drittpfandgeber wird diese Form der Zahlung als cessio necessaria oder „notwendige Zession“ bezeichnet.252 Auch dieser gesetzlichen Zession der Forderung folgen nach herrschender Auffassung ipso iure die akzessorischen Sicherungsrechte, so dass der Zah-

Für die neue Ansicht KBB/Koch § 462 Rn. 1; Rummel/Hofmann § 462 Rn. 2; Iro Rn. 11/15; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/314; Hoyer, FS Demelius, 349, 361 ff.; salomonisch Schwimann/Kodek/Hinteregger § 462 Rn. 3. 249 Binder Rn. 11/40; Harrer 67, 86; Iro Rn. 11/12 ff.; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/314 f.; Kletečka 394; Perner/Spitzer/Kodek 444. 250 Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 9; Harrer 67; Perner/Spitzer/Kodek 586; Welser 129. – Differenzierend-einschränkend betrachtet den Begriff der „Einlösung“ Hofmeister, FS Wagner, 163, 177 ff., 182: nur bei § 462 ABGB und anderen „Zwangsbzw. Rettungszahlungen“ läge eine echte „Einlösung“ vor, während die „freiwillige“ Drittzahlung nach § 1422 f. ABGB aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage kein Fall der Einlösung sei. Unklar Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 2, der im Fall des § 462 ABGB auf § 1358 ABGB analog verweist. – Zur Problematik der Zessionsverbote vgl. KBB/ Koziol § 1422 Rn. 5; Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 26; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 12. 251 KBB/Koziol § 1422 Rn. 4; Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 5 f.; Schwimann/Kodek/ Mader/W. Faber § 1422 Rn. 13 ff.; Harrer 67; Kurzbauer 172; Welser 129. 252 Kurzbauer 172 erblickt hierin „eine Zwischenform zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Zession“, so auch Welser 129; häufig ist auch die Formel der „sowohl formell als auch materiell fremden Schuld“ anzutreffen. 248

B. Die Hypothek

259

lende die „eingelöste“ Forderung samt der Hypothek erhält.253 Eine anschließende Einverleibung im Wege der Grundbuchberichtigung (§ 136 Abs. 1 GBG) ist wie bei der Legalzession zwar ratsam (unter anderem, um eine befreiende Zahlung nach § 1395 ABGB zu verhindern), aber nicht zwingend; aus Kostengründen wird sie häufig unterlassen.254 Durch diese „verbücherungsunabhängige Wirkung“ ist in der Praxis die Einlösung eine populäre Alternative zur verbücherungspflichtigen (und damit kostenträchtigen) Abtretung der gesicherten Forderung samt Hypothek, etwa bei Umschuldungen.255

253 Vgl. die ständige Rechtsprechung seit OGH 17.8.1932, 2 Ob 853/32, SZ 14/161, z. B. OGH 27.8.1991, 5 Ob 58/91, NZ 1992, 115 m. krit. Anm. Hofmeister, 118; OGH 14.7.1992, 5 Ob 138/91, NZ 1993, 87 m. Anm. Hofmeister, 91; OGH 9.2.1988, 8 Ob 618/ 87, JBl. 1988, 379 (ablehnend für den Fall der Höchstbetragshypothek); OGH 30.4.1986, 3 Ob 19/86, JBl. 1986, 512 = NZ 1986, 287 m. Anm. Hofmeister, 296 (allerdings ablehnend für den Fall der Höchstbetragshypothek); OGH 22.11.2011, 8 Ob 99/11h, ÖBA 2012, 396. In der Literatur ebenso KBB/Koch § 449 Rn. 14; Rummel/Hofmann § 449 Rn. 6, § 462 Rn. 4; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 12; Schwimann/ Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 14 f., § 462 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 16 ff.; Binder Rn. 11/3, 11/33; Harrer 67, 86; Iro Rn. 10/33, 11/13; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/315; Kundi 77; Perner/Spitzer/Kodek 444; Hoyer, NZ 2008, 321, 321; Reischauer, ÖJZ 1989, 193, 200 ff.; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 288 ff. Eine gesonderte Aufforderung zur Sicherheitenübertragung sei daher nicht notwendig, wenn auch gegebenenfalls zu empfehlen, vgl. Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 5. – A. A. Hofmeister, FS Wagner, 163, 179 ff., sowie Hofmeister, NZ 1986, 296 (abl. Anm. zu OGH 30.4.1986, 3 Ob 19/86 und OGH 15.4.1986, 5 Ob 53/86), der einen gesetzlichen Hypothekenübergang ipso iure nur in den Fällen des § 462 ABGB und anderer „Rettungszahlungen“ („echte Einlösungen“) bejaht, während er für die Fälle der cessio necessaria nach § 1422 f. ABGB mangels Schutzbedürftigkeit des freiwilligen Drittzahlers eine Abtretung mit Eintragung (nach den Regeln des rechtsgeschäftlichen Erwerbs) für notwendig hält. Die ausführlich begründete und einleuchtende Auffassung Hofmeisters konnte sich jedoch (noch) nicht umfassend durchsetzen (vgl. die Kritik von Reischauer, ÖJZ 1989, 193, 193 ff. sowie 232 ff.). Die Notwendigkeit einer gesonderten Hypothekenübertragung sehen aber auch Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 7, und Kletečka 388. – Gelegentlich wird auch eine analoge Anwendung des § 1358 ABGB auf den nach § 462 ABGB einlösenden Pfandgläubiger vertreten, vgl. KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 2. 254 Vgl. Marent/Preisl § 4 GBG Rn. 8, § 13 GBG Rn. 7; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 18; Kurzbauer 202; Holzner, JBl. 2010, 750, 751; Hoyer, NZ 2008, 321, 326; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 232. – Zum Zusammentreffen einer Einlösung mit einer bestehenden Ranganmerkung der beabsichtigten Abtretung siehe Holzner, JBl. 2010, 750, 753 ff. 255 Rummel/Ertl § 1394 Rn. 4; Holzner, NZ 2000, 289, 303; Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 309 ff.; Wilhelm, ecolex 1991, 846, 847. Dies liegt nicht zuletzt an den hohen Eintragungskosten, Hofmeister, FS Wagner, 163, 191 ff.; vgl. auch den kritischen Hinweis auf die Missbrauchsgefahr des weiten Einlösungsverständnisses bei Hofmeister, FS Wagner, 163, 178.

260

§ 3 Länderbericht Österreich

Bei einer nur teilweisen Forderungseinlösung bejaht die herrschende Meinung den Vorrang des Altgläubigers hinsichtlich seines Hypothekenteils.256 c) Zahlung durch den Schuldner Das österreichische Recht kennt keine spezielle Regelung für den zahlenden, aber im Innenverhältnis nicht dazu verpflichteten Schuldner. In Betracht kommt als solcher z. B. bei einer fehlgeschlagenen Schuldübernahme der ehemalige Eigentümer, der bei einem Grundstücksverkauf unter Anrechnung der Hypothek auf den Kaufpreis als persönlicher Schuldner zahlungsverpflichtet geblieben ist, auch wenn im Innenverhältnis der Erwerber zahlen soll. Er fällt, da er als Schuldner im Außenverhältnis für die Forderung haftet, als Haftender unter die Kriterien des § 1358 ABGB und ist dementsprechend wie ein zahlender Drittpfandgeber-Eigentümer oder Bürge zu behandeln.257 Er erhält dementsprechend die Forderung samt Hypothek am fremden Grundstück. d) Besonderheiten bei der Höchstbetragshypothek Der gesetzliche Übergang der Höchstbetragshypothek bei Zahlung auf einzelne Forderungen ist umstritten. Die Diskussion setzt sich zwischen den bereits oben (§ 3 B.III.1.c)) zum rechtsgeschäftlichen Übergang ausgeführten Ansichten fort: während die herrschende Meinung grundsätzlich nur den gesetzlichen Übergang der Forderung bejaht und die Höchstbetragshypothek unvermindert beim Inhaber belässt, fordert die Gegenansicht den Übergang des betreffenden Hypothekenteils mit der Forderung. Nach der herrschenden Literaturansicht und der jüngeren Rechtsprechung wird der bereits für den rechtsgeschäftlichen Übergang angenommene Gedanke der „Herauslösung“ der übergehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und damit aus der hypothekarischen Sicherung fortgeführt: der die Forderung ablösende Eigentümer (§ 1358 ABGB) oder Dritte (§ 1422 ABGB) erhält zwar diese per gesetzlichen Übergangs, nicht aber den entsprechenden Anteil der Hypothek.258 Diese konsequente Lösung wahrt den Bestand der Höchstbetragshypothek und ihre weitere Nutzung für das Grundverhältnis; sie Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 15; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 18; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 295; Wilhelm, wbl 1987, 295, 298. 257 Rummel/Ertl § 1408 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 6. 258 So die Rechtsprechung des OGH seit OGH 15.4.1986, 5 Ob 53/86, SZ 59/67 = NZ 1986, 289 m. Anm. Hofmeister, 296 = RdW 1986, 240; vgl. z. B. OGH 9.2.1988, 8 Ob 618/ 87, JBl. 1988, 379; OGH 30.4.1986, 3 Ob 19/86, JBl. 1986, 512 = NZ 1986, 287 m. Anm. Hofmeister, 296. – Siehe zur Literatur u. a. Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Rummel/ Reischauer § 1422 Rn. 16; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 23; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1422 Rn. 19; Binder Rn. 11/48; Iro Rn. 13/9; Kurzbauer 181 ff.; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1047; Hoyer, NZ 2008, 321, 321 Fn. 3; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 234 ff.; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 292. 256

B. Die Hypothek

261

geht jedoch zulasten des Einlösenden, der nur eine ungesicherte Forderung erwirbt. Auch die herrschende Ansicht räumt daher unter manchen Umständen die Möglichkeit ein, mit der Forderung auch ihre Sicherung gesetzlich übergehen zu lassen. Ist das Grundverhältnis bereits beendet, haftet die Hypothek nur noch für die bestehenden Forderungen und folgt (wie eine Festbetragshypothek) anteilig deren gesetzlichem Übergang.259 Gleiches gilt bei ausdrücklicher teilweiser Umwandlung der Höchst- in eine Festbetragshypothek für eine bestimmte Forderung oder wenn „der Kreditrahmen auf eine einzelne Forderung reduziert wird“, also de facto eine solche Umwandlung stattfindet.260 Teils wird vertreten, eine solche Reduktion sei bereits in jeder Inanspruchnahme (durch Verwertung oder Bürgen- bzw. Drittpfandgeberinanspruchnahme), also in den Fällen des § 1358 ABGB, zu erblicken, nicht aber ohne weiteres bei der Einlösung nach § 1422 ABGB.261 Bei „laufender“ Höchstbetragshypothek ist dagegen ein Übergang auf den Zahler in der Regel nicht möglich. Die Gegenansicht verlangt dagegen einen (automatischen) Übergang des jeweiligen Hypothekenteils mit der Forderung entsprechend den Regeln für die Festbetragshypothek. Begründet wird dies vor allem mit der Notwendigkeit, den durch die Zahlung entstehenden Regressanspruch zu sichern.262 Ob der Übergang automatisch erfolgt263 oder eine Eintragung nötig ist,264 wird unterschiedlich bewertet; da viele Vertreter dieser Ansicht wie z. B. Kundi auch bei Rummel/Hofmann § 451 Rn. 12; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 24; Binder Rn. 11/48; Iro Rn. 13/9. 260 OGH 14.7.1992, 5 Ob 138/91, NZ 1993, 87 m. Anm. Hofmeister, 91; OGH 15.4.1986, 5 Ob 53/86, SZ 59/67 = NZ 1986, 289 m. Anm. Hofmeister, 296 = RdW 1986, 240; Kodek/Kodek § 14 GBG Rn. 72 ff.; detailliert Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 16 ff.; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 24; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 16, § 1422 Rn. 19; Harrer 70; Kletečka 388; Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1047. Kundi 150 spricht von einer „konkreten Verbindung“ mit der Forderung. 261 Vgl. hierzu OGH 15.6.2004, 5 Ob 122/04h, ÖBA 2005, 58 = NZ 2005, 117 m. Anm. Hoyer, 124; KBB/P. Bydlinski § 1358 Rn. 12; Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Reischauer, ÖJZ 1989, 232, 234 ff.; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 292 ff. 262 Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/202 ff.; Kundi 158; Kurzbauer 188 ff.; Hofmeister, FS Wagner, 163, 168, 190; Wilhelm, wbl 1987, 295, 297. Hoyer, NZ 2008, 321, 321, 323 betont, dass aus §§ 1358, 1422 f. ABGB nicht ersichtlich sei, dass sie nur auf Festbetragshypotheken anwendbar sein sollten. 263 Dafür z. B. Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/228; Kundi 160 f., 169; Hoyer, NZ 2008, 321, 324, 326; Wilhelm, wbl 1987, 295, 297 f.; wohl ebenfalls in diese Richtung tendierend Rummel/Hofmann § 451 Rn. 12. – Im Anschluss kann eine Grundbuchberichtigung (§ 136 Abs. 1 GBG) erfolgen, vgl. Hoyer, NZ 2008, 321, 326. 264 Kurzbauer 200 und Hofmeister, FS Wagner, 163, 190 differenzieren: ein gesonderter Übertragungsakt mit Eintragung sei bei der notwendigen Zession nach § 1422 ABGB konstitutiv, nicht jedoch bei der Legalzession nach § 1358 oder § 462 ABGB. Kurzbauer 202 f. weist auf die Probleme hin, die aus einer Nicht-Eintragung erwachsen können. 259

262

§ 3 Länderbericht Österreich

der rechtsgeschäftlichen Zession den ipso iure-Übergang der Hypothek mit der Forderung bejahen (siehe § 3 B.III.1.c)), ergibt er sich für sie hier als Fortsetzung dieses Modells quasi von selbst. Wie bereits beim rechtsgeschäftlichen Übergang schlagen die Vertreter der Gegenansicht auch hier teils komplexe Konstruktionen vor, um trotz des Übergangs einzelner gesicherter Forderungen den Bestand der Höchstbetragshypothek als solcher möglichst zu erhalten. 265 Umstritten bleibt dabei, ob der Schuldner (dessen Wiedernutzung der Höchstbetragshypothek im Rahmen des Grundverhältnisses eingeschränkt wird) zustimmen muss oder seine Verständigung erforderlich ist.266 Auch hinsichtlich des Rangverhältnisses zwischen den Hypothekenteilen des Altgläubigers und des gesetzlichen Erwerbers herrscht Uneinigkeit. 267 Auch hier ist der herrschenden Auffassung zu folgen: zwar ist ihre Lösung für den zahlenden Regressberechtigten (insbesondere einen Bürgen) unbefriedigend, doch kann diesem Problem durch die vorherige Abspaltung einer Teil-Festbetragshypothek (die dann gesetzlich mit übergeht) begegnet werden. Dieselben Argumente, die auch hinsichtlich des rechtsgeschäftlichen Übergangs für die herrschende Meinung sprechen, sind auch hier heranzuziehen: sie bietet ein geschlossenes und praktikables System, das den verschiedenen Interessen gerecht wird. Die Gegenansicht ist konsequenterweise, wenn sie bereits für den rechtsgeschäftlichen Übergang verneint wurde, auch hier abzulehnen, zumal sie bisher kein geschlossenes und überzeugendes System bietet, sondern im Detail viele Abweichungen und Uneinigkeiten bestehen. 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel Das österreichische Abtretungsrecht folgt dem Grundsatz der Erhaltung von Gegenrechten: der Zessionar erhält nach § 1394 ABGB dieselben Rechte wie So wird z. B. teils eine auflösend bedingte Pfand-Mitgläubigerschaft vorgeschlagen, vgl. z. B. Kundi 163; Kurzbauer 201. – Hoyer, NZ 2008, 321, 322 ff. (insbes. 326) plädiert für einen automatischen Rückfall des abgetrennten Hypothekenteils an den ursprünglichen Gläubiger, sobald der Neugläubiger befriedigt ist, so dass im Ergebnis das berechtigte Interesse des Schuldners an der Ausnutzung der Höchstbetragshypothek im Grundverhältnis nicht beeinträchtigt ist, so auch Kurzbauer 198 f.; Wilhelm, wbl 1987, 295, 298 f. 266 Für ein Zustimmungserfordernis, Hofmeister folgend, in den Fällen des § 1422 ABGB Kurzbauer 192 f.; ablehnend Kundi 163. Eine Verständigungspflicht des Gläubigers analog §§ 1395 f. ABGB nimmt Hoyer, NZ 2008, 321, 325 an. 267 Vgl. die Darstellung der unterschiedlichen Ansichten bei Hoyer, NZ 2008, 321, 325 f., der für Gleichrangigkeit plädiert; die wohl herrschende Meinung spricht sich für einen Vorrang des Altgläubigers aus, vgl. Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 17; Reischauer, ÖJZ 1982, 287, 294 f.; Wilhelm, wbl 1987, 295, 298; differenzierend Kurzbauer 196 ff.; ausführlich Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/213 ff. – Der beim Übergang nicht ausgenutzte Hypothekenteil soll, wenn er später mit einer neuen Forderung des Altgläubigers „unterfüttert“ wird, aber jedenfalls nachrangig sein. 265

B. Die Hypothek

263

der Zedent, ist also auch an die Beschränkungen des Zedenten gebunden. § 1396 S. 1 Hs. 2 ABGB belässt dem – an der Zession nicht beteiligten – Schuldner bei Abtretung einer Forderung gegenüber dem Zessionar alle seine gegen diese gerichteten Einwendungen (zessionsrechtliches Verschlechterungsverbot).268 Dies umfasst alle dem Schuldner im Verhältnis zum Zedenten entstandenen Gegenrechte, also alle Einwendungen, die der Schuldner ohne die Abtretung gegen den Zedenten hätte vorbringen können.269 „Entstanden“ bedeutet hier, dass zumindest ihrem Rechtsgrund nach die Gegenrechte bereits angelegt waren.270 Der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem sie entstanden sein müssen, ist nach herrschender Lehre die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung.271 Ein Ausschluss der Einwendungen kann allerdings nach § 1396 S. 2 ABGB erfolgen, wenn der Schuldner die Forderung anerkennt.272 Auch bereits gegenüber dem Zedenten bestehende Aufrechnungslagen bleiben dem Schuldner grundsätzlich erhalten.273 Eingeschränkt wird die Aufrechnungsmöglichkeit lediglich durch § 1442 ABGB: wurde die Forderung mehrfach abgetreten, kann gegenüber dem letzten Zessionar in der Kette nur mit einer im Zeitpunkt der Abtretung gegen den Ur-Forderungsinhaber bestehenden Forderung oder mit einer Forderung gegen den letzten Zessionar selbst aufgerechnet werden, nicht jedoch mit etwaigen Forderungen gegen Zwischenzessionare.274 Ist die Forderung durch eine Hypothek gesichert, KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 4; Rummel/Ertl § 1394 Rn. 1, § 1396 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 1, § 1396 Rn. 1; Kundi 101; Perner/Spitzer/ Kodek 581; Welser 121. 269 KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 4; Rummel/Ertl § 1396 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1396 Rn. 2. – Zu den Anfechtungs- und Gestaltungsrechten vgl. Rummel/Ertl § 1396 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1396 Rn. 6; Welser 121. KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 4 sowie P. Bydlinski, RdW 2002, 269, 269 leiten aus bestehenden Gestaltungsrechten eine dilatorische Einrede gegenüber dem Zessionar ab. 270 KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 4; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1396 Rn. 2. 271 Vgl. Schwimann/Kodek/Heidinger § 1396 Rn. 3 f.; Kundi 105; Welser 121. 272 Vgl. zu dieser in ihrer Interpretation umstrittenen Bestimmung KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 6; Rummel/Ertl § 1396 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1396 Rn. 12 ff.; Welser 122. 273 KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 4; KBB/Griss § 1442 Rn. 1; Rummel/Dullinger § 1442 Rn. 1 ff.; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1442 Rn. 1; Perner/Spitzer/Kodek 581; Welser 121. 274 Vgl. KBB/Griss § 1442 Rn. 3; Rummel/Ertl § 1396 Rn. 1; Rummel/Dullinger § 1442 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1396 Rn. 5, § 1442 Rn. 9; Kundi 105. Diese Einschränkung gilt allerdings nach der herrschenden Auffassung nur für noch nicht erfolgte Aufrechnungen – dagegen kann sich der Schuldner stets darauf berufen, die Forderung sei vor der letzten Abtretung durch eine bereits erklärte Aufrechnung gegenüber dem Zwischenzessionar erloschen (und somit nicht mehr wirksam abgetreten worden), vgl. KBB/Griss § 1442 Rn. 3; Rummel/Dullinger § 1442 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1442 Rn. 10; Kundi 105; kritisch Steininger, NZ 1998, 385, 394. 268

264

§ 3 Länderbericht Österreich

erweitert aber § 1443 ABGB (siehe dazu auch § 3 B.IV.4.) den Kreis potentiell zur Aufrechnung verwendbarer Forderungen: nach herrschender Lehre kann auch die Aufrechnungsmöglichkeit mit einer Forderung gegen einen Zwischenzessionar durch Anmerkung im Grundbuch erhalten bleiben.275 Insgesamt bleiben also die Gegenrechte gegen die Forderung dem persönlichen Schuldner auch bei einer Zession erhalten. Im Wege der Durchsetzungsakzessorietät „schlagen“ sie dann – auch zugunsten eines Dritteigentümers – auch weiterhin auf die Hypothek durch. Daneben bleiben auch die gegen die Hypothek als solche gerichteten Gegenrechte des Eigentümers bei einer Übertragung bestehen: zwar wird dies in der Literatur nicht thematisiert, doch muss nach § 1394 ABGB die Position des Zessionars denknotwendig auch hinsichtlich der Hypothek grundsätzlich der des Abtretenden entsprechen. Die gegenüber dem Zedenten bestehenden Gegenrechte des Eigentümers gegen die Hypothek können damit auch gegenüber dem Zessionar geltend gemacht werden – dieser erhält die Hypothek nur gewissermaßen „belastet“ mit den Gegenrechten. Einschränkungen erfährt dieser Grundsatz in der Praxis jedoch durch die Möglichkeit des gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerbs (§ 3 B.IV.4.). Als problematisch kann sich ferner bei im Pfandbestellungsvertrag verankerten Gegenrechten erweisen, dass der Zessionar nicht automatisch in diesen eintritt.276 Auch bei einer Legalzession nach § 1358 ABGB und einer Einlösung nach § 1422 ABGB bleiben die bestehenden Einreden erhalten: der Regressberechtigte erhält die Forderung so, wie sie der Gläubiger innehatte.277 Hier erhält auch die analoge Anwendung des für die Bürgenzahlung ohne Einverständnis des Schuldners konzipierten § 1361 ABGB dem Schuldner seine Gegenrechte und schützt ihn vor einer Missachtung bestehender Einredemöglichkeiten durch den Zahlenden.278 Selbstverständlich können der Schuldner gegen die Forderung und der Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek auch die direkt im Verhältnis zum Zessionar bestehenden Gegenrechte sowie die Einreden gegen die Wirksamkeit der Zession vorbringen.279

275 KBB/Griss § 1443 Rn. 3; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1443 Rn. 5. Rummel/ Dullinger § 1443 Rn. 7 nimmt auch ohne Grundbucheintragung bei „schlechtem Glauben“ aller Zwischenzessionare eine Aufrechenbarkeit an. 276 Vgl. Iro Rn. 10/36 ff. 277 Rummel/Gamerith § 1358 Rn. 5; Rummel/Reischauer § 1422 Rn. 8; Schwimann/ Kodek/Mader/W. Faber § 1358 Rn. 11. 278 KBB/P. Bydlinski § 1361 Rn. 1 f.; Schwimann/Kodek/Mader/W. Faber § 1368 Rn. 18. 279 KBB/Neumayr § 1395–1396 Rn. 5; Rummel/Ertl § 1396 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1396 Rn. 8 ff.; Welser 122.

B. Die Hypothek

265

IV. Gutgläubiger Zweiterwerb Nach dem allgemeinen, in § 442 Abs. 3 ABGB normierten nemo plus iurisGrundsatz erfordert auch die Übertragung einer Hypothek grundsätzlich die Verfügungsbefugnis des Übertragenden, der also Inhaber von Forderung und Hypothek sein muss.280 Das österreichische Recht erkennt jedoch auf Basis des vom Grundbuch vermittelten öffentlichen Glaubens auch den gutgläubigen Zweiterwerb („translativer Erwerb“) von Rechten an Grundstücken an. Ist eine Eintragung von Beginn an unrichtig („Wurzelmangel“) bzw. wird sie ex tunc unrichtig (z. B. bei Nichtigkeit oder erfolgreicher Anfechtung des zugrundeliegenden Geschäfts), schützt die positive Publizität („was eingetragen ist, gilt“) nach §§ 62 ff. GBG das Vertrauen des Dritten, der sich auf die falsche Eintragung verlässt.281 Der Mechanismus der §§ 62 ff. GBG ist komplex – der vermittelte Schutz ist nur vollständig, wenn die (falsche) Eintragung des Vormanns rechtskräftig und frei von Streitanmerkungen sowie die Rekurs- und Löschungsklagefrist des § 63 GBG (ohne Verständigung von der Eintragung drei Jahre [„Schreijahre“], § 64 GBG) verstrichen ist.282 Der Dritte kann dann im Vertrauen auf die ursprüngliche falsche Eintragung das eingetragene Recht erwerben. In der Praxis häufiger ist der Fall der negativen Publizität: eine ursprünglich richtige Grundbucheintragung wird durch eine außerbücherliche Rechtsänderung (z. B. Ersitzung, Verjährung, Hypothekenerlöschen durch Forderungstilgung, gesetzlichen Übergang) nachträglich unrichtig. Hier wird der Dritte, der auf die fortbestehende, ursprünglich richtige Eintragung vertraut, nach § 1500 ABGB i. V. m. § 71 GBG geschützt; die außerbücherliche, nicht eingetragene Rechtsänderung kann dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden („was nicht eingetragen ist, gilt nicht“).283 Er kann das eingetragene Recht erwerben, als ob die außerbücherliche Rechtsänderung nicht eingetreten wäre, also als ob der ehemals Berechtigte immer noch berechtigt wäre. Der Vertrauensschutz wird nicht wie bei der positiven Publizität durch

Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 2. Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 72 ff.; Iro Rn. 10/42; Kletečka 364 f. – Zur historischen Entwicklung der Differenzierung nach anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit Hofmeister, NZ 1972, 97, 97ff. – Harrer 65 f. ordnet dagegen die Fälle der ex tuncNichtigkeit der negativen Publizität des § 1500 ABGB zu. 282 Die genauen Modalitäten ergeben sich aus den Voraussetzungen für die Löschungsklage, vgl. Marent/Preisl § 7 GBG Rn. 7; Binder Rn. 14/26; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/112 ff.; Kletečka 365; Kundi 85; Hofmeister, NZ 1972, 97, 100; vgl. auch Schwimann/Kodek/Hinteregger vor §§ 431–446 Rn. 11 f. und Stadler 513. 283 KBB/Dehn § 1500 Rn. 1; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 76 ff.; Rummel/M. Bydlinski § 1500 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 1 f.; Iro Rn. 10/23, 10/42; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/115 ff.; Kletečka 365; Kundi 83 f. 280 281

266

§ 3 Länderbericht Österreich

die Möglichkeit einer Löschungsklage eingeschränkt, sondern wirkt ab der Eintragung des Erwerbers sofort umfassend.284 Der gutgläubige Erwerb einer Hypothek wird grundsätzlich nur bei ihrer rechtsgeschäftlichen Übertragung geschützt.285 Hinsichtlich des gutgläubigen Hypothekenerwerbs ist zu differenzieren, ob der Mangel in der Berechtigung des Veräußerers nur hinsichtlich der Hypothek oder auch bezüglich der Forderung vorliegt. Ferner ist die Problematik der Doppelzession zu erörtern und auf die Frage des gutgläubigen Hinwegerwerbs bestehender Einreden einzugehen. 1. Mangel der Hypothek Denkbar ist zunächst der Fall, dass eine gültige Forderung zugunsten des Zedenten besteht, aber das dazugehörige Grundpfandrecht mängelbehaftet ist. Die Forderungsabtretung stellt dann kein Problem dar. Mit Abtretung der tatsächlich (ungesichert) existierenden Forderung kann der gutgläubige Zessionar vom aus dem Grundbuch als Hypothekeninhaber legitimierten Zedenten auch die „dazugehörige“ materiellrechtlich nicht bestehende, aber eingetragene Hypothek erwerben.286 Die bisher nichtexistente Hypothek tritt dann zugunsten des gutgläubigen Erwerbers auch materiellrechtlich ins Leben. Diese Lösung wahrt sowohl das Akzessorietätsprinzip – Forderung und „Hypothek“ bleiben zusammen – als auch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Meist dürfte es sich hier um Fälle der ursprünglichen Unrichtigkeit des Grundbuches handeln: die typischen hypothekenbezogenen Mängel, wie etwa Fehler bei der Hypothekenbestellung, deren (isolierte) Anfechtung oder die Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Titelgeschäfts, wirken ex tunc.287 Der gutgläubige Erwerb der Hypothek erfolgt damit nach §§ 62 ff. GBG. Nur in den kaum konstruierbaren Fällen einer nachträglich eintretenden Grundbuchunrichtigkeit nur bezüglich der Hypothek richtet sich der gutgläubige Erwerb nach § 1500 ABGB.288 284 Vgl. Kletečka 365. – Hofmeister begründet das unterschiedliche Schutzniveau damit, dass der wahre Berechtigte eine nachträgliche Unrichtigkeit meist durch Unterlassen der Eintragung seines eigenen außerbücherlichen Erwerbs selbst „verschuldet“ hat und somit weniger schutzwürdig ist, Hofmeister, NZ 1972, 97, 98. 285 KBB/Dehn § 1500 Rn. 1; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 82 (zu § 1500 ABGB); Rummel/M. Bydlinski § 1500 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 3; Binder Rn. 11/23; Iro Rn. 10/15; Kletečka 385. – Nach Hofmeister, FS Wagner, 163, 193 kann jedoch auch ein Drittzahler beim ipso iure-Erwerb in den Schutzbereich fallen. 286 Vgl. Iro Rn. 10/15; Kundi 88 f.; Stadler 597; Steininger, NZ 1998, 385, 389. 287 Vgl. Kundi 87 f. (Fallgruppe 3). 288 Vgl. etwa Kundi 87 f. (Fallgruppe 4), die dies bei Verabsäumung der Löschung einer zeitlich befristeten Hypothek annimmt; ein Hypothekenverzicht kann hingegen nicht zur nachträglichen Unrichtigkeit des Grundbuches führen, da er erst mit Eintragung wirksam wird (vgl. § 3 B.I.3). Teilweise wird auch vertreten, der gutgläubige Erwerb richte

B. Die Hypothek

267

2. Mangel (auch) der Forderung Komplexer und vielschichtiger stellen sich die Fallkonstellationen dar, in denen ein Mangel auf Ebene der Forderung besteht. Auch das österreichische Recht verneint grundsätzlich die Möglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs, §§ 1394, 1351 ABGB.289 Damit stellt sich ein Konflikt zwischen der Akzessorietät (die konsequent den Erwerb der Hypothek mangels Forderungserwerbs verneinen muss) und dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (der zumindest für das verbücherte Recht den gutgläubigen Erwerb ermöglichen muss).290 Das österreichische Recht beschreitet hier einen Lösungsweg des Kompromisses, der auch in dieser Konstellation den gutgläubigen Erwerb der Hypothek anerkennt, seine Wirkungen hinsichtlich der Forderung jedoch einschränkt. Zu differenzieren ist zunächst, ob die Forderung überhaupt nicht existiert oder zugunsten einer anderen Person als des eingetragenen Hypothekars besteht. Die ursprüngliche (z. B. durch Anfechtung) oder spätere (z. B. durch Erlöschen) Nichtexistenz der Forderung wirkt sich aufgrund des Akzessorietätsprinzips grundsätzlich auch auf die Hypothek aus, die ohne Forderung nicht zur Entstehung gelangt bzw. mit Erlöschen der Forderung untergeht (siehe § 3 B.II.1., § 3 B.II.2.a)). Es liegt hier also stets ein „Doppelmangel“ an Forderung und ohne diese materiell nicht existenzfähiger Hypothek vor. Die herrschende Auffassung befürwortet in dieser Situation bei einer Abtretung der nicht(mehr)existenten Forderung zunächst gestützt auf § 469 S. 4 ABGB den gutgläubigen Erwerb der nichtmehrexistenten, noch eingetragenen Hypothek im Vertrauen auf die Grundbucheintragung (§ 1500 ABGB)291 bzw. bei anfänglicher Unrichtigkeit ihren Erwerb nach §§ 62 ff. GBG.292 Dieser Erwerb kraft grundbücherlicher Legitimation wird von der herrschensich nach § 456 ABGB analog (vgl. Kodek/Kodek § 13 GBG Rn. 67; Rummel/Hofmann § 456 Rn. 6) – dieser ist jedoch ausdrücklich nur für bewegliche Sachen konzipiert und betrifft im Übrigen den gutgläubigen Ersterwerb des Pfandrechts. 289 KBB/Neumayr § 1392 Rn. 4; KBB/Neumayr § 1394 Rn. 1; Rummel/Ertl § 1394 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Heidinger § 1394 Rn. 18 f.; Perner/Spitzer/Kodek 584; Welser 123 f. 290 Vgl. die ausführliche Darstellung dieses Konflikts im deutschen Recht (§ 2 B.IV.2). 291 Rummel/Hofmann § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 11; Binder Rn. 11/23; Harrer 83; Iro Rn. 9/5, 10/42, 12/10; Kletečka 399; Kundi 88, 94; Perner/ Spitzer/Kodek 447. Holzner, NZ 2000, 289, 289 ff. begründet die herrschende Meinung auch mit ausführlichen historischen Argumenten und betrachtet § 469 ABGB nur als besondere Betonung eines ohnehin allgemein geltenden Gutglaubensschutzes; zustimmend auch Kundi 108. 292 Die Problematik anfänglicher Unrichtigkeit hat bisher nur Holzner, NZ 2000, 289, 291 ff. näher betrachtet; aufgrund der umfassenden Anwendung der §§ 62 ff. GBG durch die herrschende Auffassung ist jedoch von ihrer Anwendbarkeit auch in dieser Situation auszugehen, vgl. Harrer 83 Fn. 226; Kundi 88 f.

268

§ 3 Länderbericht Österreich

den Ansicht auch auf die Forderung ausgedehnt. Allerdings handelt es sich dabei nicht um einen vollumfänglichen Forderungserwerb, sondern der Zessionar erhält lediglich eine sogenannte „Hypothekarforderung“: diese hat keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer persönlichen Haftung, sondern dient nur als Hilfsinstrument zur Durchsetzung der Hypothek.293 Diese Lösung ist besonders elegant: sie trägt einerseits der Tatsache Rechnung, dass das Grundbuch keinen guten Glauben bezüglich der Forderung an sich vermittelt, andererseits wahrt sie die Akzessorietät der Hypothek. Faktisch entsteht aber gewissermaßen eine „forderungsentkleidete“ Hypothek zugunsten des Erwerbers, der nur die dingliche Haftung des Grundstücks durchsetzen kann.294 Ihr Umfang umfasst nur den aus dem Grundbuch ersichtlichen Bestand: es gilt als verkehrsüblich und einem Zessionar zuzumuten, sich anhand des Grundbuches über den aktuellen Forderungsstand zu informieren – so z. B. bei einem ratenweise getilgten Kredit, dessen Tilgungsplan in der Urkundensammlung vorhanden ist.295 Das Vertrauen des gutgläubigen Erwerbers auf das Grundbuch wird nach diesem Modell durch die Möglichkeit des Hypothekenerwerbs gewahrt. Zwar wird die Akzessorietät im strengen Sinne einer Leitrolle der Forderung durchbrochen, indem nicht nur diese maßgeblich für die Übertragbarkeit der Hypothek ist. Jedoch wird der Rolle der Akzessorietät im weiteren Sinne einer Einheit von Forderung und Hypothek zumindest formell dahingehend Rechnung getragen, dass die Hypothek nicht gänzlich forderungslos existiert.296 Der Erwerb einer nichtexistenten Forderung bleibt jedoch grundsätzlich weiterhin unmöglich: die Forderung wird nicht vollumfänglich erworben, sondern vielmehr nur für die Zwecke des Hypothekenerwerbs fingiert. Auf diese Weise führt die herrschende Auffassung einen eleganten und funktionalen Kompromiss zwischen den widerstreitenden Prinzipien herbei. Dieser erscheint auch allen Parteien gegenüber gerecht: während der gutgläubige Erwerber in seinem Vertrauen in die erworbenen Rechte geschützt wird, kann der potentiell doppelt in Anspruch genommene Grundstückseigentümer einerseits durch die Überprüfung des Grundbuchstandes und die Vornahme notwendiger Löschungen selbständig die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs Kundi 89 f., 94; Perner/Spitzer/Kodek 447; Welser 123 f. Rummel/Hofmann § 469 Rn. 1; Schwimann/Kodek/Hinteregger § 469 Rn. 11; Iro Rn. 9/5, 10/42; Kletečka 399; Perner/Spitzer/Kodek 447. 295 Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 119 f.; Iro Rn. 10/42; Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/ 167; Kundi 136; Stadler 597; vgl. auch Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1500 Rn. 5. Für den guten Glauben ist nach OGH 25.10.1988, 5 Ob 75/88, SZ 61/222 = NZ 1991, 34 m. Anm. Hofmeister die Einsicht in die Urkundensammlung und bei einem Verdacht hinsichtlich der Nichtexistenz der Forderung die Vornahme weiterer Erkundigungen notwendig, Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 119. 296 Vgl. Kundi 91. Es erscheint daher befremdlich, dass Holzner, NZ 2000, 292, 292 hier von einer „Akzessorietätsdurchbrechung“ spricht, vgl. dazu Kundi 90 Fn. 219. 293 294

B. Die Hypothek

269

verringern bzw. verhindern und andererseits einen Regressanspruch gegen den verfügenden Nichtberechtigten geltend machen. Gegen einen gutgläubigen Erwerb bei Nichtexistenz der Forderung wendet sich Steininger, der die Auffassung der herrschenden Lehrmeinung für akzessorietätswidrig und mit §§ 61 ff. GBG unvereinbar hält und unter Berufung auf den Schuldnerschutz den Vertrauensschutz sowohl hinsichtlich der Forderung als auch bezüglich der Hypothek in dieser Konstellation gänzlich ablehnt.297 Weiter als die herrschende Auffassung geht hingegen Kundi, die in der Konstellation getilgter, aber noch samt Hypothek eingetragener Forderungen neben dem gutgläubigen Hypothekenerwerb auch einen vollwertigen Forderungserwerb mit persönlicher Haftung bejaht.298 Die Rechtsscheinhaftung des Grundbuches erfasse auch die Forderung, sodass in analoger Anwendung des § 1443 ABGB ein Forderungserwerb kraft Rechtsscheinhaftung möglich sei. Erforderlich sei nach der Wertung der §§ 916 Abs. 2, 1396 S. 2 ABGB allerdings eine Zurechenbarkeit dieses Rechtsscheins an den Personalschuldner: nur wenn das Falschwerden der Grundbucheintragung von diesem verschuldet sei (etwa bei bewusstem oder fahrlässigem Bestehenlassen der Eintragung), erhielte der nach den Maßstäben des Grundbuchs gutgläubige Zessionar auch die Forderung als solche. Ansonsten – sowie in allen anderen Fallkonstellationen – bliebe er auf den gutgläubigen Hypothekenerwerb beschränkt, für den die Forderung lediglich hilfsweise fingiert werde. Einen ausnahmsweisen gutgläubigen Erwerb der vollwertigen Forderung bejaht auch Iro.299 Im Vergleich dieser Ansichten ist zunächst festzuhalten, dass der Gesetzgeber sich mit den § 1500 ABGB, §§ 62 ff. GBG bewusst für die Möglichkeit des auf das Grundbuch gestützten gutgläubigen Erwerbs entschieden hat. Zumindest für die Hypothek als reines Buchrecht muss also (unter Inkaufnahme einer doppelten bzw. erneuten Zahlungsverpflichtung) ein gutgläubiger Erwerb möglich sein – dies verkennt Steininger, dessen Ablehnung eines gutgläubigen Hypothekenerwerbs die Rolle des Grundbuches als Legitimationsträger völlig missachtet. Eine Überbewertung der Rolle des Grundbuches nimmt dagegen Kundi vor, indem sie seine Gutglaubenswirkung auch auf die Forderung erstreckt. Ihre Begründung für einen – an und für sich regelwidrigen – gutgläubigen Forderungserwerb in bestimmten Einzelfällen kann nicht recht überzeugen: auf die Analogie zu einer (im Detail umstrittenen und für die spezielle Situation der Aufrechnung geschaffenen) Norm gegründet und 297 Vgl. detailliert Steininger, NZ 1998, 385, 385ff. Eine ausführliche Diskussion und Widerlegung der Argumente Steiningers findet sich bei Kundi 90 ff. sowie in der Replik von Holzner, NZ 2000, 289, 289 ff. Allerdings steht Steininger einer Grundpfandrechtsvariante mit durchbrochener Akzessorietät de lege ferenda durchaus aufgeschlossen gegenüber. 298 Detaillierte Darstellung und Argumentation bei Kundi 108 ff. 299 Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/169 ff.

270

§ 3 Länderbericht Österreich

durch die Heranziehung anderer Wertungen angereichert entbehrt sie sowohl einer klaren Linie – so etwa, wenn sie für den Erwerb nach § 1443 ABGB den Gutglaubens-Maßstab des Grundbuches heranzieht300 – als auch einer gesetzlichen Grundlage. Darüber hinaus ist diese Auffassung noch in verschiedener anderer Hinsicht unbefriedigend: sie stellt in der praktischen Anwendung vor Beweisprobleme insbesondere bei der Verschuldensfrage und lässt vor allem in der Konstellation einer Drittpfandbestellung viele Fragen zulasten des persönlichen Schuldners offen.301 Vor allem stört an ihrem im Ergebnis an sich durchaus attraktiven Modell, dass es nicht allgemein anwendbar ist, sondern nur bestimmte Fallkonstellationen als aufwendige und im Einzelnen unklare Ausnahmen regelt. Beide Mindermeinungen sind daher abzulehnen und dem umfassenden und stringenten, die Anforderungen der Akzessorietät und des Gutglaubensprinzips kompromisshaft berücksichtigenden Modell der herrschenden Auffassung zu folgen. Als andere Konstellation eines Forderungsmangels ist denkbar, dass die Forderung (samt Hypothek) tatsächlich existiert, aber nicht der als Hypothekar eingetragenen Person zusteht. Dieser Fall kann beispielsweise eintreten, wenn die Forderung samt Hypothek außerbücherlich übergegangen und der ehemalige Inhaber noch im Grundbuch eingetragen ist – nach der herrschenden Auffassung kann dies nur beim gesetzlichen Forderungserwerb geschehen, nach der den ipso iure-Übergang bejahenden Mindermeinung auch bei jedem rechtsgeschäftlichen Erwerb.302 Umgekehrt ist es möglich, dass der „Neuinhaber“ eingetragen ist, obwohl sich der Rechtsübergang, z. B. durch Wegfall des Titels, als ungültig erweist. Auch bei einer Übertragung durch einen solchen (noch) bücherlich legitimierten „Inhaber“ kommt ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten in Betracht.303 Die Anwendung der bisher entwickelten Regeln zum gutgläubigen Erwerb ergibt, dass der Zessionar jedenfalls die Hypothek nach § 1500 ABGB (bei nachträglicher Unrichtigkeit des Grundbuches, etwa im Fall des zwischenzeitlichen gesetzlich-außerbücherlichen Übergangs) bzw. § 62 ff. GBG (bei anfänglicher Unrichtigkeit) gutgläubig erwerben kann.304 Das Schicksal der Forderung stellt dann freilich vor ein Problem: hier geht es nicht um eine nicht existierende und zu fingierende „Hypothekarforderung“, sondern um eine tatsächlich bestehende Forderung. Belässt man diese bei ihrem tatsächlichen Inhaber, kommt es zur akzessorietätswidrigen Trennung von Forderung und Hypothek; will man die Akzessorietät bewahren und die Forderung mit der Hypothek übergehen lassen, muss der Prinzipienbruch eines gut300 301 302 303 304

Kundi 134 f. Vgl. Kundis eigene Darstellung (129 ff.). Vgl. Kundi 81 ff., die nur diese Konstellation behandelt. Kundi 81 f. Vgl. beschränkt auf die Konstellation der nachträglichen Unrichtigkeit Kundi 83 ff.

B. Die Hypothek

271

gläubigen Forderungserwerbs hingenommen werden.305 Gegen letzteren wendet sich eine Auffassung, die in konsequenter Fortführung der Lösung der anderen Konstellationen des gutgläubigen Erwerbs auch in diesem Fall einen gutgläubigen Forderungserwerb als solchen ablehnt.306 Die Forderung bleibt damit ihrem Inhaber erhalten; der Zessionar erwirbt gutgläubig nur die Hypothek. Damit kommt es zu einem Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek zugunsten zwei verschiedener Gläubiger, also einer Durchbrechung des Akzessorietätsgrundsatzes sowie der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme. Zur Eindämmung letzterer werden verschiedene Ansätze vorgeschlagen: der Schuldner könne sich durch Zahlung nur gegen Vorlage einer Löschungsquittung hinreichend schützen, 307 teils wird auch eine Gesamtgläubigerschaft angenommen.308 „Hauptleidtragender“ ist bei diesem Modell in der Regel der Ersterwerber: er verliert in jedem Fall die Hypothek und kann die ihm verbleibende Forderung, da er nicht mehr zur Ausstellung einer Löschungsquittung in der Lage ist, meist nicht erfolgreich durchsetzen.309 Dieser Ansatz bleibt jedoch nicht unbestritten: etwa Kundi weist darauf hin, dass es sich hier um eine tatsächlich bestehende Forderung handelt. Zur Wahrung der Akzessorietät sei daher hier ein gutgläubiger Forderungserwerb ausnahmsweise zu bejahen, zumal es durch den Verlust beim tatsächlichen Inhaber nicht zu einer Forderungsverdoppelung kommen könne.310 Sie plädiert in konsequenter Fortführung ihres oben dargestellten Ansatzes für einen Forderungserwerb über § 1443 ABGB analog.311 Kundis Vorschläge zur Rechtsgrundlage sowie zur genauen Ausgestaltung weisen jedoch auch für diese Situation die bereits oben dargelegten Mängel auf,312 so dass ihre wenn auch nicht uninteressante Konstruktion abzulehnen ist. Allerdings ist auch ohne den Umweg über § 1443 ABGB denkbar, die Forderung dem nicht eingetragenen Ersterwerber zu entziehen und dem gutgläubigen Hypothekenerwerber „zuzuschlagen“. Dafür spricht nicht zuletzt, dass der Ersterwerber dadurch, dass er die Registrierung seines Erwerbs unterlassen hat, mehr oder weniger bewusst das Risiko eines Rechtsverlusts in Kauf genommen hat. Vgl. Kundi 82 f. Vgl. zur allgemeinen Ablehnung des gutgläubigen Forderungserwerbs durch die herrschende Auffassung, allerdings ablehnend, Kundi 137 ff. 307 Kundi 144; Holzner, NZ 2000, 289, 304. 308 Kundi 142 ff. 309 Vgl. Kundi 146 f. 310 Kundi 138. 311 Detailliert Kundi 86 f., 137 ff. (unter Übertragung der Wertungen des § 1443 ABGB auf die hier vorliegende Situation). 312 Vor allem die Unterteilung, dass ein gutgläubiger Forderungserwerb nur bei Zurechenbarkeit der Nichteintragung an den Erstzessionar eintreten und es sonst bei der Lösung der herrschenden Meinung bleiben soll (Kundi 141 f.), führt auch hier zu Rechtsunsicherheit und Beweisproblemen. 305 306

272

§ 3 Länderbericht Österreich

In der aktuellen Literatur ist nur schwer eine vorherrschende Tendenz auszumachen. Während die Vertreter der „Trennungstheorie“ eine Akzessorietätsdurchbrechung sowie die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme in Kauf nehmen, ist nach der „Mitreißtheorie“ der Schuldner in jedem Fall dadurch geschützt, dass Forderung und Grundpfandrecht akzessorietätsgemäß in einer Hand bleiben. Dies spricht ebenso für den letzteren Ansatz wie die Tatsache, dass die Vertreter ersterer Ansicht dasselbe Ergebnis auf dogmatisch nicht überzeugenden und teils recht akrobatischen Wegen doch noch herbeiführen wollen. Letztlich soll nach beiden Lösungen der Schuldner nur einmal zahlen müssen, und zwar an den Hypothekenerwerber. Konsequenter erscheint es dann, diesem im Wege des gutgläubigen Erwerbs auch die Forderung zuzugestehen. Schließlich kann die letzte denkbare Fallgestaltung des Doppelmangels, nämlich dass die Forderung zugunsten eines anderen als des Eingetragenen existiert und die dazugehörige Hypothek nicht (mehr) wirksam besteht, durch konsequente parallele Anwendung der eben entwickelten Regeln gelöst werden: die Grundbucheintragung ermöglicht auch hier den gutgläubigen Erwerb der nichtexistenten Hypothek, während die nicht gutgläubig zu erwerbende Forderung bei ihrem Gläubiger verbleibt. 3. Doppelzession Einer Regelung bedarf ferner die Frage der Doppelzession, also der mehrfachen Abtretung ein und derselben Forderung, wenn der Zweitzessionar gutgläubig ist. Nach dem Prioritätsprinzip wird bei rechtsgeschäftlichen Übertragungen der Zessionar Inhaber der Forderung (und der zu ihr akzessorischen Hypothek), bei dem der Abtretungstatbestand zuerst vollständig erfüllt ist.313 Da die herrschende Auffassung die Grundbucheintragung bei der Abtretung als konstitutiv betrachtet (siehe § 3 B.III.1.a)), erhält Forderung und Hypothek entsprechend § 440 ABGB der Zessionar, der zuerst die Einverleibung (als letzte Tatbestandsvoraussetzung) beantragt hat.314 Nach diesem Ansatz kann sich das Problem einer Doppelzession mit gutgläubigem Erwerb des Zweitzessionars gar nicht stellen – vor der Einverleibung des Erstzessionars ist der Zedent noch (erneut) verfügungsberechtigt, mit wirksamer Erstab313 KBB/Neumayr § 1392 Rn. 4; Rummel/Ertl § 1394 Rn. 1; Schwimann/Kodek/ Heidinger § 1394 Rn. 15; Stadler 639 f.; Welser 124. 314 Vgl. KBB/Eccher § 440 Rn. 1, 3; Kodek/Höller § 4 GBG Rn. 7; Rummel/ Spielbüchler § 440 Rn. 3; Kundi 81. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 11 und Kurzbauer 173 f. weisen darauf hin, dass sich potentielle Erwerber durch die Anmerkung der Rangordnung für die geplante Abtretung (§ 53 Abs. 2 GBG) vor einer zwischenzeitlichen (vor Einreichung des Eintragungsgesuchs erfolgenden) weiteren Übertragung schützen können, vgl. dazu auch Holzner, JBl. 2010, 750, 752, der jedoch aus Sicht der a. A. argumentiert.

B. Die Hypothek

273

tretung verliert er auch seine Grundbuchlegitimation, so dass ein weiterer (gutgläubiger) Erwerb von ihm nicht möglich ist. Auch ein Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek ist nach dieser Ansicht unmöglich, weil sich das Eintragungserfordernis nach ihr auch auf den Forderungsübergang bezieht.315 Die Gegenansichten, die auch bei rechtsgeschäftlicher Übertragung einen automatischen Übergang von Forderung und/oder Hypothek vertreten, stellt die Lösung von Doppelzessions-Szenarien dagegen vor komplexe Probleme, die hier aufgrund der bereits erfolgten Ablehnung dieser Ansicht nicht vertieft werden sollen und die allenfalls ein weiteres Argument für die Ablehnung dieser Auffassung insgesamt bieten.316 Schwieriger erweist sich möglicherweise die Situation, wenn die erste Übertragung außerbücherlich erfolgt ist und der noch eingetragene Zedent ein weiteres Mal (rechtsgeschäftlich) verfügt. Kundi bezeichnet diesen Fall als Doppelzession;317 die obige Analyse (§ 3 B.III.2.) hat jedoch ergeben, dass diese Situation vielmehr als die eines Forderungsmangels (bei dem die Forderung einem anderen als dem aus dem Grundbuch legitimierten Gläubiger zusteht) einzustufen ist. Sie ist nach dem oben ausgeführten Ansatz zu lösen und bereitet keine weiteren Schwierigkeiten. Damit kann festgehalten werden, dass für das österreichische Hypothekenrecht die Konstellationen einer Doppelzession nach der herrschenden Auffassung mit den allgemeinen Vorschriften über den (gutgläubigen) Hypothekenerwerb zu lösen sind und keiner Sonderregelung bedürfen. 4. Gutgläubig einredefreier Erwerb Abschließend stellt sich die Frage, inwiefern der Mechanismus des gutgläubigen Erwerbs sich auch auf Gegenrechte erstreckt, eine Forderung mit sichernder Hypothek also „gutgläubig einredefrei“ erworben werden kann. Hier Vgl., allerdings kritisch gegenüber der herrschenden Auffassung, Holzner, NZ 2000, 289, 300 f. 316 Ausführlich Kundi 137 ff. Holzner plädiert für den Erwerb nur der Forderung durch den „nichtverbücherten Erstzessionar“ und der Hypothek durch den „verbücherten Zweitzessionar“ und löst den Konflikt durch einen Befriedigungsvorrang des Zweitzessionars, vgl. Holzner, NZ 2000, 289, 303 – dieser durchaus elegante Ansatz basiert jedoch auf der bereits oben (§ 3 B.III.1.a)) abgelehnten Ansicht, die Eintragung sei nicht konstitutiv für den Forderungsübergang. Holzner, JBl. 2010, 750, 752 f. führt die zusätzlichen Probleme aus, die sich bei Vorliegen einer Anmerkung der Rangordnung ergeben können. Der den oben ebenfalls abgelehnten ipso iure-Übergang vertretende Reischauer kommt dagegen zu dem Ergebnis, in Doppelzessionsfällen sei unter Umständen eine (in der Praxis seltene) Doppelhaftung des Schuldners hinzunehmen (Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 312). 317 Vgl. Kundi 81 f.; ebenso Holzner, NZ 2000, 289, 303 f., der die Fälle des gesetzlichen Übergangs als Argument für seine eben (Fn. 316) dargelegte Auffassung anführt. Iro, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 2/177 f. geht in diesem Fall davon aus, der Zweitzessionar könne wirksam Grundpfandrecht und Forderung erhalten. 315

274

§ 3 Länderbericht Österreich

geraten erneut zwei Prinzipien des österreichischen Rechts im Konflikt: zum einen erhält das zessionsrechtliche Verschlechterungsverbot des § 1396 ABGB dem Schuldner seine Gegenrechte unabhängig von der Kenntnis oder Unkenntnis des Zessionars.318 Einen gutgläubig einredefreien Forderungserwerb kennt das österreichische Recht also grundsätzlich nicht. Andererseits vermittelt die Grundbucheintragung von Forderung und Hypothek durch ihren öffentlichen Glauben einen gewissen Verkehrsschutz, mit dem die Wirksamkeit dem gutgläubigen Zessionar unbekannter Einreden auch gegen diesen nur schlecht vereinbar erscheint. Der österreichische Gesetzgeber schweigt zu dieser Problematik des gutgläubig einredefreien Erwerbs weitgehend; einer umfassenden Behandlung dieser Fragestellung haben sich bisher auch kaum österreichische Autoren gewidmet.319 Allerdings ist festzustellen, dass ihr in vielen Fällen auch keine wesentliche eigenständige Bedeutung zukommen dürfte: zumeist handelt es sich um Einreden, die sich gegen die Existenz der Forderung und damit indirekt auch der Hypothek (z. B. Einrede der bereits erfolgten Tilgung) oder der Hypothek als solcher (z. B. diese sei nicht wirksam bestellt) richten. In diesen Fällen geht es weniger um die Gegenrechte, sondern vielmehr um die Existenz der Rechte – damit greift bereits der eben erläuterte „normale“ Gutglaubensschutz nach § 1500 ABGB bzw. §§ 63 ff. GBG ein, der bei Mängeln an Forderung bzw. Hypothek ihren gutgläubigen Erwerb ermöglicht. Die Frage des „echten“ Hinwegerwerbs von Einreden stellt sich demzufolge nur, wenn es sich nicht um existenzbezogene Gegenrechte, sondern andere Durchsetzungshindernisse handelt. In Betracht kommt hier z. B. die Geltendmachung einer mit dem Altgläubiger vereinbarten Stundung oder Vorausklagepflicht oder bestehender Gestaltungsrechte wie einer Aufrechnung. Diese Einreden können sich entweder auf die Forderung oder auf die Hypothek beziehen. Abgesehen davon, dass für einen gutgläubigen Erwerber die Verjährungsfrist jeweils neu läuft, 320 hat der Gesetzgeber dieser Problematik nur mit der spezifischen Regelung des § 1443 ABGB für die Aufrechnungs-Einrede gegen die Forderung Rechnung getragen: gegenüber dem Zessionar kann nur dann mit einer gegen den Zedenten bestehenden Forderung aufgerechnet werden, wenn diese Gegenforderung im Grundbuch eingetragen war oder der Zessionar von ihr Kenntnis hatte.321 Teilweise wird vertreten, dass § 1443 318 Auch für § 1442 ABGB kommt es auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars nicht an, vgl. Kundi 105. 319 So bemerkt z. B. Rummel/Hofmann § 466 Rn. 5 lediglich lakonisch: „[von der Durchsetzungsakzessorietät] ausgenommen bei rechtsgeschäftl Erwerb einer Hypothek durch Dritte im Vertrauen auf das öffentl Buch […]“. 320 Schwimann/Kodek/Mader/Janisch § 1479 Rn. 6. 321 KBB/Griss § 1443 Rn. 1 f.; Rummel/Dullinger § 1443 Rn. 5 f.; detailliert Schwimann/Kodek/Heidinger § 1443 Rn. 1 ff.; Kundi 113 f. – Zum § 1443 ABGB auch ausführlich Holzner, NZ 2000, 289, 295 ff.

B. Die Hypothek

275

ABGB nicht nur nach der Abtretung erfolgende Aufrechnungserklärungen, sondern auch die Einrede des Forderungserlöschens wegen bereits vor der Zession erfolgter Aufrechnung erfassen soll.322 Jedenfalls schützt § 1443 ABGB den gutgläubigen Zessionar vor der unerfreulichen Überraschung einer Aufrechnung mit ihm unbekannten Alt-Forderungen und ermöglicht gewissermaßen einen „gutgläubigen aufrechnungsfreien“ Erwerb der Forderung. Dieser setzt sich dann bei späteren Zessionaren unabhängig von deren Gutgläubigkeit fort, da das Recht vom Erstzessionar unbeschränkt weitergegeben wird.323 Umstritten ist, ob über den Rahmen des § 1443 ABGB hinaus ein gutgläubig einredefreier Erwerb anzuerkennen ist. Manche Stimmen – in jüngerer Zeit vor allem Kundi – regen eine ausdehnende analoge Anwendung des § 1443 ABGB auf andere Einreden gegen die Forderung an. Begründet wird dies von Kundi entsprechend ihrer oben (siehe § 3 B.III.2.) dargelegten Interpretation des § 1443 ABGB als Tatbestand der Rechtsscheinhaftung und Grundlage eines umfassenden auf die Grundbucheintragung gestützten Erwerberschutzes mit dem Verkehrsschutz sowie der in allen anderen Fällen der Schuldtilgung mit der Aufrechnung vergleichbaren Interessenlage.324 Sie gelangt damit – in Fortsetzung ihrer Theorie vom gutgläubigen „vollen“ Forderungserwerb – zum gutgläubig einredefreien Erwerb der Forderung. Die Mehrheit der Literatur steht hingegen der analogen Anwendung des § 1443 ABGB skeptisch gegenüber: dieser sei als Spezialnorm auf die Aufrechnung beschränkt.325 Im übrigen müsse es bei der allgemeinen zessionsrechtlichen Wertung des Einredeerhalts bleiben. Zu Recht verweist Dullinger auf den „allgemeinen Gutglaubensschutz des Grundbuchs“, der – wie eben ausgeführt – ohnehin zur Lösung der meisten Fälle führen dürfte. Hinzu kommt, dass die Eintragung forderungsbezogener Einreden im Grundbuch nicht üblich ist und auch einen deutlich erhöhten Aufwand sowohl für die Grundbuchführung als auch für die Beteiligten mit sich bringen würde. Sofern man einen gutgläubigen Hinwegerwerb der Einreden zuließe, müsste man aber auch die Eintragung aller Einreden (und aller Veränderungen in ihrem Zusammenhang) zulassen oder gar fordern. Ausführlich für eine solche Ausdehnung Kundi 114 ff.; siehe auch KBB/Griss § 1443 Rn. 1. Dagegen wenden sich Rummel/Dullinger § 1443 Rn. 4 sowie Holzner, NZ 2000, 289, 296 und Steininger, NZ 1998, 385, 394, die auf das bei bereits erfolgter Aufrechnung schon eingetretene Erlöschen der Hypothek hinweisen und für diese Fälle auf den allgemeinen gutgläubigen Erwerb verweisen. 323 Rummel/Dullinger § 1443 Rn. 5. 324 Vgl. Kundi 107, 117 ff. 325 Rummel/Dullinger § 1443 Rn. 1; Kundi 117; so wohl auch Holzner, NZ 2000, 289, 295. – Steininger, NZ 1998, 385, 394 legt § 1443 ABGB insgesamt sehr eng aus und bezeichnet die Ausdehnung als „juristischer Kurzschluß“; vgl. für eine kritische Diskussion hierzu Kundi 104 ff. 322

276

§ 3 Länderbericht Österreich

Der Ansicht Kundis ist zuzugeben, dass sie den Erwerberschutz und damit die Verkehrsfähigkeit und wirtschaftliche Attraktivität der Hypothek fördern will. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang die von Kundi insgesamt favorisierte ausdehnende Auslegung bzw. analoge Anwendung des § 1443 ABGB als zentrale Rechtsscheinshaftungs-Norm unglücklich: wie bereits im Kontext des gutgläubigen Forderungserwerbs diskutiert, fehlt es dafür an einer fundierten dogmatischen und gesetzlichen Grundlage. Die von ihr vorgeschlagene Lösung ist zudem wieder auf einen spezifischen Ausschnitt, nämlich die aus einer Schuldtilgung erwachsenden Gegenrechte, beschränkt, für die bereits der reguläre Gutglaubensschutz eine ausreichende Lösung bietet. Zutreffender erscheint dagegen die herrschende Auffassung, die das vom Gesetzgeber festgelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis respektiert und nur die explizit festgeschriebene Ausnahme als solche annimmt. Gegen eine Ausdehnung des § 1443 ABGB auf andere Einreden sprechen nicht zuletzt sein Wortlaut sowie seine systematische Stellung im Abschnitt über die „Compensation“. Dem Grundsatz des Verschlechterungsverbots bei Forderungsabtretung ist damit der Vorzug zu geben und – mit der einzigen Ausnahme der Aufrechnung – ein auf das Grundbuch gestützter gutgläubig einredefreier Forderungserwerb auszuschließen. Alle gegen die Forderung bestehenden (nicht tilgungsbezogenen) Gegenrechte können damit auch nach der Übertragung gegen den Zessionar vorgebracht werden. Sie müssen dann konsequenterweise weiterhin auch auf die Hypothek „durchschlagen“. Hinsichtlich der Einreden gegen die Hypothek erscheint es dagegen – auch in Ermangelung einer so expliziten Norm wie § 1157 S. 2 BGB im deutschen Recht – im Hinblick auf den grundbücherlichen Vertrauensschutz denkbar, den gutgläubigen Hinwegerwerb nicht aus dem Grundbuch ersichtlicher grundpfandrechtsbezogener Einreden zu bejahen. Auch dies setzt wieder die Eintragungsfähigkeit der Gegenrechte voraus. Da sich spezifisch hypothekenbezogene Einreden gegen die Durchsetzung zumeist aus dem Pfandbestellungsvertrag ergeben dürften, liegt ihre Eintragung deutlich näher als bei den forderungsbezogenen Einreden. Möglich erscheint hier ein gutgläubig einredefreier Erwerb im Sinne eines Erwerbs der Hypothek ohne die Beschränkung, die sich aus dem für den Erwerber nicht ersichtlichen Gegenrecht – etwa einer Stundung nur bezüglich der Hypothek – ergibt. In der Praxis dürften diese Fälle freilich eher selten sein. 5. Der gutgläubige Erwerb bei der Höchstbetragshypothek Im Zusammenhang mit dem gutgläubigen Erwerb stellt sich bei der Höchstbetragshypothek ein wesentliches Problem: aus dem Grundbuch ist nicht erkennbar, ob und wie weit die Hypothek aktuell „ausgenutzt“ ist (siehe § 3 B.II.4.). Damit ist keine Vertrauensbasis für den gutgläubigen Erwerb einzelner Forderungen gegeben. Hinzu kommt, dass nach der herrschenden

C. Resümee – Österreich

277

Auffassung die betreffende Forderung jeweils aus dem Grundverhältnis „herausgelöst“ und ungesichert übertragen wird (siehe § 3 B.III.1.c)). Da das österreichische Recht den gutgläubigen Forderungserwerb grundsätzlich ablehnt, kann er auch in diesem Kontext – wo weder eine Hypothek mit erworben wird noch das Grundbuch Vertrauen hinsichtlich des Bestehens der Forderung bzw. der Berechtigung des Zedenten schafft – nicht möglich sein.326 Für die Höchstbetragshypothek wird der gutgläubige Erwerb bei Forderungsmängeln damit abgelehnt. Denkbar ist er nur bezüglich der Hypothek, wenn Mängel nur hinsichtlich dieser bestehen und alle anderen Erwerbsvoraussetzungen für das Grundpfandrecht gegeben sind (was gleichwohl nach der herrschenden Meinung nur bei einer vorherigen Umwandlung der Höchstbetrags- in eine Festbetragshypothek der Fall sein kann).327

C. Resümee – Österreich Das österreichische Recht kennt nur ein einziges Grundpfandrecht – die klassische Hypothek, die seit dem Inkrafttreten des ABGB weitgehend unverändert geblieben ist. Die immer wieder geäußerten Vorschläge zur Einführung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts zogen bislang keine Folgen nach sich.328 Die Lücken des Gesetzes haben Rechtswissenschaft und Rechtsprechung in inzwischen seit Jahrzehnten anerkannter Weise gefüllt, so dass die österreichische Hypothek heute umfassend ausgestaltet ist. Zu beachten ist ihre enge Bindung an das österreichische Grundbuch: eine Grundbucheintragung ist im Regelfall konstitutiv für Rechtsänderungen im Zusammenhang der Hypothek (reines Buchrecht). Dies bedeutet einen vergleichsweise hohen Aufwand bei der Bestellung und Übertragung des Grundpfandrechts, sorgt aber gleichzeitig auch für Rechtssicherheit. Die formellen und technischen Aspekte der Eintragungen regelt ergänzend zum Hypothekenrecht des ABGB das GBG, das zur Konkretisierung heranzuziehen ist. Auf materieller Ebene ermöglicht das österreichische Grundbuch bei der Hypothek ebenso wie beim Eigentum den gutgläubigen Erst- und Zweiterwerb, ferner ist es in Rangfragen heranzuziehen. Hier steht die österreichische Hypothek ganz in der germanischen Grundbuchtradition. Eher der romanischen Tradition verhaftet ist dagegen die umfassende Verwirklichung der Akzessorietät bei der österreichischen Hypothek, die als reines Sicherungsrecht konzipiert ist und zur Bodenwertmobilisierung nicht genutzt Vgl. Schwimann/Kodek/Hinteregger § 449 Rn. 19; Iro Rn. 13/4; Iro, in: Apathy/Iro/ Koziol, Rn. 2/196; Kurzbauer 201; Hoyer, FS Strasser, 931, 937, 944; Reischauer, ÖJZ 1989, 193, 201. 327 Vgl. z. B. Reischauer, ÖJZ 1989, 193, 201. 328 Vgl. etwa Hinteregger, in: Fischer-Czermak et al. (Hrsg.), 167, 176. 326

278

§ 3 Länderbericht Österreich

werden kann. Gemäß dem klassischen Hypothekenmodell präsentiert sie sich als streng forderungsgebunden in allen Stadien ihrer Existenz. Auf den Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung ist die Akzessorietät strikt verwirklicht: bei einem Übertragungsvorgang können Hypothek und gesicherte Forderung niemals auseinandergerissen werden, und die Durchsetzung der Hypothek hängt stets von Bestand, Umfang und Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung ab. Die Person und die Rechte des Gläubigers aus der Hypothek bestimmen sich damit immer nach der Inhaberschaft der Forderung, der Schuldner ist vor einer doppelten Inanspruchnahme effektiv geschützt. Auch hinsichtlich des Bestands ist die Akzessorietät im österreichischen Recht umfassend verwirklicht: die Hypothek kann nach Erlöschen der Forderung nicht forderungslos weiterbestehen. Die sogenannte „forderungsentkleidete Eigentümerhypothek“ des § 469 S. 5 ABGB stellt sich bei näherer Betrachtung als ein Rangverfügungsrecht dar, das dem Eigentümer die Weiterverwendung der Rangstelle der akzessorisch erloschenen Hypothek ermöglicht – ein „Wiederaufleben“ der Hypothek als solcher ist nicht möglich. Neben dem Rangverfügungsrecht bestehen weitere grundbuchrechtliche Rangsicherungsinstrumente, die jedoch zum einen in der Praxis meist durch einen Verzicht zugunsten nachrangiger Gläubiger nicht zum Zuge kommen, zum anderen stets das Risiko eines zwischenzeitlichen gutgläubigen Erwerbs bergen. Eine Akzessorietätslockerung lässt das österreichische Recht dagegen im Bereich der Entstehung der Hypothek zu: diese kann nicht nur für bereits existierende, sondern auch für künftige Forderungen bestellt werden. Diese Forderungen müssen jedoch bei der Hypothekenbestellung bereits individualisiert sein, so dass die Entstehung der Hypothek zwar zeitlich vorverlagert wird, ihre Forderungsbindung jedoch im Kern (insbesondere hinsichtlich der Durchsetzung) gewahrt bleibt. Weiter geht die Akzessorietätslockerung bei der Sonderform der Höchstbetragshypothek, die sich gegenüber der Grundform der Hypothek vor allem durch größere Flexibilität und erweiterte Einsatzmöglichkeiten auszeichnet. Da sie nicht an eine einzelne Forderung, sondern an ein Grundverhältnis gekoppelt ist, ermöglicht sie ein Weiterbestehen der Hypothek nach Untergang der ursprünglich gesicherten Forderung und eine Weiternutzung zur Sicherung anderer Forderungen. Auch ein Forderungsaustausch, der bei der Grundform der Hypothek nur in engen Grenzen zu bewerkstelligen ist, ist hier möglich. Allerdings erfasst die Höchstbetragshypothek nicht völlig beliebige künftige Forderungen, sondern nur solche, die aus dem Grundverhältnis entstehen – ihr Einsatz ist zwar in diesem Rahmen flexibilisiert, aber nicht völlig frei. Ferner ist auch hier die Durchsetzungsakzessorietät strikt gewahrt. Bei der Höchstbetragshypothek kann so zwar eine Akzessorietätslockerung, nicht aber ihre Durchbrechung konstatiert werden. Bei der Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nach österreichischem Recht kommt dem Grundbuch eine zentrale Rolle zu. Trotz

C. Resümee – Österreich

279

verschiedener alternativer Vorschläge in der jüngeren Literatur ist nach der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung eine Grundbucheintragung zwingend notwendig. An den Übergang sowohl der Forderung als auch des Grundpfandrechts werden damit erhöhte Anforderungen hinsichtlich der Form, des Aufwands, der Zeit und der Kosten gestellt. Zwar wird dies verschiedentlich als unwirtschaftlich beklagt, ein Ausweichen in die Sonderform der Wertpapierhypothek, bei der eine vereinfachte Zirkulationsmöglichkeit nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen besteht, ist jedoch nicht zu beobachten. Bei den Tatbeständen des gesetzlichen Forderungsübergangs wiegen dagegen der sofortige Forderungsübergang auf den Berechtigten und die Übertragungsakzessorietät schwerer als der Eintragungsgrundsatz, von dem eine Ausnahme gemacht wird. Die Hypothek geht hier ipso iure außerbuchlich mit der Forderung über;329 allerdings besteht ein mittelbarer Eintragungszwang, der für den Erwerber eine nachträgliche, deklaratorische Registrierung seines Rechtserwerbs beinahe unabdingbar macht. Dieser Unterschied in der Ausgestaltung von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Übergang bietet Anlass für verschiedene Kritiker, einen einheitlich ausgestalteten Übertragungsmechanismus zu fordern. Der gutgläubige Erwerb einer Hypothek im Vertrauen auf das Grundbuch ist nach den allgemeinen Regeln des österreichischen Rechts zum Gutglaubenserwerb dinglicher Rechte an Immobilien möglich. Der Ersterwerb weist gegenüber dem gutgläubigen Eigentumserwerb keine Besonderheiten auf. Der Zweiterwerb unterliegt dem komplexen Modell, das sich aus dem Zusammenspiel von ABGB und GBG ergibt; es bestehen auch hier keine hypothekenspezifischen Vorgaben oder Sonderregelungen. Der Schutz des Erwerbers und die Rolle des Grundbuchs werden dabei hoch bewertet: sogar über Forderungsmängel kann der grundbuchgestützte gute Glaube hinweghelfen (Erwerb einer „Hypothekarforderung“, „Mitreißtheorie“). Seine Grenze findet der Gutglaubensschutz im Bereich des gutgläubig einredefreien Erwerbs: dieser wird zwar für die hypothekenbezogenen Gegenrechte, mit Ausnahme der speziell normierten Kompensationseinrede aber nicht für die forderungsbezogenen Gegenrechte anerkannt. Die umfassende Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Hypothek vermittelt einen erhöhten Verkehrsschutz und steigert damit die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts – gleichzeitig bringt sie aber auch deutliche Risiken für den Schuldner bzw. Grundstückseigentümer mit sich. Sie trägt wesentlich zur zentralen Rolle des Grundbuchs und zur Durchsetzung der Registrierungserfordernisse bei. Hinsichtlich der Höchstbetragshypothek ist bei der Übertragung Sorgfalt geboten. Ein Übergang auch des Grundpfandrechts ist nach vorherrschender Auffassung nur vorgesehen, wenn das gesamte gesicherte Grundverhältnis 329

Iro Rn. 10/33; Kletečka 388; Kundi 18.

280

§ 3 Länderbericht Österreich

übernommen wird oder bei vorheriger (Teil-)Umwandlung der Höchstbetrags- in eine Festbetragshypothek. Jederzeit unproblematisch möglich ist jedoch die Herauslösung einzelner Forderungen aus dem Grundverhältnis und ihre ungesicherte Abtretung; dieser Ansatz entspricht auch in den meisten Fällen den (wirtschaftlichen) Parteiinteressen der Wahrung der Höchstbetragshypothek für das weiterhin bestehende Grundverhältnis. Ein gutgläubiger Erwerb kommt bei der Höchstbetragshypothek dagegen nie in Betracht. Insgesamt betrachtet stellt sich die österreichische Hypothek als ein funktionierendes System dar, das über zwei Jahrhunderte historisch gewachsen ist und die „Macht der Gewohnheit“ genießt. Sowohl an Wohnimmobilien als auch an Betriebsliegenschaften werden Hypotheken sehr häufig bestellt.330 Dies mag zum Teil daran liegen, dass es keine grundpfandrechtlichen Alternativen zur Hypothek gibt und ein Ausweichen auf Mobiliarsicherheiten sich in vielen Situationen als schwierig erweist – nach dem Motto „friß, Vogel, oder stirb“ ist der österreichische Rechtsanwender an die streng akzessorische Hypothek in der gesetzlich vorgegebenen Ausformung gebunden. Andererseits ist aber auch eine gewisse Zufriedenheit zu erkennen: die verschiedenen alternativen Interpretationsansätze der jüngeren Literatur finden in der Rechtspraxis keine Resonanz. Auch ein Rückgriff auf die nach österreichischem Recht denkbaren Sonderformen der abstrakten Verkehrshypothek und der Wechselhypothek bleibt gänzlich aus. Von Bedeutung in der Praxis ist lediglich die flexiblere Höchstbetragshypothek, die vor allem in der gewerblichen Praxis weit verbreitet ist.331 Einige Kritikpunkte verbleiben gleichwohl. Neben den in der Literatur vorgebrachten und bereits erörterten Gesichtspunkten fällt vor allem auf, dass die gesetzliche Normierung der Hypothek im ABGB nicht umfassend ist. In vielen Punkten müssen zusätzlich größere Mengen von Rechtsprechung und „meinungsstreitfreudiger“ Literatur zu Rate gezogen werden; gerade im Bereich des gesetzlichen Forderungsübergangs, des gutgläubigen Erwerbs und der Höchstbetragshypothek wären klare Vorgaben des Gesetzgebers hilfreich. Die in der Literatur teils ausführlich geführten Diskussionen um einzelne Streitpunkte scheinen jedoch bei näherer Betrachtung eher akademischer Natur: die Rechtsprechung folgt nach wie vor der traditionellen Interpretation und der geringe Umfang der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung zeugt davon, dass in der heutigen Praxis nur wenige Fragen noch offen sind. Dies mag einer der Gründe dafür sein, dass die österreichische Hypothek trotz verschiedener theoretischer Vorstöße und teils heftiger Kritik seit Inkrafttreten des ABGB weitgehend ohne Änderungen geblieben ist und auch in der aktuellen rechtspolitischen Diskussion eine mögliche Reform des Hypothekenrechts allenfalls eine untergeordnete Rolle spielt. 330 331

Vgl. etwa Harrer 1, 7, 53. Vgl. statt vieler Kurzbauer 16, die sie als „Regelfall der Kreditsicherung“ bezeichnet.

Länderbericht Schweiz A. Einführung Schweiz Das schweizerische Recht kennt zwei Grundpfandrechte, die akzessorische Grundpfandverschreibung und den nichtakzessorischen Schuldbrief (Art. 793 ZGB). Beide sind im Zweiundzwanzigsten Titel „Das Grundpfand“ des Vierten Teils (Sachenrecht) des Zivilgesetzbuchs von 1912 (ZGB) normiert; dabei werden zunächst im Ersten Abschnitt „Allgemeine Bestimmungen“ (Artt. 793 ff. ZGB) allgemeine Regelungen für beide Grundpfandrechte getroffen und im Anschluss im Zweiten Abschnitt (Artt. 824 ff. ZGB) die Grundpfandverschreibung und im Dritten Abschnitt (Artt. 842 ff. ZGB) der Schuldbrief speziell geregelt.1 Die Vorschriften zum Schuldbrief verweisen dabei des öfteren auf die für die Grundpfandverschreibung geltenden Normen. Traditionell sind manche Kantone (z. B. Zürich) eher dem Schuldbrief, andere (z. B. Genf) eher der Grundpfandverschreibung zugeneigt. In der Praxis dominiert heute allerdings insgesamt der Schuldbrief als das bei weitem häufigere Grundpfandrecht.2 Bis zur Reform bestand daneben eine dritte Grundpfandrechtsvariante, die Gült, der jedoch in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts in der Praxis nur noch sehr geringe Bedeutung zukam und die daher abgeschafft wurde.3 Mit Wirkung zum 1.1.2012 wurde das schweizerische Recht der Grundpfandrechte erstmals reformiert – dabei wurden jedoch abgesehen von der Abschaffung der Gült die wesentlichen Grundzüge des Rechts der Grundpfandrechte nicht berührt. Die Änderungen betrafen vor allem die Regelungen des Schuldbriefs und fanden ihren Schwerpunkt in der Einführung des

Bei Grundpfandrechten an landwirtschaftlichen Grundstücken ist nach Art. 798a ZGB zusätzlich das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4.10.1991, SR 211.412. 11 zu beachten, das insbesondere in seinen Artt. 73 ff. Pfandbelastungsgrenzen festlegt. 2 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 9; ZK/Dürr Art. 793 Rn. 29 f.; Kuhn § 29 Rn. 8, § 6 Rn. 45; Wiegand/Brunner 2 f. – Zur historischen Entwicklung der schweizerischen Grundpfandrechte ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 57 ff. 3 Vgl. zur Gült, bei der eine reine Sachhaftung des Grundstücks entstand, Riemer § 23 Rn. 1 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1853 ff. 1

282

§ 4 Länderbericht Schweiz

Register-Schuldbriefs sowie der Abschaffung der bisher der Schuldbrieferrichtung zugrundegelegten Novation.4 Die schweizerischen Grundpfandrechte sind beschränkte dingliche Rechte. Als klassische Sicherungsrechte vermitteln sie ihrem Inhaber, dem Gläubiger, das Recht, sich bei Nichtbefriedigung seiner gesicherten Forderung vorrangig aus dem Erlös des Grundstücks zu befriedigen, Art. 816 Abs. 1 ZGB (Verwertungsrecht).5 Die Bestellung eines Grundpfandes ist nach Art. 796 ZGB grundsätzlich an allen registrierten Grundstücken i. S. d. Art. 655 ZGB sowie an selbständigen, registrierten Rechten (z. B. Baurechten) möglich.6 Art. 812 ZGB lässt ausdrücklich die Mehrfachbelastung von Grundstücken zu und regelt das Verhältnis eines Grundpfandrechts zu später am selben Grundstück bestellten, andersartigen Lasten (Dienstbarkeiten, Grundlasten).7 Die grundpfandrechtliche Haftung erfasst das Grundstück mit allen Bestandteilen und der Zugehör, Artt. 805 f. ZGB.8 Von ihr gesichert sind neben der gesicherten Forderung auch die Vollstreckungskosten und Verzugszinsen sowie begrenzt auf drei Jahre bzw. auf den tatsächlich geschuldeten Betrag auch die Zinsen, Art. 818 ZGB.9 Die Verwertung erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, deren Voraussetzungen und Ablauf in Artt. 41, 151 ff. SchKG10 und Artt. 85–121 VZG11 detailliert geregelt sind. Alternativ zum sehr langwierigen Behördenverfahren ist bei entsprechender Parteivereinbarung auch eine Privatverwertung, etwa durch freihändigen Verkauf oder freiwillige öffentliche Versteigerung, erlaubt; nach Art. 816 Abs. 2 ZGB sind jedoch Verfallklauseln unzulässig.12 Wenn eine Verschlechterung des Grundstücks droht oder eintritt, 4 Bundesgesetz vom 11.12.2009 (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht), AS 2011 4637. Siehe zur Reform statt vieler die Darstellungen bei BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 4 ff.; Kuhn § 32 Rn. 32 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 355 ff.; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3346 ff. 5 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 2 f., Art. 816 Rn. 1 f.; CHK/Fasel Art. 816 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 816 Rn. 18 ff.; Riemer § 4 Rn. 3, § 17 Rn. 2 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1465, 1474 ff. 6 Vgl. Riemer § 17 Rn. 13 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1513 ff. 7 Vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1589. 8 Vgl. zum Haftungsverband Kuhn § 30 Rn. 1 ff.; Riemer § 21 Rn. 1 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1561 ff. 9 Zum Haftungsumfang Kuhn § 30 Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1566 ff. – Hinsichtlich der Zinsen ist ferner Art. 795 ZGB zu beachten, der auf gewisse (Missbrauchs-) Grenzen für die Zinssätze verweist. 10 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889, SR 281.1. 11 Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23.4.1920, SR 281.42. 12 Zur Zwangsvollstreckung BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 816 Rn. 3 ff.; ZK/Dürr Art. 816 Rn. 43 ff.; Kuhn § 35 Rn. 1 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1551 ff., 1626 ff.; Moser, BJM 2011, 1, 1 ff.

A. Einführung Schweiz

283

stehen dem Gläubiger die Schutzmaßnahmen der Artt. 808 ff. ZGB zur Verfügung. Entstehen ihm durch diese Maßnahmen Kosten, so hat er entsprechende Ersatzansprüche gegen den Eigentümer, die jeweils durch ein gesetzliches Pfandrecht (Artt. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 ZGB) gesichert werden.13 Das schweizerische Recht trennt zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Es folgt dem Kausalitätsprinzip: die Bestellung eines Sicherungsrechts setzt als dingliche Verfügung das Vorliegen einer wirksamen causa im Sinne eines Verpflichtungsgeschäfts voraus.14 Eigentlicher Verfügungsakt (Tradition) ist die schriftliche Anmeldung zur Eintragung des Grundpfandrechts im Grundbuch.15 Bei dieser ist gemäß Art. 965 Abs. 1 ZGB stets nachzuweisen, dass ihr eine wirksame causa zugrundeliegt. Diese causa ist bei rechtsgeschäftlichen Grundpfandrechten zumeist ein Pfandbestellungsvertrag (Grundpfandvertrag), sie kann sich bei gesetzlichen Grundpfandrechten auch aus dem Gesetz oder aus einem Urteil ergeben. Fehlt es an einer causa oder wird diese nachträglich unwirksam, so ist mangels Rechtsgrund das Verfügungsgeschäft ebenfalls unwirksam. Mittels Grundbuchberichtigungsklage, Art. 975 ZGB, kann die Löschung der dennoch erfolgten rechtsgrundlosen Eintragung im Grundbuch erreicht werden.16 Zu unterscheiden ist – auch bei Zusammenfallen in einer Urkunde – von dem kausalen Pfandbestellungsvertrag der dem Sicherungsgeschäft zugrundeliegende Sicherungsvertrag bzw. die Vertragsklausel, die zur Bestellung einer dinglichen Sicherheit verpflichtet.17 Ohne weiteres lässt das schweizerische Recht eine grundpfandrechtliche Drittbesicherung zu, Art. 824 Abs. 2 ZGB.18 Ebenso ist es möglich, dass durch eine Veräußerung des Grundstücks die Positionen des persönlichen Schuldners und des Eigentümers nachträglich auseinanderfallen: bei einer Veräußerung des mit einer Grundpfandverschreibung belasteten Grundstücks bleibt grundsätzlich die Haftung des Grundstücks auch gegenüber dem Dritterwerber bestehen, Art. 832 Abs. 1 ZGB.19 Der Dritte haftet dabei jeweils Kuhn § 30 Rn. 6, 29 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1580 ff. Zum Kausalitätsprinzip ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 334 ff.; Rey Rn. 347 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 74 ff.; Stadler 25 f. 15 Vgl. z. B. Kuhn § 8 Rn. 6 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 504. 16 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 336; Kuhn § 8 Rn. 8; Rey Rn. 368; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1535. 17 Kuhn § 8 Rn. 4; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 98. – Zur Abgrenzung vom eigentlichen Pfandbestellungsvertrag ZK/Dürr Art. 799 Rn. 172 ff. 18 Umfassend zur Position des Eigentümers beim Drittpfandverhältnis BSK ZGB II/ Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 50 ff.; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 14 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1606 ff. – Zu den Vertragsverhältnissen beim Drittpfandverhältnis ZK/Dürr Art. 799 Rn. 243 ff. 19 Vgl. statt vieler BGer I Ziv. 28.11.2005, 4C.150/2005, BGE 132 III 166 E. 6.4.1. – Häufig geht der Grundstückserwerb allerdings mit einer Schuldübernahme einher, so dass der Erwerber auch persönlicher Schuldner wird und kein Dreipersonenverhältnis entsteht. Das schweizerische Recht sieht zusätzlich zu den allgemeinen Vorschriften der 13 14

284

§ 4 Länderbericht Schweiz

nicht persönlich, sondern nur mit dem Grundstück („dinglich“). Art. 831 ZGB ordnet für diese Fälle an, dass bei Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer die Forderung nicht nur gegenüber dem Schuldner, sondern auch gesondert gegenüber dem Eigentümer gekündigt werden muss.20 Dies dient dem Schutz des Drittpfandgebers bzw. Dritterwerbers vor einer plötzlichen Zwangsvollstreckung in sein Grundstück ohne vorherige Warnung. Möglich ist unter Umständen auch eine nach kantonalem Recht zu regelnde Ablösung durch den Erwerber, bei der dieser (entsprechend dem purge/purgazione-Mechanismus der romanischen Rechte) durch Zahlung des Kaufpreises an die Gläubiger das erworbene Grundstück aus der Haftung befreit, Artt. 828 ff. ZGB. Die zur Grundpfandverschreibung entwickelten Regeln über die Stellung des Dritteigentümers sind über Artt. 844 Abs. 1, 845 ZGB auch auf den Schuldbrief anwendbar. Das schweizerische Recht erlaubt das Bestehen von Grundpfandrechten zugunsten des Grundstückseigentümers und unterscheidet danach, ob es mit einer zu sichernden Forderung unterlegt ist oder nicht.21 Ein „forderungsentkleidetes“ Eigentümergrundpfandrecht sieht das schweizerische Recht nur beim Schuldbrief („Eigentümerschuldbrief“) vor; bei der Grundpfandverschreibung ist eine solche Konstruktion dagegen grundsätzlich nicht anerkannt.22 Ein „forderungsbekleidetes“ Eigentümergrundpfandrecht kann dagegen in bestimmten Konstellationen bei beiden Grundpfandrechtsformen entstehen. Allerdings wirkt das Eigentümergrundpfandrecht nicht als ein „echtes“ Pfandrecht im Sinne eines Wertanspruchs: nach Art. 815 ZGB hat der Eigentümer in der Zwangsverwertung keinen Anspruch auf den seinem Grundpfandrecht entsprechenden Anteil am Erlös,23 und er kann nicht gegen sich selbst vollstrecken.24 Artt. 175 ff. OR in Artt. 832 Abs. 2, 834 ZGB eine erleichterte Form der Schuldübernahme beim Kauf belasteter Grundstücke vor, vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 832 Rn. 11 ff.; Huguenin Rn. 1409 ff.; Koller § 83 Rn. 15 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1619 ff.; Schwenzer Rn. 91.32; Piotet, FS Rey, 69, 69 ff.; Steinauer, FS Schwander, 225, 232 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 13 ff. 20 Umgekehrt steht dem Eigentümer jedoch kein eigenes Kündigungsrecht zu, vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 11, Art. 831 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 831 Rn. 8; Kuhn § 11 Rn. 18. 21 Ausführlich zu den Eigentümergrundpfandrechten ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 243 ff.; Dürr/Kaufmann 135 ff., 145 ff.; Möckli; Wiegand/Brunner 73 ff.; differenzierend BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 15 ff. 22 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 7 ff.; CHK/ Fasel Art. 824 Rn. 3, 9; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 256; Kuhn § 32 Rn. 29, 34; Möckli 72 f.; Pfäffli, recht 1994, 263, 270; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5. 23 BGer 8.9.1965, BGE 91 III 69 E. 4.c)aa); BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 815 Rn. 6 ff.; ZK/Dürr Art. 815 Rn. 15 ff.; Riemer § 20 Rn. 31; Looser, AJP 2004, 445, 447 f. 24 Möckli 68 f.

A. Einführung Schweiz

285

Von zentraler Bedeutung für die schweizerischen Grundpfandrechte ist das eidgenössische Grundbuch (Art. 942 Abs. 1 ZGB), das unter Oberaufsicht des Bundes von den Kantonen geführt wird (Artt. 949, 956 ZGB).25 Die Ausgestaltung des Registers sowie der Ablauf von Eintragungen sind vor allem in Artt. 942 ff. ZGB geregelt. Hinzu treten hinsichtlich des Verfahrens die detaillierten Vorschriften der Grundbuchverordnung (GBV)26, die im Rahmen der Immobiliarsachenrechtsreform ebenfalls vollständig überarbeitet wurde. Das Grundbuch ist nach dem Realfoliensystem aufgebaut, also nach den Grundstücken organisiert (vgl. Art. 945 Abs. 1 ZGB).27 Es besteht im Wesentlichen aus dem Hauptbuch (Artt. 945 ff. ZGB), zu dem das Tagebuch sowie ergänzende Materialien (z. B. Urkundensammlung [„Belege“], Eigentümer- und Gläubigerregister) hinzutreten, Art. 942 Abs. 2 ZGB.28 Heute wird es wahlweise auf Papier oder elektronisch geführt, Artt. 942 Abs. 3, 4, 949a ZGB.29 Das Grundbuch ist öffentlich (formelle Publizität): ein Anspruch auf vollumfängliche Einsicht bzw. die Erstellung eines Auszugs besteht nach Art. 970 Abs. 1 ZGB für jeden, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht; unabhängig von einem solchen Interesse steht nach Art. 970 Abs. 2 ZGB der Zugang zu den Daten über das Grundstück als solches und die Eigentumsverhältnisse daran jedermann offen.30 Im Grundbuch sind verschiedene Formen der Registrierung möglich: die Eintragung, die das Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken dokumentiert, Art. 958 ZGB; die Vormerkung, die (künftige) persönliche Rechte am Grundstück bereits rangsichernd im Grundbuch verdeutlicht, eine Verfügungsbeschränkung registriert oder sichernd wirkt, Artt. 959 ff. ZGB; sowie die Anmerkung, mit der öffentlich-rechtliche Beschränkungen sowie Vertretungsregelungen publik gemacht werden, Artt. 962 f. ZGB. Hinzu tre-

25 Umfassend zum schweizerischen eidgenössischen Grundbuch Schmid/HürlimannKaup Rn. 363 ff. – Auf die anteilig noch bestehenden kantonalen Register soll hier nicht weiter eingegangen werden. 26 Verordnung betreffend das Grundbuch vom 23.9.2011, SR 211.432.1, überarbeitete Fassung in Kraft seit dem 1.1.2012. – Hinzu treten weitere Vorschriften des Bundes- und kantonalen Rechts, vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 369 ff. 27 BSK ZGB II/Schmid vor Art. 942–977 Rn. 14, Art. 945 Rn. 7; CHK/Deillon-Schegg Art. 945 Rn. 1. 28 BSK ZGB II/Schmid Art. 942 Rn. 5 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 942 Rn. 2 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 437 ff. 29 Umfassend BSK ZGB II/Schmid Art. 942 Rn. 32 ff., Art. 949a Rn. 1 ff.; CHK/ Deillon-Schegg Art. 942 Rn. 20 f., Art. 949a Rn. 1 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 379 ff. 30 Vgl. BSK ZGB II/Schmid Art. 970 Rn. 1 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 970 Rn. 4 ff.; Rey Rn. 296; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 448 ff.

286

§ 4 Länderbericht Schweiz

ten die sogenannten Bemerkungen (Art. 130 GBV), mit denen Eintragungen ergänzt werden können.31 Für die Begründung zu registrierender dinglicher Rechte wirkt die Eintragung im Grundbuch im Regelfall konstitutiv (absolutes Eintragungsprinzip, Art. 963 Abs. 1 ZGB): das Recht besteht nur mit dinglicher Wirkung, wenn es auch aus dem Grundbuch ersichtlich ist, Art. 971 Abs. 1 ZGB (negative Rechtskraft des Grundbuchs). Auf diese Weise ist das Publizitätsprinzip gewahrt.32 Findet ausnahmsweise ein außerbücherlicher Rechtserwerb oder -übergang statt, etwa bei einem Erbgang, so ist die nachträgliche Eintragung nur deklaratorisch, aber als Schutz vor einem Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb (siehe sogleich) dringend zu empfehlen. Ferner muss der neue Berechtigte sein Recht nach Art. 963 Abs. 2 ZGB eintragen lassen, bevor er darüber verfügen kann (Art. 656 Abs. 2 ZGB, relatives Eintragungsprinzip).33 Bei der Vormerkung verleiht erst die darauffolgende Eintragung dem zugrundeliegenden Recht dingliche Wirkung; nicht konstitutiv ist dagegen die Eintragung einer Anmerkung.34 Das schweizerische Grundbuch vermittelt darüber hinaus entsprechend dem germanischen Grundbuchkonzept öffentlichen Glauben (materielle Publizität).35 Zu unterscheiden ist zwischen der sogenannten positiven und negativen Publizität. Die negative Publizität beruht auf der Annahme der Vollständigkeit der Eintragungen: ein nicht eingetragenes Recht kann, wenn ein gutgläubiger Dritter das Grundstück erwirbt, „hinwegerworben“ werden – dies ermöglicht den gutgläubig lastenfreien Erwerb.36 Die positive Publizität bedeutet, dass die bestehenden Grundbucheintragungen als richtig gelten: nach Art. 973 Abs. 1 ZGB ist der Erwerb desjenigen, der sich in gutem GlauZu den Eintragungsarten BSK ZGB II/Schmid Art. 946 Rn. 2 ff.; Schmid/HürlimannKaup Rn. 462 ff. 32 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 10; BSK ZGB II/Schmid Art. 971 Rn. 1 f., 5 f.; CHK/Deillon-Schegg Art. 971 Rn. 1, 4 ff.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 329; Kuhn § 6 Rn. 33; Rey Rn. 308 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 366 f., 569 ff. 33 Vgl. BSK ZGB II/Schmid Art. 971 Rn. 3, 10 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 14 f., Art. 971 Rn. 2, 9 ff.; Rey Rn. 314; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 576 ff. 34 CHK/Deillon-Schegg Art. 971 Rn. 6 f. 35 Ausführlich BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 1 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 1 ff.; Rey Rn. 291 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 579 ff.; Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 111 ff.; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 75 ff. – Zu Verfügungsmacht und gutgläubigem Erwerb allgemein Kuhn § 8 Rn. 10 ff. 36 Vgl. aus der Rechtsprechung BGer II. Ziv. 2.3.2004, 5C.232/2003 E. 2.1; BGer II. Ziv. 17.2.2006, 5C.301/2005 E. 3; BGer II. Ziv. 4.3.2011, 5A_652/2010, BGE 137 III 145 E. 3.3.1; BGer II. Ziv. 1.4.2011, 5A_60/2011, BGE 137 III 153 E. 4.1.1; BGer II. Ziv. 2.11.2011, 5A_431/2011 E. 4.2.1. – Siehe auch BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 24; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 3; Rey Rn. 282 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 591 ff.; Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 113, 116. 31

A. Einführung Schweiz

287

ben auf die Grundbucheintragung eines Rechtes seines Vormannes verlässt, zu schützen – möglich ist also der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten bzw. nichtexistenter Rechte. Voraussetzung dafür ist zum einen, dass das betreffende dingliche Recht (noch) im Grundbuch eingetragen ist, obwohl es nicht (mehr) besteht – etwa, weil sein Rechtsgrund fehlt (ungerechtfertigter Eintrag, Art. 974 Abs. 2 ZGB).37 Zum anderen muss der Erwerber außenstehender Dritter sein, er darf also nicht an dem Falscheintrag „beteiligt“ gewesen sein,38 und er muss im Zeitpunkt seines Rechtserwerbs (Einschreibung des Dritten im Tagebuch bei der Grundbuchanmeldung) gutgläubig gewesen sein: bezüglich des Mangels der Eintragung darf weder Kenntnis (Art. 974 Abs. 1, 3 ZGB) noch Kennenmüssen (Artt. 3 Abs. 2, 974 Abs. 1 ZGB) vorliegen. Dabei trifft den Dritten nur eine über die Hauptbucheintragung hinausgehende Informationspflicht, wenn im Grundbuch oder aus natürlichen Tatsachen Anhaltspunkte für Zweifel vorliegen.39 Umgekehrt kann ein bösgläubiger Erwerber, der weiß bzw. wissen muss, dass das eingetragene Recht in dieser Form nicht besteht, sich nach Art. 974 ZGB nicht auf das Grundbuch berufen.40 Dies betrifft etwa rechtsgrundlose Eintragungen – hat der Erwerber Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs seines Vormanns, so kann er nicht im Vertrauen auf das Grundbuch Rechte von diesem erwerben. Auf Unkenntnis einer Grundbucheintragung kann man sich nach Art. 970 Abs. 4 ZGB nicht berufen: das Gesetz vermutet unwiderleglich, dass eingetragene Rechte jedem Dritten bekannt sind (positive Rechtskraft).41 Die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs wird durch das formelle Grundbuchverfahren eingeschränkt: die Eintragungsanträge werden in einem formellen Anmeldungsverfahren geprüft. Als Korrekturmechanismus für dennoch erfolgte falsche Eintragungen (Fehleintragungen, -löschungen und -änderungen, etwa bei nicht bestehendem Rechtsgrund) sieht Art. 975 ZGB einen Löschungs- bzw. Änderungsanspruch jedes dadurch verletzten Rechtsinhabers vor (Grundbuchberichtigungsklage).42 Wenn ein eingetragenes Recht materi37 BSK ZGB II/Schmid Art. 974 Rn. 3 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 5 ff., Art. 974 Rn. 5 ff.; Rey Rn. 353; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 584 ff. 38 BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 34 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 16; Rey Rn. 284; Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 114 f. 39 Vgl. u. a. BGer II. Ziv. 10.5.2001, BGE 127 III 440 E. 2.c); BGer II. Ziv. 4.3.2011, 5A_652/2010, BGE 137 III 145 E. 3.3.2 f.; BGer II. Ziv. 1.4.2011, 5A_60/2011, BGE 137 III 153 E. 4.1.2; BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 28 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 17 ff.; Rey Rn. 1529 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 587 ff.; Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 115; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 76 f. 40 BSK ZGB II/Schmid Art. 974 Rn. 16; CHK/Deillon-Schegg Art. 974 Rn. 14 f. 41 BSK ZGB II/Schmid Art. 970 Rn. 32 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 970 Rn. 26 ff.; Rey Rn. 296a; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 459 ff. 42 Zur Grundbuchberichtigungsklage BSK ZGB II/Schmid Art. 975 Rn. 1 ff.; CHK/ Deillon-Schegg Art. 975 Rn. 1 ff.; Rey Rn. 2125 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 614 ff.

288

§ 4 Länderbericht Schweiz

ell erlischt, hat der jeweilige Berechtigte einen – notfalls gerichtlich durchsetzbaren – Anspruch auf Löschung. Daneben lässt Art. 977 ZGB i. V. m. Artt. 140 ff. GBV die Berichtigung falscher Grundbucheinträge aufgrund schriftlicher Einwilligung der Beteiligten oder gerichtlicher Verfügung zu.43 Maßgeblich für das Entstehen und damit für die Rangfolge dinglicher Rechte an einem Grundstück (gemäß dem Altersprioritätsprinzip „prior tempore, potior iure“) ist nach Art. 972 Abs. 1 ZGB grundsätzlich ihre Eintragung im Hauptbuch.44 Nach Art. 967 Abs. 1 ZGB erfolgen die Eintragungen im Hauptbuch in der Reihenfolge, in der die Rechte zur Eintragung im Grundbuch angemeldet wurden. Diese Anmeldung zur Eintragung ist nach Art. 948 Abs. 1 ZGB, Art. 81 Abs. 1 lit. a GBV sofort in das Tagebuch einzutragen, wenn sie beim Grundbuchamt eingeht.45 Nach Art. 81 Abs. 3 GBV kann in der Wartezeit zwischen Anmeldung und Eintragung eine „Interimsbescheinigung“ als Bestätigung der erfolgten Anmeldung ausgestellt werden.46 Gemäß Art. 972 Abs. 2 ZGB wird die Wirkung der späteren HauptbuchEintragung auf die Anmeldungs-Eintragung zurückbezogen – maßgeblich ist also für alle Existenz- und Rangfragen der Zeitpunkt der Anmeldung (und nicht das Datum der Eintragung als solcher).47 Dieser entscheidet z. B. darüber, ob das Grundpfandrecht rechtzeitig vor dem Konkurs bestellt wurde oder ob Verfügungsmacht bestand.48 Auch für das Rangverhältnis eines Grundpfandrechts zu anderen beschränkt dinglichen Rechten am Grundstück ist grundsätzlich der Anmeldungszeitpunkt ausschlaggebend, Art. 812 Abs. 2,

Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 637 ff. Vgl. BSK ZGB II/Schmid Art. 972 Rn. 6 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 972 Rn. 7 f., 17 f.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 348 f.; Rey Rn. 550 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 77, 573, 1171; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 203 f.; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 5. 45 BSK ZGB II/Schmid Art. 948 Rn. 8, 12; CHK/Deillon-Schegg Art. 948 Rn. 6 f.; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 6. 46 Kuhn § 30 Rn. 22. 47 BSK ZGB II/Schmid Art. 948 Rn. 17 ff., Art. 972 Rn. 28 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 948 Rn. 10, Art. 967 Rn. 3 ff., Art. 972 Rn. 20 ff.; Rey Rn. 555; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 203; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 5. 48 Vgl. BGer II. Ziv. 12.8.2009, 5A_346/2009, BGE 135 III 585 E. 2; BSK ZGB II/ Schmid Art. 972 Rn. 32; CHK/Deillon-Schegg Art. 967 Rn. 5, Art. 972 Rn. 21; Kuhn § 8 Rn. 24, § 30 Rn. 21; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 507, 574; Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 227, 241 f.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 359; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 8; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 5 f. 43 44

A. Einführung Schweiz

289

3 ZGB.49 Eine abweichende Rangfolge kann vereinbart werden (Rangrücktritt, Nachgangserklärung).50 Für die Rangordnung mehrerer Grundpfandrechte untereinander weicht das schweizerische Recht aber vom Prioritätsprinzip ab (Art. 813 ff. ZGB).51 Bei der Bestellung eines Grundpfandrechts wird seine „Pfandstelle“, also sein Rang festgelegt, Art. 813 Abs. 1 ZGB; sie wird im Grundbuch mit einer Ordnungszahl dargestellt, Art. 101 Abs. 2 lit. a GBV. Dies ist üblicherweise, sofern noch kein Pfandrecht am Grundstück besteht, die erste Rangstelle; es kann jedoch auch durch Eintragung eines sogenannten „Vorgangs“ im Grundbuch eine Pfandstelle im Umfang eines bestimmten Betrags freigelassen bzw. für später reserviert und das Grundpfandrecht erst im auf diesen Betrag folgenden Rang errichtet werden, Art. 813 Abs. 2 ZGB.52 Der Besteller kann also den Rang des Pfandrechts unter den noch verfügbaren Rangstellen frei wählen bzw. sich Rangstellen in bestimmtem Umfang zur späteren Nutzung vorbehalten. Im folgenden bleiben diese festgelegten Pfandstellen unverändert: wenn ein Grundpfandrecht erlischt, wird seine Rangstelle frei („leere Pfandstelle“) und kann vom Eigentümer ihrem Umfang entsprechend neu genutzt werden, Art. 814 Abs. 2 ZGB. Weder rücken die nachfolgenden Rechte automatisch auf noch besteht ein gesetzlicher Anspruch der nachrangigen Pfandgläubiger, im Rang aufzurücken, Art. 814 Abs. 1 ZGB.53 Möglich und in der Praxis üblich sind allerdings vertragliche Nachrückungsrechte, die jedoch nach Art. 814 Abs. 3 ZGB im Grundbuch vorgemerkt werden müssen, um auch dingliche Wirkung zu entfalten.54 Möglich sind außerdem auch hier Rangrücktrittsvereinbarungen.55 49 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 812 Rn. 7 ff.; ZK/Dürr Art. 812 Rn. 70 ff.; Kuhn § 34 Rn. 7 ff.; Rey Rn. 552 ff.; Riemer § 20 Rn. 45 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 77, 1169 ff.; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 205 ff.; Looser, AJP 2004, 445, 450 ff.; Pfäffli, recht 1994, 263, 275. 50 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 812 Rn. 14 ff.; BSK ZGB II/ Schmid Art. 972 Rn. 9 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 972 Rn. 14 ff.; ZK/Dürr Art. 812 Rn. 54 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1181. 51 Umfassend zum Rangsystem der Grundpfandrechte Kuhn § 34 Rn. 1 ff.; Riemer § 20 Rn. 1 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1568 ff.; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 201 ff. 52 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 813 Rn. 3, 18 ff.; CHK/Fasel Art. 813 Rn. 2, 4 f.; ZK/Dürr Art. 813 Rn. 114 ff.; Kuhn § 34 Rn. 4; Riemer § 20 Rn. 25; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1570; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 204. 53 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 15, Art. 813 Rn. 3, Art. 814 Rn. 1 f.; CHK/Fasel Art. 813 Rn. 3, Art. 814 Rn. 1; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 352, Art. 814 Rn. 6 ff.; Kuhn § 34 Rn. 4; Möckli 63 ff.; Rey Rn. 559; Riemer § 20 Rn. 23 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1571; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 205; Pfäffli, recht 1994, 263, 271 f. 54 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 814 Rn. 10 ff.; CHK/Fasel Art. 814 Rn. 3 f.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 353, Art. 814 Rn. 61 ff.; Kuhn § 34 Rn. 5; Möckli 65; Rey Rn. 560; Riemer § 20 Rn. 27; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1574 ff.; Pfäffli, recht 1994, 263,

290

§ 4 Länderbericht Schweiz

Dieses System der festen Pfandstellen erfährt freilich eine Einschränkung in der Zwangsvollstreckung. Nach Art. 815 ZGB werden die leeren Pfandstellen (die dem Eigentümer zustehen) bei der Erlösverteilung nicht berücksichtigt – verteilt wird der Erlös nur auf die vorhandenen Pfandgläubiger entsprechend den tatsächlich bestehenden gesicherten Forderungen.56 Für diese ist nach Art. 817 Abs. 1 ZGB ihre Rangfolge untereinander maßgeblich, die sich aus ihren jeweiligen Pfandstellen ergibt. Es können nach Art. 817 Abs. 2 ZGB sich auch mehrere Grundpfandrechte eine Rangstelle teilen („Parallelpfandrechte“), die dann gleichwertig zum Zuge kommen.57 Neben dem Regelfall des rechtsgeschäftlichen Grundpfandrechtes durch Vertrag kennt das schweizerische Recht auch gesetzliche Grundpfandrechte. Angeordnet werden diese z. B. in Art. 837 ZGB, Art. 820 f. ZGB, Artt. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 ZGB und gegebenenfalls nach kantonalem Recht (Art. 836 ZGB). Diese sind stets Grundpfandverschreibungen, da sie immer eine vom Gesetzgeber als schutzwürdig erachtete Forderung sichern. Je nach ihrer Natur benötigen sie noch eine Eintragung im Grundbuch (mittelbare gesetzliche Grundpfandrechte) oder entstehen in Durchbrechung des Publizitätsprinzips ohne Eintragung (unmittelbare gesetzliche Grundpfandrechte).58 Teilweise wird auch die Existenz richterlicher (auf Urteil beruhender) Grundpfandrechte bejaht.59 Das praktisch bedeutendste gesetzliche Grundpfandrecht ist das Bauhandwerkerpfandrecht, Art. 837 Abs. 1 Nr. 3 ZGB; ferner ist das gesetzliche Grundpfandrecht des Verkäufers am verkauften Grundstück, Art. 837 Abs. 1 Nr. 1 ZGB, das zu seiner Wirksamkeit noch der Eintragung im Grundbuch bedarf, zu nennen. 272; Schmid, recht 2010, 162, 166 f. – Der Nachrückungsvertrag muss öffentlich beurkundet sein, Art. 78 Abs. 1 lit. g GBV. – Skeptisch gegenüber der tatsächlichen Effizienz des Nachrückungsrechts allerdings Druey, ZBGR 60 (1979), 201, 201 ff. – Der Eigentümer kann auch ohne Bestehen eines Nachrückungsrechts auf die leere Pfandstelle verzichten, BSK ZGB II/ Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 814 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 814 Rn. 2. 55 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 813 Rn. 11 ff.; CHK/Fasel Art. 813 Rn. 7; ZK/Dürr Art. 813 Rn. 127 ff.; Riemer § 20 Rn. 18; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1573 f.; Dubois, ZBGR 91 (2010), 201, 214 ff. 56 BGer 8.9.1965, BGE 91 III 69 E. 4.c)aa); BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 815 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 815 Rn. 1 ff.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 353, Art. 815 Rn. 3; Kuhn § 34 Rn. 6; Möckli 65 f.; Riemer § 20 Rn. 28 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1579; Looser, AJP 2004, 445, 446 ff. 57 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 813 Rn. 7, Art. 817 Rn. 9; CHK/Fasel Art. 813 Rn. 6, Art. 817 Rn. 2; ZK/Dürr Art. 817 Rn. 52 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1569, 1579. 58 Ausführlich zu den gesetzlichen Grundpfandrechten Kuhn § 33 Rn. 1 ff.; Riemer § 18 Rn. 28 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1653 ff. – Zum Rangverhältnis der gesetzlichen Grundpfandrechte untereinander sowie zu rechtsgeschäftlichen Grundpfandrechten Kuhn § 34 Rn. 7 ff.; Riemer § 20 Rn. 8 ff. 59 Vgl. bejahend Riemer § 18 Rn. 26 f.; ablehnend dagegen Kuhn § 29 Rn. 20 f.

B. Die Grundpfandverschreibung

291

B. Die Grundpfandverschreibung Die Grundpfandverschreibung ist ein akzessorisches Grundpfandrecht, dessen Ausgestaltung dem traditionellen Hypothekenmodell entspricht.60 Es stellt die Grundform der schweizerischen Grundpfandrechte dar. I.

Entstehen und Erlöschen der Grundpfandverschreibung

1. Bestellung der Grundpfandverschreibung Die Bestellung einer Grundpfandverschreibung ist ein dingliches Verfügungsgeschäft. Sie muss daher stets auf einer wirksamen causa basieren – das Vorliegen eines wirksamen schuldrechtlichen Vertrages ist nach dem Kausalitätsprinzip zwingende Voraussetzung jeder Verfügung und damit auch der wirksamen Bestellung der Grundpfandverschreibung.61 Bei einem rechtsgeschäftlichen Grundpfandrecht ist dies „Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes“ (Art. 799 Abs. 2 ZGB) zumeist ein Pfandbestellungsvertrag zwischen Eigentümer (Pfandgeber) und Gläubiger.62 Nach Art. 799 Abs. 2 ZGB ist der Pfandbestellungsvertrag öffentlich zu beurkunden, anderenfalls ist er nichtig. Diese Beurkundungspflicht erfasst alle objektiv wesentlichen Vertragspunkte. Benannt werden müssen zunächst die Art des Grundpfandrechts als Grundpfandverschreibung sowie die Parteien des Sicherungsverhältnisses (Eigentümer und Gläubiger) und im Fall der Drittbesicherung auch der persönliche Schuldner.63 Von zentraler Bedeutung ist sodann die Willenserklärung des Eigentümers, dass er ein Pfandrecht an seinem Grundstück bestellt. Während die wohl herrschende Lehre vertritt, nur diese Verpflichtung müsse beurkundet werden (sog. Zürcher Modell), ist nach anderer Auffassung neben der Verpflichtungserklärung des Eigentümers auch die Annahme des Gläubigers öffentlich zu beurkunden (Genfer Mo60 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 3; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 374; Kuhn § 6 Rn. 43. – Vgl. zur Akzessorietät im schweizerischen Recht allgemein Kuhn § 6 Rn. 42 ff.; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 38 ff. 61 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 3, Art. 824 Rn. 9; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 5; Kuhn § 6 Rn. 49 ff., § 30 Rn. 13; Riemer § 18 Rn. 1; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1535; Stadler 571 f.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5, 9; ausführlich zur causa ZK/Dürr Art. 799 Rn. 99 ff. 62 Ausführlich zum Pfandbestellungsvertrag (Grundpfandvertrag) ZK/Dürr Art. 799 Rn. 167 ff.; Riemer § 18 Rn. 3 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5 f. – Auch die rechtsgeschäftliche Errichtung einer Grundpfandverschreibung durch Vermächtnis in einer Verfügung von Todes wegen ist möglich, vgl. ZK/Dürr Art. 799 Rn. 118 ff.; Kuhn § 29 Rn. 18, § 30 Rn. 16; Riemer § 18 Rn. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1533. 63 CHK/Fasel Art. 799 Rn. 4; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 12; Kuhn § 30 Rn. 14; Riemer § 18 Rn. 8 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1531; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5 f.

292

§ 4 Länderbericht Schweiz

dell).64 Möglich ist auch die Bestellung einer von vornherein befristeten oder einer auflösenden Bedingung unterworfenen Grundpfandverschreibung.65 Ferner muss das zu belastende Grundstück nach Art. 797 ZGB im Sinne des Spezialitätsgrundsatzes eindeutig bestimmt sein.66 Zu benennen ist auch die zu sichernde Forderung (zur Spezialität bezüglich der Forderung vgl. § 4 B.II.1): diese muss bestimmt oder bestimmbar aus dem Pfandbestellungsvertrag hervorgehen.67 Schließlich muss bei der Bestellung der Haftungsumfang der Grundpfandverschreibung in Höhe einer bestimmten Summe festgelegt werden. Dies geschieht nach Art. 794 ZGB entweder durch Angabe des bereits feststehenden Forderungsbetrags (Abs. 1, sog. Kapitalhypothek) oder durch Festlegung eines Haftungshöchstbetrags bei noch nicht der Höhe nach feststehenden Forderungen (Abs. 2, sog. Maximalhypothek; vgl. dazu § 4 B.II.1.). Dabei ist der Forderungsbetrag nach Art. 794 Abs. 1 ZGB stets in Schweizer Franken anzugeben; wenn eine Forderung in ausländischer Währung gesichert wird, muss ein Haftungshöchstbetrag in Schweizer Franken ausgewiesen sein.68 Falls ein Nachrückungsrecht vereinbart wird, muss dieses ebenfalls in den beurkundeten Vertrag aufgenommen werden.69 Die Pfandstelle muss dagegen noch nicht festgelegt werden.70 Der Pfandbestellungsvertrag ist zwar vom Grundverhältnis (z. B. Darlehensvertrag, Art. 312 ff. OR) streng zu trennen, häufig bezieht er sich jedoch auf dieses, um die gesicherte Forderung eindeutig zu bestimmen (siehe § 4 B.II.1.). Möglich ist auch die Zusammenfassung beider Verträge in der64 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 8; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 7; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 2a; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 230 ff.; Kuhn § 30 Rn. 14; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1531; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5. 65 ZK/Dürr Art. 801 Rn. 19. 66 Zur Spezialität hinsichtlich des Grundstücks BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 13, Art. 797 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 797 Rn. 1 ff.; ZK/Dürr Art. 797 Rn. 4 ff.; Rey Rn. 342 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1517; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 71 f. 67 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 12; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 2, 24 f.; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 4; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 198; Kuhn § 30 Rn. 14; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1532; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5 f.; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 80 ff. 68 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 6; CHK/Fasel Art. 794 Rn. 4; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 55 ff.; Kuhn § 30 Rn. 4; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1505; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 73. – Indexklauseln sind nicht zulässig. 69 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 12; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 4; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 194; Kuhn § 30 Rn. 14 Fn. 18; Riemer § 18 Rn. 20; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1575; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5 f. – A. A. Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 224. 70 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 13; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 4; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 193 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 5 f. – A. A. Riemer § 18 Rn. 20.

B. Die Grundpfandverschreibung

293

selben Urkunde.71 Die Modalitäten der gesicherten Forderung – etwa zu ihrer Rückzahlung, Verzinsung oder Kündigung – unterliegen aber, da sie nur das Grundverhältnis betreffen, nicht der Beurkundungspflicht.72 Zur schuldrechtlichen Verpflichtung muss ein dingliches Verfügungsgeschäft hinzutreten. Bei der Bestellung der Grundpfandverschreibung ist dies die Eintragung in das Grundbuch, deren Verfahren in Artt. 963 ff. ZGB und Artt. 101 ff. GBV detailliert geregelt ist.73 Zuständig ist jeweils das Grundbuch am Belegenheitsort, Art. 951 ZGB. Die eigentliche Verfügung besteht in der schriftlichen Anmeldung zur Eintragung, Art. 963 Abs. 1 ZGB, Artt. 46 ff. GBV.74 Die Anmeldung erfolgt durch den Eigentümer oder seinen Stellvertreter75 – der Gläubiger kann nicht selbst die Anmeldung veranlassen, sondern nur gegen den sich weigernden Eigentümer nach Art. 665 Abs. 1 ZGB analog auf Eintragung klagen.76 Die Anmeldung kann nicht mehr einseitig widerrufen werden, Art. 47 Abs. 1 S. 2 GBV: ist sie erfolgt, ist der Bestellungstatbestand grundsätzlich erfüllt.77 Sie wird direkt im Tagebuch eingetragen.

BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 2; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 178. Kuhn § 30 Rn. 15; Riemer § 18 Rn. 3, 15. 73 Ausführlich zum Eintragungsverfahren ZK/Dürr Art. 799 Rn. 20 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 499 ff. 74 Vgl. z. B. BGer II. Ziv. 28.7.1983, BGE 109 II 99 E. 3; BGer II. Ziv. 20.6.1989, BGE 115 II 221 E. 5.a); BGer II. Ziv. 1.6.2011, 5A_664/2010, BGE 137 III 293 E. 5.3; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 5; BSK ZGB II/Schmid Art. 948 Rn. 17, Art. 963 Rn. 20; CHK/Deillon-Schegg Art. 948 Rn. 9, Art. 963 Rn. 12; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 21; Riemer § 18 Rn. 2, 21; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 1, 3, 4 ff. – Zur Anmeldung und ihren formellen und materiellen Anforderungen detailliert BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 5 ff.; CHK/ Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 7 ff.; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 20 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 503 ff.; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 1 ff. 75 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 16; BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 16, 25; CHK/Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 5 f.; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 25. – Möglich ist allerdings eine schriftliche Vollmachterteilung an den Gläubiger oder den beurkundenden Notar, Art. 49 Abs. 1 GBV, oder eine Ermächtigung des beurkundenden Notars nach kantonalem Recht, Art. 963 Abs. 3, 293 Abs. 3 ZGB, Art. 49 Abs. 2 GBV, nach der diese anmeldeberechtigt werden, vgl. BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 38 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 16; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 25 f.; Schmid/HürlimannKaup Rn. 509 f. 75 BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 22 f.; CHK/Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 13; Kuhn § 30 Rn. 19; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 514. – Teils wird dann eine gesonderte Eintragungsbewilligung des Eigentümers verlangt, vgl. Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 7 ff. 76 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 16; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 8; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 211 f.; Kuhn § 30 Rn. 18 ff.; Schmid/HürlimannKaup Rn. 506 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 7. 77 Vgl. BGer II. Ziv. 20.6.1989, BGE 115 II 221 E. 5; BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 22 f.; CHK/Deillon-Schegg Art. 963 Rn. 13; Kuhn § 30 Rn. 19; Schmid/HürlimannKaup Rn. 514; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 8; Wolf, ZBGR 84 (2003), 1, 6 f. 71 72

294

§ 4 Länderbericht Schweiz

Bei der Anmeldung ist nach Art. 965 ZGB der „doppelte Ausweis“ über Verfügungsrecht und Rechtsgrund der Eintragung zu erbringen; mangels Ausweises ist sonst nach Art. 966 ZGB die Anmeldung abzuweisen. Der Anmeldende (Pfandbesteller) muss gemäß Art. 965 Abs. 2 ZGB seine Verfügungsberechtigung am Grundstück nachweisen.78 Ferner ist nach Art. 965 Abs. 1 ZGB zu belegen, dass eine wirksame causa vorliegt, also ein Pfandbestellungsvertrag existiert. Gemäß Art. 965 Abs. 3 ZGB erfolgt dies durch den Nachweis, dass dieses Rechtsgrundgeschäft formgültig ist; nach Artt. 72, 64 GBV ist dafür die Vorlage der öffentlichen Urkunde erforderlich.79 Diese wird gemeinsam mit der Anmeldung bei den Belegen zum Grundbuch aufbewahrt, Art. 948 Abs. 2 ZGB.80 Die Verfügung (Anmeldung) entfaltet allerdings nur Wirkung, wenn darauf auch tatsächlich eine Eintragung folgt: nach Art. 799 Abs. 1 ZGB ist für die Entstehung der Grundpfandverschreibung ihre Eintragung in das Grundbuch (Art. 825 Abs. 1 ZGB) konstitutiv (absolutes Eintragungsprinzip, vgl. auch Art. 971 Abs. 1 ZGB).81 Aus dieser müssen nach Art. 101 Abs. 2 GBV die Art des bestellten Grundpfandrechts, seine Pfandstelle, die Haftungssumme und gegebenenfalls der Zinssatz, der Gläubiger sowie das Anmeldedatum und der Hinweis auf die vorgelegten Belege hervorgehen.82 Erst mit der Eintragung im Hauptbuch wird die Bestellung also endgültig wirksam. Die Eintragungswirkung wird allerdings dann auf den Anmeldungszeitpunkt zurückbezogen (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Eine rangwahrende Vormerkung ist dagegen bei Grundpfandrechten nicht möglich, da sie vom Gesetz nicht vorgesehen ist, vgl. Art. 959 ZGB. Die Grundpfandverschreibung ist also als reines Registerpfandrecht ausgestaltet.83 Zwar kann der Gläubiger einen Grundbuchauszug (Art. 93, 31 ff. GBV) ausstellen lassen, der die Eintragung der Grundpfandverschreibung nachweist – dieser ist jedoch kein Wertpapier, das das Grundpfandrecht als solches verkörpert, sondern dient lediglich als Beweismittel, Art. 825 Abs. 2 78 BSK ZGB II/Schmid Art. 965 Rn. 2 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 965 Rn. 3 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 521 ff. – Ist der Besteller im Grundbuch als Berechtigter eingetragen, spricht die Vermutung des Art. 937 ZGB für das Bestehen seines Rechtes. 79 BSK ZGB II/Schmid Art. 965 Rn. 9 ff., 21 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 965 Rn. 11 ff., 17 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 529 ff. 80 BSK ZGB II/Schmid Art. 948 Rn. 21 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 948 Rn. 11 ff. 81 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 1, 15; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 5; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 10 ff.; Kuhn § 30 Rn. 23; Riemer § 18 Rn. 21; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1528; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 7 f. – In der Zwischenzeit kann eine „Interimsbescheinigung“ nach Art. 81 Abs. 3 GBV ausgestellt werden. 82 BSK ZGB II/Schmid Art. 946 Rn. 19; CHK/Deillon-Schegg Art. 946 Rn. 11; ZK/ Dürr Art. 799 Rn. 30 ff.; Kuhn § 30 Rn. 23; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 8. 83 Kuhn § 29 Rn. 9.

B. Die Grundpfandverschreibung

295

ZGB.84 Ihm kommt keine Gutglaubenswirkung nach Art. 973 Abs. 1 ZGB zu.85 Alternativ ist nach Art. 825 Abs. 3 ZGB die Bescheinigung der Eintragung auf dem Pfandbestellungsvertrag möglich. 2. Gutgläubiger Ersterwerb der Grundpfandverschreibung Grundsätzlich setzt die wirksame Bestellung eines beschränkt dinglichen Rechts und damit einer Grundpfandverschreibung voraus, dass der verfügende Besteller hinsichtlich des zu belastenden Gegenstands verfügungsbefugt ist. Verfügungsbefugt und damit zur Anmeldung berechtigt ist nach Art. 963 Abs. 1 ZGB grundsätzlich der Eigentümer, gegebenenfalls kommt auch eine Übertragung der Verfügungsmacht durch Rechtsgeschäft oder Gesetz in Betracht.86 Das Verfügungsrecht ist nach Art. 965 Abs. 1, 2 ZGB bei der Anmeldung zur Eintragung nachzuweisen (siehe § 4 B.I.1.). Aufgrund dieses Nachweises und des formellen Eintragungsverfahrens, in dem die Legitimation des Verfügenden überprüft wird (Artt. 84 ff. GBV), ist es nur in seltenen Fällen denkbar, dass die Anmeldung durch einen Nichtberechtigten tatsächlich zu einer Eintragung führt und damit seine Verfügung wirksam wird.87 Dennoch ist unter machen Umständen auch der wirksame Erwerb einer Grundpfandverschreibung vom Nichtberechtigten möglich. Zu nennen ist zunächst die Konstellation des Erwerbs vom Noch-Nicht-Berechtigten: erwirbt der unberechtigt Verfügende später das Grundstück, an dem er die Grundpfandverschreibung bestellt hat, so heilt dies den Mangel seiner Verfügungsberechtigung und das Grundpfandrecht wird wirksam.88 Im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten ist aber vor allem der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten von Bedeutung. Dieser setzt voraus, dass der Nichtberechtigte fälschlicherweise als legitimiert erscheint. Eine solche Legitimation entsteht aus dem vom Grundbuch vermittelten Rechtsschein, Art. 973 Abs. 1 ZGB: ist der Verfügende im Grundbuch als Eigentümer eingetragen, so darf der Erwerber sich auf die Legitimation seines Vormannes verlassen, auch wenn dieser in Wirklichkeit nicht berechtigt ist. Dies kommt etwa in der Konstellation zum Tragen, dass der Eigentumserwerb des Verfügenden eingetragen wurde, sich aber später als unwirksam (z. B. aufgrund mangelnden Rechtsgrundes) erweist und die fehlerhafte Eintragung 84 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 6; BSK ZGB II/Ernst/ Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 7, Art. 825 Rn. 4 ff.; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 4; CHK/Kuhn Art. 956 OR Rn. 24; ZK/Dürr Art. 793 Rn. 18 f.; Kuhn § 29 Rn. 10, § 30 Rn. 24; Riemer § 22 Rn. 13 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1599; Pfäffli, Anm. zu BGE 108 II 47, recht 1985, 35, 37; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 10 ff. 85 BGer II. Ziv. 2.3.2004, 5C.232/2003 E. 2.2; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 590. 86 BSK ZGB II/Schmid Art. 963 Rn. 25 ff.; Kuhn § 8 Rn. 10 f.; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1537. 87 Kuhn § 30 Rn. 26. 88 Kuhn § 8 Rn. 12; Riemer § 18 Rn. 8.

296

§ 4 Länderbericht Schweiz

noch nicht gelöscht wurde. Der gutgläubige Erwerber erwirbt in diesen Fällen durch die Verfügung wirksam das Grundpfandrecht. Es findet ein originärer Erwerb kraft guten Glaubens statt.89 3. Erlöschen der Grundpfandverschreibung Spiegelbildlich entsprechend zur Entstehung der Grundpfandverschreibung ist grundsätzlich auch ihr Erlöschen ausgestaltet: benötigt wird zunächst ein Rechtsgrund, aus dem sich ihr Untergang ergibt, und sodann eine Verfügung des Berechtigten (Löschungsbewilligung), die ihre Entfernung aus dem Grundbuch bewirkt.90 Als causa für das Erlöschen der Grundpfandverschreibung kommen neben dem Erlöschen der gesicherten Forderung (dazu ausführlich § 4 B.II.2.a)) auch selbständige, nur die Grundpfandverschreibung betreffende Rechtsgründe in Betracht. Mit Eintreten eines Erlöschensgrundes erlischt die Grundpfandverschreibung materiell. Umstritten ist, ob sie bis zu ihrer Löschung im Grundbuch auf formeller Ebene bestehen bleibt. Der Wortlaut des Art. 801 Abs. 1 ZGB („Das Grundpfand geht unter mit der Löschung des Eintrages“) spricht für die konstitutive Wirkung der Löschung. Ebenso kann der Vorbehalt des Art. 114 Abs. 3 OR herangezogen werden, der auch beim akzessorischen Erlöschen nach Art. 114 Abs. 1 OR ausdrücklich die Sonderregelungen zum Grundpfandrecht betont. Die herrschende Meinung bejaht daher die Notwendigkeit einer Löschung.91 Konsequenz daraus ist, dass zwar der Gläubiger gegenüber dem Eigentümer das erloschene Sicherungsrecht nicht mehr durchsetzen kann, aufgrund der noch bestehenden Eintragung jedoch Verfügungen darüber möglich sind92 – es droht also bis zur Löschung die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs. Außerdem kann der Eigentümer über die Pfandstelle nicht verfügen, solange die Grundpfandverschreibung noch darauf eingetragen ist. 93 Die Löschung erfolgt regelmäßig aufgrund einer schriftlichen Löschungsbewilligung des aus dem Eintrag Berechtigten, Art. 964 ZGB, Artt. 131 ff.

Kuhn § 8 Rn. 14. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 1; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 5 f.; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 332; Kuhn § 30 Rn. 33; Riemer § 19 Rn. 5 f.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 24. – Zu den Rechtsgründen für das Erlöschen ZK/Dürr Art. 801 Rn. 17 ff. 91 Ausdrücklich offengelassen in BGer II. Ziv. 18.3.1976, BGE 102 II 1 E. 2c; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 16, Art. 801 Rn. 2, Art. 826 Rn. 2 ff.; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 3, Art. 826 Rn. 2 ff.; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 2; CHK/Killias/Wiget Art. 114 OR Rn. 10; Kuhn § 30 Rn. 35; Möckli 44 f.; Riemer § 19 Rn 6; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1543 f., 1612; differenzierend ZK/Dürr Art. 801 Rn. 35 f. 92 ZK/Dürr Art. 801 Rn. 36 f.; Kuhn § 30 Rn. 35. 93 CHK/Fasel Art. 826 Rn. 1. 89 90

B. Die Grundpfandverschreibung

297

GBV.94 Mit diesem einseitigen Rechtsgeschäft beantragt der Gläubiger die Löschung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch. Wie die Anmeldung zur Eintragung stellt auch die Löschungsbewilligung eine Verfügung dar – hier eine Verfügung des Gläubigers über das ihm zustehende Grundpfandrecht. Ihr liegt häufig eine vertragliche Verpflichtung zugrunde, sie kann jedoch auch aufgrund einseitiger Entscheidung des Berechtigten erfolgen. Die Löschungsbewilligung kann notfalls im Klagewege erwirkt werden.95 Dem Eigentümer sowie nachrückungsberechtigten Pfandgläubigern ist die Löschung nach Art. 969 ZGB anzuzeigen.96 Daneben müssen auch die anderen aus der Grundpfandverschreibung dinglich berechtigten Personen (etwa der Pfandgläubiger bei einer Verpfändung), mit der Löschung einverstanden sein.97 In Ausführung der Löschungsbewilligung wird die Eintragung der Grundpfandverschreibung nach Art. 131 ff. GBV aus dem Grundbuch gelöscht.98 Genaugenommen handelt es sich dabei allerdings um die Eintragung, dass die betreffende Eintragung keine Geltung mehr hat, nicht um eine vollständige Streichung der bisherigen Eintragung aus dem Grundbuch. Gemäß Art. 801 Abs. 1 ZGB geht in diesem Moment die Grundpfandverschreibung endgültig unter.99 Gegebenenfalls kommen jetzt Nachrückungsrechte zum Zug: der Nachrückungsberechtigte kann seinen Anspruch gegen den Eigentümer geltend machen, dass dieser die „Vorverlegung“ des nachrückungsberechtigten Grundpfandrechts auf die freigewordene Rangstelle anmeldet und eintragen lässt.100 Besteht kein Nachrückungsrecht, wird nach Art. 134 Abs. 1 GBV eine leere Pfandstelle eingetragen.101 Hat in der Zwischenzeit ein außerbuchlicher Rechtsübergang stattgefunden, muss der aktuelle Inhaber seine Berechtigung nachweisen, vgl. CHK/Deillon-Schegg Art. 965 Rn. 7 f. – Ein vereinfachtes Löschungsverfahren sehen die Artt. 976a, b ZGB für Eintragungen vor, denen „höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung“ zukommt. 95 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 5; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 23 ff.; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 3; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 40 ff., 67 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 532; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 25. – Zur Löschungsbewilligung BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 3 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 964 Rn. 5 ff.; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 38 f., 63 ff.; Kuhn § 30 Rn. 37 f. 96 BSK ZGB II/Schmid Art. 969 Rn. 17 f.; CHK/Deillon-Schegg Art. 964 Rn. 6, Art. 969 Rn. 13. 97 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 7 f., 23; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 72 f.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1542. 98 Die Anmeldung zur Löschung folgt denselben Regeln wie die Anmeldung zur Eintragung, Art. 131 Abs. 1 GBV. 99 ZK/Dürr Art. 801 Rn. 12; Kuhn § 30 Rn. 39. 100 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1576. 101 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 8, Art. 814 Rn. 2; BSK ZGB II/Schmid Art. 964 Rn. 12a; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 5. – Verzichtet der Eigentümer auf die Eintragung der freien Pfandstelle, rücken die nachrangigen Grundpfandrechte auf, vgl. Pfäffli, recht 1994, 263, 272. 94

298

§ 4 Länderbericht Schweiz

Probleme können auftreten, wenn sich eine Löschung später als ungerechtfertigt herausstellt. Aufgrund des Kausalitätsprinzips geht die Grundpfandverschreibung nicht unter, wenn die ihrer Löschung zugrundegelegte causa wegfällt. Ist sie aber bereits aus dem Grundbuch gelöscht, kann das Grundstück aufgrund der negativen Publizität des Grundbuchs von einem Erwerber, der nichts von der Existenz des Grundpfandrechts weiß, gutgläubig lastenfrei erworben werden. Um einen solchen Verlust durch gutgläubigen Hinwegerwerb zu vermeiden, muss die gelöschte Grundpfandverschreibung wiedereingetragen werden; dies kann notfalls im Klagewege durchgesetzt werden.102 Daneben gibt es auch Erlöschensgründe, die direkt ohne das Erfordernis einer Löschung wirken. War die Grundpfandverschreibung von vornherein einer auflösenden Bedingung unterstellt bzw. nur befristet bestellt, so bewirken der Bedingungseintritt bzw. der Fristablauf ihr Erlöschen. Die bedeutungslos gewordene Eintragung ist dann nach Art. 976 Nr. 1 ZGB (der nur auf den Fristablauf Bezug nimmt) von Amts wegen zu löschen.103 Möglich ist ferner ein Verzicht des Gläubigers nur auf das Sicherungsrecht.104 Auch die Ablösung durch den Grundstückserwerber nach Artt. 828 ff. ZGB und kantonalem Recht lässt die Grundpfandverschreibung untergehen. Geht das belastete Grundstück bzw. Recht vollständig unter, so erlischt auch die Grundpfandverschreibung, Art. 801 Abs. 1 ZGB. Allerdings besteht das Grundpfandrecht dann nach Art. 57 Abs. 1 VVG105 an der Versicherungssumme fort; diese darf daher nach Art. 822 Abs. 1 ZGB, Art. 57 Abs. 2 VVG nur mit Zustimmung aller Grundpfandgläubiger an den Eigentümer ausbezahlt werden.106 Ähnliche Regelungen bestehen für die Enteignung, Art. 801 Abs. 2 ZGB, und die Güterzusammenlegung, Art. 802 ff. ZGB. Kommt es zur Zwangsvollstreckung, so erlischt gemäß Artt. 135, 156 SchKG das Grundpfandrecht ebenfalls.107 In allen diesen Fällen ist die Löschung rein deklaratorisch und kann vom Eigentümer selbst verlangt werden.108 Ausführlich ZK/Dürr Art. 801 Rn. 78 ff. – Es kann dann auf Wiedereintragung geklagt werden, BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 11. 103 BSK ZGB II/Schmid Art. 976 Rn. 6; CHK/Deillon-Schegg Art. 976–976c Rn. 4; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 19; Kuhn § 30 Rn. 34; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 627 ff. 104 BSK ZGB II/Schmid Art. 964 Rn. 15a; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 337, Art. 801 Rn. 19; Kuhn § 30 Rn. 34; Riemer § 19 Rn. 1a, 6a. 105 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2.4.1908, SR 221.229.1. 106 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 9 ff., Art. 822 Rn. 1 ff.; CHK/ Fasel Art. 822 Rn. 1 ff.; ZK/Dürr Art. 822 Rn. 32 ff.; Kuhn § 7 Rn. 24 ff., § 30 Rn. 10 f.; Riemer § 21 Rn. 16; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1565, 1586. 107 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 2a, Art. 816 Rn. 2a f.; CHK/ Fasel Art. 816 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 157 ff.; Kuhn § 30 Rn. 34; Riemer § 19 Rn. 14 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1545. 108 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 2a; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 14; BSK ZGB II/Schmid Art. 964 Rn. 15 ff.; CHK/Deillon-Schegg Art. 964 Rn. 11 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1546. 102

B. Die Grundpfandverschreibung

299

II. Ausgestaltung der Akzessorietät Als akzessorisches Sicherungsrecht dient die Grundpfandverschreibung stets der Sicherung einer Forderung, Art. 824 Abs. 1 ZGB. Sie ist von dieser weitgehend abhängig: „Nur wenn und soweit die zu sichernde Forderung effektiv besteht, besteht auch ein Pfandrecht.“109 Die Ausgestaltung dieser Forderungsbindung ist Thema der folgenden Untersuchung. 1. Entstehungsakzessorietät Aufgrund ihrer Rolle als reines Sicherungsrecht muss die Grundpfandverschreibung immer mit einer zu sichernden Forderung verbunden sein. Bereits für ihr Entstehen ist damit eine zugrundezulegende Forderung notwendig. Grundsätzlich kann jede beliebige Forderung mit einer Grundpfandverschreibung gesichert werden, Art. 824 Abs. 1 ZGB. Neben bereits bestehenden („gegenwärtigen“) Forderungen umfasst dies künftige Forderungen sowie potentielle („bloß mögliche“) Forderungen (etwa eventuell entstehende Schadensersatzansprüche). Auch die Besicherung bedingter Forderungen ist ohne weiteres möglich.110 Die Forderung muss grundsätzlich bei der Bestellung der Grundpfandverschreibung im Sinne des Spezialitätsgrundsatzes eindeutig bestimmt sein.111 Neben Gläubiger und Schuldner muss deshalb das gesicherte Forderungsverhältnis bezeichnet werden;112 eine solche eindeutige Bestimmung der Forderung wird häufig durch eine Bezugnahme des Pfandbestellungsvertrags auf das gesicherte Grundverhältnis (z. B. Darlehensvertrag) erreicht.113 Bei künftigen bzw. möglichen Forderungen sowie bei Forderungen mit noch unbestimmtem oder schwankendem Betrag genügt im Zeitpunkt der Pfandbestellung ihre Bestimmbarkeit.114 Es muss jedoch klar verdeutlicht sein, welche Forderung bzw. welcher Forderungskreis von der Sicherung erfasst sein soll. In der Regel wird deswegen der Rechtsgrund der zu besichernden Forderungen spezifiziert.115 Vgl. ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 228 ff.; Kuhn § 31 Rn. 1; Riemer § 22 Rn. 10. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 21; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 6; Kuhn § 30 Rn. 3; Riemer § 22 Rn. 8; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1597 ff. 111 Umfassend zum Spezialitätsgrundsatz bezüglich der Forderung BSK ZGB II/ Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 14, Art. 794 Rn. 2 ff.; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 8; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 6 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1504 ff.; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 73, 80 ff. 112 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 25; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 8; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 82. 113 ZK/Dürr Art. 799 Rn. 197 ff.; Kuhn § 30 Rn. 7. 114 CHK/Fasel Art. 824 Rn. 8; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1532; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 82; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 41. 115 ZK/Dürr Art. 799 Rn. 199. 109 110

300

§ 4 Länderbericht Schweiz

Wird die Grundpfandverschreibung zur Besicherung einer künftigen, nur möglichen oder aufschiebend bedingten Forderung bestellt, existiert bei ihrer Bestellung die Forderung noch nicht. Dennoch kann das Grundpfandrecht schon wirksam bestellt und eingetragen werden. Es besteht jedoch zunächst als rein formelles Recht; seine volle, auch materielle Wirksamkeit erhält es erst beim Entstehen der Forderung.116 Die Entstehungsakzessorietät wird hier also zwar dahingehend gelockert, dass eine Vorab-Bestellung zugelassen wird – auf materieller Ebene ist sie jedoch strikt verwirklicht. Die Möglichkeit der Eintragung bereits vor Forderungsentstehen hat den Vorteil, dass das Recht bereits seine feste, unveränderliche Pfandstelle erhält, Art. 825 Abs. 1 ZGB – sie kommt letztlich einer Rangreservierung gleich.117 Ist die Forderung auch ihrem Betrag nach bereits bestimmt, stellt der Forderungsbetrag nach Art. 794 Abs. 1 ZGB die Haftungsgrenze der Grundpfandverschreibung dar, zu der nach Artt. 818 Abs. 1 Nr. 2, 3, 795 ZGB noch die Zinsen der letzten drei Jahre und die Vollstreckungskosten hinzuzurechnen sind (Kapitalhypothek, Schuld „im Betrag von …“).118 Anders ist es bei Forderungen, deren Höhe noch nicht feststeht: hier müssen die Parteien einen Haftungsbetrag für die Grundpfandverschreibung festlegen, Art. 794 Abs. 2 ZGB (Maximalhypothek). Innerhalb dieses Höchstbetrags sind die entstehenden Ansprüche des Gläubigers gesichert (Schuld „bis zum Betrag von …“); Zinsen und Kosten können ebenfalls nur bis zur Grenze des Höchstbetrags geltend gemacht werden.119 Die Grundpfandverschreibung ist damit auch zur Sicherung von Forderungen, deren Höhe noch nicht feststeht bzw. schwankt, geeignet, Art. 825 Abs. 1 ZGB.120 Insbesondere zur Besicherung des Saldos eines Kontokorrents bietet sie sich in dieser Form an.121 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 16, Art. 794 Rn. 9; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 11; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 11; Möckli 44; Riemer § 22 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1601; Druey, ZBGR 60 (1979), 201, 202; skeptisch ZK/Dürr Art. 794 Rn. 99 ff. 117 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 9; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 11; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 103. 118 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 3, 8; CHK/Fasel Art. 794 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 18 ff.; Kuhn § 30 Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1506, 1509; Zobl, FS Schulin, 195, 197 ff. 119 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 3, 9; CHK/Fasel Art. 794 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 70 ff., 107 ff.; Kuhn § 30 Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1507, 1510; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 4; Zobl, FS Schulin, 195, 200 ff. – Abweichend von Art. 818 ZGB sind hier also die Zinsen nicht der gesicherten Summe hinzuzufügen, sondern in dieser bereits inbegriffen. 120 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 21; Kuhn § 30 Rn. 3; Riemer § 22 Rn. 8; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1601, 1508; Zobl, FS Schulin, 195, 200 f. – Die Luzerner Praxis hat darüber hinaus Möglichkeiten entwickelt, im Betrag noch nicht feststehende Forderungen auch durch Kapitalhypotheken zu besichern, dazu ablehnend Wiegand/ Brunner 8 f.; Zobl, FS Schulin, 195, 199. 116

B. Die Grundpfandverschreibung

301

Die Praxis hat darüber hinaus Vertragsgestaltungen entwickelt, die die möglichst umfassende Sicherung von Forderungsmehrheiten erlauben. Bei der sogenannten Generalpfandklausel werden durch die (Maximal-)Grundpfandverschreibung alle aktuell be- und künftig entstehenden Forderungen aus dem bestehenden Geschäftsverhältnis besichert. Dies ist zulässig, solange der Kreis der zu sichernden Forderungen im Zeitpunkt der Bestellung der Grundpfandverschreibung eindeutig bestimmbar ist.122 Auch darf die Besicherung künftiger Forderungsmehrheiten keine übermäßige (sittenwidrige) Bindung des Schuldners im Sinne des Art. 27 ZGB darstellen: die Vereinbarung, dass alle aktuellen und künftig entstehenden Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner von der Grundpfandverschreibung erfasst sein sollen, ist daher unzulässig.123 Eine Wiederauszahlungsklausel sichert dagegen über den aktuell ausbezahlten Darlehensbetrag auch die Forderungen, die künftig aus der Revalutierung des bereits (ganz oder teilweise) zurückgezahlten Darlehens entstehen – sei es bei einem Krediteröffnungsvertrag, einem Kontokorrent oder der Wiederaufstockung eines regulären Darlehens. Hier wird eine Auswechslung der Forderung bereits im Vorfeld geplant. Auch dies erscheint grundsätzlich zulässig, sofern die Bestimmbarkeit der (künftig zusätzlich entstehenden) Forderungen gewährleistet ist.124 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät a) Schicksal der Grundpfandverschreibung bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Nach Art. 114 Abs. 1 OR gehen mit Erlöschen der Forderung alle ihre Nebenrechte, zu denen explizit auch die Pfandrechte gehören, automatisch unter.125 Dabei ist es unerheblich, ob die Forderung durch Erfüllung oder aus einem anderen Grund erlischt; in Betracht kommt beispielsweise auch eine Konfusion, wenn der Schuldner (etwa durch Erbgang oder Abtretung) gleich121 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 10; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 71, 88; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1605; Zobl, FS Schulin, 195, 201. 122 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 26; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 93 ff.; Kuhn § 30 Rn. 8; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 83 f.; Zobl, FS Schulin, 195, 200. 123 BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 E. 2 = recht 1985, 35, m. Anm. Pfäffli; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 4 f.; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 26 f.; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 8; Riemer § 22 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1532; zurückhaltend Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 83 f. 124 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 26; Kuhn § 30 Rn. 8; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1638c; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 85; Zobl, FS Schulin, 195, 198; eher zurückhaltend ZK/Dürr Art. 801 Rn. 51 ff. – Allerdings liegen noch keine bundesgerichtlichen Entscheidungen zur Zulässigkeit der Wiederauszahlungsklauseln vor, die bisher von kantonaler Praxis und Teilen der Lehre anerkannt werden. 125 Vgl. BSK OR I/Gonzenbach/Gabriel-Tanner Art. 114 Rn. 4 ff.; CHK/Killias/Wiget Art. 114 OR Rn. 4; Riemer § 19 Rn. 1; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1604.

302

§ 4 Länderbericht Schweiz

zeitig auch Gläubiger wird.126 Mit Erlöschen der gesicherten Forderung geht also die akzessorische Grundpfandverschreibung materiell unter: sie kann nur effektiv existieren, soweit die Forderung besteht.127 Grundsätzlich ist ihr damit Bestands- bzw. Erlöschensakzessorietät zu attestieren.128 Allerdings behält Art. 114 Abs. 3 OR ausdrücklich die Sonderregelungen zu den Grundpfandrechten vor. Wie oben (§ 4 B.I.3.) dargelegt, ist nach herrschender Auffassung die Löschung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch erforderlich, damit diese auch formell endgültig untergeht. Der Gläubiger ist daher nach dem Erlöschen der Forderung nach Art. 826 ZGB zur Erteilung einer Löschungsbewilligung verpflichtet, um dem Eigentümer diese Löschung zu ermöglichen. Der Eigentümer kann diesen Anspruch gerichtlich durchsetzen.129 Eine Mindermeinung fordert darüber hinaus auch eine Löschung von Amts wegen in extensiver Auslegung des Art. 976 ZGB.130 Erlischt die gesicherte Forderung nur teilweise, etwa bei ratenweiser Tilgung oder einem teilweisen Schulderlass, so ist Art. 114 Abs. 1 OR analog anzuwenden.131 Es verringert sich entsprechend auch die Grundpfandverschreibung; der Eigentümer kann die Eintragung reduzieren lassen.132 In der Zwangsvollstreckung durchsetzbar ist die Grundpfandverschreibung auch bei einer höheren (noch) eingetragenen Pfandsumme nach Art. 815 ZGB jedenfalls nur in dem Umfang, der der tatsächlichen Forderung entspricht.133 Eine Einschränkung der Erlöschensakzessorietät ergibt sich bei der Besicherung schwankender Forderungen bzw. Forderungsmehrheiten durch eine Maximalhypothek. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts geht in diesen Fällen die Grundpfandverschreibung bei einer (teilweisen) Rückzah126 Zu den Erlöschensgründen siehe ausführlich Huguenin Rn. 639 ff.; Koller § 34 ff., § 62 ff.; Schwenzer Rn. 73.01 ff. 127 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 11; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 4, Art. 826 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 115, Art. 801 Rn. 43; Berger Rn. 1323 ff.; Kuhn § 30 Rn. 34; Riemer § 22 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1604 ff., 1612; Pfäffli, recht 1994, 263, 270. 128 Aus diesem Grund ist auch ein forderungsentkleidetes Eigentümergrundpfandrecht hier nicht denkbar, vgl. Möckli 77 f. 129 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 5; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 24 ff.; BSK ZGB II/Schmid Art. 975 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 3; ZK/ Dürr Art. 801 Rn. 45 ff.; Kuhn § 30 Rn. 36; Riemer § 19 Rn. 6; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1544, 1604, 1612; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 25. – Teils wird hier auch eine Löschung durch Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) als Alternative vorgeschlagen. 130 So etwa CHK/Fasel Art. 826 Rn. 4. – Ablehnend BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 19 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 25. 131 BSK OR I/Gonzenbach/Gabriel-Tanner Art. 114 Rn. 3; CHK/Killias/Wiget Art. 114 OR Rn. 6. 132 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 826 Rn. 16; CHK/Fasel Art. 826 Rn. 2. 133 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 815 Rn. 11; ZK/Dürr Art. 815 Rn. 41 ff.

B. Die Grundpfandverschreibung

303

lung nicht unter, sondern bleibt zur Sicherung der künftig im Rahmen der Vereinbarung zu sichernden Forderungen bzw. des eventuell wieder ansteigenden Saldo bestehen.134 Auch bei der Besicherung künftiger Forderungen bzw. Forderungsmehrheiten, etwa bei einem Kontokorrent oder bei Wiederauszahlungsklauseln, ist die Grundpfandverschreibung jedoch aktuell immer nur in dem Umfang durchsetzbar, in dem auch zu sichernde Forderungen bestehen (Art. 815 ZGB). b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel Als akzessorisches Sicherungsrecht ist die Grundpfandverschreibung grundsätzlich an die ursprünglich gesicherte Forderung gebunden. Wie eben gezeigt, geht beim Untergang der Forderung das Grundpfandrecht ebenfalls materiell mit unter; es muss dann für eine eventuell neu zu besichernde Forderung neu bestellt und der damit verbundene Zeit- und Kostenaufwand sowie ein eventueller Rangverlust durch zwischenzeitlich ausgeübte Nachrückungsrechte in Kauf genommen werden.135 Auch eine Auswechslung der festgelegten zu sichernden Forderung ist bei akzessorischen Sicherheiten grundsätzlich nicht vorgesehen.136 Auf den ersten Blick scheinen Wiederbzw. Weiternutzungen der Grundpfandverschreibung also mit dem ihr zugrundeliegenden Akzessorietätsprinzip unvereinbar. Allerdings ist der wirtschaftliche Nutzen der Möglichkeit, ein bereits bestehendes Grundpfandrecht rangwahrend sowie zeit- und kostensparend zur Sicherung einer anderen Forderung einzusetzen, groß.137 Seit längerer Zeit plädierten die herrschende Lehre und die kantonale Praxis daher für die Zulässigkeit einer solchen Forderungsauswechslung („Pfanderneuerung“).138 Das Bundesgericht ließ die Frage zunächst offen,139 schloss sich dann aber

134 BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 E. 2 = recht 1985, 35, m. Anm. Pfäffli; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 12, Art. 826 Rn. 16; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1604a, 1638b. 135 Vgl. ZK/Dürr Art. 801 Rn. 48, 50; Kuhn § 6 Rn. 44; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1604b. 136 Vgl. Kuhn § 6 Rn. 44. 137 Vgl. Kuhn § 30 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1637. 138 Freiburger Aufsichtsbehörde über das Grundbuch 14.3.1958, ZBGR 39 (1958), 354, E. 2; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; Kuhn § 30 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1637; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 21 f.; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 49; eher ablehnend ZK/Dürr Art. 801 Rn. 54 ff. 139 BGer II. Ziv. 24.5.1934, BGE 60 II 89 E. 3; BGer II. Ziv. 28.6.1979, BGE 105 II 183 E. 2; BGer II. Ziv. 20.8.1979, ZBGR 61 (1980), 55, E. 2; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; Kuhn § 30 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1637.

304

§ 4 Länderbericht Schweiz

der herrschenden Meinung an.140 So ist heute weitgehend anerkannt, dass eine Grundpfandverschreibung, die nach Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung nicht aus dem Grundbuch gelöscht wurde, vom Eigentümer wieder mit einer neuen Forderung „unterlegt“ und zu deren Sicherung weiterverwendet werden darf.141 Auch bei Weiterbestehen der bisher gesicherten Forderung, also vor ihrem Untergang, ist eine Auswechslung möglich: nach der Rechtsprechung bedeutet sie einen Verzicht des Gläubigers auf das Grundpfandrecht zugunsten der bisher gesicherten Forderung und seine anschließende Verbindung mit der neuen Forderung.142 Attraktiv ist dieses Auswechslungsmodell vor allem für Anschlusskredite oder Umschuldungen. Zu berücksichtigen sind allerdings trotzdem die eventuell zugunsten nachrangiger Pfandgläubiger bestehenden Nachrückungsrechte: diese sind als eine Verpflichtung des Eigentümers, keine Forderungsauswechslungen (die de facto das Nachrückungsrecht vereiteln bzw. hinauszögern würden) vorzunehmen, zu interpretieren.143 Nach allgemeiner Auffassung stellt die Forderungsauswechslung eine wesentliche Änderung des der Grundpfandverschreibung zugrundeliegenden Pfandbestellungsvertrags dar – als solche erfordert ihre Vereinbarung zwischen Eigentümer und Gläubiger nach Art. 799 Abs. 2 ZGB die öffentliche Beurkundung.144 Involviert die Forderungsauswechslung auch einen Gläubigerwechsel, da die neue Forderung einem anderen als dem bisherigen Gläubiger zusteht, muss auch die ausdrückliche Zustimmung des bisherigen Gläubigers zur Auswechslung vorliegen.145 Gestattet ist nach Literatur und Praxis BGer II. Ziv. 15.5.1998, ZBGR 81 (2000), 316, E. 3.b); BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002 E. 2.d); CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; Kuhn § 30 Rn. 10; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1637. 141 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 2, Art. 814 Rn. 5; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 37; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; Möckli 44 f.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1637; Pfäffli, Anm. zu BGE 108 II 47, recht 1985, 35, 37; zurückhaltend ZK/Dürr Art. 801 Rn. 60. 142 BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002 E. 2.d); Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1638. 143 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 814 Rn. 14; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 48; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640. – BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 45 fordern die Zustimmung der nachrückungsberechtigten Gläubiger; differenzierend je nach Art des Forderungswechsels Druey, ZBGR 60 (1979), 201, 210 ff. 144 BGer II. Ziv. 28.6.1979, BGE 105 II 183 E. 2; BGer II. Ziv. 15.5.1998, ZBGR 81 (2000), 316, E. 3.b); BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002 E. 2.d); BSK ZGB II/Trauffer/ Schmid-Tschirren Art. 814 Rn. 5; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 260; Kuhn § 30 Rn. 10; Riemer § 22 Rn. 16; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1638; Pfäffli, Anm. zu BGE 108 II 47, recht 1985, 35, 37; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 21; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 49; Zobl, FS Schulin, 195, 204. – BSK ZGB II/Ernst/ Zogg Art. 824 Rn. 41 ff. fordern darüber hinaus sogar noch ein Verfügungsgeschäft. 145 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 41, 44; CHK/Fasel Art. 825 Rn. 2; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1639. 140

B. Die Grundpfandverschreibung

305

sogar eine mit der Pfandauswechslung verbundene Änderung der Pfandart – die Grundpfandverschreibung kann in einen Schuldbrief umgewandelt werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 GBV); auch diese Umwandlung muss öffentlich beurkundet werden (Art. 73 Abs. 1 lit. c GBV).146 Die Möglichkeit der Forderungsauswechslung erspart also zwar die Löschung und Neueintragung im Grundbuch, bringt aber immer noch den Aufwand und die Kosten der notariellen Beurkundung mit sich. Die Praxis hat allerdings Lösungen entwickelt, die eine spätere Forderungsauswechslung auch ohne Beglaubigung ermöglichen. So kann die Grundpfandverschreibung als Maximalhypothek von vornherein zur Sicherung einer schwankenden Forderung, etwa eines Kontokorrents, oder einer Forderungsmehrheit, etwa aller Forderungen aus einem bestehenden Geschäftsverhältnis, bestellt werden (siehe auch § 4 B.II.1.); sie erfasst dann stets den jeweiligen Forderungsbestand, es werden also alle in ihrem Rahmen neu entstehenden Forderungen automatisch von der Grundpfandverschreibung erfasst (Generalpfandklausel).147 Alternativ kann in den Pfandbestellungsvertrag eine Wiederauszahlungsklausel aufgenommen werden (siehe auch § 4 B.II.1.). Dadurch sind automatisch auch die aus späteren Wiederaufstockungen der Darlehenssumme neu entstehenden Forderungen von der Grundpfandverschreibung gesichert.148 Bei Wiederauszahlungsklausel und Generalpfandklausel bezieht sich die Akzessorietät jeweils von vornherein nicht auf eine einzige, bestimmte Forderung, sondern auf eine Mehrheit von Forderungen. Da dies bereits bei der Bestellung öffentlich beurkundet und damit dem Rechtsverkehr verdeutlicht ist, ist eine spätere Beurkundung, wenn sich der vorgesehene Forderungswechsel aktualisiert, entbehrlich. Das schweizerische Recht ermöglicht also auch bei der akzessorischen Grundpfandverschreibung die Forderungsauswechslung, unterwirft sie jedoch einem gewissen formellen Aufwand. Dies erscheint im Hinblick auf die grundsätzliche Bindung des Grundpfandrechts an die ursprüngliche Forderung und das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf diese gerechtfertigt. Eine vereinfachte Auswechslung ohne jegliche formelle Zusatzerfordernisse ist möglich, wenn dies bereits bei Bestellung der Grundpfandverschreibung BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 14; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 49; BSK ZGB II/Staehelin Art. 843 Rn. 6; CHK/Fasel Art. 854 Rn. 7; ZK/ Dürr Syst. Teil Rn. 263; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1639a. – Bislang liegt noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage vor. 147 BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 E. 2 = recht 1985, 35, m. Anm. Pfäffli; BGer II. Ziv. 15.5.1998, ZBGR 81 (2000), 316, E. 3.b); BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 33 f.; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 51; Kuhn § 30 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1638b; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 27 f. 148 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 13, 33 f.; Kuhn § 30 Rn. 10; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1638c; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 28 f.; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 49; skeptisch ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 262, Art. 801 Rn. 51 ff. 146

306

§ 4 Länderbericht Schweiz

vereinbart wurde (und damit von vornherein für den Rechtsverkehr erkennbar war). Auf diese Weise wird jeweils sowohl den wirtschaftlichen Bedürfnissen der am Sicherungsverhältnis Beteiligten Rechnung getragen als auch das Akzessorietätsprinzip gewahrt. 3. Durchsetzungsakzessorietät Der Geltendmachung der Grundpfandverschreibung können seitens des Schuldners bzw. des Eigentümers verschiedene Einreden und Einwendungen entgegengehalten werden. Zu unterscheiden ist dabei zwischen den Einreden und Einwendungen auf Ebene der Forderung und den direkt gegen die Grundpfandverschreibung gerichteten Gegenrechten. Alle Einreden und Einwendungen gegen die Forderung können aufgrund der Akzessorietät auch der Geltendmachung der Grundpfandverschreibung entgegengehalten werden.149 Darunter fällt beispielsweise die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) oder die der mangelnden Fälligkeit. Einzige Ausnahme stellt die Einrede der Verjährung dar: nach Art. 807 ZGB ist die Forderungsverjährung bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen ausgeschlossen, so dass diese Einrede sowohl bezüglich der Forderung als auch bezüglich der Grundpfandverschreibung verloren geht.150 Hinzu treten die Gegenrechte, die sich direkt gegen die Grundpfandverschreibung richten: etwa Einreden hinsichtlich der Unwirksamkeit ihrer Bestellung oder Einreden aus dem Sicherungsvertrag. Eine Verjährung nur der Grundpfandverschreibung besteht jedoch nicht: als dingliches Recht ist sie unverjährbar.151 Im Drittbesicherungsverhältnis entspricht die Position des Eigentümers der des Schuldners: dem Drittpfandgeber stehen aus dem Sicherungsverhältnis, an dem er selbst beteiligt ist, direkt alle Gegenrechte gegen die Grundpfandverschreibung als solche zu.152 Darüber hinaus kann er aufgrund der Einredeakzessorietät auch die Einwendungen und Einreden des persönlichen Schuldners hinsichtlich der Forderung gegen die Inanspruchnahme aus der Grundpfandverschreibung vorbringen, Art. 844 Abs. 2 ZGB.153 Die Durchsetzungsakzessorietät ist also bei der Grundpfandverschreibung vollständig verwirklicht. Betont und ergänzt wird sie durch die Regelung des Art. 815 ZGB, der eine Durchsetzung der Grundpfandverschreibung nur in so

Kuhn § 6 Rn. 42. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 807 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 807 Rn. 1; ausführlich ZK/Dürr Art. 807 Rn. 1 ff. 151 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 7; CHK/Fasel Art. 807 Rn. 2. 152 Kuhn § 11 Rn. 14. 153 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 15; CHK/Fasel Art. 844 Rn. 4 f.; Kuhn § 11 Rn. 14; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1610; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 10. – Art. 844 Abs. 2 ZGB ist auch auf die Grundpfandverschreibung anwendbar. 149 150

B. Die Grundpfandverschreibung

307

weit zulässt, wie sie im Zeitpunkt der Vollstreckung mit einer durchsetzbaren Forderung „unterlegt“ ist.154 4. Sonderformen Als Unterform der Grundpfandverschreibung ist die sogenannte Hypothekarobligation (Obligation mit Grundpfandverschreibung) zu nennen, die im Wallis entwickelt wurde, deren Bedeutung heute jedoch eher gering ist.155 Hier wird die zu sichernde Forderung durch ein Schuldbekenntnis verstärkt, das in einem Wertpapier (Order- oder Inhaberpapier), z. B. in einem Wechsel, verbrieft wird. Zur Sicherung dieser Wertpapierforderung wird anschließend eine Grundpfandverschreibung bestellt, die auch auf dem Papier vermerkt wird. Dieses Modell ähnelt dem Schuldbrief und war ursprünglich für Situationen kreiert worden, in denen dieser aufgrund seiner früheren Beschränkungen nicht angewendet werden konnte. Ähnlich wie dieser ermöglicht es die Bestellung als Eigentümergrundpfandrecht und die wertpapierrechtliche Übertragung sowie den gutgläubigen Erwerb nach wertpapierrechtlichen Regeln. Allerdings bleibt es in verschiedenen Punkten hinter dem Schuldbrief zurück (so ist etwa bei der Hypothekarobligation das Grundpfandrecht nicht selbst in der Urkunde verkörpert und genießt damit keinen wertpapierrechtlichen guten Glauben). Nachdem durch die Reform die bisherigen Schwächen des Schuldbriefs ausgeräumt wurden, dürfte die Hypothekarobligation in der Praxis künftig eine noch geringere Rolle spielen.156 III. Übertragung von Forderung und/oder Grundpfandverschreibung 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und Grundpfandverschreibung Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Grundpfandverschreibung erfolgt akzessorisch zur von ihr gesicherten Forderung: sie erfordert zunächst deren Übertragung. Diese vollzieht sich als reguläre Forderungsabtretung nach dem Zessionsrecht, Artt. 164 ff. OR.157 Abtretbar sind prinzipiell alle Forderun-

BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 11. Zur Hypothekarobligation BGer II. Ziv. 8.11.1951, BGE 77 II 360; BGer II. Ziv. 11.5.1967, BGE 93 II 82 E. 2; BGer II. Ziv. 19.12.1974, BGE 100 II 319 E. 1; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 13 ff.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 314 ff.; Dürr/ Kaufmann 187 ff.; Kuhn § 29 Rn. 13; Möckli 73 ff.; Riemer § 22 Rn. 20 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1641 ff.; Wiegand/Brunner 6 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 26 ff. 156 Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 144. 157 BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002 E. 2.a); BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 1, 4; Kuhn § 29 Rn. 10; Riemer § 22 Rn. 15; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1614; Pfäffli, recht 1994, 263, 270; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 16. 154 155

308

§ 4 Länderbericht Schweiz

gen, sofern nicht gesetzliche (z. B. bei Lohnforderungen, Art. 325 OR), rechtsgeschäftlich vereinbarte oder aus der persönlichen Natur der Forderung (z. B. bei Unterhaltsansprüchen) resultierende Abtretungsverbote entgegenstehen, Art. 164 OR.158 Auch bedingte oder künftige Forderungen können wirksam abgetreten werden, sofern sie bereits bestimmbar sind.159 Teilabtretungen sind ebenfalls möglich.160 Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft.161 Sie setzt ein (nach Art. 165 Abs. 2 OR formfreies) Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) voraus,162 das freilich mit dem Verfügungsgeschäft zusammengefasst werden kann.163 Umstritten ist allerdings, ob die Zession in ihrer Wirkung abstrakt oder kausal ist; die wohl herrschende Meinung bejaht heute ihre Abstraktheit.164 Erforderlich ist für die Abtretung als Verfügung über die Forderung eine schriftliche Abtretungserklärung des Zedenten, Art. 165 Abs. 1 OR,165

– Ausführlich zur Abtretung Berger Rn. 2085 ff.; Huguenin Rn. 1322 ff.; Koller, in: Guhl/ Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 1 ff.; Schwenzer Rn. 90.01 ff. 158 BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 5 ff., 27 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 4 f.; Berger Rn. 2092 ff.; Huguenin Rn. 1351 ff.; Koller § 84 Rn. 51 ff.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 24 ff.; Lardelli 124; Schwenzer Rn. 90.19 ff. 159 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 8; BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 36 ff., 47 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 8, 10; Berger Rn. 2180 ff.; Huguenin Rn. 1366 ff.; Koller § 84 Rn. 194 ff.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 19 ff.; Schwenzer Rn. 90.27 ff. 160 Zedent und Zessionar stehen dann mit ihren jeweiligen Teilforderungen gleichrangig nebeneinander, BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 13; BSK OR I/Girsberger Art. 170 Rn. 2; CHK/Reetz/Burri Art. 170 OR Rn. 27; Berger Rn. 2204. 161 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 3; BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 16; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 1; Berger Rn. 2138; Huguenin Rn. 1328; Koller § 84 Rn. 1; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 2; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1614; Schwenzer Rn. 90.04. 162 BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 16; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 3; Berger Rn. 2133 ff.; Huguenin Rn. 1348 f.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 2; Schwenzer Rn. 90.06. 163 BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 16; Berger Rn. 2135; Huguenin Rn. 1330; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 2. 164 Für Abstraktheit: BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 22 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 3; Berger Rn. 2128 ff.; Huguenin Rn. 1332 ff.; Koller, in: Guhl/Koller/ Schnyder/Druey § 34 Rn. 7 ff.; Lardelli 10 ff.; Schwenzer Rn. 90.07 ff.; Stadler 572 f. – Dagegen für Kausalität z. B. Koller § 84 Rn. 78 ff. – Das Bundesgericht bejahte in BGer I. Ziv. 1.7.1941, BGE 67 II 123 E. 4 die Abstraktheit, blieb später jedoch wieder offen (BGer II. Ziv. 13.3.1958, BGE 84 II 355 E. 1). 165 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 7 f.; BSK OR I/Girsberger Art. 165 Rn. 2; CHK/Reetz/Burri Art. 165 OR Rn. 1 ff.; Berger Rn. 2139 ff.; Huguenin Rn. 1344; Koller § 84 Rn. 39 ff.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 12; Kuhn § 30 Rn. 40; Riemer § 22 Rn. 15; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1614; Schwenzer Rn. 90.13 ff.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 16.

B. Die Grundpfandverschreibung

309

sowie die (formlos mögliche) Annahme durch den Zessionar.166 Häufig wird bei durch eine Grundpfandverschreibung gesicherten Forderungen diese Abtretungserklärung auf dem Grundbuchauszug bzw. der Vertragsurkunde mit Eintragungsvermerk (Art. 825 ZGB) vorgenommen und diese dem Zessionar ausgehändigt.167 Der Schuldner ist an der Abtretung nicht beteiligt, Art. 164 Abs. 1 OR.168 Allerdings kann er nach Art. 167 OR schuldbefreiend an den Zedenten leisten, solange ihm die Abtretung nicht durch eine der Parteien (formlos) angezeigt wurde und er gutgläubig ist.169 Mit der Zession geht die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar über. Die Grundpfandverschreibung folgt als Nebenrecht der gesicherten Forderung, Art. 170 Abs. 1 OR.170 Sie muss dafür noch nicht einmal in der Abtretungserklärung Erwähnung finden.171 Aufgrund der dispositiven Natur des Art. 170 Abs. 1 OR können die Parteien hinsichtlich des Übergangs der Nebenrechte grundsätzlich eine abweichende Vereinbarung treffen.172 Beim Grundpfand ist dies jedoch nicht möglich: der Zedent kann die akzessorische Grundpfandverschreibung nicht forderungslos behalten. Insofern bedeutet eine abweichende Vereinbarung stets den Untergang des Grundpfandrechts.173 Ebenso ist eine isolierte Übertragung nur der Grundpfandverschreibung nicht möglich.174 Nach Art. 835 ZGB besteht ausdrücklich kein Registrierungserfordernis für diesen Rechtsübergang: Forderung und Grundpfandverschreibung gehen BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 8; BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 15, Art. 165 Rn. 2; CHK/Reetz/Burri Art. 165 OR Rn. 4; Berger Rn. 2138; Huguenin Rn. 1329, 1346; Koller § 84 Rn. 40; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 2; Schwenzer Rn. 90.13; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 16 f. 167 Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 11, 16. 168 Berger Rn. 2119; Huguenin Rn. 1329, 1385; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/ Druey § 34 Rn. 36; Kuhn § 30 Rn. 40; Schwenzer Rn. 90.12. 169 Berger Rn. 2120 ff.; Huguenin Rn. 1386 ff.; Koller § 84 Rn. 117 ff.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 37; Lardelli 53 ff.; Schwenzer Rn. 90.41 ff. 170 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 8, Art. 835 Rn. 10; BSK OR I/ Girsberger Art. 170 Rn. 8; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 1, 6; CHK/Reetz/Burri Art. 170 OR Rn. 6; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 312; Berger Rn. 2149; Huguenin Rn. 1383; Kuhn § 29 Rn. 10; Riemer § 22 Rn. 16; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1603, 1615; Schwenzer Rn. 90.38; Pfäffli, recht 1994, 263, 270; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 18 f.; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 51 f. 171 BGer II. Ziv. 28.6.1979, BGE 105 II 183 E. 4; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 6; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19 f. 172 BSK OR I/Girsberger Art. 170 Rn. 1; CHK/Reetz/Burri Art. 170 OR Rn. 25; Huguenin Rn. 1383; Koller § 84 Rn. 91. 173 Koller § 84 Rn. 91, 93. – Für einen wirksamen Verzicht müsste allerdings die dafür vorgeschriebene Form (vgl. § 4 B.I.3) gewahrt sein, vgl. CHK/Reetz/Burri Art. 170 OR Rn. 25. 174 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 31, Art. 835 Rn. 11; Stadler 572; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19. 166

310

§ 4 Länderbericht Schweiz

außerbuchlich über.175 Ebenso wenig ist die Übergabe des eventuell erstellten Grundbuchauszugs bzw. mit Eintragungsvermerk versehenen Pfandbestellungsvertrags (Art. 825 Abs. 2, 3 ZGB) für die Übertragung und spätere Geltendmachung der gesicherten Forderung und der Grundpfandverschreibung notwendig.176 Der Übergang der Grundpfandverschreibung kann im Gläubigerregister (Artt. 12, 103 Abs. 1 lit. a GBV), einem Hilfsregister zum Grundbuch, bzw. beim elektronischen Grundbuch im Hauptbuchblatt registriert werden. Diese Publizität dient jedoch als fakultative Publizität primär dem Schutz des Dritterwerbers, da sie ihn zum künftigen Adressaten der Mitteilungen seitens des Grundbuchverwalters macht (Art. 103 Abs. 3 GBV). Sie entfaltet keinerlei Grundbuchwirkung (Art. 103 Abs. 1, 4 GBV).177 Das schweizerische Recht geht also von einer ipso iure-Übertragung der Grundpfandverschreibung mit der gesicherten Forderung aus. Die Übertragungsakzessorietät ist damit vollumfänglich verwirklicht. Nachteilig ist allerdings, dass durch den grundsätzlich ex lege stattfindenden Übergang das Grundbuch nur über die Existenz, nicht jedoch über die aktuelle Inhaberschaft einer Grundpfandverschreibung zuverlässig Auskunft gibt.178 Dieser einfache Mechanismus der Abtretung wird auch für Umschuldungen gern genutzt: der bisherige Darlehensgeber tritt die Forderung samt Grundpfandverschreibung – etwa im Wege des Forderungskaufs – an den neuen Darlehensgeber ab, so dass der Schuldner künftig diesem gegenüber verpflichtet ist („Ablösung“).179 Dies bietet gegenüber einer Forderungsauswechslung mit Gläubigerwechsel (Pfanderneuerung, vgl. § 4 B.II.2.b)) den Vorteil, dass die Abtretung formlos erfolgen kann. Die Abgrenzung zwischen den beiden Formen ist jedoch schwierig und die Grenzen sind fließend. Vorsicht ist insbesondere geboten, wenn der Gläubigerwechsel, wie in der Praxis 175 BGer 31.8.1961, BGE 87 III 64 E. 1; BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002 E. 2.a); BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 16; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 1 f.; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 317; Kuhn § 30 Rn. 41; Riemer § 22 Rn. 17; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1615; Pfäffli, recht 1994, 263, 270; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19. 176 Vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 17; Kuhn § 29 Rn. 10, § 30 Rn. 40. – Nach Art. 170 Abs. 2 ZGB besteht allerdings ein Anspruch des Zessionars auf die Aushändigung vorhandener Urkunden und Beweismittel, BSK OR I/Girsberger Art. 170 Rn. 12 ff. 177 BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 E. 4 = recht 1985, 35, m. Anm. Pfäffli; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 18 ff.; BSK ZGB II/Schmid Art. 942 Rn. 28 f.; CHK/ Fasel Art. 835 Rn. 8; Riemer § 22 Rn. 17; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1616; Pfäffli, recht 1994, 263, 277. – Zum Gläubigerregister BSK ZGB II/Schmid Art. 942 Rn. 23a ff.; ZK/ Dürr Art. 799 Rn. 34, 318; Pfäffli, Anm. zu BGE 108 II 47, recht 1985, 35, 39; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19 f. 178 Vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 8, Art. 835 Rn. 16; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 2; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1616; Pfäffli, recht 1994, 263, 277; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 20. 179 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 2; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640a. – Insgesamt zur Ablösung Zobl, FS Schulin, 195, 201 ff.

B. Die Grundpfandverschreibung

311

häufig, auch Änderungen bezüglich der Forderung mit sich bringt: im Zweifel ist hier die öffentliche Beurkundung im Sinne einer Pfanderneuerung zu empfehlen.180 Zulässig ist ferner eine Teilabtretung der Forderung, mit der dann ein entsprechender Teil der Grundpfandverschreibung übergeht.181 Ist die abgetretene Forderung allerdings Teil eines insgesamt gesicherten Forderungskreises (etwa bei einer Generalpfandklausel), ist im Regelfall anzunehmen, dass das Grundpfandrecht nicht anteilig mit ihr übergeht, sondern sie mit ihrer Abtretung aus der (für die anderen Forderungen weiterbestehenden) Sicherung ausscheidet.182 Abgetreten wird jeweils nur die gesicherte Forderung in ihrem Bestand zum Zeitpunkt der Zession. Der Zedent übernimmt nicht automatisch das gesamte der gesicherten Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis. Soll das gesamte Schuldverhältnis übertragen werden (Vertragsübernahme), muss auch der Schuldner als Vertragspartner zustimmen.183 So ist z. B. die Abtretung einer Kontokorrentforderung möglich, erfasst sie dann aber nur in ihrem aktuellen Stand (Saldo) – soll mit dem Zessionar weiter ein Kontokorrent geführt werden, erfordert dies die explizite Übernahme des alten bzw. die Begründung eines neuen Kontokorrentvertrags (und zu letzterem die Bestellung einer neuen Grundpfandverschreibung oder die Pfanderneuerung unter Zustimmung des bisherigen Gläubigers).184 Umstritten ist die Situation hinsichtlich des Eintritts des Zessionars in Abreden aus dem Pfandbestellungsvertrag wie z. B. Wiederauszahlungsklauseln oder Generalpfandklauseln. Die Lösung hängt zunächst davon ab, ob der Erwerber in den Pfandvertrag eintritt. Teils wird vertreten, der Erwerber müsse explizit in den Pfandvertrag eintreten, was eine öffentliche Beglaubigung erfordert; anderenfalls hätten dessen Klauseln für ihn keine Wirkung. 185 Die Gegenansicht vertritt, der Pfandvertrag ginge als Nebenvertrag zur Grundpfandverschreibung analog Art. 170 OR automatisch auf den Zessionar über.186 Ob die entsprechenden Klauseln dann auch zugunsten des Zessionars 180 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640e; Pfäffli, recht 1994, 263, 270 f.; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 30 f.; Zobl, FS Schulin, 195, 207. 181 Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19. 182 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 13; Zobl, FS Schulin, 195, 203. – Anders jedoch nach Zobl, FS Schulin, 195, 202, wenn die abgetretene Forderung wirtschaftlich die Hauptsache darstellt: dann geht mit ihr im Regelfall auch die Grundpfandverschreibung insgesamt über. 183 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 6; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 232; Huguenin Rn. 1352; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 17; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640b; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 18. 184 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640c. 185 ZK/Dürr Art. 801 Rn. 53; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1640d. 186 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 39, Art. 835 Rn. 12; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 31; Zobl, FS Schulin, 195, 205 f.

312

§ 4 Länderbericht Schweiz

wirken, kommt auf ihre Auslegung entsprechend dem Parteiwillen an. Für die Wiederauszahlungsklausel wird in der Regel eine solche Erstreckung auch auf den Zessionar angenommen, sofern nicht eindeutig aus dem Vertrag hervorgeht, dass sie nur dem ursprünglichen Gläubiger zugute kommen soll.187 Bei generellen Pfandklauseln besteht dagegen keine solche Vermutung – hier ist eine explizite Vereinbarung der Erstreckung der generellen Pfandklausel auch auf die bei eventuellen Zessionaren neu entstehenden Forderungen erforderlich. Im Zweifelsfall ist daher eine Pfandrechtserneuerung anzuraten, um das Risiko eines Verlustes der Grundpfandverschreibung zu vermeiden.188 b) Vereinfachte Übertragungsform? Bei der Hypothekarobligation ist die gesicherte Forderung in einem Wertpapier verbrieft. Dementsprechend zirkuliert sie im Rechtsverkehr nach den wertpapierrechtlichen Regeln. Ist sie als Inhaberpapier ausgestaltet, so vollzieht sich der Übergang durch Übergabe des Papiers; wenn sie in einem Orderpapier, z. B. einem Wechsel, verbrieft ist, durch Besitzwechsel und Indossament. Dem wertpapierrechtlichen Übergang der Forderung folgt jeweils akzessorisch die Grundpfandverschreibung, ohne dass hierfür weitere Voraussetzungen zu erfüllen wären. 2. Gesetzlicher Übergang Neben der rechtsgeschäftlichen Abtretung kennt das schweizerische Recht auch den gesetzlichen Forderungsübergang (Legalzession). Nach Art. 166 OR ist dafür weder eine bestimmte Form noch eine Willenserklärung des Altgläubigers erforderlich. Er vollzieht sich vielmehr automatisch, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.189 Eine häufige Form der Legalzession ist die Subrogation, bei der die Rechte des bisherigen Gläubigers auf denjenigen übergeleitet werden, der die Forderung begleicht – Voraussetzung ist also stets die Befriedigung des Gläubigers durch eine andere Person als den Schuldner.190 Sie wird in verschiedenen Normen vorgesehen, z. B. in Artt. 70 Abs. 3, 110, 149, 507 OR. Eine Ausdehnung dieser gesetzlichen Anwendungsfälle ist nicht erlaubt.191 Der übergeleitete Anspruch tritt verstär-

187 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 39; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 31; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 17; Zobl, FS Schulin, 195, 207. 188 Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 22; Zobl, FS Schulin, 195, 207 f. 189 BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 17; BSK OR I/Girsberger Art. 166 Rn. 1; CHK/Reetz/Burri Art. 166 OR Rn. 2; Berger Rn. 2213; Huguenin Rn. 1379. 190 BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 1, 7 ff.; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 8 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 166 OR Rn. 2 ff. 191 CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 4 f. – Für eine lückenfüllende Erweiterung der Tatbestände dagegen BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 24 f.

B. Die Grundpfandverschreibung

313

kend neben die eventuell direkt aus dem Verhältnis des Zahlenden zum Schuldner resultierenden Regressansprüche.192 Auf den gesetzlichen Forderungsübergang sind, sofern in den einzelnen Tatbeständen keine Sonderregeln vorgesehen sind, die Regeln zur rechtsgeschäftlichen Zession analog anwendbar.193 Der Erwerber tritt umfassend in alle Rechte des bisherigen Gläubigers ein.194 Dementsprechend folgen dem gesetzlichen Übergang der Forderung auch hier automatisch die zu ihr gehörenden akzessorischen Sicherungsrechte, Art. 170 Abs. 1 OR analog.195 Auch hier bedarf also die Übertragung der Grundpfandverschreibung weder einer Registrierung im Grundbuch noch anderer Voraussetzungen. Ratsam ist es allerdings, den erfolgten außerbuchlichen Übergang im Gläubigerregister eintragen zu lassen. Hinsichtlich vorhandener Beweisurkunden (etwa der Eintragungsbescheinigung) besteht ein Herausgabeanspruch des Erwerbers.196 Bei einer nur teilweisen Erfüllung der Forderung tritt der Zahlende zu entsprechendem Anteil in die Gläubigerrechte ein; der bisherige Gläubiger hat dann mit seiner Restforderung Vorrang.197 Ein Verzicht des leistenden Dritten auf die Subrogation ist möglich;198 in diesem Fall gehen die Rechte des bisherigen Gläubigers unter.

BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 22; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 1, 8; Koller § 36 Rn. 34; Schwenzer Rn. 7.32. 193 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 16; BSK OR I/Girsberger Art. 166 Rn. 5; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 20; CHK/Reetz/Burri Art. 166 OR Rn. 16; Berger Rn. 2213; Huguenin Rn. 1381; Koller § 84 Rn. 240; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/ Druey § 34 Rn. 61; Schwenzer Rn. 90.57. – Nicht anwendbar sind allerdings die Vorschriften zur Form (Art. 165 OR) und zur Gewährleistung (Art. 173 Abs. 2 OR). 194 BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 30 ff.; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 21 ff. 195 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 26; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 33; BSK OR I/Girsberger Art. 166 Rn. 5; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 22; CHK/Reetz/Burri Art. 166 OR Rn. 16, Art. 170 OR Rn. 28; Berger Rn. 2213; Koller § 36 Rn. 29; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 71; Schwenzer Rn. 7.32. – Zur Problematik des Verhältnisses mehrerer Sicherungsgeber untereinander vgl. BSK ZGB II/ Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 27; Koller § 36 Rn. 30; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 72; Kuhn § 11 Rn. 25 f. 196 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 20; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 39; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 71. 197 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 28; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 35 f.; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 27; Koller § 36 Rn. 31 f.; Koller, in: Guhl/ Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 75; Schwenzer Rn. 7.34. – Gleiches gilt analog Art. 507 Abs. 2 S. 2 OR für das Verhältnis von Gläubiger und Drittem bezüglich der Sicherheiten. 198 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 18; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 36; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 4; Koller § 36 Rn. 34. 192

314

§ 4 Länderbericht Schweiz

a) Zahlung durch den Eigentümer Der Eigentümer einer verpfändeten Sache, der nicht gleichzeitig auch persönlicher Schuldner ist, hat nach Art. 110 Nr. 1 OR ein „Einlösungsrecht“ (ius offerendi): er darf den Gläubiger befriedigen und damit sein Eigentum aus der Haftung befreien.199 Zum Ausgleich wird – im Einklang mit dem von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz „bei Pfandbestellung aus Drittvermögen soll die Schuld in der Regel letzten Endes das Vermögen des Schuldners belasten“200 – der gesetzliche Übergang der beglichenen Forderung auf ihn angeordnet. Mit der Forderung gehen dann auch die zugunsten dieser bestellten Sicherungsrechte auf ihn über. Im Bereich der Grundpfandrechte wiederholt Art. 827 ZGB in spezieller Weise dieses allgemeine Ablösungsrecht des Drittbesicherers.201 Der Grundstückseigentümer, der nicht gleichzeitig persönlicher Schuldner ist (Drittpfandgeber oder Dritterwerber), darf durch Erfüllung der Forderung (entsprechend den Tilgungsmodalitäten des Schuldners) das Grundpfandrecht von seinem Grundstück ablösen, Art. 827 Abs. 1 ZGB. Auf diese Weise kann er die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück abwenden.202 Nach Art. 827 Abs. 2 ZGB (Art. 110 Ziff. 1 OR bestätigend) geht die beglichene Forderung mit der Zahlung auf den Grundstückseigentümer über. Mit der Forderung erwirbt der Eigentümer automatisch auch die sie sichernde akzessorische Grundpfandverschreibung an seinem eigenen Grundstück (nachträgliches Eigentümergrundpfandrecht):203 das Grundpfandrecht bleibt bestehen und dient weiterhin der Sicherung der Forderung. Es handelt sich deshalb um ein sogenanntes „forderungsbekleidetes Eigentümerpfandrecht“: der Eigentümer hat zusätzlich zum Grundpfandrecht am eigenen Grundstück auch eine diesem unterliegende Forderung gegen den (personenverschiedenen) Schuldner inne. Daher wird diese Form auch als „unechtes“ oder „unvollkommenes“ Eigentümergrundpfandrecht bezeich-

BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 19 ff.; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 3, 14 ff.; Berger Rn. 606; Koller § 36 Rn. 18; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/ Druey § 34 Rn. 65. 200 BGer 28.11.1961, BGE 87 III 117 E. 1; BGer 5.7.1976, BGE 102 III 49 E. 2.a); Kuhn § 11 Rn. 22; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1609. 201 Art. 827 ZGB ersetzt Art. 110 OR nicht, sondern tritt neben diesen, vgl. BGer II. Ziv. 23.3.1934, BGE 60 II 178 E. 2; BGer I. Ziv. 27.5.1936, BGE 62 II 118 E. 1; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 16; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 21; CHK/ Fasel Art. 827 Rn. 4; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 6; Koller § 36 Rn. 18. 202 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 827 Rn. 1 ff.; Kuhn § 11 Rn. 11; Möckli 83; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1608; Pfäffli, recht 1994, 263, 273. 203 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 8; BSK ZGB II/ Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 26; CHK/Fasel Art. 827 Rn. 5; Möckli 83. 199

B. Die Grundpfandverschreibung

315

net.204 Allerdings sind die Möglichkeiten des Eigentümers beschränkt: er kann nicht gegen sich selbst vollstrecken und auch das forderungsbekleidete Eigentümergrundpfandrecht wird nach Art. 815 ZGB in der Zwangsvollstreckung nicht berücksichtigt.205 Durch Abtretung der Forderung samt Grundpfandverschreibung an einen Dritten wird das Pfandrecht jedoch wieder voll wirksam – in dieser Möglichkeit liegt das Hauptinteresse für den Eigentümer.206 Alternativ kann der Eigentümer aber auch die Löschung der Belastung seines Grundstücks im Grundbuch verlangen, Art. 801 Abs. 1 ZGB. Ein entsprechender gesetzlicher Übergang der Forderung auf den Eigentümer ist auch zu bejahen, wenn in sein Grundstück zwangsvollstreckt wird. In diesem Fall erhält er allerdings nicht das (durch die Zwangsvollstreckung erloschene) Grundpfandrecht, sondern nur die Forderung samt etwaiger anderer Sicherungsrechte.207 Andererseits tritt der zahlende Eigentümer nicht in die Forderung samt Grundpfandrecht ein, wenn er im Innenverhältnis gegenüber dem Schuldner (etwa nach fehlgeschlagener Schuldübernahme) zur Lastentragung verpflichtet war: er erfüllt in diesem Fall letztlich eine eigene Schuld, so dass eine Subrogation eine ungerechtfertigte Bereicherung darstellen würde und deshalb abzulehnen ist.208 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten So wie der Eigentümer der verpfändeten Sache können auch Dritte ablösungsberechtigt sein: Art. 110 Nr. 1 OR sieht ein entsprechendes Recht auch für denjenigen vor, der an der belasteten Sache ein beschränkt dingliches Recht innehat. Unter diese Regelung fallen beispielsweise andere Pfandgläubiger, die ein Interesse daran haben, durch die Zahlung etwa eine drohende Zwangsvollstreckung abzuwehren.209 Sie erhalten dann aufgrund der Zahlung ebenso wie der Eigentümer die Forderung samt der Grundpfandverschreibung, die in diesem Fall regulär als sicherndes Fremdgrundpfandrecht weiterexistiert. Art. 507 OR räumt auch dem Bürgen das Recht ein, die von ihm gesicherte Forderung 204 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 17; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 245 ff.; Möckli 83; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1195. – Ausführlich zum „unechten“ Eigentümergrundpfandrecht Möckli 71 ff., 82 ff. 205 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 815 Rn. 7; ZK/Dürr Art. 815 Rn. 24 ff.; Looser, AJP 2004, 445, 448. – Nach ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 250 ist die praktische Bedeutung des so entstandenen Eigentümergrundpfandrechts „gering“. 206 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 3. 207 BGer I. Ziv. 3.9.1982, BGE 108 II 188 E. 1; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 19; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 22; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1609; Schwenzer Rn. 7.33. 208 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 7; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1625. 209 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 5 f.; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 22; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 14; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 67.

316

§ 4 Länderbericht Schweiz

zu begleichen. Er erhält dann von Gesetzes wegen die Forderung samt aller Sicherheiten, also auch der Grundpfandrechte.210 Nach Art. 507 Abs. 2 S. 2 OR hat bei nur teilweiser Zahlung durch den Bürgen der ursprüngliche Gläubiger für den ihm verbleibenden Teil der Forderung Vorrang. Ist ein Dritter nicht nach Maßgabe einer dieser Normen zahlungsberechtigt, kann er nach Art. 68 OR dennoch die Forderung gegen den persönlichen Schuldner erfüllen.211 Im Regelfall erlischt dann die Forderung – ein Übergang der Gläubigerrechte auf den Zahlenden findet nur statt, wenn er durch den Schuldner veranlasst wird: nach Art. 110 Nr. 2 OR muss der Schuldner dem Gläubiger anzeigen, dass der Zahlende in seine Position einrücken soll (Subrogationserklärung). Diese Erklärung des Schuldners kann formfrei und sogar konkludent abgegeben werden und muss spätestens im Zeitpunkt der Befriedigung des Gläubigers erfolgen.212 Dieser Mechanismus ist vor allem für die Umschuldung von Interesse: wenn der bisherige Gläubiger nicht bereit ist, an einer Abtretung der gesicherten Forderung samt Grundpfandverschreibung an den neuen Darlehensgeber mitzuwirken, kann das gleiche Ergebnis durch die vom Schuldner veranlasste Subrogation auch ohne seine Mitwirkung erzielt werden.213 Wichtig ist dabei vor allem, dass – anders als bei einer zum Untergang führenden Erfüllung der Forderung des bisherigen Gläubigers – das bestehende Grundpfandrecht auf den Zahlenden als neuen Gläubiger übergeht und keine Neubestellung erforderlich ist. c) Zahlung durch den Schuldner Bei Zahlung durch den persönlichen Schuldner geht im Regelfall die Forderung durch Erfüllung unter. Ihr Weiterbestehen ist nicht erforderlich, da die Leistung durch den dazu Verpflichteten erbracht wurde und damit das Schuldverhältnis endgültig beendet ist. Nur in wenigen Konstellationen ist denkbar, dass bei einer Zahlung durch den persönlich verpflichteten Schuldner diesem Regressansprüche zustehen, zu deren Verstärkung eine Überleitung der Forderung auf ihn beitragen kann. Ein solcher Fall ist die Zahlung durch einen Mitschuldner (Solidarschuldner), der von seinen Co-Schuldnern Ausgleich verlangen kann: er tritt nach Art. 149 Abs. 1 OR in die Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers ein.214 Art. 70 Abs. 3 OR sieht die gleiche Regelung bei der Erbringung einer unteilbaren Leistung durch einen von mehreren Schuldnern vor. Huguenin Rn. 3603. Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 64; Schwenzer Rn. 7.28. 212 BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 17, 26 ff.; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 17 ff.; Koller § 36 Rn. 17; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 64. 213 Vgl. CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 3. 214 Berger Rn. 2427 ff.; Huguenin Rn. 2313; Koller § 75 Rn. 87 ff.; Schwenzer Rn. 88.40. 210 211

B. Die Grundpfandverschreibung

317

Ferner bestehen Regressansprüche, wenn der Schuldner zwar nach außen hin (gegenüber dem Gläubiger) persönlich verpflichtet ist, im Innenverhältnis jedoch die Begleichung der Forderung jemand anderem obliegt. Hauptanwendungsfall ist die fehlgeschlagene Schuldübernahme beim Grundstückserwerb: der bisherige Eigentümer-Schuldner und der Grundstückserwerber vereinbaren, dass letzterer (unter Anrechnung auf den Kaufpreis) die bestehende Forderung als Schuldner übernimmt, diese Schuldübernahme scheitert aber an der mangelnden Zustimmung des Gläubigers. In diesem Fall bleibt der bisherige Schuldner dem Gläubiger gegenüber persönlich zahlungsverpflichtet – im Innenverhältnis zwischen Schuldner und Erwerber ist allerdings letzterer verpflichtet (interne Schuldübernahme). Anders als das deutsche Recht, das in § 1164 BGB in diesen Konstellationen explizit den Übergang der Hypothek zur Sicherung des Regressanspruchs des zahlenden (Alt-)Schuldners anordnet, besteht im schweizerischen Recht keine gesetzliche Regelung für diese Konstellation. Die höchstrichterliche Rechtsprechung gelangt jedoch auch in der Schweiz seit längerer Zeit zum selben Ergebnis: sie geht in den Fällen der fehlgeschlagenen Schuldübernahme von einer entsprechenden Subrogation analog Art. 110 OR des zahlenden Noch-Schuldners aus.215 Die Rechte des Gläubigers werden also in dem Maße, wie sie von diesem erfüllt werden, auf den persönlichen Schuldner übertragen.216 Mit der beglichenen Forderung gehen automatisch auch die zugehörigen Sicherungsrechte, also auch die Grundpfandverschreibung, auf den Schuldner über. 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel Bei der Zession einer Forderung bleiben die bisher gegen sie bestehenden Einreden grundsätzlich erhalten (Art. 169 Abs. 1 OR): der Erwerber erhält die Forderung so, wie sie im Zeitpunkt des Übergangs bestand. Der Schuldner behält also gegenüber dem Zessionar alle seine gegenüber dem Zedenten bestehenden Gegenrechte gegen die Forderung.217 Dies entspricht dem

215

3 ff.

Siehe die ausführliche Begründung in BGer II. Ziv. 23.3.1934, BGE 60 II 178 E.

216 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 7; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 13; CHK/Fasel Art. 832 Rn. 21; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 9; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1625; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 66; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 15. – Er ist bei Teilerfüllung gegenüber einer Restforderung des Altgläubigers nachrangig (nemo subrogat contra se). 217 BSK OR I/Girsberger Art. 169 Rn. 3 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 3 ff.; Berger Rn. 2168; Huguenin Rn. 1395; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 43 ff.; Schwenzer Rn. 90.46 ff.; ausführlich Lardelli 22 ff. – Nach herrschender Auffassung können neben den Einreden im engeren Sinn auch die Einwendungen gegen die Forderung gegen den Zessionar vorgebracht werden, vgl. BSK OR I/Girsberger Art. 169

318

§ 4 Länderbericht Schweiz

Grundsatz, dass sich seine Position durch den Rechtsübergang nicht verschlechtern darf.218 Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Kenntnis des Schuldners von der erfolgten Abtretung: die Gegenrechte müssen vorher entstanden sein bzw. auf einem vorher bestehenden Grund beruhen.219 Eine Sonderregelung hinsichtlich der Verrechnung (Aufrechnung) trifft Art. 169 Abs. 2 OR.220 Dieselbe Regelung wird auch auf den gesetzlichen Forderungsübergang angewendet: analog Art. 169 OR behält auch hier der Schuldner alle bestehenden Gegenrechte auch gegenüber dem neuen Gläubiger.221 Die aus dem bisherigen Rechtsverhältnis gegen die Forderung bestehenden Gegenrechte werden durch ihren Übergang also nicht berührt. Hinzu treten die Gegenrechte, die aus dem persönlichen Verhältnis des Schuldners zum Zessionar resultieren, etwa eine Aufrechnung diesem gegenüber.222 Ferner kann sich der Schuldner bei der rechtsgeschäftlichen Abtretung auf die Ungültigkeit der Zession berufen.223 Alle diese Gegenrechte gegen die Forderung können aufgrund der Durchsetzungsakzessorietät auch gegen die Inanspruchnahme aus der Grundpfandverschreibung vorgebracht werden. Sie kommen sowohl dem Schuldner-Eigentümer als auch dem DrittpfandgeberEigentümer gegen den Zessionar zugute.224 Auch die Gegenrechte, die gegen die Grundpfandverschreibung als solche bestehen, behalten auch nach der Übertragung ihre Wirksamkeit. Der Einredeerhalt ist hinsichtlich der Grundpfandverschreibung also umfassend.

Rn. 3 f.; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 3; Berger Rn. 2168; Huguenin Rn. 1397; Koller § 84 Rn. 127; Lardelli 3 ff.; Schwenzer Rn. 90.46. 218 BSK OR I/Girsberger vor Art. 167–169; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 1; Berger Rn. 2161; Huguenin Rn. 1385; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 43; Lardelli 23. 219 BSK OR I/Girsberger Art. 169 Rn. 6; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 19; Berger Rn. 2168; Huguenin Rn. 1396; Koller § 84 Rn. 130; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/ Druey § 34 Rn. 45; Lardelli 36 f., 51 ff.; Schwenzer Rn. 90.49. 220 BSK OR I/Girsberger Art. 169 Rn. 9 ff.; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 9 ff.; Berger Rn. 2169 f.; Huguenin Rn. 1399 ff.; Koller § 84 Rn. 139 ff.; Koller, in: Guhl/ Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 47 f.; Lardelli 80 ff.; Schwenzer Rn. 90.50. 221 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 827 Rn. 24; BSK OR I/Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 34; BSK OR I/Girsberger Art. 166 Rn. 5; CHK/Reetz/Graber Art. 110 OR Rn. 25; CHK/Reetz/Burri Art. 166 OR Rn. 16, Art. 169 OR Rn. 24; Berger Rn. 2214; Koller § 36 Rn. 33; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 73. 222 CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 7; Berger Rn. 2174; Huguenin Rn. 1398; Koller § 84 Rn. 33, 128; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 43, 49; Lardelli 137; Schwenzer Rn. 90.51. 223 BSK OR I/Girsberger Art. 169 Rn. 7; CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 6, 17; Berger Rn. 2167; Huguenin Rn. 1395; Lardelli 104 ff.; Schwenzer Rn. 90.51. 224 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 6, Art. 824 Rn. 20, Art. 835 Rn. 15; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 3; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 10, 17.

B. Die Grundpfandverschreibung

319

IV. Gutgläubiger Zweiterwerb 1. Gutgläubiger Erwerb Zu unterscheiden ist beim gutgläubigen Zweiterwerb einer durch Grundpfandverschreibung gesicherten Forderung zwischen Mängeln, die nur das Grundpfandrecht betreffen, und Mängeln, die nur oder auch die Forderung erfassen. Als konstitutiv im Grundbuch eingetragenes Recht genießt die Grundpfandverschreibung den Gutglaubensschutz des Art. 973 Abs. 1 ZGB: ein gutgläubiger Dritter ist beim Erwerb des zu Unrecht eingetragenen Rechts in seinem Vertrauen auf das Grundbuch geschützt. Die Eintragung im Grundbuch hilft also über Mängel der Grundpfandverschreibung, etwa ihren fehlenden Rechtsgrund, hinweg.225 Voraussetzung dafür ist, dass dem Erwerber die gesicherte Forderung (samt akzessorischer Grundpfandverschreibung) abgetreten wird und er hinsichtlich des Bestands des Grundpfandrechtes gutgläubig ist. Er erwirbt dann mit der Forderung auch die in Wirklichkeit nicht bestehende Grundpfandverschreibung, die (im Umfang der Forderung) zu seinen Gunsten zur Entstehung gelangt. Einen gutgläubigen Erwerb nichtexistenter Forderungen schließt das schweizerische Recht dagegen grundsätzlich aus. Ausnahmen bestehen nur in den eng umgrenzten Fallgruppen der Simulation (Art. 18 Abs. 2 OR) sowie des Art. 164 Abs. 2 OR (Vertrauen des Erwerbers auf ein schriftliches Schuldbekenntnis, aus dem ein Abtretungsverbot nicht ersichtlich ist).226 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Forderung durch eine Grundpfandverschreibung gesichert ist: die Gutglaubenswirkung der Eintragung nach Art. 973 Abs. 1 ZGB erstreckt sich nicht auf die gesicherte Forderung.227 So kann etwa eine bereits (teilweise) erloschene Forderung, auch wenn die Grundpfandverschreibung noch nicht gelöscht wurde, nicht mehr (in voller Höhe) gutgläubig erworben werden.228 Dies gilt auch, wenn die Forderung zwar existiert, jedoch einem anderen als dem „Zedenten“ zusteht: 225 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 19, Art. 835 Rn. 14; BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 39; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 3; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 18; Rey Rn. 2132; Riemer § 22 Rn. 11; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1535; Stadler 597 f.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19. 226 BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 57 ff., Art. 169 Rn. 1 f.; Huguenin Rn. 1334; Koller § 84 Rn. 23 f.; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 35; Schwenzer Rn. 90.05. 227 BGer I. Ziv. 2.10.1962, BGE 88 II 422 E. 2a; BSK ZGB II/Trauffer/SchmidTschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 11; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 6, Art. 824 Rn. 19 f., Art. 835 Rn. 14; BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 20; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 2, 13, Art. 835 Rn. 3; CHK/Deillon-Schegg Art. 973 Rn. 12; Kuhn § 29 Rn. 10; Riemer § 22 Rn. 11; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1600, 1612; Stadler 597 f.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 10, 19. 228 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1604b.

320

§ 4 Länderbericht Schweiz

eine wirksame Abtretung setzt Verfügungsmacht voraus.229 Da die Abtretung nicht registrierungspflichtig ist, kann man sich hinsichtlich der Person des Gläubigers nicht auf das Grundbuch verlassen und der Mangel der Verfügungsmacht kann nicht durch den guten Glauben des Erwerbers ausgeglichen werden – ein Forderungserwerb vom Nichtberechtigten ist nicht möglich.230 In all diesen Fällen kann mangels Forderungserwerbs auch die akzessorische Grundpfandverschreibung nicht erworben werden. Auch Doppelzessions-Fälle sind in Anwendung dieser Regel zu lösen: mit der ersten Abtretung verliert der Zedent seine Verfügungsmacht, so dass alle weiteren von ihm vorgenommenen Abtretungen unwirksam sind (Prinzip der zeitlichen Priorität).231 Die Fallkonstellationen des „Doppelmangels“ (Fehler sowohl bei der Forderung als auch beim Grundpfandrecht) scheitern ebenfalls an der Unmöglichkeit des gutgläubigen Forderungserwerbs. 2. Gutgläubig einredefreier Erwerb So wie der gutgläubige Forderungserwerb nicht vorgesehen ist, gibt es nach schweizerischem Recht auch keinen gutgläubig einredefreien Forderungserwerb. Lediglich in den bereits erwähnten Fällen des Art. 18 Abs. 2 OR und des Art. 164 Abs. 2 OR ist es denkbar, dass bestehende Gegenrechte „hinwegerworben“ werden können.232 Der Einredeerhalt bei der Übertragung ist damit vom guten bzw. bösen Glauben des Erwerbers unabhängig.233 Allenfalls ist ein „Hinwegerwerb“ bestehender Gegenrechte gegen die Durchsetzung der Grundpfandverschreibung als dingliches Recht denkbar – diese Konstellationen dürften jedoch in der überwiegenden Mehrheit der Fälle bereits durch den gutgläubigen Erwerb an sich abgedeckt sein, da sie zumeist die Existenz des Grundpfandrechts betreffen.

229 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 3; BSK OR I/Girsberger Art. 164 Rn. 17; Berger Rn. 2145; Huguenin Rn. 1341 f. 230 BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 14; BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 20; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 578, 1616; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 19. 231 BGer I. Ziv. 1.9.2008, 4A_248/2008 E. 3.2; BSK OR I/Girsberger Art. 165 Rn. 7; CHK/Reetz/Burri Art. 164 OR Rn. 9; Berger Rn. 2146; Huguenin Rn. 1343; Koller § 84 Rn. 29; Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey § 34 Rn. 35; Schwenzer Rn. 90.04; Stadler 639 f. 232 CHK/Reetz/Burri Art. 169 OR Rn. 2; Lardelli 24 f. 233 BGer I. Ziv. 2.10.1962, BGE 88 II 422 E. 2a; BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 6, Art. 824 Rn. 20, Art. 835 Rn. 15; CHK/Fasel Art. 835 Rn. 3; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1604b; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 17.

C. Der Schuldbrief

321

C. Der Schuldbrief Gemäß seiner Definition in Art. 842 Abs. 1 ZGB ist der Schuldbrief ein Wertpapier, in dem eine Forderung verbrieft wird, die gleichzeitig durch ein Grundpfandrecht gesichert wird.234 Seine Besonderheit besteht darin, dass hier nicht direkt an die zu besichernde Forderung aus dem Grundverhältnis (Grundforderung, z. B. Darlehensforderung) angeknüpft, sondern eine neue Forderung (Schuldbriefforderung) geschaffen und das Grundpfandrecht mit dieser verbunden wird; Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht bilden als Einheit den Schuldbrief. Grundforderung und Schuldbriefforderung sind dagegen stets zu trennen: für den Schuldbrief ist grundsätzlich nur die letztere maßgeblich.235 Bei der Betrachtung der Forderungsbindung ist also danach zu differenzieren, ob die Beziehung zur Grundforderung oder zur Schuldbriefforderung in Frage steht. Die Verbriefung der Schuldbriefforderung samt Grundpfandrecht in einem Wertpapier öffentlichen Glaubens trägt beim Papier-Schuldbrief zusätzlich zu seiner Mobilität bei („Verkehrsgrundpfandrecht“). Strukturell ist der Schuldbrief damit komplexer, bietet aber auch mehr Möglichkeiten: er kann sowohl zur Kreditsicherung genutzt werden als auch zur Mobilisierung des Bodenwerts, etwa durch die Direktanlage von Kapital.236 Allerdings wurde und wird diese vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit in der Praxis nur in sehr geringem Umfang genutzt.237 Dagegen erfreut sich der Schuldbrief als Sicherungsinstrument großer Beliebtheit, wobei die Praxis Konstruktionen geschaffen hat, die das eigentliche Schuldbriefrecht mit Mechanismen des Mobiliarkreditsicherungsrechts verbinden und so seine Flexibilität steigern. So ist heute der Schuldbrief nur noch selten als direktes Grundpfandrecht anzutreffen. Nachdem zunächst die (Mobiliar-) Verpfändung des (Eigentümer-)Schuldbriefes („indirektes Hypothekargeschäft“) populär war, ist heute eine Sicherungsübereignung das Medium der Wahl.238 Mit der Reform von 2009 trug der Gesetzgeber den Bedürfnissen der Vgl. auch CHK/Fasel Art. 843 Rn. 3; Kuhn § 29 Rn. 11, § 32 Rn. 1; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 86. 235 Kuhn § 32 Rn. 21. 236 Vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 2; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 3; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 376 ff.; Kuhn § 32 Rn. 2; Lareida 6 ff.; Riemer § 16 Rn. 6 f., § 22 Rn. 3 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1482, 1802; Wiegand/Brunner 5; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 76, 86. 237 Kuhn § 29 Rn. 12, § 32 Rn. 3. 238 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 283 ff.; Kuhn § 32 Rn. 49 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1847 ff.; Wiegand/Brunner 10 ff. – Da die Verpfändung in der heutigen Praxis nur noch selten genutzt wird, soll sie in dieser Arbeit nicht näher betrachtet werden. Umfassende, vergleichende Betrachtungen zur Verpfändung und Sicherungsübereignung finden sich bei Koller, FS Druey, 189, 189 ff. (insbesondere zu Fragen des Haftungsumfangs 234

322

§ 4 Länderbericht Schweiz

Praxis Rechnung, indem er die Sicherungsübereignung des Schuldbriefs im ZGB verankerte. Die sich für die Schuldbrief-Sicherungsübereignung ergebenden Besonderheiten werden jeweils im Zusammenhang der Themenkomplexe dargestellt. Zur Anpassung an die Anforderungen des heutigen Wirtschaftslebens wurde im Rahmen der Immobiliarsachenrechtsnovelle ferner als Alternative zum herkömmlichen Papier-Schuldbrief der Register-Schuldbrief eingeführt. Dieser ist als reines Registerrecht (Buchrecht) ausgestaltet. Abgesehen vom Fehlen eines physischen Wertpapiers entspricht der Register-Schuldbrief dem Papier-Schuldbrief („papierloser Schuldbrief“). Er ist als Wertrecht im weiteren Sinne zu betrachten.239 Tragende Überlegung der Einführung des Register-Schuldbriefs war die als unzeitgemäß und aufwendig empfundene Notwendigkeit der Verwahrung und Besitzübertragung der Papier-Schuldbriefe.240 Gerade im Zusammenhang mit der Elektronisierung des Grundbuchs durch das elektronische Grundstück-Informationssytem (eGRIS) verspricht man sich eine erhöhte Attraktivität und Sicherheit für ein solches Registerrecht.241 Die Parteien können frei zwischen Papier- und Register-Schuldbrief wählen, auch Umwandlungen sind möglich.242

sowie der Verwertung); Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 19 ff.; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 105 ff. 239 Botschaft 5321 f.; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 2; CHK/Fasel Art. 843 Rn. 4, Art. 857 Rn. 3 ff.; Kuhn § 32 Rn. 34; Wiegand/Brunner 70; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1029; Staehelin, BJM 2006, 1, 5 f.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 356. – Kritisch hinsichtlich der Dematerialisierung des Schuldbriefs dagegen Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 103 f.; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 345. – Vgl. zu den Wertrechten allgemein Art. 973c OR, der jedoch auf den Schuldbrief nicht anwendbar ist. Die Entwicklung von Wertpapieren hin zu Buchrechten entspricht einer allgemeinen Tendenz in der Schweiz, vgl. Wiegand/Brunner 16; Schmid-Tschirren, in: Emmenegger (Hrsg.), 1, 9; SchmidTschirren, ST 2008, 1029, 1029; Schmid-Tschirren, FS Koller, 183, 183 ff. 240 Vgl. Botschaft 5284; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 4; Dürr/Kaufmann 42; Kuhn § 32 Rn. 32; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1817; Wiegand/Brunner 16 f.; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 134 f.; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 300; Schmid-Tschirren, FS Koller, 183, 186 f.; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3351. – Auch wird häufig darauf hingewiesen, dass im internationalen Bereich eine Tendenz hin zur Register-Sicherungsrechten besteht, vgl. etwa Wiegand/Brunner 16 f., 88. 241 Vgl. Botschaft 5322; CHK/Fasel Art. 843 Rn. 4; Kuhn § 32 Rn. 35; Wiegand/ Brunner 18 f.; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1032; Staehelin, BJM 2006, 1, 5. 242 BSK ZGB II/Staehelin Art. 843 Rn. 4 f.; BSK ZGB II/Schmid Art. 946 Rn. 22, Art. 965 Rn. 22c; Dürr/Kaufmann 153 ff.; Kuhn § 32 Rn. 36; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1821, 1839b; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 347 ff.; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 322 ff.; Schmid, recht 2010, 162, 168; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 356. – Für vor Inkrafttreten der Reform bestellte Papier-Schuldbriefe erlaubt Art. 33b Schlusstitel ZGB die erleichterte Umwandlung in einen Register-Schuldbrief.

C. Der Schuldbrief

I.

323

Entstehen und Erlöschen des Schuldbriefs

1. Bestellung des Schuldbriefs a) Entstehen des Schuldbriefs Die Bestellung eines Schuldbriefs setzt zunächst voraus, dass die ihm zugrundeliegende Schuldbriefforderung geschaffen wird, Art. 842 Abs. 1 ZGB. Dies geschieht durch ein Schuldbekenntnis: der Schuldner erklärt, dem Gläubiger eine bestimmte Summe zu schulden.243 Wesentlich ist, dass diese neu entstehende Schuldbriefforderung abstrakt ist: nach Art. 846 Abs. 1 ZGB muss sie unbedingt sein und darf weder eine Gegenleistung enthalten noch sich auf die Grundforderung beziehen.244 Zulässig sind nach Art. 846 Abs. 2 ZGB lediglich schuldrechtliche Nebenvereinbarungen hinsichtlich der Abwicklung der Schuldbriefforderung selbst (z. B. zu ihrer Abzahlung, Verzinsung oder Kündigung). Diese können auch durch Verweisung auf eine separate Vereinbarung, etwa Banken-AGB, einbezogen werden.245 Während teilweise für das – häufig im Pfandvertrag enthaltene – Schuldbekenntnis die öffentliche Beurkundung gefordert wird, genügt nach herrschender Ansicht die einfache Schriftform.246 Die abstrakte Schuldbriefforderung begründet eine persönliche Haftung des Schuldners mit seinem ganzen Vermögen. Allerdings kann dieser bei Inanspruchnahme aus seinem sonstigen Vermögen mit der Einrede der Vorausverwertung (beneficium excussionis realis) die vorrangige Vollstreckung in das zugehörige Grundpfandrecht verlangen, so dass die dingliche Haftung primär und die persönliche Haftung subsidiär ist.247 Meist ist der Eigentümer des zu verpfändenden Grundstücks auch persönlicher Schuldner BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 13 ff.; Kuhn § 32 Rn. 8; Steinauer, FS Schwander, 225, 228 ff. 244 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 13 f., Art. 846 Rn. 2 ff.; CHK/Fasel Art. 846 Rn. 2 f.; Kuhn § 32 Rn. 8; Riemer § 22 Rn. 26; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1811; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 270 f. 245 Botschaft 5322; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 16, Art. 846 Rn. 6 ff.; CHK/ Fasel Art. 846 Rn. 4 ff.; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 204 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1829; Wiegand/Brunner 38 ff.; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 311 ff.; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 82 f.; Schmid, recht 2010, 162, 166; Staehelin, FS Schwander, 209, 214 ff.; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 288 ff. 246 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 17; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 181, 201; Steinauer, FS Schwander, 225, 229; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 362. – Dagegen verlangen Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1830 die öffentliche Beurkundung im Rahmen des Pfandvertrags. Nach Schmid, recht 2010, 162, 165 ist das Schuldbekenntnis stets Teil des Pfandvertrags, nach Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 305 ist dies zu empfehlen, es muss jedoch nicht zwingend ausdrücklich sein. 247 Kuhn § 32 Rn. 9; Riemer § 22 Rn. 60; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1807; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 271. – Zur Frage der persönlichen Haftung des Drittpfandgebers Dubach, ZBGR 81 (2000), 22, 22 ff. 243

324

§ 4 Länderbericht Schweiz

der Schuldbriefforderung.248 Möglich ist aber auch eine Drittbesicherung, bei der der Schuldner des Grundverhältnisses auch die persönliche Haftung aus der Schuldbriefforderung übernimmt und den Grundstückseigentümer nur die dingliche Haftung aus dem Grundpfandrecht trifft (Interzession). In diesem Fall verweist Art. 844 Abs. 1 ZGB hinsichtlich der Rechtsstellung des rein dinglich haftenden Drittpfandgebers auf die für die Drittbesicherung bei der Grundpfandverschreibung geltenden Regeln.249 Als problematisch erweist sich unter Umständen, dass die Bezeichnung des Schuldners weder im Grundbuch noch in den Schuldbriefformularen noch auf dem Schuldbrief selbst auftaucht: die Person des Haftenden ist aus dem Schuldbrief nicht ohne weiteres zu erkennen (vgl. Art. 144 Abs. 2 GBV). Dieses Konzept eines „schuldnerlosen Wertpapiers“ stößt verschiedentlich auf Kritik,250 wurde jedoch vom Gesetzgeber auch in der Reform von 2009 beibehalten. Insbesondere beim Auseinanderfallen von persönlichem Schuldner und Gläubiger kann es dazu führen, dass nach außen hin die differenzierte Haftungssituation (Drittbesicherung) nicht erkennbar ist. Bis zur Reform bedeutete nach Art. 855 Abs. 1 a. F. ZGB die Schuldbriefbestellung regelmäßig eine Novation der Grundforderung (Artt. 116 f. OR).251 Dadurch gingen die Einreden aus der Grundforderung dem Schuldner (zumindest gegenüber Dritterwerbern) verloren: er konnte sie in Bezug auf die abstrakte Schuldbriefforderung nicht geltend machen.252 Die Novation steiKuhn § 32 Rn. 11; Dubach, ZBGR 81 (2000), 22, 23; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 362. 249 BSK ZGB II/Staehelin Art. 844 Rn. 1; CHK/Fasel Art. 844 Rn. 2 f.; Kuhn § 32 Rn. 11; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1812; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 145 f. – Ob der Schuldner sich auch in der Drittbesicherungssituation auf die Einrede der Vorausverwertung berufen kann, ist umstritten, vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 824 Rn. 55; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 19; Krähenmann, ZSR 107 (1988) I, 463, 492 ff. 250 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 5, Art. 861 Rn. 9 („gesetzgeberischer Missgriff“, „rechtliches Curiosum“); Dürr/Kaufmann 42 f.; Kuhn § 32 Rn. 10 („einigermassen kurios“); Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1815; Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 246 („legislatorischer Unfug“); Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105 („fort regrettable“); Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 151; Staehelin, BJM 2006, 1, 19 ff. („rechtliches Kuriosum“); Steinauer, FS Schwander, 225, 226 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 362. – Wiegand/ Brunner 61 ff. schlugen daher vor, die Person des Schuldners im Grundbuch und auf dem Titel zu vermerken. 251 Ausführlich zur Novation Berger Rn. 1341 ff.; Huguenin Rn. 737 ff.; Koller § 64 Rn. 1 ff.; Schwenzer Rn. 80.01 ff. – Siehe zur alten Rechtslage BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 36 ff.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 235 ff.; Lareida 12 f.; Riemer § 22 Rn. 26; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 247 ff.; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 88 ff. 252 Die genauen Wirkungen der Novation, insbesondere im Verhältnis zum Erstgläubiger, waren jedoch umstritten, vgl. BSK OR I/Gonzenbach/Gabriel-Tanner Art. 116 Rn. 11; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 8; CHK/Killias/Wiget Art. 116 OR Rn. 8; Dürr/Kaufmann 120; Kuhn § 32 Rn. 22; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1843; Wiegand/Brunner 23 f.; Krähenmann, ZSR 107 (1988) I, 463, 474 ff.; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259; Wiegand, 248

C. Der Schuldbrief

325

gerte damit zwar die Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs,253 gleichzeitig aber auch die Risiken für den Schuldner. Die Praxis wich in der weit überwiegenden Zahl der Fälle vom gesetzlichen Regelfall der Novation ab (Art. 855 Abs. 2 a. F. ZGB) und wählte Konstruktionen, bei denen die Grundforderung bestehen blieb.254 Insbesondere die Sicherungsübereignung des Schuldbriefs erwies sich in jüngster Zeit als populär. Diesen Entwicklungen trug die Neuregelung des Art. 842 Abs. 2 ZGB Rechnung: die neu entstandene Schuldbriefforderung tritt heute vermutungsweise neben die weiterhin bestehende Grundforderung. Damit wurde die parallele Existenz beider Forderungen (mit einer Zweckbindung des Schuldbriefs an die Sicherung der Grundforderung) zum Regelfall erhoben, die dem Modell der Sicherungsübereignung des Schuldbriefs entspricht. Dieses kann heute als das gesetzliche Grundmodell betrachtet werden.255 Eine Novation bleibt aber weiterhin möglich, sofern die Parteien sie ausdrücklich vereinbaren.256 Möglich ist schließlich auch die Bestellung eines Schuldbriefs zugunsten des Eigentümers selbst, Art. 857 Abs. 2, Art. 860 Abs. 2 ZGB. Er kann entweder als Namenschuldbrief (zunächst auf den Namen des Eigentümers) oder (beim Papier-Schuldbrief) als Inhaberschuldbrief (mit dem Eigentümer als erstem Inhaber) ausgestaltet werden (zu den beiden Formen siehe sogleich). Bei einem solchen originären Eigentümerschuldbrief sind die Positionen des Gläubigers und des Eigentümers und persönlichen Schuldners miteinander vereint (vollkommener Eigentümerschuldbrief).257 Der originäre Eigentümerin: Probleme der Kreditsicherung, 35, 50. – Detailliert zum Schicksal der Einreden bei Novation siehe § 4 C.II.3 und BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 41; Huguenin Rn. 746; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1846a. 253 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 235; Kuhn § 32 Rn. 22. 254 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 37, 42; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 8; Kuhn § 32 Rn. 23; Riemer § 22 Rn. 32 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1843; Wiegand/Brunner 6, 24; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 249; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3345 f. – Gegen den Sinn der Novation sprachen sich z. B. Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 120 ff. und Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 88 ff. aus. 255 Botschaft 5321; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 43 ff.; Dürr/Kaufmann 7, 9; Kuhn § 32 Rn. 4; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1843a ff.; Wiegand/Brunner 25 ff.; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 250 ff.; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 143 f.; Staehelin, FS Schwander, 209, 210 ff.; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 283 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 357 f. – Kritisch CHK/Fasel Art. 842 Rn. 9; Staehelin, BJM 2006, 1, 12 f. sowie Weiss, ZBJV 145 (2009), 125, 125 ff. 256 Botschaft 5321; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 43; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 10; Kuhn § 32 Rn. 24; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1810, 1843a, 1846 ff.; Wiegand/ Brunner 25; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 253; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 86. – Zur Situation bei Novation der Grundforderung ausführlich Dürr/Kaufmann 115 ff., 127 ff. – Zu den verschiedenen „Einsatzarten“ des Schuldbriefs Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 274 ff. 257 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 8; BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 11; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 251; Kuhn § 32 Rn. 29; Schmid/

326

§ 4 Länderbericht Schweiz

schuldbrief entfaltet zwar noch keine vollumfängliche Wirkung (vgl. dazu § 4 C.II.1.); für die Praxis ist er dennoch von hoher Bedeutung. Zum einen kann mit ihm eine Rangstelle belegt und freigehalten werden.258 Darüber hinaus kann der Eigentümer „auf Vorrat“ eine Wertreserve an seinem Grundstück bzw. „fertige Pfandrechte“ schaffen und diese bei Bedarf seinen Gläubigern anbieten.259 Schließlich beruhen die modernen Sicherungskonstruktionen auf dem Eigentümerschuldbrief: der Schuldbrief wird heute zumeist nicht mehr direkt zugunsten des Gläubigers bestellt, sondern zugunsten des Eigentümers und anschließend an den Gläubiger verpfändet oder sicherungsübereignet (durch rechtsgeschäftliche Übertragung, siehe § 4 C.III.1.).260 Zur Sicherung der neu entstandenen Schuldbriefforderung wird anschließend ein Grundpfandrecht bestellt, das nach Art. 843 ZGB entweder als Papier-Schuldbrief oder als Register-Schuldbrief ausgestaltet werden kann. Das Verfahren gleicht im Wesentlichen dem bei der Grundpfandverschreibung (vgl. daher für Details oben § 4 B.I.1.). Es erfordert zunächst einen öffentlich beurkundeten Pfandbestellungsvertrag, Art. 799 Abs. 2 ZGB, der als Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1, 3 ZGB) für die Eintragung fungiert.261 Darin muss auch die Wahl, ob ein Papier- oder Register-Schuldbrief errichtet werden soll, enthalten sein.262 Die festgelegte Haftungssumme entspricht stets dem Betrag der Schuldbriefforderung – ein „Maximalschuldbrief“ ist nicht möglich.263 Beim Eigentümer- und Inhaberschuldbrief ist auch eine Bestellung nur durch den Eigentümer (einseitiges Rechtsgeschäft) möglich. Die der Anmeldung zugrundeliegende Erklärung bedarf dabei allerdings heute ebenfalls nach Hürlimann-Kaup Rn. 1196. – Der Eigentümer gibt dann ein Schuldbekenntnis zu eigenen Gunsten ab, das implizit in der Grundbuchanmeldung enthalten ist, BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 18. 258 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 12. 259 Vgl. ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 253; Möckli 138; Lareida 23; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 109. 260 Kuhn § 32 Rn. 31, 48 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1197. 261 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 19 f.; CHK/Fasel Art. 857 Rn. 6, Art. 860 Rn. 5; Dürr/Kaufmann 21 ff., 53 f.; Kuhn § 32 Rn. 39; Lareida 29 ff.; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1826 ff., 1839a; Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 219 ff.; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 104; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 302 ff.; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 81 f.; Schmid, recht 2010, 162, 163 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 359 ff. 262 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 19; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1828, 1839a; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 307 f.; Schmid, recht 2010, 162, 165. – Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 104 f. hält diese Angabe nicht für zwingend erforderlich, aber ratsam. 263 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 794 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1507. – Die Haftung erstreckt sich seit der Reform beim Schuldbrief nach Art. 818 Abs. 1 Nr. 3 ZGB stets nur auf „die tatsächlich geschuldeten Zinsen“, so dass ein der Maximalhypothek vergleichbarer Einsatz nicht mehr möglich ist, vgl. Botschaft 5316 f.; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 818 Rn. 11; CHK/Fasel Art. 818 Rn. 4; ZK/ Dürr Art. 818 Rn. 78 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1810a; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 148 ff.; Staehelin, FS Schwander, 209, 219 ff.

C. Der Schuldbrief

327

Art. 799 Abs. 2 ZGB der öffentlichen Beurkundung.264 Es kann schließlich nach Art. 850 ZGB eine Person für die im Zusammenhang mit dem Schuldbrief notwendigen Rechtsgeschäfte als gemeinsamer Vertreter (Treuhänder) beider Parteien bevollmächtigt werden (sog. Pfandhalter).265 Im Anschluss muss der Schuldbrief im Grundbuch eingetragen werden. Wie bei der Grundpfandverschreibung ist das eigentliche Verfügungsgeschäft die schriftliche Anmeldung zur Eintragung durch den Eigentümer, Art. 963 Abs. 1 ZGB, Artt. 46 ff. GBV.266 Die Anmeldung wird zunächst im Tagebuch registriert und anschließend das Grundpfandrecht im Hauptbuch eingetragen.267 Dabei wird auch eingetragen, ob der Schuldbrief ein Papier- oder Register-Schuldbrief ist (Art. 101 Abs. 2 lit. c GBV).268 Erst mit der konstitutiven Eintragung ist gemäß Art. 799 Abs. 1 ZGB der Schuldbrief wirksam entstanden, der Entstehungszeitpunkt wird dann aber auch hier auf das Anmeldedatum zurückbezogen, das insbesondere für Rangfragen maßgeblich ist.269 Auch die Schuldbriefforderung entsteht erst mit der Eintragung.270 Die Registrierung der schuldrechtlichen Nebenabreden ist nicht zwingend, aber Botschaft 5296; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 799 Rn. 9; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 21 ff.; CHK/Fasel Art. 799 Rn. 2, Art. 857 Rn. 6; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 103 ff.; Dürr/Kaufmann 137, 147; Kuhn § 29 Rn. 18, § 32 Rn. 40; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1534, 1832, 1839a; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 106; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 314 ff.; Schmid, recht 2010, 162, 163, 167; gegen das Beurkundungserfordernis hatten sich dagegen Wiegand/Brunner 79 ff. in ihrem Vorentwurf ausgesprochen. – Vor der Reform war dagegen für die einseitige Erklärung die einfache Schriftform ausreichend. Allerdings verlangte die Rechtsprechung für im Zusammenhang mit einem bestimmten Kreditgeschäft errichtete Eigentümer- und Inhaberschuldbriefe (die deren überwiegende Mehrzahl darstellen) auch vor der Reform bereits die öffentliche Beurkundung, vgl. BGer II. Ziv. 6.12.1945, BGE 71 II 262; BGer II. Ziv. 16.2.1995, BGE 121 III 97 E. 3.a); Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 237 f.; Schmid, recht 2010, 162, 163. 265 Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 850 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 850 Rn. 1 ff.; Riemer § 18 Rn. 10; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1849 f.; Pfäffli, recht 1994, 263, 268 f. 266 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 2; CHK/Fasel Art. 857 Rn. 6; Kuhn § 32 Rn. 41; Lareida 33 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1833, 1839a; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 316 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 359 f. 267 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 2 ff.; Kuhn § 32 Rn. 42; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 319 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 363 ff. 268 BSK ZGB II/Schmid Art. 946 Rn. 19a; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1821. 269 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 1, Art. 860 Rn. 19; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 7 ff.; Kuhn § 32 Rn. 43; Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 227; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 319; Schmid, recht 2010, 162, 168; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 359; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 87. – Insbesondere beim Eigentümerschuldbrief ist dies attraktiv, BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 11, Art. 860 Rn. 19. 270 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 13, Art. 857 Rn. 1, 6, Art. 860 Rn. 20; Dürr/ Kaufmann 44; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 270; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 87. 264

328

§ 4 Länderbericht Schweiz

ratsam, um deren Verlust bei gutgläubigem Erwerb zu vermeiden (siehe § 4 C.IV.3.). Nach der Registrierung, die für beide Formen gleich abläuft, ist für die Bestellung ferner danach zu unterscheiden, ob der Schuldbrief als PapierSchuldbrief oder als Register-Schuldbrief bestellt wird. Beim PapierSchuldbrief tritt zur Eintragung noch die Ausstellung des physischen Wertpapiers hinzu. Schuldbriefforderung und dazugehöriges Grundpfandrecht werden gemäß Art. 860 Abs. 1 ZGB in einem Pfandtitel verbrieft.271 Dieser Pfandtitel ist ein echtes Wertpapier im Sinne des Art. 965 OR: für die Übertragung oder Geltendmachung der Rechte aus dem Schuldbrief ist der Besitz des Pfandtitels unabdingbar, Art. 863 ZGB.272 Möglich ist nach Art. 860 Abs. 2 ZGB entweder ein Inhaberschuldbrief, der ohne Nennung des Gläubigers auf den jeweiligen Inhaber lautet (Inhaberpapier, Artt. 978 ff. OR; als Gläubiger wird dann nur „Inhaber“ registriert) oder ein Namenschuldbrief, in dem der Gläubiger namentlich angegeben wird. Letzterer ist nach Vorstellung des Gesetzgebers im Regelfall ein Orderpapier (vgl. Art. 864 Abs. 2 ZGB), die Parteien können ihn jedoch auch als Namenpapier (Rektapapier, Artt. 974 ff. OR) konzipieren.273 Ein Wechsel zwischen Inhaber- und Namenschuldbrief ist möglich.274 Das Schuldbriefrecht des ZGB ist hinsichtlich seiner wertpapierrechtlichen Aspekte recht umfassend und hat nach Artt. 973, 989 OR Vorrang vor den wertpapierrechtlichen Vorschriften des Obligationenrechts (Art. 965 ff. OR). Diese können allerdings zur Lückenschließung herangezogen werden.275 Die Ausstellung des Pfandtitels (öffentliche Urkunde im Sinne des Art. 9 ZGB) erfolgt durch das Grundbuchamt nach einem vom Eidgenössischen Grundbuchamt vorgegebenen Muster (Art. 861 Abs. 1, 2 ZGB; Artt. 144 ff. GBV).276 Sie nimmt zumeist mehrere Wochen in Anspruch. Eine Unterzeichnung des Schuldbriefs durch den Schuldner findet – im Kontrast zu anderen BSK ZGB II/Staehelin Art. 860 Rn. 5 f.; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 3; Kuhn § 32 Rn. 14, 44; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1809, 1823. 272 BSK ZGB II/Staehelin Art. 863 Rn. 1; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 6, 12, Art. 863 Rn. 2; Kuhn § 32 Rn. 14; Lareida 10 f., 20 f.; Riemer § 22 Rn. 40; Schmid/HürlimannKaup Rn. 1813. – Aufgrund dieser großen Bedeutung sieht Art. 865 ZGB im Fall des Abhandenkommens oder der versehentlichen Vernichtung des Pfandtitels seine Kraftloserklärung vor. 273 BSK ZGB II/Staehelin Art. 860 Rn. 7; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 12; CHK/Kuhn Art. 965 Rn. 23; Kuhn § 32 Rn. 15; Lareida 21 f., 24 ff.; Riemer § 22 Rn. 52; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1814; Pfäffli, recht 1994, 263, 266. 274 Schmid, recht 2010, 162, 167. 275 BSK ZGB II/Staehelin Art. 863 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 863 Rn. 3; CHK/Kuhn Art. 973 OR Rn. 1, Art. 989 OR Rn. 2; Kuhn § 32 Rn. 17; Lareida 4 f., 11; Riemer § 14 Rn. 1; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1813. 276 BSK ZGB II/Staehelin Art. 861 Rn. 3 ff.; Kuhn § 32 Rn. 44; Lareida 43 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1824. 271

C. Der Schuldbrief

329

Wertpapieren – nicht statt (vgl. Art. 861 ZGB, Art. 144 Abs. 2 GBV).277 Wenn der Pfandtitel ausgestellt ist, wird er an den Schuldner bzw., sofern dieser (und bei einer Drittbesicherung auch der Eigentümer) schriftlich zustimmt, direkt an den Gläubiger herausgegeben, Art. 861 Abs. 3 ZGB, Art. 148 GBV.278 Durch die Eintragung ist der Schuldbrief zwar bereits vor Ausstellung des Pfandtitels wirksam bestellt, Art. 860 Abs. 3, 799 Abs. 1 ZGB. Mangels Pfandtitels kann jedoch darüber noch nicht verfügt werden (siehe § 4 C.III.1.).279 Als Nachweis der Anmeldung zur Eintragung kann lediglich ein sogenannter „Interimsschein“ ausgestellt werden, der jedoch keine wertpapierrechtliche Wirkung hat.280 Die Bestellung des Register-Schuldbriefs ist dagegen mit der Eintragung ins Grundbuch abgeschlossen, Art. 857 Abs. 1 ZGB.281 Der RegisterSchuldbrief muss in der Eintragung als solcher identifiziert werden, Art. 101 Abs. 2 lit. c GBV.282 Wie der Pfandtitel beim Papier-Schuldbrief umfasst auch die Eintragung Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht gemeinsam.283 Ein Pfandtitel wird beim Register-Schuldbrief nicht ausgestellt („papierlos“); im Bedarfsfall kann wie bei der Grundpfandverschreibung (Art. 825 Abs. 2 ZGB, vgl. § 4 B.I.1.) ein Grundbuchauszug als Eintragungsnachweis ausgestellt werden.284 Die Eintragung ist zwangsläufig nur zugunsten eines namentlich benannten Gläubigers möglich: nach Art. 857 Abs. 2 ZGB kann er zugunsten eines beliebigen Gläubigers oder als Eigentümer-

277

1824.

Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 861 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1815,

BSK ZGB II/Staehelin Art. 861 Rn. 19 ff.; CHK/Fasel Art. 861 Rn. 4 ff.; Kuhn § 32 Rn. 46; Riemer § 22 Rn. 46; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1825; Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 229 f.; Schmid, recht 2010, 162, 165. – Ausführlich zum Erfordernis der „Begebung“, das unter der alten Rechtslage vielfach diskutiert wurde, z. B. Lareida 50 ff. 279 BGer I. Ziv. 12.10.1937, BGE 63 II 252 E. 2; BSK ZGB II/Staehelin Art. 860 Rn. 25, Art. 863 Rn. 12 f.; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 4, 7 ff., Art. 863 Rn. 7; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 84; Dürr/Kaufmann 62; Kuhn § 32 Rn. 45; Lareida 49; Möckli 49 f.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1822 f.; Schmid, recht 2010, 162, 168; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 87. 280 CHK/Fasel Art. 861 Rn. 5; Kuhn § 32 Rn. 45; Riemer § 22 Rn. 44; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1825; Pfäffli, recht 1994, 263, 274 f. 281 CHK/Fasel Art. 857 Rn. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1839; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 319; Schmid, recht 2010, 162, 168. 282 BSK ZGB II/Schmid Art. 946 Rn. 19a; CHK/Deillon-Schegg Art. 946 Rn. 11; Kuhn § 32 Rn. 42. 283 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1809. 284 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 5; Kuhn § 32 Rn. 37; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1816; Schmid, recht 2010, 162, 169; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1031; Staehelin, BJM 2006, 1, 5. 278

330

§ 4 Länderbericht Schweiz

schuldbrief registriert werden. Nicht denkbar ist dagegen mangels physischen Werttitels ein „Inhaber-Register-Schuldbrief “.285 b) Sicherungsübereignung Zumeist wird der Schuldbrief nicht als „reiner“ Schuldbrief bestellt, sondern er dient der Sicherung einer Grundforderung. Der Schuldbrief wird dem Gläubiger also nur zum Sicherungszweck überlassen und nicht zur „freien Verfügung“; primäres Objekt der Beziehung zwischen Schuldner und Gläubiger bleibt die zu sichernde Grundforderung. Die Praxis erreichte dieses Ziel bereits seit längerem durch die Sicherungsübereignung des Schuldbriefes, die heute den gesetzlichen Regelfall darstellt (Art. 842 Abs. 2 ZGB): mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Abrede bleibt die Grundforderung neben der Schuldbriefforderung bestehen (§ 4 C.I.1.a)). Der Gläubiger erhält zusätzlich den Schuldbrief als vollumfassender Schuldbriefgläubiger (Inhaber), allerdings basierend auf einer Sicherungsabrede und in seinen Befugnissen durch diese beschränkt:286 er ist schuldrechtlich verpflichtet, die ihm zustehenden Rechte aus dem Schuldbrief nur im Rahmen des vereinbarten Sicherungszwecks geltend zu machen (fiduziarische Bindung).287 Die Sicherungsabrede (Treuhandvereinbarung) ist damit wesentlich für die Beziehung zwischen Gläubiger und Pfandbesteller im Hinblick auf den Schuldbrief. Sie bildet das Verpflichtungsgeschäft, auf dessen Basis der Gläubiger den Schuldbrief erhält. Sie wird zwischen Pfandbesteller und Gläubiger (bei Drittpfandverhältnissen auch vom Schuldner) abgeschlossen und ist grundsätzlich formfrei, Art. 11 Abs. 1 OR.288 Häufig ist sie auch im 285 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 7; CHK/Fasel Art. 857 Rn. 7; Kuhn § 32 Rn. 37; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1817; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 140; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 296; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1031; Staehelin, BJM 2006, 1, 7; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 356; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 164; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 367. 286 BGer II. Ziv. 4.5.1993, BGE 119 II 326 E. 2.a), b); Dürr/Kaufmann 37; Kuhn § 32 Rn. 52; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844. – Umfassend zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 49 ff.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 305 ff.; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 114 ff.; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 136 ff.; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 281 ff. 287 BGer II. Ziv. 4.5.1993, BGE 119 II 326 E. 2.b); BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 50; Dürr/Kaufmann 39 f., 58 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844f ff.; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 136; Koller, FS Druey, 189, 191; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 254 f.; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 84 f.; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 144; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Staehelin, BJM 2006, 1, 11; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 281; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 357; Weiss, ZBJV 145 (2009), 125, 127; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 283 ff. 288 Botschaft 5321; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 53; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 9; Dürr/Kaufmann 15 ff., 52 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844b; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 144; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Staehelin, BJM 2006, 1, 11;

C. Der Schuldbrief

331

selben Dokument wie der Darlehensvertrag enthalten.289 In ihr wird festgelegt, welche Forderungen gesichert werden sollen, und die Bindung des Schuldbriefs an diese hergestellt: da der Sicherungszweck in der Besicherung der Grundforderung besteht, wirkt sie durch die Vermittlung der Sicherungsabrede auch auf den Schuldbrief. Der Schuldbriefforderung an sich kommt bei dieser Konzeption dagegen keine eigenständige Bedeutung zu.290 Basierend auf der Sicherungsabrede erhält der Gläubiger sodann die volle Inhaberschaft am Schuldbrief. Dieser kann nach den üblichen Regeln originär zugunsten des Gläubigers bestellt werden. Die Praxis greift allerdings häufig auf die Alternative zurück, einen bereits bestehenden Eigentümerschuldbrief auf den Gläubiger zu übertragen (vgl. dazu § 4 C.III.1.).291 In beiden Fällen erhält der Gläubiger den Schuldbrief genau wie beim „Vollerwerb“. Allerdings legt die Sicherungsabrede die Grenzen der Ausübung der Rechte des Gläubigers aus dem Schuldbrief fest: er ist an den Sicherungszweck gebunden und darf den Schuldbrief nur „benutzen“, sofern es ihm dient. Als problematisch kann sich dabei erweisen, dass diese Bindung des Gläubigers aus der Sicherungsabrede rein schuldrechtlich wirkt: bei einem Verstoß stehen dem Eigentümer nur Schadensersatzansprüche (Art. 97 Abs. 1 OR) zu. Dritten gegenüber kann der Gläubiger dagegen als Inhaber vollumfänglich über den Schuldbrief verfügen (vgl. dazu § 4 C.III.1.), auch abredewidrige Verfügungen sind wirksam.292 Hierin liegt, vor allem durch die Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs (siehe § 4 C.IV.3.), wie bei jeder fiduziari-

Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 284; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 357; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 98 f.; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 286 f. – Wiegand/Brunner 25 f. und Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 250 f. weisen darauf hin, dass sich der Sicherungszweck sogar aus den Umständen ergeben kann, so dass eine ausdrückliche Sicherungsabrede entbehrlich ist; gleichwohl ist Schriftlichkeit empfehlenswert. 289 Dürr/Kaufmann 38; Wiegand/Brunner 29 f.; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 284. – Eine Sicherungsabrede kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein, sie unterliegt dann jedoch der AGB-Kontrolle. Bei Verträgen mit Verbrauchern (Konsumenten) ist insbesondere Art. 8 UWG zu beachten, vgl. dazu Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 71 ff. 290 Kuhn § 32 Rn. 52 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844g; Wiegand/Brunner 24; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 94 f. 291 Dürr/Kaufmann 38, 57; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844c ff.; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 287 f. – Es kann auch gleichzeitig mit der Anmeldung eines Eigentümer-Register-Schuldbriefs bereits seine Übertragung auf den Gläubiger angemeldet werden, BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 29. Nach Wiegand, FS Hopt, 3339, 3351 f. ist die Notwendigkeit für diesen „Umweg“ mit der Reform hinfällig geworden. 292 Dürr/Kaufmann 39, 58; Kuhn § 32 Rn. 55; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844h, 1844m; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 114; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 255; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 281 f.; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 288 f.

332

§ 4 Länderbericht Schweiz

schen Sicherung ein gewisses (Doppelzahlungs-)Risiko für den Besteller des Sicherungsrechts.293 2. Gutgläubiger Ersterwerb des Schuldbriefs? Auch beim Schuldbrief setzt die Bestellung des Grundpfandrechts grundsätzlich die Verfügungsbefugnis des Bestellers voraus. Der gutgläubige Erwerb eines Grundpfandrechts am Grundstück eines Nicht-Eigentümers ist in denselben Grenzen wie bei der Grundverschreibung denkbar, es sei auf die diesbezüglichen Ausführungen (§ 4 B.I.2.) verwiesen. Zu beachten ist beim Schuldbrief jedoch, dass er stets mit einem persönlichen Schuldbekenntnis verbunden ist. Derjenige, der bezüglich des Grundstücks nicht verfügungsberechtigt ist, kann sich jedoch sehr wohl wirksam persönlich verpflichten. Notwendigerweise muss es in dieser Konstellation also dazu kommen, dass der Nichtberechtigte selbst aus der Schuldbriefforderung verpflichtet wird, während das Grundpfandrecht am fremden Grundstück entsteht – persönliche und dingliche Haftung somit auseinanderfallen. 3. Erlöschen des Schuldbriefs Das Erlöschen des Schuldbriefs im Zusammenhang mit dem Forderungserlöschen wird unter § 4 C.II.2.a) behandelt. Für die forderungsunabhängigen Erlöschensgründe sei auf die entsprechenden Ausführungen zur Grundpfandverschreibung (§ 4 B.I.3.) verwiesen.294 Zu ergänzen ist beim Schuldbrief der Untergang im Verfahren bei unbekanntem Gläubiger nach Art. 856 ZGB.295 Zentrale Voraussetzung für das Erlöschen des Schuldbriefs ist seine Löschung im Grundbuch, Art. 854 ZGB.296 Die Löschungsbewilligung muss von Gläubiger und Schuldner bzw. Eigentümer kommen, da letzterer durch den Rückfall des Schuldbriefs (potentiell) Rechte an diesem hat (siehe § 4 C.II.2.a)).297 Hinsichtlich der Löschung der Eintragung im Grundbuch ist beim Papier-Schuldbrief ferner zu beachten, dass diese erst nach einer Ent293 Dürr/Kaufmann 39, 58 f. messen dem Doppelzahlungsrisiko kaum praktische Bedeutung bei; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 46 weist darauf hin, dass diese Risiken „namentlich bei institutionellen Anlegern in der Schweiz vertretbar erscheinen“; Staehelin, BJM 2006, 1, 14, geht davon aus, dass von institutionellen Anlegern „keine Missbräuche zu erwarten sind“. 294 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1838, 1842. 295 Lareida 112 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1838d, 1842d, 1850; Pfäffli, recht 1994, 263, 269 f. 296 Botschaft 5326; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 2; BSK ZGB II/Staehelin Art. 854 Rn. 5; CHK/Fasel Art. 855 Rn. 1; Lareida 97 f.; Wiegand/Brunner 64 f. 297 Botschaft 5326; BSK ZGB II/Staehelin Art. 854 Rn. 6; CHK/Fasel Art. 855 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 334, Art. 801 Rn. 73; Wiegand/Brunner 63 f.; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 326.

C. Der Schuldbrief

333

kräftung (Art. 152 GBV) oder gerichtlichen Kraftloserklärung (Art. 865 ZGB) des Pfandtitels erfolgen darf (Art. 855 ZGB, Art. 134 Abs. 2 GBV).298 Es soll kein Wertpapier mit öffentlichem Glauben mehr im Umlauf sein, das gegenüber Dritten die Existenz eines im Grundbuch bereits gelöschten Schuldbriefs bescheinigt (und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eröffnet). II. Ausgestaltung der Forderungsbindung Der Schuldbrief gilt traditionell als nichtakzessorisches Sicherungsrecht.299 Allerdings ist zu untersuchen, ob eine solche Klassifizierung seiner Realität vollumfänglich Rechnung trägt. Zu differenzieren ist dabei zwischen seiner Beziehung zur Schuldbriefforderung einerseits und seinem Verhältnis zur Grundforderung andererseits. Bis zur Reform ging das Gesetz von einer Novation der Grundforderung und der Existenz nur der Schuldbriefforderung aus; das parallele Bestehen beider Rechte ist auch jetzt gesetzlich nur lückenhaft geregelt. Hier muss auf die Lösungen zurückgegriffen werden, die von der Praxis im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung entwickelt wurden. 1. Forderungsbindung beim Entstehen Die Bestellung eines Schuldbriefs setzt definitionsgemäß die Begründung einer abstrakten Schuldbriefforderung voraus (siehe § 4 C.I.1.a)), an die das Grundpfandrecht gekoppelt wird – ein forderungsloser Schuldbrief ist nicht denkbar.300 Ohne Schuldbriefforderung kann das Grundpfandrecht nicht zur Existenz gelangen – im Verhältnis zu ihr ist damit eine strikte Entstehensakzessorietät zu bejahen. Diese Schuldbriefforderung muss nach Art. 842 ZGB bei der Bestellung des Schuldbriefs begründet werden und gemäß Art. 846 Abs. 1 ZGB abstrakt und unbedingt sein (siehe § 4 C.I.1.a)). Es handelt sich damit immer um eine bereits existente Forderung, die die Anforderungen des Spezialitätsgrundsatzes hinsichtlich der Bestimmtheit der Forderung (Feststehen von Schuldner und Gläubiger sowie des Rechtsgrunds der Forderung) erfüllt.301 Auch ihre Höhe wird in diesem Zeitpunkt abschließend fixiert, da das Schuldbekenntnis 298 Botschaft 5326; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 8; BSK ZGB II/Staehelin Art. 855 Rn. 2 ff.; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 5, Art. 855 Rn. 3 ff.; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 76 f.; Lareida 97 f.; Riemer § 19 Rn. 7 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1838. 299 CHK/Fasel Art. 843 Rn. 2; Kuhn § 6 Rn. 43, § 32 Rn. 25; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 50. 300 Vgl. BGer I. Ziv. 16.7.2008, 4A_122/2008 E. 2.3; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 235; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1806. 301 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 7; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 10; Kuhn § 30 Rn. 3; Riemer § 22 Rn. 24.

334

§ 4 Länderbericht Schweiz

die Höhe der daraus entstehenden Forderung eindeutig festlegen muss. Daraus ergibt sich, dass bei der Grundpfandbestellung immer ein bestimmter Forderungsbetrag im Sinne des Art. 794 Abs. 1 ZGB angegeben wird – ein „Maximalschuldbrief“ im Sinne des Art. 794 Abs. 2 ZGB ist weder notwendig noch zulässig.302 Aus der abstrakten und bereits bei der Bestellung klar fixierten Natur der Schuldbriefforderung ergibt sich, dass Änderungen an ihr kaum eintreten können. Die Schuldbriefforderung als solche ist dementsprechend nicht flexibel und in ihrer Höhe nicht variabel:303 für die Besicherung veränderlicher Forderungen wie etwa eines Kontokorrentsaldos erscheint sie daher prima vista eher ungeeignet.304 Problematisch erscheint nach diesen Ausführungen das Modell des Eigentümerschuldbriefs: einerseits setzt der Schuldbrief zwangsläufig eine Forderung voraus, andererseits kann der Eigentümer kaum sinnvoll eine Forderung gegen sich selbst begründen (Konfusionsprinzip). Das Konfusionsprinzip ist hier nach Art. 118 Abs. 3 OR ausgeschlossen, ebenso das Konsolidationsprinzip305 – dies ermöglicht dogmatisch die Konstruktion eines Eigentümergrundpfandrechts. Allerdings wirkt der ursprüngliche Eigentümerschuldbrief zugunsten des Eigentümers nicht vollumfänglich: mit Abschluss seiner Bestellung entstehen Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht zwar, wirken vorerst jedoch rein formell. Der Eigentümer hat keine materielle „Forderung gegen sich selbst“ (sogenanntes „echtes“ oder „forderungsentkleidetes“ Eigentümergrundpfandrecht), und kann dementsprechend auch nicht das dazugehörige Grundpfandrecht an seinem Grundstück geltend machen bzw. in der Verwertung eine entsprechende Beteiligung am Erlös fordern, Art. 815 ZGB.306 Erst im Moment der Übertragung des Schuldbriefs auf einen Gläubiger („Begebung“) realisiert sich dieser vollständig. Die Schuldbriefforderung „aktualisiert sich“ dann als materielle Forderung zugunsten des Gläubigers, der in der Folge auch das dazugehörige Grundpfandrecht geltend machen kann.307 Der Schuldbrief ist hier sowohl formell als auch materiell entste302 BSK ZGB II/Staehelin Art. 846 Rn. 13; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 2, 24 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1507. 303 BSK ZGB II/Staehelin Art. 846 Rn. 5. 304 Vgl. Kuhn § 30 Rn. 3; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 246. 305 Botschaft 5326; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 244, 252; Kuhn § 32 Rn. 30; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1196; Wiegand/Brunner 64 f. – Umfassend zu Konsolidation und Konfusion beim Eigentümergrundpfandrecht ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 270 ff.; Möckli 57 ff., 66 ff. 306 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 12 („latente“ Forderung), 14; Dürr/Kaufmann 143, 152; Lareida 57 f.; Möckli 68 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1196, 1834; Wiegand/ Brunner 73; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 88. 307 BGer II. Ziv. 17.12.1981, BGE 107 III 128 E. 5; BGer II. Ziv. 13.4.1989, BGE 115 II 149 E. 2; BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 12, Art. 860 Rn. 12; Kuhn § 32 Rn. 47; Lareida 57 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1834; Wiegand/Brunner 73 f.; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 110; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 88; zum Zeitpunkt des Entste-

C. Der Schuldbrief

335

hungsakzessorisch zur Schuldbriefforderung: formell setzt seine Begründung eine Schuldbriefforderung voraus, materiell durchsetzbar wird er erst mit auch materieller „Aktualisierung“ dieser Forderung. Im Gegensatz zur deutschen Grundschuld ist ein forderungsloses, zugunsten des Eigentümers durchsetzbares Grundpfandrecht nicht denkbar.308 Anders sieht es dagegen im Verhältnis des Schuldbriefes zur eigentlich zu sichernden Grundforderung aus. Eine Bestellung des Schuldbriefs ganz ohne Grundforderung ist ohne weiteres möglich, etwa beim Eigentümerschuldbrief oder im (früher gesetzlichen Regel-)Fall der Novation der Grundforderung durch die Schuldbriefforderung. Die Grundforderung ist also prinzipiell entbehrlich – das Schuldbrief-Grundpfandrecht ist in seiner Entstehung von ihr völlig unabhängig. Dementsprechend werden, auch wenn eine Grundforderung besteht, an diese keinerlei Anforderungen gestellt – sie kann gegenwärtig, künftig oder bedingt sein.309 Jede beliebige Grundforderung kann auf schuldrechtlicher Ebene über eine Sicherungsabrede mit einem (in seiner Höhe fixierten) Schuldbrief verknüpft werden. Sie kann auch geringer als die Schuldbriefsumme sein, so dass noch ein „Freibetrag“ verbleibt. Mit Hilfe dieser Konstruktion der Sicherungsübereignung kann der Schuldbrief auch noch in ihrer Höhe unbestimmte oder variable Forderungen sichern. Die Besicherung einer künftigen oder im Betrag schwankenden Grundforderung, etwa bei einem Kontokorrentverhältnis, ist unproblematisch:310 es muss lediglich ein fester Betrag für die Schuldbriefforderung festgelegt werden, bis zu dessen Höhe dann die Grundforderung in ihrem jeweiligen Bestand gesichert ist. Ebenso sind Forderungsmehrheiten besicherbar, indem sie gewissermaßen unter dem Dach der Schuldbriefforderung zusammengefasst werden.311 Dies ermöglicht etwa die Sicherung eines Geschäftsverhältnisses mit allen daraus entstehenden Forderungen. Allerdings besteht hierbei das Risiko, dass ein gutgläubiger Erwerber den Schuldbrief in vollem Umfang geltend macht, während die besicherte Grundforderung gar nicht oder in geringerer Höhe besteht (vgl. § 4 C.IV.3.).312 Bei der Besicherung künftiger Forderungen durch Sicherungsübereignung eines Schuldbriefs ist hens der Forderung differenzierend CHK/Fasel Art. 860 Rn. 9 ff. – Zu beachten ist allerdings, dass die Schuldbriefforderung, auch wenn sie nicht realisierbar ist, bereits zugunsten des Eigentümers entstanden ist und regulär auf den Gläubiger übertragen wird. 308 Vgl. ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 235; Kuhn § 32 Rn. 25 Fn. 29. 309 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1811. 310 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 7; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 9, Art. 846 Rn. 5; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 3; ZK/Dürr Art. 794 Rn. 98; Kuhn § 32 Rn. 49; Wiegand/Brunner 4, 6, 10. – So bereits zur alten Rechtslage Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 23 ff.; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 92. 311 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 51; Wiegand/Brunner 10. 312 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1811, die daher bei veränderbaren Forderungen eher für eine Grundpfandverschreibung plädieren.

336

§ 4 Länderbericht Schweiz

ferner zu beachten, dass diese in der Sicherungsabrede bereits bestimmbar sein müssen – hier gelten die Regeln zur Bestimmbarkeit der gesicherten Forderung bei der Grundpfandverschreibung (vgl. § 4 B.II.1.).313 Für eine noch völlig unbestimmte künftige Grundforderung kann zwar bereits „auf Vorrat“ ein Eigentümerschuldbrief zur späteren Verwendung bestellt werden, die Sicherungsübereignung kann aber erst stattfinden, wenn die Forderung zumindest bestimmbar geworden ist. 2. Forderungsbindung hinsichtlich Bestand und Erlöschen a) Schicksal des Schuldbriefs bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Bestehen die Schuldbriefforderung und eine Grundforderung nebeneinander, ist grundsätzlich danach zu fragen, auf welche der beiden Forderungen eine Zahlung erfolgt. Das Gesetz spricht in Art. 853 ZGB immer noch von der Tilgung der Schuldbriefforderung und betrachtet diese als die Norm; es soll daher zunächst die Zahlung auf die Schuldbriefforderung betrachtet werden. Diese ist im schweizerischen Recht eine Forderung besonderer Natur: sie ist eine Nominalforderung, die durch Zahlung nicht erlischt.314 Die Erfüllung der Schuldbriefforderung „führt nicht zum Erlöschen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen“.315 Bei Tilgung der Schuldbriefforderung enststeht statt eines Untergangs der Forderung und des Pfandrechts vielmehr ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung der Schuldbriefforderung samt zugehörigem Grundpfandrecht. Der Schuldner kann nach Tilgung der Schuldbriefforderung gemäß Art. 853 ZGB vom Gläubiger die Rückübertragung des Register-Schuldbriefs auf sich selbst (Nr. 1) bzw. die Herausgabe des Papier-Schuldbriefs (Nr. 2) verlangen.316 Die Rückübertragung erfolgt nach den Vorschriften für die rechtsgeschäftliche

Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 51. Botschaft 5326; BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 1; CHK/Fasel Art. 853 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 59; Wiegand/Brunner 3 f., 63; Staehelin, BJM 2006, 1, 3; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 95. – Vgl. zur Kündigung des Schuldbriefs (Art. 847 ZGB) Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1848 ff.; zum Zahlungsort der Schuldbriefforderung (Art. 851 Abs. 1 ZGB) BSK ZGB II/Staehelin Art. 851 Rn. 1 ff.; CHK/Fasel Art. 851 Rn. 4 f. 315 BGer II. Ziv. 4.10.2004, 5C.52/2004, BGE 130 III 681 E. 2.3. 316 BGer II. Ziv. 4.10.2004, 5C.52/2004, BGE 130 III 681 E. 2.3; Botschaft 5326; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 6; BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 1; CHK/Fasel Art. 853 Rn. 1 f.; ZK/Dürr Art. 801 Rn. 58; Riemer § 19 Rn. 9; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1838b, 1842b, 1844k; Wiegand/Brunner 63; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 113; Staehelin, BJM 2006, 1, 3. – Ist der Titel verlorengegangen, kann der Schuldner nach Art. 865 Abs. 3 ZGB seine Kraftloserklärung verlangen. 313 314

C. Der Schuldbrief

337

Übertragung des Schuldbriefs (siehe § 4 C.III.1.).317 Eine zügige Rückübertragung ist von zentraler Bedeutung, weil bis dahin der ehemalige Gläubiger als Noch-Inhaber des Schuldbriefs über diesen verfügen kann. Das ZGB geht davon aus, dass der Schuldner gleichzeitig Grundstückseigentümer ist. Der Schuldbrief fällt dann mit der Rückübertragung an den Schuldner/Eigentümer – er wird nachträglich zum Eigentümerschuldbrief.318 Nach der Rückübertragung kann der Schuldner/Eigentümer den Schuldbrief im Grundbuch löschen lassen (Art. 854 Abs. 1 ZGB), womit er endgültig untergeht (siehe § 4 C.I.3.).319 Alternativ kann er ihn als Eigentümergrundpfandrecht behalten und gegebenenfalls zur Sicherung einer anderen Forderung weiterverwenden (Art. 854 Abs. 1, 2 ZGB; siehe § 4 C.II.2.b)).320 Solange der Schuldbrief zugunsten des Eigentümers selbst besteht, wirkt er als forderungsentkleidetes („echtes“) Eigentümergrundpfandrecht – es besteht zwar die nominelle Schuldbriefforderung, aber keine Forderung des Eigentümers gegen einen Dritten – aber wieder nur formell (vgl. § 4 C.II.1.) und ermöglicht ihm keine Beteiligung am Grundstückswert.321 Man kann hier somit strenggenommen nicht von Erlöschensakzessorietät sprechen, da sowohl das Grundpfandrecht als auch die es tragende Schuldbriefforderung nominell weiter existieren. Gleichwohl ist jedoch durch die Beschränkung auf die formelle Ebene de facto ein starker Wirkungszusammenhang zwischen einer tatsächlich zugunsten eines Gläubigers bestehenden Forderung und dem materiellen Bestand bzw. der Durchsetzbarkeit des Grundpfandrechts zu konstatieren. Schwieriger gestaltet sich die Situation, wenn persönlicher Schuldner und Grundstückseigentümer personenverschieden sind. Nach dem Wortlaut des Botschaft 5326; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 6; BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 5, Art. 864 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 853 Rn. 2; Wiegand/Brunner 63. 318 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 8; BSK ZGB II/ Staehelin Art. 857 Rn. 11; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 254; Kuhn § 32 Rn. 29; Möckli 84; Riemer § 19 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1196; Staehelin, BJM 2006, 1, 4. 319 Die Löschung erfordert grundsätzlich die Bewilligung sowohl des Gläubigers als auch des Eigentümers; nach der Rückübertragung sind diese Rollen in der Person des Eigentümers vereint. Vgl. dazu Botschaft 5326; BSK ZGB II/Staehelin Art. 854 Rn. 6; BSK ZGB II/Schmid Art. 964 Rn. 10, Art. 969 Rn. 18; CHK/Fasel Art. 801 Rn. 4, Art. 855 Rn. 1 f.; CHK/Deillon-Schegg Art. 964 Rn. 10, Art. 969 Rn. 13; Wiegand/Brunner 63 f. 320 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 801 Rn. 6; CHK/Fasel Art. 854 Rn. 2; Riemer § 19 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1838c, 1842c; Wiegand/Brunner 4; Staehelin, BJM 2006, 1, 4. 321 Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 854 Rn. 5 f.; Möckli 68 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1196. – BGer II. Ziv. 4.10.2004, 5C.52/2004, BGE 130 III 681 E. 2.3 betont, dass die Schuldbriefforderung aber zumindest technisch weiterbesteht, so dass Forderung und Grundpfandrecht gerade nicht getrennt werden und daher die Bezeichnung als „forderungsentkleidet“ unpassend ist. 317

338

§ 4 Länderbericht Schweiz

Art. 853 ZGB steht auch bei einer Drittpfandsituation der Herausgabeanspruch dem zahlenden Schuldner zu, der den Schuldbrief herausverlangen und löschen bzw. weiterverwenden kann. Es entsteht dann ein dem Eigentümergrundpfandrecht ähnelndes „forderungsentkleidetes Drittpfandrecht“.322 Allerdings sind die Verwendungsmöglichkeiten des Schuldners durch sein Verhältnis zum Eigentümer eingeschränkt: in der Regel hat dieser sein Grundstück nur zur Besicherung einer bestimmten (nun getilgten) Forderung und nicht zur Sicherung beliebiger weiterer Forderungen zur Verfügung gestellt. Aus dem der Drittbesicherung zugrundeliegenden (Vertrags-)Verhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer ergeben sich daher Verfügungsbeschränkungen für den Schuldner bzw. eine Pflicht, den Schuldbrief an den Eigentümer zu übertragen (womit er zum Eigentümerschuldbrief wird) oder zu löschen.323 Zahlt der nicht persönlich verpflichtete Eigentümer, so liegt eine Konstellation des gesetzlichen Forderungsübergangs vor (vgl. § 4 C.III.2.a)). Bei teilweisen Zahlungen auf die Schuldbriefforderung hat der Zahlende zwei Möglichkeiten, sich abzusichern. Entweder er kann analog Art. 853 ZGB eine Reduktion des Schuldbriefes im Sinne einer Teillöschung fordern: damit erlischt allerdings anteilig der Schuldbrief (Schuldbriefforderung und Pfandrecht) und kann später nicht mehr in voller Höhe weiterverwendet werden.324 Alternativ ist auch eine „Zerlegung“ des Schuldbriefs möglich: während der noch nicht abbezahlte Teil beim Gläubiger verbleibt, wird der getilgte Teil abgespalten und dem Schuldner als Eigentümertitel zur weiteren Verwendung rückübertragen.325 Wird keine solche Reduktion oder Spaltung vorgenommen, besteht der Schuldbrief bis zur vollständigen Tilgung und anschließenden Rückübertragung in voller Höhe weiter: aus der teilweisen Tilgung entsteht nur eine persönliche Einrede des Schulderns gegen die erneute Inanspruchnahme.326 Aufgrund des weitreichenden Gutglaubensschutzes besteht jedoch die Gefahr des gutgläubigen Hinwegerwerbs dieser Einrede: ein gutgläubiger Erwerber kann den Schuldner bzw. Eigentümer aus dem Schuldbrief erneut in Anspruch nehmen, wenn die bereits erfolgten (teilweisen) Zahlungen nicht aus dem Pfandtitel und dem Grundbuch ersichtlich sind, Art. 852 Abs. 3 ZGB BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 10, Art. 854 Rn. 4; CHK/Fasel Art. 854 Rn. 6; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 265 ff. 323 Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 844 Rn. 1; BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 10, Art. 854 Rn. 4; CHK/Fasel Art. 844 Rn. 3; Lareida 102. 324 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 7 ff., 15; Lareida 100; Möckli 46; Isler, FS Meier-Hayoz, 235, 241. – In einer Drittpfandsituation ist zu vermuten, dass der Eigentümer einen Anspruch gegen den Schuldner hat, dass bei Teilzahlungen der Schuldbrief reduziert wird, BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 11. 325 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 8, Art. 858 Rn. 32. 326 Es entsteht also kein „Teil-Eigentümerschuldbrief“, sondern erst bei vollständiger Rückzahlung ein vollumfassendes Eigentümergrundpfandrecht, Riemer § 19 Rn. 10. 322

C. Der Schuldbrief

339

(siehe dazu § 4 C.IV.3.).327 Um den Schuldner vor dieser Gefahr zu schützen, vermittelt Art. 852 ZGB ihm einen Anspruch gegen den Gläubiger, einer Publizierung der erfolgten Änderungen zu seinen Gunsten (also der entstandenen Einrede) zuzustimmen: nach Art. 852 Abs. 1 ZGB können diese Änderungen, etwa die erfolgte Tilgung, im Grundbuch eingetragen werden. Dies geschieht in der Rubrik „Bemerkungen“, Art. 106 Abs. 2 GBV.328 Parallel dazu müssen sie beim Papier-Schuldbrief auch auf dem Pfandtitel vermerkt werden, Art. 852 Abs. 2 ZGB, Art. 150 GBV, um dessen Gleichlauf mit dem Grundbuch zu gewährleisten. Es ist also stets die Vorlage des Pfandtitels beim Grundbuchamt erforderlich.329 Eine derartige „Vermerkung“ berührt nicht die Existenz von Forderung und Grundpfandrecht, die vollumfänglich bestehen bleiben, sodass der Schuldbrief weitergenutzt werden kann;330 wird später die Forderung revalutiert, entfällt die Einrede und er ist wieder in voller Höhe durchsetzbar (die Vermerkung ist dann zu löschen).331 Solange sie besteht, verleiht andererseits die Vermerkung der persönlichen Einrede Wirkung auch gegenüber gutgläubigen Erwerbern des Schuldbriefs und schützt so effektiv den Schuldner vor doppelter Inanspruchnahme. In der Praxis sind derartige Vermerkungen eher selten, was wohl weniger auf die mangelnde Eignung des Mechanismus, sondern vielmehr auf Unkenntnis zurückzuführen ist.332 Wird die Änderung nicht vermerkt, so entfaltet sie keine dingliche Wirkung für den Schuldbrief, sondern kann lediglich als persönliche Einrede dem Gläubiger entgegengehalten werden.333 In der Mehrzahl der Fälle spielt allerdings für die Parteien die Grundforderung die eigentlich zentrale Rolle: der Schuldbrief ist dem Gläubiger sicherungsübereignet und dient nur zu ihrer Sicherung. Im Regelfall ist daher anzunehmen, dass der Schuldner auf die gesicherte Grundforderung zahlt. Das Gesetz schweigt zur Frage des Erlöschens der Grundforderung, so dass das Schicksal des Schuldbriefs in dieser Situation aus der Handhabung in der BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 1. BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 16; CHK/Fasel Art. 852 Rn. 1; Dürr/Kaufmann 45, 63; Lareida 100; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1836a, 1840; Isler, FS Meier-Hayoz, 235, 241; Pfäffli, recht 1994, 263, 269. 329 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 6, 16 f.; CHK/Fasel Art. 852 Rn. 4, 6; Dürr/ Kaufmann 63; Lareida 100; Riemer § 22 Rn. 42; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1836a; Wiegand/Brunner 58. 330 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 1, 16; Dürr/Kaufmann 45, 63; Lareida 100; Isler, FS Meier-Hayoz, 235, 241. 331 BGer II. Ziv. 8.11.1979, BGE 105 III 122 E. 5.b); BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 18, 35; Wiegand/Brunner 59; Isler, FS Meier-Hayoz, 235, 242. – Die Löschung der Vermerkung ist dann rein deklaratorisch; der Gläubiger hat einen darauf gerichteten Anspruch. 332 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 18; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1836b; Pfäffli, recht 1994, 263, 269; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 80; Staehelin, BJM 2006, 1, 14. 333 CHK/Fasel Art. 852 Rn. 7. 327 328

340

§ 4 Länderbericht Schweiz

Praxis abzuleiten ist. Das Erlöschen der Grundforderung berührt den Bestand des Schuldbriefs zunächst in keinster Weise:334 Schuldbriefforderung und dazugehöriges Grundpfandrecht bestehen in vollem Umfang zugunsten des Gläubigers weiter. Bei vollständiger Tilgung der Grundforderung ergibt sich aber aus der Sicherungsabrede bzw. dem Sicherungszweck eine dem Rückübertragungsanspruch bei getilgter Schuldbriefforderung entsprechende schuldrechtliche Rückübertragungspflicht.335 Auch eine Verringerung der Grundforderung durch teilweise Zahlung hat grundsätzlich keine Auswirkungen auf das Bestehen des Schuldbriefes – dieser ist nicht bestandsakzessorisch zur Grundforderung.336 Allerdings kann der (teilweise) Untergang der Grundforderung als Einrede gegen die Inanspruchnahme aus dem Schuldbrief geltend gemacht werden (vgl. § 4 C.II.3.). Ein Anspruch auf Reduktion des Schuldbriefs bzw. Eintragung der Einrede als Vermerkung nach Art. 852 ZGB besteht aber nur, wenn er sich aus der Sicherungsabrede ergibt.337 Schließlich stellt sich die Frage, ob eine Zahlung parallel auf Grundforderung und Schuldbriefforderung erfolgen kann bzw. sollte. Es wird vertreten, dass dies nur geringe praktische Auswirkungen habe: da der Schuldbrief auch bei einer Zahlung auf die nominelle Schuldbriefforderung bestehen bleibt und sich in jedem Fall schuldrechtliche Rückübertragungsansprüche ergeben, könne dahinstehen, ob eine Zahlung (auch) auf die Schuldbriefforderung erfolgt. Es komme letztlich nur darauf an, dass eine der Forderungen getilgt wird.338 Dem ist zwar grundsätzlich – vor allem in Szenarien, in denen alle Beteiligten bei der Abwicklung treugemäß handeln – zuzustimmen. Vollständigen Schutz durch einen gesetzlich normierten und nicht nur vertraglich begründeten Rückübertragungsanspruch sowie den Reduktionsanspruch und die Möglichkeit der Vermerkung bei teilweiser Zahlung hat der Schuldner aber nur bei einem Erlöschen der Schuldbriefforderung – bei einer Zahlung nur auf die Grundforderung ist er ohne gesetzliche Grundlage auf die Regelungen der Sicherungsabrede beschränkt. Insofern erscheint es durchaus ratsam, zumindest auch auf die Schuldbriefforderung zu zahlen. 334 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 61; Stadler 602; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 111; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3349. 335 Botschaft 5326; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 61, Art. 853 Rn. 4; Dürr/ Kaufmann 19, 24, 27; Wiegand/Brunner 63; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 107 f.; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 145; Staehelin, FS Schwander, 209, 211 f.; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 281, 285; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 358; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 289. 336 Kuhn § 32 Rn. 28; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259; Weiss, ZBJV 145 (2009), 125, 127 f.; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3349. 337 Gegen die Vermutung eines solchen Anspruchs BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 3; einem Reduktions- bzw. Vermerkungsanspruch auch bei Tilgung der Grundforderung gegenüber offener dagegen Wiegand/Brunner 31, 57, 59; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259. 338 Vgl. CHK/Fasel Art. 853 Rn. 2; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844k.

C. Der Schuldbrief

b)

341

„Weiternutzung“ und Forderungswechsel

Wie eben gezeigt, kann bei vollständiger Tilgung der Schuldner bzw. Eigentümer sich den Schuldbrief zurückübertragen lassen. Danach kann er jederzeit über ihn verfügen und ihn rechtsgeschäftlich an den bisherigen oder einen neuen Gläubiger übertragen, Art. 854 Abs. 2 ZGB (vgl. § 4 C.III.1.). Mit der Übertragung auf einen vom Eigentümer verschiedenen Gläubiger „aktualisiert“ sich die Schuldbriefforderung wieder. Durch dieses Instrument des Eigentümerschuldbriefs ist die Weiterverwendung eines bestehenden Schuldbriefs unproblematisch möglich:339 der Schuldbrief wird bei der erneuten Übertragung mit einer anderen Grundforderung verknüpft, deren Sicherung er fortan dienen soll. In der Regel geschieht dies im Wege der Sicherungsübereignung, indem er durch eine neue Sicherungsabrede einer anderen Grundforderung „zugewiesen“ wird. Diese Möglichkeit der Weiterverwendung eines Schuldbriefs nach Rückzahlung der ursprünglich gesicherten Forderung spart Zeit und Neubestellungskosten.340 Auf diese Weise können auch eventuell bestehende Nachrückungsrechte nachrangiger Grundpfandgläubiger umgangen werden.341 Aber auch schon vor dem Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung bzw. der Rückübertragung auf den Eigentümer ist eine Auswechslung der gesicherten Forderung gegen eine andere Forderung desselben Gläubigers oder eine Revalutierung ohne Schwierigkeiten denkbar.342 Ermöglicht wird dies durch die abstrakte Natur des Schuldbriefs, Art. 846 Abs. 1 ZGB:343 dieser bleibt unverändert bestehen, während die Sicherungsabrede formfrei geändert und die ursprüngliche Grundforderung durch eine neue ersetzt wird.344 Ein solcher Forderungswechsel lässt sich auch bereits von vornherein durch entsprechende Gestaltung der Sicherungsabrede planen. Legt man – ähnlich wie bei der Generalpfandklausel bei der Maximalgrundpfandverschreibung (vgl. § 4 B.II.1.) – bereits bei der Bestellung fest, dass die „freiwerdenden“ Teile des Schuldbriefs zur Sicherung anderer, bestimmbarer Forderungen dienen sollen, so werden diese automatisch in die Sicherung

CHK/Fasel Art. 843 Rn. 2; Kuhn § 32 Rn. 31. CHK/Fasel Art. 801 Rn. 6, Art. 854 Rn. 2; Lareida 99; Möckli 137; Riemer § 19 Rn. 9; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1820c; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 109. – Eine Löschung ist daher heute selten geworden. 341 BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 2; Kuhn § 32 Rn. 31; Möckli 137; Jaques, ZBGR 86 (2005), 209, 211; ausführlich Druey, ZBGR 60 (1979), 201, 201 ff. 342 BGer II. Ziv. 8.11.1979, BGE 105 III 122 E. 5.c); BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 1. 343 BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 1; CHK/Fasel Art. 846 Rn. 3. 344 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 53; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 9; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 24 (noch zur alten Rechtslage); Staehelin, BJM 2006, 1, 4; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 50 f. 339 340

342

§ 4 Länderbericht Schweiz

einbezogen.345 Bisher aus der Sicherungsabrede entstandene Rückübertragungsansprüche und Einreden entfallen jeweils mit dem Eintritt der neuen Forderung in die Sicherung. Mit einem sicherungsübereigneten Schuldbrief, der heute den gesetzlichen Regelfall darstellt, sind damit Weiterverwendung und Forderungswechsel unkompliziert zu bewerkstelligen. 3. Forderungsbindung hinsichtlich der Durchsetzung Die Einreden, die sich nur gegen das Grundpfandrecht richten, sind selbstverständlich auch beim Schuldbrief – ebenso wie bei der Grundpfandverschreibung (vgl. § 4 B.II.3.) – dessen Geltendmachung entgegenhaltbar.346 Bezüglich der Durchsetzungsakzessorietät im eigentlichen Sinn ist erneut zwischen der Schuldbriefforderung und der gesicherten Grundforderung zu unterscheiden. Einreden hinsichtlich der Schuldbriefforderung sind nur im begrenzten Umfang denkbar – diese entsteht ja durch das Schuldbekenntnis unbedingt und zunächst einredefrei. Es besteht jedoch die Möglichkeit, schuldrechtliche Nebenvereinbarungen zur Schuldbriefforderung (etwa Abzahlungs- oder Zinsregelungen) zu treffen, Art. 846 Abs. 2 ZGB (siehe § 4 C.I.1.a)). Gegenüber dem Partner einer solchen Vereinbarung wirken diese Abreden vollumfänglich (also auch gegen das Grundpfandrecht); für ihre Drittwirksamkeit setzt Art. 849 Abs. 2 ZGB jedoch voraus, dass sie im Grundbuch registriert und beim Papier-Schuldbrief zusätzlich aus dem Pfandtitel ersichtlich sind, anderenfalls droht ihr gutgläubiger „Hinwegerwerb“ (vgl. § 4 C.IV.3.).347 Dies gilt grundsätzlich auch für später außerhalb des Grundbuchs vorgenommene Änderungen der Nebenbestimmungen, was jedoch durch die allgemeine Eintragung eines Verweises auf die Nebenbestimmungen im Grundbuch vermieden werden kann (siehe § 4 C.IV.3.). Möglich ist ferner das nachträgliche Entstehen persönlicher, auf die Schuldbriefforderung gerichteter Gegenrechte, wie etwa einer Stundung oder Aufrechnung; diese „schlagen“ dann ebenfalls auch auf das Grundpfandrecht „durch“.348 Wie bei der Grundpfandverschreibung ist aber eine Verjährung der gesicherten Forderung – hier also der Schuldbriefforderung – nach Art. 807 ZGB ausgeschlossen. Die Situation hinsichtlich der Schuldbriefforderung ist also letztlich der bei der Grundpfandverschreibung vergleichbar – es besteht Durchsetzungsakzessorietät. In der Praxis von größerer Bedeutung sind die Einreden des Schuldners aus dem Grundverhältnis. Voraussetzung dafür ist, dass die Grundforderung parallel zur Schuldbriefforderung weiterbesteht und letztere durch eine SicheDürr/Kaufmann 17; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 100 ff.; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 286. 346 Vgl. Lareida 13. 347 CHK/Fasel Art. 849 Rn. 1; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845h. 348 Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 119. 345

C. Der Schuldbrief

343

rungsabrede an erstere gebunden ist, also eine Sicherungsübereignung vorliegt. Dabei verpflichtet insbesondere die Sicherungsabrede den Gläubiger, sein Recht aus dem Schuldbrief nur gemäß dem Sicherungszweck geltend zu machen. Daraus leitete die Rechtsprechung bereits vor der Reform ab, dass er nur in Höhe des aus dem Grundverhältnis tatsächlich (noch) geschuldeten bzw. durchsetzbaren Betrags aus dem Schuldbrief gegen den Eigentümer vorgehen dürfe und hinsichtlich des „überschießenden“ Betrags des Schuldbriefes ein pactum de non petendo bestünde.349 Art. 842 Abs. 3 ZGB legt nunmehr auch gesetzlich fest, dass der Schuldner die persönlichen Einreden gegen die Grundforderung inklusive der Einreden aus der Sicherungsvereinbarung auch der Inanspruchnahme aus der Schuldbriefforderung entgegenhalten kann.350 In Betracht kommen beispielsweise Einreden, die Grundforderung sei nicht entstanden, nicht fällig, oder niedriger als die Schuldbriefforderung. Auch der (teilweise) Untergang der Grundforderung etwa durch eine Rückzahlung kann als Einrede geltend gemacht werden und so auch einer Durchsetzung des Schuldbriefs entgegenstehen.351 Die Schuldbriefforderung ist damit nicht mehr unabhängig, wie man es bei einer abstrakten Forderung aus Schuldbekenntnis erwarten müsste, sondern in ihrer Durchsetzung an die Grundforderung gebunden. 352 Über die Schuldbriefforderung wirken die Durchsetzungshindernisse bezüglich der Grundforderung dann auch gegen die Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht – sie „schlagen“ auf den Schuldbrief insgesamt „durch“, so dass seine Geltendmachung auf seinen Sicherungszweck beschränkt wird. Geschuldet ist diese Entwicklung der Tatsache, dass der Gesetzgeber die fiduziarische Sicherungsübereignung zum Grundmodell erhoben hat, bei der letztlich das Grundverhältnis ausschlaggebend ist.353 Bereits vor der Reform hatte die Praxis durch vertragliche Konstruktionen häufig eine Bindung der 349 Vgl. u. a. BGer II. Ziv. 20.11.2007, 5A_226/2007 und 5A_228/2007 E. 5.1; BGer II. Ziv. 2.2.2010, 5A_122/2009, BGE 136 III 288 E. 3.2; BGer II. Ziv. 31.8.2010, 5A_398/ 2010 E. 4.4; Kuhn § 32 Rn. 54; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844j f.; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 119; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 290. – Ein etwaiger Überschuss des Verwertungserlöses ist ferner dem Eigentümer herauszugeben. 350 So bereits BGer II. Ziv. 2.11.1989, BGE 115 II 349 E. 3; BGer II. Ziv. 4.5.1993, BGE 119 II 326 E. 2.e); Botschaft 5321; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 65 f.; CHK/ Fasel Art. 842 Rn. 12; Kuhn § 32 Rn. 24, 26; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845a; Wiegand/Brunner 30 f.; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 109; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 356; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 144; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Staehelin, BJM 2006, 1, 11; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 286 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 358. 351 Kuhn § 32 Rn. 28; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845a; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 154. 352 Kuhn § 32 Rn. 26 f.; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259. 353 Vgl. Botschaft 5321; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1843a ff. – Bereits zur alten Rechtslage Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 94.

344

§ 4 Länderbericht Schweiz

abstrakten Schuldbriefforderung an das Grundverhältnis geschaffen. Nunmehr ist dies auch gesetzlich verankert: die „überschießende Rechtsmacht“, die daraus entsteht, dass der Gläubiger den in voller Höhe bestehenden und per se einredefreien Schuldbrief erhält, auch wenn seine Grundforderung nur in geringerer Höhe oder einredebehaftet besteht, wird hierdurch effektiv beschränkt und auf den tatsächlichen Sicherungszweck reduziert. Insbesondere bei künftigen oder bloß möglichen Grundforderungen oder Grundforderungen mit schwankendem Betrag ist dieser Mechanismus essentiell dafür, dass eine Inanspruchnahme aus dem Schuldbrief nur im Rahmen der vereinbarten Sicherung erfolgen kann. Ferner wird die Neuerung, die die Geltendmachung des Schuldbriefs an das eigentlich gesicherte Grundverhältnis koppelt, seiner primären Natur als Sicherungsrecht gerecht: „Was der Schuldner schuldet, bestimmt sich somit allein nach dem Grundverhältnis“354. Das Bundesgericht hat bereits vor der Reform von einer „mittelbaren Akzessorietät“ zwischen sicherungsübereignetem Schuldbrief und Grundforderung gesprochen.355 Durch die Reform wurde nun auch gesetzlich eine Einredeakzessorietät festgeschrieben, die über den eigentlichen AkzessorietätsBezugspunkt des Grundpfandes zur Schuldbriefforderung hinausgeht: hinsichtlich der Durchsetzung ist es nun, ebenso wie die abstrakte Schuldbriefforderung, zusätzlich zur Grundforderung akzessorisch.356 Voraussetzung dafür ist, dass der Gläubiger entweder noch der Originalgläubiger (der notwendig um die Einreden aus dem Grundverhältnis weiß) oder sein nicht gutgläubiger Rechtsnachfolger ist; für gutgläubige Schuldbrieferwerber besteht die Möglichkeit eines gutgläubig einredefreien Erwerbs (siehe dazu § 4 C.IV.3.). Genau anders stellt sich die Situation freilich dar, wenn bei Bestellung des Schuldbriefes eine Novation der Grundforderung vereinbart wird. Einer der Effekte der Novation ist, dass die Gegenrechte gegen die bisherige Forderung mit dieser untergehen.357 Die genaue Reichweite dieses Einredewegfalls ist umstritten. Vertreten wird etwa, dass der Schuldner im Rahmen der Novation auf die ihm zu diesem Zeitpunkt bekannten Gegenrechte verzichtet, nicht jedoch auf die ihm noch unbekannten (z. B. noch nicht entstandenen).358 Die abstrakte Schuldbriefforderung entsteht einredefrei und ist nur den eventuell später direkt gegen sie entstehenden Einreden ausgesetzt. In diesem Fall ist

Kuhn § 32 Rn. 24. BGer I Ziv. 28.11.2005, 4C.150/2005, BGE 132 III 166 E. 6.2. – Vgl. auch Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 92 f. Fn. 87, 94. 356 Vgl. auch Staehelin, BJM 2006, 1, 17; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3349. 357 Vgl. etwa BGer I. Ziv. 6.11.1979, BGE 105 II 273 E. 3.a): „Einreden und Schwächen, die den dadurch abgelösten Ansprüchen anhafteten, gehen in der Regel unter“. 358 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1846a mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 354 355

C. Der Schuldbrief

345

der Schuldbrief vom Grundverhältnis völlig losgelöst.359 Festzuhalten ist aber, dass diese Einredebeschränkung praktisch nur für das Verhältnis des Schuldners zum ersten Gläubiger relevant ist, da bei (gutgläubigen) Schuldbrieferwerbern ohnehin immer auch ein gutgläubiger „Hinwegerwerb“ von Einreden in Betracht kommt (siehe § 4 C.IV.3.).360 In einer Drittbesicherungssituation stehen wie bei der Grundpfandverschreibung nach Art. 844 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer über seine eigenen im Verhältnis zum Gläubiger bestehenden Gegenrechte hinaus alle Einwendungen und Einreden des persönlichen Schuldners zu, um sich gegen die Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht zu verteidigen.361 Die Durchsetzungsakzessorietät ist, soweit sie besteht, damit auch zu seinen Gunsten vollumfänglich gewahrt. III. Übertragung von Forderung und/oder Schuldbrief 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung Der Schuldbrief ist relativ einfach übertragbar. Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht können nur als Einheit übertragen werden – ein Auseinanderfallen im Sinne einer Übertragung nur eines Rechts bzw. einer getrennten Übertragung auf zwei unterschiedliche Zessionare ist nicht möglich, eine Zession nur der Forderung ist insgesamt nichtig.362 Hier manifestiert sich erneut die strikt akzessorische Bindung des Grundpfandrechts an die Schuldbriefforderung.363 Voraussetzung der Übertragung des Schuldbriefs ist aufgrund des Kausalitätsprinzips stets ein gültiger Rechtsgrund, etwa die vertragliche Vereinbarung der Übertragung.364 Dieses Verpflichtungsgeschäft – etwa ein Kaufoder Schenkungsvertrag – kann im Regelfall formlos erfolgen.365 Hinsichtlich des Verfügungsgeschäfts, der eigentlichen Übertragung des Schuldbriefs, ist zwischen Papier- und Register-Schuldbrief zu differenzieren. 359 Kuhn § 32 Rn. 26; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 259 f. mit Hinweis auf das unklare Schicksal der Einreden bei Novation. 360 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1846b. 361 BSK ZGB II/Staehelin Art. 844 Rn. 2; CHK/Fasel Art. 844 Rn. 4 f.; Krähenmann, ZSR 107 (1988) I, 463, 494 ff. 362 Vgl. BGer I. Ziv. 16.7.2008, 4A_122/2008 E. 2.3; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 1, Art. 864 Rn. 2; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 241; Koller § 84 Rn. 94. 363 Kuhn § 32 Rn. 7. 364 BGer II. Ziv. 7.2.2008, 5A_210/2007 E. 4.5.1; Botschaft 5327; BSK ZGB II/ Staehelin Art. 858 Rn. 15, 27; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 2, 6; Kuhn § 32 Rn. 58, 72; Möckli 93 f. (insbes. Fn. 6); Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837, 1841b; Wiegand/Brunner 88; Schmid-Tschirren, in: Emmenegger (Hrsg.), 1, 12; Staehelin, BJM 2006, 1, 8. 365 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 9 f., Art. 864 Rn. 1; CHK/ Fasel Art. 858 Rn. 4; Dürr/Kaufmann 54; Kuhn § 32 Rn. 59; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841b.

346

§ 4 Länderbericht Schweiz

Für den Papier-Schuldbrief gelten entsprechend seiner Natur als Wertpapier die wertpapierrechtlichen Übertragungsgrundsätze.366 Nach Art. 864 Abs. 1 ZGB ist die Eigentumsübertragung am Pfandtitel (nach den Regeln für Fahrnis) zentrales Element des Übergangs. Sie erfordert neben einer gültigen causa einen dinglichen Vertrag (Verfügungsgeschäft) sowie die Besitzübertragung.367 Beim Inhaberschuldbrief ist damit der Erwerbstatbestand abgeschlossen (vgl. auch Art. 967 Abs. 1 OR).368 Beim Namenschuldbrief ist entsprechend den Regeln für Orderpapiere zusätzlich ein Indossament des Pfandtitels erforderlich („Übertragungsvermerk auf dem Titel unter Angabe des Erwerbers“, Art. 864 Abs. 2 ZGB, vgl. auch Art. 967 Abs. 2 OR).369 Dieses Indossament muss eigenhändig unterschrieben, nicht aber beglaubigt werden.370 Mit der Schuldbriefforderung geht auch das sichernde Grundpfandrecht als akzessorisches Nebenrecht im Sinne von Art. 170 OR auf den Erwerber über.371 Ob alternativ auch eine Übertragung nach den einfachen Zessionsregeln – durch schriftlichen Abtretungsvertrag und Titelübergabe – möglich ist, ist umstritten. Für den Namenschuldbrief wird dies bejaht, allerdings entfallen dann die wertpapierrechtlichen Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs (vgl. § 4 C.IV.3.).372 Beim Inhaberschuldbrief verneint die wohl herrschende Auffassung diese Möglichkeit und betrachtet ihn als nur wertpapierrechtlich

366 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 1; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 314; Dürr/Kaufmann 54; Kuhn § 32 Rn. 71; Riemer § 22 Rn. 49; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837. – Entsprechenden Regeln folgt auch die Verpfändung des Papier-Schuldbriefs, vgl. BSK ZGB II/ Staehelin Art. 864 Rn. 27; Dürr/Kaufmann 97 ff.; Kuhn § 32 Rn. 74; Riemer § 22 Rn. 54 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 142. 367 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 7, 13 ff.; Lareida 69, 71; Möckli 94 f.; Wolf/ Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 365 f. – Eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut entfaltet Dritten gegenüber aber keine Wirkung, Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837c. 368 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 7; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 314; Dürr/Kaufmann 63; Kuhn § 32 Rn. 71; Möckli 55, 96; Riemer § 22 Rn. 51; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837 f.; Pfäffli, recht 1994, 263, 266; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 366. 369 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 10 ff.; CHK/Fasel Art. 864 Rn. 6; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 315; Dürr/Kaufmann 63; Kuhn § 32 Rn. 71; Lareida 71 ff.; Möckli 55, 96 f.; Riemer § 22 Rn. 52; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837b; Pfäffli, recht 1994, 263, 266; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 366. – Ein Blankoindossament ist dementsprechend grundsätzlich nicht zulässig, vgl. detailliert BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 17 f.; Lareida 74 f. 370 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 11; Dürr/Kaufmann 54. 371 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 29. – Zur Übertragung bei gleichzeitigem Gläubiger- und Schuldnerwechsel siehe BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 22 f. 372 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 19 ff.; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 315; Lareida 25, 78; Möckli 97; Stadler 573.

C. Der Schuldbrief

347

übertragbar.373 Sollte ein Schuldbrief ausnahmsweise als Rektapapier konzipiert sein, kann er nur nach den Zessionsregeln (mit zusätzlicher Übergabe des Pfandtitels) übertragen werden und genießt dementsprechend nicht die wertpapierrechtliche erhöhte Verkehrsfähigkeit.374 Sowohl für die Übertragung der Schuldbriefforderung samt Grundpfandrecht als auch für ihre spätere Geltendmachung durch den Zessionar ist der Übergang des Besitzes am Wertpapier (Pfandtitel), gegebenenfalls verbunden mit einer ununterbrochenen Indossamentenkette vom ursprünglichen Gläubiger zum aktuellen Inhaber, unabdingbar (Legitimationsfunktion).375 Der Schuldner muss einerseits nur gegen Vorlage der Urkunde leisten (einfache Wertpapierklausel, Art. 863 Abs. 1).376 Andererseits kann er nur bei Vorlage der Urkunde schuldbefreiend an einen vermeintlichen Gläubiger leisten.377 Außerdem ist der Besitz des Pfandtitels notwendig für jede weitere Veräußerung (Art. 863 Abs. 1 ZGB). Eine Eintragung des neuen Gläubigers im Grundbuch findet dagegen nicht statt – die Übertragung des PapierSchuldbriefs spielt sich rein außerbuchlich ab. Zulässig ist wie bei der Grundpfandverschreibung (§ 4 B.III.1.a)) lediglich eine Registrierung als Berechtigter im Gläubigerregister, Artt. 12, 103 GBV, die Mitteilungspflichten des Grundbuchamtes gegenüber dem neuen Gläubiger, nicht jedoch eine Grundbuchwirkung begründet.378 Auch eine Anzeige an den Schuldner ist nicht notwendig.379 Diese rasche und unkomplizierte wertpapierrechtliche Übertragungsform trägt wesentlich zur Verkehrsfähigkeit des Papier-Schuldbriefs bei. Eine Übertragung kann auch aufschiebend oder auflösend bedingt erfolgen, was zusätzli373 So BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 9. – Für die Zulässigkeit einer Übertragung mit reiner Zessionswirkung dagegen Lareida 77 f.; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 98 („möglich, aber nicht gebräuchlich“). 374 Lareida 76. – Aus diesem Grund sind Rektapapier-Schuldbriefe auch kaum in der Praxis anzutreffen. 375 BSK ZGB II/Staehelin Art. 863 Rn. 4 ff.; CHK/Fasel Art. 863 Rn. 4 f.; Kuhn § 32 Rn. 16; Möckli 97. 376 BSK ZGB II/Staehelin Art. 863 Rn. 1 f.; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 6, Art. 863 Rn. 2; Lareida 69 f.; Möckli 97. 377 BSK ZGB II/Staehelin Art. 863 Rn. 2; CHK/Fasel Art. 863 Rn. 2; Kuhn § 32 Rn. 16; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1815; Möckli 97. 378 BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 E. 4 = recht 1985, 35, m. Anm. Pfäffli; BGer 16.5.1986, BGE 112 III 26 E. 3; BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 41 ff.; BSK ZGB II/Schmid Art. 942 Rn. 28 f.; CHK/Fasel Art. 864 Rn. 3; ZK/Dürr Art. 799 Rn. 34, 318; Kuhn § 32 Rn. 73; Lareida 68 f.; Möckli 55 f.; Riemer § 22 Rn. 53; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1837d; Pfäffli, recht 1994, 263, 277; Schmid, recht 2010, 162, 169; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 366 f. – Eine solche Registrierung ist auch beim Inhaber-Schuldbrief möglich. 379 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 1; Lareida 69 f.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 367.

348

§ 4 Länderbericht Schweiz

che Flexibilität bedeutet.380 Die wertpapierrechtliche Verbriefung bringt allerdings auch eine wesentliche Einschränkung mit sich: hier stellt sich eine Teilzession als problematisch dar. Teilweise wird vertreten, es sei eine Teilübertragung der Forderung zumindest beim Inhaberschuldbrief durch die Einräumung von Mitbesitz am Wertpapier möglich, von der Mehrheit der Literaturstimmen wird eine solche Forderungsteilung unter Hinweis auf die unteilbare Natur des Papiers jedoch insgesamt abgelehnt. Die Teilübertragung ist also nicht möglich, etwaige „Teilindossamente“ sind nichtig. Möglich ist allerdings, zunächst den Schuldbrief in mehrere Teilschuldbriefe mit jeweils eigenem Wertpapier aufzuteilen, die dann einzeln übertragen werden können.381 Die Übertragung des Register-Schuldbriefs findet dagegen rein registerrechtlich statt: sie muss nach Art. 858 Abs. 1 ZGB im Grundbuch registriert werden, wobei die allgemeinen grundbuchrechtlichen Vorschriften gelten. Voraussetzung der Eintragung ist, wie bereits oben erwähnt, ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag (Übertragungsvertrag), der formlos abgeschlossen werden kann.382 Ferner muss der bisherige Gläubiger nach Art. 858 Abs. 1 ZGB schriftlich die Übertragung erklären, und damit die Übertragung zur Eintragung im Grundbuch anmelden (Art. 104 Abs. 1 GBV), was das Verfügungsgeschäft darstellt.383 Sodann wird der Erwerber als neuer Gläubiger im Grundbuch (Hauptbuch) eingetragen („Umbuchung“) und die Übertragung erhält ihre Wirkung – die Registrierung wirkt nach Art. 858 Abs. 1 ZGB konstitutiv für den Übergang von Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht.384 Die Wirkung der Übertragung wird gemäß Art. 972 Abs. 2 ZGB auf die Eintragung ihrer Anmeldung im Tagebuch zurückbezogen.385 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 40. Vgl. die Teilübertragung beim Inhaberschuldbrief bejahend BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 36 ff.; eine Teilübertragung insgesamt ablehnend BSK ZGB II/Ernst/Zogg Art. 835 Rn. 13; Pfäffli, recht 1994, 263, 266 f. 382 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 9 f.; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 2; Dürr/Kaufmann 25; Kuhn § 32 Rn. 58 f.; Wiegand/Brunner 70, 88; Schmid, recht 2010, 162, 170; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1031; Staehelin, BJM 2006, 1, 8; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 367; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3351; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 166 f.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 368 ff. – Kritisch bezüglich der Formlosigkeit CHK/Fasel Art. 858 Rn. 4; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841b; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 354. 383 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 8 ff.; BSK ZGB II/Schmid Art. 965 Rn. 22b; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 2; Dürr/Kaufmann 26; Kuhn § 32 Rn. 60 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841a f.; Wiegand/Brunner 88; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 108; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 354; Schmid-Tschirren, ST 2008, 1029, 1031; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3350; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 167 f.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 371. 384 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 1, 4; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 1; Kuhn § 32 Rn. 62; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841 f.; Wiegand/Brunner 70; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 108; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 354; Staehelin, BJM 2006, 380 381

C. Der Schuldbrief

349

Damit geht der aktuelle Gläubiger des Register-Schuldbriefs stets aus dem Grundbuch hervor. Weitere Erfordernisse, etwa eine Mitteilung an den Schuldner oder den Eigentümer, bestehen nicht.386 Auch eine zusätzliche Eintragung des neuen Gläubigers im Gläubigerregister erfolgt nicht.387 Die Eintragung legitimiert den Gläubiger und ist insbesondere ausschlaggebend für die Frage, an wen der Schuldner leisten muss: eine schuldbefreiende Zahlung kann nur an die im Zahlungszeitpunkt im Grundbuch als Gläubiger eingetragene Person erfolgen, Art. 858 Abs. 2 ZGB.388 Alternative rechtsgeschäftliche Übertragungsmöglichkeiten, etwa durch einfache Zession, bestehen beim Register-Schuldbrief nicht.389 Auch kann die Übertragung weder aufschiebend noch auflösend bedingt stattfinden.390 Teilübertragungen sind möglich, erfordern jedoch – wie beim Papier-Schuldbrief – die vorherige Zustimmung aller Beteiligten zur „Zerlegung“ des RegisterSchuldbriefes, dessen Teil-Schuldbriefe dann separat übertragen werden können.391 Die Übertragung spielt eine wesentliche Rolle bei der heute häufigsten Form der schuldbrieflichen Besicherung, der Sicherungsübereignung. Hier wird in der Mehrzahl der Fälle zunächst ein Eigentümerschuldbrief bestellt und anschließend zur Sicherung der Grundforderung an den Gläubiger sicherungsübereignet. Diese Übertragung erfolgt nach dem eben geschilderten 1, 7 f.; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 165, 168 f.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 372. – Entsprechend den Regeln zur Übertragung kann nach Art. 859 Abs. 1 ZGB der Register-Schuldbrief auch verpfändet (oder zur Nutznießung übertragen, Art. 859 Abs. 3 ZGB) werden; nach der Konzeption des Gesetzgebers liegt auch hier ein Fahrnispfand vor, vgl. dazu Dürr/Kaufmann 67 ff.; Kuhn § 32 Rn. 64 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841, 1841c; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 142 ff.; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 359 ff.; Schmid, recht 2010, 162, 170 f.; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 171 ff.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 374 ff. Der Vorschlag von Wiegand/Brunner 86 f., den RegisterSchuldbrief unverpfändbar auszugestalten, wurde abgelehnt. 385 Botschaft 5327; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 8; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 2; Wiegand/Brunner 88; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 108; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 355; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 165, 169; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 372. 386 Diese sind vielmehr verpflichtet, sich anhand des Grundbuchs zu informieren, vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 2 f., 34 f. – Zwar ist nach Art. 969 Abs. 1 ZGB seitens des Grundbuchamts eine Mitteilung an den Eigentümer zu machen (vgl. Foëx, in: Foëx [Hrsg.], 101, 112; Foëx, in: Schmid [Hrsg.], 343, 351; Wolf, in: Emmenegger [Hrsg.], 159, 169), dies ist jedoch eine reine Informationspflicht und die Mitteilung nicht konstitutiv. 387 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 6. 388 Botschaft 5327 f.; BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 34 ff.; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1818; kritisch Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 112 f. sowie Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 350 ff. 389 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 5; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 355. 390 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 12. 391 Denkbar ist auch eine Bruchteilsgemeinschaft oder Gesamthandsgesellschaft der Teilgläubiger, BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 31 f.

350

§ 4 Länderbericht Schweiz

üblichen Übertragungsmechanismus für Papier- bzw. Register-Schuldbriefe.392 Das der Übertragung zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft ist in der Regel die Sicherungsabrede.393 Der Gläubiger erhält als regulärer Zessionar alle Rechte aus dem Schuldbrief, ist jedoch aus dieser dahingehend gebunden, diese nur soweit geltend zu machen, wie es der Sicherungszweck erfordert. Bei einem Verstoß gegen die Abrede kann der Schuldner bzw. Eigentümer allerdings nur schuldrechtliche Schadensersatzansprüche (Art. 97 Abs. 1 OR) geltend machen, weil der Gläubiger durch die Sicherungsübereignung vollumfänglicher Inhaber des Schuldbriefs geworden ist.394 Sowohl beim Papier- als auch beim Register-Schuldbrief gehen wie gesehen Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht stets gemeinsam über. Dagegen besteht bei der Sicherungsübereignung keine Bindung des Schuldbriefs an die Grundforderung: der Gläubiger kann ihn grundsätzlich ohne diese bzw. getrennt von dieser weiter übertragen.395 Eine Abtretung nur der Grundforderung ist regulär nach Zessionsregeln möglich.396 Soll auch der Schuldbrief übergehen, muss er separat nach den Schuldbriefregeln übertragen werden – er ist kein „Nebenrecht“ im Sinne des Art. 170 OR und geht dementsprechend auch beim sicherungsübereigneten Schuldbrief nicht ipso iure mit der Grundforderung über.397 Allerdings beinhaltet die Sicherungsabrede grundsätzlich ein (schuldrechtliches) Verbot der Weiterveräußerung des Schuldbriefs ohne Zustimmung des Eigentümers, dessen Ausdehnung allerdings umstritten ist. In der Bankpraxis wird zwar – gerade im Hinblick auf Refinanzierungs- und Verbriefungstransaktionen – häufig der Bank die Weiterübertragung der Darlehensforderung (samt ihrer Sicherung) im Vertrag explizit gestattet.398 Einigkeit herrscht aber, dass jedenfalls eine von der Grundforderung getrennte Weitergabe untersagt ist, um die Gefahr eines gutgläubigen Hinwegerwerbs der Gegenrech392 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 3; Dürr/Kaufmann 138, 141, 148, 150; Möckli 91; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844d ff. – Staehelin (BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 33; Staehelin, in: Emmenegger [Hrsg.], 139, 143; Staehelin, FS Schwander, 209, 210) und Dürr (Dürr/Kaufmann 37 f.; Dürr, SJZ 108 [2012], 133, 138 f.) plädieren deshalb dafür, bei Register-Schuldbriefen von einer „Sicherungseintragung“ zu sprechen, weil eben gerade keine Übereignung eines Gegenstandes erfolge. 393 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 27; Möckli 93 Fn. 6; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1841b. 394 Kuhn § 32 Rn. 55; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844m; vgl. auch Huguenin Rn. 1377 zur Sicherungszession von Forderungen. 395 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 241; Kuhn § 32 Rn. 28; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3349. 396 Dürr/Kaufmann 35, 56. 397 Dürr/Kaufmann 35, 56; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 145; Staehelin, BJM 2006, 1, 12; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 285. 398 Dürr/Kaufmann 14, 54; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 152 f.; Staehelin, BJM 2006, 1, 16.

C. Der Schuldbrief

351

te aus der Sicherungsabrede zu vermeiden.399 Es wird umgekehrt eine schuldrechtliche Verpflichtung, mit der Grundforderung auch den Schuldbrief auf den Zessionar zu übertragen, bejaht.400 Teilweise wird darüber hinaus – sofern keine explizite Vereinbarung sie erlaubt – jegliche Veräußerung auch zusammen mit der Grundforderung als Verstoß gegen die Sicherungsabrede gewertet, vor allem, solange die Verpflichtungen aus der Grundforderung planmäßig erfüllt werden.401 Allerdings löst eine unberechtigte Verfügung als Verstoß gegen die schuldrechtliche Sicherungsabrede nur die erwähnten Schadensersatzansprüche des Eigentümers gegen den Gläubiger aus, während sie gegenüber (gutgläubigen) Dritten wirksam bleibt.402 Diese sind jedoch verpflichtet, bezüglich der Sicherungsabrede und sich daraus gegebenenfalls ergebender Übertragungsverbote Nachforschungen anzustellen (vgl. § 4 C.IV.3.).403 Für Sicherheit kann die ausdrückliche Vereinbarung eines vertraglichen Übertragungsverbots bezüglich des Schuldbriefs oder einer nur gemeinsamen Übertragbarkeit von Schuldbrief und Grundforderung als schuldrechtliche Nebenvereinbarung zur Schuldbriefforderung nach Art. 846 Abs. 2 ZGB sorgen: wird diese im Grundbuch und auf dem Titel eingetragen, entfaltet sie Wirkung auch gegenüber Dritten.404 Ein weiteres Problem stellt sich, wenn der Schuldbrief zur Sicherung einer Forderungsmehrheit sicherungsübereignet wurde und nur einzelne der besicherten Grundforderungen abgetreten werden. Jedenfalls ist auch hier kein automatischer Mitübergang des Schuldbriefs bzw. entsprechenden Schuldbriefteils anzunehmen.405 Sofern keine explizite Parteivereinbarung hinsichtlich einer vorherigen Teilung des Schuldbriefes vorliegt und nicht das gesamte Grundverhältnis übernommen wird, ist hier ein Ausscheiden der einzelnen abgetretenen Forderungen aus der schuldbrieflichen Besicherung anzunehmen. 399 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 25 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844k; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 86; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 145, 152; Staehelin, FS Schwander, 209, 211, 213 f.; Staehelin, BJM 2006, 1, 12. 400 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 4; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 145; Staehelin, FS Schwander, 209, 211; Staehelin, BJM 2006, 1, 12; Zobl, ZBGR 68 (1987), 281, 285. 401 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844k; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 109; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 281, 285; so wohl auch Kuhn § 32 Rn. 55, der allgemein von einem Veräußerungsverbot spricht. – Für die Möglichkeit einer gemeinsamen Weiterveräußerung von Schuldbrief und Grundforderung dagegen BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 26. 402 BGer 21.12.1965, BGE 91 III 104 E. 3; Kuhn § 32 Rn. 55; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844m; differenzierend BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 25. 403 Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 109; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 356 f.; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 153; Staehelin, FS Schwander, 209, 213 f. – Anders noch Staehelin, BJM 2006, 1, 12. 404 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 24, Art. 864 Rn. 24; Kuhn § 32 Rn. 27; siehe auch Wiegand, FS Hopt, 3339, 3349. 405 Vgl. Dürr/Kaufmann 20; Wiegand, FS Schimansky, 837, 854.

352

§ 4 Länderbericht Schweiz

2. Gesetzlicher Übergang Der gesetzliche Übergang bei einer Zahlung durch eine nicht dazu verpflichtete Person unterliegt beim Schuldbrief grundsätzlich denselben Regeln wie bei der Grundpfandverschreibung: wird auf die Schuldbriefforderung gezahlt, geht diese samt dem dazugehörigen Grundpfandrecht auf den Zahlenden über. Es sei daher weitgehend auf die obigen Ausführungen (§ 4 B.III.2.) verwiesen. Als problematisch erweist sich im Zusammenhang dieses Übergangs allerdings, dass an die Übertragung des Schuldbriefs gegenüber der der Grundpfandverschreibung erhöhte Publizitätsanforderungen gestellt werden: beim Papier-Schuldbrief ist die Übergabe des Pfandtitels, beim Register-Schuldbrief die Registrierung der Übertragung erforderlich. Diese grundsätzliche Notwendigkeit einer (rechtsgeschäftlichen) Schuldbrief-Übertragungshandlung kollidiert mit dem Grundsatz, dass der gesetzliche Übergang von Forderung und Grundpfandrecht stets ipso iure mit der Zahlung erfolgt. Die Literatur nimmt kaum zu dieser Frage Stellung. Die vorhandenen Stimmen sprechen sich jedoch dafür aus, den Regelungen zum gesetzlichen Übergang Vorrang einzuräumen und den Schuldbrief bei Zahlung automatisch übergehen zu lassen. Beim Papier-Schuldbrief findet der Erwerb der Schuldbriefforderung und des Grundpfandrechts damit unabhängig von der Titelübergabe und einem etwaigen Indossament direkt bei Zahlung statt; der zahlende Erwerber erhält einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe und (beim Namenschuldbrief) Indossament.406 Beim Register-Schuldbrief wird ebenfalls ein ipso iureÜbergang bei Zahlung bejaht. Der gesetzliche Übergang findet also beim Register-Schuldbrief ausnahmsweise außerbuchlich statt. Jedoch kann der Erwerber seinerseits erst über den Schuldbrief verfügen, wenn er eingetragen ist – er unterliegt immerhin dem mittelbaren Eintragungszwang. 407 Die nachträgliche Umbuchung im Register kann der Erwerber nach Art. 104 Abs. 2 GBV selbst beantragen; allerdings muss er dafür seinen außerbuchlichen Erwerb bzw. dessen Rechtsgrund urkundlich nachweisen.408 Bei nur teilweiser Subrogation kann der Erwerber vom Altgläubiger verlangen, dass der bisherige Schuldbrief geteilt bzw. ein neuer Schuldbrief ausgestellt wird.409 BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 11, Art. 864 Rn. 25. BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 30; Schmid, recht 2010, 162, 170; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 366; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 171; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 373. 408 BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 11, Art. 858 Rn. 30; BSK ZGB II/Schmid Art. 965 Rn. 22b; CHK/Fasel Art. 858 Rn. 3; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 108; Schmid, recht 2010, 162, 170; Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 170 f.; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 373. 409 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 33, Art. 864 Rn. 39. 406 407

C. Der Schuldbrief

353

Wird dagegen – was in der Praxis häufiger sein dürfte – auf die gesicherte Grundforderung gezahlt, geht diese im Wege der Subrogation gesetzlich über, während der Schuldbrief zunächst unberührt bleibt. Allerdings ergibt sich aus der Sicherungsabrede eine Verpflichtung, den Schuldbrief auf den ablösenden Dritten zu übertragen.410 Dieser Übertragungsanspruch des Zahlenden ist rein schuldrechtlicher Natur und muss durch eine reguläre rechtsgeschäftliche Übertragung erfüllt werden. a) Zahlung durch den Eigentümer Wie bei der Grundpfandverschreibung steht dem nicht persönlich verpflichteten Grundstückseigentümer ein Ablösungsrecht zu: Art. 827 Abs. 1 ZGB ist über Artt. 844 Abs. 1, 845 ZGB auch auf den Schuldbrief anwendbar. Nach Art. 827 Abs. 2 ZGB (bzw. Art. 110 Nr. 1 OR) gehen bei Zahlung auf die Schuldbriefforderung im Wege der Subrogation Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht automatisch auf den Eigentümer über. Dieser kann die Aushändigung des Titels (ggf. mit Indossament) verlangen bzw. die Umbuchung im Register beantragen.411 Es entsteht ein forderungsbekleidetes („unechtes“) Eigentümergrundpfandrecht.412 Der Eigentümer kann damit nicht gegen sich selbst vollstrecken bzw. das Grundpfandrecht im Konkurs durchsetzen (Art. 815 ZGB).413 Er kann jedoch aus der Schuldbriefforderung gegen den Schuldner vorgehen. Alternativ kann er den Schuldbrief löschen lassen und gegenüber dem Schuldner nur seine Regressansprüche aus dem zwischen ihnen zugrundeliegenden Verhältnis geltend machen.414 b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten Die Zahlung eines ablösungsberechtigten Dritten und die Subrogation auf Veranlassung des Schuldners nach Art. 110 Nr. 2 OR unterliegen denselben Regeln wie bei der Grundpfandverschreibung (§ 4 B.III.2.b)).415 c) Zahlung durch den Schuldner Eine Zahlung durch den im Innenverhältnis nicht zahlungsverpflichteten Schuldner ist auch beim Schuldbrief im Fall der fehlgeschlagenen SchuldDürr/Kaufmann 24. BGer II. Ziv. 4.10.2004, 5C.52/2004, BGE 130 III 681 E. 2.3; BSK ZGB II/Ernst/ Zogg Art. 827 Rn. 1; BSK ZGB II/Staehelin Art. 844 Rn. 1, Art. 853 Rn. 11; BSK OR I/ Zellweger-Gutknecht Art. 110 Rn. 6; CHK/Fasel Art. 844 Rn. 3; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 246; Möckli 83; Jaques, ZBGR 86 (2005), 209, 210. 412 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 11; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 245 f.; Möckli 83. 413 BSK ZGB II/Staehelin Art. 857 Rn. 14. 414 BSK ZGB II/Staehelin Art. 854 Rn. 13. 415 BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 11. 410 411

354

§ 4 Länderbericht Schweiz

übernahme denkbar. Auch hier vollzieht sich die Subrogation entsprechend der Grundpfandverschreibung (§ 4 B.III.2.c)).416 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel Wird die Grundforderung übertragen, bleiben nach dem zessionsrechtlichen Grundsatz des Einredeerhalts (Art. 169 OR) die gegen sie bestehenden Gegenrechte stets auch gegenüber dem Zessionar erhalten. Für den wertpapierrechtlich ausgestalteten Schuldbrief ist dagegen der Erhalt der bestehenden Einreden bei seiner Übertragung wesentlich davon abhängig, ob der Erwerber gut- oder bösgläubig ist. Die Frage wird daher zusammenfassend unter dem Gesichtspunkt des gutgläubig einredefreien Erwerbs (§ 4 C.IV.3.) behandelt. Bereits hier kann aber festgehalten werden, dass die persönlichen Gegenrechte, die direkt aus dem Verhältnis des Eigentümers bzw. Schuldbriefschuldners zum Erwerber resultieren (etwa eine von diesem gewährte Stundung oder eine Aufrechnung ihm gegenüber) selbstverständlich diesem gegenüber geltend gemacht werden können.417 IV. Gutgläubiger Zweiterwerb Der Schuldbrief ist ein Wertpapier öffentlichen Glaubens.418 Dies bringt einen weitreichenden Gutglaubensschutz mit sich:419 er erfasst sowohl das Vertrauen des Erwerbers auf Existenz und Umfang der erworbenen Rechte als auch sein Vertrauen auf die Berechtigung des Veräußerers. Letzterer Fall des Erwerbs vom Nichtberechtigten stellt genau wie der gutgläubige Erwerb eines in Wahrheit nicht bestehenden Rechts einen klassischen gutgläubigen Zweiterwerb dar. Das Vertrauen auf Bestand und Inhalt des Schuldbriefs wird dagegen meist im Wege des gutgläubig einredefreien Erwerbs geschützt, da diesbezügliche Mängel sich in Form von Einreden, die der Geltendmachung des Schuldbriefs entgegengehalten werden können, manifestieren. Zu beachten ist ferner, dass ein Mangel der Schuldbriefforderung sich stets auch auf das ihr akzessorisch verbundene Grundpfandrecht auswirkt („Doppelmangel“). Gutgläubiger Erwerber kann nur ein „echter“ rechtsgeschäftlicher Dritterwerber sein. Dementsprechend ist – auch wenn er ihn rechtsgeschäftlich erwirbt – der erste Gläubiger, der einen ursprünglichen Eigentümerschuldbrief erhält, kein Dritterwerber, der gutgläubig erwerben könnte. 420 416 BGer II. Ziv. 23.3.1934, BGE 60 II 178 E. 3 ff.; BSK ZGB II/Staehelin Art. 853 Rn. 11. 417 Lareida 92; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 119; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 109 f. 418 Kuhn § 32 Rn. 1, 14; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 121 f. 419 Kuhn § 29 Rn. 11, § 32 Rn. 18; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1819. 420 Vgl. z. B. Lareida 91 f.; Wiegand/Brunner 52, 91; Krähenmann, ZSR 107 (1988) I, 463, 469 f.; Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 114.

C. Der Schuldbrief

355

Zu beachten ist weiterhin, dass dieser Gutglaubensschutz nur den Schuldbrief erfasst. Er erstreckt sich nicht auch auf die (parallel dazu übertragene) Grundforderung, deren Abtretung dem allgemeinen Zessionsrecht und damit den Grundsätzen der Unmöglichkeit gutgläubigen Erwerbs und des umfassenden Einredeerhalts unterliegt. 1. Gutgläubiger Erwerb in Wahrheit nicht bestehender Rechte Grundlage des gutgläubigen Erwerbs eines in Wahrheit nicht bestehenden Schuldbriefs ist Art. 848 ZGB: dieser garantiert dem gutgläubigen Erwerber, der sich auf die Grundbucheintragung verlässt, dass Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht so bestehen, wie sie im Grundbuch ausgewiesen sind. In Ergänzung des Art. 973 Abs. 1 ZGB kommt der öffentliche Glaube des Grundbuchs hier nicht nur bezüglich des Grundpfandrechts, sondern auch hinsichtlich der Schuldbriefforderung zum Tragen – der öffentliche Glaube erfasst den gesamten Schuldbrief als Kombination aus Forderung und Pfandrecht.421 Sowohl existenzvernichtende Mängel des Grundpfandrechts als auch Mängel der Forderung bzw. Doppelmängel können also durch gutgläubigen Erwerb wettgemacht werden.422 Dies kommt etwa in Betracht, wenn die Bestellung des Schuldbriefs rechtsgrundlos erfolgte, die Eintragung im Grundbuch jedoch besteht: zwar existiert der Schuldbrief nicht, ein gutgläubiger Dritter kann ihn jedoch wirksam erwerben.423 Dieser Verkehrsschutz wird beim Papier-Schuldbrief durch seine Rolle als Wertpapier ergänzt. Nach Art. 862 Abs. 1 ZGB ist auch der Pfandtitel mit öffentlichem Glauben ausgestattet: ein gutgläubiger Erwerber darf sich auf den Wortlaut des Pfandtitels, der Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht verkörpert, verlassen.424 Damit fungiert der Pfandtitel quasi als eine „Verlänge-

BGer II. Ziv. 10.12.1963, BGE 89 II 387 E. 3; BGer II. Ziv. 10.12.1981, BGE 107 II 440 E. 3.b); BGer II. Ziv. 14.9.1989, BGE 115 III 111 E. 3; Botschaft 5323 f.; BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 11; BSK ZGB II/Staehelin Art. 848 Rn. 1; BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 21; CHK/Fasel Art. 824 Rn 2, Art. 848 Rn. 1, 3, 5; Lareida 18; Möckli 95 f.; Riemer § 22 Rn. 28, 40; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1820, 1845 f.; Wiegand/Brunner 52; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 78 f. 422 CHK/Fasel Art. 848 Rn. 5. 423 Der gutgläubige Erwerber eines in Wahrheit nicht bestehenden Rechts erwirbt dieses originär, es gelangt bei ihm zur Entstehung, vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 848 Rn. 1; Wiegand/Brunner 52. 424 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 11; BSK ZGB II/ Schmid Art. 973 Rn. 21; CHK/Fasel Art. 860 Rn. 6; Riemer § 22 Rn. 41; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1820b, 1845j; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 78. 421

356

§ 4 Länderbericht Schweiz

rung“ des mit öffentlichem Glauben ausgestatteten Grundbuchs; bei Abweichungen ist allerdings das Grundbuch maßgeblich, Art. 862 Abs. 2 ZGB.425 2. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten Der Schuldbrief ermöglicht ausnahmsweise den gutgläubigen Forderungserwerb vom Nichtberechtigten: der gutgläubige Erwerber darf auf die Verfügungsbefugnis des legitimiert erscheinenden Verfügenden, der in Wahrheit nicht Schuldbriefinhaber ist, vertrauen. Er erhält dann Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht, die dem wahren Inhaber verloren gehen. Beim Papier-Schuldbrief ergibt sich diese Möglichkeit nicht aus dem Grundbuch (das durch zwischenzeitliche außerbuchliche Verfügungen im Hinblick auf den Gläubiger inkorrekt sein kann), sondern aus dem wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz.426 Beim Inhaberschuldbrief ergibt sich die Legitimation aus Art. 935 ZGB – sie ist nur auf den Besitz des Verfügenden gestützt. Da Art. 935 ZGB nicht zwischen anvertrauten und abhanden gekommenen Urkunden unterscheidet, ist der gutgläubige Erwerb – anders als bei beweglichen Sachen – stets möglich.427 Maßstab des guten Glaubens ist bei Inhaberpapieren Art. 3 Abs. 2 ZGB, so dass Fahrlässigkeit den guten Glauben zerstört.428 Beim Namenschuldbrief als Orderpapier ist Art. 1006 Abs. 2 OR (wechselrechtlicher gutgläubiger Erwerb) maßgeblich. Dieser fordert neben dem Besitz auch eine ununterbrochene Indossamentenkette, die den Verfügenden legitimiert; auch hier kommt es nicht darauf an, ob das Papier abhandengekommen ist.429 Bei Orderpapieren zerstört neben Kenntnis nur grobe Fahrlässigkeit den guten Glauben.430 Beim Register-Schuldbrief stützt sich der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten auf den Rechtsschein des Grundbuches: aufgrund der konstitutiven Eintragung des Zessionars bei jeder Übertragung erfasst der öffentliche BSK ZGB II/Staehelin Art. 862 Rn. 11 ff.; CHK/Fasel Art. 862 Rn. 9 f.; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 326; Kuhn § 32 Rn. 20; Lareida 17 ff.; Riemer § 22 Rn. 43; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 606; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 78. 426 BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 22; Lareida 14 f., 19, 68 f., 72, 79 f. 427 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 8; BSK ZGB II/Ernst Art. 935 Rn. 4 ff.; CHK/ Eitel/Arnet Art. 935 Rn. 1 f.; Kuhn § 32 Rn. 19, 72; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 11 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1837e; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 30; Wolf/ Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 367. 428 Lareida 82; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 13. – Vgl. zum Sorgfaltsmaßstab BGer II. Ziv. 14.2.1974, BGE 100 II 8 E. 4. 429 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 16; CHK/Kuhn Art. 1006 OR Rn. 7 ff.; Kuhn § 32 Rn. 19, 72; Lareida 83 f.; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 14 f.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1837e; Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 30; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 367. 430 BSK ZGB II/Staehelin Art. 864 Rn. 16; Lareida 15, 82; Meier-Hayoz/von der Crone § 4 Rn. 16 ff. 425

C. Der Schuldbrief

357

Glaube des Grundbuchs auch die Person des Gläubigers.431 Nach Art. 848 ZGB kann ein gutgläubiger Erwerber im Vertrauen auf die Grundbucheintragung, die seinen nichtberechtigten Vormann als Inhaber des Schuldbriefs legitimiert, den Schuldbrief von diesem wirksam erwerben (originärer Erwerb).432 Denkbar ist dies etwa, wenn der Erwerb des Vormannes rechtsgrundlos war bzw. wurde, seine Eintragung im Grundbuch jedoch nicht rückgängig gemacht ist. Allerdings dürfte eine Veräußerung durch einen Nichtberechtigten beim Register-Schuldbrief in der Praxis eher selten sein, da zum einen hier die Kontrollmechanismen des Grundbuchrechts greifen und zum anderen kein Papier vorliegt, das abhanden kommen kann.433 Maßstab des guten Glaubens ist Art. 3 Abs. 2 ZGB: es darf weder Kenntnis noch fahrlässige Unkenntnis vom Mangel der Verfügungsberechtigung vorliegen.434 Zu betonen ist schließlich, dass die abredewidrige Veräußerung eines sicherungsübereigneten Schuldbriefs durch den Gläubiger keinen Rückgriff auf die Regeln des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten erfordert. Dieser ist dinglich vollumfänglich berechtigt und kann dementsprechend wirksam als Berechtigter über den Schuldbrief verfügen. Daran ändert die Tatsache, dass ihm solche Verfügungen schuldrechtlich untersagt sind, nichts. 3. Gutgläubig einredefreier Erwerb Geschützt wird beim Schuldbrief schließlich auch der gute Glaube des Erwerbers an den Bestand bzw. Umfang und die Modalitäten des Schuldbriefs.435 Einschränkungen des Schuldbriefs durch Gegenrechte – hinsichtlich der Forderung und/oder des Grundpfandrechts – können beim Erwerb durch einen gutgläubigen Dritten verlorengehen (gutgläubiger „Hinwegerwerb“).436 Dies setzt voraus, dass der Schuldbrief in der dafür vorgesehenen wertpapierrechtlichen Art erworben wird. Dementsprechend kommt ein Erwerber, der einen (Papier-)Schuldbrief durch reguläre Abtretung erwirbt, nicht in den Genuss des gutgläubig einredefreien Erwerbs, sondern unterliegt dem zessionsrechtlichen Einredeerhalt des Art. 169 OR.437 Der Rechtsschein für den gutgläubig einredefreien Erwerb kann genau wie beim gutgläubigen Erwerb sowohl aus dem Grundbuch (Art. 848) als auch BSK ZGB II/Schmid Art. 973 Rn. 22a; Dürr/Kaufmann 25; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 107; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 355; Schmid, recht 2010, 162, 169. 432 BSK ZGB II/Staehelin Art. 848 Rn. 7, Art. 858 Rn. 16; CHK/Fasel Art. 848 Rn. 1; Kuhn § 32 Rn. 63; Staehelin, BJM 2006, 1, 9. 433 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 16; Staehelin, BJM 2006, 1, 9; Wolf/Kernen, in: Schmid (Hrsg.), 363, 372. 434 CHK/Fasel Art. 848 Rn. 2. 435 BSK ZGB II/Staehelin Art. 848 Rn. 7; Kuhn § 32 Rn. 20; Riemer § 22 Rn. 28; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845j. 436 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 18; CHK/Fasel Art. 849 Rn. 6. 437 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 4; Lareida 93. 431

358

§ 4 Länderbericht Schweiz

(beim Papier-Schuldbrief) aus dem Pfandtitel (Art. 862 Abs. 1 ZGB) herrühren – beide sind mit öffentlichem Glauben ausgestattet.438 Nachdem vor der Reform teils der Gutglaubensmaßstab des Art. 3 Abs. 2 ZGB, teils der mildere Maßstab des Wertpapierrechts angenommen wurde,439 ist heute aufgrund der Verweise in Artt. 842 Abs. 3, 848, 849 ZGB der sachenrechtliche Maßstab des Art. 3 Abs. 2 ZGB zugrundezulegen.440 Der Erwerber muss also die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit an den Tag gelegt haben und hinsichtlich der Einreden in Unkenntnis gewesen sein. 441 Das Bundesgericht legt dies jedoch hinsichtlich der Forderung durchaus streng aus: bereits Zweifel des Erwerbers genügen, um seinen guten Glauben zu zerstören, da der zweifelnde Erwerber bewusst ein Risiko in Kauf nimmt.442 Der relevante Zeitpunkt für den guten Glauben ist der des Rechtserwerbs (beim PapierSchuldbrief: des Titelerwerbs).443 Der Einredeverlust wirkt auch gegenüber einem Drittpfandgeber-Eigentümer.444 Zu differenzieren ist nach der Art der Gegenrechte. Zu betrachten sind zunächst die persönlichen Einreden bezüglich des Schuldbriefs aus dem Verhältnis zu früheren Gläubigern, beispielsweise eine Aufrechnung dem Zedenten gegenüber oder ein Schulderlass.445 Ihr Schicksal wird von Art. 849 ZGB geregelt. Da der öffentliche Glaube den Erwerb von Forderung und Pfandrecht im aus Grundbuch bzw. Pfandtitel ersichtlichen Bestand schützt, kann der Schuldner sich gegenüber einem gutgläubigen Erwerber nur auf die Gegenrechte berufen, die aus dem Grundbucheintrag bzw. dem Pfandtitel ersichtlich sind oder die ihm direkt aus dem persönlichen Verhältnis zum Erwerber zustehen, Art. 849 Abs. 1 ZGB.446 Damit sind die persönlichen Einreden, die gegenüber früheren Gläubigern entstanden und nicht ersichtlich gemacht wurden, ausgeschlossen. CHK/Fasel Art. 862 Rn. 7; Kuhn § 32 Rn. 20; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845j. Für den wertpapierechtlichen Maßstab etwa Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 120. 440 Botschaft 5321; BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 11 f.; Lareida 93 ff.; Schmid/ Hürlimann-Kaup Rn. 1845k; Wiegand/Brunner 34 f.; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 287. – Noch für den Maßstab des Wertpapierrechts dagegen CHK/Fasel Art. 849 Rn. 4 ff. 441 BSK ZGB II/Staehelin Art. 848 Rn. 8, Art. 862 Rn. 2 ff.; CHK/Fasel Art. 862 Rn. 3, 5. 442 BGer II. Ziv. 10.12.1981, BGE 107 II 440 E. 4.d); Lareida 96; Schnyder, ZBGR 66 (1985), 65, 79. 443 Vgl. BGer II. Ziv. 10.12.1981, BGE 107 II 440 E. 4; BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 13; CHK/Fasel Art. 849 Rn. 8. 444 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 18. 445 Eine Übersicht findet sich bei BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 10. 446 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 4 ff.; CHK/Fasel Art. 849 Rn. 3 ff., Art. 862 Rn. 7; Lareida 92 f.; Riemer § 22 Rn. 28; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845h; Pfäffli, recht 1994, 263, 266; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 260 ff. – Erhalten bleiben ferner einige der sogenannten absoluten Einreden wie die des beneficium excussionis realis, vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 14 ff. 438 439

C. Der Schuldbrief

359

Art. 849 Abs. 2 ZGB erfasst die schuldrechtlichen Nebenabreden zur Schuldbriefforderung: auch diese können gutgläubigen Erwerbern nicht entgegengehalten werden, wenn sie nicht im Grundbuch eingetragen bzw. aus dem Pfandtitel ersichtlich sind.447 Allerdings genügt es, wenn das Grundbuch bzw. der Schuldbrief nur einen Verweis auf eine bestehende, separate Nebenbestimmungsvereinbarung enthält, um diese – inklusive aller in der Zwischenzeit formlos und ohne Eintragung in Grundbuch bzw. Pfandbrief erfolgten Änderungen – auch gutgläubigen Erwerbern gegenüber wirksam zu machen. 448 Der Verkehrsschutz wird hier zugunsten des Schuldnerschutzes eingeschränkt.449 Aus zwischenzeitlichen Änderungen des Schuldbrief-Rechtsverhältnisses, etwa durch (teilweise) Abzahlungen oder eine Stundung, können sich ebenfalls Gegenrechte des Schuldners bzw. Eigentümers ergeben. Mit diesen „Einreden gegen den Bestand“ befasst sich Art. 852 ZGB. Sie können nach Art. 852 Abs. 3 ZGB gutgläubig hinwegerworben werden, wenn sie nicht aus Grundbuch bzw. Pfandtitel hervorgehen – der Erwerber, dem die Verringerung nicht bekannt ist, kann den Schuldbrief im vollen Umfang geltend machen.450 Für den Schuldner besteht damit die Gefahr einer erneuten Zahlungsverpflichtung auf den bereits teilweise abgezahlten Schuldbrief.451 Um diese zu verringern, gewähren Art. 852 Abs. 1, 2 ZGB dem Schuldner einen Anspruch, seine Gegenrechte bei ihrer Entstehung im Grundbuch und auf dem Pfandtitel vermerken zu lassen (siehe oben § 4 C.II.2.a)), so dass Dritte diesbezüglich nicht mehr gutgläubig sein können. Schließlich sind noch die Einreden, die sich aus dem Grundverhältnis ergeben, zu betrachten. Damit sind die Gegenrechte gemeint, die sich aus der sicherungsvertraglichen Verknüpfung des Schuldbriefs mit der Grundforderung ergeben (siehe § 4 C.II.3.). Nach der alten Rechtslage war dieses Grundverhältnis prinzipiell ncht maßgeblich.452 Heute, nach Einführung der Sicherungsübereignung als gesetzliches Grundmodell, differenziert Art. 842 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 19, Art. 852 Rn. 24; CHK/Fasel Art. 849 Rn. 1; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845h; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 262; Staehelin, FS Schwander, 209, 216 weist darauf hin, dass sich dies letztlich bereits aus Art. 849 Abs. 1 ZGB ergibt. 448 Botschaft 5323, 5324; BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 20, Art. 852 Rn. 25; CHK/Fasel Art. 846 Rn. 6 f., Art. 849 Rn. 1; Wiegand/Brunner 39, 53; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 105; Staehelin, FS Schwander, 209, 215, 216 ff. – A. A. Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 313 f.; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 262 ff. – Ob dies auch Abzahlungsbestimmungen erfasst, ist umstritten, bejahend BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 22; verneinend CHK/Fasel Art. 849 Rn. 1. 449 BSK ZGB II/Staehelin Art. 849 Rn. 20; Wiegand/Brunner 70; Staehelin, FS Schwander, 209, 218. 450 BSK ZGB II/Staehelin Art. 852 Rn. 19; CHK/Fasel Art. 852 Rn. 1, 4 f., 7; Riemer § 22 Rn. 29; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845i. 451 Kritisch daher Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1820c, 1836b, 1840a. 452 Vgl. etwa Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 119. 447

360

§ 4 Länderbericht Schweiz

Abs. 3 ZGB: für den Erhalt der Einreden aus dem Grundverhältnis kommt es auf den guten Glauben des Erwerbers an. Ist der Erwerber gutgläubig, gehen die gegenüber dem Originalgläubiger bestehenden Einreden aus dem Grundverhältnis grundsätzlich verloren, wenn sie nicht erkennbar waren. Gegenüber bösgläubigen Erwerbern bleiben die Einreden aus dem Grundverhältnis dagegen wirksam.453 Durch diese Möglichkeit des gutgläubigen Hinwegerwerbs der Einreden aus dem Grundverhältnis wirkt die Schuldbriefforderung wieder abstrakt und losgelöst von der Grundforderung.454 Dies erhöht die potentielle Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs stark.455 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass in der Praxis die überwiegende Mehrheit der Schuldbriefe zur Sicherung einer Grundforderung sicherungsübereignet sind, wofür inzwischen auch die gesetzliche Vermutung des Art. 842 Abs. 2 ZGB spricht. Daher ist im Zweifel anzunehmen, dass neben der Schuldbriefforderung auch eine Grundforderung besteht und die beiden Forderungen durch eine Sicherungsabrede verbunden sind. Von dieser Situation muss auch ein Schuldbrief-Erwerber ausgehen – ihn trifft daher die Sorgfaltspflicht, sich beim Zedenten nach dem Grundverhältnis und eventuell daraus entstandenen Einreden zu erkundigen. Erfüllt der Erwerber diese Nachforschungsobliegenheit nicht, kann er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen. Er wird wie ein bösgläubiger Erwerber behandelt, so dass die Einreden aus dem Grundverhältnis bestehen bleiben. Der Sorgfaltsmaßstab ist nach den Umständen (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) zu bestimmen; insbesondere von Banken und anderen professionellen Marktteilnehmern ist ein hohes Maß an Aufmerksamkeit gefordert.456 So ist bei Sekuritisierungsoperationen auf Seiten des Erwerbers (Special Purpose Vehicle) eine Kenntnis der Einreden meist zu bejahen.457 Wird gleichzeitig mit dem Schuldbrief auch die Forderung aus dem Grundverhältnis erworben, ist Kenntnis der Sicherungsabrede zu unterstellen.458 Die Beurteilung der Gutgläubigkeit erfolgt also nach einem so strengen Maßstab, dass der Erwerber sich in den meisten Fällen nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 66; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845a ff. CHK/Fasel Art. 842 Rn. 12; Kuhn § 32 Rn. 26; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1820a, 1845e. 455 CHK/Fasel Art. 846 Rn. 3; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 261. 456 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 67; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845k; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 109; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 356 f.; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 153 f.; Staehelin, FS Schwander, 209, 212 f. – Eine Nachforschungspflicht auch beim Schuldner wird dagegen abgelehnt. 457 BSK ZGB II/Staehelin Art. 858 Rn. 44; Staehelin, BJM 2006, 1, 17 stellt fest, dass für ein SPV damit der Schuldbrief letztlich genauso wie eine akzessorische Grundpfandverschreibung wirkt. 458 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 67; Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 266; Staehelin, FS Schwander, 209, 212. 453 454

C. Der Schuldbrief

361

Durch diese hohen Anforderungen an den guten Glauben ist die Möglichkeit des gutgläubigen „Hinwegerwerbs“ von Einreden aus dem Grundverhältnis spürbar eingeschränkt: praktisch bleiben zumeist alle Einreden, die sich aus dem Verhältnis zur Grundforderung gegen den Schuldbrief ergeben, auch dem Erwerber gegenüber bestehen. Dies wirkt sich vor allem beim (in der Regel anzunehmenden) parallelen Erwerb von Grundforderung und Schuldbrief aus: da die Grundforderung selbst nicht gutgläubig bzw. gutgläubig einredefrei erworben werden kann, können ihre Mängel auch dem Zessionar entgegengehalten werden – und als Einreden aus dem Grundverhältnis auch gegen den Schuldbrief weiterwirken. Sie können die Durchsetzung des Schuldbriefs selbst dann effektiv verhindern, wenn die schuldbriefbezogenen Mängel oder Durchsetzungshindernisse durch gutgläubigen Erwerb geheilt wurden. Die hinsichtlich der Grundforderung geschaffene Durchsetzungsakzessorietät (vgl. § 4 C.II.3.) kann also zwar durch einen gutgläubig einredefreien Erwerb zerstört werden, ist aber durch den hohen Gutglaubensmaßstab auch bei Übertragungen weitgehend abgesichert. Für den gutgläubig einredefreien Erwerb des Schuldbriefs bleibt letztlich nur ein schmaler Anwendungsbereich: denkbar ist er noch bei rein schuldbriefbezogenen Mängeln sowie in den seltenen Fällen, in denen der Erwerber nachweisen kann, dass er tatsächlich gutgläubig hinsichtlich des Nichtbestehens der Einreden aus dem Grundverhältnis war. Die gesteigerte Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs, die gerade auf den wertpapierrechtlichen (gutgläubigen) Erwerbsmöglichkeiten basiert, wird so deutlich eingeschränkt. 459 Umgekehrt vermindert dieser weitreichendere Einredeerhalt deutlich die Risiken, die sich für den Eigentümer/Schuldner aus der Sicherungsübereignung des Schuldbriefes ergeben, und verstärkt die Bindung an die Grundforderung.460 Dies ist letztlich zwingende Folge der gesetzlichen Anerkennung der Sicherungsübereignung, die die Grundforderung als maßgeblich für den Schuldbrief akzeptiert. Geht man von dieser als Hauptanwendungsfall aus, ist die Neuregelung aus Schuldnerschutz-Aspekten zu begrüßen. Ferner ist festzustellen, dass dem Rechtsverkehr kein echter Nachteil erwachsen dürfte. Bereits vor der Reform war die Rolle des gutgläubigen Erwerbs in der Praxis nur gering.461 Die Möglichkeit bleibt auch weiterhin eröffnet und der Verkehrsschutz damit grundsätzlich erhalten.462 Die Einschränkung setzt vielmehr an der Frage der Schutzwürdigkeit des Erwerbers an und erlegt diesem Nachforschungspflichten auf bzw. unterstellt ihm Kenntnis des Grundverhältnisses, wenn er einen Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1845k; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 86. BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 46, 68. 461 So BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 2: „Der Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers und damit die Zirkulationsfähigkeit hat in der Praxis nie entscheidende Bedeutung erlangt“. 462 BSK ZGB II/Staehelin Art. 846 Rn. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1820c. 459 460

362

§ 4 Länderbericht Schweiz

sicherungsübereigneten Schuldbrief samt Forderung erwirbt. Beides erscheint im Hinblick auf den praktischen und gesetzlichen Regelcharakter dieser Schuldbriefform nicht unbillig. Ist der Erwerber – was freilich nur in wenigen Fällen denkbar ist – tatsächlich gutgläubig ahnungslos hinsichtlich der Einreden, bleibt ihm auch der verdiente Verkehrsschutz erhalten.

D. Resümee – Schweiz Das schweizerische Recht stellt mit Grundpfandverschreibung und Schuldbrief zwei unterschiedliche Grundpfandrechte zur Verfügung. Ursprünglich sollte die Grundpfandverschreibung als Sicherungsrecht eingesetzt werden und der Schuldbrief anderen wirtschaftlichen Zwecken (sogenannte „Mobilisierung des Bodenwerts“) dienen463 – dieser Plan des Gesetzgebers hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Vielmehr werden in der Praxis weit überwiegend Schuldbriefe bestellt und diese meist als Sicherungsmittel genutzt.464 Dabei haben die Parteien die Wahl zwischen der traditionellen Form des PapierSchuldbriefs und dem neu eingeführten Register-Schuldbrief. Das schweizerische Grundstücksrecht und damit auch das Recht der Grundpfandrechte basiert auf einem Register, das dem traditionellen germanischen Grundbuchmodell entspricht. Eintragungen im Register kommt grundsätzlich eine konstitutive Rolle zu. Umgekehrt genießt das Grundbuch öffentlichen Glauben – der gutgläubige Erwerb bzw. „Hinwegerwerb“ von Rechten an Grundstücken im Vertrauen auf das Grundbuch ist nach schweizerischem Recht möglich. Die Reichweite dieses Verkehrsschutzes ist für die beiden Grundpfandrechte verschieden: während sie bei der Grundpfandverschreibung nur das Grundpfandrecht betrifft, erfasst sie beim Schuldbrief auch die dazugehörige Forderung. Ferner wird der Gutglaubensschutz beim Schuldbrief durch wertpapierrechtliche Elemente ergänzt. Die Grundpfandverschreibung entspricht in ihrer Konzeption dem klassischen Hypothekenmodell, was auch in ihrer französischen und italienischen Bezeichnung („hypothèque“ bzw. „ipoteca“) zum Ausdruck kommt. Sie ist stets an eine zu sichernde Forderung gebunden, die auch für das Schicksal des Grundpfandrechts ausschlaggebend ist. Die Akzessorietät ist bei der Grundpfandverschreibung auf allen Ebenen grundsätzlich verwirklicht. Zu verzeichnen sind allerdings einige Lockerungen der Forderungsbindung: die 463 BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Vorb. Art. 793–823 Rn. 4 f.; BSK ZGB II/ Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 2; BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 793 Rn. 3 f., Art. 842 Rn. 3; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 376 ff., Art. 793 Rn. 18; Kuhn § 29 Rn. 10 f.; Lareida 6 ff.; Riemer § 16 Rn. 7, § 22 Rn. 3 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1598; Wiegand/Brunner 5; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 76, 86. 464 Vgl. BSK ZGB II/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 793 Rn. 9; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 375; Kuhn § 29 Rn. 12, § 32 Rn. 3.

D. Resümee – Schweiz

363

Grundpfandverschreibung kann künftige und im Betrag schwankende Forderungen sowie Forderungsmehrheiten sichern, und sowohl ihre Weiternutzung nach Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung als auch eine Forderungsauswechslung sind (allerdings mit gewissen formellen Anforderungen) gestattet. Diese flexibilisierten Einsatzmöglichkeiten steigern die Attraktivität der Grundpfandverschreibung und lassen sie dem Schuldbrief vom Einsatzgebiet her durchaus ebenbürtig erscheinen. Insbesondere die Maximalgrundpfandverschreibung bietet bei geringeren Risiken für den Eigentümer ähnliches Potential wie die Sicherungsübereignung eines Schuldbriefs.465 Eine Durchsetzung der Grundpfandverschreibung ist jedoch immer nur so weit möglich, wie die ihr zugeordnete Forderung tatsächlich besteht. Auch kann sie als akzessorisches Recht nicht als forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht existieren. Bemerkenswert einfach vollzieht sich die Übertragung der Grundpfandverschreibung, die sowohl beim rechtsgeschäftlichen wie auch beim gesetzlichen Erwerb ipso iure mit dem Forderungsübergang eintritt und auf eine Registrierung gänzlich verzichtet. Der Verzicht auf eine Registrierung der Übertragung bedeutet gleichzeitig auch, dass das Grundbuch kein Vertrauen hinsichtlich der Person des Inhabers der Grundpfandverschreibung vermittelt – ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ist hier nicht möglich. Da ferner der öffentliche Glaube des Grundbuchs nur die Grundpfandverschreibung, nicht aber die ihr zugrundeliegende Forderung erfasst, ist der Verkehrsschutz auf das reine Grundpfandrecht reduziert: ein gutgläubiger Erwerb kann nur über grundpfandbezogene Mängel hinweghelfen bzw. grundpfandbezogene Einreden „hinwegerwerben“. Die maßgebliche gesicherte Forderung unterliegt dagegen den zessionsrechtlichen Regeln, nach denen ein gutgläubiger Erwerb bzw. gutgläubig einredefreier Erwerb nicht möglich ist. Insgesamt präsentiert sich die Grundpfandverschreibung als eine moderne, praxisorientierte Form der traditionellen akzessorischen Hypothek. Die grundsätzliche Zufriedenheit mit diesem Grundpfandrecht spiegelt sich darin wieder, dass bei der Reform des Immobiliarsachenrechts keine Änderungen an ihm vorgenommen wurden. Komplexer stellt sich dagegen die Situation beim Schuldbrief dar. Bei näherer Betrachtung erweist sich dessen häufig vorgenommene Bezeichung bzw. Bewertung als nichtakzessorisches Grundpfandrecht als vorschnell: zum einen muss zwischen der Beziehung des Grundpfandrechts zur Schuldbriefforderung und seinem Verhältnis zur Grundforderung differenziert werden, zum anderen ist das Ausmaß seiner Forderungsbindung auch auf letzterer Ebene größer als initial vermutet. Hinsichtlich der abstrakten Schuldbriefforderung ist das Schuldbrief-Grundpfandrecht in allen Aspekten streng akzesso465 Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1811; Staehelin, BJM 2006, 1, 14; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 49.

364

§ 4 Länderbericht Schweiz

risch – ihr Verhältnis wird als „notwendige Schicksalsgemeinschaft“466 oder „unauflöslich verknüpftes Paket“467 bezeichnet.468 Dies ist auch sinnvoll, da es einziger Zweck dieser Forderung ist, als „Träger“ für das Grundpfandrecht zu fungieren. Ein gänzlich forderungsfreies Grundpfandrecht wie etwa die deutsche Grundschuld kennt das schweizerische Recht dagegen nicht.469 Die Natur der Schuldbriefforderung als Nominalforderung erlaubt zwar das Bestehen von Forderung und Grundpfandrecht zugunsten des Eigentümers, entweder originär oder durch späteren Rückfall – allerdings entspricht dieses Eigentümergrundpfandrecht in seiner Wirkung eher einem Rangverfügungsrecht als einem durchsetzbaren vollwertigen Grundpfandrecht. Einer der wesentlichen Vorteile des Eigentümerschuldbriefs bleibt die Möglichkeit der publizitätslosen Weitergabe an einen Gläubiger, so dass das Besicherungsverhältnis nicht offengelegt werden muss – freilich besteht diese Option der Gläubigeranonymität nur beim Papier-Schuldbrief, da beim RegisterSchuldbrief der Inhaber stets aus dem Grundbuch ersichtlich ist.470 Zur gesicherten Grundforderung besteht dagegen grundsätzlich keine dinglich-akzessorische Bindung des Schuldbriefs: ein Schuldbrief ist auch ganz ohne Grundforderung denkbar. Veränderungen der Grundforderung bedeuten daher keine automatischen Auswirkungen auf den Schuldbrief. In der Mehrzahl der Fälle dient der Schuldbrief jedoch der Sicherung einer Grundforderung, indem er deren Gläubiger sicherungsübereignet wird; dies ist inzwischen als gesetzlicher Regelfall anerkannt. Die fiduziarische Übertragung erfolgt aufgrund einer Sicherungsabrede, durch die auf schuldrechtlicher Ebene eine Verbindung zwischen Grundforderung und Schuldbrief geschaffen wird: aus ihr ergibt sich etwa ein Rückübertragungsanspruch hinsichtlich des Schuldbriefs bei Wegfall der Grundforderung oder eine Verpflichtung zur gemeinsamen Übertragung. Auf vertraglichem Weg werden damit Ergebnisse herbeigeführt, die letztlich der Akzessorietät entsprechen.471 Während diese rein schuldrechtliche Verbindung stets das Risiko birgt, dass bei Verstößen gegen die Sicherungsabrede nur Schadensersatzansprüche entstehen, bedeutet BGer II Ziv. 6.11.2007, 5A_481/2007, BGE 134 III 71 E. 3. Kuhn § 42 Rn. 87. 468 Siehe auch BGer I. Ziv. 15.9.1938, BGE 64 II 284 E. 2.a); BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 842 Rn. 2; ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 239, 375; Dürr/ Kaufmann 45, 46 f., 64; Kuhn § 32 Rn. 25; Möckli 45 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1809; Stadler 601 f.; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 138; Steinauer, in: Schmid (Hrsg.), 267, 271 ff.; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 356; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 87, 94; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 50. 469 ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 235, Art. 794 Rn. 96; Kuhn § 32 Rn. 25 Fn. 29. 470 Dürr/Kaufmann 27 f.; Möckli 138; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 114; Haas, in: Schmid (Hrsg.), 293, 300; Schmid-Tschirren, in: Emmenegger (Hrsg.), 1, 6; SchmidTschirren, ST 2008, 1029, 1029; Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 152 f.; Staehelin, BJM 2006, 1, 5. 471 Wiegand, FS Hopt, 3339, 3348. 466 467

D. Resümee – Schweiz

365

sie gleichzeitig eine größere Flexibilität, da die Zuordnung des Schuldbriefs zum Grundverhältnis durch formlos mögliche Änderung der Sicherungsabrede modifiziert werden kann. Dies ermöglicht nicht nur eine vielseitige Weiternutzung des Schuldbriefs nach Wegfall der gesicherten Grundforderung, sondern auch die Besicherung von Grundforderungen aller Art sowie die jederzeitige Erweiterung oder Auswechslung des Kreises der gesicherten Forderungen.472 Betrachtet man jedoch die wesentliche Ebene der Durchsetzung, stellt sich heraus, dass die Bindung des Schuldbriefs an die Grundforderung über eine rein schuldrechtliche Verknüpfung hinausgeht. Die Praxis hatte seit längerem die gegen die Grundforderung bestehenden Gegenrechte über die Sicherungsabrede auch auf den Schuldbrief wirken lassen. Diese rein vertragliche Bindung ist durch die Reform zu einer gesetzlich verankerten Abhängigkeit geworden: der neue Art. 842 Abs. 3 ZGB erstreckt die Wirkung gegen die Grundforderung bestehender Einreden vollumfänglich auch auf den Schuldbrief. Während schon bei der früheren Rechtslage von „mittelbarer Akzessorietät“ gesprochen wurde,473 ist die Bindung des Schuldbriefs an die Grundforderung auf Durchsetzungsebene heute perfektioniert. Der Grundsatz der Nichtakzessorietät ist hinsichtlich dieses Aspekts durchbrochen. Beachtung verdient ferner die Übertragung des Schuldbriefs. Beim PapierSchuldbrief vollzieht sich diese nach wertpapierrechtlichen Mechanismen entsprechend den Regeln für Inhaber- bzw. Orderpapiere ohne Notwendigkeit einer Registrierung im Grundbuch – dieser einfache Übertragungsvorgang ist traditionell ein weiterer Faktor der Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs. Beim Register-Schuldbrief ist dagegen eine Registrierung im Grundbuch konstitutiv für die rechtsgeschäftliche Übertragung – an diese werden damit höhere Anforderungen als an den Papier-Schuldbrief oder die Grundpfandverschreibung gestellt. Auch ist beim Register-Schuldbrief der Gläubigerwechsel zwangsläufig stets nach außen erkennbar. Potentiell deutlich weiter gefasst als bei der Grundpfandverschreibung sind beim Schuldbrief die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs. Zum einen erfasst der öffentliche Glaube beim Schuldbrief nicht nur das Grundpfandrecht, sondern auch die dazugehörige Schuldbriefforderung – auch Mängel oder Gegenrechte hinsichtlich dieser können durch gutgläubigen Erwerb überwunden werden. Ferner kommt durch die wertpapierrechtliche Komponente des Schuldbriefs zusätzlich zum registerrechtlichen auch der wertpapierrechtliche Gutglaubensschutz zum Tragen. Dieser ermöglicht beim Papier-Schuldbrief den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. Beim 472

Rn. 3.

Vgl. BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 9, Art. 854 Rn. 3; CHK/Fasel Art. 842

473 Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 138; Wiegand, in: Wiegand (Hrsg.), 63, 94. – Vgl. auch Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 121 f.

366

§ 4 Länderbericht Schweiz

Register-Schuldbrief besteht eine entsprechende Möglichkeit, begründet auf die Tatsache, dass durch das konstitutive Registrierungserfordernis bei der Übertragung die Person des Inhabers dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs unterfällt. Die einzelnen Tatbestände des gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerbs bilden beim Schuldbrief ein komplexes und durchaus unüberschaubares System. Die Grundforderung als solche ist dagegen prinzipiell weder vom grundbuchlichen noch vom wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz erfasst und unterliegt dem Zessionsrecht, das einen gutgläubigen Forderungserwerb ausschließt und auch einen Einredeverlust durch gutgläubigen Erwerb nicht kennt. Auf indirektem Wege schränkt die Grundforderung jedoch wie gezeigt seit Einführung des Art. 842 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit dem hohen Gutglaubensmaßstab den gutgläubig einredefreien Erwerb des Schuldbriefs stark ein. Von seiner durch die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs gesteigerten Verkehrsfähigkeit dürfte in der Praxis daher bei sicherungsübereigneten Schuldbriefen nur wenig zu spüren sein. Diese Auswirkung dürfte die größte Tragweite sein, die der gesetzlichen Verankerung der Sicherungsübereignung des Schuldbriefs zukommt. Die durch die Reform eingeführte Neuregelung setzte eine Konzeption um, die in der Praxis bereits seit Jahrzehnten praktiziert wurde. Grundsätzlich ist diese Orientierung an den offensichtlichen Bedürfnissen der Rechtsanwender zu begrüßen. Bedenken bestehen dennoch – zum einen, weil die früher rein vertragliche Bindung des Schuldbriefs an die Grundforderung nun teilweise „verdinglicht“ und in wesentlichen Aspekten deutlich verstärkt ist. Letztlich wurde „durch die Hintertür“ eine punktuelle Akzessorietät des Schuldbriefs zur Grundforderung eingeführt. Insbesondere die eben beschriebenen Einschränkungen der Verkehrsfähigkeit durch diese Neuerungen werden mit Besorgnis betrachtet.474 Zum anderen wenden sich kritische Gegenstimmen gegen das Konzept der Sicherungsübereignung des Schuldbriefs an sich: es führt grundsätzlich zu einer Forderungsdoppelung, weil neben der abstrakten Schuldbriefforderung auch die Grundforderung besteht und die Komplexität dieser Konstruktion für viele Rechtsanwender undurchschaubar ist.475 Schließlich wird bemängelt, dass durch die Reform zwar die Sicherungsübereignung zum gesetzlichen Regelfall erhoben wurde, die gesetzliche Vorgaben für dieses Modell aber nur sehr vereinzelt bleiben und zur zentralen Sicherungsabrede sogar gänzlich fehlen.476 474 BSK ZGB II/Staehelin Art. 842 Rn. 2; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 86 („Verkehrsfähigkeit […] erheblich eingeschränkt“); Staehelin, in: Emmenegger (Hrsg.), 139, 154; Staehelin, FS Schwander, 209, 214. 475 Staehelin, FS Schwander, 209, 212; Staehelin, BJM 2006, 1, 12 f.; kritisch auch Schmid/Hürlimann-Kaup Rn. 1844n und Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 246. 476 Vgl. Dürr/Kaufmann 15 f.; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 136 f.; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 107; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 358.

D. Resümee – Schweiz

367

Die andere große Neuerung der Reform war die Einführung des RegisterSchuldbriefs, der ebenfalls auf Anregungen der Praxis zurückgeht und sich bereits einer gewissen Beliebtheit erfreut.477 Der Register-Schuldbrief wird wie der traditionelle Papier-Schuldbrief behandelt, die Rolle des Wertpapiers übernimmt jedoch das Grundbuch; der Rechtsverkehr muss sich also nicht auch an einem Titel, sondern ausschließlich am Grundbuch orientieren. Dies bedeutet zum einen eine deutliche Stärkung des Registers: der neue RegisterSchuldbrief ist das erste Grundpfandrecht der Schweiz, bei dem eine Eintragung konstitutiv für die Übertragung wirkt. Darüber hinaus ist das Grundbuch, entsprechend dem Wertpapier beim Papier-Schuldbrief, nun in für das schweizerische Recht untypischer Weise auch für die Schuldbriefforderung maßgeblich, die quasi dem Pfandrecht folgt.478 Diese Bindung ans Register wird allerdings teils auch als deutliche Einschränkung der Verkehrsfähigkeit und Flexibilität betrachtet und von einer „Immobilisierung“ des Schuldbriefs gesprochen.479 Bereits jetzt ist eine Tendenz zu beobachten, Register-Schuldbriefe dauerhaft einer Treuhandstelle als Gläubigerin zu übertragen, die sie für die eigentlichen Gläubiger hält, während alle weiteren Rechtsänderungen und -übertragungen durch schuldrechtliche Verträge zwischen Gläubiger, Erwerber und Treuhandstelle gesteuert werden, ohne dass eine Registrierung stattfindet.480 Ob dies dem Sinn und Zweck der Reform, mit der gerade ein Registerrecht eingeführt werden sollte, entspricht, ist freilich fraglich.481 Während beim Papier-Schuldbrief das Zusammenspiel von Titel und Eintragung zu einer Kombination aus grundbuchlichem und wertpapierrechtlichem Verkehrsschutz führt, erfolgt dieser beim Register-Schuldbrief ausschließlich auf registerrechtlicher Basis; unter Umständen könnten aus den verschiedenen Gutglaubenstatbeständen und -maßstäben Divergenzen zwischen den beiden Schuldbrief-Formen entstehen. Wie sich das Konzept des Register-Schuldbriefs als ein im Grundbuch verankertes papierloses Wertpapier auf Dauer bewährt und ob es zu Kollisionen mit der für den Papier-Schuldbrief entwickelten Schuldbriefdogmatik kommt, wird die Zukunft zeigen.482 Vgl. Pfäffli, ZBGR 93 (2012), 372, 394; Zobl/Kramer, ZBGR 94 (2013), 217, 217. Wiegand/Brunner 17; Steinauer, ZBGR 92 (2011), 353, 354. 479 Wiegand/Brunner 14; Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 104 („cédule immobilisée“), 113 ff.; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 345, 353 („opération relativement lourde“); Zobl/ Kramer, ZBGR 94 (2013), 217, 218 („ineffizient und praxisfremd“). – Dass die Registrierung gerade auch bei der Securitisation abträglich sein kann, befürchten Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 114 f. sowie Staehelin, BJM 2006, 1, 16 und Zobl/Kramer, ZBGR 94 (2013), 217, 218 f. 480 Vgl. Dürr/Kaufmann 16, 52; Wolf/Pfeuti, BN 2014, 394, 403 ff. – Eine ausführliche Vorstellung des Treuhandkonzepts bieten Zobl/Kramer, ZBGR 94 (2013), 217, 217 ff. – Dieses Modell erlaubt z. B. die Anonymität des eigentlichen Gläubigers, Dürr/Kaufmann 27 f. 481 Wolf/Pfeuti, BN 2014, 394, 406. 482 Eher zurückhaltend etwa noch Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 175. 477 478

368

§ 4 Länderbericht Schweiz

Durch die Reform sind einige der Probleme des Schuldbriefs gelöst worden und manche Aspekte seiner Anwendung in der Praxis haben die Anerkennung der gesetzlichen Verankerung gefunden. Frei von Schwierigkeiten ist der Schuldbrief wie gesehen allerdings nicht. Festzuhalten ist bereits jetzt, dass die Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs, die einen seiner größten Vorzüge darstellte, in empfindlicher Weise beschnitten wurde. Andererseits ist die Konstruktion aus grundpfandrechtlicher Sicherung und Sicherungsübereignung zwar funktionsfähig, aber komplex und potentiell störungsanfällig; die Gefahren, die sich aus der überschießenden Rechtsmacht des fiduziarischen Gläubigers ergeben, sind nicht vollständig gebannt. Wie sich der RegisterSchuldbrief in der Praxis bewährt, bleibt abzuwarten. Aus dogmatischer Perspektive sind manche der Veränderungen im Schuldbriefrecht als punktuelle Systembrüche zu bedauern, wenn nicht gar zu kritisieren. Einige alte Fragen bleiben auch weiterhin offen und neue treten hinzu – von umfassender Rechtssicherheit ist der Schuldbrief genauso weit entfernt wie von einer unkomplizierten Dogmatik. Stellt man abschließend die beiden Grundpfandrechtsformen einander gegenüber, ist zu konstatieren, dass der Schuldbrief trotz seiner Popularität gewisse Risiken und theoretische sowie praktische Schwierigkeiten birgt. Dagegen bietet die oft wenig beachtete Grundpfandverschreibung durchaus das Potential, als solide Alternative zum Schuldbrief zu wirken: ihre Einsatzmöglichkeiten sind wie gesehen beinahe gleich weit, ihre oft beklagte vergleichsweise geringere Verkehrsfähigkeit483 ist inzwischen durch die diesbezüglichen Einschränkungen beim Schuldbrief relativiert, gerade gegenüber dem Register-Schuldbrief bietet sie einen deutlich unkomplizierteren Übertragungsmechanismus. Vereinzelt war daher angeregt worden, im Rahmen der Reform statt der Einführung des Register-Schuldbriefs die Grundpfandverschreibung zu modernisieren.484 Der schweizerische Gesetzgeber hat sich anders entschieden und die Grundpfandrechte in der Schweiz weiter diversifiziert und den Schuldbrief komplexer ausgestaltet. Die Erfahrungen und Reaktionen der Praxis werden zeigen, wohin dieser Weg führt.

Vgl. BSK ZGB II/Ernst/Zogg Vor Art. 824–835 Rn. 10; CHK/Fasel Art. 824 Rn. 3; Wiegand/Brunner 4 f.; Trauffer, ZBGR 79 (1998), 3, 28. 484 Vgl. Foëx, in: Foëx (Hrsg.), 101, 103; Foëx, in: Schmid (Hrsg.), 343, 345. 483

Länderbericht Frankreich A. Einführung Frankreich Das französische Recht kennt traditionell verschiedene Kreditsicherungsrechte an Grundstücken: Art. 2373 Abs. 1 Code civil (C. civ.) nennt die Immobiliarprivilegien (privilèges immobiliers), das Immobiliarpfand1 und die Hypotheken. Möglich ist ferner die Übereignung eines Grundstücks zu Sicherungszwecken mittels einer fiducie (Sicherungstreuhand). Nur eines dieser Sicherungsrechte ist jedoch ein vertraglich vereinbartes, besitzloses Grundpfandrecht: die als Prototyp des akzessorischen Grundpfandrechts ausgestaltete hypothèque. Sie gilt traditionell als „reine des sûretés“.2 Im Rahmen der großen Reform der Sicherungsrechte (ordonnance n° 2006346 vom 23. März 2006, ermächtigt durch loi n° 2005-842 vom 26.7.2005 und ratifiziert mit loi n° 2007-212 vom 20. Februar 2007) wurde die hypothèque modernisiert und findet seither ihren Platz in den Artt. 2393 ff. C. civ. in Buch IV „Les sûretés“ des Code civil.3 Bei der Überarbeitung blieben die grundlegenden Prinzipien der französischen Hypothekendogmatik unangetastet – die hypothèque hat ihre Gestalt und ihren Charakter im Wesentlichen beibehalten.4 Gleichwohl wurde durch kleinere Änderungen den wirtschaftli1 Das Besitzpfandrecht an Grundstücken, das in Artt. 2387–2392 C. civ. normierte gage immobilier (früher antichrèse), ist heute von geringer Bedeutung, auch wenn die Reform es attraktiver ausgestaltet hat. Vgl. zum gage immobilier Piedelièvre, Gage immobilier, Rép. civ. Dalloz VI; Aynès/Crocq Rn. 630; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 940 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 130 ff.; Picod Rn. 350 ff.; Seube Rn. 438 ff.; Simler/Delebecque Rn. 363 ff.; Dupichot, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 7, 26 ff.; Piette, D. 2006, 1688 ff. 2 Aynès/Crocq Rn. 630; Picod Rn. 170; Seube Rn. 317. – Zur historischen Entwicklung der hypothèque Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 897; Aynès/Crocq Rn. 631, 633; Simler/Delebecque Rn. 374 ff. 3 Einen Überblick in deutscher Sprache über die Reform des französischen Kreditsicherungsrechts bieten Klein/Tietz, RIW 2007, 101, 101 ff. 4 Vgl. zur Reform im Bereich der hypothèque insgesamt die Beiträge von Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 18 ff.; Dupichot, D. 2006, 1291 ff.; Frémeaux/ Daublon, Defr. 2006, 1085, 1092 ff.; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 802 ff.; Vari, Riv. civ. 2009, 249 ff.; sowie Delebecque, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 8, 29 ff., der vor allem auf die wesentlichen Änderungen im Bereich der Vollstreckung eingeht und die übrigen Änderungen als „réformes de détail“ willkommen heißt.

370

§ 5 Länderbericht Frankreich

chen und praktischen Erfordernissen des 21. Jahrhunderts Rechnung getragen; Ziel der Reform war es, den Immobiliarkredit flexibler, attraktiver und kostengünstiger zu gestalten. Vor allem die Einführung zweier grundpfandrechtlicher Sonderformen, der hypothèque réchargeable und des prêt viager hypothécaire, sowie die Ermöglichung der Hypothekenbestellung für künftige Forderungen sorgten für Diskussionen.5 Bei Verbraucher-Immobiliardarlehen (crédit immobilier) sind zusätzlich zum Recht der hypothèque die Schutznormen der Artt. L.312-1 ff. C. cons. zu beachten.6 Die hypothèque ist nach der Legaldefinition des Art. 2393 Abs. 1 C. civ. ein beschränkt dingliches, akzessorisches Recht (droit réel accessoire) zur Sicherung einer Forderung.7 Außer an einem Grundstück selbst bzw. am Grundstückseigentum kann eine hypothèque auch an anderen dinglichen Grundstücksrechten wie einem Baurecht (droit de superficie) oder einem Nießbrauch (usufruit) bestellt werden, Art. 2397 C. civ.8 Auch befristete oder bedingte Rechte können hypothekarisch belastet werden, Art. 2414 Abs. 1 C. civ.9 Dagegen kann heute an der hypothèque selbst keine Hypothek mehr bestellt werden.10 Die hypothèque erfasst neben dem Grundstück auch dessen Zubehör (accessoires) sowie mögliche améliorations (z. B. später errichtete Gebäude), Art. 2397 C. civ.11 Droht eine Wertminderung des Grundstücks, kann der Gläubiger Schutzmaßnahmen ergreifen.12

Aynès/Crocq Rn. 630; Picod Rn. 169; Simler/Delebecque Rn. 377, 481. Vgl. dazu Raymond, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse III, fasc. 721; Mazeaud/Piedelièvre, Crédit immobilier, Rép. civ. Dalloz IV; Bonneau Rn. 840 ff.; Gavalda/Stoufflet Rn. 839 ff. 7 Vgl. Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 56 f.; Jobard-Bachellier/ Brémond 146; Picod Rn. 170; Seube Rn. 196; einen Vorschlag für eine erweiterte Definition bieten Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 575. 8 Art. 2398 C. civ. enthält den berühmten – heute allerdings teilweise durchbrochenen – Leitsatz, dass an Mobilien keine Hypothek bestellt werden kann („les meubles n’ont pas de suite par hypothèque“), vgl. Seube Rn. 203; Aynès/Crocq Rn. 665. – Ausführlich zu den geeigneten Sicherungsobjekten Mestre/Cuif, Art. 2397, J.-Cl. Civil code; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 36 ff.; Aynès/Crocq Rn. 665; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 855 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 162; Picod Rn. 301 f.; Seube Rn. 347; Simler/Delebecque Rn. 385 f. 9 Vgl. Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 61 ff.; Mestre/ Cuif, Art. 2397, J.-Cl. Civil code, Rn. 124 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 50 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 859; Simler/Delebecque Rn. 401. 10 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 62 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 857; Jobard-Bachellier/Brémond 144; Picod Rn. 301; Simler/Delebecque Rn. 386, 539. 11 Detailliert zum Haftungsverband (assiette) Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2418 à 2420, J.-Cl. Civil code, Rn. 45 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 68 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 862 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 144 f.; Simler/ Delebecque Rn. 388. 5 6

A. Einführung Frankreich

371

Als Grundstücksbelastung vermittelt die hypothèque dem Gläubiger beim Ausfall mit der gesicherten Forderung ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Wert des Grundstücks (droit de préférence, Art. 2323 C. civ.).13 Dieses kann er im Wege der Verwertung durchsetzen; seit der jüngsten Reform sind die Verwertungsmöglichkeiten stark erweitert.14 Der Gläubiger kann das Grundstück nach den Regeln über die Immobiliarzwangsvollstreckung (saisie immobilière, Artt. 2190 ff. C. civ.15) beschlagnahmen lassen und im Wege der Versteigerung oder des gerichtlich erlaubten freihändigen Verkaufs verwerten (Art. 2201 C. civ.); dagegen ist die vorherige Vereinbarung des freihändigen Verkaufs (clause de voie parée) verboten, Artt. 2201 Abs. 2, 2458 C. civ.).16 Alternativ kann sich der Gläubiger vom Gericht das Grundstück nach Schätzung durch einen Sachverständigen und gegebenenfalls gegen Zahlung des Mehrwerts an den Eigentümer selbst übertragen lassen (attribution judiciaire, Artt. 2458, 2460 C. civ.).17 Sogar eine Verfallklausel (pacte commissoire) ist heute nach Artt. 2459, 2460 C. civ. unter der attribution judiciaire vergleichbaren Voraussetzungen möglich; sie ist jedoch in der Praxis selten und wird eher kritisch betrachtet, zumal ihre Insolvenzfestigkeit nicht gewährleistet ist.18 Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 969 ff.; Seube Rn. 371; Simler/Delebecque Rn. 485. 13 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 59 ff., 253 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 102 ff.; Aynès/Crocq Rn. 630, 688; Jobard-Bachellier/ Brémond 170 f.; Picod Rn. 170, 324; Seube Rn. 197, 372, 375; Simler/Delebecque Rn. 373, 381, 494, 505, 517 f. – Zum effet legal („Umwandlung“ des Grundstücks in einen Geldbetrag, vgl. Art. 2435 Abs. 3 C. civ.) Aynès/Crocq Rn. 688; Seube Rn. 375; Simler/ Delebecque Rn. 494, 505. 14 Kritisch zu dieser Entwicklung Simler/Delebecque Rn. 488; Delebecque, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 8, Rn. 2 f. 15 Das Verfahren der saisie immobilière ist mit ordonnance n° 2006-461 vom 21.4.2006 zum 1.1.2007 reformiert worden. Dazu sowie zu speziellen Aspekten des Verfahrens detailliert Leborgne, JCP E 2006, Nr. 2108, sowie das von V. Avena-Robardet herausgegebene thematische Dossier, D. 2007, 234 ff. 16 Detailliert Aynès/Crocq Rn. 684 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 974 ff., 1041 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 166 f.; Picod Rn. 323; Seube Rn. 373; Simler/ Delebecque Rn. 489 f. 17 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 263 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 92 ff.; Aynès/Crocq Rn. 686; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1090 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 168; Picod Rn. 323; Seube Rn. 373; Simler/ Delebecque Rn. 491; Delebecque, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 8, Rn. 7 ff.; Dupichot, D. 2006, 1291, 1293; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 64 f. – Diese Möglichkeit ist jedoch in der Praxis insbesondere für Verbraucherkredite stark eingeschränkt: eine attribution judiciaire ist ausgeschlossen, wenn das Grundstück den Hauptwohnsitz des Eigentümers darstellt (Art. 2458 S. 2 C. civ.). 18 Vgl. Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 269 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 95 ff.; Aynès/Crocq Rn. 687; Cabrillac/Mouly/Cabril12

372

§ 5 Länderbericht Frankreich

Ergänzt wird das droit de préférence durch das sogenannte droit de suite: der Gläubiger kann seine hypothèque grundsätzlich auch gegenüber jedem späteren Einzelrechtsnachfolger des Grundstückseigentümers geltend machen, Art. 2393 Abs. 3, 2461 C. civ.19 Voraussetzung ist, dass die hypothèque vor dem Eigentumsübergang registriert wurde. Der Grundstückserwerber (tiers détenteur/acquereur) erhält also ein belastetes Grundstück und ist ebenso wie der bisherige Eigentümer aus der hypothèque verpflichtet, Art. 2462 C. civ. Seine Stellung ist in den Artt. 2462 ff. C. civ. umfassend geregelt. Er kann das Grundstück direkt beim Erwerb von der Belastung befreien, indem er sein Lösungsrecht (purge) geltend macht und nach dem komplizierten Verfahren der Artt. 2476 ff. C. civ. die Gläubiger aus dem Kaufpreis befriedigt;20 in der Praxis wird jedoch meist auf andere, „weichere“ Mechanismen wie die sogenannte „purge amiable“, eine vom Notariat entwickelte und heute in Art. 2475 C. civ. verankerte Lösung auf vertraglicher Basis, zurückgegriffen.21 Unterlässt der Erwerber die Befreiung und macht ein Gläubiger sein droit de suite geltend, muss der Eigentümer gemäß Art. 2463 C. civ. die Forderung begleichen oder das Grundstück aufgeben (délaissement, Artt. 2467 ff. C. civ.), anderenfalls droht die Zwangsvollstreckung, Art. 2464 C. civ.22 lac/Pétel Rn. 1087 ff., 1095; Jobard-Bachellier/Brémond 168; Picod Rn. 323, 345; Seube Rn. 373; Dupichot, D. 2006, 1291, 1293; Hébert, D. 2007, 2052, 2052 ff.; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 64 f.; kritisch insbesondere Simler/Delebecque Rn. 488, 492; Carbonnel, JCP E 2007, Nr. 2536; Delebecque, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 8, Rn. 21 ff.; Hocquard, D & P nov. 2005, 80, 80 ff. – Der pacte commissoire muss im Register eingetragen werden, Art. 55 Abs. 2 Nr. 3 décret n° 55-1350. Er kann an einem Grundstück, das Hauptwohnsitz des Eigentümers ist, nicht bestellt werden, Art. 2459 S. 2 C. civ.; dies muss nach Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 524 auch gelten, wenn das Grundstück Hauptwohnsitz des Drittbesicherers ist. 19 Zum droit de suite und seinen Voraussetzungen ausführlich Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 67 ff., 259 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 129 ff.; Aynès/Crocq Rn. 689 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 977 ff.; JobardBachellier/Brémond 171 ff.; Picod Rn. 325 ff.; Seube Rn. 383 ff.; Simler/Delebecque Rn. 522 ff. 20 Detailliert zur procedure de purge Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 181 ff.; Aynès/Crocq Rn. 693; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1047 ff.; JobardBachellier/Brémond 174 ff.; Seube Rn. 392 f.; Simler/Delebecque Rn. 532 ff. 21 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 180; Aynès/Crocq Rn. 695; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1060; Jobard-Bachellier/Brémond 177; Picod Rn. 327; Seube Rn. 394; Simler/Delebecque Rn. 535 ff.; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 65 f.; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 807. 22 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 144 ff.; Aynès/Crocq Rn. 691 f.; Jobard-Bachellier/Brémond 172 ff.; Picod Rn. 327; Seube Rn. 386 ff.; Simler/Delebecque Rn. 526 ff. – Der Erwerber hat dann jedoch einen Ersatzanspruch aus Art. 2473 C. civ. gegen den Verkäufer (action en garantie), vgl. Jobard-Bachellier/Brémond 174; Seube Rn. 391; Simler/Delebecque Rn. 531.

A. Einführung Frankreich

373

Droit de préférence und droit de suite bieten dem Gläubiger also eine sichere und insolvenzfeste Durchsetzung der hypothèque, während sie dem Eigentümer größtmögliche Freiheit bei der Nutzung und Verfügung über das Grundstück belassen.23 Eine zusätzliche persönliche Haftung vermittelt das Grundpfandrecht daneben nicht. In der Mehrzahl der Fälle wird das Grundpfandrecht am eigenen Grundstück zur Sicherung einer eigenen Schuld bestellt;24 auch eine hypothekarische Drittbesicherung ist jedoch ohne weiteres möglich.25 Dagegen ist die originäre Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts mit der Natur der als akzessorisches Sicherungsrecht ausgestalteten hypothèque nicht vereinbar.26 Das französische Recht legt das Konsensprinzip zugrunde und differenziert dementsprechend nicht zwischen der schuld- und sachenrechtlichen Vertragsebene: der Vertragsabschluss bewirkt bereits die dingliche Veränderung.27 So sind auch bei der Bestellung eines Grundpfandrechts nicht (schuldrechtliche) Sicherungsabrede und (dinglicher) Bestellungs- bzw. Verfügungsakt zu trennen, sondern es liegt nur ein Geschäft vor, das sowohl den Rechtsgrund als auch die dingliche Wirkung in sich trägt. Ein Mangel dieses Geschäfts, gleich Vgl. Aynès/Crocq Rn. 689; Simler/Delebecque Rn. 522. Simler/Delebecque Rn. 469 sprechen von der „unité de sûreté, de créancier et de débiteur“; vgl. auch Aynès/Crocq Rn. 666; Picod Rn. 170. 25 Aynès/Crocq Rn. 149, vor 667; Jobard-Bachellier/Brémond 158 f.; Picod Rn. 170; Seube Rn. 351; Simler/Delebecque Rn. 34, 71 f., 360. – Umfassend zur Position des Drittbesicherers Prigent, Defr. 2007, art. 38565. – Die Natur dieser früher als „cautionnement réel“ („Sachbürgschaft“) bezeichneten Drittbesicherung war lange Zeit stark umstritten, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob hier nicht doch eine persönliche (Bürgen-) Haftung des Drittpfandgebers neben die Haftung des Grundstücks träte. Mit der Grundsatzentscheidung der Cour de cassation vom 2.12.2005 (Cass. ch. mixte 2.12.2005, 0318.210, Bull. civ. 2005 Chambre mixte, n° 7 = JCP G 2005 II, Nr. 10183 m. Anm. Simler = D. 2006, 61 m. Anm. Avena-Robardet sowie Besprechungen von Sainte-Rose [729] und Aynès [733] = RTD civ. 2006, 357 m. Anm. Vareille sowie 594 m. Anm. Crocq) wurde eine persönliche Haftung jedoch höchstrichterlich entschieden abgelehnt; dieser Ansicht hat sich seit der Reform der Gesetzgeber mit Art. 2334 C. civ. ausdrücklich angeschlossen, vgl. ausführlich Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 509 ff., der den neutralen Ausdruck „sûreté pour autrui“ wählt; ferner Aynès/Crocq Rn. 150; Jobard-Bachellier/Brémond 5 ff., 158 f.; Picod Rn. vor 169 f.; Seube Rn. 45; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 62; kritisch dagegen Simler/Delebecque Rn. 71 ff. 26 Diese Möglichkeit war zwar kurzzeitig im revolutionären Recht vorgesehen (Artt. 36 ff., Loi du 9 messidor an III, 27 juin 1795), wurde aber nicht in den Code civil übernommen, vgl. Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 3 f.; Mouly/ Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 104; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 25; Jobard-Bachellier/Brémond 142; Picod Rn. 342; Martin, D & P nov. 2005, 58, 59. 27 Stadler 575 sowie 29 ff., die auf eine Entwicklungstendenz zur Trennung hinweist. Gemäß dem Konsensprinzip wird auch die Abstraktion in Frankreich vollständig abgelehnt (Art. 1108 Code civil), vgl. Stadler 31 ff. 23 24

374

§ 5 Länderbericht Frankreich

auf welcher Ebene, wirkt sich damit stets direkt auf die hypothèque aus. Dementsprechend – und aufgrund der umfassenden Regelung, die sich aus Gesetz und Akzessorietätsprinzip ergibt – ist auch die gesonderte sicherungsvertragliche Ausgestaltung der hypothèque dem französischen Recht fremd. Um die Publizität der dinglichen Rechte an Grundstücken zu gewährleisten, hat Frankreich ein Registersystem (système foncier) etabliert.28 Das Register war ursprünglich als personenbezogenes System konzipiert, hat sich durch den Ausbau des „fichier immobilier“ im Laufe der Zeit jedoch zu einem Mischsystem weiterentwickelt.29 Heute umfasst es mit dem registre des dépôts eine chronologische Liste aller Eintragungen und dem registre des publications sowie dem registre des inscriptions die traditionellen Aktensätze der grundstücksbezogenen Rechtsakte und ihrer Eintragungen. Hinzu treten verschiedene Hilfsmittel: für die Praxis ist hauptsächlich der nach Personen (fichier personnel) und Grundstücken (fichier réel) unterteilte fichier immobilier als Informationsquelle von Bedeutung.30 Seit 1998 wird das Register informatisiert geführt.31 Traditionell obliegt die Registerführung der conservation des hypothèques, die als Verwaltungsbehörde dem Finanzministerium untersteht; seit dem 1.1.2013 ist dafür der service public de la publicité foncière zuständig.32 Der Zugang zum Register bzw. zu Informationen daraus steht gemäß Art. 2449 C. civ. jedermann offen.33 28 Ausführlich zur publicité foncière Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 35 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX; Aynès/Crocq Rn. 631 ff.; Simler/ Delebecque Rn. 832 ff.; einen Überblick in deutscher Sprache bietet Wagemann 17 ff. – Zur Entwicklung des französischen Registersystems Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.Cl. Civil code, Rn. 3 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 30 ff.; Aynès/Crocq Rn. 633; Jobard-Bachellier/Brémond 186 ff.; Simler/Delebecque Rn. 835 ff. – Die Sonderform, die in den départements Alsace und Moselle als Mischung aus dem deutschen Grundbuch und dem französischen Register etabliert ist, soll hier nicht näher betrachtet werden, vgl. dazu Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 9; Jobard-Bachellier/Brémond 189; Simler/Delebecque Rn. 844. 29 Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 35, Rn. 6 ff.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 49 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 221 ff.; Aynès/Crocq Rn. 634; Simler/Delebecque Rn. 848. 30 Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 35, Rn. 45 ff.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 52 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 229 ff.; Aynès/Crocq Rn. 637; Jobard-Bachellier/Brémond 210 ff.; Seube Rn. 324 f.; Simler/Delebecque Rn. 905 ff. – Ziel des 1955 eingeführten, nach Personen und Grundstücken unterteilten fichier immobilier ist neben der Erleichterung der Recherche im Register, dass auf diese Weise im Laufe der Zeit ein genaues Abbild des aktuellen rechtlichen Zustands aller französischen Grundstücke (ähnlich dem deutschen Grundbuch) entstehen soll, Aynès/Crocq Rn. 637; Seube Rn. 324 f.; Simler/Delebecque Rn. 907 ff. 31 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 634, 639; Jobard-Bachellier/Brémond 188; Simler/Delebecque Rn. 907. 32 Aynès/Crocq Rn. 671; Jobard-Bachellier/Brémond 202; Seube Rn. 355; Simler/ Delebecque Rn. 496, 847. – Zur traditionellen Rolle und den Aufgaben des conservateur

A. Einführung Frankreich

375

Die französische Registerpublizität erfasst nicht die Rechte am Grundstück als solche, sondern vielmehr alle dinglichen Rechtsänderungen hinsichtlich des Grundstücks – registriert werden die einzelnen Übertragungsakte.34 Die Eintragung ist damit nicht konstitutiv für den Rechtserwerb, sondern dient seiner nachträglichen Veröffentlichung.35 Darin liegt der zentrale Unterschied zum germanischen Grundbuchsystem. Dabei wird aus historischen Gründen zwischen verschiedenen Eintragungsformen differenziert: die obligatorische Veröffentlichung (publication) bei Änderungen absoluter dinglicher Rechte (droits réels principaux) wie dem Eigentum oder einem Nießbrauch ist in zwei décrets vom 4.1.1955 (décret n° 55-22) und vom 14.10.1955 (décret n° 55-1350) geregelt. Die von der publication betroffenen Rechtsgeschäfte sind in Art. 28 décret n° 55-22 aufgelistet. Dagegen unterliegt die fakultative Eintragung (inscription) für Grundpfandrechte und Immobiliarprivilegien als beschränkt dingliche Rechte (droits réels accessoires) als Sonderform den Artt. 2426 ff. C. civ., die teilweise auf die décrets verweisen.36 Über die publication und inscription hinaus besteht für manche anderen Rechtsakte, z. B. bei Rechtsnachfolge von Todes wegen, ebenfalls eine fakultative oder obligatorische Eintragungspflicht, deren Nichteinhaltung jedoch zu anderen Rechtsfolgen führt.37 Zunächst soll kurz die publication als Ausgangspunkt beleuchtet werden.38 Grundsatz des französischen Registerrechts ist, dass das Unterlassen einer Frémont, Art. 2449 à 2457: fasc. 30, J.-Cl. Civil code; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 68 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 214 ff.; Aynès/Crocq Rn. 635; Jobard-Bachellier/Brémond 209 f.; Seube Rn. 322 f.; Simler/ Delebecque Rn. 916 f. – Seit dem 1. Januar 2013 ist der bisherige Sonderstatus der conservateurs weitgehend aufgehoben; ihre Aufgaben werden seither von einem Finanzbeamten (administrateur des finances publiques – fonctionnaire de catégorie A) wahrgenommen, vgl. décret n° 2009-208 vom 20.2.2009. 33 Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 50; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 335 ff.; Aynès/Crocq Rn. 632, 639; Jobard-Bachellier/Brémond 212 f.; Seube Rn. 232, 318; Simler/Delebecque Rn. 933 ff. 34 Aynès/Crocq Rn. 649; Simler/Delebecque Rn. 848; Stadler 504. 35 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 74; Aynès/Crocq Rn. 632; Simler/Delebecque Rn. 832, 849 f. – Dementsprechend kann auch ein Mangel des Rechtsakts nicht durch seine Eintragung geheilt werden, vgl. Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 16; Aynès/Crocq Rn. 634; Seube Rn. 318. – Danos, D & P nov. 2012, 22, 23 ff. betrachtet die Registerpublizität als einen Besitzersatz (possession juridique) und scheint die Eintragung als de facto-Tatbestandsmerkmal der Rechtsübertragung aufzufassen. 36 Magnin/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 36; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 68 ff.; Aynès/Crocq Rn. 632 f., 639; Jobard-Bachellier/Brémond 191; Seube Rn. 328; Simler/Delebecque Rn. 851 ff. 37 Vgl Aynès/Crocq Rn. 656 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 192 ff.; Seube Rn. 336; Simler/Delebecque Rn. 883 ff. 38 Ausführlich zur publication Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 40; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 295 ff.; Aynès/Crocq Rn. 640 ff.; Simler/ Delebecque Rn. 854 ff.

376

§ 5 Länderbericht Frankreich

publication die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zwischen den Parteien nicht beeinträchtigt, aber zur sogenannten inopposabilité aux tiers führt. Ein Recht kann nach Art. 30 décret n° 55-22 bei einem Konflikt mit Rechten Dritter am Grundstück nur demjenigen wirksam entgegengehalten werden, dessen Rechtserwerb nach Eintragung des streitigen Rechts stattgefunden hat39 – denn nur in diesem Fall ist durch die Eintragung die Publizität und damit eine Warnung des Dritterwerbers hinsichtlich bereits bestehender Rechte gewährleistet. Das früher eingetragene Recht gilt dann als dem späteren Erwerber bekannt;40 umgekehrt gilt ein nicht eingetragenes Recht gegenüber dem Dritten als nichtexistent und entfaltet im Verhältnis zu ihm keine Wirkung (relative Unwirksamkeit).41 Voraussetzung für eine Geltendmachung der inopposabilité als „Dritter“ i. S. d. Art. 30 décret n° 55-22 ist der Erwerb eines konkurrierenden, ebenfalls der Veröffentlichungspflicht unterliegenden Rechts am selben Grundstück im Wege der Einzelrechtsnachfolge vom selben Verfügenden und dessen gegenüber dem streitigen Recht frühere publication.42 Allerdings ist einem bösgläubigen Dritten die Berufung auf die inopposabilité verwehrt – der ursprünglich auf den „betrügerischen“ Dritten beschränkte Tatbestand der mauvaise foi wird heute teilweise auf alle Dritten mit Kenntnis vom Bestehen des nicht eingetragenen Rechts ausgedehnt.43 Auf diese Weise werden Prioritätskonflikte, etwa bei Mehrfachveräußerungen, gelöst. Veräußert beispielsweise A sein Grundstück zuerst an B und anschließend erneut an den nichtsahnenden C, so wird der Eigentumsübergang zwischen A und B bereits mit AbMagnin/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 37, Rn. 4 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 557 ff.; Aynès/Crocq Rn. 649, 670; Seube Rn. 355; Simler/Delebecque Rn. 495, 833; Stadler 504 f. 40 Aynès/Crocq Rn. 642; Seube Rn. 328; Simler/Delebecque Rn. 852. 41 Aynès/Crocq Rn. 647; Simler/Delebecque Rn. 865 ff. – Zu Sonderregelungen der inopposabilité in besonderen Konstellationen siehe Simler/Delebecque Rn. 877 ff. 42 Magnin/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 37, Rn. 10 ff.; Aynès/Crocq Rn. 648 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 197 f.; Seube Rn. 332; Simler/Delebecque Rn. 868 ff.; Wagemann 58 f. 43 Diese Ausdehnung ist umstritten. Sie wurde etabliert in Cass. civ. 3e 22.3.1968, 6612.943, Bull. civ. 1968 III, n° 129 = D. 1968, 412 m. Anm. Mazeaud = JCP G 1968 II, Nr. 15587 m. Anm. Plancqueel = RTD civ. 1968, 564 m. Anm. Bredin und von der Literatur überwiegend befürwortet (z. B. Magnin/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 37, Rn. 40 ff.; Aynès/Crocq Rn. 652; Jobard-Bachellier/Brémond 197; Seube Rn. 332; Simler/ Delebecque Rn. 875 f. mit Verweis auf weitere subjektiv begründete Ausnahmen in Rn. 873 f.). Jüngst äußerte sich die Rechtsprechung aber wieder zurückhaltender in Cass. civ. 3e 12.1.2011, 10-10.667, Bull. civ. 2011 III, n° 5 = D. 2011, 851 m. Anm. Aynès, der die Entscheidung enthusiastisch begrüßt; dazu auch Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 16 f. Dass die mauvaise foi letztlich stets ein Fall des Betrugs sei und damit die inopposabilité verhindere, begründet dagegen ausführlich Danos, D & P nov. 2012, 22, 31 ff. 39

A. Einführung Frankreich

377

schluss des Vertrages wirksam. Gegenüber C kann sich B jedoch nur auf sein Eigentumsrecht berufen, wenn er es hat registrieren lassen, bevor C seinerseits als Eigentümer eingetragen wurde. Die publication berührt also nicht die inter partes-Wirkung von Rechtsänderungen, ist aber zwingende Voraussetzung für die opposabilité aux tiers und damit für ihre erga omnes-Wirkung. Da die meisten Rechte mit dem Ziel erworben werden, gerade auch im Rechtsverkehr gegenüber der Allgemeinheit und nicht lediglich inter partes durchsetzbar zu sein, ist eine (rasche) Eintragung in den meisten Fällen dringend anzuraten, wenn nicht gar unabdingbar. Neben der Sanktion der inopposabilité tragen seit der Neuordnung des Registers 1955 verschiedene andere Mechanismen zur praktischen Durchsetzung der Publizitätspflicht bei.44 Ein wesentlicher Faktor dieses mittelbaren Eintragungszwangs ist der Grundsatz der Voreintragung (principe de l’effet relatif): jede Eintragung erfordert die spätestens gleichzeitige Eintragung des zur Berechtigung des Verfügenden führenden Rechtsakts, Art. 3 décret n° 55-22.45 Damit ist spätestens dann eine Eintragung notwendig, wenn ein weiterer Rechtsakt bezüglich des betroffenen Rechts eingetragen werden soll. Ziel des effet relatif ist der Schutz des Rechtsverkehrs: jeder potentielle Rechtserwerber kann auf diese Weise nachprüfen, ob sein Vorgänger tatsächlich berechtigt ist. Die Bedeutung der Eintragung geht durch das Zusammenspiel dieser Mechanismen weit über eine rein deklaratorische Kenntlichmachung hinaus. Sie verschafft der Publizitätspflicht praktische Geltung, sodass das Register in den meisten Fällen den aktuellen Rechtszustand des Grundstücks widerspiegelt. Für den Rechtsverkehr ist damit seine umfassende und zentrale Informationsfunktion weitgehend gewährleistet.46 Der Ablauf einer inscription gleicht zwar weitgehend dem einer publication, er führt jedoch teilweise zu etwas anderen Rechtsfolgen.47 Auch die inscription für Hypotheken und Immobiliarprivilegien wirkt nach dem französischen ReMagnin/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 37, Rn. 89 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 496 ff.; Aynès/Crocq Rn. 633, 638; Jobard-Bachellier/ Brémond 199 ff.; Simler/Delebecque Rn. 865, 894 ff.; Stadler 504 f. 45 Dieses Element einer ununterbrochenen Übertragungskette hat das französische Register dem germanischen Grundbuch entlehnt, vgl. Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 40, Rn. 45 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 264 ff.; Aynès/ Crocq Rn. 632 f., 638; Jobard-Bachellier/Brémond 214 f.; Simler/Delebecque Rn. 894 f. – Die genaue Ausgestaltung ist in Artt. 32 ff. décret n° 55-1350 vom 14.10.1955 geregelt. 46 Aynès/Crocq Rn. 633, 655; Simler/Delebecque Rn. 883. – Allerdings bedauern Teile der französischen Praxis, dass das System nicht so stark wie das germanische System der konstitutiven Eintragungen sei, so etwa Aynès/Crocq Rn. 634; kritisch auch Simler/ Delebecque Rn. 843 ff. 47 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 639 f., 670 f.; Seube Rn. 355; Simler/Delebecque Rn. 841. – Ausführlich zur inscription Fournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 358 ff.; Aynès/Crocq Rn. 670 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 952 ff. 44

378

§ 5 Länderbericht Frankreich

gistermodell nicht konstitutiv: es entsteht nicht das Recht als solches durch seine Eintragung, sondern es wird nur eine bereits erfolgte Rechtsänderung (deklaratorisch) öffentlich gemacht.48 Die inscription dient also ebenfalls primär Publizitätszwecken und der Information und dem Schutz des Rechtsverkehrs. Gleichzeitig bewirkt sie ebenso wie die publication den Schutz des Gläubigers vor später entstandenen bzw. eingetragenen konkurrierenden Rechten Dritter:49 wird die inscription unterlassen, erhält die hypothèque – und zwar unabhängig vom guten oder bösen Glauben des Dritten (bonne bzw. mauvaise foi)50 – keine Drittwirksamkeit.51 Da die opposabilité aux tiers und damit die Durchsetzung des droit de préférence und des droit de suite auch Dritten gegenüber also nur durch die Eintragung ermöglicht wird, ist die theoretisch fakultative inscription in der Praxis meist unumgänglich. 52 Statt einer inscription erfolgt bei manchen Änderungen bereits bestehender und eingetragener Rechte, die die Situation des Schuldners nicht negativ beeinflussen, die Registrierung in Form einer mention en marge, einer Randanmerkung an einer bereits bestehenden Eintragung, Art. 2430 C. civ., Art. 58 décret n° 55-1350; diese ist jedoch rein fakultativ und ihr Fehlen wird nicht durch inopposabilité sanktioniert.53 Alternative Publizitätsmöglichkeiten, wie etwa bei einem deutschen Briefgrundpfandrecht, bestehen nicht.54 Im Zusammenhang mit der Eintragungsthematik steht die Frage des Ranges beschränkt dinglicher Rechte, die sich auch im französischen Recht nach 48 Aynès/Crocq Rn. 632; Simler/Delebecque Rn. 832, 849 f. – Entsprechend ihrer fakultativen Natur erfolgen inscriptions nie von Amts wegen, Art. 2426 Abs. 2 C. civ., siehe dazu Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 91; Aynès/Crocq Rn. 671; Jobard-Bachellier/Brémond 202; Simler/Delebecque Rn. 496. 49 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 223; Aynès/Crocq Rn. 632; Seube Rn. 318; Simler/Delebecque Rn. 832, 852. 50 Hier liegt ein wesentlicher Unterschied der inscription zur publication: während letztere (z. B. beim Grundstückserwerb) nur zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers wirkt, ist der gute Glaube bei einer inscription (und damit beim Hypothekenerwerb) irrelevant, vgl. Aynès/Crocq Rn. 670. 51 Cass. civ. 3e 17.7.1986, 85-11.627, Bull. civ. 1986 III, n° 118 = Defr. 1987, 1178 m. Anm. Aynès = RTD civ. 1987, 368 Anm. Giverdon/Salvage-Gerest; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 364, 429 ff.; Aynès/Crocq Rn. 670; Seube Rn. 355 f.; Simler/Delebecque Rn. 495. 52 Simler/Delebecque Rn. 494 bezeichnen die Eintragung daher als „véritable préalable“ zur Ausübung der Gläubigerrechte; vgl. auch Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 11; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 142 f.; Aynès/Crocq Rn. 670, 630, 632; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 951 f.; Jobard-Bachellier/ Brémond 204; Seube Rn. 355. – Simler/Delebecque Rn. 851 betonen die Sonderrolle dieser Sanktion der inopposabilité bei der nur fakultativen Publizität der inscription. 53 Zur mention en marge vgl. Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 15 ff. sowie hinsichtlich ihrer Wirkung dieser § Fn. 226. 54 Aynès/Crocq Rn. 670.

A. Einführung Frankreich

379

der Reihenfolge der Registereintragung richtet, Art. 2425 Abs. 1 C. civ.55 Maßgeblich ist der Eingang der einzutragenden Rechtsakte beim conservateur, Artt. 2431 Abs. 2, 2453 Abs. 1, 2 C. civ. Auch die Rangordnung trägt damit zum mittelbaren Eintragungszwang bei: durch spätere Eintragung riskiert der Gläubiger, anderen Rechten gegenüber nachrangig zu werden.56 Das französische Registersystem kennt keine festen Rangpositionen, sondern bestimmt jeweils den Rang der aktuell existierenden bzw. eingetragenen Rechte zueinander; bei Untergang eines dieser Rechte rücken die anderen auf.57 Dementsprechend sind auch die „Reservierung“ eines Ranges bzw. Verfügungsrechte über die Rangstelle (réserve d’antériorité58) dem französischen Register weitgehend unbekannt: der Rang ergibt sich in der Regel erst aus der Registrierung des bereits bestehenden Rechtes. Eine spätere Änderung der Rangfolge ist durch einen Rangtausch (cession d’antériorité, Art. 2424 Abs. 2 C. civ.) möglich.59 Da im französischen Registermodell Eintragungen keine konstitutive Wirkung zukommt – es dient eben nur der mehr oder weniger vollständigen Information über bereits erfolgte Rechtsänderungen –, kann das Register nicht eine dem germanischen Grundbuch vergleichbare Rolle als Legitimationsträger erfüllen. Ein auf das Register gestützter gutgläubiger Erwerb von Rechten an Grundstücken ist daher nicht möglich.60 Es gilt grundsätzlich der nemo plus iuris-Grundsatz, der nur in seltenen Ausnahmefällen eingeschränkt wird. Allerdings erfüllt die opposabilité bzw. inopposabilité aux tiers in vielen Fällen (z. B. bei einem Doppelverkauf) eine der negativen Publizität des germanischen Grundbuchs vergleichbare Funktion: registriert ein Erwerber sein Recht, können ihm nur die vorher bereits registrierten (und damit für ihn Art. 2425 C. civ. legt umfassend das Rangverhältnis verschiedener hypothèques zueinander fest; im Verwertungsfall wird die Rangverteilung ggf. im Rangfeststellungsverfahren (collocation) ermittelt. Vgl. für eine detaillierte Darstellung Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 19 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 124 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 523 ff.; Aynès/Crocq Rn. 688; Jobard-Bachellier/Brémond 170 f.; Picod Rn. 324; Seube Rn. 375 ff.; Simler/ Delebecque Rn. 505 ff. 56 Vgl. Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 25; Aynès/Crocq Rn. 637; Jobard-Bachellier/Brémond 170 f.; Simler/Delebecque Rn. 871, 906. 57 Seube Rn. 365; Simler/Delebecque Rn. 568. 58 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 56. 59 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 54 ff.; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.Cl. Civil code, Rn. 146 ff.; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 28 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 237 ff.; Aynès/Crocq Rn. 698; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 989; Jobard-Bachellier/Brémond 179; Picod Rn. 330; Seube Rn. 399; Simler/Delebecque Rn. 546; Stadler S. 615. – Dogmatisch handelt es sich beim Rangtausch um eine doppelte subrogation (vgl. § 5 B.III.1.a)), bei der gewissermaßen die Forderungen behalten und die hypothèques getauscht werden. 60 Aynès/Crocq Rn. 634; Seube Rn. 318; Stadler 189, 258; Wagemann 57 f. 55

380

§ 5 Länderbericht Frankreich

erkennbaren) Rechte entgegengehalten werden (siehe oben). Es wäre jedoch falsch, hieraus auf eine Art „guten Glauben an das Nichtbestehen anderer Rechte“ zu schließen: dogmatisch handelt es sich nicht um ein Vertrauen des Erwerbers auf das Nichtbestehen anderer Rechte, sondern nur um das Wissen um die Nichtdurchsetzbarkeit eventuell bestehender nicht eingetragener Rechte ihm gegenüber aufgrund der relativen Unwirksamkeit. Die Richtigkeit der Registereintragungen wird vor allem durch das Eintragungsverfahren und die Vorschriften der Artt. 4 ff. décret n° 55-22 gewährleistet. Die Prüfungspflicht des conservateur umfasst allerdings nicht die Wirksamkeit der einzutragenden Rechtsakte, sondern lediglich die Wahrung der formellen Anforderungen sowie des effet relatif, vgl. Art. 2452 C. civ.61 Bei Fehleintragung können sich Schadensersatzansprüche ergeben.62 Ferner besteht die Möglichkeit eines sogenannten arrêt du cours des publications bzw. inscriptions: unter den Voraussetzungen des Art. 2427 C. civ. sowie in der Insolvenz erhalten dann neue Eintragungen keine Wirkung.63 Neben der rechtsgeschäftlichen hypothèque kennt das französische Recht noch gerichtliche (Sicherungs-)Hypotheken und – teils okkulte – gesetzliche Hypotheken (hypothèques judiciaires und hypothèques légales, vgl. Artt. 2395 f. C.civ.) sowie generelle sowie spezielle Immobiliarprivilegien (privilèges immobiliers) wie z. B. die gesetzliche Ehegattenhypothek, das Arbeitnehmerprivileg oder das Bauunternehmer- und Architektenprivileg. Letztere sichern bestimmte Forderungen, die der Gesetzgeber aufgrund ihrer Natur für besonders schutzwürdig erachtet. Sie können neben die rechtsgeschäftliche(n) hypothèque(s) treten und wirken im wesentlichen ähnlich wie diese; die entstehenden komplexen Rangfragen müssen jeweils im Einzelfall gelöst werden.64 Eine nähere Betrachtung der Legalhypotheken (Artt. 2400 ff. C. civ. sowie Spezialgesetze) und Immobiliarprivilegien (Artt. 2374 f. C. civ.) würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen.65 Dagot/Frémont, J.-Cl. Civil Annexes VI, fasc. 45, Rn. 29 ff.; Aynès/Crocq Rn. 634, 635; Seube Rn. 323; Simler/Delebecque Rn. 918 ff. 62 Simler/Delebecque Rn. 898. 63 Detailliert dazu Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 30, J.-Cl. Civil code; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 381 ff.; Aynès/Crocq Rn. 673; Jobard-Bachellier/ Brémond 204; Picod Rn. 317; Seube Rn. 359; Simler/Delebecque Rn. 497 ff. 64 Zum in Artt. 2324 ff. C. civ. geregelten Verhältnis der Privilegien zur hypothèque sowie der Privilegien zu anderen Sicherungsrechten und untereinander ausführlich Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 46 ff.; Barret, Privilèges immobiliers, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 184 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1032 ff.; JobardBachellier/Brémond 170 f.; Picod Rn. 324; Simler/Delebecque Rn. 511 ff. 65 Zu den hypothèques judiciaires (Art. 2412 C.civ.) Fournier, Hypothèque provisoire, Rép. civ. Dalloz VI; Aynès/Crocq Rn. 711 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 931 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 153 ff.; Simler/Delebecque Rn. 465 ff. – Einen Überblick über die gesetzlichen Hypotheken (Artt. 2400 ff. C.civ.) bieten Fournier, Hypothèque légale, Rép. civ. Dalloz VI; Aynès/Crocq Rn. 707 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 921 ff.; 61

A. Einführung Frankreich

381

Für die Finanzierung eines Grundstückserwerbs sind in der Praxis vor allem zwei (nach Art. 2379 C. civ. registrierungspflichtige) Spezialprivilegien von Interesse: das Verkäuferprivileg des Art. 2374 Nr. 1 C. civ., das die noch ausstehende Kaufpreissumme sichert,66 sowie das häufigere Darlehensgeberprivileg des Art. 2374 Nr. 2 C. civ., das die Rückzahlung des zum Grundstückserwerb verwendeten Darlehens garantiert.67 Beide Privilegien bieten den wesentlichen Vorteil, dass sie bei einer Eintragung innerhalb von zwei Monaten nach ihrem Entstehen ihren Rang rückwirkend für den Zeitpunkt des Forderungsentstehens erhalten, also eventuell zwischenzeitlich eingetragenen hypothèques vorgehen; werden sie erst später eingetragen, erhalten sie wie reguläre hypothèques ihren Rang erst ab Eintragung (Art. 2386 C. civ.).68 Attraktiv erscheint auch, dass sie eine hypothekarische Sicherung ohne die mit der Bestellung einer hypothèque verbundenen Kosten ermöglichen.69 Dementsprechend sind sie in der Praxis oft häufiger als eine rechtsgeschäftliche Hypothekenbestellung;70 die hypothèque wird meist nur genutzt, wenn die Privilegien nicht verfügbar sind, etwa wenn ein Darlehen aufgenommen wird, das nicht im Zusammenhang mit einem Grundstückserwerb steht. Dem stehen jedoch unter anderem die Nachteile gegenüber, dass sie als Besonderheit des französischen Rechts ausländischen Geschäftspartnern meist unbe-

Jobard-Bachellier/Brémond 147 ff.; Seube Rn. 425 ff.; Simler/Delebecque Rn. 446 ff. – Zu den Generalprivilegien am Gesamtimmobiliarvermögen (Artt. 2375 f. C. civ.) siehe Aynès/ Crocq Rn. 460 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 68 ff.; Picod Rn. 184 ff.; Seube Rn. 210 ff.; Simler/Delebecque Rn. 738 ff. – Für die Immobiliar-Spezialprivilegien (Art. 2374 C. civ.) vgl. Barret, Privilèges immobiliers, Rép. civ. Dalloz IX; Aynès/Crocq Rn. 701 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 870 ff.; Picod Rn. 360 ff.; Seube, Rn. 412 ff.; Simler/ Delebecque Rn. 415 ff. – Zur Diskussion, ob es sich bei letzteren um Privilegien oder vielmehr um gesetzliche Hypotheken handelt und zum Lösungsvorschlag der „hypothèques légales privilegiées“ vgl. Aynès/Crocq Rn. 630, 702; Dagot Rn. 32; Jobard-Bachellier/ Brémond 69; Picod Rn. 360; Seube Rn. 422; Simler/Delebecque Rn. 415. 66 Zum privilège du vendeur siehe Barret, Privilèges immobiliers, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 10 ff.; Aynès/Crocq Rn. 703 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 871 ff.; Picod Rn. 361; Seube Rn. 412 f.; Simler/Delebecque Rn. 418 ff.; Stadler 536 ff. 67 Zum privilège du prêteur des deniers siehe Barret, Privilèges immobiliers, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 64 ff.; Aynès/Crocq Rn. 705; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 874 ff.; Picod Rn. 362; Seube Rn. 414 f.; Simler/Delebecque Rn. 427 ff.; Stadler 536 ff. 68 Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 519 ff.; Aynès/Crocq Rn. 704 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 873, 876; Picod Rn. 361 f.; Seube Rn. 413. 69 Dagot Rn. 42 f.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 3; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 257. 70 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 8; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1097 f., 1101; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 3; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 256 f.

382

§ 5 Länderbericht Frankreich

kannt sind und auf Darlehen, die ausländischem Recht unterliegen, nicht angewendet werden können.71 Da die Privilegien aufgrund der Natur der gesicherten Forderung entstehen, sind sie eng mit dieser verbunden und als streng akzessorisch zu betrachten. Der Gesetzgeber hat ihre Übertragung nicht besonders geregelt; ist es daher davon auszugehen, dass sie beim Übergang der Forderung dieser folgen und die formellen Anforderungen jenen beim Übergang einer hypothèque entsprechen.72 Verschiedentlich wurde gefordert, die Spezialprivilegien als solche abzuschaffen und zu Legalhypotheken zu machen; auf diese Weise würde ein einheitliches Hypothekenregime für alle Sicherungsrechte am Grundstück gelten, was auch den grenzüberschreitenden Kreditverkehr erleichtern würde.73 Bisher hat jedoch der französische Gesetzgeber diesem Wunsch nicht entsprochen.

B. Die hypothèque I.

Entstehen und Erlöschen der hypothèque

1. Bestellung der hypothèque Die dinglich wirksame rechtsgeschäftliche Bestellung einer hypothèque erfordert nach französischem Recht – entsprechend dem Konsensprinzip – zunächst nur einen Vertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger über die Bestellung des Grundpfandrechts. Dieser Hypothekenbestellungsvertrag ist grundsätzlich nach den Regeln des Schuldrechts zu behandeln. Die Artt. 2413 ff. C. civ. stellen jedoch zusätzliche inhaltliche und formelle Anforderungen (conditions de fond und conditions de forme) auf, da er gleichzeitig die Bestellung einer dinglichen Sicherheit bewirkt. Hinzu tritt die Eintragung (inscription), die als Publizitätserfordernis nur für die Wirksamkeit gegenüber Dritten notwendig ist.

71 Cass. civ. 1re 19.1.1999, 96-17.269, Bull. civ. 1999 I, n° 21 = Defr. 1999, 523 m. Anm. Revillard; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291. 72 Für eine Übertragbarkeit der privilèges spéciaux Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 3; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 982 ff. sprechen von der akzessorischen Übertragung aller Immobiliarsicherheiten. 73 Dies sahen z. B. die Vorarbeiten zur Sicherheitenreform der von Michel Grimaldi geleiteten Arbeitsgruppe vor (Art. 2418 avant-projet Grimaldi, abrufbar unter ). So auch Dupichot, D. 2006, 1291, 1291; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1101; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 3. – Eine Reform der in ihrer Pluralität historisch gewachsenen und sehr unübersichtlichen privilèges ist dringend überfällig, konnte jedoch 2006 mangels gesetzgeberischer Kompetenz nicht verwirklicht werden, vgl. Aynès/Crocq Rn. 630.

B. Die hypothèque

383

In formeller Hinsicht sind die Anforderungen an eine Hypothekenbestellung hoch: Art. 2416 C. civ. erlaubt nur die im französischen Recht selten vorgeschriebene Form des acte authentique, sodass die Mitwirkung eines Notars zwingend ist (contrat solennel).74 Art. 2417 C. civ. verschärft dies noch, indem er die Belastung eines französischen Grundstücks grundsätzlich nur durch eine vor einem französischen Notar bestellte Hypothek zulässt.75 Die Zustimmung des Bestellers zur hypothekarischen Belastung muss zwingend notariell dokumentiert sein; dagegen kann die Annahme durch den Gläubiger auch formfrei (z. B. durch nachfolgende Eintragung) erfolgen.76 Ziel dieser Regelung ist es, Schutz, Information und Beratung für Eigentümer und Gläubiger zu gewährleisten und der (wirtschaftlichen) Bedeutung der Hypothekenbestellung auch auf formeller Ebene Rechnung zu tragen, weswegen der erhöhte Aufwand hingenommen wird. Der notarielle Bestellungsakt ist ferner ein zur Vollstreckung geeigneter Titel (titre exécutoire).77 Wird die Grundpfandrechtsbestellung in einen Darlehensvertrag integriert, unterliegt dieser insgesamt der für die hypothèque vorgeschriebenen Formpflicht.78 74 Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 3 ff.; Aynès/Crocq Rn. 636, 661; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 908 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 162 f.; Picod Rn. 312, 314; Seube Rn. 352; Simler/Delebecque Rn. 393 f.; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 61. – Cass. civ. 3e 15.2.2006, 04-19.847, Bull. civ. 2006 III, n° 35 = D. 2006, 716 m. Anm. Avena-Robardet hat betont, dass auch bei einer Drittbesicherung (cautionnement réel) die Bestellung durch acte authentique erfolgen muss. – Zwar kann das Versprechen einer (zukünftigen) Hypothekenbestellung privatschriftlich erfolgen, es führt jedoch nicht zum Entstehen einer Hypothek, vgl. Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 13 ff.; Aynès/Crocq Rn. 661; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 913; Jobard-Bachellier/Brémond 163; Picod Rn. 313; Seube Rn. 354; Simler/ Delebecque Rn. 395. – Entsprechend der Regel der Formentsprechung (parallélisme des formes) muss auch eine Vollmacht zur Hypothekenbestellung in notarieller Form erteilt werden, vgl. Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 20; Aynès/ Crocq Rn. 661; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 910; Jobard-Bachellier/Brémond 163; Picod Rn. 313; Seube Rn. 354; Simler/Delebecque Rn. 395; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 61. 75 Diese Grundregel wird freilich durch Anerkennungsgesetze bzw. -abkommen eingeschränkt. – Vgl. Cass. civ. 1re 12.6.2013, 12-15.467, Bull. civ. 2013 I, n° 122 = JCP E 2013, Nr. 1679 m. Anm. Simler/Delebecque = D. 2013, 1540 m. Anm. Ravel d’Esclapon = RD banc. & fin. 2013, Nr. 157 m. Anm. Cerles; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 9; Picod Rn. 312; Simler/Delebecque Rn. 394 sowie kritisch Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 914. 76 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 911; Jobard-Bachellier/Brémond 163; Seube Rn. 353; Simler/Delebecque Rn. 394. 77 Vgl. Seube Rn. 385; Simler/Delebecque Rn. 523. – Die notarielle copie exécutoire dient auch dem Gläubiger als Vollstreckungstitel, Aynès/Crocq Rn. 661; JobardBachellier/Brémond 163; Seube Rn. 352 f.; Simler/Delebecque Rn. 393 ff. 78 Vgl. Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 17 f.; JobardBachellier/Brémond 159; Stadler 575. – Der Darlehensvertrag als solcher bleibt aber auch bei Formmängeln wirksam.

384

§ 5 Länderbericht Frankreich

Da die hypothekarische Belastung zum Grundstücksverlust führen kann, muss der Hypothekenbesteller nach Art. 2413 C. civ. zur Veräußerung des Grundstücks berechtigt (siehe § 5 B.I.2.) und fähig sein (capacité d’aliéner), was z. B. bei Minderjährigen, Ehegatten und in der Insolvenz problematisch sein kann. 79 Inhaltlich setzt die hypothèque als akzessorisches Sicherungsrecht zunächst eine zu sichernde Forderung voraus: zwingender Inhalt des notariellen Bestellungsaktes sind die Individualisierung der Forderung (siehe zur Forderung ausführlich § 5 B.II.1.) und des belasteten Grundstücks im Sinne des Spezialitätsprinzips, vgl. Artt. 2418, 2426 C. civ.80 Nach Art. 2423 Abs. 1 C. civ. ist ferner die Angabe einer bestimmten Haftungssumme (charge hypothécaire) erforderlich, die das (maximale) Ausmaß der Grundstücksbelastung festlegt. Ist die genaue Forderungshöhe noch nicht bestimmt, muss sie geschätzt werden bzw. die Parteien eine Höchstsumme vereinbaren; bei Angabe einer clause de réévaluation, z. B. einer Indexklausel, ist die Forderung im danach zu berechnenden Umfang gesichert.81 Die hypothèque kann auch bedingt oder befristet bestellt werden.82 Mit der Bestellung entsteht die hypothèque bereits wirksam inter partes, zugunsten des Gläubigers. Umgekehrt bedeutet die Nichtigkeit der Bestellung, dass die hypothèque nicht wirksam entsteht und eine eventuell erfolgte Registrierung keine Wirkung entfaltet.83 Es gibt somit kein konstitutives Publizitätserfordernis für das Entstehen der hypothèque als solcher.84 Im Rechtsverkehr kommt dennoch der Registrierung mittels inscription eine herausragende Bedeutung zu. Erst sie vermittelt der hypothèque ihre opposabilité aux tiers: bis dahin ist sie zwar existent, kann aber vom Gläubiger nicht konkurrierend am Grundstück berechtigten

Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 59 ff.; Aynès/Crocq Rn. 669; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 917 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 159; Picod Rn. 303 f.; Seube Rn. 349; Simler/Delebecque Rn. 403 ff. – Bei einem Verstoß gegen diese Anforderung tritt nullité relative (Artt. 1304, 1338 C. civ.) ein. 80 Zur Spezialität hinsichtlich des Grundstücks Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 165; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2418 à 2420, J.-Cl. Civil code, Rn. 6 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 69 ff.; Aynès/ Crocq Rn. 662; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 907; Picod Rn. 307; Seube Rn. 342; Simler/Delebecque Rn. 409; Crocq, D & P 2001, 58, 60 ff.; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291 f.; Martin, D & P nov. 2005, 58, 59 f. 81 Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 73; Aynès/Crocq Rn. 662; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 905; Jobard-Bachellier/Brémond 160; Picod Rn. 308; Simler/Delebecque Rn. 406. 82 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 64. 83 Vgl. Picod Rn. 315. 84 Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 186; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 7; Aynès/Crocq Rn. 634; Jobard-Bachellier/ Brémond 164, 168 f.; Picod Rn. 315; Seube Rn. 318, 356; Simler/Delebecque Rn. 374, 495; Stadler 575. 79

B. Die hypothèque

385

Dritten gegenüber durchgesetzt werden und ist damit weitgehend wertlos.85 So kann z. B. nach Art. 2427 Abs. 1 C. civ. nur eine vor Eintragung der Grundstücksveräußerung registrierte hypothèque dem Grundstückserwerber entgegengehalten werden.86 Ferner richtet sich der Rang der hypothèque nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung, Artt. 2425 Abs. 1, 2453 Abs. 1, 2 C. civ. Dementsprechend wird im Regelfall die bestellte hypothèque vom Gläubiger zügig registriert; die Erledigung der Eintragungsformalitäten obliegt üblicherweise dem beurkundenden Notar.87 Allerdings besteht weder eine Eintragungsverpflichtung noch eine Eintragungsfrist: der Gläubiger kann sein Recht auch erst zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt registrieren, muss dann aber gegebenenfalls mit einem ungünstigeren Rang vorlieb nehmen (vgl. Art. 2425 Abs. 1 C. civ.) und läuft Gefahr, aufgrund eines arrêt du cours des inscriptions nicht mehr eintragen zu können.88 Die Formalitäten der inscription regeln die Artt. 2426 ff. C. civ.89 Zuständig ist die conservation des hypothèques am Belegenheitsort des Grundstücks, Art. 2426 Abs. 1 C. civ. Benötigt wird neben dem notariellen Titel (Art. 710-1 C. civ.)90 ein Formular (bordereau) in doppelter Ausfertigung. Hinsichtlich der darin aufzuführenden Angaben verweist Art. 2428 Abs. 3 C. civ. auf Art. 55 Abs. 2 décret n° 55-1350: der Gläubiger, der Schuldner und der gegebenenfalls personenverschiedene Grundstückseigentümer müssen genannt und das zu belastende Grundstück individualisiert werden. Ferner muss der Titel, aus dem sich das Sicherungsrecht ergibt, bezeichnet sein. 85 Vgl. Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 186; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 10 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 164, 168 f.; Picod Rn. 315; Seube Rn. 355 f.; Simler/Delebecque Rn. 374; Stadler 575. – Aynès/ Crocq Rn. 670 bezeichnen diesen Zustand als „un fantôme d’hypothèque“. 86 Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 10, 17; Aynès/Crocq Rn. 690; Seube Rn. 385; Simler/Delebecque Rn. 523. 87 Dies hat unter anderem den Vorteil, dass die Registerverwaltung mit dem Notar einen festen und kompetenten Ansprechpartner hat, siehe dazu Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 162 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 364; Aynès/Crocq Rn. 636, 661; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 955; JobardBachellier/Brémond 169, 216; Picod Rn. 316; Seube Rn. 352 f.; Simler/Delebecque Rn. 396. 88 Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 181 f.; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 25; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 376 ff.; Aynès/Crocq Rn. 673; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 954; Jobard-Bachellier/Brémond 163, 170, 203 f.; Picod Rn. 317; Seube Rn. 356, 358; Simler/ Delebecque Rn. 495, 497. 89 Zu den Eintragungsvoraussetzungen Fournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 7 ff., 163 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 367 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 202 ff.; Picod Rn. 316; Simler/Delebecque Rn. 924 ff. 90 Der für jede Registrierung nach Art. 710-1 C. civ. notwendige acte authentique liegt bei der zwangsläufig notariellen Hypothekenbestellung stets vor, vgl. Aynès/Crocq Rn. 636; Simler/Delebecque Rn. 928.

386

§ 5 Länderbericht Frankreich

Damit die Registereintragung Dritten den Haftungsumfang ersichtlich machen kann, muss dem Spezialitätsprinzip hinsichtlich der Forderung genüge getan werden, Art. 2426 C. civ.91 Die cause der zu sichernden Forderung sowie deren Fälligkeitsdatum und ihr Umfang sind anzugeben; neben dem Haftungsbetrag in Euro umfasst dies den Zinssatz sowie gegebenenfalls eine Indexklausel für die Forderung.92 Steht die genaue Forderungshöhe noch nicht fest, kann der Gläubiger die Haftungssumme festlegen93 – heute ergibt sich diese jedoch bei vertraglichen hypothèques stets aus dem im Bestellungsakt festgelegten Haftungshöchstbetrag, in jedem Fall darf die im bordereau genannte Summe nicht höher sein als die im Bestellungsakt genannte.94 Der Gläubiger muss ferner die Eintragungsdauer nach Art. 2434 C. civ. festlegen (vgl. dazu § 5 B.I.3.). Zur Wahrung des effet relatif und zur Überprüfung, dass die hypothèque von einem Berechtigten bestellt wird, ist schließlich auf die publication von dessen Erwerbstitel zu verweisen. Nach erfolgter inscription erhält der Gläubiger einen der bordereaux mit Vermerk des Eintragungsdatums zurück, während der andere im registre des inscriptions verbleibt. Die Kosten der inscription trägt gemäß Art. 2438 C. civ. im Regelfall der Schuldner. 2. Gutgläubiger Ersterwerb der hypothèque Die wirksame Bestellung einer hypothèque erfordert nach französischem Recht die Verfügungsbefugnis des Bestellers: dieser muss Eigentümer des Grundstücks bzw. Inhaber des Rechts, das er belastet, sein.95 Die Bestellung eines Grundpfandrechts durch einen nicht dazu berechtigten Verfügenden wird grundsätzlich nicht anerkannt: die am Grundstück eines anderen bestellFournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 164; Aynès/Crocq Rn. 671 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 956; Jobard-Bachellier/Brémond 164, 203; Picod Rn. 316; Simler/Delebecque Rn. 496, 503; Martin, D & P nov. 2005, 58, 60. 92 Fournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 125 ff.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 191; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 439 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 957 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 164; Picod Rn. 316. – Die Eintragung sichert nach Art. 2432 Abs. 1 C. civ. die Zinsen der letzten drei Jahre, mit der Möglichkeit zusätzlicher Eintragungen für darüber hinausgehende Zinsen, dazu Aynès/Crocq Rn. 672; Simler/Delebecque Rn. 503 f. 93 Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 190; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 956 f.; Jobard-Bachellier/Brémond 164, 203; Picod Rn. 316. – Ist der vom Gläubiger gewählte Betrag unverhältnismäßig hoch, kann der Eigentümer eine réduction verlangen, Art. 2445 C. civ. 94 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 905; Jobard-Bachellier/Brémond 203; Dupichot, D. 2006, 1291, 1292; Lepeltier, D & P mai 2007, 60, 61. 95 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 9 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 28 ff.; Aynès/Crocq Rn. vor 667; Jobard-Bachellier/Brémond 157; Seube Rn. 349; Simler/Delebecque Rn. 398 f.; Wagemann 80. 91

B. Die hypothèque

387

te Hypothek ist nichtig. Auf diese Nichtigkeit kann sich jeder Teilnehmer am Rechtsverkehr berufen (nullité absolue); sie kann nicht (z. B. durch nachträglichen Grundstückserwerb des Bestellers) geheilt werden.96 Von diesem Grundsatz kennt das französische Recht nur wenige eng umrissene Ausnahmen. Zwar darf grundsätzlich an einem erst künftig zu erwerbenden Grundstück keine hypothèque bestellt werden (Art. 2419 C. civ.); im Fall eines Verstoßes ist die Bestellung nichtig. Die traditionellen Ausnahmen von diesem Prinzip fasst heute Art. 2420 C. civ. zusammen, der in manchen Situationen doch die hypothekarische Belastung eines erst künftig zu erwerbenden Grundstücks, also den wirksamen Hypothekenerwerb vom NochNicht-Berechtigten erlaubt. Möglich ist dies allerdings nur in den in Art. 2420 Nr. 1–3 C. civ. abschließend aufgezählten Situationen der nicht ausreichenden aktuellen Sicherungsmöglichkeiten und der Verschlechterung eines bereits hypothekarisch belasteten Grundstücks, sowie für die aufgrund eines bestehenden Überbaurechts (droit de superficie) noch zu errichtenden Gebäude.97 Diese hypothèque erfasst dann alle künftig zu erwerbenden Grundstücke. Da die konkrete Belastung des einzelnen Grundstücks jedoch jeweils erst drittwirksam entsteht, wenn der Verfügende ein Grundstück tatsächlich erwirbt und die hypothèque daran eingetragen wird,98 handelt es sich nicht um einen echten Erwerb vom Nichtberechtigten, sondern nur um einen zeitlich vorverlagerten Erwerb. Möglich ist ferner eine rein schuldrechtlich wirkende Verpflichtung, an einem künftig zu erwerbenden Grundstück eine hypothèque zu bestellen.99 Ferner wird ausnahmsweise ein echter gutgläubiger Ersterwerb vom Nichtberechtigten nach der théorie de l’apparence akzeptiert, wenn der Rechtsschein für die Berechtigung des Bestellers spricht. Traditionell wird hierfür ein 96 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 18 f.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 31 ff.; Aynès/Crocq Rn. 667; Jobard-Bachellier/Brémond 157 f.; Picod Rn. 305; Seube Rn. 350; Simler/Delebecque Rn. 399; Stadler 189, 514 (Fn. 34). 97 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 74 ff.; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2418 à 2420, J.-Cl. Civil code, Rn. 16 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 37 ff.; Aynès/Crocq Rn. 666; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 861; Jobard-Bachellier/Brémond 162; Picod Rn. 307; Seube Rn. 348; Simler/Delebecque Rn. 410 ff.; Martin, D & P nov. 2005, 58, 59 f. 98 Vgl. Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 177 f.; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 23; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 860; Jobard-Bachellier/Brémond 164. 99 Jobard-Bachellier/Brémond 158. – Der Vorschlag der Grimaldi-Arbeitsgruppe, dass auch der künftige Grundstückserwerber als Inhaber einer promesse de vente (Verkaufsversprechen) am zu erwerbenden Grundstück bereits eine hypothèque zur Erwerbsfinanzierung bestellen dürfe (Art. 2426 Abs. 2 Nr. 4 avant-projet Grimaldi, abrufbar unter ), wurde dagegen abgelehnt, vgl. auch Dupichot, D. 2006, 1291, 1292.

388

§ 5 Länderbericht Frankreich

erreur commune vorausgesetzt: der gutgläubige Erwerber muss einer allgemeinen Fehlvorstellung unterliegen, der auch jeder andere (idealtypische) Teilnehmer am Rechtsverkehr erliegen würde (error communis facit ius).100 Nach einem jüngeren Urteil genügt bereits ein erreur légitime, bei dem der Erwerber im konkreten Fall auf den Rechtsschein der Verfügungsberechtigung vertrauen durfte, wobei gleichwohl strenge Maßstäbe anzulegen sind.101 Eine solche apparence kann aus der publicité foncière entstehen: wird das Grundstück verkauft und der Erwerb nicht registriert und anschließend vom ehemaligen Eigentümer eine hypothèque daran bestellt, die ihrerseits registriert wird, so kann der Hypothekengläubiger das Grundpfandrecht wirksam vom Nicht(mehr)berechtigten erwerben, sofern er gutgläubig hinsichtlich der noch bestehenden Verfügungsmacht des Hypothekenbestellers ist.102 Denkbar ist ferner beispielsweise, dass ein „Eigentümer“ eine hypothèque bestellt und anschließend aufgrund einer Annullierung seines Eigentumserwerbs seine Berechtigung ex tunc entfällt,103 oder Fälle eines Scheinerben.104 Der Erwerb wird dann weder als derivativ vom Scheineigentümer noch vom wahren Eigentümer betrachtet, sondern als gesetzlicher Erwerb.105 Zu betonen ist, dass die Voraussetzungen der théorie de l’apparence jeweils im Einzelfall zu überprüfen sind – es besteht keine dem deutschen Recht vergleichbare umfassende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs im Vertrauen auf das Register. Hinzu tritt schließlich die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach vorangegangenem Scheingeschäft (simulation). Hat der Scheinerwerber am Grundstück eine hypothèque bestellt, kann deren gutgläubiger Erwerber sie dem Noch-Eigentümer (Scheinverkäufer) gegenüber geltend machen, vgl. Art. 1321 C. civ.106 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 28; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 34; Aynès/Crocq Rn. 667; JobardBachellier/Brémond 157; Picod Rn. 305; Seube Rn. 350; Simler/Delebecque Rn. 399 f.; Stadler 514 f.; Wagemann 81. 101 Cass. civ. 3e 24.9.2003, 02-13.030, Bull. civ. 2003 III, n° 162 = JCP G 2004 I, Nr. 141 m. Anm. Delebecque = JCP G 2004 II, Nr. 10113 m. Anm. Mahinga = RD banc. & fin. 2004, 23 m. Anm. D.L.; Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 36 ff. – Zur Entwicklung der Rechtsprechung Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 29 ff. 102 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 21 ff.; Wagemann 80. 103 Stadler 514 f. 104 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 26; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 34; Picod Rn. 305. 105 Cass. civ. 1re 3.4.1963, Bull. civ. 1963 I, n° 204 = D. 1964, 306 m. Anm. CalaisAuloy = JCP G 1964 II, Nr. 13502 m. Anm. Mazeaud; Seube Rn. 350; Simler/Delebecque Rn. 400. 106 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 27 f.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 35; Picod Rn. 305. 100

B. Die hypothèque

389

Auch wenn ein allgemeiner Tatbestand des gutgläubigen Erwerbs im Vertrauen auf das Register dem französischen Recht nicht bekannt ist, kann also in Ausnahmefällen eine hypothèque vom Nichtberechtigten wirksam erworben werden. 3. Erlöschen der hypothèque Hinsichtlich des Erlöschens ist im französischen Recht zwischen dem materiellen Erlöschen der hypothèque als solcher und der formellen Löschung der inscription zu differenzieren. Die Tatbestände des materiellen Erlöschens (extinction) zählt Art. 2488 C. civ. abschließend auf: sie erlischt entweder akzessorisch mit Untergang der gesicherten Forderung (extinction par voie accessoire, Nr. 1 – siehe dazu § 5 B.II.2.a)II.2.a)) oder selbständig unter Weiterbestehen der Forderung (extinction par voie principale, Nr. 2–5). In Betracht kommt ein Erlöschen durch materiellen Verzicht des Hypothekeninhabers (renonciation, Nr. 2), der einseitig formfrei und sogar konkludent erklärt werden kann und anschließend zu registrieren ist (was die Vorlage eines acte authentique erfordert, siehe unten). Ohne eine solche Registrierung können sich Dritte nicht auf den Verzicht berufen, sondern dieser wirkt nur gegenüber dem jeweiligen Empfänger (sog. promesse d’abstention); dann liegt noch kein Erlöschen der hypothèque vor, sondern nur ein Durchsetzungshindernis im Verhältnis zu bestimmten Dritten.107 Das Verfahren der purge durch den Grundstückserwerber nach Artt. 2476 ff. C. civ. führt ebenfalls zum Erlöschen der hypothèque (Nr. 3). Die genauen Modalitäten des in der Praxis seltenen Untergangs aufgrund eigenständiger Verjährung der hypothèque (prescription), die nur zugunsten eines Grundstückserwerbers möglich ist, regelt Nr. 4.108 Eine Kündigung des Grundpfandrechts (résiliation, Nr. 5) ist nur bei der Besicherung künftiger Forderungen zulässig (vgl. § 5 B.II.1.). Hinzu treten einige weitere forderungsunabhängige Erlöschenstatbestände. Bestand das Recht des Hypothekenbestellers am Grundstück nur befristet oder bedingt, so unterliegt die hypothèque derselben Befristung bzw. (auflösenden) Bedingung (Art. 2414 Abs. 1 C. civ.).109 Wurde dagegen die hypothéque selbst auflösend bedingt oder befristet bestellt, so erlischt sie bei Be107 Ausführlich zur rénonciation Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 267 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 996; Jobard-Bachellier/Brémond 181; Picod Rn. 333; Seube Rn. 405; Simler/Delebecque Rn. 555 ff. – Zur promesse d’abstention Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 247 ff. 108 Zur prescription Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 266; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 997; Jobard-Bachellier/Brémond 181 f.; Picod Rn. 333; Seube Rn. 406; Simler/Delebecque Rn. 559 ff. – Letztlich entspricht diese einem gutgläubigen Hinwegerwerb bzw. einer Art „Hinwegersitzung“ der hypothèque. 109 Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 50 ff.; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 859, 999; Jobard-Bachellier/Brémond 158.

390

§ 5 Länderbericht Frankreich

dingungseintritt bzw. Fristablauf.110 Zu nennen ist ferner der Fall des Untergangs oder der Enteignung des Grundstücks: in diesem Fall setzt sich allerdings die hypothèque gegebenenfalls nach Art. L.121-13 Code des assurances an der Versicherungssumme sowie Schadensersatzforderungen bzw. gemäß Art. L.12-3 Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique an der Enteignungsentschädigung fort (subrogation réelle).111 Auch in manchen Insolvenzkonstellationen kann die hypothèque erlöschen.112 In der Zwangsvollstreckung geht die hypothèque unter, sobald sie sich in ein Recht am Erlös wandelt.113 Fallen die Positionen des Hypothekengläubigers und des Eigentümers zusammen, so kann die hypothèque durch Konfusion (consolidation) erlöschen – allerdings nur, sofern keine anderen Sicherungsrechte am Grundstück eingetragen sind; bestehen andere hypothèques, bleibt sie ausnahmsweise als Eigentümerhypothek bestehen.114 Im Regelfall geht mit dem materiellen Erlöschen der hypothèque auch die Löschung der inhaltslos gewordenen Registereintragung (mainlevée, siehe unten) einher; allerdings besteht auch bei bestehenbleibender Eintragung im französischen Recht nicht die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs (siehe § 5 B.IV.1.). Daneben gibt es verschiedene Tatbestände des Wegfalls der inscription, die die hypothèque in ihrem materiellen Bestand unberührt lassen, sie aber durch den Wegfall der eintragungsbedingten opposabilité aux tiers in ihrer Durchsetzbarkeit einschränken sowie ihr den bisherigen Rang entziehen und so den Gläubiger benachteiligen. Zu nennen ist an erster Stelle der Verfall der Eintragung (péremption): das französische Register sieht für inscriptions nur eine begrenzte Laufzeit vor.115 Deren Dauer kann innerhalb Vgl. Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 521. Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 67 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 74 ff., 271; Aynès/Crocq Rn. 683, 699 f.; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 869, 1080 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 145, 182 f.; Picod Rn. 333; Seube Rn. 372; Simler/Delebecque Rn. 355, 519 ff., 562. – Besteht die hypothèque an einem beschränkt dinglichen Recht am Grundstück (z. B. Nießbrauch), so erlischt sie mit Untergang des belasteten Rechts. 112 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1001; Jobard-Bachellier/Brémond 183; Simler/Delebeque Rn. 554. 113 Cass. civ. 3e 23.1.1973, 71-14.197, Bull. civ. 1973 III, n° 69 = D. 1973, 427 m. Anm. Frank; Jobard-Bachellier/Brémond, 183 f.; Picod Rn. 323; Seube Rn. 402; Simler/ Delebecque Rn. 551. 114 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 272; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 998. 115 Ziel dieser Regelung ist es, durch das automatische „Auslaufenlassen“ bereits erloschener hypothèques Löschungsaufwand und -kosten zu sparen. – Umfassend zur péremption Fournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 33 ff.; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 398 ff.; Aynès/Crocq Rn. 674 f.; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 961 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 205 f.; Picod Rn. 318; Seube Rn. 361 ff.; Simler/Delebecque Rn. 564 ff. 110 111

B. Die hypothèque

391

der Vorgaben des Art. 2434 C. civ. bei der Registrierung der hypothèque vom Gläubiger frei gewählt werden (maximale Laufzeit: 50 Jahre). Möglich ist auch eine rangwahrende Verlängerung (renouvellement) der inscription vor ihrem Auslaufen, Art. 2435 C. civ., die nach Art. 2435 Abs. 3 C. civ. bis zur endgültigen Befriedigung des Gläubigers erforderlich und auch nach dem arrêt du cours noch möglich ist. Mit der péremption wird die inscription wirkungslos, Art. 2436 C. civ. Zwar bleibt die hypothèque als solche bestehen116 und kann neu eingetragen werden (réinscription), sofern in der Zwischenzeit das Grundstück nicht veräußert wurde oder ein arrêt du cours eingetreten ist. Sie erhält dann aber einen neuen Rang ab dem Datum der Neueintragung.117 Bereits vor Ablauf der Verfallsfrist ist eine Löschung der Eintragung (radiation118) möglich. Grundlage dafür ist nach Art. 2440 Abs. 1 C. civ. die einseitige Genehmigung des Gläubigers im Sinne seiner Einwilligung in die Löschung oder ein Urteil (mainlevée volontaire bzw. judiciaire). Die mainlevée erfolgt zum einen nach Befriedigung der gesicherten Forderung (siehe dazu § 5 B.II.2.a)) oder Verzicht auf die hypothèque, also als Folge des materiellen Erlöschens der hypothèque. Der Gläubiger kann zum anderen auch nur auf die jeweilige Eintragung verzichten. Eine Neuregistrierung bleibt dann jederzeit möglich, geht allerdings unter Umständen mit einem Verlust des Ranges sowie der inopposabilité gegenüber zwischenzeitlich eingetragenen Rechten einher. Die mainlevée kann damit die Rechte des Gläubigers stark einschränken; aufgrund dieser wesentlichen Bedeutung erfordert sie die notarielle Beurkundung der Löschungseinwilligung (acte de mainlevée) des Gläubigers, Art. 2441 C. civ. Das Register-Verfahren zur radiation wurde im Zuge der Reform zur Kosten- und Aufwandsersparnis vereinfacht. 119

116 Jüngst bestätigt durch Cass. civ. 1re, 12.1.2012, 10-18.669, Bull. civ. 2012 I, n° 2 = JCP G 2012, Nr. 274 m. Anm. Ansault = D. 2012, 1163 ff. m. Anm. Potaszkin = RD banc. & fin. mars 2012, 48 m. Anm. Legeais sowie juillet-août 2012, 45 m. Anm. Cerles = RTD civ. 2012, 348 m. Anm. Crocq = Defr. 2013, 295 m. Anm. S. Cabrillac. 117 Cass. civ. 3e 25.4.2007, 06-11.524, Bull. civ. 2007 III, n° 60. 118 Trotz der Bezeichnung als „radiation“ handelt es sich nicht um eine Löschung der Eintragung im wörtlichen Sinn, sondern vielmehr um eine Anmerkung (mention en marge), vgl. Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 8; Aynès/Crocq Rn. 676; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 964; Jobard-Bachellier/Brémond 206; Seube Rn. 365; Simler/Delebecque Rn. 568. 119 Die Voraussetzungen der mainlevée judiciaire sind in Artt. 2442 f. C. civ. geregelt. Ausführlich zur radiation und mainlevée Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 10, J.-Cl. Civil code; Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 20, J.-Cl. Civil code; Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 30, J.-Cl. Civil code; Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 441 ff.; Aynès/Crocq Rn. 676; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 964 f.; Jobard-Bachellier/ Brémond 206 f.; Picod Rn. 319 f.; Seube Rn. 364 f.; Simler/Delebecque Rn. 568 ff.; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1099 f.

392

§ 5 Länderbericht Frankreich

Ein Wegfall der hypothèque durch gutgläubig lastenfreien Grundstückserwerb kommt dagegen nach französischem Recht grundsätzlich nicht in Betracht, da es einerseits keinen gutgläubigen Erwerb im Vertrauen auf das Register kennt und andererseits die Registrierung lediglich für die opposabilité relevant ist. Trotz fehlender Eintragung besteht die hypothèque also materiell (weiter) und ist lediglich zwischenzeitlichen Erwerbern gegenüber inopposable.120 Ergänzt wird dieses Prinzip durch den eng umgrenzten Fall des Art. 2451 C. civ., der das Vertrauen des Erwerbers bei Fehlauskünften schützt: beantragt der Erwerber des Grundstücks einen Registerauszug und ist irrtümlicherweise eine bestehende inscription darin nicht ausgewiesen, so kann die entsprechende hypothèque ihm gegenüber nicht mittels des droit de suite geltend gemacht werden.121 Möglich ist auch eine Verringerung der hypothèque hinsichtlich der Haftungssumme oder, wenn eine gesetzliche oder gerichtliche hypothèque auf mehreren Grundstücken lastet, auch hinsichtlich des Haftungsgegenstandes (réduction), Art. 2444 f. C. civ. Diese wird als Teil-Löschung (radiation partielle) betrachtet. Sie kann entweder durch Zustimmung des Gläubigers (réduction volontaire, entsprechend einem Teilverzicht), die einen acte authentique erfordert, oder durch gerichtliche Anordnung (réduction judiciaire) erfolgen. Letztere kommt bei einer Übersicherung zum Tragen, die z. B. durch die Bestimmung einer unverhältnismäßig hohen Haftungssumme durch den Gläubiger, wenn die Forderungshöhe bei der Bestellung noch nicht feststand, oder durch eine teilweise Tilgung der Forderung entstehen kann.122 II. Ausgestaltung der Akzessorietät Die französische hypothèque entspricht dem klassischen Modell akzessorischer Grundpfandrechte: nach Art. 2393 Abs. 1 C. civ. dient sie stets der Sicherung einer Forderung.123 Gegenüber der strikt akzessorischen Tradition wurde jedoch die Forderungsbindung in jüngerer Zeit in verschiedener Weise aufgelockert. Ihre Ausgestaltung im Hinblick auf die einzelnen Akzessorietätsfacetten ist Gegenstand der folgenden Untersuchung.

Vgl. Simler/Delebecque Rn. 501, 523; Stadler 127. Möglich bleibt aber die Geltendmachung des droit de préférence am noch nicht gezahlten Kaufpreis, vgl. Frémont: Art. 2449 à 2457: fasc. 30, J.-Cl. Civil code, Rn. 180 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 184. 122 Zur réduction Fournier, Publicité foncière, Rép. civ. Dalloz IX, Rn. 456 ff.; Aynès/ Crocq Rn. 676 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 966; Jobard-Bachellier/Brémond 208; Picod Rn. 321; Seube Rn. 365; Simler/Delebecque Rn. 574 ff. 123 Umfassend zur Akzessorietät der hypothèque Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 101 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 24 ff. 120 121

B. Die hypothèque

393

1. Entstehungsakzessorietät Art. 2421 Abs. 1 C. civ. normiert die Entstehungsakzessorietät: eine hypothèque kann zur Sicherung einer oder mehrerer gegenwärtiger oder künftiger Forderungen bestellt werden. Grundsätzlich setzt die Bestellung einer hypothèque also das Bestehen einer zu sichernden Forderung voraus. Ein abstraktes, forderungsunabhängiges Grundpfandrecht ist dem französischen Recht dagegen fremd. Der heutige Wortlaut dieser Norm spiegelt gleichzeitig die jüngste Entwicklung wider: die traditionell strikte Entstehungsakzessorietät ist mit der Reform von 2006 dahingehend gelockert worden, dass heute ausdrücklich auch die Besicherung künftiger Forderungen erlaubt ist. Für jede hypothekarisch zu sichernde Forderung gilt das Spezialitätsprinzip: bei der Bestellung muss die Forderung, vor allem hinsichtlich ihrer cause, individualisiert werden, Art. 2421 Abs. 2 C. civ.124 Bei der Besicherung einer Forderungsmehrheit müssen die einzelnen Forderungen jeweils dem Spezialitätsprinzip genügen. Die früher notwendige Angabe der Forderungshöhe (montant) ist dagegen seit 2006 nicht mehr zwingend. Sie wurde durch die Angabe der hypothekarischen Haftungssumme (Art. 2423 C. civ.) ersetzt, die auch geschätzt werden bzw. höher als der aktuelle Forderungsstand sein kann (vgl. oben § 5 B.I.1.) – diese Entwicklung ist notwendige Folge der Einführung der hypothèque für künftige Forderungen (siehe sogleich) sowie der hypothèque rechargeable (siehe § 5 B.II.4.a)).125 Diese Regelung erlaubt es, auch Forderungen, deren Betrag noch nicht feststeht, oder eine im Bestand schwankende Forderung bzw. Forderungsmehrheit bis zur festgelegten Höhe zu besichern.126 Hinsichtlich bereits existierender Forderungen stellt die Entstehungsakzessorietät nicht vor Schwierigkeiten. Auch befristete oder auflösend bedingte Forderungen sind sicherbar – sie bestehen im Zeitpunkt der Bestellung bereits wirksam.127 Die Besicherung künftiger Forderungen erlaubt heute 124 Zum Spezialitätsprinzip bezüglich der Forderung Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.Cl. Civil code, Rn. 159 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 72 ff.; Aynès/Crocq Rn. 662; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 905; Simler/ Delebecque Rn. 406; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291; Martin, D & P nov. 2005, 58, 59 f.; kritisch Crocq, D & P 2001, 58, 62 f., 65 f. 125 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 131; Aynès/Crocq Rn. 662; Jobard-Bachellier/Brémond 160, 164; Picod Rn. 308; Seube Rn. 342; Simler/Delebecque Rn. 382, 406; Dupichot, D. 2006, 1291, 1292; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 4. 126 Zum Haftungsumfang (Erstreckung auf Zinsen und Kosten, Art. 2423 Abs. 2 C. civ.) vgl. Fournier, Art. 2426 à 2439: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 132 ff.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 204 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 112 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 204 f.; Picod Rn. 316. 127 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 65; JobardBachellier/Brémond 146; Picod Rn. 299.

394

§ 5 Länderbericht Frankreich

ausdrücklich Art. 2421 Abs. 1 C. civ. Die Norm legt fest, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Bestellung der hypothèque bereits „determinables“, also (vor allem hinsichtlich ihrer cause) bestimmbar sein müssen.128 Nicht notwendig ist dagegen die genaue Bezifferung der Forderung: die Festlegung einer Haftungshöchstsumme ermöglicht es, den Forderungsbetrag vorerst offenzulassen.129 Dies ermöglicht die rangwahrende Besicherung bereits individualisierter, aber erst in der Zukunft entstehender Forderungen – so können beispielsweise eventuell entstehende Garantiehaftungsansprüche oder noch nicht valutierte Darlehen unproblematisch hypothekarisch abgesichert werden. Auch Forderungsmehrheiten wie künftige im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung entstehende Forderungen, ein Krediteröffnungsvertrag (ouverture de crédit130) oder ein Kontokorrent (compte courant131) sind besicherbar.132 Ebenso können Forderungen, deren Entstehen von einer aufschiebenden Bedingung abhängt, besichert werden, wobei die Bedingung registriert werden muss (Art. 55 Abs. 2 Nr. 4 décret n° 55-1350).133 Eine Globalsicherung aller aktuellen und möglicherweise entstehenden künftigen Forderungen („hypothèque omnibus“) bleibt dagegen auch nach der Reform unzulässig.134 Das Bestimmtheitserfordernis verhindert damit effektiv den Missbrauch des Grundpfandrechts. Die hypothekarische Haftung erfasst ferner nicht unbegrenzt alle künftig entstehenden in den bezeichneten Kreis fallenden Forderungen: oft wird von vornherein ein bestimmter Zeitraum (période de couverture) vereinbart und nur die in diesem entstehenden Forderungen besichert. Ist die Laufzeit zeitlich unbeschränkt, kann der Eigentümer Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 122 ff., 159; Aynès/Crocq Rn. 662 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 900, 905; Jobard-Bachellier/Brémond 160; Picod Rn. 309; Seube Rn. 343; Simler/Delebecque Rn. 382, 406; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 805. 129 Stellt sich heraus, dass die eingetragene Haftungssumme deutlich höher ist als der sich später tatsächlich ergebende Forderungsbetrag, kann sie durch eine réduction (siehe § 5 B.I.3) angepasst werden. 130 Zur ouverture de credit siehe Bonneau Rn. 620 ff. 131 Zum compte courant siehe Bouteiller, Compte-courant, J.-Cl. Com. IV, fasc. 347; Stoufflet, Compte courant, Rép. com. Dalloz II; Bonneau Rn. 431 ff.; Gavalda/Stoufflet Rn. 439 ff. 132 Vgl. Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 65; Mouly/ Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 125, 130 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 900, 905; Jobard-Bachellier/Brémond 146; Picod Rn. 299; Seube Rn. 343; Crocq, D & P 2001, 58, 63; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291; Martin, D & P nov. 2005, 58, 60. 133 Boussougou-Bou-Mbine, Art. 2413 à 2415, J.-Cl. Civil code, Rn. 65; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 125 ff.; Aynès/Crocq Rn. 672; Jobard-Bachellier/ Brémond 146; Simler/Delebecque Rn. 503; Crocq, D & P 2001, 58, 63. 134 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 122, 159; Aynès/Crocq Rn. 662; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 905; Seube Rn. 342; Simler/Delebecque Rn. 382; Dupichot, D. 2006, 1291, 1291; Martin, D & P nov. 2005, 58, 59. 128

B. Die hypothèque

395

die hypothèque jederzeit mit dreimonatiger Frist kündigen, sodass sie nur die bis zur Kündigung (résiliation) entstandenen Forderungen sichert, Art. 2423 Abs. 3 C. civ.135 Die Entstehungsakzessorietät ist bei der Besicherung künftiger Forderungen dahingehend gelockert, dass die hypothèque bereits vor der Forderung bestellt werden kann und ihren Rang ab der Eintragung erhält. Vollständig durchsetzbar wird das Grundpfandrecht jedoch erst, wenn und soweit die Forderung tatsächlich entsteht.136 Möglich ist also nur die rangwahrende Bestellung und Eintragung der hypothèque bereits vorab, nicht jedoch die Schaffung eines forderungslosen Grundpfandrechts – insofern bleibt die Akzessorietät gewahrt. Eine solche Rangwahrung durch vorverlagerte Eintragung ist auch nur für bereits bestimmbare Forderungen möglich – ist die künftige Forderung noch nicht individualisiert, kann für sie auch noch kein Rang reserviert werden. Auch hinsichtlich des Registers ist dies unproblematisch: zwar ist aus ihm nicht ersichtlich, seit wann und inwieweit die hypothèque bereits durchsetzbar ist, der Rechtsverkehr ist jedoch durch die Eintragung bezüglich der potentiellen hypothekarischen Haftung bis zur angegebenen Höchstsumme hinreichend gewarnt. Die vorgezogene Eintragung der hypothèque hat auch weder eine konstitutive Wirkung für das Grundpfandrecht an sich, noch besteht die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs, da das französische Register keine Gutglaubenswirkung hinsichtlich des Bestehens der in Wahrheit noch nicht existenten hypothèque vermittelt. 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät a) Schicksal der hypothèque bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Das Erlöschen der gesicherten Forderung bringt nach Art. 2488 Nr. 1 C. civ. automatisch den Untergang der hypothèque mit sich: diese „n’existe et ne vit

135 Es wird hier – wie im Bürgschaftsrecht – zwischen den sogenannten obligations de couverture und obligations de règlement unterschieden. Siehe dazu Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 153; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 74; Aynès/Crocq Rn. 663; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 905, 1002; Jobard-Bachellier/Brémond 160; Picod Rn. 309; Seube Rn. 343; Simler/Delebecque Rn. 382; Dupichot, D. 2006, 1291, 1292; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 805. – Der Art. 2423 Abs. 3 C. civ. dient dem Schuldnerschutz und ist daher nichtdispositiv, Aynès/ Crocq Rn. 699; Seube Rn. 407; Simler/Delebecque Rn. 555. 136 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 126; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 180; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 22; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 900; Jobard-Bachellier/Brémond 146; Picod Rn. 299; Simler/Delebecque Rn. 382.

396

§ 5 Länderbericht Frankreich

que par la créance qu’elle garantit“.137 Die Erfüllung und andere Erlöschensgründe hinsichtlich der Forderung wirken also durch die Bestandsakzessorietät direkt (ipso iure) auf den materiellen Bestand der hypothèque.138 Ist diese erloschen, hat der Eigentümer einen Anspruch gegenüber dem Gläubiger auf Erteilung der mainlevée, um das nichtmehrexistente Grundpfandrecht auch aus dem Register löschen lassen zu können, Art. 2440 Abs. 2 C. civ.; kommt der Gläubiger dieser Verpflichtung nicht nach, haftet er für entstehende Schäden.139 Die Gefahr eines gutgläubigen Zweiterwerbs aufgrund der noch bestehenden Registrierung besteht jedoch nicht. Mit dem Untergang der hypothèque und ihrer Löschung aus dem Register wird die bisher von ihr eingenommene Rangstelle endgültig freigegeben, die anderen am Grundstück bestehenden Rechte rücken nach. Ein Verfügungsrecht des Eigentümers über die freigewordene Rangstelle kennt das französische Recht nicht.140 Stellt sich später heraus, dass das Forderungserlöschen unwirksam war, lebt die hypothèque mit der Forderung rückwirkend wieder auf; ist ihre Eintragung inzwischen gelöscht, muss sie jedoch neu registriert und der eventuell daraus resultierende Verlust des Ranges bzw. der opposabilité hingenommen werden.141 Anders gestaltet sich die Situation bei teilweisem Erlöschen der Forderung, etwa bei einer ratenweisen Tilgung: es gilt der Grundsatz der Unteilbarkeit (indivisibilité, Art. 2393 Abs. 2), nach dem die hypothèque bis zur endgültigen Erfüllung in vollem Umfang am gesamten Grundstück bestehen 137 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 254 ff.; Aynès/Crocq Rn. 699; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 993 f.; Jobard-Bachellier/Brémond 180; Picod Rn. 299, 332; Seube Rn. 401; Simler/Delebecque Rn. 382. 138 Zu den verschiedenen, auch in Art. 1234 C. civ. nicht abschließend aufgezählten Erlöschensgründen siehe z. B. Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 107 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 449 ff.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 527 ff.; Picod Rn. 332; Simler/Delebecque Rn. 553. – Allerdings wird ein Weiterbestehen der hypothèque anerkannt, wenn sich aus der Nichtigkeit der gesicherten Forderung Restitutionsansprüche ergeben (etwa eine Rückzahlungspflicht bezüglich der ausgezahlten Summe bei nichtigem Darlehensvertrag), vgl. Cass. Civ. 3e 5.11.2008, 07-17.357, Bull. civ. 2008 III, n° 167 = JCP G 2008 IV, Nr. 2941 = D. 2008, 2932 = Defr. 2008, 2513 m. Anm. Savaux; Cass. civ. 1re 20.12.2012, 11-22.815, JCP E 2013, Nr. 1314 m. Anm. Simler/Delebecque; Mouly/ Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 138; Gavalda/Stoufflet Rn. 1008; JobardBachellier/Brémond 146, 159; Picod Rn. 332. Fragen hinsichtlich dieser Regel im Zusammenhang mit der Drittbesicherung wirft der ansonsten zustimmende Kommentar zum Urteil vom 5.11.2008 von Pierre Crocq, RTD civ. 2009, 146, 148 f., auf. 139 Aynès/Crocq Rn. 676; Simler/Delebecque Rn. 568. – Die Löschung kann dann gerichtlich veranlasst werden (radiation judiciaire, Art. 2442 f. C. civ.), vgl. Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 30, J.-Cl. Civil code, Rn. 8; Jobard-Bachellier/Brémond 207. 140 Eine Ausnahme stellt die hypothèque rechargeable dar, siehe dazu § 5 B.II.4.a). 141 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 254; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 994; Seube Rn. 402; Simler/Delebecque Rn. 550.

B. Die hypothèque

397

bleibt.142 Zwar ist sie dann nur im Umfang der noch bestehenden Forderung durchsetzbar. Dennoch kommt es zu einer nachträglichen Übersicherung, die unter Umständen im Laufe der Zeit unverhältnismäßige Ausmaße annehmen kann. In dieser Situation ist daher eine réduction (siehe § 5 B.I.3.) hinsichtlich des Forderungs- bzw. Haftungsbetrags vorzunehmen – ist der Gläubiger nicht zu einer réduction volontaire bereit, kann diese nach Art. 2445 C. civ. gerichtlich durchgesetzt werden.143 b)

„Wiederaufleben“ und Forderungswechsel

Aufgrund der Bestandsakzessorietät ist die hypothèque untrennbar mit der ursprünglich gesicherten Forderung verbunden: ihr Schicksal folgt grundsätzlich stets dieser. Ein „Wiederaufleben“ der hypothèque nach dem Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung zugunsten einer neuen Forderung ist daher nicht möglich.144 Die Sicherung einer weiteren Forderung erfordert dementsprechend die Bestellung einer neuen hypothèque, was unter Umständen einen massiven Rangverlust bedeutet. Auch der französische Gesetzgeber hat jedoch die wirtschaftlichen und praktischen Vorteile der „Weiternutzung“ bestehender Grundpfandrechte erkannt und ihnen durch die Einführung der hypothèque rechargeable (§ 5 B.II.4.a)) Rechnung getragen. Auch vor ihrem Erlöschen sind Änderungen der gesicherten Forderung nur in eng begrenztem Rahmen möglich. Da bereits das teilweise Erlöschen der Forderung in entsprechendem Maße auch die hypothekarische Haftung verringert, ist eine nachträgliche Forderungserhöhung, etwa durch eine Neuvalutierung des besicherten, bereits anteilig getilgten Darlehens, nicht vorgesehen. Möglich ist dies allenfalls im Rahmen der hypothèque für künftige Forderungen, wenn der Betrag der Forderung noch nicht festgelegt war. Allerdings muss auch bei diesen Konstruktionen die Forderungsidentität gewahrt bleiben: eine vollständige Auswechslung der bei Entstehung des Sicherungsrechts bestimmten Forderung durch eine andere verhindert das Spezialitätsprinzip.145 Hier kann unter Umständen die hypothèque für künftige Forderungen Abhilfe schaffen, indem man den Bezugspunkt der hypothèque von der einzelnen Forderung weg auf die Forderungsmehrheit verlagert. Die Besicherung der Forderungsmehrheit setzt freilich die Bestimmbarkeit aller Forderungen von Anfang an voraus. Unter Umständen bietet es sich als Alternative an, ein Kontokorrent zu Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 190; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 254; Aynès/Crocq Rn. 680; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 903, 993; Jobard-Bachellier/Brémond 146 f.; Picod Rn. 300, 332; Seube Rn. 338, 402; Simler/Delebecque Rn. 383, 550; Stadler S. 607 Fn. 25. 143 Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 966; Jobard-Bachellier/Brémond 208; Picod Rn. 321; Simler/Delebecque Rn. 574 ff. 144 Vgl. Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 4. 145 Crocq, D & P 2001, 58, 63. 142

398

§ 5 Länderbericht Frankreich

eröffnen, in das die einzelnen (noch unbestimmten) Forderungen eingehen – einzelne Rückzahlungen während der Laufzeit des Kontokorrents lassen die hypothèque nicht untergehen, die den Kontokorrentsaldo am Ende sichert.146 Ist von vornherein abzusehen, dass Neuvalutierungen bzw. Änderungen der Forderungshöhe eintreten können, bietet auch der Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags mit hypothekarischer Besicherung eine Möglichkeit. Daneben bestehen nur noch in zwei eng umgrenzten Fällen Mechanismen, die gesicherte Forderung durch eine andere zu ersetzen. Eine davon ist die sogenannte subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 S. 2 C. civ., bei der jedoch die Akzessorietät zur bisherigen Forderung weiterbesteht (siehe § 5 B.III.1.a)) und die damit keinen echten Austausch ermöglicht. Hauptfall der möglichen „Weiternutzung“ einer hypothèque zur Besicherung einer anderen Forderung desselben Gläubigers ist die Novation (novation, Artt. 1271 ff. C. civ.147 ). Diese führt nach Art. 1271 Nr. 1 C. civ. zum Erlöschen der bisher gesicherten und zum Entstehen einer neuen Forderung – im Regelfall geht mit der gesicherten Forderung auch die hypothèque unter. Art. 1278 C. civ. erlaubt jedoch ausnahmsweise deren Weiterbestehen als Sicherungsmittel für die neue „Ersatz“-Forderung, sofern dies im Novationsvertrag ausdrücklich festgelegt wird; zustimmen muss auch der gegebenenfalls vom Schuldner verschiedene Sicherungsgeber.148 Ein Forderungswechsel unter Wahrung der hypothèque ist damit, sofern er im Rahmen einer novation mit entsprechender Vereinbarung erfolgt, möglich. Ebenfalls möglich ist der Übergang der hypothèque auf die neue Forderung bei einer novation durch Gläubigerwechsel, Art. 1271 Nr. 3 C. civ., etwa bei einer Umschuldung.149 Dieses Modell ist allerdings heute weitgehend durch die Abtretung bzw. subrogation verdrängt worden. Dagegen ist die novation durch Schuldnerwechsel nach Art. 1271 Nr. 2 C. civ., etwa bei einer befreienden Schuldübernahme (délégation parfaite), nicht von Art. 1278 C. civ. erfasst.150 Für sie legt Art. 1279 Abs. 1 C. civ. zunächst fest, dass jedenfalls Crocq, D & P 2001, 58, 63 f.; Martin, D & P nov. 2005, 58, 60. Ausführlich zur novation Flour/Aubert/Savaux Rn. 416 ff.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 844 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 808 ff. 148 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 41; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 140; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 994; Flour/Aubert/Savaux Rn. 429; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 869; Jobard-Bachellier/Brémond 180; Picod Rn. 332; Seube Rn. 403; Simler/Delebecque Rn. 552; Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 1, 3, 5. 149 Vgl. Flour/Aubert/Savaux Rn. 421; Stadler 613; Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 5. – Zu beachten ist ferner, dass dabei die gegen den alten Gläubiger bestehenden Gegenrechte verloren gehen, da die novation stets eine neue Forderung begründet, Flour/ Aubert/Savaux Rn. 428. 150 Ausführlich zur Schuldübernahme Flour/Aubert/Savaux Rn. 430 ff.; Ghestin/ Billiau/Loiseau Rn. 873 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 811 ff.; Simler/Delebecque Rn. 552; Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 5 ff. 146 147

B. Die hypothèque

399

kein (rangwahrender) „Übergang“ der hypothèque auf ein Grundstück des Neuschuldners stattfindet; möglich ist nach Abs. 2 lediglich, dass die bestehende hypothèque trotz des Schuldnerwechsels zugunsten der bisherigen Forderung akzessorietätswahrend bestehen bleibt.151 Da der Eigentümer damit jedoch sein Grundstück als Sicherungsmittel für einen anderen Schuldner zur Verfügung stellt, ist seine Zustimmung erforderlich.152 Hinsichtlich Veränderungen oder Austauschs der gesicherten Forderung ist das Recht der französischen hypothèque also eher zurückhaltend: es hält an der Bestandsakzessorietät strikt fest. Durchbrechungen des Akzessorietätsgrundsatzes sind nur im engen Rahmen einer novation der noch bestehenden Forderung möglich. Da jedoch heute die hypothèque für künftige Forderungen und die hypothèque rechargeable Möglichkeiten bieten, den praktischen Bedürfnissen in diesem Bereich Rechnung zu tragen, ist die strenge Verwirklichung des Akzessorietätsprinzips bei der Grundform der hypothèque nicht zu beanstanden. 3. Durchsetzungsakzessorietät Gegen die Durchsetzung der hypothèque kann sich der Grundstückseigentümer durch das Vorbringen von Einreden (exceptions) zur Wehr setzen. Dabei kann er sich zum einen direkt gegen die hypothèque als solche wenden: liegen Mängel in der Bestellung der hypothèque vor oder ist sie selbständig erloschen, kann ihre Nichtigkeit geltend gemacht werden. Auch kann der Eigentümer vorbringen, derjenige, der die hypothèque durchsetzen will, sei nicht ihr wahrer Inhaber. Schließlich kann er sich auf etwaige Abreden mit dem Gläubiger berufen, die die Durchsetzung der hypothèque (vorübergehend) verhindern (z. B. eine Stundung des Grundpfandrechts). Vor allem sind jedoch die forderungsbezogenen Gegenrechte des Schuldners von Interesse, die die Durchsetzungsakzessorietät auch dem Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der hypothèque vermittelt. Zu nennen sind 151 Diese Möglichkeit wird vor allem genutzt, wenn der Grundstückserwerber gleichzeitig die bestehende hypothekarisch gesicherte Schuld übernimmt, Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 141 f.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 258; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 991; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 930; Jobard-Bachellier/Brémond 180; Simler/Delebecque Rn. 382, 552; Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 22 ff. – Art. L.311-8 Code de la construction et de l’habitation sieht für die beim Crédit foncier de France aufgenommenen Baudarlehen eine automatische Schuldund Hypothekenübernahme des Grundstückserwerbers vor, vgl. Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 258; Aynès/Crocq Rn. 682; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 991; Simler/Delebecque Rn. 552; Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 27. 152 Da häufig die Schuldübernahme mit einem Grundstückserwerb durch den Neuschuldner einhergeht, ist die Zustimmung des Eigentümers in vielen Fällen unproblematisch. Die Frage stellt sich aber, wenn aufgrund der novation eine neue Drittbesicherungssituation entsteht.

400

§ 5 Länderbericht Frankreich

hier alle Einreden, die die Nicht(mehr)existenz der Forderung betreffen – sei es durch Mängel in ihrem Entstehen oder durch nachträgliches Erlöschen. Die exceptions des Schuldners, die zu einer Vernichtung der Forderung führen, bedeuten aufgrund der Bestandsakzessorietät ohnehin automatisch auch das Erlöschen der hypothèque. Diese sowie alle anderen dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehenden Gegenrechte (z. B. eine forderungsbezogene Stundung) vermittelt die Durchsetzungsakzessorietät auch dem Eigentümer bezüglich der hypothèque – auch, wenn er als Drittpfandgeber oder Grundstückserwerber von jenem personenverschieden ist. Weder für den Fall, dass der Eigentümer auch Schuldner der persönlichen Forderung ist, noch für die Konstellation der Drittbesicherung ist dies gesetzlich festgelegt; die Regelung ergibt sich jedoch zwangsläufig aus dem akzessorischen Charakter der hypothèque. Ausdrücklich festgelegt ist die Durchsetzungsakzessorietät jedoch für den Fall eines Erwerbs des Grundstücks durch einen Dritten (tiers acquéreur): Art. 2462 C. civ. billigt diesem dieselben „termes et délais“ wie dem bisherigen Eigentümer zu. Dementsprechend kann sich auch der Rechtsnachfolger des Eigentümers der exceptions des Schuldners hinsichtlich der Forderung und/oder des Eigentümers hinsichtlich der hypothèque bedienen, um eine Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht zu verhindern.153 Darüber hinaus stehen ihm unter Umständen eigene Gegenrechte zu.154 Denkbar sind auch Einwendungen aus einer Abrede zwischen Dritterwerber und Gläubiger; allerdings kommt dies in der Praxis eher selten zum Tragen. Macht der Schuldner ihm zustehende Gegenrechte gegen die Forderung nicht geltend, gereicht dies dem Eigentümer nicht zum Nachteil: er kann sich hinsichtlich der hypothèque dennoch darauf berufen. Explizit gesetzlich geregelt ist dies allerdings lediglich für die Forderungsverjährung in Art. 2253 C. civ.155 Eine weitere Sonderregelung besteht für den Fall der möglichen Aufrechnung, Art. 1299 C.civ. Sie setzt eine Aufrechnungslage zwischen Hypothekengläubiger und Schuldner voraus. Zahlt der Hypothekengläubiger seinerseits, statt aufzurechnen, kann er sich grundsätzlich nicht mehr zum Nachteil Dritter auf die hypothèque berufen, die seine mangels Aufrechnung fort-

Aynès/Crocq Rn. 690; Picod Rn. 328; Seube Rn. 385; Simler/Delebecque Rn. 524. Zu den exceptions nur des Dritterwerbers Aynès/Crocq Rn. 690; Jobard-Bachellier/ Brémond 172 f.; Picod Rn. 328; Simler/Delebecque Rn. 524. – Die dem Bürgen zustehende Einrede der Vorausklage (bénéfice de discussion) kann der tiers acquéreur allerdings nur unter den engen Voraussetzungen des Artt. 2465 f. C. civ. geltend machen, vgl. Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 515. 155 Jobard-Bachellier/Brémond 180. 153 154

B. Die hypothèque

401

bestehende Forderung sichert. Das Grundpfandrecht bleibt ihm nur erhalten, wenn er mit „juste cause“ in Unkenntnis der Aufrechnungsmöglichkeit war.156 4. Sonderformen a) Die hypothèque rechargeable Wie eben gesehen können mit der Grundform der hypothèque nur bereits bestimmte Forderungen besichert werden und ein Forderungsaustausch bzw. die Weiternutzung eines bestehenden Grundpfandrechts ist nur schwer zu bewerkstelligen. Um den daraus resultierenden Einschränkungen zu begegnen, führte der Gesetzgeber 2006 die stark umstrittene Sonderform der hypothèque rechargeable in Frankreich ein.157 Ziel dieser Neuerung war es, Grundstückseigentümern ein attraktives und kostengünstiges Instrument zur Nutzung ihres Grundstücks als Kreditunterlage zur Verfügung zu stellen und damit den Hypothekarkredit wieder populär zu machen („relancer l’hypothèque“).158 Gerade auch als Sicherungsmittel für Verbraucherkredite sollte die hypothèque rechargeable dienen;159 allerdings bestanden auch Bedenken, dass die hypothèque rechargeable zur (überhöhten) Verschuldung insbesondere von Privathaushalten animieren könnte.160 Bereits nach kurzer Zeit schaffte – nach einem Regierungswechsel – der französische Gesetzgeber die in Art. 2422 C. civ. verankerte hypothèque rechargeable zum 1.7.2014 gänzlich wieder ab.161 Hintergrund dieser öffentlich kaum diskutierten Entschei156 Diese Regelung kommt vor allem im Zusammenhang mit der subrogation zum Tragen, siehe dazu Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 154 ff.; JobardBachellier/Brémond 146, 180. 157 Zur Kritik an der Einführung der hypothèque rechargeable z. B. Dagot Rn. 17 ff.; eher skeptisch auch Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 86 ff. – In deutscher Sprache bieten Leutner/Lehberg, ZfIR 2006, 817 ff. einen Überblick, Fervers 28 ff. eine vertiefte Darstellung. 158 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 2; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 11 f., 15 f.; Simler/Delebecque Rn. 377; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 1; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 808 f. 159 Dies war eines der erklärten Ziele ihrer Einführung, wie aus der Ermächtigung zur Sicherheitenreform in Art. 24 loi n° 2005-842 vom 26.7.2005 hervorgeht („pour développer le crédit hypothécaire, notamment au profit des particuliers, en permettant le crédit hypothécaire rechargeable“). Vgl. auch die Rede des damaligen Wirtschafts- und Finanzministers Thierry Breton vom 22.3.2006, abrufbar unter ; Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 2; Dagot Rn. 3, 15 f.; Picod Rn. 310; Legeais, RTD com. 2006, 636, 641; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 808 f. 160 Vgl. Jobard-Bachellier/Brémond 160; Picod Rn. 347; Legeais, RTD com. 2006, 636, 641; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 808 f.; Théry, D & P mai 2007, 42, 42. – Zum Problemkomplex der Chancen und Risiken steigender hypothekarischer Verschuldung insgesamt de Ravel d’Esclapon, D. 2008, 2021, 2021 ff. 161 Art. 189 bis loi n° 2014-344 vom 17. März 2014.

402

§ 5 Länderbericht Frankreich

dung war weniger eine tiefgreifende dogmatische oder praktische Unzufriedenheit mit der Neuerung – extensive und langfristige praktische Erfahrungen mit der hypothèque rechargeable konnten seit ihrer Einführung noch gar nicht gesammelt werden. Die Motivation war vielmehr der politische Wunsch der neuen Regierung, Zeichen im Sinne der Bekämpfung der Verbraucherverschuldung zu setzen. So traf die radikale Rückgängigmachung der Reform, sofern sie kommentiert wurde, in juristischen Fachkreisen überwiegend auf Kritik.162 Noch innerhalb desselben Jahres wurde – ebenso überraschend und ebenso wenig publik – diese Rückgängigmachung wiederum rückgängig gemacht,163 wobei seit der Wieder-Einführung der Anwendungsbereich des Art. 2422 C. civ. Verbraucherkredite explizit ausschließt.164 Auch wenn bisher nur in begrenztem Umfang praktische Erfahrungen mit diesem Rechtsinstrument gesammelt werden konnten und vor dem Hintergrund des jüngsten Hin und Her sein weiteres Schicksal ungewiss erscheint, stellt die hypothèque rechargeable eine interessante Option des französischen Hypothekenrechts dar, zumal die bereits bestehenden Verbraucher-hypothèques rechargeables ihre Wirkung behalten. Das für das französische Hypothekenrecht revolutionäre Konzept einer „wiederaufladbaren“ hypothèque ähnelt in mancher Hinsicht den anderen europäischen Rechtsordnungen schon länger bekannten Höchstbetragshypotheken, ist aber auch von nichtakzessorischen Grundpfandrechten inspiriert.165 Dem erhöhten Schutzbedürfnis bei Verbraucherkrediten sowie bei der hypothekarischen Belastung von Eigenheimen zur Sicherung von Unternehmenskrediten trugen die Sonderregeln der Artt. L.313-14 ff. C. cons., L.526-5 C. com. Rechnung, die in diesen Fällen ergänzend heranzuziehen waren, jedoch mit Abschaffung der hypothèque rechargeable bzw. ihrer Wiedereinführung nur für den unternehmerischen Bereich ersatzlos gestrichen wurden (Art. L. 526-5 C.com. existiert zwar noch, läuft jedoch nun ins Leere).166 162 Vgl. Gijsbers, D. 2015, 69; Gourio, JCP E 2014, Act. Nr. 185; Legeais, RD banc. & fin mars-avril 2014, 48, 48; Simler/Delebecque, JCP G 2014, Nr. 635, Rn. 15; Vauvillé, Defr. 2014, 57, 57. 163 Art. 48 loi n° 2014-1545 vom 20. Dezember 2014. 164 Diese Wiedereinführung begrüßend Gijsbers, D. 2015, 69 und Andreu, JCP G 2015, Nr. 78, 134 f., die jedoch den nunmehrigen Ausschluss für Verbraucherkredite bedauern. 165 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 664; Seube Rn. 344; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1095; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 809. 166 Siehe Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 21, 27 ff., 80; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 262 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 160 f.; Picod Rn. 310; Seube Rn. 344; Simler/Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 71 ff.; Legeais, RTD com. 2006, 636, 641 f.; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 810; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 8. – Es handelte sich vor allem um Informationspflichten; ferner war eine hypothèque rechargable zur Besicherung eines crédit revolving (Kreditlinie bzw. -karte) verboten.

B. Die hypothèque

403

Die Bestellung einer hypothèque rechargeable folgt grundsätzlich denselben Regeln wie die einer herkömmlichen hypothèque. Jede rechtsgeschäftlich bestellte hypothèque kann als Basis für eine hypothèque rechargeable genutzt werden.167 Diese muss originär als hypothèque zur Sicherung einer bestimmten Forderung bestellt werden;168 möglich ist dabei ohne weiteres auch eine Drittbesicherung. Gleichzeitig wird ausdrücklich festgelegt, dass die hypothèque auch zur Besicherung weiterer Forderungen zur Verfügung stehen soll: trotz ursprünglicher Bindung an eine bestimmte Forderung behält sich der Eigentümer bereits das Recht zur späteren anderweitigen Nutzung als Sicherungsmittel vor (Art. 2422 Abs. 1 C. civ., clause de rechargement).169 Ob es möglich ist, eine reguläre hypothèque auch nachträglich noch mit einer clause de rechargement auszustatten und sie in eine hypothèque rechargeable umzuwandeln, ist stark umstritten.170 Die hypothèque rechargeable geht jedoch über ein reines „Wieder- bzw. Weiternutzungsrecht“ hinaus: sie kann auch von vornherein für einen höheren Betrag als die ursprünglich gesicherte Forderung bestellt und auf diese Weise eine Sicherungsreserve für potentielle „Aufladungen“ geschaffen werden.171 Bei der Registereintragung der hypo167 Aynès/Crocq Rn. 664; Jobard-Bachellier/Brémond 160 f.; Picod Rn. 362; Simler/ Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 12. – Empfehlenswert wäre es, auch alle auf vertraglichen Absprachen basierenden Spezialprivilegien und Legalhypotheken „aufladbar“ gestalten zu können, vgl. Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 100; Dagot Rn. 32 ff., 36 ff., 51 ff.; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1097 f.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 3. 168 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 18 ff.; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 906; Dagot Rn. 26 ff.; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 809. 169 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 30 ff.; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 916; Dagot Rn. 1, 57, 109 ff.; Picod Rn. 310; Seube Rn. 344; Simler/Delebecque Rn. 377, 407; Gourio, RD banc. & fin. septoct 2006, 39, Rn. 25; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 4; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 10; Théry, D & P mai 2007, 42, 43. – Ein Muster für einen Vertrag zur Bestellung einer hypothèque rechargeable findet sich bei Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, 1283 ff. (Formule 1). 170 Eine nachträgliche Umwandlung ist gesetzlich vorgesehen für die letzten vor Einführung der hypothèque rechargeable bestellten hypothèques sowie einige privilèges. Zum Streit, ob diese Möglichkeit allgemein bestehen soll, siehe Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 31 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 77; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 916; Dagot Rn. 125 ff.; Simler/Delebecque Rn. 407; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1096; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 27 f.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 9; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 20. 171 Nachteilig sind dann freilich die erhöhten Registerkosten, Aynès/Crocq Rn. 664; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; kritisch die Vor- und Nachteile dieser Möglichkeit abwägend Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 39 ff.; eher zurückhaltend bezüglich des praktischen Nutzens Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 895. –

404

§ 5 Länderbericht Frankreich

thèque rechargeable muss die clause de rechargement gemäß Art. 2428 Abs. 3 C. civ., Art. 55 Abs. 2 Nr. 3 décret n° 55-1350 ebenso wie die maximale Haftungssumme und die Höhe der aktuell gesicherten Forderung angegeben werden, um den Charakter als hypothèque rechargeable und ihren Umfang nach außen kenntlich zu machen.172 Der Eigentümer kann den freien Teil der hypothèque rechargeable, also die Marge zwischen aktuell gesicherter Forderung und Haftungshöchstbetrag, im folgenden zur Sicherung anderer Forderungen des ursprünglichen Gläubigers oder anderer Gläubiger einsetzen, Art. 2422 Abs. 2 C. civ. (droit de rechargement).173 Der ursprüngliche Gläubiger muss dafür noch nicht befriedigt sein, Art. 2422 Abs. 2 C. civ.174 Umstritten ist die Wirkung eines rechargements, das den Höchstbetrag überschreitet: während manchen Stimmen in diesen Fällen eine grundsätzliche Nichtigkeit vertreten,175 interpretieren andere Autoren den „überschießenden“ Teil als lediglich undurchsetzbar („inefficace“) und weisen darauf hin, dass eine (vorläufig) überhöhte Wiederaufladung durchaus interessengerecht sein kann.176 Beschränkungen der MöglichDetailliert zur Höhe von Forderung und hypothèque Dagot Rn. 59 ff.; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1095 f.; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 29 ff.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 4; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 11; Théry, D & P mai 2007, 42, 44 f.; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 262 ff. – Es ist nicht möglich, den nach Art. 2423 C. civ. festgelegten Höchstbetrag nachträglich zu erhöhen, wenn z. B. der Grundstückswert gestiegen ist, vgl. Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 809. 172 Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 78; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 152 ff.; Simler/Delebecque Rn. 407; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 4; Théry, D & P mai 2007, 42, 43 f. – Ausführlich zu inscription und Registerfragen bei der hypothèque rechargeable Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 47 ff. 173 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 34 ff., 81 ff.; Aynès/ Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 205 ff., 238 ff.; Picod Rn. 310; Seube Rn. 344; Simler/ Delebecque Rn. 377, 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 37; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5, 8; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 809; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 23. – Es ist also z. B. auch nach einer ursprünglichen Drittbesicherung eine weitere Drittbesicherung zugunsten eines anderen Schuldners oder eine Eigenbesicherung möglich, vgl. Dagot Rn. 227 ff., 258 f.; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 40. 174 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 34, 83 f.; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 144; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 305 ff.; Picod Rn. 310; Seube Rn. 344; Simler/Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. septoct 2006, 39, Rn. 39; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 6; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; Théry, D & P mai 2007, 42, 45 f.; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 264. 175 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 38; Dagot Rn. 248 f.; siehe auch Jobard-Bachellier/Brémond 160 („montant maximal“). 176 Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 17; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 4; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 25; Théry, D & P

B. Die hypothèque

405

keit eines rechargements sind nicht zulässig und unwirksam, Art. 2422 Abs. 6 C. civ.177 Wird das Grundstück veräußert, geht das Wiederaufladungsrecht auf den Erwerber über.178 Das rechargement erfordert – entsprechend der ursprünglichen Bestellung – eine notariell geschlossene „convention de rechargement“ zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger der neuen zu sichernden Forderung, Art. 2422 Abs. 3 C. civ.; diese unterliegt denselben inhaltlichen Anforderungen wie eine Hypothekenbestellung, insbesondere dem Spezialitätserfordernis hinsichtlich der Forderung.179 Die Publizität wird auch hier durch eine Registrierung gewahrt: das rechargement ist nach Art. 2422 Abs. 4 C. civ. in Form eines Randvermerks (mention en marge, Art. 2430 Abs. 3 C. civ.) zu registrieren, anderenfalls droht die inopposabilité.180 Eine Beteiligung der anderen ursprünglichen oder in der Zwischenzeit hinzugetretenen Gläubiger der hypothèque rechargeable ist nicht erforderlich.181 mai 2007, 42, 45; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 895 bezeichnen es als „mesure de prudence“, den Höchstbetrag nicht zu überschreiten. 177 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 36 f.; Dagot Rn. 113 ff. 178 Ob es automatisch übergeht oder ausdrücklich übertragen werden muss, ist umstritten; die wohl herrschende Meinung befürwortet einen automatischen Übergang. Vgl. Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 73, 125 f.; Aynès/Crocq Rn. 698-1; Dagot Rn. 451 f.; Simler/Delebecque Rn. 407; eher zurückhaltend Théry, D & P mai 2007, 42, 46. 179 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 67 ff.; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 895, 906; Dagot Rn. 201 ff., 291; Seube Rn. 344; Simler/Delebecque Rn. 407; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1097; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5; Théry, D & P mai 2007, 42, 45. – Ein Muster für eine convention de rechargement bietet Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, 1288 ff. (Formule 3). 180 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 86 ff.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 19, 27; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 83; Aynès/Crocq Rn. 664, 671; Jobard-Bachellier/Brémond 161; Picod Rn. 310; Seube Rn. 344; Simler/Delebecque Rn. 407, 496; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1097; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 809; Théry, D & P mai 2007, 42, 47 ff.; detailliert zu allen Aspekten der mention en marge und der inopposabilité Dagot Rn. 305 ff. – Sinn dieser vereinfachten Registrierungsform ist es vor allem, die Kosten und den Aufwand gegenüber der Neubestellung einer hypothèque zu senken. Das Resultat, nämlich ein Randvermerk, der aber unüblicherweise für die opposabilité ausschlaggebend ist und wie eine inscription wirkt, ist jedoch etwas unglücklich. – Es versteht sich von selbst, dass der Eigentümer, der mit dem bisherigen Gläubiger eine convention de rechargement abschließt, dann keinen Anspruch auf eine mainlevée der bestehenden Eintragung hat (Art. 2440 Abs. 2 C. civ.), vgl. Simler/Delebecque Rn. 568. 181 Dagot Rn. 210 ff., 217 f., 225 fordert eine Mitteilung der „Wiederaufladung“ entsprechend Art. 1690 C. civ.; auf ein solches Erfordernis verzichtet dagegen Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 74 f.

406

§ 5 Länderbericht Frankreich

Es sind bis zum Erreichen des Haftungshöchstbetrags mehrere Wiederaufladungen, auch zugunsten unterschiedlicher Gläubiger, möglich, deren Gläubiger nebeneinandertreten.182 Diese sind co-titulaires, also Mitgläubiger. Ihr Verhältnis untereinander bestimmt sich gemäß Art. 2422 Abs. 5 C. civ. nach dem Datum der jeweiligen Registrierung ihres rechargements in Form der mention en marge.183 Das Verhältnis zu anderen hypothekarisch gesicherten Gläubigern bestimmt sich nach dem Rang der hypothèque rechargeable als solcher, also nach dem Zeitpunkt ihrer ursprünglichen Eintragung und unabhängig vom Zeitpunkt einzelner rechargements.184 Hierin liegt einer der wesentlichen Vorteile der hypothèque rechargeable: durch ein rechargement kann ein neuer Gläubiger in den Genuss des niedrigen Rang einer bereits bestehenden hypothèque rechargeable kommen, anstatt mit einer nachrangigen Neueintragung vorlieb nehmen zu müssen – der Eigentümer kann durch die hypothèque rechargeable eine einmal genutzte günstige Rangstelle vorsorglich weiter offenhalten.185 Freilich geht dies zulasten zwischenzeitlich eingetragener Gläubiger anderer beschränkt dinglicher Rechte;186 gleichwohl

Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 34 ff.; Dagot Rn. 295 ff. Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 94 ff.; Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 44 f.; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 1038; Dagot Rn. 349 ff., 355 ff.; Picod Rn. 310; Simler/Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 43 f.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 23. – Zur Möglichkeit eines Rangtauschs Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 104 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 84, 95; Dagot Rn. 420 ff. 184 Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 42; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 895; Dagot Rn. 344 ff.; Picod Rn. 310, 324; Seube Rn. 344; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1096; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 42; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; Théry, D & P mai 2007, 42, 48. – Zum Rangtausch in diesem Kontext Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 97 ff.; Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 96; Dagot Rn. 425 ff. 185 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 144; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 4 ff., 364 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 161; Simler/Delebecque Rn. 407. – Ausnahmen bestehen jedoch für richterliche sowie manche gesetzlichen hypothèques (Art. 2425 Abs. 5, 6 C. civ.), vgl. Witz/de Ravel d’Esclapon, Art. 2425, J.-Cl. Civil code, Rn. 43; Aynès/Crocq Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 1038; Dagot Rn. 371 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 161, 170; Picod Rn. 310, 324; Simler/Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 45 ff.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 5; Legeais, RTD com. 2006, 636, 642; kritisch Théry, D & P mai 2007, 42, 49. 186 Fournier, Hypothèque conventionnelle, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 80; Aynès/Crocq Rn. 664; Dagot Rn. 362 ff.; Picod Rn. 324; Simler/Delebecque Rn. 407. – Eine gewisse Skepsis gegenüber dieser Entwicklung äußert daher Dagot Rn. 379 ff. 182 183

B. Die hypothèque

407

musste diesen die Möglichkeit einer „Wiederaufladung“ bekannt sein und sie damit rechnen. Die Option zur Weiterverwendung der hypothèque steht dem Eigentümer dauerhaft zu: er kann die Wiederaufladung entweder – sofern die Haftungshöchstgrenze noch nicht ausgeschöpft ist – sofort oder aber später vornehmen.187 Damit kann die hypothèque rechargeable denknotwendig nicht mit den gesicherten Forderungen untergehen, sondern muss diese überleben. Die Erlöschensakzessorietät der klassischen hypothèque ist hier aufgehoben: die hypothèque rechargeable bleibt auch bei Untergang der gesicherten Forderung oder bei einem Verzicht des Gläubigers bestehen (Art. 2488 Nr. 1, 2 C. civ.).188 Der Wegfall bisher gesicherter Forderungen schafft vielmehr neuen Spielraum für die weitere Verwendung durch den Eigentümer. Empfehlenswert ist es allerdings, das Forderungserlöschen durch mention en marge im Register zu publizieren, um Dritten das „Freiwerden“ der hypothèque rechargeable zu signalisieren.189 Allerdings ist die hypothèque rechargeable vor ihrer Wiederaufladung nicht als „forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht“ zu verstehen, sondern vielmehr als das Recht des Eigentümers, das Grundpfandrecht in diesem Rang und bis zur festgelegten Höhe erneut zur Sicherung zu nutzen – der ungenutzte Teil vermittelt in der Zwangsvollstreckung kein droit de préférence gegen das eigene Grundstück.190 Dementsprechend kann eine hypothèque rechargeable erst mit einem zu registrierenden Verzicht des verwendungsberechtigten Eigentümers (renonciation) erlöschen; sind noch Forderungen besichert, ist dieser als Verzicht nur auf die Wiederaufladbarkeit zu verstehen, so dass die hypothèque rechargeable für die bereits eingetragenen

187 Vgl. Aynès/Crocq Rn. 664; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1097. Simler/ Delebecque Rn. 407 vergleichen die hypothèque rechargeable mit einer Zisterne, die nach Wunsch des Eigentümers gefüllt oder geleert und im einen oder anderen Zustand belassen werden kann. Häufig wird auch die Metapher eines „enveloppe“ verwendet, z. B. bei Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 901 sowie Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 2. 188 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 116, 123, 128; Mouly/ Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 144; Aynès/Crocq Rn. 664, 699; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 901; Dagot Rn. 405 ff.; Jobard-Bachellier/Brémond 160, 180; Picod Rn. 310, 332; Seube Rn. 401; Simler/Delebecque Rn. 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 21, 53; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 7; Théry, D & P mai 2007, 42, 46; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 262. 189 Vgl. Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 26; Théry, D & P mai 2007, 42, 46, 47. – Zur Problematik der Löschung der einzelnen Randvermerke zu den „Wiederaufladungen“ kritisch Dagot Rn. 332 ff. 190 Aynès/Crocq Rn. 664; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1096; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 22; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 2.

408

§ 5 Länderbericht Frankreich

Forderungen als reguläre hypothèque bestehenbleibt.191 Hinsichtlich der Registereintragung ist zum einen das Auslaufen der inscription (die auf maximal 50 Jahre begrenzt ist, Art. 2434 Abs. 3 C. civ.), zum anderen eine Löschung nach mainlevée aller eingetragenen Gläubiger (und Zustimmung des Eigentümers) möglich.192 Während die Praxis die Einführung der hypothèque rechargeable begrüßt hat, sind dagegen nicht unerhebliche dogmatische Bedenken geäußert worden.193 Widerstand löste vor allem aus, dass sich die hypothèque rechargeable von der traditionellen strengen Akzessorietät entfernt: ihr Haftungshöchstbetrag kann die ursprünglich gesicherte Forderung übersteigen,194 sie erlischt wie geschildert nicht automatisch mit der gesicherten Forderung und kann künftigen noch gänzlich unbezeichneten Forderungen zugeordnet werden.195 Ihre Kritiker bemängeln daher, dass sie zu unbestimmt196 und insgesamt zu einem abstrakten Grundpfandrecht geworden sei.197 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass trotz einer Akzessorietätslockerung bei der hypothèque rechargeable der Forderungsbezug nicht vollständig aufgelöst wird. Dies kommt bereits bei ihrer Bestellung zum Ausdruck: die hypothèque rechargeable braucht eine bestimmte Forderung als konkreten „Anlass“ und kann nicht als leere Kreditreserve ins Blaue hinein bestellt werden.198 Neben dieser grundsätzlichen Entstehungsakzessorietät bleibt ferner zumindest der Kern der Bestands-, Erlöschens- und Durchsetzungsakzessorietät dahingehend gewahrt, dass die hypothèque rechargeable stets nur soweit durchsetzbar ist, wie sie mit Forderungen unterlegt ist – in dieser Hinsicht ist sie also den gesicherten Forderungen akzessorisch.199 Zwar erlischt sie nicht 191 Vgl. Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 111 f.; Aynès/ Crocq Rn. 664; Simler/Delebecque Rn. 407. Dagot Rn. 464 ff. und Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 7 schlagen vor, diesen Verzicht auf die Wiederaufladung entsprechend dem Kündigungsrecht des Art. 2423 Abs. 3 C. civ. zu handhaben; dagegen jedoch Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 54; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 15; Théry, D & P mai 2007, 42, 46 f. 192 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 56 ff.; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 964; Prigent, Defr. 2007, art. 38650, 1268, Rn. 16. – Zur inscription und ihrer Verlängerung Dagot Rn. 156 ff., 438 ff., zu den Anforderungen an eine mainlevée kritisch Dagot Rn. 454 ff. 193 Kritisch z. B. die Beurteilung von Dagot Rn. 499 ff. 194 Dies kritisiert insbesondere Dagot Rn. 67 ff. – Teils wird dies auch als Einschränkung des Spezialitätsprinzips betrachtet (siehe sogleich). 195 Jobard-Bachellier/Brémond 160; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1096; Théry, D & P mai 2007, 42, 42. 196 Dagot Rn. 70 ff. 197 Vgl. Dagot Rn. 6, 414, 419, 501. 198 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 901; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 18. 199 Vgl. Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 22.

B. Die hypothèque

409

mit der ursprünglich gesicherten Forderung, sondern existiert – unter Umständen zwischenzeitlich forderungslos – weiter; doch wirkt sie in diesem Zustand nicht als „leeres“ (Eigentümer-)Grundpfandrecht, sondern vielmehr wie eine Rangreservierung.200 Als „echte“ hypothèque besteht sie dagegen nur, solange und soweit ihr eine Forderung unterliegt. Insofern ist weniger von einer Akzessorietätsdurchbrechung oder -auflösung, sondern nur von einer Lockerung zu sprechen, soweit die Erlöschensakzessorietät zur ursprünglich gesicherten Forderung und die Entstehungsakzessorietät hinsichtlich der „Wiederaufladungen“ betroffen sind. Dies stellt zwar eine wesentliche Neuerung dar, ist aber mit den Grundprinzipien des französischen Hypothekenrechts durchaus zu vereinbaren.201 Teils wird die hypothèque rechargeable auch als eine Lockerung des strikten Spezialitätsgrundsatzes betrachtet.202 Als Argument wird angeführt, dass die festgelegte Haftungssumme von der ursprünglich gesicherten Forderung unabhängig ist, sowie dass bei ihrer Bestellung die bei einer späteren Wiederaufladung zuzuführenden Forderungen noch nicht bestimmt sind, im Vorfeld also noch eine gewisse Unsicherheit besteht. Allerdings muss bei jeder tatsächlichen Besicherung sowohl hinsichtlich der ursprünglich gesicherten Forderung als auch bei allen Wiederaufladungen der Spezialitätsgrundsatz gewahrt bleiben.203 Die künftigen Forderungen sind damit zwar noch nicht im Moment der Begründung der hypothèque rechargeable bestimmt, sehr wohl aber, sobald sie ihr zur Sicherung zugeordnet werden. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die hypothèque rechargeable einen zwar immer noch aufwendigen, aber gegenüber einer Neubestellung vereinfachten und kostengünstigeren Mechanismus zur Besicherung weiterer Forderungen bietet. Sie ermöglicht den Erhalt des Rangs zugunsten noch unbestimmter oder rein potentieller künftiger Forderungen und erlaubt durch die Möglichkeit, jederzeit neue Forderungen in die Besicherung aufzunehmen, auch Wechsel im Forderungsbestand. Ferner können durch das Angebot einer freigehaltenen günstigen Rangstelle das Gläubigerrisiko und damit die Kosten eines weiteren Kredits verringert werden. Allerdings setzt die Begründung einer hypothèque rechargeable stets eine bereits existierende Forderung Vgl. Picod Rn. 310. Vgl. Aynès/Crocq Rn. 664; Simler/Delebecque Rn. 382, 407; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 18 ff. 202 Jobard-Bachellier/Brémond 160; Picod Rn. 310; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 15 ff.; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 1; Legeais, RTD com. 2006, 636, 639, 641; Leutner/Lehberg, ZfIR 2006, 817, 818; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 262 Fn. 43. 203 Aynès/Crocq Rn. 662 sprechen zutreffend vom Verbot einer „hypothèque totalement ‚flottante‘“ in unbestimmter Höhe für noch gänzlich unbestimmte Forderungen; vgl. auch Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 162; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel Rn. 906. 200 201

410

§ 5 Länderbericht Frankreich

voraus; eine ganz forderungsunabhängige „Vorwegsicherung“ bzw. „Rangreservierung“ bleibt unmöglich. Zum anderen ist zu bemerken, dass auch der vereinfachte Mechanismus der convention de rechargement noch den Gang zum Notar und die Registrierung involviert: die Parteien müssen doch jede Änderung im Forderungsbestand gesondert beurkunden und publizieren. Insgesamt stellt die hypothèque rechargeable aber dennoch eine attraktive Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten innerhalb der Akzessorietät dar. b) Der prêt viager hypothécaire Eine weitere durch die Reform von 2006 eingeführte GrundpfandrechtsSonderform ist der prêt viager hypothécaire, der der US-amerikanischen reverse mortgage nachempfunden ist (daher teils auch als „hypothèque inversée“ bezeichnet).204 Der in Artt. L.314-1 ff. C. cons. normierte prêt viager hypothécaire hat einen eng umrissenen Anwendungsbereich und unterliegt bei der Bestellung und Durchführung strengen (Verbraucherschutz-)Regelungen (Art. L.314-3 ff. C. cons.). Hauptzweck dieser Grundpfandrechtsform ist die Absicherung der Altersversorgung unter Wahrung des Grundstückseigentums – anstelle eines Grundstücksverkaufs mit sofortiger Eigentumsübertragung gegen eine Leibrente kann durch einen prêt viager der Grundstückswert für die Versorgung im Alter realisiert werden, während das Familienheim noch im Eigentum verbleibt.205 Der prêt viager ist damit weniger als besonderes Kreditsicherungsrecht, sondern vielmehr als hypothekarisch gesicherte Darlehensform für spezielle Situationen konzipiert: er bedient sich zu einem speziellen Zweck der regulären hypothèque. Dementsprechend ist er auch im Darlehensrecht des C. cons. und nicht im Kreditsicherungsrecht des C. civ. normiert.206 Entsprechend seinem engen Anwendungsbereich nur für bestimmte Darlehen von Kreditinstituten an natürliche Personen (Art. L.3141 C. cons.) ist er für allgemeine Kreditsicherungszwecke und die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nicht geeignet. Art. L.314-2 C. cons. verbietet außerdem ausdrücklich die Nutzung zur Finanzierung gewerblicher Zwecke, so dass er rein auf Verbraucher(darlehens)verträge beschränkt bleibt. Er soll im folgenden daher nur skizzenhaft dargestellt werden.207 Picod Rn. 311; Seube Rn. 345; Simler/Delebecque Rn. 406, 408; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 810. 205 Vgl. Jobard-Bachellier/Brémond 161; Simler/Delebecque Rn. 408; Frémeaux/ Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1098; Legeais, RTD com. 2006, 636, 643. 206 Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 896; Picod Rn. 311; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1098; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 10; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 811; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 55. 207 Vgl. neben der bereits zitierten Literatur auch die umfassenden Darstellungen bei Piedelièvre, Prêt viager hypothécaire, Rép. civ. Dalloz IX; Prigent, Defr. 2008, art. 38851 und art. 38858 (mit Musterverträgen); Prigent, Defr. 2009, art. 38899 (Vergleich des prêt viager mit anderen Finanzierungsmöglichkeiten); Randoux, Defr. 2009, art. 39036 und art. 204

B. Die hypothèque

411

Der Verbraucher nimmt bei einer Bank ein Darlehen auf, das entweder durch einmalige Kapitalauszahlung oder in Form einer monatlichen Rente gewährt wird. Dieses wird durch eine (akzessorische) hypothèque an einem ihm gehörenden, ausschließlich zu Wohnzwecken genutzten Grundstück gesichert, Art. L.314-1 Abs. 1 C. cons.208 Die Besonderheit besteht darin, dass die Rückzahlungsverpflichtung erst beim Tod des Darlehensnehmers oder einer Veräußerung des Grundstücks eintritt (vgl. Art. L.314-1 C. cons.).209 Das Darlehen kann zwar gegebenenfalls früher zurückgezahlt werden (Artt. L.314-10, R*314-1 f. C. cons.).210 Fällig wird die Forderung inklusive aller Zinsen jedoch erst in einer der genannten Situationen: der Darlehensnehmer bzw. seine Erben können entweder das Darlehen zurückzahlen oder es wird wie bei einer regulären hypothèque in das Grundstück vollstreckt.211 Dies ermöglicht dem Darlehensnehmer ein „Abwälzen“ der Forderung auf seine Erben bzw. die Finanzierung seiner Altersrente durch den Wert des noch bewohnten Grundstücks; der Darlehensgeber tritt gewissermaßen in Vorleistung, ist jedoch durch das Recht am Grundstück abgesichert.212 Zu beachten ist dabei, dass die Forderung am Ende maximal in Höhe des Wertes des Grundstücks geltend gemacht werden kann, Artt. L.314-9, L.314-13, L.314-14 C. cons.213 Während also der Darlehensnehmer bzw. seine Erben niemals über den Grundstückswert hinaus belastet werden können, bedeutet 39044 (kritisch, unter Hinweis auf Probleme beim Zusammentreffen eines prêt viager mit dem Erbrecht des überlebenden Ehegatten). 208 Es muss allerdings nicht vom Darlehensnehmer selbst bewohnt werden. Eine Drittbesicherung mittels eines prêt viager ist also nicht möglich. 209 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 896; Jobard-Bachellier/Brémond 161; Picod Rn. 311; Seube Rn. 345; Simler/Delebecque Rn. 377, 408; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1098; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 11; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 54, 58 f.; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 267 f. 210 Picod Rn. 311; Seube Rn. 345; Simler/Delebecque Rn. 408; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 14; Legeais, RTD com. 2006, 636, 643; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 812; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 58; Vari, Riv. civ. 2009, 249, 268. 211 Aynès/Crocq Rn. 672; Picod Rn. 311; Seube Rn. 345; Simler/Delebecque Rn. 408, 504; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1098; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 15; Legeais, RTD com. 2006, 636, 643 f.; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 811; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 59. – Nach Art. L.314-13 C. cons. ist hier ausnahmsweise auch am Verbraucher-Hauptwohnsitz ein pacte commissoire erlaubt. Eine weitere Besonderheit ist, dass beim prêt viager hypothécaire alle aufgelaufenen Zinsen der hypothekarischen Sicherung unterfallen, Art. 2432 Abs. 2 C. civ. 212 Simler/Delebecque Rn. 377; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 59. – Aufgrund dieser „dilapidation des fortunes familiales“ kritisch gegenüber dem prêt viager Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 811. 213 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 896; Jobard-Bachellier/Brémond 161 f.; Picod Rn. 311; Seube Rn. 345; Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1098; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 14; Legeais, RTD com. 2006, 636, 643; Piedelièvre, Defr. 2006, 791, 811; Saint-Alary, D & P mai 2007, 54, 59.

412

§ 5 Länderbericht Frankreich

ein prêt viager für den Darlehensgeber bei unbefristeter Laufzeit eines in monatlichen Raten auszuzahlenden Darlehens ein spekulatives Risiko. III. Übertragung von Forderung und/oder hypothèque 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und hypothèque Das französische Recht betrachtet die hypothèque als grundsätzlich verkehrsfähig („dans le commerce juridique“). Zu unterscheiden sind dabei zwei Übertragungsformen: die Übertragung mit der gesicherten Forderung („à titre accessoire“) an einen beliebigen Dritten und die isolierte Übertragung nur der hypothèque („à titre principal“) an einen anderen (ungesicherten) Gläubiger.214 Während lange Zeit die Regeln zur Hypothekenübertragung ohne gesetzliche Grundlage – wenn auch im Wesentlichen unumstritten – angewendet wurden, sind diese von der Rechtsprechung und Praxis geschaffenen Grundsätze seit der Reform von 2006 in Art. 2424 C. civ. auch gesetzlich verankert.215 Eine Übertragung der hypothèque zur freien Zirkulation im Rechtsverkehr kann aufgrund ihrer akzessorischen Natur nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung erfolgen. Maßgeblich sind die Regeln zur Forderungsabtretung (cession de créance).216 Diese vollzieht sich nach den allgemeinen Zessionsregeln der Artt. 1689 ff. C. civ. Grundsätzlich sind alle Forderungen abtretbar; eine Ausnahme bilden die von gesetzlichen Abtretungsverboten erfassten Forderungen (créances incessibles et insaisissables), wie etwa Unterhaltsforderungen, sowie die einem wirksamen vertraglich vereinbarten Abtretungsausschluss unterliegenden Forderungen.217 Auch künftige oder bedingte Forderungen können abgetreten werden, allerdings tritt die Wirkung der Zession erst ein, wenn die Forderung tatsächlich zur Entstehung gelangt. Cause der Abtretung ist ein zugrundeliegender Vertrag: häufig ein Kaufvertrag bezüglich der Forderung, denkbar ist aber auch z. B. eine Schenkung. Dessen Voraussetzungen, z. B. hinsichtlich der Form, müssen erfüllt sein. Die Abtretung selbst erfordert die formlose Einigung zwischen Zedent und Zessionar (Art. 1689 C. civ.), die nach dem Konsensprinzip direkt den Forderungsübergang bewirkt. Für die Drittwirksamkeit ist allerdings die formelle Aynès/Crocq Rn. vor 696; Seube Rn. 395; Simler/Delebecque Rn. 539. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 1. 216 Umfassend zur Forderungsabtretung nach französischem Recht Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 1 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 337 ff.; Ghestin/Billiau/ Loiseau Rn. 285 ff., 315 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 795 ff. 217 Zur Sondersituation der Übertragung nur der Hypothek bei unabtretbarer Forderung vgl. Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 150; Simler/Delebecque Rn. 382. 214 215

B. Die hypothèque

413

Mitteilung (signification) durch den Gerichtsvollzieher (huissier) an den Schuldner, alternativ dessen Annahme in einem acte authentique, erforderlich, Art. 1690 C. civ. Diese ist nicht nur im Hinblick auf die bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Möglichkeit einer schuldbefreienden Leistung an den Altgläubiger (Art. 1691 C. civ.), sondern auch zur Lösung von Prioritätskonflikten von großer Bedeutung; eine rasche Mitteilung ist daher unverzichtbar.218 Dieses Verfahren ruft seit längerer Zeit Kritik hervor, da es unwirtschaftlich und zeit- sowie kostenaufwendig ist. Nachdem zwar verschiedene Sonderformen der Forderungsübertragung für bestimmte Situationen geschaffen wurden (siehe dazu auch § 5 B.III.1.b)cc)), das Hauptmodell jedoch unverändert geblieben ist, besteht die Hoffnung, im Rahmen einer Schuldrechtsreform auch das allgemeine Zessionsrecht und insbesondere den Art. 1690 C. civ. zu überarbeiten. Bisher ist jedoch keine solche Änderung erfolgt.219 Die Abtretung einer Forderung erfasst nach Art. 1692 C. civ. auch ihre akzessorischen Rechte – darunter ausdrücklich die hypothèque.220 Art. 2424 Abs. 1 S. 1 C. civ. legt für die hypothèque fest, dass sie bei Übergang der Forderung dieser stets automatisch („de plein droit“) folgt.221 Sowohl Art. 1692 C. civ. (aus abtretungsrechtlicher Perspektive) als auch Art. 2424 C. civ. (aus hypothekenrechtlicher Warte) begründen also den ipso iureÜbergang der hypothèque mit der gesicherten Forderung. Dieser kann allerdings von den Parteien abbedungen werden – in diesem Fall erlischt die forderungslos werdende hypothèque.222 Das französische Recht verwirklicht damit die Übertragungsakzessorietät: der Übergang des Grundpfandrechts erfolgt gemäß dem Prinzip accessorium sequitur principale automatisch als

Die von Art. 1689 C. civ. geforderte Urkundenübergabe (remise du titre) ist nach herrschender Meinung nicht konstitutiv, sondern dient nur Beweiszwecken. 219 Vgl. statt vieler zur Kritik an Art. 1690 C. civ. und zu den Reformvorschlägen im Rahmen des sogenannten avant-projet Catala Deshayes, in: Andreu (éd.), 73, 73 ff. – Mit Urteil vom 22.3.2012 (Cass. civ. 1re 22.3.2012, 11-15.151, Bull. civ. 2012 I, n° 60 = RTD civ. 2012, 315 m. Anm. Fages) hat die Cour de cassation die bisherige strenge Auslegung zur Notwendigkeit einer signification bestätigt (kritisch dazu Julienne, Defr. 2012, art. 40518). 220 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 6; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 214; Flour/Aubert/Savaux Rn. 348; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 308; Malinvaud/Fenouillet Rn. 797; Seube Rn. 397; Simler/Delebecque Rn. 542. 221 Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 227; Aynès/Crocq Rn. vor 696; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Picod Rn. 299; Seube Rn. 396; Simler/Delebecque Rn. 542. 222 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 598. – Vereinzelt wird auch vertreten, der bisherige Gläubiger könne seine hypothèque – etwa zur Sicherung anderer Forderungen – behalten (so Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 6); diese Lösung, die im Endeffekt auf eine Forderungsauswechslung hinausläuft, erscheint jedoch mit der sonst im französischen Hypothekenrecht streng verwirklichten Akzessorietät nicht vereinbar. 218

414

§ 5 Länderbericht Frankreich

Anhang der Forderung und ist damit lediglich den schuldrechtlichen Abtretungsvorschriften ohne jegliche Zusatzerfordernisse unterworfen.223 Ein Publizitätserfordernis für den Hypothekenübergang bei der cession (und der subrogation des gesetzlichen Übergangs, siehe dazu § 5 B.III.2.) besteht gleichwohl: Art. 2430 Abs. 1 C. civ. fordert für den Gläubigerwechsel (als Änderung des dinglichen Rechts, die jedoch die Schuldnersituation nicht verschlechtert) eine Registereintragung in Form des Randvermerks (mention en marge).224 Als Registrierung erfordert diese mention en marge einen acte authentique als zugrundeliegenden Titel – die Zession muss dafür also notariell beurkundet sein.225 Diese Registerpublizität erfolgt zum einen nachträglich, nach bereits erfolgter Übertragung von Forderung und hypothèque durch cession oder subrogation – sie ist nicht konstitutiv für den Forderungs- und Hypothekenübergang. Zum anderen führt die Unterlassung der Registrierung nach heute herrschender Auffassung auch nicht zur inopposabilité.226 Bei Art. 2430 Abs. 1 C. civ. handelt es sich damit um eine rein fakultative Publizität – ein (formfreier) außerbücherlicher Erwerb ist ohne weiteres möglich. Da das französische Recht keinen gutgläubigen Erwerb im Vertrauen auf das Register kennt, bedeutet das Unrichtigwerden des Registers bei einer Übertragung auch keine so große Gefahr wie im germanischen Grundbuchsystem. Möglich ist ohne weiteres auch eine nur teilweise Abtretung. Nach traditioneller Auffassung und heute noch herrschender Meinung stehen Zedent und Vgl. Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 111 ff.; JobardBachellier/Brémond 177 f.; Stadler 598 f. 224 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 112; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 231; Aynès/Crocq Rn. 696, 698; Seube Rn. 397; Simler/ Delebecque Rn. 540. 225 Vgl. Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 213; Mathey, Art. 2424 J.-Cl. Civil code, Rn. 7. 226 Lange Zeit war die Frage der Drittwirkung der mention en marge stark umstritten (vgl. die Streitdarstellungen bei Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 8 f.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 21; Aynès/Crocq Rn. 696; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Seube Rn. 397; Stadler 599). Mit dem Urteil Cass. civ. 3e 16.7.1987, 85-10.541, Bull. civ. 1987 III, n° 145 = Defr. 1987, 1488 m. Anm. Aynès schloss sich die Chambre civile (im Kontext einer subrogation) der Auffassung der Chambre commerciale an, das Unterlassen der Registrierung führe nicht zur inopposabilité. Seither ist diese Lesart die anerkannte Meinung in Rechtsprechung (vgl. z. B. Cass. civ. 3e 20.12.1989, 88-11.904, Bull. civ. 1989 III, n° 246 = D. 1990, 389 m. Anm. Aynès = Defr. 1990, 447 m. Anm. Aynès; Cass. civ. 3e 19.12.1990, 89-14.338, Bull. civ. 1990 III, n° 269; Cass. civ. 3e 17.11.2009, 09-70.452, Bull. civ. 2010 III, n° 204 = D. 2010, 2835 = JCP 2011, 226 n° 13) und Literatur (vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 8 f.; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 22 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 231; Aynès/Crocq Rn. 696; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Jobard-Bachellier/Brémond 178; Seube Rn. 397; Simler/Delebecque Rn. 540 – kritisch dagegen jüngst Briatte, RD banc. & fin. sept-oct 2014, 21, 21 ff., der auf die Gefahren der mangelnden Publizität hinweist). 223

B. Die hypothèque

415

Zessionar dann im selben Rang, sofern keine andere Vereinbarung getroffen wird oder sich aus den Umständen ergibt.227 Während die akzessorische Übertragung mit der Forderung ihrer Zirkulation im Rechtsverkehr dient, ist die isolierte Übertragung der hypothèque ein Instrument des Ausgleichs verschiedener Gläubiger untereinander mit einem eher beschränkten Anwendungsspektrum. Art. 2424 Abs. 1 S. 2 C. civ. erlaubt es einem durch hypothèque gesicherten Gläubiger, diese einem anderen, ungesicherten Gläubiger des Eigentümers zur Sicherung von dessen Forderung zu übertragen und seine eigene Forderung zu behalten.228 Nach Art. 2430 Abs. 1 C. civ. ist dies durch mention en marge zu registrieren, deren Fehlen jedoch keine inopposabilité bewirkt. Dieser Mechanismus wird zwar als subrogation bezeichnet, es handelt sich jedoch strenggenommen nicht um ein echtes Einrücken in die Gläubigerposition und damit nicht um eine subrogation – vielmehr hält der Hypothekengläubiger diese nun quasi für den bisher ungesicherten Gläubiger (sogenannte „convention de croupier“), sodass diesem lediglich die Vorteile aus der hypothekarischen Sicherung zugute kommen. Nachteil dieses Modells ist ferner, dass die hypothèque weiterhin zur ursprünglich gesicherten Forderung akzessorisch ist, also im Falle von deren Erlöschen mit ihr unter- und dem „Zessionar“ verlorengeht.229 Die Übertragung der hypothèque à titre principal stellt sich damit als eine nur schwer zu klassifizierende Rechtsfigur dar: sie ist keine allgemein mögliche Übertragung des Grundpfandrechts, sondern eher eine Art Zurverfügungstellen eines Sicherungsrechts bzw. einer günstigen Rangposition zugunsten anderer Gläubiger.230 b) Vereinfachte Übertragungsformen Grundsätzlich vollzieht sich die Übertragung von Forderung und hypothèque durch den eben geschilderten klassischen Abtretungsmechanismus. Dieser ist allerdings durch die Mitteilungspflicht des Art. 1690 C. civ. aufwendig und langsam und deswegen nur bedingt für eine zügige Forderungszirkulation geeignet. Anstelle einer allgemeinen Reform des Zessionsrechts hat der fran227 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 10 f.; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 208 f.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 347. 228 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 44 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 243 ff.; Aynès/Crocq Rn. 698; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 988; Jobard-Bachellier/Brémond 178 f.; Picod Rn. 330; Simler/Delebecque Rn. 547. 229 Es entsteht also gewissermaßen eine „doppelte Akzessorietät“ zur bisherigen und zur neuen Forderung, vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 49 ff.; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 244; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 988; JobardBachellier/Brémond 179; Simler/Delebecque Rn. 547; Stadler 613. Oft wird daher zusätzlich die ursprünglich gesicherte Forderung an den Erwerber der hypothèque verpfändet. 230 Dies erklärt sich aus ihrem Ursprung in der gesetzlichen Ehefrauenhypothek, vgl. Simler/Delebecque Rn. 545.

416

§ 5 Länderbericht Frankreich

zösische Gesetzgeber in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts für bestimmte Situationen zusätzlich vereinfachte bzw. beschleunigte und kostengünstige Übertragungsformen geschaffen. Diese kommen wirtschaftlichen Bedürfnissen entgegen und erfreuen sich teils großer Beliebtheit; sie lösen in manchen Bereichen die reguläre Abtretung und die traditionelle Publizität ab.231 Grundsätzlich bestehen sie jedoch als Alternative zur regulären Zession, so dass den Parteien wahlweise auch die Abtretung nach Art. 1689 ff. C. civ. offensteht.232 aa) Die cession à ordre Die mit loi n° 76-519 vom 15. Juni 1976 geschaffene cession à ordre erlaubt die Übertragung durch hypothèque gesicherter Forderungen nach handelsbzw. wertpapierrechtlichen Grundsätzen.233 Die bis dahin praktizierte Form der copie exécutoire au porteur (sog. „grosse au porteur“ ) wurde mit Art. 2 loi n° 76-519 abgeschafft.234 Die cession à ordre soll eine vereinfachte Übertragung ermöglichen, gleichzeitig aber den Schutz nicht handelsrechtlich erfahrener Personen wahren, nachdem sich in diesem Bereich die Probleme gehäuft hatten.235 Der Mechanismus ist grundsätzlich für jedermann offen; für Banken und Finanzinstitute als „professionelle Gläubiger“ steht ein vereinfachter und beschleunigter Modus zur Verfügung. Soll eine Forderung durch cession à ordre übertragbar sein, wird sie in einer notariellen copie exécutoire à ordre, einem vollstreckungsfähigen Titel, verbrieft.236 Inhaltliche Voraussetzungen (conditions de fond) für die Ausstellung eines solchen Orderpapiers sind zunächst, dass die betreffende Forderung durch eine hypothèque oder ein Immobiliar-Spezialprivileg gesichert (Art. 3 loi n° 76-519) 237 und nicht bereits durch ein anderes Wertpapier (bil-

Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 6, 18; Fournier, Hypothèque, Rép. civ. Dalloz VI, Rn. 228; Flour/Aubert/Savaux Rn. 360; Seube Rn. 396; Simler/Delebecque Rn. 544; kritisch Dugué, RD banc. & fin. 2004, 163. 232 Allerdings ist diese Auffassung in der Literatur nicht unumstritten, vgl. Flour/ Aubert/Savaux Rn. 364. 233 Eine ausführliche Darstellung der cession à ordre bieten Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820 sowie Vion, Defr. 1976, art. 31203 (mit Formularbeispielen). 234 Vgl. ausführlich Aynès/Crocq Rn. 697; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 329; Seube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 10 ff. 235 Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 984; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 1. 236 Erfolgt die Verbriefung in einem Namenpapier (copie exécutoire nominative), so kann die Forderung nur nach den allgemeinen zessionsrechtlichen Regelungen der Art. 1689 ff. C. civ. übertragen werden, vgl. Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 329; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 9. 237 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 20; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 34 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 4. 231

B. Die hypothèque

417

let, effet négociable) verbrieft ist (Art. 13 a.E. loi n° 76-519).238 Hinzu treten die formellen Anforderungen (conditions de forme): die Forderung selbst muss durch notariellen acte authentique en minute begründet (Art. 12 loi n° 76-519)239 und ihre Verbriefung durch copie exécutoire à ordre in diesem oder einem anderen notariellen Akt vorgesehen sein (Art. 4 loi n° 76-519).240 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fertigt der Notar gemäß Art. 1 loi n° 76519 die copie exécutoire aus.241 Diese gibt den Wortlaut des notariellen Akts wieder; sie wird auf den Namen des Gläubigers ausgestellt und muss die weiteren zwingenden Angaben des Art. 5 loi n° 76-519 (u. a. die Forderungshöhe, einen Verweis auf die Eintragung der hypothèque sowie die wörtliche Wiedergabe bestimmter gesetzlicher Vorschriften) enthalten.242 Die Übertragung einer durch copie exécutoire à ordre verkörperten Forderung erfolgt – egal ob als reguläre Übertragung, Übertragung zur Verpfändung oder Übertragung zur Einziehung243 – nur durch Indossament (endossement) des Orderpapiers, Art. 6 loi n° 76-519. Die Übertragung nach Artt. 1689 f. C. civ. ist dagegen durch Art. 6 Abs. 4 loi n° 76-519 ausdrücklich ausgeschlossen.244 Die mention d’endos auf der copie exécutoire muss nach Art. 6 Abs. 1 loi n° 76-519 notariell erfolgen; anderenfalls ist nach Vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 20; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 54 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 10. – Zu Ausnahmefällen siehe Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 57 f. (Art. 14 loi n° 76-519) bzw. Rn. 347 ff. 239 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 20; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 330; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 60 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 7. – Fehlt es daran, ist eine Übertragung nur nach Art. 1689 ff. C. civ. möglich. 240 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 20; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 985; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 330; Seube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 70 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 7. – Es muss also ein Konsens der Betroffenen über die Verbriefung vorliegen, vgl. Ghestin/Billiau/ Loiseau Rn. 330; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 71, 74 ff. 241 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 20; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 32 ff. – Im Regelfall wird nur eine copie exécutoire ausgegeben; zu den in Art. 4 loi n° 76-519 aufgeführten Ausnahmefällen bei Forderungsteilung oder Gläubigermehrheit siehe Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 21; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 83 ff. 242 Ausführlich zu den conditions de forme für die Erstellung des Titels Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 21; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 331; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 91 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 8. – Das Fehlen dieser Angaben macht aus dem Titel eine copie exécutoire nominative, die nur nach Artt. 1689 ff. C. civ. übertragbar ist. 243 Zu den drei Übertragungsgründen Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 122 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 12. – Den Regelfall stellt die reguläre Übertragung im Rechtsverkehr dar, vgl. Art. 6 Abs. 3 loi n° 76-519. 244 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 189; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 316, 332; Seube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 128 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 7. 238

418

§ 5 Länderbericht Frankreich

Art. 6 Abs. 9 loi n° 76-519 das endossement nichtig.245 Den zwingenden Inhalt des Übertragungsvermerks auf der copie exécutoire detailliert Art. 6 Abs. 2;246 da der Name des endossataire (Erwerbers) dazugehört, sind Blanko-Indossamente nicht möglich. Das formgerechte Indossament bewirkt nach Art. 6 Abs. 3 loi n° 76-519 den Übergang der Forderung samt ihren akzessorischen Sicherungsrechten247 – und zwar in der tatsächlich noch bestehenden Forderungshöhe (welche ebenfalls in der mention d’endos angegeben werden muss).248 Die hypothèque geht automatisch mit der Forderung über, ohne dass weitere Publizitätsakte nötig wären.249 Zwischen den Parteien wirkt die Übertragung bereits ab dem erfolgreichen endossement.250 Neben dem endossement erfordert die Übertragung à ordre jedoch noch die Erfüllung weitreichender Mitteilungspflichten (notifications): Art. 6 Abs. 6 loi n° 76-519 fordert die Mitteilung der Übertragung an den Forderungsschuldner sowie den Notar, der die copie exécutoire ausgestellt hat, gegebenenfalls ferner an die Bank bzw. den Notar, die/der mit der Zahlung im Namen des Schuldners oder mit der Entgegennahme der Zahlung für den Gläubiger beauftragt ist.251 Die Mitteilungen haben durch den das endossement beurkundenden Notar per Einschreiben mit Rückschein (lettre recommandée avec demande d’avis de réception) zu erfolgen; dieser muss nach Erhalt des Rückscheins die erfolgreichen notifications auf der copie exécu245 Siehe dazu Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 22; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 115; Aynès/Crocq Rn. 697; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 985; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 333; Picod Rn. 329; Seube Rn. 398; Simler/ Delebecque Rn. 543; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 11. – Nach Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 151 ff. muss sogar die zugrundeliegende Einigung zwischen Zedent (endosseur) und Zessionar (endossataire) in notarieller Form erfolgen. – Die Formvorschrift des Art. 6 Abs. 1 loi n° 76-519 muss zur Warnung des Rechtsverkehrs gemäß Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 loi n° 76-519 wörtlicher Inhalt der copie exécutoire sein. 246 Detailliert dazu Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 23; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 171 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 13. 247 Fehler führen dagegen gemäß Art. 6 Abs. 9 loi n° 76-519 zur Nichtigkeit der Übertragung, vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 25, 27; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 255 ff. 248 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 23; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 222 f. – Vgl. auch Cass. com. 20.2.2007, 04-11.968, nicht veröffentlicht, einsehbar unter . 249 Vgl. Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 212; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 985; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 335; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 225 f.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 15. 250 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 27; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 333; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 228 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 15. 251 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 24; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 334; Jobard-Bachellier/Brémond 178; Picod Rn. 329; Seube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 182 ff., 190 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 14.

B. Die hypothèque

419

toire vermerken, Art. 6 Abs. 7 loi n° 76-519.252 Der ursprünglich beurkundende Notar muss seinerseits nach Erhalt der notification in seinen Unterlagen über die Ausstellung der copie exécutoire deren Übertragung nachtragen, Art. 6 Abs. 8 loi n° 76-519253 – bei diesem Ur-Notar lässt sich also jeweils der aktuelle Gläubiger ermitteln. Die Sanktion für die Nichtbeachtung der Mitteilungspflichten ist die inopposabilité aux tiers: fehlt auch nur eine Mitteilung, kann die Übertragung nach Art. 6 Abs. 9 loi n° 76-519 keinem Dritten entgegengehalten werden.254 Der hier erforderliche Aufwand ist damit deutlich höher als der für die signification bei der regulären Zession.255 Sind die Mitteilungen erfolgt, entfaltet die Übertragung ihre Drittwirkung mit der Mitteilung an den Schuldner, Art. 6 Abs. 10 loi n° 76-519.256 Nicht nötig ist jedoch eine Registrierung im Grundregister („sans qu’il soit besoin d’autre formalité“).257 Zahlungen auf die Forderung erfolgen nach Art. 7 Abs. 1 loi n° 76-519 nur gegen Vorlage der copie exécutoire;258 (Teil-)Zahlungen vor Fälligkeit müssen im Regelfall auf dieser vermerkt werden, um befreiende Wirkung zu entfalten, Art. 7 Abs. 2 loi n° 76-519.259 Soll nach erfolgter Zahlung die hypothèque aus dem Register gelöscht werden, ist die mainlevée nach Art. 10 loi n° 76-519 durch den letzten Zessionar zu erteilen; zuständig dafür ist nur der ursprünglich beurkundende Notar.260 Die mainlevée muss nach Art. 10

252 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 24; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 178 ff., 199 ff., 214 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 14. 253 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 24; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 985; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 185 f.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 14. 254 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 25; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 334; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 202 ff., 255 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 14 f. 255 Malinvaud/Fenouillet Rn. 799. 256 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 28; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 985; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 334; Picod Rn. 329; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 228 ff. (mit Erörterung diverser in diesem Zusammenhang entstehender Probleme); Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 15. 257 Cass. civ. 3e 17.6.1987, 85-18.532, Bull. civ. 1987 III, n° 127; Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 29; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 15. 258 Allerdings sind Ausnahmen möglich, wenn die Zahlungen an eine Bank oder einen Notar erfolgen, vgl. Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 336; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 189, 266 ff. 259 Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 336; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 282 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 16. – Um Dritterwerber sowie Schuldner auf die potentiellen Gefahren dieser Regelung aufmerksam zu machen, muss nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 loi n° 76519 die copie exécutoire auch den Normtext des Art. 7 loi n° 76-519 enthalten. 260 Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 169 ff.; Ghestin/Billiau/ Loiseau Rn. 337; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 308 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 17.

420

§ 5 Länderbericht Frankreich

Abs. 3, 4 loi n° 76-519 bestimmte Angaben enthalten sowie auf der copie exécutoire vermerkt werden.261 Vergleicht man die cession à ordre mit der Übertragung nach Artt. 1689 f. C. civ., so fällt als großer Vorteil ins Auge, dass sie durchgehend außerhalb des Registers erfolgt und eine Registrierung auch nicht fakultativ „nötig“ ist. Grundsätzlich ist dieses Modell also deutlich einfacher als die Abtretung nach dem C. civ.262 Kritik wird jedoch am sehr komplexen Verfahren geübt: das Erfordernis der Mitwirkung eines Notars, die aufwendigen und umfangreichen Vermerke sowie die extensiven Mitteilungspflichten sollen dem Schuldnerschutz dienen, führen jedoch häufig zu verdoppelten Informationen und machen die Übertragung schwerfälliger, als eine wertpapierrechtliche Übertragung es sein sollte.263 Letztlich kommt dem ursprünglich beurkundenden Notar, dem alle Veränderungen angezeigt werden müssen, hier eine dem Register vergleichbare Funktion zu. Der Gesetzgeber hat allerdings für Banken als Gläubiger verschiedene Privilegierungen geschaffen. Ist eine Bank ursprünglicher oder späterer Gläubiger, sind gemäß Art. 11 Abs. 1 loi n° 76-519 verschiedene Formvorschriften nicht maßgeblich:264 so sind Banken als Erwerber einer copie exécutoire von den Formvorschriften des Art. 6 loi n° 76-519 befreit.265 Dies bedeutet, dass weder endossement und Vermerk notariell erforderlich sind noch die umfangreichen Mitteilungspflichten greifen – hier kann die Übertragung also nicht nur außerbücherlich, sondern tatsächlich sehr rasch und unkompliziert erfolgen. Sie wirkt auch gegenüber Dritten bereits mit dem endossement.266 Auch die Anforderungen des Art. 7 loi n° 76-519 bei Zahlung gelten nicht für Bank-Gläubiger. Diese Vereinfachung wird damit begründet, dass die diesen Vorschriften zukommende Schutzfunktion bei Kreditinstituten als „professionellen Gläubigern“ nicht in dieser Weise notwendig sei, es hier dafür aber

Frémont, Art. 2440 à 2443: fasc. 10, J.-Cl. Civil code, Rn. 170 ff.; Ghestin/Billiau/ Loiseau Rn. 337; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 319 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 17. 262 Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 5, 226; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 24. 263 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 115 („n’est finalement pas beaucoup moins lourd que celui prévu par l’article 1690 du Code civil“); Flour/Aubert/ Savaux Rn. 364; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 175, 189. 264 Vgl. zu den Privilegierungen Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 21, 26; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 986; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 378 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 19 f. 265 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 117; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 333 f.; Picod Rn. 329; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 120, 154, 176; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 19. 266 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 28; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 986. 261

B. Die hypothèque

421

meist mehr auf die Schnelligkeit der Übertragung ankomme.267 Für Banken – die einen wesentlichen Teil der Gläubiger ausmachen dürften – bietet die cession à ordre damit tatsächlich eine wesentliche Vereinfachung. bb) Die Wertpapierhypothek Vor allem im handelsrechtlichen Bereich verbreitet sind weitere vereinfachte Zirkulationsformen, die auf eine Forderungsverbriefung in Wertpapieren (titres négociables) zurückgreifen. Beschleunigt wird die Übertragung der Forderung hier vor allem dadurch, dass die bei der regulären cession erforderliche aufwendige signification gegenüber dem Schuldner entfällt.268 Neben den eher für einen beschränkten Anwendungsbereich geeigneten Inhaber- und Namenpapieren269 sind für allgemeine Forderungen vor allem die Orderpapiere (titres à ordre) von Interesse. Diese werden durch Indossament (endossement) und Papierübergabe rasch und unkompliziert übertragen.270 Auch für Hypothekenforderungen kann diese Form der Verbriefung interessant sein. Neben der eben bereits behandelten speziellen hypothekenrechtlichen copie exécutoire à ordre kommen für Banken und Finanzinstitute auch andere Orderpapiere mit hypothekarischer Besicherung in Betracht: Art. 13 loi n° 76-519 lässt dies zugunsten von Banken als Forderungsinhabern ausdrücklich zu, „sperrt“ die betreffenden Forderungen dann allerdings für die copie exécutoire. Attraktiv erscheint als Orderpapier mit hypothekarischer Besicherung insbesondere der vor allem im Handelsrecht noch verbreitete Wechsel (lettre de change, billet à ordre).271 Die Ausstellung eines Wechsels durch Verbraucher-Schuldner ist gemäß Art. L.313-13 C. cons. für Verbraucherkredite allgemein nicht erlaubt, wird allerdings bei Verbraucher-Immobiliarkrediten begrenzt zugelassen.272 Festzuhalten ist ferner, dass der Wechsel in 267 Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 160; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 6. – Dementsprechend muss auch die copie exécutoire nicht zwingend den Text der Artt. 6 Abs. 1, 7 loi n° 76-519 enthalten, vgl. Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 106 f.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 19. 268 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 185; Malinvaud/Fenouillet Rn. 801. 269 Vgl. dazu Flour/Aubert/Savaux Rn. 361 f. 270 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 185 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 363; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 393 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 803. 271 Vgl. die Gesamtdarstellungen zum Wechsel nach französischem Recht bei IssaSayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II; Legeais Rn. 737 ff., 807 ff.; Mestre et al. Rn. 1147 ff., 1212 ff. 272 Zur Einschränkung bei Verbrauchergeschäften, die vor allem den Verbraucher vor dem wechselrechtlichen Einwendungsverlust bei Mängeln des Grundverhältnisses schützen soll, siehe Issa-Sayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 48 ff.; Mathey, J.-Cl. Com. V, fasc. 410, Rn. 67 f.; Gibirila, Lettre de change, Rép. com. Dalloz V, Rn. 164 ff.; Le Cannu/ Granier/Routier Rn. 379 ff.

422

§ 5 Länderbericht Frankreich

Frankreich nur selten für langfristig fällige Forderungen genutzt wird und damit für klassische Immobiliarkredite nur bedingt in Betracht kommt. Dementsprechend deutet auch kaum etwas in der – nicht sehr umfangreichen – Literatur auf seine regelmäßige bzw. verstärkte praktische Nutzung im Bereich hypothekarisch gesicherter Forderungen hin. Bei einem Wechsel wird zunächst neben der eigentlich zu sichernden Forderung eine weitere (abstrakte) Wertpapierforderung geschaffen, die dann ihrerseits verbrieft wird. Voraussetzung für einen Wechsel mit Hypothekensicherung ist, dass die eigentlich zu sichernde Forderung durch notariellen acte authentique en minute begründet wird, der bereits diese Verbriefung vorsieht; ferner muss auf dem Wertpapier notariell vermerkt werden, dass es diese Forderung verbrieft und von deren Garantie gesichert ist, Art. 60 Abs. 1 décret n° 55-1350.273 Die hypothèque der Grundforderung wirkt dann auch als Sicherung für die zusätzliche abstrakte Wechselforderung.274 Demzufolge geht bei einer Übertragung der Wechselforderung durch einfaches endossement und Übergabe nach Art. L.511-9 Abs. 1 C. com. automatisch auch die hypothèque als akzessorisches Sicherungsrecht mit über.275 Weitere Mitteilungspflichten bestehen nicht, ebensowenig ist eine Registrierung oder anderweitige Publikation des Gläubigerwechsels erforderlich (vgl. auch Art. 13 loi n° 76-519: „sans qu’il soit besoin d'autre formalité“). Ob alternativ auch eine Übertragung im Wege der normalen Zession möglich ist, ist umstritten.276 Attraktiv ist diese Übertragungsform nicht nur im Vergleich mit der regulären Zession aufgrund des Wegfalls der signification, sondern auch im Vergleich mit der cession à ordre: deren aufwendige Mitteilungspflichten und Formalitäten sind hier nicht erforderlich. Dieser praktische Vorteil bringt jedoch gleichzeitig auch die Risiken eines okkulten Rechtsübergangs mit sich; ferner ist in Kauf zu nehmen, dass die Forderung auch allen anderen möglicherweise unerwünschten Regeln des Wechselrechtes unterliegt. Heute besteht sogar die Möglichkeit eines informatisierten, teilweise oder vollständig dematerialisierten Wertpapiers (lettre de change-relevé/billet à ordre-relevé).277 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 32; Gavalda/Stoufflet Rn. 1007; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 10. 274 Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 70; Mestre et al. Rn. 1163, 1192. 275 Vgl. auch Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 118 ff.; Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 78 ff.; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 212; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 399 f. – Die Frage der mainlevée bei Wechselhypotheken regeln detailliert Art. 60 Abs. 2–4 décret n° 55-1350. 276 Verneinend etwa Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 189 unter Ausdehnung des ausdrücklichen Verbots des Gesetzgebers bei der copie exécutoire à ordre auf die Orderpapiere allgemein. 277 Vgl. dazu Deschanel, J.-Cl. Com. V, fasc. 485; Deschanel, J.-Cl. Banque-CréditBourse II, fasc. 440; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 522 ff.; Legeais Rn. 803 ff., 813; Mestre et al. Rn. 1150. 273

B. Die hypothèque

423

Zumindest theoretisch bietet die hypothekarische Besicherung einer in einem Wechsel verbrieften Forderung einen weiteren Vorteil: der Wechsel kann an den ursprünglichen Aussteller (Schuldner) zurückübertragen werden (Art. L.511-8 Abs. 3 C. com.), der dann mit der abstrakten Wechselforderung auch die dazugehörige hypothèque erwirbt. Auf diese Weise kann ein Eigentümergrundpfandrecht entstehen, das dem Eigentümer eine Wertreserve am eigenen Grundstück bietet oder mit einem späteren Indossament des Wechsels wieder zur Fremdhypothek werden kann. Allerdings bietet die Literatur keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Möglichkeit in der Praxis einen nicht nur marginalen Anwendungsbereich findet.278 cc) Mobilisierungsalternativen für Banken Insbesondere zur Mobilisierung von Bankforderungen auf dem Hypothekenmarkt (z. B. zur Refinanzierung) hat der französische Gesetzgeber eine Reihe weiterer Vereinfachungen bei der Forderungsübertragung ins Leben gerufen.279 Die Ausgestaltung dieser Mechanismen ist detailliert und steht teils im engen Zusammenhang mit den Regelungen des marché hypothécaire und seiner Akteure. Sie sollen daher im folgenden nur in ihren Grundzügen skizziert werden. Gemein ist ihnen, dass sie alle auf der Auflistung der Forderungen in einem Formular (bordereau) basieren. Die mit Gesetz Nr. 81-1 vom 2.1.1981 eingeführte, in der Praxis beliebte sogenannte cession Dailly (heute in Artt. L.313-23 ff. C. mon. et fin.) erlaubt die vereinfachte, gebündelte Zession von Forderungspaketen, allerdings beschränkt auf die Abtretung unternehmerischer Forderungen an ein Kreditinstitut (bzw. von Bankforderungen an eine andere Bank). Ausnahmsweise ist hier auch die im französischen Recht sonst nicht zulässige Sicherungszession erlaubt. Der Mechanismus erlaubt die unkomplizierte Abtretung von Forderungsmehrheiten: in einem bordereau werden die zu übertragenden (auch künftigen) Forderungen aufgelistet und gehen dann mit dessen Übergabe ohne weitere Publizitäts- oder Mitteilungserfordernisse drittwirksam über (Art. L. 313-27 C. mon. et fin.; Art. L.313-23 Abs. 4 C. mon. et fin. sieht Vereinfachungen bei informatisierter Übertragung vor 280). Zeitpunkt dieser Drittwirksamkeit ist das vom Zessionar auf dem bordereau zu vermerkende Datum, Art. L.313-25 C. mon. et fin. Eine formlose Mitteilung an den Schuldner (Art. L.313-28 C. mon. et fin.) ist gegebenenfalls empfehlenswert, um eine schuldbefreiende Zahlung an den Zedenten zu verhindern, sofern dieser nicht für den Zessionar einziehungsbefugt ist.281 Akzessorische Sicherungsrechte der Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 984. Eine zusammenfassende Darstellung bieten Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 338 ff. 280 Zur Informatisierung Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 357, Rn. 33 f. 281 Zur cession Dailly vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 33 f.; Legeais, J.Cl. Com. IV, fasc. 357; Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 359; Stoufflet, J.-Cl. Banque-Crédit278 279

424

§ 5 Länderbericht Frankreich

Forderungen wie eventuell bestehende hypothèques werden von dieser Übertragung automatisch mit erfasst (Art. L.313-26 C. mon. et fin.), ohne dass eine Registrierung nötig wäre, Art. L.313-27 Abs. 3 C. mon. et fin.282 Das Gesetz n° 88-1201 vom 23. Dezember 1988 trug den Bedürfnissen des Finanzmarktes Rechnung und führte den Mechanismus der securitization (titrisation) ein.283 Nach verschiedenen Modifikationen sind deren Regelungen heute in Artt. L.214-42-1 ff. C. mon. et fin. verankert; ergänzend sind Artt. R.214-92 ff. C. mon. et fin. und Artt. 421-1 ff. C. mon. et fin. (marchés réglementés) heranzuziehen. Bei der titrisation werden Forderungen zur Refinanzierung auf einen fonds commun de titrisation bzw. eine société de titrisation übertragen, die sich ihrerseits durch die Ausgabe von effets négociables auf dem Markt finanziert. Heute steht diese Möglichkeit nicht mehr nur Banken und Versicherungsunternehmen offen, sondern (bei Erfüllung bestimmter Vorgaben) auch anderen Unternehmen. Diese Übertragung von Forderungsmehrheiten erfolgt nach einem vereinfachten Mechanismus: es genügt dafür nach Artt. L.214-43 Abs. 8, D.214-102 C. mon. et fin. wie bei der cession Dailly die Forderungsübertragung per bordereau, der auch elektronisch sein kann. Dabei gehen automatisch auch die die übertragenen Forderungen sichernden hypothèques über (Art. L.214-43 Abs. 8 C. mon. et fin.); eine Registrierung ist nicht erforderlich. Wahlweise kann aber auch jede andere nach französischem oder ausländischem Recht zulässige Übertragungsform gewählt werden.284 Auch wenn keine weiteren Voraussetzungen an die opposabilité aux tiers gestellt werden, ist unter Umständen eine MitteiBourse II, fasc. 570; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 194 ff.; Dumas/ Cohen-Branche, Cession et nantissement de créances professionnelles, Rép. com. Dalloz II; Bonneau Rn. 705 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 365 f.; Gavalda/Stoufflet Rn. 682 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 536 ff.; Mestre et al. Rn. 1025 ff. – Auch Wertpapierforderungen können mit der cession Dailly übertragen werden, der dann (ohne Notwendigkeit eines tatsächlichen Indossaments) die Wirkungen eines Indossaments zukommen, Delebecque, Lettre de change, endossement, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 9; Legeais Rn. 822 ff. 282 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 34; Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 359, Rn. 5; Stoufflet, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse II, fasc. 570, Rn. 60; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 212; Dumas/Cohen-Branche, Cession et nantissement de créances professionnelles, Rép. com. Dalloz II, Rn. 27; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Chianale 99; Gavalda/Stoufflet Rn. 694; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 308; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 561; Malinvaud/Fenouillet Rn. 805; Mestre et al. Rn. 1028 f. 283 Für eine umfassende Darstellung der titrisation siehe Hovasse/Martial-Braz, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse V, fasc. 2260; Bonneau Rn. 992 ff.; Couret et al. Rn. 820 ff.; Gavalda/Stoufflet Rn. 851 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 594 ff.; Merville Rn. 449 ff. 284 Vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 35 ff.; Hovasse/Martial-Braz, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse V, fasc. 2260, Rn. 64 ff.; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 202; Aynès/Crocq Rn. 697; Bonneau Rn. 998; Couret et al. Rn. 830 f.; Gavalda/Stoufflet Rn. 857; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 739 ff.; Picod Rn. 344; Seube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 544. – Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 338 vertreten dagegen, hier handele es sich genaugenommen nicht um eine cession im eigentlichen Sinne.

B. Die hypothèque

425

lung der Abtretung an den Schuldner anzuraten, wenn nicht wie üblich der Zedent weiterhin zur Einziehung berechtigt bleiben soll (Art. L.214-46 C. mon. et fin.).285 Eine erleichterte Übertragungsmöglichkeit besteht ferner seit 1999, wenn Banken ihre durch erstrangige hypothèque oder gleichwertig gesicherten Darlehensforderungen zur Refinanzierung an eine société de crédit foncier (Hypothekenbank, die dann ihrerseits sogenannte „obligations foncières“, ähnlich den deutschen Pfandbriefen, emittiert) abtreten wollen, Art. 51513 ff. C. mon. et fin. Art. 515-21 C. mon. et fin. erlaubt die Übertragung dieser Forderungen durch bordereau, die sofort drittwirksam ist und automatisch den Übergang der Sicherungsrechte einschließt. Damit besteht – ausdrücklich unabhängig vom anwendbaren Recht oder dem Sitz des Schuldners – eine sehr einfache und rasche, publizitätslose Übertragungsmöglichkeit zu Refinanzierungszwecken.286 Seit dem Gesetz vom 31. Dezember 1969 (heutige Regelung in Artt. L.313-42 ff. C. mon. et fin.) dürfen Banken schließlich ihre durch erstrangige hypothèques gesicherten Forderungen aus langfristigen Immobiliarkrediten zur Deckung ihrer Refinanzierung auch mittels billet à ordre einer sogenannten „agence mobilisatrice“ zur Verfügung stellen (sog. mise à disposition).287 Es handelt sich hier jedoch weniger um eine Übertragung als vielmehr um eine publizitätslose Art der Verpfändung (Art. L.313-45 C. civ.): die Bank hält weiterhin die Darlehensverträge und hypothèques, allerdings abgesondert für den jeweiligen Inhaber des billet à ordre (Art. L.313-43 C. mon. et fin.). Dabei ist ein Austausch der Forderungen unproblematisch möglich. Bei Zahlungsausfall der Bank erstarkt das Recht aus dem billet à ordre zur Inhaberschaft an den verpfändeten Forderungen, Art. L.313-46 C. mon. et fin. Diese alternative Möglichkeit der Forderungsmobilisierung wird auch von der Regelung der cession à ordre nicht eingeschränkt, vgl. Art. 14 loi n° 76-519.288 Schließlich besteht seit 1985 die Möglichkeit einer Übertragung der Forderungen (ebenfalls per billet), die durch die Ausgabe von Obligationen refinanziert werden, wobei über die Caisse de refinancement hypothécaire eine staatliche Garantie vermittelt wird.289 Hovasse/Martial-Braz, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse V, fasc. 2260, Rn. 70 ff.; Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 201; Bonneau Rn. 998; Couret et al. Rn. 830; Gavalda/Stoufflet Rn. 859; Jobard-Bachellier/Brémond 178; Le Cannu/Granier/ Routier Rn. 752. 286 Vgl. dazu Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 38 ff.; Bonneau Rn. 986; Gavalda/Stoufflet Rn. 832; Simler/Delebecque Rn. 544. 287 Vgl. hierzu Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 116; Bonneau Rn. 986; Gavalda/Stoufflet Rn. 827 ff.; Simler/Delebecque Rn. 544. 288 Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 117; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 406 ff. 289 Gavalda/Stoufflet Rn. 831. 285

426

§ 5 Länderbericht Frankreich

Zugunsten von Banken und anderen Finanzmarktteilnehmern bestehen also verschiedene vereinfachte Übertragungsmöglichkeiten, die meist speziell auf einzelne Situationen bzw. Akteure zugeschnitten sind. Sie zeichnen sich sämtlich durch die gebündelte Abtretung einer Vielzahl an Forderungen und das Fehlen jeglicher Publizitätserfordernisse aus. c) Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der hypothèque aa) Hypothèque rechargeable Die Abtretung einer durch eine hypothèque rechargeable bzw. einen Teil davon gesicherten Forderung stellt sich nach französischem Recht unkompliziert dar.290 Sie erfolgt nach den allgemeinen Übrertragungsregeln. Besteht nur die ursprünglich gesicherte Forderung, kann diese nach Artt. 1689 f. C. civ. abgetreten werden; die hypothèque rechargeable (bzw. deren ausgeschöpfter Teil) folgt ihr gemäß Art. 2424 C. civ., die Übertragung wird durch Randvermerk nach Art. 2430 C. civ. kenntlich gemacht. Allerdings muss der Zessionar, der sich unter Umständen später neuen Mitgläubigern gegenüber sieht, darüber informiert sein, dass er eine hypothèque rechargeable erhält.291 Die Abtretung einer durch rechargement gesicherten Forderung vollzieht sich ebenfalls nach den üblichen Regeln, der entsprechende Anteil an der hypothèque rechargeable geht mit über. Die Übertragung sollte jeweils den Gläubigern anderer rechargements mitgeteilt werden (entsprechend Art. 1690 C.civ.), damit diese über den Wechsel in der Person ihres co-titulaire informiert sind.292 bb) Prêt viager hypothécaire Zur Übertragung einer durch prêt viager hypothécaire gesicherten Forderung treffen das Gesetz und die Literatur keine Aussage. Es ist anzunehmen, dass bei einer Abtretung der Darlehensforderung auch die Gläubigerposition aus dem prêt viager übergeht. Allerdings handelt es sich häufig um feste, laufende Vertragsverhältnisse, die nicht auf eine Zirkulation ausgerichtet sind, so dass eine Abtretung in der Praxis eher selten sein dürfte bzw. höchstens im Rahmen einer Vertragsübernahme stattfindet. Zu beachten ist im Fall einer 290 Vgl. Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 116 ff., der zwar auf gewisse dogmatische Schwierigkeiten hinweist, letztlich aber die Übertragung der hypothèque rechargeable den allgemeinen Regeln unterwirft, sowie das Schweigen der überwiegenden Literatur, die sich mit dieser Frage überhaupt nicht beschäftigt (z. B. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 901: „elle a vocation à se transmettre avec la créance qu’elle garantit“). – Für eine Übertragung entsprechend den allgemeinen Regeln auch Fervers 47 ff. 291 Dagot Rn. 431 f. 292 Dagot Rn. 432 ff. – Gegen eine solche Mitteilungspflicht Fervers 50.

B. Die hypothèque

427

Abtretung, dass beim prêt viager der Schutz des (Verbraucher-)Schuldners allgemein sehr hoch ist – ihm dürfen also auf keinen Fall Nachteile aus dem Gläubigerwechsel erwachsen. 2. Gesetzlicher Übergang Zu einem gesetzlichen Forderungsübergang kommt es, wenn die Forderung von einem anderen als dem eigentlich Zahlungsverpflichteten beglichen wird: anstatt zu erlöschen, kann sie auf den Zahlenden übergeleitet werden (subrogation [personnelle], Art. 1249 ff. C. civ.293). Das französische Recht sieht zwei Varianten der subrogation vor: den Forderungsübergang mit Zustimmung des Gläubigers bzw. des Schuldners (subrogation conventionnelle, Art. 1250 C. civ.) und den gesetzlichen Forderungsübergang im eigentlichen Sinne (subrogation légale, Art. 1251 C. civ.), der sich ex lege vollzieht und die Zustimmung keiner Partei erfordert.294 Der Übergang tritt stets mit Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale (zentral ist die Forderungserfüllung) ein und bewirkt ein umfassendes Einrücken in die Position des bisherigen Gläubigers in dem Umfang, wie dessen Forderung erfüllt wurde. Insbesondere besteht keine Mitteilungspflicht, auch wenn eine formlose Mitteilung an den Schuldner ratsam ist, um eine schuldbefreiende Leistung an den Altgläubiger zu verhindern (Art. 1240 C. civ.).295 Die Rechtsfolgen entsprechen weitgehend jenen des rechtsgeschäftlichen Forderungsübergangs.296 Auch bei der subrogation folgen die akzessorischen Sicherungsrechte automatisch der Forderung.297 Art. 2424 Abs. 1 S. 1 C. civ. ordnet wie auch bei der rechtsgeschäftlichen Zession speziell für die hypothèque deren Mitübergang an. So wie bei der Abtretung vollzieht sich dieser bei der subrogation ipso iure; die von Art. 2430 Abs. 1 C. civ. vorgesehene anschließende Registrierung des Übergangs ist rein fakultativ und ihre Unterlassung nicht durch die inopposabilité sanktioniert.298 Die im Wege der subrogation erworbene 293 Umfassend zur subrogation Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI; Flour/Aubert/Savaux Rn. 367 ff.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 353 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 820 ff. 294 Flour/Aubert/Savaux Rn. 376; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 364 f.; Malinvaud/ Fenouillet Rn. 825. 295 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 7; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 180 f.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 371, 390. 296 Vgl. Flour/Aubert/Savaux Rn. 391 f.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 821, 828; umfassend zu den Rechtsfolgen Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 129 ff. 297 Vgl. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 14; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 134 f.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Ghestin/Billiau/ Loiseau Rn. 308; Simler/Delebecque Rn. 542. 298 Vgl. Cass. civ. 3e 20.12.1989, 88-11.904, Bull. civ. 1989 III, n° 246 = D. 1990, 389 m. Anm. Aynès = Defr. 1990, 447 m. Anm. Aynès (zu einer subrogation légale); Cass. civ.

428

§ 5 Länderbericht Frankreich

Forderung tritt neben den aus dem Verhältnis des zahlenden Dritten zum persönlichen Schuldner gegebenenfalls bestehenden Regressanspruch (z. B. aus Geschäftsführung, Auftrag oder action en garantie nach Art. 2473 C. civ.) und verstärkt diesen, nicht zuletzt, weil der zahlende Dritte damit auch in den Genuss der Sicherheiten kommt.299 Teilweise Zahlungen führen zu einem teilweisen Forderungsübergang, wobei der Altgläubiger Vorrang vor dem Neugläubiger erhält, Art. 1252 C. civ.300 a) Zahlung durch den Eigentümer Der nicht persönlich hinsichtlich der Forderung zahlungsverpflichtete Eigentümer – ob Drittpfandgeber oder Grundstückserwerber – hat dennoch ein Interesse an der Erfüllung der Forderung: bei Nichterfüllung ist er der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück ausgesetzt. Damit fällt er unter Art. 1236 Abs. 1 C. civ., der „toute personne qui y est intéressée“ gestattet, die Forderung zu tilgen (Lösungsrecht). Nutzt er dieses und zahlt, so erwirbt er im Wege der subrogation légale die beglichene Forderung: Art. 1251 Nr. 3 C. civ. sieht den Eintritt in die Gläubigerposition für denjenigen vor, der zwar (für andere oder mit anderen) nach außen zur Zahlung verpflichtet, aber im Innenverhältnis ausgleichsberechtigt ist.301 Problematisch stellt sich die Situation dar, wenn der Eigentümer nur einer mehrerer Drittbesicherer war: ob ihm zusätzlich noch in Anwendung bürgschaftsrechtlicher Regelungen ein Regressanspruch nach Art. 2310 C. civ. zusteht und wie die Risikoverteilung unter mehreren Sicherungsgebern erfolgt, ist umstritten.302 3e 16.7.1987, 85-10.541, Bull. civ. 1987 III, n° 145 = Defr. 1987, 1488 m. Anm. Aynès (zu einer subrogation conventionnelle); Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 17; Mouly/ Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 114; Pierre, Art. 2426 à 2439: fasc. 10, J.Cl. Civil code, Rn. 22 ff.; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 188; Aynès/Crocq Rn. 696; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 983; Jobard-Bachellier/ Brémond 178; Picod Rn. 329; Seube Rn. 397; Simler/Delebecque Rn. 551. 299 Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 7, 131, 172 ff.; Flour/ Aubert/Savaux Rn. 388; Malinvaud/Fenouillet Rn. 820 f., 828; Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 524. 300 Eine andere Vereinbarung ist zulässig. – Cass. civ. 1re 27.2.2007, 04-12.414, Bull. civ. 2007 I, n° 88 = JCP G 2007 IV, Nr. 1711; Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 16; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 166 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 386; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 368 f.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 828. 301 Vgl. Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 77 ff.; Aynès/Crocq Rn. 691; Flour/Aubert/Savaux Rn. 381 f.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 365; Seube Rn. 391; Simler/Delebecque Rn. 531; Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 524. – Ist eine solche subrogation aufgrund einer Handlung des Gläubigers nicht mehr möglich, so muss der Drittpfandgeber aus der Haftung entlassen werden, Art. 2314 C. civ. 302 Zur Frage des bürgschaftsrechtlichen Regressanspruchs vgl. den Anspruch gegen den Bürgen bejahend Aynès/Crocq Rn. 167, 176; Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 524 f.; dagegen ablehnend Simler/Delebecque Rn. 72, 222, 227; Jobard-Bachellier/Brémond 174.

B. Die hypothèque

429

Für einen Grundstückserwerber stellt sich alternativ die Möglichkeit der subrogation légale nach Art. 1251 Nr. 2 C. civ., der eine Sonderkonstellation der Haftung für einen anderen behandelt. Dieser erlaubt es dem Erwerber, den noch nicht an den Veräußerer entrichteten Kaufpreis zur Befriedigung der Hypothekengläubiger zu nutzen und deren Forderungen samt der am erworbenen Grundstück bestehenden hypothèques zu erwerben. Auf diese Weise kann er die Befreiung des Grundstücks von der Belastung erwirken oder zumindest die Gefahr der Zwangsvollstreckung abwehren: zahlt er die volle Summe aus dem Kaufpreis, so erreicht er die Befreiung des Grundstücks von der hypothèque – die Forderung des Gläubigers gegen den Grundstücksveräußerer geht samt hypothèque auf ihn über und erlischt durch Aufrechnung mit der noch bestehenden Kaufpreisforderung.303 Reicht der Kaufpreis dagegen nicht aus, um alle hypothèques abzulösen, zahlt er an die Gläubiger in der Reihenfolge ihres Ranges: durch die subrogation erhält er dann die niedrigrangigen Grundpfandrechte, was wiederum nachrangige Gläubiger von der Zwangsvollstreckung abhält, da sie fürchten müssen, leer auszugehen; kommt es doch zur Zwangsvollstreckung, kann der Erwerber zumindest eine Forderung in Höhe des Kaufpreises geltend machen.304 In beiden Situationen entsteht durch die subrogation der Forderung samt hypothèque auf den Eigentümer die im französischen Recht an und für sich nicht vorgesehene Situation eines Grundpfandrechts an eigener Sache. Dies wird jedoch akzeptiert: für die Situation des Art. 1251 Nr. 2 C. civ. wird der Hypothekenerwerb durch den tiers acquéreur ausdrücklich als ein Mechanismus gelobt, der den Grundstückserwerber effektiv schützt (siehe soeben). Angesichts des Schweigens der Literatur, die das Thema nicht weiter problematisiert, ist anzunehmen, dass auch im Fall einer subrogation nach Art. 1251 Nr. 3 C. civ. der Eigentümer ohne weiteres die hypothèque am eigenen Grundstück erwerben kann. Dies entspricht auch dem Gedanken der subrogation, durch den Erwerb einer gesicherten Forderung Anreize für die Zahlung zu schaffen. Zwar kann keine Zwangsvollstreckung ins eigene Grundstück stattfinden, doch bei der Vollstreckung durch andere, nachrangige Gläubiger kann der Eigentümer sein Recht geltend machen. Da die vom Eigentümer erworbene hypothèque in diesen Fällen stets forderungsbekleidet ist, stellt sie auch keinen Bruch mit dem Akzessorietätsprinzip dar. Überträgt der Eigentümer die erworbene Forderung, so folgt ihr auch die hypothèque und wird wieder zu einem Fremdgrundpfandrecht. Zur Problematik des „Wettlaufs der Sicherungsgeber“ im französischen Recht insgesamt Aynès/Crocq Rn. 167 ff.; Simler/Delebecque Rn. 220, 531. Zur Vereinbarung sogenannter „clauses de non-concours“ Prigent, Defr. 2007, art. 38565, 525. 303 Vgl. Picod Rn. 327. 304 Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 101 ff.; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel Rn. 902; Flour/Aubert/Savaux Rn. 379; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 365; Jobard-Bachellier/Brémond 173; Malinvaud/Fenouillet Rn. 826; Picod Rn. 327.

430

§ 5 Länderbericht Frankreich

b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten Zahlt ein Dritter, also ein nicht direkt am Forderungsverhältnis Beteiligter, so ist zunächst danach zu differenzieren, ob er ein persönliches Interesse an der Erfüllung der Forderung hatte oder nicht (vgl. Art. 1236 C. civ.). Ein Ablösungsrecht steht zunächst bestimmten „indirekt beteiligten“ Dritten zu: jeder, der ein persönliches Interesse an der Erfüllung der Forderung hat, ist dazu berechtigt (vgl. Art. 1236 Abs. 1 C. civ.). Genannt werden in der Norm als Beispiele der Mitschuldner oder der Bürge. Ebenso wie der Eigentümer unterfallen diese Dritten dem Art. 1251 Nr. 3 C. civ.: da sie mit dem persönlichen Schuldner bzw. für diesen haften, werden sie bei ihrer Zahlung in die Forderung samt ihrer Sicherungsrechte eingesetzt (siehe § 5 B.III.2.a)).305 Auch ein nachrangiger (Hypotheken-)Gläubiger hat unter Umständen ein Interesse an der Erfüllung der Forderung eines vorrangigen Gläubigers, nämlich wenn er befürchten muss, in der von jenem angestrengten Zwangsversteigerung leer auszugehen. Erfüllt er die Forderung des vorrangigen Gläubigers, um die Zwangsvollstreckung abzuwenden, ordnet Art. 1251 Nr. 1 C. civ. eine subrogation légale der beglichenen Forderung samt dem vorrangigen Sicherungsrecht auf ihn an.306 Art. 1251 Nr. 4, 5 C. civ. sehen schließlich eine subrogation légale in erbrechtlichen Konstellationen vor, in denen freilich in den seltensten Fällen die betroffene Forderung durch eine hypothèque gesichert sein dürfte. Hinzu kommen einige spezialgesetzlich vorgesehene Fälle der subrogation.307 Ein „unbeteiligter“ Dritter darf dagegen zwar erfüllen (vgl. Art. 1236 Abs. 2 C. civ.), kommt aber nicht in den Genuss einer subrogation légale – der Gesetzgeber hält die Konstellation der freiwilligen Erfüllung nicht für ebenso schutzwürdig wie diejenigen, in denen ein manifestes Eigeninteresse des Zahlenden besteht. Es kann jedoch auf die subrogation conventionnelle nach Art. 1250 Nr. 1 C. civ. zurückgegriffen werden: der Gläubiger kann den zahlenden Dritten spätestens bei der Zahlung ausdrücklich in seine Rechte einsetzen.308 Auf diese Weise wird relativ unproblematisch ein umfassender Vgl. Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 77 ff.; Aynès/Crocq Rn. 691; Flour/Aubert/Savaux Rn. 381 f.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 365; Malinvaud/ Fenouillet Rn. 826; Seube Rn. 391; Simler/Delebecque Rn. 531. 306 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 13; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 91 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 378; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 365; Malinvaud/Fenouillet Rn. 826. 307 Vgl. Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 118 ff.; Flour/ Aubert/Savaux Rn. 383; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 366; Malinvaud/Fenouillet Rn. 827. 308 Meist erfolgt die Einsetzung in der Quittung (quittance subrogative); zur subrogation conventionnelle nach Art. 1250 Nr. 1 C. civ. Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 32 ff.; Aynès/Crocq Rn. 696; Flour/Aubert/Savaux Rn. 370 ff.; Ghestin/ Billiau/Loiseau Rn. 357 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 822 f.; Seube Rn. 397; Simler/ Delebecque Rn. 540. 305

B. Die hypothèque

431

Eintritt in die Gläubigerposition ermöglicht, zumal der Gläubiger meist bereit sein wird, gegen die Befriedigung seiner Forderung seine Rechte zu übertragen.309 Als vorteilhaft gegenüber der rechtsgeschäftlichen Zession erweist sich vor allem, dass bei der subrogation keine Mitteilung des Forderungsübergangs an den Schuldner erforderlich ist, sie sich also deutlich weniger aufwendig gestaltet – häufig wird daher diese Konstruktion der eines Forderungsverkaufs vorgezogen. Dieses Modell wird beispielsweise beim factoring, teils auch bei der securitization, gern genutzt.310 c) Zahlung durch den Schuldner Normalerweise erlischt die Forderung bei Erfülllung durch den persönlichen Schuldner, der in der Regel der Hauptverpflichtete ist. Denkbar sind allerdings Konstellationen, in denen der persönliche Schuldner zwar (noch) gegenüber dem Gläubiger zahlungsverpflichtet, aber im Innenverhältnis ausgleichsberechtigt ist – etwa nach einer fehlgeschlagenen Schuldübernahme (délégation imparfaite). Zahlt ein solcher Schuldner, kommt er als persönlich an der Erfüllung interessierte Person so wie ein Drittsicherungsgeber in den Genuss des gesetzlichen Forderungs- und hypothèque-Übergangs nach Art. 1251 Nr. 3 C. civ. (siehe § 5 B.III.2.a)).311 Eine weitere Situation der Zahlung durch den Schuldner fasst Art. 1250 Nr. 2 C. civ. ins Auge. Er erfasst die Konstellation, in der der Schuldner selbst die Forderung erfüllt, die Mittel dazu jedoch durch die Aufnahme eines Darlehens erhalten hat – also Umschuldungsfälle. Möglich ist hier eine subrogation conventionnelle auf Veranlassung des Schuldners: dieser kann dem neuen Darlehensgeber die Rechte des bisherigen Gläubigers übertragen. Voraussetzung dafür ist, dass sowohl der Darlehensvertrag (acte d’emprunt) als auch die Quittung (quittance) der Rückzahlung der Forderung notariell beglaubigt sind und die explizite Angabe enthalten, dass das neu aufgenommene Darlehen zur Forderungstilgung dienen soll respektive die Tilgung der

Flour/Aubert/Savaux Rn. 370; Malinvaud/Fenouillet Rn. 823. Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 13; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 5, 32; Bonhomme/Reille, Affacturage, Rép. com. Dalloz I, Rn. 49 ff.; Gavalda/Stoufflet Rn. 665; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 357, 368; Mestre et al. Rn. 1023; Dugué, RD banc. & fin. 2004, 163. – Zum Factoring (affacturage) Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 361; Bonhomme/Reille, Affacturage, Rép. com. Dalloz I; Bonneau Rn. 694 ff.; Gavalda/Stoufflet Rn. 662 ff.; Mestre et al. Rn. 1021 ff. 311 In der klassischen Situation der fehlgeschlagenen Schuldübernahme beim Grundstücksverkauf hat der Noch-Schuldner/Verkäufer gegen den eigentlich zahlungsverpflichteten Grundstückserwerber zusätzlich gegebenenfalls noch eine eigene hypothèque bzw. ein Verkäuferprivileg, vgl. Dagot, JCP G 1975 I, Nr. 2693, Rn. 10. 309 310

432

§ 5 Länderbericht Frankreich

Forderung mit den zu diesem Zweck vom Neugläubiger zur Verfügung gestellten Mitteln vorgenommen wurde (sog. double déclaration).312 Vorteil dieser subrogation ist zum einen, dass sie – im Gegensatz zu anderen Umschuldungskonstruktionen – ohne die Zustimmung des bisherigen Gläubigers erfolgen kann. Zum anderen erwirbt der neue Darlehensgeber die bereits bestehenden Sicherungsrechte in niedrigem Rang, die deutlich vorteilhafter sind als die Neubestellung eines nachrangigen Rechts. Schließlich entfallen die Kosten und der Aufwand der Neubestellung einer hypothèque, da das bestehende Grundpfandrecht weitergenutzt werden kann. Dem nach Umschuldungsmöglichkeiten suchenden Schuldner steht damit unabhängig vom Altgläubiger ein attraktives und unkompliziertes Sicherungsinstrument zur Verfügung, das er potentiellen Neugläubigern anbieten kann. Nachteilig sind dabei allerdings die Formerfordernisse. d) Besonderheiten bei den Sonderformen Hinsichtlich des gesetzlichen Übergangs sind keine Besonderheiten für die hypothèque rechargeable zu erkennen – mit der gesicherten Forderung kann im Wege der subrogation auch der zugehörige Anteil an der hypothèque übergehen.313 Beim prêt viager ist eine subrogation nur schwer vorstellbar: da der Schuldner stets auch gleichzeitig Eigentümer ist, die Forderung erst bei seinem Tod fällig wird und der prêt viager ein längerfristiges Vertragsverhältnis darstellt, ist äußerst unwahrscheinlich, dass einer der Tatbestände der subrogation erfüllt sein sollte. Bei Wechselhypotheken regelt die wechselrechtliche subrogation des Art. L.511-71 C. com. (für die lettre de change, über Art. L.512-3 C. com. auch auf das das billet à ordre anwendbar) das Einrücken des Zahlenden in die Forderung. 3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel a) Reguläre hypothèque Grundsätzlich berührt die rechtsgeschäftliche Übertragung der Forderung die bestehenden Einreden nicht: alle bestehenden Gegenrechte bleiben dem Schuldner auch gegenüber dem Zessionar erhalten.314 Hinsichtlich der Forde312 Zur subrogation conventionnelle nach Art. 1250 Nr. 2 C. civ. Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 54 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 373 ff.; Ghestin/ Billiau/Loiseau Rn. 361 ff.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 824. 313 Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 121. 314 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 283; Flour/Aubert/Savaux Rn. 355; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 303. – Eine Ausnahme normiert Art. 1295 Abs. 1 C. civ. für die Einrede der Aufrechnung gegenüber dem Zedenten, die dem Schuldner nach seiner acceptation verwehrt ist, vgl. Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 287 f.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 356; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 325.

B. Die hypothèque

433

rung ergibt sich dies daraus, dass die Abtretung die Position des Schuldners nicht verschlechtern darf. Erfasst sind davon nicht nur die im Zeitpunkt der Abtretung als solcher (bei ihrer notification) bestehenden Gegenrechte, sondern auch die sich erst später manifestierenden Einreden, sofern sie im Zeitpunkt der Abtretung bereits angelegt waren.315 Auch bei der subrogation bleiben die Gegenrechte gegenüber dem neuen Forderungsinhaber erhalten.316 Nach dem Akzessorietätsprinzip (Einredeakzessorietät) können diese grundsätzlich auch der Durchsetzung der hypothèque nach ihrer Übertragung entgegengehalten werden. Allerdings kann der Schuldner auf seine Gegenrechte gegenüber dem Zessionar verzichten.317 Unklar ist, wie sich ein solcher Verzicht auf den Drittpfandgeber auswirkt. Geht man davon aus, dass diesem aus dem (möglicherweise sogar kollusiven) Verhalten des Schuldners kein Nachteil erwachsen soll, müsste man konsequenterweise eine Erstreckung der Verzichtswirkung ablehnen und die Geltendmachung der „verzichteten“ Einreden hinsichtlich der hypothèque zulassen. Die hypothekenbezogenen Gegenrechte (etwa die Geltendmachung des forderungsunabhängigen Erlöschens der hypothèque) werden grundsätzlich ebenfalls vom Übergang nicht berührt. Ein Verlust kommt nur hinsichtlich derjenigen Einreden in Betracht, die sich aus einer schuldrechtlichen Absprache zwischen Eigentümer und Altgläubiger ergeben, der der Erwerber nicht beigetreten ist. Hinsichtlich der hypothèque rechargeable und des prêt viager hypothécaire sind keine Abweichungen von diesem Prinzip zu konstatieren. b) Einreden bei wertpapierrechtlicher Übertragung Bei den wertpapierrechtlichen Übertragungsformen wird der Einredeerhalt dagegen unter Umständen eingeschränkt. Dies steht im Einklang mit dem Gedanken des Wertpapierrechts, dem Erwerber eine größere Sicherheit hinsichtlich der Durchsetzbarkeit der erworbenen verbrieften Forderung zu geben und so deren Verkehrsfähigkeit zu erhöhen.318 Er erwirbt das Recht in dem Umfang, wie es aus dem Papier hervorgeht – Gegenrechte, die aus dem

315 Cass. com. 12.1.2010, 08-22.000, Bull. civ. 2010 IV, n° 2 = D. 2010, 266 m. Anm. Delpech; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 303; Malinvaud/Fenouillet Rn. 797; kritisch Flour/ Aubert/Savaux Rn. 355. 316 Cass. civ. 1re 18.10.2005, 04-15.295, Bull. civ. 2005 I, n° 375; Savaux, Subrogation personnelle, Rép. civ. Dalloz XI, Rn. 182 ff.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 390; Ghestin/ Billiau/Loiseau Rn. 302 f.; Malinvaud/Fenouillet Rn. 828. 317 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 283; Flour/Aubert/Savaux Rn. 355; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 305. 318 Vgl. Flour/Aubert/Savaux Rn. 360, 363.

434

§ 5 Länderbericht Frankreich

Kausalverhältnis herrühren oder sonst gegenüber vorigen Inhabern entstanden sind, wirken ihm gegenüber nicht. Eine solche Ausnahme besteht zum einen für die handelsrechtlichen Orderpapiere (lettre de change, billet à ordre). Die im Verhältnis zu früheren Gläubigern entstandenen und nicht aus dem Wertpapier ersichtlichen Gegenrechte kann der Schuldner dem Erwerber nicht entgegenhalten (Art. L.511-12 C. com., Art. 512-3 C. com.).319 Dieser Einwendungsausschluss erfasst beispielsweise die Einrede der bereits erfolgten (anteiligen) Tilgung, die nicht auf dem Papier vermerkt wurde. Auch bei der cession à ordre greift dieser wechselrechtliche Einwendungsausschluß: gegenüber dem Erwerber der copie exécutoire kann der Schuldner seine Gegenrechte aus dem persönlichen Verhältnis zu früheren Inhabern gemäß Art. 8 loi n° 76-519 nicht vorbringen, außer der Erwerber hat wissentlich in Schädigungsabsicht gehandelt.320 Diese Problematik des möglichen „gutgläubigen Hinwegerwerbs“ bestehender Einreden (inopposabilité des exceptions) wird weiter unter § 5 B.IV.2. thematisiert. Bei der cession Dailly bleiben dagegen dem Schuldner seine Einreden grundsätzlich auch gegenüber dem Zessionar erhalten, sofern er sich nicht durch schriftliche acceptation der Zession direkt gegenüber diesem zahlungsverpflichtet (Art. L.313-29 Abs. 2 C. mon. et fin.).321 Auch bei den anderen Mobilisierungsformen, etwa im Rahmen der titrisation, sind keine Änderungen vom Grundmodell des Einredeerhalts und der Einredeakzessorietät auch nach der Übertragung festzustellen. IV. Gutgläubiger Zweiterwerb 1. Reguläre hypothèque Nach französischem Recht kann gemäß dem Grundsatz nemo plus iuris eine Forderung nicht gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden – egal 319 Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 98 ff.; Issa-Sayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 64 ff.; Gibirila, Billet à ordre, Rép. com. Dalloz II, Rn. 71; Flour/Aubert/Savaux Rn. 363; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 401 ff., 490, 495; Legeais Rn. 787; Malinvaud/ Fenouillet Rn. 803; Mestre et al. Rn. 1186. 320 Mathey, Art. 2424, J.-Cl. Civil code, Rn. 30; Mouly/Jacob, Art. 2393 à 2396, J.-Cl. Civil code, Rn. 115; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 985; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 335; Simler/Delebecque Rn. 543; Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 252; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 12. 321 Cass. com. 30.5.1995, 93-13.170, Bull. civ. 1995 IV, n° 157; Cass. com. 29.10.2003, 01-02.512, Bull. civ. 2003 IV, n° 157; Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 359, Rn. 30 ff., 38 ff.; Stoufflet, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse II, fasc. 570, Rn. 61 ff.; Dumas/ Cohen-Branche, Cession et nantissement de créances professionnelles, Rép. com. Dalloz II, Rn. 41 ff.; Bonneau Rn. 714, 719; Flour/Aubert/Savaux Rn. 366; Gavalda/Stoufflet Rn. 697 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 574; Legeais Rn. 831; Mestre et al. Rn. 1030. – Zur Sonderfrage der Einrede der Aufrechnung vgl. Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 348.

B. Die hypothèque

435

ob sie tatsächlich zugunsten eines Dritten existiert oder nicht.322 Doppel- bzw. Mehrfachzessionsfälle werden – unabhängig von einer eventuell erfolgten Registrierung – strikt nach der Reihenfolge der Mitteilung der erfolgten Abtretung gelöst.323 Bei den vereinfachten Zessionsmechanismen, bei denen nicht auf die Mitteilung abgestellt werden kann, wird der Konflikt ebenfalls nach der Reihenfolge des Wirksamwerdens der Abtretungen gelöst, die sich hier aus dem Erwerbsdatum ergibt (vgl. Art. L.313-27 C. mon. et fin. für die cession Dailly).324 Mangels gutgläubigen Forderungserwerbs ist auch der gutgläubige Zweiterwerb einer akzessorischen hypothèque vom Nichtberechtigten prinzipiell nicht möglich. Da das französische Register keinen guten Glauben hinsichtlich des Bestehens von Rechten an Grundstücken vermittelt, fehlt es an einem Legitimationsträger, der durch die positive Publizität ausnahmsweise einen gutgläubigen Erwerb im Vertrauen auf die Berechtigung des Verfügenden ermöglichen könnte.325 Festzuhalten ist damit, dass eine Forderung mit hypothèque nur vom Berechtigten wirksam erworben werden kann. Dies gilt sowohl hinsichtlich Mängeln nur der hypothèque – in diesem Fall wird nur die ungesicherte Forderung vom Berechtigten erworben – als auch hinsichtlich Mängeln der Forderung, die meist automatisch auch einen Mangel der akzessorischen hypothèque bedeuten, sowie bei einem „Doppelmangel“. Auch hinsichtlich der bestehenden Einreden gegen die Forderung ist dem französischen Recht dementsprechend der Gedanke eines gutgläubigen Hinwegerwerbs fremd: sie bleiben dem Schuldner stets erhalten, auch wenn dem gutgläubigen Zessionar ihre Existenz unbekannt war.326 Zu den hypothekenbezogenen Gegenrechten trifft das französische Recht zwar keine Aussage; da es bezüglich des Bestehens und der Durchsetzbarkeit der hypothèque als solcher keinen Legitimationsträger gibt, auf dem ein guter Glaube basieren

Zur Unmöglichkeit einer Zession nicht (nicht mehr bzw. noch nicht) existierender Forderungen vgl. Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 40; Flour/Aubert/ Savaux Rn. 340. 323 Vgl. Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 296 f.; Aynès/Crocq Rn. 698; Flour/Aubert/Savaux Rn. 357; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 321; Malinvaud/ Fenouillet Rn. 799; Seube Rn. 397; Simler/Delebecque Rn. 539 f.; Stadler 599. – Einzige Ausnahme hiervon ist das kollusive Zusammenwirken des Zedenten und des Zweitzessionars, für das jedoch Wissen um die Erstabtretung nicht ausreicht. 324 Legeais, J.-Cl. Com. IV, fasc. 359, Rn. 49 ff.; Stoufflet, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse II, fasc. 570, Rn. 86 ff.; Bonneau Rn. 726 f.; Flour/Aubert/Savaux Rn. 357, 366; Gavalda/ Stoufflet Rn. 700 ff.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 347 ff.; Legeais Rn. 833 ff. – Für die Sonderfälle, in denen eine reguläre Zession und eine Abtretung nach vereinfachter Sonderform aufeinandertreffen, siehe die Lösungsvorschläge bei Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 298 f.; Ghestin/Billiau/Loiseau Rn. 322. 325 Stadler 599; Wagemann 88 f. 326 Ophèle, Cession de créance, Rép. civ. Dalloz III, Rn. 283. 322

436

§ 5 Länderbericht Frankreich

könnte, ist davon auszugehen, dass hier ein gutgläubiger Hinwegerwerb ebensowenig möglich ist. 2. Gutgläubiger Erwerb bei wertpapierrechtlicher Übertragung Nur nach wertpapierrechtlichen Regeln ist ausnahmsweise ein gutgläubiger bzw. gutgläubig einredefreier Forderungserwerb vom Nichtberechtigten möglich. Ein gutgläubiger Erwerb der Forderung ist für den Wechsel als Orderpapier vorgesehen (lettre de change, billet à ordre): Voraussetzung dafür ist, dass eine ununterbrochene Indossamentenkette bis zum Erwerber führt und dessen Erwerb legitimiert, L.511-11 C. com.327 Es handelt sich hier stets um Fälle einer tatsächlich bestehenden Forderung, die einem anderen als dem Verfügenden zusteht. Mit der Forderung wird gutgläubig auch die dazugehörige hypothèque erworben. Der gutgläubige „Hinwegerwerb“ bestehender Einreden ist nach Wechselrecht ebenfalls möglich. Er beruht auf dem Rechtsschein des Papiers und betrifft jeweils die forderungsbezogenen Einreden, die der persönliche Schuldner gegen die Forderung und im Wege der Einredeakzessorietät der Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der hypothèque vorbringen kann. Für den Erwerb einer in einem Orderpapier verbrieften Forderung ist gemäß Art. L.511-12 C. com. nur der aus dem Papier ersichtliche Inhalt maßgeblich (caractère littéral). Alle Gegenrechte aus dem Grundverhältnis oder dem Verhältnis zu früheren Rechtsinhabern, die dem Erwerber nicht daraus erkennbar waren, können ihm gegenüber nicht geltend gemacht werden (inopposabilité des exceptions).328 Forderungsbezogene Einreden können damit einem Wechselerwerber gegenüber verlorengehen; sie können dann auch gegen eine Inanspruchnahme aus der hypothèque nicht mehr geltend gemacht werden. Auch bei der cession à ordre ist das Prinzip des wechselrechtlichen Einrede-Hinwegerwerbs anwendbar. Art. 8 loi n° 76-519 legt fest, dass Gegenrechte des Schuldners aus dem persönlichen Verhältnis zu früheren Inhabern gegenüber dem Erwerber der copie exécutoire nicht vorgebracht werden können. Einzige Ausnahme ist Handeln des Erwerbers im Wissen um das Bestehen der Gegenrechte und in Schädigungsabsicht – gutgläubige Erwerber können also die copie exécutoire einredefrei erwerben. Dies stellt einen der wesentlichen Vorteile dieser Zirkulationsform dar.329

327 Vgl. Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 61 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 402. 328 Vgl. hierzu ausführlich Delebecque, J.-Cl. Com. V, fasc. 420, Rn. 98 ff.; IssaSayegh, J.-Cl. Com. V, fasc. 490, Rn. 64 ff.; Le Cannu/Granier/Routier Rn. 401 ff.; Mestre et al. Rn. 1186. 329 Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 24.

C. Resümee – Frankreich

437

Ferner treffen die Vorschriften zur cession à ordre spezifische Vorkehrungen hinsichtlich bereits vor Übertragung erfolgter (Teil-)Zahlungen. Bei jeder Übertragung muss nach Art. 6 Abs. 2 loi n° 76-519 der noch verbleibende Forderungsbetrag auf der copie exécutoire angegeben werden – der aktuelle Stand der Forderung soll für den Rechtsverkehr stets ersichtlich sein. Kommt es nun ausnahmsweise zu einem Auseinanderfallen zwischen dem Übertragungs-Rechtsgeschäft zwischen den Parteien und dem Vermerk, ist zwar zwischen den Parteien ihr Rechtsgeschäft ausschlaggebend; gegenüber Dritten (z. B. späteren Erwerbern) hat aber gemäß der apparence die copie mit dem Vermerk Vorrang (mit Ausnahme der seltenen Fälle der mauvaise foi des Dritten).330 Es kann also unter Umständen durch einen gutgläubigen Dritten eine höhere Forderung samt hypothèque erworben werden, wenn die copie exécutoire diese (noch) ausweist.331 Besonders im Bereich bereits erfolgter Teilzahlungen stellt sich die Gefahr eines solchen Auseinanderfallens und gutgläubigen Erwerbs der Forderung in voller Höhe: nach dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 loi n° 76-519 müssen nur Zahlungen vor Fälligkeit (paiements anticipés), nicht aber Teilzahlungen bei Zahlung auf der copie exécutoire eingetragen werden. Die Literatur plädiert daher für eine Ausdehnung der Vermerkspflicht auch auf Teilzahlungen.332 Hat ein gutgläubiger Dritter mit der copie exécutoire die Forderung samt hypothèque in der darauf vermerkten Höhe erworben, kann ihm aufgrund des allgemeinen Einwendungsausschlusses des Art. 8 loi n° 76-519 die bereits erfolgte (anteilige) Tilgung auch nicht in anderer Form als Einrede entgegengehalten werden.333

C. Resümee – Frankreich Die französische hypothèque erweist sich nach den den jüngsten Reformen als ein modernisiertes, aber weiterhin fest in der Tradition akzessorischer Grundpfandrechte verankertes Modell. Entsprechend dem zugrundegelegten französischen Registermodell kann der Registrierung nicht dieselbe Bedeutung zukommen wie in den Rechtsordnungen, die auf einem germanischen Grundbuch beruhen. Dies schlägt sich vor allem darin nieder, dass Möglichkeiten eines registerbasierten gutgläubigen Erst- oder Zweiterwerbs gänzlich fehlen; die Situationen, in denen ein gutgläubiger Erwerb ausnahmsweise anerkannt wird, stellen systematische Vgl. Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 156 ff., 170. Beim Erwerb durch Banken im vereinfachten Modus wird allerdings auf die Formalitäten des Art. 6 loi n° 76-519 verzichtet, so dass mangels Vermerks zur Forderungshöhe auch kein Vertrauen auf die copie exécutoire entstehen kann. 332 Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 271, 276 ff.; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 16. 333 Dagot, JCP G 1976 I, Nr. 2820, Rn. 278; Vion, Defr. 1976, art. 31203, Rn. 16. 330 331

438

§ 5 Länderbericht Frankreich

Ausnahmen dar und ihre Begründung ist nicht primär auf das Register gestützt. Im übrigen kommt das französische Registerrecht trotz anderer Herangehensweise häufig zu Ergebnissen, die jenen der Grundbuchrechtsordnungen entsprechen – auch wenn die Registrierung hier nicht konstitutiv ist, führt der insbesondere durch das Konzept der inopposabilité aux tiers verwirklichte mittelbare Eintragungszwang letztlich zu einer gewissen funktionalen Vergleichbarkeit. Dies spiegelt sich darin wieder, dass die Registrierungen im Zusammenhang mit der hypothèque zwar fakultativ, in der Praxis aber letztlich doch unumgänglich sind. Die Bindung der klassischen hypothèque an die zu sichernde Forderung ist in allen Stadien des Grundpfandrechts eng ausgestaltet. Die Entstehungsakzessorietät ist durch die ausdrückliche Zulassung der Besicherung künftiger und der Höhe nach noch unbestimmter Forderungen zwar auf den ersten Blick gelockert, letztlich aber doch realisiert, da das Grundpfandrecht erst mit der Forderung durchsetzbar entsteht. Die „Vorab-Bestellung“ ist lediglich eine Rangsicherungsmöglichkeit, deren Einsatzgebiet durch die strengen Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes klar umgrenzt ist; sie erlaubt allerdings innerhalb von dessen Grenzen auch die Besicherung im Betrag schwankender Kreditverhältnisse. Auch hinsichtlich des Bestehens und Erlöschens der Forderung ist die französische hypothèque strikt akzessorisch ausgestaltet – eine Auswechslung der gesicherten Forderung ist nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig, der Untergang des Grundpfandrechts beim Erlöschen der Forderung zwangsläufig und endgültig ohne die Möglichkeit einer weiteren Verfügung des Eigentümers über das Grundpfandrecht oder den von ihm bisher eingenommenen Rang. Eine Lockerung dieser Akzessorietätsfacetten wird oft für die 2006 neu eingeführte hypothèque rechargeable postuliert. Diese erlaubt eine größere Flexibilität bei der Besicherung künftiger, noch nicht bestimmter Forderungen.334 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass diese Funktion eher einem Rangwahrungsrecht als einem nichtakzessorischen Grundpfandrecht entspricht: „wiederaufladbar“ ist die in bestimmtem Umfang vorgegebene Rangstelle, das Grundpfandrecht dagegen besteht als solches immer nur so weit, wie es aktuell mit bestimmten, gesicherten Forderungen unterlegt ist. Die tatsächliche Aufnahme der noch unbestimmten Forderungen oder Forderungsmehrheiten in die Sicherung ist erst zulässig, nachdem sie bestimmt sind. Von einem Bruch mit der Akzessorietät kann also nicht die Rede sein – das Prinzip der Forderungsbindung wird hier zwar flexibler gehandhabt, nicht jedoch außer Kraft gesetzt. Die durch dieses Instrument eröffnete Wiederverwendungsmöglichkeit dient vor allem der Zeit- und Kostenersparnis des Vgl. Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1096; Gourio, RD banc. & fin. sept-oct 2006, 39, Rn. 16; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 2; Théry, D & P mai 2007, 42, 43. 334

C. Resümee – Frankreich

439

Eigentümers, so dass die ersten Erfahrungen in der Praxis durchaus positiv waren.335 Die zwischenzeitliche Abschaffung der hypothèque rechargeable und die deutliche Einschränkung ihres Einsatzbereichs bei ihrer Wiedereinführung, noch bevor sie sich nachhaltig etablieren und ihr volles Potential in der Praxis ausgelotet werden konnte, sind daher um so mehr zu bedauern. Trotz aller Widrigkeiten konnte die hypothèque rechargeable jedoch bereits einen wertvollen Beitrag zur Dogmatik des französischen Hypothekenrechts leisten, indem sie zu einer kritischen Auseinandersetzung mit dem Akzessorietätsgrundsatz führte; die gewonnenen Erkenntnisse über die Möglichkeiten der „Wiederaufladung“ von Kreditsicherungsrechten können für die Sicherungstreuhand (fiducie) fruchtbar gemacht werden.336 Sowohl bei der regulären hypothèque als auch bei der hypothèque rechargeable sind die Durchsetzungsakzessorietät (auch gegenüber Zessionaren) und die Übertragungsakzessorietät umfassend verwirklicht. Beides erachtet das französische Recht für so selbstverständlich, dass die gesetzlichen Regelungen sowie die Erörterungen in der Literatur sehr knapp gehalten sind. Für die rechtsgeschäftliche Übertragung und für die Tatbestände des gesetzlichen Forderungsübergangs sind dabei die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften maßgeblich. Vor Probleme stellt vor allem die vom Zessionsrecht für die Forderung vorgegebene Wirksamkeitsvoraussetzung der Mitteilung an den Schuldner (signification, Art. 1690 C. civ.), die allgemein als deutliche Erschwernis des Forderungsübergangs empfunden wird. Die hypothèque folgt der Forderung ipso iure. Eine anschließende Registrierung ihres Übergangs ist einerseits rein fakultativ, sie setzt aber andererseits gleichzeitig eine notariell beurkundete Abtretung voraus – die Registrierung krankt also an einer Kombination aus hohen formellen Anforderungen einerseits und mangelnden Anreizen für ihre Durchsetzung andererseits. Um diesen Problemen auszuweichen hat der französische Gesetzgeber eine in ihren Details etwas unüberschaubare Vielzahl vereinfachter Übertragungsmechanismen geschaffen, die meist nur für besondere Situationen bzw. Personenkreise zur Verfügung stehen und die auch im Rahmen der jüngsten Reform erhalten geblieben sind. Erkennbar ist dabei eine Tendenz, die Verkehrsfähigkeit insbesondere von Bankforderungen zu erhöhen. Dies steht im Einklang mit der allgemein erhöhten Mobilität sogenannter créances professionnelles (man vergleiche z. B. den vereinfachten Mechanismus der Sicherungsabtretung bei der cession Dailly). Auf diese Weise sollen den Banken zusätzliche Finanzierungstechniken zur Verfügung gestellt und ihre Forde-

335 Vgl. Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, art. 38420, 1097; Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 2; Théry, D & P mai 2007, 42, 43. 336 Gourio, JCP E 2014, Act. Nr. 185; Legeais, RD banc. & fin mars-avril 2014, 48, 48; Simler/Delebecque, JCP G 2014, Nr. 635, Rn. 15.

440

§ 5 Länderbericht Frankreich

rungen umfassend mobilisierbar gemacht werden.337 Die geringere Publizität ist hier auch dadurch gerechtfertigt, dass häufig die Forderungs- und Hypothekenübertragung nur zu Sicherungs- bzw. Refinanzierungszwecken dient und gegenüber dem Schuldner die Zedent-Bank weiterhin Ansprechpartner bleibt. Die Einbettung dieser Sonderformen in den Kontext der hypothekenmarktrechtlichen Regelungen erscheint gelungen und trägt den Besonderheiten dieser Wirtschaftsformen sowie ihrer gesetzlichen Regelungen Rechnung. Im Rahmen ihres Einsatzgebiets erfreuen sich diese publizitätsreduzierten Sonderformen großer Beliebtheit.338 Die Übertragungserleichterungen des Wertpapierrechts können einerseits durch eine Wechselhypothek fruchtbar gemacht werden, die jedoch nur zugunsten von Banken zur Verfügung steht und gewisse formelle Anforderungen an die Bestellung richtet. Eine allgemeinere Form der Hypothekenverbriefung in einem Orderpapier – allerdings ohne die typische Wechselhaftung – bietet die 1976 eingeführte copie exécutoire à ordre. Diese Verbriefungsformen bieten zunächst den Vorteil, dass eine Registrierung der Übertragung nicht vorgesehen ist. Hinzu treten die wertpapierrechtlichen Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten und des einredefreien Erwerbs – beides leistet einen deutlichen Beitrag zur Verkehrsfähigkeit. Während die Übertragung bei der Wechselhypothek und der zugunsten von Banken vereinfachten Sonderform der copie exécutoire nur sehr geringen Aufwand bedeutet, ist die Attraktivität der regulären copie exécutoire freilich durch die sehr umfangreichen und formalisierten Beurkundungs- und Mitteilungspflichten wieder stark eingeschränkt. Letztlich wird hier die (fakultative) Registrierung im Grundregister durch die (konstitutive) Mitwirkung eines Notars ersetzt, so dass fraglich erscheint, ob die angestrebte Vereinfachung wirklich erreicht wird. Insgesamt präsentiert sich das französische Hypothekenrecht als ein in sich geschlossenes, historisch gewachsenes System, das auch durch die umfangreiche Reform des Kreditsicherungsrechts nicht wesentlich angetastet wurde. Die Regelungen bieten kaum offene Fragen noch Anlass für Probleme. Praktische Schwierigkeiten stellen sich eher im Hinblick auf die Durchsetzung und Verwertung des Grundpfandrechts sowie seine Kollision mit insolvenzrechtlichen Bestimmungen und Immobiliarprivilegien.339 Bereits vor der Reform war eine grundsätzliche Zufriedenheit mit der Dogmatik der hypothèque zu konstatieren.340 Ihre im Vergleich zu anderen europäischen RechtsSeube Rn. 398; Simler/Delebecque Rn. 544. Simler/Delebecque Rn. 544. 339 Frémeaux, D & P nov. 2005, 56, 57; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 806 ff. 340 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 894; Frémeaux, D & P nov. 2005, 56, 56 f. („solide garantie“, „une bonne sûreté garantissant l’équilibre entre les interêts du créancier et ceux du débiteur“); Martin, D & P nov. 2005, 58, 58 („fonctionnement globalement satisfaisant“). 337 338

C. Resümee – Frankreich

441

ordnungen geringe Verbreitung in der Praxis ist einerseits auf die mit ihr verbundenen als hoch empfundenen Kosten,341 zum anderen auf die attraktiven Besicherungsalternativen durch Immobiliarprivilegien und Personalsicherheiten zurückzuführen. Ziel der Reform war es dementsprechend, die hypothèque grundsätzlich zu bewahren und nur in einzelnen Punkten moderner und wirtschaftlich attraktiver auszugestalten.342 Vielfach wurden dabei lediglich bereits anerkannte Mechanismen wie die Hypothekenbestellung für künftige Forderungen kodifiziert. Auch hinsichtlich der wichtigsten und meistdiskutierten Änderung, der Einführung der hypothèque rechargeable, hat der Gesetzgeber bewusst gegen die Einführung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts entschieden. Die heutige hypothèque ist grundsätzlich immer noch streng akzessorisch, ihre Flexibilisierung in der Anwendung erfolgt unter Einhaltung der Forderungsbindung in allen wesentlichen Aspekten – auch wenn sie gegenüber dem alten Modell eine gewisse Tendenz zur Unabhängigkeit aufweist.343 Sie ist, wie Aynès richtig feststellt, nicht mehr die hypothèque von 1804, aber auch noch kein der deutschen Grundschuld oder dem schweizerischen Schuldbrief vergleichbares nichtakzessorisches Grundpfandrecht.344 Als „vielle dame pleine d’énergie et d’avenir“345 dürfte die klassische akzessorische hypothèque Frankreichs gerade auch dank ihrer behutsamen Anpassung an moderne Bedürfnisse auch im 21. Jahrhundert zuversichtlich in die Zukunft blicken können.

341 So Houtcieff, Art. 2421 à 2423: fasc. 20, J.-Cl. Civil code, Rn. 2; Piedelièvre, Defr. 2006, art. 38393, 802. 342 Vgl. Grimaldi, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9, Rn. 1. 343 So etwa Frémeaux/Daublon, Defr. 2006, 1085, 1095. 344 Aynès, D. 2006, 1289, 1290 („Ce n’est pas la cédule hypothécaire. Mais ce n’est plus l’hypothèque de 1804.“) 345 Aynès, D & P nov. 2005, 87, 87.

Länderbericht Italien A. Einführung Italien Der italienische Codice civile (C.c.) von 19421 kennt nur ein einziges Grundpfandrecht: die ipoteca, die dem klassischen Hypothekenmodell entspricht.2 Ihre Regelung ist im 6. Buch des Codice civile „Della tutela dei diritti“ verortet, dessen 3. Titel der Vermögenshaftung und den dinglichen Sicherheiten gewidmet ist und auch die Vorzugsrechte und das Pfandrecht an beweglichen Sachen behandelt. Nur wenige spezialgesetzliche Ergänzungen haben die Ausgestaltung der ipoteca für Sondersituationen modifiziert, die ansonsten seit Inkrafttreten des Codice civile unverändert geblieben ist.3 Nach heute ganz herrschender Auffassung ist die ipoteca ein dingliches Recht.4 Der französischen Tradition folgend ist sie akzessorisch ausgestaltet. Diese Forderungsabhängigkeit und der ausschließliche Charakter als Sicherungsrecht kommen bereits in der ersten Norm des Hypothekenrechts, Art. 2808 C.c., klar zum Ausdruck („beni vincolati a garanzia del suo credito“). Die ipoteca vermittelt dem Gläubiger das Recht, beim Ausfall mit der gesicherten Forderung die Zwangsvollstreckung in die Haftungsgegenstände zu betreiben und sich vorzugsweise aus dem Erlös zu befriedigen (diritto di prelazione).5 Die Haftungsgegenstände der ipoteca zählt Art. 2810 C.c. auf, dessen Hauptanwendungsfall die in Abs. 1 Nr. 1 genannten verkehrsfähigen 1 Eine deutsche Textfassung (Italienisches Zivilgesetzbuch, Deutsche Ausgabe, übersetzt von Max W. Bauer, Bernhard Eccher, Bernhard König, Josef Kreuzer, Heinz Zanon im Auftrag der Südtiroler Landesregierung, Stand: 31. Mai 2010) ist online abrufbar unter . 2 Daneben kennt das italienische Recht noch die anticresi (Artt. 1960 ff. C.c.) als Besitzpfand an Grundstücken, die aber heute kaum mehr relevant ist. Vgl. dazu Trabucchi 778 sowie ausführlich Mastropaolo, Riv. civ. 2004, 707, 707 ff. 3 Zur Entwicklung der ipoteca vgl. Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 170 ff. 4 Vgl. zur heute nicht mehr wesentlichen Diskussion Cendon/Cicero Art. 2808, 679 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 187; Chianale 49 ff.; Cicero 31 ff.; Gabrielli 561 ff.; Ravazzoni 33 ff.; eher zurückhaltend Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 181 ff. – Zu den dogmatischen Grundlagen und der Entwicklung der Debatte siehe ausführlich Gorla/Zanelli Artt. 2808– 2899, 175 ff. 5 Gorla/Zanelli Art. 2808, 205 f.; Bianca, Band VII, Nr. 185; Ravazzoni 13 f. – Ausführlich zur Verwertung Bianca, Band VII, Nr. 275 ff.; Ravazzoni 441 ff.

A. Einführung Italien

443

Grundstücke samt ihrem Zubehör sind.6 Die Verwertung erfolgt im Wege der Zwangsversteigerung und Befriedigung des Gläubigers aus dem Erlös. Eine Verfallabrede (patto commissorio) ist dagegen nach Art. 2744 C.c. nichtig. Bei Untergang oder Verschlechterung des Grundstücks tritt die Versicherungsleistung als Ersatz an seine Stelle (Art. 2742 C.c.). Ferner hat der Gläubiger bei einer zu großen Verschlechterung Anspruch auf eine ersatzweise Sicherung (Art. 2743 C.c.) bzw. kann nach Art. 2813 C.c. bei drohender Verschlechterung einen Unterlassungsanspruch geltend machen; es bestehen dann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche. Die Belastung mit einer ipoteca schränkt die Veräußerbarkeit des Grundstücks nicht ein.7 Aufgrund des Folgerechts (diritto di seguito) kann die ipoteca vielmehr auch jedem Dritterwerber des Grundstücks (terzo acquirente) gegenüber durchgesetzt werden, vgl. Art. 2808 C.c. Dieser unterliegt vergleichbar einem Drittpfandgeber einer reinen Sachhaftung.8 Die Rechte und Pflichten des Dritterwerbers – etwa seine Möglichkeiten zur Befreiung des Grundstücks von der ipoteca oder die Haftung für am Grundstück entstandene Schäden – regeln umfassend die Artt. 2858 ff. C.c. Voraussetzung ihrer Anwendung ist, dass der Grundstückserwerb im Register eingetragen wurde und keine persönliche Haftung des Dritten besteht.9 Die ähnlichen Rechte des Drittpfandgebers (terzo datore), der ebenfalls zwar einer dinglichen, nicht aber einer persönlichen Haftung unterworfen ist, sind in Artt. 2868 ff. C.c. verankert. Sein Schutz ist, da er freiwillig sein Grundstück als Sicherungsgegenstand hingegeben hat, insgesamt geringer als der des terzo acquirente. Vielmehr entsprechen die Regelungen häufig jenen des Bürgschaftsrechts.10 Grundsätzlich kennt das italienische Recht kein Eigentümergrundpfandrecht.11 Gleichwohl wird von manchen Autoren für die – wenn auch nicht allzu häufige – Situation des nachträglichen Zusammenfallens der Position des Gläubigers mit der des Eigentümers (etwa, wenn der Gläubiger das Grundstück erwirbt oder der Eigentümer in die Forderung eintritt) mit unter6 Zum Haftungsverband der ipoteca (Art. 2810 ff. C.c.) vgl. Bianca, Band VII, Nr. 204 ff.; Chianale 135 ff.; Cicero 53 ff.; Galgano, Band 3, 348 f.; Ravazzoni 54, 85 ff. (insbes. 89 ff. und 136 ff.). 7 Darauf gerichtete Abmachungen sind nichtig, vgl. Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 175. 8 Cendon/Cicero Art. 2858, 926, 928; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2858 Rn. I.1; Galgano/Manzini Art. 2858 Nr. 2, Art. 2868 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2808, 203 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 255; Cicero 398 f.; Ravazzoni 510. – Die Inanspruchnahme des Dritten erfolgt über die sog. azione ipotecaria. 9 Ausführlich zur Stellung des terzo acquirente Gorla/Zanelli Art. 2858, 409 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 255 ff.; Chianale 369 ff.; Cicero 395 ff.; Ravazzoni 509 ff. 10 Zur Position des terzo datore Bianca, Band VII, Nr. 270 ff.; Chianale 263 ff.; Cicero 433 ff.; Ravazzoni 565 ff. 11 Der vor mehreren Jahrzehnten gemachte Vorschlag, eine an die deutsche Eigentümer(brief)grundschuld angelehnte „ipoteca su se stesso“ einzuführen, wurde nie weiter verfolgt; vgl. dazu Lovato, Riv. not. 1971, 29 ff.

444

§ 6 Länderbericht Italien

schiedlichen dogmatischen Begründungen ein Fortbestehen der ipoteca als (eingeschränktes) Grundpfandrecht an eigener Sache (ipoteca su cosa propria) anerkannt (vgl. § 6 B.I.3., § 6 B.III.2.a)). Dieses ausnahmsweise in Kauf zu nehmende Eigentümergrundpfandrecht ist jedoch dadurch abgeschwächt, dass der Eigentümer-Gläubiger nicht die Zwangsvollstreckung gegen sich selbst initiieren kann: die ipoteca su cosa propria kommt nur zum Tragen, wenn sie durch eine Trennung der Positionen wieder auflebt oder wenn nachrangige Gläubiger in das Grundstück zwangsvollstrecken und der Eigentümer-Hypothekar sein Recht am Erlös geltend macht. Das Kausalitätsprinzip ist im italienischen Recht fast durchgehend verwirklicht. Jeder dinglichen Verfügung muss daher stets ein wirksames schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft als Titel zugrundeliegen. Mängel dieses titolo bewirken im Regelfall auch die Unwirksamkeit der darauf gestützten Verfügung. Das italienische Grundregistersystem ist in Artt. 2643 ff. C.c. geregelt. Das Register ist personenbasiert aufgebaut. Es besteht aus einem allgemeinen Register (registro generale, Art. 2678 C.c.) mit fortlaufenden Eintragungen sowie speziellen Registern (registri particolari, Artt. 2679, 2664 C.c.) für die verschiedenen Eintragungsarten (siehe sogleich). Hinzu tritt die Sammlung der eingereichten, den Eintragungen zugrunde liegenden Titel. Heute ist das Register weitgehend digitalisiert und wird elektronisch geführt.12 Die formelle Registerpublizität gestattet jedermann die Einsichtnahme, Art. 2673 C.c. Grundsätzlich werden drei verschiedene Typen der Registereintragung unterschieden: während das Grundmodell der trascrizione (Artt. 2643 ff. C.c.) die Eintragungsform für Eigentumsübertragungen ist, ist für Grundpfandrechte die in Artt. 2827 ff. C.c. geregelte iscrizione als Eintragungsmodus vorgesehen. Ferner sind manche Veränderungen an bereits bestehenden Rechten im Wege der Randanmerkung (annotazione marginale, Art. 2843 C.c.) zu registrieren. Hinsichtlich der Formalitäten ähneln die Vorschriften zu iscrizione und annotazione weitgehend den Regelungen der trascrizione. Bezüglich der materiellen Wirkungen besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied: die trascrizione ist nicht konstitutiv für die Rechtsveränderung, sondern bewirkt lediglich gemäß Art. 2644 C.c. deren „opponibilità ai terzi“, die im Wesentlichen der französischen opposabilité aux tiers entspricht.13 Ferner ist aufgrund des in Art. 2650 C.c. verankerten Grundsatzes der continuità delle trascrizioni eine Registrierung notwendig, damit nachfolgende Eintragungen Wirkung erhalten

Vgl. Chianale 272 f. Auf eine ausführliche Darstellung wird daher an dieser Stelle verzichtet, es sei auf die Ausführungen zum französischen Recht (§ 5 A.) verwiesen. – Einen Überblick über die historische Entwicklung des italienischen Registersystems sowie aktuelle Reformvorschläge bietet Petrelli, Riv. not. 2013, 749, 749 ff. 12 13

A. Einführung Italien

445

können.14 Dagegen kommt der iscrizione (vgl. Art. 2808 Abs. 2 C.c.) und der annotazione (vgl. Art. 2843 Abs. 2 C.c.) konstitutive Wirkung zu.15 Das italienische Registersystem ist also in seinen Eintragungswirkungen teilweise an das französische und teilweise an das germanische System angelehnt, so dass man von einem „Mischmodell“ sprechen könnte. In seiner Grundstruktur folgt es jedoch dem romanischen Modell. Dies manifestiert sich insbesondere auf der Ebene des Register-Vertrauensschutzes: wie in Frankreich vermittelt das Register in Italien weder positiven noch negativen Vertrauensschutz, der gutgläubige Erwerb im Vertrauen auf das Register ist unbekannt. In einigen Provinzen Norditaliens gilt allerdings aus historischen Gründen ein dem österreichischen Grundbuchsystem entsprechendes Publizitätssystem (sistema tavolare). Dementsprechend unterliegen dort die Grundpfandrechte veränderten Regelungen: einige der Vorschriften des Codice civile finden keine Anwendung, dagegen kommen Sonderbestimmungen zum Zuge.16 Die Hypothek des sistema tavolare, die starken österreichischen Einflüssen unterliegt, soll jedoch in dieser Arbeit nicht weiter untersucht werden. Das Register ist auch ausschlaggebend für Rangfragen: der Rang einer ipoteca bestimmt sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung, Artt. 2852 ff. C.c. Maßgeblich hierfür ist die Eintragung im registro generale, die in der Reihenfolge des Eintreffens der Eintragungsanträge vorgenommen wird (Art. 2678 Abs. 1 C.c.) – rangrelevanter Zeitpunkt ist damit der genaue Moment der Einreichung des Eintragungsantrags. 17 Auf diesen wird die Wirksamkeit der Eintragungen ex tunc zurückbezogen: nach erfolgter Eintragung gelten Rechte als bereits im Anmeldezeitpunkt wirksam entstanden. 18 Es besteht die Möglichkeit einer Rangveränderung (z. B. Rangtausch, Rangrück-

Differenzierend Chianale 59 f. Vgl. zur iscrizione Galgano, Band 3, 343; Trabucchi 802. – Zur annotazione Cendon/Cicero Art. 2843, 866, der hinsichtlich der annotazione von einer „natura accessoria ma con carattere costitutivo“ (ebenso Ravazzoni, in: Rescigno [Hrsg.], 3, 74) spricht; Chianale 328 ff.; Cicero 290 ff.; Ravazzoni 354 ff. – Zum Streit um die konstitutive Natur der annotazione siehe § 6 B.III.1.a). 16 Das sistema tavolare beruht auf dem regio decreto vom 28.3.1929, n. 499 (G.U. 18.4.1929, n. 91) (legge tavolare) und gilt in Trento/Trient, Bolzano/Bozen, Trieste/Triest, Gorizia/Görz sowie Teilen von Udine, Belluno und Brescia. Vgl. mit weiterführenden Hinweisen Chianale 51 ff. 17 Vgl. zum Rang umfassend Gorla/Zanelli Art. 2852, 381 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 191; Chianale 63 ff.; Cicero 351 ff.; Ravazzoni 373 ff.; Trabucchi 804 ff. – Im seltenen Fall einer gleichzeitigen Einreichung der Eintragungsgesuche bestimmt Art. 2853 C.c. die Gleichrangigkeit der ipoteche (Art. 2854 C.c.); diese ohnehin seltene Situation dürfte allerdings bei zunehmender elektronischer Übermittlung bald gänzlich der Vergangenheit angehören, vgl. Chianale 302 ff.; Ravazzoni 373 f. 18 Vgl. Ravazzoni 341 f. 14 15

446

§ 6 Länderbericht Italien

tritt), die nach Art. 2843 Abs. 1 C.c. durch Anmerkung kenntlich zu machen ist und der Zustimmung gegebenenfalls davon betroffener Dritter bedarf.19 Das italienische Recht kennt neben der ipoteca einige Vorzugsrechte an Grundstücken (privilegi immobiliari), die überwiegend zugunsten staatlicher Abgaben wirken und in den Artt. 2770 ff. C.c. – auch in ihrem Verhältnis zu bestehenden Grundpfandrechten – geregelt sind.20 Ferner sind nach verschiedenen Streichungen heute noch zwei Tatbestände für Legalhypotheken vorgesehen. Von Interesse ist im Zusammenhang dieser Arbeit lediglich die ipoteca legale dell’alienante des Art. 2817 Nr. 1 C.c.: zugunsten des Veräußerers eines Grundstücks entsteht eine gesetzliche Hypothek zur Sicherung seines (Kaufpreis-)Anspruchs. Um ihren Vorrang vor vom Erwerber bestellten Belastungen zu garantieren, wird diese gemäß Art. 2834 C.c. automatisch registriert, wenn die Eigentumsübertragung im Register eingetragen wird, sofern nicht die Erfüllung des Anspruchs oder ein Verzicht auf die ipoteca nachgewiesen werden.21 In diesem häufigen Fall ist also eine rechtsgeschäftliche Grundpfandrechtsbestellung nicht zwingend notwendig; allerdings ist in der Praxis ein Verzicht auf die Legalhypothek oder ein Nebeneinander von gesetzlichem und vertraglichem Grundpfandrecht üblich.22

B. Die ipoteca I.

Entstehen und Erlöschen der ipoteca

1. Bestellung der ipoteca Die Bestellung einer ipoteca erfordert die Erfüllung mehrerer Tatbestandsmerkmale, die jeweils für sich wirksam sein und zum Entstehen des Grundpfandrechts zusammenwirken müssen: neben einer zu sichernden Forderung (dazu ausführlich § 6 B.II.1.) und einem geeigneten Sicherungsgegenstand sind ein Titel und eine Eintragung erforderlich.23 Der Titel ergibt sich bei der rechtsgeschäftlichen ipoteca (ipoteca volontaria) aus dem Bestellungsakt Ausführlich zu den Möglichkeiten und Voraussetzungen der Rangveränderung Cendon/Cicero Art. 2843, 869 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2843 Rn. V.1 ff.; Galgano/ Manzini Art. 2843 Nr. 4; Gorla/Zanelli Art. 2843, 368 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 245; Chianale 321 ff.; Cicero 295 f.; Ravazzoni 376 ff.; Trabucchi 806. 20 Zu den Immobiliarprivilegien vgl. Ravazzoni 454 ff.; Trabucchi 745 ff. 21 Vgl. zur ipoteca legale dell’alienante Cendon/Cicero Art. 2834, 837 ff.; Cian/ Trabucchi/Maggiolo Art. 2817 Rn. II.1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2817 Nr. 2; Gorla/ Zanelli Art. 2817, 271 ff., Art. 2834, 350 f.; Bianca, Band VII, Nr. 224, 232; Chianale 211 ff.; Ravazzoni 213 ff.; Trabucchi 800 f. 22 Bianca, Band VII, Nr. 224; Eccher/Schurr/Christandl/Eccher Rn. 4/106; Trabucchi 801. 23 Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 4; Eccher/Schurr/Christandl/Eccher Rn. 4/104; Ravazzoni 15 ff. 19

B. Die ipoteca

447

(atto/negozio di concessione): dieser ist grundsätzlich eine einseitige Verfügung des Bestellers (Grundstückseigentümers), die jedoch nach Art. 2821 Abs. 1 S. 1 C.c. auch in einem Vertrag enthalten sein kann.24 Denkbar ist also auch eine Grundpfandrechtsbestellung ohne Mitwirkung des Gläubigers – allerdings muss diese einseitige Bestellung nach herrschender Auffassung zu ihrer Wirksamkeit gemäß Artt. 1334, 1335 C.c. zur Kenntnis des Gläubigers gelangen.25 Für den atto di concessione stellt Art. 2821 Abs. 1 S. 2 C.c. wahlweise das Formerfordernis der öffentlichen Urkunde (atto publico) oder der Privaturkunde (scrittura privata) auf; bei anderweitiger Nichtigkeit besteht also stets ein Schriftlichkeitserfordernis.26 In der Praxis gestalten sich die Formerfordernisse allerdings strenger: die Eintragung im Register kann nur auf Grundlage eines atto publico oder einer privatschriftlichen Urkunde mit beglaubigter Unterschrift (firma autenticata) erfolgen (siehe dazu sogleich). Damit genügt eine rein privatschriftliche concessione nicht für die Eintragung und damit für eine wirksame Bestellung, sondern wirkt nur als schuldrechtliche Verpflichtung zwischen den Parteien, auf deren Basis die Mitwirkung an einem eintragungsformgerechten atto di concessione gefordert werden kann.27 De facto ist damit für eine wirksame Bestellung spätestens zur Eintragung eine öffentliche Urkunde oder Privaturkunde mit beglaubigter Unterschrift, also ein Gang zum Notar, notwendig. Im Bestellungsakt muss das zu belastende Grundstück mit den in Art. 2826 C.c. vorgegebenen Angaben bezeichnet werden, so dass die Spezialität hinsichtlich des belasteten Gegenstands (Art. 2809 C.c.) gewahrt ist.28 Auch die 24 Eine testamentarische Hypothekeneinräumung verbietet dagegen Art. 2821 Abs. 2 C.c. – Die historische, heute nur wenig praxisrelevante Diskussion um eine etwaige Differenzierung zwischen dem ein- oder zweiseitigen Hypothekenbestellungsgeschäft (negozio ipotecario im Sinne eines Titels) und dem notwendigerweise einseitigen Bestellungsakt (atto di concessione im Sinne der Verfügung über das Grundstück) soll hier nicht vertieft werden, vgl. hierzu z. B. Cendon/Cicero Art. 2821, 765 f.; Chianale 245 ff.; Cicero 168 ff. sowie kritisch Ravazzoni 276 ff. 25 So etwa Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2821 Rn. I.3; Gorla/Zanelli Art. 2821, 293 f.; Chianale 246 f. – A. A. beispielsweise Bianca, Band VII, Nr. 215 sowie Ravazzoni 276 ff., der jedoch gleichwohl eine (nicht wirkungskonstitutive) Mitteilungspflicht an den Gläubiger bejaht. 26 Dies entspricht der Regelung des Art. 1350 C.c. für andere Verträge über die Begründung oder Übertragung von Rechten an Immobilien, Chianale 248. 27 Vgl. Cicero 178; Ravazzoni 282 f. 28 Vgl. zur Spezialität hinsichtlich des Grundstücks ausführlich Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2809 Rn. II.1 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2809, 221 f.; Chianale 251 ff.; Ravazzoni 283 ff. – Zwar genügt für einen wirksamen Bestellungstitel die Bestimmbarkeit (determinabilità) des Grundstücks, doch ist auf dieser Basis dann keine Eintragung möglich (siehe sogleich); in diesen Fällen können die fehlenden Daten durch ein weiteres formgerechtes Dokument ergänzt werden.

448

§ 6 Länderbericht Italien

zu sichernde Forderung muss bezeichnet werden: zwar besteht – anders als für das Mobiliarpfand in Art. 2787 C.c. – keine ausdrückliche gesetzliche Anordnung für die Aufnahme der Forderung in den Bestellungsakt. Die Notwendigkeit dafür ergibt sich aber gerade aus der akzessorischen Natur der ipoteca und der Registerpublizität: da das Schicksal der ipoteca eng mit dem der Forderung verknüpft ist und Dritte die Möglichkeit haben sollen, sich über die ipoteca zu informieren, führt kein Weg an einer eindeutigen Bezeichnung der zu sichernden Forderung im Titel (und damit auch in der Eintragung) vorbei. Das Fehlen der Angabe der Forderung bedeutet daher die Nichtigkeit des Titels und damit der ipoteca.29 Hinsichtlich der Person des Bestellers ist ferner zu beachten, dass die Bestellung einer ipoteca als atto di straordinaria amministrazione gilt, sodass bei einer Bestellung durch einen Vertreter besondere Anforderungen an die Bevollmächtigung bestehen.30 Die Bestellung einer ipoteca mit einer zeitlichen Befristung oder unter einer auflösenden Bedingung ist möglich, was daraus hervorgeht, dass Art. 2878 Nr. 6 C.c. als einen möglichen Erlöschensgrund den Fristablauf oder Eintritt der Bedingung nennt. Der Titel vermittelt dem Gläubiger zunächst nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Bestellung der ipoteca: aus ihm steht dem Gläubiger noch keine dingliche ipoteca zu, sondern lediglich das Recht, deren Eintragung zu verlangen (diritto all’ipoteca/diritto all’iscrizione).31 Für das Zustandekommen der ipoteca ist als letztes und wichtigstes Tatbestandsmerkmal die Eintragung (iscrizione) im Register erforderlich: nach Art. 2808 Abs. 2 C.c. ist diese – in Durchbrechung des nach Art. 1376 C.c. im italienischen Recht grundsätzlich geltenden Konsensualprinzips – konstitutiv für das Entstehen des Grundpfandrechts.32 Ausschließlich zuständig ist nach Art. 2827 C.c. das

29 Vgl. Tribunale di Roma 29.1.1992, n. 4848/48, GM 1994, 72 m. Anm. Granzotto; Cendon/Cicero Art. 2809, 693; Gorla/Zanelli Art. 2826, 318; Bianca, Band VII, Nr. 193, 217; Chianale 88 f.; Cicero 38 ff. 30 Detailliert hierzu Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2821 Rn. I.5; Ravazzoni 285 ff. – Fehlt die Vertretungsmacht, kann der Vertreter zwar einen atto di concessione abgeben, eine Eintragung ist jedoch erst nach Genehmigung des Geschäftsherrn möglich (Art. 2822 Abs. 2 C.c.), vgl. dazu Chianale 258 f. 31 Vgl. ausführlich Cendon/Cicero Art. 2821, 765, Art. 2827, 807 ff.; Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2808 Rn. V.3; Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 4; Gorla/Zanelli Art. 2808, 212; Bianca, Band VII, Nr. 215; Chianale 61 f.; Cicero 168, 236 ff.; Ravazzoni 298 ff. 32 Zur Bedeutung der Eintragung Cendon/Cicero Art. 2808, 681 ff.; Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2808 Rn. V.1; Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 5; Gorla/Zanelli Art. 2808, 210 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 185, 231; Galgano, Band 3, 343; Ravazzoni 323 ff. – Chianale 62 betont, die Eintragung sei aufgrund der zahlreichen schuldrechtlichen Wirkungen des Titels an und für sich nur für die Drittwirksamkeit der ipoteca und das Recht des Gläubigers auf vorzugsweise Befriedigung relevant – gerade hierin liegt aber die Hauptbedeutung der ipoteca als dingliches Sicherungsrecht!

B. Die ipoteca

449

Registeramt am Belegenheitsort des Grundstücks, ausgeführt wird die Eintragung durch den Registerführer (conservatore). Voraussetzungen und Ablauf der iscrizione sind in Art. 2839 C.c. detailliert geregelt.33 Der Antragsteller34 muss ein unterschriebenes Formular (nota) in zweifacher Ausfertigung vorlegen, das die in Art. 2839 Abs. 2 Nr. 1–7 C.c. enthaltenen detaillierten Angaben enthält: Gläubiger, Schuldner und gegebenenfalls Drittpfandgeber müssen genau bezeichnet werden (Nr. 1), ferner muss der Gläubiger für Zustellungen ein Wahldomizil im Registerbezirk festlegen (Nr. 2) und der der Grundpfandrechtsbestellung zugrundeliegende Rechtstitel muss bezeichnet sein (Nr. 3). Zur Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes müssen in der nota sowohl die Haftungssumme angegeben (Nr. 4; vgl. auch Artt. 2809, 2838 C.c.), die Zinsen und der Fälligkeitszeitpunkt der Forderung umrissen (Nr. 5, 6) als auch das belastete Grundstück i. S. d. Art. 2826 C.c. individualisiert werden (Nr. 7; vgl. auch Art. 2809 C.c.).35 Vor allem die Angabe der maximalen Haftungssumme ist von zentraler Bedeutung: sie verdeutlicht dem Rechtsverkehr das Ausmaß der bestehenden Belastung. Sie darf geringer als der Betrag der gesicherten Forderung sein (Teilsicherung), diesen aber grundsätzlich nicht übersteigen; allerdings kann bei Forderungen, die einer Index- oder Revaluationsklausel unterliegen, eine höhere Haftungssumme als der derzeitige Forderungswert vereinbart werden.36 Fallen die im Titel angegebene Forderungshöhe und die in der nota angegebene Haftungssumme auseinander, wirkt die Eintragung für die geringere Summe, Art. 2838 Abs. 2 C.c. Hat die Forderung (noch) keinen bestimmten Geldwert, muss – im Titel oder in einem folgenden formgerechten Dokument – die Festlegung einer Haftungssumme erfolgen oder diese vom Gläubiger in der nota beZum Ablauf des Verfahrens und den erforderlichen Inhalten der nota ausführlich Cendon/Cicero Art. 2839, 851 ff.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2839 Rn. I.1 ff.; Gorla/ Zanelli Art. 2839, 355 ff.; Chianale 271 ff.; Ravazzoni 325 ff. 34 Der Berechtigtenkreis umfasst nach herrschender Auffassung alle Personen, vgl. Gorla/Zanelli Art. 2839, 357; Bianca, Band VII, Nr. 233; Chianale 269; eher kritisch dagegen Ravazzoni 328 f., der für eine Beschränkung auf die Beteiligten plädiert. Denkbar ist sogar eine Eintragung ohne Wissen des Gläubigers von der zu seinen Gunsten einseitig bestellten ipoteca, vgl. Cicero 169 f. 35 Vgl. zur Festlegung der Haftungssumme Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. III.1 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2809, 222 ff., Art. 2838, 353 f., Art. 2839, 362 f.; Chianale 279 ff.; Ravazzoni 58 f., 323, 333 f. – Zur Angabe der Zinsen Cendon/Cicero Art. 2839, 856 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2839, 363; Chianale 287 f.; Cicero 283 ff. – Zur Spezialität hinsichtlich des Grundstücks ausführlich Gorla/Zanelli Art. 2839, 363; Cicero 37 ff.; Ravazzoni 335 ff. 36 Dagegen muss die Haftungssumme selbst fest sein und darf nicht ihrerseits einer entsprechenden Klausel unterliegen, vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. III.3; Gorla/Zanelli Art. 2809, 223 f.; Chianale 282 f.; Cicero 285 f. – Ravazzoni 61 vertritt dagegen, Indexklauseln seien nur für den credito fondiario (§ 6 B.II.4.b)) zulässig, da sie in Art. 39 t.u.b. nur für diesen ausdrücklich vorgesehen seien. 33

450

§ 6 Länderbericht Italien

stimmt werden.37 Eine eventuelle Befristung oder Bedingung muss ebenfalls angegeben werden.38 Neben der nota ist die Einreichung des Titels (atto di concessione) erforderlich, an den strenge Formerfordernisse geknüpft sind: die Eintragung kann nur aufgrund einer Privaturkunde mit gemäß Art. 2703 C.c. beglaubigter bzw. gerichtlich festgestellter Unterschrift des Bestellers (Art. 2835 C.c.) oder aufgrund einer Abschrift einer öffentlichen Urkunde (Art. 2836 C.c.39) erfolgen.40 Der Antragsteller erhält gemäß Art. 2678 Abs. 3 C.c. für die nota zunächst eine Empfangsbestätigung mit der Einreichungsnummer. Sind die Eintragungsvoraussetzungen des Art. 2839 C.c. erfüllt, wird die ipoteca im registro generale eingetragen und erhält damit ihre Wirkung; ein Exemplar der nota sowie der Titel werden in die entsprechenden Sammlungen eingefügt (Artt. 2840 Abs. 2, 2664 C.c.). Zur Bestätigung erhält nach Art. 2840 Abs. 1 C.c. der Antragsteller eine Ausfertigung der nota zurück, auf der Datum und Nummer der Eintragung vermerkt werden. Die konstitutive Natur der Eintragung kann problematisch werden, wenn eine Eintragung erfolgt, obwohl die vorausgegangenen Tatbestandsmerkmale, insbesondere der Titel, mangelhaft waren.41 Grundsätzlich erfordert das wirksame Ent- und Bestehen einer ipoteca gerade das Zusammenwirken aus titolo und iscrizione: ohne zugrundeliegenden Titel keine Hypothek. Aus Gründen der Rechtssicherheit bewirken Lücken oder Ungenauigkeiten im Titel oder im Eintragungsantrag aber nur die Nichtigkeit der Eintragung, wenn die zentralen Angaben (Identität des Gläubigers, Schuldners oder Eigentümers, Haftungssumme, belastetes Grundstück) nicht für Dritte erkennbar sind, Art. 2841 Abs. 1 C.c.; dann ist eine Neueintragung erforderlich. In anderen Fällen bleibt die Eintragung wirksam und kann gegebenenfalls (mit Wirkung ex

37 Als Korrektiv dient der Mechanismus der riduzione (siehe § 6 B.I.3.): legt der Gläubiger eine übermäßige Haftungssumme fest, hat der Eigentümer das Recht auf eine Herabsetzung, vgl. Cendon/Cicero Art. 2872, 980; Galgano/Manzini Art. 2838 Nr. 1; Gorla/ Zanelli Art. 2872, 465 f.; Bianca, Band VII, Nr. 234; Chianale 397 f.; Ravazzoni 589 ff. 38 Chianale 285. 39 Die öffentliche Wirkung im Ausland aufgenommener Urkunden muss durch die italienischen Konsularbehörden bestätigt werden, Art. 2837 C.c.; innerhalb der EU ist dies allerdings nicht mehr notwendig. Ferner müssen die Urkunden vor Gebrauch in Italien notariell hinterlegt werden. Vgl. dazu Chianale 298 f. 40 Ausführlich zur Einreichung des Titels Cendon/Cicero Art. 2835–2837, 843 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2808, 213; Bianca, Band VII, Nr. 233; Chianale 294 ff.; Ravazzoni 331 ff. – Diese Regelungen entsprechen denen des Art. 2657 C.c. für die trascrizione beim Grundstückserwerb. 41 Ausführlich dazu Cendon/Cicero Art. 2843, 867; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2808 Rn. V.3; Ravazzoni 23 ff.

B. Die ipoteca

451

nunc) berichtigt werden, Art. 2841 Abs. 2 C.c.42 Ferner kann sich der Titel als nichtig (nullo) erweisen – in diesem Fall besteht keine ipoteca, die dennoch erfolgte Eintragung ist wirkungslos und zu löschen.43 Ist der Titel dagegen nur vernichtbar (annullabile), ist die Eintragung zunächst wirksam. Mit Eintritt der endgültigen Nichtigkeit des Titels geht die ipoteca unter; dagegen führt die Heilung des Titels auch zur Heilung der Eintragung und damit zur (rückwirkenden) Existenz der ipoteca, Art. 2824 C.c.44 Eine Vereinbarung der (vorläufigen) Nichteintragung (patto di non chiedere l’iscrizione) zwischen Gläubiger und Besteller wirkt nur schuldrechtlich: eine dennoch erfolgte Eintragung entfaltet reguläre Wirkung.45 2. Gutgläubiger Ersterwerb der ipoteca Dem italienischen Recht ist der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten im Vertrauen auf eine bestehende Registereintragung grundsätzlich fremd. Zur Hypothekenbestellung legitimiert ist der Eigentümer des Grundstücks bzw. der Inhaber des zu belastenden Rechts.46 Gemäß Art. 2822 Abs. 1 C.c. ist zwar ausdrücklich die Bestellung einer ipoteca an im Eigentum anderer Personen stehenden Sachen möglich; deren Eintragung kann jedoch erst erfolgen, wenn der Besteller selbst Eigentümer geworden ist. Eine dennoch erfolgte Eintragung entfaltet keine Wirkung und kann auch nicht durch den späteren Erwerb geheilt werden; auch ist mangels öffentlichen Glaubens an das Register kein gutgläubiger Zweiterwerb möglich. Möglich ist also an fremden Grundstücken zwar bereits der schuldrechtlich verpflichtende Bestellungsakt – zum endgültigen Entstehen gelangt die ipoteca jedoch erst mit ihrer konstitutiven Eintragung nach dem Eigentumserwerb des Verfügenden.47 Damit findet der Erwerb letztlich stets vom Berechtigten statt. Für den 42 Vgl. detailliert Cendon/Cicero Art. 2840–2842, 861 ff.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2841 Rn. I.1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2841 Nr. 1 f.; Gorla/Zanelli Art. 2841, 364 f.; Bianca, Band VII, Nr. 235 f.; Chianale 292 ff.; Ravazzoni 347 ff. 43 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2824 Rn. 1; Galgano/Manzini Art. 2824 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2827, 319; Chianale 60; Cicero 291 f. 44 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2824 Rn. 2; Galgano/Manzini Art. 2824 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2824, 304 f.; Cicero 189; Galgano, Band 3, 343. Ebenso, allerdings die praktische Relevanz bezweifelnd, Cendon/Cicero Art. 2824, 779 sowie Chianale 259 f., der den Art. 2824 C.c. als „completamente inutile“ betitelt und durch allgemeine Heilungsregeln zum selben Ergebnis kommt. Allerdings erfolgt eine Heilung der Titelmängel nicht bereits durch die Eintragung, vgl. Ravazzoni 323. 45 Chianale 269 f. 46 Bianca, Band VII, Nr. 218. 47 Zur ipoteca su beni altrui und zum Streit, ob deren Eintragung nichtig oder unwirksam ist, Cendon/Cicero Art. 2822–2823, 772 ff.; Galgano/Manzini Art. 2822 Nr. 1 f.; Gorla/Zanelli Art. 2822, 297 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 219; Cicero 182 ff.; Ravazzoni 303 ff.

452

§ 6 Länderbericht Italien

Rang ist ebenfalls diese Eintragung nach dem Eigentumserwerb maßgeblich, so dass eine ipoteca nicht bereits „auf Vorrat“ für ein noch zu erwerbendes Grundstück eingetragen werden kann.48 Gleiches gilt für den Erwerb einer ipoteca an „künftigen Sachen“: Hauptanwendungsfall ist die reine Gebäude-ipoteca an geplanten, aber noch nicht (vollständig) errichteten Gebäuden oder die hypothekarische Belastung eines noch nicht bestehenden Rechts am Grundstück (etwa eines usufrutto). Auch daran kann zwar nach Art. 2823 C.c. bereits schuldrechtlich bindend eine ipoteca bestellt werden, die Eintragung ist jedoch erst nach der tatsächlichen Entstehung der Sache bzw. des Rechts möglich.49 Nur in wenigen Fällen, die überwiegend durch das Registersystem bedingt sind, sind Ausnahmen von Art. 2822 C.c. vorgesehen.50 Der grundsätzlich unerhebliche gute oder böse Glaube des Einzutragenden kann in diesen Situationen relevant werden, wenn er vom Gesetz als Kriterium für die Lösung von Konfliktsituationen herangezogen wird.51 Zu nennen ist hier z. B. der Fall eines Grundstücksverkaufs, der später als Scheingeschäft (simulazione) angefochten wird. Hat der (Schein-)Käufer einem Gläubiger eine ipoteca eingeräumt und diese wurde eingetragen, bevor die Klage hinsichtlich des Scheingeschäfts registriert wurde (Art. 2652 Nr. 4 C.c.), so darf der gutgläubige Hypothekenerwerber diese trotz Erwerbs vom an und für sich Nichtberechtigten behalten; maßgeblicher Zeitpunkt für den guten Glauben ist der Moment der Eintragung.52 Auch in anderen, in Art. 2652 Nr. 5 ff. C.c. aufgezählten Fallgruppen (z. B. bei einer Anfechtung oder späteren Klage auf Nichtigerklärung des eingetragenen Rechtsgeschäfts) kann, unter Umständen nach Ablauf einer mehrjährigen Frist, ein Erwerb im Vertrauen auf die Eintragung erfolgen (sog. pubblicità sanante).53 Ferner ist Art. 2824 C.c. analog auf den

Cicero 184. Ausführlich zur ipoteca su beni futuri Cendon/Cicero Art. 2822–2823, 776 f.; Galgano/Manzini Art. 2823 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2823, 302 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 208; Ravazzoni 315 ff. – Gorla/Zanelli Art. 2823, 303 wenden Art. 2823 C.c. auch auf den Fall an, dass das für den Erwerb eines Grundstücks notwendige Darlehen durch eine ipoteca an dem zu erwerbenden Grundstück abgesichert werden soll; nach herrschender Auffassung ist hier jedoch Art. 2822 C.c. einschlägig, da das Grundstück als solches ja bereits existiert. 50 Siehe dazu Cendon/Cicero Art. 2822–2823, 774; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2822 Rn. I.4; Gorla/Zanelli Art. 2822, 300 f.; Bianca, Band VII, Nr. 219; Cicero 184; Ravazzoni 305 ff.; Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 913 f. 51 Vgl. dazu Chianale 62 f. 52 Cendon/Cicero Art. 2822–2823, 774; Chianale 63; Cicero 184; Ravazzoni 305. 53 Eine über den Wortlaut des Art. 2652 C.c. hinausgehende Vertrauensschutzwirkung der Eintragung, die sich der des öffentlichen Glaubens des deutschen Grundbuchsystems annähert, befürwortet Petrelli, Riv. civ. 2014, 103, 103 ff., allerdings ohne auf die Auswirkungen seines Vorschlags für die Hypothekenbestellung einzugehen. 48 49

B. Die ipoteca

453

Fall anwendbar, dass der Grundstückserwerbstitel des Bestellers vernichtbar ist: wird er endgültig wirksam, gilt dies auch für die ipoteca.54 Ebenso ist ein Hypothekenerwerb vom Nicht-Mehr-Berechtigten denkbar. Wurde das Grundstück veräußert, der Erwerb aber noch nicht im Wege der trascrizione ins Register eingetragen, kann demjenigen, dem zwischenzeitlich vom Alt-Eigentümer eine ipoteca bestellt (und eingetragen) wird, nach Art. 2644 C.c. der unregistrierte Grundstückserwerb nicht entgegengehalten werden. Dieser Erwerb basiert jedoch nicht auf dem guten Glauben, sondern auf dem registerrechtlichen Grundsatz der inopponibilità (siehe § 6 A.).55 Ferner dürfte diese Fallgruppe in der Praxis nur einen schmalen Anwendungsbereich finden. 3. Erlöschen der ipoteca Die wichtigsten Erlöschensgründe enthält die nicht abschließende Aufzählung des Art. 2878 C.c.56 Abgesehen vom akzessorietätsbedingten Untergang bei Erlöschen der Forderung (Art. 2878 Nr. 3 C.c., zu diesen „indirekten“ Erlöschensgründen siehe § 6 B.II.2.a)) gibt es auch rein auf die ipoteca bezogene, „direkte“ Erlöschensgründe. Ferner ist zwischen materiellen und formellen Erlöschensgründen zu unterscheiden; während erstere sofort den Untergang der ipoteca bewirken, ist bei letzteren die Löschung der Registereintragung wesentlich.57 Auch bei den materiellen Erlöschensgründen ist jedoch die anschließende Löschung im Register anzuraten, um dessen Korrektheit herbeizuführen, Missverständnisse zu vermeiden und die Belastungsfreiheit des Grundstücks zu verdeutlichen. Eine Mindermeinung vertritt sogar, dass die cancellazione – gewissermaßen als Spiegelbild der iscrizione – stets konstitutiv für das drittwirksame Erlöschen sei.58 Als erster, formeller Erlöschensgrund wird in Art. 2878 Nr. 1 die Löschung der Eintragung (cancellazione) aufgeführt. Diese erfolgt durch einen Randvermerk im Register, der die Eintragung als gestrichen kennzeichnet. Unabhängig vom Schicksal der gesicherten Forderung, die unverändert weiterbestehen kann, geht jedenfalls die ipoteca stets unwiderruflich unter, wenn die Eintragung gelöscht wird – das Erlöschen basiert hier nicht auf materiell-

Vgl. Gorla/Zanelli Art. 2824, 304. Vgl. Bianca, Band VII, Nr. 219; Ravazzoni 305. 56 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 993; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2878 Rn. I.1; Galgano/Manzini Art. 2878 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2879, 483; Chianale 405; Ravazzoni 607 f. 57 Vgl. die Differenzierung bei Bianca, Band VII, Nr. 286. 58 So etwa Ravazzoni 639. Auch Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 993 f. betrachtet grundsätzlich die cancellazione im Register als den eigentlichen Erlöschensgrund, für den die materiellen Erlöschensgründe lediglich als causa fungieren. 54 55

454

§ 6 Länderbericht Italien

rechtlichen Voraussetzungen, sondern nur auf der Publizität.59 Dies gilt auch, wenn die cancellazione nur als Publizitätsfolge eines bereits erfolgten materiellen Erlöschens vollzogen wurde: stellt sich nach erfolgter Löschung der Eintragung heraus, dass der zugrundegelegte materielle Erlöschensgrund – etwa der Hypothekenverzicht oder das Forderungserlöschen – nichtig war, so kann lediglich gemäß Art. 2881 C.c. eine Neueintragung erfolgen, die jedoch als neue ipoteca wirkt und nicht (rangwahrend) das alte Grundpfandrecht wiederaufleben lässt.60 Die Voraussetzungen der cancellazione sind dementsprechend in den Artt. 2882 ff. C.c. detailliert festgelegt; insbesondere verweist Art. 2882 Abs. 2 C.c. auf die für die iscrizione erforderlichen Formvorgaben.61 Die Löschung kann nur durch den jeweils eingetragenen Rechtsinhaber gestattet werden, was insbesondere bei zwischenzeitlichem Übergang außerhalb des Registers problematisch werden kann.62 Ebenso kann die Eintragung durch Zeitablauf wirkungslos werden: die iscrizione wirkt nicht unbegrenzt, sondern nur für jeweils 20 Jahre, Art. 2847 C.c. Soll die ipoteca länger bestehen, kann beliebig oft eine Verlängerung der Eintragung um weitere 20 Jahre vorgenommen werden (rinnovazione).63 Die relativ unkomplizierten Voraussetzungen dafür legt Art. 2850 C.c. fest; sie ist auch gegenüber den Rechtsnachfolgern des ursprünglichen Eigentümers, Art. 2851 C.c., oder in der Insolvenz möglich. Wird keine rinnovazione vorgenommen, erlischt die ipoteca – ohne Auswirkungen auf die gesicherte Forderung – auch materiell mit Ablauf der 20 Jahre (Art. 2878 Nr. 2 C.c.).64 Zwar ist dann eine Neueintragung (reiscrizione) aufgrund des noch bestehenden Titels möglich, Art. 2848 Abs. 1 C.c. – daraus entsteht jedoch eine neue ipoteca mit Rang gemäß der Neueintragung.65 Das Prinzip der inopponibilità Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 994; Gorla/Zanelli Art. 2879, 487 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 299; Ravazzoni 609 f., sowie Chianale 405, 436, der die ausnahmsweise abstrakte (titelunabhängige) Wirkung betont. 60 Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 996, Art. 2881, 1004; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2881 Rn. 3; Galgano/Manzini Art. 2881 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2879, 488, Art. 2881, 506; Bianca, Band VII, Nr. 299; Chianale 317; Cicero 338; Ravazzoni 352 f., 609 ff. 61 Vgl. detailliert zur cancellazione Bianca, Band VII, Nr. 298 ff.; Chianale 426 ff.; Ravazzoni 639 ff. 62 Vgl. z. B. Cass. civ. Sez. III 10.7.1980, n. 4419, Mass. Foro it. 1980, Sp. 874 (Leitsatz); Cendon/Cicero Art. 2882, 1008; Galgano/Manzini Art. 2882 Nr. 2; Gorla/ Zanelli Art. 2882, 509; Ravazzoni 643 ff. 63 Vgl. umfassend zur rinnovazione Bianca, Band VII, Nr. 239 f.; Chianale 313 ff.; Ravazzoni 364 ff. 64 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 994; Gorla/Zanelli Art. 2847, 377; Bianca, Band VII, Nr. 239, 308; Chianale 406; Cicero 333 ff.; Galgano, Band 3, 344; Ravazzoni 611 f. 65 Neben diesem Risiko des Rangverlustes trägt der Gläubiger auch die Kosten der reiscrizione, vgl. Ravazzoni 371. Die rinnovazione erfolgt dagegen stets auf Kosten des Schuldners, vgl. Chianale 270. 59

B. Die ipoteca

455

führt außerdem dazu, dass gegenüber einem bereits eingetragenen zwischenzeitlichen Grundstückserwerber keine reiscrizione mehr vorgenommen werden kann (Art. 2848 Abs. 2 C.c.).66 Insofern gefährdet das Versäumnis der Eintragungsverlängerung durch das dann grundsätzlich eintretende Erlöschen der ursprünglichen ipoteca die Position des Gläubigers erheblich. Stand die ipoteca von vornherein unter einer auflösenden Bedingung oder war sie befristet, so erlischt sie mit Bedingungseintritt oder (ohne Möglichkeit einer über den festgesetzten Termin hinausgehenden rinnovazione) Zeitablauf, Art. 2878 Nr. 6 C.c. Dritten kann dies nur entgegengehalten werden, wenn die Bedingung bzw. Befristung auch eingetragen und damit aus dem Register ersichtlich war.67 Möglich ist auch ein Verzicht (rinunzia) des Gläubigers auf die ipoteca, Art. 2878 Nr. 5 C.c. Dieser muss nach Art. 2879 Abs. 1 C.c. ausdrücklich und schriftlich erfolgen und wirkt damit zwischen den Parteien. Für die Drittwirksamkeit kommt es hier allerdings ausnahmsweise auf die anschließende cancellazione im Register an, Art. 2879 Abs. 2.68 Eng verwandt ist die Möglichkeit eines Verzichts nur auf die konkrete Registereintragung: damit erlischt ebenfalls die ipoteca, es kann jedoch aufgrund des noch gültigen Titels eine Neueintragung erfolgen.69 Bei rechtsgeschäftlich bestellten Grundpfandrechten ist im Regelfall jedoch ein Verzicht auf die gesamte ipoteca anzunehmen.70 Mit der Verfügung des Eigentumsübergangs in der Zwangsversteigerung, bei der in der Regel auch die Löschung im Register verfügt wird (Art. 586 Abs. 1 c.p.c.71), geht die ipoteca ebenfalls unter, Art. 2878 Nr. 7 C.c.72 Der Fall des Art. 2878 Nr. 4 C.c., in dem der Untergang des HaftungsgegenstanVgl. zur reiscrizione Cendon/Cicero Art. 2847, 888, Art. 2848, 891 f.; Cian/ Trabucchi/Maggiolo Art. 2848 Rn. 1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2848 Nr. 1; Gorla/Zanelli 375; Bianca, Band VII, Nr. 240; Chianale 317 f.; Galgano, Band 3, 344 f.; Ravazzoni 371 f.; Trabucchi 803. 67 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2847, 888 f., Art. 2878–2879, 998; Chianale 315, 406; Ravazzoni 616 f. 68 Für die Löschung im Register müssen die formellen Vorgaben des Art. 2882 Abs. 2 C.c. gewahrt werden, vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 997 f.; Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2878 Rn. 5; Gorla/Zanelli Art. 2879, 491 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 286, 293; Chianale 423 ff.; Ravazzoni 612 ff. – Siehe zur Möglichkeit eines zwischenzeitlichen gutgläubigen Erwerbs § 6 B.IV.1. 69 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2879 Rn. 1; Galgano/Manzini Art. 2879 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2879, 486, 488 ff.; Chianale 423; Ravazzoni 613. 70 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2879 Rn. 1; Chianale 423 f. 71 Codice di procedura civile, regio decreto vom 28.10.1940, n. 1443 (G.U. 28.10. 1940, n. 253). 72 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 998; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2878 Rn. V.5; Gorla/Zanelli Art. 2879, 496 f.; Bianca, Band VII, Nr. 297; Chianale 405 f., 434 f.; Ravazzoni 636 ff. 66

456

§ 6 Länderbericht Italien

des zum Erlöschen der ipoteca führt, dürfte bei Grundstücken fast nie zum Tragen kommen; im übrigen setzt sich die ipoteca dann gemäß Art. 2742 C.c. an der Versicherungssumme fort.73 Gleiches gilt für den Fall der Enteignung: die ipoteca am Grundstück erlischt und setzt sich nach Art. 2742 Abs. 3 C.c. an der Entschädigungssumme fort.74 Hinsichtlich der Verjährung (prescrizione) ist zu unterscheiden, ob der Grundstückseigentümer gleichzeitig persönlicher Schuldner ist oder nicht. Im ersteren Fall läuft die ipoteca – sofern die notwendigen rinnovazioni erfolgt sind – ohne zeitliche Begrenzung weiter; die eventuelle Verjährung der Forderung kann dann aber auch der Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht entgegengehalten werden.75 Eine eigenständige Hypotheken„verjährung“ bietet Art. 2880 C.c. (zusätzlich zur Berufung auf die Forderungsverjährung bzw. unabhängig von dieser) für den Dritterwerber des Grundstücks (terzo acquirente), der sich nach Ablauf von 20 Jahren ab der Eintragung seines Eigentumserwerbs darauf berufen kann.76 Denkbar ist auch ein Untergang der ipoteca durch eine Art (gutgläubig) lastenfreien Erwerb im Falle eines Grundstückserwerbs a titolo originario, dessen Hauptanwendungsfall die Ersitzung (usucapione) ist.77 Ein Sonderfall des teilweisen Erlöschens ist die in Artt. 2872 ff. C.c. normierte Herabsetzung (riduzione).78 Diese mit der cancellazione verwandte Form79 soll eine unverhältnismäßige Übersicherung verhindern, indem entweder der Haftungsbetrag herabgesetzt oder (bei mehreren oder teilbaren Haftungsgegenständen) der Kreis der haftenden Sachen eingeschränkt wird, Art. 2872 C.c. Die riduzione stellt einen Ausgleich für die Gläubigerwahlrechte der Artt. 2838 und 2828 C.c. zur Festlegung des Haftungsgegenstandes und der Haftungssumme dar und kommt dementsprechend nicht zum Einsatz, wenn Haftungssumme bzw. -gegenstand vertraglich festgelegt sind, Art. 2873 73 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 997; Galgano/Manzini Art. 2878 Nr. 5; Gorla/ Zanelli Art. 2879, 497 f.; Bianca, Band VII, Nr. 288; Chianale 406, 411 f.; Ravazzoni 620 ff., 412 ff.; Trabucchi 807. 74 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2878 Rn. IV; Galgano/Manzini Art. 2878 Nr. 5; Gorla/Zanelli Art. 2879, 498 f.; Bianca, Band VII, Nr. 297; Chianale 412. 75 Vgl. Chianale 417; Galgano, Band 3, 345; Ravazzoni 633 ff. 76 Für spätere weitere Erwerber laufen die 20 Jahre ebenfalls ab der Eintragung des ersten Erwerbs. Es handelt sich hier nicht um eine Verjährung im eigentlichen Sinn, sondern um eine ähnliche Regelung mit derselben Bezeichnung. Ausführlich dazu Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2880 Rn. 2 ff.; Galgano/Manzini Art. 2880 Nr. 1 f.; Gorla/Zanelli Art. 2880, 503 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 296; Chianale 417 ff.; Eccher/Schurr/Christandl/Eccher Rn. 4/109; Galgano, Band 3, 345; Ravazzoni 617 ff.; Trabucchi 807. 77 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2858 Rn. III.3; Gorla/Zanelli Art. 2879, 499 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 288; Chianale 420 ff.; Ravazzoni 513 ff. 78 Umfassend zur riduzione Bianca, Band VII, Nr. 250 ff.; Chianale 395 ff.; Ravazzoni 587 ff. 79 Vgl. Chianale 402; Ravazzoni 641.

B. Die ipoteca

457

Abs. 1 C.c.80 Voraussetzung einer riduzione der Eintragungssumme ist nach Art. 2874 C.c., dass ihr Betrag den der Forderung samt Nebenforderungen um mehr als ein Fünftel übersteigt; für eine riduzione hinsichtlich des Haftungsgegenstandes muss der Wert der Sache(n) mehr als ein Drittel größer sein als der der Forderung samt Nebenforderungen, Art. 2875 C.c.81 Die riduzione ist als Recht des Grundstückseigentümers, das dieser notfalls gegen den Willen des Gläubigers durchsetzen kann, konzipiert (riduzione legale): willigt der Gläubiger nicht (wie in Art. 2877 C.c. vorgesehen) in die riduzione ein, kann der Eigentümer sie durch Klage (azione di riduzione) erwirken.82 Denkbar ist auch eine vertraglich vereinbarte riduzione (riduzione convenzionale), die allerdings einem Teilverzicht (rinunzia parziale) entspricht und im Codice civile nicht gesondert angesprochen wird.83 Die riduzione wird durch Anmerkung im Register wirksam; mit ihr erlischt die ipoteca anteilig.84 Eine besondere Möglichkeit des Erlöschens der ipoteca stellt schließlich auch das Befreiungsrecht des Dritterwerbers (procedimento di liberazione, purgazione) dar, dessen komplexes Verfahren in den Artt. 2889 ff. C.c., 792 ff. c.p.c. geregelt ist und das heute eine eher untergeordnete Rolle spielt. Der terzo acquirente, dessen Erwerb eingetragen wurde und der nicht persönlicher Schuldner ist, kann das Grundstück auf diese Weise durch das Angebot einer Zahlung an alle Gläubiger von den Grundpfandrechten befreien, mit denen sein Rechtsvorgänger es belastet hatte.85 Ebenso wird das Grundstück befreit, wenn die Zahlung des terzo acquirente aufgrund einer Aufforderung eines Gläubigers im Verfahren der sog. purgazione coattiva, Art. 2867 C.c., erfolgt.86 Stark umstritten ist schließlich die Frage, ob die ipoteca durch Konfusion (confusione) erlischt, wenn durch Erwerb des Grundstücks oder der FordeCendon/Cicero Art. 2873–2875, 985; Galgano/Manzini Art. 2873 Nr. 1; Gorla/ Zanelli Art. 2872, 466, Art. 2873, 473; Bianca, Band VII, Nr. 250; Chianale 397 ff. – Zu der in Art. 2873 Abs. 2 C.c. normierten Ausnahme siehe § 6 B.II.2.a). 81 Cendon/Cicero Art. 2873–2875, 985 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2873 Rn. 1; Chianale 398; Ravazzoni 591 f., 593 ff. – Letztere kommt jedoch bei einer vertraglich vereinbarten ipoteca nicht in Betracht, da hier das haftende Grundstück nach Art. 2826 C.c. stets von den Parteien genau bezeichnet werden muss, sodass kein Gläubigerwahlrecht entsteht. 82 Galgano/Manzini Art. 2872 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2872, 469 f.; Bianca, Band VII, Nr. 251; Chianale 401 f.; Ravazzoni 598 ff. 83 Cendon/Cicero Art. 2872, 978; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2872 Rn. 3; Galgano/ Manzini Art. 2872 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2872, 470 f.; Chianale 396, 401; Ravazzoni 603 ff. 84 Gorla/Zanelli Art. 2872, 468; Chianale 396 f., 402. 85 Zur purgazione Cendon/Cicero Art. 2889 ff., 1029 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2889 ff., 522 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 262 ff.; Chianale 390 ff.; Cicero 523 ff.; Ravazzoni 551 ff.; Trabucchi 804. 86 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2867, 961 ff.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2867 Rn. 1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2867 Nr. 1 f.; Chianale 393 f.; Cicero 425 ff.; Ravazzoni 546 ff. 80

458

§ 6 Länderbericht Italien

rung die Position des Gläubigers und des Eigentümers zusammenfallen, oder ob sie als nachträgliches Eigentümergrundpfandrecht bestehen bleibt (siehe zu dieser Frage auch § 6 B.III.2.a)).87 Teils wird eine solche Konfusion bejaht, um die dem italienischen Recht grundsätzlich fremde Figur eines Eigentümergrundpfandrechts (ipoteca su cosa propria) zu vermeiden. Die Vertreter der Gegenauffassung sehen im Gesetz keinen Anhaltspunkt für eine Konfusion. Vielmehr sei zu bedenken, dass ein solcher Wegfall der ipoteca eine unbillige Bevorzugung nachrangiger Gläubiger darstellen könne, wenn diese „unverdient“ aufrücken. Ferner erscheine bei einem erneuten Auseinanderfallen der Eigentümer- und Gläubigerposition der Verlust der ipoteca bzw. ihres Ranges ungerecht. Gegen ein Erlöschen durch Konfusion wird auch die Regel des Art. 2862 Abs. 2 C.c. angeführt: dieser legt fest, dass vorher bestehende dingliche Rechte (Hypotheken, Dienstbarkeiten, etc.) des Grundstückserwerbers im Fall der Zwangsvollstreckung in das Grundstück jedenfalls (wieder) zu seinen Gunsten wirken. Insgesamt scheint daher die pauschale Annahme einer Konfusion nicht gerechtfertigt. II. Die Ausgestaltung der Akzessorietät bei der ipoteca Die ipoteca des italienischen Rechts ist klassisch akzessorisch ausgestaltet: alle Änderungen hinsichtlich der Forderung wirken sich direkt auch auf die ipoteca aus.88 1. Entstehungsakzessorietät Bereits in ihrem Entstehen ist die ipoteca an den Bestand der zu sichernden Forderung gebunden: bei ihrer Bestellung muss die zu sichernde Forderung festgelegt und genau bezeichnet werden (vgl. oben § 6 B.I.1.).89 Zu deren eindeutiger Bestimmung im Sinne der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes ist die Angabe der Parteien, des Rechtsgrundes und der geschuldeten Leistung erforderlich.90 Grundsätzlich kann jede Art von Forderung durch ein Grundpfandrecht besichert werden. Die Notwendigkeit der Angabe einer 87 Bejahend z. B. Bianca, Band VII, Nr. 290; differenzierend Ravazzoni 631 ff.; siehe auch Gorla/Zanelli Art. 2862, 429, Art. 2879, 499, sowie de Donato, Vita not. 1980, 577, 586 ff. – Diese Situation ist nicht mit dem Forderungserlöschen durch Konfusion beim Zusammenfall der Gläubiger- und Schuldnerposition zu verwechseln, das selbstverständlich auch den Untergang der akzessorischen ipoteca mit sich bringt. 88 Umfassend zur Akzessorietät Cendon/Cicero Art. 2809, 690 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2808, 206 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 188; Chianale 55 ff.; Ravazzoni 46 ff. 89 Tribunale di Roma 29.1.1992, n. 4848/48, GM 1994, 72 m. Anm. Granzotto; Cendon/Cicero Art. 2839, 855 f.; Chianale 88 ff.; Ravazzoni 56 ff., 62 ff. 90 So z. B. Cass. civ. Sez. II 3.4.2000, n. 3997, Mass. Foro it. 2000, Sp. 387 (Leitsatz), sowie Tribunale di Nuoro 25.1.1963, FP 1964 I, Sp. 1229. Siehe auch Gorla/Zanelli Art. 2808, 208 f.; Chianale 89.

B. Die ipoteca

459

bestimmten Haftungssumme für die Eintragung, Artt. 2809, 2838 C.c., zwingt jedoch zumindest indirekt dazu, einer nicht auf Geld gerichteten oder in ihrer Höhe noch nicht feststehenden Forderung einen bestimmten Geldwert zuzuweisen.91 Gesetzliche Erweiterungen des Haftungsumfangs über die gesicherte Forderung hinaus (Zinsen und Kosten) legt Art. 2855 C.c. fest.92 Ohne Forderung kann auch die ipoteca nicht ent- bzw. bestehen – so führt z. B. die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, das der zu sichernden Forderung zugrundeliegt, dazu, dass auch keine wirksame ipoteca entstehen kann.93 Nachteilig ist jedoch, dass für die Eintragung kein Nachweis über das tatsächliche Bestehen der Forderung erforderlich ist. Es kann also mangels einer Verifizierung zu forderungslosen und damit wirkungslosen überflüssigen Eintragungen kommen.94 Prinzipiell ist ein „credito esistente“, also eine bereits tatsächlich bestehende Forderung erforderlich. Auch aufschiebend bedingte Forderungen können hypothekarisch besichert werden, Art. 2852 S. 1 C.c.95 Die ipoteca kann dann bereits rangwahrend registriert werden (wobei die Angabe der Bedingung nicht notwendig ist); allerdings wirkt sich das erst bedingte Forderungsentstehen indirekt auf sie aus.96 Diese Durchbrechung der Entstehungsakzessorietät wird häufig mit der üblicherweise eintretenden Rückwirkung des Bedingungseintritts, Art. 1360 C.c., erklärt. Für sie spricht ferner das Erfordernis der Eintragung für die ipoteca, deren Publizitätswirkung naturgemäß bedingungsfeindlich ist, sowie die Tatsache, dass auch über eine bedingte Forderung bereits Verfügungen getroffen werden können. Mit endgültigem Nichteintritt der Bedingung erlischt die ipoteca, die Registrierung sollte dann gelöscht werden.97 Die Ausnahmeregelung des Art. 2852 S. 2 C.c. trägt ferner dem Bedürfnis nach der hypothekarischen Besicherung erst künftig entstehender Forderungen Rechnung: diese ist möglich, sofern der „rapporto di base“ (zugrundeliegende Rechtsbeziehung) der Forderung bereits festgelegt ist. Bei Bestellung der ipoteca muss zur Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes im atto di 91 Vgl. Galgano/Manzini Art. 2809 Nr. 2, Art. 2838 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2809, 222 f.; Bianca, Band VII, Nr. 193, 196; Chianale 87 f.; Galgano, Band 3, 346; Ravazzoni 56 f. 92 Zum Haftungsumfang Cendon/Cicero Art. 2855, 909 ff.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2855 Rn. I.1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2855 Nr. 1 ff.; Gorla/Zanelli Art. 2855, 385 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 198 ff.; Chianale 286 ff.; Cicero 359 ff.; Galgano, Band 3, 347 f.; Ravazzoni 464 ff. – Der Zinssatz ist in der Eintragung anzugeben, Art. 2855 Abs. 2 C.c. 93 Vgl. Ravazzoni 22. 94 Chianale 57. 95 Cendon/Cicero Art. 2852, 901; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2852 Rn. II.3; Galgano/Manzini Art. 2852 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2852, 382 f.; Bianca, Band VII, Nr. 197; Chianale 94; Ravazzoni 317 ff. 96 Chianale 94; Ravazzoni 317. 97 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2852 Rn. II.2; Chianale 94 f.

460

§ 6 Länderbericht Italien

concessione (Bestellungsakt) die schon als solche bestehende Rechtsbeziehung angegeben werden, aus der die zu sichernde Forderung entstehen kann.98 Dieses Kriterium ist grundsätzlich durchaus strikt zu interpretieren: ein lakonischer Verweis auf künftige Forderungen zwischen den Parteien genügt nicht.99 Erlaubt ist beispielsweise die Besicherung eines noch nicht valutierten Darlehens, eines Krediteröffnungsvertrags oder Kontokorrents (siehe dazu § 6 B.II.4.a)) oder einer Bürgen-Regressforderung.100 Nicht möglich ist dagegen die Bestellung von „Omnibus“-Hypotheken für jegliche künftigen Forderungen oder die Besicherung künftiger Forderungen, ohne dass bereits ein konkretes Rechtsverhältnis existiert.101 Verhindert wird so eine übermäßige Belastung des Grundstücks; die Regelung schützt auch den Drittpfandbesteller, indem sie verhindert, dass zu seinen Lasten unlimitiert bzw. über das konkret vereinbarte Maß hinaus weiter Kredit in Anspruch genommen wird.102 Festzulegen ist bei der Bestellung, wie oben bereits erwähnt, auch die Obergrenze der hypothekarischen Haftung. Es können auch mehrere (künftige) Forderungen mit einer gemeinsamen ipoteca gesichert werden; dies erfordert jedoch die genaue Bestimmung der einzelnen Forderungen und ihrer Höhe.103 Zwar entsteht bei der Besicherung künftiger Forderungen die ipoteca aufgrund der Akzessorietät materiellrechtlich erst mit dem tatsächlichen Entstehen der Forderung; die bereits erfolgte Eintragung sichert ihr jedoch einen 98 Cass. civ. Sez. III 27.8.2014, n. 18325, Vita not. 2014, 1362; Cass. civ. Sez. II 3.4.2000, n. 3997, Mass. Foro it. 2000, Sp. 387 (Leitsatz); Tribunale di Roma 29.1.1992, n. 4848/48, GM 1994, 72 m. Anm. Granzotto; Cendon/Cicero Art. 2809, 693, Art. 2852, 900 ff.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2808 Rn. IV.3; Galgano/Manzini Art. 2852 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2808, 208; Bianca, Band VII, Nr. 197; Chianale 91; Galgano, Band 3, 347; Ravazzoni 318. – Streng sogar den Nachweis dieses Grundverhältnisses und seine Unwiderruflichkeit fordernd Cass. civ. Sez. I 6.10.1995, n. 10521, Mass. Foro it. 1995, Sp. 1112 (Leitsatz) = GC 1996 I, 67. 99 Cass. civ. Sez. I 6.10.1995, n. 10521, Mass. Foro it. 1995, Sp. 1112 (Leitsatz) = GC 1996 I, 67; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2852 Rn. II.4; Galgano/Manzini Art. 2852 Nr. 2; Chianale 91, 93 („lettura restrittiva“); Ravazzoni 318 weist auf den Ausnahmecharakter des Art. 2852 C.c. hin, der eine enge Auslegung erfordert und eine analoge Anwendung verbietet. 100 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2852 Rn. II.7; Bianca, Band VII, Nr. 197; Chianale 91; Ravazzoni 319. 101 Cass. civ. Sez. III 27.8.2014, n. 18325, Vita not. 2014, 1362; Cendon/Cicero Art. 2852, 901 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2808 Rn. IV.3, Art. 2852 Rn. II.5; Chianale 93 f.; Galgano, Band 3, 347; Ravazzoni 318 f. – Bereits der Bestellungsakt ist nichtig, sodass auch keine wirksame Eintragung möglich ist; auch das nachträgliche Entstehen der Forderung heilt den Mangel nicht. 102 Cass. civ. Sez. I 6.10.1995, n. 10521, Mass. Foro it. 1995, Sp. 1112 (Leitsatz) = GC 1996 I, 67; Bianca, Band VII, Nr. 197; Ravazzoni 318. 103 Ravazzoni 58.

B. Die ipoteca

461

günstigen Rang.104 Die Akzessorietät besteht in diesen Fällen zwar zu Beginn nur unvollständig, ab dem Entstehen der Forderung und damit der ipoteca wirkt sie jedoch vollumfänglich – eine Durchbrechung des Prinzips ist hier also zu verneinen.105 Nicht zulässig ist hingegen die rangwahrende Bestellung einer leeren ipoteca „auf Vorrat“, die erst später einer zu sichernden Forderung zugeordnet wird.106 2. Bestands- und Erlöschensakzessorietät a) Schicksal der ipoteca bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung Als akzessorisches Recht erlischt die ipoteca grundsätzlich mit dem Untergang der Forderung, Art. 2878 Nr. 3 C.c.: sie teilt bei Verringerung oder Erlöschen ohne weitere Voraussetzungen deren Schicksal. Dies gilt unabhängig davon, ob die Forderung durch Erfüllung oder aus anderen Gründen erlischt.107 Umstritten ist die genaue Rolle der cancellazione (Löschung), die nach dem automatischen materiellrechtlichen Erlöschen der ipoteca im Register vorzunehmen ist. Teils wird vertreten, für die Wirksamkeit des Erlöschens im Verhältnis zu Dritten sei die cancellazione erforderlich.108 Nach richtiger Auffassung ist dagegen die ipoteca bereits mit Untergang der Forderung vollwirksam erloschen, der Löschung im Register kommt lediglich deklaratorische bzw. Berichtigungswirkung zu.109 In jedem Fall ist die cancellazione jedoch anzuraten, um die Befreiung des Grundstücks aus der Haftung auch nach außen hin zu verdeutlichen, etwa gegenüber potentiellen Rechtserwerbern am Grundstück oder weiteren Gläubigern. Der Gläubiger ist verpflichtet,

104 Tribunale di Roma 29.1.1992, n. 4848/48, GM 1994, 72 m. Anm. Granzotto; Cian/ Trabucchi/Maggiolo Art. 2852 Rn. II.8; Gorla/Zanelli Art. 2852, 382 f.; Bianca, Band VII, Nr. 191; Ravazzoni 317 ff. – Der Fälligkeitszeitpunkt der Forderung ist bei künftigen Forderungen im Eintragungsantrag keine zwingende Angabe, vgl. Ravazzoni 334. 105 Ravazzoni 47 f. 106 Cendon/Cicero Art. 2809, 692; Gorla/Zanelli Art. 2808, 207 f.; Cicero 37. – Der Vorschlag einer originären Eigentümerhypothek, die diesen Zweck erfüllen sollte, wurde nie weiter verfolgt, vgl. Lovato, Riv. not. 1971, 29 ff. 107 Ausführlich zu verschiedenen schuldrechtlichen Aspekten des Forderungserlöschens Bianca, Band VII, Nr. 287; Chianale 407 ff.; Ravazzoni 623 ff. 108 Zum Beispiel Cass. civ. Sez. II 29.5.2008, n. 14424, Mass. Foro it. 2008, Sp. 828 (Leitsatz) = Riv. not. 2009, 169 m. Anm. Di Pinto; Cass. civ. Sez. I 26.7.1994, n. 6958, Mass. Foro it. 1994, Sp. 647 (Leitsatz) = Foro it. 1995, Sp. 851 = Giur. it. 1996, I,1, Sp. 416; Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 995, Art. 2882, 1008; Galgano/Manzini Art. 2878 Nr. 4; Ravazzoni 623. 109 Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 6; Gorla/Zanelli Art. 2879, 484, 494; Bianca, Band VII, Nr. 286 f.; Chianale 405; Ceolin, NLCC 2008, 259, 278; de Donato, Vita not. 1980, 577, 593 f.

462

§ 6 Länderbericht Italien

in die Löschung einzuwilligen.110 Seit 2007 besteht für Forderungen aus Darlehens- und anderen Finanzierungsverträgen, deren Gläubiger eine Bank oder ein Finanzinstitut ist, alternativ ein vereinfachtes cancellazione-Verfahren (cancellazione automatica).111 Mit dem nur teilweisen Untergang der Forderung, etwa bei ratenweiser Tilgung, erlischt auch das Sicherungsrecht anteilig. Zwar bleibt gemäß dem Grundsatz der Unteilbarkeit (indivisibilità) die ipoteca am gesamten Grundstück bestehen (vgl. Art. 2809 Abs. 2 C.c.).112 Ihr Haftungsbetrag sinkt jedoch jeweils automatisch mit dem anteiligen Forderungserlöschen. Um größere Diskrepanzen zwischen der tatsächlichen Rechtslage und dem Register (in dem noch der volle ursprüngliche Haftungsbetrag eingetragen ist) zu vermeiden, sieht Art. 2873 Abs. 2 C.c. einen Mechanismus zur Registerkorrektur auch bei nur anteiliger Tilgung vor: ist durch Teilzahlungen mindestens ein Fünftel der ursprünglichen Forderung getilgt, kann die registrierte Haftungssumme durch eine teilweise cancellazione der Eintragung im entsprechenden Verhältnis herabgesetzt werden. Dieser Vorgang wird – auch aufgrund seiner systematischen Stellung – oft als „riduzione impropria“ bezeichnet. Er hat jedoch mit der riduzione (siehe § 6 B.I.3.) nur wenig gemein: hier handelt es sich nicht um einen selbständigen Erlöschensgrund, sondern vielmehr um eine reine Registerkorrektur nach bereits erfolgtem (teilweisen) materiellen Erlöschen.113 Möglich sind auch mehrere aufeinanderfolgende solche Löschungen, wobei das Fünftel jeweils anhand der ursprünglich eingetragenen Summe berechnet wird.114 Auch bei einem teilweisen Forderungserlöschen auf anderem Weg als durch Zahlung findet dieser Mechanismus Anwen110 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 995 f., Art. 2881, 1004; Bianca, Band VII, Nr. 301; Chianale 426 f.; Ravazzoni 623, 646. – Teils wird diese Pflicht aus Art. 1200 C.c. hergeleitet, der normiert, dass bei Erlöschung der Forderung die Sicherungsgegenstände aus der Haftung freizugeben sind, teils auf allgemeine Prinzipien gestützt. 111 Die cancellazione automatica ist geregelt in Art. 13 Gesetz vom 2.4.2007, n. 40 (G.U. 2.4.2007, n. 77), basierend auf dem decreto legge vom 31.1.2007, n. 7 (G.U. 1.2.2007, n. 26 – „decreto Bersani bis“), geändert mit Art. 2 Abs. 450° Gesetz vom 24.12.2007, n. 244 (G.U. 28.12.2007, n. 300). Vgl. dazu und zu den dadurch aufgeworfenen Problemen ausführlich Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 999; Galgano/Manzini Art. 2882 Nr. 3; Bianca, Band VII, Nr. 305 ff.; Chianale 443 ff.; Bianca, Vita not. 2008, 623 ff.; Ceolin, NGCC 2013 II, 127 ff.; Ceolin, NLCC 2008, 259, 275 ff.; Palazzolo, Riv. di dir. priv. 2011, 349 ff. 112 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. IV.4; Galgano/Manzini Art. 2809 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2809, 226; Chianale 399; Trabucchi 799. – Zur indivisibilità allgemein Gorla/Zanelli Art. 2809, 224 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 189; Chianale 68 ff.; Ravazzoni 65 ff. 113 Cendon/Cicero Art. 2872, 979; Chianale 397, 399. – A. A. Bianca, Band VII, Nr. 250, der auch in diesem Tatbestand einen Fall der (echten) riduzione sieht. – Es gelten aber die Regelungen zur cancellazione, vgl. Chianale 401. 114 Vgl. Chianale 399.

B. Die ipoteca

463

dung.115 Alternativ ist es möglich, eine Eintragungserneuerung (rinnovazione) nur für eine niedrigere Summe vorzunehmen, sodass die hypothekarische Belastung nur in diesem Umfang bestehen bleibt.116 Probleme können entstehen, wenn sich das Forderungserlöschen nachträglich als nichtig erweist. Ist die Löschung des Grundpfandrechts im Register noch nicht erfolgt, so lebt die ipoteca ohne weiteres wieder auf. Wenn dagegen der Untergang bereits registriert wurde, ist nur eine Neueintragung der ipoteca – mit eventuellem Rangverlust – möglich, Art. 2881 C.c.117 b) „Wiederaufleben“ und Forderungswechsel Nach dem streng verwirklichten Akzessorietätsgrundsatz ist und bleibt die ipoteca an die ursprünglich gesicherte Forderung gebunden. Ist sie mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung untergegangen, kann sie nicht wieder „reaktiviert“ werden. Eine „Weiternutzung“ oder ein „Wiederaufleben“ des Sicherungsrechts zugunsten einer anderen Forderung ist ebensowenig vorgesehen wie ein vorheriger Austausch der gesicherten Forderung.118 Auch wenn in der neueren Literatur eine dahingehende Flexibilisierung der ipoteca gefordert wird, ist weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung eine umfassende Wende in diese Richtung eingetreten.119 Aus dem Grundsatz des Art. 1193 Abs. 2 C.c., der die Zahlungsanrechnung auf die „am wenigsten gesicherte“ Forderung bestimmt, folgt, dass eine ipoteca nicht nachträglich von der ursprünglich gesicherten Forderung auf eine andere, ungesicherte Forderung zwischen denselben Parteien „erweitert“ werden kann.120 Genausowenig kann der festgelegte und eingetragene Haftungsbetrag für die bereits besicherte Forderung ausgedehnt werden: möglich ist nur eine zusätzliche Eintragung (iscrizione suppletiva), die zur bestehenden Eintragung hinzutritt und den Haftungsbetrag erweitert bzw. die Haftung auf weitere Grundstücke ausdehnt. Hierbei handelt es sich jedoch um zwar 115 Cendon/Cicero Art. 2872, 979; Gorla/Zanelli Art. 2873, 475; Chianale 399. – A. A. Galgano/Manzini Art. 2873 Nr. 1. 116 Chianale 316; Ravazzoni 368 f. 117 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2881 Rn. 3; Gorla/Zanelli Art. 2881, 506; Bianca, Band VII, Nr. 299; Chianale 405. 118 Vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. III.2; Chianale 94; Cicero 38; Gabrielli 566; Ravazzoni, in: Rescigno (Hrsg.), 3, 13; Ravazzoni 63 f. 119 Für die Möglichkeit eines Forderungsaustauschs plädieren etwa Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 197 und Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 912, die argumentieren, dass zentrales Element der Akzessorietät die Entstehungsakzessorietät sei, während im weiteren Verlauf die feste Bindung an die ursprünglich gesicherte Forderung keine zwingende Notwendigkeit darstelle. Auch Chianale 94 verweist auf die Einführung der hypothèque rechargeable in Frankreich, die einen Forderungsaustausch unter Wahrung des Akzessorietätsprinzips ermöglicht. 120 Chianale 90.

464

§ 6 Länderbericht Italien

mit der alten ipoteca verbundene, aber grundsätzlich eigenständige neue ipoteche, deren Rang sich nach ihrer jeweiligen Eintragung bestimmt.121 Hinsichtlich des gesicherten Objekts und ihres Haftungsumfangs ist die ipoteca damit nicht veränderlich. Lediglich im Wege der Novation (novazione oggettiva, Artt. 1230 ff. C.c.) ist im begrenzten Rahmen ein Forderungsaustausch bei gleichbleibendem Gläubiger möglich. Nach Art. 1232 C.c. erlischt zwar die ipoteca bei der Novation grundsätzlich. Die hypothekarische Haftung kann jedoch durch eine ausdrückliche Einigung der Parteien bzw. die einseitig mögliche Zustimmung des Grundstückseigentümers auch für die neue Forderung aufrecht erhalten werden; diese sogenannte convenzione di mantenimento muss in Schriftform mit beglaubigter Unterschrift abgefasst sein.122 Wird eine solche Weiterhaftung vereinbart, sichert die ipoteca die gesamte neue Forderung, allerdings nur bis zur Grenze ihres bisherigen Haftungsbetrags.123 Eine annotazione im Register ist in diesem Fall nicht notwendig. Diese Ausnahme vom Akzessorietätsprinzip124 trägt der Tatsache Rechnung, dass die Parteien mit der Novation die bisherige Forderung insgesamt durch eine neue ersetzen wollen. Durch das Erfordernis der ausdrücklichen Zustimmung des Eigentümers wird eine Benachteiligung des Drittpfandgebers verhindert. Festzuhalten ist jedoch, dass der Forderungswechsel den Anforderungen an eine Novation – mit all ihren Vor- und Nachteilen – genügen muss,125 so dass er in der Praxis nur eingeschränkt praktikabel ist. 3. Durchsetzungsakzessorietät Die Durchsetzung einer ipoteca kann durch verschiedene Einreden (eccezioni) verhindert werden. Diese können entweder aus dem Forderungsverhältnis stammen und in Anwendung des Akzessorietätsprinzips auch der ipoteca entgegengehalten werden (forderungsbezogene Gegenrechte), alternativ aber auch direkt aus der ipoteca resultieren (hypothekenbezogene Gegenrechte). Als Gegenrechte des persönlichen Schuldners gegen die Forderung kommen Einreden gegen ihr Bestehen oder Hinderungsgründe bezüglich ihrer Vgl. Ravazzoni 339. Bianca, Band VII, Nr. 287; Chianale 409; Ravazzoni 628 f. 123 Chianale 409. 124 Chianale 57 f.; Ravazzoni 628. 125 Die Novation setzt eine Einigung der Parteien über die komplette Ersetzung der bestehenden Forderung durch eine neue, der ein anderer Gegenstand oder Titel zugrundeliegt, voraus (Art. 1230 C.c.). Es muss also für eine Forderungsauswechslung durch Novation eine materiell andere Forderung als neue Forderung in Betracht kommen. Ferner ist die Novation nach Art. 1234 C.c. unwirksam, wenn sich später die ursprüngliche Forderung als nichtexistent oder vernichtbar erweist – kann die tatsächliche Existenz der ursprünglichen Forderung nicht nachgewiesen werden, droht also die Gefahr einer Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. 121 122

B. Die ipoteca

465

Durchsetzbarkeit in Betracht. Der Schuldner kann beispielsweise die Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Vertrags, das (teilweise) Erlöschen der Forderung, eine Stundung oder eine Aufrechnung geltend machen. Alle forderungsbezogenen Gegenrechte wirken nach dem Grundsatz der Einredeakzessorietät stets auch gegen die Durchsetzung der ipoteca. Unabhängig von der Forderung können sich auch Einreden hinsichtlich der ipoteca als solcher ergeben, wie etwa die Unwirksamkeit ihrer Bestellung.126 Hinzu kommen gegebenenfalls Gegenrechte, die direkt aus dem Verhältnis des Eigentümers zum Gläubiger resultieren, etwa aus Abreden bei der Bestellung der ipoteca oder anderen schuldrechtlichen Verpflichtungen, beispielsweise der Vereinbarung, dass zunächst in andere Sachen vollstreckt werden oder dass die ipoteca gegenüber nachrangigen Grundpfandrechten zurückstehen soll.127 Derartige Abreden wirken grundsätzlich nur obligatorisch, also inter partes. Ein interessantes Gegenrecht, wenn auch beschränkt auf eine spezifische Situation, bietet ferner Art. 1251 C.c. Hat der Gläubiger eine anderweitige Forderung des Schuldners bezahlt, obwohl er mit seiner eigenen hypothekarisch gesicherten Forderung hätte aufrechnen können, so kann er sich nicht mehr zulasten Dritter auf die ipoteca berufen, wenn er nicht aus berechtigten Gründen unverschuldet hinsichtlich der Existenz seiner eigenen Forderung in Unkenntnis war. Gedanke dieser Norm ist es zum einen, den nicht persönlich haftenden Grundstückseigentümer zu schützen, zum anderen, nachrangige Hypothekengläubiger nicht durch das „Versäumen“ einer Aufrechnung zu benachteiligen. Das Gegenrecht ist also gewissermaßen eine Einrede der möglich gewesenen Aufrechenbarkeit. Es erfasst allerdings nur die Grundpfandrechte, die im Zeitpunkt der möglichen Aufrechnung bereits eingetragen waren.128 Die forderungsbezogenen Einreden des persönlichen Schuldners kann gemäß Art. 2859 Art. 1 C.c. auch ein am gerichtlichen Verfahren gegen den Schuldner nicht beteiligter Dritterwerber-Eigentümer (terzo acquirente) dem Gläubiger entgegenhalten – unabhängig davon, ob der Schuldner sich ihrer bedient hat oder wann sie entstanden sind.129 Dem Drittpfandgeber-Eigentümer

Vgl. Ravazzoni 41 f. Cendon/Cicero Art. 2859, 933; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2859 Rn. IV.1, Art. 2870 Rn. 3; Galgano/Manzini Art. 2859 Nr. 3; Gorla/Zanelli Art. 2859, 416 f.; Cicero 407 f.; Ravazzoni 573. 128 Vgl. insgesamt zum Art. 1251 C.c. Chianale 409 f.; Ravazzoni 628 ff. 129 Dieses Recht umfasst alle persönlichen Einwendungen des Schuldners, inklusive der Einrede der Aufrechnung (eccezione di compensazione). – Siehe dazu Cendon/Cicero Art. 2859, 932 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2859 Rn. II.1; Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 6, Art. 2859 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2859, 414 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 257, 287; Chianale 375 f.; Cicero 406 f.; Galgano, Band 3, 344; Ravazzoni 520 f., 630. 126 127

466

§ 6 Länderbericht Italien

(terzo datore) stehen nach Art. 2870 C.c. diese Einreden ebenso zu.130 Hier gewährt die Einredeakzessorietät dem Eigentümer einen vollumfänglichen, vom Verhalten des Schuldners unabhängigen Schutz. Dabei ist zu beachten, dass nur die Änderungen zu seinen Gunsten sich auf die Position des Eigentümers auswirken – aus dem Verhalten des Schuldners resultierende Verschlechterungen braucht er sich hingegen nicht entgegenhalten zu lassen. 131 Auch die hypothekenbezogenen Einreden können vom terzo acquirente bzw. datore geltend gemacht werden.132 Allerdings stehen dem Dritteigentümer nicht die Einreden des Bürgen wie z. B. die Einrede der Vorausklage (beneficio di escussione; ausgeschlossen durch 2868 C.c.) zu, sofern sie nicht ausdrücklich vereinbart wurden.133 Hinsichtlich der vertraglichen Gegenrechte ist ferner zu beachten, dass sie nur inter partes wirken, so dass beim terzo acquirente zu prüfen ist, ob er Vertragspartner geworden ist. 4. Sonderformen der ipoteca Das italienische Recht kennt neben der eben dargestellten Grundform der ipoteca verschiedene Sonderformen, die bestimmten praktischen Bedürfnissen entgegenkommen. Zwar ist das den meisten anderen Rechtssystemen bekannte Modell einer Höchstbetragshypothek im italienischen Recht nicht vertreten. Dafür existieren jedoch einige Sonderregelungen hinsichtlich des sogenannten credito fondiario (Bodenkredit) sowie eine sorgfältig ausgestaltete Wertpapierhypothek. Mit dem prestito vitalizio ipotecario (reverse mortgage) ist schließlich 2006 ein modernes Hypothekeninstrument hinzugetreten, dem allerdings eine andere Zielsetzung als die der klassischen Kreditsicherung zugrundeliegt. a) „Höchstbetragshypothek“? Das italienische Recht kennt keine explizit als „Höchstbetragshypothek“ ausgewiesene Hypothekenform zur Besicherung von Forderungen in schwankender Höhe bzw. wechselnden Forderungsmehrheiten. Dieses praktische Bedürfnis wird jedoch durch die Anwendung der Regeln zur ipoteca für künftige Forderungen, ergänzt durch die Vorschriften des Art. 1844 C.c. bzw. des 130 Cendon/Cicero Art. 2870, 972; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2870 Rn. 1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 6, Art. 2870 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2870, 462; Bianca, Band VII, Nr. 272; Cicero 443; Eccher/Schurr/Christandl/Eccher Rn. 4/113; Galgano, Band 3, 344; Ravazzoni 630, 572 f. 131 Cendon/Cicero Art. 2859, 932; Ravazzoni 510. 132 Cendon/Cicero Art. 2859, 932 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2859 Rn. IV.1, Art. 2870 Rn. 3; Chianale 266, 376; Cicero 407, 443; Ravazzoni 522. 133 Cendon/Cicero Art. 2868, 967; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2868 Rn. I.2; Galgano/Manzini Art. 2868 Nr. 1; Bianca, Band VII, Nr. 271; Chianale 376; Cicero 435, 407; Ravazzoni 569 f.

B. Die ipoteca

467

Art. 1828 C.c., weitgehend befriedigt.134 Die Hypothekenbestellung für künftige Forderungen erhält damit eine hohe wirtschaftliche Bedeutung. Vor allem ermöglicht sie die Besicherung der verschiedenen Formen der flexiblen Kreditgewährung durch Banken. Ein Krediteröffnungsvertrag wird dabei wie eine aufschiebend bedingte Darlehensgewährung betrachtet,135 so dass die daraus resultierende Forderung als künftige Forderung hypothekarisch besichert werden kann. Bei der apertura di credito semplice (Krediteröffnungsvertrag, Artt. 1842 ff. C.c.136) wird die Rückzahlung des tatsächlich (einmalig) in Anspruch genommenen und ausgezahlten Betrags besichert. Dagegen erfasst die zur Sicherung einer apertura di credito in conto corrente (Artt. 1852 ff. C.c.;137 nach Art. 1843 Abs. 2 C.c. stellt diese den Regelfall dar) bestellte ipoteca den gesamten Saldo im jeweiligen Abrechnungszeitpunkt ohne Rücksicht auf das Entstehen oder Entfallen einzelner Forderungen.138 Solange das Kreditverhältnis mit der Möglichkeit weiterer Inanspruchnahmen besteht, besteht auch die dafür bestellte ipoteca – sie erlischt nicht etwa, weil zwischenzeitlich durch eine Rückzahlung der Darlehensnehmer nicht mehr Schuldner ist, sondern erst, wenn die zugrundeliegende Rechtsbeziehung endgültig aufgelöst und abgewickelt wird, Art. 1844 Abs. 1 C.c.139 Nicht mit der für den Kontokorrent als solchen bestellten ipoteca zu verwechseln ist die Regelung des Art. 1828 Abs. 1 C.c.: diese betrifft Sicherheiten, die für einzelne in den Kontokorrent eingebrachte Forderungen bestehen. Sie werden gewissermaßen mit der Forderung in den Kontokorrent assimiliert – statt für die ursprünglich besicherte, im Kontokorrent aufgegangene Forderung können sie nun bis zu deren Höhe für den beim Abschluss entstehenden Saldo geltend gemacht werden. Die reguläre ipoteca für künftige Forderungen kann damit unproblematisch auch zur langfristigen Besicherung wechselnder Forderungsmehrheiten im Rahmen von Kontokorrenten und Rahmenkrediten genutzt werden. Damit kommt sie in der praktischen Anwendung der Höchstbetragshypothek anderer Rechtsordnungen durchaus nahe: besichert wird auch hier letztlich das gesamte Rechtsverhältnis in seinem aktuellen Bestand bis zu einem festgelegten Haftungsgesamtbetrag. Erforderlich ist aber der Umweg über den Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags, in den die künftig entstehenden, bei Bestellung des Grundpfandrechts noch nicht im einzelnen absehbaren Forderungen eingestellt werden. Anderenfalls erfordert die Besicherung von ForderungsChianale 90 spricht von Art. 2852 C.c. als einer „regola elastica“. Chianale 92. 136 Vgl. zur apertura di credito semplice Eccher/Schurr/Christandl/Schurr Rn. 3/383 f.; Galgano, Band 2, 749 ff.; Trabucchi 943 f. 137 Vgl. zur apertura di credito in conto corrente Trabucchi 949 ff. 138 Chianale 92. 139 Cian/Trabucchi/Sandei Art. 1844 Rn. II; Chianale 91 f.; Galgano, Band 2, 753; Trabucchi 943. 134 135

468

§ 6 Länderbericht Italien

mehrheiten nämlich bereits bei Bestellung der ipoteca ihre genaue Bezeichnung (siehe oben § 6 B.II.1.) – die Festlegung einer Maximalhaftungssumme, bis zu der beliebige Forderungen nachträglich in die Sicherung aufgenommen werden können, ist dem italienischen Recht fremd.140 b) Der credito fondiario Die sogenannte ipoteca fondiaria ist keine eigenständige Hypothekenform, sondern vielmehr eine Unterform der regulären ipoteca des C.c.141 Die Artt. 38–42 testo unico bancario (t.u.b.)142 treffen für eine bestimmte Gruppe von ipoteche einige Sonderregelungen, die für den Schuldner, vor allem aber für den Gläubiger gewisse Vorteile bzw. Erleichterungen mit sich bringen und der Förderung des Hypothekarkredits dienen sollen.143 Diese Normen sind anwendbar auf den sogenannten credito fondiario i. S. d. Art. 38 Abs. 1 t.u.b.: von Banken gewährte Darlehen mit mittlerer bis langer Laufzeit (mindestens 18 Monate), die durch eine erstrangige ipoteca gesichert sind (Abs. 1).144 Die zulässige Belastungsgrenze ist gemäß Art. 38 Abs. 2 t.u.b. von der Banca d’Italia festzulegen, sie liegt derzeit bei 80 % des Grundstückswertes. Ferner darf nach Abs. 2 die Banca d’Italia einzelne Fallgruppen bestimmen, in denen trotz vorrangig registrierter Grundpfandrechte eine ipoteca fondiaria zulässig ist, also als „erstrangig“ gilt. Dies hat sie beispielsweise für den Fall getan, dass die von der bzw. den vorrangigen Hypotheken gesicherten Forderungen gerade mit Hilfe des credito fondiario-Darlehens getilgt werden können145 – diese Regelung trägt vor allem dem Bedarf nach Umschuldungen Rechnung. Für den Schuldner bietet die ipoteca fondiaria im Vergleich zur Grundform verschiedene Vorteile. Zunächst gilt sie aufgrund der eben genannten Anforderungen des Art. 38 t.u.b. als sehr zuverlässiges Sicherungsrecht – aus dem geringen Risiko für den Gläubiger ergibt sich häufig ein für den Schuldner günstigerer Zinssatz. Ferner sind die Kosten der ipoteca fondiaria verringert (Art. 39 Abs. 7 t.u.b.). Attraktiv ist auch die Art. 2873 Abs. 2 C.c. ergänzende Regel des Art. 39 Abs. 5 t.u.b.: dieser billigt dem Schuldner jedes Mal, wenn ein Fünftel der Originalforderungssumme getilgt ist, das Recht auf eine entsprechende riduzione der eingetragenen Haftungssumme zu.146 Art. 40 bis Vgl. Ravazzoni 62 f. Bianca, Band VII, Nr. 223; Ravazzoni 657 f. 142 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, decreto legislativo vom 1.9.1993, n. 385 (G.U. 30.9.1993, n. 230, abrufbar unter ). 143 Zur Diskussion, ob und inwieweit diese Normen dispositiv sind, Ravazzoni 659 ff. 144 Zum Begriff des credito fondiario vgl. Ravazzoni 658 f. 145 Chianale 66 Fn. 38. 146 Chianale 400; Ravazzoni 592, 672 f. 140 141

B. Die ipoteca

469

t.u.b. sieht auch für den credito fondiario das vereinfachte Löschungsverfahren der cancellazione automatica vor. Schließlich erlaubt Art. 40 Abs. 1 t.u.b. die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens zu vorher vertraglich festgelegten Konditionen. Umgekehrt kann die Bank den Darlehensvertrag nur wegen Nichterfüllung auflösen, wenn der Schuldner wenigstens sieben Mal in Zahlungsverzug geraten ist, Art. 40 Abs. 2 t.u.b. Als demgegenüber noch gewichtiger werden die Vorteile betrachtet, die die ipoteca fondiaria für den Gläubiger mit sich bringt. 147 Neben den praktischen Vorteil, dass nach Art. 39 Abs. 1 t.u.b. die Bank ihr Wahldomizil für die Registrierung stets an ihrem Sitz festlegen kann,148 treten wesentliche wirtschaftliche Verbesserungen. Zum einen kann die ipoteca fondiaria durch eine Indexklausel auch über die eingetragene Haftungssumme hinaus automatisch einem wechselnden Zinssatz angepasst werden (Art. 39 Abs. 3 t.u.b.).149 Vor allem unterliegt sie jedoch nach Art. 39 Abs. 4 t.u.b. einer auf lediglich zehn Tage verkürzten Insolvenzanfechtungsfrist, so dass sie sich als sehr insolvenzfest erweist. Für sie gelten ferner die Erleichterungen des Art. 41 t.u.b. in der Zwangsvollstreckung und der Insolvenz, die die Bank gegenüber anderen Gläubigern stark bevorzugen.150 Interessant für Gläubiger und Schuldner gleichermaßen ist der Art. 39 Abs. 2 t.u.b., der den in der Praxis nicht seltenen Fall regelt, dass der Darlehensvertrag und die Valutierung (erogazione) zeitlich auseinanderfallen und gegebenenfalls erst bei der Valutierung der Zinssatz endgültig vereinbart wird.151 Hier wird auf Basis des Darlehensvertrags für die künftige Forderung bereits rangwahrend eine ipoteca bestellt und registriert. Anschließend kann im Wege der annotazione die erfolgte Auszahlung samt dem dabei definitiv festgelegten Zinssatz angemerkt werden – damit sind die tatsächlichen Zinsen insgesamt im Rang der ipoteca gesichert, auch wenn sie die ursprünglich angegebene Haftungssumme übersteigen. Diese Regelung eines „Nachschiebens“ der genauen Modalitäten ermöglicht nicht nur Variationen des Zinssatzes,152 sondern auch des Umfangs der ipoteca.153 Diese Sonderregelung stellt eine deutliche Bevorzugung des credito fondiario zulasten nachrangiger Gläubiger dar und ist daher nicht analog auf andere Fälle einer späteren Valutierung anwendbar.154 Unterbleibt eine entsprechende annotazione, ändert 147 Verschiedentlich ist deswegen ihre Verfassungsmäßigkeit angezweifelt worden, vgl. Ravazzoni 658. 148 Chianale 278; Ravazzoni 662. 149 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. III.5; Bianca, Band VII, Nr. 193, 223; Chianale 283, 290 f.; Ravazzoni 666 ff. 150 Zu den Insolvenz- und Vollstreckungserleichterungen vgl. Ravazzoni 668 ff., 685 ff. 151 Bianca, Band VII, Nr. 223; Chianale 91; Ravazzoni 663 ff. 152 Chianale 91 f., 265; Ravazzoni 665 f. 153 Chianale 92; zurückhaltend Ravazzoni 666. 154 Chianale 91 f.

470

§ 6 Länderbericht Italien

dies nichts an der Wirksamkeit der ipoteca als solcher: sie bleibt voll wirksam entsprechend der ursprünglichen iscrizione. Allerdings trifft den Gläubiger nun die Beweislast hinsichtlich des tatsächlichen Entstehens der Forderung durch die Auszahlung, ihres Umfangs und ihrer Zugehörigkeit zum besicherten Grundverhältnis.155 Ferner kommt er nicht in den Genuss der vollumfänglichen Zinssicherung. c) Die ipoteca cambiaria als Wertpapierhypothek Bereits seit langer Zeit kennt die italienische Rechtspraxis die hypothekarische Sicherung von Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren; seit 1942 findet sie auch im Codice civile Niederschlag, dessen Art. 2831 einige Sonderregeln für die Wertpapierhypothek aufstellt.156 Hauptfaktor der Entwicklung der Orderpapier-Hypothek war es, einen vereinfachten und beschleunigten Zirkulationsmechanismus zu schaffen, der die Form- und Publizitätserfordernisse der üblichen Hypothekenübertragung umgeht: die Forderung wird – mitsamt ihrem hypothekarischen Sicherungsrecht – in einem Orderpapier verbrieft, dass dann (mit wenigen Sonderregelungen) nach wertpapierrechtlichen Regeln behandelt wird.157 Häufigste Form der Wertpapierhypothek ist die ipoteca cambiaria (Wechselhypothek): als Orderpapier wird in der Praxis zumeist der in der legge cambiaria (l. camb.)158 geregelte Wechsel (cambiale) zugrundegelegt.159 Andere Orderpapiere unterliegen den allgemeinen Vorschriften über Wert- und Orderpapiere im C.c. (Artt. 1992 ff., 2008 ff. C.c.), die im wesentlichen dem Wechselrecht nachempfunden sind. Die folgenden Ausführungen gehen daher vom Wechsel aus und zitieren gegebenenfalls parallel die allgemeinen Regeln des C.c.160 Für die ipoteca cambiaria wird zunächst eine Wechselforderung geschaffen und anschließend zu ihrer Sicherung eine (reguläre) akzessorische ipoteca bestellt. Der der Bestellung einer Wertpapier-ipoteca zugrundeliegende Titel muss für ihre Eintragung den hypothekenrechtlichen Formerfordernissen 155 Cass. civ. Sez. I 24.4.1997, n. 3618, Mass. Foro it. 1997, Sp. 339 (Leitsatz); Cendon/Cicero Art. 2843, 872; Chianale 91 f.; Cicero 300; Ravazzoni 663 f. 156 Vgl. Chianale 113; Ravazzoni 380. 157 Chianale 113. – Auf die ipoteca zur Besicherung von Inhaberpapieren (titoli al portatore), die hauptsächlich auf von Aktiengesellschaften ausgegebene Teilschuldverschreibungen Anwendung findet, sowie den seltenen Fall der hypothekarischen Besicherung von Rektapapieren (titoli nominativi) soll hier nicht näher eingegangen werden; vgl. dazu ausführlich Chianale 126 ff.; Ravazzoni 387 ff. 158 Regio decreto vom 14.12.1933, n. 1669 (G.U. 19.12.1933, n. 292). 159 Cendon/Cicero Art. 2831, 824 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. II.1; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2; Chianale 114, 120 f.; Cicero 248 f.; Ravazzoni 382. 160 Die legge cambiaria hat für den Wechsel als lex specialis Vorrang, während die Normen des C.c. als Interpretationshilfe bzw. zur Lückenfüllung herangezogen werden können, vgl. Trabucchi 1043; Briolini, BBTC 2010 I, 418, 419.

B. Die ipoteca

471

genügen (atto pubblico oder scrittura privata autenticata). Die Bestellung kann – sofern sie formgemäß ist – auch direkt auf dem Wechsel erfolgen, was in der Praxis freilich selten ist.161 Sie muss anderenfalls das zu sichernde Wertpapier hinreichend genau bezeichnen, wozu in der Regel die Angabe von Ausstellungs- und Fälligkeitsdatum, Aussteller und Gläubiger und geschuldeter Summe genügt.162 Die iscrizione unterliegt den formellen Anforderungen des Art. 2839 C.c. Sie wird nach Art. 2831 Abs. 2 C.c. zugunsten des aktuellen Papierbesitzers vorgenommen.163 Nach Art. 2839 Abs. 2 Nr. 1 C.c. muss die erfolgte iscrizione anschließend vom conservatore auf dem Wertpapier vermerkt werden, anderenfalls gelangt die ipoteca nicht zur Entstehung.164 Die ipoteca teilt sodann das Schicksal der Wechselforderung und erlischt bei deren Untergang auch mit ihr. Möglich ist auch ein Erlöschen nur der ipoteca bei weiterhin bestehender Forderung (siehe § 6 B.I.3.). Für ihre cancellazione verlangt Art. 2887 C.c. zum einen die Einwilligung des im Register eingetragenen Gläubigers, zum anderen die Vorlage des Wertpapiers, auf dem die erfolgte cancellazione zu vermerken ist. 165 Ob dieser Löschungsvermerk kon-

Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. III.1; Gorla/Zanelli Art. 2831, 327; kritisch Chianale 121 f. – In diesem Fall muss das Original-Wertpapier beim Register verbleiben (Art. 2835 Abs. 3 C.c.) und für den Rechtsverkehr wird eine copia autentica ausgestellt. 162 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. III.1; Gorla/Zanelli Art. 2831, 327, Art. 2839, 361; Chianale 122; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 421 f. 163 Cendon/Cicero Art. 2831, 826; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. III.3; Bianca, Band VII, Nr. 201; Chianale 122 f.; Galgano, Band 3, 352; Ravazzoni 383; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 422. – Sie kann also auch, wenn in der Zwischenzeit eine Übertragung des Wertpapiers erfolgt ist, zugunsten des Erwerbers erfolgen; allerdings müssen die Indossamente beglaubigt sein, siehe dazu Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. III.3; Gorla/Zanelli Art. 2831, 345 f.; Cicero 249 ff.; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 42 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 422; gegen einen Beglaubigungszwang dagegen Ravazzoni 383 f. 164 Nach herrschender Auffassung ist der Vermerk auf dem Wertpapier konstitutiv, vgl. Cendon/Cicero Art. 2831, 825 f., Art. 2839, 853 f.; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2839 Rn. II.1 f.; Galgano/Manzini Art. 2839 Nr. 2; Bianca, Band VII, Nr. 201; Chianale 118, 123; Galgano, Band 3, 352; Ravazzoni 330, 384 f.; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 30 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 422 ff. – Bei einem Auseinanderfallen von Register und annotazione auf dem Wertpapier hat das Register Vorrang, vgl. Chianale 119. – Gorla/Zanelli Art. 2831, 328 ff., sehen dagegen den Vermerk des conservatore als nicht zwingend an, sofern eine vergleichbar mit öffentlichem Glauben ausgestattete Anmerkung (z. B. durch den Notar) auf dem Wertpapier erfolgt ist. 165 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2887 Rn. I.3; Galgano/Manzini Art. 2887 Nr. 1; Bianca, Band VII, Nr. 302; Galgano, Band 3, 352 f.; Ravazzoni 647; kritisch Chianale 440 ff. Cendon/Cicero Art. 2887–2888, 1024 schlägt vor, dass der nicht im Register eingetragene Wertpapier-Inhaber aber der cancellazione zustimmen darf, wenn alle Indossamente beglaubigt sind (firma autenticata). 161

472

§ 6 Länderbericht Italien

stitutiv ist, ist umstritten.166 Er ist jedoch dringend anzuraten, sowohl zur Entlastung des Rechtsverkehrs (da anderenfalls alle Wertpapier-Erwerber anhand des Registers prüfen müssten, ob nicht doch eine Löschung stattfand), als auch zur Beweiserleichterung, da er der einfachste Nachweis der Kenntnis des Wechselerwerbers von der erfolgten Löschung ist. 167 Als abstrakte Wechselforderung unterliegt die verbriefte Forderung grundsätzlich allen wertpapierrechtlichen Regelungen: für sie gelten die Prinzipen der letteralità und der astrattezza (materielle Wechselstrenge), es kommen die wechselrechtlichen Regeln hinsichtlich des Regresses zum Tragen, etc. (siehe umfassend § 1 C.III.).168 Die Übertragung der ipoteca cambiaria richtet sich damit ebenfalls grundsätzlich nach Wertpapierrecht (siehe § 6 B.III.1.b)bb)). Die Erstreckung der wechselrechtlichen Regeln des gutgläubigen Erwerbs ist dagegen umstritten (siehe § 6 B.IV.3.). In der Praxis werden die Wechselforderungen häufig modifiziert (rinnovazione), indem der ursprüngliche titolo durch einen anderen ausgetauscht wird. Meist geht es dabei darum, die Laufzeit zu verlängern bzw. einen Zahlungsaufschub zu gewähren. Sofern damit keine inhaltlichen Änderungen hinsichtlich der ipoteca verbunden sind, geht diese auf den neuen Wechsel (cambiale di rinnovo) mit über, wenn sie vom Registerführer auf diesem vermerkt wird. Dafür muss die Auswechslungsabrede (patto di rinnovo) beglaubigt vorgelegt werden, sofern nicht bereits bei Bestellung der ipoteca ihre Ausdehnung auch auf die Ersatz-Wechsel festgelegt worden war; eine annotazione im Register ist dagegen nicht erforderlich. Ebenso wenig bedarf es der Zustimmung des Eigentümers. Bei der Wertpapier-ipoteca besteht damit eine vergleichsweise einfache Möglichkeit der Forderungsmodifikation.169 Ist Für eine konstitutive Wirkung etwa Ravazzoni 647 f., dagegen z. B. Galgano/ Manzini Art. 2887 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2887, 517 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 302; Chianale 441 ff. Allerdings bejahen Gorla/Zanelli Art. 2879, 493 und Chianale 425 f. beim Verzicht die Notwendigkeit eines Vermerks auf dem Wertpapier, sofern dessen Erwerber nicht anderweitig davon Kenntnis hat. – Es kommt nach Bianca, Band VII, Nr. 305 auch hier der vereinfachte Modus der cancellazione automatica (§ 6 B.II.2.a)) in Betracht. 167 Mit der cancellazione verliert der Gläubiger nach Art. 2887 Abs. 2 C.c. zudem sein Rückgriffsrecht gegen die vorherigen Indossanten, vgl. detailliert Cendon/Cicero Art. 2887–2888, 1024 f.; Gorla/Zanelli Art. 2887, 519 f.; Chianale 443; Ravazzoni 648; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 433. 168 Siehe hierzu den Überblick zum Wechselrecht (§ 1 C.III.). Ausführliche Darstellungen zum italienischen Wertpapierrecht finden sich bei Di Amato, in: Rescigno (Hrsg.), 247 ff.; Galgano, Band 3, 35 ff.; Trabucchi 1039 ff.; zum Wechselrecht bei Galgano, Band 3, 82 ff.; Tedeschi, in: Rescigno (Hrsg.), 315 ff.; Trabucchi 1049 ff. 169 Detailliert zur rinnovazione Cendon/Cicero Art. 2831, 830, Art. 2839, 854 f.; Cian/ Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. IV.1 ff.; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 4; Chianale 124 ff.; Cicero 255 f.; Ravazzoni 385 ff.; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 36 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 438 ff. Für eine freie Gestaltung der Form plädieren Gorla/Zanelli Art. 2831, 331 ff. 166

B. Die ipoteca

473

die rinnovazione allerdings so extensiv, dass sie einer Novation der Forderung gleichkommt, sind die diesbezüglichen Regeln anzuwenden. Zu beachten ist stets die Trennung zwischen der dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden Kausalforderung (der eigentlich zu besichernden Forderung, etwa einer Kaufpreis- oder Darlehensforderung) und der durch die Verbriefung entstehenden abstrakten Wertpapierforderung: eine für eine der beiden Forderungen bestellte ipoteca erstreckt sich nicht automatisch auch auf die andere Forderung.170 Die die Wechselforderung sichernde ipoteca ist also zu dieser – und nur zu dieser – akzessorisch; zur zu sichernden Grundforderung besteht dagegen keine Verbindung. Notwendig erscheint daher, wenn nicht ausdrücklich eine Besicherung beider Forderungen festgelegt ist, eine schuldrechtliche Vereinbarung, die die abstrakte, besicherte Wechselforderung eindeutig einer bestimmten Grundforderung zuordnet, oder aber eine Novation der zu sichernden Grundforderung durch die Wechselforderung, sodass nur eine Forderung besteht. Zumindest in der Theorie ist damit auch eine Auswechslung der gesicherten Grundforderung denkbar: während die abstrakte Wechselforderung und mit ihr die hypothekarische Sicherung unverändert bleibt, wird ihr schuldrechtlich eine andere (eigentlich zu sichernde) Grundforderung zugeordnet.171 Mit der ipoteca cambiaria ist sogar eine Grundpfandrechtsbestellung zugunsten des Eigentümers selbst möglich: dieser kann einen Wechsel an eigene Order (cambiale tratta a beneficio del traente stesso, Art. 3 Abs. 1 l. camb.) ausstellen und zu ihrer Sicherung eine ipoteca an seinem eigenen Grundstück bestellen. Die hypothekarisch gesicherte Wechselforderung kann er später durch Übertragung des Wertpapiers in den Verkehr bringen.172 Auf diese Weise kann im Vorwege eine Sicherungsreserve geschaffen werden: die bereits bestehende abstrakte Wechselforderung und die dazugehörige ipoteca werden durch schuldrechtliche Verknüpfung erst später einer dann entstehenden (Grund-)Forderung „zugeordnet“. Nicht möglich ist allerdings die Schaffung echter Wertreserven am eigenen Grundstück zugunsten des EigentüCass. civ. Sez. I 14.3.1980, n. 1724, Mass. Foro it. 1980, Sp. 339 (Leitsatz) = BBTC 1981 II, 288; Cendon/Cicero Art. 2831, 827; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2809 Rn. II.2, Art. 2831 Rn. II.1; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2831, 324 f.; Chianale 117; Cicero 251 f.; Ravazzoni 381; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 58 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 418 ff. – Allerdings kann bei Nichtigkeit des titolo cambiario die an und für sich nichtige Wechselhypothek gegebenenfalls in eine Hypothek für die Kausalforderung umgedeutet werden, was allerdings eine neue Eintragung erfordert, vgl. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. III.3; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2; Chianale 118; kritisch dagegen Gorla/Zanelli Art. 2831, 327. 171 Dieses Modell gleicht dem der deutschen abstrakten Verkehrshypothek und des schweizerischen Schuldbriefs; allerdings deutet nichts auf eine entsprechende Verwendung der ipoteca cambiaria in der italienischen Praxis hin. 172 Gorla/Zanelli Art. 2831, 340 f.; Chianale 122 f., 132. 170

474

§ 6 Länderbericht Italien

mers: wenn bei Fälligkeit des Wechsels Forderungsschuldner und Wechselinhaber zusammenfallen, erlischt die Wechselforderung und damit auch die sie sichernde ipoteca – der Eigentümer kann also nicht in sein eigenes Grundstück vollstrecken.173 Ferner ist zu beachten, dass diese Konstruktion nach herrschender Meinung nur bei einem gezogenen Wechsel möglich ist – notwendig ist also ein Dreipersonenverhältnis.174 d) Der prestito vitalizio ipotecario (reverse mortgage) Seit 2006 kennt auch das italienische Recht ein an der angloamerikanischen reverse mortgage orientiertes Instrument, das es Senioren ermöglichen soll, ihr Grundstückseigentüm zur Altersabsicherung einzusetzen, ohne es zu Lebzeiten zu verlieren. Der prestito vitalizio ipotecario baut ferner auch auf dem Konzept der Leibrente (rendita vitalizia)175 auf. Der Kreditgeber sichert dem Kreditnehmer lebenslange monatliche Zahlungen in bestimmter Höhe zu, zu deren Besicherung eine ipoteca eingetragen wird. Erst beim Tod des Kreditnehmers wird die Rückzahlung der gesamten Summe fällig. Die Erben haben dann die Wahl zwischen Zahlung der Forderung, Verkauf des Grundstücks und Begleichung der geschuldeten Summe aus dem Erlös oder Übertragung des Grundstücks auf den Kreditgeber. Der prestito vitalizio ipotecario wurde in Art. 11-quaterdecies Abs. 12 Gesetz vom 2.12.2005, n. 248176 als Rechtsinstitut eingeführt. Gleichwohl hat der italienische Gesetzgeber ihn nur rudimentär ausgestaltet: der Anwendungsbereich umfasst als Kreditgeber nur Kreditinstitute und als Kreditnehmer nur Personen von mindestens 65 Jahren. Festgelegt sind ferner die Grundcharakteristika, dass die Rückzahlung in einer einzelnen Tranche bei Fälligkeit erfolgt und zur Besicherung eine erstrangige ipoteca an einem Wohngrundstück bestellt werden muss. Alle übrigen Aspekte (z. B. Fälligkeitszeitpunkt beim Tod des Kreditnehmers, Kosten, „Deckelung“ der Rückzahlungssumme durch den Grundstückswert, Verwertung der Sicherheit) sind – im Gegensatz zum umfassend normierten französischen prêt viager hypothécaire – unbehandelt geblieben und werden durch die Vertragsgestaltungen der Praxis gelöst.177 Vgl. Chianale 59. Briolini, BBTC 2010 I, 418, 420. – Denkbar ist aber z. B. ein auf die eigene Bank gezogener Wechsel an eigene Order in Verbindung mit einer Abrede mit der Bank, dass im Innenverhältnis der Schuldner die Verbindlichkeit begleichen soll, vgl. auch Trabucchi 1050. 175 Dazu Trabucchi 912 ff. 176 Gesetz vom 2.12.2005, n. 248 (G.U. 2.12.2005, n. 281), basierend auf dem decreto legge vom 30.9.2005, n. 203 (G.U. 3.10.2005, n. 230). 177 Ausführlich zum prestito vitalizio ipotecario Agabitini, Riv. crit. del dir. priv. 2011, 61, 75 ff., die die Vertragsgestaltungen zweier Kreditinstitute analysiert. 173 174

B. Die ipoteca

475

Es steht mit dem prestito vitalizio ipotecario grundsätzlich ein flexibles Finanzierungsinstrument für die Bedürfnisse der Altersabsicherung zur Verfügung, das durch seine gesetzlich nur sehr knappe Ausgestaltung jedoch gewisse Risiken für den Kreditnehmer birgt und sich auch in der Praxis erst noch umfassend etablieren und bewähren muss. Aufgrund der regelmäßigen Auszahlungen seitens des Kreditgebers ist es allerdings kaum vorstellbar, dass der als langfristiges Rechtsverhältnis angelegte prestito vitalizio ipotecario Möglichkeiten zur Zirkulation im Rechtsverkehr bietet, so dass er im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter vertieft behandelt werden soll. III. Übertragung von Forderung und/oder ipoteca 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung a) Gemeinsame Übertragung von Forderung und ipoteca Das italienische Recht kennt grundsätzlich nur die Übertragung der ipoteca gemeinsam mit der gesicherten Forderung. Maßgeblich sind für den Übergang der ipoteca als akzessorisches Nebenrecht damit primär die Normen der Abtretung (cessione), die den Übergang der Forderung regeln, Artt. 1260 ff. C.c.178 Zediert werden können grundsätzlich alle Forderungen. Auch künftige oder bedingte Forderungen sind, soweit sie ausreichend individualisiert sind, nach herrschender Auffassung abtretbar; allerdings tritt hier die Abtretungswirkung erst in dem Moment ein, in dem die Forderung tatsächlich zugunsten des Zedenten entsteht.179 Abtretbar ist auch eine Forderungsmehrheit oder eine Teilforderung, entweder zu einem quotenmäßig bestimmten Anteil oder in Höhe einer bestimmten Teilsumme (vgl. Art. 1262 Abs. 2 C.c.).180 Unter Umständen stehen einer Abtretung jedoch Abtretungsverbote entgegen. Diese umfassen nach Art. 1260 Abs. 1 C.c. zum einen höchstpersönliche Forderungen, hinzu treten die Fälle gesetzlicher Abtretungsverbote, die unter anderem in Art. 1261 C.c. aufgelistet sind. Auch durch Parteivereinbarung kann ein Abtretungsverbot festgelegt werden, Art. 1260 Abs. 2 C.c.181 Ob ein Ausführlich zur cessione nach italienischem Recht Bianca, Band IV, Nr. 287 ff.; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1007 ff.; Eccher/Schurr/Christandl/Schurr Rn. 3/ 114 ff.; Galgano, Band 2, 107 ff.; Trabucchi 697 ff. 179 Cendon/Baggio Art. 1260, 1527 ff.; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. III.4; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 2 f.; Bianca, Band IV, Nr. 300; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1018, 1037 f.; Chianale 95; Galgano, Band 2, 109 f. – Eine Gegenansicht verneint die Abtretbarkeit künftiger Forderungen und hält darauf gerichtete Zessionen für nichtig. Siehe ausführlich zur Problematik insgesamt Troiano, La cessione di crediti futuri, 1999. 180 Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. III.10; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1028; Chianale 96. – Zum Schicksal der ipoteca bei Teilabtretung Cendon/Basso Art. 1263, 1571; Ravazzoni 424. 181 Siehe insgesamt zu den Abtretungsverboten Cendon/Baggio Art. 1260, 1516 ff.; Cendon/Basso Art. 1261, 1541 ff.; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 4, Art. 1261 Nr. 1 ff.; 178

476

§ 6 Länderbericht Italien

solches vertragliches Verbot dingliche Wirkung entfaltet oder rein schuldrechtlich wirkt, ist umstritten. Dem Zessionar kann es jedenfalls nur entgegengehalten werden, wenn er diesbezüglich Kenntnis hatte.182 Der der Zession zugrundeliegende Titel ergibt sich aus einem kausalen Verpflichtungsgeschäft (z. B. Kauf, Schenkung) und unterliegt hinsichtlich formeller und anderer Anforderungen dessen jeweiligen Regeln.183 Die grundsätzlich formfreie cessione einer Forderung nach Art. 1260 C.c. erfordert lediglich die darauf gerichteten, übereinstimmenden Willenserklärungen des Zedenten und des Zessionars, die häufig mit dem Titelgeschäft zusammenfallen. Sie bewirkt nach herrschender Meinung als Konsensualvertrag direkt den tatsächlichen Übergang der Forderung, ohne dass weitere Voraussetzungen erfüllt werden müssten (Art. 1376 C.c.).184 In der Praxis besteht allerdings für die vollumfängliche Drittwirksamkeit der Abtretung darüber hinaus die Notwendigkeit einer formfreien Abtretungsanzeige an den Schuldner: erst nach deren Erhalt (alternativ nach Annahme [accettazione] der Abtretung durch den Schuldner) kann dieser nicht mehr schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten, Art. 1264 Abs. 1 C.c.185 Ferner dient die Abtretungsanzeige nach Art. 1265

Bianca, Band IV, Nr. 291 ff.; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1039 ff.; Eccher/Schurr/ Christandl/Schurr Rn. 3/116 ff.; Galgano, Band 2, 110. 182 Cendon/Baggio Art. 1260, 1521 f.; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 4; Bianca, Band IV, Nr. 294; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1042; Chianale 95 f.; Eccher/Schurr/ Christandl/Schurr Rn. 3/116; Galgano, Band 2, 110. – Eine Kenntnis des Abtretungsverbots ergibt sich zumindest hinsichtlich der Forderung aber nicht bereits aus einer Registrierung des Abtretungsverbots, da diese nur auf die ipoteca bezogen ist und nicht auch auf die Forderung „durchschlägt“, Ravazzoni 423. 183 Vgl. dazu Cendon/Baggio Art. 1260, 1523 ff., 1530; Bianca, Band IV, Nr. 586 ff.; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1011 ff., 1027; Trabucchi 697. – Eine Gegenansicht (z. B. Galgano, Band 2, 108 f.) vertritt, die Zession sei ein abstraktes Rechtsgeschäft ohne causa. 184 Cendon/Baggio Art. 1260, 1534; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. I.1; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 2; Bianca, Band IV, Nr. 295; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1015 f., 1017 f.; Galgano, Band 2, 109; Trabucchi 697. 185 Gemäß Art. 1264 Abs. 2 C.c. verhindert jedoch auch ohne Mitteilung bzw. Annahme Wissen des Schuldners von der Abtretung die schuldbefreiende Zahlung an den Altgläubiger. Vgl. insgesamt zur Abtretungsanzeige und Annahme Cendon/Baggio Art. 1264 1583 ff.; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1264 Rn. II.1 ff.; Galgano/Carota Art. 1264 Nr. 1 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 296 f.; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1022 ff.; Galgano, Band 2, 110 f.; Trabucchi 697 f. – Gegenansichten fassen die Anzeige bzw. Annahme dagegen als konstitutives Element der Abtretung oder der Forderungsdurchsetzbarkeit auf, so etwa Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 980. Ablehnend hierzu Cass. civ. Sez. III 21.1.2005, n. 1312, Mass. Foro it. 2005, Sp. 93 (Leitsatz); Cendon/Baggio Art. 1260, 1532 ff., Art. 1264, 1590; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. I.1; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1019 f.

B. Die ipoteca

477

C.c. der Lösung von Prioritätskonflikten.186 Sie liegt also im Interesse vor allem des Zessionars und ist in der Praxis unverzichtbar. Empfehlenswert ist darüber hinaus eine Mitteilung der erfolgten Abtretung an den Drittpfandgeber, um auch diesem die Zession entgegenhalten zu können.187 Nach Art. 1263 Abs. 1 C.c. gehen die akzessorischen Sicherungsrechte gemäß dem Grundsatz accessorium sequitur principale bei der Abtretung automatisch gemeinsam mit der Forderung über. Für diesen Mit-Übergang bestehen grundsätzlich keine über die für den Forderungsübergang erforderlichen Voraussetzungen hinausgehenden Anforderungen hinsichtlich der Form oder der Geschäftsfähigkeit.188 So geht ihrer akzessorischen Natur gemäß die ipoteca beim Forderungsübergang stets mit auf deren neuen Inhaber über, ohne dass eine explizite Abrede diesbezüglich vorliegen müsste.189 Allerdings kann dieser automatische Mitübergang der ipoteca durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden; sie besteht dann nicht forderungslos weiter, sondern erlischt. Ein von vornherein vereinbartes Übertragungsverbot hinsichtlich der ipoteca (divieto di trasferimento) unterliegt jedoch der allgemeinen Regel des Art. 1379 C.c., nach dem vertragliche Veräußerungsverbote zum einen nur bei einem nennenswerten Parteiinteresse und in den dafür angemessenen zeitlichen Grenzen zulässig und wirksam sind und zum anderen nur inter partes wirken. Selbst wenn ein Veräußerungsverbot den Anforderungen an die Angemessenheit entspricht, entfaltet es also unabhängig vom guten oder bösen Glauben des Erwerbers nur schuldrechtliche Wirkung und kann den Erwerb der ipoteca durch einen Dritterwerber nicht auf dinglicher Ebene verhindern.190 Alternativ kann die Mit-Übertragung der ipoteca erst im Moment der Forderungszession ausgeschlossen werden; dies kommt einem Verzicht (rinunzia) des Zedenten auf das Grundpfandrecht gleich und unterliegt daher dem Schriftformerfordernis des Art. 2871 C.c.191

Cendon/Baggio Art. 1265, 1594 ff.; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1265 Rn. I.1 ff.; Galgano/Carota Art. 1265 Nr. 1; Bianca, Band IV, Nr. 309; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1020 ff.; Galgano, Band 2, 110 f.; Trabucchi 698. 187 Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1263 Rn. I.2; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1043. 188 Cendon/Basso Art. 1263, 1571; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 1; Chianale 95. 189 Cendon/Basso Art. 1263, 1571; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2843 Rn. I; Galgano/ Carota Art. 1263 Nr. 2; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 1; Bianca, Band VII, Nr. 188, 410; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1043; Chianale 95; Galgano, Band 3, 350 f.; Ravazzoni 421; Trabucchi 695. 190 Cendon/Basso Art. 1263, 1571 f.; Chianale 95 f. Dagegen vertritt Ravazzoni 423, ein bei ihrer Bestellung festgelegtes Übertragungsverbot hinsichtlich der ipoteca sei zwangsläufig zu registrieren und damit stets auch gegenüber dem Erwerber wirksam. – Art. 1260 C.c. ist auf den Ausschluss der Übertragbarkeit der ipoteca nicht anwendbar. 191 Cendon/Basso Art. 1263, 1572; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2843 Rn. I; Chianale 96; Ravazzoni 423. 186

478

§ 6 Länderbericht Italien

Nach Art. 2843 Abs. 1 C.c. ist es ferner erforderlich, den durch die Abtretung herbeigeführten Gläubigerwechsel durch eine annotazione a margine im Register kenntlich zu machen. Voraussetzung für die Vornahme einer solchen Anmerkung ist nach Art. 2843 Abs. 3 C.c. die Einreichung einer Kopie des titolo des Rechtsübergangs (atto di cessione), der – wie bei der ursprünglichen Eintragung – der forma autentica entsprechen muss.192 Für die an sich formfreie Zession ergibt sich damit indirekt ein Formerfordernis. Dies dient der Überprüfung der Identität der übertragenen mit der in der ursprünglichen Eintragung angegebenen Forderung; dagegen ist kein ausdrücklicher Hinweis auf die Übertragung (auch) der ipoteca erforderlich. Hinzu kommt auch hier eine nota, mit der die Änderung im Register begehrt wird. Die Übertragung wird dann am Rand der ursprünglichen iscrizione vermerkt.193 Umstritten ist, ob diese annotazione nach Art. 2843 C.c. für den Übergang konstitutiv wirkt oder nicht: hier kommen der Konflikt zwischen dem Zessionsrecht und dem Hypothekenrecht und die Frage, welches „vorrangig“ sein soll, zum Tragen.194 Die traditionelle Auffassung, die herrschende Meinung in der heutigen Literatur und die Rechtsprechung sprechen sich für eine solche konstitutive Registrierungswirkung aus – erst mit der Eintragung vollzieht sich nach dieser Ansicht der Gläubigerwechsel hinsichtlich der ipoteca vollwirksam („elemento integrativo indispensabile“).195 Dafür spricht zunächst der Wortlaut des Art. 2843 Abs. 2 C.c. „la trasmissione […] dellʼipoteca non ha effetto finché l’annotazione non sia stata eseguita“. Ferner wird die Parallele zwischen der entstehungskonstitutiven iscrizione und Ausführlich zu den Voraussetzungen und zum Ablauf der annotazione Chianale 104 ff.; Ravazzoni 354 ff. 193 Chianale 107. 194 Ravazzoni 358 ff., 421 f. 195 Als Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung Cass. civ. 12.2.2013, n. 3402, BBTC 2014 II, 1 m. Anm. Vigo; Cass. civ. Sez. I 10.8.2007, n. 17644, Mass. Foro it. 2007, Sp. 1360 (Leitsatz) = Vita not. 2007, 1197; Cass. civ. Sez. I 12.9.1997, n. 9023, Mass. Foro it. 1997, Sp. 886 (Leitsatz); Cass. civ. Sez. I 7.5.1992, n. 5420, Mass. Foro it. 1992, Sp. 488 (Leitsatz) = Giur. it. 1993, I,1, Sp. 84 m. Anm. Petrucci; Cass. civ. Sez. III 10.7.1980, n. 4419, Mass. Foro it. 1980, Sp. 874 (Leitsatz). In der Literatur wird die konstitutive Anmerkung bei rechtsgeschäftlicher Zession vertreten von Cendon/Cicero Art. 2843, 868; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2843 Rn. III.1 ff.; Galgano/Carota Art. 1263 Nr. 2; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2843, 366; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 981; Bianca, Band IV, Nr. 391; Cicero 291 ff.; Galgano, Band 3, 351 f.; Ravazzoni 358 ff., 422 f. (mit Verweisen auf die traditionelle Lehre); i. E. zustimmend, wenn auch kritisch Bianca, Band VII, Nr. 242. – Allerdings herrscht unter den Vertretern dieser Ansicht Uneinigkeit, wie genau sich die konstitutive Natur der Eintragung auswirkt: teils wird die konstitutive Wirkung auch im Verhältnis Zedent-Zessionar bejaht, teils wird vertreten, die annotazione sei nur für die Durchsetzbarkeit der ipoteca oder die Wirksamkeit der Übertragung gegenüber Dritten notwendig. Die Vertreter der letzteren Ansicht nähern sich in ihrer Argumentation bereits der modernen Gegenansicht an. 192

B. Die ipoteca

479

der übertragungskonstitutiven annotazione ins Feld geführt. Ein weiteres Argument liegt darin, dass die Sonderregelung des Art. 58 t.u.b. (siehe dazu § 6 B.III.1.b)aa)) offensichtlich eine Abweichung von der sonst als konstitutiv erachteten Eintragungspflicht sein soll. Diskutiert wird innerhalb dieser Ansicht, ob die annotazione über den Übergang der ipoteca hinaus auch für die Forderungsabtretung konstitutiv sei. Teils wird eine solche Erstreckung des Tatbestandsmerkmals vorgeschlagen und vor allem als Lösungsmodell für Doppel-Abtretungsfälle begründet.196 Die herrschende Auffassung lehnt eine Erstreckung des Registrierungserfordernisses auf die Forderung jedoch ab.197 Gegen sie spricht zunächst der Gesetzeswortlaut („trasmissione […] dell’ipoteca“). Auch für die Lösung von Doppelzessionsfällen (siehe dazu § 6 B.IV.2.) ist sie nicht notwendig. Zwar fallen nach dieser Auffassung zwischenzeitlich die sofort übertragene Forderung und die erst mit der annotazione übergehende ipoteca auseinander. Teils wird vertreten, zwischen Forderungsabtretung und annotazione würde die ipoteca vorübergehend ruhen und stünde in dieser Zeit weder dem Zedenten (mangels zu sichernder Forderung) noch dem Zessionar (mangels annotazione) zu.198 Aber auch wenn man einen Verbleib der (forderungslosen) ipoteca beim Zedenten bejaht, sind die Gefahren einer Trennung gering, da die streng akzessorische ipoteca vom Altgläubiger mangels Forderung nicht mehr durchgesetzt werden kann und auch keine Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs besteht. Eine moderne Gegenansicht in der Literatur, vertreten hauptsächlich von Chianale, verneint hingegen die konstitutive Natur der annotazione.199 Für die Forderungsabtretung sei eine Registrierung keinesfalls erforderlich – diese unterläge nur den allgemeinen Abtretungsregeln. Aber auch hinsichtlich der ipoteca sei das Eintragungserfordernis des Art. 2843 Abs. 1 C.c. lediglich als deklaratorisch zu verstehen: als akzessorisches Sicherungsrecht ginge diese gemäß Art. 1263 C.c. automatisch mit der Übertragung der Forderung über. So vollzöge sich der Übergang der ipoteca ipso iure und ohne weiteren Publizitätsakt bereits mit der Forderungsübertragung. In Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Registerrechts sei der Wortlaut des Art. 2843 Abs. 2 C.c. dahingehend zu interpretieren, dass die annotazione nur für eine opponibilità gegenüber jenen Dritten, die ebenfalls Rechte an der ipoteca Gorla/Zanelli Art. 2843, 366 f. – Kritisch dagegen Ravazzoni 359 Fn. 99. Cass. civ. Sez. I 10.8.2007, n. 17644, Mass. Foro it. 2007, Sp. 1360 (Leitsatz) = Vita not. 2007, 1197; Cass. civ. Sez. III 10.7.1980, n. 4419, Mass. Foro it. 1980, Sp. 874 (Leitsatz); Cendon/Cicero Art. 2843, 869; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 2; Bianca, Band IV, Nr. 301; Chianale 98 f.; Cicero 294. 198 Bianca, Band IV, Nr. 301. 199 Chianale 98 ff.; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 466 ff.; jüngst Baralis, Riv. not. 2014, 205, 207 ff.; ebenfalls in diese Richtung tendierend Cendon/Basso Art. 1263, 1573 ff.; ablehnend dagegen Ravazzoni 422. 196 197

480

§ 6 Länderbericht Italien

geltend machen, maßgeblich sei. Damit sei die Anmerkung insgesamt aber nur als deklaratorisch und nicht als konstitutiv anzusehen. Ihr käme auch keine Konfliktlösungsrolle zu: etwaige Probleme seien in Anwendung der allgemeinen Zessionsregeln, etwa bei Mehrfachabtretungen nach Reihenfolge der Mitteilung an den Schuldner gemäß Art. 1265 C.c., zu lösen. Freilich liegt aber auch nach dieser Auffassung die Registrierung im Interesse des Zessionars, da sie für den umfassenden Schutz und die praktische Durchsetzung seines Rechts unumgänglich ist. Grundsätzlich ist mit dem Wortlaut des Gesetzes und der herrschenden Auffassung die konstitutive Natur der annotazione für die Übertragung der ipoteca zu bejahen. Zwar kommt es nach diesem Modell zur vorübergehenden Trennung von Forderung und Grundpfandrecht. Deren Gefahren erscheinen jedoch deutlich geringer als die Probleme, die aus dem automatischen Übergang eines Registerrechts entstehen können. Die ipoteca ist als solches ausgestaltet – das Registrierungserfordernis bei der Übertragung ist die logische Fortführung des konstitutiven Eintragungserfordernisses bei ihrer Entstehung. Ferner ist auch für die Gegenansicht, die der annotazione immerhin eine opponibilità-Wirkung in Konfliktfällen zugesteht, für eine sichere Rechtsdurchsetzung die Registrierung der Übertragung der ipoteca unentbehrlich. Insgesamt lässt sich also die konstitutive Natur der annotazione nach Art. 2843 C.c. festhalten – die ipoteca geht erst mit der Registrierung ihrer Übertragung über. Eine Übertragung nur der ipoteca ohne die gesicherte Forderung ist aufgrund des Akzessorietätsprinzips grundsätzlich ausgeschlossen. Eine solche isolierte Grundpfandrechts-Übertragung erscheint nur unter eng umrissenen Umständen möglich, wenn die ipoteca an einen bisher ungesicherten Gläubiger desselben Schuldners abgetreten wird und künftig dessen Forderung sichert – also eine Forderungsauswechslung in Verbindung mit einem Gläubigerwechsel. Die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise und deren Einzelheiten sind jedoch aufgrund ihrer Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips stark umstritten. Erforderlich ist nach ihren Befürworten zusätzlich zum schriftlichen Übertragungsvertrag und der annotazione in margine nach Art. 2843 C.c. jedenfalls die Zustimmung des Eigentümers. Nach erfolgter Übertragung besteht keine Verbindung mehr zwischen ipoteca und ursprünglich gesicherter Forderung, vielmehr ist diese nun zur substituierten Forderung akzessorisch. Sie behält allerdings ihren ursprünglichen Rang.200 Die wohl herrschende Gegenansicht in der Literatur und die Rechtsprechung lehnen dage-

200 Vgl. insgesamt bejahend zur isolierten Übertragung Chianale 319 ff.; Baralis, Riv. not. 2014, 205, 218 ff.; de lege ferenda befürwortet eine solche Möglichkeit auch Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 910; eine Zusammenfassung der Argumentation für die isolierte Übertragung bietet (im Ergebnis ablehnend) Ferraro, Rass. dir. civ. 2014, 144, 150 ff.

B. Die ipoteca

481

gen eine solche Übertragung auf dinglicher Ebene ab.201 Sie akzeptieren aber zumindest die Möglichkeit eines schuldrechtlich bindenden Versprechens des „zedierenden“ Gläubigers, den ungesicherten Gläubiger an seiner grundpfandrechtlichen Sicherung teilhaben zu lassen.202 b) Vereinfachte Übertragungsformen aa) Bankrechtliche Sonderformen der Übertragung Wie das französische Recht (vgl. § 5 B.III.1.b)cc)) kennt auch das italienische Recht eine vereinfachte Übertragungsform zur gebündelten Übertragung hypothekarisch gesicherter Bankforderungen (cessione in blocco). Motor dieser Entwicklung war auch in Italien der Bedarf an einer unkomplizierten, beschleunigten und vor allem kostengünstigeren Übertragungsmöglichkeit im Zusammenhang mit der securitization (cartolarizzazione).203 Der vereinfachte Mechanismus wurde 1993 in Art. 58 t.u.b. allgemein eingeführt und in Art. 4 Abs. 1 Gesetz vom 30.4.1999, n. 130204 für die cartolarizzazione übernommen. Er steht nach Art. 58 Abs. 7 t.u.b. für alle Zessionen an Banken und andere Finanzmarktteilnehmer sowie im Rahmen der cartolarizzazione für Zessionen an Finanzintermediäre zur Verfügung; an den Zedenten werden dagegen keine besonderen Anforderungen gestellt. Die zu übertragenden Forderungen müssen nur en bloc individualisiert werden, was z. B. durch die Angabe eines bestimmten Zeitraums (alle innerhalb dieser Zeit entstandenen Hypothekarforderungen werden übertragen) oder einer bestimmten Forderungsgruppe (z. B. alle streitigen oder „gescheiterten“ Forderungen) möglich ist.205 Einziger Publizitätsmechanismus ist nach Art. 58 Abs. 2 t.u.b. die Veröffentlichung der erfolgten Abtretung in der Gazzetta Ufficiale della Repubblica, die nach Abs. 4 auch als Mitteilung an den Schuldner i. S. d. Art. 1264 C.c. gilt – eine annotazione im Register ist dage-

201 Ablehnend Cass. civ. Sez. I 6.11.2006, n. 23669, Mass. Foro it. 2006, Sp. 1922 (Leitsatz); Galgano/Manzini Art. 2808 Nr. 6, Art. 2843 Nr. 4; Gorla/Zanelli Art. 2843, 370 f.; Bianca, Band VII, Nr. 188, 241; Trabucchi 806; Bussani, Contr. e impr. 1997, 163, 177 f.; Ferraro, Rass. dir. civ. 2014, 144, 154 ff.; vorsichtig ablehnend auch Ravazzoni 426 ff. 202 Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 4, Art. 2852 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2843, 371; Chianale 321; Ravazzoni 426; Bussani, Contr. e impr. 1997, 163, 177 f.; Ferraro, Rass. dir. civ. 2014, 144, 157 ff. 203 Vgl. Chianale 108 ff. – Einen Überblick über die cartolarizzazione liefern Galgano/ Carota Art. 1260 Nr. 7; Galgano, Band 2, 1734 ff.; Trabucchi 1070 f.; Macario, Riv. di dir. priv. 2002, 5, 5 ff., sowie Scozzafava, Contr. e impr. 2005, 1039, 1039 ff. 204 Gesetz vom 30.4.1999, n. 130 (Cartolarizzazione dei crediti) (G.U. 14.5.1999, n. 111). 205 Chianale 110.

482

§ 6 Länderbericht Italien

gen nicht erforderlich (vgl. Abs. 3).206 Damit entfallen auch die indirekten Formerfordernisse an die Forderungsübertragung als titolo der Registrierung. Die Übertragung läuft also sehr zügig und unkompliziert ab, was insbesondere bei der Zession größerer Mengen an Forderungen wesentliche Ersparnisse bedeutet. Diese für die Praxis attraktive Übertragungsform wirft jedoch auch erhebliche Probleme auf: sie steht in krassem Gegensatz zum dem italienischen Hypothekenrecht zugrundegelegten Publizitätssystem.207 Die Vereinfachung zugunsten des Zedenten und des Zessionars bedeutet, dass jeder andere Interessierte – da die Publizität in der Gazzetta Ufficiale nur die allgemeine Angabe des zedierten Forderungskreises beinhaltet – zu aufwendigen Nachforschungen in nicht immer öffentlich zugänglichen Quellen (z. B. den Unterlagen der zedierenden Bank) gezwungen ist, wenn er Auskunft hinsichtlich einer bestimmten Forderung sucht; Unsicherheiten hinsichtlich des tatsächlichen Inhabers der Forderung und der ipoteca können so rasch entstehen. Die positiven Effekte dieser Vereinfachung für die Banken und Finanzmarktakteure wirken sich also zulasten der Sicherheit und Klarheit aller übrigen Beteiligten im Rechtsverkehr aus.208 Für die Abtretung unternehmerischer Forderungen an Banken oder Finanzintermediäre steht ferner ein vor allem für das factoring genutzter weiterer vereinfachter Abtretungsmechanismus zur Verfügung. Die im Gesetz vom 21.2.1991, n. 52209 getroffene Sonderregelung betrifft die gebündelte Abtretung von Forderungen (cessione in massa dei crediti) und erlaubt die Globalzession auch künftiger Forderungen. Die Abtretung wird gemäß Art. 5 bereits mit Zahlung der Gegenleistung wirksam.210 Die betroffenen, dem factoring zugrunde liegenden Forderungen dürften jedoch im Regelfall nicht hypothekarisch besichert sein: zumeist handelt es sich dabei eher um Kaufpreis- oder ähnliche Forderungen, die zur Schaffung rascher Liquidität abgetreten werden. Im Zusammenhang dieser Arbeit kommt dem factoring daher keine Relevanz zu. bb) Wertpapierrechtliche Übertragung der ipoteca cambiaria Die Übertragung einer Wertpapierhypothek unterliegt gemäß Art. 2831 Abs. 2 C.c. den Regeln des Wertpapierrechts: sie folgt akzessorisch dem 206 Cendon/Basso Art. 1263, 1576; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. VII.1; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 7; Bianca, Band VII, Nr. 242; Chianale 109. 207 Insgesamt kritisch daher Chianale 110 f., der von einer „frattura insanabile con la traiettoria seguita sino ad ora dalla legislazione ipotecaria“ spricht; kritisch auch Vigo, Anm. zu Cass. civ. 12.2.2013, n. 3402, BBTC 2014 II, 1, 6 ff. 208 Chianale 110 f. 209 Gesetz vom 21.2.1991, n. 52 (Factoring) (G.U. 25.2.1991, n. 47). 210 Vgl. zum factoring Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1260 Rn. V.1 ff.; Galgano/Carota Art. 1260 Nr. 5 f.; Bianca, Band IV, Nr. 300; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1060 ff.; Eccher/Schurr/Christandl/Schurr Rn. 3/119 ff.; Galgano, Band 2, 729 ff.; Trabucchi 699 f.

B. Die ipoteca

483

Übergang der Forderung nach den dafür maßgeblichen Regeln, ohne dass weitere Voraussetzungen zu erfüllen wären.211 Orderpapiere wie der der ipoteca cambiaria zugrundeliegende Wechsel werden durch Indossament (girata) und Übergabe übertragen (Art. 15 l. camb., Art. 2011 C.c.; siehe dazu § 1 C.III.). Eine Mitteilung an den Schuldner bzw. seine Annahme ist nicht notwendig, da sich die Legitimation des Zessionars aus seinem Papierbesitz ergibt.212 Mit der Übertragung des Wechsels geht auch die dazugehörige ipoteca auf den Indossanten und neuen Wechselinhaber über (vgl. auch Art. 18 l. camb.). Die Notwendigkeit einer annotazione nach Art. 2843 C.c. gibt es bei der Übertragung der Wertpapierhypothek gerade nicht.213 Es besteht damit für die ipoteca cambiaria eine vereinfachte und beschleunigte Übertragungsmöglichkeit, die nicht der Registerpublizität unterliegt. Hierin liegt ein wesentlicher Faktor ihrer erhöhten Attraktivität für den Wirtschaftsverkehr. Allerdings darf die annotazione nach Art. 2843 C.c. auch für die ipoteca cambiaria nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Auch wenn nicht zwingend erforderlich, ist sie gleichwohl empfehlenswert, da sowohl für die Zustellung von Dokumenten (Art. 2845 C.c.) als auch für die Zustimmung zur Löschung der im Register eingetragene Gläubiger maßgeblich ist.214 Um die (deklaratorische) annotazione zu erhalten, muss der aktuelle Indossant den Titel mit einer ununterbrochenen Kette beglaubigter Indossamente (girate autenticate, entsprechend dem Formerfordernis des Art. 2843 Abs. 3 C.c.) vorlegen.215 Ist eine annotazione aktuell oder in der Zukunft beabsichtigt, kann die Zirkulation also doch nicht durch einfaches Indossament erfolgen, sondern unterliegt zumindest diesem Formerfordernis. Dies bedeutet eine wesentliche Einschränkung der raschen wertpapierrechtlichen Zirkulation.216 Allerdings stellt es immer noch eine deutliche Erleichterung dar, dass nicht 211 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. V.1; Gorla/Zanelli Art. 2831, 337 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 201; Chianale 118, 131; Galgano, Band 3, 352; Ravazzoni 385; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 45 ff., 51 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 424 ff. 212 Cendon/Baggio Art. 1265, 1600; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2; Bianca, Band IV, Nr. 314; Chianale 131; Trabucchi 1046, 1059. – Daraus ergibt sich auch die Lösung eventueller Prioritätskonflikte. 213 Cass. civ. Sez. I 2.6.1978, n. 2754, Mass. Foro it. 1978, Sp. 525 (Leitsatz) = Riv. not. 1980, 1240 m. Anm. Laurini = GC 1979 I, 157 = BBTC 1979 I, 160; Cendon/Cicero Art. 2831, 826; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2843 Rn. III.5; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2, Art. 2843 Nr. 3; Gorla/Zanelli Art. 2831, 337; Bianca, Band VII, Nr. 201, 242; Chianale 116; Cicero 250; Galgano, Band 3, 352; Ravazzoni 385; Trabucchi 1059; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 425 f. 214 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. V.1, Art. 2887 Rn. I.3; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2831, 341 ff.; Chianale 132 f.; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 56 ff.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 426 ff., 431 f. 215 Gorla/Zanelli Art. 2843, 371 f.; Chianale 133. 216 Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 45.

484

§ 6 Länderbericht Italien

jede einzelne Übertragung – etwa bei mehreren rasch aufeinanderfolgenden Übertragungen – zwangsläufig registriert werden muss, sondern es im Ermessen des Erwerbers steht, ob er die Vorteile der annotazione nutzen möchte. Die ipoteca cambiaria erlaubt gegenüber der Grundform der ipoteca einige weitere Besonderheiten im Zusammenhang mit der Übertragung. Zum einen ist eine Übertragung bereits vor der Eintragung möglich: das Wertpapier kann mitsamt der dafür bestellten, aber noch nicht registrierten ipoteca übertragen und dann erst zugunsten des Erwerbers registriert werden. Freilich entsteht die ipoteca als solche erst mit der Registrierung – der Erwerber erhält aber das Recht, sie zu seinen Gunsten eintragen zu lassen.217 Möglich ist auch eine Rückübertragung der Wechselforderung samt ipoteca auf den SchuldnerEigentümer, der den Wechsel ursprünglich ausgestellt hatte (girata di ritorno, Art. 15 Abs. 3 l. camb.): der Ausschluss der Konfusion bei abstrakten Wertpapierforderungen wird hier auf das akzessorische Grundpfandrecht ausgedehnt, so dass ein nachträgliches Eigentümergrundpfandrecht entsteht. Dieses kann zwar in der Zwangsvollstreckung nicht geltend gemacht werden, bleibt aber ansonsten rangwahrend bestehen und kann durch Indossament des Wechsels mit der Forderung wieder auf einen Fremdgläubiger übertragen werden (etwa zur Sicherung einer neuen Grundforderung). Dieser Mechanismus einer abstrakten Wertpapierforderung mit Sicherungsrecht zugunsten des Eigentümers ermöglicht – in Ergänzung der bereits erwähnten Konstruktion eines ursprünglichen Eigentümergrundpfandrechts bei der ipoteca cambiaria – die nachträgliche Schaffung bzw. Erhaltung von Sicherheitsreserven, die dann nach Bedarf erneut auf Gläubiger übertragen werden können.218 Abgesehen von der eben geschilderten wertpapierrechtlichen Übertragung kann eine ipoteca cambiaria auch durch reguläre Zession übertragen werden. Dies kommt namentlich zum Tragen, wenn die Übertragung des Wechsels durch Indossament ausgeschlossen ist (Art. 15 Abs. 2 l. camb., durch Klausel „non all’ordine“), ist aber auch aus anderen Gründen, etwa aufgrund des Parteiwillens, denkbar (Art. 25 l. camb.). In diesen Fällen muss die Wechselforderung nach Abtretungsregeln abgetreten werden, für die ipoteca ist die annotazione als konstitutives Übertragungselement erforderlich.219 Zu beachten ist bei der Übertragung einer Wertpapierhypothek, dass diese nur die abstrakte Wertpapierforderung samt dazugehörigem Grundpfandrecht erfasst. Die Grundforderung wird von der Wertpapier-Übertragung nicht berührt. Es kann daher im Fall einer Übertragung zur Trennung zwischen eigentlich zu sichernder Forderung und ipoteca kommen, wenn der ursprüngliche Gläubiger die Grundforderung behält und nur die Wechselforderung mit Vgl. Cendon/Cicero Art. 2831, 826 f.; Ravazzoni, in: Rescigno (Hrsg.), 3, 67. Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2808 Rn. III.2; Chianale 131 f. 219 Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. V.2; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2831, 347; Chianale 133. 217 218

B. Die ipoteca

485

dem Grundpfandrecht weitergibt.220 Diese Gefahr ist die logische Konsequenz daraus, dass die ipoteca cambiaria nicht akzessorisch an die Grundforderung gebunden ist. c) Weitere Besonderheiten bei der Übertragung von Sonderformen der ipoteca Abgesehen von der bereits eben behandelten Wertpapierhypothek sind hinsichtlich der Sonderformen der ipoteca keine wesentlichen Änderungen der Übertragungsform zu verzeichnen. Beim credito fondiario erfolgt die Übertragung nach den allgemeinen Regeln; lediglich die Kosten für die annotazione sind entsprechend Art. 39 Abs. 7 t.u.b. verringert.221 Im Zusammenhang mit Kontokorrentforderungen stellt sich hingegen die z. B. im österreichischen Recht viel diskutierte Frage nach der Übertragung einzelner Forderungen (mit oder ohne dazugehöriger ipoteca) nicht: nach Art. 1823 Abs. 1 C.c. sind die einzelnen in den Kontokorrent eingestellten Forderungen bis zur Saldoziehung „indisponibili“, also nicht abtretbar. Sie können nicht aus dem Kontokorrentverhältnis herausgelöst und einzeln übertragen werden, so dass sich die Frage eines Mit-Übergangs der ipoteca nicht stellt. Denkbar ist allenfalls eine Übertragung der gesamten Vertragsposition des Gläubigers (cessione del contratto, Artt. 1406 ff. C.c.), die dann wohl unproblematisch auch die zugunsten des gesamten Kontokorrents bestehenden Sicherungsrechte erfassen dürfte. 2. Gesetzlicher Übergang Das italienische Recht kennt verschiedene Tatbestände des gesetzlichen Forderungsübergangs. Dieser erfolgt, wenn der Gläubiger durch einen Dritten, der nicht persönlicher Schuldner ist, befriedigt wird – er tritt dann in die Position des Gläubigers ein (surrogazione).222 Artt. 1201 ff. C.c. sehen verschiedene Fallgruppen vor, in denen ein solcher automatischer Forderungsübergang stattfindet. Dabei ist zwischen dem eigentlichen „gesetzlichen Übergang“ (surrogazione legale, Art. 1203 C.c.) und dem vom Gläubiger bzw. vom Schuldner veranlassten Eintritt in das Forderungsrecht (Art. 1201 bzw. 1202 C.c.) zu unterscheiden. Allen Situationen ist jedoch gemein, dass der ursprüngliche Gläubiger befriedigt wird. Bianca, Band IV, Nr. 313; Cicero 251 f. Chianale 109; Ravazzoni 679. 222 Vgl. ausführlich zur surrogazione Amico, in: Fava (Hrsg.), 969 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 177 ff.; Galgano, Band 2, 126 ff. – Nach heute herrschender Meinung wird die bestehende Forderung auf den Zahlenden übergeleitet, vgl. Cendon/Zambrano Art. 1201, 373 f.; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 1; Galgano/Sicchiero Art. 1201 Nr. 1; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 974 f., 977 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 181; Galgano, Band 2, 126; de Donato, Vita not. 1980, 577, 577 ff. 220 221

486

§ 6 Länderbericht Italien

Grundvoraussetzung der surrogazione ist stets die Übertragbarkeit der Forderung entsprechend den Regeln für die rechtsgeschäftliche Zession (siehe § 6 B.III.1.a)).223 Der Rechtsübergang erfolgt sodann mit der vollständigen Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale und erfordert kein zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen Gläubiger und Erwerber. Auch ist die Zustimmung des zahlenden Erwerbers nicht erforderlich; dieser kann allenfalls später auf die automatisch erworbene Forderung verzichten.224 Eine Mitteilung an den Schuldner ist grundsätzlich nicht vorgeschrieben, allerdings empfehlenswert, um eine befreiende Leistung an den Altgläubiger zu verhindern.225 Die durch die Surrogation erhaltene Forderung tritt verstärkend neben die anderen Ansprüche, die der Zahlende gegenüber dem Schuldner geltend machen kann (z. B. aus dem zwischen Drittem und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis oder aus Regress).226 Nach Art. 1205 C.c. führen Teilzahlungen zum anteiligen Eintritt in das Forderungsrecht und proportionalen Ansprüchen von Alt- und Neugläubiger.227 Auch beim gesetzlichen Übergang einer Forderung kommt das Akzessorietätsprinzip bezüglich der ipoteca zum Tragen: der Forderungsübergang umfasst auch die akzessorischen Rechte. Das Gesetz regelt dies in Art. 1204 C.c. explizit: der Zahlende tritt in „die Rechte“ des bisherigen Gläubigers ein.228 Hier folgt also ebenfalls ohne Notwendigkeit eines ausdrücklichen hypothekenbezogenen Übertragungsaktes die ipoteca der gesicherten Forderung.229 Art. 1204 Abs. 1 C.c. stellt darüber hinaus klar, dass der gesetzliche Übergang auch gegenüber Drittpfandgebern wirksam ist – eine Regelung, die nur dann sinnvoll ist, wenn auch das Sicherungsrecht mit übergeht. Möglich ist aber auch beim gesetzlichen Forderungsübergang ein Ausschluss des MitÜbergangs der ipoteca im Sinne eines Verzichts auf das Sicherungsrecht, für

Cendon/Zambrano Art. 1201, 379 f.; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 1; Galgano/Sicchiero Art. 1201 Nr. 1; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 977. Bianca, Band IV, Nr. 182 wendet nicht die Zessionsvorschriften an, gelangt aber letztlich zum selben Ergebnis. 224 Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 988; de Donato, Vita not. 1980, 577, 581. 225 Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 6; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 980; Bianca, Band IV, Nr. 183. 226 Cass. civ. Sez. I 25.3.2009, n. 7217, Mass. Foro it. 2009, Sp. 1076 (Leitsatz); Cendon/Zambrano Art. 1201, 376 ff.; Galgano/Sicchiero Art. 1203 Nr. 3; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 971 f.; Bianca, Band IV, Nr. 185; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 16 f. 227 Vgl. Cendon/Zambrano Art. 1205, 430 ff.; Galgano/Sicchiero Art. 1205; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 982; Bianca, Band IV, Nr. 177; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 26 f. 228 Cendon/Zambrano Art. 1204, 422 f.; Galgano/Sicchiero Art. 1204; Bianca, Band IV, Nr. 186; Galgano, Band 2, 126, Band 3, 351; Trabucchi 695. 229 Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 1; Bianca, Band VII, Nr. 188; Chianale 87; Galgano, Band 3, 351; de Donato, Vita not. 1980, 577, 580. Vgl. auch Chianale 62, der den Mitübergang der ipoteca als selbstverständlich voraussetzt. 223

B. Die ipoteca

487

den der Wille des Erwerbers maßgeblich ist.230 Umgekehrt ist aber ein Übergang nur des Sicherungsrechts ohne die zu sichernde Forderung sowohl de lege lata nicht möglich als auch mit dem Akzessorietätsprinzip nicht zu vereinen und damit abzulehnen.231 Eine Zahlung nur „auf das Grundpfandrecht“ ist dem italienischen Recht ohnehin fremd – die ipoteca ist ein reines Sicherungsrecht, so dass Zahlungen stets auf die gesicherte Hauptforderung vorgenommen werden. Für die Konstellation der mehrfachen Besicherung der Forderung durch einen Drittpfandgeber (terzo datore) und weitere Sicherungsgeber (z. B. Bürgen oder andere Pfandbesteller), bietet Art. 2871 Abs. 2 C.c. eine Lösung, um einen „Wettlauf der Sicherungsgeber“ zu vermeiden.232 Auch der Übergang der ipoteca durch surrogazione ist nach Art. 2843 Abs. 1 C.c. durch annotazione a margine im Register kenntlich zu machen. Umstritten ist auch für den gesetzlichen Übergang, ob dieser annotazione konstitutive Wirkung zukommt. Der Konflikt entsteht hier aus dem Registrierungserfordernis des Art. 2843 Abs. 2 C.c. einerseits und dem automatischen Einrücken in die Gläubigerrechte, wie es der Mechanismus der surrogazione vorsieht, andererseits. Einigkeit herrscht, dass die annotazione jedenfalls nur für die ipoteca, nicht aber für die Übertragung der Forderung relevant sein kann. Teils wird vertreten, auch beim gesetzlichen Übergang sei die annotazione vollständig konstitutiv für den Gläubigerwechsel der ipoteca.233 Die wohl herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung differenziert dagegen: jedenfalls gegenüber dem Schuldner bzw. dem Eigentümer bejaht sie die Wirksamkeit des Übergangs automatisch mit der Forderung. Die annotazione sei allerdings für die Wirksamkeit gegenüber Dritten (opponibilità), vor allem also für die Durchsetzbarkeit gegenüber konkurrierenden GläuCendon/Zambrano Art. 1201, 383; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 9; Chianale 88. 231 Cendon/Zambrano Art. 1201, 383; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 9; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 990. – Ein gesetzlicher Übergang nur der ipoteca ist nur in den Fällen des subingresso (Artt. 2856, 2857 C.c.) vorgesehen, die jedoch nicht auf einer Zahlung basieren und in denen kein Forderungsübergang vorliegt. Vielmehr tritt hier der nachrangige Hypothekengläubiger, der in der Vollstreckung leer ausgeht, ersatzweise in die an anderen Grundstücken des Schuldners bestehenden ipoteche des vorrangigen Gläubigers ein. Siehe zu dieser „surrogazione del creditore perdente“ z. B. Bianca, Band VII, Nr. 246 ff. 232 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2871, 974 f.; Galgano/Manzini Art. 2871 Nr. 2 f.; Gorla/ Zanelli Art. 2871, 463 f.; Bianca, Band VII, Nr. 273 f.; Chianale 265 f.; Cicero 404, 445; Ravazzoni 579 ff. – Auf eine detaillierte Darstellung des Konflikts muss an dieser Stelle verzichtet warden. Das italienische Modell des Art. 2871 Abs. 2 C.c. sieht vor, dass sich der terzo datore als dinglicher Sicherungsgeber vollen Regress bei den Bürgen holen kann, während ihm im Verhältnis zu anderen Drittpfandgebern ein anteiliges Regressrecht zusteht. 233 Vgl. z. B. Tribunale di Milano 3.5.1993, BBTC 1994 II, 438; Galgano, Band 3, 351 f. 230

488

§ 6 Länderbericht Italien

bigern, notwendig. Diese Ansicht wird sowohl von der modernen Gegenansicht in konsequenter Anwendung ihrer Auffassung der allgemein nur deklaratorischen Wirkung der Registrierung vertreten234 als auch von vielen Befürwortern der konstitutiven annotazione bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung.235 Die sich daraus ergebende unterschiedliche Wirkung der annotazione bei rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Übergang sei hinzunehmen; die beim gesetzlichen Übergang beschränkte Wirkung sei eine durch die Mechanismen der surrogazione bedingte Ausnahme, aber eben (entgegen der Argumentation Chianales) nicht verallgemeinerbar. In der Praxis dürfte sich der Unterschied zwischen konstitutiver und deklaratorischer Registrierung jedoch ohnehin nicht allzu stark auswirken: da gerade seine opponibilità für die Durchsetzung des erworbenen Rechts wesentlich ist, führt an einer raschen annotazione für den umsichtigen Rechtserwerber kaum ein Weg vorbei. Vorzulegen ist als titolo für die Registrierung – anstelle des Vertragsdokuments bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung – das Dokument, aus dem sich die Zahlung durch den Erwerber ergibt (z. B. eine Quittung oder die dichiarazione di surrogazione [Einsetzungserklärung]).236 Dieses unterliegt dem Formerfordernis (atto pubblico oder privatschriftlich mit beglaubigter Unterschrift), so dass ein indirektes Formerfordernis stets auch für den Akt des gesetzlichen Übergangs besteht.237 Auf formaler Ebene bietet der gesetzliche Übergang also keine einfachere Alternative im Hinblick auf Kosten- und Zeitersparnis und Verkehrsfähigkeit. Da die Regelungen zur surrogazione primär allgemein schuldrechtlicher Natur sind, bestehen hier keine Ausnahmen hinsichtlich der Sonderformen der ipoteca – die surrogazione vollzieht sich für alle ipoteche gleich. a) Zahlung durch den Eigentümer Der Grundstückseigentümer gehört zu den Privilegierten, zu deren Gunsten Art. 1203 C.c. einen gesetzlichen Forderungsübergang unabhängig vom Willen des Gläubigers vorsieht, wenn sie die gesicherte Forderung erfüllen (surCendon/Basso Art. 1263, 1577; Chianale 92; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 466 ff. Cass. civ. Sez. I 10.8.2007, n. 17644, Mass. Foro it. 2007, Sp. 1360 (Leitsatz) = Vita not. 2007, 1197 (mit Verweisen auf die frühere Rechtsprechung); Cass. civ. Sez. I 21.3.2003, n. 4137, Mass. Foro it. 2003, Sp. 354 (Leitsatz); Cass. civ. Sez. I 12.9.1997, n. 9023, Mass. Foro it. 1997, Sp. 886 (Leitsatz); Cass. civ. Sez. I 23.3.1995, n. 3387, Mass. Foro it. 1995, Sp. 429 (Leitsatz) = Giur. it. 1996, I,1, Sp. 1284 = GC 1996 I, 181; Cendon/ Cicero Art. 2843, 868, 870 f.; Cendon/Zambrano Art. 1204, 424 f.; Cian/Trabucchi/ Maggiolo Art. 2843 Rn. III.3; Galgano/Sicchiero Art. 1204, Art. 1205; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2879, 494; Cicero 296 ff.; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 24; de Donato, Vita not. 1980, 577, 590 f.; wohl auch Ravazzoni 361 f., der die Frage der Registrierung hier als unproblematisch betrachtet. 236 Cendon/Basso Art. 1263, 1577; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 981 f.; Chianale 105. 237 Vgl. Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 982. 234 235

B. Die ipoteca

489

rogazione di diritto). Die wohl herrschende Auffassung vertritt, dass dieser Forderungsübergang sich ipso iure vollzieht.238 Teile der Literatur und der Rechtsprechung halten dagegen, der Erwerber erhielte lediglich ein potestatives Eintrittsrecht hinsichtlich der Forderung, das er durch entsprechende Erklärung ausüben müsse.239 Jedenfalls ist nach Art. 1203 C.c. unabhängig vom Willen des bisherigen Gläubigers und des Schuldners ein Übergang der Forderung samt akzessorischer Sicherungsrechte auf den Zahlenden möglich. Die Zahlung durch den Grundstückseigentümer fällt unter Art. 1203 Nr. 3 C.c.: dessen Voraussetzung ist, dass der Zahlende verpflichtet ist, für den Schuldner zu zahlen und dass er ein eigenes Interesse an dieser Zahlung hat.240 Beides trifft sowohl auf den Drittpfandgeber-Eigentümer (terzo datore) als auch auf den Dritterwerber-Eigentümer (terzo acquirente) zu, dessen Grundstück mit einer ipoteca für die Schuld eines anderen belastet ist: durch seine dingliche Haftung ist er zahlungsverpflichtet und er hat ein Interesse daran, durch die Zahlung seine Haftung zu beenden bzw. die Zwangsvollstreckung abzuwenden.241 Mit Tilgung der Forderung durch den Eigentümer geht diese inklusive der akzessorischen ipoteca auf ihn über. Verhindert eine Handlung des Gläubigers die Ausübung dieses Ablösungsrechts, kann der Eigentümer nach Art. 2869 C.c. verlangen, dass die ipoteca an seinem Grundstück gelöscht wird.242 Ein Sonderfall der Eigentümerprivilegierung ergibt sich daneben aus Art. 1203 Nr. 2 C.c. für den terzo acquirente, der die hypothekarisch gesicherten Gläubiger befriedigt, anstatt den Kaufpreis an den Schuldner (Grundstücksveräußerer) zu bezahlen. Sein Zahlungsrecht (bis zur Höhe des Kaufpreises) ergibt sich aus dem besonderen Zahlungsinteresse des Dritterwerbers, sein Grundstück von der hypothekarischen Belastung zu befreien: er darf den Gläubiger deshalb auch gegen den Willen des persönlichen Schuld-

238 Cendon/Zambrano Art. 1203, 394 ff., 398; Galgano/Sicchiero Art. 1203 Nr. 1; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 995 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 180; Galgano, Band 2, 127; de Donato, Vita not. 1980, 577, 581. – Es steht dem Zahlenden aber frei, auf das automatisch erworbene Recht zu verzichten. 239 Vgl. Ravazzoni 624; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 19 f. – Allerdings kann eine solche Erklärung auch konkludent durch Ausübung des erworbenen Rechts (de Donato, Vita not. 1980, 577, 581) bzw. durch die annotazione (Ravazzoni 561) erfolgen. 240 Cendon/Zambrano Art. 1203, 397; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1203 Rn. IV.2; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 998; Bianca, Band IV, Nr. 180. 241 Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 999 f.; Bianca, Band IV, Nr. 180; Ravazzoni 575 ff.; kritisch Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 22 ff. 242 Cendon/Cicero Art. 2869, 969 f.; Galgano/Manzini Art. 2869 Nr. 1; Gorla/Zanelli Art. 2869, 461; Bianca, Band VII, Nr. 274; Cicero 441 f.; Ravazzoni 570 ff. – Art. 2869 C.c. ist dem Art. 1955 C.c. des Bürgschaftsrechts nachgebildet (sog. beneficium cedendarum actionum).

490

§ 6 Länderbericht Italien

ners befriedigen.243 Auch nach Art. 1203 Nr. 2 C.c. erhält der zahlende terzo acquirente durch gesetzlichen Übergang die Forderung des befriedigten Gläubigers und die dazu akzessorische ipoteca. Dieses Ablösungsrecht bietet dem Grundstückserwerber damit zum einen eine attraktive Alternative zum Verfahren der liberazione (§ 6 B.I.3.). Zum anderen soll die surrogazione nach Art. 1203 Nr. 2 C.c. sicherstellen, dass der Eigentümer im Fall der Zwangsvollstreckung in das Grundstück zumindest den gezahlten Betrag zurückerhalten kann, und damit einen Zahlungsanreiz schaffen.244 Problematisch ist bei beiden Formen der surrogazione, dass durch den Übergang der Forderung samt ipoteca auf den Eigentümer die Position des Gläubigers und die des Eigentümers zusammenfallen. Es entsteht die dem italienischen Recht grundsätzlich fremde Situation eines Eigentümergrundpfandrechts (ipoteca su cosa propria, siehe auch § 6 B.I.3.).245 Der Umgang mit dieser „ipotesi eccezionale“ ist in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten: es werden die unterschiedlichsten Lösungsmodelle – etwa ein Erlöschen der ipoteca durch Konfusion, ihr vorübergehendes Ruhen, ein Erlöschen der vom terzo acquirente erworbenen Forderung durch Aufrechnung mit der noch bestehenden Kaufpreisforderung und akzessorischer Untergang der ipoteca, ein der deutschen Grundschuld ähnelndes forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht, die Anwendung des Art. 2866 C.c. – vorgeschlagen.246 Einigkeit besteht jedoch unter den Vertretern auch der einen Übergang der ipoteca auf den Eigentümer bejahenden Auffassungen, dass zwar ein Recht des Zahlenden am eigenen Grundstück bestehen bleibt, seine Privilegierung sich jedoch darauf beschränkt, im Fall der Zwangsvollstreckung durch andere Gläubiger den gezahlten Betrag aus dem Erlös zu fordern – also gewissermaßen beim Verlust des erworbenen Grundstücks zumindest diesen Teil des Kaufpreises sicher zurückzuerhalten. Veräußert der Eigentümer-Hypothekar das Grundstück, wird die Eigentümer-ipoteca wieder zur 243 Ausführlich zum Zahlungsrecht des terzo acquirente Bianca, Band IV, Nr. 180; Chianale 386 ff.; de Donato, Vita not. 1980, 577 ff. 244 Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 195, Art. 2808, 207; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 20 f.; de Donato, Vita not. 1980, 577, 581 f. 245 Cendon/Zambrano Art. 1203, 397; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1203 Rn. III.1; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 21. 246 Siehe etwa die unterschiedlichen Lösungen bei Galgano/Manzini Art. 2866 Nr. 2, Art. 2868 Nr. 2; Gorla/Zanelli Art. 2808, 207; Bianca, Band IV, Nr. 180, Band VII, Nr. 269, 274; Chianale 383 f.; Ravazzoni 560 ff.; de Donato, Vita not. 1980, 577, 586 ff. – Zu beachten ist, dass die Lösungsmodelle zumeist nur punktuell sind – das Problem wird häufig nur im Zusammenhang mit Art. 1203 Nr. 2 C.c. thematisiert – und es an einem globalen Entwurf zu fehlen scheint. Auch die herangezogenen pragmatischen und dogmatischen Begründungen variieren stark. Teilweise wird hinsichtlich des terzo acquirente noch danach differenziert, ob die ipoteca unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen wurde bzw. ob eine Schuldübernahme (espromissione) stattfand.

B. Die ipoteca

491

regulären Fremdhypothek;247 ebenso kann er die ihm zustehende Forderung mit der ipoteca abtreten, womit diese durch die Trennung der Positionen wieder auflebt.248 Das nach dieser Lösung ausnahmsweise in Kauf zu nehmende Eigentümergrundpfandrecht ist mit anderen Worten dadurch abgeschwächt, dass der Eigentümer-Gläubiger nicht die Zwangsvollstreckung gegen sich selbst initiieren kann. Art. 2866 C.c. (für den terzo acquirente) und Art. 2871 C.c. (für den terzo datore) vermitteln dem Eigentümer außerdem (auch für den Fall der Zwangsvollstreckung) einen Schadensersatzanspruch gegen seinen Rechtsvorgänger bzw. einen Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner.249 Dieser wird gemäß Art. 2866 Abs. 2 C.c. (für den terzo datore i. V. m. Art. 2871 Abs. 2 C.c.) durch ein Eintrittsrecht in die anderen Grundpfandrechte, die dem befriedigten Gläubiger an anderen Grundstücken des persönlichen Schuldners zustanden, abgesichert.250 Dieser subingresso ist jedoch – entgegen weitverbreiteten Vermischungen in der Literatur – nicht mit dem gesetzlichen Übergang einer abgelösten ipoteca nach Art. 1203 C.c. zu verwechseln.251 Es handelt sich nämlich gerade nicht um einen Übergang der abgelösten Forderung und der sie sichernden ipoteca am betroffenen eigenen Grundstück, sondern um eine eigenständige, neue Ersatzforderung, auf die die Sicherheiten an anderen Grundstücken des Schuldners übergeleitet werden. b) Zahlung durch einen (ablösungsberechtigten) Dritten Einen automatischen gesetzlichen Forderungsübergang auf den zahlenden Dritten sieht Art. 1203 C.c. für verschiedene weitere Fälle vor, in denen ein Dritter ein Ablösungsrecht bzw. Zahlungsinteresse hat. Art. 1203 Nr. 1 C.c. Vgl. Chianale 410; de Donato, Vita not. 1980, 577, 589 Vgl. insgesamt Chianale 377 ff.; Ravazzoni 631 ff.; für eine forderungslose Abtretbarkeit ähnlich der deutschen Grundschuld Gorla/Zanelli Art. 2808, 207. 249 Vgl. Cendon/Cicero Art. 2866, 956 f., Art. 2871, 974; Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2866 Rn. I.3; Bianca, Band VII, Nr. 266 ff., 273 f.; Chianale, 264 f., 380 ff.; Cicero 420 ff., 444 f.; Galgano, Band 3, 346; Ravazzoni 532 ff., 570 ff.; Trabucchi 804. – Dieser Regressanspruch entsteht erst nach der Zwangsversteigerung, nicht bereits bei der Beschlagnahme. Zwar besteht auch in der Zwangsvollstreckung eine surrogazione in die Forderung nach Art. 1203 Nr. 3 C.c. (Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 23 f.), doch durch die Zwangsvollstreckung geht die sie sichernde ipoteca unter, so dass der Eigentümer nur die „nackte“ Forderung erwirbt. 250 Ausführlich zum Art. 2866 Abs. 2 C.c. Cendon/Cicero Art. 2866, 957 f.; Cian/ Trabucchi/Maggiolo Art. 2866 Rn. II.1 ff.; Bianca, Band VII, Nr. 267 ff.; Chianale 380 ff.; Cicero 422 f.; Ravazzoni 539 ff., 570 ff.; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 29 ff. 251 Als hypothekenrechtliche Spezialform der surrogazione nach Art. 1203 C.c. betrachten den Art. 2866 Abs. 2 C.c. z. B. Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 29 ff., und Bianca, Band VII, Nr. 267; ebenso, wenngleich kritisch, de lege lata auch Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 195. Für die verschiedenen Ansätze zum Verhältnis der beiden Normen vgl. die eben zitierte Literatur sowie Cendon/Zambrano Art. 1203, 405 ff. 247 248

492

§ 6 Länderbericht Italien

erkennt ein solches ius offerendi für die pfandgesicherten Gläubiger an, die die Forderung eines vorrangig gesicherten Gläubigers ablösen, um eine für sie ungünstige Verwertung zu verhindern. Der zahlende Gläubiger erwirbt mit der Ablösung die Forderung des vorrangigen Gläubigers und alle dazu akzessorischen Rechte.252 In den Anwendungsbereich des Art. 1203 Nr. 3 C.c. fallen neben dem bereits eben diskutierten Eigentümer auch alle anderen Haftenden, z. B. Mitschuldner oder Bürgen.253 Art. 1203 Nr. 4 C.c. schützt den Erben mit beschränkter Erbenhaftung und Art. 1203 Nr. 5 C.c. verweist auf die übrigen vom Gesetz festgelegten Fälle.254 Letztere umfassen beispielsweise den Versicherer (Art. 1916 Abs. 1 C.c.) oder den Reiseveranstalter (Art. 97 d.lgs. n. 206/2005). Mit der abgelösten Forderung geht dann jeweils auch die ipoteca auf den Zahlenden über. Auch ohne Ablösungsrecht bzw. Zahlungsverpflichtung ist eine surrogazione durch einen Dritten möglich. Diese geschieht dann „nach dem Willen des Gläubigers“ gemäß Art. 1201 C.c. Wird der Gläubiger statt durch den Schuldner von einem Dritten befriedigt, kann er diesen jederzeit in seine Gläubigerrechte einsetzen. Die Einsetzung muss ausdrücklich und (spätestens) gleichzeitig mit der Zahlung erfolgen und ist in der Praxis meist in der Quittung zu finden (daher auch die Bezeichnung als „surrogazione per quietanza“).255 Sie erstreckt sich stets auch auf die akzessorischen Sicherungsrechte, sodass diese nicht speziell erwähnt werden müssen.256 Ob er eine solche Erklärung abgibt, liegt einzig und allein beim Gläubiger – weder die Zustimmung des Schuldners noch die des Zahlenden ist erforderlich.257 Auf den nicht zahlungsverpflichteten Dritten geht die Forderung also nur über, wenn der Gläubiger dies ausdrücklich wünscht – die Privilegierung eines Übergangs von Gesetzes wegen genießt er nicht. Diese Form der Einsetzung in die Gläubigerrechte stellt etwa bei Umschuldungsfällen oder Forderungskäufen eine Alternative zur rechtsgeschäftlichen Abtretung dar – hier kann es sich unter Umständen als vorteilhaft erweisen, dass der annotazione beim gesetzlichen Übergang keine konstitutive Wirkung, sondern nur die der op252 Cendon/Zambrano Art. 1203, 396; Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 194 f.; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 996 f.; Bianca, Band IV, Nr. 180; Trabucchi 696, 805. 253 Vgl. Cendon/Zambrano Art. 1203, 399 ff.; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1203 Rn. IV.2; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 1000 f.; Bianca, Band IV, Nr. 180; Galgano, Band 2, 127 f.; Ravazzoni 624; Bocchiola, Rass. dir. civ. 1980, 14, 22. 254 Vgl. Cendon/Zambrano Art. 1203, 411 ff.; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 1002 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 180; Galgano, Band 2, 128. 255 Cendon/Zambrano Art. 1201, 367, 381 ff.; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 2 f.; Galgano/Sicchiero Art. 1201 Nr. 2; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 969 f., 988 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 178; Galgano, Band 2, 126; Trabucchi 696. 256 Cendon/Zambrano Art. 1201, 383; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 990. 257 Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1201 Rn. 6 f.; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 989. – Allerdings kann der Dritte die surrogazione ablehnen, Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1201 Rn. 7.

B. Die ipoteca

493

ponibilità zukommt, weil der Übergang der ipoteca sich dadurch zumindest inter partes sofort realisiert. Freilich findet der Forderungsübergang hier aber nur im Umfang der tatsächlich geleisteten Zahlung statt. c) Zahlung durch den persönlichen Schuldner Grundsätzlich ist der persönliche Schuldner der primär Zahlungsverpflichtete, so dass bei Erfüllung durch ihn die Forderung erlischt und die akzessorische ipoteca untergeht. Sind allerdings neben dem persönlichen Schuldner noch andere Personen zahlungsverpflichtet – etwa ein Mitschuldner oder ein Grundstückserwerber, der sich im Innenverhältnis zur Übernahme der Hypothekenforderung verpflichtet hat –, so kann auch der zahlende Schuldner unter Art. 1203 Nr. 3 C.c. fallen: er ist neben anderen bzw. für andere zahlungsverpflichtet und hat aufgrund seiner persönlichen Haftung ein Interesse an der Erfüllung. Er erwirbt in diesem Fall (anteilig) die Forderung und die sie sichernde ipoteca. In einer Sondersituation ist ferner bei Zahlung des Schuldners eine surrogazione möglich, die sich jedoch nicht zu seinen Gunsten, sondern zugunsten eines Dritten auswirkt: beim Forderungsübergang „nach dem Willen des Schuldners“ gemäß Art. 1202 C.c. Wird zur Begleichung der Forderung ein Darlehen aufgenommen, kann der zahlende Schuldner den Darlehensgeber in die Rechte des mit Hilfe des Darlehens befriedigten Gläubigers einsetzen (Abs. 1 – daher auch „surrogazione per prestito“). Der Darlehensgeber wird also gewissermaßen als indirekt Zahlender einem direkt zahlenden Dritten gleichgestellt.258 Unabhängig von einer Zustimmung des bisherigen Gläubigers ist eine solche Einsetzung unter den Voraussetzungen des Abs. 2 wirksam: das neu aufgenommene Darlehen und die Quittung der beglichenen Forderung müssen jeweils in einer Urkunde mit sicherem Datum (data certa) festgehalten werden; die Darlehensurkunde muss die ausdrückliche Widmung der Darlehenssumme zur Tilgung der bestehenden Forderung enthalten (zweckgebundenes Darlehen); in der Quittung muss eine Erklärung des Schuldners über die Herkunft des Tilgungsbetrags aus dem dafür aufgenommenen Darlehen enthalten sein.259 Letztere dient meist gleichzeitig auch als Einsetzungserklärung des Schuldners i. S. d. Art. 1202 C.c., die von Teilen der

Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 970, 991. Cendon/Zambrano Art. 1202, 387 ff.; Galgano/Sicchiero Art. 1202; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 991 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 179; Galgano, Band 2, 126 f.; Trabucchi 696. Nach Ceolin, NLCC 2008, 259, 273 können alle drei Rechtsakte in einem Dokument zusammengefasst werden, was vorzugswürdig sei. – Das Erfordernis der Erklärung in der Quittung wird in der Literatur nicht als konstitutiv, sondern nur beweistechnisch angesehen; ist eine Quittung aufgrund der Zahlungsart nicht möglich, genügt eine entsprechende schriftliche Erklärung des Schuldners. 258 259

494

§ 6 Länderbericht Italien

Literatur über den Gesetzeswortlaut hinaus verlangt wird.260 Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so tritt durch die Zahlung des Schuldners mit den aus dem Darlehen erhaltenen Mitteln regulär die Erfüllung ein. Der Mechanismus der surrogazione nach Art. 1202 C.c. ermöglicht vor allem Umschuldungen, indem der neue Darlehensgeber sicher und ohne großen Aufwand die rechtliche Position des bisherigen Gläubigers, die er ja auch wirtschaftlich-faktisch erhält, übernehmen kann.261 Insbesondere im Hinblick auf die akzessorischen Sicherheiten ist dies von Vorteil: diese werden rangwahrend mit der bestehenden Forderung übernommen, während sie für das Umschuldungsdarlehen als solches neu bestellt werden müssten.262 Die surrogazione bietet damit letztlich eine Möglichkeit der Forderungsauswechslung bei gleichzeitigem Gläubigerwechsel. Ratsam ist auch hier wieder die nachträgliche annotazione, die voraussetzt, dass der Rechtsübergang durch formgerechte Urkunde nachgewiesen wird. Eine Erweiterung des Art. 1202 C.c. brachte das decreto legge vom 31.1.2007 („Bersani bis“),263 dessen Ziel die weitere Erleichterung der Umschuldung war. Sein Anwendungsbereich erfasst vornehmlich ImmobiliarDarlehensverträge und ist nicht auf Verbraucher-Schuldner beschränkt. Zum einen legt Art. 7 (heute Art. 120-ter t.u.b.) die Nichtigkeit aller vertraglichen Abreden fest, die für den Fall der vorzeitigen Darlehensrückzahlung eine Strafzahlung oder sonstige finanzielle Benachteiligung des Schuldners vorsehen.264 Es sollen dem Schuldner, der eine Umschuldung vornehmen möchte, keine finanziellen Nachteile daraus erwachsen bzw. er nicht durch Strafzahlungen an den bisherigen Kreditgeber „gebunden“ sein. Allerdings stieß diese extrem schuldnerfreundliche Regelung auch auf Kritik, da sie letztlich zu einer Abschaffung der Vorfälligkeitsentschädigung führt. Zum anderen erlaubt der in Art. 8 normierte Mechanismus eine vereinfachte Form der surrogazione nach Art. 1202 C.c.265 Nach Art. 8 Nr. 1 kann der Schuldner das Recht aus Art. 1202 C.c. bereits ausüben, wenn die ursprüngliAmico, in: Fava (Hrsg.), 969, 985, 992. Es wird daher auch die analoge Anwendung auf jene Fälle vorgeschlagen, in denen nicht der Schuldner, sondern ein Dritterwerber des Grundstücks ein Darlehen aufnimmt, um die auf dem erworbenen Grundstück lastende ipoteca zu tilgen, vgl. Chianale 388; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 459. 262 Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 991. 263 Gesetz vom 2.4.2007, n. 40 (G.U. 2.4.2007, n. 77), basierend auf dem decreto legge vom 31.1.2007, n. 7 (G.U. 1.2.2007, n. 26 – „decreto Bersani bis“), geändert mit Art. 2 Abs. 450° Gesetz vom 24.12.2007, n. 244 (G.U. 28.12.2007, n. 300). 264 Vgl. dazu Ceolin, NLCC 2008, 259, 259 ff.; Farace, Riv. civ. 2012 II, 615, 619; Fausti, BBTC 2007 II, suppl. al n. 5/07, 1, 3 ff. 265 Ausführlich zum Art. 8 und kritisch zur portabilità del mutuo Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 994 f.; Agabitini, Riv. crit. del dir. priv. 2011, 61, 71 ff.; Ceolin, NLCC 2008, 259, 265 ff.; Dolmetta, BBTC 2008, 395, 395 ff.; Farace, Riv. civ. 2012 II, 615, 615 ff.; Fausti, BBTC 2007 II, suppl. al n. 5/07, 1, 34 ff.; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 449 ff. 260 261

B. Die ipoteca

495

che Darlehensforderung noch nicht fällig ist. Art. 8 Nr. 2 verfügt, dass im Fall einer solchen surrogazione der neue Darlehensgeber in die dinglichen Sicherungsrechte eintritt, und vereinfacht das Verfahren der annotazione – für die Registrierung des Übergangs der ipoteca ist nur die Vorlage einer copia autentica des „atto di surrogazione“ (als atto pubblico oder privatschriftlich mit Beglaubigung) erforderlich. Als „atto di surrogazione“ kann sowohl der mit dem Neugläubiger geschlossene Darlehensvertrag als auch die Quittung des Altgläubigers dienen. Jegliche Abreden, die eine solche surrogazione verhindern, sind nach Art. 8 Nr. 3 nichtig; Kostenerleichterungen sollen den Mechanismus zusätzlich attraktiv machen. Dogmatisch unklar ist allerdings die später eingefügte Anordnung des Art. 8 Nr. 3bis: nach seinem Wortlaut tritt der neue Darlehensgeber in den alten Darlehensvertrag (und nicht nur in die daraus resultierende Forderung) ein, der jedoch den Inhalt des Vertrags zwischen Schuldner und neuem Darlehensgeber erhält. Die genaue Wirkungsweise dieses etwas unglücklich als portabilità del mutuo („Übertragbarkeit des Darlehens“) bezeichneten Mechanismus wird unterschiedlich interpretiert; im Ergebnis steht jedoch fest, dass jedenfalls zwischen dem Schuldner und dem neuen Darlehensgeber die aus ihrem Vertrag resultierenden Konditionen gelten und der neue Darlehensgeber zur Sicherung seiner Rückzahlungsforderung die bisher zugunsten des alten Gläubigers bestehende ipoteca erhält. Ob dies im Wege einer Forderungsauswechslung mit Übergang nur des Sicherungsrechts oder im Wege eines Eintritts in die gesamte alte Vertragsposition mit anschließender Modifikation (durch „Integration“ der beiden Darlehensverträge oder durch Betrachtung des neuen Darlehensvertrags als nur eine Modifikation des alten und nicht als selbständigen Vertrag) erfolgt, kann daher letztlich dahinstehen. Jedenfalls entspricht diese Konstruktion im Ergebnis den Interessen der Parteien, nämlich das bestehende Sicherungsrecht rangwahrend für das zur Umschuldung neu aufgenommene Darlehen weiter zu nutzen. Insgesamt lässt sich festhalten, dass der vereinfachte Mechanismus, insbesondere hinsichtlich der annotazione und der damit verbundenen Kosten, eine Erleichterung der Umschuldung darstellt. Zu bemängeln ist allerdings die dogmatische Ungenauigkeit des Art. 8 Nr. 3bis; ein klarerer und weniger weit von der surrogazione des Art. 1202 C.c. entfernter Mechanismus wäre hier wünschenswert gewesen. Nichtsdestotrotz wurde die portabilità del mutuo in Art. 120-quater t.u.b. integriert266 und damit fest im Bankrecht verankert. Ihr Anwendungsbereich umfasst nach Art. 120-quater Abs. 9 a-bis) t.u.b. Finanzierungsverträge zwischen Bank- und Finanzintermediären (Art. 106 t.u.b.) und natürlichen Personen sowie Kleinunternehmen (micro-imprese entsprechend der Definition des Art. 1 Abs. 1 t) decreto legislativo vom 27.1.2010, n. 11). 266

212).

Durch Art. 4 Abs. 2 decreto legislativo vom 13.8.2010, n. 141 (G.U. 4.9.2010, n.

496

§ 6 Länderbericht Italien

3. Schicksal der Einreden beim Gläubigerwechsel a) Reguläre ipoteca Der Übergang der gesicherten Forderung ändert grundsätzlich nichts an den Einreden, die der Schuldner ihrer Geltendmachung entgegenhalten kann. Sie bleiben ihm gegenüber dem Zessionar so erhalten, wie sie gegenüber dem Zedenten bestanden – seine Position darf nicht verschlechtert werden. Geltend gemacht werden können weiterhin sowohl Einreden hinsichtlich des Bestehens der Forderung als auch bezüglich ihrer Durchsetzbarkeit.267 Maßgeblicher Zeitpunkt für Einreden, die auf dem Erlöschen oder einer Änderung der Forderung beruhen, ist die Annahme der Abtretung durch den Schuldner bzw. die Mitteilung an ihn – auch Änderungen, die nach der Zession, aber vor der Kenntnis des Schuldners davon entstehen, kann er vorbringen.268 Umstritten ist, ob sich der Schuldner auch auf die Unwirksamkeit der erfolgten Abtretung berufen kann; dies ist im Hinblick darauf, dass er anderenfalls unter Umständen an einen Nichtberechtigten leisten muss, zu bejahen.269 Auch beim gesetzlichen Forderungsübergang bleiben dem Schuldner gegenüber dem Erwerber alle Einreden aus dem Verhältnis zum Altgläubiger erhalten.270 Aufgrund der Einredeakzessorietät stehen die Einreden des Schuldners auch nach dem Gläubigerwechsel auch dem terzo datore bzw. acquirente zu. Zu differenzieren ist hinsichtlich jener Gegenrechte, die sich auf die ipoteca als solche beziehen. Diese Durchsetzungshindernisse beruhen zumeist darauf, dass der Eigentümer die Nicht(mehr)existenz der ipoteca unabhängig vom Schicksal der Forderung geltend macht. In diesen Fällen stellt sich also vielmehr die Frage, ob eine nicht(mehr)existente ipoteca wirksam erworben werden konnte (siehe dazu § 6 B.IV.1.). Anders stellt sich die Situation hinsichtlich etwaiger vertraglicher Vereinbarungen dar, die bezüglich der Durchsetzung der ipoteca zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Eigentümer getroffen wurden. Derartige schuldrechtliche Abreden wirken grundsätzlich 267 Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1263 Rn. II.3; Galgano/Carota Art. 1264 Nr. 5; Bianca, Band IV, Nr. 307; Galgano, Band 2, 111 f.; Trabucchi 695, 698. – Dies schließt auch die Einrede der Aufrechnung (eccezione di compensazione) mit ein, Galgano/Carota Art. 1264 Nr. 5; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1049 f.; Galgano, Band 2, 112. 268 Vgl. Cass. civ. Sez. I 1.2.2007, n. 2209, Mass. Foro it. 2007, Sp. 148 (Leitsatz); Cendon/Basso Art. 1263, 1570; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1263 Rn. II.2; Galgano/ Carota Art. 1264 Nr. 5; Bianca, Band IV, Nr. 307. Ebenso (zum Factoring) Cass. civ. Sez. III 11.5.2007, n. 10833, Mass. Foro it. 2007, Sp. 961 (Leitsatz) = Foro it. 2008 I, Sp. 1220. 269 Cendon/Baggio Art. 1264, 1586 f.; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1263 Rn. II.4; Bianca, Band IV, Nr. 308; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1049 f. – A. A. Cendon/ Basso Art. 1263, 1570. 270 Cendon/Zambrano Art. 1204, 427 f.; Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 12; Galgano/Sicchiero Art. 1201 Nr. 1; Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 983 f.; Bianca, Band IV, Nr. 184; Galgano, Band 2, 126; Trabucchi 695; de Donato, Vita not. 1980, 577, 580. – A. A. Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 472 ff.

B. Die ipoteca

497

nur inter partes und können Dritterwerbern der ipoteca damit nicht wirksam entgegengehalten werden. Eine Ausnahme besteht lediglich, wenn der Forderungs- und Grundpfandrechtserwerber von dieser vertraglichen Beschränkung Kenntnis (entsprechend Art. 1260 Abs. 2 C.c.) hatte.271 b) Ipoteca cambiaria Die Prinzipien der letteralità und der astrattezza (materielle Wechselstrenge) erlauben es dem Erwerber einer Wertpapierforderung, sein Recht mit dem im Wertpapier enthaltenen Inhalt auszuüben, ohne dass ihm gegenüber aus Beziehungen zu früheren Gläubigern entstandene Gegenrechte geltend gemacht werden können (Art. 21 l. camb., Art. 1993 C.c.; vgl. § 1 C.III.).272 Für den Erwerber einer ipoteca cambiaria gelten diese wertpapierrechtlichen Maßstäbe jedenfalls hinsichtlich der Forderung; fraglich ist, ob sie auch hinsichtlich der hypothekenbezogenen Gegenrechte wirken. Da die Voraussetzung ihrer Anwendung jedoch der gute Glaube des Erwerbers ist, ist diese Frage erst anlässlich des gutgläubig einredefreien Zweiterwerbs zu thematisieren (siehe § 6 B.IV.3.). IV. Gutgläubiger Zweiterwerb 1. Gutgläubiger Zweiterwerb der ipoteca nur als Ausnahmetatbestand Einen gutgläubigen Zweiterwerb von Forderungen kennt das italienische Recht grundsätzlich nicht. Die Abtretung einer Forderung, die nicht (mehr) existiert bzw. nicht dem Zedenten zusteht, wird erst wirksam, sobald sie entsteht bzw. dieser sie erwirbt;273 kein Gutglaubenstatbestand schützt den Erwerber einer solchen Forderung vom vermeintlichen Inhaber.274 Daran ändert sich auch nichts, wenn die mangelbehaftete Forderung durch eine ipoteca gesichert ist. Auch das Register hilft nicht über den Forderungsmangel hinweg; mangels Forderungserwerbs kann auch die akzessorische ipoteca nicht erworben werden.275 Existiert die Forderung tatsächlich zugunsten des Zedenten und ist nur die dazugehörige ipoteca mangelhaft, so erhält der Erwerber zwar wirksam die Forderung, nicht jedoch das Grundpfandrecht. Auch gutgläubiges Vertrauen Vgl. dazu Chianale 67 f. Bianca, Band IV, Nr. 312; Galgano, Band 3, 47 f.; Trabucchi 1041 f., 1044. – Ausführlich zu den verschiedenen Gegenrechten Cendon/Tencati Art. 1993, 234 ff. 273 Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1037 f. 274 Cendon/Baggio Art. 1260, 1530; Bianca, Band IV, Nr. 288. – Art. 1266 C.c. sieht lediglich eine Haftung des Zedenten bei Nichtexistenz der Forderung vor (sog. garanzia del nomen verum), vgl. dazu Bianca, Band IV, Nr. 303; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1051 ff.; Galgano, Band 2, 112 f. 275 Gorla/Zanelli Art. 2879, 485. 271 272

498

§ 6 Länderbericht Italien

des Erwerbers auf dessen Eintragung im Register schützt ihn grundsätzlich nicht: stellt sich eine eingetragene ipoteca (z. B. aufgrund eines Titelmangels) als unwirksam heraus, so geht sie ihrem derzeitigen „Inhaber“ verloren – und zwar unabhängig von der Länge der Übertragungskette bis zu seinem Erwerb, einem etwaigen längeren Zeitablauf oder seiner Gutgläubigkeit.276 Weder beim rechtsgeschäftlichen noch beim gesetzlichen Erwerb kann der Zessionar sich also hinsichtlich der ipoteca auf das Register berufen. Eine Art gutgläubiger Zweiterwerb einer nicht existenten ipoteca ist allenfalls im engen Rahmen von Sondertatbeständen möglich, wenn die Forderung besteht und der Mangel rein hypothekenbezogen ist. Zu nennen ist hier zunächst der Fall eines vorangegangenen Scheingeschäfts (simulazione). Dieser stützt sich jedoch – unabhängig von den Regelungen der ipoteca – auf die allgemeine Regel des Art. 1415 C.c. über Scheingeschäfte. Ist die Bestellung der ipoteca als Scheingeschäft erfolgt, kann der Zedent der (tatsächlich existierenden) Forderung bzw. der Begünstigte einer Surrogation auch die ipoteca erwerben. Dies setzt seinen guten Glauben voraus, also die Unkenntnis des Scheincharakters des der Eintragung zugrundeliegenden Titels; dieser muss im Moment des Übertragungsgeschäfts an sich (nicht bei dessen annotazione im Register) vorliegen.277 In dieser in der Praxis wohl ohnehin eher seltenen Konstellation wird also gewissermaßen eine nicht bestehende ipoteca (der Scheinvertrag ist nach Art. 1414 C.c. nicht wirksam, so dass kein Titel für die Eintragung und damit keine ipoteca besteht) durch den Übergang der Forderung gutgläubig erworben bzw. gelangt zur Entstehung. Dies darf jedoch nicht dazu verleiten, eine allgemeine Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs zu postulieren: in dieser eng umrissenen Fallgruppe vollzieht sich der gutgläubige Erwerb nach den schuldrechtlichen Gesichtspunkten der Scheingeschäft-Regelungen und nicht auf der Basis eines wie auch immer durch das Register selbst erweckten Rechtsscheins. In Betracht kommt ferner der Erwerb einer nicht(mehr)existenten ipoteca in jenen Fällen, in denen das (rein hypothekenbezogene) Erlöschen für seine Drittwirksamkeit der cancellazione im Register bedarf: hier kann gemäß dem Grundsatz der inopponibilità das erst nachträglich registrierte Erlöschen der ipoteca dem vorher nach Art. 2843 C.c. registrierten Erwerber nicht entgegengehalten werden. Für den Verzicht regelt dies explizit Art. 2879 Abs. 2 C.c., der das Prinzip der Eintragungsreihenfolge zur Lösung des Konflikts zwischen Erlöschen und Übertragung festlegt.278 Für Fristablauf und Bedingungseintritt wird überwiegend dieselbe Regel angewendet: eine nicht aus der Chianale 60 f. Chianale 260. 278 Cendon/Cicero Art. 2878–2879, 997 f.; Gorla/Zanelli Art. 2879, 492; Chianale 99, 425; Ravazzoni 616; siehe auch Bianca, Band VII, Nr. 286, 293, der darauf hinweist, dass die Erwerber einer Wertpapierhypothek auch ohne annotazione in den Genuss dieser Regel kommen. – Siehe auch oben § 6 B.I.3. 276 277

B. Die ipoteca

499

Eintragung ersichtliche Befristung oder Bedingung ist gegenüber dem Erwerber inopponibile.279 Festzuhalten ist jedoch, dass es sich hier weniger um einen Gutglaubenstatbestand handelt als vielmehr um die gesetzlich angeordnete Anwendung eines allgemeinen registerrechtlichen Prinzips. Teilweise finden sich in der Literatur erweiternde Anwendungen dieses Gedankens. So wendet Bianca das Prinzip der inopponibilità zugunsten zwischenzeitlicher Erwerber auch an, wenn der der ipoteca zugrundeliegende Titel später (ex nunc) nichtig wird.280 Diese Ausdehnung erscheint zumindest vertretbar, wenn sie auch keinen direkten Anhaltspunkt im Gesetz findet. Schließlich vertritt Ravazzoni, die cancellazione sei über die eben genannten Fälle hinaus grundsätzlich für die Drittwirksamkeit des Erlöschens der ipoteca notwendig und nicht registrierte materielle Erlöschensgründe könnten einem gutgläubigen Erwerber ingesamt nicht entgegengehalten werden.281 Ravazzoni leitet dies aus den Artt. 2879, 2881 C.c. sowie dem seiner Ansicht nach konstitutiven Charakter der cancellazione als actus contrarius der iscrizione ab und bejaht damit die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs etwa auch nach dem Erlöschen der ipoteca durch Erfüllung.282 Problematisch erscheint an diesem Modell allerdings zunächst, dass die Drittwirksamkeit der cancellazione gesetzlich gerade nur für den Verzicht geregelt wird und die Ausdehnung auf alle anderen Erlöschensgründe fragwürdig erscheint – sie würde der cancellazione eine der iscrizione entsprechende konstitutive Wirkung verleihen, die der Gesetzgeber ihr aber nicht zugedacht hat. Vor allem jedoch wirft der Ansatz Ravazzonis bei konsequenter Weiterverfolgung das (von ihm nicht erkannte) Problem auf, dass in den Fällen des akzessorischen materiellen Erlöschens (etwa im von ihm genannten Fall der Erfüllung) die zugrundeliegende Forderung ebenfalls erloschen ist – hier muss also entweder eine nichtexistente Forderung miterworben werden oder aber eine forderungslose ipoteca entstehen. Beides widerspricht aber wesentlichen Grundsätzen des italienischen Rechts. Insofern ist der Ansatz Ravazzonis – auch im Hinblick darauf, dass das italienische Register grundsätzlich gerade keine Gutglaubenswirkung vermittelt – abzulehnen und die Möglichkeit des (gutgläubigen) Erwerbs der nicht mehr existenten ipoteca auf die oben genannten, gesetzlich vorgesehenen Fälle zu beschränken.

Cendon/Cicero Art. 2847, 888 f.; Chianale 315, 406; Ravazzoni 616 f. Bianca, Band VII, Nr. 286, 295. – Kein zwischenzeitlicher Erwerb sei dagegen möglich bei ex tunc wirkender nullità. 281 So hält er auch im Fall des akzessorischen Erlöschens der ipoteca bei Untergang der Forderung die cancellazione für notwendig für die Drittwirksamkeit, vgl. Ravazzoni 623 und oben § 6 B.II.2.a). 282 Ravazzoni 639 f. – Dagegen jedoch Bianca, Vita not. 2008, 623, 630; A. A. auch z. B. Gorla/Zanelli Art. 2879, 485, die den Art. 2879 C.c. seinem Wortlaut gemäß nur auf den Verzicht anwenden. 279 280

500

§ 6 Länderbericht Italien

2. Doppelzession In den Fällen einer Doppelzession (der Inhaber tritt die Forderung nacheinander an zwei verschiedene Zessionare ab) bieten sich zwei Lösungsmodelle an: zum einen kann man sich wie eine traditionelle Lehrmeinung auf die konstitutive Natur der annotazione berufen und vertreten, dass der Erwerber, dessen Erwerb zuerst nach Art. 2843 C.c. registriert wird, Forderung und ipoteca erwirbt (Vorrang des Hypothekenrechts).283 Die heute überwiegend vertretene Alternative ist eine Lösung anhand zessionsrechtlicher Grundsätze: es kommt danach gemäß Art. 1265 C.c. unabhängig vom Abtretungszeitpunkt darauf an, welche der Abtretungen zuerst dem Schuldner mitgeteilt bzw. von diesem angenommen wurde. Nach dieser Lösung ist die annotazione bzw. ihr Zeitpunkt unerheblich: bei Mehrfachabtretungen auch hypothekarisch gesicherter Forderungen ist der Gläubiger nach der Reihenfolge der Mitteilungen zu ermitteln.284 Auch im Konflikt zwischen einer rechtsgeschäftlichen Zession und einem gesetzlichen Forderungsübergang bzw. zweier gesetzlicher Forderungsübergänge werden zwei unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen. Teils wird hier ebenfalls auf den Registrierungszeitpunkt abgestellt;285 auch der Vorschlag einer Beurteilung nach dem Grundsatz prior tempore potior iure 286 läuft wohl letztendlich darauf hinaus, da (zumindest nach der herrschenden Meinung) der Rechtserwerb eben erst mit der Registrierung drittwirksam abgeschlossen ist. Andere Autoren wenden dagegen auch hier die Zessionsregeln an.287 Letztere Auffassung scheint insgesamt vorzugswürdig: zumindest hinsichtlich der Forderung kann der Konflikt nur nach abtretungsrechtlichen Grundsätzen gelöst werden, so dass es hier nicht auf die annotazione ankommen kann. Ein Abstellen auf die annotazione nur hinsichtlich der ipoteca stellt vor das folgende Problem: der Zweiterwerber kann die bereits übergegangene Forderung weder durch Zession (mangels gutgläubigen Erwerbs) noch durch Surrogation (da er an den nichtmehrberechtigten Zedenten zahlt) erwerben. Demzufolge darf er in Anwendung des Akzessorietätsprinzips auch nicht die So Gorla/Zanelli Art. 2843, 367; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 470 ff. – Nach Ravazzoni 424 f., der jedoch selbst der Gegenansicht folgt, ist dies die (noch) herrschende Lehrmeinung. 284 Cass. civ. Sez. III 10.7.1980, n. 4419, Mass. Foro it. 1980, Sp. 874 (Leitsatz); Cendon/Basso Art. 1263, 1574 ff.; Cendon/Cicero Art. 2843, 869; Cian/Trabucchi/Zaccaria Art. 1263 Rn. I.4; Galgano/Manzini Art. 2843 Nr. 2; Bianca, Band IV, Nr. 301, Band VII, Nr. 244; Cappuccio, in: Fava (Hrsg.), 1007, 1020 ff., 1044; Chianale 98 f.; Cicero 294; Ravazzoni 360. Ravazzoni 424 f. schlägt allerdings vor, eine erfolgte annotazione der Mitteilung der Abtretung gleichzustellen. 285 Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 470 ff. 286 Amico, in: Fava (Hrsg.), 969, 981. 287 Cian/Trabucchi/Zaccaria vor Art. 1201 Rn. 4; Bianca, Band IV, Nr. 188, Band VII, Nr. 244. 283

B. Die ipoteca

501

ipoteca erhalten. Betrachtet man aber die annotazione als maßgeblich, so müsste der Zweiterwerber (sofern er vor dem Ersterwerber registriert) aber eben gerade doch Inhaber der ipoteca werden288 – was entweder zur Trennung von Forderung und ipoteca führen oder ein „Mitreißen“ der Forderung notwendig machen würde, zwei Situationen, die dem italienischen Recht grundsätzlich fremd sind. Sinnvoll erscheint also nur eine Anwendung der Zessionsregeln auch auf die Übertragung der ipoteca. Für diese Lösung spricht zudem, dass grundsätzlich die Forderung übertragen wird und die ipoteca ihr akzessorisch folgt – es ist nur konsequent, umfassend die Regeln des Hauptrechts anzuwenden und nicht die des Nebenrechts auf das Hauptrecht auszudehnen. Ferner ist dieser Lösungsweg auch mit der modernen Auffassung kompatibel, die ohnehin der annotazione die konstitutive Natur abspricht. 3. Gutgläubiger Erwerb bei der ipoteca cambiaria Das Wertpapierrecht kennt ausnahmsweise den gutgläubigen Forderungserwerb: es erlaubt entsprechend den Regeln für bewegliche Sachen den Forderungserwerb vom Nichtberechtigten (Art. 20 l. camb.; Art. 1994 C.c.).289 Voraussetzung für einen solchen Erwerb a non domino ist beim Wechsel, dass eine ununterbrochene Indossamentenkette den Veräußerer als Inhaber legitimiert und der Erwerber diesbezüglich gutgläubig ist (vgl. § 1 C.III.). Bei der ipoteca cambiaria kann also die Wechselforderung gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden. Dieser Erwerb erfasst auch das zu ihr akzessorische Grundpfandrecht.290 Auch hinsichtlich der forderungsbezogenen Gegenrechte greift zugunsten des gutgläubigen Erwerbers eine Sonderregelung des Wertpapierrechts. Nach den Prinzipien der astrattezza und letteralità (materielle Wechselstrenge) ist für den Forderungserwerb nur der Inhalt des Wertpapiers maßgeblich; die aus dem Verhältnis zu einem früheren Inhaber stammenden persönlichen Einwendungen können dem gutgläubigen Erwerber nicht entgegengehalten werden (Art. 21 l. camb., Art. 1993 C.c.; siehe dazu § 1 C.III.). Gegenüber dem Erwerber einer ipoteca cambiaria wirken damit (abgesehen von den erst im Verhältnis zu ihm entstandenen Gegenrechten) nur diejenigen forderungsbezogenen Einreden, die aus dem Wertpapier hervorgehen; alle anderen Gegenrechte, etwa mit Bezug auf das Kausalverhältnis291 oder im Hinblick auf eine bereits erfolgte (anteilige) Tilgung, gehen verloren. Konsequenterweise dürfen sie dann auch nicht im Wege der Akzessorietät hinsichtlich der ipoteca Vgl. Chianale 100. Cendon/Tencati Art. 1994, 370 ff.; Bianca, Band IV, Nr. 312; Di Amato, in: Rescigno (Hrsg.), 249, 250; Trabucchi 1043. 290 Chianale 118, 131; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 51. 291 Bianca, Band IV, Nr. 313; Trabucchi 1046. 288 289

502

§ 6 Länderbericht Italien

dem gutgläubigen Erwerber entgegengehalten werden, da man anderenfalls die Abstraktheit der Wertpapierforderung auf Ebene des Sicherungsrechts wieder aushebeln würde.292 Umstritten ist, ob ein solcher gutgläubiger Hinwegerwerb der Einreden auch hinsichtlich der hypothekenbezogenen Gegenrechte in Betracht kommt. Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, ob man bei der ipoteca cambiaria auch das Grundpfandrecht als Wertpapierrecht betrachtet (garanzia cartolare) oder ihm den Charakter als verbrieftes Recht abspricht (garanzia extracartolare). Beide Ansichten werden in der Literatur und Rechtsprechung vertreten. Die Vertreter der ersten Ansicht betrachten auch die auf dem Wertpapier vermerkte ipoteca als verbrieft, so dass letztlich auch für sie nur der Inhalt des Wertpapiers maßgeblich sein könne. Auch würde es die Verkehrsfähigkeit des Wechsels zu stark einschränken, wenn der Verkehrsschutz zwar die Forderung, nicht aber die dazu akzessorischen Sicherungsrechte erfasse. Die ipoteca cambiaria unterläge schließlich gerade den wertpapierrechtlichen Übertragungsregeln und müsse damit auch denselben Verkehrsschutz genießen. Dafür spräche auch der Wortlaut des Art. 18 l. camb. („diritti inerenti alla cambiale“). Damit sei auch bezüglich der ipoteca ein Verlust der Gegenrechte nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen möglich. 293 Die Gegenansicht betrachtet dagegen auch die ipoteca cambiaria in erster Linie als ipoteca: zwar wird sie auf dem Wertpapier vermerkt und unterliegt dessen Regeln hinsichtlich ihrer akzessorischen Übertragung. Dies ändere jedoch nichts an ihrer grundsätzlichen Natur: diese bleibe trotz Akzessorietät zu einer Wertpapierforderung im Wesentlichen „extracartolare“, sodass im Übrigen für sie die allgemeinen hypothekenrechtlichen Regelungen gelten müssten. Die Anwendung der wertpapierrechtlichen Grundsätze auch auf die ipoteca wäre eine wesentliche Benachteiligung der anderen Gläubiger des Eigentümers sowie etwaiger Grundstückserwerber. Diese Ansicht belässt dem Eigentümer daher die hypothekenbezogenen Einwendungen, etwa bezüglich der Unwirksamkeit ihrer Bestellung oder des zugrundeliegenden titolo oder

292 Cass. civ. Sez. I 2.6.1978, n. 2754, Mass. Foro it. 1978, Sp. 525 (Leitsatz) = Riv. not. 1980, 1240 m. Anm. Laurini = GC 1979 I, 157 = BBTC 1979 I, 160; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 3; Cicero 254 f.; Ravazzoni 382 f. 293 So Cass. civ. Sez. I 2.6.1978, n. 2754, Mass. Foro it. 1978, Sp. 525 (Leitsatz) = Riv. not. 1980, 1240 m. Anm. Laurini = GC 1979 I, 157 = BBTC 1979 I, 160; Cass. civ. Sez. I 11.5.1953, n. 1324, Mass. Foro it. 1953, Sp. 269 (Leitsatz) = Foro it. 1953 I, Sp. 1445 = Giur. it. 1953, I,1, Sp. 854; Tribunale di Verbania, 23.3.2005, Riv. not. 2006, 745 m. Anm. Di Zillo; Galgano/Manzini Art. 2831 Nr. 3; Gorla/Zanelli Art. 2831, 337 ff., die die meisten Fälle aber doch unter Anwendung der normalen Einwendungs-Regeln hinsichtlich der ipoteca und ohne Rückgriff auf die astrattezza lösen, sowie Art. 2879, 493; Bianca, Band VII, Nr. 201; Di Giambattista, Rass. dir. civ. 1999, 28, 46 ff., die einen ähnlichen Weg wie Gorla/Zanelli verfolgt.

C. Resümee – Italien

503

ihres forderungsunabhängigen Erlöschens, auch wenn sie nicht aus dem Titel ersichtlich sind.294 Festzuhalten ist also für die Wertpapierhypothek neben der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten auch der gutgläubige Hinwegerwerb nicht aus dem Wertpapier ersichtlicher Einreden. Im Gegensatz zur regulären ipoteca bestehen bei der ipoteca cambiaria damit ernstzunehmende Risiken für den Schuldner bzw. Eigentümer, trotz bestehender Gegenrechte in Anspruch genommen zu werden. Zumindest forderungsbezogene Gegenrechte sind daher unbedingt auf dem Wertpapier zu vermerken, um ihren Verlust zu vermeiden. Im Hinblick auf die in jüngerer Zeit weitgehend ungeklärte Rechtslage ist eine solche Kenntlichmachung auch der grundpfandbezogenen Gegenrechte dringend anzuraten, um ihren gutgläubigen Hinwegerwerb sicher auszuschließen. Dies bringt allerdings einen erhöhten Aufwand mit sich, der sich wiederum zulasten der Verkehrsfähigkeit und Flexibilität der ipoteca cambiaria auswirkt.

C. Resümee – Italien Das italienische Hypothekensystem des Codice civile von 1942 präsentiert sich auf den ersten Blick als ein modernes, detailliert ausgestaltetes Grundpfandrechtsmodell des 20. Jahrhunderts. Positiv fällt zunächst die umfassende gesetzliche Regelung auf – die Funktionsweise der italienischen ipoteca lässt sich weitgehend aus dem Gesetz ablesen. Ihre Ausgestaltung trägt den Interessen aller Beteiligten Rechnung; insbesondere die klare Formulierung der Rechte des Dritteigentümers ist beispielhaft. So liegt es durchaus nahe, das italienische Hypothekensystem als „organicamente ed armoniosamente modellato“295 zu bezeichnen. Auffällig ist ferner, dass trotz primär romanischer Registertradition für die ipoteca die Eintragung im Register sowohl entstehens- als nach herrschender Auffassung auch übertragungskonstitutiv ist. Dies ist im Interesse der Rechtsklarheit hinsichtlich des einzelnen Grundpfandrechts, vor allem aber im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des Registers zu begrüßen: für den Rechtsverkehr ist sowohl das Bestehen des Rechts als auch seine Inhaberschaft stets zu erkennen. Freilich bringt dieser Eintragungszwang stets die Notwendigkeit der notariellen Beglaubigung der im Zusammenhang mit der ipoteca errichteten Rechtsakte mit sich. Bedauernswert erscheint demgegenüber die unklare Rolle der Löschung beim Untergang der ipoteca: ihr für die verschiedenen Untergangstatbestände divergierender und im einzelnen stark Cian/Trabucchi/Maggiolo Art. 2831 Rn. VI.3; Chianale 118 f. (mit Hinweis auf Sonderkonstellationen); Ravazzoni 382 f.; Paolini, Contr. e impr. 1991, 413, 415 ff. 295 Ravazzoni 2. 294

504

§ 6 Länderbericht Italien

umstrittener Charakter sollte zugunsten einer einheitlichen und eindeutigen Lösung überdacht werden. Der Gedanke der konstitutiven Eintragung endet hinsichtlich des Verkehrsschutzes jedoch hier – das Register gibt zwar Auskunft, vermittelt jedoch keinen öffentlichen Glauben nach germanischem Vorbild. Der gutgläubige Erst- bzw. Zweiterwerb einer ipoteca ist nur in den Ausnahmefällen eng umrissener Sondertatbestände möglich, die sämtlich in der romanischen Tradition stehen. Ganz der romanischen Rechtstradition entsprechend ist die italienische ipoteca strikt akzessorisch ausgestaltet.296 Von ihrer Entstehung bis zu ihrem Erlöschen ist auf allen Ebenen die Akzessorietät vollumfassend verwirklicht: die ipoteca setzt in allen Phasen ihres Daseins die Existenz einer im Sinne des Spezialitätsgrundsatzes bestimmten (oder zumindest bestimmbaren) Forderung voraus, zu deren Sicherung sie dient und die ihr Schicksal bestimmt. Im Bereich der Entstehensakzessorietät werden nur die minimalen Auflockerungen vorgenommen, die für die – wirtschaftlich unabdingbare – Besicherung künftiger, in der Höhe noch unbestimmter Forderungen (z. B. eines Kontokorrentsaldos) notwendig sind. Eine rangwahrende Vorabbestellung oder „Rangreservierung“ zur späteren Verwendung für noch nicht bestimmte Forderungen lehnt das italienische Recht dagegen ebenso ab wie ein originäres Eigentümergrundpfandrecht. Besonders strikt verwirklicht ist die Akzessorietät der ipoteca hinsichtlich ihres Bestands und Erlöschens: ein Austausch der gesicherten Forderung ist nicht vorgesehen, der Untergang der einmal gesicherten Forderung bedeutet stets auch unwiderruflich das Ende der ipoteca. Den Ansatz einer „wiederaufladbaren“ Ausgestaltung nach französischem Vorbild, einer Höchstbetragshypothek oder zumindest einer Weiternutzung der bereits vorhandenen Eintragung bzw. Rangstelle sucht man vergebens. Positiv fällt dagegen auf, dass die ipoteca mit dem gesetzlichen Forderungsübergang auf Veranlassung des Schuldners eine attraktive Umschuldungsmöglichkeit bietet. Die darüber hinausgehende Erleichterung der Umschuldung mit der Neuregelung der „portabilità del mutuo“ ist im Ansatz ebenfalls zu begrüßen, allerdings aufgrund ihrer dogmatischen Unklarheiten noch überarbeitungsbedürftig. Während sich die streng akzessorische Ausgestaltung hinsichtlich Bestand und Erlöschen als aus wirtschaftlicher Perspektive für alle Beteiligten beschwerlich erweist, kommt sie auf Ebene der Einredeakzessorietät zumindest dem Schuldner bzw. Eigentümer zugute, dem sie dort einen umfassenden Schutz gewährt. Für den Gläubiger entstehen umgekehrt aus der Erstreckung der forderungsbezogenen Einreden auch auf die ipoteca keine Nachteile. Dementsprechend wird die Einredeordnung bezüglich der ipoteca in der italienischen Literatur auch kaum thematisiert.

296

Ravazzoni 46.

C. Resümee – Italien

505

Auch hinsichtlich der Übertragung der Forderung verwirklicht das italienische Modell den Akzessorietätsgedanken: die ipoteca folgt beim rechtsgeschäftlichen und beim gesetzlichen Forderungsübergang grundsätzlich der gesicherten Forderung. Getrübt wird dieses an und für sich sehr verkehrsfreundliche Konzept allerdings dadurch, dass die rechtsgeschäftliche Übertragung der ipoteca nach ganz herrschender Auffassung eine Registrierung in Form der annotazione erfordert. Die vollständige Übertragung der gesicherten Forderung samt dem dazugehörigen Grundpfandrecht erfordert daher über das eigentliche unkomplizierte Zessionsrecht hinaus zum einen den erhöhten Zeit- und Kostenaufwand der Registrierung, zum anderen die dafür vorausgesetzte notarielle Form für den Übertragungsakt. Auch beim gesetzlichen Forderungsübergang besteht indirekt ein solcher Registrierungszwang, um dem Übergang der ipoteca Drittwirksamkeit zu verleihen. Diese Anforderungen an die Übertragung der akzessorischen ipoteca führen letztlich dazu, dass sich auch die Übertragung der gesicherten Forderung in der Praxis komplizierter und langwieriger gestaltet, als dies nach Zessionsrecht eigentlich vorgesehen ist. Die Einführung vereinfachter bankrechtlicher Übertragungsformen ist die logische, ökonomisch zu begrüßende Konsequenz daraus – die allerdings freilich als punktuelle Ausnahme in krassem Gegensatz zum sonst vorrangig verwirklichten Publizitätsgedanken steht und droht, die umfassende Verlässlichkeit des Registers zu unterminieren. Gerade dieser „Behäbigkeit“ der regulären Übertragung soll auch die Wertpapierhypothek begegnen. Bei der ipoteca cambiaria wird die Forderung verbrieft und damit vollständig wertpapierrechtlichen Grundsätzen unterstellt. Dies bringt bezüglich der Forderung alle Vor- und Nachteile des Wertpapierbzw. Wechselrechts mit sich: zum einen genießt der Rechtsverkehr die vereinfachten Zirkulationsmöglichkeiten und den erhöhten Verkehrsschutz des Wechselrechts, zum anderen muss der Schuldner die daraus resultierenden Risiken tragen. Grundsätzlich soll das akzessorische Grundpfandrecht auch hier der Forderung folgen. Eine vollständige „Verbriefung“ auch der ipoteca bleibt jedoch aus: zum einen ist die genaue Ausdehnung der wertpapierrechtlichen Vorschriften auf die ipoteca umstritten – gerade im für den Verkehrsschutz zentral attraktiven Bereich des gutgläubig einredefreien Erwerbs ist nicht eindeutig geklärt, ob der Erwerber sich auch hinsichtlich des Grundpfandrechts auf das Wertpapier verlassen kann. Ob hier ein echtes „Wertpapier-Grundpfandrecht“ mit gesteigerter Zirkulationsfähigkeit vorliegt oder es nicht vielmehr doch dem Register verhaftet bleibt (und damit von der verbrieften gesicherten Forderung „wegdriftet“), ist unklar. Eine weitere Bindung an das Register liegt darin, dass auch bei wertpapierrechtlicher Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht eine nachträgliche Registrierung empfehlenswert erscheint – hier wird die vereinfachte, formlose Zirkulationsart des Wertpapierrechts geradezu konterkariert. In der Gesamtbetrachtung

506

§ 6 Länderbericht Italien

erscheint die ipoteca cambiaria daher als ein durchaus attraktiver Ansatz, dessen genaue Ausgestaltung jedoch noch der Verfeinerung bedarf. Ferner ist im Zusammenhang der Wertpapierhypothek anzumerken, dass diese letztlich – sofern die ursprünglich zu sichernde Kausalforderung neben der bei der Verbriefung entstehenden Wertpapierforderung bestehen bleibt – in ihrer Konstruktion der deutschen abstrakten Verkehrshypothek und dem schweizerischen Schuldbrief gleicht. Durch das Nebeneinander der eigentlich zu sichernden Grundforderung und der hypothekarisch besicherten Wertpapierforderung wird letztlich ein zur Grundforderung nichtakzessorisches Grundpfandrecht mit allen Möglichkeiten und Risiken geschaffen. Bemerkenswert ist, dass die italienische Rechtspraxis sich dessen bislang kaum bewusst scheint – Hinweise auf das flexible Verwendungspotential dieser Gestaltung fehlen ebenso wie Ansätze, wie das Verhältnis zwischen den beiden Forderungen (sicherungsvertraglich) zu regeln ist. Ausgesprochen negativ fällt aber bei genauerer Betrachtung der italienischen ipoteca auf, dass die gesetzlichen Regelungen für manche praktisch auftretende Fragen eine Antwort schuldig bleiben. So ist beispielsweise grundsätzlich im Codice civile kein Eigentümergrundpfandrecht vorgesehen. Kommt es jedoch – wie etwa beim gesetzlichen Forderungsübergang – doch zu einer Vereinigung von Gläubiger- und Eigentümerposition, ist das Schicksal des Grundpfandrechts vollkommen unklar. Diese wie auch andere „unvorhergesehene“ Situationen werden zwar von der Literatur teils heftig diskutiert – ein dogmatisch stringenter, einheitlich anerkannter Lösungsweg fehlt jedoch bisher. Hier wäre der Gesetzgeber in der Pflicht, die Lücken des Gesetzes zu schließen und für Rechtsklarheit zu sorgen. Aber auch abgesehen von der Ausfüllung vorhandener Lücken wurden in den vergangenen Jahrzehnten verschiedentlich Rufe nach einer Modernisierung des italienischen Hypothekenrechts laut. Vor allem eine stärkere Flexibilisierung im Hinblick auf die Weiternutzung bestehender Grundpfandrechte bzw. den Austausch der gesicherten Forderung(en) sind wiederkehrende Forderungen der Befürworter einer allgemeinen Überarbeitung der ipoteca unter Lockerung der Akzessorietät.297 Bisher sind jedoch all diese Vorstöße in Richtung einer umfassenden Reform gescheitert: die neu eingeführten Sonderregelungen zum prestito vitalizio ipotecario und zum credito fondiario bieten weniger tatsächliche hypothekenrechtliche Problemlösungen, sondern dienen vielmehr der Schließung wirtschaftspolitischer Lücken unter weitgehend unveränderter Nutzung des vorhandenen Inventars der ipoteca. Auch wenn diese Sonderformen sicherlich zur Praktikabilität der ipoteca in man297 So etwa Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 197; Bussani, Contr. e impr. 1997, 163, 176 ff.; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 461 f.; Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 911 f., 916, 920. – Kritisch gegenüber der Entwicklungsresistenz des italienischen Rechts auch Fiorentini 522.

C. Resümee – Italien

507

cher Hinsicht beitragen, reicht ihr Effekt bei weitem nicht an den einer umfassenden Modernisierung und Flexibilisierung heran – allein schon aufgrund ihres eng umrissenen Anwendungsbereichs. Das italienische Recht der ipoteca erweist sich als eine fest der Tradition verhaftete und geradezu „reformresistente“ Materie, insbesondere wenn es um Fragen der Akzessorietätslockerung geht.298 So hat sich seit seiner Einführung das Hypothekenrecht kaum weiterentwickelt. Dieses Vertrauen auf die bewährten Institutionen trägt zwar zur Stabilität und Kontinuität des Systems bei, kann aber auf Dauer nicht darüber hinwegtäuschen, dass gewisse Anpassungen notwendig sind, um den heutigen wirtschaftlichen und rechtlichen Anforderungen zu begegnen. Es steht zu hoffen, dass in der näheren Zukunft die zunehmend frequenten Plädoyers für eine Reform der ipoteca auf Gehör stoßen – eine Modernisierung unter Bewahrung der positiven Aspekte eines traditionellen und bewährten Hypothekenmodells.

Bussani, Contr. e impr. 1997, 163, 176 spricht von der „superiore capacità di resistenza“ des Hypothekenrechts gegenüber allen Flexibilisierungsversuchen; Sirena, Riv. civ. 2008, 449, 460 nennt das Hypothekenrecht einen „settore gravemente arretrato dell’ordinamento giuridico italiano“; siehe auch Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 192 („monolitismo apparente dei principi“); Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 920 („rigidità“). 298

Ausgestaltungsvorschläge für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge § 7 Ausgestaltungsvorschläge

Die Länderberichte zeigen, dass jedes der betrachteten Grundpfandrechtsmodelle in sich geschlossen und funktionsfähig ist und – mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung und auf verschiedenen Wegen – einen Interessenausgleich zwischen den Parteien erzielt. Gleichzeitig wird jedoch auch deutlich, dass keines dieser Modelle geeignet ist, um unverändert auf europäischer Ebene übernommen zu werden. Dies ist zum einen darin begründet, dass die nationalen Grundpfandrechte in den Kontext einer nationalen Rechtsordnung mit ihren übergreifenden Strukturen und Wertungen eingebunden sind – so legt etwa das deutsche Recht das Trennungs- und Abstraktionsprinzip genauso selbstverständlich seinen Grundpfandrechten zugrunde wie das französische Recht das Einheitsprinzip. Ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht muss dagegen entweder so ausgestaltet sein, dass es mit allen nationalen Rechten harmonieren kann, oder in eine bis dahin bereits partiell oder umfassend bestehende europäische Zivilrechtsordnung eingebunden werden. Gleiches gilt hinsichtlich der engen Verbindungen, die das Recht der Grundpfandrechte zu anderen Rechtsgebieten, etwa dem Schuldrecht, dem Vollstreckungsrecht oder dem Insolvenzrecht aufweist – auch hier dürfen nicht die Vorgaben einer einzelnen Rechtsordnung zugrundegelegt werden, sondern es muss die Flexibilität und Kompatibilität mit unterschiedlichen nationalen bzw. europäischen Modellen gewährleistet werden. Von eminenter Bedeutung ist schließlich die Frage des Registerrechts: geht man von nationalen Grundpfandrechtsmodellen aus, übernimmt man damit bis zu einem gewissen Grad auch stets die registerrechtlichen Vorstellungen dieser Rechtsordnung. Für ein europäisches Grundpfandrecht kann jedoch kaum ein einzelnes nationales Registerrecht zugrundegelegt werden. Zu diesen dogmatischen Überlegungen treten praktische Argumente, die gegen eine zu starke Orientierung an einem einzelnen nationalen Modell sprechen. Die mitgliedstaatlichen Grundpfandrechte sind nicht nur systematisch, sondern auch funktional in die Bedürfnisse ihrer jeweiligen Rechtsordnung eingepasst – um den Ansprüchen ganz Europas gerecht zu werden, ist ein allgemeinerer Blickwinkel notwendig. Ferner sind die nationalen Rechte historisch gewachsen – wie gesehen haben punktuelle Reformen und Weiterentwicklungen zu teils komplexen Lösungen geführt, die nur aus ihrem Kon-

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

509

text heraus verständlich und funktionsfähig sind. Einem neu zu schaffenden Modell fehlt einerseits dieser Entwicklungshintergrund, andererseits sollte es von vornherein als in sich geschlossenes und möglichst übersichtliches System konzipiert sein. Auch würde die Zugrundelegung eines einzelnen Modells zwangsläufig bedeuten, dass man dessen Vorteile, aber auch seine Nachteile mit übernimmt. Bei der Kreation eines neuen Modells ist man dagegen in der Gestaltung freier. Aus politischer Sicht ist zu bedenken, dass ein „unabhängiges“ Modell eher konsensfähig sein dürfte als ein deutlich von einzelnen Mitgliedstaaten inspiriertes – im Hinblick auf die breite Zustimmung, die ein europäisches Grundpfandrecht sowohl im Gesetzgebungsverfahren als auch in der Anwendungspraxis benötigt, um erfolgreich zu sein, ist dieser Aspekt nicht zu unterschätzen. Betrachtet man die hier untersuchten Rechtsordnungen in Hinblick auf ihre Geeignetheit, als Grundlage für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht zu dienen, so bestärkt das diesen Eindruck. So sind die traditionellen Hypothekenmodelle Österreichs, Frankreichs und Italiens national praxistauglich und durch einzelne Reformen partiell modernisiert und an die aktuellen Bedürfnisse angepasst. Jedes dieser Modelle weist jedoch auch deutliche Lücken bzw. Beschränkungen auf; die teils erbittert geführten Debatten über wesentliche Fragen führen zu einer Rechtsunsicherheit, die die Eignung als Ausgangspunkt für ein gemeinsames Modell in Frage stellt. Hinzu kommt, dass auch in den bisherigen Entwürfen keines dieser nationalen Grundpfandrechte als Basis einer Eurohypothek vorgeschlagen oder gar favorisiert wurde. Hinsichtlich Deutschlands und der Schweiz ist zu konstatieren, dass auch hier nie eine Übernahme des traditionellen Hypotheken-Grundpfandrechts oder des gesamten, „zweigleisigen“ Grundpfandrechtsmodells geplant war, sondern stets nur eines der zur Wahl gestellten Grundpfandrechte, nämlich die deutsche Grundschuld und der schweizerische Schuldbrief, als Ansatz für das europäische Grundpfandrecht vorgeschlagen wurde. Zum einen ist zu bedenken, dass die Übernahme nur einer nationalen Alternative zwangsläufig eine Verengung der Perspektive darstellt – diese Grundpfandrechte sind auf nationaler Ebene eben gerade nicht die einzige zur Verfügung stehende Möglichkeit. Zum anderen (und von ungleich größerer Bedeutung) ist jedoch zu berücksichtigen, dass sowohl die Grundschuld als auch der Schuldbrief inzwischen punktuellen, aber weitreichenden Reformen unterworfen wurden. Die daraus resultierenden Veränderungen wirken sich auf grundlegende Eigenschaften der beiden Grundpfandrechte und damit auch auf ihre Einsatzmöglichkeiten aus. Die jeweils vor der Reform vorgeschlagene Übernahme von Grundschuld bzw. Schuldbrief als Grundlage eines europäischen Grundpfandrechtsmodells ist damit kritisch zu überdenken. Ein Festhalten an den bisherigen Vorschlägen würde die offensichtlichen Mängel der nationalen Modelle, die zu den jeweiligen Reformen geführt haben, überspielen und missachten. Die Übernahme eines der reformierten Modelle erscheint frag-

510

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

würdig, da die Reformen systematisch äußerst komplex sind und langfristige praktische Erfahrungen mit den reformierten Modellen bisher fehlen. Auch die insbesondere in Deutschland teils heftig geübte Kritik an den Neuerungen lässt eine direkte Übernahme auf europäischer Ebene nicht ratsam erscheinen. Vieles spricht also dafür, ein europäisches Grundpfandrecht nicht als Übernahme oder leichte Abwandlung eines nationalen Modells zu planen, sondern vielmehr ein neues, eigenes und in sich geschlossenes System zu entwerfen. Dieses supranationale Grundpfandrecht kann in die bestehenden Vorgaben des europäischen Rechts und der nationalen Rechte harmonisch eingepasst werden und mit klaren Regeln die Rechtssicherheit schaffen, die für eine attraktive Anwendung nötig ist. Auch ermöglicht der Entwurf eines neuen Modells die ausgewogene Berücksichtigung aller aktuellen Bedürfnisse. Natürlich kann aber auch ein neu zu schaffendes Modell nicht „aus der Luft gegriffen“ werden, sondern muss auf bisherige nationale Ansätze und Erfahrungen zurückgreifen. Die bewährten Traditionen, gerade aber auch die Reformansätze und Weiterentwicklungen der jüngeren Zeit liefern wertvolle Inspirationen für den Entwurf eines europäischen Grundpfandrechts.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

Die Darstellung der einzelnen nationalen Rechtsordnungen hat bereits ein klares Bild der verschiedenen praktizierten Grundpfandrechtsmodelle und ihrer jeweiligen Vorzüge und Schwächen ergeben. Aus der Zusammenschau der verschiedenen Modelle können Erkenntnisse für die Schaffung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts abgeleitet werden. Zunächst müssen dafür die grundlegenden Fragen, die es im Rahmen eines solchen Projekts zu beantworten gilt, herausgearbeitet werden. Der folgende Abschnitt widmet sich daher der Analyse der Anforderungen, die an ein modernes, vielseitiges und konkurrenzfähiges Grundpfandrecht für den europäischen Raum zu stellen sind. Einleitend (§ 1 A.) wurden bereits die Anforderungen der verschiedenen Akteure skizziert und in den Länderberichten untersucht, inwieweit die nationalen Grundpfandrechte diesen primär wirtschaftlich motivierten Interessen entsprechen. Im Hinblick auf die Schaffung eines europäischen Grundpfandrechts ist nun zunächst zu überlegen, welche Rolle ein europäisches Grundpfandrecht spielen und welchen praktischen Zwecken es dienen soll: welche Anforderungen stellt die aktuelle Praxis an ein Kreditsicherungsrecht? Gibt es über die Kreditsicherung hinaus weitere relevante und wünschenswerte Einsatzbereiche? Und welche Anforderungen sind an die Verkehrsfähigkeit eines Grundpfandrechts zu stellen? Die nationalen Erfahrungen können dabei als

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

511

Indikator dienen: stellen viele Rechtsordnungen einen Mechanismus zur Erfüllung eines Kriteriums zur Verfügung, ist dies ein deutlicher Hinweis auf seine Relevanz, fehlen dagegen Lösungsansätze oder bleibt die praktische Anwendung aus, spricht dies gegen das Gewicht des Aspekts. Dabei ist auch festzuhalten, auf welcher Ebene die nationalen Rechtsordnungen die Lösungen für die angesprochenen Fragen verorten. Ferner sind grundlegende rechtspolitische Überlegungen anzustellen, wie etwaige Konflikte zwischen widerstreitenden Interessen auszugleichen sein sollen. Individuelle Schutzbedürfnisse sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie ökonomische Wünsche und Entwicklungsmöglichkeiten. Dem Entwurf eines neuen europäischen Grundpfandrechts sollten daher klare Ziele und Wertungen zugrundegelegt werden. Am Ende dieses Abschnitts steht ein Leistungsprofil, das als Grundlage der weiteren Überlegungen zur konkreten Ausgestaltung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts fungiert: welchen praktischen Anforderungen muss es gerecht werden? Welchen Interessen muss es Rechnung tragen? Wie sind Interessenkonflikte zu bewerten, und welche Weichenstellungen sind hinsichtlich der grundsätzlichen Wertungen zu treffen? Dieses Idealbild eines europäischen Grundpfandrechts soll bei der nachfolgenden Analyse einzelner Ausgestaltungsmöglichkeiten als Leitstern für die Argumentationen und Entscheidungen dienen. Zusätzlich ist es erforderlich, die zu beantwortenden Fragen und zu berücksichtigenden Problemfelder nicht nur zu identifizieren, sondern auch zu eruieren, welchen Einfluss die verschiedenen Gestaltungsfaktoren auf die einzelnen Aspekte eines Grundpfandrechtsmodells entfalten. Die Zuordnung einzelner Fragestellungen zu einer der drei Gestaltungsebenen Forderungsbindung, Publizität und Verkehrserleichterung ermöglicht einerseits ihre gezielte Untersuchung, andererseits durch das Zusammenspiel der Ebenen die Schaffung eines ausbalancierten Gesamtmodells. I. Anforderungen an den praktischen Einsatz des europäischen Grundpfandrechts 1. Anforderungen an ein Sicherungsrecht Hinsichtlich der Verwendungsmöglichkeiten eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts ist zunächst und primär von seiner Rolle als Sicherungsrecht auszugehen: bei allen Diskussionen über die Einführung eines europäischen Grundpfandrechts herrschte und herrscht Einigkeit, dass es als Sicherungsrecht fungieren soll. Dabei sollen sowohl die Sicherung von Verbraucherdarlehen (etwa zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs) als auch die Kreditsicherung im unternehmerischen Bereich (beispielsweise für Betriebskredite) möglich sein. Zentraler Inhalt eines Sicherungsrechts ist stets sein Verhältnis zur gesicherten Forderung: ein Sicherungsrecht ohne eine Beziehung zum davon gesicherten Recht ist nicht denkbar. Wie in den Län-

512

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

derberichten gesehen beeinflussen darüber hinaus die Art und der Grad der Bindung des Sicherungsrechts an die gesicherte Forderung auch nachhaltig die Möglichkeiten, die sich beim Einsatz des Sicherungsrechts bieten. Die Umsetzung der praktischen Anforderungen an ein Grundpfandrecht als Sicherungsrecht hängt damit primär von der Ausgestaltung dieser Forderungsbindung ab. Die Erfahrungen der nationalen Rechtsordnungen bestätigen, dass über den Grundfall der einmaligen Besicherung einer einzelnen, in allen Einzelheiten feststehenden Forderung hinaus ein gewisses Maß an Flexibilität notwendig ist, um ein modernes Sicherungsrecht effizient zu verwenden. Von Interesse ist insbesondere die Besicherung künftiger Forderungen, wechselnder Forderungsmehrheiten und Forderungen mit noch nicht bestimmter oder schwankender Höhe. Für diese Anforderungen stellen alle hier betrachteten Rechtsordnungen Mechanismen zur Verfügung, die innerhalb des jeweiligen nationalen Rechts nur wenig Konfliktpotential bieten. Auch ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht könnte und sollte daher diesen Bedürfnissen entgegenkommen, um sich ein sinnvolles und flächendeckendes Anwendungsfeld zu eröffnen und im Vergleich zu anderen nationalen und internationalen Sicherungsrechten konkurrenzfähig zu sein. Ein weiterer häufig geforderter Punkt ist die Möglichkeit einer Änderung oder Auswechslung der gesicherten Forderung. Dabei ist zwischen den Szenarien der Weiterverwendung des Grundpfandrechts nach Beendigung des ursprünglichen Sicherungsverhältnisses, der Weiterverwendung eines Grundpfandrechts bei einer Umschuldung und der grundlegenden Änderung der gesicherten Forderung bzw. ihres Austausch gegen eine andere zu differenzieren. Diese Fragen werden in den nationalen Rechtsordnungen in unterschiedlichem Zusammenhang thematisiert und verschieden bewertet. Alle betrachteten Rechtsordnungen halten mehr oder weniger explizite Lösungen für das in der Praxis häufige Szenario der Umschuldung bereit und die Mehrzahl der betrachteten Rechtsordnungen lässt mit unterschiedlichen Mechanismen eine Weiterverwendung des Grundpfandrechts nach Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung zu. Auch für ein europäisches Grundpfandrecht erscheint es daher wünschenswert, Möglichkeiten zu schaffen, die diesen Anforderungen von praktisch hoher Relevanz entsprechen. Seine Forderungsbindung sollte also so ausgestaltet werden, dass sie diese Flexibilität zulässt. Vor größere Schwierigkeiten stellen dagegen die Fragen im Zusammenhang mit der Änderung oder Auswechslung der gesicherten Forderung – unter Beibehaltung des bisherigen Umfangs oder sogar unter Erweiterung der grundpfandrechtlichen Belastung. Hier sind die nationalen Lösungen eher zurückhaltend und stellen, sofern sie derartige Änderungen überhaupt zulassen, hohe Anforderungen, um die Gefahren einer wesentlichen Forderungsveränderung einzudämmen. Andererseits eröffnen gerade diese Möglichkei-

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

513

ten attraktive Handlungsoptionen für die langfristige und vielseitige Nutzung eines Grundpfandrechts. Ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht sollte diesen zunehmend geäußerten praktischen Bedürfnissen Rechnung tragen – es erscheint durchaus sinnvoll, Forderungsänderungen und -auswechslungen grundsätzlich zuzulassen. Dabei sollte jedoch sichergestellt werden, dass die Gefahren, die einer solchen Änderung innewohnen, minimiert werden. Auch dies betrifft die Ebene der Forderungsbindung: es geht einerseits darum, wie streng die Bindung an die ursprünglich gesicherte Forderung ist, andererseits darum, ob die nachträgliche Verbindung mit einer anderen Forderung ermöglicht wird. 2. Andere Einsatzmöglichkeiten Fraglich ist, ob das gemeinsame europäische Grundpfandrecht über die eben diskutierten Kriterien für den Einsatz als Sicherungsrecht hinaus noch weitere Funktionen erfüllen soll. Dabei erscheint zum einen die Option einer „Mobilisierung des Bodenwerts“, zum anderen die Möglichkeit eines Eigentümergrundpfandrechts durchaus reizvoll. Die Verwendung eines Grundpfandrechts außerhalb eines Sicherungsszenarios als „Wert an sich“ setzt zunächst voraus, dass es auch für sich allein existieren kann. Damit ist sie nur möglich, wenn ein nicht zwingend forderungsgebundenes Grundpfandrecht zur Verfügung steht1 – sie ist gewissermaßen eine Frage der negativen Forderungsbindung. Daher ist diese Option nicht allen betrachteten Rechtsordnungen bekannt: nur in Deutschland und in der Schweiz ist sie für Grundschuld und Schuldbrief eröffnet. Alle anderen Grundpfandrechte sind durch ihre akzessorische Ausgestaltung zwangsläufig an eine gesicherte Forderung gebunden, so dass eine isolierte Verwendung von vornherein ausscheidet. Möchte man auch für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht derartige Einsatzformen eröffnen, bedeutet dies also – für das gesamte Grundpfandrechtsmodell oder für eine von mehreren Formen – eine deutliche Weichenstellung in Richtung der Nichtakzessorietät. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz zwar bei der Schaffung dieser Grundpfandrechtsformen zu Beginn des 20. Jahrhunderts ihre Mobilisierungs- bzw. Anlagefunktion zentral betont wurde – deren praktischer Erfolg jedoch ausblieb. Gegen die Erwartungen der Gesetzgeber wurden vielmehr auch die primär zur Bodenwertmobilisierung geschaffenen Grundpfandrechte fast ausschließlich zu Sicherungszwecken eingesetzt, was zu einer Verdrängung der eigentlich als Sicherungsrechte geplanten Grundpfandrechtstypen und im Endeffekt zur wachsenden Komplexität der jeweiligen Grundpfandrechtssysteme führte. Offenbar bestand und besteht weder in Deutschland noch in der Schweiz das Bedürfnis nach 1

Vgl. Lettl, JA 2004, 238, 240.

514

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

einer entsprechenden Grundpfandrechtsnutzung: während Grundstückseigentümer die Möglichkeit einer „Wertabspaltung“ ungenutzt lassen, besteht auch keine Nachfrage potentieller Anleger nach reinen Grundpfandrechten. Vielmehr hat sich der Kapitalmarkt im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten auf die verschiedenen Sekuritisierungsarten (z. B. MBS-Fonds), also indirekte Anlageformen, verlagert.2 Die Schweiz zog daraus die Konsequenz der Abschaffung der Gült, die als forderungslose reine Sachhaftung der deutschen Grundschuld entsprach,3 und fokussierte den Schuldbrief mit der Reform deutlich stärker auf seinen in der Praxis fast ausschließlichen Einsatz als Sicherungsrecht, der nun den gesetzlichen Regelfall darstellt. Auch die erstmalige Anerkennung des Begriffs der „Sicherungsgrundschuld“ durch den deutschen Gesetzgeber illustriert ihre heute weit überwiegende Verwendung als Sicherungsrecht. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung scheint äußerst fraglich, ob auf europäischer Ebene überhaupt ein Bedarf nach einem derart isoliert einsetzbaren Grundpfandrecht besteht, das den meisten Rechtsordnungen ohnehin unbekannt ist und in denen, die es kennen, nicht genutzt wird. Grundpfandrechte werden heute letztlich nur als Sicherungsrechte eingesetzt. Auch ist zu bedenken, dass die Eröffnung dieser Option zwingend die Vorgabe der Nichtakzessorietät bedeutet, was die Ausgestaltungsmöglichkeiten stark einschränkt bzw. präjudiziert. Federt man dies dadurch ab, dass man auf europäischer Ebene wahlweise zwei Grundpfandrechtsmodelle – eines zur Sicherung, eines zur Mobilisierung – zur Verfügung stellt, besteht die Gefahr einer ähnlichen Entwicklung wie in Deutschland und der Schweiz. Wägt man diese Nachteile gegen das offensichtlich nicht oder nur in geringem Maß bestehende Bedürfnis nach einer Nutzung der Grundpfandrechte über den Sicherungszweck hinaus ab, kommt man zum Ergebnis, dass bei der Schaffung eines europäischen Grundpfandrechts auf eine Mobilisierungsfunktion verzichtet werden kann und sich die Überlegungen auf eine reine Sicherungsfunktion konzentrieren sollten.4 Das Grundpfandrecht zugunsten des Eigentümers ist dem isolierten Grundpfandrecht eng verwandt: auch hier liegt dem Grundpfandrecht keine zu sichernde Forderung zugrunde. Ein echtes Eigentümergrundpfandrecht ist daher ebenfalls nur in Deutschland (Eigentümergrundschuld) und der Schweiz (Eigentümerschuldbrief) bekannt. Seine Wirkung als „Wertbeteiligung des Eigentümers am Grundstückswert“ ist begrenzt: sie kann gegenüber dem Eigentum als Vollrecht nur in der Zwangsvollstreckung zum Tragen kom2 Vgl. aus schweizerischer Perspektive ZK/Dürr Syst. Teil Rn. 375; Staehelin, BJM 2006, 1, 17. 3 BSK ZGB/Staehelin Art. 842 Rn. 6. 4 So z. B. Ramaekers 275 ff. (die ein allgemeines „European Security Right“ für Mobilien und Immobilien vorschlägt); anders dagegen noch Josipović, FS Drobnig, 71, 77. So auch Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 88.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

515

men. Eine „Zwangsvollstreckung gegen sich selbst“ ist allerdings kaum vorstellbar. Das deutsche Recht gestattet dem Inhaber einer Eigentümergrundschuld nicht, die Zwangsvollstreckung in das eigene Grundstück zu betreiben; es räumt ihm aber im Fall der Zwangsvollstreckung durch andere einen Anspruch auf den der Grundschuld entsprechenden Erlösanteil ein (§ 2 A.). Das schweizerische Recht gewährt dagegen dem Inhaber eines Eigentümerschuldbriefs auch keine Wertbeteiligung am Erlös (§ 4 A.). Vermittelt ein Eigentümergrundpfandrecht einen tatsächlichen Anspruch auf Beteiligung am Grundstückswert in der Zwangsvollstreckung, kann dies die Verteilung zulasten nachrangiger Gläubiger beeinflussen und gegebenenfalls die Vollstreckung durch diese effektiv blockieren. Umgekehrt werden unter Umständen im Falle einer Gesamtvollstreckung bzw. Insolvenz die ungesicherten Gläubiger bevorzugt, indem der Erlösanteil des Eigentümers der Masse zugute kommt. Fraglich ist, ob diese Verschiebung durch das Interesse des Eigentümers, sein ohnehin umfassendes Eigentumsrecht durch ein zusätzliches Wertrecht am Grundstück abzusichern, gerechtfertigt ist; dies ist insbesondere im Hinblick darauf zu bezweifeln, dass im Vollstreckungsfall häufig andere Gläubiger auf den dem Eigentümer zustehenden Erlösanteil zugreifen werden. Letztlich dient das Eigentümergrundpfandrecht damit nur selten dem Eigentümer selbst, sondern durch eine Insolvenzrisikoverschiebung anderen (ungesicherten) Gläubigern. Hinzu kommt, dass sich nur selten nachrangige Gläubiger darauf einlassen werden, dem Eigentümer eine solche vorrangige Wertbeteiligung am Grundstück zu belassen. Spricht man umgekehrt dem Eigentümergrundpfandrecht die Wirkung einer Erlösbeteiligung ab, so ist seine einzige Bedeutung für den Eigentümer die Möglichkeit, es auf einen anderen zu übertragen. Diese Option wird etwa zu Weiternutzungsoder Rangreservierungszwecken genutzt (siehe § 7 B.II.).5 Diese Ziele können jedoch, wie die Beispiele der Rechtsordnungen ohne Eigentümergrundpfandrecht zeigen, auch auf anderem Weg erreicht werden, so dass auch unter diesem Aspekt ein Eigentümergrundpfandrecht nicht zwingend notwendig ist. So wie ein forderungsloses Fremdgrundpfandrecht auf europäischer Ebene wohl nicht benötigt wird, erscheint also auch die Einführung eines – zwangsläufig nichtakzessorischen – echten Eigentümergrundpfandrechts nicht unbedingt erforderlich oder gar eher überflüssig.6 Dies gilt insbesondere, wenn man von einer vollstreckungsfesten Ausgestaltung als echter „Wertbeteiligung am eigenen Grundstück“ Abstand nimmt – sofern die verbleibenden anderen Einsatzgebiete, die dem Eigentümergrundpfandrecht derzeit in 5 Stadler 608 f. fasst diese Möglichkeiten für die deutsche Eigentümergrundschuld unter dem Schlagwort „Dispositionsfreiheit des Grundstückseigentümers“ zusammen. Vgl. auch Kiesgen 46 f. 6 So wollen etwa die Basic Guidelines es den nationalen Rechtsordnungen überlassen, ob diese die Eurohypothek auch als Eigentümergrundpfandrecht zur Verfügung stellen wollen, Basic Guidelines 3.6 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 15).

516

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Deutschland und der Schweiz zukommen, auch anderweitig befriedigend abgedeckt werden können, wäre es unverhältnismäßig, nur für diese Zwecke ein eigenes Rechtsinstrument zur Verfügung zu stellen. 3. Verkehrsfähigkeit Der eben begründete Verzicht auf eine Mobilisierungsfunktion bedeutet, dass sich das nächste zu betrachtende Kriterium eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts, das seiner Verkehrsfähigkeit, auf die Anforderungen an die Verkehrsfähigkeit eines Grundpfandrechts bei seinem Einsatz als Sicherungsrecht beschränken kann. Dabei ist zu hinterfragen, in welchen Bereichen und in welchem Ausmaß tatsächliche praktische Anforderungen an die Zirkulation gestellt werden. Dass auch bei einer reinen Sicherungsfunktion ein gewisses Maß an Zirkulationsfähigkeit gewährleistet sein muss, erkennt man daran, dass alle betrachteten Rechtsordnungen rechtsgeschäftliche und gesetzliche Übertragungsmechanismen für grundpfandrechtliche Sicherungsrechte gemeinsam mit der zu sichernden Forderung bereithalten und deren Notwendigkeit nirgends auch nur im Ansatz hinterfragt wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass diese Übertragungsmechanismen in den nationalen Rechtsordnungen über den klassischen Fall des Verkaufs gesicherter Forderungen hinaus noch verschiedene andere Aufgaben erfüllen: alle betrachteten Rechtsordnungen greifen zur Regressverstärkung in Ausgleichsfällen auf gesetzliche Übertragungsmechanismen zurück, teilweise wird die Verkehrsfähigkeit auch als Grundlage für Umschuldungen genutzt. Ein grundsätzliches Bedürfnis nach einer Verkehrsfähigkeit parallel zur gesicherten Forderung ist damit auch bei Grundpfandrechten mit reiner Sicherungsfunktion zu konstatieren. Für ein europäisches Grundpfandrecht sind daher geeignete Übertragungsmechanismen zur Verfügung zu stellen. Zu erwägen ist, ob darüber hinaus auch eine getrennte Übertragung von Forderung und/oder Grundpfandrecht ermöglicht werden sollte. Immer wieder wird pauschal von einem Bedürfnis nach möglichst hoher Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte gesprochen und die Möglichkeit einer isolierten Übertragung als zentral für die Verkehrsfähigkeit dargestellt.7 Diese betrifft wieder die Frage der Forderungsbindung. Zwar trägt dem „Nutzungsinteresse“ des Gläubigers bei einem Sicherungsrecht schon die Möglichkeit einer gemeinsamen Übertragung von Forderung und sicherndem Grundpfandrecht Rechnung. Lässt man aber darüber hinaus zu, dass das Grundpfandrecht nicht nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung, sondern auch getrennt von dieser weitergegeben werden kann, werden auf den ersten Blick seine wirtschaftlichen Einsatzmöglichkeiten erheblich gesteigert. Für den Gläubiger 7 Vgl. statt vieler Kiesgen 45; Fiorentini 494 f.; Fiorentini, in: Bussani/Fiorentini (eds.), 149, 183 f.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

517

erscheint die Möglichkeit einer getrennten Verfügung damit zumindest theoretisch ideal. Fraglich ist allerdings bereits, ob nicht die Werthaltigkeit sowohl der nun ungesicherten Forderung als auch des nun forderungslosen Sicherungsrechts bei einer Trennung so stark sinkt, dass sie wirtschaftlich wenig sinnvoll ist.8 Ferner besteht dabei die Gefahr einer potentiell doppelten Inanspruchnahme von Schuldner und Eigentümer durch die unterschiedlichen Gläubiger, die umso schwerer wiegt, als Schuldner und Eigentümer keinen Einfluss auf die Verfügungen des Gläubigers haben. Diese Situation widerspricht auch dem Sicherungscharakter des Grundpfandrechts. Verhindert man aber die doppelte Inanspruchnahme auch nach einem Auseinanderfallen der beiden Rechte, so wird der Erwerb eines isolierten Rechts für den Erwerber unattraktiv, da er nicht sicher sein kann, inwieweit er das erworbene Recht tatsächlich durchsetzen kann. Bei einem Sicherungsrecht ist das Erwerbsinteresse ohnehin im Regelfall auf die gesicherte Forderung, also das „Paket“ aus beiden Rechten, gerichtet. Bei näherem Hinsehen erweist sich die isolierte Übertragung damit als mit deutlichen Schwierigkeiten behaftet und nur bedingt nutzbar. Zu berücksichtigen ist ferner die dogmatisch-systematische Problematik, die eine isolierte Übertragung bei Sicherungsrechten mit sich bringen würde. Eine Trennung von Forderung und Grundpfandrecht ist für die als Sicherungsrechte konzipierten Grundpfandrechte in keiner Rechtsordnung anerkannt. Lässt man nämlich das Grundpfandrecht forderungslos werden, kommt es zu einem eklatanten Verstoß gegen das Akzessorietätsprinzip bzw. die Forderungsbindung des Sicherungsrechts. Eine getrennte Weitergabe unter Beibehaltung der Bindung des Sicherungsrechts an die gesicherte Forderung ist dagegen zwar denkbar, erscheint aber wie gesehen kaum sinnvoll für den Erwerber. Sachenrechtlich zugelassen ist die isolierte Übertragung daher nur für die nichtakzessorischen, ursprünglich zu anderen Zwecken entworfenen Grundpfandrechte, die deutsche Grundschuld und den schweizerischen Schuldbrief. Auch hier wird aber bei einer Nutzung des Grundpfandrechts zu Sicherungszwecken die Möglichkeit eines Auseinanderfallens im Regelfall auf vertraglicher Ebene verhindert (siehe § 7 B.III.2.).9 Geht man von einer reinen Sicherungsfunktion des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts aus, erscheint daher in Anbetracht ihres eher geringen praktischen Nutzens und der zahlreichen damit verbundenen Schwierigkeiten die Option einer getrennten Weitergabe nicht als zwingendes Erfordernis. Dass auch ohne eine solche Möglichkeit grundpfandrechtlich gesicherte Beispielsweise ist für gesicherte Forderungen eine geringere Eigenkapitalunterlage erforderlich; veräußert die kreditgebende Bank isoliert ein Grundpfandrecht und behält die davon ursprünglich gesicherte Forderung, muss sie ihre Eigenkapitalunterlage entsprechend erhöhen. Vgl. zu den Eigenkapitalvorschriften („Basel II“) z. B. Kuhn § 2 Rn. 15 ff. 9 Vgl. Gärtner 152 f. 8

518

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Forderungen wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden können, zeigt die Tatsache, dass in den Rechtsordnungen, die keine isolierte Übertragung kennen, nur sehr selten vorgeschlagen wird, die Handlungsmöglichkeiten des Gläubigers durch die Einführung einer solchen Möglichkeit zu erweitern.10 Stattdessen bestehen unterschiedliche Konstruktionen, wie trotz nur gemeinsamer Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht diese für den Sekundärmarkt und Sekuritisierungstransaktionen eingesetzt werden können. Ein anderer Aspekt der Verkehrsfähigkeit ist die Frage der technischen Ausgestaltung der Übertragungsmechanismen. Diese ist keine Funktion der Forderungsbindung, sondern vielmehr im Bereich der Publizität zu verorten. Der Konflikt entsteht zwischen dem Wunsch nach rascher und unkomplizierter Umlauffähigkeit einerseits und den Schutz- und Kontrollfunktionen eines zuverlässigen Publizitätssystems andererseits. Dass der grundsätzlichen Verkehrsfähigkeit von Grundpfandrechten ein gewisser Übertragungsaufwand keinen Abbruch tut, bestätigt der Blick auf die Übertragungsmechanismen der nationalen Rechtsordnungen: diese stellen in fast allen Fällen Form- und/oder Publizitätserfordernisse für die Übertragung von Grundpfandrechten bzw. grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen auf. Trotz teils an diesen als aufwendig empfundenen Übertragungsmechanismen geäußerter Kritik werden sie in der Praxis grundsätzlich akzeptiert – beklagt wird, dass die Übertragung zeit- und kostenintensiv sei, nicht aber eine de facto-Unmöglichkeit der Zirkulation. Die etwa in Österreich und in geringem Maße auch in Italien von Teilen der Literatur gestellte Forderung nach einem automatischen Übergang der Hypothek mit der gesicherten Forderung (§ 3 B.III.1.a), § 6 B.III.1.a)) ist nicht primär durch das Bedürfnis nach einer Vereinfachung und Beschleunigung der Übertragung motiviert, sondern vielmehr durch dogmatisch-konstruktive Erwägungen. Eine eventuelle praktische Vereinfachung wird allenfalls als Nebenprodukt erfreut zur Kenntnis genommen – die nach geltendem Recht konstitutive Registrierung der Übertragung soll aber auch nach den Reformvorschlägen nicht gänzlich wegfallen, sondern lediglich durch ein (gleich aufwendiges) deklaratorisches Registrierungserfordernis ersetzt werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass Grundpfandrechte bzw. grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen zwar verkehrsfähig sein sollen, jedoch nicht wie Aktien oder andere Wertpapiere (kapital-)marktfähig sein müssen: es gibt keinen „Markt“ für Grundpfandrechte an sich.11 Zu einem gewissen Grad liegt dies wohl daran, dass die teilweise ursprünglich geplante Mobilisie10 Vgl. etwa Chianale 318 f., der für die Einführung einer getrennten Übertragung der italienischen ipoteca plädiert. 11 Vgl. für den schweizerischen Schuldbrief Brückner, ZBGR 77 (1996), 217, 244; Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 135; Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 80; Weiss, ZBJV 145 (2009), 125, 126. – Staehelin, BJM 2006, 1, 16 stellt fest, dass ein Verkehr mit Grundpfandtiteln nur im Rahmen von MBS-Transaktionen überhaupt besteht.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

519

rungsfunktion der Grundpfandrechte, die bei Grundschuld und Schuldbrief eine Betonung der Verkehrsfähigkeit mit sich brachte, wie bereits erörtert in der Praxis keine Anwendung fand und findet. Wie eben gezeigt muss ein reines Sicherungsrecht nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung verkehrsfähig sein, aber keine eigenständige Verkehrsfähigkeit darüber hinaus aufweisen.12 Der Anwendungsbereich für Übertragungen grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen ist damit klar umgrenzt: sie erfolgen zumeist im Wege der Refinanzierung des bisherigen Gläubigers, entweder nur vorübergehend zu Sicherungszwecken oder durch dauerhafte Weitergabe im Wege des Forderungsverkaufs. Unter Umständen erfolgt im Anschluss eine erneute Übertragung durch den Erwerber – von einer raschen Abfolge zahlreicher Übertragungen ist dagegen nicht auszugehen. Wenn jedoch die Grundpfandrechte bzw. grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen nicht in ständiger Bewegung im Rechtsverkehr sind, sondern nur gelegentlich und längerfristig ihren Inhaber wechseln, erscheint es auch nicht notwendig, ihre Übertragungsmechanismen übermäßig zu vereinfachen: „Ein Verkehrspfandrecht […] macht nur Sinn in einem gesellschaftlich-wirtschaftlichen Umfeld, in welchem mit solchen Rechten tatsächlich Handel getrieben wird.“13 Dies gilt auch im Kontext von Sekuritisierungs- und MBS-Transaktionen. Soll eine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung im Rahmen einer solchen Transaktion verbrieft werden, wird sie zunächst nach den regulären Übertragungsmechanismen vom bisherigen Gläubiger („originator“) auf den Erwerber (in der Regel ein sogenanntes „special purpose vehicle (SPV)“, das die weitere Verbriefung vollzieht) übertragen. 14 Alle nachfolgenden Schritte der Synthetisierung, Verbriefung, etc. sind dagegen von der grundpfandrechtlichen Ebene völlig losgelöst: die entstehenden Derivate werden nicht als Grundpfandrechte be- und gehandelt, sondern nach kapitalmarkt- bzw. wertpapierrechtlichen Regeln, während das Grundpfandrecht unverändert beim SPV verbleibt. Das häufig anzutreffende Argument, die Sekuritisierung erfordere auf grundpfandrechtlicher Ebene eine erhöhte Umlauffähigkeit, ist daher nicht

12 Vgl. zur deutschen Sicherungsgrundschuld Gärtner 139 ff. sowie Deubner, JuS 2008, 586, 588 („Die Sicherungsgrundschuld, die nur der Befriedigung der in der Sicherungsvereinbarung bezeichneten Forderungen dienen soll und zu diesem Zweck dem Sicherungsnehmer anvertraut wird, ist in der Tat kein Verkehrsgegenstand.“) 13 Schmid, in: Emmenegger (Hrsg.), 71, 80. Siehe auch Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 135 sowie Gärtner 158 ff., der argumentiert, dass auch für Refinanzierungen und andere Transaktionen kein Bedürfnis nach einer besonders gesteigerten Verkehrsfähigkeit bestünde. So auch Wachter, WM 1999, 49, 59 f. („Im Normalfall des Hypothekarkredits kommt dem Aspekt der Verkehrsfähigkeit dagegen keine Bedeutung zu. Ein Grund, warum der Schuldnerschutz in diesen Fällen generell hinter einen angeblichen Verkehrsschutz zurücktreten soll, ist nicht ersichtlich.“) 14 Vgl. dazu etwa Zobl, FS Druey, 289, 292 ff.

520

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zutreffend.15 Vielmehr könnte man im Gegenteil argumentieren, dass Sekuritisierungs-Transaktionen das Bedürfnis nach grundpfandrechtlicher Verkehrsfähigkeit sogar begrenzen, da der Erwerb des Grundpfandrechts durch das SPV den Endpunkt der Übertragungskette darstellt und keine weiteren Verfügungen über das Grundpfandrecht mehr durchgeführt werden. Die Übertragung des Grundpfandrechts vom ursprünglichen Gläubiger oder einem zwischenzeitlichen Erwerber auf das SPV sollte jedoch den regulären grundpfandrechtlichen Übertragungsregeln unterliegen. Zum einen ist nicht einleuchtend, warum nur hierfür Sonderregelungen geschaffen werden sollten, zum anderen erscheint ein Verzicht auf die Schutz- und Publizitätsfunktionen des Immobiliarsachenrechts gerade in diesem Zusammenhang gefährlich. Auch für ein europäisches Grundpfandrecht ist also davon auszugehen, dass eine Übertragung gemeinsam mit der gesicherten Forderung grundsätzlich möglich sein muss, jedoch kein Bedürfnis nach einer „beschleunigten freien Marktzirkulation“ besteht. Bei der Gestaltung seines Übertragungsmechanismus ist damit darauf zu achten, dass dieser einerseits so zeit- und kostengünstig wie möglich ist, andererseits aber nicht zugunsten einer praktisch nicht notwendigen Umlauffähigkeit Abstriche hinsichtlich der Sicherheit und Zuverlässigkeit gemacht werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die meisten Grundpfandrechte zur Sicherung von Banken ausgereichter Darlehen bestellt werden und die Gläubigerbanken bei ihrer Refinanzierung in der Regel nicht einzelne Forderungen, sondern ganze Forderungsbündel samt ihren Sicherungsrechten weitergeben. Gleiches gilt auch für die Übertragung zur Sekuritisierung, die in der Regel nicht nur einzelne Forderungen und Grundpfandrechte betrifft. Ohne Zweifel könnte es daher attraktiv sein, für diese Fälle einen Mechanismus bereitzustellen, der eine zusammengefasste Übertragung erlaubt und auf diese Weise Aufwand, Zeit und Kosten spart; entsprechende Ansätze zeigt etwa das französische Recht (§ 5 B.III.1.b)cc)). Schließlich wird die Verkehrsfähigkeit eines Grundpfandrechts stark durch den gewährten Verkehrsschutz beeinflusst. Während die romanischen Rechtsordnungen wie auch für Forderungen hinsichtlich des Grundpfandrechts keinen Erwerberschutz gewähren, haben die germanischen Rechtsordnungen komplexe Modelle entwickelt, wie und unter welchen Voraussetzungen das Vertrauen des Erwerbers beim Erwerb nichtexistenter Grundpfandrechte und beim Erwerb vom Nichtberechtigten zu schützen ist. Umgekehrt ist für einen Dritterwerber des Grundstücks die eindeutige und zuverlässige Information über die tatsächlich bestehenden Belastungen von eminenter Bedeutung. Das Ausmaß des Gutglaubensschutzes für Rechtserwerber hängt dabei vom zugrundegelegten Publizitätssystem ab – je weitreichender die Publizitätsmechanismen sind, desto umfassender kann das Vertrauen des 15 So Wachter, WM 1999, 49, 60: „Für diese Form der Refinanzierung spielt die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts keine Rolle.“

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

521

Rechtsverkehrs auf die publizierte Situation geschützt werden. Für ein europäisches Grundpfandrecht ist daher im Bereich der Publizität zu prüfen, wie viel Verkehrsschutz das gewählte Publizitätssystem leisten kann und soll. II. Rechtspolitische Erwägungen zum Interessenausgleich Treten bei der Ausgestaltung des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts Interessenkonflikte auf, ist zunächst zu überlegen, ob ein Ansatz gefunden werden kann, der allen Interessen gerecht wird oder zumindest für alle Positionen vertretbar erscheint. Zwar kann das grundlegende Spannungsverhältnis zwischen dem Schutzbedürfnis des Schuldners bzw. Eigentümers einerseits und den wirtschaftlichen Interessen des Gläubigers bzw. des Grundpfandrechtserwerbers andererseits nicht allgemein für alle Seiten zufriedenstellend aufgelöst werden. Unter Umständen lassen sich jedoch die Lösungsansätze zu einzelnen Aspekten so ausgestalten, dass sich ihre Vorund Nachteile in der Gesamtschau ausgleichen, so dass am Ende ein für alle Beteiligten interessengerechtes oder zumindest erträgliches Gesamtmodell steht. Insbesondere dadurch, dass wie gesehen die sich stellenden Fragen auf unterschiedlichen Ebenen zu verorten sind, erscheint die Schaffung derartiger Ausgleichsmechanismen durchaus möglich.16 Dies bedeutet, dass im Kontext einer bestimmten Frage die diesbezüglichen Argumente der Parteien detailliert untersucht werden müssen, gleichzeitig jedoch auch nicht aus dem Blick verloren gehen darf, zu wessen Gunsten bisherige Entscheidungen ausgefallen sind bzw. ob auf anderer Ebene Ausgleichsmöglichkeiten in Betracht kommen. Neben einer Abwägung der auf konkrete Situationen bezogenen Argumente der verschiedenen Positionen müssen bei der Entwicklung von Konfliktlösungen auch allgemeine rechtspolitische Erwägungen einfließen. In den bisherigen Diskussionen um eine Eurohypothek stand dabei vielfach das Kriterium eines vielseitigen und flexiblen wirtschaftlichen Einsatzes des Grundpfandrechts im Vordergrund, das maßgeblich auch durch den Gedanken einer Nutzung des Grundpfandrechts zu anderen Zwecken als zur Kreditsicherung geprägt war. Geht man jedoch, wie eben dargelegt, davon aus, dass ein europäisches Grundpfandrecht primär oder gar ausschließlich Sicherungszwecken dienen soll, treten diese „allgemein wirtschaftlichen“ Ansprüche ein Stück weit zurück. Vordringlich ist dann ein für alle Beteiligten geeignetes Sicherungs-Grundpfandrecht zu entwickeln, während eventuelle andere Nutzungsoptionen sich allenfalls auf sekundärer Ebene ergeben. Insofern ist den mit dem Kernzweck „Sicherungsrecht“ im Zusammenhang stehenden Interessen auf rechtspolitischer Ebene ein höheres Gewicht einzuräumen. Dabei ist die Grundfrage stets der Widerstreit zwischen optimalem Schuldnerschutz und möglichst weitrei16

Vgl. auch Ravazzoni 46.

522

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

chender wirtschaftlicher Freiheit des Gläubigers. Diesen unterschiedlichen Interessen muss so weit wie möglich Rechnung getragen werden, da die Zustimmung aller involvierten Kreise sowohl für die politische Durchsetzung als auch für die praktische Anwendung unabdingbar ist.17 Zu berücksichtigen sind einerseits die vor allem von der Gläubigerseite, etwa durch die Bankenverbände, geforderten wirtschaftlichen Kriterien: in der Konkurrenz zu den bestehenden nationalen Grundpfandrechten kann sich ein optionales gemeinsames europäisches Grundpfandrecht nur behaupten, wenn es in dieser Beziehung attraktiv ist. Ein europäisches Grundpfandrecht sollte sich als flexibles, vielseitiges, einfach zu handhabendes und zuverlässiges Sicherungsrecht präsentieren. Eine einseitig dominierte Ausrichtung an der Optimierung der Wirtschaftlichkeit erscheint aber nicht wünschenswert: insbesondere nach der Finanzmarktkrise sind andere Aspekte wie der des Schuldnerschutzes gegenüber den vorangegangenen Jahrzehnten wieder deutlich in den Vordergrund gerückt. Auch eine Ausrichtung des europäischen Grundpfandrechts an spezifischen Wirtschaftsformen ist eher fragwürdig. Die verschiedenen (Re-)Finanzierungstechniken, die in den einzelnen Rechtsordnungen entsprechend den dortigen Grundpfandrechts-Gegebenheiten entwickelt wurden, zeigen einerseits deutlich die Kreativität der Banken- und Wirtschaftspraxis, den gesetzlichen Vorgaben konforme Lösungen zu finden, und demonstrieren andererseits die ständige Weiterentwicklung dieses Gebiets. Als Beispiele mögen die unterschiedlichen Sekuritisierungsmechanismen sowie der aktuelle europäische Trend hin zu reverse mortgages18 dienen – in beiden Fällen wurden und werden aus den regulären nationalen Grundpfandrechten neue Anwendungsmodelle kreiert. Insofern erscheint eine extrem flexible Ausgestaltung des europäischen Grundpfandrechts, die allen gegenwärtigen und künftigen Finanzierungsmechanismen gerecht wird,19 nicht als zwingende Notwendigkeit – zumal kaum pauschal-vorsorglich allen diesbezüglichen Eventualitäten Rechnung getragen werden kann, ohne massive Einschnitte auf anderen Ebenen in Kauf zu nehmen. Vielmehr sollte das Hauptaugenmerk auf der Schaffung eines funktionsfähigen und stabilen Kreditsicherungsrechts liegen, das eine Basis für die Weiterentwicklungen der Finanzpraxis bieten kann.20 Andererseits ist den Schutzinteressen des Schuldners bzw. Eigentümers erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken: tatsächlich liegt in beinahe allen BesiVgl. Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 118, die darauf hinweisen, dass ohne Akzeptanz durch die Verbraucher bzw. Verbraucherschutzverbände ein europäisches Grundpfandrecht nicht realisierbar ist. – Siehe auch z. B. Kiesgen 57 sowie Staehelin, BJM 2006, 1, 18. 18 Dazu Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1109 ff. 19 Dafür Stöcker/Stürner 142 f.; Stöcker, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 65, 71; Stöcker, WM 2006, 1941, 1947. 20 Siehe dazu Wachter, WM 1999, 49, 59, 62 f. 17

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

523

cherungssituationen die wirtschaftliche Machtposition beim Gläubiger. Die Erfahrungen mit der deutschen Grundschuld sind ein eindrucksvolles Beispiel dafür, dass die Möglichkeit freier Entscheidung und Gestaltung nicht zu paritätischen Verhandlungen, sondern zum einseitigen Diktat der Konditionen des Gläubigers führt. Der Schuldner ist aufgrund seiner schwächeren wirtschaftlichen Position kaum in der Lage, seinen Schutz und seine Interessen umfassend durchzusetzen: benötigt er Kredit, ist er von den Bedingungen des Gläubigers hinsichtlich der Sicherungsmodalitäten weitgehend abhängig. Es besteht die reelle Gefahr, dass er sich – etwa zur Erlangung günstigerer Kreditkonditionen – bei der Kreditsicherung auf eine Ausgestaltung einlässt, die er später bereut. Zu konstatieren ist also ein deutliches Schutzbedürfnis des Schuldners bzw. Sicherungsgebers, dem nur durch zwingende Regeln effektiv Rechnung getragen werden kann. Insofern erscheint ein gewisser Grundstock an gesetzlich vorgegebenen, nicht abdingbaren Regeln zum Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers unerlässlich. Das Schutzbedürfnis des Schuldners bzw. Eigentümers wird noch gesteigert, wenn dieser Verbraucher ist. Dann tritt zur wirtschaftlichen Schwäche noch die Gefahr wirtschaftlicher Unerfahrenheit hinzu: der VerbraucherSchuldner bzw. -Eigentümer ist oftmals nicht in der Lage, die Gefahren und Nachteile der vom Gläubiger vorgeschlagenen Ausgestaltung überhaupt zu erkennen und in ihrer Bedeutung einzuschätzen. Das Schutzniveau für Verbraucher ist daher im Vergleich zu Unternehmer-Schuldnern gegebenenfalls sogar zu erhöhen – entweder, indem bei Beteiligung eines Verbrauchers auf Schuldnerseite Regelungsverschärfungen gegenüber dem allgemeinen Modell eingeführt werden, oder indem für Nicht-Verbraucher Regelungslockerungen erlaubt werden. In jedem Fall ist davon auszugehen, dass dem Verbraucherschutz bei der Ausgestaltung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts ebenso großes Gewicht eingeräumt wird wie bei den bisherigen Harmonisierungsprojekten des Europäischen Privatrechts, bei denen er meist eine zentrale Rolle spielt.21 Teilweise wird zwar zugunsten einer gläubigerfreundlichen Ausgestaltung der Sicherungsrechte argumentiert, dass eine gesteigerte Attraktivität für den Gläubiger sich auch zugunsten des Schuldners auswirke, etwa weil der Gläubiger bereit sei, bei der Wahl eines für ihn günstigeren Sicherungsrechts günstigere Kreditkonditionen wie etwa niedrigere Zinsraten zu gewähren.22 Dieses Argument kann allerdings nicht pauschal akzeptiert werden. Es basiert auf 21 Vgl. Stürner, FS Serick, 377, 387: „Die europäische Lösung muß den Verbraucherschutz als Gegenpol der Gestaltungsfreiheit für Banken und Kreditgeber in Rechnung stellen – und dieser Verbraucherschutz kann sich nicht im Kostendenken erschöpfen.“ 22 Vgl. Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117, 120; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1044; Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 51. Staehelin, FS Schwander, 209, 212, geht so weit, zu vermuten, dass „der Schweizer Konsument [an den tieferen Zinsen] ein grösseres Interesse haben dürfte als an der transparenten Ausgestaltung der Verträge“.

524

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

der Grundannahme, es stünden – wie es im deutschen und im schweizerischen Recht, den Rechtsordnungen, in denen es geäußert wird – überhaupt verschiedene Grundpfandrechtstypen als Sicherungsrechte zur Auswahl. Besteht dagegen wie in Österreich, Frankreich oder Italien nur ein einheitliches Grundpfandrecht mit gesetzlich festgelegter Ausgestaltung, gibt es keine Wahl, die der Gläubiger durch die Verknüpfung mit unterschiedlichen Konditionen beeinflussen könnte. Ferner ist fraglich, ob das Angebot eines gläubigerfreundlicheren Sicherungsrechts sich tatsächlich so auswirkt, dass es zu einer Vergünstigung der Rahmenkonditionen für den Schuldner führt – oder ob nicht vielmehr umgekehrt diese vom Gläubiger vorgegebenen Konditionen für das gläubigergünstige Grundpfandrecht gleichbleiben und stattdessen für die ihm weniger genehme Variante so erhöht werden, dass sie abschreckend wirken. Der Gläubiger könnte sein Ziel, die Verwendung des von ihm gewählten Sicherungsrechts, auch auf letztere Weise unter für ihn günstigeren Bedingungen durchsetzen, so dass zu befürchten steht, dass er sich in der Praxis häufig dieser Vorgehensweise bedienen würde. Fest steht jedenfalls, dass in Deutschland und der Schweiz nur sehr selten akzessorische Grundpfandrechte bestellt werden und dies wohl eher auf die Marktmacht der Gläubigerseite als auf die Wünsche der Kreditnehmer zurückzuführen ist.23 Umgekehrt ist zu bedenken, dass der Markt für grundpfandrechtliche Kredite auch in jenen Rechtsordnungen funktioniert, die eine solche Wahlmöglichkeit nicht kennen, und der Standard der Kreditkonditionen dort nicht dadurch bedingt wesentlich schlechter ist. Insofern ist das Argument, gläubigerfreundlich ausgestaltete Sicherungsrechte seien für alle Beteiligten positiv, nur bedingt zu berücksichtigen. In der Zusammenschau dieser Argumente ist festzuhalten, dass ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht selbstverständlich den Anforderungen der modernen Kredit- und Finanzpraxis entsprechen muss, um einsatz- und wettbewerbsfähig zu sein. Demgegenüber steht jedoch eine insbesondere nach der Finanzmarktkrise verstärkte Tendenz hin zu einem schlagkräftigen Schuldnerschutz, die auch in den jüngsten nationalen Reformen zum Ausdruck kommt. Gerade auch vor dem Hintergrund allgemeiner europarechtlicher (Verbraucher-)Schutzbemühungen ist diesem Aspekt wesentliches Gewicht einzuräumen. Aus rechtspolitischer Perspektive erscheint der grundsätzliche Wunsch nach einem ausgewogenen Modell damit im Zweifelsfall durch eine Betonung der Sicherungsgeber-Interessen geprägt.

23

Vgl. Weber § 15 Rn. 36b; Wachter, WM 1999, 49, 64.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

525

III. Das Idealbild eines gemeinsamen Grundpfandrechts für Europa 1. Leistungskriterien Aus den eben angestellten Erwägungen lässt sich das folgende Idealbild eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts skizzieren: seine primäre Funktion soll die eines Sicherungsrechts sein. Dagegen hat sich herauskristallisiert, dass der Einsatz des europäischen Grundpfandrechts zu anderen Zwecken als der Forderungssicherung keine zwingende Notwendigkeit darstellt. Daraus folgt, dass auch die Möglichkeit einer isolierten Übertragung deutlich in den Hintergrund rückt. Sofern die anderen Funktionen, die ihm in manchen nationalen Rechtsordnungen zukommen, anderweitig abgedeckt werden, ist auch ein forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht auf europäischer Ebene verzichtbar. Es erscheint ferner sinnvoll, sich bei der Ausgestaltung des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts hauptsächlich an den Bedürfnissen des Primärmarkts zu orientieren, also ein attraktives Kreditsicherungsrecht zur Verfügung zu stellen, statt schwerpunktmäßig von den sekundärmarktlichen Interessen auszugehen. Vordringliche Zielsetzung (und kompetenzrechtliche Rechtfertigung) des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts soll schließlich die Förderung des Binnenmarkts für den grenzüberschreitenden Hypothekarkredit sein und nicht die Förderung eines Binnenmarkts für Sekuritisierungs-Transaktionen. Auch ist zu bedenken, dass sich der Trend zu Sekuritisierungs-Transaktionen nach der Subprimekrise als eher rückläufig erweist.24 Insofern erscheint es sinnvoll, zunächst auf der Primärebene anzusetzen und ein belastbares und entwicklungsfähiges Kreditsicherungs-Grundpfandrecht zu entwerfen. Darauf aufbauend können in weiteren Schritten die sekundärmarktlichen Einsatzmöglichkeiten geprüft und erweitert werden – was allerdings nicht mehr Gegenstand der vorliegenden Arbeit sein kann und soll. Dabei müssen die Sicherungsoptionen, die das gemeinsame europäische Grundpfandrecht bietet, möglichst vielseitig sein und die Besicherung auch künftiger sowie in ihrer Höhe noch nicht fixierter Forderungen sowie wechselnder Forderungsmehrheiten erlauben. Mechanismen zur „Weiternutzung“ eines bestehenden Grundpfandrechts, zur Umschuldung und zur Forderungsauswechslung sollten zur Erweiterung der wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten im Interesse aller Beteiligten bereitgestellt werden. Von wesentlicher Bedeutung ist es ferner, die Verkehrsfähigkeit des europäischen Grundpfandrechts zu gewährleisten, wobei zwischen der praktisch äußerst relevanten Übertragung des Sicherungsrechts mit der gesicherten Forderung und der nicht zwingend erforderlichen isolierten Übertragung nur des Grundpfandrechts zu unterscheiden ist. Wichtig ist in diesem Kontext zum einen die möglichst einfach handhabbare, aber auch sichere Ausgestaltung der Übertra24

Vgl. etwa BSK ZGB/Staehelin Art. 858 Rn. 43.

526

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

gungsmechanismen, zum anderen eine ausgewogene Balance zwischen Schuldner- und Eigentümerschutz einerseits und Verkehrs- und Erwerberschutz andererseits. Auf verschiedenen Ebenen muss zudem den besonderen Bedürfnissen, vor die der Schutz des Dritteigentümers bei einer Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer stellt, Rechnung getragen sowie die Interessen anderer Berechtigter berücksichtigt werden. Auf der Basis dieses Kriterienkatalogs können in den folgenden Abschnitten konkrete Vorschläge zur Ausgestaltung des europäischen Grundpfandrechts und zur Bewältigung der eben skizzierten Probleme entworfen werden. Teilweise handelt es sich lediglich um Fragen der konkreten Ausgestaltung, gewissermaßen des Wegs, auf dem ein feststehendes gewünschtes Ziel zu erreichen ist. Dies ist vor allem bezüglich des flexiblen Einsatzbereichs des SicherungsGrundpfandrechts sowie der Übertragungsmechanismen zu konstatieren. Andere Problemkomplexe sind dagegen von widerstreitenden Parteiinteressen beeinflusst, so dass es zunächst gilt, durch Abwägung und Ausgleich zu eruieren, welche Richtung das europäische Grundpfandrecht in dieser Frage einschlagen soll. Dies betrifft vor allem Fragen der Durchsetzbarkeit des Grundpfandrechts und des Verkehrsschutzes bei der Übertragung. Schließlich sind an verschiedenen Stellen die engen Beziehungen zu anderen Rechtsgebieten, die das Recht der Grundpfandrechte als „Querschnittsmaterie“ aufweist, zu berücksichtigen. Dies erweist sich auf europäischer Ebene immer wieder als Gratwanderung: die einheitliche Regelung auch dieser verwandten Bereiche kann auf politischen Widerstand oder kompetenzrechtliche Hürden stoßen, umgekehrt erfordert die Berücksichtigung aller teils sehr unterschiedlichen nationalen Gegebenheiten eine derartige Weite der europäischen Regelung, dass sie unter Umständen das Vereinheitlichungsziel gefährdet. 2. Verortung der Probleme Ob und wie weit ein Grundpfandrecht die genannten Ziele erreichen kann, hängt wie gesehen vor allem von zwei Faktoren ab: der Forderungsbindung und der Publizität und dem daraus resultierenden Verkehrsschutz. Diese dienen als Stellschrauben bei der Ausformung eines Grundpfandrechts im Hinblick auf die verschiedenen Kriterien. Die Forderungsbindung ist dabei vor allem maßgeblich für die Vielseitigkeit der Einsatzmöglichkeiten und die Gewährleistung des Schuldner- und Eigentümerschutzes. Der Schwerpunkt der Publizitätswirkungen liegt dagegen auf der technischen Durchführung der Übertragung und dem Verkehrsschutz. Es ist daher jeweils zu untersuchen, welche konkreten Lösungsansätze hinsichtlich dieser zwei Faktoren in Betracht kommen, welche dieser Gestaltungsmöglichkeiten sich auf nationaler Ebene bewährt haben und mit welchen Mechanismen man die ermittelten Anforderungen an ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht am besten umsetzen kann.

A. Das Leistungsprofil eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts

527

Dabei sind Forderungsbindung und die Publizität getrennt voneinander zu betrachten. Die Gestaltungsentscheidungen, die auf einer der beiden Ebenen getroffen werden, beeinflussen nicht in zwingender Weise diejenigen auf der anderen Ebene. Zwar bestehen gewisse Wechselwirkungen und natürlich ist darauf zu achten, dass das Gesamtsystem kohärent ist, aber keiner der beiden Faktoren bringt eine automatische Präjudizwirkung hinsichtlich des anderen mit sich. Die Vor- und Nachteile eines Grundpfandrechts beruhen stets auf dem speziellen Zusammenspiel der verschiedenen Faktoren im Einzelfall, bei dem beiden Ebenen großes Gewicht zukommt. Im nationalen Bereich wird dies oft verkannt: das Publizitäts- und Verkehrsschutzmodell einer Rechtsordnung ist nicht nur für die Grundpfandrechte maßgeblich, sondern für das gesamte Immobiliarsachenrecht. Die Entscheidungen, die der Gesetzgeber hier getroffen hat, müssen im nationalen Recht als Grundlage für die Ausgestaltung der Grundpfandrechte hingenommen werden. Dies führt dazu, dass sie mit einer gewissen Selbstverständlichkeit akzeptiert und nicht hinterfragt werden. Alle positive und negative Kritik im Zusammenhang mit den Grundpfandrechten droht sich dann in einer Art overshadowing-Effekt auf die Forderungsbindung zu konzentrieren – auch wenn der Quell des Lobs oder Übels bei genauerer Betrachtung auf der Publizitätsebene liegt. Besonders deutlich tritt dieser Effekt immer wieder in der deutschen Diskussion zutage: hier fokussiert sich die Debatte häufig pauschal auf den Unterschied zwischen akzessorischer Hypothek und nichtakzessorischer Grundschuld, obwohl für Fragen der Verkehrsfähigkeit nicht die Forderungsbindung, sondern das für beide Grundpfandrechte gleiche Publizitätssystem maßgeblich ist. So ist in rhythmischen Abständen das Argument zu hören, die Grundschuld sei „weniger akzessorisch und damit verkehrsfähiger“25 – umgekehrt gilt die Hypothek aufgrund ihrer Forderungsbindung als sicherer als die Grundschuld.26 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die genannten Vor- und Nachteile primär auf den für beide Grundpfandrechte gleichen Publizitäts- und Verkehrsschutzvorschriften beruhen. Die Verkehrsfähigkeit als eine (negative) Funktion der Forderungsbindung zu betrachten, ist also kurzsichtig: die Möglichkeit (und das Risiko) eines gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerbs ist etwa kein Verdienst des Hypothekenoder Grundschuldrechts, sondern des deutschen Grundbuchs und der diesem zugrundeliegenden rechtspolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers.27 Redeker, ZIP 2009, 208, 211; vgl. auch Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608. Auch Chianale 56 f. vertritt aus der Perspektive des italienischen Rechts, die Akzessorietät trüge prinzipiell zur Sicherheit des Schuldners, die Nichtakzessorietät zur Verkehrsfähigkeit bei. – Dagegen Baur/Stürner § 36 Rn. 85: „Daß die Akzessorietät für sich genommen schuldner- bzw. eigentümerfreundlicher sei als die Abstraktheit einer Immobiliarsicherheit, ist ein nicht begründbares Vorurteil.“ 27 Vgl. etwa Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff., Rn. 27, 33, § 1138 Rn. 4; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 120; Stöcker, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 25 26

528

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Eindrucksvolles Beispiel für die dogmatischen und praktischen Probleme, zu denen eine unsaubere Differenzierung der Ebenen führt, ist das Risikobegrenzungsgesetz, dessen Versuch, dem Bereich der Publizität zuzuordnende Risiken auf Ebene der Forderungsbindung zu lösen, das System der deutschen Grundpfandrechte aus dem Gleichgewicht gebracht hat (vgl. § 2 C.IV.5.). Die aus der Reform entstandene Situation, in der die akzessorische Hypothek größeren Verkehrsschutz bietet als die nichtakzessorische Grundschuld, steht in krassem Gegensatz zu den herkömmlichen Erwartungen und Vorurteilen und zeigt deutlich, dass die Verkehrsfähigkeit eben gerade nicht nach der Forderungsbindung, sondern primär nach den Publizitätsmechanismen zu beurteilen ist. Bei der Schaffung eines europäischen Grundpfandrechts ist dieser Effekt zu vermeiden: es ist klar zwischen den Ebenen der Forderungsbindung und der Publizität zu differenzieren, Lösungen für aufkommende Fragen sind auf der korrekten Ebene zu suchen. Die weitgehende Unabhängigkeit in der Ausgestaltung der Forderungsbindung und der Publizität kann vielmehr fruchtbar gemacht werden, indem auf der einen Ebene zugunsten bestimmter Parteien getroffene Entscheidungen auf der anderen Ebene ausgeglichen werden und die Wechselwirkung der Faktoren dazu genutzt wird, ein insgesamt ausbalanciertes und interessengerechtes System zu erschaffen.28 3. Vorgehensweise In den folgenden Abschnitten werden auf der Basis der eben entwickelten Kriterien die Erfahrungen der nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf die einzelnen Gestaltungsfaktoren miteinander verglichen und interessengerechte, konsensfähige Lösungsansätze für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht identifiziert. Dabei ist zunächst die grundlegende Frage nach dem Verhältnis von Grundpfandrecht und gesicherter Forderung zu untersuchen und eine Entscheidung zugunsten einer gesetzlichen oder einer vertraglichen Forderungsbindung zu treffen. In einem nächsten Schritt ist danach zu fragen, wie und inwieweit Grundpfandrecht und Forderung einer Publizität unterworfen werden sollen. Dabei ist hilfreich, dass es auf europäischer Ebene gerade noch kein vorgegebenes Immobiliar-Publizitätssystem gibt: dies zwingt einerseits dazu, sich mit den Fragen in diesem Bereich intensiv und aufwendig auseinanderzusetzen, da nicht auf bestehende Lösungen zurückgegriffen werden kann. Andererseits ermöglicht es jedoch, die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten ohne die Zwänge bereits bestehender Vorgaben zu explorieren. Da die Entscheidungen hinsichtlich des Publizitätssystems auf europäischer Ebene neu ge65, 75; Stöcker, WM 2006, 1941, 1947; Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 50; Stürner, JZ 2010, 774, 776 f. 28 Vgl. Chianale 57 f.

B. Die Forderungsbindung

529

troffen werden müssen, lohnt sich eine Analyse der Bedürfnisse und Möglichkeiten im Bereich der Grundpfandrechte – diese können dann bei der Schaffung des Publizitätssystems berücksichtigt werden, anstelle die Grundpfandrechte mit einem vorgegebenen Modell zu konfrontieren, in das sie sich einpassen müssen. Trotz dieser reizvollen Gestaltungs- und Einflussmöglichkeit ist jedoch in den bisherigen Vorschlägen zu einem europäischen Grundpfandrecht der Aspekt der Publizität meist deutlich hinter den der Ausgestaltung der Forderungsbindung zurückgetreten; im Rahmen dieser Arbeit soll er eingehend untersucht werden. In einem weiteren Schritt werden schließlich verschiedene Möglichkeiten zur Steigerung der Verkehrsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit näher auf ihre Tauglichkeit für die europäische Ebene untersucht. Aus der Ausgestaltung dieser einzelnen Bereiche für sich und im Zusammenspiel mit den anderen Faktoren soll am Ende ein harmonisches und ausgeglichenes Gesamtmodell für ein europäisches Grundpfandrecht entstehen.

B. Die Forderungsbindung B. Die Forderungsbindung

Die Forderungsbindung ist zentrales Element jedes Sicherungsrechts und wie eben dargelegt der maßgebliche Gestaltungsfaktor für verschiedene Aspekte eines Grundpfandrechts. Sie bestimmt das Ausmaß seiner Einsatzmöglichkeiten und die Flexibilität der Parteien in der Ausgestaltung von Sicherungsverhältnissen. Die mehr oder weniger starke Bindung eines Grundpfandrechts an die von ihm zu sichernde Forderung ist außerdem zentral für den Schutz des Schuldners bzw. Grundstückseigentümers: je enger das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Grundpfandrecht und Forderung ist, desto geringer ist die Gefahr einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme außerhalb des Sicherungsfalls. Bei der Schaffung eines europäischen Grundpfandrechts ist daher zu untersuchen, ob und inwieweit möglichst große Flexibilität – die im Interesse aller Parteien liegt – und umfassender Schutz bei der Ausgestaltung der Forderungsbindung miteinander vereinbar sind. Für die Forderungsbindung von Sicherungs-Grundpfandrechten gibt es zwei Grundmodelle. Die Akzessorietät legt eine grundsätzlich strenge gesetzliche Forderungsbindung zugrunde. Als traditionelles Grundprinzip der Sicherungsrechte ist sie allen hier betrachteten Rechtsordnungen vertraut – jede von ihnen beinhaltet ein akzessorisches Grundpfandrecht. Die Nichtakzessorietät geht dagegen von der prinzipiellen Unabhängigkeit des Grundpfandrechts aus. Seine Verwendung zu Sicherungszwecken beruht auf dem Treuhandprinzip: der Gläubiger erhält das Grundpfandrecht zu Vollrecht, seine Rechtsmacht wird aber durch einen Sicherungsvertrag begrenzt. Die Forderungsbindung wird also nur durch eine Parteivereinbarung hergestellt. Eine derartige Möglichkeit lassen nur das deutsche Recht mit der Grund-

530

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

schuld und das schweizerische Recht mit dem Schuldbrief zu. Bei letzterem wird die Situation zusätzlich dadurch verkompliziert, dass neben die zu sichernde Forderung eine zweite „Schuldbriefforderung“ tritt. Diese Konstruktion einer zusätzlichen abstrakten Forderung wird unter § 7 D.I. näher beleuchtet. Wenn in den hier folgenden Ausführungen im Zusammenhang mit den nichtakzessorischen Grundpfandrechten von der Forderung die Rede ist, ist dagegen stets die zu sichernde Forderung („Grundforderung“) gemeint. Die Grundentscheidung für eines dieser beiden Modelle ist in jeder Rechtsordnung zu treffen – sie muss auch für ein europäisches Grundpfandrecht gefällt werden, tertium non datur. Die Länderberichte haben allerdings gezeigt, dass die Grundentscheidung für ein Modell nicht dessen unmodifizierte Umsetzung bedeutet. Bei akzessorischen Grundpfandrechten sind Lockerungen und Durchbrechungen der Forderungsbindung zu betrachten, bei nichtakzessorischen wird die sachenrechtlich nicht gegebene Bindung zu einem gewissen Grad durch vertragliche Konstruktionen ersetzt. Insofern zieht die Entscheidung für ein Modell Überlegungen zu den Grenzen und Durchbrechungen dieses Grundsatzes nach sich.29 Auch für ein europäisches Grundpfandrecht müssen nicht nur ein Grundmodell, sondern auch mögliche Ausnahmebereiche und der Grad der dort vorgenommenen Lockerung bzw. Straffung der Forderungsbindung identifiziert werden.30 Anhand der in den Länderberichten beschriebenen Erfahrungen der nationalen Rechtsordnungen mit ihrer jeweiligen Entscheidung für eines der beiden Grundmodelle und dessen möglichen Modifizierungen wird im folgenden untersucht, welche Form und welches Ausmaß der Forderungsbindung für ein europäisches Grundpfandrecht empfehlenswert sind. Dafür werden die Möglichkeiten der Ausgestaltung der Forderungsbindung in den verschiedenen Stadien der Existenz eines Grundpfandrechts einander gegenübergestellt und jeweils untersucht, inwieweit diese Optionen den Anforderungen des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts entsprechen und geeignet sind, die unterschiedlichen Interessen in Einklang zu bringen. Dabei liegt das Augenmerk auch auf der Frage, wie weit sich die fundamentale Unterscheidung zwischen Akzessorietät und Nichtakzessorietät auf den praktischen Einsatz des Grundpfandrechts auswirkt. Am Ende kann unter Abwägung der Vorund Nachteile entschieden werden, an welchem Basismodell der Forderungsbindung sich das europäische Grundpfandrecht orientieren sollte und hinsichtlich welcher Aspekte gegebenenfalls Modifikationen ratsam erscheinen.

Vgl. Chianale 55: „Spetta quindi al singolo ordinamento scegliere se imporre alla garanzia la caratteristica dell’accessorietà al credito garantito, ed in caso positivo determinare fino a quale punto attuare l’accessorietà.“ 30 So befürworten beispielsweise Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117 ff. eine „differenzierte Nichtakzessorietät“. 29

B. Die Forderungsbindung

I.

531

Entstehen

Ein Grundpfandrecht bereits bei seiner Entstehung an eine Forderung zu binden, erscheint sinnvoll, wenn es nur Sicherungszwecken dienen soll: wenn keine Forderung besteht, ist auch keine Sicherung notwendig. Ein Sicherungsrecht ohne zu sichernde Forderung ist wirtschaftlich wertlos und sinnfrei. 1. Akzessorietät Auf dieser Grundüberlegung basiert die Entstehensakzessorietät, nach der das Grundpfandrecht nur entstehen kann, wenn auch eine zu sichernde Forderung existiert. Sie gewährleistet, dass kein „überflüssiges“ Sicherungsrecht entsteht, und vermeidet die Probleme, die aus einer solchen für akzessorische Nebenrechte nicht vorgesehenen isolierten Existenz resultieren können. Diese enge Forderungsbindung bereits im Entstehen ist insbesondere für den Eigentümer des belasteten Grundstücks vorteilhaft: sie gewährleistet, dass sein Grundstück nur belastet wird, wenn dies zur Forderungssicherung erforderlich ist, und verhindert die Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht, solange die Forderung nicht ins Leben getreten ist. Umgekehrt beschneidet sie die Interessen des Gläubigers nicht über Gebühr, da dieser erst mit tatsächlicher Existenz der zu sichernden Forderung auch ein Sicherungsrecht dafür erwarten darf. Für ein nur als Sicherungsrecht eingesetztes Grundpfandrecht erscheint eine Forderungsbindung bereits beim Entstehen daher durchaus sinnvoll. Wird die Entstehungsakzessorietät strikt verwirklicht, beschränkt sie die Gestaltungsmöglichkeiten allerdings deutlich: eine Besicherung ist dann nur für bereits bestehende Forderungen möglich. Wie gezeigt besteht jedoch ein großes praktisches Interesse, auch zukünftige Forderungen oder Forderungsmehrheiten, die ganz oder teilweise erst künftig entstehen, zu besichern. Primär geht es dabei darum, das Grundpfandrecht in einem bestimmten Rang für die geplante Sicherung zu reservieren und zu verhindern, dass in der Zwischenzeit bis zur Entstehung der Forderung andere Sicherungsrechte bestellt werden und den gewünschten Rang einnehmen. 31 Auch hat der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran, dass seine Forderung von Anfang an lückenlos gesichert ist – eine Bestellung des Sicherungsrechts erst nach Forderungsentstehen bedeutet nicht nur ein zwischenzeitliches Ausfallrisiko, sondern auch die Gefahr, dass die vereinbarte Sicherheitenbestellung unterbleibt und der Gläubiger sich ungesichert sieht. So ist häufig die wirksame Bestellung des Sicherungsrechts eine Bedingung für das tatsächliche Entstehen der Forderung – so etwa, wenn ein Darlehen mit grundpfandrechtlicher Sicherung erst nach wirksamer Bestellung des Grundpfandrechts valutiert wird, so dass die zu sichernde Rückzahlungsforderung erst nachträglich zur Grundpfandrechtsbestellung entsteht. 31

Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 499.

532

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Um diesen praktischen Anforderungen gerecht zu werden, wird in allen untersuchten Rechtsordnungen die Entstehungsakzessorietät auf die eine oder andere Weise gelockert. Erlaubt wird in allen betrachteten Rechtsordnungen, die Bestellung des Grundpfandrechts bereits zu vollziehen, auch wenn die dadurch zu sichernden Forderungen noch nicht zur Entstehung gelangt sind. Auf diese Weise können schon im Vorfeld alle Bestellungsformalitäten inklusive der Registrierung abgewickelt werden, so dass das Grundpfandrecht quasi „fix und fertig“ auf das Forderungsentstehen wartet und lückenlosen Schutz für den Gläubiger garantiert. Da sich der Rang des Grundpfandrechts in der Regel nach dem Zeitpunkt der Eintragung im Register bestimmt, kann mit der vorverlagerten Bestellung auch dem Rangwahrungsinteresse effektiv Rechnung getragen werden. Freilich schränkt sich in diesem Ausmaß die Verfügungsfreiheit des Eigentümers über sein Grundstück bereits unwiderruflich ein. Teils wird hierin eine Durchbrechung der Entstehungsakzessorietät gesehen, da das Grundpfandrecht bereits vor der Forderung zur Entstehung gelange. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Rechtsordnungen jeweils zwar einen rangwahrenden Vorab-Bestellungsakt gestatten, durch diesen das Grundpfandrecht aber noch nicht vollumfänglich entsteht. Zwar besteht es bereits auf formeller Ebene – zur materiellen Existenz im Sinne des tatsächlichen Bestands bzw. der Durchsetzbarkeit zugunsten des Gläubigers gelangt es jedoch auch bei diesen Konstruktionen erst mit Entstehung der zu sichernden Forderung. Einzig das deutsche Recht wählt hinsichtlich der entstehungsakzessorischen Hypothek eine aufwendigere Konstruktion, die das Grundpfandrecht auch materiell bereits zur Entstehung gelangen lässt (§ 2 B.II.1.). Diese beruht auf der Tatsache, dass das deutsche Recht im Gegensatz zu den anderen hier betrachteten Rechtsordnungen ein materiell voll wirksames Eigentümergrundpfandrecht anerkennt: die zur Sicherung einer künftigen Forderung bestellte Hypothek steht bis zur Forderungsentstehung als nichtakzessorische Eigentümergrundschuld dem Grundstückseigentümer zu. Zum akzessorischen Fremdgrundpfandrecht Hypothek wird sie aber auch nach deutschem Recht erst mit Entstehen der Forderung. Eine derartig gelockerte Interpretation der Entstehungsakzessorietät kommt also dem praktischen Wunsch nach einer Besicherungsmöglichkeit für künftige Forderungen entgegen und wahrt gleichzeitig auf materieller Ebene den Grundsatz, dass ein akzessorisches Grundpfandrecht nicht forderungslos zur Entstehung gelangen kann. Dies ist, wie die Analyse der verschiedenen Rechtsordnungen zeigt, aus der Perspektive der Forderungsbindung weitgehend unproblematisch. Schwierigkeiten tauchen eher im Zusammenhang mit den Aspekten der Publizität und der Spezialität auf. Ein vorab bestelltes Grundpfandrecht ist nämlich aus dem Register bereits als solches zugunsten des künftigen Gläubigers ersichtlich, auch wenn es materiell noch nicht besteht bzw. durchsetzbar ist. Entscheidet man sich für dieses Modell, ist daher

B. Die Forderungsbindung

533

auf Publizitätsebene zu untersuchen, ob daraus Probleme entstehen und wie man diesen am besten begegnet (vgl. § 7 C.II.1.). Hinsichtlich der Spezialität ist festzuhalten, dass die eben beschriebenen Mechanismen der gelockerten Entstehungsakzessorietät sämtlich voraussetzen, dass bei Bestellung des Grundpfandrechts die zu sichernden künftigen Forderungen bereits dem Bestimmtheitsgrundsatz gemäß hinreichend festgelegt und nur noch nicht endgültig entstanden sind. Die Vorab-Besicherung lediglich möglicher, nur vage umrissener oder noch gänzlich unbestimmter Forderungen ermöglichen sie dagegen nicht. Allerdings ist auch fraglich, ob tatsächlich ein Bedürfnis für eine derartige Besicherung beliebiger Forderungen besteht: sie würde dem Gläubiger zwar den Vorteil eines gesicherten Ranges bieten, gleichzeitig aber im Umfang und Rang der bereits fest vereinbarten potentiellen Belastung die wirtschaftliche Verfügungsfreiheit des Eigentümers dauerhaft einschränken. Sinnvoller erscheint es, für eine bisher noch kaum konkretisierte geplante Besicherungssituation noch kein Grundpfandrecht zu bestellen, sondern nur in bestimmtem Umfang eine Rangstelle zu reservieren. Einen solchen Mechanismus, der es dem Eigentümer ermöglicht, sich bestimmte Rangstellen vorzubehalten, stellen die grundbuchgeprägten Rechtsordnungen der Schweiz, Deutschlands und Österreichs akzessorietätskonform zur Verfügung.32 Die Spezialität erweist sich vor allem dann als ein potentielles Hindernis, wenn die Höhe einer ansonsten klar umrissenen zu sichernden Forderung noch nicht feststeht oder variabel ist – beispielsweise, wenn eine Kreditlinie, ein Kontokorrent oder künftige im Rahmen eines Geschäftsverhältnisses entstehende Kaufpreisforderungen besichert werden sollen. Würde man das Bestimmtheitserfordernis so auslegen, dass bei Bestellung des Sicherungsrechts auch die Höhe der zu sichernden Forderung feststehen muss, könnte eine adäquate Besicherung dieser Verhältnisse nicht erfolgen. Um dem Sicherungsbedürfnis der Parteien zu entsprechen, wird die Spezialität daher so interpretiert, dass sie nicht die genaue Festlegung der Forderungshöhe umfasst – wenn die Bestimmtheit hinsichtlich der anderen forderungsidentifizierenden Elemente gewahrt ist, muss ihr genauer Betrag noch nicht feststehen. Die Haftung des Grundstücks kann allerdings nicht unbegrenzt sein – der Eigentümer muss das Ausmaß seiner Belastung abschätzen können und auch anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr muss es erkennbar sein. Deswegen muss bei noch nicht feststehender Forderungshöhe und der Besicherung variabler Forderungen bei Bestellung des Grundpfandrechts ein Haftungslimit in Form eines Haftungshöchstbetrags festgelegt werden, bis zu dem die künftig entstehenden Forderungen gesichert sind. Ein derartiges Maximal- oder Höchstbetragsgrundpfandrecht ist allen hier untersuchten Rechtsordnungen bekannt: teils wird diese Funktion wie in Frankreich, Italien und der Schweiz 32 Vgl. z. B. BSK ZGB/Trauffer/Schmid-Tschirren Art. 814 Rn. 9. – Einen Vorschlag zur Einführung eines vergleichbaren Mechanismus in Italien macht Chianale 67.

534

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

im Rahmen des allgemeinen Grundpfandrechts ermöglicht, teils wie in Deutschland und Österreich als eigene Sonderform geregelt. Ein Maximalgrundpfandrecht ermöglicht insbesondere auch die Sicherung ganzer Forderungskreise oder künftiger Forderungsmehrheiten, etwa eines gesamten Geschäftsverhältnisses: Bezugspunkt des Grundpfandrechts ist dieses klar umrissene Grundverhältnis, die Sicherung erfasst bis zur Grenze des Höchstbetrags alle in seinem Rahmen entstehenden Forderungen. Für die Besicherung der meisten künftigen, noch unbestimmten Forderungen kann auf diese Konstruktion zurückgegriffen werden: in der Regel haben die Parteien nur dann ein reelles Sicherungsinteresse für eventuelle Forderungen, wenn bereits Geschäftsbeziehungen zwischen ihnen bestehen oder geplant sind, aus denen die Forderungen resultieren können. Unter Umständen kann ein solches konkret bestimmtes Geschäftsverhältnis auch begründet werden, etwa durch Eröffnung eines Kontokorrents, in den die bisher noch unbestimmten Forderungen bei ihrem Entstehen eingehen. Die Sicherung dieses feststehenden Geschäftsverhältnisses durch ein Maximalgrundpfandrecht ist ohne weiteres möglich; sie erfasst dann alle einzelnen, bei der Bestellung noch unbestimmten Forderungen. Die Entstehungsakzessorietät bleibt dabei gewahrt, da das gesicherte Rechtsverhältnis bei Bestellung des Grundpfandrechts bereits besteht; es handelt sich hier wie gezeigt eher um eine – jedoch zu vertretende – Lockerung des Spezialitätsprinzips hinsichtlich der einzelnen Forderung. 2. Nichtakzessorietät Nichtakzessorische Grundpfandrechte erscheinen im Hinblick auf ihre Entstehung auf den ersten Blick attraktiver. Die Tatsache, dass das Grundpfandrecht hier forderungslos existieren kann, gewährt eine größere Freiheit in der Entstehung: für diese ist nur die Erfüllung der Bestellungsvoraussetzungen des Grundpfandrechts maßgeblich, es kommt nicht auf die Existenz einer gegebenenfalls zu besichernden Forderung an. Tatsächlich werden nichtakzessorische Grundpfandrechte immer für sich allein bestellt und nur auf vertraglicher Ebene mit den zu besichernden Forderungen verknüpft. Dies steht im Einklang mit ihrer fiduziarischen Natur: der Gläubiger erwirbt ein selbständiges Vollrecht, das notwendigerweise nicht vom Bestehen eines anderen Rechts abhängig sein kann. Das unabhängige Grundpfandrecht ist allerdings gerade noch kein Sicherungsrecht: dazu wird es erst, wenn ihm ein zu sicherndes Objekt zugeordnet wird. Nur die Verknüpfung mit einer zu sichernden Forderung verleiht dem nichtakzessorischen Grundpfandrecht seinen Sicherungscharakter. Diese Verknüpfung findet durch den Sicherungsvertrag statt, der in der Regel spätestens parallel mit der Grundpfandrechtsbestellung bzw. -übertragung auf den Gläubiger abgeschlossen wird. Die Parteien unterliegen hinsichtlich des Inhalts des Sicherungsvertrags keinen Vorgaben. Sie können daher unproblematisch be-

B. Die Forderungsbindung

535

liebige Forderungen und Forderungsmehrheiten besichern: die Nichtakzessorietät gewährleistet größtmögliche Flexibilität hinsichtlich der zu besichernden Forderungen. Das Spezialitätsprinzip kommt hier indirekt zum Tragen, da zwar nicht die Bestellung des Grundpfandrechts, aber die sicherungsvertragliche Zuordnung eine Bezeichnung der zu sichernden Forderungen bzw. des zu sichernden Rechtsverhältnisses voraussetzt. Die Besicherung bereits bestimmter künftiger Forderungen stellt damit kein Problem dar: auch vor der Forderungsentstehung besteht das Grundpfandrecht in seinem Rang bereits vollwirksam zugunsten des Gläubigers – hier wirkt die Vorab-Bestellung auch auf materieller Ebene. Im Sicherungsvertrag kann auch die Besicherung in der Höhe unbestimmter oder schwankender Forderungen bzw. ganzer Rechtsverhältnisse mit allen daraus entstehenden Forderungen vorgenommen werden. Da die grundpfandrechtliche Haftung dabei stets auf den bei der Bestellung festgelegten Betrag des Grundpfandrechts beschränkt ist, besteht kein Bedarf für eine HöchstbetragsSonderform. Zu beachten ist ferner, dass zu weitgefasste Klauseln (z. B. „Besicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen zwischen den Parteien“) insbesondere bei der Verwendung von AGB als missbräuchlich und damit nichtig eingestuft werden können. Nichtakzessorische Grundpfandrechte können sogar zunächst ohne konkrete sicherungsvertragliche Beziehung zu einer Forderung „auf Vorrat“ zugunsten eines Gläubigers bestellt und erst später nach Gutdünken der Parteien mit zu sichernden Forderungen unterlegt werden (sogenanntes vorläufig isoliertes Grundpfandrecht).33 Diese müssen dann erst im Zeitpunkt ihrer Aufnahme in die Besicherung und nicht schon bei Bestellung des Grundpfandrechts bestimmt sein, was eine Rangwahrung zugunsten noch gänzlich unbestimmter künftiger Forderungen ermöglicht. Allerdings bedeutet es auch, dass der Eigentümer sich bereits eines wesentlichen Wertes begibt und dem Gläubiger das Grundpfandrecht überlässt, ohne dass die Besicherungssituation schon besteht. Er trägt damit die Gefahr, dass die gesicherte Forderung nicht zur Entstehung gelangt, dem Gläubiger aber das Grundpfandrecht als durchsetzbares Vollrecht zusteht.34 Insbesondere bei der Übertragung eines Grundpfandrechts zur künftigen Verknüpfung mit noch völlig unbestimmten künftigen Forderungen erhält der Gläubiger ohne konkreten Anlass ein zwar fiduziarisch gebundenes, aber vollwirksames Grundpfandrecht, dessen eigentlicher Verwendungszweck noch völlig offen ist. Dies bedeutet eine noch größere Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Eigentümers als die Vorab-Bestellung eines gelockert entstehungsakzessorischen GrundpfandDies betrachtet als wesentlichen Vorteil der Nichtakzessorietät etwa Kiesgen 46 f. Besteht bereits zumindest die Abrede, das Grundpfandrecht solle jedenfalls nur Sicherungszwecken dienen, kann die Einrede des mangelnden Sicherungsfalles erhoben werden. 33 34

536

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

rechts. Sie wird kaum jemals erfolgen, ohne dass bereits Beziehungen zwischen den Parteien bestehen, die das künftige Entstehen wie auch immer gearteter Forderungen wahrscheinlich erscheinen lassen. Ohne eine solche Beziehung fehlt auch die Basis für das für eine fiduziarische Vorab-Vollrechtsübertragung notwendige Vertrauen des Eigentümers in den Gläubiger. Wenn aber bereits Geschäftsverhältnisse bestehen oder angebahnt sind, können die Parteien auch auf die eben geschilderten Möglichkeiten im Rahmen der gelockerten Entstehungsakzessorietät zurückgreifen, um ihre Besicherungsbedürfnisse zu erfüllen. 3. Ergebnis Insgesamt kann also konstatiert werden, dass die gelockerte Entstehungsakzessorietät für ein Sicherungs-Grundpfandrecht einen sicheren und praktikablen Ausgangspunkt bietet. Ein in der Entstehung nichtakzessorisches Grundpfandrecht bietet dagegen keine wesentlichen praktischen Vorteile. Die Nichtakzessorietät ist damit kein zwingendes Erfordernis, wenn es um den Einsatz des Grundpfandrechts zu Sicherungszwecken geht. Legt man eine akzessorische Regelung zugrunde, verzichtet man bei gelockerter Interpretation kaum auf praktische Einsatzmöglichkeiten, vermeidet aber die Risiken, die sich beim nichtakzessorischen Grundpfandrecht bereits auf Entstehungsebene aus der fiduziarischen Vollrechtsübertragung ergeben. Für ein zu Sicherungszwecken eingesetztes Grundpfandrecht ist damit die Entstehungsakzessorietät empfehlenswert. Die Entstehungsakzessorietät ist allerdings ein echtes Hindernis, wenn das Grundpfandrecht kein reines Sicherungsrecht sein, sondern auch andere Funktionen erfüllen soll. Ein entstehungsakzessorisches Grundpfandrecht kann mangels zu sichernder Forderung weder als forderungsloses Fremdgrundpfandrecht noch als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden.35 Damit sind sowohl die „Mobilisierung des Bodenwerts“ durch ein nur für sich bestehendes Grundpfandrecht, das etwa durch Schenkung oder Verkauf im Rechtsverkehr zirkulieren kann, als auch die Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts ausgeschlossen. Nur bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten, die auch isoliert von einer Forderung entstehen können, ist die Möglichkeit, ein solches forderungsloses Grundpfandrecht zugunsten des Eigentümers oder zugunsten anderer Personen zu bestellen, eröffnet; daher kennen sie von den hier untersuchten Rechtsordnungen auch nur das deutsche und das schweizerische Recht bei Grundschuld und Schuldbrief. Zu hinterfragen ist jedoch, ob und inwieweit diese Möglichkeit in der Praxis tatsächlich genutzt wird. Ein genauerer Blick auf Grundschuld und Schuldbrief hat bereits ergeben, dass ihre ursprünglich geplante Verwendung 35

Vgl. Stadler 608.

B. Die Forderungsbindung

537

zur „Bodenwertmobilisierung“ ausgeblieben ist und beide Grundpfandrechte quasi ausschließlich zu Sicherungszwecken eingesetzt werden (siehe § 7 A.I.2.). Gleiches gilt für die Eigentümergrundpfandrechte: sie werden kaum je originär zugunsten des Eigentümers bestellt, wenn nicht bereits ihr Einsatz als Fremdgrundpfandrecht zu Sicherungszwecken geplant ist. Sofern sie dem Eigentümer keine „Wertbeteiligung“ an seinem Grundstück vermitteln, ist nämlich der einzige Grund für ihn, ein Eigentümergrundpfandrecht zu bestellen, die Möglichkeit, damit ein Grundpfandrecht in günstiger Rangstelle zu reservieren, um es später einem Gläubiger als attraktives Sicherungsmittel anbieten und übertragen zu können. Auch hier erfolgt also letztlich die Verwendung nur zu Sicherungszwecken. Die Konstruktion des Eigentümergrundpfandrechts ist jedoch ein vergleichsweise aufwendiger Weg zur Rangsicherung. Die akzessorischen Rechtsordnungen, die nicht darauf zurückgreifen können, bieten praktikable Alternativen: ist die zu sichernde Forderung bereits bestimmt, können die beschriebenen Mechanismen der Vorab-Bestellung greifen. Soll der Rang allgemein freigehalten werden, erfüllt ein von der Frage der Forderungsbindung unabhängiges Rangreservierungsrecht diesen Zweck. Insofern eröffnet die Nichtakzessorietät auch durch das originäre Eigentümergrundpfandrecht keine praktischen Einsatzmöglichkeiten, die sie einer akzessorischen Ausgestaltung gegenüber deutlich vorzugswürdig erscheinen lassen. Wie gesehen sind also für den Einsatz von Grundpfandrechten als Sicherungsrechte die im Rahmen der Akzessorietät zur Verfügung gestellten Lösungen völlig ausreichend. Die darüber hinausgehenden Möglichkeiten, die ein forderungsloses Fremdgrundpfandrecht bietet, haben praktisch keine Relevanz. Auch die Konstruktion eines forderungslosen Eigentümergrundpfandrechts bietet keine wesentlichen Vorteile. Diese Gestaltungsmöglichkeiten liefern damit ebenfalls kein wirkungsvolles Argument für die nichtakzessorische Ausgestaltung des europäischen Grundpfandrechts. II. Bestand/Erlöschen Die Ausgestaltung der Forderungsbindung auf den Ebenen des Bestands bzw. Umfangs der Forderung und ihres Erlöschens ist identisch: letztlich sind Bestandsverringerungen und endgültiges Erlöschen nur Abstufungen desselben Phänomens einer Reduzierung der Forderung. Steht ein Grundpfandrecht im Verhältnis zu einer zu sichernden Forderung, sollte es jede Änderung des Forderungsumfangs nachvollziehen – die Notwendigkeit einer derartigen Anpassung ergibt sich aus der Natur des Sicherungsrechts, das nur insoweit gebraucht wird, wie auch ein zu sicherndes Recht besteht. Wird ein Teil der gesicherten Forderung getilgt, muss sich also in gleichem Umfang auch das Sicherungsrecht reduzieren; erlischt die Forderung, muss das Grundpfandrecht mit ihr untergehen.

538

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

1. Akzessorietät Bei einer akzessorischen Ausgestaltung vollziehen sich diese Bestandsänderungen des Grundpfandrechts automatisch kraft Gesetzes: das forderungsabhängige Nebenrecht kann nur existieren, wenn und soweit es von einer Forderung „getragen“ wird. Eine solche strikte Durchführung der Forderungsbindung hinsichtlich des Bestands und Erlöschens bedeutet verschiedene Vorteile. Zunächst ist festzustellen, dass der Automatismus der Erstreckung der Rechtsfolgen bei Änderungen des Hauptrechts auf das Nebenrecht eine wesentliche Vereinfachung für die Parteien bedeutet.36 Der sich ohne weitere Handlungserfordernisse ergebende „Gleichlauf“ erspart allen Beteiligten technische und prozessuale Schritte und den damit verbundenen Zeit- und Kostenaufwand. Insbesondere bei häufigen oder regelmäßigen Forderungsänderungen, etwa der ratenweisen Rückzahlung einer gesicherten Darlehensforderung, erweist sich eine solche „dynamische Bezugnahme“37 als äußerst praktisch, da der Umfang des Sicherungsrechts ohne weiteres Zutun der Parteien gleichmäßig mit dem der Forderung sinkt. Auf diese Weise wirkt die Akzessorietät auch als Garantie für den Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers: da das Sicherungsrecht automatisch nur im selben Umfang besteht wie die gesicherte Forderung, kann ihm keine den Umfang des Hauptrechts übersteigende Inanspruchnahme oder erneute Inanspruchnahme nach Erlöschen der gesicherten Forderung drohen.38 In Drittpfandsituationen ist damit darüber hinaus sichergestellt, dass der Eigentümer nach Beendigung der ursprünglichen Besicherungssituation wieder die volle Dispositionsfreiheit über sein Grundstück erhält und sich nicht einer weiteren, von ihm nicht bewusst eingegangenen Belastung ausgesetzt sehen kann. Für den Gläubiger wirkt sich dieser Vorteil umgekehrt als Nachteil aus: der Bestand eines akzessorischen Sicherungsrechts ist durch den der Forderung begrenzt, so dass eine Übersicherung weder anfänglich noch nachträglich möglich ist. Aus Gläubigersicht ist eine solche – etwa durch Besicherung einer Forderung in Höhe von 90.000 € durch ein Grundpfandrecht in Höhe von 100.000 € – durchaus wünschenswert: sie schafft ihm eine „Sicherungsreserve“, mit der er Ausfallrisiken hinsichtlich der bestehenden Sicherung ausgleichen kann. Dieser Wunsch nach einer Übersicherungsmarge ist grundsätzlich nachzuvollziehen. Für den Immobiliarkredit ist ihm jedoch entgegenzuhalten, dass die üblichen erst- oder zweitrangigen Grundpfandrechte eine sehr zuverlässige und durchsetzungsfähige Sicherung bieten, deren Wert beständiger und besser kalkulierbar ist als bei anderen Sicherungsmitteln. Die Ausfallrisiken, die einen „Verwertungsrisikozuschlag“ rechtfertigen, sind 36 Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/31; Habersack, JZ 1997, 857, 862; Medicus, JuS 1971, 497, 498; Steven, EdinLR 2009, 387, 417. 37 Habersack, JZ 1997, 857, 862. 38 Apathy, ÖBA 2000, 1031, 1036; Habersack, JZ 1997, 857, 862 f.

B. Die Forderungsbindung

539

daher nur in sehr geringem Maß zu befürchten. Fallen diese jedoch weg, darf der Gläubiger grundsätzlich nicht erwarten, zu seiner Sicherung mehr zu erhalten, als dem Umfang der gesicherten Forderung entspricht und damit zu ihrer Deckung im Sicherungsfall notwendig ist. Insofern stellt die strikte Bindung des Grundpfandrechts an den Forderungsumfang keine ungerechte Beschneidung der Gläubigerinteressen dar, da auch ein bestandsakzessorisches Grundpfandrecht ihm eine ausreichende und zuverlässige Sicherung vermittelt. Allerdings stellt die Bestands- und Erlöschensakzessorietät vor weitere praktische Nachteile. Zum einen kollidiert die von ihr bewirkte automatische Verringerung des Grundpfandrechts bis hin zu seinem Erlöschen unter Umständen mit den immobiliarsachenrechtlichen Publizitätsvorgaben. Diese Problematik ist im Zusammenhang der Publizität aufzugreifen (§ 7 C.II.2.). Zum anderen verhindert die strikte Durchführung der Forderungsbindung auf diesen Ebenen verschiedene wirtschaftlich wünschenswerte und praktisch höchst relevante Einsatzmöglichkeiten: wenn das Grundpfandrecht mit der ursprünglich gesicherten Forderung „steht und fällt“, sind nachträgliche Forderungsänderungen oder -erhöhungen, ein Austausch der gesicherten Forderung oder eine Weiternutzung des Grundpfandrechts nach Beendigung der Sicherung nicht möglich. Gerade diese flexiblen und zeit- und kostengünstigen vielseitigen Einsatzmöglichkeiten machen jedoch wie gesehen (§ 7 A.I.1.) ein Sicherungsrecht attraktiv für die Parteien. In Anerkennung der Anforderungen der Praxis haben die einzelnen Rechtsordnungen daher akzessorietätslockernde Mechanismen entwickelt, die diesen Schwierigkeiten begegnen sollen. Zentral ist zunächst die Frage nach der mehrfachen Verwendbarkeit eines einmal bestellten Grundpfandrechts: sie kann zum einen die mit jeder Neubestellung verbundenen Kosten deutlich reduzieren und zum anderen den Rang des bestehenden Grundpfandrechts dauerhaft bewahren. Klassisches Beispiel für dieses Szenario ist, dass zur Finanzierung eines Grundstückserwerbs ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen aufgenommen wird und nach dessen Rückzahlung erneuter Kreditbedarf, etwa für ein neues Dach, entsteht. Die erneute Verwendung des bereits bestellten und inzwischen „freigewordenen“ Grundpfandrechts bietet sich in diesem und vergleichbaren Fällen an. Dabei ist darauf zu achten, dass bei Personenverschiedenheit die Weiterverwendungsmöglichkeit dem Eigentümer, nicht jedoch dem Schuldner zur Verfügung stehen muss – es handelt sich um eine neue und gegebenenfalls inhaltlich deutlich andere Belastung des Grundstücks, deren Risiken der Drittpfandbesteller nicht ungewollt ausgesetzt werden darf. Die strikte Verwirklichung der Erlöschensakzessorietät verhindert jedoch eine solche Weiterverwendung, weil das Grundpfandrecht nach diesem Modell mit der ursprünglich gesicherten Forderung bereits irreversibel untergegangen ist. 39 Auch 39

Vgl. Steven, EdinLR 2009, 387, 418.

540

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

müsste es, wenn die Weiternutzung nicht direkt im Anschluss erfolgen soll, sondern erst in unbestimmter Zukunft, in der Zwischenzeit forderungslos existieren, was für ein akzessorisches Sicherungsrecht unmöglich ist. Das deutsche Recht bedient sich auch zur Lösung dieses Problems wieder der Tatsache, dass es auch ein nichtakzessorisches Grundpfandrechtsmodell kennt: es ersetzt für die akzessorische Hypothek beim (teilweisen) Erlöschen der gesicherten Forderung den akzessorietätsbedingten Untergang durch die (teilweise) Umwandlung in ein forderungsloses Grundpfandrecht. Diese automatisch entstehende Grundschuld fällt an den Grundstückseigentümer, der über sie frei verfügen kann – überträgt er diese Eigentümergrundschuld erneut auf einen Gläubiger und verbindet sie mit einer zu sichernden Forderung, kann sie wieder zur Hypothek werden. Wie geschildert ist bei diesem Modell die Akzessorietät dahingehend gewahrt, dass eine Existenz als Fremdgrundpfandrecht nur forderungsgebunden möglich ist (§ 2 B.II.2.a)). Dem Eigentümer bietet sich aber durch die gelockerte Konstruktion die Möglichkeit, das einmal bestellte Grundpfandrecht im bestehenden Rang für weitere Kreditsicherungen einzusetzen. Die anderen untersuchten Rechtsordnungen können mangels eines geeigneten nichtakzessorischen forderungslosen Grundpfandrechts, in das eine Umwandlung mit Rückfall an den Eigentümer erfolgen könnte, auf dieses Modell nicht zurückgreifen.40 In der Schweiz wird das Problem stattdessen auf pragmatische Weise gelöst: mit dem Untergang der Forderung erlischt die akzessorische Grundpfandverschreibung materiell, existiert jedoch nach herrschender Auffassung formell weiter, bis sie im Grundbuch gelöscht wird (§ 4 B.II.2.a)). Eine solche nur noch formell bestehende Grundpfandverschreibung darf zur Besicherung anderer Forderungen weiterverwendet werden (§ 4 B.II.2.b)). Diese allgemein anerkannte „Pfanderneuerung“ ist dahingehend akzessorietätskonform, dass sie die Abhängigkeit des materiellen Bestands des Grundpfandrechts von einer zu sichernden Forderung nicht berührt: sie erlaubt letztlich nur die Weiternutzung der bestehengebliebenen Eintragung. Aber auch wenn die Löschung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch bereits erfolgt ist, kann der Eigentümer in der Schweiz zumindest über die bisher von ihr eingenommene Rangstelle frei verfügen und darin ein neues Grundpfandrecht im selben Umfang errichten – diese die Akzessorietät in keinster Weise berührende Möglichkeit gewährt ihm das im Zusammenhang mit der Publizität noch näher zu erörternde System der festen Rangstellen (§ 7 C.I.4.). Auch das österreichische Recht bietet vergleichbare Ansätze zur Weiternutzung eines bestehenden Grundpfandrechts (§ 3 B.II.2.a)): die 40 Das schweizerische Recht kennt zwar mit dem Schuldbrief ein zur Grundforderung nichtakzessorisches Grundpfandrecht. Da der Schuldbrief jedoch die Begründung einer abstrakten Schuldbriefforderung voraussetzt, kann eine akzessorische Grundpfandverschreibung nicht automatisch in einen Schuldbrief umgewandelt werden.

B. Die Forderungsbindung

541

Hypothek erlischt zwar materiell akzessorisch mit der Forderung, der Grundstückseigentümer kann jedoch bis zu ihrer Löschung im Grundbuch die materiell freigewordene, formell aber noch belegte Rangposition zur Bestellung eines neuen Grundpfandrechts nutzen. Die Optionen des Rangvorbehalts und der bedingten Pfandrechtseintragung erlauben ihm eine zeitlich begrenzte Reservierung dieses Ranges auch noch, nachdem die Löschung der Hypothek erfolgt ist. Das schweizerische Recht und das österreichische Recht kommen damit den Weiterverwendungsinteressen deutlich entgegen. Die germanischen Rechtsordnungen stellen also unterschiedliche akzessorietätskonforme Mechanismen zur Weiternutzung des Grundpfandrechts zur Verfügung, die sich primär auf die Freihaltung bzw. Weiterverwendung des bestehenden Rangs konzentrieren. Diese Rechte wirken zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers. Insbesondere in Drittpfandsituationen stellt dies sicher, dass das Weiterverfügungsrecht der Disposition des Eigentümers unterliegt und er sich nicht durch die Weiterverwendung einem neuen Haftungsrisiko ausgesetzt sieht, dem er nicht zugestimmt hat. Diese Weiternutzungskonstruktionen werfen allerdings einige Fragen im Zusammenhang mit der Publizität auf: es ist zu untersuchen, welche Publizitätsanforderungen an diese Szenarien zu stellen sind und ob Probleme im Zusammenhang mit dem Verkehrsschutz auftreten. Schließlich sind die Nachrückungsinteressen nachrangiger Gläubiger zu berücksichtigen, die durch eine dauerhafte Weiterverwendung der vorderen Rangstelle gegebenenfalls beeinträchtigt werden. Dem wird auf nationaler Ebene durch gesetzliche Löschungsansprüche der nachrangig am Grundstück Berechtigten begegnet, die in der Praxis das an und für sich vorgesehene Wiedernutzungsrecht des Eigentümers deutlich einschränken. Das italienische Recht bietet dagegen trotz gelegentlicher Forderungen nach einer Weiternutzungsmöglichkeit für die ipoteca bisher keine diesbezüglichen Möglichkeiten (§ 6 B.II.2.b)). Das heutige französische Recht erkennt eine solche Option nach wie vor nicht für die Grundform der hypothèque an; die 2006 eingeführte Sonderform der hypothèque rechargeable, deren explizites Ziel die „Wiederaufladung“ und Weiterverwendung nach Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung ist (§ 5 B.II.4.a)), soll den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragen. Einziger Unterschied zur regulären hypothèque ist dabei, dass der Eigentümer sich bei der Bestellung ein Verfügungsrecht über das Grundpfandrecht bis zu einem festgelegten Maximalbetrag vorbehält – geht die ursprünglich gesicherte Forderung unter oder verringert sich, kann der Eigentümer über den freien Teil der hypothèque verfügen und ihn demselben oder anderen Gläubigern zur Sicherung beliebiger neuer Forderungen übertragen. Es kann so auch zur parallelen Besicherung mehrerer Forderungen verschiedener Gläubiger kommen, die jeder einen Anteil am Grundpfandrecht haben. Materiell besteht das Grundpfandrecht dabei stets nur, soweit es aktuell zur Besicherung von Forderungen eingesetzt ist, die bei

542

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ihrer Aufnahme in die Sicherung bestimmt sein müssen und zu denen es jeweils streng akzessorisch ist. Das droit de rechargement des Eigentümers ist damit keinesfalls ein materielles forderungsloses Eigentümergrundpfandrecht, sondern entspricht eher einem Rangverfügungsrecht. Die hypothèque rechargeable kommt damit in ihrer Funktion letztlich den Weiternutzungsrechten Österreichs und der Schweiz gleich.41 Für das Problem der Weiternutzung des Grundpfandrechts bzw. seiner Rangstelle bieten sich also akzessorietätskonforme Lösungen. Ein weiterer Nachteil der strikten Bestands- bzw. Erlöschensakzessorietät ist jedoch, dass weder nachträgliche Änderungen oder Erhöhungen der gesicherten Forderung noch ihre Auswechslung gegen eine andere Forderung vorgesehen bzw. nur unter engen Voraussetzungen und mit hohen Anforderungen gestattet sind. Diese Zurückhaltung ist damit begründet, dass akzessorisch ausgestaltete Sicherungsrechte auf der engen Bindung an die zu sichernde Forderung basieren – tauscht man diese aus, entzieht man dem auf sie gestützten Grundpfandrecht gewissermaßen die Basis. Revalutierungen, Umschuldungen oder die Besicherung wechselnder Forderungsmehrheiten unter Beibehaltung des Grundpfandrechts sind damit nicht möglich: das Grundpfandrecht ist nur mit der ursprünglich gesicherten Forderung verbunden und verringert sich parallel zu dieser, sodass grundsätzlich eine Neubestellung erforderlich ist, was für die Parteien einen erhöhten Zeit- und Kostenaufwand sowie gegebenenfalls einen Rangverlust bedeutet.42 Dies stellt vor deutliche Schwierigkeiten: als mit der Forderungsbindung vereinbar anerkannt sind in allen betrachteten Rechtsordnungen bei den akzessorischen Grundpfandrechten zwar geringfügige Forderungsänderungen sowie Auswechslungen, bei denen die neue Forderung durch Novation an die Stelle der bisher gesicherten tritt. Dieser sehr eng umgrenzte Rahmen ist jedoch in den meisten Fällen der Praxis nicht ausreichend für die gewünschten Modifikationen. Das in einigen Rechtsordnungen (§ 2 B.II.2.b), § 4 B.II.2.b)) zur Verfügung gestellte Verfahren zum Austausch der gesicherten Forderung bietet hinsichtlich des Aufwands, den es erfordert, abgesehen vom Rangerhalt keinen wesentlichen Vorteil gegenüber einer Neubestellung des Grundpfandrechts. Unter Umständen können die eben skizzierten Mechanismen der Weiternutzung des Grundpfandrechts aber auch für diese Bedürfnisse fruchtbar gemacht werden. Soll die neue zu sichernde Forderung die bisherige ersetzen, 41 Eine vergleichbare Möglichkeit wurde 2007 auch in Spanien mit der hipoteca de máximo/flotante eingeführt (Ley 41/2007 „de reforma del Mercado Hipotecario“ vom 7.12.2007). 42 Vgl. Steven, EdinLR 2009, 387, 418; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 56 (Diskussionsbeitrag Hans Peter Dietzi). – Für eine Lockerung der Akzessorietät und die Ermöglichung eines Forderungswechsels auch Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 197 sowie Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 912.

B. Die Forderungsbindung

543

etwa bei einer Umschuldung, ist die Auswechslung nämlich letztlich nichts anderes als der Wegfall der bisherigen Forderung und die Weiterverwendung des Grundpfandrechts zur Besicherung der neuen Forderung. Ebenso kann, wenn die ursprünglich gesicherte Forderung sich bereits verringert hat, ihre Wiederaufstockung oder die Aufnahme neuer Forderungen in die Besicherung im Wege der Weiterverwendung des freigewordenen Teils des Grundpfandrechts erfolgen. Diese Änderungs- und Auswechslungsmöglichkeiten werfen dann allerdings auch dieselben Publizitätsfragen auf wie die Weiterverwendung. Sie erscheinen allenfalls geeignet, wenn nur einzelne, individuelle Forderungsauswechslungen vorgenommen werden sollen. Ist dagegen von Anfang an geplant, immer wieder neue Forderungen in die Sicherung aufzunehmen, erweisen sich die beschriebenen Weiternutzungsmechanismen unter Umständen als zu schwerfällig und aufwendig. Gerade der Besicherung in ihrem Bestand wechselnder Forderungsmehrheiten, wie etwa gesamter Geschäftsbeziehungen, ist damit nicht gedient. Abhilfe schafft hier die bereits vorgestellte Sonderform der Höchstbetragshypothek. Zunächst kann sie Forderungen in variabler Höhe bis zu einem bestimmten Höchstbetrag besichern – damit sind Revalutierungen der gesicherten Forderung unproblematisch möglich. Wird sie zur Sicherung einer Forderungsmehrheit bestellt, ist Bezugspunkt ihrer Akzessorietät nicht eine einzelne Forderung, sondern ein ganzes Rechtsverhältnis. Dementsprechend ist ihr Schicksal auch nicht von dem einzelner Forderungen abhängig, sondern an das zugrundegelegte Rechtsverhältnis gekoppelt: auch wenn einzelne zum Grundverhältnis gehörende Forderungen erlöschen, bleibt die Höchstbetragshypothek zur Sicherung des gesamten Verhältnisses und der dazugehörigen anderen (potentiellen) Forderungen bestehen. Sie geht erst unter, wenn das gesicherte Rechtsverhältnis insgesamt beendet wird, etwa die Geschäftsbeziehung endet oder das Kontokorrentverhältnis aufgelöst wird (§ 2 B.II.4.b), § 3 B.II.4.). Dementsprechend sind Forderungsänderungen oder ein Forderungsaustausch unproblematisch möglich – die neue Forderung muss nur in den Kreis der von der Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen fallen. Gehen die Parteien bereits bei Begründung der grundpfandrechtlichen Sicherheit davon aus, später andere Forderungen darin aufzunehmen, können sie den gesicherten Forderungskreis entsprechend festlegen. Unter Umständen bietet sich auch die Vereinbarung und Besicherung eines Kontokorrents an, in den alle künftigen Forderungen zwischen den Parteien eingehen, so dass sie der Sicherung unterfallen. Damit kann die Höchstbetragshypothek unter Wahrung der Akzessorietät die hinsichtlich des Forderungsaustauschs bei einem regulären akzessorischen Grundpfandrecht bestehenden Probleme weitgehend vermeiden. Auch bei einer Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer ist letzterer dadurch ausreichend geschützt, dass er dem Kreis der zu sichernden Forderungen zugestimmt hat und seine Haftung durch den Höchstbetrag begrenzt ist.

544

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

2. Nichtakzessorietät Ganz anders stellt sich dagegen die Situation bei einem nichtakzessorischen Grundpfandrecht dar. Auch wenn es zur Sicherung einer Forderung dient, haben Änderungen in deren Bestand keine automatischen Auswirkungen – das Grundpfandrecht ist in seinem Bestand von der gesicherten Forderung grundsätzlich unabhängig.43 Auch wenn sich diese verringert oder erlischt, bleibt das Grundpfandrecht unverändert in voller Höhe zugunsten des Gläubigers bestehen. Diese forderungslose Weiterexistenz ist Folge der fiduziarischen Vollrechtsübertragung und stellt dogmatisch nicht vor Probleme, da das nichtakzessorische Grundpfandrecht gerade keine Forderung als Bezugspunkt voraussetzt. Andererseits entspricht das Behalten eines nicht mehr benötigten Sicherungsrechts durch den Gläubiger ad infinitum nicht dem Sinn und Zweck der Sicherung. Daher greifen bei den nichtakzessorischen Grundpfandrechten schuldrechtliche Mechanismen ein, die sein Schicksal bei Verringerung oder Erlöschen der gesicherten Forderung regeln. Hat das Grundpfandrecht seinen Sicherungszweck erfüllt, besteht keine Rechtfertigung mehr für den Gläubiger, es noch weiter zu behalten. Sinnvoll ist entweder sein Erlöschen oder aber, es dem Grundstückseigentümer zur erneuten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Sowohl bei der deutschen Grundschuld als auch beim schweizerischen Schuldbrief besteht deswegen ein schuldrechtlicher Anspruch, mit dem diese Ziele erreicht werden können. Dieser Anspruch, der wahlweise auf Einwilligung in die Löschung des Grundpfandrechts oder auf seine Übertragung gerichtet ist, wird aus dem Sicherungsvertrag abgeleitet; sein Bestehen ist allgemein anerkannt und er wird gegebenenfalls auch als konkludent vereinbart angenommen (§ 2 C.II.3.b), § 4 C.II.2.a)).44 Das Schicksal des nichtakzessorischen Grundpfandrechts bei Verringerung oder Erlöschen der Forderung entspricht also weitgehend dem eben für die akzessorischen Grundpfandrechte skizzierten: entweder es erlischt nach Beendigung seines Sicherungszwecks oder es steht nach seiner Rückübertragung zur weiteren Verwendung zur Verfügung. Letzteres bedeutet eine (zwischenzeitliche) Existenz als Eigentümergrundpfandrecht, das zunächst forderungslos weiter besteht und jederzeit zur Besicherung einer neuen Forderung erneut auf einen Gläubiger übertragen werden kann. Die vertragliche Rückabwicklungs-Konstruktion weist zunächst einige Vorteile auf. Da sie statt einer automatischen Rechtsänderung stets eine rechtsgeschäftliche Verfügung über das Grundpfandrecht erfordert, kommt es nicht zu einem Konflikt mit den immobiliarsachenrechtlichen Publizitätsregeln. Wie eben bereits angesprochen ist eine Weiternutzung des GrundpfandSo auch die Basic Guidelines, Basic Guidelines 6.1 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 18). Eine entsprechende Lösung sehen die Basic Guidelines vor, Basic Guidelines 4.3, 6.3 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 16 f., 18). 43 44

B. Die Forderungsbindung

545

rechts ohne weiteres möglich, da es durch das Forderungserlöschen nicht in seinem materiellen Bestand berührt wird. Dementsprechend kann es nicht nur jederzeit nach seiner Rückübertragung einem neuen Gläubiger zu Sicherungszwecken übertragen werden, sondern auch von vornherein beim bisherigen Gläubiger belassen und mit anderen zu besichernden Forderungen verbunden werden. Dies geschieht durch einfache, formlos mögliche Änderung des Sicherungsvertrags; da dieser keiner Publizität unterliegt, entfallen der damit verbundene Aufwand und die Kosten.45 In derselben unaufwendigen Weise sind auch vor Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung Änderungen oder Auswechslungen jederzeit möglich (§ 2 C.II.3.d), § 4 C.II.2.b)): nur die sicherungsvertragliche Zuordnung des ansonsten unverändert bleibenden Grundpfandrechts muss angepasst werden. Das nichtakzessorische Grundpfandrecht ermöglicht damit auch ohne besondere Unterformen bei entsprechender Vertragsgestaltung uneingeschränkt etwa Revalutierungen, Umschuldungen und die Besicherung wechselnder Forderungsmehrheiten.46 Außerdem ist bei einem nichtakzessorischen Grundpfandrecht grundsätzlich die Möglichkeit einer Übersicherung eröffnet, da es in seinem Bestand nicht an den Betrag der Forderung gebunden ist. Neben einer von vornherein geplanten anfänglichen Übersicherung ist dies für den Gläubiger vor allem günstig, wenn er bei schrittweiser Verringerung der gesicherten Forderung das Grundpfandrecht insgesamt behält und damit eine immer größere Übersicherungsmarge erhält. Zu bedenken ist jedoch, dass dem Gläubiger im Verwertungsfall dennoch nicht mehr zusteht als der aktuelle tatsächliche Betrag der gesicherten Forderung und er den etwaigen Überschuss, den er der Übersicherung verdankt, abführen muss. Ferner bedeutet eine solche stetig ansteigende Übersicherung ab einem gewissen Grad eine krasse Benachteiligung des Sicherungsgebers, dessen Dispositionsfreiheit sie ungerechtfertigt einschränkt. Sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz stehen deswegen Mechanismen zur Verfügung, die ihn davor bewahren sollen. Für die nur vertraglich an die zu sichernde Forderung gebundene Grundschuld müssen Freigabeklauseln vereinbart werden; fehlen sie, werden sie implizit angenommen (§ 2 C.II.3.b)). Das schweizerische Recht offeriert für diese Szenarien auf teilweise Löschung oder Rückübertragung gerichtete gesetzliche Ansprüche (§ 4 C.II.2.a)). Die Möglichkeiten einer nachträglichen Übersicherung sind damit beim nichtakzessorischen Grundpfandrecht eher theoretischer Natur.47

Vgl. Stadler 609; Pleyer, NZ 1993, 273, 274. Vgl. etwa Basic Guidelines 1.4 ff. (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 11 f.); Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 600 f.; Pleyer, NZ 1993, 273, 274. 47 Auch die Basic Guidelines sehen einen Reduktionsanspruch bei Übersicherung vor, Basic Guidelines 4.3 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 17). 45 46

546

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Ferner weist die Nichtakzessorietät im Zusammenhang mit Bestandsveränderungen der gesicherten Forderung auch gravierende Nachteile auf. Die zwangsläufig rechtsgeschäftliche Rückabwicklung bedeutet einen höheren Aufwand für die Parteien als ihn die automatische Anpassung eines akzessorischen Grundpfandrechts mit sich bringt. Insbesondere bei schrittweiser Forderungstilgung ist die wiederkehrende Notwendigkeit einer entsprechenden Anpassung des Grundpfandrechts unpraktisch. Außerdem wird bei nichtakzessorischen Ausgestaltungen nur schuldrechtlicher, nicht jedoch dinglich wirkender Schutz vor einer übermäßigen Belastung gewährt. Abgesehen davon, dass der nur auf schuldrechtliche Ansprüche gestützte Schutz keine absolute Wirkung entfaltet, ist vor allem problematisch, dass er in DrittpfandSituationen nicht automatisch dem Eigentümer des belasteten Grundstücks zukommt, sondern nur dem jeweiligen Partner des Sicherungsvertrags (§ 2 C.II.3.b), § 4 C.II.2.a)). Ist dies nicht der Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner, ist der Eigentümer nicht direkt in das Schicksal des Grundpfandrechts involviert, sondern auf seine im Innenverhältnis gegen den persönlichen Schuldner bestehenden Ansprüche angewiesen. Abgesehen davon, dass dies den Aufwand weiter erhöht, setzt es den Eigentümer einem gesteigerten Risiko aus: er kann etwa nicht vollständig ausschließen, dass sich nach Beendigung des ursprünglichen Sicherungsverhältnisses der Schuldner-Sicherungsgeber das Grundpfandrecht zurückübertragen lässt und es gegen den Willen des Eigentümers erneut zu Sicherungszwecken einsetzt. Die Publizitätslosigkeit der sicherungsvertraglichen Änderungen bedeutet schließlich, dass der Rechtsverkehr nicht zuverlässig nachvollziehen kann, ob Forderungsänderungen oder Auswechslungen eingetreten sind und zur Sicherung welcher Forderungen in welchem Umfang das nichtakzessorische Grundpfandrecht aktuell dient. Die Unabhängigkeit von Forderung und Grundpfandrecht stellt darüber hinaus vor ein weiteres Problem: bei jeder Zahlung ist zu differenzieren, ob sie auf die Forderung oder auf das Grundpfandrecht erfolgt (§ 2 C.II.3.a), § 4 C.II.2.a)). Es ergeben sich jeweils direkte Wirkungen nur für dieses Recht und lediglich durch vertragliche Ansprüche vermittelte indirekte Auswirkungen für das andere. Dies stellt wie insbesondere beim gesetzlichen Übergang der deutschen Grundschuld gesehen (§ 2 C.III.2.) vor teils massive Folgeschwierigkeiten, die nur durch aufwendige Konstruktionen zu bewältigen sind (siehe auch § 7 B.III.2.). Die Lösung, eine Zahlung auf beide Rechte gleichzeitig anzurechnen, ruft dagegen dogmatische Zweifel hervor. 3. Ergebnis Insgesamt lässt sich konstatieren, dass sowohl das akzessorische wie auch das nichtakzessorische Modell hinsichtlich der Forderungsbindung bei Bestand und Erlöschen Stärken und Schwächen aufweisen. Während die nichtakzesso-

B. Die Forderungsbindung

547

rischen Grundpfandrechte sich durch größere Flexibilität auszeichnen, haften ihnen auch größere Risiken an. Sie bieten geringeren Schutz und fordern von ihren Verwendern eine sorgfältige Gestaltung des Sicherungsvertrags. Wird dieser korrekt implementiert, werden damit Ergebnisse erzielt, die im wesentlichen denen der Akzessorietät vergleichbar sind: das Grundpfandrecht ist zwar dinglich selbständig, aber auf schuldrechtlicher Ebene an die gesicherte Forderung gebunden. In Verbindung damit, dass stets rechtsgeschäftliche Umsetzungsakte notwendig sind, um die gewünschten Ergebnisse herbeizuführen, bedeuten die nichtakzessorischen Grundpfandrechte einen Aufwand, der zwar auf einem anderen Niveau zu verorten ist, aber wohl kaum geringer als der einer akzessorischen Ausgestaltung sein dürfte. Die Analyse der Akzessorietät in diesem Bereich hat dagegen gezeigt, dass die Begrenzungen einer strikt durchgeführten Forderungsbindung durchaus gelockert werden können, ohne dass das Schutzniveau, das die gesetzliche Abhängigkeit insbesondere in Drittpfandsituationen gewährleistet, darunter leidet. Insofern kann eine gelockerte Bestands- und Erlöschensakzessorietät allen Parteiinteressen umfassend gerecht werden. III. Übertragung Auf Ebene der Übertragung kommt der Forderungsbindung eine besondere Bedeutung zu: sie bestimmt, ob eine isolierte Übertragung nur des Grundpfandrechts oder der Forderung möglich ist oder ob die beiden Rechte nur im Verbund weitergegeben werden können. 1. Akzessorietät Bei akzessorischen Rechten verbietet sich eine Trennung von selbst – da das akzessorische Nebenrecht nicht ohne das Hauptrecht existieren kann, kann es zwangsläufig auch nicht ohne dieses übertragen werden oder bei einer Übertragung nur des Hauptrechts allein zurückbleiben. Beide Rechte müssen stets in einer Hand liegen – beim akzessorischen Sicherungsrecht ist „die Identität von Forderungsinhaberschaft und dinglicher Gläubigerstellung wesenstypisch.“ 48 Die Akzessorietät bedeutet damit grundsätzlich eine gemeinsame Übertragung von Forderung und Sicherungsrecht. Für diese Übertragung ist – gemäß der Hierarchie von Haupt- und Nebenrecht – die Forderung maßgeblich: wird sie übertragen, erhält der Zessionar automatisch mit ihr auch das Sicherungsrecht. Bei nur teilweisem Übergang der Forderung wird auch das Sicherungsrecht nur in entsprechendem Anteil übertragen. Dieses Prinzip, dass das akzessorische Recht der Forderung folgt (gemäß dem Grundsatz accessorium sequitur principale), wird wie in den Länderberichten gesehen auf alle akzessorischen Grundpfandrechte ange48

MüKo/Eickmann § 1113 Rn. 20.

548

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

wendet. Es ist häufig sowohl im Abtretungsrecht als auch in den Vorschriften zu den Immobiliarsicherheiten verankert (z. B. im deutschen Recht in § 401 und § 1154 BGB). Die Regelungen sind dabei jedoch oftmals nur rudimentär ausgestaltet. Gleiches gilt für den Bereich des gesetzlichen Übergangs, bei dem zumeist die Ablösungs- und Regressregeln des allgemeinen Schuldrechts angewendet werden. Dies deutet darauf hin, dass das Prinzip als unumstößliche Grundregel akzeptiert wird – ein Eindruck, der sich bei einem Blick in die wissenschaftliche und praktische Diskussion zu den einzelnen Rechtsordnungen bestärkt. Zwar werden teils ausführliche Debatten zur Übertragung der Grundpfandrechte geführt, in denen etwa der erhöhte Aufwand, den der Erwerb grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen mit sich bringt, beklagt wird. Diese Äußerungen betreffen jedoch vordringlich Fragen hinsichtlich der Übertragungsmechanismen und insbesondere der Publizität, die noch in anderem Zusammenhang zu erörtern sein werden (§ 7 C.II.3.) – an der zwangsläufigen Gemeinsamkeit der Übertragung von Forderung und sicherndem akzessorischem Grundpfandrecht werden dagegen weder Zweifel noch Kritik laut. Ebenso resultieren die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Übergang meist aus einer Kollision der schuldrechtlichen Regeln mit den Publizitätsvorschriften des Immobiliarsachenrechts und nicht aus Akzessorietätsfragen. Die strikt durchgeführte Rechtsnachfolge- bzw. Zuständigkeitsakzessorietät ist nicht nur eine dogmatische Notwendigkeit. Sie bietet auch verschiedene Vorteile in der Anwendung: sie schützt den Schuldner bzw. Eigentümer effektiv vor einer ungerechtfertigten oder doppelten Inanspruchnahme, da Forderung und Sicherungsrecht sich stets in der Hand eines einzigen Gläubigers befinden. Dies erleichtert auch die Beantwortung der Frage, auf welches der beiden Rechte eine Zahlung anzurechnen ist. Da das Grundpfandrecht als reines Sicherungsrecht fungiert und stets dem Forderungsgläubiger zusteht, erfolgen Zahlungen grundsätzlich auf die Forderung. Dies erleichtert insbesondere Szenarien des gesetzlichen Forderungsübergangs – hier kann man sich prinzipiell am für die Forderung maßgeblichen Schuldrecht orientieren und das Grundpfandrecht dem Schicksal der Forderung folgen lassen. Auch in diesem Kontext treten in den nationalen Rechtsordnungen Fragen eher im Zusammenhang mit den maßgeblichen Übertragungsmechanismen und der Publizität auf, während die Akzessorietät als solche unumstritten ist. Selbst für einen Übergang des Grundpfandrechts auf den zahlenden Eigentümer in Drittpfandszenarien stellt sie kein Problem dar (vgl. § 2 B.III.2.a), § 3 B.III.2.a), § 4 B.III.2.a), § 5 B.III.2.a), § 6 B.III.2.a)): da er nur gemeinsam mit der beglichenen gesicherten Forderung erfolgen kann, ist das entstehende Eigentümergrundpfandrecht stets „forderungsbekleidet“ und damit akzessorietätskonform. Es steht zwar dem Eigentümer zu, dient aber Sicherungszwecken – es sichert eine tatsächlich bestehende Forderung des Eigen-

B. Die Forderungsbindung

549

tümers gegen den persönlichen Schuldner. Diese Konstellation eines Sicherungsrechts am eigenen Grundstück ist zwar dahingehend atypisch, dass ihre originäre Bestellung wenig sinnvoll wäre. Gegen einen nachträglichen Rückfall des Grundpfandrechts im Rahmen eines (gesetzlichen) Forderungsübergangs auf den Eigentümer ist jedoch nichts einzuwenden. Diese Form wird daher auch als „unechtes“ Eigentümergrundpfandrecht bezeichnet, um sie vom bei der Akzessorietät nicht möglichen forderungslosen Eigentümergrundpfandrecht zu unterscheiden.49 Die Rechtsnachfolgeakzessorietät kann darüber hinaus auch für Umschuldungen fruchtbar gemacht werden, indem anstelle einer Auswechslung der alten gegen die neue Darlehensforderung der neue Darlehensgeber die bisherige Forderung im Wege des Kaufs durch rechtsgeschäftlichen oder im Wege der Ablösung durch gesetzlichen Forderungsübergang erwirbt und damit auch Inhaber des unveränderten Grundpfandrechts wird (siehe z. B. § 3 B.III.2.b), § 5 B.III.2.c), § 6 B.III.2.b)). Ein derartiger Rückgriff auf einen Übertragungsmechanismus zu Umschuldungszwecken ist auch beim schweizerischen nichtakzessorischen Schuldbrief populär.50 Echte Probleme treten im Zusammenhang mit der Übertragungsakzessorietät nicht auf. Zu lösen sind lediglich zwei Themenkomplexe: zum einen bedeutet die Rechtsnachfolgeakzessorietät, dass ein Grundpfandrechtserwerb nur möglich ist, soweit tatsächlich eine Forderung erworben wird. Dies kann unter Umständen zu Konflikten führen, wenn die immobiliarsachenrechtliche Publizität das Vertrauen des Erwerbers auf den Bestand des Grundpfandrechts schützt. Wenn man sich für ein akzessorisches Modell entscheidet, ist auf Publizitätsebene diese Problematik zu berücksichtigen (siehe § 7 C.III.3.). Die andere Frage entsteht im Zusammenhang mit der Besicherung von Forderungsmehrheiten: wie ist die Übertragung einzelner Forderungen zu behandeln? Sichert ein reguläres akzessorisches Grundpfandrecht ein Forderungsbündel, kann die Abtretung einzelner Forderungen als Teilübertragung behandelt werden, so dass mit ihnen der jeweils entsprechende Grundpfandrechtsteil übergeht. Diese Regel wird auch angewendet, wenn eine französische hypothèque rechargeable unterschiedliche Forderungen sichert: mit der Übertragung einer dieser Forderungen geht der dazugehörige Anteil an der hypothèque über. Zu klären ist allerdings stets der Rang der Grundpfandrechtsanteile untereinander. Komplizierter ist die Situation dagegen, wenn im Rahmen eines Höchstbetragsgrundpfandrechts nicht einzelne Forderungen, sondern ein ganzes Rechts49 Ebenso kann ein zulässiges forderungsbekleidetes Eigentümergrundpfandrecht in der seltenen Situation entstehen, dass der Gläubiger der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung auch das belastete Grundstück erwirbt. 50 Vgl. etwa Wolf, in: Emmenegger (Hrsg.), 159, 169: „Bei dieser Konstellation [der Umschuldung] handelt es sich um den praktisch wichtigsten Fall der Übertragung eines Schuldbriefes“.

550

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

verhältnis besichert werden. Unproblematisch ist die Übertragung des Rechtsverhältnisses insgesamt – mit diesem geht dann auch das sichernde Grundpfandrecht über. Sollen aber nur einzelne Forderungen ausgegliedert und übertragen werden, während das Grundverhältnis mit dem bisherigen Gläubiger fortgeführt wird, kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. Betrachtet man das gesamte Rechtsverhältnis als Bezugspunkt des Grundpfandrechts, muss die grundpfandrechtliche Sicherung zur Gänze für dieses Rechtsverhältnis dem bisherigen Gläubiger zur Verfügung bleiben. Ferner besteht dann keine direkte Verbindung zwischen dem Grundpfandrecht und den einzelnen Forderungen: diese werden nur über ihre Zugehörigkeit zum Rechtsverhältnis gesichert. Werden einzelne Forderungen übertragen, scheiden sie aus dem Rechtsverhältnis und damit aus der Sicherung aus – möglich ist also nur die Übertragung ungesicherter Forderungen. Dies widerspricht aber unter Umständen den Interessen der Beteiligten: der Erwerber möchte eine gesicherte Forderung erwerben, der Veräußerer nimmt die damit einhergehende dauerhafte Verringerung der Sicherheit für das bei ihm verbleibende Rechtsverhältnis in Kauf. Nichts spricht dagegen, bei derartigem Parteiwillen auch die Übertragung einzelner Forderungen mit dem ihnen entsprechenden Teil des Grundpfandrechts zu gestatten. Das deutsche, das österreichische und das schweizerische Recht sehen für ihre Höchstbetragsgrundpfandrechte daher salomonisch beide Übertragungsmöglichkeiten vor: Regelfall ist die „Auskopplung“ einzelner Forderungen aus der grundpfandrechtlichen Sicherung bei ihrer Übertragung, bei entsprechender Parteivereinbarung ist aber auch die Mitübertragung eines Teils des Grundpfandrechts möglich (§ 2 B.III.1.b)bb), § 3 B.III.1.c), § 4 B.III.1.a)). Dieser Ansatz erlaubt eine situationsgerechte Entscheidung im Einzelfall und ist daher empfehlenswert – wichtig ist nur, dass die Regeln für die Übertragung einzelner Forderungen aus einem insgesamt gesicherten Rechtsverhältnis klar und eindeutig festgelegt sind. 2. Nichtakzessorietät Nichtakzessorische Grundpfandrechte sind dagegen auch bei der Übertragung von der gesicherten Forderung grundsätzlich unabhängig – ihre Übertragung vollzieht sich getrennt vom Forderungsübergang. Es sind also immer zwei Übertragungsvorgänge erforderlich, die jeweils ihren eigenen Regeln unterliegen, hinsichtlich der Forderung dem regulären Abtretungsrecht, hinsichtlich des Grundpfandrechts den immobiliarsachenrechtlichen Anforderungen. Dies ermöglicht auch eine getrennte Weitergabe der beiden Rechte oder die Übertragung nur eines isolierten Rechts, während das andere beim bisherigen Gläubiger verbleibt.51 Wie einleitend gesehen (§ 7 A.I.3.) kommen die flexib51 Diese Möglichkeit ist eine der Hauptmotivationen für die nichtakzessorische Ausgestaltung der Basic Guidelines, vgl. etwa Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 45.

B. Die Forderungsbindung

551

leren Einsatzmöglichkeiten, die diese Konstruktion erlaubt, bei Sicherungsrechten jedoch kaum zum Tragen: die Sicherungszweckbindung lässt eine Trennung des Grundpfandrechts von der Forderung wenig sinnvoll, wenn nicht gar gänzlich unerwünscht erscheinen. In der Praxis ist es sowohl für die Grundschuld (§ 2 C.III.1.) als auch für den Schuldbrief (§ 4 C.III.1.) üblich, die getrennte Weitergabe von gesicherter Forderung und sicherndem Grundpfandrecht im Sicherungsvertrag zu untersagen bzw. ein solches Verbot sogar im Zweifel aus dem Sicherungszweck abzuleiten; zwischen bisherigem Gläubiger und Erwerber wird häufig auch eine Pflicht zur Mitübertragung des Sicherungsrechts beim Forderungserwerb vereinbart. Die sachenrechtliche Möglichkeit einer getrennten Übertragung wird also in fast allen Fällen auf schuldrechtlicher Ebene eingeschränkt und nicht genutzt. Damit entfällt auch die Option, nur die Forderung nach den einfachen Abtretungsregeln zu übertragen und auf die form- und publizitätsaufwendigere Mitübertragung des Grundpfandrechts zu verzichten. Vor allem dient diese schuldrechtliche Verknüpfung von Forderung und Sicherungsrecht dem Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers: sie soll verhindern, dass eine Trennung der Rechte zu einer doppelten Inanspruchnahme führt. Dieser Schutz bleibt jedoch hinter dem der gesetzlichen Verknüpfung bei der Akzessorietät zurück. Er kann eine Trennung von Forderung und Grundpfandrecht nicht dinglich verhindern – abredewidrige Verfügungen des Gläubigers bleiben wirksam, da dieser über die beiden ihm zu Vollrecht zustehenden Rechte auf dinglicher Ebene verfügen kann. Der Schuldner bzw. Eigentümer kann lediglich Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung geltend machen und trägt damit sowohl das Risiko des Verlustes seines Grundstücks als auch das Prozess- und Insolvenzrisiko im Verhältnis zum bisherigen Gläubiger.52 Die getrennte Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht wirft noch weitere Probleme auf. Da das sichernde Grundpfandrecht forderungsunabhängig existiert und übertragen wird, kann es wirksam erworben werden, auch wenn die zu sichernde Forderung nicht oder nicht zugunsten des übertragenden Gläubigers existiert.53 Auch dies kann – etwa, wenn der Gläubiger nach Tilgung der zu sichernden Forderung das ihm noch zustehende Grundpfandrecht weiterüberträgt, anstatt es löschen zu lassen bzw. dem Eigentümer zurück zu übertragen – zu einer ungerechtfertigten oder doppelten Inanspruchnahme führen, die bei einem Sicherungsrecht gerade vermieden werden soll. Ferner wirkt sich auch in diesem Zusammenhang das bereits im vorangegangenen Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1098 f.; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117. – Nicht überzeugend ist die Ansicht von Nasarre-Aznar, der der Auffassung ist, eine doppelte Inanspruchnahme könne in jedem Fall vermieden werden (Nasarre-Aznar 18 f.; Nasarre-Aznar, in: van Erp/Salomons/Akkermans [eds.], 79, 94, 99 f.). 53 Vgl. Stadler 609 f. 52

552

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Abschnitt angesprochene Problem der Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen Zahlungen auf die Forderung und auf das Grundpfandrecht aus, das insbesondere im Bereich des gesetzlichen Übergangs vor praktische und konstruktive Schwierigkeiten stellt (vgl. § 2 C.III.2.). Die schuldrechtlichen Vorschriften zum gesetzlichen Übergang sind nämlich nur auf die Forderung anwendbar, während auf das Grundpfandrecht erbrachte Leistungen eigene Regeln erfordern. Darüber hinaus muss ein Mechanismus bereitgestellt werden, der das Schicksal des jeweils anderen Rechts interessengerecht regelt. Mangels gesetzlicher Vorschriften zum Verhältnis von Forderung und Grundpfandrecht bei der Nichtakzessorietät müssen diese Konstruktionen dem Sicherungsvertrag entnommen werden. Zumeist fehlt in diesem jedoch die erforderliche sorgfältige und detaillierte Gestaltung für die zahlreichen potentiellen Konfliktsituationen, sodass seine extensive Interpretation im Wege der Auslegung notwendig wird. Die Meinungsverschiedenheiten, die in diesem Bereich herrschen, erschweren diese Aufgabe zusätzlich. 3. Ergebnis Bei genauer Betrachtung erweist sich damit, dass sowohl akzessorische als auch nichtakzessorische Grundpfandrechte als Sicherungsrechte nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung übertragen werden dürfen. Die theoretisch größeren Möglichkeiten, die die Nichtakzessorietät hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit bietet, werden damit kaum jemals fruchtbar gemacht. Während die Verbindung zur Forderung bei der Akzessorietät auf dinglicher Ebene unumstößlich verankert ist, vermittelt sie bei der Nichtakzessorietät nur auf schuldrechtlichem Niveau Schutz. Der automatische Übergang des Grundpfandrechts mit der Forderung vereinfacht bei akzessorischen Rechten ferner die technische Durchführung der Übertragung, während bei nichtakzessorischen Rechten stets zwei Rechtsakte parallel durchzuführen sind, was einen mindestens ebenso großen Aufwand und teils komplexe Gestaltungen erfordert. Letztlich bedeutet also eine akzessorische Konstruktion in der praktischen Anwendung kaum einen Verzicht, dafür aber deutliche Vereinfachungen und mehr Sicherheit. IV. Durchsetzung Der für Sicherungsrechte wichtigste Aspekt ihrer Bindung an die gesicherte Forderung ist die Ebene der Durchsetzung: die Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht soll nur dann und insoweit möglich sein, wie die zu sichernde Forderung besteht und durchsetzbar ist. Der Sicherungsgeber sollte sich daher auf alle Gegenrechte (Einwendungen, Einreden oder Gestaltungsrechte), die er einer Inanspruchnahme aus der Forderung entgegenhalten kann, auch hinsichtlich des Sicherungsrechts berufen können.

B. Die Forderungsbindung

553

1. Akzessorietät Bei akzessorischen Sicherungsrechten wird dieser Grundsatz durch ihre strikte Bindung an die Forderung umgesetzt: so wie das Sicherungsrecht nur so weit besteht, wie es von einer Forderung unterlegt ist (§ 7 B.II.1.), kann es auch nur im gleichen Maß wie diese durchgesetzt werden. Die Durchsetzungsakzessorietät erstreckt daher grundsätzlich alle der Forderung entgegenstehenden Gegenrechte automatisch auch auf das Sicherungsrecht – sie verleiht ihnen gewissermaßen Doppelwirkung. Sie ermöglicht es dementsprechend bei akzessorischen Grundpfandrechten dem Eigentümer, einer Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht die die Forderungsdurchsetzung hindernden Gegenrechte entgegenzuhalten. Durch diesen „Gleichlauf“ ist der Eigentümer vor einer nicht durch den Sicherungszweck gerechtfertigten Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht umfassend geschützt, ohne dass es zusätzlicher Handlungen bedarf. Insbesondere bei einer Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und Eigentümer gewährleistet dies einen effektiven Schutz des Eigentümers. Auffällig ist, dass die Durchsetzungsakzessorietät in allen betrachteten Rechtsordnungen für die akzessorischen Grundpfandrechte nicht nur umfassend verwirklicht ist, sondern auch als selbstverständlich anerkannt wird: sie ist in den gesetzlichen Regelungen oft nur rudimentär enthalten und wird in der Literatur nur wenig thematisiert (vgl. etwa § 3 B.II.3., § 5 B.II.3.). Detailliertere Regelungen existieren meist nur für Drittpfandsituationen, um eine Verschlechterung der Position des Eigentümers durch von ihm nicht beeinflussbares Verhalten des Schuldners (z. B. einen Verzicht auf die Erhebung von Einreden oder die Ausübung von Gestaltungsrechten) zu verhindern.54 Auch wenn auf anderer Ebene Akzessorietätslockerungen gestattet werden, wird die gesetzliche Forderungsbindung auf Durchsetzungsebene ausnahmslos durchgeführt. Dies ist zum Beispiel bei der Besicherung künftiger Forderungen zu beobachten – das Grundpfandrecht ist hier stets nur in dem Ausmaß durchsetzbar, wie die besicherte Forderung bereits tatsächlich zur Entstehung gelangt und durchsetzbar ist. Gleiches gilt für die französische hypothèque rechargeable, die vom Gläubiger ebenfalls nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, wie sie tatsächlich aktuell einer durchsetzbaren Forderung zugeordnet ist (§ 5 B.II.4.a)). Auch eine Höchstbetragshypothek ist in ihrer Durchsetzung streng akzessorisch: der Gläubiger kann nicht das gesamte Grundpfandrecht bis zu seinem Maximalbetrag in Anspruch nehmen, sondern nur den Teil, der aktuell durch bestehende Forderungen genutzt wird (§ 2 B.II.4.b), § 3 B.II.4.). Für den Gläubiger stellt die Durchsetzungsakzessorietät keinen Nachteil dar: eine über den Sicherungszweck hinausgehende Inanspruchnahme des 54

Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 500 f.

554

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

rein als Sicherungsrecht fungierenden Grundpfandrechts kann und darf er nicht erwarten. Dies gilt nicht nur für den ursprünglichen Gläubiger, sondern auch nach einer Übertragung: wie eben geschildert ist ein Auseinanderfallen von Forderung und Grundpfandrecht nicht möglich (§ 7 B.III.1.), so dass beide Rechte immer in einer Hand liegen. Nichts spricht also dagegen, die nach der Übertragung weiter gegen die Forderung wirkenden Gegenrechte auch weiter gegen das Grundpfandrecht vorzubringen, da dem Erwerber bewusst ist bzw. sein muss, dass er ein forderungsgebundenes Grundpfandrecht erworben hat. Die Frage, inwieweit der Erwerber von Forderung und Grundpfandrecht vom Bestehen einzelner Gegenrechte ausgehen muss oder sich auf den Erwerb durchsetzbarer Rechte verlassen darf, ist nicht im Bereich der Forderungsbindung, sondern bei der Publizität anzusiedeln (§ 7 C.III.3.). 2. Nichtakzessorietät Bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten stellt sich die Situation aufgrund der grundsätzlichen Trennung von Forderung und Sicherungsrecht deutlich komplizierter dar. Gegenrechte hinsichtlich der Forderung entfalten bezüglich des von dieser unabhängigen Sicherungsrechts keine automatische Wirkung. Eine Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht soll aber auch hier nur erfolgen, soweit es dem Sicherungszweck entspricht – dies ist gerade der Kern der fiduziarischen Bindung des Gläubigers, der das Grundpfandrecht zwar zu Vollrecht, aber nur zu Sicherungszwecken erhalten hat. Dazu verhilft eine schuldrechtliche Konstruktion: solange die zu sichernde Forderung nicht existiert oder ihr Durchsetzungshindernisse entgegenstehen, vermittelt der Sicherungsvertrag eine Einrede gegen den Anspruch aus dem Grundpfandrecht. Diese „Einrede des mangelnden Sicherungsfalles“ leitet die forderungsbezogenen Gegenrechte auf das Grundpfandrecht über und verhindert dessen Durchsetzung. Im deutschen Recht ist diese schuldrechtliche Erstreckung forderungsbezogener Einreden auf die Grundschuld seit langem und in großem Umfang allgemein anerkannt; sie wird als – gegebenenfalls konkludent aus dem Sicherungszweck abzuleitender – Inhalt jedes Sicherungsvertrags betrachtet (§ 2 C.II.4.). Das schweizerische Recht verankert sie seit der Reform von 2012 für den Schuldbrief sogar gesetzlich (§ 4 C.II.3.).55 Von der Unabhängigkeit des nichtakzessorischen Grundpfandrechts bleibt damit auf Durchsetzungsebene so gut wie nichts mehr übrig: da alle der Forderung entgegenstehenden Gegenrechte durch die Vermittlung des Sicherungsvertrags auch dem Grundpfandrecht entgegengehalten werden können, ist dieses de facto, wenn auch indirekt, forderungsabhängig. Funktional entspricht diese Auch die Basic Guidelines wollen den Schutz des Sicherungsgebers durch sicherungsvertragliche Einreden erreichen, vgl. Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 48 ff. 55

B. Die Forderungsbindung

555

umfassende Übertragung forderungsbezogener Gegenrechte auf das Grundpfandrecht der Akzessorietät. Aus dogmatischer Perspektive ist die weitgehende Forderungsbindung der nichtakzessorischen Grundpfandrechte auf Durchsetzungsebene und insbesondere ihre gesetzliche Verankerung daher skeptisch zu betrachten: sie verwischt durch die starke Annäherung die Grenzen zwischen nichtakzessorischen und akzessorischen Rechten. Aus Sicht des Schuldners bzw. Eigentümers ist die verstärkte Bindung an die Forderung dagegen zu begrüßen: je umfassender und enger die Durchsetzung des Grundpfandrechts von derjenigen der Forderung abhängt, desto sicherer ist sein Schutz gewährleistet. Zu verzeichnen ist allerdings dennoch ein der vollumfassenden akzessorischen Bindung gegenüber geringeres Schutzniveau, da der Durchsetzungsschutz bei den nichtakzessorischen Rechten nur auf schuldrechtlicher Ebene wirkt. Er wirkt nicht automatisch, sondern muss separat geltend gemacht und nachgewiesen werden und hängt letztlich doch primär von der individuellen Vertragsgestaltung sowie den darauf anzuwendenden Auslegungsregeln und -möglichkeiten ab. Ein gewisses Restrisiko, dass der Gläubiger trotz forderungsbezogener Durchsetzungshindernisse das Grundpfandrecht geltend machen kann, bleibt bestehen. Als wesentliches Problem erweist sich außerdem, dass der vertragsbasierte Schutz nur dem jeweiligen Vertragspartner zusteht. Bei Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer kann dies gravierende Probleme verursachen, deren Vermeidung sorgfältig aufeinander abgestimmte Vertragsbeziehungen zwischen allen Parteien erfordert (vgl. § 2 C.II.4.). Besonders kritisch ist die sicherungsvertragsbasierte Einredeerstreckung jedoch, wenn Forderung und/oder Grundpfandrecht übertragen werden. Da sie nur dem Vertragspartner gegenüber geltend gemacht werden kann, bietet sie keinen Schutz gegenüber einem Erwerber, der nicht auch in den Sicherungsvertrag eingetreten ist. Die Ansätze des deutschen und des schweizerischen Rechts, den Einredeerhalt auch unabhängig vom Eintritt des Erwerbers in den Sicherungsvertrag zu gewährleisten, rücken dagegen die nichtakzessorischen Grundpfandrechte wieder ein Stück in Richtung der Akzessorietät.56 Zusätzliche Schwierigkeiten schafft insbesondere im Kontext eines isolierten Erwerbs nur der Forderung oder des Grundpfandrechts die (im Bereich der Publizität zu verortende) Frage, ob der Erwerber bei Unkenntnis der bestehenden Gegenrechte schützenswert ist (vgl. § 2 C.IV.5., § 4 C.IV.3.).

Im Zusammenhang mit den Basic Guidelines ist die Problematik der Drittwirkung sicherungsvertraglicher Einreden zwar aufgeworfen, nicht aber gelöst worden, vgl. Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 48 ff. 56

556

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

3. Ergebnis Festzuhalten ist damit, dass die Durchsetzung von Sicherungsrechten gleich ob akzessorischer oder nichtakzessorischer Art aufgrund des Sicherungszwecks von der Durchsetzung der Forderung abhängig sein muss. Die Implementierung dieses Grundsatzes durch den Rückgriff auf vertragliche Konstruktionen stellt wie gesehen bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten vor diverse praktische und dogmatische Schwierigkeiten. Die Akzessorietät stellt dagegen eine dogmatisch einwandfreie Lösung zur Verfügung, deren Anwendung insbesondere in Dreipersonenverhältnissen einfacher, sicherer und zuverlässiger ist. V. Akzessorietät und Nichtakzessorietät im Vergleich Die vorangegangene Analyse der Ausprägung der einzelnen Facetten der Forderungsbindung wirft die Frage auf, ob der Unterschied zwischen akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherungsrechten in der praktischen Anwendung tatsächlich so groß ist, wie es die dogmatische Grundsatzunterscheidung vermuten lässt. Im folgenden soll daher zunächst der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit der konzeptionelle Unterschied zwischen den beiden Modellen sich in der Praxis auswirkt. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Möglichkeiten einer Lockerung der Forderungsbindung im Rahmen der Akzessorietät und die vertraglichen Bindungen, denen nichtakzessorische Sicherungsrechte im Regelfall unterworfen werden. Im Anschluss daran muss die Folgefrage beleuchtet werden, welche spezifischen Vor- und Nachteile die beiden Gestaltungsmodelle aufweisen, bevor ihre Geeignetheit als Ausgangspunkt für eine Eurohypothek bewertet wird. 1. Dogmatischer Unterschied und funktionale Vergleichbarkeit Die traditionelle Literatur tendiert dazu, Akzessorietät und Nichtakzessorietät als fundamental verschiedene Gegenpole bei der Ausgestaltung von Sicherungsrechten darzustellen.57 Der Unterschied zwischen den beiden Modellen wird als krasser Gegensatz gezeichnet: sie werden gewissermaßen als „schwarz“ und „weiß“ dargestellt, die Anhänger der einen Konzeption stehen der jeweils anderen ablehnend und kritisch gegenüber.58 Dieser Konflikt wird noch dadurch verschärft, dass viele Rechtsordnungen nichtakzessorische Sicherungsrechte nicht oder nur in sehr engen Grenzen anerkennen und ihnen dementsprechend grundsätzlich skeptisch und ablehnend gegenüberstehen – während ihre Befürworter umso dringlicher auf die Nachteile des praktizierten akzessorischen Modells hinweisen. Die vergleichende Untersuchung der So z. B. Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 112 („Gretchenfrage“). Dies bedauern bereits Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 64 f.; Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 46. 57 58

B. Die Forderungsbindung

557

nationalen Grundpfandrechte hat jedoch gezeigt, dass beide Gestaltungsmodelle kaum je in ihrer Reinform verwirklicht sind, sondern in ihrer Umsetzung zahlreiche Modifikationen aufweisen. Daher ist zu untersuchen, inwiefern die dogmatische Unterscheidung auf Ebene der Anwendung zwingend zum Tragen kommt und ob die Schwarz-Weiß-Gegenpole sich in der Praxis nicht in unterschiedlichen Grauschattierungen einander annähern und gegebenenfalls sogar überschneiden. Zu prüfen ist dabei für die akzessorischen Grundpfandrechte, hinsichtlich welcher Facetten und in welchem Ausmaß eine Lockerung des Akzessorietätsbandes möglich ist, ohne dass der Grundsatz der gesetzlichen Forderungsbindung unterlaufen wird. Bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten müssen umgekehrt die Ebene und der Umfang ihrer vertraglichen Bindung an die gesicherte Forderung beleuchtet werden. Die Analyse der akzessorischen Grundpfandrechte, die in unterschiedlichen Ausprägungen allen betrachteten Rechtsordnungen bekannt sind, hat ergeben, dass die Forderungsbindung nicht auf allen Ebenen gleich strikt umgesetzt wird. Hinsichtlich des Entstehens des Sicherungsrechts interpretieren alle Rechtsordnungen die Akzessorietät mit einem gewissen Spielraum, um die Besicherung künftiger Forderungen sowie von Forderungen mit noch unbestimmter Höhe zu ermöglichen. Auch die Bestands- und Erlöschensakzessorietät werden in unterschiedlicher Weise gelockert, um die wirtschaftlich sinnvolle Weiterverwendung eines bestehenden Grundpfandrechts zur Besicherung anderer Forderungen zu gestatten. Eine strikte Verwirklichung der Forderungsbindung trifft man dagegen stets auf den Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung an: weder kann und darf das Grundpfandrecht von der gesicherten Forderung getrennt werden noch ist seine Durchsetzung möglich, wenn und soweit die gesicherte Forderung nicht durchsetzbar ist. Es gibt weder tatsächliche Anzeichen für Lockerungen der Akzessorietät hinsichtlich dieser Facetten, noch werden sie gefordert. Diese unterschiedliche Bedeutung und Wirkung der Akzessorietätsebenen bestätigt ein Blick auf die verbreitete Sonderform der Höchstbetrags- bzw. Maximalhypothek: auch bei dieser sind die Lockerungen auf die Ebenen des Entstehens und des Bestands bzw. Erlöschens beschränkt, während die Übertragung und Durchsetzung in strikter Abhängigkeit vom tatsächlichen Forderungsbestand durchgeführt werden. Es lässt sich also konstatieren, dass die Übertragungs- und Durchsetzungsakzessorietät den unabdingbaren Kern der Forderungsbindung darstellen, während Lockerungen auf den anderen Ebenen durchaus möglich sind. Insbesondere die Durchsetzungsakzessorietät wird inzwischen auch in der Literatur zunehmend als das zentrale Element der Akzessorietät betrachtet: ausschlaggebend sei das tatsächliche Bestehen einer durchsetzbaren Forderung im Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht.59 59 van der Merwe Rn. 71; Crocq, D & P 2001, 58, 60 („la question du caractère accessoire concerne bien davantage la réalisation de celle-ci [la sûreté]“); Ferraro, Rass. dir.

558

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Ein Vergleich mit den nichtakzessorischen Grundpfandrechten Deutschlands und der Schweiz ergibt auf funktionaler Ebene dasselbe Resultat: die grundsätzliche Forderungsunabhängigkeit der Grundschuld und des Schuldbriefs kommt vor allem auf der Ebene des Entstehens sowie des Bestands und Erlöschens zum Tragen. Zwar stellt der Sicherungsvertrag bereits hier eine Bindung an die zu sichernde Forderung her, für deren Ausgestaltung wie gesehen jedoch sehr weitgefasste Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Auffällig ist dagegen die enge Forderungsbindung auf den Ebenen der Übertragung und Durchsetzung: die dingliche Unabhängigkeit des Grundpfandrechts von der Forderung wird hier wie gezeigt durch vertragliche und neuerdings teils auch durch gesetzliche Konstruktionen weitgehend eingeschränkt.60 Bei den nichtakzessorischen Grundpfandrechten fokussiert sich die „freiwillige“ Forderungsbindung also auf dieselben Aspekte, denen auch bei den akzessorischen Grundpfandrechten die Hauptbedeutung zukommt. Die grundsätzlichen Wirkungen und Wertungen der Akzessorietät, die im Regelfall den Interessen der Parteien entsprechen, werden für die Ausgestaltung nichtakzessorischer Konstruktionen übernommen. Diese Wertungsparallele erklärt sich aus der Rolle der Grundpfandrechte als Sicherungsrechte. Ein Sicherungsrecht dient nur der Unterstützung der gesicherten Forderung, zu der es notwendigerweise ins Verhältnis gesetzt werden muss: es soll gerade keinen selbständigen, unabhängig von der gesicherten Forderung durchsetzbaren Anspruch vermitteln, sondern nur dann eingreifen, wenn der Gläubiger mit dieser einen Ausfall erleidet.61 Dementsprechend kann das Sicherungsrecht nicht sinnvoll von der gesicherten Forderung getrennt werden, sondern muss in der Hand des Forderungsgläubigers liegen – nur für diesen hat der unterstützende Anspruch einen Wert. Gleichzeitig soll das Sicherungsrecht die Forderung nur im Fall ihrer Nichteinbringlichkeit, nicht aber im Fall ihrer Nichtdurchsetzbarkeit ersetzen – seine Durchsetzbarkeit muss also der der gesicherten Forderung entsprechen. Auf civ. 2014, 144, 155; Hoyer, NZ 2008, 321, 323; Steven, EdinLR 2009, 387, 415 f., 417 f. – Prägnant formuliert ZK/Dürr Art. 815 Rn. 44: „die genannten und allfällige[n] sonstige[n] Ausnahmen vom Akzessionsprinzip [sic!] nehmen spätestens mit der Verwertung ein Ende“. 60 So bereits Medicus, JuS 1971, 497, 503; siehe auch Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 89 („Trotz dieser Vielfalt lässt sich jedoch feststellen, dass letztlich alle Grundpfandrechte mehr oder weniger durchsetzungsakzessorisch sind.“) sowie Josipović, FS Drobnig, 71, 89; Steven, EdinLR 2009, 387, 68; Stöcker/Stürner 56 ff.; für den schweizerischen Schuldbrief konstatiert ZK/Dürr Art. 815 Rn. 46 die Schaffung einer Durchsetzungsakzessorietät. 61 Vgl. z. B. Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 600. – Als gemeinsames Prinzip der europäischen Rechtsordnungen erläutert diese „prohibition of unjustified enrichment“ Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 425, 436 ff.; ebenso unter der Bezeichnung „proporzionalità“ Fiorentini 527 bzw. „proportionality“ Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 402.

B. Die Forderungsbindung

559

den Ebenen der Übertragung und Durchsetzung ist das Grundpfandrecht als Sicherungsrecht damit zwangsläufig von der Forderung abhängig. Die Forderungsbindung schützt hier einerseits den Schuldner bzw. Eigentümer vor einer ungerechtfertigten bzw. doppelten Inanspruchnahme, andererseits schränkt sie den Gläubiger nicht über Gebühr ein, da sie die Verwirklichung des von ihm primär verfolgten Sicherungszwecks vollumfassend gestattet. Ferner trägt die Forderungsabhängigkeit auf Übertragungs- und Durchsetzungsebene dazu bei, auf den anderen Ebenen eine Lockerung der Forderungsbindung zu ermöglichen: eine im Entstehen und Bestand bzw. Erlöschen gelockerte Beziehung des Sicherungsrechts zur gesicherten Forderung ist (vor allem aus Schuldnerschutzgesichtspunkten) vertretbar, wenn gewährleistet ist, dass dennoch eine Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht nur entsprechend der tatsächlichen „Unterlegung“ mit gesicherten Forderungen erfolgen kann. Die Forderungsbindung hinsichtlich der Übertragung und Durchsetzung unterstreicht die rein unterstützende Funktion des Sicherungsrechts und fungiert gleichsam als Korrekturmechanismus, der etwaige Lockerungen der Beziehung bezüglich der anderen Facetten ausgleicht. Sie ist daher von unumstößlicher Bedeutung für den Einsatz eines Grundpfandrechts als Sicherungsrecht. Daraus lässt sich ableiten, dass die Forderungsbindung kein einheitliches Konzept ist, sondern zwischen ihren verschiedenen Ebenen getrennt werden muss. Während im Hinblick auf das Entstehen und den Bestand bzw. das Erlöschen die Abhängigkeit des Grundpfandrechts von der Forderung gelockert werden kann, ist ihre strikte Durchführung hinsichtlich der Übertragung und Durchsetzung unabdingbar.62 Der Spielraum der ersten beiden Ebenen ermöglicht die Flexibilität des wirtschaftlichen Einsatzes, die Konsistenz der letzteren gewährleistet die Sicherungsfunktion und den Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme. Dies gilt für akzessorische und nichtakzessorische Sicherungsrechte gleichermaßen – in funktionaler Hinsicht kommt der Forderungsbindung bei beiden Gestaltungsmodellen eine vergleichbare Bedeutung zu. Dies spiegelt sich in der heutigen praktischen Umsetzung beider Formen wider: sie erlauben jeweils eine weitere Interpretation der Verbindung zwischen Forderung und Sicherungsrecht im Entstehen und Bestand bzw. Erlöschen und fassen sie hinsichtlich der Übertragung und Durchsetzung eng auf. Sowohl Akzessorietät als auch Nichtakzessorietät präsentieren sich in ihrer modernen Interpretation also nicht als starre Grundsätze, sondern als zu einem gewissen Grad elastiVgl. Schmidbauer 214. – Dies illustrieren auch die vergleichenden Schaubilder zur Ausprägung der Akzessorietät in Stöcker/Stürner 50 ff. – Auch für die Eurohypothek plädieren Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 89 f. sowie Stöcker/Stürner 153 für eine Forderungsbindung auf Ebene der Durchsetzung (verneinen aber die Übertragungsakzessorietät). 62

560

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

sche Strukturprinzipien,63 deren Einsatzmöglichkeiten sich einander stark angenähert haben und teils überschneiden.64 So wird die vertragliche Bindung heute als funktionales Äquivalent der gesetzlichen Akzessorietät bezeichnet.65 Diese funktionale Annäherung oder gar Äquivalenz darf freilich nicht über den immer noch fortbestehenden grundlegenden Unterschied zwischen den beiden Grundformen hinwegtäuschen. Die Tendenz hin zu einer Flexibilitätssteigerung bei akzessorischen Grundpfandrechten und umgekehrt hin zu einer stärkeren Ausprägung der Forderungsbindung bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten ist Ausdruck gleichgelagerter Anforderungen und Bedürfnisse, die aus der gemeinsamen Rolle als Sicherungsrecht entspringen.66 Sie ändert aber nichts an der dogmatischen Zu- und Einordnung eines Sicherungsrechts und an der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers, welche Formen er in einer Rechtsordnung zur Verfügung stellt. So ist etwa die gelegentlich in der Literatur anzutreffende Einstufung der französischen hypothèque rechargeable als Entwicklung hin zur Nichtakzessorietät67 ebenso verfehlt wie die Behauptung, die Grundschuld oder der Schuldbrief in ihrer heutigen Ausprägung seien zu akzessorischen Rechten mutiert. Auch heute ist die grundlegende Differenzierung zwischen den beiden Gestaltungsformen wichtig – ihre Hauptwirkung hat sich allerdings wie gesehen ein Stück weit vom Ergebnis weg verlagert und betrifft nun vielmehr den Weg, auf dem dieses erreicht wird. Bei akzessorischen Sicherungsrechten wird die Forderungsabhängigkeit prinzipiell strikt vorausgesetzt – die Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der zu sichernden Forderung ist gesetzlich vorgegeben und umfassend geregelt. So wie die Abhängigkeit des Grundpfandrechts von der Forderung kein SelbstVgl. Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 36 sowie Hans Peter Dietzi im Diskussionsbeitrag zu Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 55. – Zur Elastizität der Akzessorietät bereits Medicus, JuS 1971, 497, 501; siehe auch Lettl, JA 2004, 238, 243 und Steven, EdinLR 2009, 387, 417 f. – Habersack, JZ 1997, 857, 860 und Steven, EdinLR 2009, 387, 389 weisen darauf hin, dass das Akzessorietätsverständnis des römischen Rechts flexibel war und es erst im 19. Jahrhundert zu einer strikten dogmatischen Vorgabe mutierte. – Zur Nichtakzessorietät Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 120: „Die Nichtakzessorietät der Eurohypothek ist kein unumstößliches Dogma und kein Selbstzweck. […] Sie muss nicht in jeder Hinsicht und um jeden Preis durchgehalten werden.“ 64 Siehe dazu Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1096 f.; Josipović, FS Drobnig, 71, 89 f. Fn. 48. – Zu diesem Ergebnis gelangt auch Kircher 391 ff., 562 ff., der allerdings die Notwendigkeit der Zuständigkeitsakzessorietät verneint. 65 Etwa Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116. 66 Vgl. Becker-Eberhard 48 f. – Siehe auch Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 f. 67 So etwa Hinteregger, in: Fischer-Czermak et al. (Hrsg.), 167, 174; Leutner/Lehberg, ZfIR 2006, 817, 817 ff. – Dagegen nach den Akzessorietätsfacetten differenzierend und im Ergebnis ihren nach wie vor akzessorischen Charakter bejahend Fervers 140 ff.; Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 425, 539 ff.; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1053 f. („semi-autonomous“, „a step half-way to the Grundschuld “). 63

B. Die Forderungsbindung

561

zweck, sondern funktional bedingt ist, dient aber auch die automatische Verbindung der Rechte nur der technischen Vereinfachung. Dementsprechend kann sie an den Stellen, die nicht für den Charakter als Sicherungsrecht essentiell sind, im Interesse aller Beteiligten punktuell gelockert werden. Die gesetzliche Akzessorietät ist damit nicht als ein in Stein gemeißeltes Prinzip zu verstehen, sondern als ein funktionaler Rahmen, der einen gewissen Gestaltungsspielraum erlaubt.68 Man kann heute weniger von „der Akzessorietät“ als solcher als vielmehr von unterschiedlichen Ausprägungen gelockerter bzw. modifizierter Akzessorietät sprechen, die den für Sicherungsrechte unabdingbaren Kern der Forderungsbindung wahren, diese aber auf den anderen Ebenen in verschiedenen Abstufungen flexibilisieren.69 Gestattet das Gesetz eine derartige Lockerung, werden ihre Details durch Parteivereinbarung bestimmt. Nichtakzessorische Sicherungsrechte beruhen dagegen auf dem Grundsatz, dass ein grundsätzlich selbständiges, forderungsunabhängiges Recht zu Sicherungszwecken eingesetzt wird. Die dafür erforderliche Verknüpfung mit der zu sichernden Forderung erfolgt mangels gesetzlicher Vorgaben auf vertraglicher Ebene. Durch die Gestaltung bzw. Auslegung des Sicherungsvertrags wird die grundsätzliche Forderungsunabhängigkeit in mehr oder weniger starkem Maße eingeschränkt.70 Dabei muss derselbe Kern der Forderungsbindung, der sich bereits bei den akzessorischen Rechten als unabdingbar erwiesen hat, auch hier gewahrt sein, um die Funktion als Sicherungsrecht zu gewährleisten. Heute wird daher verstärkt nicht von Nichtakzessorietät, sondern – gerade auch im Kontext der bisherigen Eurohypothek-Vorschläge – von „vertraglicher Akzessorietät“ gesprochen.71 Die Tendenz zur Verstärkung dieser Forderungsabhängigkeit, die in jüngerer Zeit sowohl bei der deutschen Grundschuld als auch beim schweizerischen Schuldbrief zu beobachten ist, geht allerdings teilweise über die traditionelle rein vertragliche Verbindung hinaus, indem die Beziehung des nichtakzessorischen Grundpfandrechts zur zu sichernden Forderung inzwischen punktuell auch gesetzlich verankert wird. Dies ist jedoch eher kritisch zu sehen: alle gesetzlichen Vorgaben, die den Einsatz des Grundpfandrechts zu Vgl. Wachter, WM 1999, 49, 60; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 53. Vgl. dazu z. B. Becker-Eberhard 48 f.; Cicero 34 f.; Lettl, JA 2004, 238, 243, 246; Roth, FS Laufs, 623, 625. – Für eine Forderungsbindung nur im Entstehen und eine Lockerung hinsichtlich des Bestands plädieren auch Gorla/Zanelli Artt. 2808–2899, 197 sowie Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 911 f., die jedoch die Übertragungs- und Durchsetzungsakzessorietät als selbstverständlich gegeben hinnehmen. 70 Josipović, FS Drobnig, 71, 88 ff. („vertragliche ‚Schwächung‘ der Nichtakzessorietät“). 71 Vgl. etwa Stöcker, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 65, 75; Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 88; Stöcker, WM 2006, 1941, 1947. Siehe auch Fiorentini 517; van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 59; Simón-Moreno, EPLJ 2012, 191, 195 („contractual accessory“); Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 777 f., der im Kontext des UINLVorschlags eine derartige „softened accessoriness“ für die Eurohypothek befürwortet. 68 69

562

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Sicherungszwecken konkretisieren und regeln, schneiden in den parteiautonomen Grundcharakter des nichtakzessorischen Modells empfindlich ein. Dass von der Nichtakzessorietät und ihren Vorteilen bei einer gesetzlichen Ausgestaltung der Rolle als Sicherungsrecht letztlich nur eine Hülle übrig bleibt und die ursprüngliche Treuhand-Konstruktion deutlich erschüttert ist, demonstriert das Beispiel des neuerdings fast umfassend, da auf der wichtigsten Ebene der Durchsetzung akzessorietätsentsprechend gesetzlich forderungsgebundenen schweizerischen Schuldbriefs.72 Ein Grundpfandrecht kann nicht sinnvoll „ein bisschen nichtakzessorisch“ sein: es ist dann ein grundsätzlich vertraglich geprägter, aber in wesentlichen Punkten der Parteiautonomie entzogener und gesetzlich gebundener Zwitter. Die Frage nach der akzessorischen oder nichtakzessorischen Ausgestaltung behält also nach wie vor ihre Bedeutung. Sie hat sich lediglich ein Stück weit refokussiert: der weitreichendste Unterschied zwischen akzessorischer und nichtakzessorischer Forderungsbindung besteht inzwischen auf Ebene der technischen Durchführung.73 Im Ergebnis kommt es darauf an, ob man eine vertraglich-treuhänderische Bindung (mit ihrer Flexibilität und ihren Risiken) für ausreichend hält oder die klaren Vorgaben einer gesetzlichen Regelung bevorzugt. Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung und der praktischen Einsatzmöglichkeiten sind dagegen nicht nur die theoretischen Gegenpole „schwarz“ und „weiß“, sondern bei beiden Modellen auch zahlreiche ineinander fließende Grauschattierungen dazwischen möglich. Doch auch in diesem Bereich verbleiben trotz der weitgehenden funktionalen Annäherung gewisse Diskrepanzen. Von einem „dogmatischen Restwert“74 dieser Unterschiede zu sprechen, unterschätzt sie in ihrer Wirkung: die Entscheidung für ein akzessorisches oder nichtakzessorisches Grundpfandrecht beeinflusst trotz allem nicht nur dessen dogmatische Einordnung, sondern zu einem gewissen Grad immer noch auch seine praktischen Möglichkeiten und Grenzen. Bei der Wahl muss nach wie vor die Grundentscheidung für eines der beiden Modelle ausfallen – ein Sicherungsrecht muss eindeutig einer der beiden Kategorien zuzuordnen sein, auch wenn innerhalb des gewählten Modells eine abgestufte Forderungsbindung möglich ist. Die traditionelle Trennung zwischen Akzessorietät und Nichtakzessorietät behält insofern ihre Geltung, auch wenn sich der Betrachtungsschwerpunkt verschoben hat und heute die anzuwendende Rechtstechnik mindestens so sehr wie das gewünschte Ergebnis beachtet. Im folgenden ist daher zu untersuchen, welche Vor- und Nach72 Dürr/Kaufmann 15 f. weisen darauf hin, dass aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben kaum noch Regelungsinhalte für die Sicherungsabrede verbleiben – diese aber gleichwohl nicht verzichtbar ist. 73 Becker-Eberhardt 63 und passim; Fiorentini, in: Lauroba Lacasa/Tarabal Bosch (eds.), 395, 401 f.; Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1097; Stöcker, in: DrewiczTułodziecka (ed.), 39, 45. 74 Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 787.

B. Die Forderungsbindung

563

teile bei einer modernen Auffassung der Strukturprinzipien für und gegen die beiden Ausgestaltungsformen sprechen. 2. Vor- und Nachteile der Akzessorietät Die Erfahrungen der nationalen Rechtsordnungen mit akzessorischen Grundpfandrechten und ihr Vergleich haben die Vor- und Nachteile des Akzessorietätsprinzips aus der Perspektive der unterschiedlichen Beteiligten und im Kontext verschiedener Situationen deutlich gemacht. Als erster wesentlicher Vorteil der Akzessorietät springt ihre umfassende Natur ins Auge. Die Forderungsbindung wird als zentrales Element zugrundegelegt und bietet ein eindeutiges Leitbild als Ausgangspunkt für alle weiteren Überlegungen. Dies sorgt im Zusammenspiel mit den klaren Regeln, die sich aus der gesetzlichen Normierung bzw. der lückenlosen dogmatischen Konzeption ergeben, für größtmögliche Rechtssicherheit zugunsten aller Beteiligter. Kritisiert wird zwar gelegentlich, dass durch die umfassenden gesetzlichen Vorgaben nur wenig Raum für die Gestaltungsfreiheit der Parteien verbliebe.75 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die vorgegebene Ausgestaltung umgekehrt den Parteien die Mühe und den Aufwand einer detaillierten Vertragsverhandlung und -gestaltung erspart,76 gewisse Details der Besicherung durchaus der Gestaltung der Parteien unterliegen und das Modell in seinen Grundzügen der ganz weit überwiegenden Mehrheit aller Besicherungsfälle gerecht wird. Hinzu kommt, dass die Akzessorietät als Gestaltungsmodell für Sicherungsrechte entwickelt wurde – sie ist also passgenau auf den Sicherungszweck und keine andere Situation zugeschnitten. Daraus ergibt sich ein gewisser „funktionaler Vorteil“ akzessorischer Sicherungsrechte: ihre Ausgestaltung wurde von Anfang an speziell ihrer einzigen Funktion gerecht entwickelt („geborene Sicherungsrechte“).77 Das akzessorische Modell ist dementsprechend ein in sich ausbalanciertes System, das die Interessen aller Beteiligten in einer Besicherungssituation berücksichtigt und weitestmöglich in Einklang bringt.78 Vor allem gewährleistet es umfassend den Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers – er wird umfassend auf dinglicher Ebene und erga omnes gewährt und greift ausnahmslos, ohne die Notwendigkeit einer besonderen Vereinbarung oder die Möglichkeit einer Abbedingung. Das Akzessorietätsband bewahrt als „RetVgl. Ravazzoni 6; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 f. Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 45 spricht von der „technical legal simplification“ als Hauptfunktion der Akzessorietät. So auch Habersack, JZ 1997, 857, 862 f.; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117; Lettl, JA 2004, 238, 246; Steven, EdinLR 2009, 387, 417; Wachter, WM 1999, 49, 60. 77 Vgl. Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/31; Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 128 f.; Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 600. 78 Vgl. Böhler, in: Apathy/Iro/Koziol, Rn. 1/31; Roth, FS Laufs, 623, 625. 75 76

564

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

tungsleine“ sowohl vor einer doppelten Inanspruchnahme als auch vor einer Inanspruchnahme außerhalb des Sicherungsfalls; es bedeutet über den gesamten Lebenszyklus des Sicherungsrechts hinweg eine „wasserdichte“ Sicherung, die überdies automatisch wirkt und damit keine weiteren Schritte oder eine Beweiserbringung erfordert.79 Ein Missbrauch des Sicherungsrechts ist eben so wenig möglich wie ein Missbrauch der Optionen, die vom Gesetz zur Verfügung gestellt werden. Auch der Schutz zum Sicherungsverhältnis hinzutretender Dritter ist in dieser Weise unproblematisch gewährleistet. Für den Gläubiger bedeutet die gesetzliche Forderungsbindung umgekehrt keinen wesentlichen Nachteil, da die Ausübung seines Sicherungsrechts wie eben gesehen ohnehin von der gesicherten Forderung abhängig sein muss. Zwar muss er auf eine für ihn gegebenenfalls wünschenswerte Übersicherung verzichten, doch spielt diese bei den Grundpfandrechten für eine effektive Besicherung keine so wesentliche Rolle wie bei anderen Sicherungsrechten (vgl. § 7 B.II.1.). Praktisch für alle Beteiligten ist der automatische Nachvollzug aller Forderungsänderungen auch auf Ebene des Grundpfandrechts. Er sorgt für jederzeitige Gewissheit über den aktuellen Rechtszustand und verringert den Handlungsbedarf und damit den Aufwand für die Parteien deutlich. Außerdem besteht kein Risiko, ob die Ansprüche auf Nachvollzug der Forderungsänderung hinsichtlich des Sicherungsrechts erfüllt werden. Das Entstehen zwischenzeitlicher Schutzlücken wird so verhindert. Zahlreiche Probleme, die die nichtakzessorischen Sicherungsrechte in ihrer Anwendung sehr komplex machen, wie z. B. die Problematik weiter Sicherungszweckerklärungen oder die Frage der Ausgestaltung und Durchsetzung von Rückgewähransprüchen, stellen sich hier nicht. Zu Kollisionen kann es in diesem Bereich freilich kommen, wenn das Immobiliarsachenrecht hinsichtlich des Grundpfandrechts höhere Publizitätsanforderungen stellt, als es das Schuldrecht bezüglich der Forderung tut. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Verkehrsschutz sind hier auf Publizitätsebene klare Regelungen zu treffen, um diesen Interessenkonflikt auszugleichen. Als wesentlicher Nachteil der Akzessorietät wird immer wieder ihre Unflexibilität genannt.80 Das traditionelle akzessorische Grundpfandrecht, die Hypothek, wird häufig als statisch und schwerfällig dargestellt. Zum einen liegt dies an ihrer dogmatisch-gesetzlichen Verankerung – grundsätzlich müssen alle wesentlichen Veränderungen vom Gesetzgeber eingeführt werden. Entwicklungen sind gegebenenfalls auch durch eine neue Interpretation des bestehenden Gesetzestextes möglich, die sich allerdings über einen längeren Zeitraum als herrschende Meinung etablieren und von der RechtspreKöndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116, 117; Lettl, JA 2004, 238, 246 f.; Steven, Edin LR 2009, 387, 416; Wachter, WM 1999, 49, 63. 80 Vgl. etwa Zanelli, Contr. e impr. 1998, 901, 902. 79

B. Die Forderungsbindung

565

chung anerkannt werden muss. Zum anderen ist ein gewisses Maß an Rigidität die Kehrseite der ausgeprägten Sicherheit der Akzessorietät – feste und unabdingbare Schutzregeln bringen stets auch eine „gewisse Starrheit“81 mit sich. Eine Bezeichnung als „solide“ wird den akzessorischen Grundpfandrechten jedoch eher gerecht als die pauschale Verurteilung als „unflexibel“: wie in den vorangegangenen Abschnitten demonstriert sind Akzessorietätslockerungen durchaus möglich. Das herkömmliche Bild der „einschränkenden Forderungsbindung“ muss also differenziert betrachtet werden. Wie gesehen wird eine strikte Forderungsbindung als effektiver Schutzmechanismus primär auf den Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung benötigt – diesem Bedürfnis entspricht es, die gesetzliche Bindung der Akzessorietät auf diesen Ebenen streng durchzuführen, so wie es auch die nationalen Beispiele illustrieren. Die wirtschaftliche Einsatzflexibilität eines Sicherungsrechts entsteht dagegen vor allem durch eine geringere Forderungsbindung im Entstehen und Bestand bzw. Erlöschen. Hier stellt das Akzessorietätsprinzip bei moderner Interpretation eine ganze Bandbreite von Lockerungsmechanismen zur Verfügung, mit denen die wesentlichen Wünsche und Bedürfnisse der Praxis zufriedenstellend erfüllt werden können.82 Fasst man die Akzessorietät in dieser Weise nicht als starren Grundsatz, sondern als anpassungsfähigen Rahmen auf, so eröffnet sie ein der Nichtakzessorietät durchaus ebenbürtiges Einsatzfeld. Insbesondere das Höchstbetragsgrundpfandrecht, das als Bezugspunkt seiner Akzessorietät nicht die einzelne Forderung, sondern ein ganzes Rechtsverhältnis wählt, erweist sich als vielseitig einsetzbares Sicherungsrecht.83 Verzichten muss man bei der Wahl eines derartigen Grundpfandrechts letztlich nur auf die Möglichkeiten einer gänzlich forderungsunabhängigen Verwendung als Eigentümer- oder Fremdgrundpfandrecht; diese sind jedoch für eine Nutzung als Sicherungsrecht ohnehin nicht relevant, sondern nur für die in der Praxis wenig genutzte Mobilisierung des Bodenwerts. Die modifizierten Akzessorietätsformen der modernen nationalen Grundpfandrechte begegnen damit effektiv der Kritik an der dogmatisch motivierten traditionellen gesetzlichen Forderungsbindung, die auf allen Ebenen gleich strikt durchgeführt wurde. Zu guter Letzt ist zu berücksichtigen, dass akzessorische Grundpfandrechte allen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen bekannt sind und sich im Laufe der Zeit bewährt haben. Das Akzessorietätsprinzip kann auf eine lange und stabile Geschichte zurückblicken und auf unterschiedliche Praxiserfahrungen mit traditionellen Ausgestaltungsformen und ModernisierungsansätKuhn § 6 Rn. 44. Kurzbauer 106 weist darauf hin, dass die Ausnahmen von der Akzessorietät in der Regel wirtschaftlichen Zwecken geschuldet sind und jede einzelne von ihnen gerechtfertigt werden muss. 83 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn. 6: „ein bestens brauchbares Instrument zur Gestaltung individueller Rechtsverhältnisse“. 81 82

566

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zen zurückgreifen. Es bietet damit bei Harmonisierungsprojekten und der Schaffung grenzüberschreitender neuer Rechte einen gemeinsamen Ausgangspunkt und dürfte daher eine relativ gut konsensfähige Basis darstellen.84 Gerade auch im Hinblick auf die sehr traditionelle Prägung der Grundpfandrechte und die Notwendigkeit einer Integration neuer Instrumente in die bestehenden nationalen Immobiliarsachenrechte erscheint der Rückgriff auf aus dem nationalen Bereich bekannte Strukturen empfehlenswert.85 Zwar wird immer wieder darauf hingewiesen, die Entwicklung der nationalen Rechtsordnungen bewege sich insgesamt auf die Nichtakzessorietät zu.86 Wie gesehen verbirgt sich hinter diesen Ansätzen jedoch häufig nicht ein Abreißen des Akzessorietätsbandes, sondern lediglich seine Lockerung und Flexibilisierung, während das Grundprinzip der gesetzlichen Forderungsbindung unangetastet bleibt.87 Insgesamt bietet die Akzessorietät eine zuverlässige Basis für als Sicherungsrechte einzusetzende Grundpfandrechte. Sie stellt ein erprobtes, transparentes und umfassendes Regelungssystem zur Verfügung, das einen ausgewogenen Ausgleich zwischen den typischen Beteiligteninteressen schafft. Vor allem die Schutzinteressen der im Regelfall wirtschaftlich schwächeren Parteien werden zuverlässig berücksichtigt. Die traditionellen Vorurteile hinsichtlich der nur eingeschränkten Eignung des Hypothekenmodells zum Einsatz in komplexeren Szenarien konnten weitgehend ausgeräumt werden – eine moderne Interpretation der Akzessorietät erlaubt wirtschaftliche Flexibilität unter Beibehaltung des hohen Schutzniveaus. Auch in der praktischen Anwendung erweisen sich akzessorische Grundpfandrechte als unaufwendig handhabbar, vor allem, wenn ihr Zusammenspiel mit den Publizitätsregeln sorgfältig ausgestaltet ist. Sie können auf eine lange und erfolgreiche Geschichte in ganz Europa zurückblicken und bieten gleichzeitig eine Zukunftsperspektive für eine bedarfsgerechte Weiterentwicklung. Neben der immer wieder geäußerten Kritik findet das Hypothekenmodell daher auch flächendeckende Zustimmung und Anerkennung als „le droit réel de garantie par excellence“88. 3. Vor- und Nachteile der Nichtakzessorietät Auch die Vor- und Nachteile nichtakzessorischer Grundpfandrechte sind miteinander verwoben und bedingen sich gegenseitig. An erster Stelle wird als 84 Habersack, JZ 1997, 857, 862; Wachter, WM 1999, 49, 56 f., 60. – Siehe auch Kiesgen 56 ff., der dieses Argument jedoch nicht als schlagkräftig anerkennt. 85 Wachter, WM 1999, 49, 63. 86 Vgl. statt vieler Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 425, 538 ff. 87 So Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 425, 541 („the French legislator has weakened, but not abolished, the principle of accessoriness of the hypothec“). 88 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 575.

B. Die Forderungsbindung

567

Vorteil nichtakzessorischer Grundpfandrechte zumeist ihre Flexibilität genannt. Diese rührt daher, dass die Rolle als Sicherungsrecht nur eine von mehreren Verwendungsmöglichkeiten dieser Rechte ist. Ihre gesetzliche Ausgestaltung geht von einem regulären Vollrecht aus – der Einsatz als Sicherungsrecht erfolgt nur durch eine Parteivereinbarung, die die Zweckbindung dieses Vollrechts als Sicherungsrecht festlegt und die Einzelheiten des Sicherungsverhältnisses konkretisiert. Mangels gesetzlicher Vorgaben sind die Parteien in der Ausgestaltung dieses fiduziarischen Verhältnisses völlig frei, der Parteiautonomie kommt ein hoher Stellenwert zu. Die rein vertragliche Zuordnung des Grundpfandrechts zur zu sichernden Forderung ist frei von Beschränkungen und erlaubt die Besicherung beliebiger Forderungen sowie jederzeitige unaufwendige Veränderungen des Besicherungsverhältnisses. 89 Dieser grundsätzliche Flexibilitätsvorteil nichtakzessorischer Grundpfandrechte wird bei ihrer Verwendung als Sicherungsrechte jedoch durch den Sicherungszweck in der Praxis deutlich eingeschränkt. Wie beschrieben sind Sicherungsrechte naturgemäß stets an die zu sichernde Forderung gebunden; eine Abhängigkeit muss insbesondere hinsichtlich der Übertragung und Durchsetzung bestehen. Die vertragliche Gestaltung erzielt daher hier im Regelfall Ergebnisse, die hinsichtlich des Grades der Forderungsbindung jenen der akzessorischen Rechte weitgehend entsprechen. Die Flexibilität kommt damit auch bei Grundschuld und Schuldbrief nur auf den Ebenen des Entstehens und des Bestands bzw. des Erlöschens zum Tragen – hier kann sie jedoch auch bei akzessorischen Grundpfandrechten in weitem Maße gewährleistet werden. Hinsichtlich der Einsatzmöglichkeiten ist damit ein Vorteil der Nichtakzessorietät zwar zu konstatieren, er erweist sich in der Praxis aber deutlich geringer als erwartet. Die echten Einsatzvorteile, die eine nichtakzessorische Gestaltung erlaubt, nämlich eine forderungsunabhängige Verwendung als Eigentümer- oder Fremdgrundpfandrecht zum rein wirtschaftlichen Zweck der Mobilisierung des Wertes des Immobiliarvermögens, betreffen nicht den Einsatz als Sicherungsrecht und kommen daher in der praktischen Anwendung des Grundpfandrechts fast nie zum Tragen (vgl. § 7 A.I.2.). Umgekehrt erfordert das Fehlen gesetzlicher Grundlagen zur Verwendung nichtakzessorischer Rechte als Sicherungsrechte eine detaillierte und aufwendige Vertragsgestaltung, die umfassende Rechtskenntnisse voraussetzt90 und unter Umständen enormen Aufwand und erhebliche Transaktionskosten verursacht – nicht nur bei der Begründung des Sicherungsrechts, sondern auch bei allen nachfolgenden Änderungen, wenn diese sorgfältig vorgenomVgl. z. B. zusammenfassend Kiesgen 43 f.; Stadler 607 f., die von der „Anpassungsfähigkeit“ spricht; Hinteregger, in: Fischer-Czermak et al. (Hrsg.), 167, 174; Lettl, JA 2004, 238, 244 f.; Pleyer, NZ 1993, 273, 274 f. 90 Vgl. Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 598. Stürner, FS Serick, 377, 380 spricht von „kautelarjuristische[r] Feinarbeit bei der schuldrechtlichen Bindung“. 89

568

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

men werden sollen. In der Praxis wird daher die grundsätzlich attraktive Möglichkeit einer einzelfallgerechten, „maßgeschneiderten“ Gestaltung der Besicherung91 kaum je wahrgenommen, sondern zumeist auf vorformulierte Sicherungsverträge zurückgegriffen. Dies öffnet zum einen das Tor für zahlreiche Schwierigkeiten im Bereich des AGB-Rechts,92 insbesondere seiner Verbraucherschutzregelungen. Es besteht zum anderen stets das Risiko, dass die vertragliche Gestaltung Lücken aufweist, deren spätere Schließung ein deutliches Konfliktpotential bedeutet und vor Unwägbarkeiten oder unerwartete Ergebnisse stellt. Hinzu kommt, dass die immobiliarsachenrechtliche Publizität nur das zu Vollrecht übertragene Grundpfandrecht, nicht aber die sicherungsvertragliche Vereinbarung und ihre Änderungen erfasst – der Rechtsverkehr wird also über die Reichweite der Rechte der am grundpfandrechtlichen Verhältnis Beteiligten weitgehend im Dunklen gelassen. Aus der fiduziarischen Natur der nichtakzessorischen Sicherungsrechte ergeben sich noch weitere Nachteile. Der Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers bleibt gegenüber dem akzessorischer Sicherungsrechte deutlich zurück. Dies liegt zunächst daran, dass kein gesetzlicher Interessenausgleich vorgegeben wird, sondern das Schutzniveau weitgehend der Parteivereinbarung überlassen ist. Da der Gläubiger in den allermeisten Fällen die größere wirtschaftliche Macht innehat, besteht ein Ungleichgewicht hinsichtlich der Verhandlungsposition, so dass für den Schuldner bzw. Eigentümer von vornherein das Risiko besteht, seine Schutzinteressen nur unvollkommen durchsetzen zu können.93 Auch wenn ihm der Sicherungsvertrag ein adäquates Maß an Schutz bietet, ist dieser jedoch nicht so wirkungsvoll wie bei einer akzessorischen Ausgestaltung: als rein sicherungsvertraglich basiert wirkt er nur auf schuldrechtlicher Ebene und inter partes. Wie in den Länderberichten demonstriert führt letzteres insbesondere in Mehrpersonenverhältnissen zu zahlreichen Problemen und einem schier unübersichtlichen Netz an Ansprüchen zwischen den verschiedenen Beteiligten.94 Aber auch in reinen Zweipersonenverhältnissen lauern zahlreiche Gefahren für den Schuldner bzw. Eigentümer. Der Gläubiger erhält auf dinglicher 91 Diese preist als Vorteil nichtakzessorischer Sicherungsrechte z. B. die Forum Group, recommendation 36. 92 So ist etwa im Zusammenhang mit der AGB-Kontrolle zu den Sicherungsverträgen bei der deutschen Grundschuld im Laufe der Zeit eine wahre Flut an Rechtsprechung ergangen, deren Betrachtung eine eigene Arbeit verdient hätte. 93 Gärtner 89 ff., der auch auf das meist geringere Risikobewusstsein des Sicherungsgebers hinweist; Wachter, WM 1999, 49, 57. 94 Nach Wilhelm Rn. 1740 besteht inter partes kaum ein Unterschied zwischen akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherungsrechten, sehr wohl aber hinsichtlich ihrer Wirkung gegenüber Dritten. Wilhelm Rn. 1765 differenziert 20 (!!!) unterschiedliche Konstellationen, die sich durch die verschiedenen Übertragungsszenarien mit und ohne Eintritt in den Sicherungsvertrag ergeben können.

B. Die Forderungsbindung

569

Ebene das zu Sicherungszwecken übertragene Grundpfandrecht zu Vollrecht und hat daran trotz seiner vertraglichen Bindung umfassende Rechtsmacht: auch missbräuchliche Verfügungen, die gegen die Sicherungsabrede verstoßen, sind dinglich wirksam. Dies ist zwar für den Rechtserwerber günstig, gefährdet jedoch den Schuldner bzw. Eigentümer. Es liegt also ein klassischer Fall treuhänderischer Bindung vor, bei der das „rechtliche Können“ des Gläubigers nach außen sein „Dürfen“ im Innenverhältnis übersteigt.95 Diese Konstruktion erfordert ein immenses Vertrauen in den Gläubiger96 – ein Vertrag ist stets „nur so verlässlich wie derjenige, der ihn schließt“, ein Missbrauch der „überschießenden“ Rechtsmacht des Gläubigers kann kaum je vollständig ausgeschlossen werden. Gerade das jahrzehntelange Vertrauen in das vertragsgemäße Verhalten professioneller und staatlich regulierter Kreditgeber97 wurde in den Nachwehen der Finanzmarktkrise in der öffentlichen Meinung stark erschüttert. Auch ist zu berücksichtigen, dass nicht überall eine so enge Aufsicht wie die des deutschen Kreditwesengesetzes existiert und in zunehmendem Maße die internationalen Marktteilnehmer nicht von derartigen Regeln erfasst werden, so dass das Risikopotential sich erhöht.98 Wird sein Vertrauen in das sicherungsvertragskonforme Verhalten des Gläubigers enttäuscht, so ist der Schuldner bzw. Eigentümer im Vergleich zur gesetzlich verankerten Akzessorietät nur unzureichend geschützt: er ist auf lediglich schuldrechtliche Schadensersatzansprüche gegen den vertragsbrüchigen Gläubiger angewiesen. Damit verschiebt sich das Insolvenzrisiko des Gläubigers letztlich auf ihn. Zu diesen klassischen Gefahren fiduziarischer Rechte treten schließlich die Probleme und Unsicherheiten hinzu, die sich bei Nichtigkeit des Sicherungsvertrags ergeben. Auch wenn der sicherungsvertraglich gewährte Schutz bei sorgfältiger Vertragsgestaltung und -durchführung hinreichend ist, wird also bei Mängeln des Vertrags oder seiner Durchführung der Schuldner bzw. Eigentümer potentiell einem geringeren Schutzniveau und in jedem Fall einem deutlich höheren Risiko ausgesetzt. Der Sicherungsvertrag ersetzt wie gezeigt die bei der Akzessorietät vorgegebene gesetzliche Verbindung von Forderung und Sicherungsrecht und erzielt häufig Resultate, die jenen der Akzessorietät sehr nahe kommen. Insbesondere hinsichtlich der Übertragung und Durchsetzung wird das nichtak95 Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, § 1 Rn. 17 f.; Stadler 564 (Fn. 20); Weber § 15 Rn. 37; Josipović, FS Drobnig, 71, 91 ff.; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 116; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740, 742 f.; Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1079. – Kritisch zur Treuhandsituation bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten Becker-Eberhard 86 ff. 96 Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 31; Josipović, FS Drobnig, 71, 91 („besonderes Vertrauensverhältnis“). 97 Es seien hier nur als Beispiel Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117 angeführt, die unter Hinweis auf die staatliche Aufsicht die Wahrscheinlichkeit, dass gewerbliche Kreditgeber gegen die Sicherungsabrede verstoßen, als „denkbar gering“ einstufen. 98 Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1099.

570

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zessorische Grundpfandrecht zumeist so eng mit der Forderung verbunden, dass eine isolierte Übertragung oder Durchsetzung nicht möglich ist, ohne massiv gegen den Sicherungsvertrag zu verstoßen. Obwohl sich die Parteien bewusst für ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht entschieden haben, nähern sie es in seiner praktischen Wirkung deutlich einer akzessorischen Ausgestaltung an. Die denkbaren Vorteile der Nichtakzessorietät werden damit effektiv kaum genutzt oder gar ausgeschlossen – die nichtakzessorischen Grundpfandrechte sind als Sicherungsrechte viel weniger forderungsunabhängig, als ihre theoretische Konzeption es zuließe.99 Josipović bezeichnet dies treffend als „vertragliche ‚Schwächung‘ der Nichtakzessorietät“100. Andererseits müssen jedoch die Wirkungen der vertraglichen Sicherungsabrede gegenüber denen der gesetzlich verankerten Akzessorietät zurückbleiben: sie ist eben nur ein Akzessorietätsersatz auf schuldrechtlicher Ebene und kann und darf keine dingliche Wirkung entfalten.101 Abgesehen von der Problematik der Mehrpersonenverhältnisse ergibt sich daraus auch ein wesentlicher Nachteil bezüglich der Praktikabilität: bei der vertraglichen Ausgestaltung fehlt der Automatismus einer gesetzlich-automatischen Wirkungserstreckung aller Forderungsänderungen auch auf das Grundpfandrecht, deren Vorteile eine Sicherungsabrede niemals bieten kann.102 Die Notwendigkeit eines gesonderten Nachvollzugs aller Forderungsänderungen auf Ebene des Grundpfandrechts bedeutet einen erhöhten Aufwand für die Parteien. Auch aus dogmatischer Warte wird die Schaffung einer solchen vertraglichen Ersatz-Akzessorietät bzw. die zunehmende „mittelbar akzessorische“ Ausgestaltung nichtakzessorischer Grundpfandrechte kritisch betrachtet. Würde man auf vertraglichem Wege dieselben Wirkungen wie die gesetzliche Akzessorietät herbeiführen, liefe dies sowohl der gesetzlichen Konzeption des nichtakzessorischen Rechts als auch der bewussten Entscheidung der Parteien (denen stets auch ein akzessorisches Grundpfandrecht als Alternative zur Wahl stand) gegen eine automatische und umfassende Verknüpfung mit der gesicherten Forderung entgegen.103 Die von den Parteien geschaffene Abhängigkeit zwischen Forderung und sicherndem Grundpfandrecht muss also klare Grenzen aufweisen und punktuell bleiben. Diese Beschränkung

99 Dazu Sparkes 400, der insbesondere betont, die vermeintlich größere Verkehrsfähigkeit nichtakzessorischer Grundpfandrechte käme in der Praxis kaum je zum Tragen. 100 Josipović, FS Drobnig, 71, 88 ff. – Vgl. auch Wachter, WM 1999, 49, 57. 101 Habersack, JZ 1997, 857, 864 nennt die Wirkung der Vereinbarung „die Funktion eines punktuell wirkenden und dem Sicherungsrecht nicht immanenten Akzessorietätsersatzes“; siehe auch Lettl, JA 2004, 238, 244. 102 Vgl. Gaberdiel/Gladenbeck Rn. 6; Lettl, JA 2004, 238, 244, 247; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3348. – Dies illustriert auch der Streit um die Zulässigkeit einer Verknüpfung von Forderung und Grundschuld durch Bedingungen, vgl. § 2 C.II.2., § 2 C.II.3.b). 103 Josipović, FS Drobnig, 71, 90; Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 40.

B. Die Forderungsbindung

571

bedeutet vor allem ein insgesamt niedrigeres, weil nur auf schuldrechtlicher Ebene gegenüber dem Vertragspartner wirkendes Schutzniveau. Ferner besteht die Gefahr eines in sich unschlüssig bzw. unbalanciert werdenden Gesamtkonzepts. Da die nichtakzessorischen Grundpfandrechte nicht primär vom Gesetzgeber als solche konzipiert sind, sondern nur durch Parteivereinbarung dazu erklärt werden („gekorene Sicherungsrechte“), ist auch der Rückgriff auf ein gesetzliches Gestaltungsmodell nicht oder nur eingeschränkt möglich. Die Rechtssicherheit umfassender gesetzlicher Vorgaben fehlt bei ihnen in mehr oder minder großem Maße, ebenso wie die Gewährleistung eines vorgeschriebenen Mindest-Schutzniveaus. Eine Regulierung des Einsatzes als Sicherungsrecht müsste jedoch eine gesetzliche Verbindung zwischen Sicherungsrecht und gesicherter Forderung postulieren und damit dem grundsätzlich forderungsunabhängigen Charakter, der den Grundstein der Nichtakzessorietät darstellt, zuwiderlaufen (siehe bereits § 7 B.V.1.). Zum gleichen Ergebnis würde es führen, materielle Vorgaben für den Sicherungsvertrag gesetzlich zu fixieren: jede inhaltliche Ausgestaltungsvorschrift zur Beziehung mit der gesicherten Forderung führt ein Stück weit an die Akzessorietät heran.104 Insofern stellt eine Einschränkung der Risiken fiduziarischer Sicherungsrechte auf gesetzlicher Ebene keine sinnvolle Lösung dar. Nur auf dem bereits bisher beschrittenen Weg von Vorgaben aus anerkannter Praxis und höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich die Ausgestaltung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts beeinflussen, ohne seine fiduziarische Natur zumindest ein Stück weit zu verleugnen.105 Dies illustriert die stark (bis zu den jüngsten Reformen fast ausschließlich) kautelarjuristische Prägung von Grundschuld und Schuldbrief. Dieser Weg ist jedoch nur eingeschränkt dazu geeignet, ein verbindliches und umfassendes sowie in seiner Geltung verlässliches System zu etablieren. Zum einen ist die Bindungswirkung dieser Vorgaben deutlich geringer – durch Änderungen der Rechtsprechung oder der herrschenden Literaturtendenzen kann sich die Dogmatik schlagartig grundlegend verändern. Zum anderen müssen die anzuwendenden Regeln aus einem teils stark verzweigten und unübersichtlichen Geflecht von Meinungen herausdestilliert werden, was die Anwendungsfreundlichkeit einschränkt – ganz abgesehen davon, dass zu manchen Fragen ausufernde Debatten geführt werden, während andere Problemkomplexe fast gänzlich unbearbeitet bleiben. Schließlich können Reformen in dieser Weise nicht so zielgerichtet und koordiniert vorgenommen werden, wie es gesetzgeberische Entscheidungen vermögen. Zwar funktioniert dieser Weg für die historisch gewachsenen nichtakzessorischen Grundpfandrechte Deutschlands und der Schweiz – doch Vorbildfunktion für neu zu schaffende Rechtsinstrumente kann er kaum entfalten. 104 105

Vgl. Wachter, WM 1999, 49, 58. Vgl. dazu kritisch Wachter, WM 1999, 49, 57 f.

572

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Die Entscheidung für ein nichtakzessorisches Sicherungsrecht bedeutet damit immer die Entscheidung für das parteiautonome Modell der fiduziarischen Übertragung – mit allen Vor- und Nachteilen, die dies mit sich bringt. Es ist zu akzeptieren, dass nichtakzessorische Sicherungsrechte letztlich immer eine von der Praxis geschaffene Hilfskonstruktion darstellen. Es fehlt ihnen an einer klaren und umfassenden Dogmatik ebenso wie an eindeutigen Richtlinien aus der oft gespaltenen und in ihren Ansichten oszillierenden Literatur und Rechtsprechung.106 Sie bürden ihren Verwendern damit eine hohe Verantwortung auf. Hinzu kommt, dass das fiduziarische Verhältnis kein geschlossenes Kreditsicherungsmodell bietet, sondern primär schuldrechtlich geprägt ist und seine Abwicklung insbesondere beim Eintritt von Störungen im Sicherungsverhältnis, aber auch im Regelfall in weitem Umfang auf schuldrechtliche Regelungen (z. B. aus dem allgemeinen Schuldrecht oder dem Bereicherungsrecht) zurückgreifen muss. Dies setzt zum einen das Bestehen detaillierter schuldrechtlicher Normen voraus und kann zum anderen zu Spannungen mit dem Immobiliarsachenrecht führen. Schließlich ist zu bedenken, dass nichtakzessorische Sicherungsrechte insbesondere im Immobiliarbereich bei weitem nicht in allen Rechtsordnungen bekannt und anerkannt sind, und sie dort, wo sie angeboten werden, fast immer nicht die einzige Grundpfandrechtsform, sondern nur eine von mehreren Alternativen darstellen.107 Ihre Popularität in diesen Systemen erklärt sich daraus, dass sie die Umgehung der als belastend empfundenen zwingenden Vorschriften der eigentlich als Sicherungsrecht vorgesehenen akzessorischen Grundpfandrechte ermöglichen. Während grundsätzlich für die Bedürfnisse der überwiegenden Mehrzahl der Besicherungsszenarien das akzessorische Sicherungsrecht vollständig ausreichen würde, führt die Gläubigerfreundlichkeit der nur vertraglichen Ausgestaltung der Forderungsbindung dazu, dass die marktstärkere Gläubigerseite die Wahl der nichtakzessorischen Form diktiert.108 Dies erscheint um so fragwürdiger, als wie gesehen die Sicherungsabrede auf vertraglicher Ebene letztlich eine der Akzessorietät vergleichbare Forderungsbindung herbeiführt – ein verantwortungsvoller und seriöser Gläubiger zieht damit letztlich kaum Vorteile aus der nichtakzessorischen Ausgestaltung. Nur bei vertraglichen Lücken oder gar Vertragsverstößen kann sich das volle gläubigerfreundliche Potential der Nichtakzessorietät realisieren. Inzwischen hat sich die Beliebtheit der nichtakzessorischen Grundpfandrechte auch ein Stück weit verselbständigt: sie sind so weit ver106 Vgl. Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 603 f.: „In der modernen Praxis kann man demgegenüber von Klarheit über das Verhältnis von Forderung und Grundschuld nicht wirklich sprechen.“ 107 Vgl. etwa Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1052. – Nur in Estland wird als einziges Grundpfandrecht ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht zur Verfügung gestellt (das jedoch hüpoteek genannt wird). 108 Vgl. dazu ausführlich und kritisch Gärtner 78 ff.

B. Die Forderungsbindung

573

breitet, dass ihre akzessorischen Gegenstücke auch in Situationen, in denen sie vielleicht adäquater wären, gar nicht mehr als echte Alternativen wahrgenommen werden und die Entscheidung für die Nichtakzessorietät aus Gewohnheit und nicht als Ergebnis einer abwägenden Wahl im Einzelfall getroffen wird.109 Insgesamt weisen nichtakzessorische Grundpfandrechte eine vertragliche Forderungsbindung auf, die insbesondere auf den Ebenen der Übertragung und Durchsetzung nicht geringer ist als die akzessorischer Sicherungsrechte. Das Grundpfandrecht unterliegt damit bei korrekter Implementierung des Sicherungsvertrags mehr oder weniger denselben Beschränkungen. Zwar erlaubt die Nichtakzessorietät eine größere Flexibilität in der Anwendung, die jedoch gegenüber den heutigen gelockerten Akzessorietätsformen keinen wesentlichen Gewinn mehr bedeutet. Der einzige noch bestehende echte Vorteil der Nichtakzessorietät, der in ihren gänzlich forderungsfreien Einsatzmöglichkeiten liegt, kommt bei einer Verwendung als Sicherungsrecht nicht zum Tragen. Dafür fordert die fiduziarische Konstruktion von den Parteien einen ungleich höheren Einsatz und bietet zahlreiche Risiken insbesondere für den grundsätzlich schutzbedürftigeren Schuldner bzw. Eigentümer. Der Mangel an Rückgriffsmöglichkeiten auf gesetzliche Vorschriften trägt zudem zur Unsicherheit bei. Insofern muss das Gesamturteil über die nichtakzessorischen Grundpfandrechte als Sicherungsrechte eher verhalten ausfallen. VI. Akzessorietät und Nichtakzessorietät vor dem Hintergrund der Anforderungen an ein europäisches Grundpfandrecht Es steht außer Frage, dass auch ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht als Sicherungsrecht forderungsgebunden sein muss – stark umstritten ist jedoch, wie diese Forderungsbindung ausgestaltet werden soll. Wie eingangs beschrieben, wurden in der Vergangenheit verschiedene Vorschläge auf der Basis nationaler nichtakzessorischer Grundpfandrechte entworfen, verschiedentlich aber auch für eine grundsätzlich akzessorische Lösung plädiert (Einführung B.II.). Die wesentlichen Veränderungen, die die beiden nichtakzessorischen „Patenmodelle“ Grundschuld und Schuldbrief in jüngerer Zeit erfahren haben, aber auch die Prioritätsverschiebungen hinsichtlich der Anforderungen und Interessenbewertungen seit dem letzten zusammenhängenden Entwurf machen eine grundlegende Neubetrachtung der Ausgestaltung der Forderungsbindung für das europäische Grundpfandrecht notwendig. Diese kann nun vor dem Hintergrund des erarbeiteten aktuellen Anforderungsprofils und der soeben gewonnenen Erkenntnisse vorgenommen werden.

109

Vgl. Gärtner 93.

574

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

1. Grundentscheidung zugunsten der Akzessorietät Die vorangegangene Analyse hat mehrere Ergebnisse zu Tage gebracht: zum ersten, dass der Forderungsbindung auf ihren verschiedenen Ebenen ein unterschiedliches Gewicht zukommt; zum zweiten, dass die Bindung an die gesicherte Forderung auf den Ebenen der Übertragung und Durchsetzung zwingende Folge des Sicherungszwecks ist und daher bei jedem Sicherungsrecht gewährleistet sein muss, während sie auf den anderen Ebenen gelockert werden kann; und zum dritten, dass der Unterschied zwischen akzessorischen und nichtakzessorischen Grundpfandrechten sich inzwischen eher auf Fragen ihrer rechtstechnischen Ausgestaltung denn auf wesentliche Differenzen ihrer praktischen Einsatzmöglichkeiten begründet. Für ein europäisches Grundpfandrecht lässt sich aus den vorangegangenen Überlegungen eine Konsequenz ableiten, die auf den ersten Blick überraschend sein mag: unter Abwägung aller Vor- und Nachteile der beiden Gestaltungsmodelle und unter Berücksichtigung der Aufgaben und Bedürfnisse, denen das europäische Grundpfandrecht gerecht werden muss, erscheint eine akzessorische Ausgestaltung als wünschenswerte Basis. Wie bereits erörtert soll das gemeinsame europäische Grundpfandrecht nur als Sicherungsrecht fungieren. Es steht also immer zu einer zu sichernden Forderung im Verhältnis; zentrale Aufgabe bei seiner Schaffung ist die Regelung dieser Beziehung. Damit liegt es nahe, eine Ausgestaltung zu wählen, die sich auf diese Funktion konzentriert. Während nichtakzessorische Grundpfandrechte in ihrer Grundkonzeption nicht als Sicherungsrechte angelegt sind und ihre praktisch überwiegende Verwendung zu Sicherungszwecken eine sekundäre Entwicklung ist, zielt das akzessorische Modell auf genau diesen Verwendungszweck ab. Die Akzessorietät regelt umfassend alle Fragestellungen, die sich im Laufe der Besicherung aus dem Verhältnis von Forderung und Sicherungsrecht ergeben können, und fügt die Regelungen der Teilbereiche zu einem harmonischen und ausbalancierten Gesamtkonzept zusammen. Sie bietet wie dargelegt eine an den Strukturen der klassischen Besicherungssituation orientierte Lösung, die die typischen Parteiinteressen, Machtverhältnisse und Schutzbedürfnisse ausgewogen berücksichtigt. Bei einem nichtakzessorischen Modell ergibt sich dagegen die konstruktive Schwierigkeit, dass die Verwendung eines zu anderen Zwecken konzipierten Rechts als Sicherungsrecht ebenfalls eine genaue Behandlung aller Fragen, die sich aus der Verbindung mit der gesicherten Forderung ergeben können, erfordert. Überlässt man dies wie in der bisherigen Tradition den Parteien und der sicherungsvertraglichen Gestaltung, geht man das Risiko lückenhafter und ungleichmäßiger Regelungen ein und muss überdies davon ausgehen, dass aufgrund des Verhandlungsungleichgewichts im Zweifel eine gläubigerfreundliche und potentiell schuldnergefährdende Lösung gewählt wird. Selbst wenn sich wie in Deutschland und der Schweiz durch jahrzehntelange

B. Die Forderungsbindung

575

Übung eine feste Dogmatik entwickelt, ist diese komplex und unübersichtlich. Diesen und anderen Problemen könnte eine umfassende gesetzliche Regelung des nichtakzessorischen Grundpfandrechts oder des Inhalts des Sicherungsvertrags begegnen – eine Lösung, die in den bisherigen Vorschlägen für ein europäisches Grundpfandrecht durchaus populär war.110 Eine zu starke gesetzliche Normierung der Verwendung als Sicherungsrecht läuft jedoch wie gesehen wesentlichen Grundsätzen der nichtakzessorischen Grundpfandrechte entgegen, die als fiduziarische Sicherungsrechte gerade auf der Parteiautonomie beruhen und von der Praxis weitgehend frei von gesetzgeberischen Vorgaben entwickelt wurden – sie würde einen massiven Systembruch bedeuten. Damit erscheint ein detailliert gesetzlich ausgestaltetes nichtakzessorisches Grundpfandrecht aus funktional-systematischer Sicht nicht vorzugs-, sondern eher fragwürdig. Die Vorteile einer akzessorischen Lösung setzen sich auf der Ebene der praktischen Anwendung fort. Durch die klaren gesetzlichen Vorgaben bringt dieses Modell kaum Gestaltungsaufwand für die Parteien mit sich. Die automatische Auswirkung aller Forderungsänderungen auf das Grundpfandrecht stellt auch im weiteren Verlauf keine zusätzlichen Anforderungen an die Parteien. Dagegen bedeutet die beim nichtakzessorischen Grundpfandrecht zwingend erforderliche vertragliche Ausgestaltung des fiduziarischen Verhältnisses einen deutlich erhöhten Aufwand. Hinzu kommen die zusätzlichen Rechtsakte, mit denen die bei jeder Forderungsänderung entstehenden Ansprüche auf Nachvollzug hinsichtlich des Grundpfandrechts umgesetzt werden müssen. Als Beispiele hierfür seien die Rückübertragung des Grundpfandrechts nach Erlöschen der gesicherten Forderung und der Regress des nichtverpflichtet Zahlenden genannt: während die Akzessorietät für diese Situationen eine eindeutige gesetzliche Regelung mit unmittelbarer dinglicher Wirkung bietet, bestehen bei der Nichtakzessorietät nur komplexe und in ihren Details stark umstrittene schuldrechtliche Ansprüche. Die automatischdingliche Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der zu sichernden Forderung bei der Akzessorietät ist also nicht nur dogmatisch klarer, sondern auch deutlich einfacher handhabbar für die Parteien.111 Dieser Erkenntnis folgend wurde in der Vergangenheit verschiedentlich vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des nichtakzessorisch auszugestaltenden europäischen Grundpfandrechts auf institutionelle und damit professionelle Gläubiger zu beschrän110 So etwa der UINL-Vorschlag (dazu Wehrens, in: Hartkamp et al. [eds.], 769, 777 f.) und die Basic Guidelines 4.2 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 16); Kiesgen insbes. 74 ff., 211 ff.; Kircher 563 f.; Wunsch 374 f. – Gesetzliche Rahmenvorgaben für den Sicherungsvertrag halten auch Meyer, EuZW 2004, 389, 391 und Stürner, FS Serick, 377, 387 f. für notwendig. 111 Vgl. Sparkes 400; Habersack, JZ 1997, 857, 862 f.; Steven, EdinLR 2009, 387, 417, 422, der betont, ein Sicherungsvertrag bedeute ein „unnecessary level of complexity“.

576

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ken.112 Abgesehen von den Schwierigkeiten der praktischen Umsetzung einer solchen Regel würde damit aber von vornherein die Vielseitigkeit und Attraktivität des europäischen Instruments eingegrenzt.113 Auch hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Forderungsbindung entspricht die Akzessorietät eher den Anforderungen, die der Einsatz eines europäischen Grundpfandrechts als Sicherungsrecht stellt. Es wurde herausgearbeitet, dass der Kern der Forderungsbindung auf den Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung zu verorten ist – diese beiden Aspekte sind zentral für die Umsetzung der Sicherungszweckbindung und die Verhinderung einer nicht dem Sicherungszweck entsprechenden Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht. Die Forderungsbindung muss daher bei jedem Sicherungsrecht auf diesen beiden Ebenen verwirklicht werden. Sowohl die gesetzliche Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung bei den akzessorischen Grundpfandrechten als auch die entsprechende vertragliche Konstruktion bei den nichtakzessorischen Grundpfandrechten sind hierfür grundsätzlich gangbare Wege. Kommt es jedoch zu Störungen im Verhältnis, erweist sich die gesetzliche Bindung der Akzessorietät als effektiver – sie gilt ausnahmslos und vereitelt durch ihre dingliche Wirkung alle Missbrauchsversuche von vornherein. Der Schutz, den sie dem Schuldner bzw. Eigentümer gewährt, erscheint optimal.114 Die rein vertragliche Bindung kann keine vergleichbare Durchsetzungskraft entfalten.115 Sie ist anfällig für Ausnahmen bzw. Lücken in der Vereinbarung und kann selbst bei einer Ausgestaltung, die im Wirkungsumfang der Akzessorietät entspricht, nicht deren Bindungsniveau erreichen: der Sicherungsvertrag kann nur zu Schadensersatzansprüchen auf schuldrechtlicher Ebene verhelfen, nicht jedoch dinglichen Einfluss vermitteln. Sein Schutzniveau bleibt damit potentiell im Umfang und definitiv in der Wirkung hinter dem gesetzlicher Akzessorietät zurück. Setzt man dies in Relation dazu, dass der adäquate Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers als der schwächeren Vertragspartei eine der wichtigsten Anforderungen an die Ausgestaltung eines europäischen Grundpfandrechts ist, spricht vieles für die Wahl des höheren Schutzes der Akzessorietät. Gerade auch im Hinblick auf die zentrale Rolle des Verbraucherschutzes in der europäischen Politik kommt diesem Argument große Bedeutung zu – einer der Hauptgründe, die gegen die bisherigen nichtakzessorisch geprägten Eurohypothek-

112 So etwa die UINL, vgl. Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 778. Eine entsprechende Überlegung für die Basic Guidelines findet sich bei Stöcker, in: DrewiczTułodziecka (ed.), 39, 51 Fn. 48. Siehe auch Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 120. 113 Gegen eine derartige Beschränkung auf bestimmte Gläubiger daher Wachter, WM 1999, 49, 59. 114 Vgl. Habersack, JZ 1997, 857, 862 f.; Steven, EdinLR 2009, 387, 416. 115 Vgl. Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1098 f.

B. Die Forderungsbindung

577

Modelle vorgebracht wurden, war die Befürchtung eines zu geringen Schuldner- bzw. Verbraucherschutzniveaus.116 Zwar lässt sich auch bei einer nichtakzessorischen Gestaltung ein adäquates Schutzniveau erreichen117 – die dafür erforderliche detaillierte und schuldnerfreundliche Ausgestaltung des Sicherungsvertrags dürfte aber kaum je im Wege der Parteiautonomie, sondern nur durch deutliche gesetzliche Vorgaben zu erreichen sein. Dieser Erkenntnis verschließen sich auch die bisherigen Vorschläge für ein europäisches Grundpfandrecht nicht: sie plädieren für eine Nichtakzessorietät, die durch mehr oder weniger weitreichende gesetzliche Vorgaben für die Sicherungsabrede in ihrer Wirkung eingegrenzt wird.118 Von den bereits eben angesprochenen dogmatisch-systematischen Bedenken gegenüber einer solchen Konstruktion abgesehen ist dies jedoch auch aus inhaltlicher Warte wenig ansprechend: wie dargelegt nähert man sich zwangsläufig den Vorgaben der Akzessorietät an, sobald man detaillierte gesetzliche Ausgestaltungsvorschriften für den Einsatz nichtakzessorischer Rechte als Sicherungsrechte macht. Dieser Weg nivelliert also die inhaltlichen Unterschiede zwischen den Modellen, führt aber dennoch nicht zu einer vergleichbaren Schutzwirkung bei der Nichtakzessorietät, weil er in seiner Durchsetzungskraft auf die schuldrechtliche Ebene beschränkt bleibt.119 Auch im Verhältnis zu Dritten bietet das akzessorische Modell deutliche Vorteile. Durch ihre dingliche Natur entfaltet die Forderungsbindung hier Wirkung erga omnes. Die sorgfältigen Wertungen, die die Akzessorietät zwischen den Parteiinteressen vornimmt, balancieren auch Drei- und Mehrpersonenverhältnisse aus. Auch bei einem Inhaberwechsel bleiben die bestehenden Schutzrechte erhalten, umgekehrt werden auch die Interessen eines Grundstückserwerbers oder eines regressberechtigt Zahlenden von den Vorschriften berücksichtigt. Die Akzessorietät schafft in allen denkbaren Szenarien klare Verhältnisse von Gesetzes wegen und sorgt daher einerseits für das höchstmögliche Maß an Zuverlässigkeit für alle Beteiligten, andererseits 116 Vgl. Sparkes 401; van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 56; Josipović, FS Drobnig, 71, 117; Steven, EdinLR 2009, 387, 421 f.; Wachter, WM 1999, 49, 63, 70; Weiss, ZBJV 145 (2009), 125, 130. 117 Vgl. Baur/Stürner § 44 Rn. 5: „der Schutz des Eigentümers ist durch eine verbraucherfreundliche Gestaltung der Sicherungsabrede letztlich nicht schlechter garantiert als bei einer Hypothek“. So auch – wenngleich vor langer Zeit – Medicus, JuS 1971, 497, 503. 118 Der Vorschlag der UINL hält bestimmte gesetzliche Vorgaben für die Sicherungsabrede für unabdingbar, vgl. dazu Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 777 f. („Under no circumstances may the shaping of the security contract be left totally to the discretion of the persons involved or to national legislation.“) Die Basic Guidelines sehen nur relativ vage „minimum provisions“ vor, Basic Guidelines 4.2 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 16). 119 Skeptisch auch Wachter, WM 1999, 49, 59. – Wachter, WM 1999, 49, 58 weist ferner darauf hin, auch eine zwingende notarielle Beurkundung des Sicherungsvertrags könne keinen adäquaten Schutz bieten, würde aber den Aufwand bei Vertragsänderungen entsprechend dem akzessorischer Sicherungsrechte erhöhen.

578

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

erspart sie den Parteien bei allen Veränderungen deutlichen Aufwand. Das bei den nichtakzessorischen Sicherungsrechten vorgesehene Anknüpfen am jeweiligen Vertragsverhältnis führt dagegen dazu, dass jeder Parteiwechsel Vertragsanpassungen notwendig macht, die sorgfältig ausgehandelt und mit den anderen bestehenden Vertragsverhältnissen ins Gleichgewicht gebracht werden müssen. Dass dies zu einer Vielzahl von Problemen führen kann, haben die vorangegangenen Ausführungen immer wieder illustriert. In der Vergangenheit wurden verschiedene Vorschläge gemacht, dieser Problematik bei einer nichtakzessorischen Eurohypothek Herr zu werden. Anfänglichen Mehrpersonenverhältnissen könnte man etwa durch die Pflicht zum Abschluss eines mehrseitigen Vertrags begegnen.120 Problematisch wird es jedoch bei späteren Parteiwechseln. Hier wird häufig empfohlen, gesetzlich eine dingliche Wirkung des Sicherungsvertrags auch für neu hinzutretende Dritte vorzuschreiben;121 zum selben Ergebnis gelangt der Ansatz, zumindest den sicherungsvertraglichen Gegenrechten des Schuldners bzw. Eigentümers Drittwirkung zu verleihen.122 Diese effektive Gewährleistung der Erhaltung des Schutzniveaus auch gegenüber Erwerbern verstößt jedoch massiv gegen den Grundsatz, dass schuldrechtliche Abreden nur inter partes wirken, und führt zu einer quasi-Verdinglichung der sicherungsvertraglichen Rechte – gewissermaßen einer Pseudo-Akzessorietät. Umgekehrt gefährdet freilich der Verzicht auf eine derartige Wirkungserstreckung den Schuldner bzw. Eigentümer deutlich und bedeutet ein hohes Missbrauchspotential beim Erwerb des Grundpfandrechts durch Dritte.123 Hier werden die Rechte des Schuldners bzw. Eigentümers auf Schadensersatzansprüche gegenüber seinem bisherigen Gläubiger und Vertragspartner reduziert, wenn dieser nicht für einen Eintritt des Erwerbers in den Sicherungsvertrag sorgt. Gänzlich unbefriedigend ist schließlich der Vorschlag der Basic Guidelines, die lediglich eine Informationspflicht bei Übertragung der Eurohypothek einführen und ansonsten dem nationalen Recht die Wahl überlassen wollen, ob der Sicherungsvertrag automatische Drittwirkung erhalten oder der bisherige Inhaber der Eurohypothek nur zu einer Weitergabe des Sicherungsvertrags an den Erwerber verpflichtet sein soll.124 Entsprechend der nationalen Ausgestaltungen ist hier teils eine quasi-akzessorische Bindung mittels dinglicher Drittwirkung, teils ein nur inter partes schuldrechtlich wirkender Schutz zu 120 So gehen etwa Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 119 für den Regelfall von einer dreiseitigen Vereinbarung aus. 121 Diese Möglichkeit sieht etwa Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1100 f. – Auch Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 119 schlagen eine Lösung über die dingliche Drittwirkung vor, erkennen jedoch das daraus resultierende Problem der de facto-Akzessorietät. 122 So Stöcker, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 65, 75 sowie Stöcker, WM 2006, 1941, 1947. 123 Vgl. dazu van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 85 f. 124 Basic Guidelines 5.6 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 18).

B. Die Forderungsbindung

579

erwarten. Eine derartige Anwendungsdivergenz führt nicht nur zu inhaltlich unterschiedlichen Schutzniveaus, sondern auch zu deutlichen Diskrepanzen in der praktischen Anwendung – beides soll durch eine Harmonisierung aber gerade vermieden werden. Insgesamt ist also festzustellen, dass die sicherungsvertragliche Konstruktion deutliche Hürden für die effektive Gestaltung von Mehrpersonenverhältnissen stellt und bisher keine überzeugenden Lösungen unter Wahrung der grundsätzlichen Prinzipien der Nichtakzessorietät vorgestellt werden konnten. Aus systematischer, inhaltlicher und praktischer Warte präsentiert sich damit vor allem hinsichtlich des Schutzes die Akzessorietät als die bessere Wahl, wenn es um den Einsatz eines Grundpfandrechts als Sicherungsrecht geht. Die Vorteile, die eine nichtakzessorische Ausgestaltung bietet, kommen dagegen bei dieser für das europäische Grundpfandrecht geplanten Verwendung kaum zum Tragen: wie gesehen (§ 7 A.I.2.) sind sowohl eine forderungslose „Mobilisierungsfunktion“ als auch ein Eigentümergrundpfandrecht auf europäischer Ebene entbehrlich. Der Nutzen einer parteiautonomen, maßgeschneiderten Sicherungsvereinbarung steht insbesondere bei der weit überwiegenden Zahl der Standardbesicherungsfälle in keinem Verhältnis zum erforderlichen Aufwand und würde durch die gesetzlichen Ausgestaltungsvorgaben, die für ein Mindestmaß an Schutz wohl kaum verzichtbar wären, ohnehin empfindlich eingeschränkt. Den wesentlichen inhaltlichen Nachteilen eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts hinsichtlich seiner Schutzes und seiner Handhabbarkeit stehen damit auf diesen Ebenen keine nennenswerten Vorteile gegenüber. Es erscheint daher wünschenswert, sich für eine grundsätzliche gesetzliche Forderungsbindung und damit für die Akzessorietät des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts zu entscheiden. 2. Flexible Interpretation des Akzessorietätsprinzips Als deutlich weniger attraktiv erweist sich die Akzessorietät allerdings zumindest auf den ersten Blick, wenn es um den wirtschaftlich flexiblen Einsatz des Sicherungsrechts geht. Eine strikte Bindung an die gesicherte Forderung liefe dem Wunsch, das europäische Grundpfandrecht vielseitig zur Besicherung künftiger oder der Höhe nach nicht bestimmter Forderungen und wechselnder Forderungsmehrheiten einzusetzen, entgegen und würde auch die ökonomisch äußerst wünschenswerten Möglichkeiten einer Weiternutzung des Grundpfandrechts oder einer Forderungsauswechslung etwa im Rahmen von Revalutierungs- oder Umschuldungsaktionen verhindern. Eine nähere Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass auch akzessorische Grundpfandrechte diesen wirtschaftlichen Bedürfnissen hinreichend Rechnung tragen können: eine gelockerte Akzessorietätsauffassung erlaubt den flexiblen Einsatz unter Beibehaltung des hohen Zuverlässigkeits- und Schutzniveaus. Ein akzessorisches europäisches Grundpfandrecht sollte also keineswegs an der strikten

580

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

traditionellen Akzessorietätsauffassung ausgerichtet sein, die in dieser Form heute auch kaum eine nationale Rechtsordnung mehr zugrundelegt. Es sollte sich vielmehr an den modernen Akzessorietätsinterpretationen orientieren und die Lockerungsmöglichkeiten, die die nationalen Rechte auf den Ebenen der Entstehens- und Bestands- bzw. Erlöschensakzessorietät zur Verfügung stellen, überprüfen und weiterentwickeln.125 So erscheint es unproblematisch, die allgemein anerkannte Besicherung bereits bestimmter künftiger Forderungen auch auf europäischer Ebene zu gestatten.126 Auch ein Mechanismus, der dem Eigentümer nach dem Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung die Weiterverwendung des Grundpfandrechts bzw. seiner Rangstelle ermöglicht, kann akzessorietätskonform ausgestaltet werden. Während sich das deutsche, ein Eigentümergrundpfandrecht voraussetzende Modell eher weniger eignet, stellt ein Rangverfügungsrecht, wie es Österreich und die Schweiz kennen und dem funktional auch die französische hypothèque rechargeable entspricht, hier einen Ausgangspunkt dar. Bei der Ausgestaltung des Weiterverwendungsmechanismus ist insbesondere der Interessenkonflikt mit den Inhabern nachrangiger Rechte am Grundstück zu berücksichtigen – aber auch nicht zu deren Gunsten überzubewerten, wie es die automatischen gesetzlichen Löschungsansprüche der nationalen Rechtsordnungen tun. Wenn eine Weiternutzung nur im Umfang der bisherigen Belastung erfolgen kann, sind die anderen am Grundstück Berechtigten jedenfalls vor einer Verschlechterung ihrer Position bereits effektiv geschützt. Sie kennen beim Erwerb ihrer Rechte den Umfang der vorrangigen Belastungen und nehmen diese in Kauf – häufig wird auch der schlechtere Rang in anderer Weise kompensiert (etwa durch einen höheren Zinssatz bei Darlehen, die durch nachrangige Grundpfandrechte gesichert werden). Dem nachrangigen Rechtsinhaber durch einen Löschungsanspruch oder ein Nachrückungsrecht pauschal nachträglich zu einer Verbesserung seiner Position zu verhelfen und dafür die Handlungsfreiheit des Eigentümers einzuschränken, erscheint eine ungerechtfertigte Bevorzugung. Die Ausgestaltung des Weiterverwendungsmechanismus sollte vielmehr darauf abzielen, durch einen Informationsmechanismus (auf Ebene der Publizität) eine verlässliche Grundlage sowohl für die Weiternutzung des Grundpfandrechts durch den Eigentümer als auch für die Kenntnis anderer am Grundstück Berechtigter zu bieten. In Erwägung zu ziehen ist ferner, ob das Weiternutzungsrecht zumindest für bestimmte Fallkonstellationen abdingbar ausgestaltet oder einer Zustimmung des nachrangig Berechtigten unterworfen werden sollte; auf diese Weise 125 Dafür auch Wachter, WM 1999, 49, 60, 64 („Statt dessen muß das Akzessorietätsprinzip gelockert und zur Schaffung einer innovativen Hypothekenform genutzt werden.“) sowie Steven, EdinLR 2009, 387, 417 f., der betont, die Akzessorietät werde heute kaum je in ihrer Reinform, sondern in flexibler Weise eingesetzt – wesentlich sei dabei nur die Einhaltung der Durchsetzungsakzessorietät. 126 Wachter, WM 1999, 49, 61.

B. Die Forderungsbindung

581

könnte man es in Einzelfällen ausschalten und den berechtigten Interessen anderer Berechtigter entgegenkommen. Auch eine Möglichkeit des Austauschs der gesicherten Forderung sollte gewährleistet werden.127 Diese kann sich weitgehend an den Überlegungen zur Weiternutzung des Grundpfandrechts nach Beendigung des ursprünglichen Sicherungsverhältnisses orientieren und sollte möglichst parallel zu dieser ausgestaltet werden. Auch Umschuldungen könnten in dieser Weise unproblematisch ermöglicht werden, hier kann ebenfalls der Informationsbzw. Beteiligungsmechanismus den berechtigten Interessen Drittbeteiligter Rechnung tragen. Alternativ kann, wie die weitverbreitete nationale Praxis zeigt, der Bedarf an einem Umschuldungsmechanismus durch Anwendung der Tatbestände des rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Forderungs- und Grundpfandrechtserwerbs erfüllt werden. Sollte allerdings dabei die Haftung des Grundstücks über den ursprünglichen Betrag hinaus erweitert werden, etwa bei Erhöhung der gesicherten Forderung durch die Aufstockung der ursprünglichen Kreditlinie, kommt dies funktional der Neubestellung eines Grundpfandrechts für den die bisherige Haftung überschreitenden Teil gleich. Dementsprechend ist – wie auch in den nationalen Rechtsordnungen – die Einhaltung der Bestellungsregeln zu fordern, wenn Veränderungen der gesicherten Forderung eine Vergrößerung des Haftungsumfangs mit sich bringen. Dies ist zum einen notwendig, um die schützenswerten Interessen aller Beteiligten (insbesondere anderer am Grundstück Berechtigter) zu wahren. Zum anderen ist der bei der Bestellung des Grundpfandrechts festgelegte Haftungsumfang Gegenstand der Publizität; nachträgliche Änderungen ohne entsprechenden Mechanismus würden damit nicht nur die Erkennbarkeit des Haftungsumfangs für den Rechtsverkehr, sondern auch die Korrektheit des Publizitätssystems als solches gefährden. Unbedingt muss schließlich auch auf europäischer Ebene eine Form der Bestellung einer grundpfandrechtlichen Sicherung bis zu einem festgelegten Höchstbetrag zur Verfügung gestellt werden, die die Besicherung einzelner in ihrer Höhe noch nicht feststehender Forderungen erlaubt – wie beschrieben besteht hier gerade im Zusammenhang mit der Besicherung künftiger oder veränderlicher Forderungen ein deutlicher Bedarf. Darüber hinaus sollte es auch gestattet sein, unter Festlegung einer bestimmten Maximalhaftungssumme nicht nur einzelne Forderungen zu besichern, sondern ganze Rechtsverhältnisse.128 Dieses insbesondere im germanischen Rechtskreis verbreitete129 Prinzip einer Höchstbetrags- oder Maximalhypothek verstößt wie gesehen nicht gegen die Akzessorietät, sondern verlagert nur ihren Bezugspunkt auf das Rechtsver127 Vgl. Wachter, WM 1999, 49, 61, 68. – Skeptisch gegenüber einer solchen Weiterverwendungsmöglichkeit dagegen aus der Perspektive des englischen Rechts Sparkes 398. 128 Vgl. Wachter, WM 1999, 49, 61. 129 Vgl. Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 68 f.

582

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

hältnis und lockert damit die nur indirekte Beziehung zu den einzelnen dazugehörigen Forderungen. Auch wenn eine derartige Sonderform für die klassische Situation der Besicherung eines Immobilienerwerbsdarlehens wohl verzichtbar wäre, kann sie für die Verwendung grundpfandrechtlicher Sicherungsrechte im geschäftlichen Bereich wesentliche Möglichkeiten eröffnen. Ihre Vorzüge sollten daher unbedingt auch auf europäischer Ebene genutzt werden. Wie gezeigt sind alle diese Ansätze mit einer zeitgemäßen, als nuanciertes Prinzip aufgefassten akzessorischen Forderungsbindung ohne weiteres vereinbar. Sie werfen allerdings verschiedene Fragen hinsichtlich der Publizität auf, die im folgenden Teil dieser Arbeit aufzugreifen sind.130 Die Einführung einer Höchstbetrags-Sonderform erfordert wie gesehen darüber hinaus nur wenige Zusatzregelungen, die insbesondere die Risiken des Drittsicherungsgebers klar begrenzen und den Übertragungsmechanismus für einzelne Forderungen festlegen sollten. Bei einer entsprechenden flexiblen Ausgestaltung sprechen also auch keine wesentlichen Einschränkungen der praktischen Einsatzmöglichkeiten gegen eine grundsätzlich akzessorische Ausprägung der Forderungsbindung beim europäischen Grundpfandrecht. Deutliche Anwendungsnachteile bei der Akzessorietät, die als gewichtiges Argument für eine nichtakzessorische Ausgestaltung fungieren könnten, sind damit nicht festzustellen. Die inhaltlich etwas weiter gehende und formell unkompliziertere Einsatzflexibilität der nichtakzessorischen Grundpfandrechte kann dagegen ihre massiven Defizite im Bereich des Schutzes, der Zuverlässigkeit und der einfachen Handhabung nicht ausgleichen. Der Nichtakzessorietät dennoch den Vorzug zu geben hieße, die wirtschaftlichen Kriterien unverhältnismäßig überzubewerten – gerade dies sollte jedoch bei einer Neukonzeption des europäischen Grundpfandrechts unbedingt vermieden werden (siehe § 7 A.II.). Hinzu kommt, dass die Euphorie für die Nichtakzessorietät, die über lange Zeit die Diskussion um grundpfandrechtliche Reformen sowie die Eurohypothek prägte, als Folge der Finanzmarktkrise deutlich zurückgegangen ist.131 So steht etwa im Zentrum der Anforderungen aus italienischer Perspektive heute die Flexibilität des Grundpfandrechts, nicht aber seine grundsätzlichdogmatische Forderungsunabhängigkeit.132 3. Das Akzessorietätsprinzip als gemeinsame Tradition Diese Entwicklung bestätigt der Blick auf die aktuell zur Verfügung stehenden nationalen Grundpfandrechte, die als Vorbilder dienen können: er ist 130 Vgl. Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1101 ff., die betont, die Publizität des Haftungs(höchst)umfangs könne einen hinreichenden Schutz für den Rechtsverkehr gewähren, sodass Lockerungen der Akzessorietät bzw. Spezialität möglich seien. 131 Vgl. etwa Akkermans/Milo/Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 1011, 1052; Steven, EdinLR 2009, 387, 423. 132 Vgl. Fiorentini, Rass. dir. civ. 2009, 1087, 1118; Fusaro, BBTC 2009 I, 553, 566.

B. Die Forderungsbindung

583

ebenfalls ernüchternd für die Anhänger eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts für Europa. Nachdem lange Zeit die deutsche Grundschuld und der schweizerische Schuldbrief eine Favoritenrolle innehatten, zwingen die jüngsten Änderungen im nationalen Recht zu einer kritischeren Betrachtung dieser Modelle. Die Schweiz hat für den Schuldbrief den wesentlichen Schritt einer grundsätzlich an der Verwendung als Sicherungszweck orientierten Auffassung vollzogen. Der sicherungsübereignete Schuldbrief ist zwar nach wie vor nichtakzessorisch, die durch das fiduziarische Modell und die individuelle Vertragsgestaltung ursprünglich gebotenen Möglichkeiten bei der Verwendung als Sicherungsrecht sind jedoch heute durch die gesetzlich zwar nur punktuell, aber an entscheidenden Stellen fixierte Forderungsbindung weitgehend eingeschränkt. Bei der Grundschuld betrifft die Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB zwar primär den Bereich der Publizität – sie impliziert jedoch, indem sie das Schicksal der Forderungsbindung nach einer Übertragung behandelt, dass die Sicherungsgrundschuld insgesamt forderungsgebunden ist und strahlt damit letztlich erheblich auf allgemeine Fragen der Forderungsbindung aus. In beiden Rechtsordnungen zeichnet sich also ein Trend hin zur stärkeren gesetzlichen Forderungsbindung ab, die einerseits durch die nur punktuelle Natur der Reformen immer wieder mit der fiduziarischen Grundkonzeption kollidiert und das Gesamtsystem unübersichtlich und in sich labil zu machen droht, andererseits aber in ihrem Schutzniveau doch nicht an das der Akzessorietät heranreicht. Die bisherige Vorbildrolle des deutschen und schweizerischen nichtakzessorischen Grundpfandrechts ist damit nunmehr deutlich eingeschränkt.133 Die Tatsache, dass bezüglich der Grundschuld und des Schuldbriefs noch keine langfristigen und aussagekräftigen Erfahrungen hinsichtlich der praktischen Auswirkungen und des Erfolgs der vorgenommenen einschneidenden Reformen vorliegen, zieht ihre aktuelle Geeignetheit, als Vorbilder zu fungieren, ferner in Zweifel. Gleichzeitig hat der Reformbedarf gezeigt, dass ein in Reinform nichtakzessorisches, vollständig forderungsunabhängiges Grundpfandrecht für den Einsatz als Sicherungsrecht auf Dauer und flächendeckend nicht geeignet ist – eine Beibehaltung der bisherigen Orientierung an den nicht reformierten Grundpfandrechten kommt also ebensowenig in Betracht. Die nichtakzessorischen Grundpfandrechtsmodelle, die verschiedene jüngere EU-Mitgliedstaaten (Polen, Ungarn, Slowenien, Estland) zur Verfügung stellen,134 sind aus denselben Gründen als Vorbilder für eine Eurohypothek nicht geeignet: die osteuropäischen Neukonzeptionen sind deutlich durch die deutschen und Sehr bedauernd zur nunmehr eingeschränkten Geeignetheit der Grundschuld als Vorbild Baur/Stürner § 45 Rn. 67l und Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 373. 134 Dazu Steven, EdinLR 2009, 387, 390; Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 781 f.; vgl. auch die Darstellungen im Rahmen des Runden Tischs: Grundpfandrechte (Stöcker/Stürner). 133

584

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

schweizerischen (noch nicht reformierten) Ansätze beeinflusst. Ihnen fehlt einerseits eine längere Erfahrung in der praktischen Anwendung, andererseits stammen sie noch aus der Zeit der finanzmarktlichen Euphorie und sind maßgeblich von dem Wunsch nach wirtschaftlicher Liberalisierung und Bankeninteressen geprägt. Für die akzessorische Ausgestaltung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts spricht ferner, dass sie in deutlich größerem Maße geeignet ist, auch auf europäischer Ebene Rechtssicherheit zu gewährleisten. Nichtakzessorische Modelle sind in ihrer heutigen Form mangels breiter gesetzlicher Basis primär durch die Erfahrungen der Praxis und die Rechtsprechung geprägt – die fiduziarischen Sicherungsrechte sind einer der case law-lastigsten Bereiche der kodifizierten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen. Auf die lang erprobte Praxis und Rechtsprechung eines historisch gewachsenen Modells lässt sich bei der Schaffung eines neuen europäischen Instruments aber gerade nicht zurückgreifen, und man kann auch nicht abwarten, ob und in welchem Maße ein solches organisches Wachstum eintritt. Sich nur auf die „facettenreiche Konstruktionsfreudigkeit“135 der Anwender zu verlassen, birgt zu viele Unwägbarkeiten. Das europäische Grundpfandrecht kann und soll sich zwar im Laufe der Zeit weiterentwickeln, doch es muss auf einer gesicherten und sofort einsatzfähigen Basis beruhen, um überhaupt zur für die Weiterentwicklung notwendigen Anwendung zu kommen. Die erforderliche klare, verbindliche und detaillierte Regelung der Forderungsbindung des Sicherungsrechts von Anfang an kann wie eben gezeigt letztlich nur durch eine gesetzliche Festlegung erreicht werden. Während dies bei der Nichtakzessorietät auf die geschilderten Schwierigkeiten stößt, lässt sich eine akzessorische Konzeption ohne weiteres in Gesetzesform gießen, wobei auf die zahlreichen Varianten, in denen das nationale positive Recht das Prinzip für die Grundpfandrechte umgesetzt hat, zurückgegriffen werden kann. Die Anwendung dieser Regeln ist dann auch ohne jahrzehntelange Erfahrung möglich. Bei der Anwendung der neuen gemeinschaftsrechtlichen Normen im Zusammenspiel mit dem weiterbestehenden nationalen Recht kann fruchtbar gemacht werden, dass das akzessorische Modell als ein „common core“ aller hier betrachteten Rechtsordnungen bezeichnet werden kann.136 Es ist nicht nur in ganz Kontinentaleuropa anerkannt, sondern blickt auch auf eine lange Entwicklungsgeschichte zurück. Diese Verankerung in der Tradition wirkt sich auf mehreren Ebenen positiv aus. Aus theoretisch-dogmatischer Warte ist zunächst zu verzeichnen, dass das Akzessorietätsprinzip mit den Rahmenbedingungen aller Rechtsordnungen harmoniert. Die Einführung eines akzessorischen Grundpfandrechts auf europäischer Ebene würde daher bei seiner Implementierung auf nationalem Niveau wohl kaum auf massive systematische 135 136

Gärtner 1 (zur Grundschuld). Fiorentini, in: Bussani/Fiorentini (eds.), 149, 172.

B. Die Forderungsbindung

585

Einpassungsprobleme (etwa im Zusammenhang mit der kausalen oder abstrakten Grundlage des nationalen Sachenrechts) stoßen. Ferner bestehen keine gravierenden Unterschiede zwischen den Akzessorietätsauffassungen der einzelnen Rechtsordnungen. Es ist also damit zu rechnen, dass die akzessorische Ausgestaltung des europäischen Grundpfandrechts nicht nur relativ einfach konsensfähig wäre, sondern bei ihrer Anwendung und Auslegung auf eine Fülle vorhandener mitgliedstaatlicher Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen werden könnte, was wesentliche Orientierungshilfen für die praktische Umsetzung liefert. Für ein derart breit getragenes Rechtsinstrument sind auch nur wenige „Kinderkrankheiten“ zu erwarten – die Erprobungsphase für ein akzessorisches Grundpfandrecht hat weitgehend schon in den vergangenen Jahrzehnten und Jahrhunderten in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen stattgefunden. Die Fortgeltung teils sehr alter höchstrichterlicher Rechtsprechung und die Seltenheit neuer Grundsatzentscheidungen zu den nationalen akzessorischen Grundpfandrechten zeigt, wie etabliert und anerkannt diese sind; die geführten Debatten und offenen Fragen betreffen selten Fragen der Forderungsbindung an sich, sondern eher die Ausgestaltung der Publizität. Die weitgehende Übereinstimmung der nationalen Auffassungen bedeutet auch, dass Auslegungs- und Anwendungsdiskrepanzen zwischen den Mitgliedstaaten kaum zu befürchten sind. Schließlich dürfte die Wahl der Akzessorietät auf ein hohes Maß an Akzeptanz bei den nationalen Rechtsanwendern stoßen – wenn das europäische Grundpfandrecht in seinen Grundsätzen und seiner prinzipiellen Struktur weitgehend dem bereits bekannten nationalen Grundpfandrecht entspricht, steigert dies das Vertrauen der Anwender sowohl in das neue Instrument als auch in ihre Fähigkeit, es fachgerecht zu verwenden. Da insbesondere bei einem optionalen Instrument der Erfolg stark von der Bereitschaft der Beteiligten abhängt, sich aktiv für eine Verwendung zu entscheiden, kann diese Vertrauens- und Vertrautheitsbasis der Akzessorietät einen wertvollen Beitrag zum Gelingen der Harmonisierung leisten. Dagegen wäre bei der Wahl eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts eher mit Widerstand zu rechnen. Vielen Rechtsordnungen sind nichtakzessorische, auf einer fiduziarischen Übertragung basierende Sicherungsrechte unbekannt – sie werden insbesondere im romanischen Rechtskreis mit Skepsis betrachtet.137 Bestes Beispiel dafür, welche Schwierigkeiten das Konzept der Vollrechtsübertragung mit vertraglicher Bindung an den Sicherungszweck aufwerfen kann, ist die immer noch beispielsweise in Frankreich grundsätzlich abgelehnte Sicherungsübereignung. Nichts anderes ist aber wie gesehen der Mechanismus, auf dem nichtakzessorische Grundpfandrechte fußen – auch hier wäre also mit Ablehnung zu rechnen. Die Einführung eines Siehe etwa Kiesgen 56 ff., der allerdings vertritt, dieses praktische Problem dürfe der Einführung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts auf europäischer Ebene nicht entgegenstehen. Schwierigkeiten sieht auch Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 774. 137

586

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

grundlegend neuen fiduziarischen Grundpfandrechts würde wohl auch in deutlich größerem Maße auf Unverständnis und Unsicherheiten in der Anwendung stoßen, als es beim bereits vertrauten akzessorischen Prinzip der Fall wäre. Dieses Problem würde sich auf unterschiedlichen Ebenen manifestieren: europäische und nationale Gerichte könnten bei der Lösung auftretender Fragen auf einen deutlich geringeren Erfahrungsschatz nicht nur im Bereich der Grundpfandrechte, sondern allgemein hinsichtlich der fiduziarischen Sicherungsrechte zurückgreifen, die Anwender in vielen Rechtsordnungen müssten sich auf gänzlich neues Territorium begeben. So wären Rechtsordnungen, die bisher das Konzept eines Sicherungsvertrags nicht kennen, gezwungen, es ohne jegliche Erfahrungen in der Vertragsgestaltung und -auslegung für die Eurohypothek neu einzuführen. In diesem Bereich wären starke Anwendungsdivergenzen zu erwarten – insbesondere wenn man, wie es etwa die Basic Guidelines vorschlagen,138 die Ausgestaltung, Beurteilung und Bewertung des Sicherungsvertrags insgesamt dem jeweils nationalen Recht bzw. den nationalen Gerichten überließe.139 Die umfassende gesetzliche Regelung, die notwendig wäre, um diesen Schwierigkeiten zu begegnen, würde jedoch wie gezeigt den fiduziarischen Charakter wieder weitgehend hinfällig werden lassen. Auch würde die Einpassung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts in die bestehenden nationalen Rechtsordnungen wohl deutlich mehr Fragen aufwerfen: die enge Verquickung mit dem Schuldrecht bedeutet die Notwendigkeit einer sehr sorgfältigen Abstimmung mit diesem. Entweder müsste auch das Schuldrecht in zuverlässiger und hinreichender Weise vereinheitlicht sein oder die Regelungen des europäischen Grundpfandrechtsmodells müssten mit allen nationalen Rechtsordnungen kompatibel ausgestaltet werden – nicht nur hinsichtlich der für den Sicherungsvertrag notwendigen vertragsrechtlichen Regeln, sondern etwa auch bezüglich aller denkbaren Rückabwicklungs- und Schadensersatzansprüche, und nicht nur im Zweipersonenverhältnis, sondern für alle potentiellen Mehrpersonenkonstellationen. Hinzu kommen, sofern nicht auf ein bereits harmonisiertes Schuldrecht zurückgegriffen werden kann, unter Umständen noch weitgehend unerforschte Fragestellungen aus dem Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrens138 Basic Guidelines 2.3, 4.1 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 13, 16). – Auch der Schadensersatz bei einem Verstoß gegen den Sicherungsvertrag soll entsprechend dem Vorschlag der Basic Guidelines nationalem Recht unterstellt werden (Basic Guidelines 4.3 [DrewiczTułodziecka [ed.] 17]); hier wären ebenfalls deutliche Unterschiede zwischen den nationalen Umsetzungen zu erwarten. 139 Gegen eine nationale Ausgestaltung der Sicherungsabrede daher Meyer, EuZW 2004, 389, 391; Stürner, FS Serick, 377, 388; vgl. auch Stöcker 279, 282. – Zum Problem der einheitlichen Anwendung auch Kiesgen 201 ff. und Kircher 566 ff. – Wachter, WM 1999, 49, 58, 59 weist darauf hin, dem EuGH müsse als Auslegungsinstanz eine zentrale Rolle zukommen.

B. Die Forderungsbindung

587

rechts – die starke vertragsrechtliche Komponente des nichtakzessorischen Grundpfandrechts macht entweder eigene Zuständigkeits- und Kollisionsnormen notwendig, die speziell auf die fiduziarische Situation zugeschnitten sind, oder sie droht zu einer Divergenz zwischen dem Schuldrechts-IPR unterliegendem Sicherungsvertrag und nach der immobiliarsachenrechtlichen lex rei sitae zu beurteilendem Grundpfandrecht zu führen.140 Eine Lösung nach dem akzessorischen Modell ist dagegen primär im klar abgegrenzten Bereich des Immobiliarsachenrechts zu verorten. Schnittstellen zum Schuldrecht bestehen hier hauptsächlich hinsichtlich der Übertragung des Grundpfandrechts: diese findet stets „im Gefolge“ der gesicherten Forderung statt und muss dementsprechend auf die schuldrechtlichen Abtretungsregeln abgestimmt sein. Details zu den in diesem Bereich zu beachtenden Divergenzen der nationalen Rechtsordnungen und gegebenenfalls auftretenden Problemen werden im Zusammenhang der Publizität erörtert (§ 7 C.II.3.). Insgesamt bietet sich auf europäischer Ebene also die Entscheidung für ein akzessorisches Grundpfandrecht an. Zu überlegen ist allenfalls, einem solchen akzessorischen Grundpfandrecht für Europa eine nichtakzessorische Alternative zur Seite zu stellen. Diese „Zweigleisigkeit“ würde es erlauben, allen Wünschen Rechnung zu tragen und alle Möglichkeiten zu explorieren. Allerdings würde sie den Aufwand des Entwurfs, der Umsetzung und der regelmäßigen Überarbeitung immens vergrößern. Die Rechtsanwender wären nicht nur gezwungen, sich mit zwei neuen Rechtsinstrumenten auseinanderzusetzen, sondern auch noch zwischen ihnen eine Wahl mit unter Umständen weitreichenden Konsequenzen zu treffen. Ferner ist zu fragen, ob bei einer Beschränkung der Verwendung auf den Sicherungszweck wirklich zwei alternative Grundpfandrechte angeboten werden müssen. Die beiden hier untersuchten Rechtsordnungen, die zusätzlich zum akzessorischen Sicherungsrecht ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht zur Verfügung stellen, wollten damit nicht ein alternatives Sicherungsrecht anbieten, sondern andere Verwendungszwecke eröffnen. Für das parallele Angebot eines akzessorischen und eines nichtakzessorischen Sicherungsrechts könnte zwar das reizvolle Argument sprechen, im Wettbewerb der Formen würde sich die attraktivere und geeignetere rasch herauskristallisieren. Diese Argumentation übersieht jedoch, dass der Wettbewerb durch die Machtverhältnisse auf dem Kreditmarkt verzerrt ist und sich durch das Diktat der marktstärkeren Partei nicht das insgesamt geeignetere, sondern das tatsächlich oder vermeintlich gläubigerfreundlichere Grundpfandrecht durchsetzt (siehe § 7 A.II.). Genau dieser Effekt ließ sich im deutschen und im schweizerischen Recht beobachten – es 140 Daher schlägt beispielsweise die Forum Group vor, das anwendbare Recht nach der lex rei sitae zu bestimmen (recommendation 19); so auch die Basic Guidelines 2.3, 4.1 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 13, 16). – Diesen Fragen kann in dieser Arbeit nicht im Detail nachgegangen werden; sie müssen einem weiteren Projekt vorbehalten bleiben.

588

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

wäre auch beim europäischen Grundpfandrecht zu erwarten, dass die Praxis mit weit überwiegender Mehrheit nur eine der angebotenen Formen, und zwar die mit dem geringeren Schutzniveau, nutzen würde. So wie auf nationaler Ebene die von den Gläubigern bevorzugten nichtakzessorischen Grundpfandrechte inzwischen gesetzlich stärker an die Akzessorietät herangeführt wurden, um den Schutz der schwächeren Vertragspartei zu gewährleisten, wäre voraussichtlich auch auf europäischer Ebene eine derartige Angleichung notwendig, die die inhaltlichen Grenzen zwischen den beiden Grundpfandrechten verschwimmen ließe. Insofern ist auf die Einführung eines zusätzlichen nichtakzessorischen Grundpfandrechts auf europäischer Ebene von vornherein zu verzichten und stattdessen zu prüfen, inwieweit Sonderformen den bei der akzessorischen Ausgestaltung eher zurückgestellten Interessen und Bedürfnissen gerecht werden können (siehe § 7 D.). VII. Vorschlag zur Ausgestaltung der Forderungsbindung beim gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht Insgesamt ist damit festzuhalten, dass nach dem heutigen Stand der Dinge ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht hinsichtlich der Forderungsbindung den Weg der Akzessorietät wählen sollte. Wie gesehen kommen das mit einem gewissen Spielraum ausgelegte Akzessorietätsprinzip und die sicherungsvertraglich gebundene Nichtakzessorietät in der praktischen Anwendung zu durchaus vergleichbaren Resultaten für das Grundpfandrecht als Sicherungsrecht. Es erweist sich, dass beide Modelle Lockerungen der Forderungsbindung im Bereich des Entstehens und des Bestands bzw. Erlöschens gestatten, während auf den Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung eine strikte Bindung des Sicherungsrechts an die gesicherte Forderung notwendig ist. Eine auf den ersten Ebenen gelockerte Akzessorietät erlaubt in beinahe gleichem Maße wie ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht wirtschaftliche Flexibilität und vielseitige Verwendungsmöglichkeiten, so dass der Anwendungsnachteil eines strikt akzessorischen Grundpfandrechts durch eine moderne Interpretation der gesetzlichen Forderungsbindung auf ein sehr geringes Maß reduziert wird. Insbesondere die für das europäische Grundpfandrecht nachdrücklich zu empfehlende Möglichkeit eines Höchstbetragsgrundpfandrechts erlaubt eine variable und interessengerechte Gestaltung der grundpfandrechtlichen Sicherung. Auf den zentralen Ebenen der Übertragung und der Durchsetzung gewährleistet die Akzessorietät den hoch zu bewertenden Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers in bestmöglichem Ausmaß. Die gesetzlichautomatische Anpassung des Grundpfandrechts an die gesicherte Forderung kann ihn deutlich einfacher und effektiver schützen als die nur sicherungsvertragliche Bindung bei einem nichtakzessorischen Grundpfandrecht. Umgekehrt bedeutet die akzessorische Ausgestaltung für den Gläubiger in dieser Beziehung kaum Nachteile gegenüber einem sorgfältig ausgestalteten und

C. Publizität und Verkehrsschutz

589

vertragstreu eingehaltenen Sicherungsvertrag, der ebenfalls auf den Ebenen der Übertragung und Durchsetzung die Forderung für maßgeblich erklärt. Die bei der Akzessorietät auf sachenrechtlicher Ebene und damit erga omnes wirkende Forderungsbindung bedeutet neben dem höheren Schutzniveau durch ihre klaren gesetzlichen Vorgaben auch ein höheres Maß an Rechtssicherheit, als es die rein vertragliche Bindung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts gewährleisten kann. Der verschiedentlich propagierte Ansatz, durch gesetzliche Vorgaben bezüglich des Sicherungsvertrags die Forderungsbindung auch bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten zu konkretisieren und damit ein Basisniveau an Schutz und Zuverlässigkeit zu sichern, läuft jedoch letztlich dem Grundkonzept der Nichtakzessorietät entgegen und nähert sie zu stark einer gesetzlich-akzessorischen Ausgestaltung an. Es ist daher konsequenter, die Modalitäten der Forderungsbindung beim europäischen Grundpfandrecht von vornherein gesetzlich vorzugeben und mit einer klaren, eindeutigen und verständlichen Regelung des Verhältnisses zwischen Forderung und Sicherungsrecht den Parteien den Aufwand einer detaillierten vertraglichen Ausgestaltung zu ersparen. Auch überzeugt der automatische Nachvollzug aller Forderungsänderungen für das Grundpfandrecht bei der Akzessorietät mehr als die Notwendigkeit rechtsgeschäftlicher Anpassungen beim nichtakzessorischen Modell. Schließlich kann die Akzessorietät als ein allen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen für Sicherungsrechte bekanntes Prinzip an eine lange Tradition in Europa anknüpfen. Eine akzessorische Ausgestaltung dürfte daher auf eine hohe Akzeptanz stoßen und auch den Hürden des Harmonisierungsprozesses, die bei der Einführung eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts zu erwarten sind, umfassend gewachsen sein. Unter Berücksichtigung der bisherigen Vorschläge auf europäischer Ebene, der aktuellen Ausgestaltungen der nationalen Rechtsordnungen und der Abwägung der Vor- und Nachteile beider Modelle ist daher auf europäischer Ebene ein akzessorisches Grundpfandrecht zu empfehlen – dessen Bezeichnung als „Eurohypothek“ dann auch seine dogmatische Grundlage widerspiegelt.141

C. Publizität und Verkehrsschutz C. Publizität und Verkehrsschutz

Nachdem hinsichtlich der Forderungsbindung die Entscheidung für ein gelockert akzessorisches Grundpfandrecht gefallen ist, sind in einem nächsten Schritt die Möglichkeiten der Ausgestaltung der Publizität für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht zu prüfen. Die Länderberichte haben gezeigt, wie groß der Einfluss der immobiliarsachenrechtlichen Publizitätsregeln auf die Grundpfandrechte sowohl auf theoretischer als auch auf prakti141

Wachter, WM 1999, 49, 64.

590

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

scher Ebene ist. Die sorgfältige und umfassende Konstruktion eines geeigneten Publizitätssystems ist also ein eminenter Faktor für den Erfolg eines Grundpfandrechts auch auf europäischer Ebene. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für ein vereinheitlichtes Rechtsinstrument unumgänglich ist, auch seine Publizitätsregeln zu vereinheitlichen oder zumindest aneinander anzupassen.142 Insofern erfordert die Kreation eines europäischen Grundpfandrechts auch die Schaffung gemeinsamer Publizitätsregeln zumindest für diesen Teilbereich des Immobiliarsachenrechts. Der Entwurf eines Publizitätssystems ist auf der Basis der bisherigen Erkenntnisse vorzunehmen: wie einleitend geschildert wirken die beiden Gestaltungsfaktoren Forderungsbindung und Publizität zwar auf unterschiedliche Aspekte eines Grundpfandrechts ein, beeinflussen sich aber in ihrer Wechselwirkung zu einem gewissen Grad gegenseitig. Erstens muss daher das Publizitätssystem für das europäische Grundpfandrecht sorgfältig auf die Entscheidung für eine gesetzlich vorgeschriebene akzessorische Forderungsbindung abgestimmt werden. Insbesondere die daraus resultierende automatische Erstreckung aller Forderungsänderungen auf das Grundpfandrecht mit unmittelbarer dinglicher Wirkung kann hier Probleme verursachen. Zweitens ist zu überprüfen, ob und inwieweit auf Publizitätsebene die Wertungen der Akzessorietät unterstützt und verstärkt werden können und sollen. Umgekehrt kann die Publizität dazu dienen, Einschränkungen und überschießende Effekte der gesetzlichen Forderungsbindung auszugleichen. Die Vorgaben und Möglichkeiten hinsichtlich der Publizität sollten exakt auf die des materiellen Rechts abgestimmt werden, sie abrunden und ergänzen – so kann die Ausgestaltung der Publizität wesentlich zur Befriedigung der Wünsche und Bedürfnisse hinsichtlich des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts beitragen. Bei den folgenden Überlegungen zum Publizitätssystem für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht sind daher einerseits die bisher getroffenen Erwägungen und Entscheidungen, andererseits das ideale Gesamtbild des Anforderungsprofils zu berücksichtigen. Bevor eine solche Verquickung der Publizität mit den materiellrechtlich für das Grundpfandrecht getroffenen Entscheidungen erfolgen kann, müssen aber zunächst die allgemeinen Züge eines Publizitätsmodells skizziert werden. Dabei ist als erstes ist die Entscheidung für einen immobiliarsachenrechtlichen Publizitätsträger zu treffen, anschließend müssen Grundsätze für dessen Funktionsweise entworfen werden. Erst auf dieser Basis können dann spezifische grundpfandrechtsbezogene Überlegungen aufbauen.

Vgl. etwa Chianale 85 f.; Foëx, in: Werro (éd.), 481, 483 f., der dies jedoch nicht für in absehbarer Zeit umsetzbar hält; Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1058 f. Siehe auch die registerbezogenen Vorschläge der Forum Group (recommendations 30–33). 142

C. Publizität und Verkehrsschutz

I.

591

Grundlagen eines Publizitätssystems

1. Publizität als Registerpublizität Zunächst ist zu eruieren, welche Art von Publizität für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht zugrundegelegt werden soll. Die Entscheidung für die Registerpublizität liegt dabei sehr nahe: für sie spricht zunächst, dass die Publizität im Bereich des Immobiliarsachenrechts in vielen Rechtsordnungen auf eine lange Registertradition zurückblicken kann. Die Registerpublizität ist allen hier betrachteten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen vertraut. Aber auch in anderen Mitgliedstaaten, in denen das Registermodell nicht dieselbe historische Verankerung genießt, ist in jüngerer Zeit ein Grundregister eingeführt worden, so beispielsweise in England mit den Land Registration Acts von 1925 und 2002 und in zahlreichen osteuropäischen Transformationsstaaten nach dem Zusammenbruch des Ostblocks. Inzwischen kann man in Europa vom flächendeckenden Bestehen eines Grundregisters ausgehen, wenn auch die nationalen Ausformungen deutliche Unterschiede hinsichtlich des Aufbaus, der Reichweite und der Wirkung des Registers aufweisen.143 Gerade für das Recht der Grundpfandrechte ist ein Grundregister heute kaum wegzudenken.144 Eine ähnliche Tendenz zur Registrierung ist bezüglich der Mobiliarsicherheiten zu verzeichnen: sowohl im nationalen wie auch im internationalen Bereich wurden in jüngerer Zeit bei der Reform bestehender und der Einführung neuer Mobiliarsicherungsrechte vermehrt Registerrechte geschaffen.145 Beispiele hierfür sind das in Frankreich mit der Reform des Kreditsicherungsrechts 2006 eingeführte besitzlose Registerpfandrecht (gage mobilier sans dépossession), die Vorschläge zur Einführung eines ähnlich ausgestalteten besitzlosen Mobiliarpfandrechts in Österreich und die internationalen Registerpfandrechte der Convention on international interests in mobile equipment (Kapstadt-Konvention) und ihrer Protokolle. Es liegt nahe, dieser allgemeinen Entwicklung hin zur Registerpublizität auch bei der Einführung eines europäischen Grundpfandrechts zu folgen.146 Für eine Registerpublizität spricht ferner, dass sie für Rechte an Grundstücken die einfachste und praktikabelste Publizitätsform ist und kein geeignetes alternatives Publizitätsmodell zur Verfügung steht. Im Gegensatz zu Fahrnis sind die Besitzverhältnisse an einem Grundstück nur in sehr eingeschränktem Vgl. Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1049: „With regard to immoveables, registration in a public register has always been the appropriate means of publicity.“ 144 Nach Auffassung von Simler/Delebecque Rn. 833 ist ein Registersystem die unabdingbare Basis moderner Grundpfandrechte. 145 Botschaft 5299; Wiegand/Brunner 15 f. 146 Vgl. Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1059. Auch Fiorentini 526 identifiziert die (Register-)Publizität als Teil des „common core“ eines europäischen Immobiliarkreditsicherungsrechts. 143

592

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Maße ein Indikator für die anderen daran bestehenden Rechte – Besitz und Eigentum fallen etwa bei verpachteten Grundstücken häufig auseinander. Ein Immobiliar-Besitzpfandrecht wäre ferner wirtschaftlich noch unpraktischer als ein Mobiliar-Besitzpfandrecht; ein derartiges Sicherungsrecht ist nur vereinzelten Rechtsordnungen bekannt (etwa in Frankreich mit der antichrèse) und kommt in der Praxis kaum zum Einsatz. Dazu kommt, dass an einem Grundstück durchaus neben dem Eigentum mehrere andere dingliche Rechte bestehen können, zum Beispiel eine Kombination aus mehreren Grundpfandrechten, Dienstbarkeiten oder Nießbrauchsrechten – diese und ihr Verhältnis zueinander können durch den Besitz kaum abgebildet werden. Ein Register ermöglicht dagegen eine zuverlässige Auskunft auch über verschiedene Rechte und ihr Zusammenspiel und lässt gleichzeitig alle Optionen für die Nutzung des Grundstücks offen. Der einzige Kritikpunkt, der im Zusammenhang mit der Registerpublizität hinsichtlich der Rechte an Grundstücken regelmäßig auftaucht, ist, dass eine Registrierung stets mit einem gewissen Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist.147 Dabei ist allerdings zwischen der Registrierung als solcher und dem Formzwang, der häufig für die im Rahmen der Registrierung vorzuweisenden Unterlagen gilt, zu unterscheiden. Die Eintragung im Register als solche nimmt zwar eine gewisse Zeit in Anspruch – dieser Effekt wird jedoch in den hier betrachteten Rechtsordnungen dadurch abgemildert, dass nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Registrierung, sondern der Anmeldungszeitpunkt für das Entstehen des Rechts und eventuelle Rangfragen maßgeblich ist. Diese Rückwirkung bedeutet, dass die Parteien mit der Abgabe aller zur Registrierung erforderlichen Unterlagen „sicher“ sind – der für den tatsächlichen Registrierungsakt erforderliche Zeitrahmen ist damit sekundär. Die im Rahmen der Registrierung anfallenden Kosten sind meist staatlich festgelegte Gebühren. Sie tragen einerseits dazu bei, die Registerführung zu finanzieren, können andererseits aber auch eine Art steuerliche Komponente aufweisen. Oft wird eine Staffelung dieser Gebühren nach Art der Registrierung vorgenommen – so ist etwa die „Wiederaufladung“ einer französischen hypothèque rechargeable per Randvermerk deutlich günstiger als die komplette Neuregistrierung einer hypothèque (§ 5 B.II.4.a)). Auch eine Senkung des Kostentarifs insgesamt ist denkbar, so dass er nur die tatsächlich anfallenden Kosten abdeckt. Demgegenüber ist zu bedenken, dass Grundstückstransaktionen nicht allzu häufig erfolgen und in der Regel erhebliche Summen involviert sind – ein gewisses Maß an Registerkosten erscheint deswegen durchaus Vgl. z. B. für das österreichische Recht Hofmeister, FS Wagner, 163, 167, 191 ff., der darauf hinweist, dass in der Praxis immer wieder versucht wird, den Eintragungszwang zu umgehen, sowie Hinteregger, in: Fischer-Czermak et al. (Hrsg.), 167, 176, die vorschlägt, die Grundbuchsgebühren für manche Situationen zu reduzieren oder ganz abzuschaffen. 147

C. Publizität und Verkehrsschutz

593

vertretbar. Zumindest in Höhe der tatsächlich anfallenden Kosten sind daher Gebühren nicht zu beanstanden; ob sie darüber hinaus als eine Art „verdeckte Transaktionssteuer“ fungieren sollen, ist letztlich eine rechtspolitische Frage. Insgesamt betrifft die Problematik des praktischen Registrierungsaufwands also weniger das materielle Immobiliarsachenrecht, sondern eher den politischen Bereich. Dabei ist auch festzuhalten, dass moderne elektronische Registerführungstechniken den erforderlichen zeitlichen und finanziellen Aufwand gegenüber dem noch vor wenigen Jahrzehnten notwendigen Ausmaß deutlich verringert haben. Dementsprechend kommt dem Zeit- und Kostenargument hinsichtlich der Registerführung nicht mehr ein Gewicht zu, das die Ausgestaltung des europäischen Grundpfandrechts als Registerrecht verhindern oder ernsthaft in Frage stellen könnte. Eine andere Frage ist die der Anforderungen, die an die bei der Registrierung vorzulegenden Unterlagen und Nachweise gestellt werden. Aufgrund der weitreichenden Wirkung des Registers muss seine Zuverlässigkeit dahingehend gewährleistet sein, dass nur auf korrekter Basis beruhende und legitimierte Eintragungen vorgenommen werden. Beispielsweise muss überprüft werden, dass der Verfügende tatsächlich der eingetragene Rechtsinhaber und verfügungsberechtigt ist; auch die Wirksamkeit des der Registrierung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts sollte nachgewiesen werden. Durch die Einbettung einer umfassenden auch materiellen Überprüfung aller zur Registrierung eingereichten Rechtsakte in das Registrierungsverfahren würde dieses jedoch deutlich langwieriger und aufwendiger; ferner müsste dem Registerführer dann eine auch materiellrechtlich weitreichende Prüfungskompetenz zugestanden bzw. zugemutet werden. Die hier betrachteten Rechtsordnungen verlagern die materiellrechtliche Prüfung daher vor: die zu registrierenden Rechtsakte werden einem Formerfordernis unterworfen, das nur unter Beteiligung eines Notars erfüllt werden kann (z. B. notarielle Beglaubigung). Teils wird dieser Formzwang als direktes Wirksamkeitserfordernis für den Rechtsakt selbst auf materieller Ebene umgesetzt (z. B. in Frankreich, § 5 B.I.1.), häufig aber auch indirekt auf Ebene des Registerrechts: das Rechtsgeschäft an sich kann dann zwar formfrei vorgenommen werden, doch die anschließende zwingend notwendige Registrierung erfordert die Vorlage einer notariellen Urkunde (z. B. in Österreich, § 3 B.I.1.). Der Nachweis notarieller Beteiligung bezeugt in beiden Fällen die Korrektheit und Vollständigkeit der zur Registrierung angemeldeten Rechtsakte auf materieller Ebene, sodass das Registrierungsverfahren sich auf eine formelle Prüfung beschränken kann. Die Parteien empfinden diesen unabdingbaren „Gang zum Notar“ oft als unnötige zeitliche und finanzielle Belastung im Zusammenhang mit der Registrierung. Dabei übersehen sie jedoch, dass diese Formanforderungen keine Willkür des Registerrechts, sondern dem hohen Stellenwert geschuldet sind, den die Sicherheit aller Beteiligter und des gesamten Rechtsverkehrs bei Grundstückstransaktionen einnimmt. Der in Frage stehende Wert und die

594

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Komplexität der rechtlichen Beziehungen und Regeln des Immobiliarsachenrechts sowie die eminente Wichtigkeit, die den Rechtsverhältnissen an Grund und Boden insgesamt zukommt, haben in allen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen dazu geführt, grundstücksbezogene Rechtsgeschäfte teilweise oder immer unter verpflichtender Beteiligung eines Notars abzuwickeln.148 Allein der erhöhten Schwelle des Formerfordernisses kommt eine gewisse Warn- und Abschreckungsfunktion vor unnötigen oder übereilten Rechtsgeschäften zu. Ferner gewährleistet die notarielle Beteiligung die Aufklärung der Parteien und ihre Warnung vor potentiellen Gefahren oder Nachteilen beim Vertragsschluss. Die kompetente Prüfung aller materiellrechtlichen Fragen kann schließlich Fehler des Rechtsgeschäfts vermeiden und die Fälle, in denen eine komplizierte Rückabwicklung notwendig wird, reduzieren. Dies ist insbesondere in Rechtsordnungen wichtig, die das Kausalprinzip zugrundelegen, nach dem Fehler des Verpflichtungsvertrags auch direkt die dingliche Ebene beeinflussen. Das hohe Maß an Kontrolle, dem Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit Grundstücken unterworfen werden, kommt damit letztlich nicht nur den Parteien, sondern dem gesamten Rechtsverkehr zugute. Die parallele Entwicklung eines Erfordernisses notarieller Beteiligung in allen betrachteten Rechtsordnungen zeigt eindrücklich, dass hier ein erhöhter Schutzbedarf besteht; eine Abschaffung des Überprüfungsmechanismus ist daher nicht anzuraten. Hinzu kommt der Vorteil, dass ein notarieller Akt in vielen Rechtsordnungen (z. B. in Frankreich) eine vereinfachte Vollstreckung ermöglicht bzw. für eine Vollstreckung ohne vorherige Klage ein notarieller Akt erforderlich ist (so etwa bei der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach deutschem Recht). Besteht aber ohnehin aus materieller Sicht ein Erfordernis notarieller Beteiligung, ist seine Verknüpfung mit dem Registerrecht sinnvoll und logisch. Hat bereits eine materielle Überprüfung stattgefunden, muss diese im Registrierungsverfahren nicht wiederholt, sondern nur noch durch die Vorlage formgerechter Urkunden nachgewiesen werden. Diese Vorverlagerung entlastet die registerführende Stelle – sie muss lediglich noch ihre formelle Prüfungskompetenz ausüben – und beschleunigt das Registerverfahren, ferner trägt sie zur Korrektheit des Registers bei und reduziert seine Fehleranfälligkeit. Die Alternative, das notarielle Formerfordernis abzuschaffen und auch die materielle Überprüfung ins Registerverfahren zu verlagern, ist deutlich unpraktischer – der Aufwand für die Parteien wäre nicht geringer, das Registerverfahren deutlich komplexer und die Aufgaben des Registerführers würden über die derzeitige formelle Prüfung hinaus weit ins materielle Recht und letztlich in eine Beratungstätigkeit hineinverlagert. Die traditionelle Aufgabenverteilung zwischen Notar und Register erscheint demgegenüber vor148 Siehe etwa Aynès/Crocq Rn. 636 zur wesentlichen Rolle des Notars im französischen Hypothekenrecht sowie allgemein van der Merwe Rn. 170 f.

C. Publizität und Verkehrsschutz

595

zugswürdig. Aus der Tatsache, dass die notarielle Beteiligung an grundstücksbezogenen Rechtsakten auch für das Registerrecht maßgeblich ist bzw. teils über registerrechtliche Vorschriften normiert wird, darf man also nicht schließen, dass sie eine reine Caprice des Registerrechts sei – vielmehr ist sie wie gezeigt auch aus Sicht des materiellen Immobiliarsachenrechts unabdingbar. Insofern ist es verfehlt, das Erfordernis der Vorlage notarieller Urkunden als einen gravierenden Nachteil der Registerpublizität zu betrachten. Während gewichtige Vorteile für die Registerpublizität sprechen und keine praktikablen Alternativen verfügbar sind, können ihrer Wahl als immobiliarsachenrechtliche Publizitätsform keine schlagkräftigen Argumente entgegengehalten werden. Auch für das europäische Grundpfandrecht ist also ein Register als Publizitätsträger anzustreben. 2.

Nationale Register oder Europäisches Grundbuch?

Die Entscheidung für eine Registerpublizität des europäischen Grundpfandrechts stellt zunächst vor die Frage, auf welcher Ebene – national oder supranational – das Register geführt werden soll. Die bisherigen Vorschläge für ein europäisches Grundpfandrecht favorisierten überwiegend eine national orientierte Lösung, die auf die bereits bestehenden nationalen Grundregister zurückgreift und sie jeweils gewissermaßen um das europäische Grundpfandrecht als ein neues registerfähiges Recht erweitert.149 Diese Anknüpfung an das nationale Register am Belegenheitsort des Grundstücks würde den wesentlichen Aufwand des Entwurfs und der Implementierung eines neuen Registermodells ersparen. Die Rechtsanwender könnten weiter mit den ihnen vertrauten Registern arbeiten. Auch würden alle Probleme, die aus einer parallelen nationalen und europäischen Registerführung entstehen können, von vornherein vermieden. Bei näherer Auseinandersetzung sieht man jedoch, dass die nationalen Grundregister stark differieren. Zum einen betrifft dies die praktische Ebene der Registertechnik – so legen etwa manche Rechtsordnungen wie Deutschland, Österreich und die Schweiz das Realfoliensystem, andere wie Frankreich und Italien das Personalfoliensystem zugrunde. Auch hinsichtlich der genauen Abläufe der Registrierung und der formellen Anforderungen bestehen nationale Unterschiede. Das europäische Grundpfandrecht müsste jeweils in den nationalen Registeraufbau eingepasst werden. Technisch ließe sich dies dadurch bewerkstelligen, dass man es jeweils wie ein nationales Grundpfandrecht behandelt. Das würde allerdings bedeuten, dass zumindest auf registertechnischer Ebene das Vereinfachungspotential einer Harmonisierung UINL 4; Basic Guidelines 3.2, 7 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 13 f., 19 f.). – Für einen Rückgriff auf die bestehenden nationalen Grundregister auch Wachter, WM 1999, 49, 67 f. 149

596

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ungenutzt bliebe und die Auseinandersetzung mit den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechten in diesem Bereich weiterhin notwendig wäre. Zum anderen, und deutlich gravierender, divergieren die nationalen Grundregister stark in der materiellen Wirkung, die den Registereintragungen zugebilligt wird. Die Länderberichte haben einige grundlegende Unterschiede zwischen dem germanischen Grundbuchsystem und dem romanischen Registermodell aufgezeigt: die Eintragung wirkt beim in Deutschland, Österreich und der Schweiz etablierten Grundbuch konstitutiv für die Entstehung eines Grundpfandrechts, in Frankreich und Italien ist sie dagegen nur deklaratorisch; das Register vermittelt im germanischen Rechtskreis einen mehr oder weniger weitgefassten Vertrauensschutz, während dies im romanischen Rechtskreis grundsätzlich unbekannt ist. Durch die Registersysteme der übrigen Mitgliedstaaten, beispielsweise das in England und Wales etablierte Modell nach dem Land Registration Act, kommen weitere Ausprägungen der registerrechtlichen Wirkung hinzu. Würde man es jeweils an das nationale Register binden, sähe sich das gemeinsame europäische Grundpfandrecht also mit ganz unterschiedlichen inhaltlichen Publizitätswirkungen konfrontiert. Eine Anpassung an die jeweiligen nationalen Gegebenheiten ist hier nicht möglich – damit wären die in verschiedenen Mitgliedstaaten registrierten europäischen Grundpfandrechte in ihrer Wirkung so unterschiedlich, dass kaum noch von einem vereinheitlichen gemeinsamen Recht ausgegangen werden könnte. Wäre etwa ein gutgläubiger Erwerb bei einem in Deutschland eingetragenen, nicht aber bei einem in Frankreich registrierten europäischen Grundpfandrecht zulässig, würde dies zu massiven national bedingten Unterschieden in der Verkehrsfähigkeit und damit der Attraktivität des an und für sich vereinheitlichten Rechtsinstituts führen.150 Für die Registrierungen im Zusammenhang mit einem gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht ist ein gewisses Maß an Vereinheitlichung also unabdingbar. Um die einheitliche materiellrechtliche Wirkung des europäischen Grundpfandrechts zu gewährleisten, müsste man entweder seine Publizitätswirkung so ausgestalten, dass sie mit allen nationalen Registerrechten kompatibel ist.151 Zwar wurde dieser Ansatz verschiedentlich vorgeschlagen, konkrete Überlegungen zu den Möglichkeiten und Problemen seiner Umset-

150 Dies ist ein wesentliches Problem im Zusammenhang der Basic Guidelines, vgl. Basic Guidelines 5.4 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 18). Dasselbe gilt für den Ansatz der Basic Guidelines, eine Verbriefung und damit eine außerbücherliche Übertragung nach Maßgabe des nationalen Rechts zuzulassen, Basic Guidelines 3.3, 5.2 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 14, 17) (siehe dazu in diesem § Fn. 171). 151 Dies schlägt Foëx, in: Werro (éd.), 481, 483 f. vor – allerdings nicht, weil er diese Lösung für optimal hält, sondern nur, weil er keine Möglichkeit zur Registervereinheitlichung sieht. So auch Wachter, WM 1999, 49, 67, der einen entsprechenden Vorschlag macht.

C. Publizität und Verkehrsschutz

597

zung blieben bisher jedoch aus.152 Eine solche Ausgestaltung dürfte zum einen aufgrund der fundamentalen konzeptionellen Unterschiede zwischen den verschiedenen Registersystemen ausgesprochen schwierig sein und würde zum anderen dazu zwingen, die Publizitätswirkung auf einen „kleinsten gemeinsamen Nenner“ zu reduzieren. So müsste etwa eine registerbasierte Verkehrsschutzwirkung, auch wenn sie auf europäischer Ebene vielleicht sinnvoll und wünschenswert wäre, ausscheiden, da sie den romanischen Rechtsordnungen nicht bekannt ist. Alternativ könnte man eine einheitliche Publizitätswirkung für das europäische Grundpfandrecht festlegen und diese durch die nationalen Rechtsordnungen, gegebenenfalls als Ausnahmeregelung zu ihrem eigenen Registerrecht, umsetzen lassen.153 Abgesehen davon, dass dies ein starker Eingriff in das Registerrecht der Mitgliedstaaten wäre, würde diese Lösung voraussichtlich auf massive Anwendungsprobleme stoßen: punktuelle Eingriffe in das sehr formalisierte Registerrecht und die Einführung von Ausnahmen drohen, die nationalen Systeme insgesamt aus dem Gleichgewicht zu bringen. Die wahrscheinlich in fast allen Mitgliedstaaten erforderliche „Zweigleisigkeit“ des nationalen Registers bei der Behandlung von nationalen Grundpfandrechten und europäischem Grundpfandrecht würde zu erheblichem Mehraufwand und großer Unsicherheit führen und damit die Akzeptanz des vereinheitlichen Grundpfandrechts deutlich beschädigen. Bei beiden Ausgestaltungsvarianten wäre jedenfalls die Ausarbeitung neuer, gemeinsamer Publizitätsvorschriften für das europäische Grundpfandrecht erforderlich, die aber in ihren Möglichkeiten stark eingeschränkt und dem Risiko nationaler Anwendungsdivergenzen ausgesetzt wären. Eine Integration des europäischen Grundpfandrechts in die nationalen Register erscheint damit insgesamt eher unattraktiv. Die Alternative besteht darin, von vornherein für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht auch ein gemeinsames europäisches Register zu erschaffen. Diesem Ansatz einer materiellen Registervereinheitlichung wird vielfach entgegengehalten, das Registerrecht sei eine deutlich national geprägte und traditionell mit staatlichen Hoheitsaufgaben verknüpfte Materie, deren Europäisierung kaum ratsam bzw. durchführbar sei.154 Vor allem in Kritisch Foëx, in: Werro (éd.), 481, 491. So etwa die Überlegung im Zusammenhang mit den Basic Guidelines, den guten Glauben der nationalen Register für die Eurohypothek einzuschränken, bei Stöcker, in: Drewicz-Tułodziecka (ed.), 39, 51 („consideration might be given to including an express provision to the effect that the defence under the security agreement could be cited in opposition to any party acquiring a Eurohypothec“). In diese Richtung geht auch der Vorschlag der UINL, die Ausstellung einer einheitlichen „lettre de confirmation uniforme“ hinsichtlich der Eintragung einzuführen, dazu Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 779. 154 So zeigte sich die Kommission bisher eher zurückhaltend hinsichtlich einer Registervereinheitlichung, obwohl sie die wesentliche Rolle des Registers für das Hypothekenrecht anerkennt, vgl. Europäische Kommission, Grünbuch Hypothekarkredite in der EU 152 153

598

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

jüngerer Zeit mehren sich allerdings Stimmen, die die Vereinheitlichung der Registrierungsvoraussetzungen und -wirkungen als zentralen Erfolgsfaktor einer materiellen Harmonisierung im Bereich des Immobiliarkreditsicherungsrechts betonen.155 Ein gemeinsames Register würde eine von bestehenden nationalen Vorgaben unabhängige Ausgestaltung und Umsetzung der neuen europäischen Rechtsinstrumente ermöglichen.156 Ein weiterer wesentlicher Vorteil eines vereinheitlichten Registers ist, dass es nicht nur eine materiellrechtlich einheitliche Regelung bietet, sondern auch verbindlich eine flächendeckend einheitliche Anwendung sicherstellt – Unsicherheiten und Divergenzen in der Praxis können damit weitgehend vermieden werden. Beispiele für diesen Ansatz gibt es auf europäischer Ebene bereits, etwa mit der Gemeinschaftsmarke und dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster, die beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) eingetragen werden, und mit dem vom Europäischen Patentamt erteilten und geführten Europäischen Patent. Die Möglichkeiten, die dieses Modell für das europäische Grundpfandrecht bietet, sind daher näher zu untersuchen. Denkbar ist die Einführung eines umfassenden europäischen Grundregisters, das alle nationalen Register ersetzt und in dem alle Rechte an mitgliedstaatlichen Grundstücken eingetragen werden – ein solches Register würde auch die Publizität für das europäische Grundpfandrecht gewährleisten. Die Schaffung eines derartigen „europäischen Grundbuchs“ ist allerdings, wenn überhaupt, erst im Zusammenhang mit einer Vereinheitlichung des gesamten Immobiliarsachenrechts, etwa im Zuge der Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuchs, zu erwarten.157 Eine Alternative bietet das Konzept eines auf das europäische Grundpfandrecht begrenzten Registers auf europäischer Ebene, das gemeinsam mit dem europäischen Grundpfandrecht eingeführt werden und nur Registrierungen im

vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg., 14. – Für „theoretisch eine attraktive Idee“, aber aus praktischer Sicht eher utopisch und auch von zweifelhaftem Sinn hält eine komplette Registerharmonisierung Remien, FS Ansay, 307, 310. 155 van Erp, in: Sánchez Jordán/Gambaro (eds.), 69, 86; Nasarre-Aznar, in: van Erp/ Salomons/Akkermans (eds.), 79, 93 f. („an excellent partner for the Eurohypothec would be a common European Land Register“); Nasarre-Aznar 12. Eine Registervereinheitlichung befürwortet auch Meyer, EuZW 2004, 389, 391, der sie allerdings für wenig realistisch hält. – Vgl. auch Ramaekers 258 ff., die ein gemeinsames europäisches Register für alle sachenrechtlichen Bereiche vorschlägt. 156 Ramaekers 278. 157 Bisherige Harmonisierungsvorschläge, etwa im Kontext des EULIS-Projekts, sind eher zurückhaltend hinsichtlich einer materiellrechtlichen Vereinheitlichung, vgl. etwa den vorsichtigen Ansatz bei Ploeger/van Loenen, ERPL 2004, 379, 386 f. Das Konzept einer parallelen europäischen Registrierung über die nationalen Register („EuroTitle“, vgl. dazu Ploeger/van Loenen, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 183, 195 f. m. w. N.) ist bisher kaum bekannt und erscheint nicht vollständig überzeugend.

C. Publizität und Verkehrsschutz

599

Zusammenhang mit ihm ermöglichen würde.158 Ein solches Register müsste mit den weiter bestehenden nationalen Grundregistern verbunden werden: es sollte auf die darin enthaltenen Daten zu den einzelnen Grundstücken zurückgreifen, um etwa den Aufwand einer erneuten katastermäßigen Erfassung zu vermeiden und die bereits nach nationalem Recht bestehenden Rechte am Grundstück bei der Bestellung eines europäischen Grundpfandrechts zu berücksichtigen. Umgekehrt sollten die im europäischen Grundpfandrechtsregister eingetragenen Rechte auch in den nationalen Registern aufscheinen – dies ermöglicht die umfassende Information über das Grundstück am Ort seiner Belegenheit und erspart zusätzliche Nachforschungen bei der europäischen Registerstelle. Im Zeitalter elektronischer Registrierung und Datenübermittlung erscheinen diese Vorgaben weitgehend unproblematisch: die nationalen Grundregister werden heute weit überwiegend elektronisch geführt und sind anteilig, etwa im Rahmen des EULIS-Projekts,159 bereits miteinander zu Auskunftszwecken verbunden. Ein europäisches Register sollte ebenfalls als elektronisches Register angelegt werden; eine Vernetzung mit den nationalen Registern wäre damit von Anfang an möglich und mit relativ geringem Aufwand durchführbar. So hält etwa Ramaekers eine Vernetzung, bei der in einem Register registrierte Rechte automatisch auch an das andere Register übermittelt und dort angezeigt werden, für möglich.160 Da die Anmeldung zur Registrierung heute zunehmend ebenfalls in elektronischer Form möglich bzw. vorgeschrieben ist, stellt auch eine zentrale Registerführung nicht mehr vor praktische Probleme. Denkbar ist entweder eine gesamteuropäische Zentralisierung mit einer einzigen registerführenden Stelle für ganz Europa wie etwa dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in Alicante, oder aber die Einrichtung eines zentralen „Europäischen Grundpfandregisterbüros“ in jedem Mitgliedstaat. In jedem Fall könnte die für die Anmeldung einer Registrierung erforderliche Beurkundung durch die mitgliedstaatlichen Notare bzw. die entsprechenden für die Beurkundung von Grundstückstransaktionen zuständigen Stellen (z. B. den conveyancer in England) erfolgen. Es erscheint empfehlenswert, sie für die initiale Bestellung eines Grundpfandrechts gemäß der lex rei sitae im jeweiligen Belegenheitsland des Grundstücks vorzuschreiben – für einen dort ansässigen Notar ist es am wenigsten kompliziert, sich über bereits nach nationalem Recht bestehende Rechte am Grundstück zu informieren und sie zu berücksichtigen. Parallel zur 158 Für diese Konstruktion eines parallelen europäischen Registers bereits Wachter, WM 1999, 49, 65. 159 Der European Land Information Service (EULIS) bietet ein Online-Zugangsportal (), das den elektronischen Zugang zu den Grundregistern der EULISMitgliedstaaten ermöglicht. 160 Ramaekers 264. – Einen Vorschlag in diese Richtung machte bereits Wachter, WM 1999, 49, 68. Vgl. auch van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 57 f.

600

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

(elektronischen) Übermittlung der Anmeldung an das europäische Register161 sollte eine Mitteilung zur Kenntnis an das nationale Registeramt erfolgen. Mit der Registrierung im europäischen Register würde dann durch die automatische Vernetzung auch im nationalen Register ein Verweis auf das europäische Grundpfandrecht bzw. eine Verlinkung auf die Eintragung im europäischen Register aufscheinen. Für die Registrierung späterer Rechtsänderungen könnten alle erforderlichen Beurkundungen von beliebigen mitgliedstaatlichen Notaren bzw. zuständigen Stellen vorgenommen werden. Die Eintragung dieser Rechtsänderungen im europäischen Register wäre automatisch auch aus den damit vernetzten nationalen Registern ersichtlich. Diese könnten damit jeweils zusätzlich zu den bestehenden nationalen Rechten auch über den aktuellen Bestand europäischer Grundpfandrechte an einem bestimmten Grundstück zuverlässig Auskunft geben. Die heutigen elektronischen Hilfsmittel ermöglichen also nicht nur einen vereinfachten Zugang zum Register und seine praktikable Handhabung, sondern auch die Einbindung eines zusätzlichen europäischen Registers in die weiterbestehenden nationalen Strukturen. Lehnt man eine derartige automatische Vernetzung ab, müssten die nationalen Registerämter jeweils zur Eintragung entsprechender Verweise auf das europäische Grundpfandrecht nach Mitteilung durch die europäische Registerstelle verpflichtet werden, was freilich den Aufwand erhöhen würde. Vieles spricht dafür, zunächst ein nur auf das gemeinsame europäische Grundpfandrecht beschränktes vereinheitlichtes Register auf europäischer Ebene anzustreben. Seine Einführung ist erheblich überschaubarer als die eines europäischen Gesamt-Immobiliarregisters. Sie ist aber auch deutlich vorzugswürdig gegenüber der Anknüpfung der Publizität des europäischen Grundpfandrechts an die bestehenden nationalen Register: wie eben gesehen enthebt auch der Rückgriff auf diese nicht der Notwendigkeit, europäische Publizitätsregeln festzulegen. Im Gegensatz dazu wäre die Kreation eines neuen europäischen Registers jedoch nicht an bestehende Vorgaben und Kompatibilitätsnotwendigkeiten gebunden, sondern könnte ein in sich geschlossenes Gesamtsystem entwerfen. Dieses könnte hinsichtlich seiner Voraussetzungen und Wirkungen zunächst detailliert und passgenau auf das europäische Grundpfandrecht abgestimmt werden und die Option einer späteren Erweiterung auch auf andere Bereiche des Immobiliarsachenrechts offenlassen. Für ein solches gemeinsames Register mit einheitlichen Regelungen besteht auch keine Gefahr der Anwendungsdivergenz. Zudem wäre ein europäisches Register, das parallel zu den nationalen Registern besteht, ein geringerer Eingriff in die Registerrechte der Mitgliedstaaten – seine Akzeptanz 161 Hier könnte man sich am Modell des Cross-Border Electronic Conveyancing (CROBECO) orientieren, das im Rahmen eines Projekts durch die European Land Registry Association (ELRA) entwickelt wird, siehe dazu z. B. van Erp/Akkermans, ZEuP 2013, 43, 57 f.

C. Publizität und Verkehrsschutz

601

wäre wahrscheinlich deutlich höher als die der Konzepte, die den mitgliedstaatlichen Registern zusätzliche zu registrierende Rechte oder inhaltliche Vorgaben aufoktroyieren. Es würde auch die Zusatzbelastung der nationalen Registerämter auf ein Minimum reduzieren. Der Mehraufwand, der mit der Neuschaffung eines solchen europäischen Registersystems verbunden ist, erscheint gegenüber diesen Vorteilen durchaus vertretbar. Es ist daher dafür zu plädieren, ein gemeinsames europäisches Register einzuführen, das die Publizität für das europäische Grundpfandrecht einheitlich regelt. 3. Die immobiliarsachenrechtliche Registerpublizität auf europäischer Ebene – ein Vorschlag Die Schaffung eines europäischen Registers für Rechte an Grundstücken erfordert in jedem Fall die umfassende Ausarbeitung eines Publizitätssystems. Bei einem Gesamt-Immobiliarregister ist dies selbstverständlich – aber auch ein reines Grundpfandrechts-Register darf sich nicht auf die grundpfandrechtsbezogenen Aspekte der Registerpublizität beschränken. Diese stehen nicht für sich allein, sondern werden stets aus dem Gesamtkontext der immobiliarsachenrechtlichen Publizität entwickelt; die Ausgestaltung der grundpfandrechtlichen Publizität erfordert als Basis Grundentscheidungen hinsichtlich des Gesamtsystems. Hinzu kommt, dass ein europäisches Grundpfandrechts-Register auch als Ausgangspunkt für die weitere Vereinheitlichung des Immobiliarregisterrechts betrachtet werden muss. Die Weichen, die bei seiner Schaffung gestellt werden, sind damit auch über die Grenzen des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts hinaus maßgeblich. Jeder spezifische Ausgestaltungsvorschlag zur Publizität für das europäische Grundpfandrecht setzt daher einige allgemeine publizitäts- und registerrechtliche Überlegungen auf europäischer Ebene voraus. Die unveränderte Übernahme eines nationalen Registersystems auf europäischer Ebene erscheint eher unwahrscheinlich – vielmehr ist davon auszugehen, dass ein eigenes europäisches Publizitätsmodell entwickelt wird. Bisher sind dafür freilich noch keine konkreten, tragfähigen Entwürfe vorgelegt worden. Da ein Vorschlag für spezielle Publizitätsregelungen zum gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht aber auf gewisse allgemeine Grundentscheidungen nicht verzichten kann, wird im folgenden als Ausgangspunkt für die Überlegungen zur grundpfandrechtlichen Publizität ein mögliches und empfehlenswertes europäisches Registermodell zumindest in seinen Grundzügen skizziert. Es würde an dieser Stelle allerdings zu weit führen und den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, einen umfassenden Vorschlag für eine allgemeine immobiliarsachenrechtliche Registerpublizität auf gesamteuropäischer Ebene zu entwickeln. Die Bearbeitung dieser Frage wurde daher

602

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ausgeklammert und bereits an anderer Stelle ausführlich behandelt.162 Hier wird nur ein kurzer Abriss der dort erarbeiteten Ergebnisse präsentiert – er dient dazu, die im Anschluss zu entwickelnden Vorschläge zur grundpfandrechtlichen Publizität in einem Gesamtsystem zu verankern und die für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht detailliert zu erörternden Problembereiche kurz vorzustellen. Wie die kurzen Darstellungen der Registerkonzeptionen in den Einleitungen der Länderberichte gezeigt haben, variieren Umfang und Wirkung der Registrierung in den nationalen Rechtsordnungen Europas stark. Im kontinentalen Europa stehen sich zwei große Registerfamilien gegenüber: das germanische Grundbuchsystem und das romanische Registermodell. Bei der Schaffung eines gemeinsamen Registers sind primär diese beiden Gestaltungsmodelle zu berücksichtigen – die meisten europäischen Register folgen mit mehr oder weniger großen Variationen der einen oder anderen Tradition, während die davon abweichenden erst vergleichsweise spät entwickelten Landregister der common law-Länder als Vorbilder für ein europäisches Grundregister kaum in Frage kommen. Aus einem Vergleich der beiden Modelle im Hinblick auf ihren Aufbau, die zwingende oder fakultative Rolle der Eintragung und den durch die Publizität gebotenen Verkehrsschutz können einige Gestaltungsvorschläge für ein vereinheitlichtes europäisches Register abgeleitet werden. Hinsichtlich des Aufbaus des Registers stellt sich dies weitgehend unproblematisch dar: das europäische Grundregister sollte als Realfoliensystem aufgebaut sein, so dass die Eintragungen primär nach dem Grundstück geordnet sind, das sie betreffen. Die formelle Publizität sollte durch einen abgestuften Zugang zum Register verwirklicht werden – der Zugang zu gewissen grundstücksbezogenen Basis-Daten sollte allen offenstehen, zusätzliche und detaillierte Informationen bei Nachweis eines begründeten Interesses offengelegt werden. Als komplexer erweist sich die Frage nach der Rechtsnatur bzw. Wirkung der einzelnen Registrierungen. Hier stehen sich das germanische Konzept konstitutiver und damit zwingender Eintragungen und die romanische Auffassung lediglich deklaratorischer, fakultativer Registrierungen gegenüber. Der Vergleich ergibt allerdings, dass das Grundbuchmodell Ausnahmen vom Eintragungszwang kennt, während das romanische Register oft zur an und für sich nicht verbindlichen Registrierung de facto zwingt. Für ein europäisches Grundregister wird daher vorgeschlagen, grundsätzlich von einer konstitutiven Natur der Eintragungen auszugehen, aber Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen. Damit ist eine Eintragung prinzipiell zwingend für Eigentumsübertragungen, die Begründung und Übertragung beschränkt dinglicher Rechte sowie alle sonstigen Änderungen der am Grundstück bestehenden dinglichen Rechte. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass das Register 162

Rupp, AcP 214 (2014), 567, 567ff.

C. Publizität und Verkehrsschutz

603

stets umfassend und korrekt über den Bestand und die Inhaberschaft der grundstücksbezogenen Rechte Auskunft gibt und durch die Wirksamkeit erst mit der Registrierung auch über den Zeitpunkt der Rechtsentstehung, des Parteiwechsels oder sonstiger Veränderungen Klarheit herrscht. Allerdings ist auch festzustellen, dass das Prinzip der konstitutiven Registrierung mit materiellrechtlichen Regelungen kollidieren kann, die eine automatische Rechtsänderung vorschreiben – dies kann etwa bei einem von Gesetzes wegen eintretenden Rechtsübergang auf den Erben der Fall sein. Als ein wesentlicher Problembereich stellt sich in diesem Zusammenhang aber vor allem die Akzessorietät dar: die von ihr vorgeschriebene automatische Anpassung des Nebenrechts an alle Änderungen des Hauptrechts kollidiert bei registrierten akzessorischen Rechten mit dem konstitutiven Registerprinzip. Eine pauschale registerrechtliche Lösung für alle derartigen Kollisionssituationen ist abzulehnen; vielmehr müssen in jeder Konstellation die Gründe für die materiellrechtlich vorgeschriebene automatische Rechtsveränderung gegen das registerrechtliche Eintragungsprinzip abgewogen und eine Ausnahmeregelung auf einer der beiden Ebenen festgelegt werden. Bleibt die Registrierung konstitutiv, müssen die materiellrechtlichen, z. B. akzessorietätsbedingten, Vorschriften angepasst werden; sollte der automatischen Rechtsänderung der Vorrang eingeräumt werden, müssen Anreize für eine möglichst rasche nachträgliche Registrierung geschaffen werden, um die Vollständigkeit und Korrektheit des Registers weiterhin zu gewährleisten. Ein wesentlicher solcher Anreiz ist der auch für das europäische Register zu empfehlende Voreintragungsgrundsatz, nach dem nur der als berechtigt Eingetragene über ein Recht verfügen kann: es liegt dann im Interesse desjenigen, der ausnahmsweise außerbuchlich ein Recht erworben hat, seinen Erwerb möglichst rasch nachtragen zu lassen, weil er erst danach seinerseits über das Recht weiterverfügen kann. Teil der folgenden Überlegungen muss also die detaillierte Prüfung sein, wie dieser Problematik für das akzessorische gemeinsame europäische Grundpfandrecht zu begegnen ist. An die Frage der Eintragungswirkung schließt sich die Frage der materiellen Publizitätswirkung an: inwieweit wird das Vertrauen auf die im Register enthaltenen Angaben geschützt? Dies kommt vor allem zum Tragen, wenn die Registereintragungen nicht die wahre Rechtslage widerspiegeln – eine bei konstitutiver Registrierung eher seltene Situation, die dennoch z. B. durch Registrierungsfehler, die nachträgliche Unwirksamkeit eingetragener Rechtsakte oder Ausnahmen vom Registrierungserfordernis eintreten kann. Für den gesamten Rechtsverkehr, insbesondere aber für potentielle Rechtserwerber ist die Zuverlässigkeit der Registerangaben von hoher Bedeutung, sodass zu erwägen ist, denjenigen, der im Vertrauen auf die im Register abgebildete Situation Rechte erwirbt, in seinem Erwerb zu schützen. Dafür spricht, dass eine solche Schutzregelung die Rolle des Registers deutlich stärkt: das zwingende Eintragungserfordernis würde ohne materielle Publizitätswirkung zur

604

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

reinen Formalie, umgekehrt rechtfertigt die Gefahr eines Rechtsverlusts bei fehlender Eintragung den erhöhten Aufwand der Registrierung. Auch wird die Verkehrsfähigkeit der registrierten Rechte spürbar gesteigert, wenn eine gesicherte Vertrauensbasis für ihren Erwerb besteht; dagegen verlieren sie ohne den verlässlichen Schutz der materiellen Publizität an Attraktivität für potentielle Erwerber. Demgegenüber ist allerdings der Nachteil in Kauf zu nehmen, dass der Verkehrsschutz der materiellen Publizität stets zulasten des wahren Rechtsinhabers geht, der sein nicht aus dem Register erkennbares Recht verliert. Für ein europäisches Grundregister ist in Abwägung dieser Argumente grundsätzlich eine auch materielle Publizitätswirkung zu befürworten – es sollte mit Vertrauensschutzwirkung für den Rechtsverkehr ausgestattet werden.163 Allerdings darf diese nicht pauschal gewährt werden, sondern ist in einigen Aspekten einzuschränken. Das Vertrauen auf die im Register dargestellte Rechtslage kann nämlich immer nur so weit schützenswert sein, wie die Korrektheit des Registers zuverlässig gewährleistet ist – mit anderen Worten kann der Vertrauensschutz nur so weit reichen, wie auch die Registrierungsverpflichtung geht. Gewährt man ihn auch darüber hinaus, wird die Registrierung für alle Bereiche de facto zwingend. Ein indirekter Eintragungszwang läuft jedoch dem eben erläuterten Bedürfnis nach Ausnahmen vom Registrierungszwang konträr und führt ferner zu zahlreichen praktischen Schwierigkeiten. Die materielle Publizität muss vielmehr parallel zum Eintragungszwang laufen: dort, wo Ausnahmen von der zwingenden Eintragung gewährt werden, muss man auch Ausnahmen bezüglich der Vertrauensschutzwirkung machen. Die Interessenbewertung, die auf der Ebene der Eintragungswirkung zum Vorrang anderer Prinzipien vor der konstitutiven Eintragungsnatur geführt hat, muss zum Schutz des hier bevorzugten wahren Rechtsinhabers auf der Ebene der materiellen Publizität weiterwirken – wenn sie ihn durch die Gefahr eines Rechtsverlusts durch Vertrauenserwerb gefährdete, wäre seine Befreiung von der Eintragungspflicht ein Danaergeschenk. Für die Ausgestaltung der Publizität des europäischen Grundpfandrechts bedeutet dies, dass Umfang und Reichweite des registerrechtlichen Verkehrsschutzes auf den zum Registrierungszwang und seinen Ausnahmen getroffenen Regelungen aufbauend entwickelt werden müssen. Schließlich ist im Zusammenhang mit dem Verkehrsschutz ein Maßstab festzulegen, nach dem die Schutzwürdigkeit des Vertrauens zu beurteilen ist. Die materielle Publizität darf nicht pauschal gelten und auch jenen zugute kommen, die wissen, dass die Registereintragung fehlerhaft ist bzw. die die wahre Rechtslage kennen. In den nationalen Rechtsordnungen wird häufig der Schutz für gutgläubige Erwerber gewährt, aber jene davon ausgeschlos163 Für einen Vertrauensschutz im Zusammenhang mit der Registrierung der Eurohypothek plädiert auch Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1059.

C. Publizität und Verkehrsschutz

605

sen, die von der Diskrepanz zwischen Register und tatsächlicher Rechtslage positiv wissen oder deren Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht. Im Zusammenhang mit dem europäischen Grundpfandrecht sollte dieser Maßstab des „Kennens oder Kennenmüssens“ genauer untersucht werden: es ist zu definieren, was im Kontext des Erwerbs eines akzessorischen Grundpfandrechts Fahrlässigkeit ausmacht, und Regeln für die vom Erwerber zu beachtenden Nachforschungspflichten müssen entworfen werden. 4. Register und Rang Eine der wichtigsten Aufgaben eines Registers ist es, nicht nur die verschiedenen bestehenden Rechte abzubilden, sondern auch über ihr Verhältnis zueinander Auskunft zu geben: der jeweilige Rang eines Rechts muss aus dem Register ersichtlich sein. Wenn er unabhängig von der Registrierung entsteht, ist er zumindest bei ihr zu vermerken – die Registrierung kann aber auch selbst ausschlaggebend für die einem Recht verliehene Rangposition sein. Letzteres ist in allen betrachteten Rechtsordnungen für die Grundpfandrechte der Fall: wo die Registrierung konstitutiv ist, bestimmt ihr Zeitpunkt das Entstehen des Grundpfandrechts und damit auch seinen gemäß dem Prinzip prior tempore, potior iure nach der Entstehensreihenfolge zu beurteilenden Rang (vgl. z. B. § 2 A., § 3 A.). Aber auch dort, wo die Registrierung nur deklaratorisch ist, ist einer ihrer Haupteffekte ihre rangbegründende Wirkung (vgl. z. B. § 5 B.I.1.). Es liegt daher nahe, auch für ein europäisches Grundregister, in dem den Eintragungen wie eben dargelegt grundsätzlich konstitutive Wirkung zukommen soll, die Rangordnung konkurrierender Rechte nach ihrer Registrierungsreihenfolge festzulegen.164 Dies erleichtert auch die Abstimmung mit den parallel nach nationalem Recht bestehenden und in einem nationalen Register eingetragenen Rechten am selben Grundstück, da jeweils ein eindeutiger Zeitpunkt für den Rang des einzelnen Rechts maßgeblich und die Rangordnung insgesamt einfach festzustellen ist.165 Während diese Grundentscheidung für eine registrierungsbasierte Rangordnung vergleichsweise unproblematisch ist, muss bei der Ausgestaltung des Rangsystems für die Grundpfandrechte eine weitere Wahl getroffen werden: soll das europäische Register dem Prinzip der festen oder der gleitenden Rän164 Vgl. zur allgemeinen Anerkennung der rangbegründenden Registrierungswirkung van der Merwe Rn. 184, 387; Sagaert, in: van Erp/Akkermans (eds.), 425, 543 ff. – Für die registrierungsbezogene prior tempore-Regel für ein europäisches Register auch Ramaekers 262 ff.; für die Eurohypothek ebenso Wachter, WM 1999, 49, 65 (allerdings bezogen auf die jeweiligen nationalen Register). Die Forum Group plädiert ebenfalls für eine Rangordnung der Grundpfandrechte nach der Reihenfolge der Registrierung (Forum Group, recommendation 30). 165 Vgl. Ramaekers 263 f., die auf eine gegenseitige Mitteilungspflicht zwischen den Registern zurückgreifen will.

606

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ge folgen? Im System der gleitenden Rangstelle (Deutschland, Österreich, Frankreich, Italien) schließt sich der Rang eines neuen Grundpfandrechts grundsätzlich an die bereits bestehenden Rangstellen an. Bei Verringerung oder Wegfall eines vorrangigen Rechts rücken alle nachrangigen Rechte entsprechend auf – ein initial im Rang zurückliegendes Recht kann sich im Laufe der Zeit „nach vorn arbeiten“, während jedes neu bestellte Recht wieder den hintersten Rang einnimmt. Dagegen teilt das System der festen Rangstellen (Schweiz) jedem Grundpfandrecht bei seiner Bestellung eine Rangstelle zu, deren Umfang dem ursprünglichen Haftungsumfang entspricht. Diese Rangstelle bleibt im folgenden unverändert erhalten – verringert sich der Umfang des Grundpfandrechts oder fällt es weg, wird der entsprechende Teil der Rangstelle frei und kann erneut belegt werden. Für das europäische Register ist zunächst die Entscheidung für eines der beiden Grundmodelle zu treffen. Das gleitende Rangmodell und die von ihm gewährte Möglichkeit einer Rangverbesserung liegen im deutlichen Interesse der nachrangigen Gläubiger: durch jede Verminderung bzw. jeden Wegfall eines vorrangigen Sicherungsrechts verbessert sich ihre Position – wie es Wiegand plastisch ausdrückt, wird dann „der Kuchen neu verteilt“.166 Dagegen muss derjenige, dessen Recht später bestellt wird, grundsätzlich mit einem schlechteren Rang vorlieb nehmen. Nachteilig ist dieses Modell auch für den Eigentümer: weder kann er Einfluss auf den Rang nehmen, den ein Recht erhält, noch kann er über freiwerdende Rangstellen verfügen und sie beispielsweise im Rahmen einer Umschuldung weiternutzen – die Rangverteilung an seinem Grundstück ist seiner Disposition komplett entzogen. Für den Eigentümer ist das System der festen Rangstelle deutlich vorzugswürdig: freiwerdende Rangstellen bleiben erhalten und stehen ihm zur erneuten Belegung mit einem anderen Recht zu. Dieses Rangverfügungsrecht ermöglicht die Weiternutzung der Rangstelle eines Grundpfandrechts, ohne mit dem Akzessorietätsprinzip zu kollidieren (vgl. § 7 B.II.1.). In derselben Weise kann der Eigentümer auch bei der Bestellung eines Rechts von vornherein eine Rangstelle in bestimmtem Umfang zunächst freilassen und sie erst später für ein anderes Recht verwenden, sie sich also quasi „reservieren“ (Rangvorbehalt). Der dem Eigentümer zustehende nicht aktiv genutzte Rang bietet im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit und Verwendungsflexibilität dieselben Vorteile wie ein Eigentümergrundpfandrecht, vermeidet jedoch die insbesondere vollstreckungsrechtlichen Schwierigkeiten dieses Rechtsinstituts (vgl. § 7 A.I.2. sowie § 7 C.II.1., § 7 C.II.2.).167 Für die Erwerber weiterer Rechte am Grundstück bedeutet das System der festen Rangstelle ebenfalls Vorteile, da es die Möglichkeit bietet, auch für später neu begründete Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, 35, 43. Für die Verwendung dieses Modells auf europäischer Ebene plädiert daher Wachter, WM 1999, 49, 61 f. 166 167

C. Publizität und Verkehrsschutz

607

Rechte einen attraktiven Rang zu erhalten. Dies geht zulasten der Inhaber nachrangiger Rechte, denen keine Aufrückungsmöglichkeit zugestanden wird – allerdings ist fraglich, inwieweit die Hoffnung eines nachrangigen Rechtsinhabers auf Aufrückung überhaupt berechtigt ist. Immerhin weiß dieser beim Rechtserwerb um die Rangstelle, die er erhält – in der Praxis ist es üblich, eine ungünstigere Rangposition zu kompensieren, z. B. durch einen erhöhten Zinssatz des mit einem nachrangigen Grundpfandrecht gesicherten Darlehens. Die dauerhafte Beibehaltung dieser Rangstelle stellt deswegen keine ungerechtfertigte Benachteiligung dar, vielmehr ist das Aufrücken beim gleitenden Rangmodell eine nicht immer gerechtfertigte Bevorzugung. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass ein Nachrücken im Rang bei Bedarf auch dann herbeigeführt werden kann, wenn es nicht automatisch eintritt (siehe sogleich). Diese Überlegungen sprechen dafür, für das europäische Grundregister grundsätzlich feste Rangstellen anzunehmen. Ein wesentliches weiteres Argument für prinzipiell fixierte Ränge auf europäischer Ebene ergibt sich aus der parallelen Existenz von europäischem und nationalem Recht: wie erläutert ist mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das europäische Register und die in ihm registrierten europäischen Grundpfandrechte nicht die nationalen Register und Grundpfandrechte ersetzen, sondern als Alternative neben ihnen existieren. Die Koordination der Systeme wird deutlich vereinfacht, wenn man die Rangstellen des europäischen Registers fest ausgestaltet: bei der Begründung eines europäischen Grundpfandrechts wird ihm eine Rangposition im Verhältnis zu anderen gegebenenfalls bereits bestehenden Rechten zugewiesen und diese sowohl im europäischen als auch im nationalen Grundregister vermerkt. Im folgenden bleibt diese „europäische Rangstelle“ grundsätzlich unberührt – weder beeinflusst der Wegfall vorrangiger nationaler Grundpfandrechte die Position des europäischen Grundpfandrechts noch haben seine Verringerung oder sein Erlöschen Auswirkungen auf nationaler Ebene. Würde man dagegen ein System der gleitenden Rangstellen annehmen, müssten nicht nur alle Änderungen auch im jeweils anderen Register vermerkt werden, sondern es käme zu einer unter Umständen komplexen und fehleranfälligen Vermischung beider Ebenen mit teils für die Parteien überraschenden Resultaten. Hinzu kommt, dass es einfacher ist, ein europäisches Recht mit fester Rangstelle in die nationalen Registersysteme mit gleitendem Rang zu integrieren als umgekehrt. Die feste Rangstelle ermöglicht auch deutlich unproblematischer die Weiternutzung des einmal bestellten europäischen Grundpfandrechts (siehe § 7 C.II.2.). Als Ausgangspunkt sollte das europäische Grundregister daher das Modell der festen Rangstellen zugrundelegen. Gegebenenfalls sind jedoch Modifikationen dieses Modells zuzulassen. Wie die Erfahrungen der nationalen Rechte demonstrieren, werden in der Praxis nämlich sowohl das feste als auch das gleitende Rangmodell im Bereich der Grundpfandrechte durch zahlreiche Ausnahmen aufgeweicht. So ist

608

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ein anfänglicher Rangvorbehalt zugunsten des Eigentümers auch manchen Ausgestaltungen der gleitenden Rangordnung nicht unbekannt (so in Deutschland und Österreich); alle betrachteten Rechtsordnungen erlauben ferner einen Rangtausch zwischen bereits bestehenden Rechten. Ferner wirken die Eigentümergrundschuld des deutschen Rechts und der Rangvorbehalt des österreichischen Rechts dem grundsätzlich vorgesehenen Aufrücken nachrangiger Rechte ebenso entgegen wie die französische hypothèque rechargeable; dieser Effekt wird allerdings in Deutschland und Österreich wiederum durch die gesetzlichen Löschungsansprüche nachrangiger Gläubiger eingeschränkt, die im Ergebnis zum gleitenden Rang zurückführen (§ 2 B.II.2.a), § 3 B.II.2.a)). Umgekehrt wird in der Schweiz häufig ein Vorrückungsanspruch für nachrangige Rechte vereinbart, der ihnen beim Wegfall des vorrangigen Rechts das Einrücken in die bessere Rangposition garantiert (§ 4 B.I.3.). In der praktischen Anwendung nähern sich beide Modelle also einander an; zumeist kommt es zu einem Aufrücken der nachrangigen Gläubiger.168 Insofern ist auch für das europäische Grundpfandrecht zu überlegen, ob und in welchem Umfang Ausnahmen vom Modell der festen Rangstellen zuzulassen sind. In Betracht kommt, es grundsätzlich der Vereinbarung der Parteien zu überlassen, ob sie durch die Vereinbarung eines Nachrückungsrechts das Prinzip der festen Rangstelle außer Kraft setzen wollen. Allerdings steht zu befürchten, dass derartige Nachrückungsrechte in der Praxis den Regelfall darstellen würden – diese Erfahrung hat in Deutschland und Österreich zur Einführung des gesetzlichen Lösungsanspruchs geführt (vgl. § 2 B.II.2.a), § 3 B.II.2.a)). Der Gläubiger, dem ein nachrangiges Grundpfandrecht angeboten wird, ist fast immer in der wirtschaftlichen Machtposition, das von ihm gewünschte Nachrückungsrecht auch durchzusetzen. Soll das europäische System der festen Rangstellen nicht in der Anwendung vereitelt werden (was auch die genannten Probleme im Zusammenspiel mit den nationalen Registern und Grundpfandrechten mit sich brächte), muss die Vereinbarung vertraglicher Vorrückungsrechte eingeschränkt werden. Andererseits scheint der grundsätzliche Ausschluss der Möglichkeit einer Rangverbesserung für nachrangige Rechte zu harsch. Die Lösung für diesen Konflikt könnte sein, einen eng gefassten Katalog klar umrissener Situationen zu erarbeiten, in denen ein Nachrückungsrecht vertraglich vereinbart werden darf. Diese und weitere Fragen, die die detaillierte Ausgestaltung eines Rangsystems für das europäische Grundregister aufwirft, können an dieser Stelle nicht vertiefend behandelt werden. Es ist auch zu bemerken, dass den Rangfragen im Bereich der Grundpfandrechte nur eine begrenzte Bedeutung zukommt: in der Regel werden an einem Grundstück schon aus wirtschaftlichen 168 Druey, ZBGR 60 (1979), 201, 213; Hofmeister, FS Hellbling, 567, 588; Looser, AJP 2004, 445, 456.

C. Publizität und Verkehrsschutz

609

Erwägungen höchstens zwei Grundpfandrechte gleichzeitig bestellt. Ein komplexes Rangordnungssystem zwischen den Grundpfandrechten untereinander wird daher in der Praxis kaum benötigt; seine Ausarbeitung hat eher akademischen Charakter, es dürfte nur in seltenen Ausnahmefällen zum praktischen Einsatz kommen. Abzustimmen sind dagegen die Rangverhältnisse zwischen dem europäischen Grundpfandrecht und den verschiedenen andersartigen Belastungen, die nach nationalem Recht an einem Grundstück bestellt werden können.169 Für die Zwecke der folgenden Ausführungen zum gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht genügt es daher, von einem grundsätzlichen System der festen Rangstelle auszugehen und alle vertiefenden Fragen für eine Bearbeitung in anderem Rahmen vorzumerken. 5. „Verlängerung“ des Registers Als letzte allgemeine Fragestellung des Registerrechts ist die Möglichkeit einer „Verlängerung“ oder „Erweiterung“ des Registers zu betrachten. Grundsätzlich kann die Kohärenz und Vollständigkeit eines Registers nur gewahrt bleiben, wenn es als ein einziger Apparat geführt wird – eine Diversifizierung in mehrere Instrumente führt zu Verwirrung und potentiellen Lücken, die sich zulasten der Zuverlässigkeit und damit des Verkehrsschutzes auswirken. Andererseits wurden in der Vergangenheit immer wieder die „Schwerfälligkeit“ des Registers und der erhöhte Aufwand der zwingenden Registrierung, die als Einschränkungen der Verkehrsfähigkeit registrierter Rechte empfunden werden, als Argumente gegen das Registersystem vorgebracht.170 Das deutsche Recht wählte daher zu Beginn des 20. Jahrhunderts einen interessanten Weg: es führte die Möglichkeit ein, das Grundbuch durch eine Urkunde, den sogenannten Hypotheken- oder Grundschuldbrief, zu „verlängern“. Bei der Bestellung eines Grundpfandrechts ist die Grundbucheintragung konstitutiv; wird das Recht als Briefrecht bestellt, kann jedoch für alle weiteren Rechtsveränderungen und -übertragungen die Urkunde an die Stelle des Grundbuchs treten, was der Beschleunigung und Vereinfachung dient. Der Brief ergänzt und erweitert damit das Grundbuch, das aber dennoch bei Divergenzen maßgeblich bleibt. Auch für ein europäisches Register könnte diese Möglichkeit einer „Registerverlängerung“ attraktiv sein.171 Sie wurde bereits an anderer Stelle ausführ-

Vgl. van der Merwe Rn. 390 ff. Siehe z. B. § 3 B.III.1.a). 171 So schlagen etwa die Basic Guidelines vor, die Möglichkeit eines „certificate“ der jeweils nach der lex rei sitae anwendbaren nationalen Rechtsordnung zu überlassen, Basic Guidelines 2.3, 3.3 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 13, 14). Eine Verbriefung befürworten z. B. auch Kiesgen 45; Stöcker 280; Pleyer, NZ 1993, 273, 276. – Zurückhaltender war dagegen die UINL, die zwar eine einheitliche Eintragungsbestätigung vorschlug (dazu 169 170

610

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

lich untersucht und im Ergebnis abgelehnt.172 Grund dafür ist zum einen die Tatsache, dass sich bei näherer Betrachtung die durch die registerbasierte Verbriefung bewirkte Vereinfachung in der deutschen Praxis als nur marginal erweist – will man (wie in quasi allen Fällen) nicht auf den durch das Grundbuch gewährten Verkehrsschutz verzichten, ist ein der Registrierung vergleichbarer Übertragungsaufwand erforderlich. Außerdem bedeutet die Verbriefung abgesehen von den Kosten der Urkundenerstellung, dass die Urkunde sorgfältig aufbewahrt werden muss, die Risiken einer Fälschung in Kauf zu nehmen sind und Interessenten sowohl ins Register Einsicht nehmen als auch den Urkundeninhalt berücksichtigen müssen. Gegenüber den Möglichkeiten, die eine moderne und unkomplizierte elektronische Registerführung bietet, weist die traditionelle registerbasierte Verbriefung mehr Nach- als Vorteile auf. Dies bestätigen die Tendenzen der nationalen Rechte: in Deutschland stellt das Briefgrundpfandrecht zwar noch den gesetzlichen Regelfall dar, in der Praxis überwiegen jedoch die reinen Buchgrundpfandrechte.173 Auch die Schweiz hat sich mit Einführung des RegisterSchuldbriefs bewusst für ein reines Registerrecht entschieden.174 Dieser Trend „hin zum Register“ entspricht auch den insgesamt zu beobachtenden Tendenzen (siehe oben § 7 C.I.1.). Für ein modernes, elektronisch geführtes europäisches Grundregister des 21. Jahrhunderts erscheint damit eine „Verlängerung“ des Registers durch registerbasierte Urkunden überflüssig und unzeitgemäß. Nicht damit zu verwechseln ist die wertpapierrechtliche Verbriefungsmöglichkeit, die unter § 7 D.II. näher beleuchtet wird und deren Wirkungen weit über eine reine „Registerverlängerung“ hinausgehen. II. Die Ausgestaltung der Publizität für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht Auf Basis des eben knapp dargestellten allgemeinen Vorschlags für ein europäisches Grundregister können im folgenden Abschnitt die Fragen, die sich hinsichtlich der Publizität des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts und insbesondere als Folge der Entscheidung für eine gesetzliche Forderungsbindung ergeben, genauer untersucht und beantwortet werden. Zugrundezulegen ist dabei zunächst der Grundsatz, dass eine Registrierung konstitutives Tatbestandsmerkmal aller grundstücksbezogenen Rechtsänderungen sein soll. Wie gesehen (§ 7 C.I.3.) muss diese Maxime jedoch im Zusammenhang mit dem europäischen Grundpfandrecht überprüft werden: Wehrens, in: Hartkamp et al. [eds.], 769, 779), grundsätzlich aber an einem Registrierungserfordernis für die Übertragung festhielt (Wehrens, in: Hartkamp et al. [eds.], 769, 776). 172 Rupp, AcP 214 (2014), 567, 596 ff. – Gegen Briefrechte auf europäischer Ebene auch Wachter, WM 1999, 49, 60. 173 § 2 A.; Botschaft 5298; Wachter, WM 1999, 49, 59. 174 § 4 D.; Botschaft 5299.

C. Publizität und Verkehrsschutz

611

dieses soll – wie in § 7 B. erarbeitet – akzessorisch von der zu sichernden Forderung abhängig sein. Der daraus resultierende gesetzlich-automatische Nachvollzug aller forderungsbezogenen Veränderungen kollidiert mit dem Wirksamkeitserfordernis einer Registrierung für alle Änderungen des Grundpfandrechts. Für diesen Konflikt bieten sich drei Lösungswege an: man kann erstens der Akzessorietät den Vorrang geben und eine Ausnahme vom Registrierungserfordernis gewähren, zweitens die Wirksamkeit der Rechtsänderung hinsichtlich der Forderung ebenfalls von einer Registrierung abhängig machen, oder drittens eine zumindest vorübergehende Durchbrechung der Akzessorietät hinnehmen, indem man nicht für die Forderungsveränderung, aber für ihren Nachvollzug beim Grundpfandrecht ein Registrierungserfordernis aufstellt. Eine pauschale Konfliktlösung ist nicht erforderlich: für unterschiedliche Rechtsänderungen bieten sich unter Umständen unterschiedliche Lösungen an. Die einzelnen Konstellationen entsprechen den Akzessorietätsstadien Entstehen, Bestandsveränderungen bzw. Erlöschen, Übertragung und Durchsetzungshindernisse. Im folgenden ist für jede dieser Ebenen zu untersuchen, wie die Vorgaben der gesetzlichen Forderungsbindung und des Registrierungszwangs miteinander in Einklang zu bringen sind und welchem Prinzip der Vorrang einzuräumen ist. Dabei kann auf die Ansätze der nationalen Rechtsordnungen zurückgegriffen werden, die ein breites Spektrum an Lösungen bieten. Zu berücksichtigen sind stets auch allgemeine Wertungen: der Konflikt zwischen Akzessorietätsprinzip und Registrierungspflicht ist letztlich ein Konflikt zwischen materiellem Recht und Registerrecht. Während jede Einschränkung der Akzessorietät einen inhaltlichen Eingriff in ein umfassendes Grundprinzip bedeutet, hat das Registerrecht bereits per se unterstützenden Charakter – es ist nicht Selbstzweck, sondern soll der Umsetzung des materiellen Rechts dienen. Zudem werden die registerrechtlichen Regeln für das europäische Grundpfandrecht neu geschaffen, während das Akzessorietätsprinzip als solches bereits seit langem etabliert ist. Insofern dürften akzessorietätsbedingte Ausnahmen vom Registrierungsgrundsatz einfacher und systemkonformer zu konstruieren sein als registerbedingte Ausnahmen von der Akzessorietät. Andererseits ist zu bedenken, dass jede Ausnahme vom Eintragungsprinzip die Zuverlässigkeit des Registers einschränkt: publizitätslose Rechtsänderungen lassen es schlicht falsch werden. Wie bereits erörtert (§ 7 C.I.3.) kann sein Verkehrsschutz nur so weit reichen, wie seine Korrektheit durch konstitutive Eintragungen gewährleistet ist. Jede Lockerung des Eintragungszwangs bringt deswegen einen korrespondierenden Verzicht auf Verkehrsschutz mit sich. Zusätzlich sind dann Anreizmechanismen zu entwerfen, die zu einer nachträglichen, deklaratorischen Registrierung ermutigen. Schließlich ist zu bedenken, dass jede Erstreckung der Registrierungspflicht auch auf die Forderung eine Forderungspublizität schafft. Bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen bedeutet dies einen deutlichen Publi-

612

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zitätsvorteil: je umfassender auch die Forderung und ihre Veränderungen aus dem Register ersichtlich sind, desto weniger können Forderungsveränderungen und ihre akzessorietätsbedingten Auswirkungen auf das Grundpfandrecht publizitätslos und damit überraschend eintreten. Allerdings bringt eine derartige weitreichende Grundregisterpublizität für Forderungen auch deutliche Nachteile mit sich. Sie kehrt zunächst die Akzessorietät in ihr Gegenteil: bezüglich der Registrierung wäre nicht die Forderung als Hauptrecht maßgeblich, sondern das Grundpfandrecht als Nebenrecht. Ferner missachtet sie die Geheimhaltungsinteressen der Parteien, deren wirtschaftliche und geschäftliche Beziehungen in weitem Maße offengelegt würden, und widerspricht der grundsätzlichen Konzeption des Schuldrechts, nach dem für Forderungen eben gerade keine (Register-)Publizität vorgesehen ist. Es müssten für die registrierungsunterworfenen Forderungen zahlreiche Zusatzregelungen bzw. Ausnahmen geschaffen werden; die Behandlung einer Forderung würde je nachdem, ob sie grundpfandrechtlich gesichert ist oder nicht, unter Umständen radikal differieren. Vor allem im Hinblick darauf, dass eine Forderung auch nur vorübergehend gesichert sein kann, erscheint dies ungünstig. Auch ist zu bedenken, dass das Grundregister dann zu weiten Teilen zum Forderungsregister würde – eine Aufgabe, die seiner Konzeption als Immobiliarregister nur bedingt entspricht. Schließlich wäre bei einem flächendeckenden Registrierungszwang der Aufwand für alle Veränderungen auch hinsichtlich der Forderung deutlich erhöht, was ihre Verkehrsfähigkeit und ihre praktischen Einsatzmöglichkeiten stark beschneiden würde. Von einer umfassenden Aufnahme auch der gesicherten Forderung in die Registrierungspflicht ist daher abzusehen. Allerdings ist für jede einzelne Konstellation zu prüfen, welche Argumente dafür sprechen, punktuell auch Veränderungen der Forderung von einer konstitutiven Registrierung abhängig zu machen, und ob die daraus resultierenden Einschränkungen auf Forderungsebene tolerabel sind. Bei der Ausarbeitung der Gestaltungsvorschläge zur Publizität dürfen schließlich die Zielvorgaben des Anforderungsprofils nicht aus den Augen verloren werden. Aufgabe der Publizitätsmechanismen ist es, im Interesse aller eine möglichst unkomplizierte technische Durchführung zu gewährleisten und damit die Verkehrsfähigkeit und die praktischen Einsatzmöglichkeiten des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts zu stärken. Ferner spielt der – erst im Anschluss an die allgemeine Publizitätsausgestaltung detailliert zu beleuchtende (siehe § 7 C.III.) – Verkehrs- und Erwerberschutz eine Rolle. Gleichzeitig sind die auf Ebene der Forderungsbindung erreichten Ergebnisse zu überprüfen und zu hinterfragen: sollen sie durch die Publizität erhalten oder sogar verstärkt werden, oder können bzw. müssen Einschränkungen vorgenommen werden? Der Konflikt zwischen Akzessorietät und Registerpublizität ist unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten, mit dem größtmöglichen Maß an Rechtssicherheit und durch möglichst klare und einfach handhabbare Regeln zu lösen.

C. Publizität und Verkehrsschutz

613

1. Registrierung beim Entstehen Hinsichtlich des Entstehens des europäischen Grundpfandrechts stellt das Registrierungserfordernis kaum vor Schwierigkeiten. Das Grundpfandrecht ist ein beschränkt dingliches Recht an einem Grundstück, so dass nach dem eben beschriebenen Vorschlag allgemeiner registerrechtlicher Vorschriften die Registrierung ein konstitutives Tatbestandsmerkmal seiner Entstehung sein sollte. Dagegen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken: die Tatsache, dass mit Ausnahme Frankreichs alle hier betrachteten Rechtsordnungen das Entstehen eines Grundpfandrechts von seiner Registrierung abhängig machen, spricht für die breite Anerkennung der entstehungskonstitutiven Registrierung.175 Aber auch in Frankreich kommt der Eintragung eine Bedeutung zu, die über eine nur deklaratorische Rolle hinausgeht: zwar besteht die hypothèque bereits vor der Eintragung, erhält jedoch erst durch sie ihre Drittwirksamkeit – für den Erwerb eines vollständig im Rechtsverkehr durchsetzbaren Rechts ist damit auch hier die Eintragung unabdingbar (§ 5 B.I.1.). Ist eine Registrierung aber ohnehin praktisch unumgänglich, erspart ein von vornherein konstitutives Registrierungserfordernis die – unter Umständen komplizierte – Differenzierung zwischen Bestand und Drittwirksamkeit des Rechts und erlaubt eine einheitliche und eindeutige Beurteilung der Lage. Ferner bietet die Registrierungsverpflichtung ein ansonsten nicht zu erreichendes hohes Maß an Rechtssicherheit: nur sie kann gewährleisten, dass jedes bestehende Recht auch im Register erkennbar ist, und umgekehrt der Erwerber eines Grundstücks ohne eingetragene Grundpfandrechte sicher sein kann, ein auch tatsächlich unbelastetes Grundstück zu erwerben. Nicht nur das Bestehen eines Grundpfandrechts, sondern auch der Zeitpunkt seiner Entstehung ist durch eine konstitutive Registrierung eindeutig festgelegt und nachweisbar. Der Einfluss von Unterschieden und Verzögerungen in der Bearbeitungszeit kann – wie in den nationalen Rechtsordnungen üblich – dadurch verhindert werden, dass als Eintragungszeitpunkt das Datum des Eintragungsantrags gilt. Die Parteien können durch Antragstellung direkt nach Vereinbarung der Grundpfandrechtsbestellung einen registrierungsbedingten Zeitverlust mehr oder weniger ganz ausschließen. Eine ausnahmslose konstitutive Registrierung hat ferner den Vorteil, dass stets ein stabiler Anknüpfungspunkt für den Rang vorhanden ist, der für das europäische Grundpfandrecht wie beschrieben (§ 7 C.I.4.) auf der Registrierungsreihenfolge basieren sollte. Die Registrierung kann also unproblematisch als konstitutives Erfordernis für die Bestellung des europäischen Grundpfandrechts zugrundegelegt werden. Zu diesem Ergebnis kommen auch die in der Vergangenheit erarbeiteten Vorschläge, die sämtlich eine Registrierung für konstitutiv erach-

175

Fiorentini, in: Bussani/Fiorentini (eds.), 149, 173 f.

614

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ten oder zumindest für die Drittwirkung und damit indirekt zwingend voraussetzen.176 Eine Erstreckung des Registrierungserfordernisses auch auf die zu sichernden Forderungen verbietet sich hier dagegen von selbst: zum einen würde dies alle grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen unabhängig von ihren schuldrechtlichen Entstehungsvoraussetzungen zu Registerrechten machen. Zum anderen ist es denkbar, dass ein Grundpfandrecht erst später für eine bereits bestehende Forderung bestellt wird – die Forderung existiert dann bereits schuldrechtlich wirksam, so dass ein zusätzliches Entstehungserfordernis für sie nicht aufgestellt werden kann. Die Eintragung kann damit für das Forderungsentstehen nicht konstitutiv sein. Das bedeutet jedoch nicht, dass die initiale Eintragung des Grundpfandrechts überhaupt keinen Forderungsbezug aufweisen darf: bereits aus der akzessorischen Natur des Grundpfandrechts ergibt sich zwangsläufig, dass es mit einer oder mehreren zu sichernden Forderungen verknüpft und in seiner Existenz von ihnen abhängig ist. Seine Eintragung sollte daher die zu sichernde(n) Forderung(en) entsprechend dem Bestimmtheitsgrundsatz identifizieren, also ihren Gläubiger (der stets mit dem des Grundpfandrechts identisch ist), ihren Schuldner (der vom Grundstückseigentümer personenverschieden sein kann) sowie ihr Entstehungsdatum und ihren Rechtsgrund angeben und auch den Forderungsbetrag bzw. bei der Bestellung eines Maximalgrundpfandrechts mit noch nicht feststehender Forderungshöhe eine Haftungshöchstsumme benennen. Auf diese Weise ist der Bezugspunkt, von dem das Grundpfandrecht in seiner Existenz abhängig ist, für den Rechtsverkehr erkennbar und ein Ausgangspunkt für weitere Nachforschungen gegeben. Diese Daten zur Forderung sollten allerdings nicht dem gesamten Rechtsverkehr frei zugänglich sein, sondern nur bei Nachweis eines berechtigten Interesses offengelegt werden. Zu überlegen ist schließlich noch, wie das Registrierungserfordernis bei der Besicherung künftiger Forderungen zu erfüllen ist. Nach dem Akzessorietätsprinzip entsteht das Grundpfandrecht erst, wenn auch die Forderung ins Leben tritt; wie bereits diskutiert stellt eine Beschränkung der Besicherungsmöglichkeiten auf bereits existierende Forderungen aber einen massiven Nachteil dar, so dass eine Vorab-Bestellung wünschenswert ist (siehe § 7 B.I.1.). Aus der konstitutiven Registrierung eines materiell noch nicht wirksamen Grundpfandrechts können sich aber unter Umständen Schwierigkeiten ergeben – im Register führt das Grundpfandrecht dann nämlich bereits 176 Für eine konstitutive Registrierung der Eurohypothek bereits Wachter, WM 1999, 49, 65; für ein konstitutives Registrierungserfordernis des von ihr vorgeschlagenen allgemeinen „European Security Right“ plädiert Ramaekers 285 (die sich auch insgesamt für eine konstitutive Registrierung ausspricht, 260). – Die Basic Guidelines wollen die Registrierung dem nationalen Recht überlassen, verlangen aber eine Registrierung zumindest für die Drittwirkung (Basic Guidelines 3.2 [Drewicz-Tułodziecka [ed.] 13]); so auch der Vorschlag der Forum Group (Forum Group, recommendation 30).

C. Publizität und Verkehrsschutz

615

eine formelle Existenz. Ferner ist nicht erkennbar, ob und in welchem exakten Zeitpunkt die Forderung (und mit ihr das Grundpfandrecht) tatsächlich entstanden ist. Andererseits ist festzuhalten, dass für die Entstehung des Grundpfandrechts Forderungsbestehen und Registrierung zusammenwirken müssen und zwangsläufig eines dieser Elemente vor dem anderen erfüllt sein wird. Insofern erscheint es – insbesondere, da, wie eben festgestellt, die Eintragung nur für das Grundpfandrecht und nicht auch für die Forderung konstitutiv ist – vertretbar, auch die „umgekehrte“ Reihenfolge der Registrierung vor Forderungsentstehen zuzulassen. Dafür spricht weiter, dass eine solche Bestellung und Registrierung des Grundpfandrechts im Voraus nur möglich ist, wenn die künftige zu sichernde Forderung bereits hinreichend bestimmt ist und ihr Entstehen damit eine gewisse Wahrscheinlichkeit hat. Statt des noch nicht feststehenden Entstehungsdatums kann eine Kennzeichnung in der Eintragung (z. B. „künftige Forderung“) potentielle Interessenten darauf hinweisen, dass sie gesonderte Erkundigungen einziehen müssen, ob die Forderung und damit das Grundpfandrecht zwischenzeitlich zur Entstehung gelangt sind. Auch sollte erwogen werden, nach dem Entstehen der Forderung eine fakultative Ergänzung der Eintragung (z. B. „Forderung entstanden am … in Höhe von …“) zuzulassen, wenn die Parteien dies wünschen. Aber auch wenn eine Vorab-Besicherung noch gänzlich unbestimmter Forderungen nicht vorgesehen ist, kann im System der festen Rangstellen zumindest eine günstige Rangstelle freigehalten werden, indem der Eigentümer bei der Bestellung anderer beschränkt dinglicher Rechte einen (ebenfalls zu registrierenden) Rangvorbehalt in bestimmter Höhe festlegt. Über die in diesem Umfang freigebliebene vorrangige Rangposition kann er später frei disponieren und sie etwa zur Bestellung eines Grundpfandrechts nutzen, sobald die in Aussicht genommene Forderung hinreichend konkretisiert ist. Auch hier gibt das Register durch die Eintragung des Rangvorbehalts dem Rechtsverkehr zuverlässige Auskunft über die potentielle spätere Nutzung der Rangstelle; wird tatsächlich ein Grundpfandrecht in diesem Rang bestellt, muss es regulär konstitutiv registriert werden. Sowohl für die Besicherung bestimmter als auch noch gänzlich unbestimmter künftiger Forderungen stehen also publizitätswahrend attraktive Möglichkeiten zur Verfügung. 2. Registrierung bei Bestandsänderungen und beim Erlöschen Ist eine Registrierung für das Rechtsentstehen konstitutiv, liegt es nahe, sie auch als Wirksamkeitsmerkmal für Bestandsveränderungen und das Erlöschen des Grundpfandrechts zugrundezulegen. Diese registerrechtlich konsequente Lösung gerät jedoch in manchen Situationen mit dem Akzessorietätsgrundsatz, nach dem alle Forderungsveränderungen und ihr Erlöschen automatisch die gleichen Änderungen für das sichernde Grundpfandrecht mit sich bringen, in Konflikt. Bejaht man eine umfassende Akzessorietätswirkung,

616

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

muss man akzeptieren, dass im Register zumindest vorübergehend nicht der tatsächliche Rechtszustand des Grundstücks aufscheint, weil eine Änderung des Grundpfandrechts bereits unregistriert eingetreten ist. Verlangt man umgekehrt eine Eintragung, um die forderungsbedingte Änderung auch bezüglich des Grundpfandrechts wirksam umzusetzen, kommt es in der Phase zwischen Forderungsänderung und registerrechtlichem Nachvollzug zu einer Divergenz zwischen Forderung und Sicherungsrecht – diese kann so weit reichen, dass die Forderung bereits untergegangen ist und das Grundpfandrecht bis zu seiner Löschung im Register forderungslos und undurchsetzbar weiterbesteht. Will man einen solchen Akzessorietätsverstoß vermeiden, könnte man erwägen, die Wirksamkeit aller Bestandsänderungen auch bezüglich der Forderung registrierungsabhängig auszugestalten. Dieses zusätzliche Erfordernis würde aber die Handlungsfreiheit der Beteiligten stark einschränken bzw. erschweren – es würde insbesondere zulasten des Schuldners gehen, wenn gewünschten Änderungen zu seinen Gunsten (z. B. einer Verringerung der Forderung durch teilweise Rückzahlung) eine registerrechtliche Wirksamkeitshürde entgegenstünde. Es würde ferner den Aufwand der Registerführung massiv erhöhen, jede Forderungsänderung eintragen zu müssen; da die meisten Grundpfandrechte zur Sicherung ratenweise zu tilgender Darlehen dienen, wären bei der Mehrzahl der Eintragungen rhythmische (oft wohl sogar monatliche) Änderungsregistrierungen zu erwarten. Schließlich stieße eine solche Registrierungspflicht auch auf das bereits erörterte wesentliche Gegenargument, dass Forderungen dem Schuldrecht unterliegen und keine Registerrechte sind. Diesem kommt hier verstärkte Bedeutung zu: nachdem eine entstehungskonstitutive Eintragung für die Forderung abgelehnt wurde (§ 7 C.II.1.), wäre es höchst inkonsequent, die Bestandsänderungen eines initial nicht registrierten Rechts einer Eintragungspflicht zu unterwerfen. Eine Erstreckung der Registrierungspflicht auch auf die Forderung muss nach diesen Erwägungen ausscheiden. Zu entscheiden ist also nur für das Grundpfandrecht zwischen dem Vorrang des Registerrechts mit einer grundsätzlich konstitutiven Eintragung aller Änderungen und dem Vorrang der Akzessorietät mit der automatischen Anpassung an die Forderung. Die betrachteten Rechtsordnungen haben einen Mittelweg als Kompromiss gewählt: sie unterscheiden zwischen rein grundpfandrechtsbezogenen und akzessorietätsbedingten Änderungen und behandeln diese registerrechtlich unterschiedlich. Diese Differenzierung bietet sich auch für das europäische Grundpfandrecht und seine Eintragung im europäischen Register an. Rein grundpfandrechtsbezogene Bestandsänderungen beruhen auf Rechtsgeschäften, die nur das Grundpfandrecht als solches unabhängig von der gesicherten Forderung betreffen. Dazu gehören etwa selbständige Erlöschensgründe wie ein Verzicht nur auf das Grundpfandrecht oder eine Herabsetzung der grundpfandrechtlichen Haftungssumme. Für diese kann ohne weiteres eine konstitutive Registrierung gefordert werden – sie betreffen nur

C. Publizität und Verkehrsschutz

617

das als Registerrecht ausgestaltete Grundpfandrecht, für das eine zwingende Eintragung sinnvoll ist. Da sie keine Berührung mit der Forderung aufweisen, entsteht kein Konflikt mit dem Akzessorietätsgrundsatz. Eine zwingende Registrierung der Veränderungen des Grundpfandrechts als solchem ist letztlich Spiegelbild seiner konstitutiven Registrierung beim Entstehen und gewährleistet, dass die Existenz und der Umfang des Grundpfandrechts stets korrekt aus dem Register ersichtlich sind. Sie erscheint auch beim gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht wünschenswert. Hinsichtlich der forderungsbezogenen Veränderungen des Grundpfandrechts machen die nationalen Rechtsordnungen dagegen eine Ausnahme vom Registrierungsprinzip: die akzessorietätsbedingte Änderung des Grundpfandrechts tritt automatisch ein (vgl. § 2 B.II.2.a), § 3 B.II.2.a), § 4 B.II.2.a), § 5 B.II.2.a), § 6 B.II.2.a)). Damit wird der akzessorischen Forderungsbindung der Vorrang eingeräumt und eine Diskrepanz zwischen Forderung und Grundpfandrecht vermieden. Im Gegenzug wird in Kauf genommen, dass das Register durch die ipso iure eintretende Grundpfandrechtsänderung falsch wird; jedoch werden Berichtigungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt. Eine entsprechende Entscheidung zugunsten der Akzessorietät ist auch für das europäische Grundpfandrecht zu treffen, für das wie gesehen die Forderungsbindung von immenser Bedeutung ist. Ein Eingriff in die gesetzlichautomatischen Akzessorietätswirkungen und damit in die dogmatische Grundlage des europäischen Grundpfandrechts erscheint nicht gerechtfertigt, um die Korrektheit des Registers aufrechtzuerhalten. Diese sollte freilich möglichst rasch durch eine nachträgliche deklaratorische Eintragung der erfolgten Rechtsänderung wiederhergestellt werden – hierfür ist ein geeigneter, unkomplizierter und kostengünstiger Mechanismus zur Verfügung zu stellen und Anreize für seine Nutzung zu schaffen. Ein wesentlicher solcher Anreiz ist etwa, dass nach einer teilweisen oder vollständigen Tilgung der Forderung bis zur Anpassung des Registers dort noch die ursprüngliche grundpfandrechtliche Belastung des Grundstücks aufscheint und auf eine entsprechende „Verschuldung“ des Eigentümers hindeutet. Ein weiteres Argument, das für eine baldige Korrektur des Registers spricht, ist, dass im System der festen Rangstellen beim Erlöschen des Grundpfandrechts seine Rangstelle dem Eigentümer wieder zur freien Verfügung zusteht. Dieser hat zum einen ein deutliches Interesse daran, dass sein Rangverfügungsrecht auch publik gemacht wird (etwa, um eine Vertrauensbasis für weitere Kreditgeber zu schaffen), und kann zum anderen nach dem Voreintragungsgrundsatz über die freigewordene Rangstelle grundsätzlich erst wieder verfügen, wenn er als ihr Rechtsinhaber eingetragen ist (siehe § 7 C.I.3.). Zur Vereinfachung des procedere kommt gegebenenfalls eine von vornherein befristete Grundpfandrechtsbestellung bzw. -eintragung in Betracht – wenn es ohnehin nur für einen begrenzten Zeitraum bestehen soll, vermeidet dies den Mehraufwand einer späteren Löschung. Freilich birgt dies für den

618

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Gläubiger das Risiko, dass er das Grundpfandrecht mit Fristablauf auch verliert, wenn die Besicherungssituation nicht wie geplant in diesem Zeitpunkt beendet ist. Ansonsten ist zur Vermeidung allzu kleinschrittiger und ständiger Nachregistrierungen dem Eigentümer ein Anspruch auf Registrierung der Verringerung der grundpfandrechtlichen Belastung und damit der Verfügbarkeit der Rangstelle jeweils einzuräumen, wenn die Änderung einen bestimmten Anteil der ursprünglichen Haftungssumme erreicht. Nach italienischem Vorbild (sog. riduzione impropria, § 6 B.II.2.a); siehe auch den Anspruch auf eine réduction nach französischem Recht, § 5 B.II.2.a)) könnte ein solcher Anpassungsanspruch jeweils entstehen, wenn die Verringerung 20 % der ursprünglichen Summe erreicht hat. Als Nachweis für die Registrierungsanmeldung könnten (beglaubigte) Quittungen bzw. Teilquittungen über die Forderungstilgung dienen. Ein vergleichbarer Anspruch muss dem Eigentümer auch gewährt werden, wenn bei Besicherung einer künftigen oder bedingten Forderung feststeht, dass diese nicht mehr zur Entstehung gelangen kann: auch in dieser Situation steht dem Eigentümer das Rangverfügungsrecht zu. Für den Rechtsverkehr bedeutet diese Ausnahme vom konstitutiven Registrierungserfordernis zugunsten der Bestands- und Erlöschensakzessorietät freilich, dass die Eintragung hinsichtlich des Umfangs und Bestands des Grundpfandrechts nicht absolut zuverlässig ist. Erwerber können nicht darauf vertrauen, dass das Grundpfandrecht im eingetragenen Umfang besteht, sondern müssen damit rechnen, dass gegebenenfalls akzessorietätsbedingte Verringerungen eingetreten sind oder das Recht sogar gänzlich erloschen ist. In dieser Hinsicht kann also auch kein Verkehrsschutz gewährt werden. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass aus der ursprünglichen Eintragung klar hervorgeht, dass es sich um ein akzessorisches Sicherungsrecht handelt – jeder im Register Einsichtnehmende kennt den maximalen Umfang des Grundpfandrechts und wird auf die Möglichkeit akzessorietätsbedingter Veränderungen hingewiesen. Die in der Eintragung enthaltenen und bei berechtigtem Interesse offenzulegenden Angaben zur gesicherten Forderung (siehe § 7 C.II.1.) ermöglichen es ihm, Nachforschungen zum aktuellen Stand der Forderung und des Grundpfandrechts anzustellen. Vielfach ist auch bereits bei Bestellung des Grundpfandrechts geplant, in welchem Zeitrahmen und in welchen Abschnitten die gesicherte Forderung zu tilgen ist – die Beifügung des Tilgungsplans zu den Registerunterlagen kann Interessenten einen weiteren Anhaltspunkt für ihre Nachforschungen liefern. Auf diese Überlegungen wird im Rahmen der Diskussion des registerrechtlichen Verkehrsschutzes (siehe § 7 C.III.) zurückzukommen sein. Schließlich ist im Zusammenhang mit der Publizität der Bestandsänderungen noch zu beleuchten, wie Erhöhungen oder Auswechslungen der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung zu behandeln sind. Dass diese Möglichkeiten für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht eingeräumt

C. Publizität und Verkehrsschutz

619

werden sollen, wurde bereits im Zusammenhang der Forderungsbindung erörtert (siehe § 7 B.VI.2.). Nun ist ihre technische Durchführung auf Publizitätsebene zu klären. Als Ausgangspunkt dafür kann eine Einordnung in die eben vorgenommene Trennung zwischen grundpfandrechtsbezogenen und forderungsbezogenen Veränderungen dienen. Forderungserhöhungen und -auswechslungen erscheinen zwar auf den ersten Blick forderungsbezogen, da die Rechtsveränderung auch die gesicherte Forderung betrifft. Allerdings geht es hier gerade nicht darum, dass eine Veränderung der bestehenden gesicherten Forderung automatisch-akzessorisch auch auf das Grundpfandrecht wirkt, sondern um den genau entgegengesetzten Fall, dass dem Grundpfandrecht ein erweiterter bzw. ganz neuer Bezugspunkt für die Akzessorietät zugeordnet wird. Diese Lösung der akzessorischen Beziehung zur bisherigen Forderung und Herstellung einer erweiterten bzw. ganz neuen Bindung berührt den Kern des Grundpfandrechts in seiner Funktion als Sicherungsrecht – die Änderung ist damit als primär grundpfandrechtsbezogen zu klassifizieren. Dementsprechend muss sie nach den eben skizzierten Grundsätzen zwingend registrierungspflichtig sein. Dies dient wesentlich der Erhaltung des Registers als zuverlässiger und vollständiger Informationsquelle: die vorgeschlagene Ausnahme vom konstitutiven Registrierungserfordernis für forderungsbezogene Änderungen ist mit dem Vorrang der Akzessorietät zu begründen und stellt einen Sonderfall dar. Dieser darf jedoch nicht für weitere, primär grundpfandrechtsbezogene Änderungen zur Regel erhoben werden, nur weil dies bequemer erscheint. Dem Rechtsverkehr kann zwar zugemutet werden, sich über etwaige akzessorietätsbedingte Grundpfandrechtsverringerungen selbständig zu informieren (siehe eben) – mit Veränderungen des Akzessorietäts-Bezugspunktes und Erweiterungen der Haftung sollte er aber nicht ohne entsprechende Hinweise aus dem Register rechnen müssen. Dies gilt insbesondere für nachrangig am Grundstück Berechtigte. Umgekehrt ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Parteien, die bereits in den Genuss einer Akzessorietätslockerung kommen, gewisse Formanforderungen erfüllen müssen – bereits die Möglichkeit der Forderungsänderung bzw. des -austauschs ist ein Zugeständnis an ihre Interessen, so dass sie nicht auf der Publizitätsebene noch weitere erleichternde Sonderregelungen erwarten dürfen. Die Registrierungspflicht kann umgesetzt werden, indem eine Anpassung der Registerangaben zur Forderung als zwingende Voraussetzung der Rechtsveränderung vorgeschrieben wird. Für die Weiternutzung einer bereits an den Eigentümer zurückgefallenen Rangstelle ist eine Registrierung ohnehin konstitutiv: hier wird nicht das Grundpfandrecht weiterverwendet, sondern ein neues Grundpfandrecht im selben Rang bestellt, was wie eben gesehen (§ 7 C.II.1.) zwangsläufig eine Registrierung erfordert. Dies entspricht auch der jeweiligen Ausgestaltung der nationalen Rechtsordnungen. Als auch praktisch unumgänglich erweist sich die Registrierung ferner, wenn eine Rangstelle nur teilweise freigewor-

620

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

den ist und neu genutzt wird, um den Rang der beiden darauf gesicherten Forderungen untereinander festzulegen. Zu überlegen ist allerdings, ob die Kosten der Registrierung einer solchen Rangstellen-Weiternutzung gegenüber denen der völligen Neubestellung eines europäischen Grundpfandrechts gesenkt werden können – dafür spricht einerseits, dass im Register bereits eine Basis-Eintragung für die Rangstelle vorhanden ist, andererseits, dass die Kostenersparnis einen wesentlichen Anreiz zur Weiterverwendung bieten und damit letztlich zur Popularität des europäischen Grundpfandrechts beitragen könnte. Auch sollte, sofern die Weiternutzung direkt im Anschluss an das Erlöschen der bisherigen Forderung stattfinden soll, als Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz die zwischenzeitliche Eintragung des Eigentümers für die freie Rangstelle entbehrlich sein, sondern vielmehr auf seine Veranlassung direkt das bisherige Grundpfandrecht gelöscht und das neue eingetragen werden können. Da wesentliche Veränderungen der weiterbestehenden gesicherten Forderung mit einer Erweiterung ihres Umfangs, z. B. durch eine Revalutierung, eine Kreditaufstockung oder eine nicht nur marginale Zinserhöhung, im zusätzlichen Umfang letztlich eine Neubestellung des Grundpfandrechts darstellen, ergibt sich die Unabdingbarkeit einer Registrierung hier von selbst. In diesen Situationen muss eine Anpassung der bereits eingetragenen Angaben stattfinden, um den veränderten Umfang der grundpfandrechtlichen Haftung zu verdeutlichen. Der Mechanismus des Forderungsaustauschs basiert schließlich wie gesehen auf demselben Prinzip wie die Weiternutzung einer freigewordenen Rangstelle (§ 7 B.II.1.). Auch hier darf sinnvollerweise die Zuordnung des Grundpfandrechts zur neuen Forderung erst wirksam werden, wenn aus dem Register die neue Forderung als Bezugspunkt der Akzessorietät ersichtlich ist. Zu erwägen ist jedoch auch in diesen beiden Konstellationen, für die konstitutive Eintragung geringere Kosten zu erheben. Eventuell ist auch in Betracht zu ziehen, für den Sonderfall einer Forderungsauswechslung im Rahmen einer Umschuldung, bei der der Forderungswechsel stets mit einem Gläubigerwechsel verbunden ist, einen gesonderten Mechanismus zur Verfügung zu stellen. Will man diesen Aufwand weiterer Registrierungen vermeiden bzw. ist die zu sichernde Forderung zahlreichen Veränderungen unterworfen, wie etwa eine schwankende Kontokorrentforderung, oder soll ein wechselnder Forderungskreis besichert werden, erfordern die notwendigen Lockerungen der Forderungsbindung ohnehin die Bestellung eines Höchstbetragsgrundpfandrechts. Bei diesem sind für Veränderungen, die sich im Rahmen der vereinbarten Sicherung bewegen, keine zusätzlichen Registrierungen notwendig. Bereits aus der ursprünglichen Eintragung bei der Entstehung ist hinreichend ersichtlich, welche Forderungen potentiell der Sicherung unterfallen können und welchen Umfang die Haftung maximal erreichen kann – es obliegt dann jedem Interessenten, konkrete Nachforschungen zum aktuellen Stand anzustellen.

C. Publizität und Verkehrsschutz

621

3. Registrierung bei der Übertragung Ein notorischer Streitpunkt im Zusammenhang mit der Registerpublizität bei akzessorischen Grundpfandrechten ist ihre Übertragung. Gemeint ist damit die Übertragung einzelner Forderungen und der sie sichernden Grundpfandrechte – der Übergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge (z. B. im Erbfall oder bei einer Unternehmensnachfolge) ist meist wenig problematisch und soll hier nicht vertieft werden. Beim Inhaberwechsel einzelner Forderungen und Grundpfandrechte treffen gegenläufige Interessen aufeinander: einerseits wird im Hinblick auf die Zirkulationsfähigkeit ein möglichst einfacher Übertragungsmechanismus gefordert, andererseits aus Gründen des Schuldner- und Verkehrsschutzes eine zwingende Registrierung. Auch auf dogmatischer Ebene kommt es zur Konfrontation: während das Akzessorietätsprinzip bei strengem Verständnis den automatischen Übergang des Grundpfandrechts mit der Forderung vorschreibt, erscheint aus registerrechtlicher Perspektive eine Eintragung des Gläubigerwechsels als Rechtsänderung bezüglich des Grundpfandrechts zwingend erforderlich. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Forderung und Grundpfandrecht nicht getrennt werden sollen. Für diesen Konflikt werden auf nationaler Ebene verschiedene Lösungsansätze verfolgt. Die schweizerische Grundpfandverschreibung (§ 4 B.III.1.a)) und die französische hypothèque (§ 5 B.III.1.a)) gehen stets publizitätslos mit der gesicherten Forderung über, die rechtsgeschäftlich nach den allgemeinen schuldrechtlichen Abtretungsregeln übertragen wird. Einen publizitätslosen automatischen Übergang des Grundpfandrechts mit der Forderung erkennen darüber hinaus alle hier betrachteten Rechtsordnungen beim gesetzlichen Forderungsübergang an (§ 2 B.III.2., § 3 B.III.2., § 4 B.III.2., § 5 B.III.2.; in Italien ist die anschließende Registrierung allerdings für die Durchsetzung gegenüber Dritten notwendig, § 6 B.III.2.). Das italienische, das österreichische und das deutsche Recht erfordern für die rechtsgeschäftliche Übertragung des akzessorischen Grundpfandrechts dagegen eine konstitutive Eintragung. Allerdings differenzieren sie hinsichtlich der Reichweite dieses Erfordernisses – während das italienische Recht die Registrierung nur für den Übergang des Grundpfandrechts verlangt (§ 6 B.III.1.a)), erfasst der Eintragungszwang in Deutschland (§ 2 B.III.1.a)) und Österreich (§ 3 B.III.1.a)) auch die Forderung. Innerhalb der einzelnen nationalen Rechtsordnungen werden jedoch stets auch andere Auffassungen als mehr oder weniger prominente Mindermeinungen vertreten; insbesondere in Österreich findet eine intensive Auseinandersetzung mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Übertragungsmodelle statt. Für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht muss eine einheitliche Lösung gefunden werden, die einen klaren Übertragungsmechanismus vorgibt und das Entbrennen langwieriger Debatten über Natur und Notwendigkeit des Registrierungserfordernisses möglichst verhindert. Dabei ist zu berücksichti-

622

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

gen, dass die Zirkulationsfähigkeit deutlich zur Attraktivität eines Grundpfandrechts beiträgt – andererseits aber auch, dass grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen meist nicht Gegenstand zahlreicher Übertragungen in rascher Abfolge sind (siehe § 7 A.I.3.). Ermöglicht man eine registrierungsfreie Übertragung, begibt man sich ferner zwangsläufig des Verkehrsschutzes hinsichtlich der Person des Gläubigers. Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Anforderungen sind die drei möglichen Ansätze – ein Registrierungserfordernis nur bezüglich des Übergangs des Grundpfandrechts, ein registrierungsfreier ipso iure-Übergang mit der Forderung und eine Erstreckung des Registrierungserfordernisses auch auf die Forderung – näher zu untersuchen und zu ermitteln, welche Lösung für das europäische Grundpfandrecht den verschiedenen Interessen am besten gerecht wird. Optimal wäre es, wenn ein einheitlicher Mechanismus für die rechtsgeschäftliche Übertragung und den gesetzlichen Übergang gefunden werden könnte – der zur Zeit in manchen Rechtsordnungen (Deutschland, Österreich, Italien) klaffende Unterschied führt zu Komplikationen, da ähnliche oder vergleichbare Fälle unterschiedlich behandelt werden, die Praxis zu zahlreichen Umgehungskonstruktionen greift und am Ende sowohl die Geschlossenheit des Systems als auch die Zuverlässigkeit des Registers leiden. Ein gemeinsames Übertragungsmodell für alle Situationen wäre in sich konsequent und deutlich einfacher handhabbar. Schließlich ist noch der Blick auf die Sonderregelungen zu richten, die die Übertragungssituation beim Höchstbetragsgrundpfandrecht erfordert. a) Rechtsgeschäftliche Übertragung Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines akzessorischen Grundpfandrechts kann stets nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung stattfinden – wie gesehen ist eine isolierte Übertragung bei konsequenter Durchführung der gesetzlichen Forderungsbindung weder möglich noch nötig (§ 7 B.III.1.). Die Wahrung dieses Prinzips ist von eminenter Bedeutung, da nach der Konzeption der Akzessorietät ein forderungsloses Grundpfandrecht nicht existenzfähig ist, es also bei einer Trennung von der Forderung erlöschen müsste. Will man für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht den Akzessorietätsgrundsatz möglichst stringent verwirklichen, muss der Ansatz, die Forderung nach Abtretungsrecht übergehen zu lassen und nur für die Übertragung des Grundpfandrechts eine konstitutive Registrierung zu fordern, ausscheiden: er führt zumindest vorübergehend zu einer Trennung und damit einer forderungslosen Existenz des Grundpfandrechts, also einer Durchbrechung der Akzessorietät. Dieses Auseinanderdriften der beiden Rechte birgt ein hohes Gefahrenpotential: lehnt man einen Verkehrsschutz zugunsten des reinen Forderungserwerbers ab, benachteiligt es potentiell diesen, gewährt man einen solchen Verkehrsschutz, sind Schuldner bzw. Eigentümer gegebenenfalls doppelt zahlungsverpflichtet. Umgekehrt bringt die Aufteilung in zwei separate Übertra-

C. Publizität und Verkehrsschutz

623

gungsmechanismen keinen wesentlichen Vorteil. Sie erspart nicht die Notwendigkeit einer Registrierung, sondern erfordert im Gegenteil einen zusätzlichen forderungsbezogenen Übertragungsakt. Die zeitliche Vorverlagerung des Forderungserwerbs stellt ebenfalls kaum einen Vorzug dar, da die grundpfandrechtliche Sicherung einen wesentlichen Teil des Wertes der Forderung für den Erwerber ausmacht und er erst mit der Registrierung der Übertragung des Grundpfandrechts diesen vollen Wert erhält. Die nur geringe Verbreitetheit des Modells zwei getrennter Übertragungen spricht für sich: es ist nur in Italien bekannt und auch dort nicht unumstritten. Als Vorbild für das europäische Grundpfandrecht kommt es damit nicht in Frage. Zur Wahrung der Akzessorietät und aus Praktikabilitätsgründen sollte die Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht vielmehr zusammengefasst in einem einzigen Übertragungsakt erfolgen. Eines der beiden Rechte muss dafür den Übertragungsregeln des anderen angepasst werden. Möglich ist entweder eine gemeinsame Übertragung nach den für die Forderung maßgeblichen Abtretungsregeln unter „Mitnahme“ des Grundpfandrechts – was der Grundkonzeption der Akzessorietät entspricht – oder eine Unterwerfung auch der Forderung unter das registerrechtliche Erfordernis einer konstitutiven Eintragung bei allen grundpfandrechtsbezogenen Änderungen. Die Entscheidung hängt letztlich davon ab, ob man der Akzessorietät oder dem Register den Vorzug gibt. Legt man das Akzessorietätsprinzip so aus, dass grundsätzlich die Forderung als das Hauptrecht maßgeblich ist, müssen auch für die Übertragung einer grundpfandrechtlich gesicherten Forderung dieselben Regeln gelten, die für die Übertragung ungesicherter Forderungen maßgeblich sind. Der Übergang der Forderung ist damit nach den schuldrechtlichen Abtretungsregeln zu vollziehen; ihr folgt das akzessorische Grundpfandrecht als Nebenrecht automatisch. Dieser Übertragungsmechanismus wurde vor allem in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer beliebter und wird heute in Frankreich und der Schweiz (für die Grundpfandverschreibung) zugrundegelegt. Er ermöglicht die Zirkulation grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen nach den in der Regel geringen Anforderungen des Abtretungsrechts, ohne jegliche Registrierungserfordernisse. Immer wieder wird auf die daraus resultierende Zeit- und Kostenersparnis hingewiesen. Nicht zu unterschätzen ist auch, dass die außerbücherliche Übertragung eventuellen Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten entgegenkommt. Neben diesen Verkehrserleichterungen ist ein weiteres gern für den rechtsgeschäftlichen ipso iure-Übergang des Grundpfandrechts mit der Forderung vorgebrachtes Argument, dass auf diese Weise ein technischer Gleichlauf mit dem gesetzlichen Übergangsmechanismus erzielt werden kann. Dies ist zwar richtig – keineswegs jedoch die einzige Möglichkeit einer solchen Parallelstruktur. Insofern kommt diesem Argument nur dann Gewicht zu, wenn der automatische Mechanismus für den gesetzlichen Übergang bereits festgelegt wurde.

624

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Außerdem ist zu bedenken, dass das Absehen von einem Registrierungserfordernis bedeutet, dass aus dem Grundregister der aktuelle Inhaber des Grundpfandrechts nicht zuverlässig zu erkennen ist. Dementsprechend kann es hinsichtlich der Person des Berechtigten keinen Verkehrsschutz gewährleisten – so ist etwa bei der schweizerischen Grundpfandverschreibung kein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten möglich (§ 4 B.IV.1.).177 Alle Interessenten sind bei diesem Modell gezwungen, hinsichtlich jedes registrierten Grundpfandrechts beim eingetragenen Gläubiger nachzuforschen, ob dieser noch Rechtsinhaber ist bzw. an wen er (gegebenenfalls als erster in einer längeren Kette von Übertragungen) das Recht übertragen hat. Aber nicht nur für den (potentiellen) Erwerber, sondern auch für den Schuldner ist die Kenntnis der Person des Gläubigers von Bedeutung: wenn er sich nicht auf das Register verlassen kann, müssen entweder zuverlässige Mitteilungspflichten im Rahmen der Abtretung etabliert werden (dies ist etwa in Frankreich der Fall, wird aber stark kritisiert, vgl. § 5 B.III.1.) oder aber der Schutz des Schuldners, der in Unkenntnis der Abtretung an den bisherigen Gläubiger leistet, gewährleistet werden. Genauso haben andere Zahlungsinteressierte, etwa Ablösungsberechtigte, Interesse daran, die Person des Gläubigers zweifelsfrei zu kennen. Das Argument zugunsten eines automatischen, registrierungsfreien Grundpfandrechtsübergangs „(Potentielle) Nachhypothekare oder Liegenschaftskäufer wissen aus dem Grundbuch, dass ihnen ein Pfandrecht vorgeht, die Person des Berechtigten kann ihnen völlig gleichgültig sein“178 geht damit für die Hauptbeteiligten am Grundpfandrechtsverhältnis fehl. Aber auch das Argument der Verkehrserleichterungen erweist sich bei näherer Betrachtung als in der Praxis nur bedingt gültig. Die hier untersuchten Rechtsordnungen, die einen automatischen Übergang von Forderung und Grundpfandrecht anerkennen, verzichten dennoch nicht ganz auf eine Registrierung. In Frankreich ist eine Registrierung des Rechtsübergangs im Wege der Randanmerkung grundsätzlich vorgeschrieben (§ 5 B.III.1.a)), auch wenn sie keine konstitutive Wirkung entfaltet. Die Schweiz kennt zwar auch keine fakultative Eintragung ins eigentliche Register, bietet aber die Möglichkeit, den neuen Gläubiger in ein zusätzliches Gläubigerregister eintragen zu lassen – der Verzicht darauf kann praktische Nachteile mit sich bringen (§ 4 B.III.1.a)). Es lässt sich also auch beim ipso iure-Modell ein gewisser Registrierungsaufwand nicht vermeiden. Der Effekt einer nur fakultativen Registrierung bleibt jedoch deutlich hinter dem einer echten Eintragungspflicht zurück: sie kann keinen Verkehrsschutz vermitteln und für den Im Zusammenhang mit der Übertragung der deutschen Briefgrundpfandrechte außerhalb des Grundbuchs stellen Baur/Stürner § 36 Rn. 88 fest, „daß die leichtere Zirkulation der Grundpfandrechte mit einer gewissen Entwertung des Grundbuchs und mit einer Anonymität des Berechtigten erkauft wird“. 178 Wilhelm, ecolex 1991, 846, 846. 177

C. Publizität und Verkehrsschutz

625

Rechtsverkehr ist nie erkennbar, ob das Register die Rechtslage korrekt widerspiegelt oder (noch) nicht eingetragene Änderungen erfolgt sind. Außerdem verleitet der Spielraum, den ein nur fakultatives Erfordernis erlaubt, zu Umgehungsversuchen – Sanktionen für das Unterlassen einer freiwilligen Eintragung können nur in sehr geringem Maße und wenig durchsetzungskräftig aufgestellt werden. Das Konzept der fakultativen, aber praktisch doch unumgänglichen Eintragung ist nur wenig konsequent und einleuchtend. Eine konstitutive Registrierung des Grundpfandrechtsübergangs erscheint also aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrs- und Schuldnerschutzes durchaus wünschenswert. Zu dieser Erkenntnis sind auch die bisherigen Vorschläge für eine Eurohypothek gelangt: die UINL schlug abweichend vom schweizerischen Vorbild eine zwingende Registrierung bei der Übertragung des Grundpfandrechts vor, ebenso die Basic Guidelines, die allerdings die Zusatzoption einer außerbuchlichen Übertragung mittels „certificate“ den nationalen Rechtsordnungen offenlassen wollen.179 Die konstitutive Registrierung stellt eindeutige Anforderungen, denen durch das Wirksamkeitserfordernis auch unumstößliches Gewicht zukommt. Will man, wie oben erläutert, eine Trennung von Forderung und Grundpfandrecht vermeiden, bleibt bei einem akzessorischen Grundpfandrecht nur die Möglichkeit, die Registrierung auch für den Forderungsübergang für maßgeblich zu erklären. Dagegen wird teils vorgebracht, damit würde das Verhältnis von Haupt- und Nebenrecht in sein Gegenteil verkehrt, weil gewissermaßen die Forderung dem Sicherungsrecht folge. Dem ist allerdings nicht zuzustimmen: die Übertragung der Forderung wird nicht von der des Grundpfandrechts abhängig gemacht, sondern die gemeinsame Übertragung beider Rechte einem gemeinsamen Formerfordernis unterstellt. Gewählt wird dabei der höhere Standard – und dieser entstammt eben den registerrechtlichen Vorschriften des Immobiliarsachenrechts. Darin liegt aber gerade kein Verstoß gegen die Akzessorietät: vielmehr wird sicher gewährleistet, dass die Übertragung beider Rechte stets gemeinsam erfolgt. Allerdings wird ins Feld geführt, die Forderung würde durch die Unterwerfung unter ein erhöhtes Formerfordernis in unzulässiger Weise von den grundsätzlich für die Forderungsübertragung maßgeblichen schuldrechtlichen Abtretungsregeln entfernt. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass eine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung sich von einer ungesicherten Forderung unterscheidet – die Verbindung mit einem werthaltigen Sicherungsrecht bringt zahlreiche Vorteile mit sich und verleiht der Forderung durch ihre Position als Hauptrecht eines akzessorischen Sicherungsverhältnisses ein eigenes Gepräge. Es er179 Vgl. Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 776; Basic Guidelines 3.3, 5.2 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 14, 17). – Siehe auch Wachter, WM 1999, 49, 68 sowie Sparkes 398, der darauf hinweist, die in den Basic Guidelines vorgeschlagene Möglichkeit einer unregistrierten Übertragung sei aus englischer Perspektive merkwürdig („oddity“).

626

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

scheint nicht unbillig, für eine solche besondere Forderung auch eine spezielle Übertragungsform vorzuschreiben. Auch das Argument, die Forderung würde durch die konstitutive Registrierung bei ihrer Übertragung zum Registerrecht, kann näherer Betrachtung nicht standhalten. Die Forderung wird durch die Übertragung genauso wenig ein Registerrecht, wie sie es vorher war – das Register gibt lediglich Auskunft darüber, dass die Inhaberschaft gewechselt hat. Aufgrund der akzessorischen Natur des Grundpfandrechts wäre diese Information dem Register jedoch auch zu entnehmen, wenn nur die Übertragung des Grundpfandrechts registriert würde. Somit bedeutet die Registrierung der Übertragung auch keinen Nachteil für den alten und den neuen Gläubiger, da der Verlust bzw. Erwerb der Forderung durch die grundpfandrechtsbezogene Registrierung in jedem Fall publik ist. Viel weniger wäre dagegen einzusehen, warum der alte Gläubiger noch aus dem Register als solcher ersichtlich sein sollte, obwohl er das Recht längst übertragen hat. Ein sehr häufig anzutreffendes Argument gegen die Registrierungspflicht bei der Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht ist, dass eine konstitutive Registrierung die Übertragung unnötig verkomplizieren, verzögern und verteuern würde. Immer wieder wird darauf hingewiesen, wie viel einfacher, günstiger und schneller eine registrierungsfreie Übertragung nach den einfachen Abtretungsregeln sei. Zu bemerken ist zunächst, dass diese Argumente aus einer Zeit stammen, in der eine elektronische Registerführung noch nicht möglich war. Heute stehen deutlich vereinfachte und beschleunigte Registrierungstechniken zur Verfügung, die auch kostengünstiger realisiert werden können. Es bietet sich insbesondere die Anmerkung („am Rand“) der bestehenden Eintragung an, wie sie beispielsweise bei einer Hypothekenübertragung das französische Recht als fakultative Registrierung (§ 5 B.III.1.a)) und das italienische Recht als Wirksamkeitserfordernis (§ 6 B.III.1.a)) kennen. Der praktische Nachteil einer Registrierung ist damit nicht mehr so groß wie noch vor wenigen Jahrzehnten; dies bezeugt auch der allgemeine Trend der jüngsten Jahre hin zu registrierten Rechten (§ 7 C.I.1.). Die Schweiz hat sogar jüngst mit dem (nichtakzessorischen) Register-Schuldbrief ein Grundpfandrecht eingeführt, bei dem erstmalig in der Geschichte des ZGB eine Registrierung konstitutiv für die Rechtsübertragung ist. Nachteilig bleibt einzig die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung der Übertragungsvereinbarung als Grundlage für die Registrierung – die jedoch gerade bei Übertragungen zwischen professionellen Akteuren vergleichsweise rasch abzuwickeln sein dürfte und die gleichzeitig die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsgeschäfts garantiert. Insbesondere, wenn man bedenkt, dass grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen nicht wie Aktien frei in einem Markt zirkulieren und regelmäßig an- und verkauft werden, sondern für jede Forderung meist nur wenige Übertragungen im Rahmen sorgfältig geplanter Transaktionen stattfinden, ist der Registrierungszwang nicht als unüberwindbare technische Hürde zu betrachten.

C. Publizität und Verkehrsschutz

627

Außerdem verleiht eine Registrierungspflicht ein hohes Maß an Sicherheit: sie erhält die Korrektheit des Registers lückenlos aufrecht und erlaubt einen registerrechtlichen Verkehrsschutz. Für den Erwerber erscheint der erhöhte Aufwand bei der Übertragung als Preis für den deutlich erhöhten Schutz durchaus akzeptabel. Auch für andere Beteiligte im Rechtsverkehr ist die Zuverlässigkeit des Registers von Vorteil. Positiv ist unter anderem, dass bei der konstitutiven Registrierung der genaue Zeitpunkt des Übergangs von Forderung und Grundpfandrecht auf den neuen Gläubiger eindeutig erkennbar ist. Die Problematik mehrfacher Abtretungen durch denselben Gläubiger ist damit elegant gelöst: nach der ersten Übertragung ist er aus dem Register nicht mehr als Gläubiger ersichtlich, so dass er weitere Übertragungen nicht mehr vornehmen kann. Schließlich bedeutet die stets klare Erkennbarkeit der aktuellen Person des Gläubigers aus dem Register, dass weder eine gesonderte Mitteilung der Übertragung an den Schuldner erfolgen muss noch besondere Regelungen für in Unkenntnis der Übertragung an den Altgläubiger erbrachte Leistungen getroffen werden müssen. Der Schuldner hat vor der Leistung die Möglichkeit, sich anhand der Registereintragung zu vergewissern, dass der ihm bekannte Gläubiger noch Rechtsinhaber ist. Dies gewährt allen Beteiligten bei geringem Aufwand größtmögliche Sicherheit: der Schuldner weiß, an wen er leisten muss, der Erwerber kann sicher sein, als Gläubiger die Leistung zu erhalten, und der Veräußerer läuft nicht Gefahr, noch als Gläubiger angesehen zu werden. Insofern erspart die Registrierungspflicht nicht nur erheblichen Regelungsbedarf, sondern auch die Notwendigkeit von Schuldnermitteilungen – sie vereinfacht damit das Übertragungsverfahren gegenüber jenen Rechtsordnungen, die wie Frankreich im Abtretungsrecht eine formgerechte Schuldner-Notifikation vorsehen (§ 5 B.III.1.a)). Insgesamt betrachtet wiegen die Vorteile der Registrierung den geringen formellen Nachteil des Registrierungsverfahrens auf; dagegen überwiegen beim ipso iure-Übergang die Gefahren, die für den Rechtsverkehr aus dem Unrichtigwerden des Registers entstehen. Für das als Registerrecht ausgestaltete gemeinsame europäische Grundpfandrecht ist damit zu empfehlen, seine Übertragung einem konstitutiven Registrierungserfordernis zu unterwerfen. Dies gewährleistet auch die von der Praxis als wünschenswert empfundene Kohärenz der Übertragungstechnik mit dem Mechanismus der ursprünglichen Bestellung.180 Zur Aufrechterhaltung der Akzessorietät ist die Registrierung als notwendiges Tatbestandsmerkmal auch auf die Übertragung der gesicherten Forderung zu erstrecken. Übertragungen zu Sekuritisierungszwecken sind mit diesem Übertragungsmechanismus ohne weiteres möglich. Genauso kann auch eine reine Sicherungsabtretung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen erfolgen, die grundsätzlich als reguläre Vollrechtsübertragung stattfindet. Zu erwägen 180

Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 779.

628

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ist allerdings, für die gebündelte Übertragung mehrerer grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen einen technisch vereinfachten und kostengünstigeren Mechanismus zur Verfügung zu stellen. Dies würde etwa Banken zugute kommen, die zur Refinanzierung in der Regel nicht einzelne Forderungen, sondern Forderungspakete übertragen, und könnte insbesondere bei MBSTransaktionen vorteilhaft sein. Anstelle der existierenden Pluralität der beispielsweise in Frankreich historisch gewachsenen Sondertechniken sollte für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht ein einheitlicher vereinfachter Übertragungsmechanismus vorgesehen werden. Nach dem Vorbild der französischen cession Dailly und der auf ihr basierenden vereinfachten Übertragungsformen zu Sekuritisierungsund Refinanzierungszwecken (§ 5 B.III.1.b)cc)) könnten etwa alle zu übertragenden Forderungen in eine gemeinsame Urkunde aufgenommen werden – eine Identifizierung und Zusammenstellung der einzelnen Forderungen ist im Rahmen der Übertragungsverhandlungen ohnehin notwendig. Im Anschluss sollte auf die konstitutive Registrierung nicht verzichtet werden; sie kann jedoch vereinfacht werden, indem die Anmeldung zur Registrierung – ebenso wie die dafür notwendige notarielle Beurkundung – einheitlich für die gesamte Liste erfolgt. Eine solche Bündelung wäre letztlich eine Arbeitsersparnis für alle Beteiligten; dementsprechend könnte auch ihr Kostentarif günstiger ausgestaltet werden. Falls eine Übertragung unter Registrierung des Rechtsübergangs den Parteien unerwünscht ist – etwa, weil sie nur vorübergehend erfolgen oder weil sie geheim bleiben soll181 –, können die Parteien auf eine dingliche Übertragung der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung verzichten und stattdessen auf eine Treuhandkonstruktion ausweichen. Beispiele hierfür gibt es etwa in Deutschland (§ 2 B.III.1.a)) und in jüngerer Zeit verstärkt in der Schweiz, wo dieses Modell als Ersatz für die zwangsläufig einzutragende Übertragung des Register-Schuldbriefs genutzt wird (§ 4 D.). Dabei bleibt entweder der bisherige Gläubiger unverändert Inhaber der gesicherten Forderung, verpflichtet sich jedoch vertraglich gegenüber dem „Erwerber“, sein Recht für diesen zu halten und auszuüben. Dem „Erwerber“ kommen damit die Vorteile eines Rechtserwerbs zugute, ohne dass eine Übertragung notwendig ist. Sachenrechtlich bleibt der aus dem Register ersichtliche bisherige Gläubiger auch weiterhin zuständig, so dass für den Schuldner bzw. Eigentümer und den Rechtsverkehr keine Veränderungen zu befürchten sind. Alternativ können nach dem in der Schweiz neuerdings praktizierten Modell die RegisterGrundpfandrechte von vornherein zugunsten eines Treuhänders bestellt bzw. auf diesen übertragen und in seinem Namen registriert werden, der dann der sachenrechtlich Berechtigte ist, sie aber für die jeweilige Gläubigerbank hält und verwaltet. Die Vorteile und Risiken dieses Modells liegen zum einen in 181 BSK ZGB/Staehelin Art. 858 Rn. 43 weist auf den Nachteil der Publizität etwa bei Sekuritisierungen hin.

C. Publizität und Verkehrsschutz

629

der Ausgestaltung des Treuhandvertrags zwischen Treuhänder und materiellem Gläubiger, insbesondere in seiner nur schuldrechtlichen Wirkung. Kommt es in großem Stil zum Einsatz, wird darüber hinaus die Registerpublizität weitreichend unterlaufen.182 Aufgrund seiner praktischen Vorteile erscheint dieses Modell zumindest für professionelle Akteure ein durchaus reizvoller Ansatz; andererseits ist zu überlegen, ob auf europäischer Ebene klare Regelungen und Grenzen dafür vorzusehen sind. Eine vertiefte Untersuchung dieser Möglichkeiten muss im Rahmen dieser Arbeit allerdings unterbleiben. b) Gesetzlicher Übergang Neben der rechtsgeschäftlichen Übertragung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen ist in verschiedenen Situationen auch ein gesetzlicher Übergang einzelner Forderungen denkbar und notwendig. Hier treffen zwei Problemebenen aufeinander: vor die Überlegung, wie der Übergang technisch auszugestalten ist, muss die Frage vorgeschaltet werden, unter welchen Umständen ein solcher gesetzlicher Übergang überhaupt in Betracht kommen soll. Die nationalen Rechtsordnungen greifen hierfür überwiegend auf die Regeln des allgemeinen Schuldrechts zurück: ordnet dieses einen gesetzlichen Forderungsübergang an, tritt er auch bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen ein und wirkt dabei durch die Akzessorietät auch auf das Grundpfandrecht. Dabei wird es weitgehend bei den schuldrechtlichen Vorschriften belassen und der grundpfandrechtlichen Sicherung keine besondere Beachtung geschenkt (vgl. § 3 B.III.2., § 4 B.III.2., § 5 B.III.2.), teils werden sie durch einzelne Zusatzvorschriften im Recht der Grundpfandrechte ergänzt (so in Deutschland und Italien, § 2 B.III.2., § 6 B.III.2.). Ein umfassendes Regelungsmodell auf sachenrechtlicher Ebene fehlt jedoch überall, der gesetzliche Übergang wird als eine primär schuldrechtliche Fragestellung behandelt. Bemerkenswert ist ferner, dass bei der darauf folgenden technischen Ausgestaltung der Übertragung der schuldrechtlichen Anordnung des gesetzlichen Forderungsübergangs ein höherer Stellenwert eingeräumt wird als dem sachenrechtlichen Registrierungsprinzip – die Forderung wird automatisch übergeleitet, das Grundpfandrecht folgt ihr gemäß dem Akzessorietätsprinzip direkt nach. Auch dort, wo die rechtsgeschäftliche Übertragung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen eine konstitutive Eintragung erfordert, ist der gesetzliche Übergang nur nachträglich fakultativ zu registrieren (Deutschland, Österreich, Italien). Auf nationaler Ebene, wo eine enge Verknüpfung zwischen Schuld- und Sachenrecht besteht und die Regelungen zum gesetzlichen Forderungsübergang sich historisch entwickelt haben, sind diese fragmentarischen Systeme mit ihren Ausnahmen von sachen- und registerrechtli182

Vgl. Wolf/Pfeuti, BN 2014, 394, 405 f.

630

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

chen Grundsätzen einsatzfähig. Die Schaffung eines europäischen Grundpfandrechts kann sich dagegen eine so stiefmütterliche Behandlung des Problemkomplexes nicht erlauben – sie muss zum einen eindeutige Tatbestände des gesetzlichen Übergangs festlegen und zum anderen dessen technische Ausgestaltung stringent regeln. Eine umfassende und vertiefte Auseinandersetzung mit der Thematik ist allerdings auch in den bisherigen Vorschlägen für eine Eurohypothek unterblieben. Zunächst ist zu überlegen, wie die tatbestandlichen Regelungen des gesetzlichen Forderungsübergangs für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht aussehen sollen. In Betracht kommt, es bei den nationalen Regeln zu belassen und schlicht anzuordnen, dass ein gesetzlicher Übergang von Forderung und Grundpfandrecht stattfindet, wenn das anwendbare nationale Recht dies vorsieht. Dieser Ansatz birgt jedoch zahlreiche Unsicherheiten: bereits die Ermittlung des nationalen Rechts, dem die gesicherte Forderung unterliegt, kann im Einzelfall schwierig sein – es ist nicht zwingend stets das Recht am Ort der Grundstücksbelegenheit, da die lex rei sitae nur das Grundpfandrecht, nicht aber die gesicherte Forderung erfasst. Außerdem können Forderungsstatut und Grundpfandrechtsstatut auseinanderfallen – da eine getrennte Behandlung der beiden Rechte kaum sinnvoll ist, stellt sich damit die Frage, nach welchem Recht die einheitliche Beurteilung erfolgen soll. Anschließend müssen dann die einschlägigen schuldrechtlichen Bestimmungen des anwendbaren Rechts identifiziert werden, was ebenfalls komplexe Rechtsfragen aufwerfen kann. Die Anwendung des jeweiligen nationalen Rechts kann aufgrund der verschiedenen Regelungen zur gesetzlichen Forderungsüberleitung schließlich in vergleichbaren Fällen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Umgekehrt müsste die europäische Regelung der Rechtsfolgenebene so generalklauselartig weit gefasst sein, dass sie mit allen nationalen Ansätzen (und ihren potentiellen Reformen) kompatibel ist. Der Verweis auf die nationalen schuldrechtlichen Tatbestände bedeutet also zahlreiche Unsicherheitsfaktoren – ganz abgesehen von dem praktischen Aufwand, den die parallele Berücksichtigung aller mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bedeutet. Die Zugrundelegung einheitlicher europäischer Regelungen des gesetzlichen Forderungsübergangs bietet demgegenüber ein deutlich höheres Maß an Zuverlässigkeit und Rechtssicherheit. Allerdings ist zumindest in absehbarer Zeit der Rückgriff auf ein vereinheitlichtes europäisches Schuldrecht nicht möglich – verbindliche Normen fehlen bisher und die Anwendung eines unverbindlichen Vorschlags wie des DCFR bedeutet zu viele Unwägbarkeiten. Solange man nicht zuverlässig ein gemeinsames Schuldrecht zugrundelegen kann, sollten daher die Tatbestände des gesetzlichen Forderungsübergangs in den Normenkomplex des europäischen Grundpfandrechts integriert werden – auf diese Weise bieten sie eine gesicherte Ausgangsbasis für dessen Anwendung. Wird später auch das Schuldrecht vereinheitlicht und stellt entsprechende Regelungen des gesetzlichen Forderungsübergangs zur Verfügung,

C. Publizität und Verkehrsschutz

631

stehen verschiedene Angleichungsstrategien zur Auswahl: denkbar ist entweder eine Änderung des Sachenrechts dahingehend, dass die ausführlichen Tatbestände durch einen Verweis auf die schuldrechtlichen Normen ersetzt werden, oder aber eine Beibehaltung der grundpfandrechtlichen Regelungen als lex specialis für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen. Diese Entscheidung wird letztlich davon abhängen, wie die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen zum gesetzlichen Forderungsübergang auf europäischer Ebene ausgestaltet werden. In jedem Fall ist es aber unabdingbar, zunächst bei der Kreation des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts einheitliche und eindeutige Tatbestände für den gesetzlichen Übergang auszuarbeiten. Die Festlegung klarer Regeln kann auch die Unsicherheiten, die zur Zeit teilweise in den nationalen Rechtsordnungen bestehen, ausräumen und verhindern, dass der gesetzliche Übergang als „Schlupfloch“ zur Umgehung rechtsgeschäftlicher Übertragungen genutzt wird (wie etwa in Österreich die Einlösung nach § 1422 ABGB, § 3 B.III.2.b)). Dabei ist von Vorteil, dass trotz der Differenzen in der Ausgestaltung der verschiedenen Tatbestände die grundsätzlichen Wertungen der nationalen Rechtsordnungen weitgehend übereinstimmen. Die Vereinheitlichung wird durch die Möglichkeit des Aufbauens auf oft vergleichbare oder gar deckungsgleiche, geradezu klassische Tatbestände der nationalen Schuldrechte deutlich erleichtert.183 Ein Vorschlag für ein konsensfähiges Modell soll im Folgenden grob umrissen werden, wobei nur die für den Kontext des europäischen Grundpfandrechts relevanten Punkte beleuchtet werden können und die schuldrechtlichen Details der Ausgestaltung ausgespart bleiben müssen. Hauptaufgabe des gesetzlichen Übergangs ist es, den Regressanspruch einer Person, die eine Forderung begleicht, ohne im Innenverhältnis dazu verpflichtet zu sein, zu verstärken, indem sie zusätzlich zur sich aus dem Verhältnis zum eigentlich Zahlungsverpflichteten ergebenden Regressforderung die beglichene Forderung samt deren Sicherungsrechten erhält; insbesondere der Erwerb letzterer macht die Zahlung attraktiv. 184 Zumeist sind die Tatbestände des gesetzlichen Übergangs gepaart mit der Einräumung eines Zahlungsrechts (ius offerendi), dass die Leistung an den Gläubiger durch den Nichtverpflichteten überhaupt ermöglicht. Diese Ablösungsrechte sind in der Regel an ein besonderes eigenes Leistungsinteresse des Zahlenden geknüpft: entweder er haftet selbst oder er will durch die Zahlung bestehende eigene Rechte wahren bzw. die Nachteile, die ihm selbst bei einer Nichtzahlung drohen, vermeiden – er ist also tatsächlich oder wirtschaftlich zur Zahlung

183 Beispielsweise geht das ius offerendi anderer Pfandgläubiger auf römisch-gemeinrechtliche Traditionen zurück und ist daher heute in Europa flächendeckend anerkannt, vgl. Hofmeister, FS Wagner, 163, 169. 184 Vgl. statt vieler Kurzbauer 189.

632

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

gezwungen.185 Liegt dagegen kein derartiges Leistungsinteresse vor, führt die „freiwillige“ Zahlung des Nichtverpflichteten zur Tilgung, sodass kein Regressanspruch entsteht und eine Privilegierung des Drittzahlers durch gesetzliche Überleitung der beglichenen Forderung nicht notwendig ist. Im Bereich der Grundpfandrechte kommen drei Regresskonstellationen in Betracht, die es zu regeln gilt: die Zahlung des Eigentümers, die Zahlung eines „außenstehenden Dritten“, und die Zahlung des persönlichen Schuldners. Zur Zahlung des nicht persönlich zahlungsverpflichteten Eigentümers kann es in Drittpfandsituationen kommen: sowohl der Drittpfandbesteller als auch der Erwerber eines belasteten Grundstücks haben unter Umständen ein Interesse daran, ihr Grundstück von der dinglichen Haftung zu befreien bzw. durch Begleichung der gesicherten Forderung die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Diesem Interesse ist in jedem Fall dann stattzugeben, wenn die Zwangsvollstreckung akut droht. Es erscheint darüber hinaus sinnvoll, eine Zahlung des Eigentümers bereits zu erlauben, wenn der persönliche Schuldner die Leistung erbringen müsste, die gesicherte Forderung also fällig geworden ist – dies vermeidet die Verzögerungen und den zusätzlichen Aufwand, die das Abwarten bis zur Zwangsvollstreckung mit sich bringt. Nimmt der Eigentümer sein Ablösungsrecht wahr und zahlt, kann er anschließend aus dem zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnis beim eigentlich zahlungsverpflichteten Schuldner Regress nehmen. Zur Verstärkung dieses Anspruchs sollte die beglichene Forderung auf ihn übergeleitet werden und mit ihr das sie sichernde Grundpfandrecht. Es entsteht dann ein echtes Eigentümergrundpfandrecht: der Eigentümer wird Inhaber eines Grundpfandrechts an seinem eigenen Grundstück, das aber weiterhin akzessorietätskonform der Sicherung einer Forderung gegen einen anderen dient („forderungsbekleidetes“ Eigentümergrundpfandrecht). Zwar ist eine Einleitung der Zwangsvollstreckung in das eigene Grundstück kaum denkbar und wohl auch in den seltensten Fällen vom Eigentümer gewünscht – das Eigentümergrundpfandrecht bietet ihm jedoch eine Sicherung im Fall des Vollstreckungszugriffs durch andere. Auch besteht die Möglichkeit, die erhaltene Forderung samt dem Grundpfandrecht weiter zu übertragen. Ein derartiges Ablösungsrecht mit gesetzlichem Übergang von Forderung und Grundpfandrecht auf den Eigentümer kennen mit kleinen Variationen alle hier betrachteten Rechtsordnungen (§ 2 B.III.2.a), § 3 B.III.2.a), § 4 B.III.2.a), § 5 B.III.2.a), § 6 B.III.2.a)); seine Einführung auch für das europäische Grundpfandrecht ist zu empfehlen. Die in den romanischen Rechtsordnungen vorgenommene Trennung zwischen Drittpfandgeber und Dritterwerber erscheint allerdings nicht notwendig. 185 Diese Differenzierung wird insbesondere im österreichischen Recht mit den Begriffen des „Zwangszahlers“ und „Rettungszahlers“ deutlich herausgearbeitet, vgl. etwa Kurzbauer 178; Hofmeister, FS Wagner, 163, 177; Hoyer, NZ 2008, 321, 322 sowie § 3 B.III.2.b).

C. Publizität und Verkehrsschutz

633

Nicht nur dem Eigentümer kann ein Rechtsverlust drohen, wenn in das grundpfandrechtlich belastete Grundstück vollstreckt wird: auch verschiedene nicht direkt am Sicherungsverhältnis beteiligte Personen können ein Interesse daran haben, dass das Sicherungsrecht nicht bzw. nicht zum jetzigen Zeitpunkt geltend gemacht wird. Solche „außenstehende Dritte“ sind häufig die Inhaber anderer Rechte am Grundstück, auf die das Grundpfandrecht indirekt wirkt: sie können etwa Mieter bzw. Pächter oder Gläubiger eines anderen Grundpfandrechts sein. Ihre Situation ist letztlich der des DrittpfandgeberEigentümers vergleichbar. Auch ihnen wird daher in allen betrachteten Rechtsordnungen ein Ablösungsrecht zugestanden und der durch die Zahlung entstehende Regressanspruch durch die gesetzliche Überleitung von Forderung und Grundpfandrecht verstärkt (§ 2 B.III.2.b), § 3 B.III.2.b), § 4 B.III.2.b), § 5 B.III.2.b), § 6 B.III.2.b)). Für das europäische Grundpfandrecht sollte ebenfalls eine Regelung dieses Inhalts getroffen werden;186 ob man dafür eine abschließende katalogartige Aufzählung der Ablösungsberechtigten, Regelbeispiele oder eine allgemeine Formulierung („wer ein dem Eigentümer vergleichbares Interesse an der Abwendung der Zwangsvollstreckung hat“) wählt, ist letztlich eine Gestaltungsfrage. Eine Besonderheit stellt schließlich der Fall des Schuldners dar, der im Innenverhältnis nicht zur Zahlung verpflichtet ist bzw. einen Freistellungsanspruch gegen einen anderen hat. Dieser Fall kann etwa nach einer fehlgeschlagenen Schuldübernahme eintreten, wenn der Gläubiger den Schuldnerwechsel nicht anerkannt und den bisherigen Schuldner nicht aus der Haftung entlassen hat, diesem gegenüber jedoch der, der eigentlich als neuer Schuldner ins Verhältnis eintreten sollte, die Haftung wirksam übernommen hat. Zahlt in dieser Situation der (noch) persönliche Schuldner, hat er ein Interesse daran, genauso wie andere nichtverpflichtet Leistende zur Verstärkung seines Regressanspruchs die beglichene Forderung samt ihrer Sicherungsrechte zu erhalten. Problematisch ist hier allerdings, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger selbst zahlungsverpflichtet ist, so dass bei Leistung durch ihn die Forderung an und für sich erlöschen muss. Die meisten hier betrachteten nationalen Rechtsordnungen lösen dieses Problem auf pragmatische Weise: da die Interessen des Schuldners denen der anderen, nicht persönlich verpflichteten Zahlenden entsprechen, wird er genauso behandelt. In Österreich (§ 3 B.III.2.c)), Italien (§ 6 B.III.2.c)) und Frankreich (§ 5 B.III.2.c)) erlischt daher – ohne dass ersichtliche Diskussionen über die dogmatische Grundlage stattfinden – die Forderung nicht, sondern wird samt dem akzessorischen Grundpfandrecht auf den zahlenden Schuldner übergeleitet, der sie nun (gewissermaßen mit einem impliziten Schuldnerwechsel) gegen den im InnenAuch die Basic Guidelines sehen ein solches „right of replacement“ für andere Gläubiger, denen ein Rechtsverlust droht, vor, Basic Guidelines 8.4 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 21). 186

634

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

verhältnis Zahlungsverpflichteten geltend machen kann. Zum selben Ergebnis kommt das schweizerische Recht (§ 4 B.III.2.c)), das mangels einer eigenen Vorschrift auf den zahlenden Schuldner die Regel zur Forderungsüberleitung auf den nicht verpflichtet zahlenden Eigentümer analog anwendet. Einen anderen Ansatz wählt das deutsche Recht: es lässt die vom Schuldner erfüllte Forderung untergehen, das dazugehörige Grundpfandrecht jedoch weiterbestehen und im Wege des gesetzlichen Forderungsaustauschs auf die Regressforderung des zahlenden Schuldners übergehen (§ 2 B.III.2.c)). Der Schuldner erhält damit zwar nicht die Forderung, aber das sie sichernde Grundpfandrecht zur nunmehrigen Sicherung seines eigenen Anspruchs. Beide Wege sind gleichermaßen gangbar – während für den deutschen Ansatz spricht, dass er schuldrechtlich korrekt ist, ist er gleichzeitig deutlich komplizierter und bedeutet durch die Forderungsauswechslung eine Durchbrechung der Akzessorietät.187 Der Ansatz der anderen Rechtsordnungen besticht durch seinen Pragmatismus, ist aber aus schuldrechtlicher Perspektive keine dogmatisch saubere Lösung. Einer der beiden Mechanismen sollte jedenfalls für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht konstitutiert werden. Zusätzlich zu diesen klassischen Regress-Konstellationen kennen die romanischen Rechtsordnungen noch zwei weitere Fallgruppen des gesetzlichen Forderungsübergangs: den Übergang „auf Veranlassung des Gläubigers“ und den Übergang „auf Veranlassung des Schuldners“. Die in Frankreich (§ 5 B.III.2.b)) und Italien (§ 6 B.III.2.b)) praktizierte automatische Überleitung der Forderung samt Grundpfandrecht auf einen Zahlenden, wenn der Gläubiger dies anordnet, erscheint auf europäischer Ebene nicht nachahmenswert: letztlich handelt es sich hier um dasselbe Szenario wie bei einem Forderungskauf. Der Mechanismus wird in der Praxis primär genutzt, um die Formanforderungen der rechtsgeschäftlichen Übertragung durch ein Ausweichen auf den automatischen gesetzlichen Übergang zu umgehen. Dieser Strategie sollte nicht weiter Vorschub geleistet werden – zumal sie, wie gleich zu demonstrieren ist, für das europäische Grundpfandrecht keinen Vorteil verschaffen würde. Attraktiv ist allerdings der gesetzliche Forderungsübergang, der durch eine Willenserklärung des Schuldners herbeigeführt werden kann. Er ist neben Frankreich (§ 5 B.III.2.c)) und Italien (§ 6 B.III.2.c)) auch in der Schweiz (§ 4 B.III.2.b)) bekannt und dient hauptsächlich dem Erhalt des Grundpfandrechts zugunsten des neuen Gläubigers bei einer Umschuldung. Sofern nämlich der bisherige Gläubiger weder einer rechtsgeschäftlichen Übertragung noch einer Forderungsauswechslung zustimmt, müsste der Schuldner dem neuen Gläubiger ein neues Grundpfandrecht bestellen – entweder in schlechterem Rang oder erst zeitverzögert, nachdem die vom bisherigen Gläubiger belegte Rangstelle freigeworden ist. Diese Lücke schließt der gesetzliche 187

Vgl. Lettl, JA 2004, 238, 243.

C. Publizität und Verkehrsschutz

635

Forderungsübergang „auf Veranlassung des Schuldners“: der Schuldner kann entweder selbst die bisher gesicherte Forderung begleichen oder seinen Umschuldungsgläubiger damit beauftragen und gleichzeitig anordnen, dass die bisherige Forderung bzw. das sie sichernde Grundpfandrecht auf den neuen Kreditgeber übergeleitet werden soll. Dem bisherigen Gläubiger entsteht, da er befriedigt wird, daraus kein Schaden – der neue Gläubiger ist von Anfang an grundpfandrechtlich gesichert, und die Parteien ersparen sich den Aufwand und die Kosten einer Neubestellung. Diese Form des gesetzlichen Forderungsübergangs bietet also eine wirkungsvolle und einfache Möglichkeit, eine Blockade der Umschuldung durch den alten Gläubiger zu verhindern und sie auch ohne seine Beteiligung bzw. Zustimmung zu ermöglichen. Auch das europäische Grundpfandrecht sollte einen derartigen Mechanismus zur Verfügung stellen.188 Unter Umständen können gegenüber den nationalen Modellen noch weitere Vereinfachungen vorgenommen werden, die allerdings die Ungenauigkeiten, die im italienischen Recht durch die Einführung der „portabilità del mutuo“ entstanden sind (§ 6 B.III.2.c)), vermeiden sollten. Dieser kurzen Skizze der für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht wünschenswerten Tatbestände des gesetzlichen Forderungsübergangs sind noch zwei ergänzende Hinweise hinzuzufügen. Zum einen erkennen alle betrachteten Rechtsordnungen an, dass auch teilweise Leistungen erfolgen können, die dann zu einem teilweisen gesetzlichen Rechtsübergang führen. Hier ist darauf zu achten, dass der vom Zahlenden erworbene Anteil des Grundpfandrechts im Rang hinter den beim bisherigen Gläubiger verbleibenden zurücktritt – dies ergibt sich aus dem allgemein anerkannten Grundsatz nemo subrogat contra se. Zum anderen ist eine Lösung für diejenigen Situationen zu finden, in denen dieselbe Forderung mit mehreren Sicherungsrechten gesichert ist, also beispielsweise für eine Forderung neben dem europäischen Grundpfandrecht auch eine Bürgschaft besteht. Hier muss je nach Art der zusammentreffenden Sicherungsrechte und nach der Person des Zahlenden eine Lösung gefunden werden, die verhindert, dass der (zufällig) zuerst Leistende sich bei den anderen Sicherungsgebern schadlos halten kann und der zuletzt in Anspruch genommene die gesamte Haftung trägt. Diesem „Wettlauf der Sicherungsgeber“ verwandte Probleme können sich auch in Mit- oder Gesamtschuldnersituationen ergeben. An dieser Stelle können und sollen diese Fragen, deren Beantwortung letztlich das Vorliegen eindeutiger anwendbarer Regeln zum Bürgschafts- oder Gesamtschuldrecht erfordert, für das europäische Grundpfandrecht allerdings noch nicht beantwortet werden. 188 Freilich wäre zu diskutieren, ob es sich hier um einen echten gesetzlichen Forderungsübergang handelt oder nicht vielmehr eine Mischform aus rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Übertragung vorliegt. Diese Frage ist aber zum einen eher akademischer Natur, zum anderen sprechen die überwiegende nationale Verortung der Fragestellung und die Notwendigkeit einer genauen tatbestandlichen Ausgestaltung dafür, diese Fallgruppe auch auf europäischer Ebene im Bereich des gesetzlichen Übergangs zu verorten.

636

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Nachdem die für den gesetzlichen Übergang des europäischen Grundpfandrechts in Betracht kommenden Tatbestände entworfen sind, können nun die technischen Aspekte der Übertragung erörtert werden. Auch hier ist der von den nationalen Rechtsordnungen überwiegend praktizierte Rückgriff auf die allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht möglich: so wie das europäische Grundpfandrecht eigene Tatbestände erfordert, muss es dafür auch eigene Rechtsfolgen anordnen. Daraus ergibt sich die Chance, den Übertragungsmechanismus unter spezieller Berücksichtigung der grundpfandrechtlichen Sicherung und ihres Charakters als Registerrecht auszugestalten – anders als in den nationalen schuldrechtlichen Normen, die lakonisch den automatischen Übergang der Forderung samt ihrer akzessorischen Sicherungsrechte anordnen. Auch beim gesetzlichen Forderungsübergang sind dabei wieder unterschiedliche Konzepte zu berücksichtigen: die Akzessorietät verlangt die gemeinsame Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht, das Registerrecht sieht eine konstitutive Registrierung vor, und der Sinn und Zweck des gesetzlichen Forderungsübergangs ist der automatische Wechsel der Gläubigerposition. Hinzu kommt der Wunsch, den gesetzlichen Übergang möglichst in Einklang mit dem rechtsgeschäftlichen Übertragungsmechanismus zu bringen. Auf den ersten Blick schließen sich diese Ziele gegenseitig aus. Allerdings wurde bereits festgestellt, dass die Akzessorietät und das Eintragungsprinzip gleichermaßen gewahrt bleiben, wenn man eine konstitutive Registrierung als Voraussetzung des Übergangs von Forderung und Grundpfandrecht postuliert. Diese Lösung wurde für die rechtsgeschäftliche Übertragung gewählt (§ 7 C.II.3.a)). Ihrer Übernahme auch für den gesetzlichen Übergang steht einzig entgegen, dass eine zwingende Registrierung und eine automatische Rechtsüberleitung sich gegenseitig auszuschließen scheinen. Eine nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass das Konzept eines automatischen Rechtsübergangs aus dem Schuldrecht stammt, das keine dem Sachenrecht vergleichbare Publizität kennt, und seine Übernahme für den Bereich der grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen nicht zwingend ist. Gewünscht ist als Rechtsfolge hier lediglich, dass der Zahlende bei seiner Leistung die Forderung samt dem Sicherungsrecht erwerben kann, ohne dass der bisherige Gläubiger dies verhindern könnte. Dieses Ziel muss aber nicht durch eine gesetzlich-automatische Forderungsüberleitung verwirklicht werden. Es würde auch genügen, dem Zahlenden einen Anspruch gegen den Leistungsempfänger auf Übertragung der Forderung und des dazugehörigen Grundpfandrechts Zug um Zug gegen die Begleichung der Forderung einzuräumen. Ein derartiges Modell wird bei den nichtakzessorischen Grundpfandrechten Deutschlands und der Schweiz angewendet, bei denen die Zahlung auf die gesicherte Forderung hinsichtlich des Grundpfandrechts nur einen Anspruch auf rechtsgeschäftliche Übertragung auslöst (§ 2 C.III.2., § 4 C.III.2.). Die Verwirklichung dieses Anspruchs könnte dann nach den rechtsgeschäftlichen Übertragungsmecha-

C. Publizität und Verkehrsschutz

637

nismen ablaufen, so dass sowohl eine unregistrierte Übertragung als auch eine Divergenz zwischen rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Übertragungsform vermieden werden kann. Dieses Modell erscheint auf den ersten Blick in mehrerer Hinsicht suboptimal. Zum einen ist der Zahlende nicht durch den sofortigen Erwerb von Forderung und Grundpfandrecht dinglich gesichert, sondern erhält nur einen schuldrechtlichen Übertragungsanspruch, zum anderen bedeutet die Registrierung gegenüber dem automatischen Übergang nach schuldrechtlichen Regeln einen erhöhten Aufwand. De facto erweisen sich diese Nachteile jedoch nicht als wesentlich: in allen hier betrachteten Rechtsordnungen ist eine nachträgliche fakultative Registrierung des erfolgten automatischen Rechtsübergangs empfohlen und mehr oder weniger dringend notwendig. Der Registrierungsaufwand entfällt also nicht, die Zustimmung des bisherigen Gläubigers als des im Register noch eingetragenen Inhabers muss eingeholt werden, dieser ist zu ihrer Gewährung verpflichtet. Es bedeutet also technisch kaum einen Unterschied, wenn die Registrierung konstitutiv ist – der Gläubiger ist bei Zahlung eines Leistungsberechtigten dann genauso zu allen für die Registrierung der Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht erforderlichen Handlungen verpflichtet, der Zahlende muss genauso die Registrierung beantragen. Auch ist die notarielle Beurkundung der vorzulegenden Einwilligungsurkunde sowohl für konstitutive als auch für rein deklaratorische Registrierungen erforderlich. Registerrechtlich ermöglicht die konstitutive Registrierung aber die Vorteile eines stets korrekten Registers und der Vermeidung der Unklarheiten, die eine nur fakultative Eintragung mit sich bringt. Auch materiell-rechtlich ist der Nachteil einer konstitutiven Registrierung in der praktischen Anwendung eher gering: zeigt der bisherige Gläubiger sich unkooperativ, wird er in der Regel versuchen, bereits die Zahlungsannahme zu verweigern – nimmt er die Zahlung an bzw. ist er durch das Leistungsrecht des Zahlenden dazu verpflichtet, muss er in jedem Fall Zug um Zug auch in die Übertragung einwilligen. Ob deren Registrierung von vornherein konstitutiv wirkt oder zwar nur deklaratorisch ist, sich aber – wie etwa in Deutschland oder Österreich – für die sichere Rechtsdurchsetzung bzw. weitere Verfügungen als unerlässlich erweist, macht für den Erwerber keinen wesentlichen Unterschied aus. Ein Problem könnte es aber darstellen, dass die Forderung und das dazugehörige Grundpfandrecht bei einer konstitutiven Registrierung erst mit der Eintragung und nicht schon bei der Zahlung auf den Zahlenden übergehen. Dies bedeutet einerseits eine Verzögerung des Rechtserwerbs für den Zahlenden, andererseits, dass zwischen Zahlung und Registrierung die Forderung nicht mehr sinnvoll dem bereits befriedigten Altgläubiger zustehen kann bzw. sollte. Dieses Problem kann jedoch vergleichsweise einfach gelöst werden, indem die Wirkung der Registrierung auf den Zeitpunkt der Zahlung zurückbezogen wird. Diese wird bei einer Zug-um-Zug-Leistung im Regelfall mit

638

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

der Einwilligung des Gläubigers in die Rechtsübertragung zusammenfallen und direkt von der Anmeldung zur Registrierung durch den Erwerber gefolgt werden; durch die Möglichkeiten der elektronischen Anmeldung und Datenübermittlung dürfte der Zeitverzug insgesamt nur gering sein. In den meisten Fällen wird es dem Zahlenden gerade darum gehen, das Grundpfandrecht mit zu erwerben, um seinen bereits bestehenden Regressanspruch nicht nur durch eine weitere persönliche Forderung, sondern auch dinglich zu sichern. Für diesen Vorteil können ihm der gegenüber den heute auf nationaler Ebene praktizierten Übertragungstechniken nicht allzu große zusätzliche Aufwand und die leichte Verzögerung des eben beschriebenen Übertragungsmechanismus durchaus zugemutet werden. Dieser sollte auch für die Forderung maßgeblich sein, da ein getrennter Übergang von Forderung und Grundpfandrecht nach jeweils eigenen Regeln bzw. ein auch nur vorübergehendes Auseinanderfallen beim gesetzlichen Erwerb ebenso zu vermeiden ist wie beim rechtsgeschäftlichen Erwerb (oben § 7 C.II.3.a)). Allerdings muss trotzdem eine Lösung für die Situationen, in denen der Zahlende ausnahmsweise nicht das Grundpfandrecht, sondern nur die Forderung erwerben möchte, bereitgehalten werden. Notwendig ist hier ein Verzicht auf das Grundpfandrecht – entweder durch den bisherigen Gläubiger, so dass nur noch die ungesicherte Forderung nach rein schuldrechtlichen Gesichtspunkten übertragen wird, oder durch den Erwerber selbst. Wie gesehen (oben § 7 C.II.2.) sollte auch für einen Verzicht auf das europäische Grundpfandrecht eine Eintragung konstitutiv sein. Denkbar ist für diese Sondersituation aber, sofern nicht der bisherige Gläubiger zur Abgabe der Verzichtserklärung bereit ist, eine technische Vereinfachung: wenn der Erwerber bei Zahlung eine Verzichtserklärung bezüglich des Grundpfandrechts abgibt und dies sowie die Begleichung der Forderung (etwa durch eine beglaubigte Quittung) formgerecht nachweist, sollte es ihm gestattet sein, auch ohne Voreintragung direkt die Eintragung des Verzichts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Abgabe der Verzichtserklärung zu beantragen. Die dadurch ungesichert werdende Forderung kann dann nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln auf ihn übergehen. Es erscheint also durchaus denkbar und möglich, für das europäische Grundpfandrecht ein konstitutives Registrierungserfordernis auch für den gesetzlichen Übergang von Forderung und Grundpfandrecht auf den Zahlenden zu etablieren. Dies hätte zahlreiche Vorteile: wie eben beschrieben wäre das Register stets korrekt und vollständig, so dass keine Einschränkungen hinsichtlich seiner Vertrauensschutzwirkung notwendig wären. Der Übertragungsmechanismus wäre für den rechtsgeschäftlichen und den gesetzlichen Übergang gleich – diese Vereinheitlichung hätte nicht nur technisch-systematische Vorteile, sondern würde auch verhindern, dass durch ein Ausweichen auf Konstruktionen des gesetzlichen Übergangs die rechtsgeschäftlichen Pub-

C. Publizität und Verkehrsschutz

639

lizitätsregeln unterlaufen werden.189 Positiv wäre ferner, dass auch auf sachenund registerrechtlicher Ebene klare Regelungen des gesetzlichen Übergangs von Forderung und Grundpfandrecht bestünden, die im nationalen Recht meist fehlen. Die häufige Problematik der Behandlung des gesetzlichen Forderungsübergangs als Randmaterie sowohl im Recht der Grundpfandrechte als auch im Schuldrecht, bei der viele Fragen offenbleiben, wäre endlich zufriedenstellend gelöst und damit der Bedeutung des gesetzlichen Übergangs Rechnung getragen. Da ohnehin die Tatbestände, die einen anderen als den persönlichen Schuldner zur Zahlung berechtigen, für das europäische Grundpfandrecht eigenständig definiert werden müssen, kann dafür auch eine vom (nationalen) allgemeinen Schuldrecht nicht im Ergebnis, aber technisch abweichende Rechtsfolge festgelegt werden. Diese unterschiedliche Behandlung der Forderung ist – wie auch bei ihrer rechtsgeschäftlichen Übertragung – dadurch gerechtfertigt, dass die Verbindung mit einem akzessorischen Grundpfandrecht ihr einen Sondercharakter verleiht. Sollte irgendwann der entsprechende Teil des Schuldrechts auf europäischer Ebene vereinheitlicht werden, müssten zumindest bezüglich der Rechtsfolgen die Sonderregeln für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen als lex specialis beibehalten werden. c) Höchstbetragshypothek Ferner ist zu betrachten, welche Besonderheiten im Zusammenhang mit der Übertragung eines Höchstbetragsgrundpfandrechts auftreten können. Unproblematisch ist die Übertragung des gesamten gesicherten Rechtsverhältnisses, bei der auch das Grundpfandrecht als ganzes mitübertragen werden soll: hier können die eben vorgestellten allgemeinen Übertragungsregeln Anwendung finden. In der Regel wird jedoch nicht das ganze Rechtsverhältnis, sondern nur einzelne zu ihm gehörige Forderungen übertragen. Wie beschrieben (§ 7 C.III.1.) ist eine derartige Forderungsübertragung sowohl mit als auch ohne den dazugehörigen Anteil am Grundpfandrecht möglich. Soll nur die Forderung übertragen werden, ist eine Registrierung nicht erforderlich: der Eintragungszwang bei der Übertragung beruht auf dem Grundsatz, alle Änderungen des Grundpfandrechts festzuhalten, das in dieser Konstellation aber nicht verändert wird. Bei der „Auskoppelung“ einzelner Forderungen genügt damit die Anwendung der schuldrechtlichen Abtretungsregeln. Anders verhält es sich dagegen, wenn der der Forderung entsprechende Grundpfandrechtsteil mit übertragen werden soll – da hier eine Änderung auch des Grundpfandrechts eintritt, muss das Registrierungserfordernis erfüllt werden. Es sind also die eben erarbeiteten Regeln zur Übertragung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen anwendbar. 189 Kritisch zur Ausweitung der gesetzlich-unregistrierten Übertragung in Österreich etwa Hofmeister, FS Wagner, 163, 185.

640

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Die beiden Rechtsordnungen, die für das Höchstbetragsgrundpfandrecht als Sonderform spezielle Regeln haben, folgen dieser eben getroffenen Unterscheidung (§ 2 B.III.1.b)bb), § 3 B.III.1.c)). Sowohl in Deutschland als auch in Österreich stellt dabei die Herauslösung einzelner Forderungen aus der grundpfandrechtlichen Sicherung den Regelfall dar – sie entspricht den typischen Parteiinteressen, nach denen das Grundpfandrecht in voller Höhe dem bisherigen Gläubiger zur weiteren Sicherung des weiterbestehenden Rechtsverhältnisses erhalten bleiben soll. Nur wenn die Parteien dies explizit vereinbaren, soll auch der der Forderung entsprechende Teil des Grundpfandrechts mit übergehen, sodass die erhöhten Anforderungen an die Übertragung zu stellen sind. Auch für den gesetzlichen Übergang bei der Leistung auf einzelne gesicherte Forderungen ist im Zweifel nur ein Übergang der Forderung anzunehmen (vgl. § 3 B.III.2.d)). Dieses der üblichen Interessenlage entsprechende und den Weg für die einfache Abtretung einzelner Forderungen öffnende Regel-Ausnahme-Verhältnis sollte auch beim europäischen Grundpfandrecht zugrundegelegt werden. Wird dann als Ausnahme mit der Forderung auch der ihr entsprechende Grundpfandrechtsanteil übertragen, wird dieser zum eigenständigen regulären Grundpfandrecht. 4. Registrierung von Gegenrechten Schließlich ist noch der Blick auf die Frage zu richten, ob und inwieweit nachträglich entstehende Gegenrechte zu registrieren sind. Im Einklang mit den bisher getroffenen Entscheidungen zur Registrierungspflicht kann festgestellt werden, dass für rein grundpfandbezogene Gegenrechte die Eintragung konstitutiv sein sollte. Dies stellt sicher, dass das Durchsetzungshindernis gegen das Grundpfandrecht – beispielsweise eine nachträgliche Stundung, die vorübergehend der Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht entgegengehalten werden kann – stets für den gesamten Rechtsverkehr und etwaige Erwerber ersichtlich ist. Für den Eigentümer bedeutet dies allerdings, dass er alle später mit dem Gläubiger getroffenen Zusatzvereinbarungen registrieren lassen muss, um ihnen auch dingliche Wirkung zu verleihen; verzichtet er darauf, kann er sich nur auf schuldrechtlicher Ebene auf sie berufen. Dies ist vor allem im Hinblick auf den Verkehrsschutz von Bedeutung. Die meisten Gegenrechte ergeben sich jedoch nicht gegen das Grundpfandrecht als solches, sondern aus seiner akzessorischen Natur: es entstehen Durchsetzungshindernisse gegen die Forderung, die auch dem Grundpfandrecht entgegengehalten werden können. Zu erwägen ist, ob auch diese forderungsbezogenen Einreden zwingend zu registrieren sind. Entsprechend der oben zum Bestand bzw. Erlöschen getroffenen Entscheidung (oben § 7 C.II.2.) ist auch hier eine konstitutive Registrierung abzulehnen. Das Erfordernis einer Eintragung für das Entstehen der Gegenrechte gegen die Forderung kommt nicht in Betracht – es würde in die Grundfesten des Schuld-

C. Publizität und Verkehrsschutz

641

rechts eingreifen und die Forderung in ein Registerrecht verwandeln. Außerdem wäre die Zeitverzögerung, mit der die Gegenrechte erst nach ihrer Eintragung entstünden, eine massive Benachteiligung für den Schuldner. In Betracht kommt allenfalls, die Wirkung der forderungsbezogenen Einreden auf das Grundpfandrecht von einer Registrierung abhängig zu machen. Dies würde jedoch den Akzessorietätsgrundsatz unterlaufen und damit letztlich dem Schuldner bzw. Eigentümer schaden: dieser soll durch die Einredeerstreckung gerade umfassend und automatisch geschützt werden, während ein Zwang zur Registrierung diesen Schutz deutlich einschränken und von der Eigeninitiative des zu Schützenden abhängig machen würde. Auch würde der Akzessorietätseffekt, durch eine direkte Wirkungsübertragung das procedere zu erleichtern, konterkariert, wenn für die Wirkung der erhöhte Aufwand einer Registrierung erforderlich wäre. Eine Registrierungspflicht hinsichtlich der forderungsbezogenen Gegenrechte kennt für das akzessorische Grundpfandrecht keine der hier betrachteten Rechtsordnungen. Die Möglichkeit einer fakultativen Eintragung besteht zwar für die deutsche Hypothek (zur Vermeidung eines „gutgläubigen Hinwegerwerbs“ der Einreden, vgl. § 2 B.IV.5.) sowie in Deutschland und der Schweiz für die nichtakzessorischen Grundpfandrechte Grundschuld und Schuldbrief. In der Praxis wird sie trotz der erheblichen Gefahr eines Verlusts durch gutgläubig einredefreien Erwerb jedoch nur selten wahrgenommen (§ 2 C.II.4.); auch in Österreich, wo eine Eintragung der forderungsbezogenen Gegenrechte denkbar ist, ist sie unüblich (§ 3 B.IV.4.). Für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht erscheint eine fakultative Registrierung entstehender forderungsbezogener Gegenrechte zunächst reizvoll: sie kann zumindest einen Anstoß für Erkundigungen hinsichtlich des aktuellen Forderungszustands geben. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine fakultative Eintragung keine Vertrauensschutzwirkung entfalten kann – sie enthebt einen potentiellen Erwerber nicht der Notwendigkeit ausführlicher Erkundigungen. Umgekehrt vermittelt sie aber unter Umständen falsche Vorstellungen oder den trügerischen Gedanken an die Vollständigkeit und Korrektheit der Eintragung und schürt damit ein ungerechtfertigtes und nicht geschütztes Vertrauen, was dem Rechtsverkehr eher schaden als nutzen kann. Berücksichtigt man ferner den deutlichen Aufwand, den eine Registrierung – die unter Umständen gegen den Wunsch des Forderungsinhabers durchgesetzt werden muss – mit sich bringt, die registerrechtliche Grundentscheidung, fakultative Eintragungen möglichst zu vermeiden, und die geringe Nutzung dieses Instruments in der nationalen Praxis, ist auch von einer fakultativen Registrierung forderungsbezogener Gegenrechte grundsätzlich abzusehen. Insofern ist für das europäische Grundpfandrecht die Notwendigkeit einer Registrierung der forderungsbezogenen Gegenrechte abzulehnen – diese müssen gegen die Forderung und aufgrund der Akzessorietät auch auf das Grundpfandrecht direkt Wirkung entfalten. Dies gewährleistet einen effekti-

642

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

ven Schuldner- bzw. Eigentümerschutz und ist auch für den Gläubiger nicht unbillig: da der Gläubiger eines akzessorischen Grundpfandrechts stets auch Gläubiger der gesicherten Forderung ist, sind ihm die forderungsbezogenen Gegenrechte ohnehin bekannt und er kann nicht hoffen, das Grundpfandrecht dennoch durchsetzen zu können. Handelt es sich um peremptorische Gegenrechte, die die Durchsetzung der Forderung und damit des Grundpfandrechts dauerhaft verhindern, ist dem Eigentümer ferner ein Anspruch auf (teilweisen) Verzicht auf das Grundpfandrecht zuzubilligen (nach dem Vorbild des § 1169 BGB, siehe § 2 B.II.3., § 2 C.II.4.) – wird dieser durchgesetzt, ist eine Registrierung konstitutiv (§ 7 C.II.2.). III. Verkehrsschutz durch registergestützten gutgläubigen Erwerb Auf der Basis der eben gewonnenen Erkenntnisse über das Ausmaß, in dem eine Registrierungspflicht für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht zu befürworten ist, können nun seine Verkehrsschutzmöglichkeiten betrachtet werden. Wie dargelegt (§ 7 C.I.3.) sollte ein Rechtserwerb im Vertrauen auf das europäische Grundregister grundsätzlich möglich sein – allerdings nur hinsichtlich jener Aspekte, in denen eine konstitutive Registrierung die Korrektheit des Registers gewährleistet und damit berechtigtes Vertrauen begründet. Da für das europäische Grundpfandrecht wie eben gesehen Ausnahmen von der Registrierungspflicht zu gewähren sind, muss auch der Erwerbsschutz bezüglich des Grundpfandrechts dementsprechend ausnuanciert werden. Die folgende Darstellung dient der Untersuchung und kritischen Überprüfung der Konsequenzen für den Verkehrsschutz, die sich aus den eben getroffenen Entscheidungen zur Publizität ergeben. Diese Überlegungen sind auf den gutgläubigen Zweiterwerb bereits bestehender bzw. eingetragener europäischer Grundpfandrechte zu beschränken. Nur hinsichtlich dieser kann nämlich das europäische Grundregister überhaupt als Vertrauensgrundlage in Betracht kommen. Der gutgläubige Ersterwerb eines europäischen Grundpfandrechts, also die wirksame Bestellung durch einen in Wahrheit Nichtberechtigten, muss dagegen dort anknüpfen, wo Vertrauen auf die Position des Bestellers als Berechtigter entstehen kann. Die Belastungsberechtigung steht im Regelfall dem Eigentümer zu – über die Eigentumsverhältnisse gibt jedoch das hier vorgeschlagene europäische Register nur für Grundpfandrechte gerade keine Auskunft, sondern ihre Regelung bleibt nach wie vor den nationalen Rechtsordnungen und Registern überlassen. Insofern muss der gutgläubige Ersterwerb eines europäischen Grundpfandrechts – bis zur Einführung eines kompletten „europäischen Grundbuchs“, das auch diesen Bereich erfasst – entweder nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht beurteilt oder aber, um eine einheitliche Anwendung sicherzustellen, gänzlich ausgeschlossen werden.

C. Publizität und Verkehrsschutz

643

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das gemeinsame europäische Grundpfandrecht ein reines Sicherungsrecht sein soll. Die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts ist daher immer im Verbund mit der gesicherten Forderung zu betrachten – ein Erwerber erwirbt stets beide Rechte gemeinsam, sodass die Beziehung zwischen ihnen nicht zerstört wird, und weiß um den Sicherungscharakter des Grundpfandrechts. Genauso wenig, wie es einer eigenständigen Zirkulationsmöglichkeit bedarf, ist daher ein eigener, gesteigerter Verkehrsschutz nur für das Sicherungsrecht erforderlich. Die oft lobend als Vorbild präsentierten extensiven Verkehrsschutzmodelle Deutschlands und der Schweiz wurden jedoch gerade für die nichtakzessorischen Grundpfandrechte Grundschuld und Schuldbrief entwickelt190 – und in jüngster Zeit stark eingeschränkt. Für den Verkehrsschutz des europäischen Grundpfandrechts ist dagegen sein akzessorischer Charakter zugrundezulegen. 1. Der Vertrauensschutzmaßstab des europäischen Grundregisters Dabei sind einige grundlegende Überlegungen zu berücksichtigen. Zunächst ist zu beachten, dass der Vertrauensschutz des europäischen Registers aus den anderen Vorgaben zur Publizität auf europäischer Ebene entwickelt wird. Als Maßstab müssen also die zur europäischen Registerpublizität insgesamt getroffenen Entscheidungen dienen, in die sich der Verkehrsschutz kohärent einfügen soll. Dagegen darf nicht der Versuchung nachgegeben werden, eine Beurteilung des vom europäischen Grundregister gewährten Vertrauensschutzes aus der einseitigen Perspektive einzelner nationaler Rechtsordnungen vorzunehmen. Gerade im Bereich des registerrechtlichen Erwerberschutzes divergieren diese, wie in den Länderberichten gesehen, stark. Das romanische Registerkonzept Frankreichs und Italiens kennt grundsätzlich keine Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs, so dass jede Form registerrechtlichen Vertrauensschutzes für diese Rechtsordnungen ein novum darstellt. Die auf dem germanischen Grundbuch basierenden Rechtsordnungen Deutschlands, Österreichs und der Schweiz gehen dagegen von einer prinzipiellen Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf das Register aus, die unterschiedlich weit ausgearbeitet ist. Die detaillierteste, gleichzeitig aber auch mit Abstand komplexeste Regelung bietet das deutsche Recht, das auch den wohl weitreichendsten Verkehrsschutz offeriert. Die Entscheidung einer Rechtsordnung für oder gegen den registerbasierten Vertrauensschutz ist aus Sicht anderer Rechtsordnungen oft nur schwer nachvollziehbar. Kritik wird in beide Richtungen geübt: der germanische Schutz des gutgläubigen Erwerbers erscheint aus Sicht der romanischen Rechtsordnungen übermäßig komplex, während für die Angehörigen der Grundbuch-Rechtsordnungen ein Registermodell ohne Verkehrsschutz kaum 190

Vgl. Gärtner 139, 146, 152 f.

644

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

vorstellbar ist. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass Fragen des Vertrauensschutzes in der Praxis weit seltener auftreten, als es ihre breite Behandlung in der – insbesondere deutschen – Literatur vermuten lässt. Bei sorgfältiger Registerführung stellen Divergenzen zwischen wahrer Rechtslage und Registereintragung, die aus Eintragungsfehlern entstehen, seltene Ausnahmefälle dar; die im Rahmen der Beurkundungspflicht der einzutragenden Rechtsakte stattfindende materielle Prüfung schützt weitgehend vor inhaltlichen Fehlern, die zu einer Unwirksamkeit der eingetragenen Rechtsänderung führen könnten. Die Bedeutung des Verkehrsschutzes liegt daher auch in den germanischen Rechtsordnungen weniger in seiner praktischen Anwendung, sondern in seiner systematischen Stellung als tragende Grundentscheidung der Registerkonzeption.191 Insofern muss man konstatieren, dass ein umfassender Vertrauensschutz nicht, wie teils aus Sicht insbesondere des deutschen Rechts angenommen, conditio sine qua non der Verkehrsfähigkeit von Grundpfandrechten schlechthin ist192 – auch ohne oder mit geringerem registerrechtlichen Erwerbsschutz ist ihre Zirkulation im Rechtsverkehr möglich. Das Fehlen einer Erwerbsgarantie durch die Registereintragung bedeutet schließlich keine Erwerbssperre, sondern lediglich, dass es in der Verantwortung des Erwerbers liegt, sich über Umfang und Bestand des zu erwerbenden Rechts zu vergewissern. Davon geht das Sachenrecht jedoch grundsätzlich aus, indem es den nemo plus iuris-Grundsatz als allgemeines Prinzip zugrundelegt – der Verkehrsschutz ist stets eine Ausnahme, die von diesem Grundsatz gemacht wird. Damit ist jedoch die Erwartungshaltung eines umfassenden Erwerberschutzes nicht gerechtfertigt: die Aufgabe, sich zu informieren, ist für den potentiellen Erwerber keine „Zumutung“, sondern der Regelfall. Zu berücksichtigen ist auch, dass diese Nachforschungen auf einzelne Rechte und einen klar umgrenzten Bereich beschränkt sind. Der Verkehrsschutz ist nur dort tatsächlich unabdingbar, wo der Verweis auf die eigenverantwortliche Information als untragbare Härte erscheint – er soll den Erwerber in Situationen schutzwürdigen Vertrauens schützen, ihm aber nicht pauschal „das Leben erleichtern“. Umgekehrt stellt der Erwerberschutz nämlich einen starken Eingriff in die Rechte des wahren Berechtigten dar, der sie durch den wirksamen Vertrauenserwerb verliert. Bei den Grundpfandrechten kann dies im Fall eines Erwerbs vom Nichtberechtigten den wahren Inhaber treffen. Leidtragender der meisten Konstellationen ist jedoch der Schuldner bzw. Eigentümer, der sich beim gutgläubigen Erwerb eines nichtexistenten Grundpfandrechts oder dem gutgläubigen „Hinwegerwerb“ bestehender Gegenrechte einem bisher nicht bestehenden bzw. durchsetzbaren Anspruch ausgesetzt sieht. Diese Beein191 192

Vgl. Schmid, ZBGR 90 (2009), 111, 119. So etwa Stadler 599: die französische hypothèque sei „quasi nicht umlauffähig“.

C. Publizität und Verkehrsschutz

645

trächtigung muss zwar als systemimmanente Folge des Vertrauensschutzes – des Erwerbers Freud ist des Eigentümers Leid – toleriert werden. Allerdings ist für jede Konstellation sorgfältig abzuwägen, ob das Interesse des Rechtsverkehrs an einem geschützten Erwerb tatsächlich die Einschränkungen für den wahren Rechtsinhaber rechtfertigt. Die Kehrtwende des deutschen Gesetzgebers, der mit Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB bei der Grundschuld radikal nur die Schuldnerinteressen berücksichtigte, ist ebensowenig ein Vorbild für einen nuancierten Interessenausgleich wie am anderen Ende des Spektrums die völlige Ausklammerung der Schuldnerinteressen aus der (nach der Finanzkrise stattfindenden!) Reformdiskussion in der Schweiz. 193 In beiden Fällen ist jedoch das Ergebnis, die deutliche Einschränkung des gutgläubig einredefreien Erwerbs für die nichtakzessorischen Grundpfandrechte, beachtenswert: es ist Ausdruck dessen, dass im aktuellen rechtspolitischen Kontext die Euphorie, die dem weitreichenden Vertrauens- und Verkehrsschutz in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts entgegengebracht wurde, deutlich relativiert ist. Der Schwerpunkt verschiebt sich vom wirtschaftlich betonten Erwerberschutz zunehmend in Richtung der verstärkten Wahrung von Schuldnerschutzinteressen.194 Das gemeinsame europäische Grundpfandrecht kann daher nicht auf bestehende Modelle zurückgreifen, sondern muss auf der Basis der grundsätzlichen Wertungen des europäischen Grundregisters (siehe § 7 C.I.3.) unter Abwägung der verschiedenen Positionen den Stellenwert des Vertrauensschutzes für sich autonom definieren. Dabei ist zu differenzieren, ob die Diskrepanz zwischen Register und wahrer Rechtslage rein grundpfandrechtsbezogen ist oder primär die Forderung betrifft und nur mittelbar durch die Akzessorietät auf das Grundpfandrecht wirkt. Zu überprüfen sind dann jeweils die Konstellationen des Erwerbs eines in Wahrheit nicht existierenden Rechts, des Erwerbs eines Rechts vom Nichtberechtigten sowie des „Hinwegerwerbs“ von Beschränkungen. Wird die Notwendigkeit des Verkehrsschutzes bejaht, muss parallel dazu ein Mechanismus zur Verfügung gestellt werden, der gewährleistet, dass sich der wahre Rechtsinhaber vor einem Rechtsverlust effektiv schützen kann, indem er die Berichtigung des Registers erwirkt. 2. Überwindung grundpfandrechtsbezogener Mängel durch gutgläubigen Erwerb Im vorangegangen Abschnitt wurde etabliert, dass für alle Rechtsänderungen, die das europäische Grundpfandrecht als solches betreffen, eine konstitutive Registrierung wünschenswert ist. Damit stellt sich der Verkehrsschutz in dieser Hinsicht als relativ unproblematisch dar. Die Eintragungspflicht bezügVgl. zum Fehlen der Schuldnerinteressen in der schweizerischen Reformdebatte Pfaffinger, in: Schmid (Hrsg.), 239, 266; Schmid, in: Schmid, 205, 214. 194 Vgl. bereits Gärtner 2. 193

646

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

lich aller Veränderungen des dinglichen Rechts bedeutet, dass das Register grundsätzlich stets die korrekte Rechtslage widerspiegelt – Ausnahmen treten nur ein, wenn sich eine Rechtsänderung nachträglich als unwirksam erweist oder ein Fehler in der Registerführung unterlaufen ist. In eben jenen Ausnahmefällen ist es gerechtfertigt, das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die grundsätzliche Richtigkeit und Vollständigkeit der Registerangaben zu schützen. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, kann und muss der Einsichtnehmende nämlich aufgrund des Eintragungsprinzips davon ausgehen, dass alle Angaben im Register auf einer tatsächlichen Rechtsänderung beruhen und umgekehrt keine Rechtsänderung stattgefunden hat, ohne registriert zu werden. Sein Erwerb ist dann konsequenterweise nicht nach der wahren Rechtslage, sondern nach der Registerlage zu beurteilen. Dies ermöglicht den gutgläubigen Zweiterwerb eines nichtexistenten, aber im Register eingetragenen Grundpfandrechts. Diese Situation kann etwa eintreten, wenn sich nach der Eintragung herausstellt, dass das Grundpfandrecht z. B. aufgrund einer nichtigen Einigung der Parteien nicht wirksam entstanden ist. Vermieden wird durch das Erfordernis einer konstitutiven Registrierung beim selbständigen Erlöschen (§ 7 C.II.2.) dagegen das in den nationalen Rechtsordnungen gelegentlich auftretende Problem, dass ein grundpfandrechtsbezogener Erlöschensgrund die Existenz des Grundpfandrechts ohne korrespondierende Registereintragung beendet. Solange das europäische Grundpfandrecht im Register aufscheint, wird es als existierend behandelt: es kann im Vertrauen auf die Eintragung gemeinsam mit der ihm zugrundeliegenden Forderung erworben werden (zur Konstellation, dass auch hinsichtlich der Forderung ein Mangel vorliegt, siehe sogleich § 7 C.III.3.). Umgekehrt kann, sofern ein bestehendes Grundpfandrecht beispielsweise irrtümlich aus dem Register gelöscht wurde, ein Erwerber das Grundstück ohne die im Register nicht ausgewiesene Belastung erwerben. Bei einem solchen gutgläubig lastenfreien Erwerb geht das Grundpfandrecht unter. Besteht das Grundpfandrecht tatsächlich, steht allerdings (z. B., weil sich eine registrierte Übertragung als nichtig herausstellt) einem anderen als dem eingetragenen Inhaber zu, ermöglicht das Vertrauen auf die Registereintragung den gutgläubigen Erwerb des Grundpfandrechts vom Nichtberechtigten (zur Situation bezüglich der Forderung sogleich § 7 C.III.3.). Schließlich kommt noch in Betracht, dass grundpfandrechtsbezogene Gegenrechte wie etwa eine Stundung des dinglichen Rechts zwar mit dem bisherigen Gläubiger vereinbart, aber nicht registriert sind. In diesem Fall ist das Vertrauen des Erwerbers darauf, dass dem von ihm zu erwerbenden Grundpfandrecht keine unbekannten Durchsetzungshindernisse entgegenstehen, zu schützen und ein gutgläubiger „Hinwegerwerb“ der nicht registrierten Gegenrechte zu ermöglichen. Die nicht registrierten Gegenrechte können dem Erwerber des Grundpfandrechts dann nicht entgegengehalten werden. Hinsichtlich aus dem Register nicht ersichtli-

C. Publizität und Verkehrsschutz

647

cher Mängel nur des Grundpfandrechts kann für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht also ein umfassender Verkehrsschutz gewährleistet werden. Dieser geht zwangsläufig zulasten des Eigentümers bzw. des wahren Rechtsinhabers. Ihr Risiko eines Rechtsverlusts ist jedoch überschaubar und zumutbar, wenn ihnen eine Möglichkeit zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur der Registerangaben eingeräumt wird. Resultiert die Fehleintragung aus einem sich nachträglich als unwirksam herausstellenden Rechtsgeschäft, wird es im Rahmen der Rückabwicklung meist ohnehin zu einer Registerkorrektur kommen. Andere Registerfehler sind dadurch zu erkennen und zu beheben, dass nach jeder beantragten Eintragung die Betroffenen ihren korrekten Nachvollzug kontrollieren, und insbesondere der Eigentümer in rhythmischen Abständen eine Überprüfung der Registereintragung zu seinem Grundstück vornimmt. Letzteres lässt sich unter Umständen sogar durch eine regelmäßige (z. B. jährliche) Übermittlung des aktuellen Datensatzes durch das Register verwirklichen, die elektronisch und automatisiert und damit mit einem nur sehr geringen Aufwand erfolgen könnte. Die Verantwortung einer Prüfung der Angaben zu ihren Gunsten stellt auch weder für den Eigentümer noch für den wahren Rechtsinhaber eine übermäßige Belastung dar.195 In den Ausnahmefällen, in denen ein Registerfehler auftritt, bietet sich ein Verfahren entsprechend dem in den Grundbuch-Rechtsordnungen vorgesehenen Berichtigungs- und Widerspruchsverfahren an: der von der Falscheintragung in seinen Rechten Beeinträchtigte kann, sofern er den Fehler bzw. die wahre Rechtslage nachweisen kann, einen Anspruch auf Berichtigung des Registers geltend machen. Bei der Stellung eines solchen Berichtigungsantrags ist im Register bei der betreffenden Eintragung ein Vermerk anzubringen, der bereits während der Überprüfungsphase bis zur tatsächlichen Korrektur den potentiellen Fehler signalisiert und so das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Eintragung zerstört. Diese Überprüfungs- und Korrekturmechanismen schützen gleichzeitig den wahren Rechtsinhaber und tragen zur Richtigkeit des Registers bei. 3. Der gutgläubige Erwerb im Zusammenspiel mit der Akzessorietät Wie in den nationalen Rechtsordnungen gesehen sind jedoch die meisten Mängel nicht grundpfandrechtsbezogen, sondern resultieren aus dem Zusammenspiel von Forderung und Grundpfandrecht: sie betreffen grundsätzlich die Forderung und wirken durch die Akzessorietät auch auf das Grundpfandrecht. Hier stellt die Frage nach der Reichweite des gutgläubigen Erwerbs vor deutlich größere Probleme. Letztlich ist zu entscheiden, ob und inwieweit der Verkehrsschutz auch die Forderung erfassen soll. Dabei können Vgl. die österreichische Erwerbsschutzregelung der §§ 62 ff. GBG (§ 3 B.IV.) sowie unter Verweis auf die italienische höchstrichterliche Rechtsprechung Petrelli, Riv. civ. 2014, 103, 115. 195

648

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

drei Ansätze verfolgt werden: die Erstreckung des Vertrauensschutzes auch auf die Forderung, ein nicht für die Forderung, aber für das Grundpfandrecht wirkender Vertrauensschutz und die Ablehnung des Vertrauensschutzes auch bezüglich des Grundpfandrechts. Ausgangspunkt der Entscheidung für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht muss die Grundlage sein, die das Register überhaupt für den Verkehrsschutz bietet. Der Vertrauensschutz kann und soll beim europäischen Register nur so weit reichen, wie durch konstitutive Eintragungen die Korrektheit des Registers gewährleistet und eine Vertrauensbasis geschaffen ist (§ 7 C.I.3.). Wie im vorangegangenen Abschnitt erörtert ist eine solche Registrierungspflicht aber prinzipiell nur für das Grundpfandrecht, nicht aber bezüglich der Forderung zu bejahen; dementsprechend kann auch eine auf das Register gestützte Überwindung von Forderungsmängeln grundsätzlich nicht möglich sein. Der Verkehrsschutz beim europäischen Grundpfandrecht würde damit im Grundsatz der dritten Option entsprechen. Im folgenden ist zunächst genauer zu untersuchen, zu welchen Ergebnissen die konsequente Anwendung der bisher für das europäische Grundpfandrecht entwickelten Publizitätsregeln in den einzelnen Vertrauensschutzkonstellationen führt. Anschließend sind diese vor dem Hintergrund der nationalen Erfahrungen kritisch zu bewerten und zu überprüfen, ob sie akzeptiert werden können oder eine Anpassung notwendig ist. Während die Registereintragung zum europäischen Grundpfandrecht zwar einen Hinweis auf die von diesem gesicherte Forderung enthalten soll, findet eine Registrierung der Forderung als solcher nicht statt (vgl. § 7 C.II.1.). Weder hinsichtlich des tatsächlichen Entstehens der Forderung noch hinsichtlich ihres aktuellen Bestands oder ihres Erlöschens kann das Register daher Vertrauen vermitteln. Existiert die Forderung nicht – gleich ob sie grundsätzlich unwirksam, noch nicht entstanden oder bereits erloschen ist – oder nicht im angegebenen Umfang, ist ihr gutgläubiger Erwerb damit nicht möglich. Aufgrund der Akzessorietät kann dann auch das zur Forderung gehörige, ebenfalls materiell nichtexistente Grundpfandrecht nicht wirksam erworben werden. Dieses grundsätzlich klare Prinzip bedarf lediglich bezüglich künftiger Forderungen einer näheren Erläuterung. Wird die noch nicht existierende Forderung als künftige Forderung abgetreten, geht mit ihr auch die künftige Inhaberschaft am dazugehörigen Grundpfandrecht über; beide Rechte stehen dann, sobald die Forderung zur Entstehung gelangt, dem Erwerber zu. Das Register kann dagegen nicht den gutgläubigen Erwerb als bereits existente Rechte ermöglichen, wenn die erst künftige Forderung fälschlicherweise als bereits bestehend übertragen wird. Es obliegt dem Erwerber, sich zu vergewissern, dass die Forderung und damit auch das schon eingetragene Grundpfandrecht materiell entstanden sind; einen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Überprüfung liefert ihm der Verweis auf die „künftige Forderung“ im Register (siehe § 7 C.II.1.).

C. Publizität und Verkehrsschutz

649

Genauso verhält es sich hinsichtlich der forderungsbezogenen Durchsetzungshindernisse: für diese besteht keine Registrierungsverpflichtung (§ 7 C.II.4.), so dass das Register auch keinen Vertrauensschutz bezüglich ihres Nichtbestehens vermitteln kann. Ein gutgläubiger Hinwegerwerb forderungsbezogener Einreden ist damit nicht möglich. Diese können also nach der Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht gegenüber dem Erwerber vorgebracht werden: nach schuldrechtlichen Regeln bleiben sie bezüglich der Forderung erhalten, aufgrund der Akzessorietät wirken sie auch weiterhin auf das Grundpfandrecht. Nur in einer Beziehung kann sich der Verkehrsschutz nach dem hier entworfenen Modell eines europäischen Grundregisters auch auf die Forderung erstrecken: die Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht soll stets gemeinsam stattfinden und das dafür aufgestellte Registrierungserfordernis ausnahmsweise beide Rechte erfassen (§ 7 C.II.3.). Damit kann aus dem Register ein geschütztes Vertrauen auf die Person des Inhabers von Forderung und Grundpfandrecht erwachsen. Ist der Eingetragene nicht der wahre Inhaber, kann deshalb die Eintragung einen wirksamen Erwerb vom Nichtberechtigten ermöglichen – und zwar den Erwerb beider Rechte. Der Grundsatz, nach dem ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist, wird damit durchbrochen. Diese Ausnahme ergibt sich zum einen als Folge der auch für den Forderungsübergang konstitutiven Registrierung, zum anderen erhält sie die Akzessorietät aufrecht. Schließlich ist sie auch in praktischer Hinsicht sinnvoll: die Übertragung auf den gutgläubigen Erwerber erfordert eine weitere Registrierung, in die nur der derzeit eingetragene Inhaber wirksam einwilligen kann. Da der Registrierungszwang wie dargestellt sowohl die rechtsgeschäftliche Übertragung als auch den gesetzlichen Übergang erfassen soll, besteht keine Notwendigkeit, Ausnahmen von dieser Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten zu machen – es gibt keine Konstellation, in der sie einen zwischenzeitlichen außerbuchlichen Erwerber ungerecht benachteiligen könnte. Umgekehrt kann der Verkehrsschutz nicht nur beim rechtsgeschäftlichen, sondern auch beim gesetzlichen Erwerb vom Nichtberechtigten gewährt werden: leistet der Erwerber an den eingetragenen Nichtberechtigten und erhält von diesem die Bewilligung seiner Eintragung, darf er darauf vertrauen, an den Richtigen geleistet und damit Forderung und Grundpfandrecht erworben zu haben. Auf diese Weise kann eine Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Erwerb vermieden werden, die unter Umständen zu einer unterschiedlichen Behandlung gleichgelagerter Situationen (etwa in Umschuldungsszenarien) führen würde. Der forderungsbezogene Vertrauensschutz beim Erwerb eines Höchstbetragsgrundpfandrechts richtet sich stets nach dem Vertrauensschutz, der für die jeweils übertragene Forderung oder Forderungen gewährt wird. Bei der Besicherung in der Höhe schwankender Forderungen gelten also die eben skizzierten Regeln – wobei der Erwerber einer solchen Forderung ohnehin

650

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zur Einholung von Informationen über ihren aktuellen Stand genötigt ist. Für die Besicherung ganzer Rechtsverhältnisse ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass dabei die einzelnen Forderungen nicht aus dem Register ersichtlich sind. Hier kann also ebenfalls weder der Erwerb einer nichtexistenten Forderung noch der gutgläubige Hinwegerwerb von Einreden eintreten; ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten wäre nur denkbar, wenn die konkrete Forderung mit dem dazugehörigen Teil des Grundpfandrechts im Register eingetragen ist. Dies wird allerdings erst der Fall sein, wenn sie bereits aus dem gesicherten Rechtsverhältnis herausgelöst und auf einen anderen Gläubiger übertragen wurde – damit liegt dann freilich ein reguläres und kein Höchstbetragsgrundpfandrecht mehr vor. Aus der Perspektive jener Rechtsordnungen, die wie Deutschland einen extensiven registerbasierten Verkehrsschutz bejahen, erscheinen diese aus der Registerpublizität des europäischen Grundpfandrechts abgeleiteten Ergebnisse zunächst überraschend. Teilweise wird geäußert, dass ein nur in so überschaubarem Umfang gewährter Vertrauensschutz einen wesentlichen Verkehrsnachteil bzw. eine Verkehrsbeschränkung darstelle.196 Diese Argumentation geht allerdings vom (nationalen) Standpunkt eines bereits bestehenden umfassenden Verkehrsschutzes aus, für den naturgemäß jede Einschränkung eine Beschneidung der bisher vorhandenen Möglichkeiten darstellt. Diese Prämisse ist aber beim neu zu schaffenden gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht gerade nicht gegeben: hier wird nicht ein bestehendes System reformiert, sondern ein neues kreiert, so dass kein Vergleichsmaßstab einer bisherigen Regelung zu beachten ist. Vielmehr ist die Gewichtung des Verkehrsschutzes eigenständig vorzunehmen, und zwar in Abwägung mit anderen Interessen und Bedürfnissen. Das europäische Verkehrsschutzmodell muss dabei zwangsläufig von vielen oder allen nationalen Vorstellungen divergieren – so wie es einen geringeren Erwerberschutz als manche Rechtsordnungen bietet, stellt es für andere Rechtsordnungen, die bisher den Gutglaubensschutz insgesamt ablehnen, eine Erweiterung dar. Es ist also bei der kritischen Überprüfung nicht zu fragen, ob der eben entworfene Verkehrsschutz eine „Einschränkung“ sei, sondern ob er insgesamt ausreichend und interessengerecht erscheint. Zentral ist dabei von der akzessorischen Natur des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts auszugehen: es ist grundsätzlich forderungsgebunden und forderungsabhängig. Bei einer Gleichbehandlung von Forderung und Sicherungsrecht würde den größtmöglichen Verkehrsschutz eine Erstreckung des Vertrauensschutzes auch auf die Forderung bieten – forderungsbezogene Mängel könnten dann insgesamt überwunden werden und der Erwerber würde Forderung und Grundpfandrecht gemeinsam gutgläubig erwerben. Prob196

117.

Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 500; siehe auch Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112,

C. Publizität und Verkehrsschutz

651

lematisch ist allerdings, worauf der Vertrauensschutz bezüglich der Forderung basieren sollte. Das grundsätzlich für sie maßgebliche Schuldrecht sieht gerade keinen Vertrauensschutz hinsichtlich Mängeln der Forderung vor und lehnt einen gutgläubigen Forderungserwerb ab – es weist jedem Erwerber die Verantwortung zu, sich selbständig des Bestands, des Umfangs, der Durchsetzbarkeit und der Inhaberschaft der zu erwerbenden Forderung zu vergewissern. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prinzip, das in allen hier betrachteten Rechtsordnungen verwirklicht ist, wäre nur denkbar, wenn über die schuldrechtlichen Bestimmungen hinaus eine andere Basis für den Verkehrsschutz zugrundezulegen wäre. In Betracht käme bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen ein Rückgriff auf das Grundregister, wenn und soweit die Forderung daraus hervorgeht. Beim europäischen Grundpfandrecht soll aber wie im vorangangenen Abschnitt skizziert das Register gerade nicht die Forderung erfassen – weder soll die Forderung ein Registerrecht werden noch das Grundregister die schuldrechtliche Dimension eines Forderungsregisters erhalten. Mangels Aufnahme der Forderung in das Grundregister kann sie aber bezüglich ihres Bestands, ihres Umfangs und ihrer Durchsetzbarkeit nicht dem registerrechtlichen Vertrauensschutz unterfallen. Nur für die Übertragung soll ausnahmsweise eine Registrierung auch bezüglich der Forderung erforderlich sein, so dass hinsichtlich der Person des Inhabers eine Vertrauensbasis besteht. Damit kann das europäische Grundpfandrecht keine extensive Erstreckung des registerbasierten Vertrauensschutzes auf die Forderung gewähren, sondern nur ausnahmsweise den punktuellen Schutz beim Erwerb vom eingetragenen Nichtberechtigten. Es bleibt also für das europäische Grundpfandrecht dabei, die Forderung nach den allgemein für Forderungen maßgeblichen schuldrechtlichen Regeln zu betrachten, sodass mangels Verkehrsschutzes die Mängel der Forderung auch gegenüber jedem Erwerber weiterwirken. Dies entspricht auch den derzeitigen nationalen Lösungen: keine der betrachteten Rechtsordnungen gestattet einen gutgläubigen Forderungserwerb. Bei konsequenter Anwendung des Akzessorietätsprinzips könnten diese forderungsbezogenen Mängel dann auch weiterhin dem gemeinsam mit der Forderung erworbenen Grundpfandrecht entgegengehalten werden, das als Nebenrecht grundsätzlich von der nach schuldrechtlichen Regeln zu beurteilenden Forderung abhängig ist; die Überwindung der forderungsbezogenen Mängel wäre damit insgesamt ausgeschlossen. Alternativ kann man in Erwägung ziehen, in diesem Bereich zwar nicht für die Forderung, aber hinsichtlich des Grundpfandrechts den Verkehrsschutz zu gewährleisten. Letzteren Ansatz verfolgen das deutsche und das österreichische Recht: der registerrechtliche Vertrauensschutz erfasst hier zwar nicht die Forderung, verhindert aber die Wirkung der forderungsbezogenen Mängel auf das Grundpfandrecht (§ 2 B.IV.2., § 2 B.IV.5., § 3 B.IV.2.). Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass das Grundbuch zwar kein Vertrauen hinsichtlich der

652

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Forderung schafft, wohl aber bezüglich des Grundpfandrechts. Diese Entscheidung stärkt die Position des Erwerbers und damit die Verkehrsfähigkeit. Dafür entsteht ein anderes Problem: da die Mängel nur bezüglich des Grundpfandrechts außer Kraft gesetzt werden, aber bezüglich der Forderung weiterwirken, entsteht eine akzessorietätswidrige Diskrepanz zwischen Forderung und Grundpfandrecht. Diese kann bis zur Existenz eines „forderungsentkleideten“ Grundpfandrechts führen, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht gutgläubig erwirbt, während die dazugehörige Forderung nicht besteht. Zwar wird versucht, diese krasse Durchbrechung der Akzessorietät systematisch dadurch abzumildern, dass eine fiktive Forderung miterworben wird, die als Träger des Grundpfandrechts fungiert. Auf praktischer Ebene bleibt das Problem jedoch in vollem Umfang bestehen: der Erwerber kann das Grundpfandrecht durchsetzen, ohne dass materiell eine zu sichernde Forderung besteht. Dieser Akzessorietätsverstoß wiegt umso schwerer, als er den rein unterstützenden Charakter des Sicherungsrechts missachtet – es kann plötzlich nicht mehr nur als Ersatz bei Nichteinbringlichkeit der bestehenden Forderung geltend gemacht werden, sondern unabhängig von deren tatsächlichem Bestand. Es entsteht also systemwidrig ein quasi-isoliertes Grundpfandrecht. Dieser Ansatz, nur für das Grundpfandrecht registerrechtlichen Erwerberschutz auch hinsichtlich der forderungsbezogenen Mängel zu gewähren, sprengt aber nicht nur das akzessorische Abhängigkeitsverhältnis zwischen Forderung und Grundpfandrecht. Er konterkariert im Ergebnis auch das schuldrechtliche Prinzip, dass es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt, genauso wie ein tatsächlicher Vertrauenserwerb der Forderung: der Erwerber kann zwar nicht aus der Forderung, aber aus dem Grundpfandrecht die aus der Forderung eigentlich gerade nicht mehr zu erbringende Leistung fordern. Weitere Probleme ergeben sich, wenn die Forderung existiert und einem anderen als dem Veräußerer zusteht: hier ist zu entscheiden, ob sie dem wahren Berechtigten genommen werden soll oder ein akzessorietätswidriges Auseinanderfallen von Forderung und Grundpfandrecht mit doppelter Inanspruchnahme des Schuldners bzw. Eigentümers in Kauf zu nehmen ist (§ 2 B.IV.2., § 3 B.IV.2.). Einen in seiner Wirkung auf das Grundpfandrecht beschränkten gutgläubigen „Hinwegerwerb“ aller forderungsbezogenen Durchsetzungshindernisse kennt schließlich nur das deutsche Recht (§ 2 B.IV.5.) – auch er führt dazu, dass der Erwerber zwar nicht die Forderung, aber das Grundpfandrecht durchsetzen kann. Das aus der Ablehnung eines gutgläubigen Forderungserwerbs resultierende, schuldrechtlich anerkannte Risiko für den Erwerber kommt insgesamt nicht zum Tragen, wenn dieser stattdessen ein gutgläubig erworbenes Grundpfandrecht durchsetzen kann. Im Endeffekt wird so indirekt ein Vertrauensschutz auch bezüglich der Existenz und Durchsetzbarkeit der Forderung geschaffen, mit dem der Erwerber gerade nicht rechnen kann und darf.

C. Publizität und Verkehrsschutz

653

Umgekehrt ist die vertrauensunabhängige Fortwirkung der forderungsbezogenen Mängel insgesamt – gegen Forderung und Grundpfandrecht – hinsichtlich der Akzessorietät systemkonform und konsequent. Sie wahrt die grundsätzliche Führungsrolle der Forderung, sodass deren Behandlung nach schuldrechtlichen Regeln auch für das forderungsabhängige Grundpfandrecht maßgeblich ist und alle forderungsbezogenen Mängel auch gegen jeden Erwerber vollumfänglich wirken. Die Verkehrsschutzwirkung des Registers bleibt also, sofern sie vorgesehen ist, strikt auf die grundpfandrechtsbezogenen Mängel begrenzt. Diese prinzipielle Ablehnung eines forderungsbezogenen Verkehrsschutzes ergibt sich selbstverständlich im französischen und italienischen Recht, die den gutgläubigen Erwerb im Vertrauen auf das Register ohnehin insgesamt ablehnen (§ 5 B.IV., § 6 B.IV.). Aber auch das schweizerische Recht und das deutsche Recht kennen dieses Konzept bei der Grundpfandverschreibung bzw. der Sicherungshypothek: der Verkehrsschutz des Registers erfasst hier zwar das Grundpfandrecht als solches, wird aber nicht auf die forderungsbezogenen Mängel erstreckt (§ 4 B.IV., § 2 B.IV.6.). Folgt man diesem Ansatz, ist das Grundpfandrecht stets nur so weit durchsetzbar wie die Forderung. Dies geht zulasten des Erwerbers, der nicht darauf vertrauen kann, eine bestehende und durchsetzungsfähige Forderung und ein entsprechendes Grundpfandrecht zu erhalten. Für ihn bedeutet das Fehlen des Verkehrsschutzes eine Informationsverantwortung: es liegt bei ihm, sich über Bestand und Umfang der zu erwerbenden Rechte zu vergewissern. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass er dies mangels gutgläubigen Forderungserwerbs nach schuldrechtlichen Regeln hinsichtlich der Forderung in jedem Fall muss, auch wenn ein grundpfandrechtsbezogener Vertrauensschutz gewährt wird. In der Praxis stellt daher eine ausführliche Erkundigung des Erwerbers über die zu erwerbenden Rechte den Regelfall dar. Die meisten Forderungserwerber sind professionelle Finanzmarktakteure, die eine extensive due diligencePrüfung vornehmen. Hinzu kommt, dass der Forderungsveräußerer vertraglich schadensersatzverpflichtet ist, wenn sich die veräußerte Forderung nachträglich als mangelhaft herausstellt, so dass es auch in seinem Interesse liegt, den Erwerber über den tatsächlichen Forderungsbestand aufzuklären. Gerade beim Erwerb von Darlehensforderungen muss der Erwerber überdies von einer zwischenzeitlichen anteiligen Tilgung ausgehen und sich über den aktuellen Forderungsstand informieren. Nicht zuletzt ist der tatsächlich zu erwerbende Forderungsbestand auch für die dafür zu erbringende Gegenleistung maßgeblich. Insofern ist anzunehmen, dass der Erwerber ausführliche Erkundigungen über die Forderung einzieht und auch wahrheitsgemäße Auskunft erhält. Beim Erwerb eines akzessorischen Sicherungsrechts muss sodann dessen grundsätzliche Forderungsabhängigkeit als dem Erwerber bekannt postuliert werden; damit ist ihm bewusst, dass alle eventuellen Mängel der Forderung auch auf das Grundpfandrecht wirken. Da der Erwerber bezüglich der Forderung ohnehin selbständige Erkundigungen einziehen muss und Forderung und

654

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Grundpfandrecht stets gemeinsam erwirbt, geben ihm die Informationen hinsichtlich der Forderung automatisch auch über den forderungsabhängigen Zustand des akzessorischen Grundpfandrechts Auskunft. Damit ist ihm aber letztlich stets Kenntnis hinsichtlich der forderungsbezogenen Mängel des Grundpfandrechts zu unterstellen, so dass ein guter Glaube kaum noch in Betracht kommen kann. So ist etwa in der Schweiz, wo ein derartiger Gutglaubensmaßstab hinsichtlich des nichtakzessorischen Schuldbriefs angewendet wird, sein gutgläubiger bzw. gutgläubig einredefreier Erwerb zwar theoretisch möglich, in der Praxis jedoch stark eingeschränkt (vgl. § 4 C.IV.3.); auch in Deutschland und Österreich zerstört die Kenntnis des Erwerbers von den Forderungsmängeln die Möglichkeit eines Vertrauenserwerbs. Wenn aber durch die Verpflichtung zu Nachforschungen bezüglich der Forderung auch das Vertrauen auf das Grundpfandrecht zerstört wird, bleibt für den rein grundpfandrechtsbezogenen zusätzlichen Verkehrsschutzmechanismus ein so geringer Einsatzbereich, dass er praktisch nicht nutzbar und damit letztlich überflüssig ist.197 Begrenzt man dagegen wie in Deutschland und in Österreich bezüglich des Grundpfandrechts die Nachforschungspflicht des Erwerbers auf die im Grundbuch enthaltenen Informationen (etwa einen zu den Materialien genommenen Tilgungsplan), unterläuft man letztlich die schuldrechtliche Pflicht des Erwerbers zu selbständiger Nachforschung hinsichtlich der Forderung. Dies ist nicht von einem schützenswerten Interesse gerechtfertigt: die schuldrechtlich vorgesehene und gegebene Wirkung eines Forderungsmangels auf Ebene des dinglichen Sicherungsrechts auszubooten dient nicht dem notwendigen Schutz des Vertrauens des Rechtsverkehrs, sondern vielmehr einer Überprivilegierung des Erwerbers. Es kommt letztlich nicht ehrlichen Erwerbern zugute, sondern verleitet zum Versuch, über den Umweg des Grundpfandrechts eine schuldrechtlich nicht vorgesehene Leistung aus der Forderung doch zu erhalten bzw. beim Forderungserwerb geringere Vorsicht walten zu lassen.198 Nicht aus den Augen zu verlieren ist auf der anderen Seite das Schutzinteresse des wahren Rechtsinhabers, für den der Verkehrsschutz eine massive Gefahr bedeutet. Insbesondere der Schuldner bzw. Eigentümer sieht sich bei der Gewährung von Vertrauensschutz hinsichtlich forderungsbezogener Mängel einer erneuten oder doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt.199 Der Schutz, der durch die akzessorische Forderungsbindung geschaffen wurde, wird hier weitgehend wieder ausgehebelt. Ein adäquater Schutz auf anderer Ebene wäre nur über das Register zu erreichen: alle Forderungsveränderungen bzw. forderungsbezogenen Mängel müssten umgehend registriert werden, Vgl. Baur/Stürner § 42 Rn. 4. Siehe zur vergleichbaren Situation bei der nichtakzessorischen Grundschuld Sokołowski, JR 2009, 309, 313. 199 Vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1138 Rn. 4. 197 198

C. Publizität und Verkehrsschutz

655

um auch bezüglich eines Erwerbers des Grundpfandrechts Wirkung zu entfalten. Ist die Eintragung forderungsbezogener Rechtsänderungen nicht konstitutiv, entstünde damit ein indirekter Eintragungszwang: eine Registrierung müsste nicht nur fakultativ möglich sein, sondern wäre wie in Deutschland oder Österreich de facto zwingend, weil nur sie das Vertrauen auf das Register zerstören und den Schutz des wahren Rechtsinhabers gewährleisten könnte. Die Nachteile dieses Modells sind bereits in den Länderberichten zu den germanischen Rechtsordnungen und den vorangegangenen Abschnitten deutlich geworden: der Aufwand ständiger Nachregistrierungen ist insbesondere bei ratenweiser Forderungstilgung hoch, das Konzept einer fakultativen, aber doch unumgänglichen Registrierung ein unglücklicher Zwitter, die Akzeptanz in der Praxis eher gering. Für das hier entworfene europäische Grundregistermodell wurde deshalb bewusst empfohlen, auf fakultative Registrierungen zu verzichten und klar zwischen konstitutiven Eintragungen und der vollständigen Entbehrlichkeit einer Eintragung zu unterscheiden. Der Schutz des wahren Berechtigten muss damit konsequenterweise grundsätzlich gewahrt sein, sofern er nicht durch die Vertrauensschutzwirkung einer konstitutiven Registrierung eingeschränkt wird. Prinzipiell ist damit der Erwerber zur eigenständigen Information hinsichtlich der Forderung verpflichtet und kann sich nicht auf einen Vertrauensschutz bezüglich forderungsbezogener Mängel berufen. Eine Ausnahme zugunsten des Erwerbers ist nur bezüglich der Inhaberschaft von Forderung und Grundpfandrecht zu machen: hier schafft eine konstitutive Eintragung die registerrechtliche Basis für ein schützenswertes Vertrauen des Erwerbers. Damit ist der Verkehrsschutz hinsichtlich des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten zu gewährleisten. Die daraus resultierende Belastung trifft nicht den Schuldner bzw. Eigentümer – da Forderung und Grundpfandrecht stets gemeinsam erworben werden, besteht keine Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme. Sie benachteiligt vielmehr den wahren, nicht eingetragenen Berechtigten, der sein Recht verliert. Wie gesehen (oben § 7 C.III.2.) ist es diesem jedoch durchaus zuzumuten, seine Registerposition zu überprüfen und bei Fehlern eine Berichtigung zu veranlassen. Die Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten stellt damit eine willkommene Erweiterung der Verkehrsfähigkeit dar, ohne eine untragbare Einschränkung für die „Leidtragenden“ zu sein. Dieser insgesamt auf konstitutiv eintragungspflichtige Tatsachen beschränkte Verkehrsschutz entspricht auch der wachsenden Tendenz zu einem registrierungsunabhängigen Schuldnerschutz, die etwa in den jüngsten Reformen in Deutschland und der Schweiz zum Ausdruck gekommen ist. Für die deutsche Grundschuld wurde das fakultative Registrierungserfordernis hinsichtlich der forderungsbezogenen Gegenrechte gerade abgeschafft und durch ihre prinzipielle Wirkung auch gegenüber jedem Erwerber ersetzt

656

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

(§ 2 C.IV.5.).200 Beim schweizerischen Schuldbrief bleibt der gutgläubige Hinwegerwerb von Einreden aus dem Verhältnis zur Grundforderung zwar weiterhin möglich, durch die grundsätzliche Annahme einer Sicherungsübereignung ist aber kaum jemals noch ein schützenswertes Vertrauen des Erwerbers zu bejahen (§ 4 C.IV.3.).201 Zwar bezogen sich diese Reformen auf nichtakzessorische Grundpfandrechte – die ihnen zugrundeliegende Wertung zugunsten des Schuldnerschutzes und einer Betonung der Forderungsabhängigkeit des Sicherungsrechts hat aber auch für akzessorische Sicherungsrechte eine deutliche Signalwirkung. Insgesamt erweist sich die hier aus dem vorgeschlagenen allgemeinen Publizitätskonzept für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht entwickelte Verkehrsschutzregelung, die einen Vertrauensschutz hinsichtlich der Forderung ablehnt, als sinnvoll und ausgeglichen. Sie achtet konsequent die Akzessorietät als zentrales Prinzip des europäischen Grundpfandrechts, indem das Schicksal von Forderung und Grundpfandrecht einheitlich betrachtet und ein Auseinanderfallen der Rechte verhindert wird. Der unterstützende Sicherungscharakter des Grundpfandrechts bleibt gewahrt. Auch registerrechtlich bietet sie eine saubere Lösung, die nur bei konstitutiven Eintragungen Verkehrsschutz gewährt und die Konstruktion eines indirekten Eintragungszwangs vermeidet. Das Regelungsmodell ist sowohl in sich geschlossen als auch mit den bereits für das europäische Grundpfandrecht getroffenen grundsätzlichen Maßstäben und Wertungen kompatibel. Es ist darüber hinaus klar und eindeutig und bietet allen Beteiligten eine hohe Handhabbarkeit und Rechtssicherheit. Der akzessorietätsbedingte Schutz des wahren Rechtsinhabers und insbesondere des Schuldners bzw. Eigentümers wird beibehalten, sodass keine Gefährdung der auf Ebene der Forderungsbindung erreichten Ziele zu befürchten ist. Umgekehrt wird nicht dem Erwerber bereits bestehender Schutz entzogen, sondern ihm lediglich keine zusätzliche (Über-) Privilegierung gewährt. Einzig die Möglichkeit des gutgläubigen Forderungserwerbs vom Nichtberechtigten stellt eine Erweiterung des traditionellen schuldrechtlichen Erwerberschutzes dar, ansonsten bleibt der registerbasierte Verkehrsschutz auf grundpfandrechtsbezogene Tatsachen beschränkt. Demgegenüber ist die traditionell in Deutschland und Österreich gewährte und aufgrund der höheren Erwerberfreundlichkeit vielfach als Vorbild propagierte Ausdehnung registerrechtlichen Vertrauensschutzes auch hinsichtlich forderungsbezogener Mängel sowohl systematisch als auch in ihrer Anwendung 200 Die deutsche Abkehr von der erst 1972 eingeführten extrem erhöhten Verkehrsfähigkeit der Sicherungsgrundschuld führt letztlich zur Ausgangssituation des BGBGesetzgebers zurück. Wie Wilhelm, JZ 1980, 625, 633 bemerkt, waren auch unter dieser Rechtslage keine Beeinträchtigungen der Zirkulationsfähigkeit zu verzeichnen gewesen; es ist insofern fraglich, inwieweit die zwischenzeitliche Verkehrsfähigkeitssteigerung notwendig war. 201 BSK ZGB/Staehelin Art. 842 Rn. 2, Art. 858 Rn. 44.

C. Publizität und Verkehrsschutz

657

komplex und problembehaftet und erfordert insbesondere eine faktische Durchbrechung der Akzessorietät. Die Entscheidung, beim europäischen Grundpfandrecht einen derartig extensiven Verkehrsschutz von vornherein nicht vorzusehen, ist daher gerechtfertigt. Im vorliegenden Vorschlag eines nur grundpfandrechtsbezogenen Vertrauensschutzes eine Beschränkung der Verkehrsfähigkeit zu erblicken, wäre falsch: die Verkehrsfähigkeit der Forderung, die sich aus den für sie maßgeblichen schuldrechtlichen Regeln und Wertungen ergibt, bleibt ungeschmälert erhalten. In gleichem Maße kann auch das akzessorische Grundpfandrecht erworben werden – die Führungsrolle der Forderung als zu sicherndes Hauptrecht wird hier weitergeführt, die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts entspricht schlicht der der gesicherten Forderung. Dass eine Zirkulation grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen im Rechtsverkehr auch ohne akzessorietätsdurchbrechenden zusätzlichen Verkehrsschutz möglich ist, zeigen nicht nur die Beispiele der Rechtsordnungen, die ihn seit jeher ablehnen, sondern auch die jüngeren Reformen auf nationaler Ebene, die ihn zugunsten einer stärkeren Forderungsbindung und eines erhöhten Schutzes für den Schuldner bzw. Eigentümer stark einschränken oder abschaffen. Das eben für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht erarbeitete Verkehrsschutzmodell würde sich damit einer immer stärker werdenden Tradition anschließen und eine für Forderung und Sicherungsrecht vollständig ausreichende Verkehrsfähigkeit gewährleisten. IV. Vorschlag zur Ausgestaltung der Publizitätsregelungen eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts Zur Ausgestaltung der Publizität des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts kann damit zusammenfassend folgendes vorgeschlagen werden: Basis der Publizität sollte ein Register sein, das auf europäischer Ebene geführt wird. Grundsätzlich soll Eintragungen darin konstitutive Wirkung zukommen und das Register basierend auf diesen Eintragungen Verkehrsschutz vermitteln können, von diesem Prinzip sind jedoch Ausnahmen zu gewähren. Der Rang der Grundpfandrechte soll ebenfalls über das Register festgelegt werden, wobei dem Prinzip der festen Rangstelle zu folgen ist. Dies ermöglicht insbesondere das Freihalten von Rangstellen und ihre Wiederverwendung. Eine Eintragung im Register soll konstitutives Erfordernis für alle grundpfandbezogenen Rechtsänderungen sein: das Entstehen sowie das Erlöschen des Grundpfandrechts sind erst mit der Registrierung vollendet, ebenso werden Gegenrechte gegen das Grundpfandrecht als solches erst mit ihrer Eintragung wirksam. Eine Registrierung ist auch erforderlich, wenn die zu sichernde Forderung geändert oder ausgewechselt werden soll, sowie bei der Weiterverwendung eines Grundpfandrechts bzw. seiner Rangstelle; dafür sind vereinfachte Mechanismen zur Verfügung zu stellen. Dagegen besteht für die

658

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Forderung und ihre Veränderungen weder ein konstitutives noch ein fakultatives Eintragungserfordernis – sie unterliegt den regulären schuldrechtlichen Regeln, da ihre Behandlung als Registerrecht ein tiefgreifender Eingriff sowohl in die schuldrechtliche Natur der Forderung als auch in den Charakter des Grundregisters wäre. Alle Forderungsänderungen wirken aufgrund der Akzessorietät auch direkt auf das Grundpfandrecht – dieses erlischt mit der Forderung und ist denselben Durchsetzungshindernissen wie diese unterworfen, auch ohne dass eine Registrierung erfolgt. Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz wird hinsichtlich der Übertragung gemacht: hier ist eine Eintragung konstitutiv für die gemeinsame Übertragung beider Rechte und damit auch für den Forderungsübergang. Dies soll sowohl für die rechtsgeschäftliche Übertragung als auch für den gesetzlichen Übergang, für den einzelne Tatbestände festzulegen sind, gelten. Beim Höchstbetragsgrundpfandrecht ist auch ein Mechanismus zur Übertragung einzelner Forderungen unter Herauslösung aus der grundpfandrechtlichen Sicherung vorzusehen. Verkehrsschutz kann nach diesem Modell so weit gewährt werden, wie eine konstitutive Registrierung begründetes Vertrauen auf das Register schafft. Damit können alle grundpfandrechtsbezogenen Mängel überwunden werden und der gutgläubige Erwerb von Forderung und Grundpfandrecht vom eingetragenen Nichtberechtigten ist möglich. Es ist ein Prüfungs- und Korrekturmechanismus zur Verfügung zu stellen, der dem wahren Berechtigten bei einer Falscheintragung die Registerberichtigung ermöglicht. Hinsichtlich forderungsbezogener Mängel kann dagegen das Register keine Verkehrsschutzwirkung entfalten, da die Forderung nicht von der Reichweite der Eintragungen erfasst ist und damit kein guter Glaube an ihren Bestand, ihren Umfang oder ihre Durchsetzbarkeit entstehen kann. Sie unterliegt rein schuldrechtlichen Regeln, die keinen Erwerberschutz bieten. Durch Vermittlung der Akzessorietät können die forderungsbezogenen Mängel jedem Erwerber auch bezüglich des Grundpfandrechts entgegengehalten werden. Der Schuldner bzw. Eigentümer ist damit vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht umfassend geschützt. Für den Erwerber und den Rechtsverkehr bedeutet das Fehlen eines forderungsbezogenen Vertrauensschutzes dagegen keinen wesentlichen Nachteil, da hinsichtlich der Forderung ohnehin Nachforschungen erforderlich sind und die Wirkung der forderungsbezogenen Mängel auch auf das dazugehörige Sicherungsrecht als Folge der Akzessorietät vorherzusehen und zu akzeptieren ist. Insgesamt bietet das hier entworfene Register handhabbare Publizitätsmechanismen, die den Anforderungen an ein modernes Sicherungsrecht entsprechen. Der für die Registrierungen erforderliche Aufwand ist zum einen durch die Möglichkeiten der elektronischen Registrierung relativiert und wird zum anderen nur dort gefordert, wo er unabdingbar erscheint. Dies kommt insbesondere der technischen Seite der Verkehrsfähigkeit zugute, indem Grundpfandrechte relativ unproblematisch bestellt und übertragen werden können.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

659

Der klar konturierte Vertrauensschutz erweitert die Verkehrsfähigkeit inhaltlich um die Überwindung grundpfandrechtsbezogener Mängel sowie den Erwerb vom Nichtberechtigten. Bezüglich der forderungsbezogenen Mängel fällt dagegen die Entscheidung gegen eine komplexe Erwerbsschutzregelung mit nur geringem praktischem Anwendungsbereich und für die konsequente Anwendung des Akzessorietätsprinzips. Insgesamt stärken die Entscheidungen zur Publizität die bereits auf Ebene der Forderungsbindung getroffene Wahl und gestalten das gemeinsame europäische Grundpfandrecht weiter als geschlossenes und stringentes System aus, dessen Übersichtlichkeit und Vorhersehbarkeit auf Publizitätsebene es ausgesprochen verkehrsfreundlich machen.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

Die bisherigen Gestaltungsvorschläge haben das gemeinsame europäische Grundpfandrecht als ein grundsätzlich akzessorisches und registergebundenes Sicherungsrecht charakterisiert. Die Vorteile dieser Ausgestaltung liegen vor allem im Bereich der Zuverlässigkeit und des Schutzes – insbesondere dem Schutz des Schuldners bzw. Eigentümers wird wesentliches Gewicht eingeräumt. Umgekehrt wurde den wirtschaftlichen Anforderungen so weit Rechnung getragen, wie es für ein funktionsfähiges Sicherungsrecht notwendig ist, nicht aber darüber hinaus – so wird die Flexibilität des Einsatzes durch die Forderungsbindung begrenzt und die Verkehrsfähigkeit unterliegt registerrechtlichen Vorgaben. Die Erfahrung der nationalen Rechtsordnungen hat gezeigt, dass trotz der grundsätzlichen Funktionsfähigkeit eines akzessorischen, registergebundenen Grundpfandrechts der Druck der Wirtschaft dazu führt, Ausweichstrategien zur gläubigergünstigeren Anwendung zu suchen. Dieses Ziel kann auf mehreren Wegen erreicht werden: durch ein Ausweichen auf andere Grundpfandrechtsformen, sofern diese vorgesehen sind, durch die Kreativität der Praxis, die Lücken der bestehenden Normierungen sucht oder die vorgegebenen Regeln weiterentwickelt oder durch die gesetzliche Gestattung von Sonderformen mit anderer Schwerpunktsetzung. Auch für das europäische Grundpfandrecht muss konstatiert werden, dass die bisherigen Vorgaben ein sinnvoll einsetzbares und im Grunde den Sicherungsbedürfnissen völlig genügendes Grundpfandrecht schaffen, die Gläubiger- und Erwerberseite aber höchstwahrscheinlich eine noch weitergehende Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen wünschen wird. Dies kann für den Erfolg des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts gefährlich werden: unkalkulierbare Ausweich- und Umgehungsstrategien sind unerwünscht, gleichzeitig ist das europäische Modell auf die Akzeptanz gerade auch der Wirtschaft angewiesen. Auch bedeutet eine einseitig von den Interessen der wirtschaftlich stärkeren Partei beeinflusste „private“ Weiterentwicklung die Gefahr, dass das Gleichgewicht des Systems zulasten der schüt-

660

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

zenswerten schwächeren Partei gestört wird. Eine Lösung könnte darin liegen, für das europäische Grundpfandrecht von vornherein für bestimmte Situationen geeignete Sonderformen bereitzustellen, die verstärkt an den wirtschaftlichen Bedürfnissen orientiert sind. Dies trägt den Wünschen der Gläubigerseite gewissermaßen in kontrolliertem Umfeld Rechnung. Durch eine Begrenzung dieses Angebots auf einen festgelegten Kanon geeigneter Anwendungssituationen und gegebenenfalls ein Verbot darüber hinausgehender Weiterentwicklungen kann umgekehrt eine zu einseitige Ausgestaltung und Verwendung des europäischen Grundpfandrechts vermieden werden. Als Vorbilder für diese Sonderformen des europäischen Grundpfandrechts kommen die verschiedenen Sonderformen der nationalen Rechtsordnungen in Betracht. Diese bieten einerseits einen Mechanismus zur Lockerung der Forderungsbindung durch die Besicherung abstrakter Forderungen, andererseits eine Loslösung vom Register und eine Steigerung der Verkehrsfähigkeit durch die Verbriefung in einem Wertpapier. Im folgenden werden die Möglichkeiten und Risiken dieser beiden Ansätze für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht sowohl hinsichtlich ihrer theoretischen Konzeption als auch bezüglich ihrer praktischen Auswirkungen untersucht und ihr potentieller Anwendungsbereich abgesteckt. I.

Erhöhte Flexibilität durch Besicherung abstrakter Forderungen

Ein Ansatz, der unter Beachtung des Akzessorietätsprinzips dennoch eine Loslösung des Grundpfandrechts von der zu sichernden Forderung erreicht, ist die „Zwischenschaltung“ einer zusätzlichen Forderung als Bezugspunkt des Grundpfandrechts. Dieses Modell ist gesetzlich beim schweizerischen Schuldbrief vorgesehen (§ 4 C.I.1.a)) und dient in Deutschland und der Schweiz als Grundlage der Praxisentwicklung der abstrakten Verkehrshypothek (§ 2 B.II.4.d)) bzw. Hypothekarobligation (§ 4 B.II.4.).202 Hier wird eine neue Forderung geschaffen, die in der Regel aus der Abgabe eines Schuldversprechens zugunsten des zu sichernden Gläubigers entsteht und die von der zu besichernden Grundforderung „abstrakt“, also in keinster Weise mit ihr verbunden oder von ihr abhängig, ist. Das Grundpfandrecht wird sodann mit Blick auf diese parallel bestehende Forderung bestellt und akzessorisch an diese gebunden; die Grundforderung bleibt dagegen auf dinglicher Ebene unbesichert. Diese Besicherungsform darf unter keinen Umständen mit der Abgabe eines einfachen Schuldversprechens als zusätzliche persönliche Sicherung, die etwa in Deutschland üblich ist, verwechselt werden:203 ein neben der grundpfandrechtlichen Besicherung abgegebenes Schuldversprechen ist 202 Vergleichbare Konstruktionen finden sich in Norwegen (gjort pantobligasjon) und Schweden (pantbrev), vgl. Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 70 f. 203 Nicht sprachlich klar zwischen den beiden Formen trennend etwa Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 598.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

661

ein von dieser unabhängiges weiteres Sicherungsrecht, das keine Bedeutung für das Grundpfandrecht hat. Dagegen spielt beim hier behandelten Modell die abstrakte Forderung eine zentrale Rolle für das Grundpfandrecht, als dessen Bezugspunkt sie unabdingbar ist. Die Beziehung zur eigentlich zu sichernden ursprünglichen Forderung, der sogenannten Grundforderung, wird hergestellt, indem vertraglich vereinbart wird, dass der Gläubiger die abstrakte Schuldversprechensforderung und das dazugehörige Grundpfandrecht nur zum Zweck der Sicherung der Grundforderung erhält. Es handelt sich um eine klassische fiduziarische Sicherung: der Gläubiger erhält die abstrakte Forderung und das Grundpfandrecht vollumfänglich, ist aber hinsichtlich ihrer Durchsetzung vertraglich an einen Sicherungszweck gebunden. Im schweizerischen Recht kommt dies explizit darin zum Ausdruck, dass von der „Sicherungsübereignung“ des Schuldbriefs (bestehend aus Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht) gesprochen wird. Im Verhältnis von abstrakter Forderung und Grundpfandrecht zur Grundforderung besteht aber kein dinglicher Zusammenhang – die nur sicherungsvertragliche, rein schuldrechtliche Verbindung erlaubt die für nichtakzessorische Sicherungsrechte typische hohe Flexibilität im Einsatz. So haben Änderungen der Grundforderung grundsätzlich keine Auswirkung auf die Schuldversprechensforderung und das Grundpfandrecht: diese bleiben in vollem Umfang dem Gläubiger erhalten und sind nur durch sicherungsvertragliche Ansprüche in ihrer Durchsetzbarkeit begrenzt bzw. dem Sicherungsgeber zurück zu übertragen. Schwankende Forderungen oder Forderungsmehrheiten können damit unproblematisch besichert werden; durch Änderung der sicherungsvertraglichen Zuordnung zu einer Grundforderung sind auf einfache Weise auch Auswechslungen der gesicherten Forderung und eine Weiterverwendung des weiterbestehenden Sicherungsrechts nach ihrem Erlöschen jederzeit möglich. Darüber hinaus gestattet die Bindung des Grundpfandrechts an eine abstrakte Schuldversprechensforderung auch eine Nutzung zu anderen Zwecken als zur Kreditsicherung. Selbst wenn Schuldversprechen und Grundpfandrecht nicht vertraglich an eine zu sichernde Grundforderung gebunden sind, können sie als eigenständige Rechte existieren – das Schuldversprechen ist in seinem Bestand nicht von anderen Rechten abhängig und trägt seinerseits das zu ihm akzessorische Grundpfandrecht. Denkbar ist etwa, ein solches „isoliertes“ Schuldversprechen samt Grundpfandrecht nicht zu Sicherungszwecken zu übertragen, sondern zu verkaufen – auf diese Weise kann der Grundstückswert im Rechtsverkehr mobilisiert werden. Gestattet man, dass der Eigentümer gleichzeitig Schuldner und Gläubiger der abstrakten Forderung sein darf – lässt man also ausnahmsweise eine „Forderung gegen sich selbst“ zu –, kann sogar ein echtes Eigentümergrundpfandrecht, das zugunsten des Eigentümers bestellt und später beliebig weiterübertragen werden kann, kreiert werden. Dies ist beispielsweise beim schweizerischen Schuldbrief möglich, der eine abstrakte Schuldbriefforderung des Eigentümers gegen sich

662

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

selbst zumindest auf formeller Ebene zulässt (§ 4 C.II.1.). Auch diese zusätzlichen Nutzungsmöglichkeiten ergeben sich daraus, dass die Einheit aus abstrakter Forderung und Grundpfandrecht im Verhältnis zu anderen Rechten nichtakzessorisch ist. Kehrseite dieser praktischen Vorteile sind allerdings auch deutlich erhöhte Risiken. Zwar ist die Akzessorietät des Grundpfandrechts gewahrt – sie kommt allerdings nicht im materiell relevanten Verhältnis zur zu sichernden Forderung zum Tragen, sondern nur in der Beziehung zur abstrakten Forderung. Dieser kommt über ihre Rolle als „Trägermasse“ für das Grundpfandrecht hinaus kaum eigenständige Bedeutung zu – sie bleibt in der Regel in sich unverändert zugunsten des Gläubigers bestehen. Dies erklärt, warum der schweizerische Schuldbrief stets als „nichtakzessorisch“ bezeichnet und mit der deutschen Grundschuld verglichen wird:204 zwar ist er akzessorisch konstruiert, aber die Forderungsbindung besteht nur zur abstrakten Schuldbriefforderung, während das Grundpfandrecht von der praktisch relevanten Grundforderung unabhängig ist. Wie eben demonstriert umgeht dies die typischen Einsatzbeschränkungen der Akzessorietät. Gleichzeitig fallen jedoch auch ihre Schutzmechanismen weg: genau wie bei einem vollständig nichtakzessorischen Grundpfandrecht ist der Gläubiger nicht dinglich gebunden und der Schuldner bzw. Eigentümer auf vertragliche (Schadensersatz-)Ansprüche beschränkt. Alle Rechtsänderungen der gesicherten Grundforderung müssen für die abstrakte Forderung und das Grundpfandrecht separat nachvollzogen werden – sie entfalten keine direkte Wirkung. Die Akzessorietät des Grundpfandrechts bleibt zwar gewahrt, aber nur auf formaler Ebene, da ihr Bezugspunkt die abstrakte Forderung ist, die grundsätzlich unverändert zugunsten des Gläubigers bestehen bleibt. In ihren Wirkungen entspricht diese Konstruktion vollständig der eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts – so dass auch alle Nachteile der nur vertraglichen Forderungsbindung in Kauf zu nehmen sind. Die Risiken treffen insbesondere den auf dinglicher Ebene nicht geschützten Schuldner bzw. Eigentümer, der beispielweise berücksichtigen muss, dass eine (sicherungsvertragswidrige) Trennung von gesicherter Forderung und abstrakter Forderung samt Sicherungsrecht eintreten kann205 und dass Gegenrechte gegen die gesicherte Grundforderung keine direkte Wirkung auf das Grundpfandrecht entfalten. Hinzu tritt die Notwendigkeit einer detailliert ausgestalteten Sicherungsabrede, die einen erhöhten Aufwand bedeutet und nur zwischen den jeweiligen Vertragsparteien wirkt, was insbesondere bei Übertragungen problematisch sein kann. Zum Beispiel Botschaft 5298. Vgl. als Lösungsansatz etwa den zu Beginn des 20. Jahrhunderts entwickelten Vorschlag, bei der deutschen abstrakten Verkehrshypothek ein auch für die Hypothek wirkendes Abtretungsverbot bezüglich der Schuldversprechensforderung zu vereinbaren, der sich in der Praxis jedoch nicht durchsetzen konnte (Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 599). 204 205

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

663

Versucht man dagegen, durch gesetzliche Vorschriften eine stärkere Bindung zwischen gesicherter und abstrakter Forderung herzustellen und einen Gleichlauf zwischen den Rechten herbeizuführen, stößt man auf die bereits geschilderten Probleme, die jede Einschränkung der Vertragsfreiheit bei den fiduziarischen Rechten mit sich bringt (siehe § 7 B.V.3.). Bestes Beispiel dafür ist die Schweiz, die das Modell der Zuordnung des Grundpfandrechts zu einer abstrakten Forderung seit Einführung des ZGB und in der kantonalen Praxis noch länger beim Schuldbrief kennt: der traditionell den Parteien eingeräumte hohe Gestaltungsspielraum ist durch die Reform deutlich eingeschränkt worden. In dem Maße, wie die neue Ausgestaltung des Schuldbriefs gesetzlich-verpflichtend verstärkt seiner Rolle als Sicherungsrecht Rechnung trägt, sind seine Risiken verringert, gleichzeitig aber auch der Freiraum der Parteien beschnitten worden. Nicht verwunderlich ist, dass neben der Schweiz, in der die Besicherung einer abstrakten Forderung gesetzlich vorgesehen ist, nur in einer weiteren der hier betrachteten Rechtsordnungen dieses Modell häufig anzutreffen ist: die starke Prägung durch die fiduziarische Natur und der damit einhergehende Bedarf einer detaillierten vertraglichen Ausgestaltung erfordern eine gewisse Erfahrung. In Deutschland kann auf die extensiven kautelarjuristischen Erfahrungen zur Beziehung zwischen zu sichernder Forderung und nur vertraglich gebundenem Sicherungsrecht zurückgegriffen werden, die im Zusammenhang der nichtakzessorischen Grundschuld gemacht wurden. Dagegen fehlen trotz grundsätzlicher Möglichkeit einer vergleichbaren Ausgestaltung eine umfassende Dogmatik und ein regelmäßiger praktischer Einsatz in den anderen Rechtsordnungen: in Österreich ist eine abstrakte Verkehrshypothek zwar theoretisch denkbar, praktisch aber unbekannt.206 Das französische und das italienische Recht nutzen den Mechanismus der Grundpfandrechtsbestellung für eine zusätzliche abstrakte Forderung nur im Rahmen der wertpapierrechtlichen Verbriefung (siehe sogleich § 7 D.II.4.) – trotz eines Bewusstseins seiner Vorteile wird er aber nicht auf verbriefungslose Situationen übertragen.207 Verstärkt wird dieser Effekt zusätzlich dadurch, dass Deutschland und die Schweiz insgesamt fiduziarischen Sicherungsrechten aufgeschlossener gegenüberstehen als insbesondere die Rechtsordnungen des romanischen Rechtskreises, in denen das Konzept der Vollrechtsübertragung zu Sicherungszwecken keine lange Tradition hat und auch heute noch zögernd und skeptisch betrachtet wird. Staudinger/Wolfsteiner Einl. zu §§ 1113 ff., Rn. 10. Das französische revolutionäre Recht führte zwar ein dem heutigen schweizerischen Papier-Schuldbrief ähnliches Grundpfandrecht ein (cédule hypothécaire, Loi du 9 messidor an III, 27 juin 1795), das aber nach wenigen Jahren wieder abgeschafft wurde (siehe auch § 5 Fn. 26). Dieser Vorstoß zur Loslösung des Grundpfandrechts von der zu sichernden Forderung hinterließ bei der Rückkehr zur traditionellen hypothèque keine Spuren. 206 207

664

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Auch beim europäischen Grundpfandrecht ist eine Zuordnung des Grundpfandrechts zu einer abstrakten Forderung ohne weiteres möglich. Sofern man sie nicht kategorisch verbietet, wird diese Möglichkeit in der Praxis auch genutzt werden208 – zumindest von jenen Anwendern, denen sie aus ihren Heimatrechtsordnungen vertraut ist. Dies ist dahingehend zu begrüßen, als dieses Modell die Einschränkungen, die zugunsten der Sicherheit einer gesetzlich-akzessorischen Forderungsbindung in Kauf genommen werden müssen, ausgleichen kann und unter Beibehaltung der grundsätzlich akzessorischen Konstruktion auch die Vorteile nichtakzessorischer Grundpfandrechte genutzt werden können. Insbesondere ist auf diese Weise sogar eine Erweiterung des Einsatzbereichs des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts über die für ein Sicherungsrecht üblichen und notwendigen Grenzen hinaus möglich. Für die Situationen, in denen diese zusätzliche Flexibilität wünschenswert und erforderlich erscheint, bietet die Besicherung einer abstrakten Forderung mit (wenn überhaupt) lediglich vertraglicher Verknüpfung mit der zu sichernden Forderung eine sehr reizvolle zusätzliche Option. Es erscheint daher sinnvoll, ihre Anwendung und Ausformung nicht den Entwicklungen der Praxis zu überlassen, sondern von vornherein eine entsprechende Sonderform des europäischen Grundpfandrechts vorzusehen.209 Damit kann einerseits der Rahmen abgesteckt werden, innerhalb dessen die Parteien durch vertragliche Gestaltung agieren können, andererseits signalisiert und erleichtert die explizite Aufnahme einer Sonderform die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auch jenen Anwendern, die sie bisher aus dem nationalen Recht nicht kennen, und schafft damit Anreize zu ihrer Verwendung. Dabei ist jedoch gleichzeitig zu beachten, dass diese Konstruktion durch die zusätzliche Forderung und den Bedarf detaillierter Vertragsgestaltung gegenüber der Grundform des europäischen Grundpfandrechts wesentlich komplizierter ist und durch die Reduzierung der Akzessorietät auf eine formelle Rolle deutlich erhöhte Risiken birgt. Insbesondere den Anwendern jener Rechtsordnungen, denen eine derartige Ausgestaltung bisher fremd ist und die auch mit nichtakzessorischen Sicherungsrechten allgemein nur wenig vertraut sind, dürfte das Bewusstsein für die speziellen Anforderungen und die potentiellen Gefahren fiduziarischer Sicherungsrechte fehlen. Zu schützen sind vor allem die Schuldner bzw. Eigentümer, die bei der Besicherung einer abstrakten Forderung auf den gesetzlichen Schutz der Akzessorietät weitgehend verzichten. Es ist daher zu überlegen, den Anwendungsbereich dieser Sonderform

Vgl. Staehelin, BJM 2006, 1, 13: „Ein Verbot der Sicherungsübereignung auf Grund übergrosser Kompliziertheit steht nicht zur Diskussion, womit sich das in der Praxis durchgesetzte Konzept nicht ausrotten lässt, solange man am System der nicht-akzessorischen Schuldbriefforderung festhält.“ 209 Vgl. Wachter, WM 1999, 49, 62. 208

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

665

auf jene Fälle zu beschränken, in denen das wirtschaftliche Interesse an der erhöhten Flexibilität die Schutzbedürfnisse überwiegt (siehe dazu § 7 D.III.). II. Erhöhte Verkehrsfähigkeit durch wertpapierrechtliche Verbriefung Ein weiterer Ansatz zur Erhöhung der Verkehrsfähigkeit ist die Verbriefung der gesicherten Forderung in einem Wertpapier und die anschließende Behandlung von Forderung und dazugehörigem akzessorischem Grundpfandrecht nach wertpapierrechtlichen Regeln. Sie wirkt auf zwei Ebenen: zum einen ist eine vereinfachte, registrierungsfreie Übertragung des Wertpapiers möglich, zum anderen kommt der Erwerber der verbrieften Forderung in den Genuss des erweiterten wertpapierrechtlichen Verkehrsschutzes. Diese sowohl technischen als auch materiellen Vorteile rechtfertigen den höheren Aufwand der Ausstellung und Aufbewahrung eines Wertpapiers.210 Da Bezugspunkt der Verbriefung hier die gesicherte Forderung ist, kommt dieses Modell nur bei zur Forderung akzessorischen Grundpfandrechten überhaupt in Betracht. 1. Grundmodell der Wertpapierhypothek Eine derartige Wertpapierhypothek kennen alle hier betrachteten Rechtsordnungen, auch wenn ihre Beliebtheit in der Praxis variiert. Beim schweizerischen zur Grundforderung nichtakzessorischen, aber zur Schuldbriefforderung akzessorischen Schuldbrief ist die wertpapierrechtliche Verbriefung der letzteren gerade der Ausgangspunkt der Konstruktion; bei der akzessorischen Grundpfandverschreibung ist eine Verbriefung ebenfalls möglich (sogenannte Hypothekarobligation, § 4 B.II.4.), in der heutigen Praxis jedoch selten. Das italienische Recht stellt mit der ipoteca cambiaria (Wechselhypothek) die Verbriefung in einem Orderpapier allgemein zur Verfügung (§ 6 B.II.4.c)). Das französische Recht differenziert dagegen: eine Verbriefung der Forderung nach allgemeinen orderpapierrechtlichen Grundsätzen ist nur für Banken gestattet, allen Marktteilnehmern steht dagegen die Verwendung der speziell für die hypothèque entworfenen copie exécutoire à ordre offen (Art. 13 loi n° 76-519, (§ 5 B.III.1.b)bb)). 211 Das deutsche Recht bietet eine Wertpapier-

210 Hinzu kommt noch, dass ein Wertpapier auch relativ einfach verpfändet werden kann (vgl. z. B. Rubin, in: Wiegand (Hrsg.), 19, 22). Diese Möglichkeit bietet sich als Alternative zur Vollrechtsübertragung eines Wertpapier-Grundpfandrechts auf den Gläubiger sowohl durch Verpfändung eines Eigentümer-Grundpfandrechts als auch durch Verpfändung eines Fremd-Grundpfandrechts, etwa als Sicherungsmittel für eine Refinanzierung, an. Sie kann hier allerdings nicht vertieft behandelt werden. 211 Das revolutionäre Recht Frankreichs sah für die cédule hypothécaire ebenfalls eine wertpapierrechtliche Übertragung vor (Loi du 9 messidor an III, 27 juin 1795), vgl. Jobard-Bachellier/Brémond 142 und Picod Rn. 342. – Auch im Bereich der Mobiliarsiche-

666

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

hypothek als Sonderform, die allerdings den strengen Akzessorietätsregeln der Sicherungshypothek unterworfen ist und sich daher in der Praxis nur extrem geringer Beliebtheit erfreut (§ 2 B.II.4.c)). In Österreich ist die Bestellung einer Wertpapierhypothek ebenfalls ohne weiteres möglich, diese Form tritt aber kaum jemals in Erscheinung. Klar zu trennen ist die wertpapierrechtliche Verbriefung von der registerrechtlichen Verbriefung, die z. B. das deutsche Recht mit dem Hypothekenbzw. Grundschuldbrief kennt und die für das europäische Grundpfandrecht abgelehnt wurde (§ 7 C.I.5.). Die Verbriefung in einem Wertpapier bezieht sich zum ersten nicht auf das Grundpfandrecht, sondern auf die gesicherte Forderung. Zum zweiten steht sie in keinem Zusammenhang mit dem Register – das Wertpapier wird weder von der registerführenden Stelle ausgefertigt noch entfaltet es registerrechtliche Wirkungen. Es handelt sich um eine eigenständige, primär forderungsbezogene Publizitätsform, die auch für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen eingesetzt werden kann. Im Gegensatz zu einer bloßen Register-Verlängerung führt sie zu eigenen materiellrechtlichen Konsequenzen, geht also in ihren Wirkungen weit über einen „Registerbrief“ hinaus. Dass es sich um zwei verschiedene Konzepte handelt, kommt in der Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, zusätzlich zum registerbasierten Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief auch eine Wertpapierhypothek ausdrücklich zuzulassen und vorzusehen, klar zum Ausdruck. Eine Möglichkeit zur wertpapierrechtlichen Forderungsverbriefung und -übertragung bietet sich auch für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht an. Als Wertpapiertyp kommt sinnvoll nur ein Orderpapier in Betracht: da Rektapapiere durch normale Zession übertragen werden, bieten sie keinen Übertragungsvorteil. Bei Inhaberpapieren ist dagegen die sachenrechtliche Zuordnung sehr lose und durch keinerlei Publizitätsnachweis geschützt – dies erscheint für ein Papier, das auch für die Inhaberschaft des Grundpfandrechts maßgeblich sein soll, eine zu unsichere Grundlage, was beispielhaft im Verbot grundpfandrechtlich gesicherter Inhaberpapiere in Frankreich (Verbot der „grosse au porteur“, siehe § 5 B.III.1.b)aa)) zum Ausdruck kommt. Wählt man als Verbriefungsform also ein Orderpapier, bietet sich der Wechsel an: dieser stellt die Grundform des Orderpapiers dar und ist primär auf eine hohe Verkehrsfähigkeit ausgerichtet. Das Wechselrecht ist nicht nur umfassend und detailliert ausgestaltet, sondern bietet darüber hinaus den Vorteil, dass es für die meisten kontinentaleuropäischen Länder – darunter alle hier betrachteten Rechtsordnungen – seit mehreren Jahrzehnten durch das Genfer Abkommen über ein einheitliches Wechselgesetz vom 7. Juni 1930 vereinheitlicht ist. Es kann also auf eine weitreichende gemeinsame Basis zurückgegriffen werden; nur für diejenigen Mitgliedstaaten, die einem anderen Wechselmorungsrechte kennt das französische Recht mit den warrants traditionell durch ein besitzloses Pfandrecht gesicherte Orderpapiere, vgl. Legeais Rn. 807.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

667

dell folgen (primär die common law-Länder, die das angloamerikanische Wechselkonzept zugrundelegen), wäre eine Umstellung erforderlich.212 Allerdings sollte im Zusammenhang mit dem europäischen Grundpfandrecht nicht lakonisch auf das Wechselrecht verwiesen, sondern eigene Regeln für das Orderpapier aufgestellt werden. Dies hat zwei Gründe: zum einen ist der Wechsel insbesondere im deutschen Sprachraum in jüngerer Zeit in Verruf und aus der Mode gekommen. Während er etwa in Frankreich im handelsrechtlichen Bereich noch durchaus populär ist, gilt er in den germanischen Rechtsordnungen als altmodisch und unseriös.213 Eine andere Bezeichnung des neuen europäischen Instruments, etwa als „Order-Grundpfandrecht“, könnte die ansonsten zu befürchtende Abschreckungswirkung eindämmen. Zum anderen sind eigene Regeln und eine eigene Bezeichnung notwendig, um die grundpfandrechtliche Variante des Orderpapiers vom Wechsel klar abzugrenzen. Zur Steigerung der Zirkulationsfähigkeit des Grundpfandrechts fruchtbar gemacht werden sollen nämlich nicht alle Aspekte des Wechselrechts, sondern nur die der Übertragung per Indossament (Transportfunktion) und des Schutzes gutgläubiger Erwerber (Legitimationsfunktion). Zu extensiv erscheint dagegen die wechselrechtliche Indossantenhaftung (Garantiefunktion), die zu Regressketten und komplexen Problemen des Wechselrücklaufs insbesondere hinsichtlich der Geltendmachung der Sicherungsrechte führen kann – die zusätzliche Haftung aller bisherigen Inhaber bietet beim Wechsel eine zusätzliche persönliche Sicherheit, die aber bei einer grundpfandrechtlich gesicherten Forderung entbehrlich erscheint. Es ist also für die Forderungsverbriefung im Zusammenhang mit dem europäischen Grundpfandrecht eine orderpapierrechtliche Regelung zu schaffen, die hinsichtlich der Zirkulationsform und des Verkehrsschutzes dem Wechsel entspricht, den wechselrechtlichen Regress aber ausschließt. Dabei kommt als Ausgangspunkt vorrangig der Eigenwechsel in Betracht, bei dem der Schuldner als Aussteller selbst die Zahlung verspricht und kein Dritter als Zahlungserbringer ins Spiel kommt. 214 Der Verzicht auf die zusätzliche Haftung eines Bezogenen ist bei diesem Modell durch die hypothekarische Besicherung gerechtfertigt und erspart zahlreiche konstruktive und praktische Schwierigkeiten. Diese Konstruktion entspricht letztlich der französischen 212 Die Einführung eigener wechselrechtlicher Regeln auf EU-Ebene wäre zwar denkbar, sie würde aber unter Umständen mit den bestehenden staatsvertraglichen Bindungen kollidieren und ist daher zur Zeit nicht zu erwarten. 213 Diese weitverbreiteten Vorurteile wurden in zahlreichen persönlichen Gesprächen bestätigt, in denen die Reaktionen deutscher Gesprächspartner auf den Vorschlag eines „Wechsel-Grundpfandrechts“ insbesondere bei Nichtjuristen zwischen sprachlosem Erstaunen und blankem Entsetzen einzuordnen waren. 214 Alternativ ist auch die Ausstellung eines hypothekarisch besicherten bezogenen Wechsels denkbar, bei dem etwa die Bank des Schuldners als Bezogener fungiert (und der Ausgleich im Innenverhältnis, etwa über einen Darlehensvertrag, erfolgt).

668

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

copie exécutoire à ordre, die letztlich auch einen „Wechsel ohne Wechselhaftung“ darstellt (vgl. Art. 9 loi n° 76-519, oben § 5 B.III.1.b)aa)). In Betracht kommt gegebenenfalls eine weitere Sonderform zur grundpfandrechtlichen Besicherung von Schuldverschreibungen, die aber einen eher begrenzten Anwendungsbereich haben; diese Möglichkeit soll daher hier ebenso wie in den Länderberichten nicht vertieft exploriert werden. Soll die wertpapierrechtliche Zirkulation zum Tragen kommen, muss zusätzlich zur Bestellung des europäischen Grundpfandrechts die zu sichernde Forderung in einem Orderpapier verbrieft werden – abweichend vom Wechselrecht sollte die zu sichernde Grundforderung selbst verbrieft werden und nicht eine zusätzliche Orderpapierforderung geschaffen werden. Im Regelfall dürfte die Verbriefung direkt bereits bei Bestellung des Grundpfandrechts vorgenommen werden; es ist jedoch auch denkbar, eine bereits bestehende grundpfandrechtlich gesicherte Forderung nachträglich zu verbriefen und so ihre Verkehrsfähigkeit zu erhöhen. Es erscheint sinnvoll, die Verbriefung zwingend bei einem Notar vornehmen zu lassen: dies gewährleistet zum einen die Korrektheit und Authentizität des Wertpapiers, zum anderen eine Beratung und Aufklärung der Parteien über die Risiken. Da ein Gang zum Notar für die Bestellung eines europäischen Grundpfandrechts ohnehin notwendig sein soll (vgl. § 7 C.I.1.), hielte sich der zusätzliche Aufwand in Grenzen. Bei der Registrierung des Grundpfandrechts wäre sodann zu vermerken, dass das Grundpfandrecht eine verbriefte Forderung sichert; ein entsprechender Vermerk im Register muss auch bei der späteren Verbriefung bereits bestehender Grundpfandrechte vorgenommen werden. Eine solche Eintragung ist zur Warnung des Rechtsverkehrs vor dem Sondercharakter von Forderung und Grundpfandrecht unabdingbar. Umgekehrt ist auf dem Wertpapier ein Hinweis auf die grundpfandrechtliche Sicherung anzubringen. Sinnvollerweise sollte dies durch die registerführende Stelle erfolgen, bei der also das Wertpapier zwangsläufig vorzulegen ist. In der Praxis bietet es sich an, dass der Notar das Wertpapier erstellt und dann die Registeranmeldung unter Vorlage des Wertpapiers durchführt, bevor das Wertpapier an den Gläubiger ausgehändigt wird. Eine derartige Ausgestaltung der Bestellung sieht das französische Recht für die copie exécutoire à ordre vor (§ 5 B.III.1.b)aa); ähnlich sind die Abläufe für die ipoteca cambiaria im italienischen Recht, § 6 B.II.4.c)); letztlich entspricht dies auch der Vorgehensweise beim vom Grundbuchamt ausgestellten schweizerischen PapierSchuldbrief (§ 4 C.I.1.a)). Grundvoraussetzung der wertpapierrechtlichen Verbriefung der gesicherten Forderungen ist freilich, dass sie möglich und sinnvoll ist. Eine Verbriefung nach orderpapierrechtlichen Regeln kommt nur für einzelne, bestehende, bestimmte Forderungen in Betracht. Die Verbriefung künftiger Forderungen ist aufgrund der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs (siehe sogleich) auszuschließen. Ein Wertpapier für eine Forderungsmehrheit ist kaum denkbar,

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

669

ebensowenig ein Wertpapier in unbestimmter Höhe. Allenfalls käme ein Blanko-Wertpapier in Betracht, was aber einerseits auch eine grundpfandrechtliche Besicherung in unbestimmter Höhe erfordern würde und andererseits aufgrund der damit verbundenen hohen Risiken ohnehin abzulehnen ist. Dementsprechend kann die wertpapierrechtliche Sonderform für künftige, in der Höhe noch unbestimmte oder im Betrag schwankende Forderungen und Forderungsmehrheiten nicht zur Verfügung stehen. Auch kann sie bei einem Höchstbetragsgrundpfandrecht nicht angewendet werden – eine Verbriefung des gesamten besicherten Rechtsverhältnisses ist nicht möglich und auch nicht gewünscht, weil das Rechtsverhältnis (z. B. ein Geschäftsverhältnis) als solches nicht im Rechtsverkehr zirkulieren soll. Die nachträgliche Verbriefung einzelner im Rahmen des Rechtsverhältnisses entstandener Forderungen mit dem dazugehörigen Teil des Grundpfandrechts kann dagegen bewerkstelligt werden, indem die Forderungen vorher aus dem Rechtsverhältnis herausgelöst und dann als separate Forderungen verbrieft werden. 2. Übertragung der Wertpapierhypothek Die verbriefte Forderung kann sodann nach den für Orderpapiere maßgeblichen Regeln übertragen werden, also durch Indossament des bisherigen Inhabers und Übergabe des Wertpapiers an den Erwerber. Bezüglich des die Forderung sichernden europäischen Grundpfandrechts entsteht wie auch bei der Grundform ein Konflikt: seiner akzessorischen Natur gemäß muss es der Forderung automatisch folgen, sein Charakter als Registerrecht erfordert dagegen eine konstitutive Registrierung der Rechtsänderung.215 Würde man diesen genauso wie bei der Grundform des Grundpfandrechts dadurch lösen, dass man dem Registrierungserfordernis den Vorrang einräumt und es auch auf die Forderung erstreckt (vgl. § 7 C.II.3.), wäre der Übertragungsvorteil des verbrieften Rechts aufgehoben und die Sonderform in dieser Beziehung völlig überflüssig. Es ist also eine Lösung zu suchen, die die Übertragungsvereinfachung des Wertpapierrechts aufrechterhält, aber auch für das Grundpfandrecht hinreichende Sicherheit und Zuverlässigkeit bietet. Dabei liegt es nahe, anders als bei der Grundform hier grundsätzlich die verbriefte Forderung als das ausschlaggebende der beiden Rechte zu betrachten und mit ihr auch das Grundpfandrecht nach wertpapierrechtlichen Vorschriften zirkulieren zu lassen – dies trägt der Akzessorietät des Grundpfandrechts Rechnung, betont die Rolle der Forderung als Hauptrecht und vermeidet ein Auseinanderfallen der beiden Rechte. Auch das Grundpfandrecht geht dann durch Indossament und Wertpapierübergabe auf den Erwerber über, was den Er215 Dazu exemplarisch Chianale 116: „Rimane irrisolta la contraddizione di fondo tra il regime del documento all’ordine, disciplinato con la massima snellezza per consentire l’agevole circolazione del credito, e il sistema di garanzia rigido e formalistico imperniato sull’iscrizione ipotecaria.“

670

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

werb gegenüber der Grundform deutlich erleichtert und beschleunigt. Zudem ermöglicht dieser Mechanismus verdeckte Übertragungen, die nicht durch die Registerpublizität der gesamten Rechtsöffentlichkeit angezeigt werden. Diese ausnahmsweise Durchbrechung des strikten Registrierungsgrundsatzes ist dadurch gerechtfertigt, dass aus der Eintragung des Grundpfandrechts klar hervorgeht, dass es sich um ein Wertpapier-Grundpfandrecht handelt – der Rechtsverkehr muss also mit der Möglichkeit außerbücherlicher Übertragungen grundsätzlich rechnen. Allerdings ist trotz der Befreiung vom konstitutiven Registrierungserfordernis zu gewährleisten, dass die Inhaberschaft von Forderung und Grundpfandrecht stets eindeutig und zuverlässig zu erkennen ist – dies ist nicht zuletzt im Hinblick auf den gleich näher zu beleuchtenden Verkehrsschutz von hoher Bedeutung. Das Schutzniveau eines rein privatschriftlichen Indossaments erscheint, von der Fälschungsgefahr abgesehen, für die Übertragung eines Grundpfandrechts nicht ausreichend: auch wenn es in vielen Rechtsordnungen zulässig ist, ist de facto eine notarielle Beglaubigung erforderlich, wenn man einen Rechtsverlust vermeiden will. Ein Beispiel dafür ist die quasi-Obliegenheit einer Registeranmerkung (annotazione) bei der italienischen ipoteca cambiaria, die eine ununterbrochene Kette beglaubigter Indossamente bis zum aktuellen Inhaber erfordert (§ 6 B.III.1.b)bb)); auch beim registerbasierten Wertpapier des deutschen Hypotheken- bzw. Grundschuldbriefs ist zum Erhalt der Verkehrsschutzfunktionen eine Kette beglaubigter Abtretungen erforderlich (§ 2 B.IV.). Die französische copie exécutoire à ordre kann sogar nur notariell wirksam indossiert werden (§ 5 B.III.1.b)aa)). Der Nachweis, der sich aus einer ununterbrochenen Kette notariell beglaubigter Indossamente ergibt, ist deutlich verlässlicher als bei rein privatschriftlicher Vornahme. Die notarielle Beglaubigung des Indossaments verringert aber nicht nur drastisch die Fälschungsgefahr und bietet eine sichere Basis für den Vertrauensschutz späterer Erwerber. Sie kommt auch dem Schuldner bzw. Eigentümer zugute: dieser kann bei einer Leistung auf Forderung oder Grundpfandrecht zwar nicht wie bei der Grundform anhand der Registereintragung kontrollieren, ob der Leistungsempfänger tatsächlich der Gläubiger ist. Er ist aber zur Zahlung nur gegen Vorlage bzw. Rückübertragung des Orderpapiers verpflichtet, das als Ausweis des Gläubigers dient – durch die notariell beglaubigte Legitimation des Erwerbers sind bei der Übertragung Mitteilungspflichten an den Schuldner entbehrlich, gleichzeitig wird die Gefahr einer schuldbefreienden Leistung an den bisherigen Gläubiger vermieden. Ein Rechtsnachfolger des Schuldners wird seinerseits bei Einsicht ins Register auf die Verbriefung hingewiesen, so dass er die Notwendigkeit der Urkundenvorlage ebenfalls kennt. Gleiches gilt in Fällen eines Ablösungsrechts: der Zahlende muss nur an den durch notarielle Indossamentenkette und Wertpapier-Besitz ausgewiesenen Gläubiger leisten und hat einen Anspruch darauf, im Gegenzug das Wertpapier unter Wahrung der formellen

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

671

Anforderungen übertragen zu bekommen – damit ist die Publizität auch in Fällen des gesetzlichen Übergangs gewährleistet.216 Das weitverbreitete Erfordernis einer notariellen Beglaubigung des Indossaments bedeutet damit zwar gegenüber einem privatschriftlichen Indossament einen erhöhten Zeitund Kostenaufwand, gewährleistet aber andererseits allen Beteiligten eine Sicherheit, die es erlaubt, auf die an und für sich konstitutive Registrierung zu verzichten und damit die Verkehrsfähigkeit im technischen Sinne gegenüber der Grundform deutlich zu verstärken. Es ist also auch für die Übertragung der Wertpapier-Form des europäischen Grundpfandrechts zugrundezulegen. Nicht zulässig sollte allerdings ein Blanko-Indossament sein. Dieses ist zwar grundsätzlich bei Orderpapieren als Möglichkeit vorgesehen. Es führt allerdings dazu, dass die Forderungsinhaberschaft nicht eindeutig feststeht – während dies für die Forderung zu tolerieren sein mag, muss die sachenrechtliche Zuordnung des sie sichernden akzessorischen Grundpfandrechts jederzeit gewährleistet sein. Letztlich bewirkt ein Blanko-Indossament nämlich, dass das Orderpapier de facto zu einem Inhaberpapier wird – und genau dieses Konzept ist, wie gesehen, für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen abzulehnen und damit auch nicht „durch die Hintertür“ zuzulassen. In manchen Rechtsordnungen werden darüber hinaus noch weitere Anforderungen an die Übertragung der Wertpapier-Forderung samt Grundpfandrecht gestellt. In Italien ist eine Registeranmerkung der Übertragung des Rechts auf einen neuen Gläubiger zwar nicht konstitutiv, aber für den Erwerber indirekt zwingend – unter anderem, weil stets nur der eingetragene Gläubiger Veränderungen im Register bewilligen kann (§ 6 B.III.1.b)bb)). In Frankreich ist bei der copie exécutoire à ordre zwar keine Registrierung erforderlich, dafür jedoch weitreichende Mitteilungspflichten – unter anderem an den ursprünglich die Verbriefung beurkundenden Notar, in dessen Unterlagen alle Übertragungen nachzutragen sind, sodass hier letztlich ein ErsatzRegister entsteht (§ 5 B.III.1.b)aa)). Festzuhalten ist, dass diese zusätzlichen Pflichten zwar die Rechtssicherheit verstärken, aber auch (insbesondere in Frankreich) das procedere deutlich erschweren und verlängern und alle Beteiligten belasten. In Anbetracht der Tatsache, dass die wertpapierrechtliche Übertragung beim gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht gerade der Verkehrserleichterung dienen soll, ist von zusätzlichen Publizitätsmaßnahmen bei der Übertragung daher Abstand zu nehmen. Die notarielle Beglaubigung des Indossaments kann den für das Grundpfandrecht erforderlichen Schutz in hinreichendem Maße garantieren. Sie erscheint damit für grundpfandrechtlich gesicherte Wertpapier-Forderungen als ein sinnvoller Mittelweg zwischen Verkehrserleichterung einerseits und Publizitäts- und Rechtssicherheitserfordernissen andererseits.

216

Vgl. Cendon/Zambrano Art. 1204, 425.

672

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Registrierungen sollten allerdings wie bei der Grundform des europäischen Grundpfandrechts für alle anderen grundpfandrechtsbezogenen Änderungen konstitutiv sein, also etwa für das eigenständige Erlöschen des Grundpfandrechts oder die Entstehung grundpfandrechtsbezogener Gegenrechte. Dies ergibt sich als Folge der Tatsache, dass das Wertpapier die gesicherte Forderung und nicht (auch) das dazugehörige Grundpfandrecht verbrieft: das Grundpfandrecht bleibt ein Registerrecht, womit grundsätzlich für jede Rechtsänderung eine Eintragung erforderlich ist. Die Einwilligung zur Registrierung ist dabei jeweils vom aktuellen Gläubiger zu gewähren, der durch die Kette notariell beglaubigter Indossamente und den Wertpapier-Besitz ausgewiesen ist. Ist die gesicherte Forderung und akzessorisch mit ihr das Grundpfandrecht erloschen, ist der Schuldner bzw. Eigentümer, der ja nur gegen Erhalt des Wertpapiers zahlen musste, dadurch selbst zur deklaratorischen Löschung im Register legitimiert. Dementsprechend ist auch der Vertrauensschutz bezüglich des Grundpfandrechts grundsätzlich über das Register gewährleistet: das Register gibt Auskunft über die Existenz eines Grundpfandrechts und das Vorhandensein etwaiger grundpfandrechtsbezogener Mängel. Wie auch bei der Grundform darf sich der Rechtsverkehr bezüglich dieser Aspekte auf den im Register ausgewiesenen Zustand verlassen und muss nur hinsichtlich etwaiger akzessorietätsbedingter, also forderungsbezogener Veränderungen zusätzliche Nachforschungen anstellen. Allerdings wäre es keine wesentliche Verkehrserleichterung gegenüber der Grundform, wenn ein potentieller Erwerber wie dort stets im Register Einsicht nehmen müsste, um sich über den aktuellen Zustand des Grundpfandrechts zu informieren. Eine Lösung liegt in dem in Deutschland und Italien praktizierten Ansatz, wie schon die Eintragung bei der Entstehung auch alle später registrierten Rechtsänderungen zwingend auch auf dem Wertpapier (das zur Legitimation des in die Registrierung Einwilligenden ohnehin vorzulegen ist) zu vermerken – auf diese Weise kann das Wertpapier gewissermaßen parallel zum Register auch über das Grundpfandrecht informieren, auch wenn es keine eigene Vertrauensschutzwirkung entfaltet.217 3. Erhöhter Verkehrsschutz der Wertpapierhypothek Hinsichtlich der forderungsbezogenen Rechtsveränderungen und Mängel bietet die wertpapierrechtliche Sonderform eine über die reine Informationsfunktion des Wertpapiers hinausgehende wesentliche Erleichterung: im Gegensatz zur registerbasierten Grundform des europäischen Grundpfandrechts, die keinen Schutz bezüglich der Forderungsmängel gewährt (vgl. § 7 C.III.3.), kann bei Verbriefung der Forderung in einem Orderpapier auf Vgl. § 2 B.II.4.c). In Italien wird eine derartige Vermerkspflicht ausdrücklich zwar nur für die Löschung vorgeschrieben (§ 6 B.II.4.c)), einen Vorschlag zur Ausdehnung auf alle Veränderungen der Eintragung machte aber bereits Lovato, Riv. not. 1971, 29, 32 f. 217

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

673

die Verkehrsschutzmechanismen zurückgegriffen werden, die das Wertpapierrecht für Forderungen zur Verfügung stellt. Ausnahmsweise darf sich der Erwerber einer verbrieften Forderung nämlich darauf verlassen, dass die Forderung im auf dem Wertpapier angegebenen Umfang zugunsten des durch Papierbesitz und ununterbrochene Indossamentenkette legitimierten Veräußerers besteht und ihr keine nicht aus dem Wertpapier ersichtlichen Durchsetzungshindernisse entgegenstehen (§ 1 C.III.). Dementsprechend sind wertpapierrechtlich ein gutgläubiger Erwerb nichtexistenter Forderungen, ein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten und ein gutgläubig einredefreier Erwerb möglich. Diese Ausnahme vom allgemeinen schuldrechtlichen Prinzip, dass für Forderungen kein Vertrauensschutz gewährt wird, beruht auf dem durch das Wertpapier vermittelten Rechtsschein. Lässt man für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht zu, dass die forderungsbezogenen Mängel durch den wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz überwunden werden, können sie auch nicht mehr gegen das akzessorische Grundpfandrecht ins Feld geführt werden. Insofern wirkt der erhöhte Vertrauensschutz indirekt auch auf das Grundpfandrecht. Damit bietet die wertpapierbasierte Sonderform einen deutlich weitergehenden Schutz als die registerbasierte Grundform, bei der die Forderung gerade nicht vom Vertrauensschutz erfasst ist. Dieser erweiterte Verkehrsschutz ist in allen hier betrachteten Rechtsordnungen für verbriefte, grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen anerkannt (§ 2 B.IV.6., § 4 C.IV., § 5 B.IV.2., § 6 B.IV.3.; in Österreich ist eine Wertpapierhypothek weder gesetzlich verankert noch in der Praxis üblich, aber nach den gleichen Grundsätzen denkbar). Er wird noch durch den sehr weitgefassten Gutglaubensmaßstab des Wertpapierrechts verstärkt: nur, wenn der Erwerber im Bewusstsein handelt, dem Schuldner einen Nachteil zuzufügen – wenn er also positives Wissen um den bestehenden, aber nicht aus dem Wertpapier ersichtlichen Forderungsmangel hat –, kommt er nicht in den Genuss des Verkehrsschutzes. Allerdings ist ein gutgläubiger Erwerb nur beim rechtsgeschäftlichen Erwerb, nicht aber beim gesetzlichen Forderungsübergang anerkannt.218 Die gegenüber der Registrierung vereinfachte Zirkulationsmöglichkeit und die Gewährleistung eines auch forderungsbezogenen Verkehrsschutzes stellen die wesentlichen Attraktionen eines Wertpapier-Grundpfandrechts dar. Interessant zu beobachten ist, dass seine Häufigkeit in der Praxis damit korreliert, wie groß seine Vorteile gegenüber der Grundform sind. In Frankreich und Italien, wo prinzipiell nur ein Registerrecht ohne Verkehrsschutz zur Verfügung steht, bedeutet das Wertpapier-Grundpfandrecht einen wesentlichen Gewinn an Erwerberschutz und ist dementsprechend populär. Dagegen wird in Deutschland und Österreich ein forderungsbezogener Verkehrsschutz bereits durch das Grundbuch gewährleistet, so dass der zusätzliche Vorteil des 218

Vgl. Cendon/Zambrano Art. 1201, 376.

674

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Wertpapiers geringer ist; hinzu kommt, dass das deutsche Recht durch den Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief auch ohne Rückgriff auf das Wertpapierrecht eine Zirkulationsmöglichkeit außerhalb des Registers zur Verfügung stellt. Dies erklärt, warum in diesen Rechtsordnungen in deutlich geringerem Maße auf die wertpapierrechtliche Verbriefung zurückgegriffen wird. Auch die Verfügbarkeit eines entsprechend wirksamen nichtakzessorischen Grundpfandrechts schmälert die Attraktivität des Wertpapier-Grundpfandrechts: der Verkehrsschutz beruht sowohl bei der deutschen Grundschuld als auch beim schweizerischen Schuldbrief auf wertpapierrechtlichen Prinzipien,219 so dass im Vergleich die spezielle Sonderform der Akzessorietät keinen Gewinn an Verkehrsfähigkeit bedeutet und in der Praxis selten bleibt. Für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht, das in seiner Grundform als Registerrecht ausgestaltet ist und keinen forderungsbezogenen Gutglaubensschutz kennt, kann dagegen eine wertpapierrechtliche Verbriefung sowohl auf technischer als auch auf materieller Ebene einen tatsächlichen Bonus an Verkehrsfähigkeit bringen. Es ist davon auszugehen, dass diese Option sich in der Praxis einer gewissen Beliebtheit erfreuen würde. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die erhöhte Zirkulationsfähigkeit zugunsten des Rechtsverkehrs gleichzeitig einen geringeren Schutz für den Schuldner bzw. Eigentümer bedeutet. Dieser ist einer deutlich erhöhten Gefahr der ungerechtfertigten bzw. doppelten Inanspruchnahme aufgrund gutgläubigen Erwerbs ausgesetzt; insbesondere muss er alle forderungsbezogenen Gegenrechte auf dem Wertpapier eintragen, um ihren Verlust durch gutgläubigen Erwerb zu vermeiden.220 Dies macht die Wertpapier-Sonderform weniger attraktiv für in Raten zu bezahlende Forderungen, da jede Teilzahlung einen gesonderten Vermerk auf dem Wertpapier erfordert. Auch kann er sich, solange keine Zahlung unter Vorlage des Wertpapiers gefordert wird, nicht anhand des Registers über die aktuelle Inhaberschaft von Forderung und Grundpfandrecht informieren. Um die daraus resultierenden Nachteile einzuschränken, könnte man nach dem Vorbild der copie exécutoire à ordre des französischen Rechts extensive Mitteilungspflichten einführen.221 Der für diese erforderliche Aufwand schränkt allerdings den Gewinn an Verkehrsfähigkeit wie gesehen wieder deutlich ein und dürfte auch den für die Registrierung im europäischen Grundregister erforderlichen Aufwand deut219 Zur Entwicklungsgeschichte der Grundschuld als „Wechsel auf den Grundbesitz“ und zum Einfluss des wertpapierrechtlichen Verkehrsschutzes auf ihre Ausgestaltung siehe Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 792 ff., 812 sowie Buchholz, AcP 187 (1987), 107, 134. – Für den Schuldbrief vgl. § 4 C.IV. Im Gegensatz zur Grundpfandverschreibung, die keinen forderungsbezogenen Verkehrsschutz kennt, ist beim Schuldbrief die Forderung über den Schutz des Wertpapierrechts erfasst. 220 Aus diesem Grund hält etwa Kircher 499 die wertpapierrechtliche Verbriefung für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht für nicht ratsam. 221 Vgl. Vion, Defr. 1976, 1081, Rn. 14.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

675

lich übersteigen – eine in dieser Form zurückgenommene zusätzliche Sonderform erscheint kaum sinnvoll. Es erscheint daher für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht günstiger, das verringerte Schutzniveau als Folge der erhöhten Zirkulationsfähigkeit für das Wertpapier-Grundpfandrecht zu akzeptieren, aber den Anwendungsbereich dieser Sonderform klar auf die Situationen zu beschränken, in denen dies allen Parteien zugemutet werden kann (siehe dazu § 7 D.III.). 4. Kombination Wertpapierhypothek – Besicherung abstrakter Forderungen Die Verbriefung der Forderung in einem Wertpapier kann mit der in Abschnitt § 7 D.I. betrachteten Besicherung einer abstrakten Forderung kombiniert werden. Dies entspricht der Konstruktion des allgemeinen Wechselrechts, das vorsieht, dass die zu verbriefende Forderung eine neue, abstrakte Forderung ist. Folgt man diesem Ansatz, so erhält man ein Resultat wie beim schweizerischen Schuldbrief bzw. bei der abstrakten Brief-Verkehrshypothek: das Grundpfandrecht ist akzessorisch an eine abstrakte verbriefte Forderung gebunden und zirkuliert mit ihr im Rechtsverkehr nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Die Beziehung zur eigentlich zu sichernden Grundforderung besteht nur auf schuldrechtlicher Ebene durch einen Sicherungsvertrag. Bei diesem Modell kumulieren sich die Vorteile der Besicherung abstrakter Forderungen und der Wertpapier-Verbriefung: es steht damit ein höchst flexibles Sicherungsrecht mit einer registrierungsfreien Übertragungsmöglichkeit und deutlich erhöhtem Vertrauensschutz zur Verfügung. Die Abstraktheit ermöglicht auch bei einer anschließenden Verbriefung den Einsatz zur Mobilisierung des Bodenwerts222 sowie ein echtes Eigentümergrundpfandrecht: dieses kann nachträglich entstehen, wenn das Wertpapier auf den SchuldnerEigentümer zurückübertragen wird, oder originär, wenn das Wertpapier entsprechend einem Wechsel an eigene Order zunächst auf den SchuldnerEigentümer selbst ausgestellt wird. In jedem Fall kann die abstrakte Forderung samt dem Grundpfandrecht vom Eigentümer jederzeit durch beglaubigtes Indossament und Übergabe an einen Gläubiger übertragen und durch eine Sicherungsabrede einer zu sichernden Grundforderung zugeordnet werden.223 Insbesondere in Italien werden die wirtschaftlichen Vorteile, die die Verbriefung einer abstrakten Forderung gegenüber der üblichen ipoteca bietet, gern genutzt.224 Den Vorzügen einer Verbindung beider Sonderformen stehen jedoch auch die kombinierten Einschränkungen des Schuldner- bzw. Eigentümerschutzes gegenüber. Die Gefahren, die aus der rein sicherungsvertraglichen Bindung von abstrakter Forderung und Grundpfandrecht an die Grundforderung und 222 223 224

Vgl. Chianale 113. Vgl. Chianale 132; Bär, in: Wiegand (Hrsg.), 105, 109. Vgl. Chianale 116.

676

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

aus der Möglichkeit einer Trennung resultieren, sind bei einer Verbriefung potenziert: alle Gegenrechte, die sich aus der gesicherten Grundforderung ergeben, sind rein sicherungsvertraglich. Bezüglich der abstrakten Wertpapierforderung sind sie als persönliche, forderungsbezogene Einwendungen zu betrachten, die unter den weitreichenden Verkehrsschutz des Wertpapierrechts fallen und dementsprechend sehr leicht „hinwegerworben“ werden können.225 Es besteht also eine deutlich erhöhte Gefahr, dass ein Erwerber die abstrakte Forderung samt dem Grundpfandrecht erwirbt und in voller Höhe durchsetzen kann, ohne dass dies durch die Grundforderung gerechtfertigt wäre. Diese Situation entspricht letztlich genau jener bei den nichtakzessorischen Grundpfandrechten (Brief-)Grundschuld und Schuldbrief vor den jüngsten Reformen.226 Will man eine Forderungsverdopplung mit den ihr immanenten Risiken vermeiden und auf eine zusätzliche abstrakte Forderung verzichten, kann man entweder eine neue Wertpapierforderung begründen und diese mittels einer Novation an die Stelle der zu sichernden Grundforderung treten lassen. Alternativ ist es für die grundpfandrechtliche Sicherung auch denkbar, auf die wertpapierrechtlich übliche Neubegründung einer Wertpapierforderung zu verzichten und direkt die zu sichernde Grundforderung zu verbriefen. Diesen Ansatz wählt etwa das französische Recht für die copie exécutoire à ordre, bei der keine zusätzliche Forderung begründet wird. Für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht sollte in jedem Fall eine derartige Option angeboten werden, nur die Verbriefungsmöglichkeit wahrzunehmen, aber nicht gleichzeitig auch eine abstrakte Forderung zu begründen. 5. Dematerialisierung des Wertpapiers? Zu guter Letzt ist zu überlegen, ob das Wertpapier des europäischen Grundpfandrechts tatsächlich ein klassisches physisches Wertpapier sein oder ob es als dematerialisiertes „Wertrecht“ ausgestaltet werden sollte. Die Tendenz der letzten Jahre geht hin zu einer Elektronisierung der Wertpapiere, die anstelle der Verbriefung in einer Urkunde in einem Register geführt werden (sog. Bucheffekten).227 Beispiele für diese Entwicklung sind etwa das Haager WertBaumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 40, Art. 17 WG Rn. 19; Bülow Art. 17 WG Rn. 12; Gärtner 154. – Zum Verhältnis Grundforderung-Wechselforderung Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 39 ff. 226 Vereinzelt wird daher in Deutschland vorgeschlagen, auf die Wertpapierhypothek als Alternative zur durch § 1192 Abs. 1a BGB stark eingeschränkten Grundschuld zurückzugreifen, vgl. Staudinger/Wolfsteiner § 1187 Rn. 3; Sokołowski, JR 2009, 309, 313. 227 Vgl. zu dieser Tendenz in der Schweiz CHK/H. Kuhn Art. 965 OR Rn. 14 ff.; CHK/ Kuhn Art. 973c OR Rn. 1 ff.; Schmid-Tschirren, FS Koller, 183, 183 ff.; Zobl/Kramer, ZBGR 94 (2013), 217, 217; in Italien Di Amato, in: Rescigno (Hrsg.), 249, 256 f. m. w. N.; in Frankreich Le Cannu/Granier/Routier Rn. 522 ff.; aus europäischer Perspektive Haentjens, in: van Erp/Salomons/Akkermans (eds.), 165, 165 ff. 225

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

677

papier-Übereinkommen von 2006, das schweizerische Bucheffektengesetz von 2008 und nicht zuletzt die Einführung des Register-Schuldbriefs in der Schweiz. 228 Für das Wechselrecht ist heute eine Elektronisierung teils bereits zulässig (z. B. in Frankreich),229 teils gesetzlich (noch) ausgeschlossen (etwa in der Schweiz).230 Die Vorteile einer solchen Dematerialisierung liegen auf der Hand: die Notwendigkeit einer sicheren Aufbewahrung und Übertragung des Papiers entfällt, die Registerpublizität ist für einen größeren Personenkreis leichter überprüfbar als die Besitzpublizität. Demgegenüber steht jedoch der Nachteil, dass auch die Registerführung einen gewissen Aufwand erfordert und zwangsläufig bei allen Rechtsänderungen dieser Aufwand und die dadurch bedingte zeitliche Verzögerung in Kauf genommen werden müssen. Auch ist ein „papierloses Wertpapier“ konzeptuell letztlich ein Oxymoron – so ist noch nicht endgültig erprobt, wie viel von den Charakteristika eines klassischen Wertpapiers, vor allem hinsichtlich der Möglichkeiten des Verkehrsschutzes, bei einem Register-Wertpapier tatsächlich erhalten bleibt.231 Hinzu kommt insbesondere für ein grundpfandrechtlich gesichertes Wertpapier auf europäischer Ebene ein weiteres Argument: die WertpapierSonderform soll gerade eine vom Register losgelöste Zirkulationsmöglichkeit bezwecken. Ersetzt man die Notwendigkeit einer Eintragung im Grundregister durch die in einem Wertpapier-Register, hat man letztlich nichts gewonnen – der Übertragungsaufwand wird nicht verringert. Dafür wird aber durch die parallele Existenz von zwei Registern mit unterschiedlicher Vertrauensschutzwirkung die Rechtslage deutlich unübersichtlicher – zumal mangels bestehender Vereinheitlichung auf europäischer Ebene ein WertpapierRegister ebenfalls neu eingeführt werden müsste. Die Lösung, auch die Wertpapier-Sonderform über das europäische Grundregister zu führen, ist ebenfalls abzulehnen: Grundregister und Wertpapier-Register sind unterschiedliche Registertypen, die klar voneinander abgegrenzt werden müssen. Eine Zusammenlegung würde bedeuten, dass innerhalb ein und desselben Registers zwei verschiedene Verkehrsschutzmaßstäbe angewendet werden müssten. Diese unglückliche Zwittersituation besteht derzeit für das schweizerische Recht, dessen Grundbuch keinen registerrechtlichen Vertrauensschutz für die Vgl. Dürr, SJZ 108 (2012), 133, 134 f.; Wiegand, FS Hopt, 3339, 3352. – Der Eurohypothek-Vorschlag der Basic Guidelines sieht vor, dass diese einer derartigen Elektronisierung („electronic certificates“) angepasst werden kann, Basic Guidelines 1.12 (Drewicz-Tułodziecka [ed.] 12 f.). 229 Dazu, allerdings skeptisch hinsichtlich der Umsetzungsmöglichkeiten in der Praxis, Mathey, J.-Cl. Com. V, fasc. 410, Rn. 4 sowie Deschanel, J.-Cl. Com. V, fasc. 485; Deschanel, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse II, fasc. 440. 230 CHK/H. Kuhn Art. 965 OR Rn. 14. 231 Vgl. etwa CHK/Kuhn Art. 973c OR Rn. 6: die Übertragung von Wertrechten soll zessionsrechtlich erfolgen, so dass alle bestehenden Einreden gegenüber dem Erwerber erhalten bleiben. 228

678

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Grundpfandverschreibung, wohl aber wertpapierrechtlichen Vertrauensschutz für den Register-Schuldbrief vermittelt. Sie ist zwar für ein historisch gewachsenes nationales System zu akzeptieren, kann aber keine Vorbildfunktion für ein neu zu schaffendes europäisches Modell entfalten. Aufgrund dieser praktischen Schwierigkeiten und ungelösten Fragen ist die Konstruktion eines dematerialisierten „Wertrechts“ zunächst eher skeptisch zu betrachten und für den Anfang eher an der traditionellen Wertpapier-Struktur festzuhalten. Nichtsdestotrotz sollten die Entwicklungen und Erfahrungen im Bereich der registerbasierten Wert„papiere“ genau beobachtet werden, um gegebenenfalls in einem nächsten Schritt (z. B. nach Einführung eines einheitlichen Registers für Wertrechte auf europäischer Ebene) auch für die Sonderform des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts eine entsprechende nichtkörperliche Forderungsverbriefung einzuführen. III. Begrenzung des Anwendungsbereichs Die beiden eben vorgestellten Sonderformen können die Einsatzmöglichkeiten des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts erweitern und seine Verkehrsfähigkeit steigern. Insbesondere für die wirtschaftliche und flexible Verwendung stellen sie damit eine echte Bereicherung dar, da sie neue Anwendungsfelder eröffnen können. Gleichzeitig kann durch die Bereitstellung adäquater Sonderformen der Tendenz der Praxis, unter Ausnutzung von Gesetzeslücken oder durch die Weiterentwicklung des gesetzlich vorgegebenen Modells einseitige und unausgewogene Spezialformen zu schaffen, vorgebeugt werden. Sie tragen damit sowohl zur Attraktivität als auch zur Sicherheit des europäischen Grundpfandrechts bei. Zu bemerken ist andererseits, dass wie gesehen die Steigerung der Einsatzflexibilität und der Verkehrsfähigkeit zulasten des Schuldner- bzw. Eigentümerschutzes geht – die Sonderformen wahren zwar formal die Forderungsbindung, entsprechen in ihrer praktischen Anwendung jedoch in weitem Maße nichtakzessorischen Sicherungsrechten. Insbesondere sind sowohl das Konzept einer zusätzlichen, nur als „Dummy“ und Bezugspunkt des Grundpfandrechts fungierenden Forderung als auch der gutgläubige bzw. gutgläubig einredefreie Forderungserwerb nach Wertpapierrecht nicht auf den ersten Blick einleuchtend; eine korrekte Einschätzung der daraus resultierenden Risiken kann nur mit einer vergleichsweise umfassenden Rechtskenntnis und nach einer intensiven Auseinandersetzung mit den Rechtsinstrumenten erfolgen. Dagegen ist zwar grundsätzlich nichts einzuwenden. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Grundform des europäischen Grundpfandrechts die Entscheidung bewusst zugunsten der Akzessorietät und ihres hohen Schutzniveaus getroffen wurde (§ 7 B.VI.). Dieses Modell ist wie

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

679

gesehen für die meisten Besicherungsszenarien völlig ausreichend232 – die Sonderformen sollen primär als Ergänzung für die Ausnahmesituationen dienen, in denen der wirtschaftliche Einsatz ein größeres Maß an Flexibilität und Verkehrsfähigkeit erfordert und im Gegenzug die Einschränkungen hinsichtlich des Schutzes in Kauf genommen werden können. Aufgrund ihrer stärkeren Verhandlungsposition würde jedoch, sofern man die Sonderformen uneingeschränkt zur Verfügung stellte, die Gläubigerseite in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle die Wahl einer flexibleren, aber auch gefährlicheren Sonderform des Grundpfandrechts bestimmen – so wie es in Deutschland und der Schweiz zugunsten der gläubigerfreundlicheren nichtakzessorischen Grundpfandrechte die Regel ist (siehe § 7 A.II.). Umgekehrt würde die Option, durch nichtdispositive gesetzliche Vorschriften ein Mindestmaß an Schutz zu garantieren, die gerade in der primär vertraglichen Ausgestaltung der Beziehung zur gesicherten Grundforderung und der gesteigerten Zirkulationsfähigkeit des Wertpapierrechts liegenden Vorteile so stark einschränken, dass die Sonderformen ihres praktischen Sinns weitgehend beraubt wären. Als sinnvoller Weg, ein „Leerlaufen“ der akzessorischen Grundform des europäischen Grundpfandrechts zu verhindern und ihr als zentral erachtetes Schutzniveau für den Schuldner bzw. Eigentümer zu gewährleisten, kommt daher nur eine Trennung zwischen den Anwendungsbereichen der Grundform und der Sonderformen in Frage. Die Sonderformen dürfen nur dann zum Einsatz kommen, wenn einerseits ein gerechtfertigtes Interesse an einer stärker von wirtschaftlichen Kriterien geprägten Verwendung besteht und andererseits der Schuldnerseite die erhöhten Risiken zugemutet werden können. In allen anderen Fällen ist dagegen die akzessorische Grundform zu verwenden. Auf diese Weise kann je nach Situation der notwendige Schutz gewährleistet bzw. ein wirtschaftlich betonter Einsatz ohne gravierende Einschränkungen ermöglicht werden. Dieses Ziel einer situationsbezogenen Verwendung ist durch eine klare Abgrenzung der Anwendungsbereiche und gegebenenfalls eindeutige Verbote bezüglich etwaiger vertragsgestalterischer Maßnahmen, die der Intention des Gesetzgebers entgegenlaufen, zu erreichen. 1. Differenzierung zwischen Verbrauchern und Unternehmern Als Ansatz für die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Sonderformen bietet sich die aus anderen Bereichen des Europäischen Privatrechts bekannte Trennung zwischen Verbraucher- und Unternehmergeschäften an. Sie trägt der Tatsache Rechnung, dass Verbraucher im Regelfall geringere Rechtskenntnisse besitzen und eines höheren Schutzes bedürfen, während bei Unternehmern eine gewisse Erfahrung als Marktteilnehmer unterstellt werden kann. Insofern erscheint es gerechtfertigt, für Verbrauchergeschäfte strengere 232

Vgl. auch Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 48.

680

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Regeln mit höherem Schutz vorzuschreiben und für unternehmerische Rechtsbeziehungen einen breiteren Spielraum für die Vertragsgestaltung zuzulassen, der auch ein erhöhtes Risikopotential bedeutet. Auch entspricht diese Unterscheidung den typischen Bedürfnissen der Beteiligten im Bereich der grundpfandrechtlichen Kreditsicherung: Verbraucher bestellen Grundpfandrechte zumeist zur Besicherung einzelner Darlehen, während eine flexible Besicherung verschiedener Forderungen primär im unternehmerischen Bereich notwendig ist. Die Zirkulation der gesicherten Forderungen dürfte ebenfalls eher bei unternehmerischen Forderungen im Mittelpunkt stehen – während Darlehensforderungen gegen Verbraucher hauptsächlich von der darlehensgebenden Bank zu Refinanzierungszwecken weitergegeben werden, können die zwischen Unternehmern entstehenden Forderungen durchaus auch als eigenständige Wertpositionen zirkulationsfreudig sein. Insofern ist sowohl der Bedarf an einer Besicherung abstrakter Forderungen als auch der an einer wertpapierrechtlichen Verbriefung vor allem im unternehmerischen Bereich zu verorten. Zwar gibt es in den betrachteten nationalen Rechtsordnungen im Bereich der Grundpfandrechte keine gesetzlichen Unterscheidungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Allerdings besteht durchaus ein Bewusstsein dafür, dass manche Formen eher unternehmerischen Bedürfnissen entsprechen bzw. das Schutzniveau für Verbraucher höher sein sollte. So stellt etwa Dürr für das schweizerische Recht fest, dass „die vom ZGB vorgesehene Unterscheidung in die akzessorische Grundpfandverschreibung einerseits und die ‚abstrakten‘ Verkehrspfandrechte Schuldbrief und Gült andererseits nicht zuletzt auch einen Aspekt des Konsumentenschutzes [birgt]“233, da Kehrseite der erhöhten Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs ein deutlicher Verlust an Schuldnerschutz sei. In Österreich wird die Tendenz zur Konstruktion einer unregistrierten Übertragung von Forderung und sichernder Hypothek durch ausgedehnte Anwendung der Regeln des gesetzlichen Forderungsübergangs als primär für Geschäfte zwischen Banken, also Unternehmern, zulässig betrachtet.234 Die Unabhängigkeit des Grundpfandrechts von der gesicherten Forderung und von der Registerpublizität wird also in den vereinzelt zum Thema angestellten Überlegungen zur Frage eher dem unternehmerischen Bereich zugeordnet. Deutlich wird die Trennung zwischen Verbrauchern und Unternehmern dagegen im Wechselrecht vollzogen: die ursprüngliche Fassung der Verbraucherkreditrichtlinie von 1986235 legte in Art. 10 ein Wechselverbot für VerZK/Dürr Syst. Teil Rn. 36. Hofmeister, FS Wagner, 163, 185; siehe auch Kurzbauer 203. 235 Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. L 42 S. 48. 233 234

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

681

braucherdarlehen fest, das die Verbraucher-Schuldner gerade vor dem Verlust ihrer Gegenrechte durch wertpapierrechtlichen Vertrauensschutzerwerb schützen sollte. Die Umsetzung dieses Verbots erfolgte nicht nur in den Mitgliedstaaten, wie etwa in Deutschland mit § 496 Abs. 2 BGB236 und in Österreich mit § 11 Konsumentenschutzgesetz, sondern auch in paralleler Gesetzgebung in der Schweiz mit Art. 20 Konsumkreditgesetz.237 In Frankreich ist das Wechselrecht von vornherein als Teil des Handelsrechts im Code de commerce verortet und damit nur für Unternehmer anwendbar. In konsequenter Fortführung dieser Trennung lässt das französische Recht auch die Verbriefung hypothekarisch gesicherter Forderungen in einem Wechsel nur zugunsten von Banken zu und verweist für alle anderen Verbriefungen auf die stärker schutzgeprägte copie exécutoire à ordre (siehe § 5 B.III.1.b)bb)). Für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht erscheint es daher sinnvoll, als Ausgangspunkt für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Grundform und Sonderformen eine Trennung zwischen Verbrauchern und Unternehmern zugrundezulegen.238 Es bietet sich an, diese bisher im Europäischen Privatrecht getroffene Trennlinie konsequent auch für das europäische Grundpfandrecht weiterzuziehen. Dabei kann die Übertragung der etablierten Unterscheidung des Europäischen Schuldrechts auf sachenrechtliche Fragestellungen gewissermaßen die Tür für ein künftiges „Verbraucher-Sachenrecht“ öffnen; gerade das Kreditsicherungsrecht mit seinen vielfältigen Schnittstellen zum Schuldrecht erscheint hierfür gut geeignet. Freilich muss aber für den kreditsicherungsrechtlichen Bereich sorgfältig festgelegt werden, wie die Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ zu definieren sind. In Betracht kommt zunächst ein Anknüpfen an die zu sichernde Forderung. Damit würden letztlich die schuldrechtlichen Bestimmungen nahtlos fortgeführt werden. Vorteile dieses Ansatzes wären die Möglichkeit, auf die Definitionen des Schuldrechts und ihre bereits gefestigte Auslegung zurückzugreifen, und der automatische Gleichlauf von Schuldund Sachenrecht. Allerdings übersieht die pauschale Übernahme der schuldrechtlichen Unterscheidungskriterien, dass der Schutzbedarf im Immobiliarsachenrecht etwas anders gelagert und zu beurteilen ist. Ziel des erhöhten sachenrechtlichen Schutzes für „Verbraucher“ durch die zwangsweise An236 Baumbach/Hefermehl/Casper Einl WG Rn. 87 ff.; Bülow Art. 17 WG Rn. 105 ff. – Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 17 WG Rn. 98 weist darauf hin, dass der Schutz des Verbraucher-Schuldners gegenüber dem Erwerber unvollständig ist, weil die aus dem schuldrechtlich wirkenden Wechselverbot erwachsende Einrede gerade nach Art. 17 WG „hinwegerworben“ werden kann. 237 Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) vom 23.3.2001, SR 221.214.1. – Siehe dazu CHK/Kuhn Art. 990 OR Rn. 9. 238 So im Hinblick auf die Besicherung abstrakter Forderungen auch Stöcker, in: Int. Juristenvereinigung, 61, 89, der den Gedanken jedoch nicht weiter ausführt, sowie Stöcker/ Stürner 152 f.; Wachter, WM 1999, 49, 62.

682

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

wendung der akzessorischen Grundform des europäischen Grundpfandrechts ist es nicht, dem Forderungsschuldner weitere Schutzinstrumente zur Verfügung zu stellen. Vielmehr geht es bezüglich des Grundpfandrechts darum, den Eigentümer des belasteten Grundstücks vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme und dem Verlust seines Grundstücks zu schützen – der Eigentümer kann aber durchaus vom persönlichen Schuldner verschieden sein. Insofern sollte der Schutz an der Person des Eigentümers oder direkt am Grundstück anknüpfen, um den korrekten Bezug zu wahren. Macht man den gewährten Schutz von der Person des Eigentümers abhängig, kann man ebenfalls an die schuldrechtliche Unterscheidung anknüpfen. Die Gestattung der Verwendung einer Sonderform wäre dann danach zu beurteilen, ob die Bestellung des Grundpfandrechts im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit oder im privaten Rahmen erfolgt. Für reine Verbraucher-Fälle, in denen etwa ein zu privaten Konsumzwecken genutztes Darlehen durch ein Grundpfandrecht am Eigenheim gesichert wird, ist diese Einteilung unproblematisch, ebenso für die Besicherung unternehmerischer Forderungen durch ein Grundpfandrecht an einem gewerblich genutzten Grundstück. Auch die (wohl nur in seltenen Ausnahmefällen vorkommende) Bestellung eines Grundpfandrechts an einem Unternehmensgrundstück zur Besicherung von Forderungen aus dem Verbraucherbereich dürfte ohne weiteres der unternehmerischen Sphäre zuzuordnen sein, da der Grundpfandbesteller als Grundstückseigentümer und damit als Unternehmer handelt. Schwierigkeiten ergeben sich jedoch, wenn ausschließlich oder auch privat genutzte Immobilien als Sicherungsmittel für unternehmerische Forderungen dienen. Eine derartige Bestellung eines Grundpfandrechts an einem Wohngrundstück oder einem Grundstück mit gemischter Nutzung (z. B. als kombinierte Wohnung und Werkstatt) ist gerade bei Kleinunternehmern nicht selten der Fall. Die Bestellung eines Grundpfandrechts zur Sicherung einer gewerblichen Forderung durch den Unternehmer-Eigentümer selbst müsste ebenfalls als gewerblich betrachtet werden, so dass hier die Sonderformen zur Verfügung zu stellen wären. Anders sähe es aber aus, wenn der die Sicherheit bestellende Grundstückseigentümer nicht der Unternehmer selbst ist, sondern beispielsweise sein Ehegatte: ist dieser nicht Unternehmer, könnten die risikoerhöhten Sonderformen nicht verwendet werden. Vollends kompliziert wird die Situation jedoch, wenn die Grundpfandrechtsbestellung durch den Unternehmer und seinen Ehegatten als Miteigentümer des Grundstücks gemeinsam erfolgt – nach welchen Kriterien soll sie dann zu beurteilen sein? Diese Problematik der Miteigentümerschaft ist symptomatisch dafür, dass privat genutzte Grundstücke, gleich ob sie im Allein- oder im Miteigentum stehen, häufig für mehrere Personen von immenser Bedeutung sind – insbesondere, wenn sie als Hauptwohnsitz einer Familie dienen. Die Risiken einer Grundpfandrechtsbestellung werden dann nicht nur vom Eigentümer getragen, sondern wirken sich auch zulasten anderer Personen aus. Umgekehrt ist

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

683

zu bedenken, dass der Verlust eines gewerblich genutzten Grundstücks letztlich nur einen wirtschaftlichen Schaden bedeutet, während der Verlust eines Wohngrundstücks auch weitreichende soziale Folgen nach sich zieht. Urteilt man nur nach der Person des Eigentümers und dem Zweck der Grundpfandrechtsbestellung, ist eine Verwendung der unternehmerischen Sonderformen des Grundpfandrechts an einem (auch) zu Wohnzwecken genutzten Grundstück möglich, die das Risiko nicht nur für den Eigentümer, sondern auch für seine Familie steigert. Umgekehrt kann ein verstärkter Schutz des Eigenheims vielleicht für den Unternehmer selbst verzichtbar, aber doch für seine Familie wesentlich sein. Diese Argumente deuten darauf hin, dass der Fokus der Anknüpfung weniger auf der Person des Eigentümers, sondern eher direkt auf dem Grundstück selbst liegen sollte. Einen Ansatzpunkt für eine derartige grundstücksbezogene Unterscheidung bietet das französische Recht. Der Anwendungsbereich seines „Crédit immobilier“, also des Verbraucher-Immobiliarkredits, umfasst nach Art. L.312-2 C. cons. alle Darlehen mit Bezug zu rein zu Wohnzwecken oder gemischt zu gewerblichen und Wohnzwecken genutzten Immobilien. Hier werden also alle Grundstücke erfasst, die nicht einer rein gewerblichen Nutzung dienen. Umgekehrt bieten Artt. L.526-1 ff. C. com. einem Unternehmer, der eine natürliche Person ist, die Möglichkeit, seinen Hauptwohnsitz (résidence principale) sowie andere nicht gewerblich genutzte Grundstücke vor dem allgemeinen Zugriff seiner gewerblichen Gläubiger zu schützen (déclaration d’insaisissabilité).239 Im Zusammenhang mit der hypothèque rechargeable schützt Art. L.526-5 C. com. den Unternehmer, der seinen Hauptwohnsitz belastet, genauso wie einen Verbraucher (siehe § 5 B.II.4.a)). Auch von der Vereinbarung von Verfallklauseln, die für Unternehmer grundsätzlich zulässig sind, ist der Hauptwohnsitz ausdrücklich ausgeschlossen (siehe § 5 A. Fn. 18). Das Anknüpfen an den Hauptwohnsitz soll dabei jeweils das Familienheim besonders schützen und seinen Verlust nach Möglichkeit verhindern: es soll vermieden werden, dass unternehmerische Risiken so weit in den privaten Bereich hineingetragen werden, dass bei einem wirtschaftlichen Scheitern auch die Obdachlosigkeit droht. Auch auf europäischer Ebene ist die Eigenschaft eines Grundstücks als Wohnimmobilie als ausschlaggebendes Kriterium für ein erhöhtes Schutzbedürfnis inzwischen anerkannt worden. Der Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher240 will den Schutz im Bereich des Hypothekarkredits insbesondere auf durch Grundpfandrechte an Wohnimmobilien gesicherte Darlehen erstrecken und damit die Lücken schließen, die aus der bisherigen Ausklammerung von Immobiliardarlehen aus den europäischen Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel Rn. 600. Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher, ABl. L 60, 34 ff. 239 240

684

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Verbraucherschutzvorschriften entstanden sind. Ihr Anwendungsbereich erfasst nach Art. 3 Abs. 1 Kreditverträge, für die eine Wohnimmobilie als Sicherheit dient. Zwar fehlt in den Begriffsbestimmungen des Art. 4 eine Definition des Begriffs „Wohnimmobilie“. Die in Art. 3 Abs. 3 b) vorgesehene Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, die Richtlinie nicht in Fällen anzuwenden, in denen feststeht, „dass die Immobilie zu keinem Zeitpunkt als Haus, Wohnung oder sonstige Wohnstätte durch den Verbraucher oder ein Familienmitglied des Verbrauchers genutzt werden kann und dass sie auf der Grundlage eines Mietvertrags als Haus, Wohnung oder sonstige Wohnstätte genutzt werden soll“, erlaubt jedoch den Rückschluss, dass eine Wohnimmobilie im Sinne der Richtlinie jedenfalls dann vorliegt, wenn sie den (Haupt-) Wohnsitz des Kreditnehmers bzw. seiner Familienmitglieder darstellt. Damit erscheint auch für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht ein Anknüpfen an die Eigenschaft eines Grundstücks als Wohnimmobilie bzw. als Hauptwohnsitz des Grundpfandbestellers sinnvoll: für Grundpfandrechte an vom Sicherungsgeber als Hauptwohnsitz genutzten Grundstücken dürfte dann nur die Grundform verwendet werden, die Sonderformen stünden nur für Grundpfandrechte an Unternehmensgrundstücken zur Verfügung. Dies würde zunächst in reinen Verbraucherfällen, in denen das Eigenheim vom Schuldner zur Sicherung eines Verbraucherkredits verwendet wird, einen umfassenden Schutz für den Schuldner-Eigentümer gewährleisten. Ferner wären der Schuldner-Eigentümer und seine Familie auch geschützt, wenn dieser als (Klein-)Unternehmer den Familienwohnsitz zur Besicherung eines Unternehmenskredits zur Verfügung stellt – er ist in diesen Fällen zwar nicht schuldrechtlich als Verbraucher geschützt, würde aber auf sachenrechtlicher Ebene aus den eben genannten Gründen als schutzwürdig eingestuft. Der Schutz würde dabei einheitlich und unabhängig davon gewährleistet, ob er Allein- oder nur Miteigentümer des Grundstücks ist. Umgekehrt könnte für Grundpfandrechte an nur zu gewerblichen Zwecken genutzten Grundstücken unabhängig von der zu sichernden Forderung stets auch eine der Sonderformen verwendet werden. Es ist damit zu rechnen, dass gewerbliche Grundstücke ohnehin in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle zur Besicherung unternehmerischer Forderungen und nicht als Kreditunterlage für Verbraucher-Darlehen genutzt werden. Verwendet der Sicherheitenbesteller ausnahmsweise eine gewerbliche Immobilie als Kreditsicherheit für eine private Forderung, ist zum einen zu unterstellen, dass er als Eigentümer einer gewerblichen Immobilie Unternehmer ist, zum anderen ist festzuhalten, dass das Verlustrisiko nicht seine private, sondern seine geschäftliche Sphäre trifft. Die Trennung zwischen Wohn- und Geschäftsgrundstücken bietet damit eine einfache und klare Lösung für die Anwendungsbereiche der Grund- und Sonderformen des europäischen Grundpfandrechts.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

685

2. Sonderfälle Näher zu beleuchten sind allerdings einige Sonderfälle. Das Anknüpfen an den Hauptwohnsitz löst als eindeutiges Kriterium die Frage nach der Beurteilung von „dual use“-Fällen. Anders als im Schuldrecht ist hier nicht nach dem Schwerpunkt der Nutzung zu fragen, sondern es kommt lediglich darauf an, ob das auch gewerblich genutzte Grundstück Hauptwohnsitz des Grundpfandrechtsbestellers ist. Eine Unterscheidung zwischen „viel“ und „wenig“ privater Nutzung würde zum einen für Rechtsunsicherheit sorgen und unter Umständen zu Umgehungsversuchen verleiten, zum anderen das soziale Element des Schutzbedarfs vernachlässigen. Es wäre also, wenn das auch gewerblich genutzte Grundstück der Hauptwohnsitz ist, grundsätzlich das europäische Grundpfandrecht nur in seiner eigentümerschützenden Grundform zu verwenden. In Betracht kommt unter Umständen, sofern sich private und gewerbliche Nutzung klar voneinander abgrenzen lassen, eine Teilung des Grundstücks, nach der nur der gewerblich genutzte Teil mit einer Grundpfandrechts-Sonderform belastet werden kann – dies kommt sowohl bei größeren Grundstücksflächen (z. B. ein Bauernhof oder Reitstall, auf dessen Gelände auch das Wohnhaus des Betreibers steht) als auch bei mehrgeschossigen Gebäuden (z. B. einem Restaurant oder Einzelhandelsgeschäft im Erdgeschoss mit Privatwohnung im Obergeschoss) in Betracht. Gerade in den Fällen größerer Unternehmer, beispielsweise wenn die Villa eines Fabrikanten am Rand des Firmengeländes steht, stellt die Teilung des Grundstücks eine Option dar. Sind dagegen, wie wohl in der Mehrzahl der „dual use“Fälle, private und gewerbliche Nutzung so eng miteinander verwoben, dass eine Grundstücksteilung nicht in Betracht kommt, deutet dies darauf hin, dass es sich um einen tendenziell schutzbedürftigeren Kleinunternehmer handelt. In diesen Fällen dürfte es durchaus interessengerecht sein, die Verwendung der Sonderformen nicht zu gestatten – das tatsächliche Bedürfnis nach gesteigerter wirtschaftlicher Flexibilität und Verkehrsfähigkeit wird sich in diesen Fallkonstellationen eher in Grenzen halten. Die Möglichkeit, auf den Schutz der Grundform zu verzichten, ist abzulehnen: sie würde wohl aufgrund des wirtschaftlichen Drucks seitens der an der Verwendung der Sonderformen interessierten Gläubiger in einer so erheblichen Zahl der Fälle genutzt werden, dass der eben für sinnvoll erachtete Schutz in der Praxis fast vollständig ausgehebelt würde. Nicht als Hauptwohnsitz des Grundpfandbestellers zu beurteilen sind dagegen Grundstücke, die vom Eigentümer an andere Personen vermietet oder verpachtet sind und von diesen bewohnt werden. Diese Grundstücke dienen zwar Wohnzwecken, für den Eigentümer ist ihre Nutzung aber nicht der familiär-häuslichen Sphäre zuzuordnen, sondern dient der Gewinnerzielung. Es ist daher davon auszugehen, dass jemand, der ein Grundstück vermietet hat, hinsichtlich dieses Grundstücks als Unternehmer handelt. Umgekehrt entfällt

686

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

in diesen Konstellationen für den Eigentümer und seine Familie das mit dem Hauptwohnsitz verbundene soziale Schutzbedürfnis. Der Mieter ist seinerseits durch die mietrechtlichen Vorschriften hinreichend geschützt – ob ein Eigentumswechsel am Grundstück durch einen regulären Verkauf des Eigentümers oder durch die Zwangsvollstreckung aus dem belasteten Grundstück eintritt, macht für ihn keinen Unterschied. Schwieriger stellt sich schließlich die Situation bezüglich einer privat genutzten Ferienimmobilie dar: einerseits ist sie gerade nicht der Hauptwohnsitz, sodass ihrem Verlustrisiko eine geringere Dimension zukommt, andererseits kann hier aber von einer gewerblichen Nutzung nicht gesprochen werden. Eröffnet man in konsequenter Anwendung des Kriteriums „Hauptwohnsitz“ die Sonderformen auch für an Ferienimmobilien bestellte Grundpfandrechte, müsste auch in reinen Verbraucher-Situationen eine Grundpfandrechts-Sonderform zum Zuge kommen können. In diesen Ausnahmefällen müsste durch eine intensive notarielle Beratung eine umfassende Risikoaufklärung vorgenommen und dringend eine Beschränkung auf die Grundform angeraten werden. Alternativ könnte man an den „reinen Wohnzweck“ anknüpfend auch hier die Sonderformen des Grundpfandrechts für unzulässig erklären – wobei freilich der soziale Schutzaspekt bei reinen Ferienimmobilien nicht so stark ausgeprägt ist wie beim Hauptwohnsitz. 3. Ergebnis Die Begrenzung des Anwendungsbereichs der Sonderformen auf Grundstücke, die nicht der Hauptwohnsitz des Grundpfandrechtsbestellers sind, trägt den Parteiinteressen und -bedürfnissen Rechnung: der Schutz der Grundform kommt Privatpersonen zugute, die erhöhte wirtschaftliche Flexibilität Unternehmern. Dies bedeutet aber keineswegs, dass die an privat genutztem Wohneigentum bestellten Grundpfandrechte nur eingeschränkt einsatz- und verkehrsfähig wären – wie gesehen ist auch die Grundform des europäischen Grundpfandrechts durchaus flexibel verwendbar und kann ohne weiteres im Rechtsverkehr zirkulieren. Vielmehr stellen die Sonderformen zusätzliche Verkehrserleichterungen dar. Die Begrenzung ihres Anwendungsbereichs ist keine Einschränkung, sondern notwendig, um das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Grundform und Sonderformen aufrecht zu erhalten und die hinsichtlich der Grundform getroffenen prinzipiellen Interessenabwägungen nicht durch den flächendeckenden Einsatz der Sonderformen hinfällig zu machen. Eine Anknüpfung der Differenzierung am belasteten Grundstück stellt dafür ein einfach handhabbares und überprüfbares, sicheres und eindeutiges Kriterium dar.

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

687

IV. Formwechsel Zuletzt sind noch kurz die Konstellationen zu beleuchten, die sich hinsichtlich des Übergangs von der Grund- in eine Sonderform und umgekehrt ergeben können. Dies betrifft einerseits die Frage, ob und inwieweit die Konvertierung eines europäischen Grundpfandrechts möglich sein soll, wenn die Parteien es von einer Form in die andere umwandeln möchten. Hinsichtlich der Besicherung einer abstrakten Forderung ist dies weitgehend unproblematisch: hier liegt stets eine Forderungsauswechslung vor, da entweder die bestehende gesicherte Forderung gegen eine abstrakte Forderung ausgetauscht oder die aktuell besicherte abstrakte Forderung gegen eine direkt zu sichernde Forderung ersetzt wird. Der letztere Fall dürfte in der Praxis kaum eintreten, weil die Besicherung der neuen Forderung auch durch eine entsprechende Änderung des Sicherungsvertrags herbeigeführt werden kann; abgesehen davon ist nichts ersichtlich, was gegen eine solche Konvertierung spräche. Der Austausch einer bestehenden „konkreten“ gegen eine abstrakte Forderung, also die Umwandlung der Grund- in eine Sonderform, kann dagegen entsprechend den eben skizzierten Kriterien nur zugelassen werden, wenn das in Frage stehende Grundstück nicht der Hauptwohnsitz des an der Forderungsauswechslung zwangsläufig beteiligten Eigentümers ist. Auch hinsichtlich der zweiten Sonderform der wertpapierrechtlichen Verbriefung können aus dem bisher Entworfenen einfache Regeln abgeleitet werden. Die nachträgliche Verbriefung eines bereits bestehenden Grundpfandrechts ist nur möglich, wenn es an einem Nicht-Hauptwohnsitz besteht. In diesem Fall kann – mit Zustimmung des Eigentümers – die gesicherte Forderung nachträglich verbrieft werden, was im Register zu vermerken ist; im folgenden sind dann die wertpapierrechtlichen Maßstäbe anzuwenden, worauf in der notariellen Beratung bei der Verbriefung hinzuweisen ist. Wichtig ist, dass alle eventuell bestehenden forderungsbezogenen Gegenrechte in das Wertpapier aufzunehmen sind, um ihren Verlust zu vermeiden. Für die Umwandlung eines Wertpapier-Grundpfandrechts in ein reguläres europäisches Grundpfandrecht bestehen dagegen keine Beschränkungen, da der Anwendungsbereich der Zielform umfassend ist. Sofern der aktuelle Gläubiger, der persönliche Schuldner und der Eigentümer sich über die Umwandlung einig sind, muss der Wegfall des Wertpapiers im Register eingetragen und das Wertpapier zerstört werden. Ab diesem Zeitpunkt sind dann Forderung und Grundpfandrecht nur noch nach den allgemeinen Regeln übertragbar. Ein anderer Problemkomplex betrifft die Konstellationen, in denen nach der Bestellung des europäischen Grundpfandrechts die Nutzungsart des belasteten Grundstücks wechselt. Entfällt die bisherige Nutzung als Hauptwohnsitz (z. B. bei einem Verkauf des Grundstücks, das vom neuen Eigentümer vermietet wird), eröffnet dies die Möglichkeit, bestehende Grundpfandrechte aus der Grund- in die Sonderform umzuwandeln. Ob die Parteien diese wahrneh-

688

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

men, liegt bei ihnen. Schwieriger ist es dagegen, wenn ein bisher nicht so genutztes Grundstück zum Hauptwohnsitz des Eigentümers wird. Denkbar ist dies z. B., wenn der Eigentümer in das bisher von ihm vermietete Haus zieht, oder wenn das Eigentum wechselt und der neue Eigentümer das Grundstück zu seinem Hauptwohnsitz macht. In diesem Fall müssen bestehende Sonderform-Grundpfandrechte in die Grundform umgewandelt werden – würde man ein Weiterbestehen in der Sonderform erlauben, würde dies zum einen den Schutzzweck der Einschränkung unterlaufen und zum anderen ein Einfallstor für potentielle Umgehungsstrategien öffnen. Den Parteien muss also eine Frist gesetzt werden, innerhalb derer sie das Grundpfandrecht in die Grundform konvertieren müssen; in Betracht kommt beispielsweise ein Zeitraum von sechs Monaten. Der Gläubiger muss dabei gesetzlich zur Mitwirkung verpflichtet werden, da nicht zu erwarten ist, dass er in allen Fällen einer Umwandlung in die für ihn weniger attraktive Grundform zustimmen wird. Ist bisher eine abstrakte Forderung gesichert, müssen die Parteien eine Forderungsauswechslung vornehmen und die abstrakte Forderung durch die eigentlich zu sichernde(n) Grundforderung(en) ersetzen. Handelt es sich um ein Wertpapier-Grundpfandrecht, muss es in ein reguläres Register-Grundpfandrecht umgewandelt werden. Hier stellt sich unter Umständen die zusätzliche Schwierigkeit, dass durch die Möglichkeit der unregistrierten Übertragung der aktuelle Gläubiger nicht unbedingt zu erkennen ist. In diesen Fällen muss die Übertragungskette vom ursprünglichen, aus dem Register erkennbaren Gläubiger nachvollzogen werden; für diesen und alle weiteren zwischenzeitlichen Gläubiger muss deshalb eine Auskunftspflicht hinsichtlich der Übertragungen des Grundpfandrechts statuiert werden. Für die verschiedenen Szenarien, in denen eine Umwandlung von der einen in die andere Grundpfandrechtsform wünschenswert oder erforderlich ist, können damit adäquate Lösungen geboten werden. Festzuhalten ist dabei, dass sich die Anzahl der Fälle, in denen es zu einer Umwandlung kommt bzw. kommen muss, in der Praxis deutlich in Grenzen halten dürfte. V. Vorschlag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Einsatzmöglichkeiten des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts Verschiedene Sonderformen können dazu beitragen, das gemeinsame europäische Grundpfandrecht vielseitiger und wirtschaftlich attraktiver auszugestalten. In Betracht kommt als erste Sonderform die Verbindung des Grundpfandrechts nicht mit der zu sichernden Forderung, sondern mit einer abstrakten Forderung – also eine Verschiebung des Bezugspunkts seiner Akzessorietät. Die Beziehung zwischen Grundpfandrecht und Grundforderung ist dann rein sicherungsvertraglich ausgestaltet und entspricht der bei einem nichtakzessorischen Grundpfandrecht. Trotz Wahrung der grundsätzlich akzessorischen Struktur des europäischen Grundpfandrechts und ohne die Einführung

D. Sonderformen zur Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten

689

einer parallelen nichtakzessorischen Grundpfandrechtsform können so alle Vorteile der Nichtakzessorietät fruchtbar gemacht werden. Insbesondere kann das Grundpfandrecht deutlich flexibler genutzt werden, etwa durch einfache Forderungsauswechslungen oder die Möglichkeit einer sicherungsunabhängigen Verwendung, die sogar zugunsten des Eigentümers selbst denkbar ist. Eine zweite empfehlenswerte Sonderform ist die eines WertpapierGrundpfandrechts. Während das Grundpfandrecht ein Registerrecht bleibt, wird die gesicherte Forderung in einem Wertpapier verbrieft und fortan nach wertpapierrechtlichen Regeln behandelt. Alle forderungsbezogenen Änderungen wirken auch hier direkt auf das Grundpfandrecht, das zur verbrieften Forderung akzessorisch ist. Als Wertpapiertyp kommt ein Orderpapier in Betracht – die Regelungen sollten sich am bereits vereinheitlichten Wechselrecht orientieren, allerdings daraus nur diejenigen Bereiche übernehmen, die für den Kontext der grundpfandrechtlichen Sicherung relevant sind. Ermöglicht wird mit dieser Sonderform einerseits eine ausnahmsweise registrierungsfreie Übertragung von Forderung und Grundpfandrecht durch Indossament und Papier-Übergabe, wobei das Indossament notariell zu beglaubigen sein sollte. Andererseits sind die Möglichkeiten des wertpapierrechtlichen Verkehrsschutzes eröffnet, die im Vertrauen auf das Papier ausnahmsweise den gutgläubigen Erwerb nichtexistenter Forderungen, den gutgläubigen Forderungserwerb vom Nichtberechtigten und den gutgläubig einredefreien Forderungserwerb gestatten. Gegenüber der Grundform ist damit die Verkehrsfähigkeit von Forderung und Grundpfandrecht sowohl technisch erleichtert als auch inhaltlich erweitert. Das Grundpfandrecht wird zu einem gewissen Grad vom Register losgelöst. Möglich ist auch eine Kombination beider Sonderformen, indem eine abstrakte Forderung besichert und diese dann in einem Wertpapier verbrieft wird. Beide Sonderformen sind grundsätzlich mit allen untersuchten Rechtsordnungen kompatibel und werden bereits heute in der einen oder anderen Variante in allen nationalen Rechten verwendet. Insofern ist ihre hohe Akzeptanz in der Praxis zu erwarten. Die Vorteile, die sie für die Einsatzflexibilität und die Verkehrsfähigkeit mit sich bringen, werden jedoch um den Preis eines deutlich verringerten Schuldner- bzw. Eigentümerschutzes erkauft: im Gegensatz zur Grundform des europäischen Grundpfandrechts liegt ihr Schwerpunkt weniger auf dem Schutzaspekt, sondern betont die wirtschaftliche Perspektive. Die nur sicherungsvertragliche Bindung an die Grundforderung bei der Besicherung abstrakter Forderungen bedeutet, dass auch alle Nachteile einer nichtakzessorischen Konstruktion voll zum Tragen kommen. Die erhöhte Zirkulationsfähigkeit bei der wertpapierrechtlichen Verbriefung erhöht die Risiken einer ungerechtfertigten bzw. doppelten Inanspruchnahme des Schuldners bzw. Eigentümers. Insbesondere die Kombination beider Sonderformen potenziert nicht nur die Einsatzmöglichkeiten, sondern auch die Gefahren.

690

§ 7 Ausgestaltungsvorschläge

Es ist daher grundsätzlich zu befürworten, dass die Sonderformen zur Verfügung gestellt werden – ihr Anwendungsbereich ist jedoch zu beschränken. Sie sollten nur dort zum Einsatz kommen, wo einerseits die gesteigerte wirtschaftliche Flexibilität tatsächlich benötigt wird und andererseits die Senkung des Schutzniveaus akzeptiert werden kann. Als Ansatz für die Abgrenzung bietet sich die dem Gemeinschaftsrecht bereits bekannte Trennung zwischen Verbrauchern und Unternehmern an – die für den sachenrechtlichen Bereich jedoch modifiziert werden muss. Vorgeschlagen wird, nicht an die beteiligten Personen anzuknüpfen, sondern an die Nutzung des Grundstücks: ein Grundstück, das als Hauptwohnsitz des Grundpfandrechtsbestellers dient, dürfte nur mit der eigentümerschützenden Grundform des europäischen Grundpfandrechts belastet werden. Die Bestellung einer Sonderform wäre dagegen an Grundstücken möglich, die nicht der Hauptwohnsitz des Eigentümers und seiner Familie sind, also an rein gewerblich genutzten Grundstücken. In der praktischen Anwendung käme damit für Forderungen aus dem privaten Bereich, also gegen Verbraucher, im Regelfall die für diese Besicherungszwecke ausreichende Grundform des europäischen Grundpfandrechts zum Einsatz, während die flexiblen Sonderformen primär dem geschäftlichen Bereich vorbehalten blieben, in dem ein größeres Risikobewusstsein und eine gewisse Geschäftserfahrung vorausgesetzt werden können. Diese Beschränkung des Einsatzbereichs trägt auch der Tatsache Rechnung, dass die Sonderformen eine ausnahmsweise Erweiterung darstellen sollen und ihre Anwendung damit eher zurückhaltend zu handhaben ist. Sie erhält die grundsätzlich für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht getroffenen Wertungen aufrecht und erweitert seine Möglichkeiten dort, wo eine Lockerung des Schutzes vertretbar ist und eine stärker wirtschaftlich orientierte Betrachtungsweise im Interesse aller Beteiligten liegt.

Conclusio Die Betrachtungen in dieser Arbeit haben zu verschiedenen Ergebnissen geführt – teils wurden dabei bisherige Erwartungen und Erfahrungen bestätigt, teils aber auch überraschende neue Erkenntnisse gewonnen. Zunächst lässt sich konstatieren, dass nach der Finanzmarktkrise die politische und akademische Diskussion um ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht ins Stocken geraten ist, der Bedarf an einer „Eurohypothek“ jedoch nach wie vor sowohl auf der Ebene der praktischen Anwendung als auch als zentrales Element für die immer mehr in den Fokus der Aufmerksamkeit rückende Europäisierung des Sachenrechts besteht. Die vorliegende Arbeit entwickelt vor dem Hintergrund der jüngsten Reformen und der aktuellen Bedürfnisse aus dem Vergleich fünf kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen neue Gestaltungsvorschläge für ein solches vereinheitlichtes Grundpfandrecht und möchte dazu beitragen, die akademische wie praktische Debatte neu zu beleben. Dabei zeigen die in den Länderberichten detailliert untersuchten nationalen Grundpfandrechte, dass das Recht der Grundpfandrechte ganz unterschiedliche Ausprägungen annehmen kann, dabei aber regelmäßig auf gemeinsame Traditionen und Wertungen zurückgreift, die als Ausgangsbasis einer Europäisierung dienen können. Zunächst wurden die Anforderungen identifiziert und kritisch überprüft, die an ein gemeinsames Grundpfandrecht für Europa – das primär für grenzüberschreitende Fälle, aber fakultativ auch für reine Inlandssachverhalte zur Verfügung stehen soll – zu stellen sind. Daraus ergab sich, dass der Einsatzbereich des gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts auf das Kreditsicherungsrecht beschränkt werden kann, da andere Verwendungsformen (etwa zur „Mobilisierung des Bodenwerts“) in der nationalen Praxis kaum Anwendung finden. Ferner kristallisierte sich der Schutz des Grundstückseigentümers bzw. Schuldners vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht als zentrales, insbesondere nach der Finanzmarktkrise noch in seiner Bedeutung gestiegenes Element heraus. Sodann konnten die drei Gestaltungsfaktoren Forderungsbindung, Publizität und Steigerung der Verkehrsfähigkeit im Hinblick auf die Möglichkeiten, die zur Ausgestaltung eines Sicherungs-Grundpfandrechts zur Verfügung stehen, untersucht werden. Die Bindung an die zu sichernde Forderung bildet das Herzstück jedes Kreditsicherungsrechts – von der Ausgestaltung dieser Beziehung hängen sein Charakter und die Chancen und Risiken seines Einsatzes ab. Wie die Erfahrungen der nationalen Rechtsordnungen zeigen, sind von der zu sichernden Forderung völlig unabhängige Sicherungsrechte kaum

692

Conclusio

denkbar und höchst unpraktikabel – vielmehr liegt immer ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis zwischen Forderung und Sicherungsrecht vor. Dieses kann entweder gesetzlich verankert sein, indem die Beziehung zwischen Forderung und Grundpfandrecht entsprechend dem Akzessorietätsprinzip ausgestaltet wird, oder aber auf vertraglichem Wege von den Parteien selbst hergestellt werden. Der auf den ersten Blick große Unterschied zwischen diesen beiden Gestaltungsvarianten hat sich bei näherer Betrachtung als zunehmend verschwimmend erwiesen: funktional nähern sich gesetzliche Akzessorietät und sicherungsvertragliche Forderungsbindung einander an und überschneiden sich in ihren Einsatzfeldern und Wirkungen deutlich. So werden einerseits die extrem flexiblen Einsatzmöglichkeiten nichtakzessorischer Grundpfandrechte (z. B. der isolierten Übertragung von Forderung und Sicherungsrecht) in der verantwortungsvollen Praxis deutlich begrenzt; andererseits haben insbesondere die Rechtsordnungen, in denen ein Ausweichen auf nichtakzessorische Alternativen nicht möglich ist, Mechanismen entwickelt, die unter Wahrung der Akzessorietät in ihren praktischen Möglichkeiten den nichtakzessorischen Grundpfandrechten kaum nachstehen. Dagegen zeigt sich der wesentliche Unterschied zwischen akzessorischer und sicherungsvertraglicher Ausgestaltung der Forderungsbindung nach wie vor auf dogmatischer und praktischer Ebene – während die akzessorische Forderungsbindung gesetzlich vorgegeben ist und damit eine klare und einfach handhabbare Ausgestaltung mit zuverlässiger Interpretationstradition bietet, verbietet sich bei der nichtakzessorischen Variante ein Rückgriff auf gesetzliche Vorgaben. Zum erhöhten Aufwand der Vertragsgestaltung umfassender Sicherungsverträge treten hier zahlreiche Unsicherheitsfaktoren im Bereich der Vertragsauslegung und -ergänzung. Vor allem wirkt sich der Unterschied hinsichtlich der Forderungsbindung jedoch im Bereich des Schutzes aus. Akzessorische Grundpfandrechte bieten einen „wasserdichten“, alle Eventualitäten erfassenden und verlässlichen Schutz für den Grundstückseigentümer bzw. Schuldner, der auf dinglicher Ebene und automatisch wirkt; bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten ist der Schutz dagegen auf schuldrechtliche Ansprüche beschränkt, die nur inter partes zwischen den jeweiligen Parteien des Sicherungsvertrags Wirkung entfalten. In der Gesamtschau all dieser Aspekte gelangt man daher zu dem Ergebnis, dass das europäische Grundpfandrecht hinsichtlich seiner Forderungsbindung an die lange kontinentaleuropäische Tradition des gesetzlich-akzessorischen Hypothekenmodells anknüpfen sollte – die „behäbige alte Dame“ Hypothek erweist sich einmal mehr als „reine des sûretés“1 und „merveilleux mécanisme de garantie“2. Freilich darf die Akzessorietät aber nicht als starres Dogma interpretiert werden: eine moderne Herangehensweise kann sowohl das gewünschte Schutzniveau optimal realisieren als auch die von 1 2

Aynès/Crocq Rn. 630; Picod Rn. 170; Seube Rn. 317. Cabrillac/Mouly/Cabrilla /Pétel Rn. 892.

Conclusio

693

der modernen Kreditpraxis benötigte Flexibilität gewährleisten. Dabei ist wesentlich, dass eine gelockert akzessorische Grundstruktur klare gesetzliche Regelungen erlaubt, die zum einen eine gesicherte Basis für die einheitliche Anwendung des neuen Rechtsinstruments bieten und zum anderen marktbedingten Ausweich- und Umgehungsstrategien effektiv begegnen können. Der zweite große Problemkomplex, dem sich das Modell eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts stellen muss, ist der seiner Publizität. Die starke nationale Prägung der Immobiliarpublizität hat in den meisten bisherigen Auseinandersetzungen mit einer Eurohypothek dazu geführt, diese Thematik weitgehend auszuklammern bzw. auf die nationalen Publizitätssysteme zurückzugreifen. Ein effizientes und insgesamt vereinheitlichtes Grundpfandrecht auf europäischer Ebene ist jedoch nur denkbar und realisierbar, wenn man sich von der Nationalität der Publizität löst und ein einheitliches Publizitätsmodell zugrundelegt. Der hier erarbeitete Vorschlag sieht ein „Europäisches Grundpfandregister“ vor, das eine konstitutive Registrierung aller Rechtsänderungen bezüglich des europäischen Grundpfandrechts vorsieht und einen diesbezüglichen Vertrauensschutz gewährt. Publizität und Vertrauensschutz müssen jedoch ihre Grenzen im Zusammenspiel mit der Akzessorietät finden, da die gesicherte Forderung nicht als Registerrecht ausgestaltet werden soll. Schließlich wurden noch zwei Optionen einer Steigerung der Verkehrsfähigkeit untersucht. Die in verschiedenen nationalen Rechtsordnungen praktizierte Besicherung abstrakter Forderungen nähert akzessorische Grundpfandrechte faktisch der Nichtakzessorietät an – sowohl hinsichtlich der Verwendungsmöglichkeiten als auch bezüglich der Risiken. Die Verbriefung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen in einem Orderpapier, etwa einem Wechsel, erlaubt eine Loslösung vom Register sowie einen wertpapierrechtlichen gutgläubigen Erwerb und steigert damit deutlich die Zirkulationsfähigkeit. Beide Sonderformen stellen für sich allein sowie in Kombination reizvolle Gestaltungsmöglichkeiten für das gemeinsame europäische Grundpfandrecht dar. Aufgrund ihrer deutlich erhöhten Risiken sollte ihr Anwendungsbereich jedoch beschränkt werden: sie sollten nur zur Verfügung stehen, wenn das belastete Grundstück nicht der Hauptwohnsitz des Sicherungsgebers ist. Durch die Struktur einer schuldnerschützenden Grundform mit der Option wirtschaftlich orientierterer Sonderformen kann ein einheitliches Grundpfandrechtsmodell gewahrt und dennoch eine Bandbreite an Varianten zur Verfügung gestellt werden. Aus diesen Gestaltungsvorschlägen entsteht ein neues Modell eines gemeinsamen europäischen Grundpfandrechts, das sowohl den wirtschaftlichen Anforderungen als auch den Schutzbedürfnissen der Parteien gerecht werden kann. Die hier entworfenen Anregungen liefern gleichwohl noch kein vollständiges Bild einer zukünftigen Eurohypothek: zahlreiche weitere Fragen wie die technischen Seiten der Registerführung und Registrierung, zins- und

694

Conclusio

vollstreckungsrechtliche Probleme, bank- und kapitalmarktrechtliche Aspekte (insbesondere aus dem Bereich des Aufsichtsrechts) sowie die Handhabung der Konstellationen einer Mehrheit von Gläubigern, Schuldnern oder belasteten Grundstücken sind zu untersuchen und zu beantworten. Zur Umsetzung auf europäischer Ebene müsste ferner die Kompatibilität des hier vorgeschlagenen Konzepts mit den anderen europäischen Rechtsordnungen überprüft werden – ganz zu schweigen von der Frage nach der Regelungskompetenz auf europäischer Ebene und den unterschiedlichen politischen Kräften, die in den Entscheidungsprozess eingebunden sind. Der vorliegende Vorschlag versteht sich daher vielmehr als Anregung, die – ausgehend von der Idealvorstellung eines vielseitig einsetzbaren, sicheren und einfach handhabbaren Grundpfandrechts für Europa – zur Überprüfung, Diskussion und Weiterentwicklung insbesondere im Dialog mit den bisherigen Vorschlägen für eine Eurohypothek einladen möchte. Der Weg zu einem gemeinsamen europäischen Grundpfandrecht ist noch weit.3 Es steht jedoch zu hoffen, dass die „Entwicklungsresistenz“ des Sachenrechts auf nationaler wie auf europäischer Ebene in den kommenden Jahren und Jahrzehnten einer Offenheit gegenüber neuen Ideen und Konzepten weicht – erste Schritte in die Richtung eines „European property law“ sind bereits unternommen. Die Einführung eines vereinheitlichten Grundpfandrechts für Europa, das als optionales Instrument („29. Modell“) neben die weiterbestehenden nationalen Grundpfandrechte tritt, wäre insbesondere für grenzüberschreitende Sachverhalte eine Bereicherung. Als Multiplikatoren für das sicher von vielen mit Skepsis betrachtete neue Rechtsinstrument bieten sich insbesondere die Notare der lateinischen Tradition und ihre Pendants in anderen Rechtsordnungen an, die als professionelle Rechtsanwender in grundpfandrechtliche Sachverhalte eingebunden sind: auf Fachtagungen und über die Publikationen der professionellen Vereinigungen könnte das neue Modell nicht nur im Detail vorgestellt, sondern auch sich aus der praktischen Umsetzung ergebende Fragen geklärt und das europäische Grundpfandrecht bedarfsgerecht weiterentwickelt werden. Das parallele Bestehen der europäischen und der nationalen Ebene bietet dabei die Möglichkeit, das neue europäische Instrument über einen längeren Zeitraum hinweg in der Praxis zu erproben, seine Probleme zu lösen und seine Funktion zu optimieren – eine vollständige Ablösung der nationalen Grundpfandrechte durch ein vereinheitlichtes europäisches Grundpfandrecht ist erst in ferner Zukunft denkbar, wenn es sich in langjähriger Praxis bewährt und das Vertrauen des Rechtsverkehrs erworben hat. Wie auch immer sich die Pläne für eine Eurohypothek künftig im Einzelnen entwickeln mögen – „L’essentiel n’est-il pas qu’un jour un gage immobilier européen commun devienne réalité?“4 3 4

Sagaert, in: Hartkamp et al. (eds.), 1043, 1062. Foëx, in: Werro (éd.), 481, 493. – Vgl. auch Wehrens, in: Hartkamp et al. (eds.), 769, 774.

Literaturverzeichnis Alle zitierten Internetadressen wurden zuletzt aufgesucht am 15.6.2015. Agabitini, Chiara: Ancora in tema di ordine pubblico di protezione e mercato del credito. L’accesso al credito e il ‘bene casa’, Riv. crit. del dir. priv. 2011, 61–102. Ahrens, Claus: Von der Position als Sicherungsvertragspartei unabhängige Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld auf Grund des Kausalgeschäfts, AcP 200 (2000), 123–148. Aicher, Josef / Schuhmacher, Florian: Wertpapierrecht, Wien 2006. Akkermans, Bram / Milo, Michael / Sagaert, Vincent: Uniform or Harmonised Property Law, in: Sjef van Erp / Bram Akkermans (eds.), Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford 2012, 1011–1143. di Amato, Astolfo: I titoli di credito, in: Pietro Rescigno (Hrsg.), Trattato di diritto privato, Band 13: Obbligazioni e contratti V, Torino 2. Auflage 2008, 247–314. Amico, Francesco: Il pagamento con surrogazione, in: Pasquale Fava (Hrsg.), Le obbligazioni. Diritto sostanziale e processuale, 2 Bände, Milano 2008, 969–1006. Andreu, Lionel: L’hypothèque rechargeable ressuscitée, JCP G 2015, Nr. 78 (S. 134–135). Apathy, Peter: Neue Judikatur zum Kreditsicherungsrecht, ÖJZ 2008, 253–260. –: Kreditnehmer- und Kreditgeberwechsel bei Höchstbetragshypotheken, ÖBA 2000, 1031–1050. Avena-Robardet, Valérie (coord.): Dossier: Réforme de la saisie immobilière et de la distribution du prix de vente, D. 2007, 234–257. Aynès, Laurent: Présentation générale de la réforme, D. 2006, 1289–1290. –: Synthèse, D & P nov. 2005, 87–89. – / Crocq, Pierre: Les sûretés, la publicité foncière, Paris 4. Auflage 2009. Bachner, Ralph-Roman: Notarrelevante Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz – Schutz des grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensnehmers bei Forderungsabtretung, DNotZ 2008, 644–652. Bär, Rolf: Der indirekte Hypothekarkredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.): Theorie und Praxis der Grundpfandrechte. Berner Bankrechtstag 1996, Bern 1996, 105–131. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert: Beck’scher Online-Kommentar BGB, München 34. Auflage 2014/2015, zitiert als Bamberger/Roth/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Mathias Rohe, Stephan Lorenz. von Bar, Christian (Hrsg.): Sachenrecht in Europa. Systematische Einführung und Gesetzestexte, Band 4: Belgien, Frankreich, Italien, Spanien, Osnabrück 2001. Baralis, Giorgio: Annotazione ipotecaria: problemi e riflessioni, Riv. not. 2014, 205–221. Barret, Olivier: Privilèges immobiliers, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band IX, Stand: 2007.

696

Literaturverzeichnis

Basler Kommentar. Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, hrsg. von Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Wiegand, Wolfgang, Basel/Frankfurt a.M. 5. Auflage 2011, zitiert als BSK OR I/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Debora Gabriel-Tanner, Daniel Girsberger, Rainer Gonzenbach, Corinne Zellweger-Gutknecht. Basler Kommentar. Wertpapierrecht, Art. 965–1186 OR, Bucheffektengesetz, Haager Wertpapier-Übereinkommen, Art. 108a–108d IPRG, hrsg. von Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Watter, Rolf, Basel 2012, zitiert als BSK WpR/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Marc Grüninger, Bruno Hunziker, Stephan Netzle, Gerhard Roth, Daniel Staehelin. Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, hrsg. von Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Geiser, Thomas, Basel 4. Auflage 2011, zitiert als BSK ZGB II/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Wolfgang Ernst, Jürg Schmid, Christina Schmid-Tschirren, Daniel Staehelin, Bernhard Trauffer, Samuel Zogg. Baumbach, Adolf / Hefermehl, Wolfgang / Casper, Matthias: Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, München 23. Auflage 2008. Baur, Jürgen F. / Stürner, Rolf: Sachenrecht, München 18. Auflage 2009. Becker-Eberhard, Ekkehard: Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld 1993. Berger, Bernhard: Allgemeines Schuldrecht, Bern 2. Auflage 2012. Graf von Bernstorff, Christoph: Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten, RIW 1997, 181– 188. Bianca, C. Massimo: Diritto civile. Band VII: Le garanzie reali – la prescrizione, Milano 2012. –: La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca: profili sistematici, Vita not. 2008, 623–632. –: Diritto civile. Band IV: L’obbligazione, Milano überarb. Neudruck 1993. Binder, Martin: Sachenrecht. Theorie und systematisch aufbereitete OGH-Fälle, Wien 2003. Bocchiola, Maurizio: Surrogazione legale e subingresso ipotecario, Rass. dir. civ. 1980, 14–36. Böhler, Elisabeth: Allgemeiner Teil des Kreditsicherungsrechts, in: Peter Apathy / Gert Iro / Helmut Koziol (Hrsg.): Österreichisches Bankvertragsrecht. Band VIII: Kreditsicherheiten Teil I, Wien 2. Auflage 2012, 1–204. Böttcher, Roland: Die Entwicklung des Grundbuch- und Grundstücksrechts in den Jahren 2008/2009, NJW 2010, 1647–1655. Bonhomme, Régine / Reille, Florence: Affacturage, Encyclopédie Dalloz commercial (Rép. com. Dalloz), Band I, Stand: 2012. Bonneau, Thierry: Droit bancaire, Paris 10. Auflage 2013. Bork, Reinhard: Der Eintritt des Sicherungsgrundschuldzessionars in den Sicherungsvertrag – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30.3.2010, WM 2010, 2057–2062. Boussougou-Bou-Mbine, Farafina: Art. 2413 à 2415, Hypothèques, Hypothèque conventionnelle, Conditions requises pour pouvoir constituer hypothèque, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2011). Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl. 2007, 5283–5346, abrufbar unter . Bouteiller, Patrice: Compte-courant, Juris-Classeur Commercial, Band IV, fasc. 347 (Stand: 2011) – parallel veröffentlicht in Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse, Band I, fasc. 210. Bredow, Günther M. / Vogel, Hans-Gert: Kreditverkäufe in der Praxis – Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze, BKR 2008, 271–281.

Literaturverzeichnis

697

Briatte, Alain-Xavier: Circulation des créances, et pratique notariale de la mention en marge, RD banc. & fin. sept.-oct. 2014, 21–23. Briolini, Federico: Cambiale, BBTC 2010 I, 418–438. Brückner, Christian: Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten – Umfang des Formzwangs und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, ZBGR 77 (1996), 217–247. Brünink, Jan-Hendrik: § 3 Sicherungsvertrag und Sicherstellungsvertrag, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer / Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 61–102. Buchholz, Stephan: Einreden gegen die Grundschuld. Zum Wandel von der „Verkehrs“zur „Sicherungs“-Grundschuld, AcP 203 (2003), 786–817. –: Abtretung der Grundschuld und Wirkungen der Sicherungsvereinbarung – Zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld, AcP 187 (1987), 107–141. Büdenbender, Ulrich: Grundsätze des Hypothekenrechts, JuS 1996, 665–674. Bülow, Peter: Wechselgesetz, Scheckgesetz – Kommentar, München 5. Auflage 2013. –: Recht der Kreditsicherheiten. Sachen und Rechte, Personen, Heidelberg/München 8. Auflage 2012. –: Ausschluss gutgläubig-einredefreien Erwerbs der Grundschuld (§ 1192 Abs. 1a BGB) bei Interzession, WM 2012, 289–291. Buric, Manfred: § 469 ABGB – Totes Recht – Teure Pflicht, NZ 1996, 291–292. Bussani, Mauro: Il modello italiano delle garanzie reali, Contr. e impr. 1997, 163–192. Bydlinski, Peter: Die rechtsvernichtenden Gestaltungsrechte des Schuldners nach Abtretung. Ein Teil-Widerruf, RdW 2002, 269–270. – / Vollmaier, Peter: Die gesetzliche Entschärfung vertraglicher Abtretungsverbote und Abtretungsausschlüsse (§ 1396a ABGB), JBl. 2006, 205–232. Cabrillac, Michel / Mouly, Christian / Cabrillac, Séverine / Pétel, Philippe: Droit des sûretés, Paris 9. Auflage 2010. Cappuccio, Francesca: La cessione del credito, in: Pasquale Fava (Hrsg.), Le obbligazioni. Diritto sostanziale e processuale, 2 Bände, Milano 2008, 1007–1066. Carbonnel, Christine: Le pacte commissoire en matière de sûretés réelles immobilières ou la réforme inachevée, JCP E 2007, Nr. 2536 (S. 15–19). Cendon, Paolo: Commentario al codice civile, Milano 2009, zitiert als Cendon/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Simone Baggio, Paolo Basso, Cristiano Cicero, Adolfo Tencati, Virginia Zambrano – Artt. 1173–1320. Obbligazioni. – Artt. 1987–2042. Promesse unilaterali, titoli di credito, gestione di affari, indebito, arricchimento senza causa. – Artt. 2740–2906. Responsabilità patrimoniale, privilege, pegno e ipoteca, revocatoria, sequestro conservativo. Ceolin, Matteo: La cancellazione delle ipoteche ex art. 40 t.u. bancario: una cancellazione semplificata sempre più… complicata, NGCC 2013 II, 127–144. –: La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, NLCC 2008, 259–291. Chianale, Angelo: I diritti reali 6: L’ipoteca, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino 2. Auflage 2010. Cian, Giorgio / Trabucchi, Alberto: Commentario breve al Codice civile, Padova 10. Auflage 2011 (Hrsg. Giorgio Cian), zitiert als Cian/Trabucchi/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Marcello Maggiolo, Alessio Zaccaria.

698

Literaturverzeichnis

Cicero, Cristiano: L’ipoteca, Il Diritto Privato Oggi (serie a cura di Paolo Cendon), Milano 2000. Clemente, Clemens: Vollstreckbare Grundschuld. Zugleich Besprechung zu BGH, Urt. v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, ZfIR 2010, 441–447. –: Neuerungen im Immobiliardarlehens- und Sicherungsrecht. Risikobegrenzungsgesetz und andere Entwicklungen, ZfIR 2008, 589–599. Couret, Alain / Le Nabasque, Hervé / Coquelet, Marie-Laure / Granier, Thierry / Poracchia, Didier / Raynouard, Arnaud / Reygrobellet, Arnaud / Robine, David: Droit financier, Paris 2. Auflage 2012. Crocq, Pierre: Sûretés et publicité foncière – Chronique, RTD civ. 2009, 146–149. –: Le principe de spécialité des sûretés réelles: chronique d’un déclin annoncé, D & P avril 2001, 58–67. Dagot, Michel: L’hypothèque rechargeable, Paris 2006. –: La transmission des créances hypothécaires (Analyse de la loi n° 76–519 du 15 juin 1976 relative à certaines formes de transmission des créances), JCP G 1976 I, Nr. 2820 (keine Seitenangabe). –: La novation par changement de debiteur et le droit hypothecaire, JCP G 1975 I, Nr. 2693 (keine Seitenangabe). –  / Frémont, Paul: Publicité foncière: Organisation, Juris-Classeur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 35 (Stand: 2010). – / –: Publicité foncière: Fonctionnement, Juris-Classeur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 40 (Stand: 2010). – / –: Publicité foncière: Contrôle des pièces deposées, Refus et rejet de la formalité, JurisClasseur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 45 (Stand: 2006). – / –: Publicité foncière: Fonctionnement, Information des tiers, Juris-Classeur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 50 (Stand: 2004). Danos, Frédéric: Publicité foncière et transfert de propriété, D & P nov. 2012, 22–38. Delebecque, Philippe: Le régime des hypothèques, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 8 (S. 29–32). –: Lettre de change, endossement, Juris-Classeur Commercial, Band V, fasc. 420 (Stand: 2000). Derleder, Peter: Die neue Sicherungsgrundschuld. Die Beschränkungen des Zugriffs der Banken beim Immobiliarkredit, ZIP 2009, 2221–2230. Deschanel, Jean-Pierre: Lettre de change relevé (LCR), Billet à ordre relevé (BOR), JurisClasseur Banque-Crédit-Bourse, Band II, fasc. 440 (Stand: 2002). –: Lettre de change relevé (LCR), billet à ordre relevé (BOR), Juris-Classeur Commercial, Band V, fasc. 485 (Stand: 2001). Deshayes, Olivier: La cession de créance – Peut-elle être opposable aux tiers sans formalité?, in: Lionel Andreu (èd.), La réforme du régime général des obligations, Paris 2011, 73–91. Deubner, Karl G.: Grenzen der Grundschuldhaftung, JuS 2008, 586–589. Dieckmann, Johann Andreas: Dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei Abtretung der Sicherungsgrundschuld und Eigentümerschutz nach BGHZ 185, 133 oder: (Gelungenes?) Richterrecht durch obiter dictum im Versäumnisurteil? Einige kritische Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2010 (XI ZR 200/2009), BWNotZ 2011, 42–61. –: Das Risikobegrenzungsgesetz in der Immobilienwirtschaft. Im Blickpunkt: Neuregelungen im Recht der Grundschuld, NZM 2008, 865–873.

Literaturverzeichnis

699

–: Zur Struktur und rechtlichen Qualifizierung der in vollstreckbaren „Sicherungsgrundschulden“ enthaltenen Rechte, RNotZ 2008, 597–605. Dolmetta, Aldo Angelo: Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex Art. 8 legge n. 40/2007 (c.d. „portabilità del mutuo“), BBTC 2008 I, 395–429. de Donato, Alessandro: La surrogazione legale dell’acquirente di immobile ipotecato e la c.d. ipoteca su cosa propria, Vita not. 1980, 577–594. Drewicz-Tułodziecka, Agnieszka (ed.): Basic Guidelines for a Eurohypothec, Warsaw 2005. Druey, Jean Nicolas: Das forderungsentkleidete Grundpfand und das Nachrückungsrecht, ZBGR 60 (1979), 201–215. Dubach, Alexander: Zur Haftung des Drittpfandgebers für den Pfandausfall beim Schuldbrief, ZBGR 81 (2000), 22–35. Dubois, Thierry: Le rang des droits de gage immobiliers (fixation et modification), ZBGR 91 (2010), 201–225. Dürr, David: Der neue Register-Schuldbrief und sein Einsatz, SJZ 108 (2012), 133–144. – / Kaufmann, Thomas: Der neue Register-Schuldbrief und weitere Änderungen des Grundpfandrechts, Bern 2012. – / Kroll, Markus J. / Peter, James T.: Grundpfandrecht Art. 793–883 ZGB, in: Peter Gauch / Jörg Schmid (Hrsg.): Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert. Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, Zürich 2001, 187–206. Dugué, Christophe: Réhabilitons la cession de créance de droit commun!, RD banc. & fin. 2004, 163. Dumas, Jean-Pierre / Cohen-Branche, Marielle: Cession et nantissement de créances professionnelles, Encyclopédie Dalloz commercial (Rép. com. Dalloz), Band II, Stand: 2012. Dupichot, Philippe: L’antichrèse, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 7 (S. 26–28). –: La réforme du régime hypothécaire, D. 2006, 1291–1293. Eccher, Bernhard / Schurr, Francesco A. / Christandl, Gregor: Handbuch Italienisches Zivilrecht, Wien 2009. Eickmann, Dieter: Gefährliche Grundschuld? Oder: Wie man Heuschrecken züchtet, in: Lutz Aderhold /Barbara  Grunewald /Dietgard  Klingberg /Walter G.  Paefgen (Hrsg.): Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, Köln 2008, 175–181. van Erp, Sjef: Security interests: A secure start for the development of European property law, in: Monika Hinteregger / Tomislav Borić (Hrsg.), Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, Wien/Berlin/Münster 2009, 3–39. –: Editorial – (D)CFR, Consumer Acquis, Property Law and Euromortgage: The benefits of Unification, the Dangers of Fragmentation and the Unwanted Effect of Legal Transplants, EJCL 11.4 (2007). –: Comparative Property Law, in: Mathias Reimann / Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, 1043–1070. –: A Comparative Analysis of Mortgage Law: Searching for Principles, in: María Elena Sánchez Jordán / Antonio Gambaro (eds.), Land Law in Comparative Perspective, The Hague 2002, 69–86. – / Akkermans, Bram: Public or Private Harmonisation of the EU Mortgage Market?, ZEuP 2013, 43–59. – / – (eds.): Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford 2012. – / –: European Union property law, in: Christian Twigg-Flesner (ed.), The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge 2010, 173–186.

700

Literaturverzeichnis

Europäische Kommission: Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge vom 31.3.2011, KOM(2011) 142 endg. Europäische Kommission: Weißbuch über die Integration der EU-Hypothekarkreditmärkte vom 18.12.2007, KOM(2007) 807 endg. Europäische Kommission: Feedback on the Consultation on the Green Paper on Mortgage Credit, 23.5.2006, MARKT/H3/JR D(2006). Europäische Kommission: Grünbuch Hypothekarkredite in der EU vom 19.7.2005, KOM(2005) 327 endg. Europäische Kommission: The Development of a European Capital Market (SegréBericht), 1966, ; ; ; ; ; . European Bank for Reconstruction and Development: Mortgages in transition economies. The legal framework for mortgages and mortgage securities, 2007, . European Bank for Reconstruction and Development: Model Law on Secured Transactions, 1994, . European Community Mortgage Federation: Mortgage Credit in the European Community, Brussels 2. Auflage 1990. European University Institute: Real Property Law and Procedure in the EU, 2005, . Farace, Dario: Portabilità del mutuo e atto di surrogazione, Riv. civ. 2012 II, 615–631. Fausti, Pier Luigi: Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40), BBTC 2007 II, suppl. al n. 5/07, 1–73. Ferraro, Nadia: Accessorietà e circolazione della garanzia ipotecaria, Rass. dir. civ. 2014, 144–162. Fervers, Matthias: Hypothèque rechargeable und Grundschuld, Diss. Freiburg, Tübingen 2013. Fest, Timo: Eine Revolution der Kreditsicherung mittels Grundschulden: Auswirkungen des Risikobegrenzungsgesetzes auf den Schuldnerschutz, ZfIR 2008, 657–663. Fiorentini, Francesca: How the Global Financial Crisis Is Affecting European Mortgage Laws, in: Elena Lauroba Lacasa / Jaume Tarabal Bosch (eds.), Garantías reales en escenarios de crisis: presente y prospectiva, Madrid 2012, 395–408. –: Le garanzie immobiliari in Europa. Studio di diritto comparato, Bern 2009. –: Dall’ipoteca alle ipoteche: le prospettive del diritto europeo, Rass. dir. civ. 2009, 1087– 1118. –: Appunti sull’integrazione giuridica europea in materia di garanzie immobiliari, in: Mauro Bussani / Francesca Fiorentini (eds.), I contratti di finanziamento e le garanzie reali nella prospettiva europea, Trieste 2003, 149–187. Flour, Jacques / Aubert, Jean-Luc / Savaux, Éric: Les obligations – 3. Le rapport d’obligation, Paris 7. Auflage 2011.

Literaturverzeichnis

701

Foëx, Bénédict: La cédule décédulisée, in: Bénédict Foëx (Hrsg.), La réforme des droits réels immobiliers. Les modifications du Code civil entrées en vigueur le 1er janvier 2012, Genève/Zurich/Bâle 2012, 101–116. –: La cédule hypothécaire de registre, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 343–361. –: L’eurohypothèque, in: Franz Werro (éd.), L’européanisation du droit privé. Vers un code civil européen?, Fribourg 1998, 481–495. Forum Group on Mortgage Credit: The Integration of the EU Mortgage Credit Markets, Bericht vom 13.12.2004, . Freckmann, Peter: Schadenersatzpflicht durch Verletzung des Rückgewähranspruchs bei Sicherungsgrundschulden – zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 19.4.2013 – V ZR 47/12, GWR 2013, 261–264. –: Der Rückgewähranspruch bei Sicherungsgrundschulden in der Bankpraxis – zugleich Anmerkung zu den BGH-Urteilen vom 10.11.2011 – IX ZR 142/10 und vom 16.12.2011 – V ZR 52/11, BKR 2012, 133–141. Frémeaux, Éliane: L’hypothèque aujourd’hui: état des lieux, D & P nov. 2005, 56–57. – / Daublon, Georges: La réforme du droit des sûretés, Defr. 2006, art. 38420 (S. 1085– 1101). Frémont, Paul: Art. 2440 à 2443: fasc. 10, Privilèges et hypothèques, Radiation des inscriptions, Radiation volontaire, Généralités, Conditions de fond, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). –: Art. 2440 à 2443: fasc. 20, Privilèges et hypothèques, Radiation des inscriptions, Radiation volontaire, Conditions de forme, Exécution de la mainlevée, Effets, Rôle et responsabilité du conservateur, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). –: Art. 2440 à 2443: fasc. 30, Privilèges et hypothèques, Radiation des inscriptions, Radiation judiciaire, Radiation d’office, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). –: Art. 2449 à 2457: fasc. 30, Conservateur des hypothèques, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). Fournier, Alain: Art. 2426 à 2439: fasc. 20, Privilèges et hypothèques, Mode de l’inscription, Formalités de la prise d’inscription, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). –: Hypothèque, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band VI, Stand: 2007. –: Hypothèque conventionnelle, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band VI, Stand: 2007. –: Hypothèque légale, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. Civ. Dalloz), Band VI, Stand: 2007. –: Hypothèque provisoire, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band VI, Stand: 2007. –: Publicité foncière, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band IX, Stand: 2007. Fridgen, Alexander: Die Sicherungsgrundschuld beim Forderungsverkauf, WM 2008, 1862–1870. Fusaro, Andrea: Le linee di tendenza del diritto europeo dell’ipoteca: euroipoteca e ipoteca ricaricabile, BBTC 2009 I, 553–566. Gaberdiel, Heinz / Gladenbeck, Martin: Kreditsicherung durch Grundschulden, Berlin 9. Auflage 2011.

702

Literaturverzeichnis

Gabrielli, Enrico: Contratto e contratti. Scritti, Torino 2011. Gärtner, Axel: Die Sicherungsgrundschuld im Spannungsfeld zwischen Eigentümerschutz und Verkehrsfähigkeit, Diss. Münster 2005. Galgano, Francesco: Commentario compatto al codice civile, Piacenza 4. Auflage 2012, zitiert als Galgano/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Lisia Carota, Giorgia Manzini, Gianluca Sicchiero. –: Trattato di diritto civile, Band 2: Le obbligazioni in generale, il contratto in generale, i singoli contratti, Padova 2. erweiterte Auflage 2010. –: Trattato di diritto civile, Band 3: Gli atti unilaterali e i titoli di credito, i fatti illeciti e gli altri fatti fonte di obbligazioni, la tutela del credito, l’impresa, Padova 2. erweiterte Auflage 2010. Gavalda, Christian / Stoufflet, Jean: Droit bancaire. Institutions – Comptes – Opérations – Services, Paris 8. Auflage 2010. Ghestin, Jacques / Billiau, Marc / Loiseau, Grégoire: Traité de droit civil. Le régime des créances et des dettes, Paris 2005. di Giambattista, Maria Rita: Temi e problemi sull’ipoteca cambiaria, Rass. dir. civ. 1999, 28–62. Gibirila, Deen: Lettre de change, Encyclopédie Dalloz commercial (Rép. com. Dalloz), Band V, Stand: 2012. –: Billet à ordre, Encyclopédie Dalloz commercial (Rép. com. Dalloz), Band II, Stand: 2012. Gijsbers, Charles: Hypothèque rechargeable: rétablissement pour les professionnels par la loi du 20 décembre 2014, D. 2015, 69. Goertz, Alexander / Roloff, Sebastian: Die Anwendung des Hypothekenrechts auf die Grundschuld, JuS 2000, 762–768. Gorla, Gino / Zanelli, Pietro: Del pegno – delle ipoteche. Art. 2784–2899, in: Francesco Galgano (Hrsg.), Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bologna 4. Auflage 1992. Gourio, Alain: Feu l’hypothèque rechargeable, JCP E 2014 n° 11, Actualités Nr. 185 (S. 11–12). Gourio, Alain: L’hypothèque rechargeable, RD banc. & fin. sept.-oct. 2006, 39–44. Gresser, Edmond: L’eurohypothèque, ZBGR 74 (1993), 337–349. Grimaldi, Michel: L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire, JCP G 2006, supplément au n° 20, Nr. 9 (S. 33–37) – parallel veröffentlicht in D. 2006, 1294–1297. Guhl, Theo / Koller, Alfred / Schnyder, Anton K. / Druey, Jean Nicolas: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, Zürich 9. Auflage 2000. Gursky, Karl-Heinz: Gutglaubensschutz bei der Ablösung von Grundpfandrechten, WM 2001, 2361–2366. Haas, Raphaël: Errichtung und Ausgestaltung des Register-Schuldbriefs, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 293–341. Habersack, Mathias: Die Akzessorietät – Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte und eines künftigen europäischen Grundpfandrechts, JZ 1997, 857–865. Hadding, Walther / Welter, Reinhard (Hrsg.): Realkredit und Grundstücksverkehr in europäischen Ländern, Band II, Stuttgart 1998.

Literaturverzeichnis

703

Hadding, Walther / Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen, Berlin 1986. Haentjens, Matthias: Between Property Law and Contract Law: the Case of Securities, in: Sjef van Erp / Arthur Salomons / Bram Akkermans (eds.), The Future of European Property Law, München 2012, 165–181. Hager, Johannes: Ablösung von Grundpfandrechten und redlicher Erwerb, ZIP 1997, 133– 138. Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, zitiert als CHK/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Ruth Arnet, Christof Burri, Bettina Deillon-Schegg, Paul Eitel, Urs Fasel, Michael Graber, Laurent Killias, Hans Kuhn, Peter Reetz, Matthias Wiget. – Roberto, Vito / Trüeb, Hans Rudolf: GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere. Bucheffektengesetz, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2012. – Furrer, Andreas / Schnyder, Anton K.: Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2012. – Breitschmid, Peter / Rumo-Jungo, Alexandra: Sachenrecht, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2012. Harrer, Friedrich: Sicherungsrechte, Wien 2002. Hébert, Sophie: Le pacte commissoire après l’ordonnance du 23 mars 2006, D. 2007, 2052–2058. Heinze, Christian: Die abstrakte Verkehrshypothek, AcP 211 (2011), 105–152. Heinze, Stefan: Die Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite gemäß § 727 Abs. 1 ZPO bei vollstreckbaren Sicherungsgrundschulden – Zugleich Besprechung BGH v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, ZIP 2010, 2030–2039. Herrler, Sebastian: Grenzen des Schuldnerschutzes beim Forderungsverkauf, NJW 2011, 2762–2765. –: Zwangsvollstreckung aus titulierter (Sicherungs-) Grundschuld nach Gläubigerwechsel – prozessuale Rückbeziehung von § 1192 Abs. 1a BGB – Zugleich Anmerkung zu BGH, Versäumnisurteil v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, BB 2010, 1931–1941. Hinrichs, Mark / Jaeger, Gerold M.: Zum Umgang der Bankpraxis mit der Kündigungsregelung für Grundschulden nach dem Risikobegrenzungsgesetz, ZfIR 2008, 745–753. Hinteregger, Monika: Das Recht der dinglichen Sicherheiten – Reformbedarf vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklungen, in: Constanze Fischer-Czermak /  Gerhard Hopf / Georg Kathrein / Martin Schauer (Hrsg.): ABGB 2011. Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform, Wien 2008, 167–176. – / van Vliet, Lars: Transfer, in: Sjef van Erp / Bram Akkermans (eds.), Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford 2012, 783–909. Hocquard, Jean-Michel: Le pacte commissoire en matière immobilière: une fausse bonne idée?, D & P nov. 2005, 80–84. Hofmeister, Herbert: Hypothekenübergang auf den „Drittzahler“?, in: Österreichische Notariatskammer (Hrsg.): Festschrift für Kurt Wagner zum 65. Geburtstag, Wien 1987, 163–194. –: Die österreichische „Eigentümerhypothek“ als rechtsdogmatisches und rechtspolitisches Problem, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Salzburg (Hrsg.): Aus Österreichs Rechtsleben in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Ernst C. Hellbling zum 80. Geburtstag, Berlin 1981, 567–596. –: Der Gutglaubensschutz im österreichischen Grundbuchsgesetz, NZ 1972, 97–101. Holzner, Christian: Fragen der Pfandrechtsakzessorietät im Hypothekenrecht, JBl. 2010, 750–764.

704

Literaturverzeichnis

–: Praxisfragen dinglicher Kreditsicherheiten. Eine Rechtsprechungsanalyse, ÖBA 2004, 944–956. –: Kein gutgläubiger Hypothekenerwerb ohne gesicherte Forderung?, NZ 2000, 289–306. –: Weiterhin: Drittwirksamkeit vertraglicher „Abtretungsverbote“, JBl. 1998, 495–504. Houtcieff, Dimitri: Art. 2421 à 2423: fasc. 20, L’hypothèque rechargeable, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2007). Hovasse, Henri / Martial-Braz, Nathalie: La titrisation, Juris-Classeur Banque-CréditBourse, Band V, fasc. 2260 (Stand: 2008). Hoyer, Hans: Hypothekenübergang bei Zahlung durch Bürgen, Drittpfandbesteller, Rettungszahler bei Höchstbetragshypotheken, NZ 2008, 321–326. –: Grundbuchsrecht und Grundbuchspraxis IV, NZ 2000, 161–168. –: Gläubiger- und Schuldnerwechsel im Hypothekenrecht (Vortragsbericht von Walter Barfuß), JBl. 1991, 710–711. –: Der Rückgriff zwischen Bürgen und Pfandbestellern, JBl. 1987, 764–774. –: Kann eine Höchstbetragshypothek zugleich Forderungen aus gewährtem und künftig zu gewährendem Kredit sichern?, in: Walter Schwarz (Hrsg.): Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung. Festschrift für Rudolf Strasser zum 60. Geburtstag, 1983, 931–945. –: Zwei Fragen der Höchstbetragshypothek, in: Gerhard Frotz (Hrsg.): Erlebtes Recht in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag, Wien 1973, 349–364. Huguenin, Claire: Obligationenrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2014. Hurndall, Anthony (ed.): Property in Europe. Law and Practice, London 1998. Institut d’études juridiques du Conseil supérieur du Notariat: L’hypothèque et les sûretés personnelles, brève comparaison, JCP E 2012, Nr. 1318 (S. 41–45) – parallel veröffentlicht in RD banc. & fin. mars-avril 2012, 17–20. Iro, Gert: Hypothekenrecht, in: Peter Apathy / Gert Iro / Helmut Koziol (Hrsg.): Österreichisches Bankvertragsrecht. Band IX: Kreditsicherheiten Teil II, Wien 2. Auflage 2012, 69–241. –: Bürgerliches Recht. Band IV: Sachenrecht, Wien 2000. –: Höchstbetragshypothek auch für mehrere Grundverhältnisse?, RdW 2000, 9–11. Isler, Peter: Von der zweckmässigen Verwendung von Schuldbriefen, insbesondere des abbezahlten oder nicht benützten Teilbetrages der Grundpfandforderung, in: Peter Forstmoser / Walter R. Schluep (Hrsg.): Freiheit und Verantwortung im Recht. Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, 235–246. Issa-Sayegh, Joseph: Billet à ordre, Juris-Classeur Commercial, Band V, fasc. 490 (Stand: 2000). Janser, Andrea / Schreier, Monika: Höchstbetragshypothek und künftige Forderung, NZ 1988, 2–9. Jaques, Charles: La réutilisation des cédules hypothécaires et le remploi des hypothèques dans le cadre d’une exécution forcée, ZBGR 86 (2005), 209–228. Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar (hrsg. von Rolf Stürner), München 15. Auflage 2014, zitiert als Jauernig/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Christian Berger, Rolf Stürner. Jobard-Bachellier, Marie-Noëlle / Brémond, Vincent: Sûretés, publicité foncière, Paris 16. Auflage 2009.

Literaturverzeichnis

705

Josipović, Tatjana: Die Harmonisierung der Immobiliarsicherheiten: Die Eurohypothek. Modell zur Integration des Hypothekarkreditmarkts der EU, in: Jürgen Basedow / Oliver Remien / Manfred Wenckstern (Hrsg.), Europäisches Kreditscherungsrecht – Ulrich Drobnig zum 80. Geburtstag, Tübingen 2010, 71–127. Julienne, Maxime: Signification, notification et cession de créance. À propos de Cass. 1re civ., 22 mars 2012, Defr. 2012, art. 40518 (S. 555–559). Kaindl, Rudolf: Die Eurohypothek, NZ 1993, 277–280. Kesseler, Christian: Rückgewähransprüche an Hypotheken, ZIP 2007, 1297–1300. Kiehnle, Arndt: Ein Widerspruch zwischen § 1192 Abs. 1a und § 1156 Satz 1 BGB?, BKR 2009, 157–160. Kieninger, Eva-Maria: Immobiliarsicherheiten (Eurohypothek), in: Jürgen Basedow / Klaus J. Hopt / Reinhard Zimmermann, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band I, Tübingen 2009, 841–844. Kiesgen, Christof: Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit. Der Vorschlag zur Einführung einer Eurohypothek unter besonderer Berücksichtigung des Sicherungsvertrages, Diss. Trier, Lohmar 2004. Kircher, Steffen: Grundpfandrechte in Europa. Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung, Diss. Freiburg i.Br., Berlin 2004. Klein, Christian / Tietz, Sebastian: Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, RIW 2007, 101–107. Kletečka, Andreas: Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, Wien 13. Auflage 2006 (Helmut Koziol/Rudolf Welser). Koch, Raphael: Der Schutz des Eigenheims vor den Finanzinvestoren – Die Neuregelungen zur Verbesserung des Schuldner- und Verbraucherschutzes bei der Abtretung und beim Verkauf von Krediten auf dem Prüfstand, ZBB 2008, 232–238. Kodek, Georg E. (Hrsg.): Kommentar zum Grundbuchsrecht, Wien 2007, zitiert als Kodek/ Bearb.; zitierte Bearbeiter: Elisabeth Hagleitner, Agnes Höller, Georg E. Kodek, Arno Weigand. Köndgen, Johannes / Stöcker, Otmar: Die Eurohypothek – Akzessorietät als Gretchenfrage?, ZBB 2005, 112–120. König, Christian: Mögliche Änderungen durch die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge im deutschen Recht. Ergebnisse der politischen Einigung der TrilogParteien, WM 2013, 1688–1698. Koller, Alfred: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil. Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, Bern 3. Auflage 2009. –: Nochmals zur Kreditsicherung mittels Eigentümerschuldbriefen: Ist die indirekte Sicherung überholt?, in: Rainer J. Schweizer / Herbert Burkert / Urs Gasser (Hrsg.): Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, 189–208. Kolling, Annabella: Aktuelle Rechtsprechung zur Zwangsvollstreckung durch den Zessionar einer Sicherungsgrundschuld, BKR 2011, 501–505. Koziol, Helmut: Erstreckung von Kreditsicherheiten, ÖBA 2003, 809–818. –: Die Übertragung der Rechte aus Kreditverträgen, in: Josef Aicher (Hrsg.): Beiträge zum Zivil- und Handelsrecht. Festschrift für Rolf Ostheim zum 65. Geburtstag, Wien 1990, 137–148. – /Bydlinski, Peter/Bollenberger, Raimund: Kurzkommentar zum ABGB, Wien/New York 4. Auflage 2014, zitiert als KBB/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Peter Bydlinski, Wilma

706

Literaturverzeichnis

Dehn, Bernhard Eccher, Irmgard Griss, Bernhard A. Koch, Helmut Koziol, Matthias Neumayr. Krähenmann, Beat: Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des allfälligen Drittpfandeigentümers, ZSR 107 (1988) I, 463–500. Krasselt-Priemer, Thomas: Die Reform des spanischen Hypothekenrechts, RIW 2008, 127–131. Kuhn, Hans: Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, Bern 2011. Kundi, Roswitha: Zession hypothekarisch gesicherter Forderungen. Zugleich ein Beitrag zum gutgläubigen Erwerb von Forderungen, Diss. Wien, Wien 2003. Kurzbauer, Petra: Die Höchstbetragshypothek. Rechtsfragen zu Anwendungsbereich, Umfang und Übertragung, Diss. Innsbruck, Wien 1999. Lardelli, Flavio: Die Einreden des Schuldners bei der Zession, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2008. Lareida, Eva: Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich, Zürich 1986. Le Cannu, Paul / Granier, Thierry / Routier, Richard: Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit – Titrisation, Paris 8. Auflage 2010. Leborgne, Anne: L’ordonnance portant réforme de la saisie immobilière: entre tradition et innovations, JCP E 2006, Nr. 2108 (S. 1264–1270). Legeais, Dominique: Droit commercial et des affaires, Paris 21. Auflage 2014. –: Abrogation de l’article 2422 du Code civil relatif à l’hypothèque rechargeable, RD banc. & fin. mars-avril 2014, 48. –: Cession et nantissement de créances professionnelles: Conditions de réalisation de l’opération, Juris-Classeur Commercial, Band IV, fasc. 357 (Stand: 2010). –: Cession et nantissement de créances professionnelles: Effets de la cession “Dailly”, Juris-Classeur Commercial, Band IV, fasc. 359 (Stand: 2010). –: Affacturage, Juris-Classeur Commercial, Band IV, fasc. 361 (Stand: 2007). –: Crédit et titres de crédit – Chronique, RTD com. 2006, 636–650. Lepeltier, Daniel: Le nouveau droit de l’hypothèque, D & P mai 2007, 60–66. Lettl, Tobias: Der Grundsatz der akzessorischen Haftung im Zivil- und Handelsrecht, JA 2004, 238–247. –: Das Entstehen des Rückgewähranspruchs bei Sicherungsgrundschulden, WM 2002, 788–799. Leutner, Gerd / Lehberg, Tobias: Die Entdeckung der Grundschuld: Die „wiederauffüllbare Hypothek“ (hypothèque rechargeable) als neues Kreditsicherungsmittel im französischen Recht, ZfIR 2006, 817–820. Löhnig, Martin / Schärtl, Christoph: Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen die Duldung der Zwangsvollstreckung – BGH, NJW 2003, 2673, JuS 2004, 375–379. London Economics: The Costs and Benefits of Integration of EU Mortgage Markets. Report for European Commission, DG-Internal Market and Services, 2005, . Looser, Martin: Beschränkte dingliche Rechte in der Zwangsvollstreckung, AJP 2004, 445–456. Lovato, Arturo: Grundschuld e ipoteca su se stesso, Riv. not. 1971, 29–38. Lwowski, Hans-Jürgen: § 1 Allgemeine Grundlagen, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer / Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 1–21.

Literaturverzeichnis

707

–: § 2 Sicherungsmittel, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer / Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 22–60. –: § 5 Verwertung der Sicherheit, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer / Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 135–171. Macario, Francesco: Aspetti civilistici della cartolarizzazione dei crediti, Riv. di dir. priv. 2002, 5–23. Mader, Peter: Zum Rückgriffsanspruch nach § 1359 ABGB, JBl. 1988, 287–295. Maetschke, Matthias: Der Zeitpunkt der Kündigung des Grundschuldkapitals bei der Sicherung von Immobiliardarlehen, AcP 211 (2011), 287–316. Magnin, Francois / Frémont, Paul: Publicité foncière: Actes soumis à publicité, JurisClasseur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 36 (Stand: 2007). – / –: Publicité foncière: Effets de la publicité, Juris-Classeur Civil Annexes / Notarial Répertoire, Band VI, fasc. 37 (Stand: 2006). Malinvaud, Philippe / Fenouillet, Dominique: Droit des obligations, Paris 12. Auflage 2012. Marent, Karl-Heinz / Preisl, Gerhard: Grundbuchsrecht. Kommentierte Textausgabe zum Grundbuchsgesetz für die Praxis, Wien 3. Auflage 2003. Martin, Frédéric: Le principe de spécialité de l’hypothèque – Application et évolution, D & P nov. 2005, 58–61. Mastropaolo, Fulvio: L’anticresi come contratto costitutivo di garanzia consistente in poteri su cose immobili, Riv. civ. 2004, 707–747. Mathey, Nicolas: Lettre de change, création, Juris-Classeur Commercial, Band V, fasc. 410 (Stand: 2010). –: Art. 2424, Hypothèques conventionnelles, Transmission et cession, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2009). Maurer, Jörg: Die Übertragung der Grundschuld nach § 873 I Fall 3 BGB: Schlichte Gesetzesanwendung und praktische Konsequenzen für § 399 Alt. 2 BGB, JuS 2004, 1045–1048. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg: Gutachten – Die Grundpfandrechte im Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, Hamburg 1971. Mazeaud, Denis / Piedelièvre, Stéphane: Crédit immobilier, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band IV, Stand: 2012. Medicus, Dieter: Die Akzessorietät im Zivilrecht, JuS 1971, 497–504. Meier-Hayoz, Arthur / von der Crone, Hans Caspar: Wertpapierrecht, Bern 2. Auflage 2000. Merville, Anne-Dominique: Droit Financier, Paris 2011. van der Merwe, Cornelius G.: Security in Immovables, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VI Property and Trust, Chapter 7, Tübingen 2014. Mestre, Jacques / Pancrazi, Marie-Ève / Arnaud-Grossi, Isabelle / Merland, Laure / Tagliarino-Vignal, Nancy: Droit commercial. Droit interne et aspects de droit international, Paris 29. Auflage 2012. – / Cuif, Pierre-Francois: Art. 2397, Hypothèques, Biens et droits susceptible d’hypothèques, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2011). Meyer, André: Die Regelung der Sicherungsgrundschuld in § 1192 Abs. 1a BGB – ein nicht durchdachter Schnellschuss des Gesetzgebers, WM 2010, 58–65.

708

Literaturverzeichnis

Meyer, Peter: Einheitliches europäisches Grundpfandrecht oder Wettbewerb der Rechtsordnungen?, EuZW 2004, 389–391. Möckli, Urs Peter: Das Eigentümergrundpfandrecht, Bern 2001. Moser, Robin: Die Behandlung von nachrangigen Grundpfandrechten in der Zwangsverwertung aufgrund von Betreibung auf Pfandverwertung, BJM 2011, 1–21. Mouly, Christian / Jacob, Francois: Art. 2393 à 2396, Hypothèques, Définition, Caractères, Effets, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2012). Müller, Philipp: Der Rückgewähranspruch bei Grundschulden – Grundlagen und ausgewählte Probleme notarieller Vertragsgestaltung, RNotZ 2012, 199–221. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, zitiert als MüKo/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Dieter Eickmann, Jürgen Kohler, Wolfgang Krüger, Günter H. Roth. – Band 2: Schuldrecht. Allgemeiner Teil, §§ 241–432, München 6. Auflage 2012. – Band 6: Sachenrecht, §§ 854–1296, WEG, ErbbauRG, München 6. Auflage 2013. Nasarre-Aznar, Sergio: The need for the integration of the mortgage market in Europe, in: Sjef van Erp / Arthur Salomons / Bram Akkermans (eds.), The Future of European Property Law, München 2012, 79–121. –: Eurohypothec & Eurotrust, ZERP-Diskussionspapier 7/2008, Bremen 2008. –: The Eurohypothec: A Common Mortgage for Europe, Conv. 69 (2005), 32–52. –: Securitisation & mortgage bonds: Legal aspects and harmonization in Europe, Saffron Walden 2004. Neef, Andreas: Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld, Diss. Marburg, Berlin 2003. Nietsch, Michael: Grundschulderwerb nach dem Risikobegrenzungsgesetz – Der Ausschluss des gutgläubigen einredefreien Erwerbs nach § 1192 Ia BGB, NJW 2009, 3606– 3610. Olbrich, Sabine: Aktuelle Probleme des § 1192 Abs. 1a BGB – eine Bestandsaufnahme, ZfIR 2013, 405–409. Ophèle, Claude: Cession de créance, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band III, Stand: 2008. Ott, Walter: Das Vertrauensprinzip und die Lehre vom Einredenausschluß im Wechselrecht, SJZ 75 (1979), 153–159. Palazzolo, Giuseppe: Cancellazione automatica delle ipoteche e tutela dei consumatori, Riv. di dir. priv. 2011, 349–364. Paolini, Elena: Ipoteca cambiaria, Contr. e impr. 1991, 413–442. Perner, Stefan / Spitzer, Martin / Kodek, Georg E.: Bürgerliches Recht. Lernen, Üben, Wissen, Wien 2. Auflage 2008. Petersen, Jens / Rothenfußer, Christoph: Der Schutz des Schuldners bei Trennung von Hypothek und gesicherter Forderung, WM 2000, 657–662. Petrelli, Gaetano: Trascrizione immobiliare e costituzione, Riv. civ. 2014, 103–131. –: Questioni generali e problemi aperti in materia di trascrizione immobiliare, Riv. Not. 2013, 749–762. Pfäffli, Roland: Grundpfandverschreibung: Auswechslung der Forderung. Anmerkung zu BGE 108 II 47, recht 1985, 35–40. –: Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, recht 1994, 263–278.

Literaturverzeichnis

709

Pfaffinger, Monika: Sicherungsübereignung und Einredeordnung beim Schuldbrief, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 239–266. Picod, Yves: Droit des sûretés, Paris 2. Auflage 2011. Piedelièvre, Stéphane: Gage immobilier, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band VI, Stand: 2011. –: Premier aperçu sur la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006, Defr. 2006, art. 38393 (S. 791–813). –: Prêt viager hypothécaire, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. Civ. Dalloz), Band IX, Stand: 2006. Pierre, Nathalie: Art. 2426 à 2439: fasc. 10, Privilèges et hypothèques, Mode de l’inscription, Organisation générale de la publicité, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2011). –: Art. 2426 à 2439: fasc. 30, Privilèges et hypothèques, Mode de l’inscription, Arrêt du cours des inscriptions, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2012). Piette, Gaël: La nature de l’antichrèse, après l’ordonnance n° 2006–346 du 23 mars 2006, D. 2006, 1688–1692. Pimmer, Herbert (Hrsg.): Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wien 9. Auflage 1992 (auf Grund der von Hans Kapfer bearb. Vorauflagen). Piotet, Denis: Histoire et actualité de la double codification à l’exemple de la nature de la reprise de dette hypothécaire, in: Heinrich Honsell / Wolfgang Portmann / Roger Zäch /  Dieter Zobl (Hrsg.): Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts. Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, 69–82. Pleyer, Klemens: Anforderungen an ein modernes Grundpfandrecht, NZ 1993, 273–276. Ploeger, Hendrik / van Loenen, Bastiaan: The European Real Estate Market – Transparency, Security and Certainty through Registration by EuroTitle, in: Sjef van Erp / Arthur Salomons / Bram Akkermans (eds.), The Future of European Property Law, München 2012, 183–198. – / –: EULIS – At the Beginning of the Road to Harmonization of Land Registry in Europe, ERPL 2004, 379–387. Potyka, Matthias: Die Grundbuchs-Novelle 2012, ÖJZ 2012, 533–539. Preuß, Nicola: Die Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, in: Manfred Bengel /Peter  Limmer /Wolfgang  Reimann / Deutsche Notarrechtliche Vereinigung (Hrsg.): Festschrift für Rainer Kanzleiter zum 70. Geburtstag, Köln 2010, 307–318. –: Eigentümergrundschuld und Eigentümerhypothek, JURA 2002, 548–552. Prigent, Stéphane: Prêt viager hypothécaire et solutions alternatives: les éléments du conseil, Defr. 2009, art. 38899 (S. 414–428). –: Le prêt viager hypothécaire. Première partie – analyse, Defr. 2008, art. 38851 (S. 2155– 2175). –: Le prêt viager hypothécaire. Deuxième partie – formules, Defr. 2008, art. 38858 (S. 2258–2283). –: Constitution d’une sûreté pour autrui, Defr. 2007, art. 38565 (S. 509–534). –: L’hypothèque rechargeable, Defr. 2007, art. 38650 (S. 1268–1293). Prütting, Hanns: Sachenrecht, München 34. Auflage 2010. –: Missbräuchliche Veräußerung von Immobilienkrediten, in: Volker Beuthien /Maximilian  Fuchs /Herbert  Roth/Gottfried  Schiemann /Andreas  Wacke (Hrsg.): Perspektiven des Privatrechts am Anfang des 21. Jahrhunderts, Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, Köln 2009, 333–344.

710

Literaturverzeichnis

– / Wegen, Gerhard / Weinreich, Gerd (Hrsg.): BGB Kommentar, Köln 7. Auflage 2012, zitiert als Prütting/Wegen/Weinreich/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Christoph Huhn; Wolfram Waldner. Ramaekers, Eveline: European Union Property Law. From Fragments to a System, Cambridge 2013. Randoux, Nicolas: L’avenir du prêt viager hypothécaire (Faut-il l’aménager ou le supprimer ?), Première partie, Defr. 2009, art. 39036 (S. 2263–2278). –: L’avenir du prêt viager hypothécaire (Faut-il l’aménager ou le supprimer?), Seconde partie, Defr. 2009, art. 39044 (S. 2401–2413). Ravazzoni, Alberto: Le ipoteche, Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-MessineoMengoni Band LIII, Milano 2006. –: Le ipoteche, in: Pietro Rescigno (Hrsg.), Trattato di diritto privato, Band 20: Tutela dei diritti II, Torino 2. Auflage 1998, 3–115. de Ravel d’Esclapon, Thibault: L’hypothèque, une sûreté décidément bien en vue, D. 2008, 2021–2024. Raymond, Guy: Crédit immobilier, Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse, Band III, fasc. 721 (Stand: 2011) – parallel veröffentlicht in Juris-Classeur Commercial, Band VI, fasc. 958. Rechberger, Walter H.: Grundbuch, in: Walter H. Rechberger / Andreas Kletečka (Hrsg.), Bodenrecht in Österreich, Wien 2004, 53–121. –: Die Immobiliarexekution, in: Walter H. Rechberger / Andreas Kletečka (Hrsg.), Bodenrecht in Österreich, Wien 2004, 423–446. Redeker, Philipp: Renaissance der Hypothek durch Abschaffung des gutgläubig einredefreien Erwerbs bei der Grundschuld?, ZIP 2009, 208–213. Reidinger, Alexander: Die Berechnung des internen Ausgleichs zwischen zwei Bestellern von Teilsicherheiten, JBl. 1990, 73–80. Reifner, Udo: Der Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen, BKR 2008, 142–154. Reischauer, Rudolf: Zwei Fragen zur Löschungsquittung bzw Löschungserklärung: Kostentragung und Zug-um-Zug-Prinzip (§§ 469, 1369 und 1426 ABGB, 39 GBG [iVm § 1425 ABGB]), NZ 2001, 362–366. –: Zum automatischen Pfandrechtsübergang, insb bei notwendiger Zession, ÖJZ 1989, 193–202 und 232–237. –: Probleme bei Umschuldung hypothekarisch sichergestellter Verbindlichkeiten (§§ 1358, 1422 u 1394 ABGB), ÖJZ 1982, 287–295 und 309–314. Remien, Oliver: Immobiliarsachenrecht in Europa – Skizze eines unvermessenen Gebiets, in: Sabih Arkan / Aynur Yongalik (eds.), Liber Amicorum in Honour of Tuğrul Ansay, Alphen aan den Rijn 2006, 307–321. Rey, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts Band I, Bern 3. Auflage 2007. Riemer, Hans Michael: Die beschränkten dinglichen Rechte. Dienstbarkeiten, Grund- und Fahrnispfandrechte, Grundlasten. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts Band II, Bern 2. Auflage 2000. Rösler, Patrick / Fischer, Michael: Sicherungszweckvereinbarung als zentraler Bestandteil aller Kreditsicherheiten: Probleme aus AGB-Kontrolle und Akzessorietät, BKR 2006, 50–57. Roth, Günter H.: Grundriß des österreichischen Wertpapierrechts, Wien 2. Auflage 1999. Roth, Herbert: Rechtsformunabhängiges Grundpfandrecht, in: Bernd-Rüdiger Kern / Elmar Wadle / Klaus-Peter Schroeder / Christian Katzenmeier (Hrsg): HUMANIORA Medizin

Literaturverzeichnis

711

– Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, Berlin/Heidelberg 2006, 623–639. Rubin, Markus: Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis – Zur Wahl des Sicherungsverfahrens, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.): Theorie und Praxis der Grundpfandrechte. Berner Bankrechtstag 1996, Bern 1996, 19–31. Rummel, Peter (Hrsg.): Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, zitiert als Rummel/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Michael Bydlinski, Silvia Dullinger, Gunter Ertl, Helmut Gamerith, Kurt Hofmann, Rudolf Reischauer, Karl Spielbüchler. – Band 1: §§ 1 bis 1174 ABGB, Wien 3. Auflage 2000. – Band 2: 1. Teilband §§ 1175–1502 ABGB, Wien 3. Auflage 2002. Rupp, Caroline Sophie: Germanisches Grundbuch und romanisches Register – Harmonisierende Überlegungen, AcP 214 (2014), 567–601. Sagaert, Vincent: Security Interests, in: Sjef van Erp / Bram Akkermans (eds.), Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford 2012, 425–552. –: Harmonization of Security Rights on Immoveables: An Ongoing Story, in: Arthur S. Hartkamp / Martijn W. Hesselink / Ewoud H. Hondius / Chantal Mak / C. Edgar du Perron (eds.), Towards a European Civil Code, Alphen aan den Rijn 4. Auflage 2011, 1043–1063. Saint-Alary, Bertrand: Le prêt viager hypothécaire, D & P mai 2007, 54–59. Savaux, Éric: Subrogation personnelle, Encyclopédie Dalloz civil (Rép. civ. Dalloz), Band XI, Stand: 2008. Schäfer, Achim: Grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken: unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, Diss. Heidelberg, Frankfurt a. M. 1993. Schapp, Jan / Schur, Wolfgang: Sachenrecht, München 4. Auflage 2010. Schmid, Christoph: Options under EU Law for the Implementation of a Eurohypothec, in: Agnieszka Drewicz-Tułodziecka (ed.), Basic Guidelines for a Eurohypothec, Warsaw 2005, 61–68. Schmid, Irene / Voss, Matthias: Die Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, DNotZ 2008, 740–758. Schmid, Jörg: Grundpfandrechte und der neue Art. 8 UWG, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Immobilienfinanzierung. Schweizerische Bankrechtstagung 2012, Basel 2012, 71–137. Schmid, Jörg / Hürlimann-Kaup, Bettina: Sachenrecht, Zürich/Basel/Genf 4. Auflage 2012. Schmid, Jürg: Neuerungen im Grundpfandrecht, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 205–238. –: Notarielle Aspekte zum neuen Register-Schuldbrief unter Berücksichtigung von grundbuchrechtlichen Aspekten, recht 2010, 162–171. –: Gedanken zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs – Vom Sein und Schein im Immobiliarsachenrecht, ZBGR 90 (2009), 111–119. Schmid-Tschirren, Christina: Der Register-Schuldbrief: Neues Instrument für die Banken, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten. Schweizerische Bankrechtstagung 2008, Basel 2008, 1–17. –: Der neue Register-Schuldbrief. Rechtliche Konzeption und praktischer Nutzen des „papierlosen“ Schuldbriefs, ST 2008, 1029–1033. – „Papierlose“ Wertpapiere. Der Register-Schuldbrief und die Bucheffekten als Beispiele einer Weiterentwicklung des schweizerischen Wertpapierrechts, in: Die Mitarbeiterin-

712

Literaturverzeichnis

nen und Mitarbeiter des Bundesamtes für Justiz (Hrsg.): Aus der Werkstatt des Rechts. Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel/Genf/München 2006, 183– 193. Schmidbauer, Katrin: Nationale und internationale Aspekte der Kredithypothek. Kredithypothek, Grundschuld und Schuldbrief im Vergleich als Basis für die Eurohypothek, Diss. Salzburg, München 2012. Schnyder, Bernhard: Der gute Glaube im Immobilarsachenrecht, ZBGR 66 (1985), 65–86. Schoppmeyer, Heinrich: § 15 Grundpfandrechte, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer /  Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 739–841. Schwenzer, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bern 6. Auflage 2012. Schwimann, Michael / Kodek, Georg: ABGB Praxiskommentar, zitiert als Schwimann/Kodek/Bearb.; zitierte Bearbeiter: Wolfgang Faber, Albert Heidinger, Monika Hinteregger, Sonja Janisch, Peter Mader. – Band 2: §§ 285–530 ABGB, NWG und EPG, Wien 4. Auflage 2012. – Band 6: §§ 1293–1502 ABGB, Wien 3. Auflage 2006. Schwintowski, Hans-Peter / Schantz, Peter: Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlich gesicherter Darlehensforderungen, NJW 2008, 472–476. Scozzafava, Oberdan Tommaso: La cartolarizzazione dei crediti: la fattispecie, Contr. e impr. 2005, 1039–1074. Seube, Jean-Baptiste: Droit des sûretés, Paris 3. Auflage 2006. Simler, Philippe / Delebecque, Philippe: Chronique – Droit des sûretés, JCP G 2014, Nr. 635 (S. 1078–1084). – / –: Droit civil: Les sûretés, la publicité foncière, Paris 6. Auflage 2012. Simón-Moreno, Héctor: The Eurohypothec. A perspective from Spanish law, EPLJ 2012, 191–231. Sirena, Pietro: La „portabilità del mutuo“ bancario o finanziario, Riv. civ. 2008, 449–479. Sokołowski, Krzysztof Piotr: Die Abtretbarkeit der Sicherungsgrundschuld nach der Neuregelung durch das Risikobegrenzungsgesetz, JR 2009, 309–314. Sommer, Marcus: Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis, RNotZ 2009, 578–586. Sparkes, Peter: European Land Law, Oxford 2007. Stadler, Astrid: „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu machen“ oder: Brauchen wir das Risikobegrenzungsgesetz?, in: Harald Derschka / Rainer Hausmann / Martin Löhnig (Hrsg.): Festschrift für HansWolfgang Strätz zum 70. Geburtstag, Regenstauf 2009, 519–536. –: Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tübingen 1996. Staehelin, Daniel: Sicherungsübereignung und Sicherungseintragung von Schuldbriefen, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Immobilienfinanzierung. Schweizerische Bankrechtstagung 2012, Basel 2012, 139–158. –: Der sicherungseingetragene vinkulierte zinstragende Register-Schuldbrief mit separaten Nebenvereinbarungen, in: Franco Lorandi / Daniel Staehelin (Hrsg.): Innovatives Recht. Festschrift für Ivo Schwander, Zürich/St. Gallen 2011, 209–223. –: Der Schuldbrief in der aktuellen Revision des ZGB, BJM 2006, 1–21. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zugang über beck-online, zitiert als Staudinger/Bearb.; zitierte Bearbeiter Claudia Bittner (Neubearbeitung 2009), Jan Busche (Neubearbeitung 2012),

Literaturverzeichnis

713

Karl-Heinz Gursky (Neubearbeitung 2012), Hans-Dieter Kutter (Neubearbeitung 2012), Hans Wolfsteiner (Neubearbeitung 2009). Steinauer, Paul-Henri: Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires. Questions choisies, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 267–292. –: Le débiteur cédulaire, in: Franco Lorandi / Daniel Staehelin (Hrsg.): Innovatives Recht. Festschrift für Ivo Schwander, Zürich/St. Gallen 2011, 225–238. –: Les nouvelles règles sur les cédules hypothécaires: quoi de neuf pour les offices du registre foncier?, ZBGR 92 (2011), 353–370. Steininger, Viktor: Plädoyer für volle Akzessorietät der österreichischen Hypothek, NZ 1998, 385–398. Steven, Andrew J. M.: Accessoriness and Security over Land, EdinLR Vol. 13 (2009), 387– 426. Stöcker, Otmar: The Eurohypothec, in: Sjef van Erp / Arthur Salomons / Bram Akkermans (eds.), The Future of European Property Law, München 2012, 65–77. –: Die Eurohypothek, in: Internationale Juristenvereinigung Osnabrück, Jahresheft 2007, 61–95. – (Hrsg.): Flexibilität der Grundpfandrechte in Europa Band II, vdp-Schriftenreihe Band 32, Berlin 2007. –: Die grundpfandrechtliche Sicherung grenzüberschreitender Immobilienfinanzierungen. Die Eurohypothek – ein Sicherungsinstrument mit Realisierungschancen, WM 2006, 1941–1949. – (Hrsg.): Flexibilität der Grundpfandrechte in Europa Band I, vdp-Schriftenreihe Band 23, Berlin 2006. –: The Eurohypothec – Accessoriness as legal dogma?, in: Agnieszka DrewiczTułodziecka (ed.), Basic Guidelines for a Eurohypothec, Warsaw 2005, 39–53. –: Die „Eurohypothek“, Diss. Würzburg, Berlin 1992. – / Stürner, Rolf: Flexibilität, Sicherheit und Effizienz der Grundpfandrechte in Europa Band III, 3. Auflage 2012. Stoufflet, Jean: Cession et nantissement de créances par remise d’un bordereau, Loi Dailly du 2 janvier 1981, Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse, Band II, fasc. 570 (Stand: 2012). –: Compte courant, Encyclopédie Dalloz commercial (Rép. com. Dalloz), Band II, Stand: 2012. Stürner, Rolf: Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Banken und der Schutz des Eigentümers belasteter Grundstücke. Zum Urteil des BGH vom 30.3.2010 – XI ZR 200/09, JZ 2010, 774–779. –: Verkauf und Abtretung von Darlehensforderungen, ZHR 173 (2009), 363–378. –: Der Schutz des Eigentümers bei rechtsgeschäftlicher Übertragung von Grundpfandrechten und die jüngste Reform des Rechts der Grundschuld, in: Volker Beuthien  /  Maximilian Fuchs  / Herbert Roth  / Gottfried Schiemann / Andreas Wacke (Hrsg.): Perspektiven des Privatrechts am Anfang des 21. Jahrhunderts, Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, Köln 2009, 513–522. –: Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und Abstraktheit und die europäische Zukunft, in: Ulrich Huber  /  Erik Jayme (Hrsg.): Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1992, 377–388.

714

Literaturverzeichnis

Tedeschi, Guido Uberto: La cambiale, in: Pietro Rescigno (Hrsg.), Trattato di diritto privato, Band 13: Obbligazioni e contratti V, Torino 2. Auflage 2008, 315–417. Théry, Philippe: L’hypothèque rechargeable, D & P mai 2007, 42–50. Thöne, Meik: Die isolierte Sicherungsgrundschuld – ein Geschenk des Himmels für den Schuldner?, ZfIR 2010, 448–455. Trabucchi, Alberto: Istituzioni di diritto civile, Padova 45. Auflage 2012 (Hrsg. Giuseppe Trabucchi). Trauffer, Bernhard: Die Grundpfandverschreibung im Rechtsverkehr, ZBGR 79 (1998), 3– 28. Troiano, Stefano: La cessione di crediti futuri, Padova 1999. Union Internationale du Notariat Latin: La cédule hypothécaire suisse et la dette foncière allemande. Étude comparative base d’une future eurohypothèque / Der schweizer Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld. Ein Rechtsvergleich als Basis für eine zukünftige Eurohypothek, Amsterdam 1988. Vari, Barbara: La riforma dell’ipoteca convenzionale in Francia, Riv. civ. 2009, 249–274. Vauvillé, Frédéric: Feu l’hypothèque rechargeable?, Defr. 2014, 57. Vion, Michel: La suppression des grosses au porteur et le régime des copies exécutoires à ordre, Defr. 1976, art. 31203 (S. 1081–1100). Vollmaier, Peter: Die Form des dreipersonalen Pfandverhältnisses, JBl. 2005, 545–566. Wachter, Thomas: La garantie de credit transfrontalier sur les immeubles au sein de l’Union européenne – L’Eurohypothèque, Notarius International 1999, 174–188. –: Die Eurohypothek – Grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken im Europäischen Binnenmarkt, WM 1999, 49–70. Wagemann, Steffi Katrin: Funktion und Bedeutung von Grundstücksregistern. Eine rechtsvergleichende Studie zum Liegenschaftsrecht von Deutschland, England und Frankreich, Diss. Freiburg i. Br., Heidelberg 2002. Weber, Ralph: Sachenrecht II. Grundstücksrecht, Baden-Baden 3. Auflage 2012. Wehrens, Hans G.: Real Security regarding Immovable Objects – Reflections on a EuroMortgage, in: Arthur Hartkamp / Martijn Hesselink /  Ewoud Hondius  / Carla Joustra  /  Edgar du Perron  / Muriel Veldman (eds.), Towards a European Civil Code, Nijmegen 3. Auflage 2004, 769–783. –: Überlegungen zu einer Eurohypothek, WM 1992, 557–563. –: Der schweizer Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld. Ein Rechtsvergleich als Basis für eine zukünftige Eurohypothek, NZ 1988, 181–191. Weiss, Stefan: Die gesetzliche Verankerung der Sicherungsübereignung – eine kritische Auseinandersetzung mit dem bundesrätlichen Entwurf zum neuen Schuldbriefrecht, ZBJV 145 (2009), 125–130. Wellenhofer, Marina: Das Recht der Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, JZ 2009, 1077–1086. Welser, Rudolf: Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band II: Schuldrecht Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht, Wien 13. Auflage 2007. Welter, Reinhard: Einführung, in: Reinhard Welter / Heinz Breier / Eberhart Ketzel (Hrsg.): Der Realkredit in den Ländern der EG [Band I], Stuttgart 1994, 9–24. Wiegand, Wolfgang: Der Papierlose Schuldbrief – Einführung eines Registergrundpfandrechts in der Schweiz und die Auswirkungen auf die Bankpraxis, in: Stefan Grundmann / Brigitte Haar / Hanno Merkt / Peter O. Mülbert / Marina Wellenhofer (Hrsg.): Un-

Literaturverzeichnis

715

ternehmen, Markt und Verantwortung. Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag, Band 2, Berlin 2010, 3339–3353. –: Bankrechtliche Aspekte der Asset Backed Securities, in: Norbert Horn / Hans-Jürgen Lwowski / Gerd Nobbe (Hrsg.): Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, 837–855. –: Die Grundpfandrechte – Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.): Theorie und Praxis der Grundpfandrechte. Berner Bankrechtstag 1996, Bern 1996, 63–104. –: Akzessorietät und Spezialität. Zum Verhältnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand, in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1981, 35–59. – / Brunner, Christoph: Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht – Beiheft 39, Basel/Genf/München 2003. Wilhelm, Georg: Außerbücherliche Übertragung des Pfandrechts. Anmerkung zu OGH 10.4.1991, 3 Ob 92/90, ecolex 1991, 846–847. –: Erwerb der Höchstbetragshypothek durch den Zessionar?, wbl 1987, 295–299. Wilhelm, Jan: Sachenrecht, Berlin 4. Auflage 2010. –: Sicherungsgrundschuld und Einreden gegen den Dritterwerber, JZ 1980, 625–633. Wittig, Judith: Anhänge zu § 15 Grundpfandrechte, in: Hans-Jürgen Lwowski / Gero Fischer / Katja Langenbucher (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 9. Auflage 2011, 842–860. Witz, Claude / de Ravel d’Esclapon, Thibault: Art. 2418 à 2420, Hypothèques conventionnelles, Spécialité de l’hypothèque quant à l’assiette, Extension de l’hypothèque quant aux améliorations, Hypothèque des biens à venir, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2012). – / –: Art. 2425, Hypothèques, Rang des hypothèques, Juris-Classeur Civil code Art. 2356 à 2366 à App. art. 2284 à 2488 (Stand: 2012). Wolf, Stephan: Der Register-Schuldbrief: Übertragung und Verpfändung, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Immobilienfinanzierung. Schweizerische Bankrechtstagung 2012, Basel 2012, 159–175. –: Verfügungsrecht und Grundbuchanmeldung – Betrachtungen zu Art. 963 ZGB, ZBGR 84 (2003), 1–16. – / Kernen, Alexander: Übertragung, Verpfändung und weitere praktische Verwendungsmöglichkeiten des Register-Schuldbriefs, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 363–379. – / Pfeuti, Anja: Aktuelles aus der Praxis zum Schuldbrief: Einlieferungsverpflichtung, Anmeldungsbestätigung und Verwaltungstreuhand von Register-Schuldbriefen, BN 2014, 394–406. Wolfsteiner, Hans: Der Eintritt in den Sicherungsvertrag – doch wieder geöffnet. Zugleich Besprechung von BGH, Urt. v. 11.5.2012, V ZR 237/11, ZfIR 2012, 681–686. – / Stöcker, Otmar: Nicht-akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa, ZBB 1998, 264– 270, parallel veröffentlicht in DNotZ 1999, 451–467, in englischer Übersetzung (A non-accessory Security Right over Real Property for Central Europe) in Notarius International 2003, 116–124. Wunsch, Gabriele: Möglichkeiten und Grenzen eines europäischen Hypothekarkredits, Diss. Humboldt-Universität Berlin, Frankfurt a.M. 2009.

716

Literaturverzeichnis

Zanelli, Pietro: Considerazioni di interesse notarile in tema di ipoteca: flessibilità e altre innovazioni, Contr. e impr. 1998, 901–920. Zeiser, Andreas: Inhabergrund- und –rentenschulden sowie Inhaber- und Orderhypotheken, Rpfleger 2006, 577–583. Zetzsche, Dirk: Die Drittwirkung des Sicherungsvertrags beim Immobiliarkredithandel, AcP 209 (2009), 543–576. Zimmermann, Steffen: Geierfonds erwerben ungekündigte Darlehensverträge und Grundschulden ohne fiduziarische Zweckbindung – Zur Rechtslage nicht notleidender Kreditengagements im Dreieck Kunde/Investor/Hausbank, BKR 2008, 95–101. Zobl, Dieter: Zur Verbriefung von Hypothekarforderungen. Ein Beitrag zu den Mortgage Backed Securities, in: Rainer J. Schweizer / Herbert Burkert / Urs Gasser (Hrsg.): Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, 289–306. –: Die Ablösung von durch Grundpfandverschreibung sichergestellten Forderungen, in: Nedim Peter Vogt / Dieter Zobl (Hrsg.): Der Allgemeine Teil und das Ganze. Liber Amicorum für Hermann Schulin, Basel 2002, 195–209. –: Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 68 (1987), 281–294. – / Kramer, Stefan: Treuhänderische Verwaltung und Übertragung von Registerschuldbriefen, ZBGR 94 (2013), 217–237. Zürcher Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, hrsg. von Schmid, Jörg, 2. Auflage, zitiert als ZK/Bearb.; zitierte Bearbeiter: David Dürr. – Dürr, David: Teilband IV 2b Das Grundpfand. Erste Lieferung: Systematischer Teil und Art. 793–804 ZGB, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2009. – Dürr, David: Teilband IV 2b/2 Das Grundpfand. Zweite Lieferung: Allgemeiner Teil, Wirkung des Grundpfands, Art. 805–823 ZGB, Zürich/Basel/Genf 2. Auflage 2013.

Rechtsprechungsverzeichnis Entscheidungen Deutschland BVerfG Beschluss 11.7.2007, 1 BvR 1025/07, NJW 2007, 3707 = WM 2007, 1694 = ZIP 2007, 2348. BGH V ZR 277/13 – anhängig. BGH 25.10.2013, V ZR 147/12, NJW 2014, 550 = ZIP 2013, 2352. BGH 19.4.2013, V ZR 47/12, NJW 2013, 2894 m. Anm. Hans Wolfsteiner = WM 2013, 1070 = ZIP 2013, 1113. BGH 11.5.2012, V ZR 237/11, NJW 2012, 2354 = WM 2012, 1331 = ZIP 2012, 1549. BGH Beschluss 27.10.2011, V ZR 64/11. BGH 29.6.2011, VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172 = NJW 2011, 2803 = WM 2011, 1460 = ZIP 2011, 1438. BGH 19.4.2011, XI ZR 256/10, NJW 2011, 3024 = WM 2011, 1168 = ZIP 2011, 1195. BGH 30.3.2010, XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 = WM 2010, 1022 = ZIP 2010, 1072. BGH 20.11.2009, V ZR 68/09, NJW 2010, 935 = WM 2010, 210. BGH 17.11.2009, XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 = NJW 2010, 1144 = WM 2010, 28 = ZIP 2010, 23. BGH 27.2.2007, XI ZR 195/05, BGHZ 171, 180 = NJW 2007, 2106 = WM 2007, 643 = ZIP 2007, 619. BGH 22.11.2005, XI ZR 226/04, NJW-RR 2006, 490 = ZIP 2006, 119 = WM 2006, 87. BGH 28.10.2003, XI ZR 263/02, NJW 2004, 158 = WM 2003, 2410 = ZIP 2004, 64. BGH 17.9.2002, VI ZR 147/01, NJW-RR 2003, 11, 12 = WM 2002, 2237 = ZIP 2002, 2033. BGH 30.1.2001, XI ZR 118/00, NJW 2001, 1417 = WM 2001, 623 = ZIP 2001, 506. BGH 16.1.2001, XI ZR 41/00, NJW-RR 2001, 1097 = WM 2001, 453 = ZIP 2001, 367. BGH 27.11.1997, GSZ 1 u. 2/97, BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = ZIP 1998, 235 = WM 1998, 227. BGH 24.9.1996, XI ZR 227/95, NJW 1997, 190 = ZIP 1996, 1981 = WM 1996, 2197. BGH 14.5.1996, XI ZR 257/94, NJW 1996, 2092 = WM 1996, 1128 = ZIP 1996, 1164. BGH 11.10.1995, XII ZR 62/94, NJW-RR 1996, 234 = WM 1996, 133.

178 196 197 166 198 158 198 178 193, 197 158 152 178 151 161 170 185 193 169 140 165 158

718

Rechtsprechungsverzeichnis

BGH 13.3.1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57 = NJW 1991, 1746 = WM 1991, 954 = ZIP 1991, 519. BGH 5.3.1991, XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9 = NJW 1991, 1677 = WM 1991, 758 = ZIP 1991, 503. BGH 5.2.1991, XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821 = WM 1991, 723 = ZIP 1991, 434. BGH 11.1.1990, IX ZR 58/89, BGHZ 110, 41 = NJW 1990, 903 = WM 1990, 260 = ZIP 1990, 222. BGH 10.11.1989, V ZR 201/88, BGHZ 109, 197 = NJW 1990, 576 = WM 1989, 1926 = ZIP 1990, 299. BGH 6.7.1989, IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237 = NJW 1989, 2536 = WM 1989, 1412 = ZIP 1989, 1174. BGH 29.6.1989, IX ZR 175/88, BGHZ 108, 179 = NJW 1989, 2530 = WM 1989, 1205 = ZIP 1989, 1046. BGH 8.12.1988, III ZR 107/87, NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 = ZIP 1989, 157. BGH 14.7.1988, V ZR 308/86, BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730 = WM 1988, 1259 = ZIP 1988, 1096. BGH 15.1.1988, V ZR 183/86, BGHZ 103, 72 = NJW 1988, 1375 = WM 1988, 446 = ZIP 1988, 899. BGH 18.12.1986, IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 = NJW 1987, 904 = WM 1987, 228 = ZIP 1987, 439. BGH 25.3.1986, IX ZR 104/85, BGHZ 97, 280 = NJW 1986, 2108 = WM 1986, 763 = ZIP 1986, 900. BGH 12.12.1985, IX ZR 15/85, NJW 1986, 1487 m. Anm. Claus-Wilhelm Canaris = WM 1986, 293 = ZIP 1986, 363. BGH 30.4.1985, X ZR 34/84, NJW 1986, 53 = WM 1985, 978. BGH 25.10.1984, IX ZR 142/83, NJW 1985, 800 = WM 1985, 12 = ZIP 1985, 89. BGH 26.11.1982, V ZR 145/81, BGHZ 85, 388 = NJW 1983, 752 = WM 1983, 173 = ZIP 1983, 146. BGH 8.7.1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767 = ZIP 1982, 1181 = WM 1982, 1050, 1051. BGH 13.5.1982, III ZR 164/80, NJW 1982, 2767 = WM 1982, 839 = ZIP 1982, 1051. BGH 27.3.1981, V ZR 202/79, BGHZ 80, 228 = NJW 1981, 1554 = WM 1981, 691 = ZIP 1981, 588. BGH 9.5.1980, V ZR 89/79, NJW 1980, 2198 = WM 1980, 982. BGH 11.3.1976, II ZR 11/75, WM 1976, 665. BGH 21.4.1972, V ZR 52/70, BGHZ 59, 1 = NJW 1972, 1463 = WM 1972, 853. OLG Brandenburg 17.10.2013, 5 U 48/12, ZIP 2014, 164 = BeckRS 2013, 19332. OLG Köln Beschluss vom 19.4.2013, 2 Wx 54/13, DNotZ 2013, 768 = RNotZ 2013, 361. OLG Frankfurt a.M. 25.5.2004, 8 U 84/04, NJW 2004, 3266 = WM 2004, 1386 = ZIP 2004, 1449. OLG Düsseldorf 14.8.1995, 3 Wx 206/95, NJW-RR 1996, 111. OLG Stuttgart 3.10.1978, 8 W 340/78, NJW 1979, 222.

161 151 168 184 162 166 129 158 182, 183 193 151 170, 182 140 152 190 188 160 180 170, 184 170 188 193 196 119, 201 178 119 119

719

Rechtsprechungsverzeichnis Reichsgericht 24.11.1917, V 196/17, RGZ 91, 218. Reichsgericht 8.3.1905, V 407/04, RGZ 60, 243.

188, 193 113

Entscheidungen Österreich Alle zitierten Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs sind auch im Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramts online einsehbar unter . OGH 14.6.2012, 3 Ob 90/12z, ÖBA 2013, 64. OGH 22.11.2011, 8 Ob 99/11h, ÖBA 2012, 396. OGH 15.6.2004, 5 Ob 122/04h, ÖBA 2005, 58 = NZ 2005, 117 m. Anm. Hoyer, 124. OGH 15.12.1998, 5 Ob 292/98x = RdW 1999, 339 = ÖBA 1999, 738. OGH 24.7.1996, 8 Ob 2042/96v, ÖBA 1997, 67 = ecolex 1996, 852 m. Anm. Wilhelm. OGH verstärkter Senat 10.7.1996, 3 Ob 34/94, SZ 69/159 = JBl. 1996, 646 = NZ 1996, 344 m. Anm. Hoyer, 349. OGH 3.2.1994, 6 Ob 625/93, ÖBA 1994, 652. OGH 14.7.1992, 5 Ob 138/91, NZ 1993, 87 m. Anm. Hofmeister, 91. OGH 27.8.1991, 5 Ob 58/91, NZ 1992, 115 m. krit. Anm. Hofmeister, 118. OGH 10.4.1991, 3 Ob 92/90, ecolex 1991, 846 m. Anm. G. Wilhelm. OGH 25.10.1988, 5 Ob 75/88, SZ 61/222 = NZ 1991, 34 m. Anm. Hofmeister. OGH 20.4.1988, 3 Ob 159/87, SZ 61/98 = JBl. 1988, 578 = ÖBA 1988, 1239. OGH 9.2.1988, 8 Ob 618/87, JBl. 1988, 379. OGH 13.5.1987, 1 Ob 591/87, SZ 60/87 = ÖBA 1987, 751 = RdW 1987, 327 = WBl 1987, 244. OGH 23.4.1987, 8 Ob 528/87, SZ 60/68 = ÖBA 1987, 842. OGH 30.4.1986, 3 Ob 19/86, NZ 1986, 287 m. Anm. Hofmeister, 296. OGH 15.4.1986, 5 Ob 53/86, SZ 59/67 = NZ 1986, 289 m. Anm. Hofmeister, 296 = RdW 1986, 240. OGH 30.10.1985, 3 Ob 92/85, SZ 58/159 = NZ 1986, 87 mit knapper Anm. Hofmeister, 95 = JBl. 1986, 588 = RdW 1986, 107. OGH 4.7.1984, 3 Ob 51/84, JBl. 1985, 418 = NZ 1985, 30 = RdW 1985, 11. OGH 17.8.1932, 2 Ob 853/32, SZ 14/161.

244 255, 259 261 236, 238 244 236, 238 238 255, 259, 261 255, 259 232 268 238 255, 259, 260 250 238 255, 259, 260 260, 261 238 237, 238 255, 259

Entscheidungen Schweiz Die schweizerischen Entscheidungen sind mit wenigen Ausnahmen kostenlos abrufbar unter (BGE ab Band 80 [1954] sowie unveröffentlichte Entscheidungen ab 2000) bzw. unter (BGE komplett). BGer II. Ziv. 2.11.2011, 5A_431/2011. BGer II. Ziv. 1.6.2011, 5A_664/2010, BGE 137 III 293. BGer II. Ziv. 4.3.2011, 5A_652/2010, BGE 137 III 145.

286 293 286, 287

720

Rechtsprechungsverzeichnis

BGer II. Ziv. 1.4.2011, 5A_60/2011, BGE 137 III 153. BGer II. Ziv. 31.8.2010, 5A_398/2010. BGer II. Ziv. 2.2.2010, 5A_122/2009, BGE 136 III 288. BGer II. Ziv. 12.8.2009, 5A_346/2009, BGE 135 III 585. BGer I. Ziv. 1.9.2008, 4A_248/2008. BGer I. Ziv. 16.7.2008, 4A_122/2008. BGer II. Ziv. 7.2.2008, 5A_210/2007. BGer II. Ziv. 20.11.2007, 5A_226/2007 und 5A_228/2007. BGer II Ziv. 6.11.2007, 5A_481/2007, BGE 134 III 71. BGer II. Ziv. 17.2.2006, 5C.301/2005. BGer I Ziv. 28.11.2005, 4C.150/2005, BGE 132 III 166. BGer II. Ziv. 4.10.2004, 5C.52/2004, BGE 130 III 681. BGer II. Ziv. 2.3.2004, 5C.232/2003. BGer II. Ziv. 19.3.2002, 5C.13/2002. BGer II. Ziv. 10.5.2001, BGE 127 III 440. BGer II. Ziv. 15.5.1998, ZBGR 81 (2000), 316. BGer II. Ziv. 16.2.1995, BGE 121 III 97. BGer II. Ziv. 4.5.1993, BGE 119 II 326. BGer II. Ziv. 2.11.1989, BGE 115 II 349. BGer II. Ziv. 14.9.1989, BGE 115 III 111. BGer II. Ziv. 20.6.1989, BGE 115 II 221. BGer II. Ziv. 13.4.1989, BGE 115 II 149. BGer 16.5.1986, BGE 112 III 26. BGer II. Ziv. 28.7.1983, BGE 109 II 99. BGer I. Ziv. 3.9.1982, BGE 108 II 188. BGer II. Ziv. 10.3.1982, BGE 108 II 47 = recht 1985, 35, m. Anm. Roland Pfäffli. BGer II. Ziv. 17.12.1981, BGE 107 III 128. BGer II. Ziv. 10.12.1981, BGE 107 II 440. BGer II. Ziv. 8.11.1979, BGE 105 III 122. BGer I. Ziv. 6.11.1979, BGE 105 II 273. BGer II. Ziv. 20.8.1979, ZBGR 61 (1980), 55. BGer II. Ziv. 28.6.1979, BGE 105 II 183. BGer 5.7.1976, BGE 102 III 49. BGer II. Ziv. 18.3.1976, BGE 102 II 1. BGer II. Ziv. 19.12.1974, BGE 100 II 319. BGer II. Ziv. 14.2.1974, BGE 100 II 8. BGer II. Ziv. 11.5.1967, BGE 93 II 82. BGer 21.12.1965, BGE 91 III 104. BGer 8.9.1965, BGE 91 III 69. BGer II. Ziv. 10.12.1963, BGE 89 II 387. BGer I. Ziv. 2.10.1962, BGE 88 II 422. BGer 28.11.1961, BGE 87 III 117. BGer 31.8.1961, BGE 87 III 64. BGer II. Ziv. 13.3.1958, BGE 84 II 355. BGer II. Ziv. 6.12.1945, BGE 71 II 262. BGer I. Ziv. 1.7.1941, BGE 67 II 123. BGer I. Ziv. 15.9.1938, BGE 64 II 284. BGer I. Ziv. 12.10.1937, BGE 63 II 252.

286, 287 343 343 288 320 333, 345 345 343 364 286 283, 344 336, 337, 353 286, 295 304, 307, 310 287 304, 305 327 330, 343 343 355 293 334 347 293 315 301, 303, 305, 310, 347 334 355, 358 339, 341 344 303 303, 304, 309 314 296 307 356 307 351 284, 290 355 319, 320 314 310 308 327 308 364 329

721

Rechtsprechungsverzeichnis BGer I. Ziv. 27.5.1936, BGE 62 II 118. BGer II. Ziv. 24.5.1934, BGE 60 II 89. BGer II. Ziv. 23.3.1934, BGE 60 II 178. Freiburger Aufsichtsbehörde über das Grundbuch 14.3.1958, ZBGR 39 (1958), 354.

314 303 314, 317, 354 303

Entscheidungen Frankreich Cass. civ. 1re 12.6.2013, 12-15.467, Bull. civ. 2013 I, n° 122 = JCP E 2013, Nr. 1679 m. Anm. Philippe Simler/Philippe Delebecque = D. 2013, 1540 m. Anm. Thibault de Ravel d’Esclapon = RD banc. & fin. 2013, Nr. 157 m. Anm. Alain Cerles. Cass. com. 9.4.2013, 12-14.133, D. 2013, 988 m. Anm. Xavier Delpech. Cass. civ. 1re 20.12.2012, 11-22.815, JCP E 2013, Nr. 1314 m. Anm. Philippe Simler/Philippe Delebecque. Cass. civ. 1re 22.3.2012, 11-15.151, Bull. civ. 2012 I, n° 60 = RTD civ. 2012, 315 m. Anm. Bertrand Fages. Cass. civ. 1re, 12.1.2012, 10-18.669, Bull. civ. 2012 I, n° 2 = JCP G 2012, Nr. 274 m. Anm. Jean-Jacques Ansault = D. 2012, 1163 m. Anm. Tatiana Potaszkin = RD banc. & fin. mars 2012, 48 m. Anm. Dominique Legeais sowie juillet-août 2012, 45 m. Anm. Alain Cerles = RTD civ. 2012, 348 m. Anm. Pierre Crocq = Defr. 2013, 295 m. Anm. Séverine Cabrillac. Cass. civ. 3e 12.1.2011, 10-10.667, Bull. civ. 2011 III, n° 5 = D. 2011, 851 m. Anm. Laurent Aynès. Cass. com. 12.1.2010, 08-22.000, Bull. civ. 2010 IV, n° 2 = D. 2010, 266 m. Anm. X. Delpech. Cass. civ. 3e 17.11.2009, 09-70.452, Bull. civ. 2010 III, n° 204 = D. 2010, 2835 = JCP 2011, 226 n° 13. Cass. civ. 3e 5.11.2008, 07-17.357, Bull. civ. 2008 III, n° 167 = JCP G 2008 IV, Nr. 2941 = D. 2008, 2932 = Defr. 2008, 2513 m. Anm. Eric Savaux. Cass. civ. 3e 25.4.2007, 06-11.524, Bull. civ. 2007 III, n° 60. Cass. civ. 1re 27.2.2007, 04-12.414, Bull. civ. 2007 I, n° 88 = JCP G 2007 IV, Nr. 1711. Cass. com. 20.2.2007, 04-11.968, nicht veröffentlicht, einsehbar unter . Cass. civ. 3e 15.2.2006, 04-19.847, Bull. civ. 2006 III, n° 35 = D. 2006, 716 m. Anm. Valérie Avena-Robardet. Cass. ch. mixte 2.12.2005, 03-18.210, Bull. civ. 2005 Chambre mixte, n° 7 = JCP G 2005 II, Nr. 10183 m. Anm. Philippe Simler = D. 2006, 61 m. Anm. Valérie Avena-Robardet sowie Besprechungen von Jerry SainteRose (729) und Laurent Aynès (733) = RTD civ. 2006, 357 m. Anm. Bernard Vareille sowie 594 m. Anm. Pierre Crocq. Cass. civ. 1re 18.10.2005, 04-15.295, Bull. civ. 2005 I, n° 375. Cass. com. 29.10.2003, 01-02.512, Bull civ. 2003 IV, n° 157.

383

76 396 413 391

376 433 414 396 391 428 418 383 373

433 434

722

Rechtsprechungsverzeichnis

Cass. civ. 3e 24.9.2003, 02-13.030, Bull. civ. 2003 III, n° 162 = JCP G 2004 I, Nr. 141 m. Anm. Philipppe Delebecque = JCP G 2004 II, Nr. 10113 m. Anm. Jean-Grégoire Mahinga = RD banc. & fin. 2004, 23 m. Anm. D.L. Cass. civ. 1re 19.1.1999, 96-17.269, Bull. civ. 1999 I, n° 21 = Defr. 1999, 523 m. Anm. Mariel Revillard. Cass. com. 30.5.1995, 93-13.170, Bull. civ. 1995 IV, n° 157. Cass. civ. 3e 19.12.1990, 89-14.338, Bull. civ. 1990 III, n° 269. Cass. civ. 3e 20.12.1989, 88-11.904, Bull. civ. 1989 III, n° 246 = D. 1990, 389 m. Anm. Laurent Aynès = Defr. 1990, 447 m. Anm. Laurent Aynès. Cass. civ. 3e 16.7.1987, 85-10.541, Bull. civ. 1987 III, n° 145 = Defr. 1987, 1488 m. Anm. Laurent Aynès. Cass. civ. 3e 17.6.1987, 85-18.532, Bull. civ. 1987 III, n° 127. Cass. civ. 3e 17.7.1986, 85-11.627, Bull. civ. 1986 III, n° 118 = Defr. 1987, 1178 m. Anm. Laurent Aynès = RTD civ. 1987, 368 Anm. Claude Giverdon/Pascale Salvage-Gerest. Cass. civ. 3e 23.1.1973, 71-14.197, Bull. civ. 1973 III, n° 69 = D. 1973, 427 m. Anm. Ernest Frank. Cass. civ. 3e 22.3.1968, 66-12.943, Bull. civ. 1968 III, n° 129 = D. 1968, 412 m. Anm. Jean Mazeaud = JCP G 1968 II, Nr. 15587 m. Anm. André Plancqueel = RTD civ. 1968, 564 m. Anm. Jean-Denis Bredin. Cass. civ. 1re 3.4.1963, Bull. civ. 1963 I, n° 204 = D. 1964, 306 m. Anm. Jean Calais-Auloy = JCP G 1964 II, Nr. 13502 m. Anm. Jean Mazeaud.

388

382 434 414 414, 427 414, 428 419 378 390 376 388

Entscheidungen Italien Cass. civ. Sez. III 27.8.2014, n. 18325, Vita not. 2014, 1362. Cass. civ. 12.2.2013, n. 3402, BBTC 2014 II, 1 m. Anm. Ruggero Vigo. Cass. civ. Sez. I 25.3.2009, n. 7217, Mass. Foro it. 2009, Sp. 1076 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. II 29.5.2008, n. 14424, Mass. Foro it. 2008, Sp. 828 (Leitsatz) = Riv. not. 2009, 169 m. Anm. Anna Claudia Di Pinto. Cass. civ. Sez. I 10.8.2007, n. 17644, Mass. Foro it. 2007, Sp. 1360 (Leitsatz) = Vita not. 2007, 1197. Cass. civ. Sez. III 11.5.2007, n. 10833, Mass. Foro it. 2007, Sp. 961 (Leitsatz) = Foro it. 2008 I, Sp. 1220. Cass. civ. Sez. I 1.2.2007, n. 2209, Mass. Foro it. 2007, Sp. 148 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. I 6.11.2006, n. 23669, Mass. Foro it. 2006, Sp. 1922 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. III 21.1.2005, n. 1312, Mass. Foro it. 2005, Sp. 93 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. I 21.3.2003, n. 4137, Mass. Foro it. 2003, Sp. 354 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. II 3.4.2000, n. 3997, Mass. Foro it. 2000, Sp. 387 (Leitsatz).

460 478 486

Cass. civ. Sez. I 12.9.1997, n. 9023, Mass. Foro it. 1997, Sp. 886 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. I 24.4.1997, n. 3618, Mass. Foro it. 1997, Sp. 339 (Leitsatz).

478, 488

461 478, 479, 488 496 496 481 476 488 458, 460

470

723

Rechtsprechungsverzeichnis Cass. civ. Sez. I 6.10.1995, n. 10521, Mass. Foro it. 1995, Sp. 1112 (Leitsatz) = GC 1996 I, 67. Cass. civ. Sez. I 23.3.1995, n. 3387, Mass. Foro it. 1995, Sp. 429 (Leitsatz) = Giur. it. 1996, I,1, Sp. 1284 = GC 1996 I, 181. Cass. civ. Sez. I 26.7.1994, n. 6958, Mass. Foro it. 1994, Sp. 647 (Leitsatz) = Foro it. 1995, Sp. 851 = Giur. it. 1996 I,1, Sp. 416. Cass. civ. Sez. I 7.5.1992, n. 5420, Mass. Foro it. 1992, Sp. 488 (Leitsatz) = Giur. it. 1993, I,1, Sp. 84 m. Anm. Cristina Petrucci. Cass. civ. Sez. III 10.7.1980, n. 4419, Mass. Foro it. 1980, Sp. 874 (Leitsatz). Cass. civ. Sez. I 14.3.1980, n. 1724, BBTC 1981 II, 288. Cass. civ. Sez. I 2.6.1978, n. 2754, Mass. Foro it. 1978, Sp. 525 (Leitsatz) = Riv. not. 1980, 1240 m. Anm. Giancarlo Laurini = GC 1979 I, 157 = BBTC 1979 I, 160. Cass. civ. Sez. I 11.5.1953, n. 1324, Mass. Foro it. 1953, Sp. 269 (Leitsatz) = Foro it. 1953 I, Sp. 1445 = Giur. it. 1953, I,1, Sp. 854. Tribunale di Verbania, 23.3.2005, Riv. not. 2006, 745 m. Anm. Alessandro Di Zillo. Tribunale di Roma 29.1.1992, n. 4848/48, GM 1994, 72 m. Anm. Guido Granzotto. Tribunale di Nuoro 25.1.1963, FP 1964 I, Sp. 1229. Tribunale di Milano 3.5.1993, BBTC 1994 II, 438.

460 488 461 478 454, 478, 479, 500 473 483, 502 502 502 448, 458, 460, 461 458 487

Sachverzeichnis Informationen, die sich auf einzelne Grundpfandrechte beziehen, sind durch einen Klammerzusatz mit dem jeweiligen Länderkürzel bzw. mit „EU“ für den in dieser Arbeit entwickelten Vorschlag für ein gemeinsames europäisches Grundpfandrecht gekennzeichnet. Ablösungsrecht siehe ius offerendi abstrakte Forderung siehe Forderung, abstrakte abstrakte Verkehrshypothek (D) 115– 120, 208 f. − Akzessorietät 119 − Drittbesicherung 116 − fiduziarische Bindung 118–120 − Forderung − Auswechslung 117 f. − Forderungsmehrheit 117 − künftige 117 − Forderungsbindung 208 f. − Gegenrechte 137 f., 149, 209 − gutgläubiger Zweiterwerb 149, 209 − Rückübertragungsanspruch 118 f. − Sicherungsvertrag 116–118 − Übergang, gesetzlicher 135 f. − Übertragung, rechtsgeschäftliche 128 abstraktes Schuldversprechen siehe Schuldversprechen Abtretung der Forderung siehe auch gutgläubiger Erwerb (Forderung), Wechsel − Block- siehe hier gebündelte − Doppelzession siehe dort − gebündelte 423–426 (F); 481 f. (I); 627 f. (EU) − Gegenrechte 44, 45, 554, 555; 136– 138, 187–190 (D); 262–264 (Ö); 317 f., 354 (CH); 432 f. (F); 496 f. (I) − Mechanismus 121 f., 177 (D); 242 f. (Ö); 307–309 (CH); 412 f. (F); 476 f. (I)

− Mehrfachabtretung siehe Doppelzession

− teilweise 121, 177 (D); 249 (Ö); 311 (CH); 414 f. (F); 475 (I)

− Verbote 121 f., 178–180 (D); 243,

253 (Ö); 308 (CH); 412 (F); 475 f. (I) Akzessorietät 57–61; 205 f. (D); 277 f. (Ö); 362 (CH); 438 f. (F); 504 f. (I); 574–589 (EU) − bei abstrakter Verkehrshypothek 119 (D) − Bestands-/Erlöschens- 59, 538–543; 101–106 (D); 226–234 (Ö); 301– 306 (CH); 395–399 (F); 461–464 (I) − Durchbrechungen 105 f., 134 f., 137, 143, 144, 147 (D); 223–225, 251, 268 f. (Ö); 399 (F); 459, 464, 480 f. (I) − Durchsetzungs- 60, 553 f.; 106–111, 136 f. (D); 234 f., 264 (Ö); 306 f., 318 (CH); 399–401, 433 (F); 464– 466, 496 (I) − Entstehungs- 59, 531–534; 96– 101 (D); 222–225 (Ö); 299–301 (CH); 393–395 (F); 458–461 (I) − Erlöschens- siehe hier Bestands-/ Erlöschens− als europäisches Strukturprinzip 57 f., 565 f., 584–586 − Facetten 58–60 − Forderungsabhängigkeit 60 f. − bei Höchstbetragshypothek 114 (D); 240 f., 278 (Ö) − bei hypothèque rechargeable 408 f., 438 f. (F)

726

Sachverzeichnis

− isoliertes GrPfR 59, 513 f., 536 f. − Lockerung 532 f., 539–543, 557, 559;

98 f., 205 (D); 240, 278 (Ö); 300, 362 f. (CH); 393, 395, 407, 438 f. (F); 461, 504 (I); 579–582 (EU) − Mehrpersonenverhältnis 538, 577–579 − Nachteile siehe hier Vor- und Nachteile − und Sicherungsvertrag 61 − und Spezialität 64 f. − Übertragungs- 59 f., 547–550; 120 f. (D); 241 f. (Ö); 307–310 (CH); 412–414 (F); 475–477, 486 f. (I) − im Vergleich zu vertraglicher Forderungsbindung 536 f., 546 f., 552, 556, 556–563 − Vor- und Nachteile 563–566 − bei WertpapierGrPfR 471 f., 505 f. (I); 675 f. (EU) − Wirkung 58, 59 − zwingender Charakter 61 Änderung der Forderung siehe Forderung, Änderung Anforderungen an GrPfR 47–55; siehe auch Eurohypothek, Anforderungen asset backed securities siehe Sekuritisierung Auswechslung der Forderung siehe Forderung, Auswechslung bedingte Forderung siehe Forderung, bedingte Befreiungsrecht siehe Dritterwerber, Befreiungsrecht Berichtigung siehe Register, Berichtigung Bestandsakzessorietät siehe Akzessorietät, Bestands-/ErlöschensBestellung des GrPfR 90–92, 152 f. (D); 216–219 (Ö); 291–295, 323–330 (CH); 382–386, 403 f., 416 f. (F); 446–451, 470 f. (I) Bestimmtheit siehe Spezialität billet à ordre siehe Wechsel Binnenmarkt und Immobiliarkredit 4–6 Blockabtretung siehe Abtretung, gebündelte

BriefGrPfR 88 f., 91 f., 102, 122 f., 138 f., 153, 163, 177, 204 (D); 322, 328, 332 f. 355 f. (CH); 609 f. (EU) BuchGrPfR 88 f., 92, 123, 153, 177 (D); 212, 219 (Ö); 294 f., 281 f., 322, 329 f., 367 (CH) cambiale siehe Wechsel cancellazione siehe Löschung des GrPfR cartolarizzazione siehe Sekuritisierung cessio legis siehe Übergang, gesetzlicher cession à ordre siehe copie exécutoire à ordre, Übertragung, rechtsgeschäftliche cession Dailly siehe Abtretung der Forderung, gebündelte cessione in blocco siehe Abtretung der Forderung, gebündelte copie exécutoire à ordre (F) 416–421, 434, 436 f. − Bestellung 416 f. − cession à ordre siehe hier Übertragung, rechtsgeschäftliche − Eintragung siehe hier Registrierung − gutgläubig einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − gutgläubiger Erwerb 436 f. − Hinwegerwerb von Gegenrechten 434, 436 f. − Löschung 419 f. − Registrierung 420 − Übergang, gesetzlicher 432 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 417–421 credito fondiario siehe ipoteca fondiaria dingliche Haftung siehe Drittbesicherung Doppelmangel siehe Mangel, Doppelmangel Doppelzession 145 f., 192 (D); 272 f. (Ö); 320 (CH); 435 (F); 500 f. (I); 627 (EU) Drittbesicherung 39 f.; 90, 157 f. (D); 211 f. (Ö); 283 f., 323 f. (CH); 372 f. (F); 443 (I)

Sachverzeichnis Dritte, sonstige − Ablösungsrecht siehe hier ius offerendi − gesetzlicher Übergang auf 132 f., 164, 184 f. (D); 253–255, 257–260 (Ö); 315 f., 353 (CH); 430 f. (F); 491– 493 (I); 633 (EU) − Interessen 46 f., 48 f., 50 f., 580 − ius offerendi 47; 132 (D); 253 f., 257 f. (Ö); 315 f., 353 (CH); 430 (F); 491 f. (I); 633 (EU) − Vorrückungsrecht 47, 541; 103 f., 167 f., 170 (D); 229 f. (Ö); 289, 292, 297, 304, 341 (CH); 396 (F); 580, 608 (EU) − Zahlung siehe Übergang, gesetzlicher, auf den zahlenden Dritten Dritteigentümer siehe auch Drittbesicherung − Ablösungsrecht siehe hier ius offerendi − Gegenrechte 41, 553; 107–109, 110 f., 174, 187 f., 196 f. (D); 234 f. (Ö); 306, 318, 345 (CH); 400 f. (F); 465 f., 496 f. (I) − gesetzlicher Übergang auf 130–132, 164, 182–184 (D); 253–256 (Ö); 314 f., 353 (CH); 428 f. (F); 488– 491 (I); 632 (EU) − Interessen 40–42, 44 f., 49, 49–51, 53, 522–524 − ius offerendi 40; 130 f. (D); 253 f. (Ö); 314, 353 (CH); 428 (F); 489 (I); 632 (EU) − und Sicherungsvertrag 546; 157 f., 168 f., 174 (D); 330 f. (CH) − Zahlung siehe Übergang, gesetzlicher, auf den Eigentümer Dritterwerber siehe auch Dritteigentümer − Ablösungsrecht siehe hier ius offerendi − Befreiungsrecht 284, 298 (CH); 372, 389 (F); 443, 457 (I) − gesetzlicher Übergang auf 489 f. (I) − Interessen 42 f. − ius offerendi 42; 429 (F); 489 f. (I) − Schuldübernahme 42 f. siehe auch Schuldübernahme, fehlgeschlagene − und Sicherungsvertrag 159 (D)

727

− Untergang des GrPfR 456 (I) − Zahlung siehe hier gesetzlicher

Übergang auf Drittpfandbesteller siehe Dritteigentümer Durchsetzungsakzessorietät siehe Akzessorietät, Durchsetzung-

Eigentümer siehe Dritteigentümer EigentümerGrPfR siehe auch Eigentümergrundschuld, Eigentümerschuldbrief − echtes siehe hier forderungsloses − forderungsbekleidetes 548 f.; 83, 131, 135 (D); 212, 255 f. (Ö); 284, 314 f., 353 (CH); 390, 429 (F); 443 f., 457 f., 490 f. (I); 632 (EU) − bei WertpapierGrPfR 127 (D); 423 (F); 473 f., 484 (I); 661 f., 675 (EU) − forderungsloses 52, 536 f.; 83 f., 90 f., 93 (D); 228 (Ö); 284, 335 (CH); 373, 407 f. (F) − isoliertes siehe hier forderungsloses − unechtes siehe hier forderungsbekleidetes − Zwangsvollstreckung 52, 514 f.; 84 (D); 256 (Ö); 284, 315, 334, 337, 353 (CH); 429 (F); 444, 474, 484, 490 (I) Eigentümergrundschuld (D) 84 f., 90 f., 93, 95 − anfängliche 152 − nachträgliche 101–104, 165 f., 170, 182, 185 − offene 152 − Rangreservierung 86, 162 − Teil- 101 − Übertragung auf Gläubiger 159 f., 171 − Untergang 95 − verdeckte 99 f., 153, 170 − vorläufige 92, 98–101, 162 Eigentümerhypothek siehe EigentümerGrPfR, forderungsbekleidetes Eigentümerschuldbrief 284, 321, 325 f. − Begebung 334 − Bestellung 326 f. − forderungsbekleideter 353 − forderungsentkleideter 334, 337 − nachträglicher 337

728 − − − − −

Sachverzeichnis

originärer 325 f., 334 f. als Rangverfügungsrecht 364 Schuldbriefforderung 334 f. Sicherungsübereignung 326, 331 Zwangsvollstreckung 334, 337, 353 Einlösungsrecht siehe ius offerendi Einrede des mangelnden Sicherungsfalles siehe Gegenrechte, sicherungsvertragliche einredefreier Erwerb siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten Einreden siehe Gegenrechte Einredeverlust siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten Eintragung siehe Registrierung Einwendungen siehe Gegenrechte Einwendungsausschluss siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten Entstehungsakzessorietät siehe Akzessorietät, EntstehungsErlöschen − der Forderung siehe Forderung, Erlöschen − des GrPfR siehe Untergang Erlöschensakzessorietät siehe Akzessorietät, Bestands-/ErlöschensErwerb, gutgläubiger siehe gutgläubiger Erwerb Erwerber − der Forderung/des GrPfR 37 f., 45 f., 53, 54, 554 − des Grundstücks siehe Dritterwerber EULIS 9 Eurohypothek 4–11 − Anforderungen 525 f. − gutgläubiger Erwerb 520 f. − isolierte Übertragung 516–518 − Sicherungsrecht 47–51, 511–513 − Verkehrsfähigkeit 518–520 − Bedarf für ein neues Modell 17–21, 508–510 − bisherige Vorschläge 11–17, 28 f., 30 f., 577 − und nationale Sachverhalte 8 − neues Modell siehe europäisches GrPfR (Vorschlag) − als optionales Instrument 7 f., 10 f. − Vorteile 7 f.

europäisches GrPfR (Vorschlag) siehe auch Eurohypothek − Akzessorietät 574–589 − Lockerung 579–582 − Eigentümer- 514–516, 632 − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 581, 618 f., 620, 661 − bedingte siehe hier künftige − künftige 579 f., 581, 614 f. − Mehrheit von Forderungen 581 f. − Publizität 611 f., 614, 616, 625 f. − schwankende 579 − Spezialität 614 − (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende − Forderungsbindung siehe hier Akzessorietät − forderungsloses siehe hier isoliertes − Gegenrechte − forderungsbezogene 649 − grundpfandrechtsbezogene 646 f. − gutgläubiger Hinwegerwerb 646 f., 649 − Registrierung 640–642 − gutgläubig lastenfreier Erwerb 646 − gutgläubiger Ersterwerb 642 − gutgläubiger Zweiterwerb 643–657 − Doppelzession 627 − einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − Hinwegerwerb von Gegenrechten 646 f., 649 − Mangel der Forderung 647–657 − Mangel des GrPfR 645–647 − Gutglaubensmaßstab 604 f. − Höchstbetrags- 581 f., 620, 639 f., 649 f. − isoliertes 513 f. − Mobilisierung des Bodenwerts 513 f., 661 − Publizität 657–659 siehe auch Registrierung; europäisches Register (Vorschlag) − der Forderung 611 f., 614, 616, 625 f. − als Registerpublizität 591–593

Sachverzeichnis

− Rangverfügungsrecht 580, 606 − Registrierung 613–642 − Sonderformen 688–690 − abstrakte Forderung 660–665 − Anwendungsbereich 678–686 − HöchstbetragsGrPfR siehe hier Höchstbetrags-

− Kombination 675 f. − WertpapierGrPfR siehe hier Wertpapier-

− Spezialität 614 − Übergang, gesetzlicher 629–639 − auf den zahlenden Dritten 633 − auf den Eigentümer 632 − Mechanismus 636 f. − Publizität 636–639 − auf den Schuldner 633 f. − Sonderformen 640 − teilweiser 635 − auf Veranlassung des Gläubigers

634 − auf Veranlassung des Schuldners 634 f. − Wettlauf der Sicherungsgeber 635 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 622–629 − Mechanismus 623–625 − Publizität 625–627 − Sonderformen 639 f., 669–672 − Treuhand- 628 f. − vereinfachte 627 f. − Umschuldung 581, 620, 634 f. − Untergang 616 f. − Verzicht 638, 642 − Weiterverwendung 580 f., 619 f., 661 − Wertpapier- 665–678 − für abstrakte Forderung 675 f. − Bestellung 668 − als EigentümerGrPfR 661 f., 675 − gutgläubiger Zweiterwerb 672–675 − Orderpapier 666–668 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 669–672 − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung europäisches Register (Vorschlag) 595– 610 − Berichtigung 647 − Eintragung siehe hier Registrierung

729

− − − −

formelle Publizität 602, 614 materielle Publizität 603 f., 643–645 Notwendigkeit 595–601 öffentlicher Glaube siehe hier materielle Publizität − Rang 605–609 − und Registrierung 605 − feste Rangstelle 607 f. − -vorbehalt 606, 615 − -vorrückungsrecht 580, 608 − Realfoliensystem 602 − Registrierung − Formerfordernisse 593–595 − und Rang 605 − Wirkung 602 f., 610 f. − „Verlängerung“ 609 f. − Voreintragungsgrundsatz 603 Eurotrust 14 fehlgeschlagene Schuldübernahme siehe Schuldübernahme, fehlgeschlagene fiduziarische Bindung 62, 64, 569; 118– 120, 150, 154 f., 157, 162, 165 f., 177, 181, 207 f. (D); 330, 331 f., 350 f. (CH) Finanzmarktkrise 5, 15, 20, 522; 81 f., 194 (D) Forderung − abstrakte 116 (D); 660–665 (EU) − Abtretung siehe dort − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 41 f., 49–51, 539, 542 f., 545; 104 f., 117 f., 171 f. (D); 233 f., 239 (Ö); 301, 303–306, 341 f. (CH); 397–399 (F); 463 f., 472 f., 480 f., 494 (I); 581, 618 f., 620, 661 (EU) − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Eintragungsfähigkeit 152 f. (D) − Erlöschen 101, 165 (D); 226 (Ö); 301 f., 339 f. (CH); 395 f. (F); 461 (I) − teilweises siehe hier Verringerung − fiktive 142 (D); 267 f. (Ö) − Gegenrechte 107–109, 172 f., 187 (D); 234, 262–264 (Ö); 306, 342–345 (CH); 399 f. (F); 464 f. (I); 649 (EU) − Grund- siehe ipoteca cambiaria, Grundforderung; Schuldbrief (CH), Grundforderung

730 − gutgläubiger Erwerb siehe − −

− −

− −

− − −

−

− − − − − − −

Sachverzeichnis

gutgläubiger Erwerb, Forderung bei HöchstbetragsGrPfR 113 f. (D); 236–239 (Ö) Kontokorrent- 48, 66, 533 f., 543; 161, 169 (D); 235, 236 f. (Ö); 300, 303, 311, 335 (CH); 394, 397 f. (F); 460, 467, 485 (I) Kreditlinien- 48, 533; 236 f. (Ö); 394, 398 (F); 460, 467 (I) künftige 48, 66, 531 f., 534, 535, 553; 97–101, 117, 161 (D); 223–225, 236– 238 (Ö); 299 f., 301, 303, 335 f., 344 (CH); 393–395, 397 f. (F); 459– 461, 466–468, 469 f. (I); 579 f., 581, 614 f. (EU) Mangel 141–145, 191 (D); 267– 272 (Ö); 319 f., 355 (CH); 435 (F); 497 (I); 647–657 (EU) Mehrheit von Forderungen 48, 54, 531 f., 534, 542, 543, 545, 549 f.; 96, 106, 117, 161, 169 (D); 235, 236 f. (Ö); 301, 302 f., 305, 311, 335, 351 (CH); 393, 397 f. (F); 460 (I); 581 f. (EU) Rahmenkredit siehe hier KreditlinienSchuldbrief- siehe Schuldbrief (CH), Schuldbriefforderung schwankende 48, 533, 535; 161, 169 (D); 235, 236 f. (Ö); 299 f., 302 f., 305, 335, 344 (CH); 384, 393 (F); 449 f., 458 f. (I); 579 (EU) Spezialität 66, 533 f., 535; 90, 97 f., 113 f., 161 (D); 216, 218, 222 f., 237 (Ö); 292, 299–301, 333, 335 f. (CH); 384, 386, 393 f., 403, 405, 409 (F); 448, 449, 458 f., 471 (I); 614 (EU) Übergang, gesetzlicher siehe dort Übertragung, rechtsgeschäftliche siehe Abtretung (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende Verringerung 101, 169 (D); 231 f. (Ö); 302, 338 f., 340 (CH); 396 f. (F); 462 f. (I) wechselnder Bestand siehe hier Mehrheit von Forderungen Wertpapier- siehe dort Zession siehe Abtretung

Forderungsbindung

− gesetzliche siehe Akzessorietät − und Publizität 526–528 − vertragliche 61–64, 534 f., 567 f.,

571; 206–208 (D); 363–366 (CH) − bei abstrakter Verkehrshypothek 208 f. (D) − Bestands-/Erlöschens- 544–546; 163–172 (D); 336–342 (CH) − Durchsetzungs- 554 f.; 172–175, 189 f. (D); 342–345 (CH) − Entstehungs- 534–536; 159– 163 (D); 333–336 (CH) − Erlöschens- siehe hier Bestands/Erlöschens− isoliertes GrPfR 62, 535, 536 f.; 159 (D) − Nachteile siehe hier Vor- und Nachteile − Sicherungsvertrag siehe dort − Übertragungs- 550–552; 176, 178– 180 (D); 345, 350 f. (CH) − im Vergleich zur Akzessorietät 536 f., 546 f., 552, 556–563 − Vor- und Nachteile 566–573 − Wirkung 62, 64, 569; 118–120, 150, 157, 177, 181, 207 f. (D); 330, 331 f., 350 f. (CH) forderungsentkleidete Hypothek 143, 145 (D); 268 (Ö) forderungsloses GrPfR siehe isoliertes GrPfR; EigentümerGrPfR, forderungsloses formelle Publizität siehe Register, formelle Publizität Formerfordernisse siehe Registrierung, Formerfordernisse Freigabeanspruch 169 (D)

Gegenrechte

− bei abstrakter Verkehrshypothek 137 f., 149, 209 (D)

− bei Abtretung siehe hier bei Gläubigerwechsel

− des Dritteigentümers 41, 553; 107– 109, 110 f., 174, 187 f., 196 f. (D); 234 f. (Ö); 306, 318, 345 (CH); 400 f. (F); 465 f., 496 f. (I)

731

Sachverzeichnis

− forderungsbezogene 107–109, 172 f.,

187 (D); 234, 262–264 (Ö); 306, 342– 345 (CH); 399 f. (F); 464 f. (I); 649 (EU) − bei Gläubigerwechsel 44, 554, 555; 136–138, 187–190 (D); 262–264 (Ö); 317 f., 354 (CH); 432 f. (F); 496 f. (I) − grundpfandrechtsbezogene 109–111, 172, 187 (D); 235, 264 (Ö); 306, 342 (CH); 399 (F); 465 f. (I); 646 f. (EU) − gutgläubiger Hinwegerwerb siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten − bei Höchstbetragshypothek 137 (D) − Registrierung 110, 147, 173 (D); 274 f., 276 (Ö); 339, 359 (CH); 640– 642 (EU) − und Risikobegrenzungsgesetz 195– 203 (D) − sicherungsvertragliche 554 f.; 110 f., 172–174, 187–190, 192–198 (D); 306, 343 f., 359–361 (CH); 399 (F); 465 (I) − bei WertpapierGrPfR 497, 501– 503 (I) gemeinsames europäisches GrPfR siehe europäisches GrPfR (Vorschlag) Generalpfandklausel 301, 305, 311 f. (CH) gesetzliches GrPfR 89, 112, 114 (D); 290 (CH); 380–382 (F); 446 (I) Gestaltungsrechte siehe Gegenrechte Gläubiger, Interessen 37 f., 44, 48 f., 50 f., 53, 54, 522, 538 f., 553 f., 572 Globalsicherung 98, 161 (D); 223, 237 (Ö); 301 (CH); 394 (F); 460 (I) Grundbuch siehe Register Grundpfandverschreibung (CH) − Akzessorietät 362 − Bestands-/Erlöschens- 301–306 − Durchsetzungs- 306 f., 318 − Entstehungs- 299–301 − Lockerung 300, 362 f. − Übertragungs- 307–310 − Bestellung 291–295 − Buchrecht 294 f. − Drittbesicherung 283 f. − EigentümerGrPfR 314 f. − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang

− Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 301, 303–306 − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Erlöschen 301 f. − Kontokorrent- 300, 303, 311 − künftige 299 f., 301, 303 − Mehrheit von Forderungen 301, 302 f., 305, 311

− schwankende 299 f., 302 f., 305 − Spezialität 292, 299–301 − (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende

− Verringerung 302

− Gegenrechte − des Dritteigentümers 306, 318 − forderungsbezogene 306 − bei Gläubigerwechsel 317 f. − grundpfandrechtsbezogene 306 − gutgläubiger Hinwegerwerb 320 − sicherungsvertragliche 306 − Generalpfandklausel 301, 305, 311 f. − Globalsicherung 301 − gutgläubig lastenfreier Erwerb 286, 298

− gutgläubiger Ersterwerb 295 f. − gutgläubiger Zweiterwerb 319 f. − Doppelmangel 320 − Doppelzession 320 − einredefreier Erwerb siehe hier

Hinwegerwerb von Gegenrechten

− Hinwegerwerb von Gegenrechten 320

− − − − − − −

− Mangel der Forderung 319 f. − Mangel des GrPfR 319

Gutglaubensmaßstab 287 Haftungsgegenstand 282 Haftungssumme 292, 300 Herabsetzung 302 Kapitalhypothek 292, 300 Löschung 296–298, 302, 315 Maximalhypothek 292, 300 f., 302 f., 305 − Pfandbestellungsvertrag 283, 291– 293, 304, 311 f. − Pfandrechtserneuerung siehe hier Forderung, Auswechslung − Reduzierung siehe hier Herabsetzung

732

Sachverzeichnis

− Registrierung 293–295 − Sicherungsvertrag siehe hier

− − − − − − − − −

Pfandbestellungsvertrag

− Sonderformen − Hypothekarobligation 307, 312 − Spezialität 292, 299–301 − Übergang, gesetzlicher 312–317 − auf den zahlenden Dritten 315 f. − auf den Eigentümer 314 f. − Mechanismus 313 − Publizität 313 − auf den Schuldner 316 f. − teilweiser 313, 316 − auf Veranlassung des Schuldners

−

316

− Übertragung, rechtsgeschäftliche

307–312 − Gegenrechte 317 f. − isolierte 309 − Mechanismus 309 f. − Publizität 309 f. − Sonderformen 312 − teilweise 311 − Umschuldung 304, 310 f., 316 − Umwandlung in Schuldbrief 304 f. − Untergang 296–298, 309 − Verzicht 298, 304 − Weiterverwendung 303–306 − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Wiederauszahlungsklausel 301, 303, 305, 311 f. − Zwangsvollstreckung 282 f., 303 Grundregister siehe Register Grundschuld (D) − Änderung 171 − Bestellung 152 f. − Brief- 88 f., 153, 163, 177, 204 − Buch- 88 f., 153, 177 − Drittbesicherung 157 f. − Eigentümergrundschuld siehe dort − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang − fiduziarische Bindung 150, 157, 177, 181, 207 f. − Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 171 f. − bedingte siehe hier künftige

− − −

− − − −

− − − −

Bestimmtheit siehe hier Spezialität Eintragungsfähigkeit 152 f. Erlöschen 165 Kontokorrent- 161, 169 künftige 161 Mehrheit von Forderungen 161, 169 schwankende 161, 169 Spezialität 161 (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende − Verringerung 169 Forderungsbindung 206–208 − Bestands-/Erlöschens- 163–172 − Durchsetzungs- 172–175, 189 f. − Entstehungs- 159–163 − Übertragungs- 176, 178–180 forderungslose siehe hier isolierte Freigabeanspruch 169 Gegenrechte − des Dritteigentümers 174, 187 f., 196 f. − forderungsbezogene 172 f., 187 − bei Gläubigerwechsel 187–190 − grundpfandrechtsbezogene 172, 187 f., 192–197 − gutgläubiger Hinwegerwerb 193– 203 − Registrierung 173 − und Risikobegrenzungsgesetz 195– 203 − sicherungsvertragliche 172–174, 187–190, 192–198 Globalsicherung 161 gutgläubig lastenfreier Erwerb 153 gutgläubiger Ersterwerb 153 gutgläubiger Zweiterwerb 190–203, 208 − Doppelmangel 191 f. − Doppelzession 192 − einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − Hinwegerwerb von Gegenrechten 192–203, 208 − Mangel der Forderung 191 − Mangel des GrPfR 190 f. Gutglaubensmaßstab 192 f., 202 f. Haftungsgegenstand 82 Inhaber- 175 f. isolierte 159

Sachverzeichnis

− − − − − − −

−

− − −

−

Kündigung 174 f. Löschung 153 f. Löschungsanspruch 167 f., 170 Rangreservierung 162 Registrierung 152, 202 Risikobegrenzungsgesetz 150 f., 175, 189 f., 195 f., 198–203, 208 Rückübertragungsanspruch 156, 160, 165–169, 184–187 − Abtretung 171 f., 185, 186 − als Gegenrecht 173 − Inhaber 168 f. − Inhalt 166 − teilweiser 169 − Vormerkung 167 Sicherungsvertrag 155–159 − Änderung 156, 171 f. − als Akzessorietätsersatz 154 f., 189 f., 200, 207 − als causa 156 − Eintragung siehe hier Registrierung − Drittwirkung 189, 199 − Eintritt in den 159, 168 f., 180 − Form 155 − Gegenrechte 172–174, 187–190, 192–198 − Inhalt 157 − Mangel 156 − Parteien 157–159, 168 f., 174, 188, 196 f. − Registrierung 156 − Schadensersatzanspruch 180, 194 − Tilgungsbestimmung 164 − Wirkung 154 f., 157, 162, 165 f. − Zweckbestimmung: Sicherung 157 Sonderformen − Inhabergrundschuld 175 f. Spezialität 161 Übergang, gesetzlicher 181–187 − auf den zahlenden Dritten 164, 184 f. − auf den Eigentümer 164, 182–184 − Mechanismus 181 f. − Publizität 182 − auf den Schuldner 164, 170, 185– 187 − Wettlauf der Sicherungsgeber 184 Übersicherung − anfängliche 162

− nachträgliche 169 − Übertragung, rechtsgeschäftliche

733

176–181 − Beschränkung 178–180 − Gegenrechte 187–190 − isolierte 176–181, 193 f. − Mechanismus 176 f. − Publizität 177 − Sonderformen 175 f. − teilweise 177 − Verbot siehe hier Beschränkung − Umschuldung 171 f. − Untergang 153 f., 166 − Verzicht 154, 166, 174, 190 − Weiterverwendung 169, 171 f. − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zahlung − auf die Forderung 164, 183 f., 184, 185 − auf die Grundschuld 164, 170, 182 f., 184, 185, 186 f. − Zahlungsrichtung 164, 170, 182–187 − Zwangsvollstreckung 82 f. − Zweckerklärung, weite 161, 172 − Zwischenfinanzierung 163 Grundschuldbrief siehe Grundschuld (D), BriefGült 281 (CH) gutgläubig einredefreier Erwerb siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten gutgläubig lastenfreier Erwerb 70; 94, 153 (D); 222 (Ö); 286, 298, 286, 298 (CH); 392 (F); 456 (I); 646 (EU) gutgläubiger Erwerb − bei copie exécutoire à ordre 436 f. (F) − Ersterwerb siehe hier GrPfR − Forderung − Ausnahme 144 f. (D); 270–272 (Ö) − einredefreier Erwerb siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten − fiktive Forderung 142 (D); 267 f. (Ö) − Grundsatz 46; 141, 146, 191 (D); 267 (Ö); 319 f. (CH); 434 f. (F); 497 (I) − Hinwegerwerb von Gegenrechten siehe dort − nach Wertpapierrecht 76–79; 148 (D); 355–357 (CH); 436 (F); 501 (I)

734

Sachverzeichnis

− Gegenrechte siehe Hinwegerwerb von Gegenrechten − GrPfR − Ersterwerb 70; 92 f., 153 (D); 219 f. (Ö); 295 f., 332 (CH); 386– 389 (F); 451–453 (I); 642 (EU) − Hinwegerwerb von Gegenrechten siehe dort − Zweiterwerb 70; 138–149, 147 f., 149, 190–203, 206, 208, 209 (D); 265–276, 276 f. (Ö); 319 f., 354– 357 (CH); 434–436 (F); 497–501, 501–503 (I); 643–657, 672– 675 (EU) − Wertpapierrecht − Forderung 76–79; 148 (D); 355– 357 (CH); 436 (F); 501 (I) − Hinwegerwerb von Gegenrechten 77–79; 148 (D); 433 f., 434, 436 f. (F); 501–503 (I) − Zweiterwerb siehe hier GrPfR Gutglaubensmaßstab 87 f., 192 f., 202 f. (D); 214 (Ö); 287, 356 f., 358, 360 (CH); 604 f. (EU)

Haftungsgegenstand 82 (D); 210 (Ö); 282 (CH); 370 (F); 442 f. (I) Haftungssumme 292, 300, 326 (CH); 384, 386, 393, 394, 404 f. (F); 449, 458 f., 463 (I) Harmonisierung des Immobiliarkredits 5–9 Herabsetzung des GrPfR 302, 338, 340 (CH); 392, 397 (F); 456 f., 462 f., 468 f. (I) Hinwegerwerb von Gegenrechten 46, 70 f.; 146 f., 193–203, 208 (D); 273– 276 (Ö); 320, 338 f., 357–362 (CH); 435 f. (F); 646 f., 649 (EU) − nach Wertpapierrecht 77–79; 148 (D); 433 f., 434, 436 f. (F); 501–503 (I) HöchstbetragsGrPfR 533 f., 535, 543, 549 f., 553; 581 f., 620, 639 f., 649 f. (EU) siehe auch Höchstbetragshypothek (D); Höchstbetragshypothek (Ö) Höchstbetragshypothek (D) − Akzessorietät 114 − Forderung 113 f.

− − − −

gutgläubiger Zweiterwerb 147 f. Spezialität 113 f. Übergang, gesetzlicher 135 Übertragung, rechtsgeschäftliche 125–127 − Gegenrechte 137 Höchstbetragshypothek (Ö) − Akzessorietät 240 f., 278 − Beendigung 239 f. − Eintragung siehe hier Registrierung − Forderung 236–239 − Auswechslung 239 − Kontokorrent- 235, 236 f. − Kreditlinien- 236 f. − künftige 236–238 − Mehrheit von Forderungen 235, 236 f. − Rahmenkredit siehe hier Kreditlinien− schwankende 235, 236 f. − Spezialität 237 − (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende − gutgläubiger Zweiterwerb 276 f. − Registrierung 218, 236, 240 − Übergang, gesetzlicher 260–262 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 250–253 − Umwandlung in Festbetragshypothek 239 f., 251 f., 261 − Zwangsvollstreckung 239 Hypothek (D) − Akzessorietät 205 f. − Bestands-/Erlöschens- 101–106 − Durchbrechung 105 f., 134 f., 137, 143, 144, 147 − Durchsetzungs- 106–111, 136 f. − Entstehungs- 96–101 − Lockerung 98 f., 205 − Übertragungs- 120 f. − Bestellung 90–92 − Brief- 88 f., 91 f., 102, 122 f., 138 f., 204 − Buch- 88 f., 92, 123 − Drittbesicherung 90 − Eigentümergrundschuld siehe dort − Eigentümerhypothek 83, 131, 135 − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang

Sachverzeichnis

− Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 104 f. − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Erlöschen 101 − fiktive 142 − künftige 97–101 − Mehrheit von Forderungen 96, 106 − Spezialität 90, 97 f. − Verringerung 101 − forderungsentkleidete 143, 145 − Gegenrechte − des Dritteigentümers 107–109, 110 f. − forderungsbezogene 107–109 − bei Gläubigerwechsel 136–138 − grundpfandrechtsbezogene 109–111 − gutgläubiger Hinwegerwerb 146 f. − Registrierung 110, 147 − sicherungsvertragliche 110 f. − Globalsicherung 98 − gutgläubig lastenfreier Erwerb 94 − gutgläubiger Ersterwerb 92 f. − gutgläubiger Zweiterwerb 138–149,

− − − − − − − −

206 − Doppelmangel 145 − Doppelzession 145 f. − einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − bei gesetzlichem Übergang 139 − Hinwegerwerb von Gegenrechten 146 f. − Mangel der Forderung 141–145 − Mangel des GrPfR 140 f. Gutglaubensmaßstab 87 f. Haftungsgegenstand 82 Löschung 95, 96 Löschungsanspruch 103 f. Registrierung 91 Risikobegrenzungsgesetz 201 Sicherungsvertrag 85 Sonderformen − abstrakte Verkehrshypothek siehe dort − Höchstbetragshypothek siehe dort − Sicherungshypothek 111 f., 125, 137, 147 f. − Wertpapierhypothek 114 f., 127, 137, 148 f.

735

− Spezialität 90, 97 f. − Übergang, gesetzlicher 128–136 − auf den zahlenden Dritten 132 f. − auf den Eigentümer 130–132 − Mechanismus 129 − Publizität 129 f. − auf den Schuldner 133–135 − Sonderformen 135 f. − Wettlauf der Sicherungsgeber 129 − Übersicherung − anfängliche 97 − nachträgliche 101 − Übertragung, rechtsgeschäftliche

120–128 − Gegenrechte 136–138 − isolierte 120 − Mechanismus 122–124 − Publizität 124 f. − Sonderformen 125–128 − teilweise 123 − Wertpapierhypothek 127 − Umschuldung 103 − Untergang 94–96 − Verzicht 95 − Weiterverwendung 101, 105 − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zwangsvollstreckung 82 f. − Zwischenfinanzierung 100 Hypothek (Ö) − Akzessorietät 277 f. − Bestands-/Erlöschens- 226–234 − Durchbrechung 223–225, 251, 268 f. − Durchsetzungs- 234 f., 264 − Entstehungs- 222–225 − Lockerung 240, 278 − Übertragungs- 241 f. − Bestellung 216–219 − Buchrecht 212, 219 − Drittbesicherung 211 f. − EigentümerGrPfR 212, 255 f. − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 233 f. − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität

736

− −

− − − −

− − − − − − − − − −

− − − − −

Sachverzeichnis

Erlöschen 226 fiktive 267 f. künftige 223–225 Spezialität 216, 218, 222 f. Verringerung 231 f. forderungsentkleidete 268 Gegenrechte − des Dritteigentümers 234 f. − forderungsbezogene 234, 262–264 − bei Gläubigerwechsel 262–264 − grundpfandrechtsbezogene 235, 264 − gutgläubiger Hinwegerwerb 273– 276 − Registrierung 274 f., 276 Globalsicherung 223, 237 gutgläubig lastenfreier Erwerb 222 gutgläubiger Ersterwerb 219 f. gutgläubiger Zweiterwerb 265–276 − Doppelmangel 272 − Doppelzession 272 f. − einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − bei gesetzlichem Übergang 266 − Hinwegerwerb von Gegenrechten 273–276 − Mangel der Forderung 267–272 − Mangel des GrPfR 266 Gutglaubensmaßstab 214 Haftungsgegenstand 210 Löschung 222, 226 Rangreservierung 219, 225, 230 f. Rangverfügungsrecht 228–231, 239 f. Registrierung 217–219 Sicherungsvertrag 212, 216 f. Sonderformen − Höchstbetragshypothek siehe dort − Wertpapierhypothek 249 f. Spezialität 216, 218, 222 f. Übergang, gesetzlicher 253–260 − auf den zahlenden Dritten 253–255, 257–260 − auf den Eigentümer 253–256 − Mechanismus 254 f., 258 f. − Publizität 255, 259 − auf den Schuldner 260 − auf Veranlassung des Schuldners 257–260 − Wettlauf der Sicherungsgeber 256

− Übersicherung − anfängliche 223 − nachträgliche 232 − Übertragung, rechtsgeschäftliche

241–250 − Gegenrechte 262–264 − isolierte 241 f. − Mechanismus 242–249 − Publizität 243–249 − teilweise 249 − Wertpapierhypothek 249 f. − Umschuldung 227, 231, 257, 259 − Untergang 220–222 − Verzicht 221 f. − Weiterverwendung 227–231, 232 f. − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zwangsvollstreckung 210 f. Hypothekarkredit siehe Immobiliarkredit Hypothekenbrief siehe Hypothek (D), Briefhypothèque (F) − Akzessorietät 438 f. − Bestands-/Erlöschens- 395–399 − Durchbrechung 399 − Durchsetzungs- 399–401, 433 − Entstehungs- 393–395 − Lockerung 393, 395, 407, 438 f. − Übertragungs- 412–414 − Bestellung 382–386 − Drittbesicherung 372 f. − EigentümerGrPfR 373, 390, 429 − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 397–399 − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Erlöschen 395 f. − Kontokorrent- 394, 397 f. − Kreditlinien- 394, 398 − künftige 393–395, 397 f. − Mehrheit von Forderungen 393, 397 f. − Rahmenkredit siehe hier Kreditlinien− schwankende 384, 393 − Spezialität 384, 386, 393 f.

Sachverzeichnis

− (der Höhe nach) unbestimmte siehe −

− − − −

− − − − − − − − −

− −

hier schwankende − Verringerung 396 f. Gegenrechte − des Dritteigentümers 400 f. − forderungsbezogene 399 f. − bei Gläubigerwechsel 432 f. − grundpfandrechtsbezogene 399 − gutgläubiger Hinwegerwerb 435 f. − (sicherungs)vertragliche 399 Globalsicherung 394 gutgläubig lastenfreier Erwerb 392 gutgläubiger Ersterwerb 386–389 gutgläubiger Zweiterwerb 434–436 − Doppelmangel 435 − Doppelzession 435 − einredefreier Erwerb siehe hier Hinwegerwerb von Gegenrechten − Hinwegerwerb von Gegenrechten 435 f. − Mangel der Forderung 435 − Mangel des GrPfR 435 Haftungsgegenstand 370 Haftungssumme 384, 386, 393, 394 Herabsetzung 392, 397 Löschung 390 f., 396 mainlevée siehe hier Löschung réduction siehe hier Herabsetzung Registrierung 384–386 − Laufzeit 386, 390 f. Sicherungsvertrag 373 f. Sonderformen − copie exécutoire à ordre siehe dort − hypothèque rechargeable siehe dort − prêt viager hypothécaire siehe dort − Wertpapierhypothek 421–423 Spezialität 384, 386 Übergang, gesetzlicher 427–432 − auf den zahlenden Dritten 430 f. − auf den Eigentümer 428 f. − Mechanismus 427 − Publizität 427 − auf den Schuldner 431 f. − teilweiser 428 − auf Veranlassung des Gläubigers 430 f. − auf Veranlassung des Schuldners 431 f.

737

− Wettlauf der Sicherungsgeber 428 − Übersicherung − anfängliche 392 − nachträgliche 392, 397 − Übertragung, rechtsgeschäftliche

412–426 − Gegenrechte 432 f. − isolierte 398, 415 − Mechanismus 413 f. − Publizität 414 − teilweise 414 f. − vereinfachte 415 f., 423–426 − Wertpapierhypothek 421–423 − Umschuldung 398 f., 431 f. − Untergang 389–392, 413 − Verbraucherkredit 401 f., 402, 410, 421 − Verzicht 389 − Weiterverwendung 397 − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zwangsvollstreckung 371 hypothèque rechargeable (F) 401–410, 426, 432, 438 f. − Akzessorietät 408 f., 438 f. − Bestellung 403 f. − EigentümerGrPfR 407 f. − Eintragung siehe hier Registrierung − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Spezialität 403, 405, 409 − Haftungssumme 404 f. − Löschung 408 − mainlevée siehe hier Löschung − Rang 406 f. − Rangreservierung 406 f., 409 − rechargement siehe hier Wiederaufladung − Registrierung 403 f., 405 − Laufzeit 408 − Sicherungsreserve 403 − Spezialität 403, 405, 409 − Übergang, gesetzlicher 432 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 426 − Untergang 407 f. − Verbraucherschutz 402 − Verzicht 407 f. − Wiederaufladung 404–408

738

Sachverzeichnis

Immobiliarkredit − Bedeutung 1 f. − im Binnenmarkt 4–6 − grenzüberschreitender 6 − Harmonisierung 5–9 Inhaberpapier 79 f.; 114, 127 (D); 250 (Ö); 307, 312, 328 (CH); 416 (F); 666 (EU) Inhaberschuldbrief 325–328, 346, 356 (CH) Interessen − sonstiger Dritter 46 f., 48 f., 50 f., 580 − des Dritteigentümers 40–42, 44 f., 49, 49–51, 53, 522–524 − des Dritterwerbers (des Grundstücks) 42 f. − des Erwerbers der Forderung/des GrPfR 37 f., 45 f., 53, 54, 554 − des Gläubigers 37 f., 44, 48 f., 50 f., 53, 54, 522, 538 f., 553 f., 572 − des Schuldners 38 f., 44 f., 48 f., 49– 51, 53, 522–524 Interessenkonflikt 19 f., 37–47, 521–524 Interzedent siehe Dritteigentümer Interzession siehe Drittbesicherung ipoteca (I) − Akzessorietät 504 f. − Bestands-/Erlöschens- 461–464 − Durchbrechung 459, 464, 480 f. − Durchsetzungs- 464–466, 496 − Entstehungs- 458–461 − Lockerung 461, 504 − Übertragungs- 475–477, 486 f. − Bestellung 446–451 − cancellazione siehe hier Löschung − Drittbesicherung 443 − EigentümerGrPfR 443 f., 457 f., 473 f., 484, 490 f. − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 463 f., 480 f., 494 − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Erlöschen 461 − Kontokorrent- 460, 467, 485 − Kreditlinien- 460, 467 − künftige 459–461, 466–468, 469 f. − Mehrheit von Forderungen 460

− Rahmenkredit siehe hier Kreditlinien-

− schwankende 449 f., 458 f. − Spezialität 448, 449, 458 f. − (der Höhe nach) unbestimmte siehe hier schwankende

− Verringerung 462 f.

− Gegenrechte − des Dritteigentümers 465 f., 496 f. − forderungsbezogene 464 f. − bei Gläubigerwechsel 496 f. − grundpfandrechtsbezogene 465 f. − (sicherungs)vertragliche 465 − Globalsicherung 460 − gutgläubig lastenfreier Erwerb 456 − gutgläubiger Ersterwerb 451–453 − gutgläubiger Zweiterwerb 497–501 − Doppelzession 500 f. − Mangel der Forderung 497 − Mangel des GrPfR 497–499 − Haftungsgegenstand 442 f. − Haftungssumme 449, 458 f., 463 − Herabsetzung 456 f., 462 f., 468 f. − Löschung 453 f., 461, 489 − vereinfachtes Verfahren 462, 468 f. − Registrierung 448–451, 454 − Laufzeit 454 f. − riduzione siehe hier Herabsetzung − rinunzia siehe hier Verzicht − Sonderformen − gesetzlicher Übergang 488 − Höchstbetragshypothek 466–468 − ipoteca fondiaria 468–470, 485, 488

− prestito vitalizio ipotecario 474 f. − Wertpapierhypothek siehe ipoteca cambiaria

− Spezialität 448, 449, 458 f. − Übergang, gesetzlicher 485–495 − auf den zahlenden Dritten 491–493 − auf den Dritterwerber 489 f. − auf den Eigentümer 488–491 − Mechanismus 486 f. − Publizität 487 f., 495 − auf den Schuldner 493 − teilweiser 486 − auf Veranlassung des Gläubigers 492 f.

Sachverzeichnis

− auf Veranlassung des Schuldners

493–495 − Wettlauf der Sicherungsgeber 487 − Übersicherung 456 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 475–485 − Gegenrechte 496 f. − isolierte 477, 480 f. − Mechanismus 477 − Publizität 478–480 − teilweise 475 − Verbot 477 − vereinfachte 481 f. − Umschuldung 468, 492 f., 494 f. − Untergang 453–458, 477 − Verzicht 455, 477, 486 f. − Weiterverwendung 463 f. − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zwangsvollstreckung 443 ipoteca cambiaria (I) 470–474, 482–485, 497, 501–503, 505 f. − Akzessorietät 471 f., 505 f. − Bestellung 470 f. − EigentümerGrPfR 473 f., 484 − Erlöschen siehe hier Untergang − Forderung − Auswechslung 472 f. − Spezialität 471 − Gegenrechte 497, 501–503 − Grundforderung 473, 484 f. − gutgläubiger Zweiterwerb − Hinwegerwerb von Gegenrechten 501–503 − Mangel der Forderung 501 − Löschung 471 f. − Registrierung 471 − Übergang, gesetzlicher 488 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 482–485 − und Grundforderung 484 f. − Registrierung 483 f. − Untergang 471 f. − Wechselforderung 470, 473, 484 f. ipoteca fondiaria 468–470, 485, 488 isoliertes GrPfR 51 f., 59, 62; 159 (D); 335 (CH); 513 f. (EU) ius offerendi

739

− des Dritteigentümers 40; 130 f. (D);

253 f. (Ö); 314, 353 (CH); 428 (F); 489 (I); 632 (EU) − des Dritterwerbers 42; 429 (F); 489 f. (I) − sonstiger Dritter 47; 132 (D); 253 f., 257 f. (Ö); 315 f., 353 (CH); 430 (F); 491 f. (I); 633 (EU) Kapitalhypothek 292, 300 (CH) Kontokorrent siehe Forderung, KontokorrentKreditlinie siehe Forderung, Kreditlinienkünftige Forderung siehe Forderung, künftige Landregister siehe Register lastenfrei siehe gutgläubig lastenfreier Erwerb Legalhypothek siehe gesetzliches GrPfR Legalzession siehe Übergang, gesetzlicher Leistung − an den Nichtberechtigten 87, 110, 137 (D) − an den Zedenten 121, 136 f., 187 (D); 242 f., 245, 255 (Ö); 309 (CH); 413, 423, 427 (F); 476, 486 (I); 627 (EU) lettre de change siehe Wechsel liberazione siehe Dritterwerber, Befreiungsrecht Löschung des GrPfR 95, 96, 153 f. (D); 222, 226 (Ö); 296–298, 302, 315, 332 f., 337, 353 (CH); 390 f., 396, 408, 419 f. (F); 453 f., 461, 471 f., 489 (I) Löschungsanspruch 103 f., 167 f., 170 (D) mainlevée siehe Löschung Mangel − Doppelmangel 145, 191 f. (D); 272 (Ö); 320, 354 f. (CH); 435 (F) − der Forderung 141–145, 191 (D); 267–272 (Ö); 319 f., 355 (CH); 435 (F); 497 (I); 647–657 (EU) − des GrPfR 140 f., 190 f. (D); 266 (Ö); 319, 355 (CH); 435 (F); 497–499 (I); 645–647 (EU)

740

Sachverzeichnis

materielle Publizität siehe Register, materielle Publizität Maximalhypothek 292, 300 f., 302 f., 305 (CH) Mehrheit von Forderungen siehe Forderung, Mehrheit von Forderungen Mobilisierung des Bodenwerts 51 f.; 162, 206 (D); 321 (CH); 513 f., 661 (EU) mortgage backed securities siehe Sekuritisierung nachrangige Berechtigte siehe Dritte, sonstige Nachrückungsrecht siehe Vorrückungsrecht Namenpapier 79 f.; 328, 346 (CH); 416, 421 (F); 470 (I); 666 (EU) Namenschuldbrief 325, 328, 346, 356 (CH) Nichtakzessorietät siehe Forderungsbindung, vertragliche Novation 105 (D); 233 f. (Ö); 324 f., 344 f. (CH); 398 f. (F); 464 (I) öffentlicher Glaube siehe Register, öffentlicher Glaube opponibilità ai terzi 444, 453, 454 f., 487 f., 498 f. (I) opposabilité aux tiers 376 f., 378, 379 f., 384 f., 414, 419, 424 f. (F) Orderpapier siehe Wechsel Papier-Schuldbrief siehe Schuldbrief (CH), Papier-Schuldbrief Personalfoliensystem 374 (F); 444 (I) Pfandbestellungsvertrag 283, 291–293, 304, 311 f., 326 (CH) Pfandbrief 250 (Ö); 425 (F) Pfandstelle siehe Rang portabilità del mutuo 495 (I) prestito vitalizio ipotecario 474 f. prêt viager hypothécaire 410–412, 426 f., 432 Publizität 67–71 − und Forderungsbindung 526–528 − formelle siehe Register, formelle Publizität − materielle siehe Register, materielle Publizität

− als Registerpublizität 67; 591– 593 (EU) purgazione siehe Dritterwerber, Befreiungsrecht purge siehe Dritterwerber, Befreiungsrecht

Rahmenkredit siehe Forderung, Rahmenkredit Rang − feste Rangstelle 69; 289 f. (CH); 607 f. (EU) − freie Rangstelle 289, 297 (CH) − gleitende Rangstelle 69; 86, 95, 103 f. (D); 215 f., 229 f. (Ö); 379 (F); 445 (I) − Nachrückungsrecht siehe hier Vorrückungsrecht − und Registrierung 69; 86 (D); 215 f. (Ö); 288–290 (CH); 378 f. (F); 445 f. (I); 605 (EU) − -reservierung 533, 537; 86, 162 (D); 219, 225, 230 f. (Ö); 326 (CH); 406 f., 409 (F) − -verfügungsrecht 228–231, 239 f. (Ö); 364 (CH); 396 (F); 580, 606 (EU) − -vorbehalt 100 f. (D); 230 f. (Ö); 606, 615 (EU) − Vorrückungsrecht 47, 541; 103 f., 167 f., 170 (D); 229 f. (Ö); 289, 292, 297, 304, 341 (CH); 396 (F); 580, 608 (EU) Realfoliensystem 85 (D); 212 (Ö); 285 (CH); 602 (EU) rechargement siehe hypothèque rechargeable, rechargement réduction siehe Herabsetzung Reduzierung siehe Herabsetzung Refinanzierung 53, 519 f.; 125 (D); 350 (CH); 423–426 (F); 627 f. (EU) Register 67–71; 85–89 (D); 212–216 (Ö); 285–290 (CH); 374–380 (F); 444– 446 (I); 595–610 (EU) − Berichtigung 88, 96, 102, 130, 143 (D); 214 f. (Ö); 283, 287 f. (CH); 647 (EU) − Eintragung siehe Registrierung − formelle Publizität 70; 85 (D); 213 (Ö); 285 (CH); 374 (F); 444 (I); 602, 614 (EU)

Sachverzeichnis

− materielle Publizität 70 f.; 86–88 (D);

213 f., 220, 265 f. (Ö); 286 f. (CH); 379 f. (F); 445 (I); 603 f., 643– 645 (EU) − öffentlicher Glaube siehe hier materielle Publizität − Personalfoliensystem 374 (F); 444 (I) − und Rang siehe Rang − Realfoliensystem 85 (D); 212 (Ö); 285 (CH); 602 (EU) − -vereinheitlichung siehe EULIS; europäisches Register − „Verlängerung“ siehe BriefGrPfR − Voreintragungsgrundsatz 213 (Ö); 286 (CH); 377 (F); 603 (EU) Register-Schuldbrief siehe Schuldbrief (CH), Register-Schuldbrief RegisterGrPfR siehe BuchGrPfR Registrierung − Arten 213 (Ö); 285 f. (CH); 375–378, 405 (F); 444 f. (I) − Formerfordernisse 67 f.; 90, 122 f. (D); 217 f., 245 (Ö); 294, 348 (CH); 385, 414 (F); 450, 478 (I); 593–595 (EU) − des GrPfR 91, 152, 202 (D); 217–219, 236, 240 (Ö); 293–295, 327 f. (CH); 384–386, 403 f., 405, 420 (F); 448– 451, 454, 471 (I); 613–615 (EU) − Laufzeit 386, 390 f., 408 (F); 454 f. (I) − opponibilità ai terzi siehe dort − opposabilité aux tiers siehe dort − und Rang siehe Rang, und Registrierung − Wirkung 68 f.; 85 f. (D); 213 (Ö); 286 (CH); 375–378 (F); 444 f. (I); 602 f., 610 f. (EU) Regressverstärkung siehe Übergang, gesetzlicher Rektapapier siehe Namenpapier reverse mortgage siehe prêt viager hypothécaire, prestito vitalizio ipotecario richterliches GrPfR 89 (D); 290 (CH); 380 (F) riduzione siehe Herabsetzung rinunzia siehe Verzicht

741

Risikobegrenzungsgesetz 81 f., 121, 150 f., 175, 189 f., 195 f., 198–203, 208 (D); 528 Rückgewähranspruch siehe Rückübertragungsanspruch Rückübertragungsanspruch 118 f., 156, 160, 165–169, 184–187 (D); 336 f., 340 (CH) Schuldanerkenntnis 151 f. (D) Schuldbekenntnis siehe Schuldversprechen Schuldbrief (CH) − Bestellung 323–330 − Drittbesicherung 323 f. − Eigentümerschuldbrief siehe dort − Erlöschen siehe hier Untergang − fiduziarische Bindung 330, 331 f., 350 f. − Forderung siehe hier Grundforderung, Schuldbriefforderung − forderungsloser siehe hier Grundforderung, Fehlen − Forderungsbindung 363–366 − Bestands-/Erlöschens- 336–342 − Durchsetzungs- 342–345 − Entstehungs- 333–336 − sicherungsvertragliche 331 f. − Übertragungs- 345, 350 f. − Gegenrechte − des Dritteigentümers 345 − forderungsbezogene 342–345 − bei Gläubigerwechsel 354 − grundpfandrechtsbezogene 342 − gutgläubiger Hinwegerwerb 338 f., 357–362 − Registrierung 339, 359 − sicherungsvertragliche 343 f., 359– 361 − Grundforderung 321 − Änderung siehe hier Auswechslung − Auswechslung 341 f. − bedingte siehe hier künftige − Bestimmtheit siehe hier Spezialität − Erlöschen 339 f. − Fehlen 335 − Kontokorrent- 335 − künftige 335 f., 344 − Mehrheit von Forderungen 335, 351

742

Sachverzeichnis

− schwankende 335, 344 − Spezialität 335 f. − Übertragung, rechtsgeschäftliche 350 f.

− (der Höhe nach) unbestimmte siehe

− − − −

hier schwankende

− Verhältnis zur Schuldbriefforderung 323, 325, 330 f., 335

− Verringerung 340 − Zahlung auf die 339 f., 353

− −

298

−

− gutgläubig lastenfreier Erwerb 286, − gutgläubiger Ersterwerb 332 − gutgläubiger Zweiterwerb 354–357 − Doppelmangel 354 f. − einredefreier Erwerb siehe hier

−

Hinwegerwerb von Gegenrechten

− bei gesetzlichem Übergang 354 − der Grundforderung 355 − Hinwegerwerb von Gegenrechten

− − − − − − − − − − −

338 f., 357–362 Mangel der Forderung 355 Mangel des GrPfR 355 vom Nichtberechtigten 356 f. nichtbestehender Rechte 355 f. Papier-Schuldbrief 356 Register-Schuldbrief 356 f. der Schuldbriefforderung 355, 356 wertpapierrechtlich 356 Gutglaubensmaßstab 287, 356 f., 358, 360 Haftungsgegenstand 282 Haftungssumme 326 Herabsetzung 338, 340 Inhaberpapier siehe hier Inhaberschuldbrief Inhaberschuldbrief 325–328, 346, 356 isolierter siehe hier Grundforderung, Fehlen Löschung 332 f., 337, 353 Namenschuldbrief 325, 328, 346, 356 Orderpapier siehe hier Namenschuldbrief Papier-Schuldbrief 322, 328 − gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten 356 − Löschung 332 f. − Übertragung 346–348 − Verbriefung 328, 355 f.

− − − − − − − −

− − −

− −

Pfandbestellungsvertrag 326 Pfandtitel 328 f., 346 f. Rangreservierung 326 Register-Schuldbrief 281 f., 322, 329 f., 367 − gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten 356 f. − Übertragung 348 f. Registrierung 327 f. Rückübertragungsanspruch 336 f., 340 Schuldbekenntnis siehe hier Schuldversprechen Schuldbriefforderung 321, 323–325 − abstrakt (von Grundforderung) 323 − Änderungen 334 − Begebung 334 − als Bezugspunkt des GrPfR 321, 333 − bei Drittbesicherung 323 f. − bei Eigentümerschuldbrief 334 f. − Entstehung 323, 327 − Höhe 333 f., 335 − Nebenvereinbarungen 323, 342, 351, 359 − Novation 324 f., 344 f. − Registrierung 327 f., 342, 351 − Spezialität 333 − Übertragung, rechtsgeschäftliche 345 − Verbriefung 321 − Verhältnis zur Grundforderung 323, 325, 330 f., 335 − Verringerung 338 f. − Zahlung auf die 336–338, 340, 352 Schuldversprechen 323 Sicherungsübereignung 321 f., 325, 330–332, 341, 349 f. − Eigentümer-Schuldbrief 325 f., 331 Sicherungsvertrag 330–332, 350 − Änderung 341 f. − Form 330 − Parteien 330 Spezialität 333, 335 f. Übergang, gesetzlicher 352–354 − auf den zahlenden Dritten 353 − auf den Eigentümer 353 − Mechanismus 352 − Publizität 352

Sachverzeichnis

− auf den Schuldner 353 f. − teilweiser 352 − auf Veranlassung des Schuldners 353

− Übertragung, rechtsgeschäftliche

345–351 − Gegenrechte 354 − und Grundforderung 350 f. − Mechanismus 346–348 (Papier-), 348 f. (Register-) − Publizität 347, 348 f. − und Schuldbriefforderung 345 − teilweise 348, 349 − Verbot 351 − Untergang 332 f. − Weiterverwendung 341 − Wertpapier 321, 328 − Wiederaufleben siehe hier Weiterverwendung − Zwangsvollstreckung 282 f. Schuldbriefforderung siehe Schuldbrief (CH), Schuldbriefforderung Schuldner − gesetzlicher Übergang auf 133–135, 164, 170, 185–187 (D); 260 (Ö); 316 f., 353 f. (CH); 431 f. (F); 493 (I); 633 f. (EU) − Interessen 38 f., 44 f., 48 f., 49–51, 53, 522–524 − Schutz siehe auch Verbraucherschutz − Zahlung siehe Übergang, gesetzlicher Schuldübernahme, fehlgeschlagene 43; 133 f., 183, 186 (D); 260 (Ö); 315, 317, 353 f. (CH); 431 (F); 493 (I); 633 (EU) Schuldversprechen, abstraktes 116, 151 f. (D); 323 (CH) schwankende Forderung siehe Forderung, schwankende Sekundärmarkt siehe Sekuritisierung Sekuritisierung 20, 23 f., 53, 54, 519 f., 525; 424–426 (F); 481 f. (I); 627 f. (EU) Sicherungsabrede siehe Sicherungsvertrag Sicherungsgrundschuld siehe Grundschuld (D) Sicherungshypothek 111 f., 125, 137, 147 f. (D)

743

Sicherungsübereignung siehe Schuldbrief (CH), Sicherungsübereignung Sicherungsvereinbarung siehe Sicherungsvertrag Sicherungsvertrag siehe auch Pfandbestellungsvertrag − bei abstrakter Verkehrshypothek 116– 118 (D) − Änderung 545; 156, 171 f. (D); 341 f. (CH) − und akzessorisches GrPfR 61; 85 (D); 212, 216 f. (Ö); 283, 291–293, 304, 311 f. (CH); 373 f. (F) − als causa 56 f.; 156 (D) − Drittwirkung 189, 199 (D) − Eintragung siehe hier Registrierung − Forderungsbindung, vertragliche 63 f., 534 f., 567 f., 571 − Form 155 (D); 330 (CH) − Gegenrechte aus 554 f.; 110 f., 172– 174, 187–190, 192–198 (D); 306, 343 f., 359–361 (CH); 399 (F); 465 (I) − inter partes-Wirkung 64 − Nichtakzessorietät siehe hier Forderungsbindung, vertragliche − Parteien 546, 555; 157–159, 168 f., 174, 188, 196 f. (D); 330 (CH) − Dritteigentümer 546; 157 f., 168 f., 174 (D); 330 f. (CH) − Dritterwerber 159 (D) − -wechsel 159, 168 f., 180 (D) − Registrierung 156 (D) − Schadensersatzanspruch 180, 194 (D) − Wirkung 64; 154 f., 157, 162, 165 f. (D) − Zweckerweiterung 41 − weite Zweckvereinbarung 66; 171, 172 (D) Sicherungszweckerklärung siehe Sicherungsvertrag Spezialität 64–66 − und Akzessorietät 64 f. − der Forderung 66, 533 f., 535; 90, 97 f., 113 f., 161 (D); 216, 218, 222 f., 237 (Ö); 292, 299–301, 333, 335 f. (CH); 384, 386, 393 f., 403, 405, 409 (F); 448, 449, 458 f., 471 (I); 614 (EU)

744

Sachverzeichnis

− des Grundstücks siehe hier des

Sicherungsgegenstands − des Sicherungsgegenstands 65 f.; 90 (D); 216 f. (Ö); 292 (CH); 384, 385 (F); 447, 449 (I) − und weite Sicherungsvereinbarung 66 subrogation siehe Übergang, gesetzlicher surrogazione siehe Übergang, gesetzlicher teilweises Erlöschen siehe Forderung, Verringerung Terminologie 33–35 terzo acquirente siehe Dritterwerber terzo datore siehe Drittpfandbesteller tiers acquéreur siehe Dritterwerber Tilgungsbestimmung siehe Zahlungsrichtung titrisation siehe Sekuritisierung Treuhandverhältnis siehe fiduziarische Bindung Übergang, gesetzlicher 128–136, 181– 187 (D); 253–260 (Ö); 312–317, 352– 354 (CH); 427–432 (F); 485–495 (I); 629–639 (EU) − bei abstrakter Verkehrshypothek 135 f. − bei copie exécutoire à ordre 432 − auf den zahlenden Dritten 132 f., 164, 184 f. (D); 253–255, 257–260 (Ö); 315 f., 353 (CH); 430 f. (F); 491– 493 (I); 633 (EU) − auf den Dritterwerber 489 f. (I) − auf den Eigentümer 130–132, 164, 182–184 (D); 253–256 (Ö); 314 f., 353 (CH); 428 f. (F); 488–491 (I); 632 (EU) − und gutgläubiger Zweiterwerb 139 (D); 266 (Ö); 354 (CH) − bei Höchstbetragshypothek 135 (D); 260–262 (Ö) − bei hypothèque rechargeable 432 (F) − Mechanismus 129, 181 f. (D); 254 f., 258 f. (Ö); 313, 352 (CH); 427 (F); 486 f. (I); 636 f. (EU) − Publizität 129 f., 182 (D); 255, 259 (Ö); 313, 352 (CH); 427 (F); 487 f., 495 (I); 636–639 (EU)

− Regressverstärkung 42; 129, 183,

185 (D); 254 (Ö); 312 f., 316, 353 (CH); 427 f. (F); 486 (I); 631, 632, 633 (EU) − auf den Schuldner 133–135, 164, 170, 185–187 (D); 260 (Ö); 316 f., 353 f. (CH); 431 f. (F); 493 (I); 633 f. (EU) − teilweiser 313, 316, 352 (CH); 428 (F); 486 (I); 635 (EU) − auf Veranlassung des Gläubigers 430 f. (F); 492 f. (I); 634 (EU) − auf Veranlassung des Schuldners 257–260 (Ö); 316, 353 (CH); 431 f. (F); 493–495 (I); 634 f. (EU) − bei Wertpapierhypothek 488 (I) − Wettlauf der Sicherungsgeber 129, 184 (D); 256 (Ö); 428 (F); 487 (I); 635 (EU) Übersicherung 37 f.; 456 (I) − anfängliche 538 f., 545; 97, 162 (D); 223 (Ö); 392 (F) − nachträgliche 538 f., 545; 101, 169 (D); 232 (Ö); 392, 397 (F) Übertragung der Forderung, rechtsgeschäftliche siehe Abtretung Übertragung des GrPfR, rechtsgeschäftliche 120–128, 176– 181 (D); 241–250 (Ö); 307–312, 345– 351 (CH); 412–426 (F); 475–485 (I); 622–629 (EU) − bei abstrakter Verkehrshypothek 128 − Beschränkung 178–180 (D); 351 (CH); 477 (I) − bei copie exécutoire à ordre 417– 421 (F) − Gegenrechte 44; 136–138, 187– 190 (D); 262–264 (Ö); 317 f., 354 (CH); 432 f. (F); 496 f. (I) − bei Höchstbetragshypothek 125– 127 (D); 250–253 (Ö) − bei hypothèque rechargeable 426 (F) − isolierte 53 f., 547, 550–552; 120, 176–181, 193 f. (D); 241 f. (Ö); 309 (CH); 398, 415 (F); 477, 480 f. (I) − Mechanismus 54 f., 621 f.; 122–124, 176 f. (D); 242–249 (Ö); 309 f., 346– 349 (CH); 413 f. (F); 477 (I); 623– 625 (EU)

Sachverzeichnis

− Publizität 124 f., 177 (D); 243–

249 (Ö); 309 f., 347, 348 f. (CH); 414 (F); 478–480 (I); 625–627 (EU) − teilweise 547; 123, 177 (D); 249 (Ö); 311, 348, 349 (CH); 414 f. (F); 475 (I) − Verbot siehe hier Beschränkung − vereinfachte 415 f., 423–426 (F); 481 f. (I); 627 f. (EU) − WertpapierGrPfR 127 (D); 249 f. (Ö); 421–423 (F); 482–485 (I); 669– 672 (EU) Übertragung nach Wertpapierrecht siehe Wechsel Übertragungsakzessorietät siehe Akzessorietät, ÜbertragungsUmkehrhypothek siehe reverse mortgage Umschuldung 49, 50, 542 f., 545, 549; 103, 171 f. (D); 227, 231, 257, 259 (Ö); 304, 310 f., 316 (CH); 398 f., 431 f. (F); 468, 492 f., 494 f. (I); 581, 620, 634 f. (EU) (der Höhe nach) unbestimmte Forderung siehe Forderung, (der Höhe nach) unbestimmte Untergang des GrPfR 94–96, 153 f., 166 (D); 220–222 (Ö); 296–298, 309, 332 f. (CH); 389–392, 407 f., 413 (F); 453–458, 471 f., 477 (I); 616 f. (EU) Verbot siehe Abtretung, Verbot; Übertragung des GrPfR, Beschränkung Verbraucherkredit 1 f., 5, 16; 401 f., 402, 410, 421 (F) Verbraucherschutz 20, 523, 576 f., 679– 684; 402 (F) Vergleich AkzessorietätNichtakzessorietät 536 f., 546 f., 552, 556, 556–563 Verkehrsfähigkeit 38, 44 f., 52–55, 68 Verkehrsschutz siehe gutgläubiger Erwerb Verringerung der Forderung siehe Forderung, Verringerung Vertrauensschutz siehe gutgläubiger Erwerb Verwertung siehe Zwangsvollstreckung Verzicht auf GrPfR 95, 154, 166, 174, 190 (D); 221 f. (Ö); 298, 304 (CH);

745

389, 407 f. (F); 455, 477, 486 f. (I); 638, 642 (EU) Voreintragungsgrundsatz 213 (Ö); 286 (CH); 377 (F); 603 (EU) Vorrückungsrecht 103 f., 167 f., 170 (D); 229 f. (Ö); 289, 292, 297, 304, 341 (CH); 396 (F); 580, 608 (EU) Wechsel 71–80

− gutgläubiger Erwerb siehe

gutgläubiger Erwerb (Wertpapierrecht) − Übertragung 74–76; 249 f. (Ö); 312 (CH); 483 (I) wechselnder Forderungsbestand siehe Forderung, wechselnder Bestand Weiterverwendung des GrPfR 38, 41, 49 f., 539, 541, 544 f.; 101, 105, 169, 171 f. (D); 227–231, 232 f. (Ö); 303– 306, 341 (CH); 397 (F); 463 f. (I); 580 f., 619 f., 661 (EU) Wertpapier − Dematerialisierung 322, 367 (CH); 422 (F); 676–678 (EU) − Inhaberpapier 79 f.; 114, 127 (D); 250 (Ö); 307, 312, 328 (CH); 416 (F); 666 (EU) − Namenpapier 79 f.; 328, 346 (CH); 416, 421 (F); 470 (I); 666 (EU) − Orderpapier siehe Wechsel − Rektapapier siehe Namenpapier − Schuldbrief 321, 328 (CH) − Wechsel siehe dort Wertpapierforderung, abstrakte 73 f.; 470, 473, 484 f. (I) siehe auch Schuldbrief (CH), Schuldbriefforderung WertpapierGrPfR 114 f., 127, 137, 148 f. (D); 249 f. (Ö); 421–423 (F); 665–678 (EU) siehe auch copie exécutoire à ordre, ipoteca cambiaria − als EigentümerGrPfR 127 (D); 423 (F); 473 f., 484 (I); 661 f., 675 (EU) wiederaufladbare Hypothek siehe hypothèque rechargeable Wiederaufleben des GrPfR siehe Weiterverwendung des GrPfR

746

Sachverzeichnis

Wiederauszahlungsklausel 301, 303, 305, 311 f. (CH) Wohnimmobilienkredit 1 f., 5, 16

− des Eigentümers siehe Übergang,

Zahlung − auf die Forderung 101, 164, 183 f., 184, 185 (D) − auf die Grundforderung 339 f., 353 (CH) − auf die Schuldbriefforderung 336– 338, 340, 352 (CH) − auf Forderung und GrPfR 170 (D); 546 − auf das GrPfR 101, 164, 170, 182 f., 184, 185, 186 f. (D); 253 (Ö); 487 (I) − eines Dritten siehe Übergang, gesetzlicher, auf den zahlenden Dritten − des Dritterwerbers siehe Übergang, gesetzlicher, auf den Dritterwerber

− teilweise siehe Übergang,

gesetzlicher, auf den Eigentümer

− des Schuldners siehe Übergang, gesetzlicher, auf den Schuldner

gesetzlicher, teilweiser Zahlungsrecht siehe ius offerendi Zahlungsrichtung 164, 170, 182–187 (D) Zession siehe Abtretung Zirkulationsfähigkeit siehe Verkehrsfähigkeit Zwangsvollstreckung − EigentümerGrPfR 52, 514 f.; 84 (D); 256 (Ö); 284, 315, 334, 337, 353 (CH); 429 (F); 444, 474, 484, 490 (I) − GrPfR 82 f. (D); 210 f., 239 (Ö); 282 f., 303 (CH); 371 (F); 443 (I) Zweckerklärung 161, 172 (D) Zwischenfinanzierung 100, 163 (D)