Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle [1 ed.] 9783428546084, 9783428146086

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 271

Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle

Von

Niklas Füchtenkord

Duncker & Humblot · Berlin

NIKLAS FÜCHTENKORD

Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 271

Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle

Von

Niklas Füchtenkord

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 II. Rechtliche Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Krankenhausbezogene Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I. Das „Krankenhaus“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Begriffsbestimmung: Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Abgrenzung zu anderen Einrichtungen und interne Unterscheidung . . . . . . . . 17 a) Abgrenzung zu Privatkrankenanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Abgrenzung zu anderen Gesundheitseinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 c) Unterscheidung nach der Art der Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 aa) Öffentliche Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 bb) Freigemeinnützige Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 cc) Private Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 d) Unterscheidung nach funktionalen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Der Krankenhausplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Rechtsnatur und Bedeutung des Krankenhausplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Inhalt des Krankenhausplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 aa) Bundesrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 bb) Landesrechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Materielle Planungskriterien des KHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Bedarfsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 cc) Beitrag zu sozial tragbaren Pflegesätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Umsetzung der Versorgungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 aa) Erste Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 bb) Zweite Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 e) Feststellungsbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Krankenhausfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Investitionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

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Inhaltsverzeichnis 2. Betriebskostenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Betriebskostenfinanzierung über Pflegesätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Betriebskostenfinanzierung über DRGs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Das Krankenhausbudget als Erlösgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Einzelverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 4. Krankenhauseinbindung in das Leistungserbringungsrecht der GKV . . . . . . . 36 a) Verhältnis zwischen Krankenkassen und Krankenhausträgern . . . . . . . . . . 36 b) Zulassung zur Krankenhausversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Hochschulkliniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Plankrankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 cc) Nicht geförderte Krankenhäuser (Vertragskliniken) . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Leistungserbringung nach dem Sachleistungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

C. Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Einführung in die Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Allgemeines zur Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Ausprägungen des Wettbewerbs und Wettbewerbsfunktion . . . . . . . . . . . . 40 b) Ziel der Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Fusionsbedingte Auswirkungen für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Europäische Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Nachfrager der Krankenhausleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Krankenkassen als Nachfrager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Arzt vs. Patient als Nachfrager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 cc) Nachfrager bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme stationärer Krankenhausleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Schützenswerter Wettbewerbsmarkt im Krankenhausbereich . . . . . . . . . . . 50 aa) Preiswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Qualitäts- und Leistungswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Kosten- und Investitionswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 c) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne der FKVO . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Ausgangspunkt: „Festbetragsurteil“ des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 d) Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln auf den Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Ausgangspunkt: Art. 168 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Zielsetzung des Art. 168 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 cc) Mögliche Harmonisierung über Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 dd) Mögliche Harmonisierung über Art. 114 I AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . 65 ee) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

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ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 e) Zusammenschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 bb) Zusammenschluss im Krankenhausbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (1) Anteilserwerb (Share Deal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (2) Vermögenserwerb (Asset Deal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (3) Vertragliche Beziehungen als „Zusammenschluss“ im Sinne der FKVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (4) Häufige Transaktionsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 f) Gemeinschaftsweite Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Allgemeine Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Besonderheiten im Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Marktabgrenzung im Krankenhausmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) Sachlich relevanter Krankenhausmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Grundsatz: Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen

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(2) Differenzierung nach Fachabteilungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (a) Ansicht des OLG Düsseldorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (b) Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (3) Differenzierung nach Versorgungstiefe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (4) Miteinbeziehung ambulanter Leistungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (5) Angebotsumstellungsflexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Räumlich relevanter Markt im Krankenhausbereich . . . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Mögliche geographische Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (a) Regionaler oder nationaler Markt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (b) Multinationaler, ländergruppenübergreifender oder gar unionsweiter Markt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Kriterien zur Bestimmung des geographischen Marktes . . . . . . . . 95 (a) Vorschlag der Literatur: „SSNDIQ-Test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (b) Alternativansatz: „SSNITT-Test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Anwendbarkeit des SIEC-Tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) (Wettbewerbsverringernde) Fusionsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (a) Horizontaler Zusammenschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (aa) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf horizontalen Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (bb) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf vorgelagerten Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (cc) Nichtberücksichtigungsfähige Effizienzvorteile . . . . . . . . 107

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Inhaltsverzeichnis (dd) Berücksichtigungsfähige Effizienzvorteile . . . . . . . . . . . . 109 (b) Vertikaler Zusammenschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (c) Weitere Ausgleichsfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (2) Begründen oder verstärken einer marktbeherrschenden Stellung . . 115 (a) Allgemeine Kriterien zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (b) Anwendbarkeit der Kriterien im Krankenhaussektor . . . . . . . . 116 (aa) Marktanteil und Marktkonzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (bb) Wirtschaftliche Macht, Finanzkraft und erleichterter Zugang zu Beschaffungs- bzw. Absatzmärkten . . . . . . . . . . . 118 (cc) Angebotsumstellungsflexibilität und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (dd) Rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken . . . . 121 (ee) Prognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Geltung des Art. 106 Abs. 2 AEUV für die FKVO . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . 128 dd) Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . 128 (1) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse . . . 129 (a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (b) Anwendung auf Krankenhausleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Betraut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (3) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (a) Argumente gegen die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (b) Argumente für die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (4) Die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV . . . . . . . . . . . 137 (a) Ausschluss der Rückausnahme nach Art. 14 AEUV . . . . . . . . 138 (b) Beeinflussung binnenmarktähnlicher Verhältnisse in ihrer Gesamtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne des GWB . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Eingeschränkte Anwendbarkeit für öffentliche Betriebe . . . . . . . . . . . 143 cc) Eingeschränkte Anwendbarkeit wegen § 69 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Ansicht des BKartA und des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Inhaltsverzeichnis

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(2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 dd) Kollusion mit den Vorschriften des KHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ee) Kollusion mit Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen . . . . 148 ff) Sozialpolitischer Konflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 gg) Fehlender Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Zusammenschlusstatbestand im Sinne des GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Allgemeine Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Schwellenwerte und Umsatzberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Allgemeine Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (1) Verbundklausel des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (3) Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (a) Ansatz der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 d) Ausschlussklauseln des GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) De-Minimis-Klausel des § 36 Abs. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 bb) Zusammenschlüsse im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform . . . 163 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Marktabgrenzung im Krankenhaussektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Sachlicher Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Räumlicher Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Allgemeine Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung . . . 169 (1) Allgemeine Kriterien der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Erfassung unilateraler Effekte durch Einführung des SIEC-Tests . 171 cc) Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . 173 dd) Auflagen und Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Ursächlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 d) Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 177 e) Ministererlaubnisverfahren nach § 42 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Sicherung der ortsnahen medizinischen Grundversorgung als Gemeinwohlgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Sonderfall: Universitätskliniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

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Inhaltsverzeichnis

D. Gesamtwürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Bestehender Wettbewerb im Krankenhausbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Umfassende Anwendbarkeit der FKVO im Krankenhausbereich . . . . . . . . . . 187 3. Nationaler Krankenhausmarkt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen und SSNITT-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Eingeschränkte Relevanz des SIEC-Tests und Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5. Deutsche Zusammenschlusskontrolle umfassend anwendbar . . . . . . . . . . . . . 188 6. Keine Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse und lediglich eingeschränkte Relevanz der Gebietsreformklausel . . . . . . . . . . 188 7. Tatsächliche Erleichterungen durch Einführung des SIEC-Tests und besondere Relevanz des Ministererlaubnisverfahrens bei Universitätskliniken . . . . 188 II. Ausblick und mögliche zukünftige Handhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

A. Einleitung und Gang der Untersuchung I. Einleitung Das Promotionsvorhaben beschäftigt sich mit der Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und nationalen Zusammenschlusskontrolle. Der deutsche Gesundheitsmarkt befindet sich seit einigen Jahren in einem enormen Umschwung. Dieser ist auf die etlichen Reformbemühungen des Gesetzgebers zurückzuführen und betraf unmittelbar wie mittelbar alle Leistungserbringer auf dem Gesundheitsmarkt und damit auch das Krankenhauswesen als Teil desjenigen. Erst kürzlich hat sich die Debatte um eine umfassende Reformierung des gesamten Krankenhaussektors an Vorschlägen der Regierung wieder neu entbrannt.1 Im Kern der Diskussion steht maßgeblich die Wirtschaftlichkeit der geführten Krankenhäuser, aber auch die Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen Patientenversorgung. 2011 beliefen sich die Ausgaben im Gesundheitssektor auf 293,8 Mrd. Euro und damit auf 11,3 % des BIP Deutschlands. Von diesen Ausgaben entfielen mit 76,8 Mrd. Euro fast 30 % auf die Krankenhäuser.2 Aufgrund dieses hohen Anteils an Gesamtausgaben, die auf den Gesundheitssektor und im Besonderen auf den Krankenhausbereich entfallen, erwuchsen im Bundesgebiet Forderung und Aufgabe, im Gesundheitssystem Kosten zu senken und den Wettbewerb zu stärken.3 Die geforderten Kosteneinsparungen wurden insbesondere durch Veränderungen am System der deutschen Krankenhausfinanzierung, durch den Übergang von tagesbezogenen Pflegesätzen zu Fallpauschalen, versucht herbeizuführen.4 Überdies führten Tariferhöhungen für Klinikärzte, Mehrkosten nach dem neuen Arbeitszeitgesetz sowie die Mehrwertsteuererhöhung zu weiteren Kostenerhöhungen, die ihrerseits Rationalisierungszwänge zur Folge hatten und weiterhin haben.5

1 Vgl. dazu „Gewaltkur für Krankenhäuser“, Süddeutsche Zeitung v. 6. 12. 2014, abrufbar unter: www.süddeutsche.de. 2 Vgl. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 128 v. 4. 4. 2013, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressemitteilungen/2013/04/PD13_128_23 611.html. 3 Vgl. Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (114). 4 Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2884). 5 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (284); Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2884).

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A. Einleitung und Gang der Untersuchung

Insoweit wurde erheblicher Druck auf Krankenhausbetreiber ausgeübt, welcher durch Umstrukturierungen wie Fusionen zu kompensieren versucht wurde.6 Dies hat sich nicht zuletzt in einem drastischen Anstieg der Privatisierungen öffentlichrechtlicher Kliniken geäußert: Während der Anteil der Krankenhäuser in privater Trägerschaft 1991 noch bei 14,8 % lag, wuchs er bereits bis 2011 auf 33,2 % an. Im gleichen Zeitraum verzeichnete der Markt einen Rückgang öffentlich-rechtlicher Krankenhäuser von 46,0 % auf 30,4 %.7 Schon vor der ersten Untersagungsentscheidung einer Klinikfusion prüfte das Bundeskartellamt bereits mehrere Jahre die Vereinbarkeit von Krankenhauszusammenschlüssen mit dem Wettbewerb. Allerdings wurden entweder nur selten die für die Anmeldepflicht erforderlichen Schwellenwerte erreicht, oder das Zusammenschlussvorhaben wurde aus anderen materiellen Gründen als fusionskontrollrechtlich unbedenklich eingestuft.8 Diesen Umständen ist geschuldet, dass bis zum Jahre 2004 keine Krankenhausfusion bis ins Hauptprüfverfahren gelangte. Im Zuge dieser Praxis, die bis 2005 nicht beanstandet wurde, untersagte das Bundeskartellamt die Privatisierung kommunaler Kliniken in seiner Entscheidung Rhön-Grabfeld vom 10. 03. 20059, womit Krankenhausfusionen erstmals im Blickpunkt der Öffentlichkeit standen. Im weiteren Verlauf gewann darauf aufbauend europäisches und nationales Kartellrecht in diesem Bereich zunehmend an Bedeutung.

II. Rechtliche Problemstellung Das deutsche Krankenhauswesen weist – wie im Nachfolgenden noch gezeigt wird – nach wie vor eine hohe Regulierungsdichte auf. Marktzutritt, Marktbedingungen und Markttätigkeit sind in weiten Teilen maßgeblich durch die Krankenhausplanung und -finanzierung determiniert. Abhängig davon, ob eine Gesundheitseinrichtung als Krankenhaus angesehen und bei Vorhandensein der Qualifikationsmerkmale in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen wird, muss sich die Klinik dieser Regulierungsdichte in Form von Krankenhausplanung und gegebenenfalls -finanzierung ergeben. Angesichts der enormen wirtschaftlichen Bedeutung der Einbindung einer Klinik in das Gefüge der Krankenhausplanung auf der einen, ebenso wie dem Bedürfnis nach einer flächendeckenden, bedarfsgerechten und qualitativ hochwertigen Gesundheitsversorgung der Bevölkerung auf der an-

6 Der Begriff „Fusion“ soll im Folgenden synonym für alle Zusammenschlussformen der FKVO sowie derjenigen des GWB verwendet werden. 7 Vgl. Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 8, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Gesund heit/Krankenhaeuser/GrunddatenKrankenhaeuser2120611117004.pdf?__blob=publicationFile. 8 Bangard, ZWeR 2007, 183 (192). 9 BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis RhönGrabfeld.

II. Rechtliche Problemstellung

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deren Seite erscheint die Regelungsdichte und das Unterwerfen der Kliniken unter diese dennoch als gerechtfertigt. Indessen stellt sich vor dem Hintergrund der strengen Regulierung daran anknüpfend die Frage, ob überhaupt noch Spielraum für Wettbewerb besteht und inwieweit bei Klinikzusammenschlüssen dementsprechend wettbewerbsschützende Regelungen eingreifen müssen. Als Anhaltspunkt für die Beantwortung dieser Fragestellung könnte insbesondere die vom DRG-System geprägte deutsche Krankenhausfinanzierung dienen. So haben sich seit Einführung des leistungsbezogenen Fallpauschalensystems Veränderungsprozesse im deutschen Krankenhauswesen eingestellt, die aufzeigen, in welchem Maße eine höhere Wirtschaftlichkeit der jeweiligen Kliniken forciert wurde.10 Während die Gesamtanzahl an Krankenhäusern von 2242 im Jahre 2000 auf 2045 Einrichtungen im Jahre 2011 ebenso wie die durchschnittliche Verweildauer der Patienten in den Krankenhäusern von 9,7 Tagen auf 7,7 Tage schrumpfte, stiegen die Fallzahlen von 17,26 Mio. im Jahr 2000 auf bis zu 18,34 Mio. im Jahr 2011 kontinuierlich an11, ein Trend, der voraussichtlich weiterhin anhalten wird.12 Dies liegt darin begründet, dass Krankenhäuser über das neue DRG-System einen höchstmöglichen Gewinn fast ausschließlich über hohe Fallzahlen und die damit einhergehenden Fallpauschalen herbeiführen können. Insoweit ist es nicht verwunderlich, dass trotz der insgesamt geringeren Anzahl an Krankenhäusern die Fallzahl behandelter Patienten weiter gestiegen ist. Dies vorausschickend scheint die Annahme von Wettbewerbselementen trotz des hohen Regulierungsgrades im Krankenhaussektor zumindest nicht abwegig. Nicht zu vernachlässigen sind in diesem Zusammenhang die letzten beiden Gesundheitsreformen, dem GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG)13 und dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKVOrg-WG)14, die ihrerseits wettbewerbliche Auswirkungen haben sollten, indem der Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern insgesamt gestärkt werden sollte. Gelangt man dem folgend zur Annahme von Wettbewerbselementen ist das mögliche Eingreifen wettbewerbsschützender Normen nur der nächste denknotwendige Schritt, sollten mit Klinikfusionen wettbewerbserhebliche Probleme einhergehen. Auch in diesem Lichte können Krankenhausplanung und -finanzierung relevante Wirkungen entfalten. Das Sachleistungsprinzip bedingt, dass die Krankenkassen die Behandlung der Patienten zu vergüten haben, so dass zwischen Leistungsempfänger und Kostenträger keine Personenidentität herrscht. Dies 10

Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 73. Statistisches Bundesamt, Krankenhäuser, Einrichtungen, Betten und Patientenbewegung, abrufbar unter: www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/Kran kenhaeuser/Tabellen/KrankenhaeuserJahre.html. 12 s. Prognose Bruckenberger, in: Klaue/Bruckenberger/Schwintowski, S. 94. 13 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKVWettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG) v. 26. 3. 2007, BGBl. I S. 378. 14 Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) v. 15. 12. 2008, BGBl. I S. 2426. 11

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A. Einleitung und Gang der Untersuchung

führt zu der Frage, wer bei einer unterstellt grundsätzlichen Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts letztlich Nachfrager im wettbewerblichen Sinne ist. Zudem kann gerade bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen die Finanzierung des deutschen Gesundheitssystems unter Berücksichtigung des Sachleistungsprnzips Einfluss auf die Marktabgrenzung im Krankenhaussektor haben. Die Krankenhausfinanzierung kann darüber hinaus erheblichen Einfluss auf die Entscheidung, in welcher Weise eine Transaktion durchgeführt werden soll, haben.

III. Gang der Untersuchung In der nachstehenden Untersuchung werden die Besonderheiten aufgezeigt, die sich im Zusammenhang mit dem Kartellrecht – speziell der Fusionskontrolle – und dem Krankenhausbereich stellen. Zunächst soll eine Erläuterung der krankenhausbezogenen Besonderheiten stattfinden. Dabei ist es unabdingbar, den Begriff des „Krankenhauses“ zu untersuchen, um dann auf die Säulen des Krankenhausrechts: Die Krankenhausplanung und Krankenhausfinanzierung einzugehen. Daran anknüpfend soll ein kurzer Überblick über wettbewerbstheoretische und fusionskontrollrechtliche Grundlagen gewährt werden, um ein langsames Herantasten an die Kernproblematiken der Arbeit zu ermöglichen. Dies vorausschickend soll die europäische Fusionskontrolle im Hinblick auf deutsche Krankenhausfusionen untersucht werden. Insofern sollen bei der Bearbeitung der europäischen Fusionskontrolle stets die Besonderheiten des deutschen Gesundheitswesens berücksichtigt werden und insbesondere für die Herausarbeitung eigener Ansätze dienen. So wird der Frage nachgegangen, inwieweit das europäische Wettbewerbsrecht im deutschen Gesundheitswesen anwendbar ist und wie Krankenhäuser im Rahmen von Zusammenschlussvorhaben davon betroffen sind. Zudem muss untersucht werden, wer tatsächlich als maßgeblicher Nachfrager von Krankenhausleistungen anzusehen ist. Überdies sollen die Wettbewerbsspielräume, so denn welche vorhanden sind, aufgezeigt werden. Nach Erarbeitung dieser Grundlagen soll die Anwendbarkeit der europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern anhand der Tatbestandsmerkmale der Fusionskontrollverordnung erörtert werden. Maßgeblich für die Anwendbarkeit der Regelungen ist vor allem die fragliche Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern ebenso wie eine exakte Definition des sachlichen und räumlichen Marktes. Ferner wird erarbeitet, in welchem Maße die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung im Krankenhauswesen nach europäischen Kriterien überhaupt denkbar ist und ob Fusionsvorhaben unter Umständen nach der Vorschrift des Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt sein könnten. Sodann wird die Anwendbarkeit der deutschen Fusionskontrolle im Krankenhaussektor untersucht. Anschließend erfolgt eine Prüfung anhand der Tatbestands-

III. Gang der Untersuchung

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merkmale der einschlägigen Normen des GWB. Obschon sich in diesem Zusammenhang unter Umständen die gleichen Problematiken stellen, wie dies schon auf europäischer Ebene geschehen ist, sollen diejenigen der Vollständigkeit halber auch im deutschen Kontext zumindest kurz dargestellt werden. Von besonderer Bedeutung ist vor allem die Änderung der Fusionskontrollvorschriften durch die 8. GWBNovelle. Die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Neuerungen sollen eingehend beleuchtet werden. So stellt sich die Frage, ob die Einführung des SIEC-Tests rechtliche Änderungen für Fusionsvorhaben bereit hält. Überdies wird die Ministererlaubnis, insbesondere in Bezug auf Universitätskliniken, einer eingehenden Würdigung unterzogen.

B. Krankenhausbezogene Besonderheiten Um aufzeigen zu können, inwieweit sich die Fusionskontrolle im Besonderen, aber auch das Kartellrecht ganz allgemein, im Krankenhaussektor Problemen gegenübergestellt sieht, muss zunächst ein Überblick über die krankenhausbezogenen Besonderheiten, insbesondere über die strenge in diesem Bereich herrschende Regulierung, gegeben werden. Ausdruck findet die starke Regulierung einerseits in der in Deutschland herrschenden Krankenhausplanung, andererseits in der Krankenhausfinanzierung. Dem Grundverständnis kartellrechtlicher Problematiken im Krankenhausbereich ist es daher zuträglich, die beiden erwähnten Bereiche eingehend zu beleuchten.

I. Das „Krankenhaus“ 1. Begriffsbestimmung: Krankenhaus Dafür ist eine Bestimmung des Begriffs „Krankenhaus“ unumgänglich. Der Begriff des Krankenhauses wird für die gesetzlichen Krankenversicherungen in § 107 Abs. 1 SGB V legaldefiniert, welcher mit demjenigen aus § 2 Nr. 1 KHG jedenfalls in der Sache übereinstimmt und mit der dortigen Definition zu verbinden ist.1 Dies erklärt sich daraus, dass ein Widerspruch zwischen dem Krankenhausbegriff des KHG und dem des SGB V nicht gewollt war.2 Vielmehr baut die Definition des § 107 Abs. 1 SGB V auf jener des § 2 KHG auf3 und konkretisiert letztere durch Aufstellung organisatorischer und fachlicher Voraussetzungen.4 Krankenhäuser sind demgemäß Einrichtungen, die der Krankenhausbehandlung im Sinne von § 39 SGB Voder der Geburtshilfe dienen. Dabei muss die Einrichtung bestimmte in § 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V niedergelegte organisatorische Standards erfüllen.5 Dies bedeutet, dass neben der dauernden ärztlichen Präsenz auch die technisch-apparative Einrichtung zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gewährleistet sein muss.6 Zu beachten ist, dass Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, anders als in der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 KHG vorgesehen, keine Krankenhäuser im Sinne des 1

Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 107 Rn. 5. Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 107 Rn. 5. 3 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 14. 4 Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 16; Quaas, in: Prütting, FAK MedizinR, § 107 SGB V, Rn. 6. 5 Vgl. Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 107 Rn. 6 ff.; Hess, in: KK SozialR, § 107 SGB V, Rn. 2. 6 Hess, in: KK SozialR, § 107 SGB V, Rn. 2. 2

I. Das „Krankenhaus“

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§ 107 SGB V darstellen. Die Erforderlichkeit dieser Abgrenzung des Krankenhausbegriffes aus § 107 SGB V zu demjenigen des § 2 KHG ergibt sich daraus, dass Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen auch gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 7 KHG nicht förderfähig sind und der Status als zugelassenes Krankenhaus im Sinne des § 108 SGB V ausschließlich an den Krankenhausbegriff des § 107 Abs. 1 SGB V anknüpft.7 Aus diesem Grunde soll in der nachstehenden Untersuchung letzterer maßgeblich sein. Zuletzt sei angemerkt, dass der Status als Krankenhaus im Sinne der §§ 107 ff. SGB V auch bei der Durchführung lediglich teilstationärer Krankenhausbehandlungen, wie beispielsweise im Falle von Tages- oder Nachtkliniken, erlangt werden kann. Dafür ist nach Ansicht des BSG schon die Aufnahme der Klinik in den Krankenhausplan eines Landes ausreichend.8 2. Abgrenzung zu anderen Einrichtungen und interne Unterscheidung a) Abgrenzung zu Privatkrankenanstalten Fraglich ist, ob für private Krankenhäuser eine eigene Begriffsdefiniton exisitiert. Sowohl der Betrieb von Privatkranken- und Privatentbindungsanstalten als auch von privaten Nervenkliniken ist gemäß § 30 GewO konzessionierungspflichtig. Allerdings enthält § 30 GewO weder eine gesetzliche Definition der privaten Krankenanstalt, noch enthält es Kriterien zur Bestimmung derjenigen.9 Eine unmittelbare Heranziehung der Definition aus § 2 KHG verbietet sich zudem aus systematischen Gründen, da die Gewerbeordnung den Schutzzweck der Gefahrenabwehr verfolgt, während das KHG lediglich die Krankenhausfinanzierung betrifft.10 Daher gilt auch für private Krankenhäuser trotz der Konzessionierungspflicht der Krankenhausbegriff des § 107 Abs. 1 SGB V. b) Abgrenzung zu anderen Gesundheitseinrichtungen Ferner müssen Krankenhäuser im obigen Sinne von anderen Gesundheitseinrichtungen wie Vorsorge- bzw. Rehabilitationseinrichtungen abgegrenzt werden. Anders als im KHG unterscheidet § 107 SGB V zwischen Krankenhäusern und Vorsorge- bzw. Rehabilitationseinrichtungen. Allerdings ist diese Abgrenzung aufgrund „einer Reihe von Überschneidungen und inhaltlichen Unschärfen“ nach wie vor nicht eindeutig.11 Sowohl in Krankenhäusern als auch in Rehabilitations7

Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAK MedizinR, § 8 Rn. 24. BSG, Urteil v. 28. 1. 2009, B 6 KA 61/07 R, SozR 4-2500 § 107 SGB V, Nr. 1. 9 Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 20. 10 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 18; Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 22; zum Schutzzweck der Gefahrenabwehr der Gewerbeordnung vgl. schon BVerwG, NJW 1985, 1414. 11 Quaas, in: Prütting, FAK MedizinR, § 107 SGB V, Rn. 16. 8

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

einrichtungen werden Patienten stationär versorgt, um deren Krankheiten zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern.12 Unterschiede ergeben sich dennoch in den Behandlungsschwerpunkten und Methoden, mit denen die von beiden Einrichtungen verfolgten Ziele erreicht werden sollen.13 Während Rehabilitationseinrichtungen darauf ausgerichtet sind, den Gesundheitszustand des Patienten nach einem ärztlichen Behandlungsplan vorwiegend durch Anwendung von Heilmitteln einschließlich Krankengymnastik und Bewegungstherapie zu verbessern und dabei die pflegerische Betreuung des Patienten der ärztlichen Behandlung eher gleichwertig nebengeordnet ist, müssen Krankenhäuser dagegen dafür eingerichtet sein, das gleiche Ziel vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung zu erreichen.14 Insofern differiert zwischen Krankenhäusern und Vorsorge- bzw. Rehabilitationseinrichtungen insbesondere das Maß der Intensität der ärztlichen Mitwirkung.15 Zusätzlich müssen Krankenhäuser über ausreichende diagnostische Möglichkeiten verfügen, während dies bei Rehabilitationseinrichtungen so nicht erforderlich ist.16 Steht nach alledem die ärztliche Behandlung im Vordergrund, handelt es sich bei der Gesundheitseinrichtung um ein Krankenhaus.17 c) Unterscheidung nach der Art der Trägerschaft Neben der „äußeren Abgrenzung“ von anderen Gesundheitseinrichtungen können Krankenhäuser „intern“ sowohl nach der Art ihres Trägers als auch hinsichtlich ihrer Rechtsform unterschieden werden. Gesetzliche Verankerung findet diese Differenzierung in § 1 Abs. 2 S. 1 KHG, wonach bei der Durchführung des Gesetzes der Grundsatz der Trägervielfalt zu berücksichtigen ist.18 Als Trägerschaft kommt die öffentliche, die freigemeinnützige sowie die private in Betracht. Die verschiedenen Trägerschaften haben zwar keine Auswirkung auf die ärztliche Versorgungstätigkeit.19 Eine Unterscheidung ist dennoch maßgeblich für eine Investition in den Gesundheitsmarkt, da mit den möglichen verschiedenen Trägerschaften die Zielrichtungen, Krankenhäuser zu unterhalten, variieren.20 Während für private Kliniken 12

VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 23. 4. 2002, 9 S 2124/00, MedR 2003, 107 (109). VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 23. 4. 2002, 9 S 2124/00, MedR 2003, 107 (109). 14 VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 23. 4. 2002, 9 S 2124/00, MedR 2003, 107 (109). 15 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 25, die hervorheben, dass eine solche Differenzierung nach den Anforderungen an die ärztliche Präsenz unter gleichzeitiger Hervorhebung der Bedeutung einer Heilmittelanwendung gerade im Bereich der Versorgung psychisch Kranker in entsprechenden Einrichtungen mit besonderen Schwierigkeiten behaftet ist, vgl. so auch Quaas, in: Prütting, FAK MedizinR, § 107 SGB V, Rn. 17, der diesen Bereich als „Grauzone“ ansieht. 16 VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 23. 4. 2002, 9 S 2124/00, MedR 2003, 107 (109). 17 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 13. 18 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 28; vgl. auch Obst, KU Gesundheitsmanagement, S. 44. 19 Vgl. Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 (359). 20 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (525). 13

I. Das „Krankenhaus“

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im Vordergrund die Gewinnmaximierung und damit betriebswirtschaftliche Entscheidungsgründe stehen, wird von öffentlichen oder freigemeinnützigen Einrichtungen zumeist lediglich eine Kostendeckung angestrebt, ist doch tragende Erwägung dieser Krankenhäuser die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung basierend auf dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag.21 Ferner hat die Differenzierung zwischen den verschiedenen Trägerstrukturen Auswirkungen auf die Krankenhausfinanzierung. aa) Öffentliche Krankenhäuser Öffentliche Krankenhäuser können sowohl in öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Form geführt werden. Unabhängig davon, in welcher Form sie geführt werden, genießen sie – anders als beispielsweise Kliniken in freigemeinnütziger Trägerschaft – keinen besonderen grundrechtlichen Schutz.22 Dabei sind die in öffentlich-rechtlicher Form geführten Krankenhäuser entweder rechtlich selbstständig, beispielsweise als Zweckverband, Anstalt des öffentlichen Rechts oder Stiftung organisiert, oder in Gestalt des Regie- oder Eigenbetriebs rechtlich unselbstständig.23 Die in privatrechtlicher Form beispielhaft als GmbH organisierten Krankenhäuser befinden sich in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, wenn unmittelbar oder mittelbar mehr als 50 % des Nennkapitals oder der Stimmrechte der öffentlichen Hand zuzuordnen sind.24 Dazu gehören die Gebietskörperschaften oder auch Zusammenschlüsse solcher Gebietskörperschaften ebenso wie die Sozialversicherungsträger.25 Zu beachten ist, dass nicht nur die Anzahl der Krankenhäuser in privatrechtlicher Trägerschaft in den letzten Jahren stark zugenommen hat, sondern ebenso hinsichtlich der gewählten Rechtsform ein Anstieg der Organisationsprivatisierungen

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Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (525); Obst, KU Gesundheitsmanagement, S. 44. Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/Kern, HB ArztR, § 81 Rn. 5; dies beruht auf der Überlegung, dass staatliche Einrichtungen nicht zugleich grundrechtsverpflichtet und grundrechtsberechtigt sein können. Vielmehr stellen die Grundrechte Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat dar, so dass sich dieser, unabhängig davon welcher Rechtsform er sich seines Handeln bedient, grundsätzlich nicht auf die Grundrechte berufen können soll, vgl. BVerfGE 15, 252, 262; 21, 362, 369; 68, 193, 206. 23 Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 3; s. ausführlich dazu Buse, Geeignete Rechtsformen für kommunale Krankenhäuser, S. 49 ff. 24 Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 3. 25 Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 3; zu den Gebietskörperschaften gehören: Bund, Länder, Bezirke, Kreise und Gemeinden. Mit Zusammenschlüssen derjenigen sind beispielsweise Arbeitsgemeinschaften oder Zweckverbände gemeint, während Sozialversicherungsträger die Landesversicherungsanstalten oder Berufsgenossenschaften umfassen. 22

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

öffentlicher Kliniken zu verzeichnen ist26, d. h. die Überführung eines bislang in öffentlich-rechtlicher Form geführten Betriebes auf einen privatrechtlich organisierten Rechtsträger, während Anteilsinhaber weiterhin die öffentliche Hand bleibt.27 So wurden im Jahr 2011 inzwischen 58,6 % dieser Betriebe in privatrechtlicher Form geführt, während der Anteil noch 2002 nur knapp halb so hoch war.28 bb) Freigemeinnützige Krankenhäuser Zu unterscheiden sind öffentlich-rechtlich geführte Krankenhäuser von jenen in freigemeinnütziger Trägerschaft. Die freigemeinnützigen Träger können untergliedert werden in diejenigen der kirchlichen und freien Wohlfahrtspflege, der Kirchengemeinden, Stiftungen oder Vereine.29 Dabei genießen sie grundrechtliche Freiheit und sind im Gegensatz zu Kliniken in öffentlicher Hand organisatorisch unabhängig vom Staat.30 Die unter sozialstaatlichem Blickpunkt verfassungsrechtliche Legitimation ebenso wie der grundrechtliche Schutz dieser Kliniken werden konkretisiert in § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 KHG, wonach bei der staatlichen Finanzierung der Grundsatz der Trägervielfalt zu berücksichtigen und die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten ist.31 Im Unterschied zu privaten Einrichtungen werden freigemeinnützige Krankenhäuser jedoch aufgrund des Rechts der Gemeinnützigkeit zusätzlich steuerrechtlich privilegiert, wobei tatsächlich ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke (sog. steuerbegünstigte Zwecke) beim Betrieb der Einrichtung verfolgt werden müssen, vgl. § 51 Abs. 1 AO. Insoweit kommen öffentliche Finanzierung sowie steuerrechtliche Begünstigungen direkt der Gesundheitsversorgung zugute.32 Anders als bei Krankenhäusern in öffentlicher Hand unterlag die Zahl der freigemeinnützigen Kliniken nur schwachen Schwankungen. Wurden 1991 26 Zum Begriff der „Organisationsprivatisierung“ bzw. „unechten Privatisierung“ vgl. Wernick, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 C Rn. 7; ebenso Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (526), die zwischen „formeller“, „materieller“ und „funktioneller“ Privatisierung unterscheiden. 27 Lambrecht/Vollmöller, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 14 Rn. 5. Zu beachten ist, dass die Umwandlung eines kommunalen Regie- oder Eigenbetriebs in eine privatrechtliche Rechtsform den einschränkenden Vorschriften der Gemeindeordnungen der jeweiligen Länder genügen muss, so in Hessen z. B. § 122 HGO, vgl. Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (528). 28 Vgl. Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 8. 29 Zu den größten freigemeinnützigen Trägern zählen diejenigen, deren Spitzenverbände im Rahmen der „Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege“ miteinander kooperieren, so z. B. die evangelische Diakonie und die katholische Caritas, vgl. www.bagfw.de. 30 Heinig/Schlüter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 B Rn. 1; Genzel/DegenerHencke, in: Laufs/Kern, HB ArztR, § 81 Rn. 10. 31 Heinig/Schlüter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 B Rn. 20; zur Finanzierung vgl. Abschnitt B. III. 32 Vgl. dazu Heinig/Schlüter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 B Rn. 15.

I. Das „Krankenhaus“

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noch 39,1 % aller Kliniken von freigemeinnützigen Trägern unterhalten, so lag die Zahl 2011 immerhin noch bei 36,5 %.33 cc) Private Krankenhäuser Zuletzt seien noch die privaten Krankenhäuser genannt. Private Krankenhäuser werden von natürlichen Personen, juristischen Personen des Privatrechts oder Handelsgesellschaften mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben.34 Aus diesem Grunde bedürfen sie als gewerbliche Unternehmen einer Konzession nach § 30 GewO.35 Da die Konzession an die Person des Unternehmers gebunden ist, muss sie bei dessen Wechsel neu beantragt werden.36 Es zeigt sich, dass die Anzahl privater Kliniken seit Einführung der bundeseinheitlichen Krankenhausstatistik drastisch angestiegen ist. Während 1991 der Anteil privater Kliniken bei 14,8 % lag, wuchs diese Zahl bis 2011 auf 33,2 % und damit auf knapp ein Drittel aller Krankenhäuser an.37 Bei diesen Zahlen sollte dennoch nicht übersehen werden, dass der Großteil stationärer Leistungen weiterhin von den beiden anderen Trägergruppen erbracht wurde, handelt es sich bei den Kliniken in privater Trägerschaft doch um zumeist kleinere Krankenhäuser.38 Obschon die Anzahl an privaten Kliniken enorm zugenommen hat und damit einhergehend deren Relevanz, muss darauf hingewiesen werden, dass die Einbindung der Privatkliniken in die allgemeine Krankenhausversorgung nach dem KHG voraussetzt, dass die Privatklinik „gemeinnützig“ im Sinne des § 67 AO ist, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG.39 Dadurch soll verhindert werden, dass von diesen Kliniken die staatliche Krankenhausplanung unterlaufen wird.40 Die „Gemeinnützigkeit“ ist anzunehmen, wenn mindestens 40 % der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen nur Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen berechnet werden, vgl. §§ 7, 2 Abs. 2 KHEntgG, 33 Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 8. 34 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 31. 35 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 31; vgl. zur Zulässigkeit der Gründung privater Krankenanstalten durch Plankrankenhäuser Bohle, KHR 2009, 1 ff. 36 Deutsch/Spickhoff, MedizinR, S. 35 Rn. 48. 37 Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 8. 38 Vgl. Wernick, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 C Rn. 4 ff.; so verfügen private Einrichtungen über durchschnittlich 128 Betten, während öffentlich-rechtlich geführte Krankenhäuser mit durchschnittlich 391 Betten mehr als dreimal so groß sind, so dass trotz der fortschreitenden Privatisierungen nur etwa jedes sechste Bett in privater Trägerschaft steht, vgl. Statistisches Bundesamt, Gesundheit, Grunddaten der Krankenhäuser, Fachserie 12 Reihe 6.1.1, S. 8. 39 Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/Kern, HB ArztR, § 81 Rn. 32; wenn im Nachfolgenden von Krankenhäusern die Rede ist, sollen nur Plankrankenhäuser im Sinne des § 108 SGB V gemeint sein, vgl. auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 12. 40 Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/Kern, HB ArztR, § 82 Rn. 12, dortige Fn. 1.

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

§ 10 BPflV. Wahlleistungsvereinbarungen dürfen demnach nicht miteinbezogen werden, wenn es darum geht, öffentlich gefördert zu werden.41 d) Unterscheidung nach funktionalen Gesichtspunkten Zuletzt können Krankenhäuser auch nach funktionalen Gesichtspunkten voneinander abgegrenzt werden. Hinsichtlich ihrer ärztlichen und pflegerischen Zielsetzung werden die Kliniken grundsätzlich in Allgemein- oder Fachkrankenhäuser unterschieden.42 So dienen Allgemeinkrankenhäuser der umfassenden stationären Versorgung der Bevölkerung43 und verfügen demnach über mehrere Fachrichtungen, ohne dass eine bestimmte Fachrichtung im Vordergrund steht.44 Dagegen sind Fachkrankenhäuser hinsichtlich einer Fachrichtung, besonderen Behandlungsart oder einer bestimmten Patientengruppe spezialisiert.45 Überdies kann in dem von Krankenhäusern räumlich zu versorgenden Bereich eine Einteilung der Kliniken nach der Grund-, Regel- und Maximalversorgung stattfinden. Während Krankenhäuser der Grundversorgung die stationäre Versorgung des kommunalen Nahbereichs sicherstellen, wird der überörtliche Bedarf von Krankenhäusern der Regelversorgung befriedigt.46 Krankenhäuser der Maximalversorgung sollen dagegen auch noch diejenigen Fälle behandeln können, die sowohl in diagnostischer als auch therapeutischer Hinsicht als hochanspruchsvoll gelten.47 Indessen ist zu beachten, dass viele Bundesländer eine Unterscheidung nach Versorgungsstufen inzwischen aufgegeben haben.48

II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte 1. Einführung Im Bereich des Krankenhausrechts kann grundsätzlich zwischen dem Recht der Krankenhausplanung, welches sich auf die §§ 6 bis 8 KHG zuzüglich der von den Ländern erlassenen Landeskrankenhausgesetze stützt, und dem Recht der Krankenhausfinanzierung nach Maßgabe des KHG sowie der darauf gestützten Rechtsverordnungen, insbesondere der Bundespflegesatzverordnung, unterschieden werden.49 Von diesen beiden Bereichen wiederum muss das Leistungserbringungsrecht 41 42 43 44 45 46 47 48 49

Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/Kern, HB ArztR, § 81 Rn. 32. Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 28. Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAK MedizinR, § 8 Rn. 34. Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 29. Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 30. Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 31. Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 31. Vgl. Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541. Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 1.

II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte

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im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung basierend auf dem SGB V getrennt werden. Nach § 6 Abs. 1 KHG sind die Länder verpflichtet zur Verwirklichung der in § 1 KHG genannten Ziele, d. h. zur Gewährleistung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung durch leistungsfähige, eigenverantwortlich wirtschaftende Krankenhäuser sowie zur Förderung sozial tragbarer Pflegesätze, unter Berücksichtigung der Trägervielfalt Krankenhauspläne und Investitionsprogramme aufzustellen.50 Dabei bildet das KHG mit seinen §§ 6 bis 8 KHG, welche den Rahmen der Krankenhausplanung vorgeben, den Ausgangspunkt für das Planungsrecht.51 Ergänzend zu diesem bundesrechtlichen Rahmen werden die Details in den Landeskrankenhausgesetzen der jeweiligen Bundesländer geregelt. Die Krankenhausplanung ist damit das zentrale Steuerungsinstrument zur Verwirklichung des in § 1 KHG genannten Ziels.52 Überdies hat die Krankenhausplanung eine investitionslenkende Funktion und stellt damit die Grundlage der Krankenhausfinanzierung dar.53 Dies folgt aus der Konstruktion des KHG, nach welcher der Krankenhausfinanzierung die Planung der Krankenhausstrukturen vorgeschaltet ist, vgl. § 8 Abs. 1 KHG.54 Schließlich kommt gem. § 8 Abs. 1 KHG eine öffentliche Investitionsförderung nach Maßgabe des § 9 KHG nur denjenigen Krankenhäusern zugute, die in den einmal aufgestellten Krankenhausplan des Landes aufgenommen sind, so dass auch nur diese Krankenhäuser Aussicht auf wirtschaftliche Sicherheit haben.55 Berücksichtigt man, dass Plankrankenhäuser als zugelassene Krankenhäuser im Sinne des § 108 Nr. 1 SGB V zudem zur Behandlung gesetzlich Versicherter, die mit ca. 85 % den Großteil der Bevölkerung ausmachen56, zugelassen sind und sie damit Anspruch auf leistungsgerechte Erlöse haben, so kommt der Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan durchaus existenzentscheidende Bedeutung zu.57 Andererseits bieten die Ziele des § 1 KHG ihrerseits den Ausgangspunkt für die Entscheidung, welche Krankenhäuser unter welchen Voraussetzungen in den Krankenhausplan aufgenommen werden.58 Dabei wird nach § 8 Abs. 1 S. 3 KHG die Aufnahme bzw. Nichtaufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan durch Bescheid festgestellt, so dass Krankenhausplan und der den Krankenhausplan mit

50

Vgl. Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 323. Vgl. Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 24. 52 Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 323. 53 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 2. 54 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 2. 55 Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 6 KHG, Rn. 1. 56 Nach Angaben des GKV-Spitzenverbandes werden in Deutschland rund 70 Millionen Versicherte von gesetzlichen Krankenkassen versorgt, vgl. www.gkv-spitzenverband.de. 57 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 3; Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 6 KHG, Rn. 1. 58 Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 324. 51

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

statusbegründender Wirkung konkretisierende Feststellungsbescheid zusammen die Krankenhausplanung bilden.59 2. Der Krankenhausplan a) Rechtsnatur und Bedeutung des Krankenhausplans Der Krankenhausplan ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts mangels unmittelbarer Rechtswirkung gegenüber Betroffenen lediglich eine verwaltungsinterne Maßnahme.60 Er hat insoweit wie eine binnenorganisatorische Weisung die Anordnung zum Inhalt, dem Plan entsprechende positive oder negative Einzelentscheidungen vorzubereiten.61 Der Krankenhausplan gilt als Instrument, mit dem die Länder den konkreten Bedarf an stationären Krankenhausleistungen feststellen, wobei er die für die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung notwendigen Kliniken nach Standort, Bettenzahl und Fachrichtung sowie Versorgungsstufe enthält.62 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Krankenhausplanung kein starrer Vorgang, sondern vielmehr ein sich in Bewegung befindlicher Prozess zur optimalen Erreichung der in § 1 KHG genannten Ziele darstellt63, so dass den sich ständig verändernden Versorgungsbedürfnissen Rechnung getragen werden kann.64 Insofern stehen bei einer Neustrukturierung des Krankenhausplans die Rechtspositionen aller Krankenhäuser neu zur Disposition; die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan orientiert sich stets am konkreten Bedarf.65 Mit dieser Vorgehensweise soll einer „Versteinerung der Krankenhauslandschaft“ vorgebeugt werden.66 b) Inhalt des Krankenhausplans aa) Bundesrechtliche Vorgaben Ausdrücklich wird der Inhalt des Krankenhausplans nicht mehr vom Bundesrecht, sondern gem. § 6 Abs. 4 KHG von den Ländern vorgegeben. Allerdings muss der Plan den materiellen Planungskriterien des KHG genügen, so dass die in § 1 KHG

59

Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 324. BVerwGE 62, 86 (95 f.); 72, 38 (44 f.). 61 BVerwG, NJW 1995, 1628 (1629); insofern ist der Streit, ob es sich bei dem Krankenhausplan eventuell um eine Rechtsnorm, Rechtsverordnung, Allgemeinverordnung oder einen Verwaltungsakt handelt, obsolet geworden. 62 Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 27. 63 Kraemer, NZS 2003, 523 (525); VGH Mannheim, Urteil v. 16. 4. 2002, Az. 9 S 1586/01. 64 Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 325. 65 Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 6 KHG, Rn. 2. 66 VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 6. 11. 2001, 9 S 772/01, NVwZ-RR 2002, 504 (506). 60

II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte

25

aufgezählten Ziele weiterhin Auswirkungen auf die Planinhalte haben.67 Überdies stellte das Bundesverwaltungsgericht vom 25. 07. 1985 zum früheren § 6 Abs. 2 KHG 198268 zusätzliche den Inhalt und die Umsetzung des Krankenhausplans betreffende Kriterien auf, an denen sich die Praxis69 weiter orientiert. Daraus ergeben sich im Wesentlichen vier an den Inhalt eines Krankenhausplans gestellte Mindestanforderungen: Die Zielplanung, die Bedarfsanalyse, die Krankenhausanalyse und die Versorgungsentscheidung. Der Krankenhausplan muss demnach die Ziele festlegen, die die Planungsbehörde zu verfolgen hat. Die Planungsbehörde ist verpflichtet, ein koordiniertes System bedarfsgerecht gegliederter, leistungsfähiger und wirtschaftlich arbeitender Krankenhäuser festzulegen, vgl. § 8 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 KHG.70 An der Zielplanung hat sich die zuständige Landesbehörde bei einer notwendigen Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern zu orientieren.71 Im Gegensatz zur Krankenhauszielplanung ist die Bedarfsanalyse kein Planungsinstrument. Sie beschreibt den zu versorgenden Bedarf an Krankenhausbetten. Dafür sind einerseits die Ermittlung des gegenwärtigen zu versorgenden Bedarfs sowie andererseits eine Prognose des zukünftigen zu erwartenden Bedarfs an Krankenhausleistungen, unter Berücksichtigung der medizinischen, gesundheitspolitischen und -ökonomischen Faktoren, erforderlich.72 Nicht bei der Bedarfsanalyse miteinbezogen werden darf der erwünschte oder durchschnittliche Bedarf.73 Die Krankenhausanalyse ist die Beschreibung der tatsächlichen Versorgungsbedingungen der jeweiligen in den Krankenhausplan aufgenommenen Kliniken, insbesondere nach Standort, Bettenzahl und Fachrichtungen.74 Bei der Kranken-

67

Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 28 Rn. 16. BVerwGE 72, 38 (46). 69 So z. B. OVG Schleswig, NVwZ –RR 2005, 483. 70 BVerwGE 72, 38 (47). 71 Rasche-Sutmeier, GesR 2004, 272 (273). 72 Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 30; Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 13; Grundlage der Berechnung ist die aus den 60er Jahren stammende sog. Hill-Burton-Formel, worin die Determinanten Verweildauer, Krankenhaushäufigkeit, Bevölkerungszahl mit dem normativ festgelegten Auslastungsgrad sowie der Bettennutzung verknüpft werden, vgl. Rasche-Sutmeier, GesR 2004, 272 (273). Dagegen verlieren aufgrund des geltenden DRG-Vergütungssystems die früheren Faktoren Bettenzahl und Verweildauer zunehmend an Bedeutung, vgl. Lenz, in: Lenz/Dettling/ Kieser, KrankenhausR, S. 31 Rn. 27. Vielmehr wird der Behandlungsfall als Vergütungseinheit die entscheidende Planungseinheit sein, vgl. Thomae, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 71. Inzwischen wird auch vermehrt eine alternative Ermittlungsmethodik diskutiert, vgl. Deutsche Krankenhausgesellschaft Krankenhausplanung und Investitionsförderung in den Bundesländern 2003, 11 ff. 73 Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 6 KHG, Rn. 8. 74 BVerwGE 72, 38 (49). 68

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

hausanalyse geht es demnach, ebenso wie bei der Bedarfsanalyse, um eine reine Tatsachenfeststellung.75 Basierend auf der Bedarfs- und Krankenhausanalyse ist im letzten Schritt im Krankenhausplan festzulegen, mit welchen Krankenhäusern der festgelegte Bedarf versorgt werden soll.76 In dieser Versorgungsentscheidung, welche damit das Kernstück der Krankenhausplanung ausmacht77, kann entweder die Planaufnahme oder die Planablehnung enthalten sein. Gem. § 8 Abs. 2 S. 1 KHG besitzt der einzelne Krankenhausträger keinen Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan. Vielmehr entscheidet bei der notwendigen Auswahl zwischen mehreren Krankenhausträgern die zuständige Landesbehörde unter Berücksichtigung der Trägervielfalt nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus am ehesten dazu in der Lage ist, die in § 1 KHG genannten Ziele zu verwirklichen.78 bb) Landesrechtliche Ausgestaltung Ebenso wie die Verfahren zur Krankenhausplanung differiert auch die inhaltliche Ausgestaltung der Krankenhauspläne der verschiedenen Länder erheblich. So gehen einige Länder in die Details der Krankenhausstrukturen, während andere Länder lediglich eine Art „Rahmenplanung“ betreiben.79 Beispielsweise sieht das Bayerische Krankenhausgesetz eine Unterteilung der Krankenhäuser in verschiedene Versorgungsstufen vor, vgl. Art. 4 Abs. 2 BayKrG. Demgegenüber zeigt das erst 2011 überarbeitete hessische Krankenhausgesetz in seinen §§ 17 bis 19 HKHG eine Rücknahme staatlicher Vorgaben und damit einen Rückzug auf eine allgemein gehaltene Rahmenplanung; eine Entwicklung, die sich in den letzten Jahren länderübergreifend eingestellt hat.80 So fiel beispielsweise mit der Verabschiedung des KHGG NRW im Jahre 2007 in Nordrhein-Westfalen die Schwerpunktversorgung ersatzlos weg, vgl. § 12 Abs. 2 KHGG NRW.81 Zur Begründung wurde angeführt, dass es „keine Detailplanung des Landes bis zum letzten Bett mehr geben [solle]“, eine „Planung von Teildisziplinen“ werde künftig nicht mehr erfolgen.82 Dies folgt der Intention, planerische und wirtschaftliche Maßnahmen der Leistungserbringer und Kostenträger ebenso wie die Entwicklung neuer Finanzierungsverfahren nicht 75

Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 29 Rn. 18. Stollmann/Hermanns, DVBl 2007, 475 (477); Rasche-Sutmeier, GesR 2004, 272 (275). 77 Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 6 KHG, Rn. 10. 78 Stollmann/Hermanns, DVBl 2007, 475 (477). 79 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 7. 80 Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Gutachten 2007, BT-Drucks. 16/6339, Rn. 479. 81 Fritz, MedR 2008, 355 (357). 82 Pressekonferenz von NRW-Gesundheitsminister Laumann vom 7. 3. 2007, abrufbar unter http://www.nrw.de/presse/krankenhausfoerderung-wird-leistungsorientierter-und-gerechter-641 6/ (Stand: 29. 12. 2014). 76

II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte

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durch bürokratische Hemmnisse, insbesondere durch zu detaillierte Verfahrensregelungen, zu behindern.83 c) Materielle Planungskriterien des KHG Wie erläutert, können in einen Krankenhausplan nur diejenigen Krankenhäuser aufgenommen werden, die den in § 1 KHG genannten Zielen entsprechen.84 Insoweit gibt § 1 KHG selbst die Kriterien vor, an denen sich die jeweilige Klinik messen lassen muss. Das Krankenhaus muss demnach zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung beitragen, leistungsfähig sein, eigenverantwortlich wirtschaften und zu sozial tragbaren Pflegesätzen tätig werden. Bei all diesen Kriterien handelt es sich um der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit zugängliche unbestimmte Rechtsbegriffe.85 Den Behörden soll durch keines der Kriterien ein Handlungsermessen oder Beurteilungsspielraum eingeräumt werden.86 aa) Bedarfsgerechtigkeit Bedarfsbefriedigung leistet ein Krankenhaus, wenn seine objektiven Kapazitäten notwendig sind, um den in seinem Einzugsbereich bestehenden Bedarf an Krankenhauskapazitäten zu decken, weil anderenfalls ein Bettenfehlbestand gegeben wäre87, wobei es ausreicht, wenn das in Frage stehende Krankenhaus geeignet ist, zusammen mit anderen Kliniken oder sogar an deren Stelle88, eine Bedarfsdeckung herbeizuführen. Nur so ist es möglich, auch neue Krankenhäuser bei der Planaufstellung miteinzubeziehen. Anderenfalls würde es den Grundintentionen des Krankenhausrechts widersprechen, einer Einrichtung die Planaufnahme zu versagen, nur weil sie bei der Erstaufstellung des Krankenhausplans noch nicht existiert hat.89 Bedarfsgerecht ist wiederum eine Versorgung, die unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Kenntnisse und Entwicklungen sowie des medizinischen Fortschritts den angemessenen Versorgungsbedürfnissen

83 84

(388). 85

Kaltenborn/Stollmann, NWVBl 2008, 449 (449). So die ständige Rspr.: BVerwGE 62, 86 (91); 72, 38 (51); BVerfGE 82, 209 (228); 83, 363

Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 353. BVerwGE 62, 86 (91); 72, 38 (50). 87 Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 33 Rn. 33. Allerdings lässt sich die Größe des medizinischen Leistungsbedarfs unter eindeutig objektiven Kriterien kaum ermitteln, da eine Vielzahl nicht objektivierbarer Faktoren in die Bewertung miteinfließen, so z. B. die Therapierfreiheit des Arztes und die Entwicklung der neuen Medizintechnologie, vgl. Quaas/Zuck, § 25 Rn. 354. 88 BVerwG, Urteil v. 18. 12. 1986, 3 C 67/85 Rn. 65, sog. „Absolutierende Auslegung“. 89 BVerwG, Urteil v. 18. 12. 1986, 3 C 67/85 Rn. 86

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

der Bürger Rechnung trägt.90 Die Ermittlung, ob ein Krankenhaus bedarfsgerecht ist, erfolgt im Rahmen der Bedarfsanalyse. bb) Leistungsfähigkeit Leistungsfähig ist ein Krankenhaus, wenn die nach medizinischen Erkenntnissen und nach der Art des Krankenhauses im Einzelfall erforderliche personelle, räumliche und medizinische Ausstattung vorhanden ist.91 Dabei muss zwischen den zu beurteilenden Krankenhäusern differenziert werden. Insofern sind beispielsweise an Allgemeinkrankenhäuser andere Anforderungen zu stellen, als an Fach- oder Sonderkliniken.92 Auch ist kein einheitlicher medizinischer Standard in technischer oder personeller Hinsicht notwendig. Ausgehend von diesen Vorgaben stellt es einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn breitbasige Allgemeinversorger und damit zumeist strukturell große kommunale oder freigemeinnützige Kliniken privaten Krankenhäusern mit spezialisiertem Angebot gegenüber schon grundsätzlich bevorzugt werden.93 cc) Beitrag zu sozial tragbaren Pflegesätzen Die Kliniken sollen ihren Beitrag zu sozial tragbaren Pflegesätzen leisten. Pflegesätze werden nach § 2 Nr. 4 KHG legaldefiniert als die Entgelte der Benutzer oder ihrer Kostenträger für stationäre oder teilstationäre Leistungen des Krankenhauses. Aus diesem Ziel folgert die Rechtsprechung das „Merkmal der Kostengünstigkeit“.94 Es ist dann entscheidend, wenn eine Auswahlentscheidung unter mehreren bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhäusern getroffen werden muss.95 Dabei dürfen den betriebswirtschaftlichen Gründen unterschiedlicher Kosten nicht einfach mit dem Hinweis auf die inzwischen bestehende Fallpauschalenregelung ausgewichen werden.96 Anderenfalls würde eine herrschende Kostensituation „zementiert“. Vielmehr muss tatsächlich eine Abwägung stattfinden, so dass die Krankenhauslandschaft für neue, insbesondere deutlich sparsamer wirtschaftende Krankenhäuser geöffnet werden kann.97

90 91 92 93 94 95 96 97

Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 44. Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 34. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (298 f.). BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (299). BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (298). BVerfGE 82, 209 (227). BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (298). BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (298).

II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte

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d) Umsetzung der Versorgungsentscheidung Es besteht gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 KHG kein Anspruch der Krankenhäuser auf Aufnahme in den Krankenhausplan des Bundeslandes. Die Planungsbehörde hat zwischen mehreren Krankenhäusern eine (ermessensfehlerfreie) Auswahlentscheidung zu treffen, vgl. § 8 Abs. 2 S. 2 KHG. Für diese Auswahlentscheidung hat sich in der Rechtsprechung die sog. Zwei-Stufen-Theorie etabliert:98 aa) Erste Stufe In die Auswahlentscheidung müssen alle qualifizierten Krankenhäuser miteinbezogen werden. „Qualifiziert“ ist eine Klinik, wenn sie den Zielen im Sinne des § 1 Abs. 1 KHG entspricht, demnach zur bedarfsgerechten Versorgung beiträgt, leistungsfähig ist und zu sozial tragbaren Pflegesätzen tätig wird99, wobei die Planungsentscheidung der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliegt.100 Ergibt die Bedarfsanalyse, dass die Kapazitäten der in Betracht kommenden Krankenhäuser den ermittelten Bedarf nicht überschreiten, demzufolge kein Überangebot an Krankenhausbetten besteht, so verdichtet sich der Anspruch des Krankenhauses auf ermessensfehlerfreie Auswahl zu einem direkten Planaufnahmeanspruch.101 Dies folgt für Krankenhäuser in privater oder freigemeinnütziger Trägerschaft auch aus der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit.102 Die Feststellung, ob das Krankenhaus qualifiziert im oben genannten Sinne ist, und ob die nach der Bedarfsanalyse erforderlichen Krankenhauskapazitäten von den Krankenhäusern gedeckt werden, bildet die erste Stufe der Aufnahmeentscheidung.103 bb) Zweite Stufe Erst wenn die Kapazitäten der in Betracht kommenden Kliniken den ermittelten Bedarf überschreiten, ist Raum für eine Auswahlentscheidung der Planungsbehörde.104 Ein solches Überangebot stellt die Regel dar.105 Insofern ist die Auswahlentscheidung Gegenstand der zweiten Stufe der Planaufnahmeentscheidung.106 Bei der 98

Vgl. nur BVerwG, Urteil v. 18. 12. 1986, Az.: 3 C 67/85. BVerwG, Urteil v. 18. 12. 1986, Az.: 3 C 67/85 Rn. 60. 100 BVerwG, Urteil v. 18. 12. 1986, Az.: 3 C 67/85 Rn. 61. 101 Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 36 Rn. 40; Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 79. 102 Vgl. BVerwGE 83, 363 (388); BVerfGE 82, 209 (228); BVerGE 72, 38 (51); BVerwGE 62, 86 (91 f.). 103 Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S.36 Rn. 41. 104 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 80. 105 Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 37 Rn. 44. 106 Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 37 (Stand: 01. 09. 2014). 99

30

B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

Auswahlentscheidung steht der Planungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum zu. Dabei wird kontrolliert, ob die Behörde von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sich ihr Beurteilungsspielraum im Rahmen der Gesetze und der Beurteilungsermächtigung gehalten hat und sie nicht von sachfremden Erwägungen ausgegangen ist.107 Insbesondere sind bei der Ermessensentscheidung die öffentlichen Interessen und der Grundsatz der Trägervielfalt im Krankenhaussektor zu berücksichtigen, vgl. §§ 1 Abs. 2 S. 1, 8 Abs. 2 S. 2 KHG. Ermessensfehlerhaft wäre demzufolge eine Planungspraxis, bei der regelmäßig öffentlichen Trägern der Vorrang vor privaten Trägern eingeräumt würde.108 Überdies gibt § 1 Abs. 2 S. 2 KHG die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser und damit eine Besserstellung dieser Trägergruppen vor109, der die grundsätzliche Bevorzugung öffentlicher Krankenhäuser hinsichtlich der Aufnahme in den Krankenhausplan widerspräche.110 Zu den öffentlichen Interessen gehört unter anderem eine effektive Verwendung der öffentlichen Fördermittel für Investitionen.111 Dies kann fraglich sein, wenn zuvor geförderte Krankenhäuser aufgrund einer Auswahlentscheidung wieder aus dem Krankenhausplan herausgenommen werden.112 Ferner kann das öffentliche Interesse an einer effektiven Mittelverwendung für eine Auswahl zugunsten bereits geförderter Krankenhäuser sprechen, wenn ein klagender Mitbewerber an den Beschlüssen im Krankenhausplanungsausschuss des Landes beteiligt war, den darauf beruhenden Feststellungsbescheid hat bestandskräftig werden lassen und das grundsätzliche Konzept nicht beanstandet hat.113 e) Feststellungsbescheid Der Krankenhausplan entfaltet als verwaltungsinterne Maßnahme keinerlei Außenwirkung. Allerdings ergibt sich jene aus dem Feststellungsbescheid, der gegenüber dem jeweiligen Krankenhaus ergeht, vgl. § 8 Abs. 1 S. 3 KHG. Der Feststellungsbescheid als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG kann im Rahmen des Verwaltungsrechtswegs angegriffen werden, vgl. § 8 Abs. 1 S. 4 KHG.114 Daraus kann gefolgert werden, dass die bloße Aufstellung und Fortschreibung des Krankenhausplanes ihrerseits nicht der gerichtlichen Überprüfung 107

BVerwGE 38, 53 f. BVerfG, Beschluss v. 4. 3. 2004, 1 BvR 88/00, GesR 2004, 296 (299). 109 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 80. 110 Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 38 Rn. 45. 111 Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 38 (Stand: 01. 09. 2014). 112 Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 109 Rn. 38 (Stand: 01. 09. 2014). 113 OVG Thüringen, Urteil v. 25. 9. 2006, 2 KO 73/05, GesR 2007, 86. 114 Zu Rechtsschutzfragen vgl. eingehend Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 37 ff. 108

III. Krankenhausfinanzierung

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zugänglich ist.115 Aufgrund der Trägerbezogenheit des Feststellungsbescheids muss dieser zudem bei Wechsel des Krankenhausträgers neu beantragt werden, wobei die Behörde erneut alle relevanten Voraussetzungen hinsichtlich der Aufnahme in den Krankenhausplan zu prüfen hat.116 f) Zwischenergebnis Es kann festgehalten werden, dass der maßgebliche Krankenhausbegriff der Definition des § 107 Abs. 1 SGB V zu entnehmen ist. Dies gilt auch für private Kliniken. Auch intern können Krankenhäuser zwischen privaten, öffentlich-rechtlichen und freigemeinnützig geführten unterschieden werden. Ob das jeweilige Krankenhaus zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassen ist hängt von der Aufnahme in den Krankenhausplan des Landes ab. Dafür muss das Krankenhaus bedarfsgerecht sowie leistungsfähig sein und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beitragen. Diese ermittelten Grundsätze der Krankenhausplanung geben einen ersten Eindruck über die im Krankenhausbereich herrschende Regulierungsdichte.

III. Krankenhausfinanzierung Neben der bereits erläuterten Krankenhausplanung kommt dem System der deutschen Krankenhausfinanzierung besondere Relevanz im Hinblick auf Krankenhausfusionen zu. Trotz zahlreicher Bestrebungen damaliger Regierungsfraktionen117 und dem Vorschlag der Monopolkommission zuwider, die deutsche Krankenhausfinanzierung auf ein monistisches System umzustellen118, zeichnet sich das System der Krankenhausfinanzierung in Deutschland weiterhin durch die sog. Duale Finanzierung aus.119 Die laufenden Betriebskosten werden von den Krankenkassen und privaten Krankenversicherungen, die Investitionskosten hingegen von den Ländern finanziert.120 Bei den Ländern liegt auch der Sicherstellungsauftrag für die stationäre Versorgung. Demnach müssen die Länder für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung Krankenhauspläne und Investitionsprogramme aufstellen, vgl. § 6 115

Lenz, in: Lenz/Dettling/Kieser, KrankenhausR, S. 43 Rn. 58. VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28. 11. 2000, 9 S 1976/98, MedR 2001, 466 (467). 117 Vgl. für einen guten Überblick Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 41. 118 Vgl. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 376 Rn. 827; S. 383 Rn. 842; im Rahmen eines monistischen Finanzierungssystems sollen sämtliche Betriebsausgaben und Investitionen aus Fallpauschalen gedeckt werden; vgl. auch eingehend zu den Vor-und Nachteilen eines monistischen bzw. dualistischen Finanzierungssystems Stollmann, in: Prütting, FAK MedizinR, § 4 KHG, Rn. 3 ff. 119 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 35. 120 Hänlein, in: LPK-SGB V, Vor §§ 107 – 114 Rn. 2. 116

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

Abs. 1 KHG, so dass auch in strukturschwachen Regionen die Krankenhausversorgung sichergestellt ist.121 Während auf der einen Seite von den Ländern im Wege der öffentlichen Förderung Investitionsprogramme, welche beispielsweise auch das Jahreskrankenhausbauprogramm umfassen, aufgestellt werden, werden die Betriebskosten wiederum über Behandlungsentgelte, sog. Pflegesätze, finanziert.122 Die Pflegesätze ihrerseits werden heute durch Fallpauschalen – maßgeblich ist heute das DRG-System – und interne Budgetierung ergänzt123 und bei den Patienten bzw. deren Krankenkassen erhoben.124 Die auf dem DRG-System beruhende Finanzierung erhalten alle Plankrankenhäuser, unabhängig davon, in welcher Trägerschaft sie sich befinden, wobei Kliniken in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft regelmäßig eine Art zusätzlicher „Sondervorteil“ in Form eines sog. Defizitausgleichs gewährt wird.125 1. Investitionsförderung Mit der Investitionsförderung sollen die Investitionskosten eines Krankenhauses, d. h. die Kosten der Errichtung sowie der Anschaffung der zum Krankenhaus gehörenden Wirtschaftsgüter, aufgefangen werden, vgl. §§ 2 Nr. 2 lit. a), 9 Abs. 1 Nr. 1 KHG. Dazu gehören neben Herstellungs- und Anschaffungskosten auch Prämien einer Bauversicherung, die in der Phase vor Inbetriebnahme eines Krankenhauses entstehen126, ebenso wie entstehende Kosten bei Umgestaltung einer Klinik.127 Eine Investitionsförderung findet zudem für Anlagegüter mit einer Nutzungsdauer von mehr als drei Jahren statt, vgl. §§ 2 Nr. 2 lit. b), 9 Abs. 1 Nr. 2 KHG. Sind die Investitionen zuvor in das Investitionsprogramm des Landes aufgenommen worden, vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 KHG, so findet die Förderung projektbezogen und damit als Einzelförderung statt.128 Daneben wird den Krankenhäusern im Rahmen einer Pauschalförderung die Finanzierung kurzfristiger Anlagegüter sowie kleiner baulicher Maßnahmen ermöglicht, in dem den Krankenhäusern ein Festbetrag bereitgestellt wird, über den die Einrichtung im eigenen Ermessen verfügen kann, vgl. § 9 Abs. 3 KHG.129 Darüber hinaus ist eine Fördermittelbewilligung in den Fällen des § 9 Abs. 2 KHG auf Antrag des Krankenhausträgers möglich. Ansonsten ist förderfähig 121

Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 4. Hänlein, in: LPK-SGB V, Vor §§ 107 – 114 Rn. 2. 123 Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 190; Seelos/Eichhorn/Graf Schulenburg, KH-Management, S. 36. 124 Hänlein, in: LPK-SBG V, Vor §§ 107 – 114 Rn. 2. 125 Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 (359); Koenig/Vorbeck, GesR 2007, 347 (347); zum Begriff „Plankrankenhaus“ sogleich unten unter Kap. B. III. 4. b) bb). 126 BVerwGE 97, 278 (280). 127 BVerwGE 91, 363 (372). 128 Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 106. 129 Zur Tendenz der Verlagerung von KHG-Mitteln hin zur Pauschalförderung vgl. Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 5 Rn. 61. 122

III. Krankenhausfinanzierung

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nur das dem stationären Versorgungsauftrag entsprechend für die vollstationäre und teilstationäre Versorgung Notwendige, vgl. § 9 Abs. 5 KHG.130 Nicht förderfähig ist dagegen der Erwerb bereits betriebener Krankenhäuser an sich, da die Kosten zur Anschaffung eines Krankenhauses keine Errichtungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KHG darstellen.131 Bei nicht zweckentsprechender Verwendung der Fördermittel können diese von der zuständigen Behörde zurückgefordert werden. Trotz dieser Regelungsbreite zur finanziellen Sicherung der Kliniken ist in den letzten Jahren ein bemerkenswerter Investitionsstau zu beobachten.132 Dieser ist Folge des stetigen Rückzuges der Länder aus der öffentlichen Investitionsförderung133, ein Umstand, der der Finanzmittelknappheit der Länder geschuldet ist.134 So wurde die Investitionsförderung um ein Viertel der ursprünglichen Ausgaben reduziert, während konträr dazu zwischen 1991 und 2006 die bereinigten Kosten der Krankenhäuser nominal um 52 % stiegen.135 2. Betriebskostenfinanzierung a) Betriebskostenfinanzierung über Pflegesätze Zur Deckung der Betriebskosten erhalten die Krankenhäuser leistungsgerechte Erlöse aus den Pflegesätzen, wie sich aus der Definition in § 2 Nr. 4 KHG und den näheren Regelungen der §§ 16 ff. KHG ergibt. Diese Pflegesätze sind nach § 17 Abs. 1 S. 1 KHG, § 14 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BPflV, § 8 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG für alle Benutzer des Krankenhauses einheitlich zu berechnen, so dass weder eine Differenzierung nach Vermögens- und Einkommenslage, noch nach der Art der Versicherung des Patienten zu unterschiedlichen Rechnungen führen darf.136 Bei der Berechnung der Pflegesätze ist außerdem der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu beachten, vgl. § 17 Abs. 1 S. 3 KHG. Zu berücksichtigen ist, dass allgemeine Krankenhausleistungen seit Einführung des G-DRG-Systems nach dem KHEntgG

130

Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 5 Rn. 51. Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (528). 132 Der Investitionsstau wird inzwischen, je nach Quelle, auf einen Betrag von 85 Mrd. E geschätzt, vgl. Bruckenberger, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 78, 80. 133 Ihle, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, NK MedizinR, § 4 KHG, Rn. 2; der Umbruch wurde insbesondere mit dem Krankenhausfinanzierungsgesetz aus dem Jahre 1972 eingeleitet, vgl. RWI: Materialien, Heft 13, S. 11, welches nach knapp 40 Jahren die monistische auf eine dualistische Krankenhausfinanzierung umstellte, vgl. dazu Halbe/Rothfuß, in: Terbille, MAH MedizinR, § 8 Rn. 100 ff.; zu den Ursachen und Auswirkungen des Rückzugs der Länder aus der deutschen Krankenhausfinanzierung vgl. ifo Dresden, 05/2013, S. 3 ff. 134 Vgl. Degener-Hencke, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 5 Rn. 60 f. 135 Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Kooperation und Verantwortung. Voraussetzungen einer zielorientierten Gesundheitsversorgung, Gutachten 2007, Kurzfassung S. 45. 136 Kutlu, in: Spickhoff, MedizinR, § 14 BPflV, Rn. 1. 131

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

und damit über Fallpauschalen abgerechnet werden.137 Eine Vergütung ausschließlich basierend auf der BPflV findet nur noch für wenige Ausnahmen statt, nämlich für solche vollstationären oder teilstationären Leistungen der Krankenhäuser oder deren Abteilungen, die nach § 17b Abs. 1 S. 1 Hs. 2 KHG nicht über Fallpauschalen vergütet werden, vgl. § 1 Abs. 1 BPflV. Gemeint sind damit vorwiegend bestimmte psychiatrische Einrichtungen und andere „besondere Einrichtungen“, vgl. § 17b Abs. 1 S. 15 KHG, bei zeitlich befristeter Herausnahme dieser Einrichtungen aus dem DRG-System. Selbst für diese Einrichtungen ist jedoch inzwischen ein pauschalierendes Vergütungssystem vorgesehen, vgl. § 17d Abs. 1 S. 1 KHG, so dass die BPflV jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt inzwischen bedeutungslos geworden ist.138 Für Behandlungen vor- und nachstationärer Art gemäß § 115a SGB V und ambulante Operationen sowie sonstige sog. stationsersetzende Eingriffe, gemäß § 115b SGB V können Krankenhäuser außerdem Vergütungen verlangen. b) Betriebskostenfinanzierung über DRGs Das zum 01. 01. 2003139 eingeführte System der deutschen DRGs, sog. „Diagnostic related groups“140, ist als Patientenklassifikationssystem für den stationären Versorgungssektor angelegt.141 Die Einführung des G-DRG-Systems sollte das bis dahin geltende System der budgetgedeckelten Kostenerstattung, welches sich nach dem Selbstkostendeckungs-Prinzip richtete, ablösen.142 Dem ging die Überlegung voraus, den Krankenhausbereich nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, vgl. § 12 Abs. 1 SGB V, insgesamt kostengünstiger zu gestalten, indem den Defiziten des alten Systems, wie beispielsweise überlangen Verweildauern wegen Abrechnung nach Tages-Pflegesätzen, ebenso wie der aus der Intransparenz des Entgeltsystems resultierenden Missbrauchsgefahr, aktiv entgegengewirkt wurde.143 Basierend darauf schreibt § 17b Abs. 1 S. 1 KHG die Einführung eines für alle Krankenhäuser geltenden durchgängigen, leistungsorientierten und pauschalierenden Vergütungssystems vor.144 Durch das DRG-System werden diagnosebezogen medizinisch gleichwertige Behandlungsfälle mit vergleichbarer Ressourcenintensivität zu einer Fallgruppe zusammengefasst.145 Der Fallgruppe ist ihrerseits ein Kostengewicht in Form

137

Dazu sogleich unter Abschnitt b). So auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 50. 139 Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser („Fallpauschalengesetz-FPG“) v. 23. 04. 2002, BGBl. I, 1412. 140 Vgl. auch Quaas/Zuck, MedizinR, § 24 Rn. 82, der die eigentlich englische Terminologie ins Deutsche als „degressiven Ressourcengebrauch“ (DRG) verstehen will. 141 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, S. 13 Rn. 67. 142 Bangard, ZWeR 2007, 183 (185). 143 Bangard, ZWeR 2007, 183 (185); Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374). 144 Eingehend dazu Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 191. 145 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 67. 138

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eines Punktwertes zugeordnet.146 Im Rahmen der Krankenhausleistungsvergütung erhalten so alle behandelten Fälle einer gleichen Gruppe aufgrund eines einheitlichen Basisfallwertes das gleiche Entgelt für die gleiche Leistung, mit der Folge, dass individuelle Kosten einer Klinik für das Budget derjenigen keine Rolle mehr spielen.147 Welche Fälle wiederum einer bestimmten Gruppe zugeordnet sind, hängt von verschiedenen klinischen und demographischen Parametern ab, die ihrerseits dokumentationspflichtig sind.148 Insgesamt dürfen ausschließlich Leistungen, abgesehen von Notfallbehandlungen, im Rahmen des Versorgungsauftrages erbracht werden, vgl. § 8 Abs. 1 S. 3 KHEntgG.149 Zusätzlich hat der Gesetzgeber im Jahre 2008 entschieden, dass in den Jahren 2010 bis 2014 in einer Konvergenzphase auf einen einheitlichen Basisfallwertkorridor übergegangen wird.150 Ziel ist die Einführung bundeseinheitlicher Fallpauschalen. c) Das Krankenhausbudget als Erlösgrenze Mit Einführung der BPflV 1986151 wurde eine Deckelung in Gestalt eines Krankenhausbudgets bzw. Erlösbudgets der bis dahin möglichen unbegrenzten Erlöse aus Krankenhausleistungen eingeführt. Es dient dem Zweck, die Erlöse eines Krankenhauses für einen bestimmten Zeitraum, namentlich den Pflegesatzzeitraum152 bzw. Vereinbarungszeitraum, vgl. § 11 Abs. 2 KHEntgG, zu begrenzen. Das Krankenhausbudget ergibt sich wiederum aus den geplanten und mit den Krankenkassen vereinbarten Leistungsmengen unter Hinzuziehung des Basisfallwertes der Fallpauschalen.153 Das vereinbarte Budget gibt vor, wie hoch der aus Pflegesätzen erzielte Erlös für das Kalenderjahr sein soll. Wird von dem betreffenden Krankenhaus ein über das vereinbarte Budget hinausgehender Erlös erzielt, sog. Mehrerlös, so muss dieser überwiegend vom Krankenhaus gegenüber den Krankenkassen ausgeglichen werden, während ein sog. Mindererlös ebenfalls nur teilweise erstattet wird.154 Dies zeigt, dass die mit Mehr- und Mindererlösen verbundenen Anteilssätze

146

Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2004, 438 (439). Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 67. 148 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 67. 149 Rehborn, in: Ratzel/Luxenburger, HB MedizinR, § 29 Rn. 209. 150 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 69. 151 Bundespflegesatzverordnung vom 21. 8. 1985 (BGBl. I S. 1666). 152 Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 214. 153 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 70; insoweit ist die Erlösgrenze in ihrer Funktionsweise dem Regelleistungsvolumen im ambulanten Bereich ähnlich, vgl. Monopolkommission, 18. Hauptgutachten, S. 375 Rn. 1115. 154 Vgl. dazu Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 70, wonach Mindererlöse seit 2007 von Krankenkassen zu 20 % abgegolten werden, um zumindest die der Klinik entstandenen Vorhaltekosten auszugleichen; dagegen müssen Mehrerlöse von den Krankenhäusern zu 65 % gegenüber den Krankenkassen ausgeglichen werden. 147

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

allein auf eine Entlastung der Kostenträger abzielen.155 Insofern ist naheliegend, dass von den Krankenhäusern das jeweils vereinbarte Budget weder unter- noch überschritten, sondern vielmehr im Sinne einer „Punktlandung“ ausgenutzt werden sollte.156 3. Einzelverträge Wie aufgezeigt besteht aufgrund des DRG-Systems eine bundeslandeinheitliche Vergütung in Anspruch genommener Krankenhausleistungen. Darüber hinaus ist – wenn auch nur in bisher sehr geringem Umfang – der Abschluss von Einzelverträgen zwischen den Krankenkassen und zugelassenen Krankenhäusern möglich. Solche Individualvereinbarungen betreffen den Bereich der integrierten Versorgung, vgl. §§ 140a ff. SGB V, so dass eine sektoren- und fachübergreifende Versorgung außerhalb des Sicherstellungsauftrages möglich ist.157 Auch freiwillige Leistungen und Wahlleistungen ebenso wie Leistungen gegenüber Privatversicherten können bzw. müssen individualvertraglich geregelt werden.158 4. Krankenhauseinbindung in das Leistungserbringungsrecht der GKV a) Verhältnis zwischen Krankenkassen und Krankenhausträgern Zwischen den Krankenkassen und Krankenhausträgern besteht ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis, namentlich eine öffentlich-rechtliche Abrechnungsbeziehung zwischen Kasse und Krankenhaus.159 Jenes ist u. a. durch den Zulassungsakt, vgl. § 108 SGB V, und Verträge auf verschiedenen Ebenen vorgeprägt.160 Nimmt der Versicherte im konkreten Behandlungsfall eine Gesundheitsleistung in Anspruch bzw. wird er in die Klinik aufgenommen, begründet dies unmittelbar eine Zahlungsverpflichtung seiner Krankenkasse gegenüber der leistenden Klinik.161 Berücksichtigt werden müssen in diesem Zusammenhang die relevanten Verträge, insbesondere § 112 Abs. 2 Nr. 2 SGB V.162 Ergänzt wird die gesetzlich begründete Vergütungspflicht grundsätzlich von einer rechtsgeschäftlichen Kostenzusage oder Kostenübernahmeerklärung, vgl. § 112 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) SGB V.163 155

Vgl. dazu kritisch Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 218. Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). 157 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 62; vgl. auch Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 5. 158 Vgl. Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 5. 159 BGHZ 89, 250, 257 ff. 160 Hänlein, in: Hänlein/Kruse/Schuler, LPK-SGB V, Vor §§ 107 – 114 Rn. 12. 161 Hänlein, in: Hänlein/Kruse/Schuler, LPK-SGB V, Vor §§ 107 – 114 Rn. 12. 162 BSGE 92, 223, 302. 163 Hänlein, in: Hänlein/Kruse/Schuler, LPK-SBG V, § 107 Rn. 13. 156

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b) Zulassung zur Krankenhausversorgung Nach § 108 SGB V dürfen die Kassen ihre Versicherten ausschließlich in den unter den Ziffern 1 bis 3 genannten Krankenhaustypen behandeln lassen. Erfüllt eine Klinik die geforderten Voraussetzungen, kommt eine Zulassung entsprechend den §§ 109, 110 SGB V in Betracht. In diesem Zusammenhang sieht § 108 Nr. 1 SGB V drei verschiedene Arten von Krankenhäusern vor, die zur Behandlung nach § 39 SGB V zugelassen werden können, wobei eine Unterteilung der genannten Kliniken in zwei Gruppen vorgenommen werden kann: Solche, die kraft Gesetzes in die Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung eingebunden sind, namentlich die Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser, sowie jene, die mittels Versorgungsvertrag eingebunden werden.164 aa) Hochschulkliniken Da das Gesetz nach § 108 Nr. 1 SGB Veine Anerkennung nach landesrechtlichen Vorschriften ausreichen lässt, bedarf es keiner Aufnahme in das Hochschulverzeichnis.165 Die Zulassung dieses Kliniktyps richtet sich daher nach § 109 Abs. 1 S. 2 SGB V. Folglich wird zeitgleich mit der Anerkennung als Hochschulklinik der statusbegründende Abschluss eines Versorgungsvertrages fingiert, welcher für die Zulassung erforderlich ist.166 Neben der Aufgabenwahrnehmung in Forschung und Lehre sollen Hochschulkliniken bei der Versorgung gesetzlich Krankenversicherter im Bereich der sog. Spitzenversorgung mitwirken.167 bb) Plankrankenhäuser Im Zentrum der deutschen Krankenhausversorgung stehen die in § 108 Nr. 2 SGB V vorgesehenen Plankrankenhäuser, welche mit etwa 90 % den größten Teil der allgemeinen Krankenhäuser darstellen.168 Erfasst sind diejenigen Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan gemäß §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 S. 2 KHG aufgenommen sind und infolgedessen nach § 109 Abs. 1 S. 2 SBG VAnspruch auf öffentliche Förderung haben. Über die Aufnahme in den Krankenhausplan entscheidet die zuständige Landesbehörde nach § 8 Abs. 1 S. 3 KHG durch Bescheid, welcher als Verwaltungsakt der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit unterfällt.169 Insofern kommt dem Bescheid statusbegründende Wirkung im Sinne des § 108 Nr. 2 SGB V zu. Wie auch bei der Hochschulklinik wird zeitgleich mit Aufnahme der Klinik in den 164

Grühn, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 108 Rn. 4. Becker, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 108 Rn. 3. 166 Grühn, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 108 Rn. 6. 167 Grühn, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 108 Rn. 6. 168 Vgl. Kingreen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SGB V, § 108 Rn. 3 (Stand: 01. 09. 2014). 169 Szabados, in: Spickhoff, MedR, § 108 Rn. 4. 165

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B. Krankenhausbezogene Besonderheiten

Krankenhausplan und seiner Statusbegründung als Plankrankenhaus der Abschluss eines Versorgungsvertrages fingiert, so dass das Krankenhaus zur Krankenversorgung nach § 109 Abs. 1 S. 2 SGB V zugelassen ist. Die Zulassung gewährt dem jeweiligen Plankrankenhaus einen Rechtsanspruch auf Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung mit leistungsgerechten Pflegesätzen, § 109 Abs. 4 S. 3 SGB V, abzielend auf leistungsgerechte Erlöse.170 cc) Nicht geförderte Krankenhäuser (Vertragskliniken) Zuletzt besteht auch noch die Möglichkeit der Krankenkassen, ihre Versicherten in nicht geförderten Krankenhäusern, sog. Vertragskrankenhäusern, behandeln zu lassen. Diese haben mit den Landesverbänden der Krankenkassen und Ersatzkassen einen Versorgungsvertrag abgeschlossen.171 Anders als bei den erstgenannten Kliniktypen wird der Versorgungsvertrag demnach nicht fingiert, sondern muss vielmehr tatsächlich abgeschlossen werden, um statusbegründende Wirkung entfalten zu können.172 Zu berücksichtigen ist, dass das Gesetz der Landeskrankenhausplanung einen Vorrang gegenüber der Zulassung mittels Vertrages einräumt. Die Landesverbände der Krankenkassen können nur über den Krankenhausplan hinaus Versorgungsverträge nach § 108 S. 3 SGB V mit den einzelnen Häusern schließen.173 Eine Möglichkeit zum Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht demnach ausschließlich dann, wenn der Versorgungsbedarf nicht mehr durch die bestehenden Plankrankenhäuser abgedeckt werden kann und infolgedessen Versorgungslücken auftreten.174 Unter diesem Gesichtspunkt machen die Vertragskrankenhäuser als zumeist hochspezialisierte Fachkliniken nur rund 2 % der allgemeinen Krankenhäuser überhaupt aus.175 c) Leistungserbringung nach dem Sachleistungsprinzip Dem Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung liegt das Sachleistungsprinzip als Strukturprinzip zugrunde, vgl. § 2 Abs. 2 SGB V.176 Basierend auf dem Sachleistungsprinzip werden den Versicherten Leistungen zur Verfügung gestellt, indem ihnen die Leistungen in Gestalt von Dienst- und Sachleistungen in „Natur“, d. h. grundsätzlich frei und kostenlos, gewährt werden.177 Dabei wird die Versorgung der gesetzlichen Krankenkassen durch Verträge mit den Leistungser170

Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 3. Grühn, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V Komm, § 108 Rn. 8. 172 Grühn, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V Komm, § 108 Rn. 8. 173 Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 36. 174 Szabados, in: Spickhoff, MedR, § 108 Rn. 5. 175 Stollmann, NZS 2004, 350 (354). 176 Quaas/Zuck, MedizinR, § 9 Rn. 2; Udsching/Harich, EuR 2006, 794 (795). 177 Vgl. BVerfG, Urteil v. 23. 3. 1960, 1 BvR 216/51, Kassenarzt-Urteil, BVerfGE 11, 30, Rn. 1; Quaas/Zuck, MedizinR, § 9 Rn. 4. 171

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bringern sichergestellt, die ihrerseits Aussagen zu Inhalt und Vergütung des Leistungsgeschehens treffen.178 Insofern schaffen die Krankenkassen die Voraussetzungen für die dem Versicherten zu erbringende Gesundheitsleistung, die dieser durch Aufsuchen der Leistungserbringer kostenlos in Anspruch nehmen kann.179 Die Krankenhausträger haben als Leistungserbringer demnach keine Vergütungsansprüche gegenüber den Versicherten, sondern grundsätzlich nur den Krankenkassen gegenüber.180 Die Patienten sind von der Finanzierungsverantwortung entkoppelt.181 Neben dem Sachleistungsprinzip sieht das SGB V die Kostenerstattung als Ausnahme für gesetzlich geregelte Fälle vor.182 Danach müssen sich die Versicherten die medizinischen Sach- und Dienstleistungen selbst beschaffen und setzen sich den Vergütungsansprüchen der Leistungserbringer aus.183 Die ihm dadurch entstehenden Kosten kann er dann im Wege des Rückgriffs von der Krankenkasse erstatten lassen, vgl. § 13 SGB V. 5. Zwischenergebnis Wie schon die Krankenhausplanung gibt das System der deutschen Krankenhausfinanzierung einen strengen gesetzlichen Rahmen für Krankenhäuser vor. Während diese die Betriebskosten über die DRG-Fallpauschalen auffangen müssen, sollen die Investitionskosten für Plankrankenhäuser von den Ländern übernommen werden. Aufgrund des herrschenden Investitionsstaus müssen die Krankenhäuser indessen auch diese Kosten inzwischen großteils selbst tragen. Daneben dürfen nur diejenigen Krankenhäuser an der Versorgung gesetzlich Versicherter teilnehmen, die aufgrund eines fingierten oder tatsächlich geschlossenen Versorgungsvertrages in die Krankenhausversorgung eingebunden sind. Dabei nimmt der Versicherte auf Grundlage des Sachleistungsprinzips bei der Klinik Leistungen in Anspruch, deren Kosten von der Krankenkasse vergütet werden, so dass ausschließlich gegen die jeweilige Kasse ein Anspruch des Krankenhauses besteht.

178 179

Rn. 1. 180 181 182 183

Reese/Stallberg, in: Dieners/Reese, HB PharmaR, § 17 Rn. 60. Vgl. Quaas/Zuck, MedizinR, § 9 Rn. 4; Kingreen, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 13 BGH, Urteil v. 26. 11. 1998, III ZR 223/97, NJW 1999, 858 (859). Becker/Schweitzer, NJW-Beil. 2012, 82 (82). Quaas/Zuck, MedizinR, § 9 Rn. 5; Kingreen, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 13 Rn. 2. Quaas/Zuck, MedizinR, § 9 Rn. 5; Kingreen, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 13 Rn. 2.

C. Zusammenschlusskontrolle I. Einführung in die Zusammenschlusskontrolle 1. Allgemeines zur Zusammenschlusskontrolle a) Ausprägungen des Wettbewerbs und Wettbewerbsfunktion Inhaltlich bezieht sich das genannte Thema auf das Gebiet des Kartellrechts. Dabei gibt es keine gesetzliche Definition des Kartellrechts. Umschreibend kann allerdings festgehalten werden, dass es – sowohl in europäischer als auch nationaler Hinsicht – auf drei wichtigen Säulen fußt: Es beinhaltet das Verbot von Kartellen, das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sowie die Fusionskontrolle.1 Fixpunkt dieser Säulen ist der Wettbewerb bzw. der Schutz des Wettbewerbs.2 Wettbewerb ist das konstituierende Prinzip der Marktwirtschaft, womit die Wettbewerbspolitik den Kernbereich der Marktwirtschaft darstellt.3 Die Wettbewerbspolitik ihrerseits zielt wiederum auf den Schutz und die Förderung des Wettbewerbs ab.4 Hinsichtlich des Wettbewerbs als solchen existiert eine Vielzahl unterschiedlicher Definitionen, die den Begriff allenfalls umschreiben können. In Gestalt des Anbieter- bzw. Nachfragerwettbewerbs ist der Grundtatbestand des Wettbewerbs jedenfalls dann gegeben, „wenn an einem Markt für ein bestimmtes Gut mehrere voneinander unabhängige Unternehmen als Anbieter bzw. Nachfrager beteiligt sind und danach streben, unter Anwendung der verschiedensten Mittel […] zum Geschäftsabschluss mit Dritten […] zu gelangen, um das eigene Unternehmen zu fördern.“5 Die Funktionen des Wettbewerbs können in ökonomische und gesellschaftliche unterschieden werden. Als ökonomische Funktion des Wettbewerbs kann beispielsweise die Steuerungs- und Schutzfunktion genannt werden. Der Wettbewerb soll den Wirtschaftsablauf und die Zusammensetzung des Güterangebots entsprechend der Nachfrage steuern und dem Anbieter bzw. Nachfrager die Möglichkeit

1 Klaue, in: Klaue/Bruckenberger/Schwintowski, S. 176; vgl. auch Kunze/Kreikebohm, NZS 2003, 62 (63). 2 von Dietze/Janssen, KartR, S. 17 Rn. 70. 3 von Dietze/Janssen, KartR, S. 17 Rn. 70. 4 von Dietze/Janssen, KartR, S. 17 Rn. 70. 5 Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, Einführung zum GWB, Rn. 79.

I. Einführung in die Zusammenschlusskontrolle

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verschaffen, zwischen verschiedenen Angeboten bzw. Nachfragen auszuwählen.6 Zudem kommt ihm als gesellschaftspolitische eine entmachtende und zugleich freiheitssichernde Funktion zu.7 Ferner wird der Wettbewerb nach von Hayek auch des Öfteren als „Entdeckungsverfahren“ bezeichnet, da durch ihn Handlungsoptionen aufgedeckt würden, die ohne ihn unentdeckt blieben oder jedenfalls nicht genutzt würden.8 b) Ziel der Zusammenschlusskontrolle Im Zentrum der Ausarbeitung soll die Zusammenschluss- bzw. Fusionskontrolle stehen.9 Der Wettbewerb kann nicht nur durch Absprachen zwischen Marktteilnehmern und einseitige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, sondern auch durch Unternehmenskonzentrationen beeinträchtigt werden. Diese können zuweilen zu Oligopolen, d. h. zu einer kollektiven Marktbeherrschung, oder gar zu Monopolen, d. h. einer Einzelmarktbeherrschung, führen.10 Zwar gibt es tatsächlich Systembereiche, in denen Wettbewerbsbeschränkungen dieser Art zulässig sind und sein müssen, beispielsweise wenn soziale oder politische Werturteile gegen den Wettbewerb sprechen.11 Wenn Ziel der Wettbewerbspolitik jedoch nicht nur der Verbraucherschutz und eine gleichmäßige Machtverteilung, sondern auch der Schutz kleinerer und mittelgroßer Unternehmen gegen Großunternehmen sowie in der EU die Gewährleistung eines Binnenmarktes sein soll, müssen unter bestimmten Umständen ebenso die Verhinderung von Unternehmenszusammenschlüssen, abzielend auf die Erhaltung eines funktionierenden Wettbewerbs, hingenommen werden.12 Berücksichtigt werden muss dabei, dass eine solche Unternehmenskonzentration durchaus auch Ergebnis internen Wachstums sein kann. In diesem Fall greift die Fusionskontrolle nicht.13 Ein Unternehmen, das aus eigener Innovation heraus eine monopolartige Stellung einnimmt, soll nicht sanktioniert werden.14 Allerdings muss es sich aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung zumindest der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterwerfen. Gleiches gilt für rein innerbetriebliche Reorganisationsmaßnahmen, da sowohl eine Beteiligung eines außenstehenden Drittunternehmens als auch eine Veränderung der bestehenden Marktstruktur un6

Zum Ganzen: Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, Einführung zum GWB, Rn. 96; ebenda wird ein guter Überblick über die Schutzfunktionen des Wettbewerbs gegeben. 7 Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, GWB, Einführung zum GWB, Rn. 97. 8 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 3. 9 Im Folgenden sollen die Begriffe „Zusammenschlusskontrolle“ und „Fusionskontrolle“ synonym verwandt werden. 10 von Dietze/Janssen, KartR, S. 160 Rn. 674. 11 von Dietze/Janssen, KartR, S. 20 Rn. 81. 12 von Dietze/Janssen, KartR, S. 20 Rn. 80; vgl. auch BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 6. 13 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm, vor § 35 Rn. 30. 14 Vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 416.

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C. Zusammenschlusskontrolle

terbleibt.15 Entsteht eine Konzentration indessen durch externes Wachstum, ist die Fusionskontrolle einschlägig, um sowohl den Wettbewerb als funktionsfähigen Prozess als auch die Freiheit des Wettbewerbs an sich zu schützen.16 Auf diese Weise kann auch präventiv verhindert werden, dass über den Gewinn von Marktmacht Wettbewerbern gegenüber negativ nutzbare Verhaltensspielräume eröffnet werden.17 2. Fusionsbedingte Auswirkungen für Unternehmen Die Möglichkeit eines Unternehmens mit einem anderen Unternehmen zu verschmelzen ist als Wesensäußerung freien Unternehmertums nicht zuletzt im Grundsatz der Privatautonomie begründet.18 Schließlich können sich Unternehmenszusammenschlüsse positiv auf Wettbewerb und Märkte auswirken. Als Beispiel für positive Auswirkungen auf die Volkswirtschaft seien neben den sog. Größeneffekten („economies of scale“) auch die sog. Verbundeffekte („economies of scope“) angeführt.19 Sowohl durch Größen- als auch durch Verbundvorteile kann ein fusioniertes Unternehmen effizienter arbeiten. Nur ab einer bestimmten Größe können beispielsweise die Grenzkosten, d. h. die Kosten für die Produktionsausweitung, soweit herabsinken, dass der Preis für das Produkt international konkurrenzfähig ist.20 Beispielhaft für Verbundvorteile kann die Konstellation herangezogen werden, in der eine bestehende Vertriebsorganisation übernommen werden kann und folglich kein eigenes Vertriebsnetz mehr ausgebaut werden muss.21 Darüber hinaus können Unternehmen durch Fusionen im Wege der Forschung und Entwicklung neue Tätigkeitsfelder erschließen, ihr Innovationspotential erhöhen und damit letztlich auch den Wettbewerb beleben.22 Des Öfteren ist der Aufkauf eines auf einem bestimmten Spezialgebiet bewanderten Unternehmens billiger als Investitionen in die selbstständige Entwicklung.23 15 16

Rn. 6. 17

Rn. 5. 18

Montag/Horstkotte, in: Picot, Unternehmenskauf & Restrukturierung, S. 773 Rn. 1. Vgl. BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Vgl. BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012,

Vgl. Wernick, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 C Rn. 2. von Dietze/Janssen, KartR, S. 21 Rn. 82; Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 856; auch auf europäischer Ebene wurden die Vor- und Nachteile von Unternehmenskonzentrationen diskutiert, vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 1984/85, Gesamtwirtschaftliche Chancen und Risiken wachsender Unternehmensgrößen; s. auch Böge/Jakobi, BB 2005, 113 (114), die zwischen Allokationseffizienz, Produktionseffizienz und Innovationseffizienz unterscheiden. 20 von Dietze/Janssen, KartR, S. 21 Rn. 82; vgl. auch BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 8, dortige Fn. 5. 21 von Dietze/Janssen, KartR, S. 21 Rn. 82. 22 Vgl. Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 856. 23 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 2 Rn. 6. 19

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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Außer Acht gelassen werden darf ebenso wenig der Einwand der Sanierungsfunktion („Failing Firm Defense“ oder auch „Rescue Mergers“)24. Mit dem Begriff der Sanierungsfusion wird allgemein der Zusammenschluss zweier oder mehrerer Unternehmen bezeichnet, von denen mindestens eines ohne diese Fusion den Markt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens oder einer Liquidation verlassen müsste und dadurch eine ähnliche Strukturverschlechterung des Marktes einzutreten droht, wie sie bei Zusammenschluss der Unternehmen vorläge.25 Obgleich die Fusionskontrolle als Kontrollinstrument kompetitiver Marktstrukturen fungiert, demnach Fusionsmotive der Unternehmen grundsätzlich außen vor bleiben, sollten zumindest solche Vorhaben gestattet werden, die allenfalls überholend kausal eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darstellen.26 Auf der anderen Seite können Unternehmenszusammenschlüsse die Marktstruktur verändern und als Folge den Wettbewerb schädigen.27 Das Kernargument gegen Zusammenschlüsse ist die Verringerung des Wettbewerbs.28 Dies ist bei der horizontalen Fusion zweier von drei Unternehmen auf einem oligopolistischen Markt denkbar.29 Zudem können auch vertikale Fusionen nachteilige Effekte haben, wenn andere Wettbewerber dadurch ihrerseits von Absatzwegen ausgeschlossen werden („foreclosure“).30 Darüber hinaus spricht gegen Unternehmensfusionen in ohnehin konzentrierten Märkte die Bündelung gefährlicher wirtschaftlicher Macht.31 Diese kann marktmächtigen Unternehmen Verhaltensspielräume gegenüber Mitbewerbern eröffnen, die das Marktergebnis negativ beeinflusssen können.32 Aus diesen Gründen bedarf es der Fusionskontrolle, um Marktstrukturen, die bis dato einen funktionierenden Wettbewerb ermöglichten, aufrecht zu erhalten.

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle Im Jahr 1990 wurde die erste Fusionskontrollverordnung (FKVO)33 erlassen, um einen gerechten Interessenausgleich aller Beteiligten zu erreichen.34 Nach der Er24

Zum Begriff: Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 941. Ehricke, in: FK KartR, Band III, Teil 3, Art. 2 Rn. 243; Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, FKVO, Art. 2 Rn. 167. 26 Ehricke, in: FK KartR, Band III, Teil 3, Art. 2 Rn. 243. 27 Vgl. dazu ausführlich BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 4 ff. 28 von Dietze/Janssen, KartR, S. 22 Rn. 83. 29 Ausführlich dazu: Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 857. 30 von Dietze/Janssen, KartR, S. 22 Rn. 83. 31 von Dietze/Janssen, KartR, S. 22 Rn. 83. 32 Vgl. BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 5. 33 VO (EWG) Nr. 4064/898 des Rates v. 21. 12. 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. 25

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C. Zusammenschlusskontrolle

klärung des Rates und der Kommission sollte die FKVO einzig und allein für Zusammenschlüsse im Sinne von Art. 3 FKVO gelten, so dass die Art. 101 und 102 AEUV in der Fusionskontroll-Praxis in den Hintergrund treten.35 Am 1. Mai 2004 trat eine neue, die Vorgängerregelung ersetzende FKVO36 in Kraft. Dabei wurden materielle Prüfungskriterien geändert und das Anmeldeverfahren erleichtert. Als Grundlage der europäischen Fusionskontrolle dient heute folglich die FKVO. In deren Rahmen kann zwischen den sog. „Aufgreif- und Eingreifkriterien“ unterschieden werden. Während mit ersteren die Schwellenwerte beschrieben werden, bei denen die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle in Frage kommt (= formelle Voraussetzungen), stellen die Eingreifkriterien das materielle Entscheidungskriterium dar. Besonderes Merkmal der FKVO von 2004 ist vor allem eine Änderung der Eingreifkriterien durch die Einführung des sog. SIEC-Tests, vgl. Art. 2 Abs. 3 FKVO („Significant impediment to effective competition“).37 Auch der SIEC-Test stellt letztlich eine Ausprägung einer verstärkt ökonomisch betrachteten Fusionskontrolle dar, die unter dem Begriff des „more economic approach“ Einzug gefunden hat. Für die Beurteilung, ob ein Zusammenschluss eine „erhebliche Wettbewerbsbehinderung“ zur Folge haben kann, werden neben dem Marktbeherrschungstest demgemäß verschiedene industrieökonomische Modelle verwendet, sog. „merger simulation models“.38 Auf diese Weise können beispielsweise im Rahmen des SIEC-Tests durch einen Zusammenschluss erlangte Effizienzvorteile berücksichtigt werden. Zweck der FKVO ist es, auf den Märkten einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten und seine Entwicklung zu fördern.39 1. Formelle Voraussetzungen Dem Ziel der Fusionskontrolle, kompetitive Marktstrukturen zu schützen40, kann diese nur nachkommen, wenn sie anwendbar ist. Dies erscheint gerade im Krankenhausbereich unter mehreren Gesichtspunkten als problematisch. Erforderlich für die Anwendbarkeit der FKVO wäre, dass sich Zusammenschlüsse von Krankenhäusern auf einem Markt abspielen, der Wettbewerbskräften unterworfen ist. Ob ein solcher Wettbewerbsmarkt im Sinne der Zusammenschlusskontrolle gegeben ist hängt wiederum davon ab, auf wen als Nachfrager bei Krankenhausdienstleistungen abgestellt werden muss. Ferner müsste es sich bei Krankenhäusern um Unternehmen 34

von Dietze/Janssen, KartR, S. 163 Rn. 682. von Dietze/Janssen, KartR, S. 163 Rn. 682. 36 VO (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20. 01. 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen; s. dazu auch Staebe/Denzel, EWS 2004, 194 ff. 37 Emmerich, KartR, S. 222 Rn. 4; Staebe/Denzel, EWS 2004, 194 (199); Böge, WuW 2004, 138 (143). 38 Seehafer, WuW 2009, 728 (728). 39 Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, FKVO, Art. 2 Rn. 3. 40 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 8 Rn. 129. 35

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts handeln. Zuletzt dürfen die Vorschriften zum europäischen Wettbewerbsrecht auch nicht aus anderem Grunde grundsätzlich ausgeschlossen sein. Dies kann gerade vor dem Hintergrund des Art. 168 AEUV Schwierigkeiten bereiten. Daran anknüpfend wird eine Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der FKVO durchgeführt. a) Nachfrager der Krankenhausleistungen Ausschlaggebend für die Beurteilung eines Wettbewerbsmarktes ist, wer als Nachfrager der angebotenen Leistung zu qualifizieren ist. Für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend, wer die Auswahl zwischen mehreren Leistungserbringern zu treffen hat.41 Abgestellt wird demnach auf den Willen des „Nachfragedisponenten“.42 Vorausschickend wird erläutert, wer im deutschen Krankenhausmarkt als Nachfrager akutstationärer Krankenhausdienstleistungen anzusehen ist. In dieser Hinsicht kommen sowohl die Krankenversicherungen, als auch der einweisende Mediziner, sowie der zu behandelnde Patient als Nachfrager in Betracht. Sodann wird untersucht, inwiefern sich die Nachfrageeigenschaft bei Inanspruchnahme grenzüberschreitender Gesundheits-leistungen verhält. aa) Krankenkassen als Nachfrager Zum Zweck der Erhaltung, Wiederherstellung oder Besserung der Gesundheit der Versicherten könnte man die gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager der durch das Krankenhaus angebotenen Gesundheitsdienstleistung verstehen.43 Schließlich sind die Krankenkassen aufgrund des geltenden Sachleistungsprinzips ihren Versicherten gegenüber verpflichtet, die von ihnen geschuldeten Leistungen in Form von Naturalleistungen zu erbringen.44 Nicht die Versicherten, sondern die Krankenkassen schließen zur Erbringung solcher Sach- und Dienstleistungen, vgl. § 2 Abs. 2 SGB V, Versorgungsverträge mit den Leistungserbringern, zu denen auch Krankenhäuser gehören. Dadurch werden die Krankenhäuser verpflichtet, Patienten einer Behandlung zuzuführen, die wiederum durch die Krankenkassen vergütet wird. Aus diesem Grunde sind nach der Rechtsprechung des BSG die Krankenkassen vor dem Hintergrund des Sachleistungsprinzips Nachfrager stationärer Krankenhausleis-

41

BGH, Urteil v. 14. 3. 2000, KZR 15/98, Zahnersatz aus Manila, NJW 2000, 3426 (3428); BGH, Urteil v. 27. 4. 1999, KZR 54/97, Taxiunternehmer-Boykott durch Krankenkasse, NJWEWettbR 1999, 212 (213). 42 BGH, Urteil v. 27. 4. 1999, KZR 54/97, Taxiunternehmer-Boykott durch Krankenkasse, NJWE-WettbR 1999, 212 (213). 43 So beispielsweise die Rechtsbeschwerde in BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242; ebenso Jaeger, ZWeR 2005, 31 (32); Krasney, NZS 2007, 574 (579). 44 Jaeger, ZWeR 2005, 31 (32).

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C. Zusammenschlusskontrolle

tungen für ihre Versicherten.45 Ausgehend davon würde es in der Folge an einem relevanten Wettbewerbsmarkt fehlen, da das Krankenkassenverhalten weniger wettbewerbsrechtlich, sondern vielmehr sozial-rechtlich reglementiert ist. So werden insbesondere die Beziehungen der Leistungserbringer untereinander ausschließlich durch das Sozialrecht geregelt und von den wettbewerbsrechtlichen Regelungen freigestellt, vgl. § 69 SGB V. Einer solchen Sichtweise hat der BGH allerdings unlängst einen Riegel vorgeschoben.46 Dabei galt es in der Rechtssache „Kreiskrankenhaus Bad Neustadt“ u. a. ebenfalls die Frage zu beantworten, inwiefern hinsichtlich Krankenhausdienstleistungen ein Wettbewerb um den Patienten stattfindet, und ob letzterer tatsächlich die Möglichkeit hat, zwischen mehreren Krankenhäusern zu wählen.47 Unbeschadet des Sachleistungsprinzips wird die stationäre Krankenhausbehandlung aufgrund eines entgeltlichen Leistungsaustauschs gewährt, bei dem Angebot und Nachfrage durch einen privatrechtlichen Vertrag zusammengeführt werden.48 Der Argumentation kann sich angeschlossen werden. Vertragspartner ist dabei einerseits das Krankenhaus, andererseits der Kassenpatient selbst. Wer Zahlungsverpflichteter des jedenfalls für das Krankenhaus bestehenden Zahlungsanspruchs ist, ist für die Bestimmung des Nachfragers dagegen unerheblich.49 Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Krankenkassen hinsichtlich der Plankrankenhäuser weder auf die Entscheidung, welche Einrichtung in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen wird, noch auf jene, in welcher Klinik sich der Patient letztlich behandeln lassen möchte, Einfluss hat.50 Dem Vorschlag der Monopolkommission, einen zusätzlichen Optionstarif einzuführen, bei dem sich der Versicherte bei Vertragsschluss dazu bereit erklärt, die elektiven Krankenhausleistungen ausschließlich in ausgewählten Vertragskrankenhäusern seiner Versicherung durchführen zu lassen, ist bisher gerade nicht entsprochen worden.51 Ferner sei angemerkt, dass bei einem auf dem Sachleistungsprinzip beruhenden Leistungsaustausch durchaus unterschiedliche Marktteilnehmer als im Sinne des Kartellrechts relevante Nachfrager bestehen können.52 Die Rechtsprechung des BSG und des BGH steht daher nicht konträr zueinander, 45 46

1242. 47

1242.

BSG, APR 2007, 53 (56). BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008,

48 Mit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes am 26. 2. 2013 ist der Behandlungsvertrag in den §§ 630a ff. BGB erstmals explizit geregelt. 49 Vgl. Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285); vgl. dagegen kritisch Bechtold, GWB, § 36 Rn. 8. 50 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 272; Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 81. 51 Vgl. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 394 Rn. 865. 52 BGH, Urteil v. 14. 3. 2000, KZR 15/98, Zahnersatz aus Manila, NJW 2000, 3426 (3428).

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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sondern geht vielmehr Hand in Hand.53 Insofern sind die Krankenkassen nicht im wettbewerbsrechtlichen Sinne als Nachfrager von Krankenhausdienstleistungen anzusehen. bb) Arzt vs. Patient als Nachfrager Man könnte dennoch vertreten, den Arzt als Nachfrager der Krankenhausleistungen zu verstehen. Dafür spricht, dass der Patient hinsichtlich seiner Bedürfnisse in der Regel unvollständig informiert ist.54 Der Arzt hat gegenüber dem Patienten einen erheblichen Wissensvorsprung aufgrund seiner medizinischen Fachkompetenz. Dieser ist es zu verdanken, dass der Patient, insbesondere bei schwerwiegenden Erkrankungen, die Entscheidungen über die Wahl alternativer Therapien an den Arzt delegiert. Darüber hinaus kann angeführt werden, dass der Bedarf eines Patienten an stationärer medizinischer Versorgung eng mit der Diagnose des Arztes verknüpft ist.55 Auch bei der Auswahl von Medikamenten ist der Patient auf die Entscheidung des Arztes angewiesen – eine Konstellation, die vergleichbar mit der Wahl des Krankenhauses ist, da dem Patienten beiderorts die fachliche Möglichkeit fehlt, den erhöhten medizinischen Nutzen gegenüber der Alternative zu beurteilen.56 Insoweit ist es fraglich, ob der Patient als hinreichend „verständiger“ Verbraucher anzusehen ist.57 So könnte man anführen, dass der Bedarf eines Patienten an medizinischer Versorgung aus Laiensicht kaum beantwortet werden kann. Vielmehr bestimmt die Diagnose des Arztes welche medizinische Krankenhausversorgung der Patient erhält und welcher Fachabteilung dieser zugeordnet wird, so dass auch auf den einweisenden Arzt als Verbrauchsdisponenten abgestellt werden könnte.58 Dennoch bestehen gravierende Unterschiede zwischen den beiden genannten Auswahlentscheidungen. Dem Arzt steht, anders als bei der Wahl verschreibungspflichtiger Medikamente, gerade kein Letztentscheidungsrecht zu, welches Krankenhaus der Patient zu besuchen hat. Nach § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V hat der behandelnde Arzt die beiden nächst erreichbaren, medizinisch geeigneten Kliniken anzugeben. Dem Patient steht allerdings frei, ob er die vom Arzt empfohlenen Kliniken, oder aber unter Hinnahme eventuell anfallender Mehrkosten eine andere Einrichtung aufsucht. So scheint die Akzeptanz der Patienten gegenüber längeren Anfahrtstrecken bei Inanspruchnahme qualitativ höherwertiger Gesundheitsleistungen gestiegen zu sein.59 Der Auswahlentscheidung werden zudem auch solche Umstände 53

So auch Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 364 Rn. 801. 55 Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (126). 56 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 272. 57 Vgl. zu dieser Kritik vor dem Hintergrund des Bedarfmarktkonzeptes Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (126). 58 Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (126). 59 So zeigt die Studie der wissenschaftlichen Hochschule Lahr, dass publizierte Qualitätsinformationen das „Reiseverhalten“ der Patienten beeinflussen, indem „gute Kranken54

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C. Zusammenschlusskontrolle

zugrunde gelegt, die losgelöst von der ärztlichen Fachkompetenz beurteilt werden können, wie beispielsweise die Distanz zum Krankenhaus und die Zeit, jenes zu erreichen, dessen Reputation wie auch die Größe und Ausstattung der Patientenzimmer.60 Aus den genannten Gründen ist vielmehr der Patient als Nachfrager stationärer Krankenhausleistungen anzusehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass bei Wahl einer anderen als der vom Arzt vorgeschlagenen Klinik Mehrkosten gem. § 39 Abs. 2 SGB Vanfallen können, da die Krankenkassen Mehrkosten bisher tatsächlich nur vereinzelt erhoben haben.61 Zudem kann schon die Auswahlentscheidung des Arztes von eigenen Kenntnissen, Erfahrungen und Hinweisen des Patienten geprägt sein, so dass sowohl der Arzt als auch der Patient in den Auswahlprozess miteinbezogen ist.62 Selbst wenn aber der Patient im jeweiligen Falle die Mehrkosten zu tragen hätte, wird er dies unter Umständen in Anbetracht einer aus seiner Sicht besseren qualitativen Behandlung in Kauf nehmen.63 Der Patient ist derjenige, der in dem durch Vereinbarungen von Krankenkassen und Krankenhäusern abgesteckten Rahmen die Nachfrage im Einzelfall auf ein bestimmtes Krankenhaus konkretisiert.64 cc) Nachfrager bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme stationärer Krankenhausleistungen Auch bei der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme stationärer Krankenhausleistungen einer sich außerhalb Deutschlands aber innerhalb der EU befindli-

häuser“ zunehmend auch Patienten aus weiter entfernt liegenden Gebieten anziehen, vgl. Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 4, 29. Dies zeigt, dass Patienten eben nicht zwingend der Empfehlung des Arztes nachkommen; dass die Qualität einer Behandlung Einfluss auf die Nachfrage hat, zeigen Biørn/Godager, HERO 2008, Working Paper 2008/3, S. 31 beispielsweise für den norwegischen Raum. 60 Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 103 f. Dass beispielsweise die Distanz ein für die Patienten ausschlaggebender Faktor für die Wahl des Krankenhauses ist, zeigen sowohl Studien für die USA, vgl. Bronstein/Morrisey, Journal of Health Politics, Policy and Law 1991, 87 – 118, als auch für den europäischen Raum, vgl. Varkevisser/van der Geest, Health Econometrics Data Group, 2006; Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 4, 29. In Systemen, in denen die Krankenhausvergütungen ohnehin von den Krankenversicherungen getragen werden, so dass der Preis für die Patienten irrelevant wird, ist insbesondere der Faktor „Zeit“ maßgeblich (z. B. Anfahrtszeit), vgl. Varkevisser/van der Geest/Schut, Health Econometrics Data Group, 2009. 61 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 62 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286); aus diesem Grunde betont Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 104, dass bei der Beurteilung des sachlich relevanten Marktes sowohl auf die Sichtweise des Arztes, als auch auf jene des Patienten abzustellen ist. 63 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242; Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 4, 29. 64 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242.

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chen Klinik gilt vor dem Hintergrund der Patientenmobilitätsrichtlinie65 nichts anderes. Jene verfolgte das Ziel, die Rechtsprechung des EuGH66 hinsichtlich der den Bürgern in Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen rechtlich zu festigen.67 Danach ergibt sich für deutsche Patienten aus § 13 Abs. 4 SGB V als Umsetzung der Richtlinie68 ein Anspruch auf Kostenerstattung, soweit die Auslandskrankenhausbehandlung von der Krankenkasse genehmigt wurde, wobei die Genehmigung ihrerseits nur aus den in § 13 Abs. 5 S. 2 SGB V genannten Gründen versagt werden darf.69 Allerdings besteht nach wie vor ein Vorrang zu Gunsten inländischer Leistungserbringer, die in vertraglicher Gebundenheit zu den Krankenkassen stehen, vgl. § 13 Abs. V SGB V.70 Es muss demnach ermittelt werden, ob der Versicherte die notwendige medizinische stationäre Behandlung im Inland erhalten kann. Ist dies nicht anzunehmen, muss die Krankenkasse die Kosten der Auslandskrankenbehandlung tragen, womit sich – wie im deutschen Bereich – abermals die anschließende Frage stellt, wer Nachfrager der in Anspruch genommenen Leistung ist. Auch hier muss man der eingangs erläuterten Argumentation folgen und den Patienten als Nachfrager ansehen. Dieser schließt autonom einen Vertrag mit der ihn behandelnden Einrichtung.71 Dabei führt er, wie bereits im Inland, Angebot und Nachfrage zusammen, so dass er als Nachfrager der angebotenen Leistung angesehen werden muss.72 Dies muss erst recht dann gelten, wenn die Krankenkasse von vornherein aufgrund einer möglichen Kontaktierung inländischer Leistungserbringer die Kostenerstattung einer ausländischen Krankenhausbehandlung ablehnt. Denn in diesem Fall ist ausschließlich der Patient sowohl hinsichtlich der Angebotswahrnehmung als auch der Kostentragung betroffen, während die Krankenkasse gar nicht berührt wird. Insoweit muss auch bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme 65 Richtlinie 2011/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates v. 9. 3. 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung („Patientenmobilitätsrichtlinie“); dazu ausführlich Bieback, in: Fuchs, EU-SozialR, Teil 4; Tiedemann, NZS 2011, 887; Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393 (398). 66 Insbesondere EuGH, Urteil v. 12. 7. 2001, Rs. C-368/98, Smits/Peerbooms, I-5363; EuGH Urteil v. 13. 5. 2003, Rs. C-385/99, Müller-Fauré und Van Riet, Slg. 2003, I-4509. 67 Bieback, in: Fuchs, Eu-SozialR, Teil 4, Kap. 3 Rn. 1. 68 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung v. 14. 11. 2003 (BGBl. I 2190), in Kraft seit 1. 1. 2004. 69 Dabei bezieht sich die Genehmigungspflicht aufgrund des vom EuGH verlangten Planungserfordernisses nur auf stationäre Krankenhausleistungen, nicht aber auf die ambulante Behandlung im Krankenhaus, vgl. Becker/Walser, NZS 2005, 449 (451); Kingreen, GesR 2006, 193 (195); zur Problematik, inwieweit die Genehmigungspflicht ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt vgl. Fuchs, NZS 2004, 225 (226). 70 Wagner, in: Krauskopf, KV/PflegeV, § 13 SGB V, Rn. 46. 71 Vgl. Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 8. 9. 2003, BT-Drucks. 15/1525, S. 132. 72 Es wird sich demnach um ein als ein privatrechtlich zu qualifizierendes Rechtsverhältnis handeln. Welches Recht in grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung findet bestimmt sich dabei nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts.

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stationärer Krankenhausleistungen der Patient als maßgeblicher Nachfrager betrachtet werden. b) Schützenswerter Wettbewerbsmarkt im Krankenhausbereich Sodann soll untersucht werden, ob und wieweit im Krankenhausbereich ein schützenswerter Wettbewerb besteht. Ein solcher ist anzunehmen, wenn für deutsche Krankenhäuser die Möglichkeit besteht, eine im Hinblick auf Qualität, Preis oder Angebotsbreite verbesserte Leistung im Vergleich zu einem sich auf demselben Markt befindlichen Krankenhaus anzubieten.73 Dabei gibt es verschiedene Aktionsparameter, mit deren Hilfe das Ziel des Wettbewerbs, Nachfrager zu Geschäftsabschlüssen zu motivieren um das eigene Unternehmen zu fördern, erreicht werden kann.74 Das Vorliegen eines Krankenhausmarktes im Sinne eines Wettbewerbsmarktes wurde lange Zeit unter dem Hinweis auf die Regulierungstiefe im Krankenhauswesen abgelehnt. Marktzutritt, Marktbedingungen und die Markttätigkeit an sich seien insoweit schon durch die Krankenhausplanung und -finanzierung determiniert.75 aa) Preiswettbewerb Als wohl wichtigster, jedenfalls aber geläufigster Wettbewerbsparameter, kann der Preis angesehen werden.76 Durch die derzeit geltende Krankenhausfinanzierung werden erbrachte Krankenhausleistungen über Fallpauschalen vergütet, welche ihrerseits zwischen den Krankenhausträgern und Krankenkassen vereinbart werden. Daher können die jeweiligen Krankenhäuser die Preise nicht alleine frei festlegen.77 Unterschiede hinsichtlich der Fallpauschalen können daher ausschließlich auf Länderebene auftreten. Insofern steht die tiefgreifende Regulierung, nicht zuletzt auch wegen des geltenden Sachleistungsprinzips, einem Preiswettbewerb grundsätzlich entgegen.78 Zwar könnte man vorbringen, dass jedenfalls die Gefahr von Preissteigerungseffekten besteht, da marktbeherrschende Krankenhäuser im Rahmen der Budgetverhandlungen bestehende Verhandlungsspielräume besser nutzen könnten.79 Indessen wirft eine solche Argumentation auch Zweifel auf, da sich die Parteien der Verhandlungen schon von Gesetzes wegen als Anbieter- und Nach-

73

Vgl. Kommission, ABl. V. 24. 2. 2009, C 45/7, Anh. III.22. Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, Einführung zum GWB, Rn. 78; zum „Leistungswettbewerb“ prägnant Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG-Komm., § 1 Rn. 44. 75 Vgl. Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 76 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, Einführung zum GWB, Rn. 108. 77 So auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 86. 78 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 148; 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 371 Rn. 817. 79 Bangard, ZWeR 2007, 183 (188). 74

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fragekartelle gegenüberstehen, vgl. §§ 9, 10 KHEntgG.80 Zudem ist aus rechtlicher Sicht bei der Einweisung eines Patienten durch einen Vertragsarzt nicht der Behandlungspreis, sondern die Wohnortnähe entscheidend, vgl. § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V.81 Dennoch kann nicht völlig außer Acht gelassen werden, dass neben der allgemeinen Vergütungsart nach Fallpauschalen zahlreiche Zusatz- und Sonderentgelte existieren. Insoweit sei nur auf die Verträge über die integrierte Versorgung oder auch Wahlleistungsvereinbarungen hingewiesen, deren Abrechnungshöhe nicht festgeschrieben ist. Die Krankenhäuser können auf diesem Wege zum Vertragspartner der Krankenkassen bei einer die Leistungssektoren übergreifenden oder interdisziplinärfachübergreifenden Versorgung werden, vgl. §§ 140a Abs. 1 S. 1, 140b Abs. 1 Nr. 2 SGB V. So wurde beispielsweise auch durch den im Rahmen des GKV-VStG neu geregelten § 116b SGB V der Bereich der „ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung“ und damit ein neuer Versorgungsbereich eingeführt.82 Die Krankenhäuser haben weder einen Rechtsanspruch auf Abschluss solcher Integrationsverträge noch sind jene vom Pflichtenprogramm der Krankenkassen umfasst sind, so dass das Konkurrieren um solche Vertragsabschlüsse einzig allein den Wettbewerbsspielregeln unterliegt.83 Dies zeigt, dass Preiswettbewerb zumindest schon in Grundtendenzen im stationären Krankenhausbereich angelegt ist.84 Auch wenn damit Preiswettbewerb in diesem Bereich eine (noch) untergeordnete Rolle zukommen mag, sollten bereits zum jetzigen Zeitpunkt Zustände vermieden werden, die die graduelle Einführung von Preiswettbewerb im Nachhinein unterminieren85, wie etwa monopolistische Marktstrukturen, die Preiswettbewerb von Vornherein ausschließen.86 Darüber hinaus ist noch eine weitere Konstellation denkbar, die unter Umständen Preiswettbewerb auf dem Krankenhausmarkt verstärken kann: Nach § 95 SGB V ist es Krankenhäusern möglich, eine vertikale Integration durch die Gründung sog. medizinscher Versorgungszentren (MVZ) durchzuführen. Dabei handelt es sich um fachübergreifende, ärztlich geleitete Einrichtungen, mit denen ein Krankenhaus Leistungen auch auf ambulanter Ebene vollbringen kann.87 Die Möglichkeit, solche Zentren zu gründen, ist im Zusammnenspiel mit dem GKV-WSG und dem GKVOrgWG zu sehen, durch die die Spielräume für mehr Wettbewerb insbesondere im 80 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 148. 81 Bohle, ZEFQ 103 (2009), 644 (645). 82 Vgl. dazu ausführlich Quaas, GesR 2013, 327 (327). 83 Bohle, ZEFQ 103 (2009), 644 (648). 84 Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Gutachten 2007, BT-Drucks. 16/6339, Rn. 471. 85 Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Gutachten 2007, BT-Drucks. 16/6339, Rn. 471. 86 Vgl. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 371 Rn. 818. 87 Dazu eingehend Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 f.; Koenig/Paul, EuZW 2009, 844 (845); Degener-Hencke, NZS 2003, 629 (630).

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Krankenkassenwesen erweitert wurden, indem die Krankenkassen Selektivverträge mit den Leistungserbringern abschließen können. Zwar betrifft dies grundsätzlich nicht den von Krankenhäusern als Leistungserbringer betreuten vollstationären Bereich. Allerdings können die Kassen mit den MVZ selektiv kontrahieren. Insoweit ist es denkbar, dass Krankenhäuser über das ihnen angehörige MVZ im – dem stationären Bereich vorgeschalteten – ambulanten Sektor um den Abschluss von Selektivverträgen und damit dem Zugang zu Patienten konkurrieren.88 Immerhin werden im Rahmen der Fusionskontrolle nicht nur die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Markt geprüft, auf welchem letztlich die Dienstleistung angeboten wird, sondern auch auf vor- und nachgelagerte Märkte.89 Vergleichbar mit dem stationären Bereich stehen auch im ambulanten Sektor dabei insbesondere die selektiven Verträge zur integrierten Versorgung im wettbewerblichen Fokus.90 Hier wie dort erhöhen hohe Vergütungen pro Patient bzw. Behandlungsfall den Anreiz, Patienten- und damit einhergehend Behandlungszahlen zu steigern und CasemixPunkte zu sichern.91 Eine solche zahlenmäßige Steigerung wird wiederum durch eine im Vergleich zum konkurrierenden MVZ bzw. anderen niedergelassenen Ärzten verbesserte Qualität ermöglicht.92 An diesem Konzept hat auch das am 01. Januar 2012 in Kraft getretene GKV-VStG93 nichts geändert. Diesem ging zwar die Überlegung voraus, dass medizinische Entscheidungen nicht mehr von Kapitalinteressen geleitet werden sollten, so dass zur Gründung eines MVZ nur noch Vertragsärzte, Krankenhäuser und Erbringer nichtärztlicher Dialyseleistungen sowie bestimmte gemeinnützige Trägerorganisationen berechtigt sind.94 Dass allerdings immer häufiger gerade im Krankenhaussektor private Investoren als Kapitalgeber agieren, deren betriebswirtschaftlich geprägte Entscheidungsgründe auf die Leitung eines zum Krankenhaus zugehörigen MVZ, trotz explizit hervorgehobener medizinischer Weisungsfreiheit des ärztlichen Leiters, vgl. § 95 Abs. 1 S. 3 SGB V, „durchschlagen“ könnten, scheint keine Beachtung gefunden zu haben.95 Schließlich 88 Vgl. Baake/Kuchinke/Wey, WuW 2010, 502 (509); vgl. dazu auch Orlowski, MedR 2004, 202 (204); Münzel, ZMGR 2009, 179 (186), Jansen, ZEFQ 103 (2009), 658 (658). 89 Vgl. Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4 Rn. 98. 90 So ist der Wettbewerb im Fall der hausarztzentrierten Versorgung zumindest dann erheblich eingeschränkt, wenn (nachträgliche) Zutrittsoptionen für konkurrierende Leistungsanbieter gegeben sind, wie beispielsweise dann, wenn die Verträge gem. § 73b Abs. 4 S. 1 SGB V durch kollektive Vereinbarungen zustande gekommen sind, vgl. Baake/Kuchinke/Wey, WuW 2010, 502 (508); zu wettbewerbsrechtlichen Fragen in der hausarztzentrierten Versorgung eingehend auch von Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45 ff. 91 Vgl. Buschner/Liedmann, KU Gesundheitsmanagement 2012, S. 22. 92 Baake/Kuchinke/Wey, WuW 2010, 502 (509); zum Qualitätswettbewerb sogleich unter bb. 93 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) v. 22. 12. 2011 (BGBl. I S. 2983 f.). 94 Vgl. Entwurf zum GKV-VStG, BT-Drs. 17/6906, 70. 95 Vgl. dazu etwa den Bericht „Marburger Ärzte hadern mit Klinik-MVZ“, Ärzte Zeitung v. 24. 10. 2010; ebenso „Klinikkonzern kauft Arztpraxen auf“, Frankfurter Rundschau v. 13. 2. 2010.

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kann auch weiterhin ein börsennotierter Krankenhausträger eine MVZ-Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH gründen.96 Aufgrund dessen wurden seit Einführung dieser Kooperationsform knapp 2000 MVZ gegründet, von denen sich über 37 % in Krankenhausträgerschaft befinden.97 Gerade in Ballungszentren, d. h. bevölkerungsreichen Regionen, kann eine Verzahnung mit ambulanten Spezialisten wirkungsvoll ausgestaltet werden.98 Ein Ende dieser Entwicklung ist bisher noch nicht abzusehen. Im Gegenteil: Vor dem Hintergrund, „[…] dass immer mehr Behandlungsmaßnahmen aus dem Krankenhaus in die ambulante Versorgung durch Niedergelassene verlagert werden“99, um so die stationäre Versorgung zu entlasten, wird die Miteinbeziehung von MVZ für Krankenhausbetreiber immer attraktiver. Insofern wird sich zeigen, ob der ambulante Sektor aus Sicht der Krankenhäuser als „Beschaffungsmarkt“ angesehen werden kann bzw. muss. Jedenfalls aber kann konstatiert werden, dass die Grundlagen für einen Wettbewerb auch und gerade im ambulanten Bereich und damit für die schrittweise Einführung von Preiswettbewerb im Krankenhauswesen gelegt wurden.100 bb) Qualitäts- und Leistungswettbewerb Da der Preiswettbewerb weder die einzig wirksame Form des Wettbewerbs ist, noch unter allen Umständen absoluten Vorrang genießt101, soll auch die Qualität als Wettbewerbsparameter genauer beleuchtet werden. Gerade im Krankenhausbereich ist für den Nachfrager der angebotenen Leistung die Qualität derjenigen entscheidend.102 Allerdings muss die Qualität nicht zwingend wettbewerbliches Element sein. Sie kann auch Folge sozialrechtlicher Regulierung sein. Dies legen die §§ 2 Abs. 1 S. 3, 135a Abs. 1 S. 2 SGB V nahe, nach denen Krankenhausleistungen dem jeweiligen Stand der Forschung entsprechend und in der gebotenen Qualität erbracht werden müssen.103 Die Qualitätssicherung erfolgt wiederum durch Regelungen des Gemeinsamen Bundesauschusses gem. § 137 SGB V. Insofern könnte der Standpunkt vertreten werden, dass die Qualität kein wettbewerbliches, sondern aus-

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Halbe, in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, MAH MedinzinR, § 11 Rn. 233. Vgl. Kassenärztliche Bundesvereinigung hinsichtlich des vierten Quartals im Jahre 2011, abrufbar unter http://www.kbv.de/html/423.php, Stand: 29. 12. 2014. 98 Coenen/Haucapp/Herr, DIfW, Nr. 13, S. 7; vgl. dazu auch Halbe, in: Terbille/Clausen/ Schroeder-Printzen, MAH MedinzinR, § 11 Rn. 230. 99 So der Geschäftsführer des Zentralinstituts für die kassenärztliche Vereinigung Dr. Dominik von Stillfried im Interview mit Florian Bogner, A&W 2013, 32 (32). 100 Für eine vollständige Öffnung der Grenzen zwischen ambulanten und stationären Sektor Augurzky/Engel/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2007, RWI Essen, S. 132. 101 EuGH, Urteil v. 22. 10. 1986, Rs. 75/84, Metro/Saba II, Slg. 1986, 3021. 102 Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15, 2008, S. 25. 103 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 88. 97

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schließlich sozialrechtliches Instrument darstellt.104 Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass die angelegte Qualitätssicherung lediglich eine Grenze „nach unten“ in Form eines Mindeststandards darstellen soll. Der Zweck dieser Regelung liegt in der Bewahrung der Patienten vor besonders gravierendem ärztlichem Fehlverhalten.105 So enthalten die bei einer festgestellten Unterschreitung der Qualität vom Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommenen Vergütungsabschläge keinen Bezug zu wettbewerblichen Auswirkungen.106 Es wird ausschließlich eine unter dem Mindestniveau liegende Qualität sanktioniert, wettbewerbliche Folgen einer solchen werden dagegen weiterhin in der Regel neben den Vergütungsabschlägen bestehen.107 Qualitativ schlechte Krankenhausleistungen werden sich in Patientenabgängen äußern, während eine hohe angebotene Qualität unter Umständen einen Patientenzuwachs begründen kann108, ein Umstand, der sich letztlich wieder auf die Wirtschaftlichkeit des jeweiligen Krankenhauses niederschlägt. Auch wenn der behandelnde niedergelassene Arzt gem. § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V die beiden nächst erreichbaren, medizinisch geeigneten Kliniken empfiehlt, kann der Patient frei wählen, ob und in welchem Krankenhaus er sich letztlich behandeln lassen will. Dass Qualität und Wirtschaftlichkeit durchaus Hand in Hand miteinander gehen, wird auch durch Klinikbetreiber selbst bestätigt.109 Zudem vermögen gesetzliche Qualitätsvorgaben aufgrund der Heterogenität des angebotenen Leistungsspektrums der Krankenhäuser einen einheitlichen Qualitätsstandard nicht zu wahren.110 So bezieht sich der Parameter „Qualität“ nicht nur auf den Heilungserfolg, der u. a. maßgeblich von einer qualitativ hochwertigen Behandlung abhängt, sondern beispielsweise auch auf Hotelleistungen, Wartezeiten, Freundlichkeit des Personals und die Organisation der Abläufe.111 Insofern kann auch der Einwand verworfen werden, Wettbewerb bestehe aufgrund des für gesetzlich Ver-

104 So Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 168 ff.; ders. in KHR 2008, 141 (145). 105 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 372 Rn. 819. 106 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 88. 107 Vgl. Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 88; ebenda eine umfangreiche Auseinandersetzung mit dem Qualitätswettbewerb im Krankenhaussektor. 108 Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15, 2008, S. 25; zu diesem Ergebnis kamen auch Varkevisser/van der Geest/Schut, Journal of Health Economics 2012, S. 371 ff. hinsichtlich des angioplastischen Marktes in den Niederlanden; auch Biørn/Godager, HERO 2008, Working Paper 2008/3, S. 31, legen im Hinblick auf Norwegen den Schluss nahe, dass die angebotene Qualität Einfluss auf die Nachfrage hat. 109 Vgl. dazu den Statusbericht von Bovelet, ZEFQ 103 (2009) 649 (651), der die Entwicklung der letzten Jahre für die Vivantes Netzwerk für Gesundheit GmbH, Berlin wiedergibt. 110 Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13, S. 3. 111 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242 (1243). So auch Bunte, EWiR 2008, 465 (466); dass der Nachfrager auch auf solcherlei Faktoren Wert legt, zeigen Goldman/Romley, NBER Working Paper 14619, 2008, hinsichtlich des Marktes in Los Angeles, USA.

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sicherte geltenden Sachleistungsprinzips nur bezüglich Privatpatienten.112 Immerhin werden auch gesetzlich Versicherte von der Freundlichkeit des Personals und der Organisationsabläufe tangiert, die nicht unmittelbar durch das Sachleistungsprinzip vorgegeben sind. Insoweit ist der BGH zu dem Schluss gekommen, dass die flächendeckende Versorgung mit und die ausreichende Qualität von Krankenhausleistungen zwar durch das Sozialrecht gewährt wird, in diesem gesetzten Rahmen aber ein Leistungswettbewerb um Patienten stattfindet.113 Zusätzlich können sich Krankenhäuser spezialisieren, um so die bestehende Marktposition auszubauen und einen verbesserten Zugang zu Fördermitteln zu erlangen.114 Auch der Einwand, die von den Krankenhäusern anzufertigen Qualitätsberichte würden zwar bei Sachkundigen, nicht aber bei Patienten die gewollten Wirkungen entfalten115, kann entkräftet werden. Im Rahmen der 2005 eingeführten Qualitätsberichte, insbesondere der externen Qualitätssicherung, dokumentieren Krankenhäuser für bestimmte Leistungsbereiche qualitätsrelevante Daten und überlassen diese zentral der Bundesgeschäftsstelle Qualitätssicherung gGmbH (BQS).116 Seit der Einführung der Qualitätsberichte wurden diese bereits des Öfteren versucht zu optimieren. Insbesondere die letzte dazu ergangene Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses hatte eine verbesserte Verständlichkeit durch mehr Transparenz für die Patienten im Blick, indem die zu veröffentlichenden Qualitätsindikatoren und deren Ergebnisse von 182 auf 289 merklich erhöht wurden.117 Insoweit sollte der bis dahin existenten Fehlausrichtung bestehender Qualitätsberichte Einhalt geboten werden.118 Wenn auch die Schwierigkeit einer umfassenden Qualitätstransparenz nicht in Abrede gestellt werden kann119, so zeigt doch allein der Umstand, dass die Regelungen zu den Qualitätsberichten fortwährend weiterentwickelt werden, das grundsätzliche, nicht nur gewollte Vorhandensein und die Förderung eines Qualitätswettbewerbs im Krankenhauswesen. Dementsprechend wurde der Qualitätswettbewerb zunehmend im Sinne der Forderung der Monopolkommission gefestigt, die empfahl, „[…] auf den Erhalt des verbleibenden Qualitätswettbewerbs Wert zu 112 So die Beschwerde in BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242 (1243). 113 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242 (1243). 114 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 115 So beispielsweise Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 170; kritisch auch die Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 372 Rn. 821. 116 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 372 Rn. 821. 117 Regelungen des Gemeinsamen Bundesauschusses gemäß § 137 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SGB V über Inhalt, Umfang und Datenformat eines strukturierten Qualitätsberichts für nach § 108 SGB V zugelassene Krankenhäuser in der Neufassung v. 16. 5. 2013 (BAnz AT 24. 07. 2013 B5), in Kraft getreten am 25. 7. 2013. 118 Schaeffer, Bedarf an Patienteninformationen über das Krankenhaus, S. 9. 119 Vgl. Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 4.

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legen […]“, so dass dieser auch zukünftig noch möglich sei.120 Nur durch die Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, die einen Qualitätswettbewerb ermöglicht, wird den Krankenhäusern der ständige Anreiz zu Qualitätsverbesserungen geboten.121 Mithin kann konstatiert werden, dass Krankenhäuser in einem Qualitäts- und Leistungswettbewerb um die Gunst des Patienten stehen.122 cc) Kosten- und Investitionswettbewerb Zuletzt können Qualitäts- und Leistungs- in einem Kosten- und Investitionswettbewerb resultieren. Krankenhäuser machen Gewinn, wenn sie in der Lage sind, ihren tatsächlichen Aufwand unter der Fallpauschale zu halten, nach welcher stationäre Behandlungen vergütet werden.123 Schließlich werden die Vergütungen bei der Behandlung eines Krankenhausfalls – unabhängig von der Verweildauer im Krankenhaus – bzw. für die Erbringung einer Komplexleistung wie Operationen, fällig.124 Folglich werden eine Vielzahl von Kliniken „über höhere Fallzahlen und der Teilhabe am Gesundheitssystem überhaupt ihre wirtschaftliche Existenz auf Dauer sichern wollen“.125 Dabei muss berücksichtigt werden, dass im deutschen Gesundheitswesen Krankenversicherungen und Krankenhäuser rechtlich und wirtschaftlich getrennt sind. Zwischen Krankenhäusern besteht – anders als bei Krankenversicherungen, zwischen denen ein Finanz- und Risikostrukturausgleich stattfindet, vgl. §§ 265 ff. SGB V, der den Wettbewerb weitestgehend zurückdrängt126 – Spielraum für Wettbewerb.127 Daraus folgt ein Kostenwettbewerb der Krankenhäuser untereinander, der seinerseits wiederum erhebliche Auswirkungen auf den Investitionswettbewerb hat.128 Letztlich sind Krankenhäuser aufgrund der Finanzknappheit der Länder darauf angewiesen, Investitionen durch die Ergreifung effizienzsteigernder Maßnahmen aus eigenen Einkünften zu finanzieren.129 Um die fehlende Investitionskostenförderung abzufedern, müssen die Kliniken auf lukrativere Betätigungsfelder ausweichen130, wie beispielsweise den Betrieb von MVZ oder auch langfristig 120

17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 375 Rn. 824. BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242 (1247). 122 BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 39. 123 Eichhorn/Seelos/Graf Schulenburg, KH-Management, S. 634. 124 Eichhorn/Seelos/Graf Schulenburg, KH-Management, S. 634; Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 58. 125 Klaue, in: Klaue/Bruckenberger/Schwintowski, S. 171. 126 EuGH, EWS 2004, 268 (268). 127 Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (439); so auch EuGH, EWS 2004, 268 (268). 128 Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (439). 129 Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (439); Augurzky/Engel/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2006, RWI Essen, S. 76. 130 König/Paul, EuZW 2009, 844 (848). 121

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gesehen das ambulante Operieren.131 Dass Krankenhäuser damit zueinander im Wettbewerb stehen, wurde im Ergebnis auch vom Bundeskartellamt anerkannt und von der Kommission nicht beanstandet.132 Dieser Wettbewerb zwischen Krankenhäusern wird auch nicht durch den Solidaritätsgedanken abgemildert. Anders als bei den Krankenkassen muss jedes Krankenhaus das wirtschaftliche Risiko selbst tragen; es erfolgt gerade kein Risiko- und Kostenausgleich.133 Aus diesen Gründen handeln Krankenhäuser trotz der ihnen gesetzlich auferlegten Pflicht wirtschaftlich. Insofern besteht im Krankenhaussektor ein schützenswerter Wettbewerbsmarkt. Dieser äußert sich insbesondere im Preis-, Qualitäts- und Leistungs-, Kosten- und Investitionswettbewerb. c) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne der FKVO aa) Ausgangspunkt: „Festbetragsurteil“ des EuGH Als Ausgangspunkt für die Frage nach der Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern und damit einhergehend der Anwendbarkeit europäischen Wettbewerbsrechts auf den Krankenhaussektor kann das sog. „Festbetragsurteil“ des EuGH vom 13. März 2004134 dienen.135 Dort gesteht der EuGH zwar jeder eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübenden Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung die Unternehmenseigenschaft im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts zu.136 Dabei wird der Unternehmensbegriff funktional ausgelegt,137 so dass auch die staatsnahen öffentlichen Unternehmen davon umfasst sind138, während die Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit dann angenommen werden kann, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.139 131

Augurzky/Engel/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report, RWI Essen, S. 79. BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön/Rhön-Grabfeld, Rn. 29; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 39; Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios. 133 Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (439). 134 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a. gegen Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co u. a., EWS 2004, 268 ff. 135 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 170; ausführlich dazu Sodan, GesR 2005, 145 ff. 136 EuGH Urteil v. 19. 1. 1994, Rs. C-364/92, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol,, I-43; EuGH, Urteil v. 17. 2. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637. 137 EuGH, Urteil v. 17. 2. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637; Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 44 Rn. 15. 138 Kapp, in: FK KartR, Band IV, Art. 106 Rn. 11. 139 EuGH, Urteil v. 29. 09. 2011, Rs. C-521/09 P, Elf Aquitaine/Kommission, Rn. 53; EuGH, Urteil v. 19. 2. 2002, Rs. C-309/99, Wouters, Slg. 2002, I-1577, Rn. 46 ff.; EuGH, Rs. C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851 Rdnr. 36. Anzumerken ist, dass der EuGH bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit einer Leistung darauf abstellt, ob Leistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden. Die Nachfragerseite dagegen bleibt, soweit 132

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Allerdings handelten diese Einheiten nicht wirtschaftlich, soweit sie mit ihrer Tätigkeit nur ihrer gesetzlich auferlegten Pflicht nachkämen, namentlich der Pflicht den Fortbestand des deutschen Systems der sozialen Sicherheit sicherzustellen.140 So stellen beispielsweise Krankenkassen Einrichtungen dar, die mit der Verwaltung gesetzlicher Kranken- und Rentenversicherungssysteme betraut sind.141 Im Rahmen dieser Verwaltung übten Krankenkassen nach Ansicht des EuGH in ihrem Kernbereich keine wirtschaftliche Tätigkeit aus.142 Vielmehr seien sie an bestehende Gesetze und deren Anwendung gebunden. Eine Möglichkeit, auf die Höhe der Beiträge, die Verwendung der Mittel und die Bestimmung des Leistungsumfangs Einfluss zu nehmen, bestehe nicht, da ihre auf dem Grundsatz der Solidarität beruhende Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werde und die Leistungen ihrerseits von Gesetzes wegen sowie unabhängig von der Höhe der Beiträge der Versicherten erbracht werden.143 Mithin üben Krankenkassen einen rein sozialen Zweck aus.144 Überdies besteht, von wenigen Ausnahmen abgesehen, zumindest für abhängig Beschäftigte eine Versicherungspflicht, so dass die Krankenkassen ausschließlich hinsichtlich des Beitragssatzes um die Gunst der Pflichtmitglieder und freiwillig Versicherten miteinander konkurrieren.145 Der Gerichtshof kam somit in seinem „Festbetragsurteil“ zu dem Ergebnis, dass bei Krankenkassen die Unternehmenseigenschaft verneint werden müsse.146 An diesem Ergebnis hätte im Übrinachgefragte Waren ausschließlich z. B. im Rahmen einer sozialen Tätigkeit Verwendung finden, unberücksichtigt, vgl. EuGH, Urteil v. 11. 7. 2006, Rs. C-205/03 P, Fenin/Kommission u. a., Slg. 2006, EuZW 2006, 600 ff.; kritisch dazu vgl. Kapp, in: FK KartR, Band IV, Art. 106 Rn. 11; Reese/Stallberg, in: Dieners/Reese, HB PharmaR, S. 1026 Rn. 35 mwN. 140 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 170. 141 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (270). 142 Vgl. dazu auch Ebert-Weidenfeller/Gromotke, EuZW 2013, 937 (939). 143 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (270), wobei anzumerken ist, dass es auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt, vgl. EuGH, Urteil v. 29. 10. 1980, Rs. C-209/78, FEDETAB, Slg. 1980, 3125 (3150). 144 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (270). 145 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (268); vgl. dazu EuGH, Urteil v. 16. 11. 1995, Rs. C-244/ 94, Fédération Française des Sociétés d’Assurance (FFSA) u. a., Slg. 1995, I-4013, Rn. 17, worin der EuGH die Anbieter einer freiwilligen Zusatzrentenversicherung für Unternehmen hielt, obwohl auch dieses System einem rein sozialen Zweck diente und auf dem Grundsatz der Solidarität beruhte, vgl. Krajewski, EWS 2004, 256 (258). Allerdings bestanden die Unterschiede darin, dass die Mitgliedschaft dieses Systems eine freiwillige war, das System auf einem Kapitalisierungsprinzip basierte und ein Wettbewerb zwischen Lebensversicherungsunternehmen bestand. 146 EuGH, Urteil v. 16. 3. 2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (271); a.A. der Generalanwalt Jacobs in seinem Schlussantrag v. 22. 5. 2003, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01, AOK Bundesverband u. a., Rn. 37, 40, der deutsche Krankenkassen wegen eines seiner Meinung nach beste-

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gen auch bezogen auf den deutschen Bereich die ursprünglich für die achte GWBNovelle geplante Anordnung, das deutsche Kartellrecht entsprechend auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen untereinander und zu den Versicherten anzuwenden, nichts geändert.147 Die daraus resultierende verbesserte Anwendbarkeit des Kartellrechts in diesem Bereich hätte schließlich keinen Einfluss auf den sozialrechtlich eröffneten Handlungsspielraum der Krankenkassen, sondern wäre auch weiterhin vielmehr Folge desjenigen.148 bb) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor Fraglich ist, ob diese Argumentation auf den Krankenhaussektor übertragen werden kann. Ebenso wie die Krankenkassen, bezüglich derer die Entscheidung erging, gibt es auch für die zugelassenen Krankenhäuser den öffentlich-rechtlich begründeten Versorgungsauftrag mit Festpreisen, Kontrahierungszwang und einem entsprechend den Regelungen des SGB V festgeschriebenen Leistungsumfang.149 Auch wenn man Krankenhäusern ein wirtschaftliches Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht, beispielsweise hinsichtlich des Abschlusses individueller Versorgungsverträge, und damit Wettbewerbselemente insgesamt nicht wird absprechen können, so sind sie bei der Gewährung von Sachleistungen doch zu eben jenen gesetzlich verpflichtet.150 Die Krankenhäuser setzen damit in ihrer Funktion als „Erfüllungsgehilfen“ der Krankenkassen das geltende Sachleistungsprinzip um.151 Folglich könnte man entsprechend der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Krankenhaussektors ebenfalls zu dem Ergebnis kommen, sowohl die Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern als auch einen in diesem Sektor für die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts notwendigen Wettbewerbsmarkt

henden Preiswettbewerbs sowie Wettbewerbs bei den Wahlleistungen als Unternehmen qualifizierte, auch wenn er im Rahmen einer Bereichsausnahme zur Unanwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts kam. Ebenso kritisch: vgl. Kersting/Faust, WuW 2011, 6; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 101 Rn. 9; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 29; Baake/Kuchinke/Wey, WuW 2010, 502; Kunze/Kreikebohm, NZS 2003, 62 (64); Steinmeyer, in: Festschrift Sandrock, 943 (947); einen ähnlichen Weg im Sinne einer „modifizierten Tatbestandslösung“ schlug der EuGH in seinem Urteil v. 24. 7. 2003, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747 ein. Kritisch dazu Jennert, NVwZ 2004, 425 ff. 147 Burholt, WuW 2013, 1164 (1172); vgl. dazu auch Säcker, WuW 2014, 3 (3), der insoweit im Wege der telelologischen Interpretation des Unternehmensbegriffs für ein auf deutscher und europäischer Ebene einheitliches Verständnis plädiert. 148 Burholt, WuW 2013, 1164 (1172). 149 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 171. 150 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 171. 151 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 188, der daraus resultierend zu Recht auf die „Zwitterstellung der Krankenhäuser ,zwischen wirtschaftlicher […] Tätigkeit und sozialer […] Verpflichtung‘“ hinweist.

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zu verneinen, mit der Folge der Unanwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts. Dennoch sprechen die besseren Gründe für eine Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts. Schließlich hat der EuGH für den Bereich der Grundfreiheiten festgestellt, dass von Krankenhäusern erbrachte medizinische Tätigkeiten typischerweise entgeltliche Dienstleistungen, und damit solche im Sinne des Gemeinschaftsrechts darstellen.152 Dem steht nicht entgegen, dass diese Entscheidungen zu den Artt. 49 ff. EG ergangen sind, da Art. 50 EG den Begriff der Dienstleistung im Sinne dieses und damit des ganzen Vertrages definiert, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Normen.153 Auch die einschränkende Ansicht des Gerichtshofs in der Rechtssache „FENIN“, wonach für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht eine Einkaufsmöglichkeit als solche genüge, sondern Voraussetzung vielmehr das Anbieten von Gütern und Dienstleitungen auf einem bestimmten Markt sei, kann im Krankenhauswesen nicht einschlägig sein.154 Denn während die Konstellation in der Sache „FENIN“ die Einkaufstätigkeit der öffentlichen Hand zur Eigenbedarfsdeckung betrifft155, treten die Krankenhäuser selbst als Anbieter von entgeltlichen medizinischen Dienstleistungen auf und üben in dem hier relvanten Verhältnis gegenüber den Patienten gerade keine Einkaufstätigkeit aus.156 Zudem wurde auch im „Festbetragsurteil“ ausdrücklich die Möglichkeit offen gelassen, ein Handeln der Krankenkassen außerhalb ihrer (sozialen) Pflichterfüllung als wirtschaftlich anzusehen.157 Insoweit müssen aufbauend auf dem funktionalen Unternehmensbegriff, welcher immer die fragliche Tätigkeit als solche der Beurteilung zugrunde legt, Krankenhäuser als Unternehmen angesehen werden, die grundsätzlich den europäischen Wettbewerbsregeln unterliegen. Dies entspricht im Ergebnis wohl auch der Sichtweise des EuGH158 sowie jener des Generalanwalts Jacobs159. Beiden ist der 152 EuGH, Urteil v. 18. 3. 2004, Rs. C-8/02, Ludwig Leichtle/Bundesandstalt für Arbeit, Slg. 2004, I-2641, Rn. 28; vgl. auch u. a. EuGH Urteil v. 12. 7. 2001, Rs. C-368/98, Vanbraekel u. a., Slg. 2001, I-5363, Rn. 41, Smits und Peerbooms, Rn. 53, sowie EuGH Urteil v. 13. 5. 2003, Rs. C-385/99, Müller-Fauré und Van Riet, Slg. 2003, I-4509, Rn. 38. 153 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 191. 154 EuGH, Urteil v. 11. 7. 2006, Rs. C-205/03 P, Fenin/Kommission u. a., Slg. 2006, EuZW 2006, 600 ff.; vgl. dazu Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 141. 155 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 189. 156 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242 (1244); Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 142. 157 EuGH, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01, AOK Bundesverband u. a., EWS 2004, 268 (…); vgl auch eingehend dazu Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 190; zur „Relativität des Unternehmensbegriffs“ s. Sodan, GesR 2005, 145 (149); Kunze/Kreikebohm, NZS 2003, 62 (64) mwN. 158 Vgl. EuGH, EWS 2004, 268 (270). 159 GA Jacobs, Schlussantrag v. 22. 5. 2003, EuGH, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01, AOK Bundesverband u. a.

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Grundansatz gemein, dass Einrichtungen, obgleich deren Leistungserbringung in einem System der sozialen Sicherheit erfolgt, dann wirtschaftlich tätig sind, wenn sie zu privatwirtschaftlichen Einrichtungen Ähnlichkeiten aufweisen bzw. sogar untereinander oder mit (anderen) privaten Einrichtungen konkurrieren.160 In diesem Sinne hat der Gerichtshof auch die Erbringung von Leistungen auf dem Markt der Krankentransporte, einschließlich des durch Behörden durchgeführten Rettungsdiensts, als wirtschaftliche Tätigkeit verstanden.161 Zwar erbringen grundsätzlich die Sanitätsorganisationen Leistungen auf dem Markt für Notfall- und Krankentransporte. Diese Tätigkeiten wurden aber nicht immer und nicht notwendigerweise von den Sanitätsorganisationen selbst, sondern zuweilen auch von privaten Unternehmen erbracht.162 Der EuGH hat sich daher, trotz der Möglichkeit, dass Pflichten der Daseinsvorsorge die Leistungen einer Sanitätsorganisation gegenüber den Leistungen anderer Unternehmer, die entsprechenden Pflichten nicht unterworfen wären, im Wettbewerb benachteiligen, nicht gehindert gesehen, die fragliche Tätigkeit als wirtschaftlich einzustufen.163 Besondere Relevanz hat diese Entscheidung hinsichtlich öffentlich-rechtlicher und gemeinnütziger Krankenhäuser. Sie stehen nicht nur in einem erheblichen Konkurrenzverhältnis betreffend Qualität und Leistung zu den privaten Einrichtungen. Vielmehr bestehen auch Ähnlichkeiten zu privat betriebenen Krankenhäusern insofern, als dass der Betrieb eines Krankenhauses durch Private überhaupt möglich ist.164 Auch wenn beispielsweise gemeinnützige Krankenhäuser ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden, so besteht weiterhin auch für diese Trägerart die Möglichkeit, wirtschaftlich profitabel zu agieren.165 Die bloße mögliche Gewinnerzielung reicht aus, um auch bei gemeinwirtschaftlich geführten öffentlichen und freigemeinnützigen Krankenhäusern die Unternehmenseigenschaft zu bejahen. Letztlich bieten auch diese Trägergruppen, wie die privaten Einrichtungen, Dienstleistungen auf einem Markt gegen Entgelt an.166 Eine Gewinnerzielungsabsicht muss für die Annahme der Unternehmenseigenschaft dagegen nicht zwingend vorliegen.167 Allerdings darf die Unternehmenseigenschaft 160

Krajewski, EWS 2004, 256 (263). EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8089, EuR 2002, 111 (114). 162 EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8089, EuR 2002, 111 (114). 163 EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8089, EuR 2002, 111 (114); vgl. auch Kling/Dally, ZWeR 2014, 3 (18), die betonten, dass zumindest „wesentliche Staatsaufgaben, konkretisiert im Kernbereich der Gefahrenabwehr die Wettbewerbsregeln nicht anwendbar wären“. 164 Vgl. dazu auch Cremer, GesR 2005, 337 (341). 165 GA Jacobs, Schlussantrag v. 17. 5. 2001, EuGH, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8094; vgl. auch Prüfer, JCLE 2011, 69 (85), der sowohl die „non-for-profit-organizations“ als auch die „for-profit-organizations“ vom Wettbewerbsrecht erfasst wissen will, da eine Fusion beiderseits wettbewerbserhebliche Auswirkungen nach sich ziehen könne. 166 Schwarz, EuR 2002, 192 (211); Benicke, EuZW 1996, 165 (168 f.). 167 EuGH, Urteil v. 29. 10. 1980, Rs. C-209/78, FEDETAB, Slg. 1980, 3125 (3150). 161

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nach den vom EuGH aufgestellten Kriterien jedenfalls bei Gegebensein einer Gewinnerzielungsabsicht nicht mehr verneint werden.168 Insgesamt kann demnach konstatiert werden, dass deutsche Krankenhäuser, unabhängig von der Trägerschaft, auch den vom EuGH aufgestellten Kriterien bezüglich der Unternehmenseigenschaft genügen. d) Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln auf den Krankenhaussektor aa) Ausgangspunkt: Art. 168 AEUV Zu untersuchen ist indessen, ob das europäische Wettbewerbsrecht auf den Krankenhaussektor als Teil des nationalen Gesundheitsbereichs überhaupt anwendbar ist. Jedenfalls die Kommission hat dies als Prämisse vorausgesetzt, zugleich die erforderliche Begründung bisher jedoch vermissen lassen169. Die Organisation des Gesundheitswesens und die Ausgestaltung der medizinischen Versorgung, ebenso wie die Kompetenzverteilung diesbezüglich, finden ihren Niederschlag in Art. 168 AEUV.170 Dabei enthält die sog. Querschnittsklausel in Art. 168 Abs. 1 UAbs. 1 AEUV die Verpflichtung, im Rahmen der Verfolgung anderer Vertragsziele auf Unionsebene auch die Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus als „Sekundärziel“ anzustreben.171 Die Begrenzung der Unionstätigkeit für die genannten Bereiche, insbesondere das Verbot einer gemeinschaftsweiten Harmonisierung des Gesundheitswesens, ist dennoch in Art. 168 Abs. 7 AEUV besonders hervorgehoben, so dass die Verantwortung bei den Mitgliedsstaaten verbleibt.172 Letztlich kann der in Art. 168 Abs. 7 AEUV angelegte Harmonisierungsausschluss auch nicht durch die genannte Querschnittsklausel des Abs. 1 UAbs. 1 umgangen werden, da letztere keine Kompetenz begründet, sondern vielmehr eine materiellrechtliche Vorgabe für die Ausübung der Kompetenzen der Union darstellt.173 Insofern entspricht die Regelung des Art. 168 AEUV auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH, welcher wiederholt betonte, dass „das Gemeinschaftsrecht […] die Befugnis der Mitgliedsstaaten, ihre Systeme der sozialen Sicherheit auszugestalten, unberührt [lässt]“.174 Auch die Artt. 4 Abs. 2 lit. k, 6 lit. a AEUV bestimmen, dass die Union im Bereich des Gesundheitswesens lediglich unterstützend, koordinierend 168

EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, Rs. C-67/96, Albany, Slg. 1999, I-5751, Rn. 85; EuGH, Urteil v. 12. 9. 2000, Rs. C-180/98, C-181/98, C-183/98, C-184/98, Pavlov, Slg. 2000, I-6451, Rn. 118; EuGH, Urteil v. 22. 1. 2002, Rs. C-218/00, Cisal, Slg. 2002, I-691, Rn. 37. 169 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios. 170 Ex-Art. 152 EGV. 171 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 168 Rn. 9. 172 Vgl. Kotzur, in: Geiger/Hahn/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 168 Rn. 12; s. dazu auch Dettling, EuZW 2006, 519 (519 ff.). 173 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 168 Rn. 9. 174 EuGH, Urteil v. 17. 2. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637, Rn. 6; EuGH, Urteil v. 13. 5. 2003, Rs. 385/99, Müller-Fauré und van Riet, Slg. 2003, I-4509, EWS 2003, 334 Rn. 100.

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und ergänzend tätig werden soll. Das bedeutet, dass die Kompetenzverteilung zugunsten der Mitgliedsstaaten nicht nur eine gemeinschaftsrechtliche Normsetzung, sondern vielmehr jegliches rechtliches Tätigwerden auf Unionsebene in diesem Bereich verbietet.175 Insofern betrifft das Interventionsverbot des Art. 168 AEUV nicht nur solche Gemeinschaftsakte der Legislative, sondern auch jene der Exekutive und Judikative.176 Kommt man dem folgend zu dem Schluss, dass Art. 168 AEUV auch hinsichtlich des Krankenhausbereichs Anwendung findet, könnte dies zugleich bedeuten, dass ein Tätigwerden der Unionsorgane und damit insgesamt europäisches Wettbewerbsrecht in diesem Bereich ausgeschlossen ist. Im Sinne eines umfassenden Schutzes der Souveränität der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Gesundheitssysteme wäre demnach auch die Zusammenschlusskontrolle auf Grundlage der FKVO unanwendbar. bb) Zielsetzung des Art. 168 AEUV Maßgeblich für die Anwendbarkeit des Art. 168 AEUV auf den Krankenhaussektor ist die von der Norm verfolgte Zielsetzung. Jene erschöpft sich im Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Sinn und Zweck dieser Regelung ist namentlich „die Gewährleistung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus der Unionsbürger“.177 Zusätzlich liest sich die gewählte deutsche Überschrift des Titels XIV „Gesundheitswesen“, als wäre der Krankenhaussektor ganz selbstverständlich mitinbegriffen. Vergleicht man die Übersetzung allerdings mit der englischen Textfassung („public health“) sowie der französischen („santé publique“), zeigt sich, dass die deutsche Begrifflichkeit lediglich unsauber übersetzt wurde.178 Definiert wird der Begriff „Public Health“ als die Wissenschaft und Praxis von Krankheitsverhütung, Lebensverlängerung und Förderung physischen und psychischen Wohlbefindens durch bevölkerungsbezogene Maßnahmen.179 Basierend auf dieser Definition wird deutlich, dass das Anliegen des Art. 168 AEUV der vorbeugende Gesundheitsschutz ist, der Schwerpunkt demgemäß in der Prävention liegt.180 Nun erfolgt die Gesundheitsleistungserbringung durch Kliniken aber größtenteils in Form der akut stationären Behandlung bereits bestehender Krankheiten und nicht in Form von Vorsorgemaßnahmen, so dass man den Krankenhausbereich als nicht von Art. 168 AEUV umfasst betrachten könnte. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass die Gesundheit der Bevölkerung entscheidend von der Effizienz des jeweiligen Gesundheitssystems abhängt, mithin auch Faktoren wie Struktur, Finanzierung und Qualität 175

Dettling, EuZW 2006, 519 (522); vgl. auch Cremer, GesR 2005, 337 (338). Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 238. 177 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, MedizinR, EU-GRCharta, Art. 35 Rn. 5. 178 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 168 AEUV Rn. 9. 179 Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1713. 180 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 168 AEUV Rn. 8, 9. 176

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von Gesundheitssystemen dem Sektor „Public Health“ unterfallen.181 Infolgedessen muss auch der Krankenhausbereich dem Tatbestand des Art. 168 AEUV unterfallen, hängt doch die öffentliche Gesundheit entscheidend von der (staatlichen) Finanzierung und den Versorgungsstrukturen ab, aufgrund derer oft erst Gesundheitsleistungen durch Krankenhäuser ermöglicht werden. Folglich ist Art. 168 AEUV trotz des grundsätzlich präventiven Charakters der von ihm erfassten Maßnahmen auch im Krankenhausbereich anwendbar, so dass die Kompetenz zur Ausgestaltung des Krankenhauswesens bei den Mitgliedsstaaten liegt. cc) Mögliche Harmonisierung über Grundfreiheiten Dies bedeutet aber nicht von vornherein den Ausschluss des europäischen Wettbewerbsrechts in diesem Bereich. Verschiedene gerichtliche wie gesetzgeberische Entwicklungen zeigen auf, dass trotz einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Art. 168 AEUV die Union aufgrund rechtlichen Tätigwerdens mitgliedsstaatliche Gesundheitssysteme beeinflusst hat. So versuchte der Gerichtshof schon in der Vergangenheit ein gemeinschaftsweites Mindestniveau bei der Krankenhausversorgung und eine entsprechende Harmonisierung des Umfangs der sozialen Sicherung herbeizuführen.182 Dabei räumte der EuGH zwar ein, dass die Gesundheitssouveränität weiterhin bei den jeweiligen Mitgliedsstaaten läge.183 Dies schließe allerdings nicht aus, dass andere vertragliche Bestimmungen – sowohl primär- als auch sekundärrechtliche – es den Mitgliedsstaaten verbieten, ungerechtfertigte Beschränkungen von Grundfreiheiten im Bereich der Gesundheitsversorgung einzuführen oder beizubehalten.184 Verpflichtungen basierend auf solchen „anderen Vertragsbestimmungen“ oder auch „auf Grundlage anderer Vertragsbestimmungen […] erlassene[n] Gemeinschaftsmaßnahmen“ müssten nach Ansicht des Gerichtshofs nicht zwingend als Eingriff in die souveräne Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten angesehen werden.185 Der EuGH benutzte mithin die Grundfreiheiten als „Einfallstor“, um auf eine Harmonisierung der Gesundheitssysteme hinzuwirken.186 Obschon eine solche Vorgehensweise die rechtliche Geltung des Art. 168 AEUV unterminiert, wird deutlich, dass auf europäischer Ebene trotz der eigentlich klaren Ausgestaltung des Art. 168 AEUV Möglichkeiten geschaffen wurden, in Extremfällen auf eine Harmonisierung hinzuwirken, sollen die Grundfreiheiten doch ausschließlich zur Herbeiführung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus eingeschränkt werden dürfen, vgl. Art. 114 Abs. 3 AEUV. Insoweit ist ein gemeinschaftliches Tätigwerden, sollte 181

Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 168 AEUV Rn. 9. Dettling, EuZW 2006, 519 (521). 183 EuGH, Urteil v. 16. 5. 2006, Rs. C-372/04, Watts, BeckRS 2006, 70372. 184 EuGH, Urteil v. 16. 5. 2006, Rs. C-372/04, Watts, BeckRS 2006, 70372. 185 EuGH, Urteil v. 16. 5. 2006, Rs. C-372/04, Watts, BeckRS 2006, 70372. 186 Dettling, EuZW 2006, 519 (521); ders. aber kritisch, vgl. EuZW 2006, 519 (522 ff.), welcher die Entscheidung des EuGH als ausbrechenden Rechtsakt ansieht bzw. als „[…] richtige Entscheidung des falschen Gerichts“. 182

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auf Unionsebene eine Veranlassung dafür gesehen werden, zumindest nicht gänzlich durch Art. 168 AEUV ausgeschlossen und damit auch hinsichtlich des Wettbewerbs im Gesundheitswesen denkbar. dd) Mögliche Harmonisierung über Art. 114 I AEUV Eng verknüpft mit dem Bereich der Grundfreiheiten und dennoch von diesem trennbar ist der Bereich der Rechtsangleichung im Binnenmarkt, dessen Rechtsgrundlage in Art. 114 AEUV niedergelegt ist. Insbesondere die „Patientenmobilitätsrichtlinie“ beruht auf Art. 114 AEUV187, obgleich die vom EuGH gefällten Entscheidungen hierzu auf die entsprechenden Normen der Dienstleistungsfreiheit gestützt wurden. Die binnenmarktbezogenen Maßnahmen hat wiederum Art. 26 AEUV zum Gegenstand. Aus der Gesamtschau dieser Normen sowie unter Beachtung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung und des Subsidiaritätsprinzips ergibt sich, dass sich auf Art. 114 AEUV gestützte Maßnahmen tatsächlich, d. h. in objektiver und nachvollziehbarer Weise, auf eine Verbesserung bzw. das Funktionieren des Binnenmarktes beziehen müssen.188 Nach Art. 114 Abs. 3 AEUV muss die Union daher mit ihrer Rechtsangleichung im Binnenmarkt ein hohes Schutzniveau bezüglich Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz anstreben. Der Binnenmarkt umfasst seinerseits einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist, vgl. Art. 26 Abs. 2 AEUV. Inbegriffen ist dabei auch die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs.189 Insofern ist die Binnenmarktkompetenz nicht sachgegenständlich, sondern final und funktional definiert.190 Auch die „Patientenmobilitätsrichtlinie“ verfolgt das Funktionieren des Binnenmarktes. Allerdings stellt dies nicht alleiniges Ziel derselben dar. Vielmehr wird daneben auch der Schutz der Bevölkerung als entscheidungsrelevanter Faktor genannt.191 Zwar wird klargestellt, dass trotz dieses Umstandes weiterhin Art. 114 AEUV Rechtsgrundlage sein soll, da dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Dies wäre auch angesichts der von der Richtlinie jedenfalls vordergründig verfolgten Zielsetzung nicht zu beanstanden, da die Gemeinschaftskompetenz nach Art. 168 AEUV allenfalls auf Randgebiete des Gesundheitsbereichs beschränkt ist, so dass eine Aufzählung der Norm als lediglich zusätzliche Rechtsgrundlage tatsächlich verfehlt wäre.192 Die Abgrenzungsschwierigkeiten zu Art. 168 AEUV und insbesondere dessen Harmonisierungsausschluss 187

Krajewski, EuR 2010, 165 (186). EuGH, Urteil v. 5. 10. 2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbeverbot I, GRUR 2001, 67 (70) Rn. 84; Krajewski, EuR 2010, 165 (186). 189 EuGH, Urteil v. 11. 6. 1991, Rs. C-300/89, Kommission/Rat, Slg. 1991, I-2867, Rn. 15; EuGH, Urteil v. 13. 7. 1995, Rs. C-350/92, Spanien/Rat, Slg. 1995, I-1985 Rn. 32. 190 Möstl, EuR 2002, 318 (320, 324). 191 Art. 2 der Patientenmobilitätsrichtlinie. 192 So Krajewski, EuR 2010, 165 (186); krit. hingegen Wunder, MedR 2009, 324 (327). 188

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im Bereich des Gesundheitsschutzes sind dennoch nicht zu verkennen. Als Höhepunkt der Auseinandersetzung hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 114 AEUV zu Art. 168 AEUV müssen die beiden „Tabakwerberichtlinien“ und die dagegen geführten Verfahren genannt werden.193 Aufgrund des weiten Verständnisses des Art. 114 AEUV kann nach allgemeiner Ansicht jede rechtliche Materie, die sich auf den gemeinschaftlichen Markt auswirken kann, von der Norm erfasst werden.194 Insoweit kann auf Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage nicht nur dann abgestellt werden, wenn alleinig der Binnenmarkt geschützt werden soll, sondern auch dann, wenn daneben sozialregulative Interessen verfolgt werden.195 Schließlich ist für die Anwendbarkeit des Art. 114 AEUV nicht der Schwerpunkt des beabsichtigten Zieles maßgeblich, da die Binnenmarkt-Harmonisierungskompetenzen immer eine bis zu diesem Zeitpunkt in der Verantwortung der Mitgliedsstaaten liegende Sachmaterie betreffen, die der Unionsgesetzgeber nun aus Gründen des Binnenmarktes übernommen hat.196 Zusätzlich haben Ergänzungskompetenz und Harmonisierungsverbot des Art. 168 AEUV erst später Einzug in das Primärrecht gefunden. Dabei sollte die mit der Norm verbundene Zuständigkeitsregelung nicht der Funktion dienen, den Anwendungsbereich des Art. 114 AEUV zu begrenzen bzw. von der Beachtung der Beschränkungsverbote der Grundfreiheiten oder des europäischen Wettbewerbsrechts zu entbinden.197 Dies zugrunde legend bezieht sich Art. 114 AEUV nicht nur auf Förderungs- und Ergänzungsmaßnahmen im Gesundheitsbereich, sondern ermöglicht dem Unionsgesetzgeber eine autonome und gestalterische Gesetzgebungszuständigkeit, die dem Bereich der sog. geteilten Zuständigkeiten unterfällt, vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. a AEUV.198 Für den Krankenhaussektor und die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts auf diesen hat dies nun folgende Bedeutung: Basierend auf der Binnenmarkt-Harmonisierungskompetenz könnte – soweit anderenfalls eine Beeinträchtigung des Binnenmarktes möglich erschiene – auch auf die Gesundheitssysteme Einfluss genommen werden, um ein hohes Gesundheitsschutzniveau aufrecht zu erhalten. Dazu können insbesondere solche Maßnahmen gehören, die Wettbewerb einführen oder schon bestehenden Wettbewerb vertiefen

193 RL 89/622/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen, ABl. EG 1989 L 359/1; heute RL 2001/37/EG des europäischen Parlaments und des Rates v. 5. 6. 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen, ABl. EG 2001 L 194/26; EuGH, Urteil v. 5. 10. 2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbeverbot I, GRUR 2001, 67 (70) Rn. 84; EuGh, Urteil v. 12. 12. 2006, Rs. C-380/03, Tabakwerbeverbot II, Slg. I-11 573, 11 645 Rn. 39, 11 656 Rn. 92. 194 Vgl. Tietje, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 114 AEUV, Rn. 86; Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 114 AEUV, Rn. 20. 195 Krajewski, EuR 2010, 165 (186). 196 Möstl, EuR 2002, 318 (325), so auch Gundel, EuR 2007, 251 (253). 197 Gundel, EuR 2007, 251 (253); Leible/Schröder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 114 Rn. 135; so auch Schulte, GesR 2012, 72 (74). 198 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, MedizinR, EU-GRCharta Art. 35, Rn. 16.

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und schützen sollen. Dies steht dem in Art. 168 AEUV verankerten Harmonisierungsausschluss wie gezeigt nicht zuwider. ee) Gesetzgeberische Intention Viel wichtiger aber noch ist der Aspekt, dass der deutsche Gesetzgeber bewusst Handlungsspielraum für Wettbewerb im Krankenhauswesen gelassen hat.199 Die Entscheidung des Gesetzgebers manifestiert sich insbesondere in der Einführung des Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG), in Kraft getreten am 1. 4. 2007. Dessen Ziel bestand darin, zur Qualitäts- und Effizienzsteigerung im Gesundheitswesen für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung und damit als Folge auch im Bereich der Leistungserbringung der Krankenhäuser den Wettbewerb zu stärken.200 Dem wurde Rechnung getragen, indem sowohl auf Kassenseite durch mehr Vertragsfreiheit der Kassen mit den Leistungserbringern, als auch auf Seiten der Leistungserbringer selbst durch mehr Vertragsfreiheit in der ambulanten Versorgung der Wettbewerb intensiviert wurde.201 Die gleiche Richtung verfolgte sodann auch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG)202, wonach die sektorenübergreifende Versorgung vertieft und das wettbewerbliche Konkurrieren von Krankenhäusern und niedergelassenen Fachärzten unter gleichen Voraussetzungen und Bedigungen ermöglicht werden sollte.203 Die Schaffung von Freiheiten durch Rücknahme gesetzlicher Regularien begründet von Krankenhäusern zu gestaltenden wettbewerblichen Handlungsspielraum, den es auch auf europäischer Ebene zu schützen gilt.204 Insoweit hat sich der Gesetzgeber unter Nutzung der ihm zustehenden Kompetenzen bei Ausgestaltung seines Gesundheitssystems, insbesondere durch Einführung des DRG-Systems, bereits autonom entschieden, ob das Wettbewerbsrecht Anwendung

199 Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (439); so auch die Argumentation von Kersting/ Faust, WuW 2011, 6 (10) hinsichtlich des Spielraums für Wettbewerb im Krankenkassenbereich; ebenso Schwintowski, WuW 2010, 1027 (1028). 200 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 13; vgl. auch Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG) v. 24. 10. 2006, BT-Drucks. 16/3100, S. 2; s. auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 87 ff., der zudem darauf hinweist, dass der Gesetzgeber in seinem Gesetzentwurf allein über 60 mal die Begrifflichkeit „Wettbewerb“ verwendet. 201 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG) v. 24. 10. 2006, BTDrucks. 16/3100, S. 2, 85 ff. 202 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) v. 22. 12. 2011 (BGBl. I S. 2983 f.). 203 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz – GKV-VStG) v. 5. 9. 2011, BT-Drucks. 17/6906, S. 42. 204 Vgl. Kersting/Faust, WuW 2011, 6 (9 ff.) hinsichtlich des Handlungsspielraums der Krankenkassen.

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finden soll.205 Basierend darauf wird die Zuständigkeit Deutschlands für dessen Gesundheitssektor nicht durch die Anwendung europäischen Wettbewerbsrechts beeinträchtigt, sondern vielmehr der in Art. 168 Abs. 7 AEUV vorgegebenen Kompetenzverteilung entsprochen.206 Dies macht die aufgezeigte – umstrittene, da die Kompetenzen der Mitgliedsstaaten umgehende – Handhabe des Gerichtshofs entbehrlich. Setzt man voraus, dass Krankenhausfusionen nachteilige Auswirkungen für die gemeinschaftlichen Märkte und die Gesundheitsversorgung zur Folge haben können, so darf die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts zumindest nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist daher, ob eine Klinik als Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist und ob jene wettbewerbsrechtlich relevant wird.207 Dass Krankenhäuser die Anforderungen an die Unternehmenseigenschaft im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts erfüllen, wurde bereits unter Kap. C. II. 1. c) bb) festgestellt. Differenzierte Ergebnisse lassen sich sodann über eine u. U. mögliche Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV erzielen, die insofern eine flexible Handhabe im Hinblick auf Klinikzusammenschlüsse gewährleistet.208 Der vorträglichen insgesamten Unanwendbarkeit des Wettbewerbsrechts in diesem Bereich kann nach dem Gesagten folglich die Notwendigkeit abgesprochen werden. ff) Zwischenergebnis Es zeigt sich, dass entgegen immer noch verbreiteter Ansicht, Wettbewerb im Krankenhaussektor besteht. Nachfrager akutstationärer Krankenhausleistungen ist dabei nicht der einweisende Arzt, sondern der Patient, der Angebot und Nachfrage „zusammenbringt“. Nach dessen Sicht ist maßgebend die Qualität der erbrachten Leistung, so dass die Krankenhäuser in einem erheblichen Qualitätswettbewerb um die Gunst des Patienten miteinander konkurrieren. Im ambulanten Bereich bestehen darüber hinaus größere (Preis-)Wettbewerbspotenziale, als bisher angenommen. Insofern besteht ein Krankenhausmarkt im wettbewerbsrechtlichen Sinne. Ferner sind Krankenhäuser, anders als Krankenkassen, als Unternehmen im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts anzusehen. Dies ist allerdings noch nicht ausreichend, um die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts anzunehmen. Vielmehr müsste auch die Kompetenz der Union bestehen, bei wettbewerbswidrigem Verhalten einschreiten zu dürfen. So verbietet Art. 168 AEUV grundsätzlich die Harmonisierung des Gesundheitswesens, dem auch der Krankenhaussektor unterfällt. Dennoch besteht die Möglichkeit der Union im Rahmen des Schutzes der Grundfreiheiten, insbesondere im Zusammenhang mit der Binnenmarkt-Harmoni205

Krajewski, EWS 2004, 256 (262); in welcher Form Wettbewerb im deutschen Krankenhauswesen vorliegt, vgl. bereits Kap. C. II. 1. b). 206 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 168 AEUV Rn. 10. 207 Vgl. Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 44 Rn. 15; Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2004, 438 (438). 208 Vgl. dazu ausführlich unter Kap. C. II. 2. c).

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sierungskompetenz nach Art. 114 AEUV, auch Maßnahmen hinsichtlich des Gesundheitssektors zu treffen. Darauf können auch wettbewerbsschützende Maßnahmen gestützt werden. Ausschlaggebend ist letztlich jedenfalls, dass der deutsche Gesetzgeber das Wettbewerbsrecht bewusst für anwendbar hält. Insoweit vereitelt die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts gerade nicht die konsistente und wirksame Ausübung der deutschen Kompetenz, das deutsche Gesundheitssystem selbst regeln zu dürfen. Aus diesen Gründen sind die europäischen Wettbewerbsregelungen, insbesondere die FKVO, auf den deutschen Krankenhausmarkt anwendbar. e) Zusammenschluss aa) Allgemeines Ob eine Krankenhausübernahme dem Anwendungsbereich der FKVO unterfällt bemisst sich danach, ob jene den Zusammenschlusstatbestand der Regelung erfüllt. Wie sich aus Art. 3 Abs. 1 FKVO ergibt, kann ein Zusammenschluss durch Fusion oder Kontrollerwerb bewirkt werden. Mit „Fusion“ im rechtlichen Sinne ist die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung gemeint209, während die Fusion im wirtschaftlichen Sinne diejenigen Fälle beschreibt, in denen vorher unabhängige Unternehmen ihre Aktivitäten so zusammenlegen, dass eine wirtschaftliche Einheit entsteht, ohne dass rechtlich von einer Fusion gesprochen werden kann.210 Beide Alternativen werden von Art. 3 Abs. 1 lit. a FKVO erfasst.211 „Kontrolle“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 FKVO meint wiederum die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben. Die Frage, wann ein Kontrollerwerb vorliegt, beurteilt sich in erster Linie nach qualitativen als nach quantitativen Kriterien.212 Erfasst werden jedenfalls nur solche Handlungen, die eine dauerhafte Veränderung der Unternehmensstrukturen der Beteiligten nach sich ziehen.213 Dagegen erstreckt sich der Zusammenschlussbegriff der FKVO nicht auf rein konzerninterne Reorganisationsmaßnahmen.214 209

Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 9; vgl. zum Ganzen Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 9 ff. 210 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 10; vgl. zum Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ ausführlich Kling, ZWeR 2011, 169 (170 ff.). 211 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 3 FKVO, Rn. 15; Mestmäcker/Schweitzer, EU-WettbewerbsR, § 25 Rn. 9. 212 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 7; zu den verschiedenen Konstellationen des Kontrollerwerbs s. ausführlich Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 13 ff. 213 Montag/Kacholdt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 8, 26.

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bb) Zusammenschluss im Krankenhausbereich Insbesondere für private Investoren stellt sich die Frage nach der Art der Beteiligung am jeweiligen Krankenhaus. So kommen im Hinblick auf Geschäftsanteile bzw. Vermögen als Übertragungsmodelle sowohl der sog. Share Deal als auch der sog. Asset Deal in Betracht.215 Dabei soll für die nachstehenden Überlegungen das hypothetische Zusammenschlussvorhaben zweier deutscher Krankenhausträger zugrunde gelegt werden. Schließlich kann auch ein solcher Zusammenschluss unter die FKVO fallen, wenn ihm eine gemeinschaftsweite Bedeutung beigemessen wird.216 Dabei sind sowohl die Voraussetzungen des „Zusammenschlusses“ nach der FKVO an sich, als auch die Besonderheiten des deutschen Rechts bei Krankenhausfusionen beachtenswert. Insoweit werden auch die aus deutscher Sicht rechtlichen Vorteile der jeweiligen Transaktionsart beleuchtet. Neben diesen beiden Transaktionsarten können zu dem auch vertragliche Beziehungen zwischen Gesundheitsunternehmen unter Umständen den Zusammenschlusstatbestand der FKVO erfüllen. (1) Anteilserwerb (Share Deal) Beim Share Deal werden Gesellschaftsanteile bzw. Beteiligungen an einer Trägergesellschaft gekauft und übertragen.217 Der Share Deal ist im Rahmen der FKVO als Kontrollerwerb durch Anteilserwerb zu qualifizieren. Dabei sind Gesellschaftsanteile in diesem Sinne sehr weit zu verstehen, so dass sowohl Anteile juristischer Personen, einschließlich der Aktien einer Aktiengesellschaft, ebenso wie Gesellschaftsanteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als auch Anteile an Personenhandelsgesellschaften darunter zu fassen sind.218 Wie auch auf deutscher Ebene sind bei der Ermittlung der Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des zu erwerbenden Unternehmens auszuüben, alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen.219 In der Praxis ist ein Kontrollerwerb daher zumeist schwieriger zu beurteilen, als eine rechtliche oder wirtschaftliche Fusion. Insofern muss auch bei Krankenhauszusammenschlüssen genau geprüft werden, inwieweit das Vorhaben tatsächlich als Zusammenschluss im Sinne der FKVO zu behandeln ist. So 214 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 51; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO Art. 3 Rn. 12; vgl. auch Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 10. 215 Lentz/Witte, in: Dieners/Reese, HB Pharmarecht, S. 1215 Rn. 17. 216 s. dazu sogleich unter Kap. C. II. 1. d). 217 Lentz/Witte, in: Dieners/Reese, HB Pharmarecht, S. 1216 Rn. 18. 218 Lentz/Witte, in: Dieners/Reese, HB Pharmarecht, S. 1216 Rn. 18. 219 Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 13; vgl. auch in deutscher Hinsicht BKartA, Beschluss v. 27. 2. 2008, B5 – 198/07, A-TEC Industries AG/ Norddeutsche Affinerie AG, Rn. 30; vgl. auch BGH, Beschluss v. 21. 12. 2004, KVR 26/03, Deutsche Post/trans-o-flex, WRP 2005, 352 (353); s. dazu unten Kap. C. III. 1. b).

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kann beispielsweise ein Kontrollerwerb einer Klinik auch bei einer Minderheitsbeteiligung zu bejahen sein, wenn damit faktisch die Kontrolle über das Unternehmen möglich ist. Dies kann angenommen werden, wenn aufgrund der Anteilsstreuung auf der Hauptversammlung dennoch mit einer Mehrheit gerechnet werden kann.220 In einem solchen Fall sieht die Kommission schon die Übernahme von 27,48 % des stimmberechtigten Aktienkapitals als für den Kontrollerwerb ausreichend an, wenn damit faktisch die Kontrolle ausgeübt wird.221 Da beim Share Deal lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet, der die ursprüngliche Identität des Zielunternehmens unberührt lässt, bleibt letztere auch nach dem Erwerb weiterhin bestehen. Dies hat gerade mit Blick auf Krankenhauszusammenschlüsse praktische Folgen: Mit Fortbestand der rechtlichen Identität des Zielunternehmens bleiben bereits bestehende Versorgungsverträge weiterhin bestehen. Insoweit bedarf es auch keines neuen Bescheids über die Aufnahme in den Krankenhausplan, da der Gesellschaftsträger, auch bei einem Wechsel von 100 % der Gesellschaftsanteile, nach wie vor im Feststellungsbescheid ausgewiesen ist.222 Dieser ist auch weiterhin für die Kliniken erforderlich, um an der Versorgung teilnehmen und von der staatlichen Finanzierung partizipieren zu dürfen. Insofern stellt der Bescheid einen der grundlegenden Faktoren dar, welcher für den Weiterbetrieb der Klinik und damit für den privaten Investor von enormer Bedeutung ist.223 Unabhängig von fusionsrechtlichen Fragestellungen müssen bei der Bewertung der Erwerbsstruktur zudem auch steuerrechtliche Aspekte berücksichtigt werden. Nach § 1 Abs. 3 GrEStG224 entfällt die Grunderwerbssteuer bei einem Kauf von weniger als 95 % der Anteile einer Gesellschaft, welche ein inländisches Grundstück hält. Dies macht eine Transaktion im Rahmen eines Share Deals dem Asset Deal grundsätzlich vorzugswürdiger.225 Gegen eine Transaktion in Form eines Share Deals spricht indessen, dass das in Frage stehende Zielunternehmen unter Einbeziehung aller bestehenden Verbindlichkeiten einer (rechtlichen) Vorüberprüfung unterzogen werden muss, bevor eine Transaktion stattfindet.226 Immerhin werden beim Share Deal nicht nur die in Frage stehenden Anteile, sondern allen diesen Anteilen anhaftenden

220 Kommission, Entscheidung v. 10. 12. 1990, C 321, Arjomari-Prioux SA/Wiggins Teape Appleton, Abl. 1990; Kommission, Entscheidung v. 26. 6. 2001, C 251, Elkem/Sapa, Abl. 2001; Kommission, Entscheidung v. 10. 6. 2009, C 279, Abl. 2009. 221 Kommission, Entscheidung v. 23. 4. 1997, L 149, Anglo American Corporation/Lonrho, Abl. 1998; vgl. auch Kommission, Entscheidung v. 23. 7. 2008, C 222, Porsche/Volkswagen, Abl. 2008; Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 17. 222 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 526; Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 26. 223 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 526. 224 Grunderwerbssteuergesetz. 225 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 526; vgl. dazu auch Mestmäcker/Schweitzer, EUWettbewerbsR, § 25 Rn. 24 ff. 226 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 526.

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Rechte und Pflichten mit übernommen.227 Eine solche Vorüberprüfung ist nicht nur kosten-, sondern auch zeitintensiv. (2) Vermögenserwerb (Asset Deal) Im Gegensatz zum Share Deal kommt als Erwerbsmodell ebenso der Asset Deal in Betracht. Beim Asset Deal erwirbt der Investor die wirtschaftliche Substanz in Form zumindest des wesentlichen Teils der Vermögensgegenstände des Zielunternehmens und gegebenenfalls dessen Verbindlichkeiten, nicht aber Anteile an diesem.228 Wirtschaftliche Substanz meint alle Vermögenswerte, die einen Geschäftsbereich mit eigener Marktpräsenz ausmachen und denen sich insofern ein Marktumsatz zuweisen lässt229, so dass auch immaterielles Vermögen wie Marken oder Lizenzen erfasst wird.230 Für eine Transaktion nach diesem Modell spricht, dass die erworbenen Vermögensgegenstände, die größtenteils aus Grundstücken bestehen, mit Grundpfandrechten belastet werden können, so dass sich Kreditgeber absichern können.231 Der entscheidende Unterschied zum Modell des Share Deals besteht allerdings darin, dass beim Asset Deal ein Trägerwechsel stattfindet, das Zielunternehmen demnach seine rechtliche Identität nicht beibehält und bestehende Versorgungsverträge neu abgeschlossen bzw. die Aufnahme in den Krankenhausplan neu beantragt werden müssen.232 Damit einher geht die erneute Prüfung, ob das Krankenhaus unter angemessener Würdigung des Grundsatzes der Trägervielfalt auch weiterhin bedarfsgerecht, leistungsfähig und wirtschaftlich arbeiten wird.233 Insoweit besteht erhebliche Unsicherheit für private Investoren, ob das erworbene Gesundheitsunternehmen auch weiterhin gewinnbringend arbeiten wird, ist doch die Aufnahme in den Krankenhausplan maßgeblich für dessen Wirtschaftlichkeit. Letztlich muss bei der Übertragung der Vermögensgegenstände, anders als bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen, auch dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz Rechnung getragen werden. Dies hat zur Folge, dass die zu übertragenden Gegenstände hinreichend konkretisiert sein müssen.234 Vermehrte Rechtssicherheit kann dem 227 Lentz/Witte, in: Dieners/Reese, HB Pharmarecht, S. 1216 Rn. 19; Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 18. 228 Lentz/Witte, in: Dieners/Reese, HB Pharmarecht, S. 1216 Rn. 21. 229 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 24; Kommission, Entscheidung v. 22. 12. 2005, COMP/M.3867, Vattenfall/Elsam and E2 Assets. 230 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 24. 231 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (526). 232 Dazu ausführlich Buchta/Rädler, KH 2009, 32 (32 ff.). 233 Stollmann, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 4 Rn. 26. 234 Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, S. 90 Rn. 23, 26 ff.

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Käufer dadurch zuteil werden, dass der Übernahmevertrag unter die aufschiebende Bedingung, vgl. § 158 I BGB, „[…] der bestandskräftigen Planaufnahme bzw. der genehmigten Änderung des Versorgungsvertrages[…]“ gestellt wird.235 (3) Vertragliche Beziehungen als „Zusammenschluss“ im Sinne der FKVO Darüber hinaus können auch vertragliche Beziehungen zwischen zwei Klinken oder einer Klinik und einem anderen Unternehmen einen Kontrollerwerb bedeuten und insofern den Zusammenschlusstatbestand der FKVO erfüllen. Dabei kommen vorrangig einerseits konzernrechtliche Organisationsverträge in Gestalt von Beherrschungs-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsverträgen sowie andererseits als Gewinnabführungs- und Geschätfsführungsverträge in Betracht.236 Jedenfalls muss der jeweilige Vertrag eine ähnliche Kontrolle über Unternehmensleitung und Ressourcen des anderen Unternehmens bewirken wie der Anteilserwerb oder der Erwerb von Vermögenswerten und schließlich auf Dauer angelegt sein.237 Praktisch relevant werden im Krankenhausbereich beispielsweise Management- und Unternehmensverträge, bei denen das alte Management einer Klinik durch ein neues abgelöst oder gar gänzlich auf ein Drittes Unternehmen übertragen wird.238 Als ebenso bedeutsam können Betriebspachtverträge angesehen werden. Diese werden von Art. 3 Abs. 2 lit. a FKVO erfasst, indem die Norm die Begründung einer Kontrolle auch durch Nutzungsrechte am Vermögen eines Unternehmens als möglich ansieht.239 Die erwerbende Klinik kann so als Pächter den Betrieb übernehmen, um ihn im eigenen Namen und auf eigene Rechnung fortzuführen, ohne dass die Sachsubstanz an sich veräußert wird.240 Attraktiv ist eine solche Alternative insbesondere für defizitäre kommunale Kliniken, da die Gemeinde als Verpächterin weiterhin als Gegenleistung einen Pachtzins erhält, ohne selbst in den Betrieb investieren zu müssen. Zuletzt sei noch auf die Möglichkeit des Auslagerns bestimmter

235

Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (528). Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 19. 237 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 18. 238 Vgl. Bangard, ZWeR 2007, 183 (204). 239 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 18. 240 Altmeppen, in: MünchKomm AktG, § 292 AktG, Rn. 99; vgl. auch Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 18; vgl. dazu auch Kommission, Entscheidung v. 12. 1. 2001, L 43, Bosch/Rexroth, Abl. 2001, Rn. 10 ff.; Kommission, Entscheidung, v. 11. 2. 2002, C 81, Deutsche Bahn/ECT International/ United Depots/JV, Abl. 2002, Rn. 9. 236

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Dienstleistungen, sog. „Outsourcing“, hingewiesen.241 Auch im Krankenhauswesen werden vielerlei Dienstleistungen, wie beispielsweise der Wäschereibetrieb (Bettlaken, Arbeitskleidung des Personals), auf externe Dritte ausgelagert. Inwieweit eine solche Auslagerung im Einzelfall als Kontrollerwerb im Sinne der FKVO angesehen werden kann, hängt maßgeblich davon ab, ob der Dienstleister neben der Tätigkeit auch Vermögenswerte und Personal übernimmt und ob den übertragenen Vermögenswerten ihrerseits Marktpräsenz zukommt oder zumindest zukünftig begründen kann.242 (4) Häufige Transaktionsmodelle In der deutschen Krankenhausübernahmepraxis findet neben dem Aufkauf der Immobilie an sich häufig das sog. „sale and lease back“-Verfahren Anwendung.243 Dabei wird das Krankenhaus verkauft und die Immobilie anschließend vom Krankenhausbetreiber zurückgemietet, wobei auch diese grobe rechtliche Einkleidung unterschiedlich in Form gemischter Share und Asset ausgestaltet werden kann.244 Dagegen haben grenzüberschreitende Zusammenschlüsse in Form von Fusionen grundsätzlich Seltenheitswert, da diese zumeist das Ausscheiden mindestens eines der beteiligten Unternehmen aus dem Hoheitsgebiet seines Staates verlangen.245 Mit diesem Ausscheiden sind besonders steuerrechtliche Schwierigkeiten verbunden.246 Losgelöst von der rechtlichen Bewertung eines Unternehmenszusammenschlusses wird zudem des Öfteren die Terminologie des „Merger of Equals“ im Krankenhausbereich ins Feld geführt. Bei diesem gehen die beteiligten Unternehmen als relativ gleichberechtigt aus dem Zusammenschluss hervor.247 Während dies in der grundsätzlichen Fusionspraxis weniger häufig der Fall zu sein scheint, da es üblicher ist, die Konzepte des akquirierenden Unternehmens, wie beispielsweise solche des Personalmanagements, auf das Zielunternehmen zu übertragen248, zeigt zumindest eine Befragung mit deutschen Krankenhäusern, dass zwei Drittel der Befragten

241 Bangard, ZWeR 2007, 183 (204); vgl. auch Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 25. 242 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 26. 243 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (526). 244 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (526). 245 Mestmäcker/Schweitzer, EU-WettbewerbsR, 1. Aufl. 2004 § 24 Rn. 7. 246 Mestmäcker/Schweitzer, EU-WettbewerbsR, 1. Aufl. 2004 § 24 Rn. 7. 247 Steffen/Offermanns, DKI 2009, S. 34; vgl. Geighardt/Amutat/Döring et al., DGFP, PraxisPapier 2/2007, S. 19; vgl. allgemein zu grenüberschreitenden Zusammenschlüssen im Sinne es „merger of equals“ Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Int. GesellschaftsR, Kap. C Rn. 396 ff. 248 Vgl. Geighardt/Amutat/Döring et al., DGFP, PraxisPapier 2/2007, S. 19.

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hinsichtlich tatsächlich erfolgter Fusionen von einem Merger of Equals ausgingen.249 Da diese Terminologie indes ausschließlich im Zusammenhang mit Konzepten des Personalmanagements verwendet wird und gerade keine Aussage über die Verteilung der Anteile trifft, hat sie keinerlei Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung einer Krankenhaustransaktion als Zusammenschluss im Sinne der FKVO. f) Gemeinschaftsweite Bedeutung aa) Allgemeine Anknüpfungspunkte Die FKVO gilt ausschließlich für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Wann eine solche Relevanz gegeben ist, legen Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 FKVO fest. Aus Art. 1 Abs. 2 FKVO ergibt sich, dass die ausschließliche Prüfungszuständigkeit der EU-Kommission gegeben ist, wenn der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen mehr als 5 Mrd. E und der gemeinschaftsweite Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen mehr als 250 Mio. E beträgt. Werden jene (Aufgreif-)Schwellenwerte nicht erreicht, wird eine unionsweite Bedeutung dennoch nach Art. 1 Abs. 3 FKVO angenommen, wenn der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. E beträgt und der Gesamtumsatz in mindestens 3 Mitgliedsstaaten jeweils 100 Mio. E.250 Auch in diesem Fall ist die EU-Kommission zuständig. Es gilt das sog. Prinzip der einzigen Anlaufstelle, „one-stop-shop“.251 Zudem gilt die 2/3-Schranke, die besagt, dass die EU-Kommission dann nicht zuständig ist, wenn das betroffene Unternehmen mehr als 2/3 seines Umsatzes allein im Inland erwirtschaftet.252 Die Umsatzberechnung erfolgt ihrerseits nach den Kriterien des Art. 5 FKVO. Dabei ist zunächst auf der ersten Stufe in persönlicher Hinsicht zu ermitteln, wer „beteiligte Unternehmen“ im Sinne der FKVO sind.253 Auf der zweiten Stufe ist daran anknüpfend die sachliche Reichweite des Zusammenschlusses zu bestimmen.254 Nach Ansicht der Kommission ist dabei maßgeblich an den „Netto“-Umsatz der beteiligten Unternehmen anzuknüpfen.255 So sind beispielsweise konzerninterne Umsätze in Abzug zu bringen, vgl. Art. 5 Abs. 1 UA 1 S. 2 FKVO.

249

Steffen/Offermanns, DKI 2009, S. 34. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 24. 251 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 1 FKVO Rn. 3. 252 Bangard, ZWeR 2007, 183 (202). 253 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 5 FKVO, Rn. 6. 254 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 5 FKVO, Rn. 6. 255 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 129; vgl. auch ausführlich dazu Montag/Kacholt, in: Dauses, EUWirtschaftsR, Kap. H I § 4, Rn. 40 ff. 250

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bb) Besonderheiten im Krankenhaussektor Auch bezüglich der Umsatzberechnung können sich bei Zusammenschlüssen von Krankenhäusern Besonderheiten ergeben. Einerseits sind nach Art. 5 Abs. 4 FKVO bei verbundenen Unternehmen die Konzernumsätze miteinzubeziehen. Dies hat insbesondere Relevanz für die großen privaten Klinikketten. Diese sind zumeist einem Gesundheitskonzern zugeordnet, der neben den Kliniken auch noch weitere Gesundheitsunternehmen, beispielsweise wie im Falle von Fresenius im Bereich der Medizinprodukteherstellung, unter einem gemeinsamen „Dach“ betreibt. Andererseits ist nach wie vor eine erhebliche Zahl öffentlich-rechtlich geführter Kliniken von Zusammenschlussvorhaben betroffen. Bei Staatsunternehmen kann sich dann vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 4 FKVO die Frage stellen, welche Unternehmen des betreffenden Staates in der Umsatzberechnung Berücksichtigung finden müssen.256 Die Beantwortung dieser Fragestellung erfolgt im Zusammenspiel mit Erwägungsgrund 22 zur FKVO dahingehend, dass zumindest diejenigen Unternehmen in die Umsatzberechnung miteinbezogen werden müssen, „die eine mit einer autonomen Entscheidungsbefugnis ausgestattete Einheit bilden“.257 Dagegen würde eine Miteinrechnung aller staatlicher Unternehmen zu einer Diskriminierung des öffentlichen Sektors führen.258 Einzelfallabhängig ist somit vielmehr eine wirtschaftliche Organisationseinheit mit der Möglichkeit der Einflussnahme zu ermitteln.259 Die Ermittlung erfolgt ihrerseits anhand des Einflusses „etwa auf Geschäftspläne, Kapazität, langfristige Verträge oder die Beschäftigten von Unternehmen.“260 Ergibt demnach die Ermittlung, dass ein kommunales Krankenhaus einer solchen wirtschaftlichen Organisationseinheit angehört, beispielsweise wenn es neben anderen Unternehmen einer dem Staat zugehörigen Gesundheits-Holding untergeordnet ist261, müssen die Umsätze dieser Unternehmen miteingerechnet werden.262

256

Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WirtschaftsR, Art. 5 Rn. 78. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 192; vgl. auch Kling, ZWeR 2011, 169 (172). 258 Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 192. 259 Immenga, in: Festschrift Everling, 541 (547); vgl. auch Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WirtschaftsR, Art. 5 FKVO, Rn. 79; Ablasser-Neuhuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 5 FKVO, Rn. 40. 260 Immenga, in: Festschrift Everling, 541 (547). 261 Vgl. dazu z. B. die Gesundheit Nordhessen Holding AG, deren Anteile zu 100 % auf die Stadt Kassel und den Landkreis Kassel aufgeteilt sind. 262 Vgl. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen v. 21. 2. 2009 (2009/C 43/10) Rn. 194. 257

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Ferner soll festgehalten werden, dass ein Zusammenschluss deutscher Krankenhausunternehmen bisher nur einmal von der EU-Kommission im Rahmen der Fusionskontrolle behandelt wurde. Dies betraf den Erwerb der Helios-Gruppe durch den Fresenius-Konzern.263 Andere Krankenhauskonzerne konnten mit ihren eigenen Umsätzen die Schwellenwerte bislang nicht erreichen. Dagegen unterlag die mehrheitliche Beteiligung des Asklepios-Konzerns an dem LBK Hamburg nur wegen der 2/3-Klausel nicht der Zuständigkeit der EU-Kommission. Die Schwellenwerte wurden hier tatsächlich erreicht.264 Auch der mehrheitliche Aufkauf der Rhön-Kette durch den Fresenius-Konzern in jüngster Vergangenheit wird bei Berücksichtigung der bereinigten Kosten voraussichtlich die relevanten Schwellenwerte erreichen.265 Dies veranschaulicht, dass gerade im Krankenhaussektor aufgrund des Umsatzpotenzials und der damit einhergehenden Attraktivität für Finanzinvestoren eine zunehmende Relevanz der europäischen Fusionskontrolle zu erwarten ist.266 2. Materielle Voraussetzungen a) Marktabgrenzung im Krankenhausmarkt Die Anwendbarkeit der europäischen Fusionskontrolle ist davon abhängig, wie viel Marktmacht ein Unternehmen auf sich vereint, d. h. inwieweit das Unternehmen die Fähigkeit besitzt, Preise über einen gewissen Zeitraum oberhalb – bzw. Produktionsmodalitäten oder Dienstleistungen unterhalb des Wettbewerbsniveaus gewinnbringend zu halten bzw. anzubieten.267 Indikator für Marktmacht ist wiederum der kombinierte Marktanteil des jeweiligen fusionswilligen Unternehmens, sog. Markmachtkonzept.268 Um den Marktanteil genauer bestimmen zu können, muss der Markt, in den sachlichen und räumlichen Bereich unterteilt, abgegrenzt werden. Dabei kann nicht nur die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes im Einzelfall Schwierigkeiten aufweisen.269 Allgemein kann zum sachlich relevanten Markt festgehalten werden, dass dieser sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen umfasst, welche der Verbraucher insgesamt als austauschbar bzw. substituierbar 263

Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios. Bangard, ZWeR 2007, 183 (202). 265 Vgl. dazu „Fresenius wird zum Klinik-Giganten“, Süddeutsche Zeitung v. 13. 9. 2013. 266 Vgl. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 24; Bruckenberger, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 175. 267 s. dazu Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 8. 268 Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 75 Rn. 129; Bien, EWS 2005, 9 (9) m.w.N.; anzumerken bleibt jedoch, dass Marktmacht nicht allein an Marktanteilen festgemacht werden kann, sondern viele verschieden Faktoren bei der Analyse einer marktbeherrschenden Stellung miteinzubeziehen sind, vgl. Hildebrand, WuW 2005, 513 (518); Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 72 ff. 269 Vgl. Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 76 Rn. 133 ff. 264

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ansieht, sog. Nachfragesubstituierbarkeit.270 Insoweit beurteilt sich die Austauschbarkeit vornehmlich aus der Sicht des Nachfragers.271 Dies entspricht zumindest in etwa dem Bedarfsmarktkonzept, welches in dieser Form in Deutschland als Maßstab gilt. Die Kommission hat zur Bestimmung sowohl des sachlichen als auch des geographischen Marktes zusätzlich gelegentlich das ökonomische Konzept des sog. SSNIP-Tests („small but significant non-transitory increase in price“) angewandt, welches im Gegensatz zum Bedarfsmarktkonzept bei der Grenznachfrage ansetzt272. Es stellt auf die wahrscheinliche Reaktion der Kunden bei Preiserhöhungen gewisser Produkte ab. Hinsichtlich der geographischen Marktabgrenzung orientiert sich die Praxis häufig an der Definition des Art. 9 Abs. 7 FKVO, wonach der räumliche Referenzmarkt aus einem Gebiet besteht, auf dem die beteiligten Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten unterscheidet. Unterschiede zwischen den Gebieten sind insbesondere dann gegeben, wenn sich die auf dem betreffenden Gebiet herrschenden Wettbewerbsbedingungen deutlich von denjenigen benachbarter Gebiete differenzieren. Dabei hat die Kommission sowohl vornationale Märkte, wie beispielsweise bei Haushaltsgeräten, Arzneimitteln oder Medizinprodukten273, als auch das gesamte Gemeinschaftsgebiet betreffende relevante geographische Märkte angenommen274, während die Annahme weltweiter Märkte bisher eher selten vorkam.275 Darüber hinaus bestehen nationale, multinationale und EWR-weite Märkte.276 Die räumliche Marktabgrenzung muss immer vor dem – insoweit problematischen – Hintergrund einer dynamischen Marktentwicklung gesehen werden.277 Trotz der Globalisierung der Wirtschaft und der angestrebten Integration des Binnenmarktes versucht die Kommission, als Maßstab die ökonomische Realität anzulegen.278 Da das für deutsche Krankenhausunternehmen unionsweit einzig relevante Vorhaben – nämlich der Aufkauf der Helios-Gruppe durch den Fresenius-Konzern – auch bei einer engeren als der von den Beteiligten vorgeschlagenen Marktabgren270

Korthals, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 324 Rn. 1136. Montag/Horstkotte, in: Picot, Unternehmenskauf & Restrukturierung, Teil VI, Rn. 31. 272 Vgl. Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4 Rn. 65 ff. 273 Kommission, Entscheidung v. 8. 1. 2002, C 49/18, SEB/Moulinex, Abl. 2002; Entscheidung v. 25. 2. 2002, C 155/15, Nestlé/Schoeller, Abl. 2002. 274 Kommission, Entscheidung v. 6. 6. 1991, C 156/10, VIAG/Continental Can, Abl. 1991; Entscheidung v. 6. 10. 2004, L 61/11, Areva/Urenco, Abl. 2006; Entscheidung v. 13. 7. 2005, L 353/19, Siemens/VA Tech, Abl. 2006; Entscheidung v. 5. 8. 2011, C302/1, Solvay/Rhodia, Abl. 2011. 275 Kommission, Entscheidung v. 3. 7. 2001, L 48/1, General Electric/Honeywell, Abl. 2001. 276 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO Art. 2, Rn. 131. 277 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO Art. 2, Rn. 132. 278 Vgl. Ehlermann, WuW 1991, 535 (541); Rösler, NZG 2000, 761 (768). 271

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zung als wettbewerblich unbedenklich angesehen wurde, erfolgte von der Kommission weder eine sachliche Definition der Produktmärkte, noch eine räumliche Marktabgrenzung.279 Aus diesem Grunde steht nicht fest, wie die Kommission in diesem Bereich zukünftig eine Marktabgrenzung vornehmen wird. Tatsächliche Relevanz könnte dabei schon in naher Zukunft dem mehrheitlichen Aufkauf der Rhön-Kliniken durch Fresenius zukommen, wodurch die Fresenius-Tochter Helios zum wohl größten Klinikbetreiber Europas wachsen wird.280 Im Folgenden sollen daher mögliche Kriterien zur Ermittlung des sachlich und räumlich relevanten Marktes herausgestellt werden. Dabei soll davon ausgegangen werden, dass die Zusammenschlussbeteiligten deutsche Krankenhausbetreiber sind, so dass die Marktabgrenzung im Kontext der europäischen Fusionskontrolle unter Berücksichtigung der auf dem deutschen Krankenhaussektor herrschenden Wettbewerbsbedingungen vorgenommen wird. aa) Sachlich relevanter Krankenhausmarkt Zunächst soll der Markt sachlich abgegrenzt werden. Die vereinzelten Ausführungen auf EU-Ebene zum sachlich relevanten Markt bei der Fusion zweier deutscher Krankenhausträger erschöpfen sich bisweilen in der Bewertung der vom Bundeskartellamt vorgeschlagenen und vom BGH insofern abgesegneten Maßstäbe. Jene sollen daher im Folgenden als Grundlage einer sachlichen Marktabgrenzung auf Unionsebene dienen, da bislang eine abweichende Tendenz der Monopolkommission zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes nicht erkennbar ist. Darüber hinaus werden mögliche ergänzende Kriterien zur Bestimmung des Marktes erörtert. Zu betonen ist abermals, dass maßgeblich für die Annahme eines einheitlichen sachlichen Marktes die Austauschbarkeit von Produkten bzw. Leistungen aus Sicht der Marktgegenseite ist, demnach auf die Nachfragesubstituierbarkeit abgestellt werden muss.281 Auch bei der Inanspruchnahme grenzüberschreitender Gesundheitsdienstleistungen wird wie festgestellt demnach auf den Patienten als Nachfrager abgestellt. Voranstellend muss noch darauf hingewiesen werden, dass sowohl das Bundeskartellamt als auch die Kommission bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes das Bedarfsmarktkonzept zugrunde legen.282 „Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte [und Dienstleistungen] zuzurechnen, die aus Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung

279 Bangard, ZWeR 2007, 183 (201); vgl. Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/ M.4010, Fresenius/Helios; vgl. Lübbig/Klasse, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, Rn. 149, 156. 280 Vgl. dazu „Fresenius wird zum Klinik-Giganten“, Süddeutsche Zeitung v. 13. 9. 2013. 281 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 13. 282 Vgl. Emmerich, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 3, Art. 102 AEUV, Rn. 15.

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eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind.“283 Unter der Prämisse, dass es sich bei den Zusammenschlussbeteiligten um zwei deutsche Krankenhausträger handelt, können insofern auch die auf deutscher Seite angestellten Erwägungen hinsichtlich des sachlichen Krankenhausmarktes für die Entwicklung eines gemeinschaftsgültigen Ansatzes herangezogen werden. (1) Grundsatz: Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen Bei der sachlichen Marktabgrenzung besteht Einigkeit insoweit, dass reine Privatkliniken, Rehabilitation und Pflege nicht zu berücksichtigen sind.284 Ebenso ausgeschlossen sind reine psychiatrische Kliniken.285 „Es handelt sich [mithin] um einen Angebotsmarkt für medizinische Dienstleistungen […]“286, auf dem ausschließlich Anbieter akutstationärer Krankenhausdienstleistungen miteinander verglichen werden, deren unmittelbarer Nachfrager der Patient ist.287 Der Krankenhausmarkt wird folglich als Gesamtangebot stationärer Krankenhausleistungen abgegrenzt.288 Diese Grundannahme muss auch auf Gemeinschaftsebene gelten. Wie schon unter Kap. B. I. 2. b) dargelegt unterscheiden sich Krankenhäuser und Vorsorge- bzw. Rehabilitationseinrichtungen insbesondere durch das Maß der Intensität der ärztlichen Mitwirkung. Unter diesem Gesichtspunkt stellen die in diesen Einrichtungen erbrachten Leistungen aus Patientensicht keine befriedigende Alternative zu Krankenhausleistungen dar, wenn es darum geht, einen konkreten medizinischen Bedarf zu decken. Reinen Privatkliniken, die weder im Krankenhausplan der Länder aufgenommen sind, noch Verträge nach § 108 SGB V mit den Krankenkassen geschlossen haben, ist eine Einbeziehung in den sachlich relevanten Markt aus dem gleichen Grund versagt: Mangels Erstattung dieser Kosten stellt die Behandlung aus Patientensicht keine realistische Alternative zur „herkömmlichen“ Krankenhausbehandlung dar.289 (2) Differenzierung nach Fachabteilungen? Indessen erscheint es diskussionswürdig, ob die Definition des Krankenhausmarktes darüber hinaus einer Differenzierung nach Fachabteilungen bedarf. Dies war 283 St. Rspr.: BGH, Beschluss v. 5. 10. 2004, KVR 14/03, Staubsaugerbeutelmarkt, WRP 2004, 1502 (1504); BGH, Beschluss v. 19. 3. 1996, KZR 1/95, Pay-TV-Durchleitung, WRP 1996, 905 (907); BGH, Beschluss v. 24. 10. 1995, KVR 17/94, Backofenmarkt, WRP 1996, 295 (295). 284 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 31. 285 BkartA, Beschluss v. 10. 5. 2007, B 3-587/06, Klinikum Region Hannover/Landeskrankenhaus Wunstorf. 286 BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B 10-161/04, Asklepios Kliniken GmbH/Freie und Hansestadt Hamburg, Rn. 43. 287 Bangard, ZWeR 2007, 183 (214). 288 Coenen/Haucap/Herr, DIfW Nr. 13, S. 10. 289 BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B 10-161/04, Asklepios Kliniken GmbH/Freie und Hansestadt Hamburg, Rn. 43.

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hinsichtlich des deutschen Krankenhausmarktes lange Zeit umstritten, wobei sich zunächst die Ansicht des Bundeskartellamtes und diejenige des OLG Düsseldorf gegenüber standen. Während das OLG Düsseldorf290 eine nach Fachabteilungen differenzierte sachliche Marktabgrenzung vornahm, lehnte der BGH291 diese ab und bestätigte damit das Bundeskartellamt.292 Im Folgenden soll die zu dieser Thematik ergangene Rechtsprechung als Argumentationsstütze hinsichtlich der Übertragbarkeit auf die Unionsebene dienen. (a) Ansicht des OLG Düsseldorf Das OLG Düsseldorf führt für seine fachabteilungsbezogene sachliche Marktabgrenzung zunächst den unterschiedlichen individuellen konkreten Bedarf eines Patienten an medizinischer Versorgung an.293 Dieser soll entscheidend davon abhängen, welche Diagnose der einweisende Arzt stellt und welchem Fachbereich daher die Behandlung unterfällt. Handele es sich um eine komplizierte, medizinisch anspruchsvolle Behandlung, sei die Deckung des Patientenbedarfs nur über eine entsprechend ausgestattete Fachklinik möglich. Eine Alternativbehandlung durch ein Allgemeinkrankenhaus wäre dann nicht realistisch denkbar, während umgekehrt eine umkomplizierte Behandlung sowohl von Fach- als auch Allgemeinkliniken erbracht werden könne.294 Zudem sei nach Ansicht des OLG der Sortimentsgedanke nicht auf den Krankenhausbereich übertragbar. Dieser beschreibt die Erwartungshaltung potentieller Abnehmer, bei Aufsuchen einer Verkaufsstätte aus einem ganzen Sortiment unterschiedlicher Produkte auswählen zu können. Insofern kann es geboten sein, diese unterschiedlichen, grundsätzlich nicht gegeneinander austauschbaren Produkte, dennoch einem einheitlichen Markt zuzuordnen. Da Krankenhausdienstleistungen allerdings nicht im wesentlichen übereinstimmend wiederkehrend zur Deckung des täglichen Bedarfs benötigt würden und eine kontinuierliche Nachfrage insofern nicht bestünde, sei eine Übertragung des Sortimentsgedankens auf Krankenhausleistungen nicht möglich. Der Patient würde ein Krankenhaus gerade nicht mit der Erwartungshaltung aufsuchen, hinsichtlich einer Behandlung aus mehreren Fachrichtungen auswählen zu können. Vielmehr würde diese schon durch die Diagnose des Arztes determiniert. Insoweit könnten Krankenhäuser nur hinsichtlich der sich deckenden Abteilungsstrukturen miteinander konkurrieren, so dass eine fachabteilungsbezogene sachliche Marktabgrenzung grundsätzlich geboten bliebe.295 290 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 4. 2007, VI-Kart 6/05 (V), Rhön Grabfeld, WuW/E DE-R 1958, 1970 ff. 291 BGH, Urteil v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 51 ff. 292 BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 79 ff. 293 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 4. 2007, VI-Kart 6/05 (V), Rhön Grabfeld. 294 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 4. 2007, VI-Kart 6/05 (V), Rhön Grabfeld. 295 Bohle, MedR 2006, 259 (261).

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(b) Gegenansicht Gegen eine Differenzierung nach Fachabteilungen wird ins Feld geführt, dass eine solche Marktabgrenzung eine Vielzahl verschiedener sachlicher Märkte zur Folge hätte, die wiederum in gleichem Maße räumlich abgegrenzt werden müssten. Ferner gibt es keine genaue Definition, wann ein Fall einem bestimmten Fachbereich zuzuordnen ist, da es auch Konstellationen gibt, die fachbereichsübergreifend behandelt werden können.296 So ergab eine in Bayern durchgeführte empirische Studie des Bundeskartellamtes, dass die Mehrheit der behandelten Fälle in den Fachabteilungen der jeweiligen Krankenhäusern auf solche Leistungen nach DRG entfallen, die ebenso von anderen Fachabteilungen hätten erbracht werden können.297 Schon das Grundsortiment der Allgemeinkrankenhäuser setzt sich tatsächlich aus mehreren verschiedenen Fachrichtungen, u. a. der Inneren Medizin und Chirurgie, zusammen, die zudem den Großteil der Bettenzahl ausmachen298. Aus diesem Grunde wird der Sortimentsgedanke entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf für einschlägig erklärt. Es bestehen demnach sowohl hinsichtlich der Tiefe des Angebots als auch der Versorgung einzelner Fachbereiche weitgehende Überschneidungsbereiche, die eine nach Fachabteilungen differenzierte Abgrenzung erheblich erschweren.299 Der weit überwiegende Teil der von der Studie erfassten Fälle und damit im Zusammenhang erbrachten Leistungen könnten in Krankenhäusern der Regelversorgung erbracht werden. Da auch Krankenhäuser der Maximalversorgung größtenteils Leistungen der Regelversorgung anböten, stünden Maximal- und Regelversorger in direkter Konkurrenz zueinander.300 Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass mit einer fachbereichsbezogenen Marktabgrenzung der Markt sehr eng gefasst ist. Umso kleiner aber der Markt, desto häufiger kommt es zu Bagatellmärkten einerseits und marktbeherrschenden Stellungen (in mindestens einem Fachbereich) andererseits.301 Besteht nun im Einzelfall eine solche marktbeherrschende Stellung, beispielsweise im Bereich der Herzchirurgie, müsste der gesamte Krankenhauszusammenschluss untersagt werden, ist doch eine abteilungsweise Veräußerung oder Ausgliederung in der Regel nicht möglich.302 Insgesamt sprechen daher – wie auch vom Bundeskartellamt ausgeführt – Gründe der Praktikabilität für eine einheitliche Marktabgrenzung ohne Differenzierung nach Fachabteilungen. Auch die Kommission scheint diesem Ansatz zugeneigt zu sein.303 296

Bangard, ZWeR 2007, 183 (199). BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rz. 39 – 60. 298 Bohle, MedR 2006, 259 (261). 299 Vgl. Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 252 Rn. 539. 300 Vgl. Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 252 Rn. 539. 301 Bangard, ZWeR 2007, 183 (199). 302 Bangard, ZWeR 2007, 183 (199). 303 Vgl. Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 252 Rn. 540. 297

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(c) Stellungnahme Zu untersuchen bleibt indessen, ob eine solche Marktabgrenzung auch auf Unionsebene als Maßstab gelten sollte. Insbesondere ist zweifelhaft, ob eine fachabteilungsbezogene Marktabgrenzung schlicht mit dem Verweis des vermeintlich einschlägigen Sortimentsgedankens abgelehnt werden kann. Unerheblich ist dabei zunächst, dass letzterer in der im deutschen Bereich geltenden Form im Gemeinschaftsrahmen nicht herangezogen wird. Schließlich fasst auch die Kommission „Produkte, die aufgrund ihrer unterschiedlichen Eigenschaften, Preise oder Verwendungszwecke eigenständige Märkte bilden würden, zu einer Produktgruppe zusammen […]“.304 Insofern wird ein dem Sortimentsgedanken tatsächlich vergleichbarer Ansatz verwandt. Gegen die Anwendbarkeit eines solchen Ansatzes im Krankenhausbereich spricht indes, dass der Patient, der zuvor durch einen „vollinformierten“ Arzt eingewiesen wurde, in der Regel eine konkrete Krankenhausbehandlung nachfragt.305 Gerade bei hochkomplexen Behandlungen wird der Patient eine Fachklinik vor einem Allgemeinkrankenhaus bevorzugen. Dennoch darf nicht verkannt werden, dass bei der Einweisung von Patienten in ein Krankenhaus deren Erkrankung oft nicht fest steht. Insofern kann es erforderlich sein, dass der Patient innerhalb der Klinik mehrere Fachabteilungen aufsuchen muss, bevor überhaupt eine zuverlässige Diagnose besteht. Daher ist weder determiniert, welche Fachabteilung der Patient mit Sicherheit wird aufsuchen müssen, noch welcher DRG er damit zuzuordnen ist.306 Die Abschätzbarkeit, inwiefern eine Behandlung von einer bestimmten (eigentlich) dafür vorgesehenen Fachabteilung erfolgt, wird dadurch erschwert, dass eine Behandlung auch von anderen Fachabteilungen erbracht werden kann. Insofern würde auch in der Praxis nicht mit Sicherheit feststehen, welche Fachabteilungen voneinander abgegrenzt werden müssten.307 Unter diesem Gesichtspunkt muss auch die Praktikabilität einer fachabteilungsbezogenen Differenzierung tatsächlich angezweifelt werden, da eine abteilungsweise Veräußerung praktisch nicht durchführbar ist. Festzuhalten bleibt daher, dass es einen sachlich relevanten Markt für Krankenhausleistungen unter Einbeziehung von Fachkliniken gibt.308 Ebensowenig scheint eine Differenzierung nach Versorgungsstufen noch sachgerecht. Versorgungsstufen lassen sich zumeist nur sehr ungenau und auch nicht bundeseinheitlich abgrenzen.309 Die meisten Bundesländer verzichten inzwischen auf eine Unterteilung der Krankenhäuser nach diesem Kriterium.310 Sofern eine 304

Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 18. 305 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 278; so auch Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (126). 306 Kallfass/Kuchinke, WuW 2006, 991 (995). 307 Vgl. Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (372). 308 Schalast/Sibbel, WuW 2008, 560 (564). 309 Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541; vgl. auch Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2887). 310 Vgl. dazu schon oben unter Kap. B. I. 2. d).

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Differenzierung der Krankenhäuser in Versorgungsstufen noch existent ist, kann diese daher allenfalls als grobe Orientierung für die Definition des sachlichen Marktes dienen.311 Es kann nach dem Gesagten daher konstatiert werden, dass der Sortimentsgedanke im Krankenhausbereich insgesamt anwendbar ist. Dabei müssen diese Grundannahmen hinsichtlich des Zusammenschlussvorhabens zweier deutscher Kliniken auch auf europäischer Ebene gelten. Dass auch die Kommission diese Auffassung vertritt, zeigte sich schließlich in der Rechtssache Fresenius/Helios312, in der die Kommission der Marktabgrenzung u. a. einen Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen zugrunde legte.313 (3) Differenzierung nach Versorgungstiefe In sachlicher Hinsicht hat die Kommission selbst ergänzend vorgeschlagen, die Möglichkeit, den deutschen Krankenhausmarkt nach der Versorgungstiefe abzugrenzen, offen zu halten.314 So wird am Ansatz des Bundeskartellamtes kritisiert, dass insbesondere in Fällen des Zusammenschlusses eines Maximalversorgers mit einem kleineren Regelversorger oder zweier Fachkliniken, eine Einbeziehung sämtlicher Leistungen nach DRG zu ungenau sei.315 Dabei verweist die Kommission auf die Studie des Bundeskartellamtes, nach der immerhin noch ein Drittel der Fälle eines Maximalversorgers Leistungen darstellten, die über die Regelversorgung hinausgingen. Dagegen würden nur selten auch Regelversorger Leistungen höherer Versorgungsstufen anbieten.316 Da aber eine Unterteilung in Versorgungsstufen mit den bereits genannten Schwierigkeiten belastet ist, schlägt die Kommission vor, eine Abgrenzung nach DRG-Fallgruppen vorzunehmen, „wenn mindestens zwei der beteiligten Unternehmen im zuletzt erfassten Abrechnungsjahr eine gewisse Mindestzahl an Fällen abgerechnet haben“.317 Die Umsetzung dieses Vorschlags der Kommission wäre auch auf Unionsebene zu begrüßen. Trotz der Ungenauigkeiten, die eine förmliche Abgrenzung nach Versorgungsstufen birgt und daher abzulehnen ist, wird doch in gewissen Zusammenschlusskonstellationen ein Gefälle zwischen den Beteiligten offenbar. Auch ohne eine genaue Versorgungsstufe zu identifizieren, wird schnell erkennbar, inwiefern einer der Zusammenschlussbeteiligten über die Regelversorgung hinausgehende Leistungen erbringt. Dies wird zum Beispiel bei Universitätskliniken im Verhältnis zu Allgemeinkrankenhäusern immer anzunehmen sein. Wenn aber ein Großteil der Leistungen des einen Beteiligten überhaupt 311

Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 107; Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2887). 312 Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios, Rn. 12; vgl. auch Kerpen, Der Sortimentsgedanke in der kartellrechtlichen Marktabgrenzung, S. 118. 313 Vgl. dazu auch Lübbig/Klasse, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, Rn. 149. 314 Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541. 315 Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541. 316 Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541. 317 Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541.

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nicht im Leistungssortiment des anderen vorhanden ist, müssten zumindest diese Mehrleistungen aus der Definition des sachlichen Marktes herausgenommen werden. Bei Abstellen auf die Nachfragersicht hätten diese Leistungen bei zumindest einer der beiden Kliniken nicht nachgefragt werden können. Insofern haben diese Leistungen auch keinerlei wettbewerbliche Relevanz, da ein Konkurrieren mittels dieser Leistungen um die Gunst des Patienten von Vornherein ausscheidet. (4) Miteinbeziehung ambulanter Leistungen? Analog zu der Frage, ob ein Preiswettbewerb eventuell durch die Gründung medizinischer Versorgungszentren graduell eingeführt werden kann, soll untersucht werden, inwiefern die sachliche Marktabgrenzung unter Ausschluss des ambulanten Bereichs noch zeitgemäß ist. Während die Einbeziehung ambulanter Dienste im Krankenhaus selbst derzeit einfach erscheint, da diese in noch geringem Umfang erfolgen, sind medizinischen Versorgungszentren insofern Schwierigkeiten inhärent, als dass sie, neben den ohnehin vorhandenen Möglichkeiten der Kliniken ambulant tätig zu werden, eine Vielzahl ambulanter Leistungen jederzeit anbieten können. Wie in Kap. C. II. 1. b) aa) dargelegt, wurden in den vergangenen Jahren vermehrt medizinische Versorgungszentren gebildet, die durch vertikale Integration einem Krankenhauskonzern zugehörig sein können. Eine solche Integration findet nicht zuletzt aus betriebswirtschaftlichen Gründen statt, um den Gesundheitsunternehmen auch die Erschließung des ambulanten Sektors zu ermöglichen. Zudem versuchen die Krankenhäuser, durch Kooperationsvereinbarungen niedergelassene Ärzte als Zuweiser von Patienten für sich gewinnen zu können.318 Klinikbetreiber positionieren sich daher aktiv im ambulanten Bereich, mit der Folge, dass sie in einen direkten Wettbewerb mit den niedergelassenen Ärzten um die Gunst der Patienten treten.319 Schließlich kommt es durch diese Praxis in Teilbereichen zu Überschneidungen der Leistungsangebote durch die Leistungserbringer.320 Während auf der einen Seite die Kliniken unter Rückgriff auf ihre medizinischen Versorgungszentren u. a. aufgrund des medizinischen Fortschritts die Möglichkeit haben, vermehrt ambulante Leistungen anzubieten, können die niedergelassenen Ärzte ihrerseits urpsrünglich dem stationären Bereich unterfallende Dienstleistungen inzwischen selbst erbringen.321 In diesem Zusammenhang seien nur die „Vertragsärzteschaft“ sowie die Möglichkeit der Krankenhäuser, selbstständige Drittärzte einzusetzen, sog. Honorarärzte, genannt.322 Insofern ist also der Zustand, dass Krankenhäuser nur „wenige ausgewählte 318

So kritisch Ratzel/Szabados, GesR 2012, 210 (210). Vgl. Buschner/Liedmann, KU Gesundheitsmanagement 2012, S. 22. 320 Vgl. Sobhani/Kersting, ZEFQ 103 (2009), 666 (668). 321 Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (373); vgl. auch Sondergutachten 2012 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Wettbewerb an der Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung (BT. Drucks. 17/ 10323), Rn. 290. 322 Vgl. zur Problematik, inwieweit Honorararztleistungen als Leistungen des Krankenhauses anzusehen sind und als solche abgerechnet werden können Ricken, NZS 2011, 881 ff.; 319

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C. Zusammenschlusskontrolle

Dienste“ wie die Notfall- und Wochenendambulanz ausüben323, zumindest rechtlich längst überwunden. Fraglich ist indessen, ob dieser vom Gesetzgeber gewollte Wettbewerb auch tatsächlich so stark ist, dass eine Miteinbeziehung in die sachliche Marktabgrenzung inzwischen gerechtfertigt ist.324 Dem wird entgegen gehalten, dass „die institutionelle Sektorentrennung von ambulanter und stationärer Versorgung nach wie vor Bestand [habe]“.325 In dieser Hinsicht haben auch die Maßnahmen des Gesetzgebers zur vertieften Verzahnung von ambulantem und stationärem Sektor in der Realität keine nennenswerten Veränderungen bewirkt.326 Zwar treten die einer Klinik zugehörigen medizinischen Versorgungszentren nicht selten in ein kompetetives Verhältnis zu den niedergelassenen Ärzten, insbesondere dann, wenn sich das Leistungsspektrum der beiden Gruppen überschneidet.327 Zudem gibt es politische Erwägungen, noch mehr ambulante fachärztliche Leistungen der Krankenhäuser freizugeben.328 Dennoch offenbart beispielsweise die ablehnende Haltung gegenüber den von der Bundesärztekammer vorgeschlagenen „Beschleunigungsüberweisungen“ zur Entlastung des ambulanten Facharztwesens und zur Eindämmung von Wartezeiten, ebenso wie die Begrenzung des ambulanten Leistungsspektrums auf schwerwiegende Fälle, die nach wie vor vorhandene große Skepsis gegenüber der vollständigen Öffnung des ambulanten Sektors.329 Diese äußert sich in der weiterhin existenten rechtlichen Grenzziehung zwischen ambulanter und stationärer Versorgung. Insbesondere die sektorenspezifischen Regulierungen sorgen so für inhomogene Wettbewerbsbedignungen.330 Kritisiert werden vor allem unterschiedliche Qualitätsstandards und -sicherungssysteme, die privilegierte Position von Krankenhäusern hinsichtlich des Einkaufs von Arzneimitteln ebenso wie diejenige be-

Bender, KH 2009, 563 ff.; zur Vertragsärzteschaft insgesamt Schroeder-Printzen, in: Terbille/ Clausen/Schroeder-Printzen, MAH MedizinR, § 10 Rn. 21 ff. 323 So noch Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 992 (995). 324 Dafür sprechen sich Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2006, 438 (441) aus, ebenso Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (373); (noch) ablehnend dagegen Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 281, ebenso Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 161. 325 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 281, 69; vgl. auch Schillhorn, ZMGR 2008, 304 ff. 326 Vgl. ausführlich zu den Problemen der Verzahnung des ambulaten mit dem stationären Sektor Udsching, NZS 2003, 411 (411 ff.). 327 Buschner/Liedmann, KU Gesundheitsmanagement 2012, 22 ff. 328 Vgl. DKG-Pressemitteilung v. 3. 1. 2014, KH 2014, 10. 329 Vgl. dazu auch Mörsch, KH 2012, 5 ff., der im GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKVVStG) eine Verschärfung der bestehenden Sektorentrennung erkennen lässt; ebenso DKGPressemitteilung v. 3. 1. 2014, KH 2014, 10 ff; vgl. auch Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393 (396). 330 Sondergutachten 2012 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Wettbewerb an der Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung (BT. Drucks. 17/10323), Rn. 333.

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züglich der Investitionsfinanzierung.331 Schließlich erhalten die niedergelassenen Ärzte weder Verlustausgleiche, noch Betriebs- oder Investitionskostenzuschüsse.332 Diese rechtlichen Hürden haben auch heute noch Bestand. Zudem weist die Anzahl der in medizinschen Versorgungszentren tätigen Ärzte im Verhältnis zur Gesamtzahl der niedergelassenen Ärzte darauf hin, dass der ambulante Sektor noch nicht annähernd umfänglich von den Kliniken erschlossen wurde.333 Zuletzt darf auch die Nachfragersicht als relevanter Maßstab dafür, ob Leistungen in die sachliche Marktabgrenzung miteinbezogen werden sollen, nicht vernachlässigt werden. Insofern kommt es darauf an, ob auch die Patienten Krankenhäuser über medizinsche Versorgungszentren als umfassende Dienstleister im ambulanten Bereich ansehen. Hinsichtlich der sich überschneidenden Leistungen wird zwar auch eine funktionale Austauschbarkeit angenommen werden müssen, da sich Patienten sowohl im medizinischen Versorgungszentrum als auch beim niedergelassenen Arzt eine vergleichbare sie befriedigende Dienstleistung erhalten.334 Dennoch erscheint aus Verbrauchersicht das Versorgungsangebot medizinischer Versorgungszentren als ausbaufähig335, so dass für eine vollumfängliche ambulante Behandlung, auch wegen des Arzt-Patienten-Verhätnisses, die Konsultation eines niedergelassenen Arztes präferiert wird. Allerdings sollte man sich zumindest die Möglichkeit offen lassen, in Ballungsgebieten auch medizinische Versorgungszentren mit in die sachliche Marktabgrenzung miteinzubeziehen, wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass relevante Marktanteile gegenüber niedergelassenen Ärzten vorhanden sind. So zum Beispiel in Berlin, wo ein spürbarer Rückgang der selbstständigen und dazu korrespondierend ein signifikanter Anstieg der angestellen Ärzte zu verzeichnen ist.336 Gut die Hälfte der dort angestellten Ärzte arbeiten in medizinischen Versorgungszentren, wovon knapp 40 % einem Klinikträger zugehörig sind. Es kann daher die Prognose gewagt werden, dass bei fortschreitender Entwicklung in diese Richtung

331 Sondergutachten 2012 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Wettbewerb an der Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung (BT. Drucks. 17/10323), Rn. 334 ff; Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 (360 ff.); Bauckhage-Hoffer, GesR 2009, 393 (396). 332 Koenig/Paul, EuZW 2008, 359 (360 ff.). 333 Vgl. dazu Sobhani/Kersting, ZEFQ 103 (2009), 666 (669); zu den Zahlen: In Deutschland sind etwa 123.000 niedergelassene Ärzte tätig (www.bundesaerztekammer.de; Stand: 29. 12. 2014). Die Gesamtzahl der in medizinischen Versorgungszentren tätigen Ärzte beläuft sich insgesamt auf ungefähr 10.000 Ärzte, wobei eine steigende Tendenz ersichtlich ist (www.kbv.de; Stand: 12. 2. 2014). Geht man von einer etwa gleichen Verteilung von Ärzten in medizinischen Versorgungszentren unter Krankenhausträgerschaft, die 37,3 % der Einrichtungen ausmachen, und solchen unter Vertragsarztträgerschaft aus (Ø 5,5), so arbeiten insgesamt 3.730 Ärzte in Versorgungszentren unter Klinikträgerschaft. Damit macht diese Gruppe nur rund 3 % im Verhältnis zu den niedergelassenen Ärzten aus. 334 Vgl. allgemein dazu Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4 Rn. 66. 335 Vgl. Augurzky/Gülker/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2011, RWI Essen, S. 50. 336 Vgl. „Anzahl angestellter Ärzte explodiert“, Ärzte Zeitung v. 13. 1. 2014, S. 19.

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C. Zusammenschlusskontrolle

zukünftig die Frage nach der Einbeziehung ambulanter Leistungen in den sachlich relevanten Markt an Gewicht gewinnen wird. (5) Angebotsumstellungsflexibilität Zu einer genaueren Marktabgrenzung zieht die Kommission zusätzliche Kriterien, wie beispielsweise die Angebotsumstellungsflexibilität, heran.337 Diese kann nicht nur bei der räumlichen, sondern auch bei der sachlichen Definition des Marktes relevant werden.338 Dabei wird untersucht, „ob die Produktionsanlagen eines Herstellers schnell und ohne erhebliche Kosten von einem Produkt auf ein anderes umgestellt werden können.“339 Ist ein Hersteller insoweit flexibel, dass er bei Preiserhöhungen in kurzer Zeit sein Sortiment umstellen kann, spricht dies für die Einbeziehung des neuen Produktes bzw. der Dienstleistung in den sachlich relevanten Markt. In der Literatur340 wird bis dato der Anwendbarkeit dieses Kriteriums nur eine geringe Bedetung beigemessen. Dies folgt zum einen daraus, dass im deutschen Krankenhausmarkt mit Preiserhöhungen in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Zum anderen ist das Angebotssortiment der jeweiligen Krankenhäuser vom Inhalt des Versorgungsauftrages im Krankenhausplan und damit schlussendlich von der Entscheidung der Planungsbehörde abhängig.341 Von dem Krankenhausplan darf das Krankenhaus nicht abweichen. Es muss daher die dort festgeschriebenen Dienstleistungen anbieten. Daher sind Krankenhäuser hinsichtlich ihres Angebots schon im Ansatz nicht flexibel. Nicht minder problematisch ist die Anwendung der Angebotsumstellungsflexibilität in modifizierter Form aufgrund nachlassender Qualität eines Konkurrenten.342 So muss berücksichtigt werden, dass ein zu starkes Absenken der Qualität unter die gesetzlichen Mindestvorgaben mit Vergütungsabschlägen sanktioniert wird. Insoweit steht es Kliniken zwar frei, ihre Qualität zu senken. Allerdings ist diese Flexibilität angesichts der Vergütungsabschläge doch 337 Vgl. dazu schon BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/ Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 82; s. auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 281 ff.; MüllerGroh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 101. 338 s. dazu die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft v. 9. 12. 1997, C 372, Abl. 1997, Rn. 42 auf Gemeinschaftsebene; ebenso Rinne, in: Liebscher/Flohr/Petsche, HB EU-GruppenfreistellungsVO, § 17 Rn. 24; für den deutschen Raum s. BKartA, Beschluss v. 12. 11. 2012, B 3-19/08, Chemikalienhandel, Rn. 56. 339 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO Rn. 28. 340 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 282; Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 101. 341 Ebenda. 342 Diese theoretische Möglichkeit zeigt Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 282 auf.

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faktisch stark geschmälert. Selbst der den Krankenhäusern im Bereich der integrierten Versorgung gewährte Preisgestaltungsspielraum kann real nur bis zum Zeitpunkt des Vetragsschlusses mit den Krankenkassen ausgenutzt werden. Insofern ist dieser der Angebotsbereitstellung zeitlich vorgelagert, da erst durch diese Verträge das Angebot an sich konkretisiert wird. Nach alledem kann konstatiert werden, dass die Angebotsumstellungsflexibilität im Krankenhaussektor als zusätzliches Kriterium keine Anwendung finden kann. Das Angebot ist sowohl durch den Versorgungsvertrag, als auch durch die entsprechenden Verträge mit den Krankenkassen determiniert. bb) Räumlich relevanter Markt im Krankenhausbereich Neben dem sachlich relevanten bedarf zudem der räumliche Krankenhausmarkt einer Definition. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes nimmt die Kommission in zwei Schritten vor. Zunächst wird geprüft, ob auf dem maßgeblichen Absatzgebiet der sich zusammenschließenden Unternehmen hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen vorhanden sind. Der räumliche Markt umfasst dann, soweit eine wettbewerbsrelevante Homogenität angenommen werden kann, das Absatzgebiet an sich und die angrenzenden Gebiete.343 Daran anschließend wird im Rahmen einer dynamischen Marktanalyse untersucht, inwieweit der zuvor definierte Markt durch die aus Verbrauchersicht gegebene Austauschbarkeit der Leistungen erweitert werden muss.344 Insgesamt scheint die Kommission hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung im Krankenhaussektor ebenfalls den Ansatz des Bundeskartellamtes zu vertreten, regionale Märkte zugrunde zu legen.345 (1) Mögliche geographische Märkte (a) Regionaler oder nationaler Markt? Im Folgenden soll darauf aufbauend der Versuch einer zukunftsorientierten Marktdefinition unternommen werden. Bisher wurde vom BKartA der Krankenhausmarkt regional bestimmt.346 Es muss sich dennoch gefragt werden, ob eine solche geographische Marktabgrenzung noch zeitgemäß ist. Alternativ könnte darüber nachgedacht werden, der Marktabgrenzung nationale Märkte zugrunde zu legen. Das BKartA stützt die von ihm favorisierte regionale Marktabgrenzung auf Ermittlungsergebnisse, nach denen Patienten Krankenhäuser mehrheitlich in unmittelbarer Nähe zu ihrem Wohnort aufsuchen. So lag die sog. Eigenversorgungs-

343 Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 32. 344 Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 34. 345 Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios, Rn. 21. 346 Für eine ausführliche Auseinandersetzung der vom Bundeskartellamt angewandten Methode s. unter Kap. C. III. 2. a) bb).

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quote der Kliniken im Vorhaben Bad Neustadt bei knapp 65 %.347 Insoweit legte das BKartA den Gedanken zugrunde, dass eine wechselseitige Marktdurchdringung Voraussetzung für einen Wettbewerb von in verschiedenen räumlichen Gebieten ansässigen Unternehmen sei. Die erwähnte Eigenversorgungsquote im Vorhaben Bad Neustadt bedeutet im Umkehrschluss indes auch, dass sich über ein Drittel der Patienten in Krankenhäusern außerhalb dieser Region behandeln ließen.348 Relevant ist zudem die dem BKartA und OLG-Düsseldorf zuwiderlaufende Aussage des BGH, dass es auf eine welchselseitige Marktdurchdringung nicht ankommen könne.349 Denn auch ohne eine solche können Krankenhäuser aus verschiedenen räumlichen Gebieten in einem Wettbewerb zueinander stehen und als Folge der räumliche Markt erweitert werden. Insbesondere dann, wenn nicht nur die Nachfragerseite Leistungen überregional in Anspruch nimmt, sondern auch die Anbieterseite überregional tätig wird, erscheint eine „Verkettung“ bzw. „Vernetzung“ zu größeren regionalen oder sogar zu einem nationalen Markt geboten.350 Als Indiz für solch eine Vernetzung kann die zentrale Steuerung des Konzerns und eine darauf basierende einheitliche Unternehmensstrategie angesehen werden.351 Dies ist bei großen Klinikkettenbetreibern regelmäßig der Fall, so zum Beispiel bei Fresenius oder Sana352, so dass in solchen Fällen eine Erweiterung des Marktes nach dem Konzept der Kettensubstitution tatsächlich angemessen ist.353 Zudem kann nicht geleugnet werden, dass die Wettbewerbsbedingungen im Bundesgebiet hinreichend homogen sind: Weder kommt es zu gravierenden Preisunterschieden, noch zu variierenden Qualitätsstandards zwischen den einzelnen Bundesländern.354 Den noch bestehenden Preisunterschieden soll dadurch begegnet werden, dass die Landesba347 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 72. 348 Steinvorth, WuW 2014, 924 (935). 349 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 68; so auch Steinvorth, WuW 2014, 924 (936). 350 So insbesondere im Bereich des Einzelhandels vgl. Kommission, Entscheidung v. 3. 2. 1999, L 274/1, Rewe/Meinl, Abl. 1999, Rn. 18; Entscheidung v. 23. 10. 2000, C 340/3 , Ahold/ Superdiplo, Abl. 2000, Rn. 16; Entscheidung v. 10. 1. 2002, C 130/6, K + S/Solvay, Abl. 2002, Rn. 35; Entscheidung v. 27. 9. 2002, C 258/13, A.S. Watson/Krudivat, Abl. 2002, Rn. 16; Entscheidung v. 23. 6. 2008, C 177/6, Rewe/Adeg, Abl. 2008, Rn. 27; insgesamt dazu Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 372 f. 351 Vgl. dazu Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 90. 352 Dazu informativ die Internetpräsenzen der beiden Konzerne www.fresenius.de und www.sana.de. 353 Vgl. dazu auch die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft v. 9. 12. 1997, C 372/3, Abl. 1997, Rn. 57. 354 So auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 372; a.A. Kallfass/Kuchinke, TUI 2006, Working Paper Nr. 52, S. 11.

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sisfallwerte in einer Konvergenzphase schrittweise in Richtung eines einheitlichen Basisfallwertkorridors angenähert werden.355 Darüber hinaus darf auch hier nicht vergessen werden, dass Patienten vielfach längere Fahrtstrecken bzw. größere Fahrtzeiten bei voraussichtlich verbesserter Leistung in Kauf nehmen356, so dass nicht mehr ausschließlich regional nachgefragt wird.357 Vor dem Hintergrund, dass die durch Qualitätsberichte bereitgestellten Informationen vermehrt nutzerorientiert und damit gerade nicht nur aus Akteursperspektive konzeptualisiert werden358, ist es durchaus möglich, dass diese Informationen zusätzlich zur Entscheidungsfindung der Patienten beitragen werden.359 So zeigt eine Studie der Bertelsmann-Stiftung, dass (zum damaligen Zeitpunkt) zwar nur ein kleiner Anteil der Befragten Kenntnis von den publizierten Informationen hatte, hypothetisch gesehen aber der Großteil dieser Gruppe die Qualitätsberichte tatsächlich zur Krankenhauswahl miteinbeziehen würde.360 Dementsprechend wünschten sich auch fast alle Versicherten mehr Informationen über die Qualität der Versorgung von Gesundheitseinrichtungen und den einzelnen medizinischen Leistungsanbietern.361 Basierend auf diesen Erkenntnissen wird die Inanspruchnahme von Krankenhausdienstleistungen unter Einbeziehung der relevanten Informationen nicht ausschließlich regional, sondern vielmehr bundesweit erfolgen, mit der Folge, dass der Wettbewerb zwischen den großen Klinikketten nicht auf den regionalen Bereich beschränkt bleibt.362 Aus diesem Grunde muss auch der geographische Markt für solche Leistungen zumindest das Bundesgebiet umfassen.

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Vgl. Halbe, in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, MAH MedinzinR, § 11 Rn. 118. Vgl. Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 12, wobei Fahrtzeit und Luftlinie zum Krankenhaus mit einem Korrelationskoeffizienten von über 90 % sehr stark miteinander korreliert sind, Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 14 Fn. 34; vgl. dazu auch die niederländische Kartellrechtspraxis hinsichtlich Krankenhausfusionen: NMa, Entscheidung v. 8. 6. 2005, 3897/156, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis GooiNoord, Rn. 110, die zu eben diesem Ergebnis gelangte; dazu ausführlich Lübbig/Klasse, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, Rn. 55. 357 Vgl. auch Zerth, ZfW 2012, 299 (307); so auch NMa, Entscheidung v. 8. 6. 2005, 3897/ 156, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, Rn. 111. 358 So damals noch kritisch Schaeffer, Bedarf an Patienteninformationen über das Krankenhaus, S. 9. 359 Vgl. Biørn/Godager, HERO 2008, Working Paper 2008/3, S. 31, die hinsichtlich Norwegen einen Zusammenhang zwischen angebotener Qualität und Nachfrage sehen. 360 Geraedts, Qualitätsberichte deutscher Krankenhäuser und Qualitätsvergleiche von Einrichtungen des Gesundheitswesens aus Versichertensicht, S. 158, 159; auch in den Niederlanden wurde eine solche Resonanz auf veröffentlichte Qualitätsinformationen beobachtet, vgl. Varkevisser/van der Geest/Schut, Journal of Health Economics 2012, 371 (376). 361 Geraedts, Qualitätsberichte deutscher Krankenhäuser und Qualitätsvergleiche von Einrichtungen des Gesundheitswesens aus Versichertensicht, S. 161, 165. 362 In diese Richtung auch schon Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 256 Rn. 548. 356

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(b) Multinationaler, ländergruppenübergreifender oder gar unionsweiter Markt? Auch die zunehmende Relevanz der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen (sog. „cross border healthcare“) kann eine geographische Marktabgrenzung zukünftig nachhaltig beeinflussen. Insbesondere dann, wenn zwischenstaatliche Rahmenabkommen die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen Kostenträgern und Leistungserbringern zum Zwecke einer verbesserten medizinischen bevölkerungsbezogenen Versorgung fördern363, kann sich die Situation um den sog. „Medizintourismus“364 verstärken. Insoweit stellt sich die Frage, ob nicht noch weitergehend vom oben festgestellten bundesweiten Markt sogar ein multinationaler, ländergruppenübergreifender oder gar unionsweiter Krankenhausmarkt besteht. Immerhin zeigt die Entwicklung im europäischen Bereich, insbesondere die durch die Patientenmobilitätsrichtlinie gefestigte Rechtsprechung, dass die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Krankenhausdienstleistungen gesehen und sogar gefördert wird.365 Die Existenz der Patientenmobilitätsrichtlinie beweist ihrerseits, dass die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen gelebte Realität ist. Auf dieser rechtlichen Festigung der Dienstleistungsfreiheit zugunsten der Patienten und zur Förderung des gemeinsamen Binnenmarktes basierend scheint der Vorzug lediglich regionaler Märkte vor nationalen Märkten jedenfalls nicht haltbar.366 Ob aber allein die Existenz der Patientenmobilitätsrichtlinie die Ausweitung der geographischen Marktgrenzen bis hin zu einem gemeinschaftsweiten Markt rechtfertigt, ist dennoch fraglich. Um eine zuverlässige Aussage über zukünftige, grenzüberschreitende Patientenströme treffen zu können, müsste diesbezüglich eine Prognose getroffen werden. Diese ist aufgrund des präventiv ausgerichteten Schutzes der Fusionskontrolle zwar möglich, gebietet jedoch aufgrund der ihr inhärenten Unsicherheiten eine vorsichtige Handhabe.367 Nichtsdestotrotz soll der Versuch gewagt werden.

363 Vgl. beispielsweise das deutsch-französische Rahmenabkommen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit im Gesundheitsbereich, BGBl. 2007 Teil II S. 676, in Kraft seit 1. 4. 2007; dazu Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 6. Ein Grundstein wurde auch mit dem deutsch-polnischen Rahmenabkommen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit im Rettungsdienst, BGBl. 2013 Teil II S. 998, in Kraft seit 28. 5. 2013, gelegt. Vgl. dazu schon KH 2012, 1077. 364 Dazu eingehend Deutsch, VersR 2009, 1 ff. 365 Vgl dazu schon oben unter Kap. C. II. d) cc); für einen guten Überblick zu den Hintergründen vgl. auch Tiedemann, NZS 2011, 887 (888); ebenso Deutsch, VersR 2009, 1 ff. 366 Vgl. Udsching/Harich, EuR 2006, 794 (811); vgl. auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 379 ff. 367 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO Art. 2, Rn. 135.

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Wenn auch die Auslandsbehandlungen bisher nur einen geringen Anteil der öffentlichen Gesamtausgaben darstellen, so kann festgehalten werden, dass ihre Tendenz zumindest zunimmt.368 Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang, dass gerade kleinere Fachkliniken und Krankenhäuser der Schwerpunktversorgung ein enormes Potenzial aufweisen, ungenutzte Kapazitäten mit internationalen Patienten auszufüllen, dies auch nicht zuletzt wegen ihres grenzüberschreitenden ausgezeichneten Renommees.369 Immerhin wird „[…] den Kliniken in Deutschland ein international herausragend hohes Versorgungs- und Leistungsniveau, ein weltweit einmaliges Qualitätssicherungssystem, [mit] unbeschränkte[m] und flächendeckende[m] Zugang für die Patienten zu Qualitätsmedizin“ bescheinigt.370 Die Versorgungsbedingugen einiger europäischer Mitgliedsstaaten sind insofern mit denen in Deutschland nicht wettbewerbsfähig.371 Angesichts der Bestrebungen auf europäischer Ebene, Patienten europaweit qualitativ hochwertige Gesundheitsleistungen anzubieten, werden die genannten Kliniken aufgrund des damit verbundenen Wettbewerbsdrucks die noch vorhandenen Potenziale tatsächlich ausschöpfen wollen.372 Und auch umgekehrt könnte eine Drucksituation entstehen: So könnte angesichts des sich aus § 12 SGB V resultierenden Wirtschaftlichkeitsgebots und des stetig wachsenden Kostendrucks in der GKV realistischer Weise die Frage gestellt werden, ob nicht sogar eine Verpflichtung zur grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen bestehen kann.373 Die Voraussetzungen dafür wurden bereits vom deutschen Gesetzgeber mit Einführung des § 140e SGB V geschaffen, wonach die Krankenkassen zur Versorgung ihrer Versicherten Verträge mit den Leistungserbringern anderer Mitgliedsstaaten der Union schließen dürfen. Damit sollte den Krankenkassen ein aktives Gestaltungsrecht hinsichtlich des Versorgungsangebots und dessen maßgeblichen Kriterien ermöglicht werden.374 Setzt man diese Umstände in Beziehung zu einem zukünftig – durch verbesserte und vermehrt zugängliche Qualitätsberichte – immer aufgeklärteren Patienten, der durchaus auch Anfahrtstrecken in Kauf nimmt, um eine „bessere“ Leistung in Anspruch zu nehmen, könnten sich die gegenwärtigen

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Schulte, GesR 2012, 72 (74); vgl. auch Schreiner, KH 2013, 1058 (1060). Köksal, KU Gesundheitsmanagement 2011, 54 (55); so auch Agasi, eurohealth 2002, 37 (39); Schreiner, KH 2013, 1058 (1060). 370 So die DKG in ihrer Pressemitteilung v. 9. 4. 2013 zur OECD-Studie „Mengenentwicklung im Krankenhaus“. Die Pressemitteilung ist abrufbar unter www.dkgev.de, die OECDStudie unter www.oecd.org/berlin, Stand: 04. 12. 2013; eine ähnlich positive Positionierung im internationalen Vergleich attestiert das schwedische Beratungsunternehmens Health Consumer Powerhouse im „Euro Health Consumer Index 2013“, abrufbar unter www.healthpowerhouse.com, Stand: 29. 12. 2014. 371 Schreiner, KH 2013, 1058 (1060). 372 Dazu Köksal, KU Gesundheitsmanagement 2011, 54 (56). 373 Udsching/Harich, EuR 2006, 794 (812); In diese Richtung wohl auch Fischinger, in: Spickhoff, MedizinR, § 140e SGB V, Rn. 4. 374 Fischinger, in: Spickhoff, MedizinR, § 140e SGB V, Rn. 1. 369

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Marktgrenzen tatsächlich verschieben.375 Insoweit kann die Frage nur lauten: Handelt es sich bei dem räumlich abzugrenzenden Krankenhausmarkt (noch) um einen nationalen oder (schon) um einen darüberhinausgehenden, mehrere Staatsgebiete betreffenden Markt? Dazu kann festgehalten werden, dass einem unionsweiten Krankenhausmarkt ebenso wie einem ländergruppenübergreifenden nach wie vor die Heterogenität der einzelstaatlichen Gesundheitssysteme entgegensteht. Daran ändern auch die Vorhaben des Unionsgesetzgebers nichts. So haben beispielsweise auch die Liberalisierungsbemühungen im Energiebereich noch nicht zur Annahme größerer als nationale Märkte geführt.376 Insoweit reichen oft schon kleine „Negativvoraussetzungen“ aus, um einen größeren Markt abzulehnen. Der wohl größte Unterschied zwischen Deutschland und den anderen EU-Mitgliedsstaaten besteht darin, inwiefern die Gesundheitsleistungen von den Krankenkassen bereitgestellt werden. Im Gegensatz zum hiesigen Sachleistungsprinzip gilt in den meisten anderen Staaten das Prinzip der Kostenübernahme.377 Dies hat Auswirkungen auf das Nachfrageverhalten, da die Patienten in Vorleistung treten müssen, bevor die Kosten tatsächlich übernommen werden. Dass alleine unterschiedliche Verbraucherpräferenzen zur Annahme lediglich nationaler Märkte führen können, hat die Kommission schon in der Vergangenheit des Öfteren aufgezeigt.378 Auch spricht die unterschiedlich tiefe Regulierung der Gesundheitssysteme gegen einen gemeinsamen Markt. So können insbesondere staatliche Förderungen der Krankenhäuser den Wettbewerb verfälschen.379 Es könnte allerdings ein multinationaler Markt in Abgrenzung zu den beiden eingangs erwähnten Märkten vorliegen.380 Dieser könnte das Bundesgebiet als nationalen Markt und daran angrenzende Regionen, wie beispielsweise die französi-

375 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 380; ebenso schon die Monopolkommission, 17. Hauptgutachten, S. 256 Rn. 548. 376 Vgl. Kommission, 4. 2. 2000, M. 1673, Veba/Viag, Rn. 22; 9. 12. 2004, M. 3340, ENI/ EDP/GDP, Rn. 78 f.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO Art. 2 Rn. 134. 377 So zum Beispiel in Frankreich, wo die gesetzliche Krankenversicherung bis zu 70 % der Behandlungskosten des Patienten tragen, für den Rest muss der jeweilige Versicherte als obligatorischem Selbstbehalt, sog. „Ticket modérateur“, selbst aufkommen. 378 Kommission, Entscheidung v. 31. 7. 1991, L 320/26, Varta/Bosch, Abl. 1991, Rn. 25 ff.; Entscheidung v. 29. 5. 1991, L 222/38, Magneti Marelli/CEAc, Abl. 1991, Rn. 16. 379 s. zum Problem, ob staatliche Förderungen an Krankenhäuser wettbewerbswidrige Beihilfen im Sinne des Art. 107 AEUV darstellen: Kingreen, GesR 2006, 193 (197); vgl. auch Weiß, EuR 2013, 669 (682); Krajewski, EuR-Bei 2013, 109 (121); Heise, EuZW 2013, 769 ff. 380 Vgl. zur Annahme multinationaler Märkte: Kommission, Entscheidung v. 18. 1. 2002, C 40/7, Cargill/Cerestar, Abl. 2002, Rn. 18; vgl. insgesamt dazu auch Körber, in: Immenga/ Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, FKVO Art. 2 Rn. 178.

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schen Departements Bas-Rhin, Haut-Rhin oder Moselle, umfassen.381 Eine Entwicklung von Patientenströmen kommt hier eher, da weniger weit entfernt, in Betracht und wird durch die verschiedenen Rahmenabkommen zusätzlich gefördert. Durch Einführung des § 140e SGB V wurden zudem die Voraussetzungen für die Krankenkassen geschaffen, mit denen auch ausländische Leistungserbringer in die Gesundheitsversorgung miteinbezogen werden können. Da § 140e SGB V dem Versicherten keinen zusätzlichen Leistungsanspruch, sondern vielmehr „eine Erstreckung des Sachleistungsprinzips auf grenzüberschreitende Leistungsvorgänge [ermöglicht]“382, kann sogar von einer hinreichenden Homogenität der Wettbewerbsbedingungen zumindest hinsichtlich der einzelvertraglich einbezogenen Kliniken ausgegangen werden. Zugleich erlaubt die Möglichkeit des Abschlusses von Gruppenverträgen die Einbeziehung mehrerer Einrichtungen zu gleichen Konditionen.383 Insoweit würde es für Versicherte keinen Unterschied machen, ob sie sich in der nahegelegenen ausländischen oder inländischen Klinik behandeln lassen. In preislicher Hinsicht würde nach wie vor deren Krankenversicherung aufgrund des mit dem ausländischen Krankenhaus abgeschlossenen Vertrages und des damit geltenden Sachleistungsprinzips die Kosten für die Behandlung tragen. In qualitativer Hinsicht würden unterschiedliche Standards unterminiert, indem die inländischen Kontrollmechanismen wie die Qualitätssicherung von Anfang an vom Vertragsinhalt umfasst sind.384 Insoweit ist der Rahmen, in dem der jeweilige Patient den Vertrag mit dem Krankenhaus schließt, von Vornherein abgesteckt.385 Mithin kann konstatiert werden, dass ein multinationaler Krankenhausmarkt, der das deutsche Staatsgebiet sowie ausgewählte ausländische Grenzbereiche umfasst, als realistische Alternative zu der bis jetzt vom BKartA vorgeschlagenen und von der Kommission favorisierten Marktdefinition herangezogen werden könnte. (2) Kriterien zur Bestimmung des geographischen Marktes Allerdings ist damit noch nicht geklärt, inwieweit die Austauschbarkeit von Leistungen aus Sicht des Nachfragers tatsächlich bestimmt werden kann. Dies ist notwendig, da die räumliche Marktdefinition basierend auf vergangenen und ge381 Dies sind die unmittelbar an Nordrhein-Westfalen, das Saarland und Baden-Württemberg angrenzenden französischen Departements; Studien des RWI Essen ergaben, dass sich die internationale Patientenmobilität auf die deutschen Großstädte sowie generell auf die Grenzgebiete im Westen und Süden Deutschlands konzentrierte. Den größten Zufluss von Patienten erfuhr das Saarland, vgl. Augurzky/Krolop/Gülker et al., Krankenhaus Rating Report 2009, RWI Essen, S. 44; Augurzky/Gülker/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2010, RWI Essen, S. 28. 382 Fischinger, in: Spickhoff, MedizinR, § 140e SGB V, Rn. 1; Kingreen, GesR 2006, 193 (195); s. dazu auch Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 8. 9. 2003, BT-Drucks. 15/1525, S. 132. 383 Vgl. Fischinger, in: Spickhoff, MedizinR, § 140e SGB V, Rn. 4. 384 Vgl. Fischinger, in: Spickhoff, MedizinR, § 140e SGB V, Rn. 3; dazu auch eingehend Fuhrmann/Heine, NZS 2006, 341 (343). 385 Vgl. Fuhrmann/Heine, NZS 2006, 341 (343).

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genwärtigen Patientenströmen keine Aussagekraft hinsichtlich zukünftiger Alternativen für die Patienten trifft.386 Insoweit bedarf es mit Blick auf einen schützenswerten potenziellen Wettbewerb zusätzlicher Kriterien, die eine dynamische Marktanalyse ermöglichen. Aus diesem Grunde tritt zur räumlichen Marktdefinition eine Marktabgrenzung, bei der auf die Substituierbarkeit auf der Nachfrage- wie Anbieterseite abgestellt wird.387 Für diese Marktabgrenzung wird von der Kommission die Anwendung des sog. SSNIP-Tests („small but significant non-transitory increase in price“) vorgeschlagen.388 Bei diesem Konzept werden die Reaktion des Nachfragers bei (hypothetischen) Preisveränderungen des Produktes oder der Dienstleistung und die damit einhergehende Profitabilität für den Anbieter analysiert.389 Veranlasst eine geringe Preiserhöhung den Verbraucher dazu, den Anbieter zu wechseln, so spricht dies für Ausweichmöglichkeiten und damit für einen gemeinsamen räumlichen Markt des ursprünglichen und des aktuell nachgefragten Produkts.390 Die Austauschbarkeit wird dabei an der sog. „Kreuz-Preis-Elastizität“ gemessen.391 Zweifelhaft ist aber, ob der SSNIP-Test im Krankenhausbereich überhaupt Anwendung finden kann. Im Krankenhauswesen gibt es in deutscher Hinsicht aufgrund der Preisregulierung weder eine Preisgestaltungsmöglichkeit, so dass ein Patientenverhalten in dieser Hinsicht nicht beeinflusst werden kann392, noch auf EU-Ebene eine Preisbeobachtung, die einer Marktanalyse zugrunde hätte gelegt werden können.393 Insoweit kann nicht – auch nicht rein hypothetisch – auf das Patientenverhalten bei geringen Preissteigerungen abgestellt werden. Diese wären davon auch gar nicht tangiert, da sie auf Grundlage einer Vollversicherung von der Finanzierungsverantwortung entkoppelt sind.394 Gerade in solchen Konstellationen, in denen der Preis irrelevant für den Nachfrager ist, gewinnen andere Faktoren wie „Zeit“ (z. B. Anfahrtszeit) bzw. „Qualität“ zunehmend an Bedeutung.395 Dement386 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäuser, S. 314. 387 Vgl. Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4 Rn. 69. 388 s. dazu auch Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft v. 9. 12. 1997, C 372/3, Abl. 1997, Rn. 13 ff.; vgl. dazu aber auch das 19. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 316 Rn. 856, wonach es in aller Regel schlicht bei der Befragung der Marktteilnehmer bleibt und ein Rückgriff auf den weitergehenden SSNIP-Test unterbleibt. 389 Die Profitabilität ergibt sich dann aus einer weiteren Untersuchung nach der sog. „critical-loss-analysis“; s. dazu auch Hüschelrath, ZEW 2009, Working Paper No. 09-083. 390 Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 33. 391 Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB, Rn. 33; die „Kreuz-Preis-Elastizität“ ist bei homogenen Gütern oder Dienstleistungen hoch, bei Heterogenität derjenigen dagegen niedrig. 392 So schon Monopolkommission, Sondergutachten 45, Röhn-Grabfeld, 2006, S. 31 Rn. 111. 393 Vgl. Varkevisser/Capps/Schut, Health Economics, Policy and Law 2008, 3, 7 (8); Varkevisser/Schut, Health Economics, Policy and Law 2012, 7, 363 (364). 394 Becker/Schweitzer, NJW-Beil. 2012, 82 (82). 395 Vgl. Gaynor/Town, CMPO Working Paper 12/282, S. 49.

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sprechend könnte man darüber nachdenken, anstelle der Kreuz-Preis-Elastizität die Austauschbarkeit von Gesundheitsleistungen durch Krankenhäuser an einer ZeitElastizität oder auch Qualitäts-Elastizität zu messen.396 Mangels gefestigter europäischer Rechtspraxis in diesem Bereich sollen die nachstehenden Ansätze lediglich als Anhaltspunkte für eine mögliche zukünftige Handhabe dienen. (a) Vorschlag der Literatur: „SSNDIQ-Test“ In der Literatur wird zuweilen hinsichtlich der (deutschen) Marktabgrenzung die Anwendung eines sog. „SSNDIQ-Tests“ („small but significant and non-transitory decrease in quality“) vorgeschlagen397, ein Gedanke, der sich auch auf den europäischen Sektor übertragen lässt. Diese Ansicht knüpft anstelle des Preises an die Qualität der Leistung als maßgeblichen Wettbewerbsparameter an. Problematisch ist dabei nicht die Marktdefinition an sich. Diese wird, wie in ähnlicher Weise durch das BKartA geschehen, durch eine Auswertung der Patientenströme anhand der Postleitzahlen der Patienten vorgenommen und so Einzugsgebiete bestimmt.398 Insoweit wird der ursprünglich amerikanische Test der Handelsströme, sog. „E-H-Test“399, in modifizierter Form auf die Messung von Patientenströmen angewandt.400 Dabei wird untersucht, ob die Patienten einer bestimmten Region vorrangig die dort gelegenen Kliniken aufsuchen und damit den weit überwiegenden Teil der von den dort ansässigen Krankenhäusern behandelten Patienten ausmachen.401 Diese statische Marktanalyse wird in einem zweiten Schritt durch eine dynamische ergänzt.402 So wird geprüft, ob und wenn ja wie weit zwei fusionswillige Krankenhäuser hypothetisch ihre angebotene Qualität senken können, ohne dass mit einem Patientenabgang gerechnet werden kann. Insoweit wird auch hier die sog. „critical-loss396 Vgl. Varkevisser/Capps/Schut, Health Economics, Policy and Law 2008, 3, 7 (13); sog. „time-elasticity approach“; anzumerken ist, dass unter dem Begriff „Qualität“ in diesem Sinne alle nichtpreisbezogenen Faktoren zu verstehen sind, vgl. Gaynor/Town, CMPO Working Paper 12/282, S. 49. 397 So Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 317; Schwintowski, Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik 2007, 529 (542 ff.). 398 Vgl. dazu ausführlich schon unter Kap. C. III. 2. a) bb). 399 Benannt nach Elzinga/Hogarty, Antitrust Bulletin 1973, S. 45 ff; Elzinga/Hogarty, Antitrust Bulletin 1978, S. 1 ff.; kritisch zur Anwendbarkeit des E-H-Tests schon Capps/ Dranove/Greenstein/Satterthwaite, NWU 2001, Working Paper 0017. Inwieweit ein räumlicher Markt abzugrenzen ist bestimmt sich nach dem E-H-Test danach, ob aus einem bestimmten Gebiet hinsichtlich eines bestimmten Guts wenig importiert und wenig exportiert wird („little out from inside“ und „little in from outside“), vgl. dazu die niederländische Kartellrechtspraxis hinsichtlich Krankenhausfusionen: NMa, Entscheidung v. 8. 6. 2005, 3897/156, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, Rn. 52. 400 Kuchinke/Kallfass, ZWeR 2007, 319 (362); eine gute Zusammenfassung liefert Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 207. 401 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 207. 402 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 315.

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analysis“ angewandt, in dem festgestellt wird, „[…] ab welchem Grad eine kostensparende und die Gewinnspanne erhöhende Qualitätssenkung für einen hypothetischen Monopolisten unprofitabel wäre, weil die Nachfrage so stark sinken würde, dass sich ein solches Verhalten nicht lohnen würde.“403 Als kritisch an diesem Ansatz kann angesehen werden, dass sich praktische Schwierigkeiten bei der Messung der Qualität ergeben können.404 So gab schon die Kommission zu bedenken, dass „Qualität“ nicht auf einer kardinalen Skala erfassbar sei bzw. nicht feststünde, was unter einer Qualitätssenkung von beispielsweise 10 % zu verstehen wäre.405 Dem wird entgegengesetzt, dass sich die durch Senkung des Qualitätsstandards gesparten Kosten durchaus einer Messung zuführen ließen.406 Davon ausgenommen bleiben muss aber eine hypothetische Senkung der tatsächlichen Behandlungsqualität. Jene ist durch die Regelungen des gemeinsamen Bundesausschusses nach § 137 SGB V nach unten hin gesichert. Da bei Unterschreitung dieser Grenze Vergütungsabschläge drohen, wäre eine Qualitätssenkung unter diese Mindeststandards auch ohne Patientenabwanderung jedenfalls unprofitabel. Insoweit wäre allenfalls denkbar, die Qualität in anderen Bereichen zu senken. Da sich die Qualität wie bereits ausgeführt aus mehreren Faktoren zusammensetzt, die viel mehr umfassen, als nur die Güte der angebotenen medizinischen Behandlung, ist eine Anwendbarkeit des SSNDIQ-Tests in diesem Umfang möglich. Allerdings muss dabei berücksichtigt werden, dass eine profitable Qualitätssenkung in den Bereichen außerhalb der medizinischen Behandlung an sich niemals trennscharf von letzterer erfolgen kann. Zur Verdeutlichung: Werden Stellen im Personal gestrichen, kann es in der Folge zu weniger bzw. kürzeren Untersuchungen und damit zu einer schlechteren medizinischen Betreuung kommen, die wiederum Auswirkung auf die medizinische Behandlung hat, so dass letztlich doch die – insoweit unprofitable – Möglichkeit von Vergütungsabschlägen für das Krankenhaus besteht. In einer solchen Konstellation wäre die critical-loss-analysis von Anfang an ausgehebelt, da sich die Unwirtschaftlichkeit der Qualitätssenkung in anderen Umständen als dem Patientenabgang, nämlich in Gestalt von Vergütungsabschlägen, äußern würde. Zusätzlich dazu kommt auch aus arzthaftungsrechtlicher Sicht eine Unterscheidung des Facharztstandards nicht in Betracht.407 Demnach ist der SSNDIQ-Test mit einigen Unsicherheiten belastet.

403 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 317. 404 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 45, Röhn-Grabfeld, 2006, S. 31 Rn. 111. 405 Monopolkommission, Sondergutachten 45, Röhn-Grabfeld, 2006, S. 31 Rn. 111. 406 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 317. 407 Vgl. dazu Boemke, NJW 2010, 1562 (1563); Wagner, in: MünchKomm BGB, § 823 Rn. 776.

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(b) Alternativansatz: „SSNITT-Test“ Aufgrund dieser möglichen praktischen Schwierigkeiten könnte man anstelle der Qualitäts- eine Zeit-Elastizität heranziehen, wodurch der Parameter „Qualität“ eine Konkretisierung erfährt. Gerade der Faktor „Zeit“ ist für Patienten ein entscheidendes Kriterium bezüglich der Wahl eines spezifischen Krankenhauses. Setzt man voraus, dass Patienten gewillt sind, in gleichen Teilen Zeit gegen Geld zu tauschen, wäre die Zeit-Elastizität insoweit direkt proportional zur Kreuz-Preis-Elastizität.408 Im Rahmen eines solchen Tests, den man basierend auf obiger Argumentation auch als SSNITT-Test bezeichnen könnte („small but significant non-transitory increase in travel time“), würde eine Prüfung in zwei Schritten erfolgen: Zunächst wird im ersten Schritt untersucht, ob bei einer erhöhten Anfahrtszeit zum Krankenhaus A ein Großteil der Patienten zum Krankenhaus B bei ansonsten gleichbleibenden (qualitativen) Bedingungen wechseln würde und umgekehrt. Sodann wird im zweiten Schritt untersucht, ob bei erhöhter Anfahrtszeit zu beiden Kliniken, also sowohl A und B, ein Großteil der Patienten zu anderen Krankenhäusern abwandern würde. Ist dies nicht anzunehmen, können die Kliniken A und B als konkurrierende Substituenten angesehen werden, die sich auf demselben räumlichen Markt befinden, auf dem keine weiteren Wettbewerber vorhanden sind. Demzufolge würde eine Fusion der beiden Einrichtungen einen Wettbewerb tatsächlich ausschalten. Gelangt man dagegen zu dem Ergebnis, dass die Patienten an andere Krankenhäuser abwandern würden, liegt der Schluss nahe, dass A und B zwar Substituenten sein mögen, aber weitere Wettbewerber auf dem Markt existieren, mit der Folge, dass die Fusion der beiden einen Wettbewerb nicht zwingendermaßen beeinträchtigt.409 Der Vorteil dieses Ansatzes liegt darin, dass der Faktor Zeit nicht in der Weise durch äußere Umstände beeinflusst wird, wie dies bei der Qualität der Fall ist. Zusätzlich ist die Anfahrtszeit sehr stark mit der Anfahrtsstrecke korreliert, so dass dieser Test gleichermaßen auch unter Zugrundelegung der Fahrtstrecke durchgeführt werden könnte.410 Zudem erscheint ein solcher Ansatz, im Gegensatz zu dem von der Kommission vorgeschlagenen411, hinsichtlich seiner tatsächlichen Durchführbarkeit auch realistischer. Letztere erwog zwar auch, direkt bei der Marktgegenseite und damit bei den Patienten anzusetzen. Allerdings sollte lediglich danach gefragt werden, welches Krankenhaus die Patienten besuchen würden, wenn das zuletzt von ihnen beanspruchte hypothetisch hinweggedacht würde. Insofern stellt die Kommission nicht auf eine schlechtere Erreichbarkeit der Kliniken, sondern auf eine Nicht-Erreichbarkeit der tatsächlich aufgesuchten Einrichtung ab. Im Rahmen des 408

Varkevisser/Capps/Schut, Health Economics, Policy and Law 2008, 3, 7 (13). Zum Ganzen ausführlich vgl. Varkevisser/Capps/Schut, Health Economics, Policy and Law 2008, 3, 7 (13, 14) und die dortige schematische Darstellung. 410 Vgl. schon oben Wübker/Sauerland/Wübker, WHL Diskussionspapier Nr. 15 S. 12. Unterschiede würden sich anderenfalls insbesondere dann ergeben, wenn der Patient gewillt ist, die Inanspruchnahme der Behandlung über den Flugweg zu realisieren. 411 Vgl. 16. Hauptgutachten der Monopolokommission, Rn. 483; vgl. dazu auch Jansen, Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 206. 409

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SSNITT-Tests hätte der Patient jedoch auch hypothetisch immer noch die Wahl, die fusionswillige Klinik auszuwählen. Unter Berücksichtigung, dass eines der entscheidenden Auswahlkriterien für den Patienten weiterhin die räumliche Nähe eines Krankenhauses ist, würde im Rahmen des Ansatzes der Kommission bei Hinwegdenken der Klinik A vermutlich verstärkt die Klinik B aufgesucht werden. Dass diese beiden Einrichtungen konkurrierende Substituenten sind, würde bei Anwendung des SNITT-Tests dagegen schon als Prämisse vorausgesetzt, so dass – stellt man doch hier wie dort ohnehin auf eine hypothetische Nachfragesubstituierbarkeit ab – auch weiter entfernt liegende Kliniken miteinbezogen werden können. Insoweit ist der Test flexibler. Der Patient kann nach wie vor hypothetisch die „alte“ Klinik besuchen, jedoch auch eine andere wählen, wenn ihm entweder die Entfernung zu groß und/ oder andere Faktoren, wie die angebotene Qualität, bei gleicher Entfernung für ihn an Gewicht gewinnen. cc) Zwischenergebnis Im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung sollte wie im deutschen Bereich grundsätzlich ein Markt für akutstationäre Krankenhausleistungen zugrunde gelegt werden. Bei einem starken Gefälle zweier Zusammenschlussbeteiligter hinsichtlich des Leistungsangebotes kann zudem eine Abgrenzung nach der Versorgungstiefe zu einem genaueren Ergebnis führen. Dagegen ist sowohl eine Abgrenzung nach Fachabteilungen als auch nach Versorgungsstufen abzulehnen. Wenn auch der Erbringung ambulanter Leistungen durch Krankenhäuser immer mehr Gewicht zukommen mag, ist deren wettbewerbliche Relevanz noch nicht so groß, dass diese eine Einbeziehung der Leistungen in die sachliche Marktdefinition rechtfertigen könnte. Allerdings sollten zumindest hier die Entwicklungen der kommenden Jahre nicht außer Acht gelassen werden, scheint der Gesetzgeber doch weiterhin eine engere Verzahung des ambulaten und stationären Sektors zu beabsichtigen. Die Berücksichtigung des Kriteriums der Angebotsumstellungsflexibilität kann dagegen im Krankenhaussektor vernachlässigt werden, da das Angebot durch gesetzliche Vorgaben sowie Verträge der Leistungserbringer untereinander festgelegt ist. In Bezug auf die räumliche Definition des Krankenhausmarktes gilt festzuhalten, dass vor dem Hintergrund fortentwickelter Qualitätsberichte der besser informierte Patient vermehrt entregionalisiert Leistungen in Anspruch nehmen wird. Auch das Konzept der Kettensubstitution legt den Schluss nahe, von einer engen regionalen Marktabgrenzung Abstand zu nehmen. Vielmehr bieten die Krankenhäuser als Leistungserbringer im Gesundheitsbereich überregional an. Einer mindestens das Bundesgebiet umfassenden geographischen Marktdefinition sind ebenfalls die grundsätzlich homogenen Wettbewerbsbedingungen zuträglich. Darauf aufbauend kann gefolgert werden, dass Kliniken bundesweit zueinander im Wettbewerb stehen. Diesbezüglich ist auch die Patientenmobilitäts-RL gewichtig, deren Existenz ihrerseits beweist, dass die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen gelebt wird und gefördert werden soll. Aus diesem Grunde kann auf Gemeinschaftsebene bei Vorhandensein gegenseitiger Patientenbewegungen, gerade

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zu solchen angrenzenden Staaten, mit denen zwischenstaatliche Rahmenabkommen bestehen, auch ein multinationaler Markt in Betracht gezogen werden. Dieser Entwicklung hat der deutsche Gesetzgeber durch Einführung des § 140e SGB V Rechnung getragen. Die exakten Grenzen der räumlichen Definition können sodann im Rahmen des SSNITT-Tests berechnet werden. b) Anwendbarkeit des SIEC-Tests aa) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs Die Kommission hat im Rahmen des SIEC-Tests zu prüfen, inwieweit der Zusammenschluss zu einer spürbaren Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt oder führen kann, wobei jene Wettbewerbsbehinderung im Allgemeinen aus der Begründung oder Stärkung einer marktbeherrschenden Stellung resultiert.412 Eine erhebliche Behinderung in diesem Sinne kommt denknotwendig nur dann in Betracht, wenn der relevante Markt wirksamem Wettbewerb unterliegt und wenn den Fusionsbeteiligten kausal rückführbar auf die Fusion erhöhte Marktmacht verliehen wird.413 Ausgehend von der Fusion und der damit gewonnenen Marktmacht kann eine Einzelmarktbeherrschung oder aber eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung durch koordinierte Wirkungen des Zusammenschlusses begründet oder verstärkt werden.414 Eine Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann allerdings ebenso durch nicht koordinierte Wirkungen im Oligopol verursacht werden.415 Der Übergang zum SIEC-Test diente insbesondere dazu, der Kommission einen Behelf an die Hand zu geben, um neben den koordinierten Auswirkungen auch auf die nicht koordinierten Auswirkungen von Zusammenschlüssen in engen Oligopolen reagieren zu können.416 Zwar enthält die FKVO insgesamt keine Oligopolklausel, sie wurde jedoch stets jedenfalls auf die koordinierten Auswirkungen von Zusammenschlüssen angewandt.417 Ob eine Einzelmarktbeherrschung oder kollektive Marktbeherrschung vorliegt, wird nicht ausschließlich an der absoluten Höhe der Marktanteile, sondern auch anhand des Konzentrationsgrades eines Marktes bestimmt.418 Zur Bestimmung der Marktkonzentration wird in der Praxis der sog. Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) herangezogen.419 412

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 26 zur FKVO. Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 55. Zum Begriff „Marktmacht“ s. schon oben unter Kap. C. II. 2. a). 414 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 65. 415 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 65. 416 Emmerich, KartR, S. 255 Rn. 51. 417 Vgl. Montag/Kacholt, in: Dauses, EU-WirtschaftsR, Kap. H I § 4 Rn. 89. 418 Vgl. Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, 413

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Sodann stellt sich die Frage, inwiefern koordinierte bzw. nicht koordinierte Wirkungen im Krankenhausbereich überhaupt denkbar sind, mithin der SIEC-Test Anwendung findet. Zu beachten ist dabei, dass unter koordinierten Verhaltensweisen nicht Vereinbarungen der Unternehmen untereinander oder Verhaltensweisen im Sinne des Art. 101 AEUV zu verstehen sind.420 Vielmehr ist damit ein autonomes, unabgestimmtes Parallelverhalten der Unternehmen gemeint, sog. „tacit collusion“, durch welches koordiniert der Wettbewerb, beispielsweise durch Herabsenken der Qualität, geschädigt wird.421 Unter nicht-koordinierten Effekten („unilateral effects“) versteht man Konstellationen, in denen es infolge eines Zusammenschlusses auch ohne koordiniertes Parallelverhalten der beteiligten Unternehmen – im Gegensatz zu den koordinierten Effekten – zu einer Veränderung der Wettbewerbsstrukturen und folglich zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der Oligopolmitglieder kommt.422 Unilaterale Effekte können insbesondere durch Beseitigung wichtigen Wettbewerbsdrucks entstehen, wenn Nachfrager durch den Zusammenschluss beispielsweise nicht mehr zum Fusionspartner abwandern können, wie dies u. a. bei der Einzelmarktbeherrschung möglich ist.423 Diese Gefahrenpotentiale müssen auf ihren tatsächlichen Gehalt untersucht werden. Insbesondere für den Krankenhaussektor ist interessant, dass der Kommission durch den Übergang zum SIEC-Test ermöglicht wurde, in der Fusionskontrolle mit einem Zusammenschluss verbundene Effizienzvorteile zu berücksichtigen („efficiency defence“).424 In den Erwägungsgründen wird zudem ersichtlich, dass die gewonnenen Effizienzvorteile unter Umständen sogar die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb ausgleichen könnten.425 Demzufolge müssen umgekehrt solche Zusammenschlüsse, die einen erheblichen Einfluss auf herrschende Marktstrukturen aufweisen, so dass die damit verbundenen Vorteile durch C 31/5, Abl. 2004, Rn. 16; ebenso Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 88. 419 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 88; Der „HHI“ beschreibt die Summe der mit sich selbst multiplizierten einzelnen N X Marktanteile aller Unternehmen: HHI = s2i , wobei si der Marktanteil der Firma i ist und N i¼1

die Anzahl der Firmen auf dem Markt darstellt, vgl. Gaynor/Town, CMPO Working Paper 12/ 282, S. 56; zum „HHI“ insgesamt Ulshöfer, ZWeR 2004, 50 ff. 420 Vgl. dazu Kommission, Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, C 265/ 6, Abl. EU 2008, Rn. 80. 421 Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 62. 422 Emmerich, KartR, S. 258 Rn. 56; Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 854; vgl. dazu auch Johnsen, WuW 2013, 1177 (1178). 423 Seehafer, WuW 2009, 728 (729); vgl. auch Hofer/Williams/Wu, WuW 2005, 155 (157). 424 Zeise, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 358 Rn. 1284. 425 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 29 zur FKVO.

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die Nachteile aufgewogen werden, von der Kommission jedenfalls untersagt werden.426 Allerdings ist aufgrund der geringen Nachweisbarkeit in der Realität große Zurückhaltung bei Auslegung der Effizienzvorteile geboten.427 Letztlich müssen die Vorteile nicht nur dem Wettbewerb, sondern gerade auch dem Verbraucher nachweislich zugutekommen.428 Gerade im Bereich der Fusion von Krankenhausträgern muss eine genaue Abwägung der Vor -und Nachteile stattfinden, steht doch nicht „nur“ der Wettbewerb, sondern auch die Versorgung des Patienten und dessen Entscheidungsfreiheit hinsichtlich einer solchen, ebenso wie die irreversible Schädigung bestehender Marktstrukturen auf dem Spiel. (1) (Wettbewerbsverringernde) Fusionsarten Grundsätzlich besteht bei Zusammenschlüssen die Gefahr, dass Fusionsinteressenten eine Fusion ausschließlich zur Stärkung ihrer Marktmacht anstreben. Selbst wenn aber eine marktbeherrschende Stellung bzw. der Zugewinn von Marktmacht nicht das Primärziel für einen Zusammenschluss darstellt, kann trotz dessen ein schädigender, koordinierter oder nicht-koordinierter Effekt bezogen auf die Wettbewerbsstruktur eintreten.429 Insbesondere folgende Fallgruppen könnten eine grundsätzlich erhöhte Gefahr wettbewerbsverringernder Auswirkungen auch im Krankenhaussektor aufweisen. (a) Horizontaler Zusammenschluss Die horizontale Fusion beschreibt eine Konstellation, in der sich zwei ökonomisch gleichwertige Unternehmen auf demselben Markt zusammenschließen.430 Dadurch hat der relevante Markt denknotwendigerweise einen Mitwettbewerber weniger, als vor dem Zusammenschluss. Zwar kann die Reduzierung der Anzahl von Unternehmen auf einem Markt durch Konzentrationen auch den Wettbewerb zwischen den verbliebenen Marktteilnehmern verstärken. Nichtsdestotrotz ist es für die zuständigen Behörden schwierig, ein monopolartiges Unternehmen und einen etwaigen Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung zu kontrollieren.431 Obgleich im stationären Krankenhauswesen dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne einer Preiserhöhung angesichts des hohen Regulierungsgrades wohl (noch) eine eher untergeordnete Rolle zukommen mag,432 so wohnt grundsätzlich auch (horizontalen) Krankenhausfusionen ein Verschlechterungspo426

Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 855. Emmerich, KartR, S. 259 Rn. 60. 428 Vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO Rn. 367; zum Problem der praktischen Nachweisbarkeit vgl. Böge/Jakobi, BB 2005, 113 (118). 429 Vgl. Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 857. 430 Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 858. 431 Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 858. 432 Vgl. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 371 Rz. 817 ff; vgl. schon oben unter Kap. C. II. 1. b) aa). 427

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tential hinsichtlich der Marktstrukturen inne. Auch im Krankenhausbereich kann eine Situation entstehen, in der zwei miteinander konkurrierende Krankenhäuser hohe Marktanteile im grenzüberschreitenden regionalen Bereich aufweisen und zwischen den beiden Unternehmen Substitutionsbeziehungen bestehen, die wettbewerblich negative Auswirkungen zur Folge haben können.433 Dies soll im Folgenden näher beleuchtet werden. (aa) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf horizontalen Märkten Tatsächlich sind im Bereich der Krankenhausfusionen erhebliche Gefahren ökonomischer und faktischer Art denkbar. Diese lassen sich gleichermaßen als negative Auswirkungen auf den Wettbewerb übertragen, so dass sie im Rahmen der Fusionsprüfung berücksichtigungsfähig wären.434 Wird ein räumliches Gebiet von einem Krankenhaus beherrscht oder gar monopolisiert, kann den Verbrauchern bzw. potentiellen Patienten die Möglichkeit genommen werden, selbst zu entscheiden, welches Krankenhaus sie aufsuchen.435 Immerhin haben niedergelassene Ärzte gem. § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V bei der Einweisung die beiden nächst erreichbaren, für die vorgesehene Krankenhausbehandlung medizinisch geeigneten Kliniken anzugeben. Fällt die Wahl des Patienten auf ein anderes Krankenhaus, können diesem gem. § 39 Abs. 2 SGB V von den Krankenversicherungen die Mehrkosten in Rechnung gestellt werden, wenn die abweichende Wahl des Patienten ohne zwingenden Grund erfolgt.436 Schließen sich mehrere Kliniken in einem engen regionalen Bereich unter einem gemeinsamen Träger zusammen, könnten strukturelle Bedingungen die Folge sein, aufgrund derer bei Berücksichtigung des § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V der behandelnde niedergelassene Arzt ausschließlich an Häuser des einzigen Krankenhausträgers weiterverweisen kann.437 Bei Aufsuchen einer anderen als der empfohlenen Klinik könnte so das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Anbetracht höher ausfallender Kosten durch beispielsweise längere Fahrtwege faktisch geschmälert sein.438 Überdies wird die Gefahr eines nachlassenden Qualitätswettbewerbs ins Feld geführt. Der Wettbewerbsparameter „Qualität“ beinhaltet eine Anreiz- und Sanktionsfunktion.439 Besteht im Wettbewerb der Krankenhäuser zueinander eine zu niedrige Qualität, könnte dies potenziell eine niedrigere Patientenzahl nach sich 433

Vgl. Emmerich, KartR, S. 258 Rn. 56. Vgl. zur Differenzierung zwischen berücksichtigungsfähigen und nichtberücksichtigungsfähigen Effizienzvorteilen auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 359 ff. 435 Bangard, ZWeR 2007, 183 (187 ff.). 436 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). 437 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). 438 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (999). 439 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). 434

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ziehen als diejenige, die bei den Budgetverhandlungen mit den Krankenkassen ausgehandelt wurde.440 Weder eine Budgetunterauslastung, noch eine Budgetüberreizung wegen zu hoher Qualität ist der jeweiligen Klinik dienlich. Während erstere aufgrund der zukünftigen schwächeren Position bei Budgetverhandlungen zu einem Mindererlös führt, wird der durch die Budgetüberreizung erzielte Mehrerlös vom nächsten Budget abgezogen.441 Somit haben Krankenhäuser grundsätzlich den Anreiz, eine Qualität anzubieten, die das ihnen zur Verfügung stehende Budget möglichst punktgenau auslastet.442 Der Anreiz zur Qualitätssicherung könnte aber dann verloren gehen, wenn ein Krankenhaus gar nicht mehr befürchten muss, dass potenzielle Kunden eine Klinik eines anderen Trägers besuchen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob diese Folge beabsichtigt ist. Haben Patienten keine Wahl, ein anderes Krankenhaus aufzusuchen, kann die Klinik nicht ohne Weiteres erkennen, ob hinsichtlich ihrer Qualität Verbesserungspotenzial besteht, ist doch der beste Indikator für eine schlechte Qualität ein zunehmender Patientenabgang.443 Insoweit könnte man argumentieren, dass die Synergieeffekte dem Verbraucher, also dem Patienten, nur dann zugute kommen, wenn die Krankenhäuser selbst weiterhin ausreichend im Wettbewerb zueinander stehen.444 Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass das Versorgungsangebot eingeschränkt wird. Nach dem DRG-System wird jeder Einzelfall einer Fallgruppe zugeordnet, die pauschaliert vergütet wird. Dabei wird es immer Fälle geben, die für das Krankenhaus besonders lukrativ sind, wie auch diejenigen, die abrechnungstechnisch als unattraktiv gelten, in manchen Fällen wegen der Zusatzkosten sogar zu Verlusten führen können.445 Dies kann bei marktbeherrschenden Kliniken nicht nur eine unerwünscht angebotsinduzierte Nachfrage zur Folge haben446, wenn das Angebot nur noch auf wirtschaftlich attraktive Leistungen ausgerichtet würde, sondern auch hinsichtlich der Patienten eine Risikoselektion begründen, die auf einem wettbewerbsintensiven Markt, aufgrund des Risikos, eine Vielzahl von Patienten zu verlieren, nicht möglich wäre.447 Ferner besteht aufgrund der genannten wirtschaftlichen Aspekte die Gefahr einer vorzeitigen „blutigen“ Entlassung des Patienten aus dem Krankenhaus.448 Zuletzt sei noch angeführt, dass gerade im Krankenhausmarkt Fusionen eine enorme Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nach sich ziehen können.449 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449

Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (998). Schaffartzik, ZEFQ 103 (2009), 653 (654); vgl. dazu schon unter Kap. B. III. 2. c). Bangard, ZWeR 2007, 183 (189). Bangard, ZWeR 2007, 183 (195). Bangard, ZWeR 2007, 183 (190). So Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 2. Bangard, ZWeR 2007, 183 (190). Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 71. Bangard, ZWeR 2007, 183 (191).

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C. Zusammenschlusskontrolle

Grundsätzlich sind in diesem Bereich wechselseitige Kooperationen unter den Kliniken in Form gegenseitiger Patientenzuweisungen üblich. Durch Clusterbildung, d. h. Klinikketten mit verschiedenen Häusern in räumlicher Nähe, fusionierter Unternehmen erfolgen Zuweisungen bevorzugt allerdings nur noch Cluster-intern, selbst wenn diese Kliniken aus medizinischer Sicht oder aus Sicht des Patienten nicht erste Wahl sind.450 Es besteht kein Grund mehr, Patienten weiter zu verweisen, kann das marktbeherrschende Krankenhaus die medizinischen Leistungen größtenteils selbst abdecken, zumal bei Weiterverweisung des Patienten die ihm zugehörige Fallpauschale mit der Empfängerklinik geteilt werden müsste.451 Dadurch werden den verbliebenen Wettbewerbern sowohl Kooperationspartner als auch Patienten entzogen.452 (bb) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf vorgelagerten Märkten Zusätzlich darf nicht verkannt werden, dass die größeren Klinikketten meist einem Gesundheitskonzern angehören, der neben den Krankenhäusern auch Produkte im Medizinbereich herstellt und vertreibt. Das bedeutet in der Praxis, dass selbst bei Vorliegen eines horizontalen Zusammenschlusses des Öfteren auch neue vertikale Lieferbeziehungen, insbesondere solche mit Medizinprodukteherstellern, geknüpft werden, demzufolge vertikale Märkte ebenso betroffen sind. Dabei kann die Einordnung, ob es sich bei dem jeweiligen Vorhaben um einen horizontalen Zusammenschluss oder aber um eine vertikale Integration handelt, im Einzelnen Schwierigkeiten aufweisen. Jedenfalls aber unterscheiden sich die Auswirkungen auf den dem Krankenhausmarkt vorgelagerten Märkten nicht. So waren beispielsweise beim Zusammenschlussvorhaben Fresenius/Helios nicht nur der Markt für Akut-Kliniken, sondern auch solche für klinische Ernährung, Dialyseapparate und Dialyselösungen, ebenso wie diejenigen für Infusions- und Spüllösungen betroffen.453 Dass die Kommission dort noch davon ausging, dass Fresenius durch den Zusammenschluss seinen Umsatz nicht signifikant würde steigern können454, bedeutet nicht, dass diese Möglichkeit – gerade in Anbetracht der enormen Marktanteile die dem Gesundheitskonzern sowohl auf EU-Ebene als auch im deutschen Raum in diesen Bereichen zukommen – zukünftig gänzlich ausgeschlossen ist. So hat Fresenius erst in jüngster Vergangenheit den größten Klinikaufkauf durch Eingliederung der Rhön-Kliniken in die Tochtergesellschaft Helios realisiert.455 Da Fresenius die selbst hergestellten Medizinprodukte u. a. an eben diese Tochtergesellschaft, die die Kliniken betreibt, weitergibt, kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass 450 451 452 453 454 455

Monopolkommission, Sondergutachten 45, 2006, S. 47, Rn. 140. Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (999). Bangard, ZWeR 2007, 183 (229). Vgl. Kommission, COMP/M.4010 vom 8. 12. 2005, Fresenius/Helios, Rn. 20 ff. Vgl. Kommission, COMP/M.4010 vom 8. 12. 2005, Fresenius/Helios, Rn. 29. Vgl. dazu BKartA, Beschluss v. 19. 2. 2014, B3-109/13, Fresenius/Rhön.

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beim Erwerb weiterer Kliniken restlichen auf vorgelagerten Märkten tätigen Mitbewerbern weniger Krankenhäuser als Abnehmer verbleiben, so dass schlimmstenfalls ein Ausschluss von Absatzwegen droht.456 Ob die Hersteller medizinischer Geräte bzw. Bedarfsartikel zueinander als Konkurrenten anzusehen sind, ist auch gerade im Krankenhausbereich zumindest einfacher festzustellen, als ein drohender fehlender Qualitätswettbewerb. Häufig wird die technische Ausstattung eines Krankenhauses mittels Ausschreibungsverfahren bestehend aus mehreren Angebotsrunden, die Offerten und Gegenofferten enthalten, erworben.457 Diese können Informationen über die verschiedenen Kunden, die sich bereits im Gebrauch befindlichen Geräte und auch über zuvor eingegangene oder abgelehnte Angebote enthalten, so dass Rückschlüsse darüber möglich sind, ob schon in der Vergangenheit mehrere Anbieter medizinisch-technischer Ausrüstung als direkte Konkurrenten zueinander die Krankenhäuser umwarben.458 (cc) Nichtberücksichtigungsfähige Effizienzvorteile Die Kommission untersucht im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens indes nicht nur wettbewerbsverringernde Auswirkungen, sondern auch solche Faktoren, die unter bestimmten Umständen die befürchteten negativen Folgen eines Zusammenschlusses ausgleichen können, sog. „trade-off“.459 Obschon die FKVO eine diesem Zweck entsprechende Klausel nicht enthält, sind in diese Richtung gehende Abwägungen nicht ausgeschlossen.460 Zu solchen relevanten Ausgleichsfaktoren, die von den Rechtfertigungsgründen zu unterscheiden sind461, gehört nach Ansicht der Kommission u. a. auch die mit einer Fusion verbundene mögliche Erschöpfung von Effizienzen.462 Bevor jedoch auf die Effizienzvorteile an sich eingegangen werden soll, muss zwischen solchen, die im Rahmen des SIEC-Tests Berücksichtigung

456 Vermutlich aus diesem Grund hat der Großaktionär B. Braun Melsungen gegen die Übernahme der Rhön-Kliniken durch Fresenius geklagt, vgl. dazu „Übernahmekrimi um Rhön-Kliniken geht vor Gericht“, Die Welt v. 22. 11. 2013, Stand: 8. 1. 2014; allerdings werden sowohl Asklepios als auch B. Braun im Zuge der Einigung über Neutralitätsverpflichtungen auf Maßnahmen gegen den Klinikaufkauf verzichten, auch die Klage wurde zurückgezogen. Im Gegenzug hat Fresenius Helios einen langfristigen Rahmenliefervertrag mit B. Braun geschlossen, vgl. KH 2014, 52; vgl. auch in diese Richtung Säcker, WuW 2010, 370 (373). 457 Hofer/Williams/Wu, WuW 2005, 155 (158). 458 Hofer/Williams/Wu, WuW 2005, 155 (158). 459 Vgl. dazu Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 516 ff.; vgl. auch Barth/Budde, BB 2011, 1923 (1927). 460 Bechtold, EuZW 1996, 389 (389 ff.); zustimmend Kleemann, in: Festschrift: Lieberknecht, 379 (379 ff.). 461 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 516. 462 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 12.

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finden, und jenen, bei denen dies nicht anzunehmen ist, unterschieden werden.463 Nicht alle durch Krankenhausfusionen zu realisierende Effizienzvorteile sind auch berücksichtigungsfähig. Dies hängt mit dem von der Kommission vertretenen Ansatz zusammen, Effizienzvorteile müssten nicht nur der Allgemeinheit („total welfare standard“), sondern real dem Verbraucher zugute kommen („consumer surplus standard“), wobei die Effizienzvorteile ihrerseits verschiedenartig realisierbar sind.464 Jedenfalls aber müssen sie erheblich sein und den Verbraucher auf denjenigen Märkten berühren, die das entsprechende Fusionsvorhaben in wettbewerbsverringernder Weise betrifft.465 Zusätzlich müssen die Effizienzvorteile fusionsspezifisch sein, d. h. „[…] sie müssen eine unmittelbare Folge des angemeldeten Zusammenschlusses [sein] und nicht in ähnlichem Umfang durch weniger wettbewerbswidrige Alternativen erzielt werden können“466, wobei dieses Kriterium einer Kausalitätsprüfung entspricht.467 Im Folgenden soll daher in Kürze dargestellt werden, in welcher Form Effizienzvorteile nicht in die Gesamtbetrachtung einer Fusion miteinbezogen werden dürfen, da sie den Verbraucher endlich nicht berühren bzw. die ausgeschöpften Effizienzen nicht fusionsspezifisch sind. So wird beispielsweise für Klinikfusionen angeführt, dass die bei Privatisierungen öffentlich-rechtlicher Gesundheitseinrichtungen erzielten Erlöse dazu verwendet werden können, die bestehenden Schulden der öffentlichen Haushalte zu tilgen.468 Ferner würde durch Privatisierungen der Gefahr, auf unbekannte Zeit in eine Abhängigkeit von Subventionen der EU-Beihilfe zu geraten und damit einhergehend Sanktionen der EUKommission befürchten zu müssen, vorgebeugt.469 Zusätzlich dazu wird für eine Klinikfusion, insbesondere für die Privatisierung von Krankenhäusern, die in diesem Bereich erforderliche transparente Qualitätskontrolle angeführt. Dies fußt auf der Überlegung, dass unabhängig sowohl von der Intention des Gesetzgebers, der Qualitätssicherung in den §§ 135 ff. SGB V Rechnung zu tragen, als auch von der Verpflichtung der Krankenhäuser strukturierte Qualitätsberichte zu veröffentlichen und damit wachsender Transparenz, eine hinreichende, patientenfreundliche 463

Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 358 ff. 464 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 78, 80; s. zum noch weiterreichenden Begriff des „consumer welfare approach“ Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 14; kritisch zu dem bisherigen von der Kommission vertretenen Ansatz Katona/Canoy, TILEC Discussion Paper No. 038, 2011, S. 17; vgl. auch Böge/Jakobi, BB 2005, 113 (113). 465 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 79. 466 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 85. 467 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 375. 468 Bangard, ZWeR 2007, 183 (186). 469 Bangard, ZWeR 2007, 183 (186).

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Transparenz nicht erreicht werden kann, solange die öffentliche Hand selbst wirtschaftliche Eigeninteressen verfolgt.470 Schließlich muss die Transparenz letztlich dem Patienten dienen, indem aus jedermann zugänglichen Quellen Rückschlüsse auf die Qualität des jeweiligen Krankenhauses möglich sind. Nur auf diesem Wege können auch Qualitätskontrollen effizient durchgeführt werden. Die Neutralität staatlicher Kontrolle ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der Staat selbst nicht in die Krankenhausversorgung der Patienten involviert ist.471 Ob aber eine Fusion unmittelbar zu einer verbesserten Transparenz für den Patienten hinsichtlich der angebotenen Qualität der Kliniken führt, kann bezweifelt werden. Vielmehr betreffen die oben angeführten Gesichtspunkte die Gesamtwohlfahrt472, da allgemeine Kostensenkungspotentiale ausgeschöpft werden, die aber nicht unmittelbar, fusionsspezifisch dem Patienten zugute kommen. Insoweit finden diese Effizienzvorteile im Rahmen des SIEC-Tests noch keine Berücksichtigung. Allerdings könnte man in Zukunft darüber nachdenken, zusätzlich zu den unmittelbar partizipierenden Patienten auch weitere Vebraucher bei der Berücksichtigung von Effizienzen mit einzubeziehen, so zum Beispiel insgesamt die Versichertengemeinschaft durch Senkung der Beitragssätze.473 (dd) Berücksichtigungsfähige Effizienzvorteile Es kann aber nicht bestritten werden, dass der Zusammenschluss mehrerer Krankenhäuser nicht minder starke positive Verbundvorteile bewirken kann, die auch berücksichtigungsfähig sind. Ebenso wie bei einer vertikalen Integration einzelner Ärzte mit vertragsärztlicher Zulassung durch Gründung medizinischer Versorgungszentren, ermöglichen z. B. durchgehende Versorgungsketten geringere Transaktionskosten, eine höhere Qualität unter anderem durch verbesserten Informationsfluss und weniger Untersuchungen.474 Eine solche erhöhte Qualität ist als berücksichtigungsfähiger Effizienzvorteil anerkannt.475 Insofern können Effizienzvorteile, die auch als sog. Synergieeffekte bezeichnet werden, nicht nur langfristige Kosteneinsparungen bewirken, was wiederum dem Willen des Gesetzgebers entspräche, sondern am Ende auch den Patienten zugutekommen. Überdies können Krankenhäuser durch Fusion wieder zu einer wirtschaftlichen Betriebsgröße finden bzw. diese erhalten, was sich letztlich durch Reinvestition des „frischen“ Kapitals in verbesserter medizinscher Ausstattung und damit verbesserter Qualität äußern

470

Bangard, ZWeR 2007, 183 (186). Bangard, ZWeR 2007, 183 (186). 472 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 359. 473 Für eine Einbeziehung von beispielsweise niedrigeren Krankenkassenbeiträgen Katona/ Canoy, TILEC Diskussion Paper No. 038, 2011, S. 17. 474 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (1000). 475 Schmidtchen, WuW 2006, 6 (14); Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 361. 471

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kann.476 Nur durch solche Investitionen können Krankenhäuser nachhaltig konkurrenzfähig bleiben.477 Hinzu kommt, dass Fusionen nicht ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen angestrebt werden, sondern versorgungspolitisch motiviert Mindestmengen abgesichert werden sollen um damit den Versorgungsauftrag sicherzustellen.478 Zudem stellt sich die Frage, inwieweit die Einwände gegen Klinikfusionen realistisch sind. Davon ausgehend, dass die Krankenkassen bei Wahl einer anderen als der vom Arzt empfohlenen Klinik bisher nur vereinzelt Mehrkosten erhoben haben und Patienten für eine qualitativ bessere Behandlung auch immer längere Fahrtwege in Kauf nehmen, kann der Einwand, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten sei faktisch geschmälert, verworfen werden.479 Ebenso ist das drastische Absenken der angebotenen Qualität in Anbetracht der vom Gemeinsamen Bundesausschuss vorgegebenen Mindestvorgaben eher abwegig, da für die betroffene Klinik anderenfalls tatsächlich Vergütungsabschläge drohen. Dass die Krankenhäuser ihr Versorgungsspektrum so weit einschränken, dass ausschließlich lukrative Leistungen angeboten werden, kann hinsichtlich der Privatkliniken dadurch entkräftet werden, dass deren Einbindung in die allgemeine Krankenhausversorgung nur dann möglich ist, wenn die Kliniken als gemeinnützig anzusehen sind, demnach mindestens 40 % der jährlichen Belegungstage auf Patienten entfallen, die allgemeine Krankenhausleistungen in Anspruch nehmen.480 Auf diese Leistungen haben Versicherte auch nach wie vor einen Anspruch. In Anbetracht der fehlenden staatlichen Förderung wäre daher eine allein auf Einnahmengenerierung abzielende Gewinnmaximierung für private Krankenhausbetreiber kontraproduktiv.481 Insoweit erscheint auch eine Risikoselektion zwischen den Patienten als eher unwahrscheinlich. Vielmehr liegt der Schluss nahe, dass in stärker konzentrierten Märkten mit geringerer wettbewerblicher Ausprägung weniger Anreize bestehen, zwischen privat und gesetzlich Versicherten zu differenzieren und damit eine „Zwei-Klassen-Medizin“ anzubieten.482 Tatsächlich gibt es bisher auch keine zuverlässigen Untersuchungen dazu, dass fusionierte Krankenhäuser, insbesondere privatisierte, aufgrund des bestehenden Renditedrucks eine schlechtere Qualität als ihre öffentlichen Mitwettbewerber anbieten. Indes zeigen Erhebungen des RWI Essen, dass eine höhere Wirtschaftlichkeit

476

Steffen/Offermann, DKI 2011, S. 41; der Zugang zu „frischem“ Kapital wird auch in der amerikanischen Literatur als positiver Effekt von Krankenhausfusionen gesehen, vgl. Singer/ Heifetz/Stuckey Morrissey, Trustee 2012, 28 (28). 477 Vgl. Singer/Heifetz/Stuckey Morrissey, Trustee 2012, 28 (29); so auch Bovelet, ZEFQ 103 (2009), 649 (651). 478 Steffen/Offermann, DKI 2011, S. 42. 479 So auch Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 480 Vgl. so auch im Ergebnis Wernick, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 C Rn. 6. 481 Wernicke, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 16 C Rn. 2. 482 Vgl. dazu Dewenter/Jaschinski/Kuchinke, DICE Diskussion Paper No. 63, 2012, S. 24.

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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nicht zwingend auf Kosten der Qualität geht.483 Weiter sogar weisen private Krankenhäuser hiernach signifikant niedrigere qualitative Auffälligkeiten auf oder stehen seltener unter Beobachtung, als solche der freigemeinnützigen oder öffentlichen Trägerschaft.484 Zudem bleibt abzuwarten, inwieweit öffentlich geführte Krankenhäuser ihre bis dato angebotene Qualität angesichts defizitärer Haushalte der Länder auch weiterhin aufrechterhalten können. Bei der Debatte um die vermeintlich schlechtere Qualität privater Einrichtungen darf in diesem Zusammenhang ein Gesichtspunkt nicht aus den Augen verloren werden: Auch öffentliche Krankenhäuser werden zukünftig aufgrund der verknappten Mittel der öffentlichen Hand ihre Existenz langwierig sichern müssen und demzufolge voraussichtlich die gleichen betriebswirtschaftlichen Erwägungen vermehrt in den Fokus rücken, der privaten Kliniken bisher angelastet wurde. Sollte eine schlechte Qualität tatsächlich mit der Zielsetzung, aus der heraus eine Klinik betrieben wird, verbunden sein, so wird diese ebenfalls bei Krankenhäusern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft auftreten. Aus diesen Gründen kann festgehalten werden, dass im Rahmen von horizontalen Zusammenschlüssen im Krankenhaussektor bei Abwägung der wettbewerblichen Folgen des Zusammenschlusses die für den Verbraucher spürbaren und damit erheblichen Auswirkungen eher als positiv zu bewerten sind.485 (b) Vertikaler Zusammenschluss Von einem vertikalen Zusammenschluss ist die Rede, wenn sich zwei ökonomisch betrachtet auf unterschiedlichen Stufen stehende Unternehmen zusammenschließen.486 In dieser Hinsicht kommt insbesondere die schon erwähnte vertikale Integration eines MVZ in Betracht. Die Leistungserbringung durch MVZ ist dem vollstationären Sektor vor- bzw. nachgeschaltet, so dass insofern ausschließlich die vertikale Integration in Betracht kommt. Betroffen ist als vorgelagerter Markt insbesondere jener für ambulante Gesundheitsleistungen, während als nachgelagerter Markt derjenige für Rehabilitationsleistungen zu nennen ist.487 In den vergangenen Jahren wurden vermehrt medizinische Versorgungszentren gegründet, vgl. § 95 Abs. 1a S. 1 SGB V, die als dem Krankenhausträger zugehörig den ambulanten Sektor umfassend bedienen. Ein Ende dieser Entwicklung ist aus mehreren Gründen nicht abzusehen: Das im Krankenhaus tätige medizinische Personal kann ebenso gut im MVZ eingesetzt werden. Dabei benutzen die dort mit vertragsärztlicher Zulassung tätig werdenden Ärzte nicht nur die Räumlichkeiten des jeweiligen Krankenhauses, sondern insbesondere auch die technisch-apparative Ausstattung der Kli483

Vgl. Augurzky/Krolop/Gülker et al., Krankenhaus Rating Report 2009, RWI Essen, S. 127; Augurzky/Gülker/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2011, RWI Essen, S. 98. 484 Augurzky/Gülker/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2011, RWI Essen, S. 98. 485 So im Ergebnis auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 361. 486 Jones/Suffrin, EU Competition Law, S. 858. 487 Vgl. Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (999).

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C. Zusammenschlusskontrolle

nik.488 Zudem können Patienten sowohl vor- als auch nachstationär versorgt werden, wenn eine Vergütung nach dem für den stationären Sektor geltenden DRG-System nicht mehr in Betracht kommt.489 Letztlich können bestehende Einweisungsstrukturen effizienter ausgestaltet werden, wobei auch gerade hier das wettbewerbsrelevante Gefahrenpotential im Zusammenhang mit vertikalen Fusionen erblickt werden könnte. So ist es denkbar, dass MVZ dazu angehalten sind, nur noch an die trägeridentischen Krankenhäuser weiter zu verweisen. Kommt es aufgrund des Zusammenschlusses zu einer marktbeherrschenden Stellung, ist der Krankenhausträger über die Versorgungszentren in der Lage, faktisch Leistungen anzubieten, die der ersten Versorgungsstufe zuzurechnen sind. Bei einer entsprechenden Erkrankung kann der Patient dann direkt an das trägeridentische Krankenhaus verwiesen werden. Das Krankenhaus hat damit nicht nur Einfluss auf die Einweisungen des ambulant behandelten Patienten. Es stellt sich sogar die Frage, ob bei der Einweisung tatsächlich die nächst erreichbaren, medizinisch geeigneten wie von § 73 Abs. 4 S. 3 SGB V vorgegebenen Kliniken empfohlen werden, selbst wenn weitere Mitbewerber auf dem Markt ansässig sind. Immerhin besteht für die Kliniken der Anreiz, „niedergelassene Ärzte als Zuweiser an sich zu binden.“490 Daneben besteht die Gefahr von Abschottungs- bzw. Ausgrenzungseffekten gegenüber solchen Leistungserbringern, die bisher nicht vertikal integriert haben.491 Insoweit könnten beispielsweise Marktverschließungseffekte auftreten, indem konkurrierenden Krankenhäusern der Zugang zu Ärzten auf dem ambulanten Markt verwehrt bleibt, da diese bereits zuvor mit einem Wettbewerber integriert wurden.492 Selbst wenn also die vom Gesetzgeber gewollte „Schnittstellenoptimierung“493 tatsächlich von Erfolg gekrönt ist, d. h. dass beispielsweise Überweisungsstrukturen effizienter ausgestaltet sind und der Patient demzufolge weniger Wartezeiten zu verzeichnen hat, ist doch zweifelhaft, ob dies die möglichen Wettbewerbsnachteile aufwiegen kann. Insofern bestehen auch im Krankenhausbereich im Rahmen horizontaler und vertikaler Zusammenschlüsse grundsätzliche, den Wettbewerb schädigende Gefahrenpotentiale. Während diese im Rahmen horizontaler Fusionsvorhaben durch die möglichen Effizienzvorteile für die Patienten wohl noch kompensiert werden können, ist dies bei vertikalen Zusammenschlüssen inzwischen abzulehnen. In einem

488

Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (999). Vgl. insgesamt dazu Halbe, in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, MAH MedizinR, § 11 Rn. 230. 490 Ratzel/Szabados, GesR 2012, 210 (210). 491 Sondergutachten 2012 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Wettbewerb an der Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung (BT. Drucks. 17/10323), Rn. 298. 492 Sondergutachten 2012 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Wettbewerb an der Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung (BT. Drucks. 17/10323), Rn. 298. 493 Ratzel/Szabados, GesR 2012, 210 (210). 489

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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solchen Fall wäre auch im Krankenhausbereich – sofern es sich um einen Zusammenschluss mit gemeinschaftsweiter Bedeutung handelt – der SIEC-Test anwendbar. (c) Weitere Ausgleichsfaktoren Neben der Erschließung möglicher Effizienzvorteile wird von der Kommission auch die sog. Sanierungsfusion als relevanter Ausgleichsfaktor in Betracht gezogen.494 Auch die Sanierungsfusion stellt wie die anderen Ausgleichsfaktoren keinen Rechtfertigungsgrund dar. Vielmehr beschreibt sie eine „[…] besondere Situation, in welcher die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nicht kausal auf den Zusammenschluss zurückgeführt werden kann, weil das übernommene Unternehmen auch ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausgeschieden wäre.“495 Auch im deutschen Krankenhauswesen muss die Sanierungsfusion als echte Option in Betracht gezogen werden. Vorstellbar ist, dass in bestimmten Fällen ausschließlich der Marktführer bereit ist, eine in ihrer Existenz gefährdete Klinik zu erwerben, auch wenn Folge ein erhöhter Marktanteil des ohnehin schon marktbeherrschenden Unternehmens ist. Obschon eine solche Sanierungsfusion bisher die Ausnahme darstellt496, wird die Nachfrage hinsichtlich dieser Alternative unter Berücksichtigung des Wandels im deutschen Krankenhauswesen steigen. Immerhin sind inzwischen gut ein Drittel der deutschen Krankenhäuser von der Insolvenz bedroht, die Zahl derjenigen Krankenhäuser, die mit wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen haben wird, liegt noch deutlich darüber.497 Auch unter diesem Gesichtspunkt profitiert nicht nur die so „gerettete“ Klinik, sondern zudem der Patient, hat er doch weiterhin die Möglichkeit, das Krankenhaus aufzusuchen, so dass auch ein solcher Effizienzgewinn berücksichtigungsfähig ist. Ebenso kann im Rahmen einer Fusion eine Abstimmung des Leistungsspektrums erfolgen, die ein ansonsten „sinnloses investives Hochrüsten“ verhindern kann.498 Nutznießer dieser Effizienzvorteile wäre vorrangig der Patient, welcher qualitativ u. U. eine Bereicherung und finanziell eine Entlastung erfährt. Dennoch darf insgesamt nicht zu vorschnell auf das Argument, der Schließung von Krankenhäusern könne oftmals ausschließlich mit einer Sanierungsfusion begegnet werden, zurückgegriffen werden. Die Sanierungsfusion soll weiterhin die Ausnahme darstellen, um die befürchteten Strukturverschlechterungen zu vermeiden. Diese Ansicht vertritt auch die Kommission, wenn sie eine Sanierungsfusion als 494

Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 12. 495 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 522; ausführlich zur Sanierungsfusion ders. Rn. 382 ff. 496 Vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 8. 10. 2008, VI-Kart 10/07 (V), Asklepios/ Mariahilf Hamburg. 497 Vgl. Augurzky/Krolop/Gülker et al., Krankenhaus Rating Report 2009, RWI Essen, S. 13, 128; Schaffartzik, ZEFQ 103 (2009), 653 (654). 498 Zehnder, KMA Report 2009, 11 (13).

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Ausgleich nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ erwägt.499 Schließlich erfolgen Fusionen, auch Klinikfusionen, fast ausschließlich aus wirtschaftlichen Beweggründen. Öffentlich-rechtliche Kliniken sind nahezu immer defizitär oder mit einem erheblichen Investitionsstau belastet.500 Die Sanierung von Krankenhäusern stellt demnach lediglich einen von vielen für eine Fusion entscheidenden wirtschaftlichen Gründen dar, die zudem nicht zwingend vom ohnehin marktbeherrschenden Unternehmen vollzogen werden muss. Immerhin gibt es für zum Verkauf stehende Kliniken zumeist genügend Interessenten, selbst wenn das Krankenhaus voraussichtlich schlecht wirtschaften wird.501 Insofern wird zwar die Nachfrage nach Sanierungsfusionen steigen und diese immer öfter als Grund für einen Zusammenschluss angeführt werden. Dennoch wird man bei genauer Betrachtung des Marktes und der Mitbewerber um das in Frage stehende Krankenhaus größtenteils eine Sanierungsfusion kritisch hinterfragen müssen. Insbesondere müssen die Beweggründe für eine drohende Schließung genau getrennt werden: Liegen diese darin, dass einer bestehenden Überkapazität abgeholfen werden soll und gerade nicht in der Untersagung des Zusammenschlusses, dürfte eine Sanierungsfusion von Vornherein nicht in Betracht kommen.502 Dabei erschöpfen sich die Erwägungen zur Sanierungsfusion indes nicht nur in Grundannahmen. Vielmehr hat die Kommission selbst bestimmte Kriterien erarbeitet und „[…] für die Anwendung des Prinzips der Sanierungsfusion [als] für besonders wichtig […]“ erachtet.503 So müsste zunächst für das sanierungsbedürftige Unternehmen der Zwang bestehen, bei Nichtübernahme durch ein anderes Unternehmen in naher Zukunft aus dem Markt zu scheiden. Außerdem darf es in wettbewerblicher Hinsicht keine weniger einschneidende Verkaufsalternative geben und „[…] die Vermögenswerte des gescheiterten Unternehmens würden ohne den Zusammenschluss zwangsläufig vom Markt genommen werden“ müssen.504 Das letztgenannte Kriterium ist beispielsweise als dann erfüllt anzusehen, wenn die Marktposition des in Frage stehenden Unternehmens auch mit dessen Ausscheiden auf den potenziellen Erwerber übergeht.505 In einem so gelagerten Fall wäre der Zusammenschluss nicht kausal für die Verstärkung einer

499 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 12. 500 Bangard, ZWeR 2007, 183 (196). 501 Bangard, ZWeR 2007, 183 (196). 502 So im Fall Rhön/Landkreis Rhön-Grabfeld. 503 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 90. 504 Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 90. 505 Vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 389.

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marktbeherrschenden Stellung.506 Die genannten drei Voraussetzungen müssen jedenfalls kumulativ vorliegen, auch wenn daneben noch andere Aspekte Berücksichtigung finden können.507 Interessant dürfte dabei gerade für den Krankenhaussektor sein, dass die Kommission selbst im Fall BASF/Eurodiol/Patochim508 dem Zusammenschlussvorhaben u. a. unter Hinweis auf zu befürchtende Versorgungsprobleme ohne eine Fusion der Parteien eine Freigabe erteilt hat. Zwar gingen die dort angesprochenen Versorgungslücken bei Untersagung des Zusammenschlusses mit möglichen massiven Preissteigerungen einher, so dass aufgrund des nicht vorhandenen Preissteigerungspotenzials im Krankenhaussektor bei einer Übertragung allgemeiner Grundsätze der Kommission auf diesen Bereich Vorsicht geboten ist. Dennoch ist wie bereits erläutert, Preiswettbewerb und die damit verbundenen Effekte für den Verbraucher nicht der einzig relevante Wettbewerbsparameter.509 Vielmehr werden Versorgungsprobleme im Krankenhausbereich im Qualitätswettbewerb zu spüren sein, nämlich bei Schließung einer Klinik und damit Unterversorgung, einer „Qualitätsreduzierung auf Null“. Gerade in einer solchen Situation kann es, unabhängig von den grundsätzlichen Bedenken gegenüber einer Sanierungsfusion, nicht darauf ankommen, ob es sich um öffentlich-rechtliche oder private Kliniken handelt, liegt doch in beiden Fällen mangels Liquidität ein sanierungsbedürftiges Unternehmen vor.510 Bevor eine Unterversorgung entsteht, sollte ein Zusammenschlussvorhaben im Krankenhaussektor jedenfalls aufgrund der zu befürchtenden Folgen für die Bevölkerung freigegeben werden. (2) Begründen oder verstärken einer marktbeherrschenden Stellung (a) Allgemeine Kriterien zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung Das als Regelbeispiel in Art. 2 Abs. 3 FKVO fixierte Marktbeherrschungskriterium stellt weiterhin den auch für Krankenhauszusammenschlüsse praktisch bedeutsamsten Ausgangsfall der Zusammenschlussprüfung dar.511 Aus diesem Grunde soll im Nachfolgenden untersucht werden, inwiefern der horizontale bzw. vertikale Zusammenschluss überhaupt dazu geeignet ist, eine marktbeherrschende Stellung zu begründen oder verstärken. Dabei kommen grundsätzlich zwei mögliche Szenarien in Betracht: Entweder besteht die Möglichkeit einer Einzelmarktbeherrschung, oder diejenige einer kollektiven Marktbeherrschung. In beiden Fällen erfolgt die Prüfung 506 Vgl. dazu 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 272 Rn. 591 hinsichtlich des Zusammenschlussvorhabens Mariahilf/LBK Hamburg, allerdings im Rahmen des § 36 Abs. 1 GWB. 507 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 386. 508 Kommission, Entscheidung v. 11. 7. 2001, COMP/M.2314, BASF/Eurodiol/Pantochim, Rn. 161. 509 Vgl. dazu bereits unter Kap. C. II. 1. b) aa). 510 Vgl. Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 253. 511 Vgl. Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 237.

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der Kommission anhand einer Prognoseentscheidung, bei der die hypothetisch bestehende Marktstruktur ohne den in Frage stehenden Zusammenschluss mit der hypothetisch nach dem Zusammenschluss bestehenden Marktstruktur verglichen wird.512 Für die Annahme der Begründung einer Einzelmarktbeherrschung oder kollektiven Marktbeherrschung ist nach Ansicht der Kommission wesentlich, dass dem relevanten Unternehmen die Möglichkeit autonomen Verhaltens gegenüber Mitwettbewerbern, Abnehmern oder Verbrauchern eröffnet wird.513 Insofern orientiert sich die Kommission bezüglich des Begriffs der Marktbeherrschung an der zu Art. 102 AEUV ergangenen Rechtsprechung des EuGH.514 Unterschiede zwischen der Einzel- und der kollektiven Marktbeherrschung ergeben sich lediglich in der praktischen Relevanz der Arten des Zusammenschlusses für die Marktbeherrschung.515 Maßgebliche Kriterien für die Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung sind die in Art. 2 Abs. 1 lit. a, lit. b FKVO aufgezählten, so beispielsweise die Marktstellung der Unternehmen, (verbleibende) Wahlmöglichkeiten der Abnehmer, die Finanzkraft der Beteiligten oder auch rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken. (b) Anwendbarkeit der Kriterien im Krankenhaussektor Da die Kriterien bezüglich der Bestimmung einer Marktbeherrschung unabhängig von der Art derjenigen im Wesentlichen gleich laufen, soll die nachfolgende Untersuchung im Grundsatz auf einer Einzelmarktbeherrschung aufbauen. Die Prüfung einer Einzelmarktbeherrschung durch die Kommission erfolgt im wesentlichen in vier Schritten: Zunächst wird die Marktstellung der Unternehmen geprüft, darauf folgend die Angebots- und Nachfragestruktur und schließlich der potentielle Wettbewerb sowie die Marktzutrittsschranken.516 Im Folgenden soll untersucht werden, welchen Kriterien bei der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung im Krankenhaussektor einzelfallabhängig besondere Relevanz zukommen kann. (aa) Marktanteil und Marktkonzentration Für die Beurteilung der in Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO genannten „Marktstellung“ der Unternehmen ist in erster Linie auf die Marktanteile derjenigen und den herr-

512 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 117, 154. 513 EuGH, Urteil v. 13. 2. 1979, C-85/76, Vitamine, Slg. 1979, 461, Rn. 38; EuGH, Urteil v. 9. 11. 1983, C-322/81, Michelin Niederlande, Slg. 1984, 3461, Rn. 30; EuG, Urteil v. 25. 3. 1999, T-102/96, Gencor/Kommission, Slg. 1999, II-753, Rn. 200. 514 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 410. 515 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 154. 516 Vgl. Kommission, XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1992, Rn. 246; vgl. ausführlich auch Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 71 ff.

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schenden Konzentrationsgrad abzustellen.517 Dabei wird die Marktposition des Unternehmens im Verhältnis zu seinen Konkurrenten untersucht.518 Die Kommission geht davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Unternehmen Marktmacht ausübt, mit seinem Marktanteil zunimmt.519 Darunter versteht man „de[n] Teil des Absatzes einer bestimmten […] Dienstleistung […], den ein Anbieter in einem bestimmten Zeitraum zum wertmäßigen Gesamtumsatz oder mengenmäßigen Volumen des betroffenen Marktes beisteuert.“520 Es stellt sich die Frage, wie im Krankenhausmarkt die Marktanteile bestimmt werden können. Das Bundeskartellamt berechnet die Marktanteile im Falle einer Krankenhausfusion, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung hat, auf der Grundlage von Fallzahlen, die sich nur auf akutstationäre Patienten beziehen.521 Hinsichtlich des Vorhabens Fresenius/Helios lässt die Kommission eine Begründung, wie im Einzelnen die Marktanteile der Beteiligten berechnet wurden, indes vermissen.522 Aus diesem Grunde sollte auf Unionsebene dem Vorschlag der Literatur gefolgt und die Marktanteilsberechnung im Krankenhausmarkt differenziert betracht werden.523 Aufgrund der speziell im Krankenhauswesen herrschenden Heterogenität des angebotenen Leistungsspektrums führt eine Marktanteilsberechnung basierend lediglich auf den Fallzahlen behandelter Patienten zu einem ungenauen, der Wirklichkeit nicht entsprechenden Bild der Marktsituation. Während es Fälle gibt, die lediglich geringe Kosten verursachen und sich in hoher Zahl generieren lassen, erschließen viele Einrichtungen, insbesondere spezialisierte Fachkliniken oder Maximalversorger, ihre Umsätze über kostenintensivere Eingriffe mit höherer Vergütung pro DRG.524 Dies zeigt, dass alleine die Fallzahl an sich noch keine vernünftige Aussage darüber trifft, inwieweit ein Krankenhaus am Gesamtumsatz des Marktes realiter beteiligt ist. Dem folgend sollte in europäischer Hinsicht auf eine umsatzbezogene Marktanteilsberechnung 517 Vgl. Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 14; Kommission, Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, C 265/6, Abl. EU 2008, Rn. 24. 518 Rösler, NZG 2000, 857 (860); vgl. Kommission, XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1992, Rn. 249. 519 Vgl. Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 27. 520 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 73 m.w.N. 521 Vgl. BKartA, Entscheidung v. 27. 5. 2013, B3-17/13, Klinken Main-Taunus-Kreis/Klinikum Höchst, Rn. 69. 522 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios, Rn. 23 ff. 523 Vgl. dazu ausführlich Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 330. 524 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 331.

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unter Einbeziehung von DRG zurückgegriffen werden. Eine solche Berechnung unter Berücksichtigung von DRG würde insofern auch der zuvor diskutierten sachlichen Marktabgrenzung entsprechen.525 Sie Marktanteilsberechnung gibt auch über andere, mittelbar mit dem Marktanteil verbundene wettbewerbserhebliche Faktoren Aufschluss, wie etwa die Finanzkraft eines Krankenhauses. Zu berücksichtigen ist indes, dass der Marktanteil nur eine relative Aussagekraft hinsichtlich der Marktmacht eines Unternehmens haben kann.526 Aus diesem Grunde können die im Folgenden beschriebenen Faktoren ebenfalls erhebliche Bedeutung gewinnen, da durch sie unabhängig von der Marktanteilsverteilung die Marktmacht eines Unternehmens relativiert werden kann.527 (bb) Wirtschaftliche Macht, Finanzkraft und erleichterter Zugang zu Beschaffungs- bzw. Absatzmärkten Die „wirtschaftliche Macht“ ist stark verwoben mit der der Finanzkraft eines Unternehmens. Dieses als Auffangtatbestand zu verstehende Kriterium528 ermöglicht die Berücksichtigung „der Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, einschließlich der Möglichkeiten zur Eigen- und Fremdfinanzierung“529 trotz niedriger Marktanteile desjenigen. Dies liegt darin begründet, dass die Größe bzw. die Ressourcen eines Unternehmens Vorteile realisieren kann, die nicht hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden.530 Die Finanzkraft stellt ihrerseits einen Teilaspekt der wirtschaftlichen Macht dar und ist ebenso wenig wie diese definiert. Sie wird als ergänzendes Kriterium bei der Marktbeherrschungsprüfung mitberücksichtigt.531 Eine hohe Finanzkraft erlaubt dem Unternehmen Wettbewerbsvorsprünge im Verhältnis zu seinen Mitwettbewerbern.532 Diese können insbesondere darin liegen, dass das finanzstarke Unternehmen potenzielle oder aktuelle Wettbewerber abschreckt bzw. entmutigt, den Markt zu betreten oder sich selbst den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten erleichtert.533 Gerade hinsichtlich des Investitionswettbewerbs kommt der Finanzkraft eines Unternehmens erhebliche Relevanz zu. So zeigt sich gerade im Krankenhauswesen, dass der Großteil der Krankenhäuser aufgrund des Investitionsstaus der Länder In525

Vgl. bereits unter Kap. C. II. 2. a) aa). Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 245; Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 85. 527 Kommission, XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1992, Rn. 247. 528 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 257. 529 Rösler, NZG 2000, 857 (861). 530 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 257. 531 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 28. 4. 1992, L 204, ACCOR/Wagons-Lits, Abl. 1992, 1, Rn. 25; Kommission, Entscheidung, v. 30. 7. 1997, L 336, Boeing/McDonnell Douglas, Abl. 1997, 16, Rn. 72 ff. 532 Rösler, NZG 2000, 857 (861); Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 269. 533 Rösler, NZG 2000, 857 (862). 526

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vestitionen selbst finanzieren muss. Unter diesem Gesichtspunkt haben es gerade große private Klinikketten leichter, das benötigte Kapital zur Verfügung zu stellen und damit jedenfalls schon hinsichtlich der technischen Grundausstattung eine im Vergleich zu öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern verbesserte Qualität anzubieten. Zudem bietet eine erhöhte Finanzkraft die Möglichkeit im vor- bzw. nachstationären Bereich tätig zu werden. Auch hier fallen die größeren Klinikketten durch vermehrte Gründung medizinscher Versorgungszentren auf.534 Die Gründung medizinischer Versorgungszentren bedeutet für die Krankenhausträger nicht nur die Begründung neuer Kostenfaktoren, sondern zugleich auch die Erschließung neuer, für Kliniken lukrativer Absatzmärkte. Auch wenn die Kliniken bisher einen im Vergleich zum stationären Bereich geringen Umsatz im ambulanten erzielen, wird dieser Anteil voraussichtlich steigen. So können über den ambulanten Weg unerwünscht lange stationäre Behandlungen verlagert und insofern vermieden werden.535 Zudem besteht gerade für große Klinikketten die Möglichkeit im Rahmen von Lieferverträgen bzw. beim Einkauf medizinscher Technik günstigere Konditionen auszuhandeln, kann der Veräußerer doch auf die Weise direkt mehrere Kliniken beliefern, die insgesamt größere Mengen abnehmen.536 Auch die vertikale Integration von Medizintechnikherstellern537 kann eine relative Bindungswirkung hinsichtlich der Belieferung konzernidentischer Krankenhäuser zur Folge haben, die u. U. Marktverschließungseffekte begründet.538 (cc) Angebotsumstellungsflexibilität und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite Autonomes Verhalten gegenüber Mitwettbewerbern ist zunächst nur dann denkbar, wenn diesen keine Möglichkeit verbleibt, ihr Angebot sowohl zeitlich als auch preislich flexibel umzustellen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung ausschließt, da die konkurrierenden Anbieter der Marktmacht ausweichen können.539 Wie bereits dargelegt, kann bezogen auf den Krankenhausbereich eine Angebotsumstellungsflexiblität nahezu ausgeschlossen werden, da das Angebot fast ausschließlich durch den Versorgungsauftrag und Verträge mit den Krankenkassen 534 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 334. 535 Vgl. dazu schon unter Kap. C. II. 1. b) aa). 536 Vgl. Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 125; Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 333. 537 Vgl. dazu das auch Vorhaben Fresenius/Galencia (Schweiz): Kommission, Pressemitteilung v. 6. 10. 2011; Galencia (Schweiz)/Fresenius (Deutschland). Die Unternehmensgruppe Galencia entwickelt, produziert und vertreibt weltweit Pharmazeutika. 538 Vgl. Rösler, NZG 2000, 857 (862); Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 95. 539 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 30.

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determiniert ist.540 Daher ist die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht schon aus diesem Grunde unmöglich.541 Demgegenüber können auch Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite zu einer Verneinung einer marktbeherrschenden Stellung führen.542 Je nachdem, wie ausgeprägt die Nachfragemacht ist, kann sie „einen marktmächtigen Anbieter daran hindern, sich unabhängig von seinen Abnehmern zu verhalten“.543 Bei Abstellen auf die Patienten als Marktgegenseite stellt sich demnach konkret die Frage, inwieweit diesen die Möglichkeit verbleibt, neben einem unterstellt marktbeherrschenden Krankenhaus ein anderes aufzusuchen. Grundsätzlich steht es Patienten frei, diejenige Klinik aufzusuchen, die ihren Wünschen, ausgehend von der Reputation, am meisten entspricht.544 Auch wenn Patienten Mehrkosten bei Aufsuchen eines anderen als dem vom Arzt empfohlenen Krankenhaus drohen, werden diese bisweilen doch nur vereinzelt tatsächlich erhoben. Insofern besteht die realistische Möglichkeit für Patienten, ein anderes Krankenhaus, beispielsweise bei signifikantem Absinken der Qualität, aufzusuchen. Dabei kann dem Informationsvorsprung des Arztes dem Patienten gegenüber zukünftig dadurch abgeholfen werden, dass die Qualitätsberichte wie vom Gesetzgeber beabsichtigt verständlicher und ingesamt ausführlicher aufgebaut sind. Das Nachfrageverhalten der Patienten hat zur Folge, dass diese durch ihre Nachfrage zumindest insoweit Marktmacht verleihen können, indem sie den alternativ aufgesuchten Krankenhäusern disziplinierenden Einfluss ermöglichen.545 Die Möglichkeit dieses Einflusses spiegelt sich insbesondere in den von diesen Klinken bereits gehaltenen Marktanteilen wider.546 Zudem können die Krankenkassen als Marktgegenseite bei der Bestimmung der Marktverhältnisse herangezogen werden. Auch wenn die Patienten als Nachfrager stationärer Krankenhausdienstleistungen zu qualifizieren sind, tragen letztlich die 540

Vgl. dazu Kap. C. II. 2. a) aa) (5). Vgl. auch Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 129. 542 Vgl. Vgl. Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 31; vgl. auch Rösler, NZG 2000, 857 (858). 543 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 110; vgl. auch Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 272 ff.; dazu grundlegend: Kommission, Entscheidung v. 12. 4. 1991, L 122, Alcatel/Telettra, Abl. 1991, 48, Rn. 37, 48; Kommission, Entscheidung v. 9. 12. 1991, C 328, Lucas/Eaton, Abl. 1991, 15, Rn. 12 ff.; Kommission, Entscheidung v. 18. 10. 1995, L 11, ABB/DaimlerBenz, Abl. 1997, 1, Rn. 101. 544 Vgl. dazu schon unter Kap. C. II. 1. a) bb). 545 So auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 337; a.A. Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 131. 546 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 337; Insofern werden diese Aspekte auch u. U. schon bei der Marktabgrenzung verortet, vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 272. 541

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Krankenkassen aufgrund des geltenden Sachleistungsprinzips die Kosten der Behandlung.547 Dazu treffen sie Vereinbarungen mit den Leistungserbringern, die dazu dienen, „die Leistungsberechtigung im Versicherungsverhältnis und den Umfang der gegenüber den Krankenkassen abzurechnenden Leistungen zu koordinieren“548. Während die Krankenkassen im selektivvertraglichen Bereich selbst bestimmen können, in welchen Krankenhäusern sie ihre Patienten behandeln lassen wollen, ist den Kliniken diese Möglichkeit versagt. Wenn auch ansonsten ein beiderseitiger Kontrahierungszwang besteht, so haben die Krankenkassen dennoch eine im Verhältnis zu den Kliniken begünstigte Position, da im Rahmen der Budgetverhandlungen im Konfliktfall selbst ein marktmächtiges Krankenhaus zu den schlechteren Bedingungen des alten Vertrages weiter Leistungen erbringen muss.549 Krankenhäuser bleibt insoweit kein Spielraum, selbst bei einer Veränderung der Vertragsbedingungen auf Versicherungsseite mit einer Veränderung des Versorgungsangebots zu reagieren.550 Demnach können die Krankenkassen tatsächlich disziplinierenden Einfluss auf Kliniken ausüben, decken sie doch 80 Prozent des für ein Krankenhaus relevanten Marktes ab.551 (dd) Rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken Zuletzt können indes rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken die Marktmacht eines Unternehmens stärken. Unter Marktzutrittsschranken werden alle Umstände gefasst, „die potentiellen Wettbewerb innerhalb des Prognosezeitraums verhindern und damit einen besonderen Verhaltensspielraum für marktstarke Unternehmen eröffnen.“552 Insbesondere rechtliche Schranken, die sich in staatlicher Regulierung äußern und verschiedenartig auftreten können553, haben im Krankenhaussektor ein erhebliches Gewicht. Wie bereits untersucht, ist die Aufnahme einer Klinik in den Krankenhausplan der Länder notwendige Voraussetzung, um an der staatlichen Förderung partizipieren zu können. Nicht-Plankrankenhäuser sind von Investitionsförderung demnach ausgeschlossen.554 Zudem wird mit Aufnahme in den Krankenhausplan ein Versorgungsvertrag fingiert, so dass das Krankenhaus zugleich zur Behandlung gesetzlich Versicherter zugelassen ist. Insofern wird sich die Ent547

Vgl. dazu unter Kap. B. III. 4. c). Kingreen, Die Verwaltung 2009, 340 (348). 549 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 335 m.w.N. 550 Vgl. Zerth, ZfW 2012, 299 (307). 551 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 334; dagegen noch Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 132. 552 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2, Rn. 298; Rösler, NZG 2000, 857 (863); vgl. auch Jickeli, WuW 1992, 101 (111); Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 70. 553 Vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Art. 2 Rn. 302. 554 Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 5; vgl. dazu unter Kap. B. III. 1. 548

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scheidung eines potentiellen Wettbewerbers danach bemessen, ob dieser in den Krankenhausplan aufgenommen wird bzw. die erworbene Klinik weiterhin aufgenommen bleibt, da über den Krankenhausplan hinausgehende Versorgungsverträge zwischen einzelnen Kliniken und den Krankenkassen nur vereinzelt geschlossen werden.555 Da aktuell der Krankenhausmarkt durch eine starke Überversorgung geprägt ist, ist eine Neuaufnahme in den Krankenhausplan unwahrscheinlich. Insofern begründet die dualistische Krankenhausfinanzierung marktverschließende Wirkungen556, da schon die Anzahl der Marktteilnehmer durch regualtorische Vorgaben begrenzt wird.557 Zudem bedingen vermehrte Tätigkeiten großer privater Klinikketten im ambulanten Bereich ebenso wie der erleichterte Zugang zu Beschaffungsmärkten dieser Akteure Abschreckungseffekte gegenüber potentiellen Wettbewerbern. Insoweit gibt es im Krankenhaussektor Marktzutrittsschranken rechtlicher und tatsächlicher Art, die den angestammten Kliniken Vorteile gegenüber ihren potentiellen Wettbewerbern verleihen. (ee) Prognose Allerdings ist fraglich, inwieweit nach dem Gesagten eine Marktbeherrschung im unionsweiten Bereich bezogen auf den Krankenhaussektor überhaupt realistisch ist. Immerhin müsste eine Krankenhausfusion wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben behindern.558 Wie bereits untersucht wurde, kann im Krankenhaussektor ein bundesweiter, u. U. ein multinationaler räumlicher Markt angenommen werden. Insoweit kommt ohnehin lediglich die Wettbewerbsbehinderung in einem wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes in Betracht, da „[d]ie wettbewerblichen Folgen eines Zusammenschlusses […] ihre Wirkung auf den jeweils relevanten Märkten [entfalten]“.559 Zudem wäre es nur schwer vorstellbar, dass die Fusion großer Klinikbetreiber Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt und damit auf das Gebiet aller Mitgliedsstaaten hat, vgl. Art. 52 EUV.560 Insofern soll hier die Möglichkeit einer Behinderung auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes geprüft werden. Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Zusammenschluss eine abschottende Wirkung im Verhältnis zu angrenzenden Mitgliedsstaaten aufweist.561 Dabei werden nicht nur Märkte, die einen Mitgliedsstaat in seiner Gesamtheit umfassen, als wesentlicher Teil des Gemein-

555

Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 5. Coenen/Haucap/Herr, DIfW, Nr. 13 S. 5. 557 Vgl. Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 1. 2004, C 31/5, Abl. 2004, Rn. 71. 558 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 175. 559 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 49. 560 Diese Kritik äußert Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 175. 561 Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 175. 556

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samen Marktes angesehen562, sondern auch wirtschaftlich bedeutsame Teile eines solchen Mitgliedsstaates563 bis hin zu einzelnen Regionen564. Selbst hinsichtlich einzelner Städte kann eine Binnenmarktrelevanz angenommen werden.565 Vor dem Hintergrund, dass selbst alle privaten Krankenhausbetreiber zusammengenommen lediglich einen Marktanteil von etwa 28 % im Bundesgebiet erreichen566, erscheint es indes eher unwahrscheinlich, dass in naher Zukunft eine marktbeherrschende Stellung bezogen auf das bundesweite Gebiet durch private Klinikbetreiber begründet oder verstärkt wird. Wenn auch der Trend in die Richtung einer steten Privatisierung öffentlich-rechtlicher Krankenhäuser geht, so kann doch keine zutreffende Prognose getroffen werden, ob und wann eine marktbeherrschende Stellung eines privaten Klinikträgers überhaupt möglich ist. Zwar setzt die Annahme einer Begründung einer marktbeherrschenden Stellung nicht zwingend einen Marktanteilszuwachs voraus.567 So könnte ein Marktmachtzuwachs auch dadurch gewonnen werden, dass große Klinikketten, die selbst auch in der vorgeschalteten Herstellung von Medizintechnik tätig sind, durch Zukauf neuer Krankenhäuser andere Medizintechnikhersteller von Absatzwegen abschotten.568 Freilich wäre auch hierfür ein schon nicht geringer Marktanteil der Kliniken erforderlich, da ansonsten noch genügend weitere Abnehmer auf dem Markt vorhanden wären. Demzufolge kann auch der mit horizontalen Zusammenschlüssen verbundene Ausbau vertikaler Lieferbeziehungen im Krankenhauswesen weder zur Begründung einer Marktbeherrschung, noch zu anders denkbaren relevanten unilateralen Effekten führen. Die Abschottungswirkung wird wie gezeigt nicht primär durch die Krankenhäuser hervorgerufen, sondern vielmehr durch die bestehenden Regelungen der Krankenhausplanung und -finanzierung. Dieser Schluss widerspricht auch nicht dem bereits dargelegten Ergebnis, hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung mindestens das Bundesgebiet zugrunde zu legen.569 Dass die europäische Fusionskontrolle im Krankenhaussektor bei einer weiteren als der vom Bundeskartellamt verwandten 562 So ständige Rspr. d. EuGH: Urteil v. 2. 3. 1983, Rs. 7/82, GVL, NJW 1983, 2755 (2757); Urteil v. 9. 11. 1983, Rs. 322/81, Michelin Niederlande, Slg. 1984, 3461, Rn. 28; Urteil v. 23. 4. 1991, Rs. C-41/90, Höfner-Elsner, Slg. 1991, I-1979, Rn. 28; Urteil v. 18. 6. 1991, Rs. C-260/ 89, ERT, Slg. 1991, I-2925, Rn. 31; Urteil v. 13. 12. 1991, Rs. C-18/88, Régie des Télégraphes et des Téléphones/GB-Inno-BM, Slg. 1991, I-5941, Rn. 17; So auch das EuG, Urteil v. 21. 10. 1997, Rs. T-229/94, Deutsche Bahn/Kommission, Slg. 1997, II-1689, Rn. 58. 563 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, Art. 2 FKVO, Rn. 50; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 102 AEUV, Rn. 59. 564 EuGH, Urteil v. 16. 12. 1975, Rs. C-40/73, Suiker Unie u. a./Kommission, Slg. 1975, 01663, Rn. 441/442. 565 Vgl. EuGH, Urteil v. 10. 12. 1991, Rs. C-179/90, Merci convencionali porto di Genova SpA/Siderurgica Gabrielli SpA, Slg. 1991, I-05889, Rn. 15. 566 Vgl. Augurzky/Beivers/Gülker, Bedeutung der Krankenhäuser in privater Trägerschaft 2012, RWI Essen, Heft 72, S. 19. 567 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 146. 568 Vgl. Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 2 FKVO, Rn. 146. 569 Vgl. dazu Kap. C. II. 2. a) bb) (1) (a).

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geographischen Marktdefinition nur schwer eine Einzelmarkt- oder kollektive Marktbeherrschung zu identifizieren vermag, spricht nicht gegen die grundsätzliche Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts auf den Krankenhausbereich. Vielmehr bedeutet dies, dass kein Handlungsbedarf besteht, da wirksamer Wettbewerb auch bei größeren Zusammenschlüssen von Klinikträgern weiterhin gewahrt bleibt. Die räumliche Marktabgrenzung darf nicht nur aus dem Grunde regional erfolgen, weil anderenfalls eine Fusionskontrolle nicht denkbar wäre. Ansonsten würde sie nur ihrer selbst Willen Anwendung finden und damit ausschließlich dem Selbstzweck dienen. Denkbar ist schließlich die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung, wenn man den vom Bundeskartellamt angelegten Maßstab einer engen räumlichen Marktdefinition auch im Unionsrahmen zugrunde legt. Zu untersuchen bleibt indessen, ob eine Konsolidierung mehrerer Klinken in einem engen räumlichen Bereich zugleich eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung bezüglich eines wesentlichen Teils des Gemeinsamen Marktes bedeuten kann. Letztlich muss man auch hier obiger Argumentation folgend zu dem Schluss kommen, dass eine solch weitreichende Wettbewerbsbehinderung nicht in naher Zukunft eintreten wird. Wenn auch eine marktbeherrschende Stellung bei einer engen räumlichen Marktabgrenzung schneller angenommen werden kann, so wird man ihr dennoch die Binnenmarktrelevanz absprechen müssen. Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass ein Zusammenschluss in einer der deutschen Großstädte, in der ein verstärkter Austausch internationaler Patienten stattfindet570, zu einer marktbeherrschenden Stellung führt, begründet keine Relevanz für einen Teil des Binnenmarktes. Obschon einzelnen Städten eine solche attestiert wurde, gründete dieser Umstand einzig allein auf der im Verhältnis zu dem betreffenden Staatsgebiet enorm erhöhten Abwicklungsrate beispielsweise des Verkehrs- und Passagieraufkommens.571 So wurde hinsichtlich des Flughafens Frankfurt eine besondere wirtschaftliche Bedeutung bestätigt, da auf diesem knapp 35 % des jährlichen Passagieraufkommens und knapp 71 % des Frachtverkehrs im deutschen Luftverkehr abgewickelt wurden.572 Bezogen auf den Krankenhausbereich ist ein solches Behandlungsvolumen von Patienten weder in einer einzigen Stadt, noch in mehreren Bundesländern zusammengefasst vorstellbar. Aus diesen Gründen kann konstatiert werden, dass unabhängig vom unterschiedlichen Verständnis einer räumlichen Marktdefinition, bezogen auf den Gemeinsamen Markt oder auch nur eines Teils desselben, die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung als (noch) unrealistisch gelten kann. Da dies jedoch langfristig zumindest nicht gänzlich auszuschließen ist, soll weiter untersucht werden, inwiefern eine wettbewerbserheblich Krankenhausfusion u. U. aus anderen Gründen gerechtfertigt sein kann. 570

Vgl. Augurzky/Krolop/Gülker et al., Krankenhaus Rating Report 2009, RWI Essen, S. 44; Augurzky/Gülker/Krolop et al., Krankenhaus Rating Report 2010, RWI Essen, S. 28. 571 Vgl. Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 102 AEUV, Rn. 59. 572 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 14. 01. 1998 (98/190 EG), L 72/30, Flughafen Frankfurt/Main AG, Abl. 1998, Rn. 2, 58.

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bb) Zwischenergebnis Durch Einführung des SIEC-Tests wurde der Kommission ermöglicht, sowohl auf koordinierte als auch auf nicht-koordinierte Auswirkungen auf den Markt zu reagieren. Interessant für den Krankenhausmarkt ist vor allem die Möglichkeit der Berücksichtigung von Effizienzen, die u. U. sogar die negativen Auswirkungen auf wettbewerbliche Strukturen aufheben können. Insofern muss bei Zusammenschlüssen von Krankenhäusern einzelfallbezogen abgewogen werden, inwiefern der Patient als maßgeblicher Verbraucher vom Zusammenschluss profitieren könnte. Wettbewerbliche Bedenken bestehen dabei insbesondere bei horizontalen Fusionen zweier Krankenhäuser, ebenso wie bei vertikalen Fusionen, wie im Falle der Integration eines medizinischen Versorgungszentrums. Indessen zeigt sich, dass zumindest bei horizontalen Zusammenschlüssen der Großteil dieser Bedenken nur als „Scheinargumente“ gegen Krankenhausfusionen entlarvt werden kann. Letztlich bestehen tatsächlich beachtliche berücksichtigungsfähige Effizienzpotentiale, die unmittelbar dem Patienten zugute kommen können und die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb aufzuwiegen geeignet sind. Hinsichtlich vertikaler Zusammenschlüsse erscheint dagegen eine Kompensation der wettbewerblichen Nachteile durch für Patienten zu erschließende Effizienzpotentiale eher zweifelhaft. Da allerdings weder die hypothetischen Vorteile einer Klinikfusion, noch deren Nachteile zwingend mit jedem Zusammenschluss einhergehen, ist die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle notwendig, um eine Bewertung des Einzelfalls zu ermöglichen.573 Darüber hinaus wurde aufgezeigt, inwieweit die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bei Zugrundelegung eines (multi-)nationalen Marktes und unter Berücksichtigung des SSNITT-Tests tatsächlich denkbar ist. Angesichts der noch geringen Marktanteile privater Krankenhausbetreiber ist die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung zum jetzigen Zeitpunkt unrealistisch. Insofern droht weder die Abschottung des deutschen Gebietes, als wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes, vor Mitwettbewerbern anderer Staaten, noch ein Ausschluss der Hersteller auf vorgelagerten Märkten von Absatzwegen. Legt man die enge räumliche Abgrenzung des Bundeskartellamtes zugrunde, scheitert die Begründung einer Marktbeherrschung letztlich an der Binnenmarktrelevanz. c) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV aa) Geltung des Art. 106 Abs. 2 AEUV für die FKVO Eine begrenzte Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrecht könnte sich aus dem Primärrecht selbst ergeben. So hebt insbesondere Art. 106 AEUV staatlich veranlasstes Verhalten hervor.574 Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV575 gelten die Wett573 574 575

Vgl. dazu auch unten unter Kap. C. III. 1. a) ff). Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 44 Rn. 16. Ex. Art. 86 Abs. 2 EGV.

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bewerbsregeln des Vertrages für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, nur insoweit, als die ihnen übertragenen besonderen Aufgaben nicht rechtlich oder tatsächlich verhindert werden. Dabei fungiert die Norm als Rechtfertigungsgrund576, so dass Verstöße gegen Wettbewerbsrecht und damit trotz grundsätzlicher tatbestandlicher Einschlägigkeit einer Untersagungsnorm auf der Grundlage des Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt werden können.577 Allerdings befreit Art. 106 Abs. 2 AEUV lediglich von den „[…] Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere von den Wettbewerbsregeln“ und knüpft demnach insbesondere an die Artt. 101 und 102 AEUV an. Insoweit könnte angenommen werden, dass die Norm nur hinsichtlich des Primärrechts, nicht aber für das Sekundärrecht, zu dem die FKVO gehört, Anwendung findet. Indessen muss berücksichtigt werden, dass auch der EuGH in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Artt. 101 und 102 AEUV grundsätzlich bei Marktkonzentrationen Anwendung finden,578 insbesondere in Fällen des sog. Marktstrukturmissbrauchs.579 Zwar sind die Artt. 101 und 102 AEUV nicht ausreichend, um den komplexen Marktmechanismen im Einzelfall Rechnung zu tragen, so dass es tatsächlich der sekundärrechtlichen FKVO bedarf.580 Dennoch kann solches Sekundärrecht die Anwendbarkeit des Primärrechts und damit auch diejenige des Art. 106 AEUV nicht ausschließen. Im Übrigen „[…] kann der Gemeinschaftsgesetzgeber [einen solchen Ausschluss] auch gar nicht anordnen, weil ihm selbst die Vorschriften des [AEU]-Vertrages vorgegeben sind.“581 Wenn also Art. 106 Abs. 2 AEUV eine Ausnahme vom Primärrecht gestattet, so gilt diese auch für das auf Grundlage dieser Vertragsvorschriften erlassene Sekundärrecht.582 Die Möglichkeit der Unternehmen, sich auf Art. 106 Abs. 2 AEUV auch im Rahmen von Fusionskontrollverfahren nach der FKVO zu berufen, wird insoweit im Erwägungsgrund Nr. 22 zur FKVO klargestellt. So sei bei der Regelung der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen „unbeschadet des Art. 86 Absatz 2 des Vertrags“ der Grundsatz der Nichtdiskriminierung zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor zu beachten. Mithin ist Art. 106 Abs. 2 AEUV grundsätzlich auch bei Ver576

Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 44 Rn. 16; Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 386. 577 Krajewski, EWS 2004, 256 (259). 578 EuGH, Urteil v. 21. 2. 1973, Rs. C-J/72, Continental Can u. a./Kommission, NJW 1973, 966 (967); EuGH, Urteil v. 17. 11. 1987, Rs. C-142 und 156/84, British-American Tobacco u. a./ Kommission, Slg. 1987, I-04487, Rn. 36 – 38; ausführlich dazu Mestmäcker/Schweitzer, EUWettbewerbsR, § 24 Rn. 12 ff. 579 Vgl. Rosenthal/Thomas, European Merger Control, Rn. 53 ff; vgl. auch Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, FKVO, Einleitung, Rn. 43. 580 Vgl. Rosenthal/Thomas, European Merger Control, Rn. 53. 581 Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben der E.ON AG mit der Gelsenberg AG und der E.ON AG mit der Bergemann GmbH, Sondergutachten 34, 2002, Rn. 225. 582 So zutreffend Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 388.

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fahren nach der FKVO anwendbar, so dass Ausnahmen von der Fusionskontrolle ermöglicht werden. bb) Allgemeines In der Regelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV kommt der von Anfang an angelegte Kompromiss zwischen Gewährleistungsstaat einerseits und dem auf Gemeinschaftsebene zur Verpflichtung der Mitgliedsstaaten erklärten System des unverfälschten Wettbewerbs andererseits zu tragen.583 Zugleich zeigt sich hierin der Sinn und Zweck der Norm: Sie soll sowohl das Interesse der Mitgliedsstaaten an der Betätigung im Bereich der Wirtschafts- und Sozialpolitik mittels öffentlicher Unternehmen, als auch das Interesse der Union an der Erhaltung des Binnenmarktes einschließlich der Wettbewerbsvorschriften schützen.584 Da es sich bei Art. 106 Abs. 2 AEUV um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist sie grundsätzlich eng auszulegen.585 Unabhängig von der sich anknüpfenden Frage, ob Krankenhäuser Dienstleistungen im Sinne des Rechtfertigungstatbestandes erbringen, würde die Anwendung der Norm eine wesentlich flexiblere Handhabe im Umgang mit wettbewerbsrechtlichen Verstößen ermöglichen.586 Die Vorzugswürdigkeit ergibt sich daraus, dass eine vorschnelle Verengung des Unternehmensbegriffs im Wege des Ausschlusses bestimmter Unternehmen die Gefahr birgt, „Ausnahmebereiche im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht zu schaffen, die letztlich nicht mehr sachlich zu rechtfertigen sind.“587 Insoweit ist der Kommission beizupflichten, die in ihrer Entscheidung vom 8. 12. 2005, trotz unterbliebener näherer Begründung, die vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Parteien Fresenius und Helios als Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrechts qualifizierte588 und damit die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts nicht schon im ersten Schritt verneinte. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit der Rechtfertigung des Art. 106 Abs. 2 AEUV bedurfte es aufgrund der wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit des Vorhabens nicht mehr.

583 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 3; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 3 m.w.N.; Krajewski, EuR-Bei 2013, 109 (113); vgl. auch Bauckhagge-Hoffer, GesR 2009, 393 (394). 584 Krajewski, EuR-Bei 2013, 109 (113). 585 EuGH, Urteil v. 17. 7. 1997, Rs. C-242/95, GT-Link/DSB, Slg. 1997, I-4453, Rn. 50; EuGH, Urteil v. 17. 5. 2001, Rs. C-340/99, TNT Traco/Poste Italiane, Slg. 2001, I-4109, Rn. 56; EuG, Urteil v. 27. 2. 1997, Rs. T-106/95, Fédération Française des Sociétés d’Assurance (FFSA)/Kommission, Slg. 1997, II-00229, Rn. 173. 586 Vgl. Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 44 Rn. 16; Knauff, EuR 2010, 725 (726); Kling/Dally, ZWeR 2014, 3 (21); Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 339; vgl. auch Jennert, WuW 2004, 37 (44). 587 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewebrsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 19; so auch Wernicke, EuZW 2003, 481 (481). 588 Kommission, Entscheidung v. 8. 12. 2005, COMP/M.4010, Fresenius/Helios.

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cc) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV Die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV war lange Zeit aufgrund der diesbezüglich ergangenen widersprüchlichen Rechtsprechung des EuGH problematisch – was nicht zu letzt dem dichotomischen Charakter der genannten Norm zu verdanken war. Während der EuGH die Regelung zunächst nicht für geeignet hielt, inidividuelle Rechte zu begründen589, wurde die Entscheidungspraxis hierzu fortwährend weiter entwickelt, so dass letztlich die Mitgliedsstaaten über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm zu befinden hatten.590 Insofern ist inzwischen geklärt, dass zumindest Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV unmittelbare Wirksamkeit entfaltet.591 Während dies für Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV weiterhin umstritten ist, soll hier ebenso von einer unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Norm ausgegangen werden.592 Immerhin hat der EuGH bereits entschieden, dass bezüglich der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV nicht zwischen dessen beiden Sätzen zu unterscheiden sei.593 Daraus kann insgesamt gefolgert werden, dass Art. 106 Abs. 2 AEUV „primär für die dort genannten Unternehmen [gilt], für die unstreitig auch die Wettbewerbsregeln unmittelbar gelten.“594 Aus diesem Grunde kann sich jedes Unternehmen, das die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV erfüllt, unmittelbar auf dies Regelung berufen, ohne zuvor die Entscheidung der Kommission abwarten zu müssen.595 dd) Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV Um festzustellen, inwieweit Art. 106 Abs. 2 AEUV wettbewerbsschädigendes Verhalten von Krankenhäusern rechtfertigen kann, muss vorerst eine Begriffsbestimmung der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ erfolgen. Darauf aufbauend kann untersucht werden, ob der Krankenhaussektor Dienstleistungen in diesem Sinne erbringt und ob die Möglichkeit einer Rechtfer589

EuGH, Urteil v. 14. 7. 1971, Rs. C-10/71, Muller und Hein, Slg. 1971, I-723 (730). EuGH, Urteil v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 13; EuGH, Urteil v. 27. 4. 1994, Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-1477, Rn. 50; vgl. dazu sogleich die „Begriffsbestimmung“ der Dienste von allgmeinem wirtschaftlichem Interesse. 591 Vgl. Brinker, in: Bechtold/Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 106 Rn 13. 592 Zustimmend: Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 13; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 45; Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 387; a.A.: Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 9. 593 EuGH, Urteil v. 19. 10. 1995, C-19/93, Rendo u. a./Kommission, Slg. 1995, I-3319, Rn. 18. 594 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 47. 595 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 388. 590

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tigung für diesen Sektor bei Verstoß gegen die europäischen Wettbewerbsregelungen besteht. (1) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (a) Begriffsbestimmung Zu untersuchen ist zunächst, was unter Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, begrifflich zu verstehen ist. Unstreitig werden von der Norm sowohl öffentliche als auch private Unternehmen gleichermaßen erfasst.596 Problematisch ist allerdings nach wie vor die rechtliche Ausgestaltung der von Art. 106 Abs. 2 AEUV gemeinten besonderen Staatsaufgaben, ein Umstand der nicht zuletzt den unterschiedlichen zugrundeliegenden Verständnissen der Mitgliedsstaaten geschuldet ist, welche das „öffentliche Interesse“ für das jeweilige Staatsgebiet selbst definieren.597 So liegt in Deutschland in Anlehnung an die Forsthoff’sche Verwaltungsrechtslehre598 insbesondere im Bereich der „Daseinsvorsorge“ ein schützenswertes öffentliches Interesse, unter welcher neben traditionellen Sektoren wie Post und Telekommunikation auch die sozialen Sicherungssysteme verstanden werden.599 Zwar ist zu beachten, dass Begriffe wie „Daseinsvorsorge“ oder der in der französischen Terminologie gebräuchliche „service public“ solche des nationalen Rechts sind, die aufgrund des Erfordernisses der autonomen Auslegung des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich keinen Einzug in letzteres haben sollen.600 Nichtsdestotrotz zeigt die Rechtsprechung des EuGH601, dass den Mitgliedsstaaten hinsichtlich des Schutzbereichs und darauf aufbauend der Ausgestaltung des Bereichs des „service public“ Freiräume zugestanden wurden, so dass die Mitgliedsstaaten bei der relevanten Begriffsumschreibung letztlich die eigenen Ziele ihrer staatlichen Politik zu berücksichtigen haben.602 Dies hängt damit 596

EuGH, Urteil v. 27. 3. 1974, Rs. C-127/73, BRT/Sabam, Slg. 1974, Rn. 19, 22. Kapp, in: FK KartR, Band IV, Teil 6, Art. 106 Rn. 98, 99. 598 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 1 ff.; vgl. dazu ausführlich Schwarze, EuZW 2001, 334 (335). 599 Kapp, in: FK KartR, Band IV, Teil 6, Art. 106 Rn. 98; vgl. dazu auch Weiß, EuR 2013, 669 (670). 600 Kling/Thomas, KartR, S. 250 Rn. 15, dortige Fn. 38; der Begriff der „Daseinsvorsorge“ ist weiter gefasst, als jener der „gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten“ der Kommission, da er auch nicht-marktbezogene, d. h. nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten erfasst, vgl. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 14 Rn. 26; vgl. auch Kämmerer, NVwZ 2002, 1041 (1041); Weiß, EuR 2013, 669 (671), Kling/Dally, ZWeR 2014, 3 (17); Becker, NZS 2007, 169 (172); Schwarze, EuZW 2001, 334 (335). 601 EuGH, Urteil v. 20. 4. 2010, Rs. C-265/08, Federutility u. a., Slg. 2010, I-3377, Rn. 29; EuGH, Urteil v. 23. 10. 1997, Rs. C-157/94, Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5779 Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil v. 17. 2. 1993, Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637, wonach sich schon die wirtschaftliche Natur bestimmter Tätigkeiten von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat unterscheiden kann. 602 EuGH, Urteil v. 20. 4. 2010, Rs. C-265/08, Federutility u. a., Slg. 2010, I-3377, Rn. 29; vgl. Kling/Thomas, KartR, S. 259 Rn. 4; Becker, NZS 2007, 169 (172). 597

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zusammen, dass die Einordnung, ob soziale Dienstleistungen tatsächlich rein sozialer Natur sind oder ein allgemeines wirtschaftliches Interesse verfolgen, mit der „nationale[n] Entscheidung über Aufbau und Organisation der Dienstleister“603 steht und fällt. In diesem Sinne hat der EuGH erstmals im Jahr 2010 hervorgehoben, dass die Mitgliedsstaaten berechtigt sind, „den Umfang und die Organisation ihrer Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse [selbst] zu bestimmen“, und damit die mitgliedsstaatlichen Gestaltungsspielräume anerkannt.604 Dem entspricht die Ansicht der Kommission, welche die Definition, auf dem Prinzip der Gestaltungsfreiheit beruhend, ebenfalls an die Mitgliedsstaaten verweist605, wobei letzteren im Rahmen der Begriffsbestimmung ein weiter Ermessensspielraum zukommt und der Gemeinschaft ausschließlich die Kontrolle auf „offensichtliche Fehler“ obliegt.606 Die Mitgliedsstaaten müssen bei der Definition lediglich die von der Kommission für das Gemeinschaftsrecht entworfenen Kriterien berücksichtigen.607 So vertritt die Kommission die Auffassung, dass es sich bei Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse um solche wirtschaftlichen Tätigkeiten handelt, „die von den Mitgliedsstaaten oder der Union mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden sind und im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden“608, während der EuGH Tätigkeiten unter Art. 106 Abs. 2 AEUV fasst, die „eine wesentliche soziale Funktion“ erfüllen.609 Im Jahre 2008 wurde der Gestaltungsspielraum der Mitgliedsstaaten durch das EuG rechtsdogmatisch schließlich

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Weiß, EuR 2013, 669 (674). EuGH, Urteil v. 20. 4. 2010, Rs. C-265/08, Federutility u. a., Slg. 2010, I-3377, Rn. 29. 605 Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17, S. 4 (8) Rn. 22; vgl. auch Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EUWettbewerbsR, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 84; Grave, EuZW 2001, 709 (709); Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 14 Rn. 12; Weiß, EuR 2013, (669 (675). 606 EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081; Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17, S. 4 (8) Rn. 22; diese Bindung gilt zumindest für die Kommission. Nicht gebunden wird allerdings der EuGH, der bei der Bestimmung der gerichtlichen Überprüfbarkeit des Begriffs „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ allein den Rahmenbedingungen des Primärrechts unterworfen ist. 607 Vgl. dazu Frenz, GewArch 2011, 16 (18), wonach den Mitgliedsstaaten ausgehend von diesen Grundüberlegungen nur ein Gestaltungsspielraum „für das Wie, nicht aber für das Ob“ verliehen wird; so auch Kling/Thomas, KartR, S. 261 Rn. 45, die hervorheben, dass „zwischen der gemeinschaftsrechtsautonomen Interpretation des Rechtsbegriffs [und] der Frage der Würdigung der Rechtstatsachen und der Notwendigkeit mitgliedstaatlichen Tätigwerdens […]“ getrennt werden müsse; vgl auch Schlussantrag v. 22. 5. 2003, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/ 01, C-355/01, AOK Bundesverband u. a., in welchem GA Jacobs den Mitgliedsstaaten zwar einen weiten Ermessensspielraum zugesteht, die Festbetrags-Regelung allerdings einem Verhältnismäßigkeitstest unterzieht, bei dem europaweit Vergleichsmaßstäbe herangezogen werden. 608 Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse vom 12. 05. 2004, KOM (2004) 374 endg. 609 EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, Rs. C-67/96, Albany, Slg. 1999, I-5751, Rn. 105. 604

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konkretisiert.610 Aus dessen Urteil geht hervor, dass eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im gemeinschaftsrechtlichen Sinne nur vorliegt, „wenn der konkreten Aufgabe ein universaler und obligatorischer Charakter zukommt“.611 Es sei insbesondere dann eine gemeinwirtschaftlicher Tätigkeit anzunehmen, wenn der Dienstleistende einem Kontrahierungs- oder Leistungszwang unterläge.612 Insofern ist deutschem und europäischem Ansatz gemein, dass zumindest die Erbringung von Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen Aufgaben öffentlichen Interesses darstellen. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es nicht abwegig, auch (deutsche) Krankenhausleistungen dem Bereich der Daseinsvorsorge zu unterstellen, mit der Folge, dass wettbewerbsbeschränkendes Verhalten in der Gestalt von Fusionen unter Umständen durchaus nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt sein könnte. (b) Anwendung auf Krankenhausleistungen Die Leistungserbringung deutscher Krankenhäuser fällt nicht nur unter den Bereich der Daseinsvorsorge, sondern erfüllt vielmehr auch die zur Qualifizierung einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUVerforderlichen Kriterien. Dass deutsche zugelassene Krankenhäuser mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ergibt sich auf Basis der innerdeutschen Sozialordnung aus § 108 S. 1 Nr. 2 SGB V in Verbindung mit § 8 KHG, wonach nur zugelassene Krankenhäuser Leistungen nach dem SGB erbringen dürfen und auch nur solche zugelassenen Krankenhäuser staatlich gefördert werden.613 Überdies ist die flächendeckende Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen durch die Kliniken und damit die vom EuG hervorgehobene Universalität vom deutschen Gesetzgeber für das gesamte Hoheitsgebiet vorgesehen. So schließen gem. § 112 Abs. 1 SGB V die zuständigen Verbände der Krankenkassen mit den Landeskrankenhausgesellschaften zweiseitige (Kollektiv-)Verträge, die die Krankenhausversorgung sicherstellen und näher ausgestalten.614 Der Sicherstellungsauftrag des Staates ist zudem verfassungsrechtlich vorgegeben. Darüber hinaus ergibt sich der obligatorische Charakter der angebotenen Krankenhausleistungen aus dem Umstand, dass die zugelassenen Krankenhäuser zur notwenigen Behandlung auf der Grundlage und im Rahmen des Versorgungsvertrages verpflichtet sind.615 610 EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081. 611 EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081, Rn. 166 – 169, 186 – 190. 612 EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081, Rn. 186 – 190, 202 – 203; zum Begriff „gemeinwirtschaftliche Dienste“ vgl. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 14 Rn. 28; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/ AEUV, Art. 14 Rn. 12. 613 Vgl. Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 171. 614 Becker/Kingreen, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 69 Rn. 16. 615 Quaas/Zuck, MedizinR, § 24 Rn. 82; Szabados, in: Spickhoff, MedizinR, § 109 SGB V, Rn. 14.

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Diese grundsätzliche Behandlungs- und Aufnahmepflicht besteht nicht zuletzt wegen der Einbindung in das öffentlich-rechtliche Planungs- und Finanzierungssystem, die mit der Zulassung zur Versorgung einhergeht.616 Insoweit unterliegen die Kliniken einem Kontrahierungszwang zu gleichbleibenden Bedingungen, ohne den einzelnen Patient abweisen zu dürfen.617 Daher vertritt auch die Kommission in ihrem Beschluss vom 20. 12. 2011 die Auffassung, dass Krankenhäuser eine Sonderstellung hinsichtlich staatlicher an sie gewährter Beihilfen in Form von Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen in allgemeinem wirtschaftlichem Interesse genießen.618 Zudem wurden Dienstleistungen auf dem Gebiet der Notfall- und Krankentransporte vom EuGH bereits als „gemeinwirtschaftlich“ anerkannt.619 Dieser Bereich lässt sich im Hinblick auf dessen universalen und obligatorischen Charakter mit dem Krankenhaussektor vergleichen, ist doch eine flächendeckende Versorgung gesetzgeberisch beabsichtigt und die Möglichkeit, behandlungsbedürftige Patienten abzuweisen, nicht vorhanden.620 Mithin erbringen deutsche Krankenhäuser auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.621 (2) Betraut Zudem müssten die Kliniken mit jenen Dienstleistungen „betraut“ im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV worden sein. Dafür müsste nach der Rechtsprechung des EuGH die gemeinwirtschaftliche Aufgabe dem jeweiligen Unternehmen per Hoheitsakt übertragen worden sein.622 Die Erbringung muss insofern aufgrund eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen worden sein.623 Einmal zugelassene Krankenhäuser sind verpflichtet, die Versorgungssicherheit im Sinne 616

Quaas/Zuck, MedizinR, § 24 Rn. 82; vgl. auch schon oben unter Kap. B. Vgl. § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V; vgl. auch EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081, Rn. 186 – 190, 202 – 203; Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 391. 618 Vgl. Kommission, Beschluss 2012/21/EU, Art. 11; dem zugrundeliegend schon Kommission, Beschluss 2005/842/EG, wobei hierzu insgesamt das Urteil des EuGH, Urteil v. 24. 7. 2003, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747, Anlass gegeben hat. 619 EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-08089, Rn. 55. 620 EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-08089, Rn. 55, wobei hier die tatsächliche Schwierigkeit darin bestand, neben dem Bereich der Notfalltransporte, welcher offensichtlich als im allgemeinen Interesse liegend betrachtet werden kann, auch den Bereich der allgemeinen Krankentransporte als gemeinwirtschaftlich zu qualifizieren. 621 So auch Bauckhagge-Hoffer, GesR 2009, 393 (394). 622 EuGH, Urteil v. 14. 7. 1971, Rs. C-10/71, Muller und Hein, Slg. 1971, I-723, Rn. 8, 12; ebenso: EuG, Mitteilung v. 12. 2. 2008, Rs. T-289/03, BUPA u. a./Kommission, Slg. 2008, II-00081, Rn. 166 – 169, 186 – 190. 623 Kingreen, GesR 2006, 193 (199). 617

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einer stationären ärztlichen und pflegerischen Versorgung der Versicherten zu gewährleisten, vgl. § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V. Dabei wird die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan durch Bescheid festgestellt, vgl. § 8 Abs. 1 S. 3 KHG. Erst durch diesen Feststellungsbescheid wird die Aufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan außenwirksam.624 Dieser enthält zudem eine hinreichende Konkretisierung hinsichtlich Art, Inhalt und zeitlicher Beschränkung des Versorgungsauftrages.625 Darauf basierend kann gefolgert werden, dass deutsche Krankenhäuser mit gemeinwirtschaftlichen Aufgaben betraut sind. (3) Erforderlichkeit Allerdings erscheint es fraglich, ob die Abweichung von den europäischen Wettbewerbsregeln und damit von der FKVO auch erforderlich ist, um deutschen Krankenhäusern die Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen.626 Dabei muss nicht notwendigerweise die wirtschaftliche Existenz des mit einer gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit betrauten Unternehmens bedroht sein.627 „Vielmehr genügt es, wenn ohne die streitigen Rechte die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben gefährdet wäre“628, beispielsweise wenn die Dienstleistungserbringung nicht mehr wirtschaftlich rentabel ist.629 Konkret muss demnach untersucht werden, ob auch Fusionsvorhaben von Krankenhäusern der vom Versorgungsauftrag vorgegebenen Aufgabenerfüllung entsprechen, ist jener doch maßgeblich für die Einordnung von Krankenhausdienstleistungen als Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse. Mit anderen Worten: Sollten Fusionsvorhaben von Kliniken nicht vom öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag vorgegeben bzw. zu dessen Erfüllung notwendig sein, müsste man in Abrede stellen, dass sie bei der Qualifizierung einer für eine gemeinwirtschaftliche Aufgabe notwendigen Tätigkeit zu berücksichtigen wären. Konsequenterweise dürften Krankenhausfusionen nicht

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Vgl. Quaas/Zuck, MedizinR, § 25 Rn. 324; s. dazu schon Kap. B. II. 2. e). Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17, S. 4 (8) Rn. 22; vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 393. 626 Vgl. EuGH, Urteil v. 27. 4. 1994, Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-01477, Rn. 46; EuGH, Urteil v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I02533, Rn. 14. 627 Vgl. EuGH, Urteil v. 23. 10. 1997, Rs. C-159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815 – 5850, Rn. 95. 628 Vgl. EuGH, Urteil v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 16; EuGH, Urteil v. 23. 10. 1997, Rs. C-159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815 – 5850, Rn. 95. 629 EuGH, Urteil v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 14 ff.; EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, Rs. C-67/96, Albany, Slg. 1999, I-5751, Rn. 107 ff.; EuGH, Urteil v. 17. 5. 2001, Rs. C-340/99, TNT Traco/Poste Italiane, Slg. 2001, I-4109, Rn. 54; vgl. Krajewski, EWS 2004, 256 (262). 625

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mit der Rechtfertigung des Art. 106 Abs. 2 AEUV von den europäischen Wettbewerbsregelungen freigestellt werden.630 Ob Krankenhausfusionen tatsächlich für die Aufgabenerfüllung der Kliniken erforderlich sind, ist nach Ansicht der Kommission auf dem Grundsatz der Verhältnismäßgkeit zu bewerten.631 Konkret sei sicherzustellen, „dass Einschränkungen gegenüber den [EU]-Vertragsbestimmungen und insbesondere Einschränkungen des Wettbewerbs oder der Binnenmarktfreiheiten nicht über das zur tatsächlichen Erfüllung des Auftrags erforderliche Maß hinausgehen.“632 (a) Argumente gegen die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV Tatsächlich spricht viel dafür, die Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV im Hinblick auf Krankenhausfusionen abzulehnen. So ging der BGH davon aus, dass Krankenhäuser, die sich zusammenschließen, dabei gerade nicht den öffentlichrechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen, sondern lediglich die Strukturen zur Erfüllung dieses Versorgungsauftrages verändern.633 Zwar klärt die Argumentation des BGH nicht, ob Klinikfusionen eventuell für die Aufgabenerfüllung des Versorgungsvertrages mittelbar notwendig sind. Dies wäre ohnehin eine im Einzelfall zu treffende Entscheidung. Immerhin teilt das Gericht aber die Auffassung, dass Krankenhäuser den (deutschen) Wettbewerbsregelungen umfassend unterworfen sein sollen. Viel schwerer wiegt aber noch der bereits dargestellte Einwand: Der deutsche Gesetzgeber hat sich unter Nutzung der ihm zustehenden und insoweit vom EuGH anerkannten Gestaltungsfreiheit im Krankenhausbereich Handlungsspielräume eingeräumt, die den Wettbewerb fördern sollen634, wobei „Handlungsspielraum“ in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, individuell über das eigene Wettbewerbsverhalten entscheiden zu können, meint.635 Diese Entscheidung ändert zwar nichts daran, dass in Deutschland Kliniken mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Aufgaben betraut sind. Dennoch ist das Gesundheitssystem inzwischen wettbewerblich ausgerichtet. Auch wenn das Gesundheitswesen stark reguliert und dadurch die wirtschaftliche Autonomie der Krankenhäuser eingeschränkt ist, besteht insbesondere hinsichtlich der angebotenen Qualität Spielraum für Wettbewerb, da letztlich der Patient als Nachfrager der Leistung selbst bestimmt, in welcher Klinik er 630

Vgl. Krajewski, EWS 2004, 256 (262). Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17, S. 4 (8) Rn. 23. 632 Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17, S. 4 (8) Rn. 23. 633 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WuW/E DE-R 2327, auch wenn hier die Einzelfallprüfung tatsächlich ausgeblieben ist, vgl. Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (124). 634 Vgl. Kersting/Faust, WuW 2011, 6 (10); Schwintowski, WuW 2010, 1027 (1027); vgl. bereits unter Kap. C. II. 1. d) ee). 635 Kersting/Faust, WuW 2011, 6 (10). 631

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sich behandeln lassen möchte.636 Insofern machen mit Einführung des DRG-Systems effizient geführte Krankenhäuser durch qualitativ hochwertige Angebote Gewinn, während ineffizient geführte Einrichtungen mit ausgleichspflichtigen Verlusten zu kämpfen haben. Eben diese mit Wettbewerb einhergehenden Qualitätssteigerungsund Kostensenkungspotentiale im Gesundheitssektor beabsichtigte der deutsche Gesetzgeber zu fördern. Wenn man die Förderung des Wettbewerbs im deutschen Krankenhauswesen als Primärziel des Gesetzgebers erachtet, müsste ebenso der Schutz desjenigen gewährleistet werden. Dies wäre nur durch eine entsprechende Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Regelungen, insbesondere der FKVO, möglich. Ohnehin könnte man anführen, dass selbst wenn man den Versorgungsauftrag in eine maßgebliche Beziehung zum gemeinwirtschaftlichen Interesse setzt bzw. ihn hinsichtlich deutscher Kliniken zur Grundlage dessen macht, die Bereichsausnahme ausschließlich den Teil des Krankenhauses beträfe, der auch tatsächlich im Versorgungsvertrag ausgewiesen ist. So besteht nach § 109 SGB V die Möglichkeit, die Teilnahmeberechtigung eines Krankenhauses an der Versorgung auf Teile desjenigen zu beschränken637, so dass die Fusionskontrolle bezüglich der nicht vom Versorgungsvertrag erfassten Teile weiterhin anwendbar wäre. (b) Argumente für die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV Demgegenüber könnten auch Fusionsvorhaben als Erfüllung des Versorgungsauftrages angesehen werden. Immerhin hat der BGH auf nationaler Ebene in seiner Blutdruckmessungsentscheidung638 selbst einen großzügigen Prüfungsmaßstab hinsichtlich dessen, was als vom Versorgungsauftrag umfasst gelten kann, vorgegeben.639 Danach sind nicht nur unmittelbar den Versorgungsanspruch der Versicherten betreffende Maßnahmen, sondern auch solche der allgemeinen Gesundheitsförderung und Prävention gem. §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 20 SGB V vom öffentlichrechtlichen Versorgungsauftrag umfasst.640 Hinzu kommt, dass die Krankenhausbehandlung der Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des § 113 SGB V genügen muss. Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade auch das DRG-System an sich Anreize hinsichtlich noch zu erschließender Effizienzpotentiale setzen und den Abbau bestehender Überkapazitäten, wie bei-

636

Soltész/Puffer-Mariette, EWS 2004, 438 (439). Hess, in: KK SGB V, § 108 Rn. 5. 638 BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517; wie bereits erwähnt entscheidet jeder Mitgliedsstaat für sich selbst, inwieweit Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse angeboten werden dürfen bzw. müssen, so dass hinsichtlich deutscher Krankenhäuser auf die Ausführungen des BGH zurückgegriffen werden kann. 639 Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (124). 640 BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517 (518). 637

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spielsweise die Bettenzahl, fördern soll.641 Da diese Kostensenkungsmaßnahmen durch Fusionen erreicht werden können, scheint der Gesetzgeber selbst durch Einführung des DRG-Systems und insgesamt des Versorgungssystems Klinikzusammenschlüsse – auch aus Gründen finanzieller Stabilität und der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit gesetzlicher Krankenversicherungssysteme – zu beabsichtigen und somit als vom Versorgungsauftrag umfasst anzusehen.642 Insofern könnte man die mittelbar mit dem Versorgungsauftrag im Zusammenhang stehende Pflicht zur Kostensenkung im Gesundheitssystem als solche dem gemeinwirtschaftlichen Interesse zuordnen.643 Darüber hinaus muss auch der Umstand besondere Berücksichtigung genießen, dass eine erhebliche Zahl deutscher, insbesondere solcher Kliniken in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, defizitär arbeitet. Diese Defizite werden aufgrund der Finanzknappheit der Länder auch nicht durch Investitionskostenzuschüsse aufgefangen. Vielmehr herrscht – wie gezeigt – bei vielen Ländern ein erheblicher Investitionsstau, so dass inzwischen ein Großteil der Krankenhäuser mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat, während ein Drittel sogar von der Insolvenz bedroht sind.644 Insofern könnte die Untersagung eines Fusionsvorhabens, bei dem ein privater Investor durch Zurverfügungstellung frischen Kapitals ein schlecht wirtschaftendes Krankenhaus neu ausrichten kann, schlimmstenfalls eine Unterversorgung in dem jeweiligen Gebiet zur Folge haben. Dabei ist nicht einmal Voraussetzung, dass die Klinik ohne die gewünschte Fusion schließen müsste, wie dies bei Sanierungsfusionen anderenfalls anzunehmen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass schon aufgrund der Unterfinanzierung des Krankenhauses durch beispielsweise Abteilungsschließungen oder Personalabbau Versorgungsengpässe entstehen können. Vor dem Hintergrund, dass auch der EuGH bei der Erforderlichkeitsprüfung eine effiziente Aufgabenerfüllung als maßgeblich ansieht645, muss geschlussfolgert werden, dass Klinikfusionen für die Erfüllung des Versorgungsauftrages und damit verbunden der Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erforderlich sind.646 Ebenso muss der Einwand, die FKVO müsse zumindest für die nicht im Versorgungsauftrag ausgewiesenen Teile uneingeschränkt weitergelten, verworfen werden. Da in aller Regel eine Klinik als Gesamtheit Gegenstand eines Fusions641 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 215. 642 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 216. 643 Klaue, in: Klaue/Bruckenberger/Schwintowski, S. 173. 644 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 396; vgl. auch Kap. B. III. 1. 645 EuGH, Urteil v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8089, EuR 2002, 111 (120). 646 Zu dem gleichen Schluss kommt Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 397; ebenso Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (122).

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vorhabens ist und die Ausgliederung einzelner Teile, beispielsweise einzelner Fachabteilungen, nur schwer bis gar nicht möglich ist, würde eine solche Handhabe auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stoßen.647 Ist der Fusionsinteressent gezwungen aufgrund einer möglichen teilweise Untersagung des Zusammenschlusses hinsichtlich einzelner Fachabteilungen vom Vorhaben Abstand zu nehmen, käme dies faktisch der Untersagung des gesamten Zusammenschlusses gleich. Zu berücksichtigen ist indes, dass das Vorliegen der Bereichsausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV zumindest immer im Rahmen einer Einzelfallentscheidung festgestellt werden muss.648 Auch eine solche Handhabe ist wiederum Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Insoweit ist es nach wie vor denkbar, dass einer Fusion, die offensichtlich nicht mit der Sicherstellung einer effizienten Versorgung der Patienten zu rechtfertigen ist, das Berufen auf die Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV versagt ist. In diesem Falle geht der effektive Schutz des Wettbewerbs den rein wirtschaftlichen Beweggründen der Fusionsinteressenten vor.649 Dies folgt daraus, dass eine rein unternehmensrelationale Bewertung aufgrund der markt- und aufgabenbezogen durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in Betracht kommt.650 Eben hierin zeigt sich die Flexibilität, die mit der Anwendbarkeit der Legalausnahme auf Krankenhausfusionen verbunden ist. (4) Die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV In einem zweiten Prüfungsschritt ist zu untersuchen, ob die Anwendung der Legalausnahme auf das (Fusions-)Vorhaben die Entwicklung des Handelsverkehrs den Unionsinteressen zuwider beeinträchtigt, vgl. Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV.651 Die Regelung begreift sich insofern als Rückausnahme zu Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV und soll die vorangegangene Erforderlichkeitsbewertung ergänzen.652 Auch diese Prüfung ist auf dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beruhend vorzunehmen.653 Dabei ergibt sich das Unionsinteresse aus den Zielen und Grundsätzen der Verträge.654 So kommt beispielsweise der Funktionsgarantie des Art. 14 AEUV besondere Bedeutung zu.655 Die Ziele und Grundsätze der Verträge ergeben sich u. a. zudem aus

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Vgl. Bangard, ZWeR 2007, 183 (199). Vgl. BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517; dazu Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (124). 649 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 398. 650 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 73. 651 Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 54. 652 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 129. 653 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 63. 654 Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 56. 655 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 63; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 129. 648

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den Grundfreiheiten656 und dem Wettbewerbsrecht.657 Insgesamt ist die Begrifflichkeit der „Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs“ nicht einzelproduktsbezogen zu verstehen, sondern setzt vielmehr die Beeinflussung wettbwerblich geprägter, binnenmarktähnlicher Verhältnisse in ihrer Gesamtheit durch Abweichung von den im Vertrag festgelegten Grundsätzen des freien Warenund Dienstleistungsverkehrs voraus.658 Zu untersuchen ist demnach, ob die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV, gegebenfalls unter Heranziehung des Primärrechts, einschlägig ist. (a) Ausschluss der Rückausnahme nach Art. 14 AEUV Gegen die Anwendbarkeit der Rückausnahme spricht bereits die Einbeziehung des Art. 14 AEUV, so dass die Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV griffe.659 Art. 14 AEUV betont die Notwendigkeit, das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu gewährleisten.660 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass Art. 14 AEUV als dem Primärrecht zugehörig nicht schon von Vornherein die Fusionskontrolle nach der sekundärrechtlichen FKVO ausschließt.661 Obschon die im Primärrecht verankerten Vertragsziele einen grundsätzlichen Vorrang genießen, darf nicht verkannt werden, dass auch die FKVO letztlich eine Konkretisierung des primärrechtlich verwurzelten Wettbewerbsrechts, erlassen zum Schutze eines funktionierenden Binnenmarktes, darstellt. Insofern stehen sich gleichrangige Gemeinwohlbelange bei der Abwägung gegenüber.662 Trotzdessen legt die Miteinbeziehung des Art. 14 AEUV den Schluss nahe, die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV unangewendet zu lassen. Zwar besteht im Rahmen der Rechtsprechung noch Uneinigkeit darüber, inwiefern Art. 106 Abs. 2 AEUV einer Interpretation im Lichte des Art. 14 AEUV überhaupt zugänglich ist. Allerdings zeigt sich in den Schlussanträgen einiger Generalanwälte, in welchen die inhaltliche Reichweite des Art. 106 Abs. 2 AEUV unter Berücksichtigung des Art. 14 AEUV und Art. 36 GRC umrissen wurde, dass die Heranziehung des Art. 14 AEUV für die Auslegung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte.663 Inzwischen 656 Kommission, Entscheidung v. 26. 6. 1997, L 244, Vlaamse Televisie Maatschappij, ABl. 1997, Rn. 15. 657 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 68; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 56. 658 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 68; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 57; a.A. Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 131. 659 Vgl. auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 401. 660 Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 14 AEUV, Rn. 30. 661 So aber Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 402. 662 Vgl. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 14, Rn. 45. 663 EuGH, Schlussanträge GA Alber v. 1. 2. 2001, Rs. C-340/99, TNT Traco, Slg. 2001, I-4109, Rn. 94; EuGH, Schlussanträge GA Poiares Maduro v. 10. 11. 2005, Rs. C-205/03,

II. Europäische Zusammenschlusskontrolle

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wird davon ausgegangen, dass Art. 14 AEUV keine Einschränkung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zur Folge habe, sondern vielmehr „als Leitlinie für dessen Auslegung heranzuziehen [sei]“.664 Wie bereits aufgezeigt kann der Unterfinanzierung der Länder und damit ausbleibenden Investitionskostenzuschüssen häufig nur noch mit Fusionen begegnet werden. Damit tragen Klinikzusammenschlüsse aktiv zur Erfüllung des Versorgungauftrages bei, so dass letztlich gerade durch diese Fusionen das Funktionieren der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe gewährtleistet wird. Unter diesem Gesichtspunkt gehen Krankenhausfusionen Hand in Hand mit dem durch Art. 14 AEUV vorgegebenen Ziel, einen funktionierenden Binnenmarkt zu gewährleisten.665 Daher ergibt eine Abwägung zwischen der Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV und der Rückausnahme des S. 2, dass unter Hinzuziehung des Art. 14 AEUV und damit Berücksichtigung eines wesentlichen Vertragsziels Krankenhausfusionen von den europäischen Wettbewerbsregelungen einzelfallabhängig ausgenommen werden sollten. (b) Beeinflussung binnenmarktähnlicher Verhältnisse in ihrer Gesamtheit Allenfalls könnte die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV bei Krankenhausfusionen greifen, wenn durch diese die binnenmarktänhlichen Verhältnisse in ihrer Gesamtheit negativ beeinflusst würden. Dabei darf das Ausmaß der Beeinträchtigung durchaus quantitativ verstanden werden.666 Insofern ist nicht lediglich der aktuell unmittelbar betroffene oder potentielle Handelsverkehr als relevant heranzuziehen.667 Dem spricht nicht zuwider, dass der EuGH auch bei einem steigenden Handelsvolumen einen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften nicht für ausgeschlossen hielt.668 Schließlich ist es anders nicht möglich, die Unterschiede zwischen der „Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs“ und der Zwischenstaatlichkeitsklausel in den Artt. 101 ff. AEUV, Art. 22 Abs. 1 FKVO zu verdeutlichen. Die Unterscheidung zwischen den beiden Terminologien hinsichtlich ihrer rechtlichen Reichweite ist aber zwingend nötig, da anderenfalls bei EinFENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 26, dortige Fn. 35; vgl. Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 14 AEUV, Rn. 30; Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 401. 664 EuGH, Schlussanträge GA Poiares Maduro v. 10. 11. 2005, Rs. C-205/03, FENIN/ Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 26, dortige Fn. 35. 665 So auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 402. 666 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 106 AEUV, Rn. 68; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 55; a.A. Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 131. 667 Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 55; a.A. Mestmäcker/ Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 131. 668 Vgl. EuGH, Urteil v. 23. 10. 1997, Rs. C-158/94, Kommission/Italien, Slg. 1997, I-5789, Rn. 32; s. auch Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, Art. 106 AEUV, Rn. 131.

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C. Zusammenschlusskontrolle

schlägigkeit der Zwischenstaatlichkeitsklausel ohne weiteres auch die Voraussetzungen der Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 Abs. 2 S. 2 AEUV vorlägen, so dass die Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV leer laufen würde. Dass Krankenhausfusionen die Entwicklung des Handelsverkehrs in seiner Gesamtheit beeinträchtigen können, erscheint indes zweifelhaft. Da Krankenhäuser ohnehin lediglich ein bestimmtes Sortiment an Leistungen sowohl anbieten, als auch nachfragen, ist die Möglichkeit, auf den freien Wirtschaftsverkehr als Gesamtprozess Einfluss zu nehmen, realistisch nicht vorstellbar.669 Ferner sprechen noch zweierlei Gründe gegen eine Anwendbarkeit der Rückausnahme für diesen Bereich: Zum einen scheint der EuGH bzw. die Kommission eine übermäßige Handelsbeeinträchtigung bisher nur dann als gegeben angesehen zu haben, als die Wettbewerbsbeschränkung von den Mitgliedsstaaten selbst ausging.670 Eine solche Konstellation kann aber nicht mit derjenigen verglichen werden, in denen sich einzelne Krankenhäuser zusammenschließen. Zum anderen – und damit unmittelbar mit dem Vorangegangenen zusammenhängend – handelt es sich bei Krankenhausfusionen um den Ausdruck freien Unternehmertums.671 Im Rahmen des Binnenmarktes wird der freie und unbeschränkte Verkehr, und damit sowohl das Nachfragen als auch Anbieten, von Dienstleistungen gewährleistet. Wie aufgezeigt ist die Schaffung eines Angebots, das dazu auch noch geeignet ist, dem innerstaatlichen deutschen Versorgungsauftrag gerecht zu werden, oftmals nur noch mit Fusionen im Krankenhausbereich denkbar. Zudem zeigt die Existenz der Patientenmobilitäts-RL, dass auch die Nachfrage grenzüberschreitender Gesundheitsleistungen im Rahmen des Binnenmarktes gefördert wird. Insofern stehen Krankenhausfusionen dem Binnenmarktgedanken nicht entgegen, sondern verwirklichen diesen vielmehr.672 Nach alledem kann konstatiert werden, dass die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV im Hinblick auf Krankenhausfusionen nicht anzuwenden ist. ee) Zwischenergebnis Die Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV kann auch auf den Krankenhaussektor angewendet werden. Krankenhäuser sind mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne der Regelung durch den die Aufnahme in den Krankenhausplan begründenden Feststellungsbescheid betraut. Zudem sind Krankenhausfusionen tatsächlich als vom Versorgungsauftrag umfasst anzusehen, da anderenfalls eine effiziente Erfüllung desjenigen in vielerlei Hinsicht nicht möglich wäre. Insofern ist eine Freistellung von den Regelungen des Wettbewerbsrechts durch die Legalausnahme auch durchaus erforderlich, um das Funk669

Vgl. Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV, Rn. 55. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 402. 671 s. dazu schon oben unter Kap. C. I. 2. 672 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 402. 670

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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tionieren der deutschen stationären Patientenversorgung gewährleisten zu können. Gegen das Heranziehen der Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV spricht zum einen die in Art. 14 AEUV niedergelegte Funktionsgarantie bezüglich gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen. Zum anderen ist eine „Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs“ durch Klinikzusammenschlüsse tatsächlich nicht denkbar.

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle Das GWB ist seit seinem Inkrafttreten durch acht Novellen geändert worden.673 Anders als Kartell- und Missbrauchsverbot, welche bereits anfänglich im GWB enthalten waren, wurden die Regelungen über die Fusionskontrolle erst am 3. August 1973 mit der zweiten Novelle eingeführt. Dies war nur eine der zahlreichen Änderungen, die diese Novelle mit sich brachte. Am 26. August 1998 wurde mit der sechsten Novelle die Fusionskontrolle schließlich dem Vorbild der FKVO angepasst. Die darauf folgende GWB-Novelle sollte weiter auf eine Vereinheitlichung der deutschen und europäischen Fusionskontrolle hinwirken. Schließlich ist am 30. 6. 2013 die achte GWB-Novelle in Kraft getreten. Diese kann hinsichtlich des Krankenhaussektors als besonders interessant erachtet werden, da hiermit das Gesundheitskartellrecht neue Regelungen erfahren sollte.674 Die deutsche Fusionskontrolle ist in den §§ 35 bis 43 GWB geregelt. Nach den §§ 39 f., 48 ff. GWB ist das Bundeskartellamt zuständige Behörde. Eine wichtige Änderung ist die Einführung des bereits erwähnten SIEC-Tests im Rahmen der 8. GWB-Novelle, welcher den bis dahin angewandten Marktbeherrschungstest ersetzen soll.675 Zudem enthält sie zahlreiche die freiwilligen Vereinigungen von Krankenkassen betreffende Neuregelungen.676 Wie schon zum europäischen Wettbewerbsrecht geschehen, soll zunächst das Vorliegen der formellen Voraussetzungen hinsichtlich des Zusammenschlusses von Krankenhäusern überprüft werden. Daran anknüpfend können die matieriellen Prinzipien eingehend beleuchtet werden. Die Änderungen im Rahmen der 8. GWB-Novelle werden – deren Relevanz für den Krankenhaussektor vorausgesetzt – im Kontext der jeweiligen Tatbestandsmerkmale näher erläutert. 673

Vgl. Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, S. 21 Rn. 73; 1. GWBNovelle v.15. 9. 1965 (BGBl. I 1965, S. 1363), 2. GWB-Novelle v. 3. 8. 1973 (BGBl. I 1973, S. 917), 3. GWB-Novelle v. 28. 6. 1976 (BGBl. I 1976, S. 1697), 4. GWB-Novelle v. 26. 4. 1980 (BGBl. I 1980, S. 458), 5. GWB-Novelle v. 22. 12. 1989 (BGBl. I 1989, S. 2486), 6. GWBNovelle v. 26. 8. 1998 (BGBl. I 1998, S. 2546), 7. GWB-Novelle v. 17. 6. 2005 (BGBl. I 2005, S. 1954 und 2114), 8. GWB-Novelle v. 26. 6. 2013 (BGBl. I 2013, S. 1738). 674 Dazu ausführlich Burholt, WuW 2013, 1164 (1164 ff.); Bechtold, NZKart 2013, 263 (263 ff.); Gronemeyer/Slobodenjuk, WRP 2013, 1279 (1279 ff.). 675 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, EU-KartR, Einleitung FKVO Rn. 137; ausführlich dazu Bechtold, GWB, § 36 Rn. 1 ff. 676 Vgl. dazu Burholt, WuW 2013, 1164 (1164 ff.).

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C. Zusammenschlusskontrolle

1. Formelle Voraussetzungen a) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor Zunächst soll untersucht werden, inwiefern Krankenhauszusammenschlüsse die formellen Voraussetzungen der §§ 35 ff. GWB erfüllen können. Entsprechend der Problematik, ob europäisches Wettbewerbsrecht auf den Krankenhaussektor anwendbar ist, war ebenfalls die Anwendbarkeit des GWB in diesem Bereich lange umstritten. Wenn auch das Kartellrecht inzwischen uneingeschränkt auf Zusammenschlüsse von Kliniken angewendet wird, sollen die entgegenstehenden Normen des deutschen Rechts und die damit in Verbindung stehenden Problematiken untersucht werden. So wurde auch vor dem Hintergrund der Regelungen des GWB wie bereits auf europäischer Ebene lange die Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern bestritten. Darüber hinaus wurde die Anwendbarkeit des GWB wegen entgegenstehender Normen des SGB V, des KHG und schließlich wegen des Sicherstellungsauftrages der Länder abgelehnt. aa) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne des GWB Auch hinsichtlich des GWB ist Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit, dass es sich bei Krankenhäusern um Unternehmen handelt. Dabei ist wieder der funktionale Unternehmensbegriff anzuwenden.677 Insofern entpricht sich die Interpretation des Begriffs auf deutscher und europäischer Ebene.678 Für die Annahme der Unternehmereigenschaft genügt jedwede selbstständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt und andererseits auch kein rein hoheitliches Handeln darstellt.679 Eine Gewinnerzielungsabsicht der Unternehmen ist nicht erforderlich.680 Die bloße öffentlich-rechtliche Organisationsform ist für den Ausschluss der Unternehmenseigenschaft und damit des Kartellrechts nicht ausreichend.681 Die deutsche Rechtsprechung nimmt daher, wie bereits der EuGH auf europäischer Ebene, zumindest für Krankenkassen an, dass das GWB auf Wettbewerbsbeziehungen der 677

Bruhn, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 32 Rn. 110. Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 1 Rn. 20. 679 BGH, Beschluss v. 26. 10. 1961, KZR 1/61, Gummistrümpfe, BGHZ 36, 91 ff., Rn. 21; BGH, Beschluss v. 22. 3. 1976, GSZ 2/75, Auto-Analyzer, BGHZ 67, 81 ff., Rn. 26; BGH, Beschluss v. 16. 12. 1976, KVR 5/75, Architektengebühren, WRP 1977, 480 ff., Rn. 27, 37; BGH, Beschluss v. 11. 12. 1997, KVR 7/96, Europapokalheimspiele, WRP 1998, 188 ff., Rn. 3; BGH, Beschluss v. 9. 3. 1999, KVR 20/97, Lottospielgemeinschaft, WRP 1999, 665 ff., Rn. 3; BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 21. 680 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 19 GWB, Rn. 3. 681 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 21. 678

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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Krankenkassen untereinander im Verhältnis zum potentiellen Pflichtversicherten nicht anwendbar sei.682 Die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts handelten insoweit nicht als Unternehmen, da die Teilnahme am Preiswettbewerb unter den gesetzlichen Krankenkassen und damit auch das beispielsweise auf die Erhebung eines Zusatzbeitrags gerichtete Handeln keine wirtschaftliche Tätigkeit sei.683 Vielmehr werde durch sie eine rein soziale Aufgabe wahrgenommen, die auf dem Grundsatz der Solidarität beruhe.684 Davon losgelöst muss allerdings die Anwendbarkeit des GWB auf den Krankenhaussektor betrachtet werden, welcher trotz der mit den Krankenkassen grundsätzlich vergleichbaren Ausgangslage erhebliche Unterschiede aufweist. Krankenhäuser erbringen Gesundheitsleistungen. Diese werden entgeltlich und – gerade auch durch das geltende DRG-System beabsichtigt – gewinnorientiert erbracht. Obgleich sie als Leistungserbringer in das System der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung eingebunden sind, stellt die Wahrnehmung ihrer Aufgaben kein hoheitliches Handeln dar.685 Dies zeigt sich bereits darin, dass Krankenhausleistungen auch von Privaten erbracht werden. Wie bereits dargelegt widerspricht dem auch nicht die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „FENIN“686. Für die Fusionskontrolle ist lediglich die Stellung als Anbieter von Gesundheitsdienstleistungen maßgeblich.687 Aus diesem Grunde sind Krankenhäuser, unabhängig von ihrer Trägerschaft, grundsätzlich als Unternehmen im Sinne des GWB anzusehen.688 bb) Eingeschränkte Anwendbarkeit für öffentliche Betriebe Ferner soll untersucht werden, ob das Kartellrecht zumindest für öffentliche Krankenhäuser allenfalls eingeschränkt anwendbar ist. Grundsätzlich gilt jenes gem. § 130 Abs. 1 GWB auch für öffentliche Betriebe. Diese Norm sagt aus, dass der Staat dort, wo er sich unternehmerisch betätigt, den gleichen Regeln wie Privatunternehmen unterworfen ist.689 Insoweit erfolgt durch § 130 Abs. 1 GWB keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des GWB, sondern vielmehr eine Erweiterung

682 LSG Hessen Beschluss v. 15. 09. 2011, Az.: L 1 KR 89/10 KL; vgl. dazu unter Kap. C. II. 1. c) bb); kritisch dazu Burholt, WuW 2013, 1164 (1174). 683 LSG Hessen Beschluss v. 15. 09. 2011, Az.: L 1 KR 89/10 KL. 684 LSG Hessen Beschluss v. 15. 09. 2011, Az.: L 1 KR 89/10 KL. 685 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 21. 686 EuGH, Urteil v. 11. 7. 2006, Rs. C-205/03 P, Fenin/Kommission u. a., Slg. 2006, EuZW 2006, 600 ff. 687 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, BGHZ 175, 333 ff., Rn. 21. 688 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 8. 689 Bangard, ZweR 2007, 183 (202).

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C. Zusammenschlusskontrolle

desjenigen.690 Insbesondere ist die sich in privatrechtlicher Form beteiligende Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht von der Geltung des GWB ausgenommen.691 Eine eingeschränkte Anwendbarkeit des GWB folgt aus § 130 Abs. 1 GWB allenfalls in Einzelfällen bei wirtschaftlichem Tätigwerden des Staates, wenn jener ermächtigt ist, Marktverhältnisse, an denen er selbst beteiligt ist, aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften hoheitlich zu regeln.692 Die öffentlich-rechtlichen Regelungen gestalten indes nur die äußeren Rahmenbedingungen des Wettbewerbs.693 Die Leistungsbeziehungen der Kliniken zu den Patienten sind nicht hoheitlich, sondern wettbewerblich und zivilrechtlich ausgestaltet sind, so dass aus § 130 Abs. 1 GWB von Vornherein kein Ausschluss des Kartellrechts für Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft gefolgert werden kann.694 Gerade aus der Möglichkeit der freien Klinikwahl ergeben sich im Krankenhausbereich wettbewerblich nutzbare Spielräume, die von öffentlichen wie privaten Kliniken gleichermaßen genutzt werden. cc) Eingeschränkte Anwendbarkeit wegen § 69 SGB V (1) Ansicht des BKartA und des BGH Nach Ansicht des BGH steht § 69 SBG V der Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts nicht entgegen. Diese Norm beziehe sich ausdrücklich auf die öffentlich-rechtlichen Verträge der Krankenversicherungen mit den Krankenkassen.695 Insgesamt regelt das Fünfte Buch des SGB nur die gesetzliche Krankenversicherung. § 69 SGB V soll lediglich diejenigen Tätigkeiten der Krankenkassen dem Wettbewerbs- und Kartellrecht entziehen, die mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags zusammenhängen.696 Obschon nach der Rechtsprechung des BGH § 69 SGB V auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander 690 Vgl. BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 40; BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/ Landkreis Rhön-Grabfeld, Rn. 46. 691 BGH, Beschluss v. 8. 11. 2011, KVZ 14/11, Werra-Meißner-Kreis, NZS 2012, 464 (465); BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 21. 692 KG Berlin, Beschluss v. 11. 12. 1996, Kart 1/96, WuW/E OLG 5821, 5837; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 40; BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis RhönGrabfeld, Rn. 46; vgl. auch Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2885). 693 Vgl. BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 40. 694 BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 40; BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/ Landkreis Rhön-Grabfeld, Rn. 46. 695 Entscheidung des BKartA vom 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 43; BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/ Landkreis Rhön-Grabfeld, Rn. 49. 696 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285).

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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erfasse und Krankenhäuser als jene anzusehen sind, müssten diese zusätzlich in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages handeln, um tatsächlich der von der Norm aufgestellten Bereichsausnahme zu unterfallen.697 Dies ist nach Ansicht des BGH aber gerade nicht der Fall, wenn sich Kliniken zusammenschließen. Eine Klinikfusion betreffe lediglich die Strukturen, mit denen der Versorgungsauftrag der Kassen erfüllt werden kann.698 Die Veränderung bzw. Schaffung der Strukturen an sich sei aber noch keine Handlung in Erfüllung dieses Auftrags.699 Insgesamt seien daher die §§ 35 ff. GWB anwendbar. (2) Stellungnahme Obschon dem Ergebnis des BGH, § 69 SGB V im Hinblick auf Klinikzusammenschlüsse unangewendet zu lassen, zuzustimmen ist, so hinkt doch die Begründung hierfür. Der BGH hätte sich einige Mühen ersparen können, wenn er sich an den strikten Wortlaut des § 69 SGB V gehalten hätte. Dieser erfasst weder die untereinander bestehenden Rechtsbeziehungen der Krankenkassen, noch diejenigen der sonstigen Leistungserbringer zueinander.700 Schließen sich Kliniken zusammen, unterfallen sie demnach schon nicht dem Wortlaut der Regelung. Letztlich ist die Frage, ob das Verhalten der Krankenkassen oder der Kliniken aufgrund sozailrechtlicher Vorschriften dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts entzogen ist, grundsätzlich eng verwoben mit der oben bereits angesprochenen „Unternehmenseigenschaft“. Nicht die Krankenkassen sind als Abnehmer, z. B. aufgrund des § 2 Abs. 2 SGB V, von Krankenhausdienstleistungen zu verstehen, sondern vielmehr der jeweilige Patient.701 Dieser trifft die Auswahl zwischen mehreren Leistungserbringern und führt so Angebot und Nachfrage zusammen, unabhängig ob gesetzlich oder privat versichert.702 Die Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen durch den Patienten ist wiederum privat-rechtlicher Natur.703 Nach alledem erfüllen Krankenhäuser sowohl privater als auch öffentlich-rechtlicher Trägerschaft die Kriterien an die Unternehmenseigenschaft. Soweit der BGH bei Krankenkassen die Unternehmenseigenschaft schon aus dem Grunde ablehnt, dass deren Tätigkeit durch die sozialrechtliche Reglementierung abschließend determiniert sei, wozu gerade auch § 69 SGB V gehört, erscheint es inkonsequent, im Krankenhaussektor die Regelung 697

BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517, Rn. 23. 698 BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517, Rn. 23; kritisch dazu Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (122). 699 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285). 700 Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (122); Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 9. 701 Vgl. dazu schon oben, Kap. C. II. 1. a) bb); Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2885); a.A. Jaeger, ZWeR 2005, 31 (32); Krasney, NZS 2007, 574 (579). 702 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242, 1245. 703 Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (993).

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C. Zusammenschlusskontrolle

plötzlich als Rückausnahme zu verstehen. Insofern stellt § 69 SGB V bezüglich Klinikzusammenschlüssen gerade keine Bereichsausnahme gegenüber dem deutschen Kartellrecht dar. Wenn aber schon – wie vom BGH – davon ausgegangen wird, dass die Vorschrift des § 69 SGB V auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander betrifft704, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlichrechtlichen Versorgungsauftrages geht, könnte auch für Krankenhausfusionen ein Ausschluss des Wettbewerbsrecht gefordert werden.705 Denn einzelfallabhängig sind Fusionen entgegen der Meinung des BGH aufgrund der prekären finanziellen Situation vieler Kliniken tatsächlich erforderlich, um den Versorgungsauftrag noch effizient erfüllen zu können.706 Eine solche Handhabe würde dann allerdings wiederum der Ministererlaubnis den rechtliche Boden entziehen, setzt diese doch die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften denknotwendig voraus.707 Insoweit ist die Argumentation des BGH abzulehnen. Es bleiben nach dem Gesagten nur zwei Lösungswege: Entweder wendet man § 69 SGB V auch auf Klinikfusionen an, so dass in einigen Fällen schon die Voraussetzung der Unternehmenseigenschaft eines Krankenhauses verneint werden müsste, was indes wie beim BGH geschehen zu einer nachträglichen „Verwässerung“ des Unternehmensbegriffs führt. Oder aber man lässt die Norm unangewendet, mit der Folge, dass Kliniken Unternehmen im Sinne des Kartellrechts darstellen. Für die Bewertung eines Zusammenschlussvorhabens im Einzelfall ist dann die Abwägungsklausel heranzuziehen und in Extremfällen eine Ministererlaubnis zu beantragen.708 An dieser Stelle wird sich aufgrund obiger Argumentation für die Annahme der Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern und den Ausschluss von § 69 SGB V ausgesprochen. Dieses Ergebnis kann neben den bereits ausgeführten Aspekten der Argumentation der Kommission folgend darauf gestützt werden, dass die bezüglich der Streitigkeiten zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern gerichtlich entschiedenen Fälle im Kern das Marktverhalten der Akteure betraf.709 Während demnach § 69 SGB V eine Marktverhaltenskontrolle zulässt, zielt die Zusammenschlusskontrolle

704 BGH, Beschluss v. 23. 2. 2006, I ZR 164/03, Blutdruckmessungen, GRUR 2006, 517, Rn. 23. 705 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 211. 706 s. dazu schon Kap. C. II. 2. c) cc) (3) (b). 707 Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben der Rhön-Klinikum AG mit den Kreiskrankenhäusern des Landkreises Rhön-Grabfeld, Sondergutachten 45, 2006, Rn. 88. 708 s. auch Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben der Rhön-Klinikum AG mit den Kreiskrankenhäusern des Landkreises Rhön-Grabfeld, Sondergutachten 45, 2006, Rn. 88. Dass ein solcher Antrag auch durchaus Erfolg haben kann, zeigt sich am Vorhaben Uniklinikum Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast, bei dem die Ministererlaubnis tatsächlich am 17. 04. 2008 erteilt wurde. 709 Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben der Rhön-Klinikum AG mit den Kreiskrankenhäusern des Landkreises Rhön-Grabfeld, Sondergutachten 45, 2006, Rn. 92.

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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ausschließlich auf den Schutz der Marktstruktur ab.710 Insofern verfolgen die genannten Normen völlig unterschiedliche Schutzrichtungen. Zudem soll noch ein weiterer Gesichtspunkt erwähnt werden: Schon das BKartA sah als relevant nicht die Beziehungen zwischen den Krankenhäusern als Leistungserbringer an sich an, sondern vielmehr diejenigen zwischen den Kliniken und den Patienten.711 Diese Ansicht muss nach wie vor Bestand haben, ist doch der maßgeblich Betroffene bei Krankenhausfusionen der Patient.712 Dieser schließt den Vetrag mit einer Klinik und dieser ist es, dem unter Umständen für die Fusionskontrolle relevante Effizienzvorteile zugute kommen. Die Rechtsbeziehung zwischen Kliniken und ihren Patienten ist aber ausschließlich privatrechtlich ausgestaltet. Festzuhalten bleibt damit, dass Krankenhausfusionen nicht aufgrund des § 69 SGB V von den §§ 35 ff. GWB ausgenommen sind. dd) Kollusion mit den Vorschriften des KHG Ferner wurde behauptet, der Zusammenschlusskontrolle stünde das KHG als Hindernis entgegen. Dessen Zweck wird in § 1 Abs. 1 KHG festgelegt und besteht in der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser. Verwirklicht wird er durch die öffentliche Förderung der jeweiligen Krankenhäuser in Gestalt der Übernahme der Investitionskosten, vgl. § 4 KHG.713 An der staatlichen Förderung haben diejenigen Krankenhäuser teil, die die Versorgung der Bevölkerung bedarfsgerecht, leistungsfähig und kostengünstig vornehmen, vgl. §§ 6, 8 KHG.714 Zusätzlich dazu ist die Trägervielfalt zu gewährleisten, vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 KHG. Um die in § 1 KHG genannten Ziele umzusetzen stellen die Länder Krankenhauspläne und Investitionsprogramme auf, vgl. § 6 Abs. 1 KHG. Fusioniert ein in den Krankenhausplan aufgenommenes Krankenhaus mit einer anderen Klinik und geht ein Trägerwechsel damit einher, prüft die zuständige Landesbehörde zwar krankenhaus- und förderungsrechtliche Aspekte.715 Allerdings unterbleibt eine Prüfung der Auswirkungen auf den Wettbewerbsmarkt.716 Schließlich ist Sinn und Zweck der Krankenhausplanung die Umsetzung der bedarfsgerechten Versorgung sowie der öffentlichen Förderung der Investitionskosten. Den Wettbewerb zwischen den Krankenhäusern zu steuern oder gar zu eröffnen um ihn sodann zu regulieren ist jedoch nicht von der 710 Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben der Rhön-Klinikum AG mit den Kreiskrankenhäusern des Landkreises Rhön-Grabfeld, Sondergutachten 45, 2006, Rn. 92. 711 BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis RhönGrabfeld, Rn. 49; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 43. 712 In diese Richtung gehend auch Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2885). 713 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 11. 714 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285). 715 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285). 716 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285); vgl. VGH Baden-Württemberg v. 28. 11. 2000, MedR 2001, 466.

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Krankenhausplanung beabsichtigt717, ebenso wenig wie eine Freistellung von jeglichen kartellrechtlichen Vorschriften.718 Insofern kommen GWB und KHG verschiedene Regelungsgehalte zu, so dass ersteres gerade nicht durch letzteres verdrängt wird.719 ee) Kollusion mit Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen Über die vorangegangenen Problematiken hinausgehend wurde hinterfragt, ob der grundsätzlichen Anwendbarkeit des GWB zumindest bezüglich kommunaler Gesundheitseinrichtungen nicht dennoch der Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen entgegensteht. Der Sicherstellungsauftrag, welcher als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG seine verfassungsrechtliche Verankerung findet, könnte durch eine Untersagungsentscheidung der zuständigen Kartellbehörde tangiert sein.720 Inhaltlich umfasst der Sicherstellungsauftrag die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung durch leistungsfähige Krankenhäuser, vgl. §§ 1, 6 KHG. Eine eingeschränkte Anwendbarkeit des GWB hinsichtlich kommunal betriebener Kliniken ist dennoch abzulehnen. Die Selbstverwaltungsgarantie trifft gerade keine Aussage zur Aufgabenverteilung zwischen Staat und Gesellschaft, so dass aus ihr auch kein Schutz vor privater Konkurrenz abgeleitet werden kann.721 Insoweit steht auch die kommunale Selbstverwaltung unter der Prämisse, dass sie im Rahmen der allgemeinen Gesetze zu erfolgen hat, vgl. Art. 28 Abs. 2 GG.722 Dieser als Gesetzesvorbehalt zu interpretierenden Einschränkung723 Rechnung tragend hat die Rechtsprechung724 der oben genannten Ansicht zuwider auch die kartellrechtlichen Vorschriften, insbesondere jene der Fusionskontrolle, als „allgemeine Gesetze“ im Sinne des Art. 28 Abs. 2 GG angesehen, mit der Folge, dass die Fusionskontrolle nach dem GWB nicht durch die kommunale Selbstverwaltung eingeschränkt werde.725 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Der Gesetzesvorbehalt des 717

Burgi, NVwZ 2010, 601 (602). Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (285); Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 11. 719 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242, 1243. 720 Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525 (527); Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 14. 721 Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 GG, Rn. 94; Schink, NVwZ 2002, 129 (133). 722 Vgl. dazu BVerfG, Beschluss v. 27. 1. 2010, 2 BvR 2185/04, Gewerbesteuer Mindesthebesatz, BVerfGE 125, 141 ff., Rn. 77. 723 BVerfG, Beschluss v. 23. 11. 1988, 2 BVR 1619/83, Rastede, BVerfGE 79, 127 ff., Rn. 41; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 GG, Rn. 103. 724 BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 20. 725 BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 20; zum Ganzen s. auch Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 14. 718

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Art. 28 Abs. 2 GG bezieht sich sowohl auf Art und Umfang der gemeindlichen Aufgaben als auch auf ihre eigenverantwortliche Wahrnehmung.726 Insoweit werden der den Gemeinden zustehende Aufgabenkreis und deren Organisationsbefugnisse durch den Gesetzgeber bestimmt.727 Es ist aber schon gar nicht ersichtlich, inwiefern die Regelungen der Fusionskontrolle die Gemeinden und Gemeindevereinigungen daran hindern sollen, ihrem Sicherstellungsauftrag hinsichtlich der Gesundheitsversorgung der Patienten nachzukommen.728 Aus diesem Grunde steht der Sicherstellungsauftrag der Anwendbarkeit der Zusammenschlusskontrolle nicht entgegen. ff) Sozialpolitischer Konflikt Daneben wurde lange Zeit unter anderem ein Zielkonflikt zwischen dem Kartellrecht auf der einen und den sozialpolitischen Zielen auf der anderen Seite geltend gemacht.729 Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang indessen, dass auch die sozialpolitischen Ziele ihrerseits in sich durchaus gegenläufig sind. So können als zentrale Ziele sozialpolitischer Reformbemühungen bezogen auf den Krankenhausbereich die Verringerung der Bettenzahl sowie die Senkung der Verweildauer in den Krankenhäusern und damit insgesamt der Kosten für die stationäre Behandlung genannt werden.730 Demgegenüber steht das Ziel einer bedarfsgerechten, flächendeckenden, qualitativ hochwertigen Versorgung der Versichertengemeinschaft durch eigenverantwortlich wirtschaftende Krankenhäuser. Fraglich ist dabei, wie dieses Spannungsverhältnis unter Einbeziehung des Kartellrechts aufzulösen ist. Als problematisch könnte diesbezüglich insbesondere das Verhältnis der Vorschriften des SGB V zur Förderung der Zusammenarbeit der Leistungserbringer zu jenen des GWB angesehen werden. Zur Beurteilung des rechtlichen Verhältnisses ist ausgehend vom Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschriften zu argumentieren. Ratio des Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG), in Kraft getreten am 1. 4. 2007, war es, den Wettbewerb im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung und damit als Folge auch im Bereich

726

BVerfG, Beschluss v. 19. 11. 2002, 2 BVR 329/97, Kommunale Verwaltungsgemeinschaften Sachsen-Anhalt, BVerfGE 107, 1 ff., Rn. 43; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 GG, Rn. 103. 727 BVerfG, Beschluss v. 19. 11. 2002, 2 BVR 329/97, Kommunale Verwaltungsgemeinschaften Sachsen-Anhalt, BVerfGE 107, 1 ff., Rn. 44. 728 Vgl. dazu BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 21; vgl. auch Bangard, ZWeR 2007, 183 (205). 729 Vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, EU-KartR, Anhang zum Fünften Abschnitt, Rn. 35; Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 ff. 730 Vgl. Klaue, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 170; vgl. auch Wasem/Walendzik/Rotter, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 1 Rn. 4; vgl. auch Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374).

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der Leistungserbringung der Krankenhäuser zu stärken.731 Hiermit sollten den Krankenversicherungen Handlungsfreiheiten an die Hand gegeben werden, die es zuvor in dieser Form nicht gab und ohne die der Wettbewerb behindert wird.732 Dass der Gesetzgeber keine Kontrolle der Wettbewerbsqualität mit dem GKV-WSG bezweckt hat, schließt nicht aus, dass es im Bereich des Gesundheitswesens keinen „gesunden Wettbewerb“ geben kann, welcher wiederum durch das GWB gewahrt werden soll.733 Anderenfalls hätte die Anwendbarkeit des GWB auf diesen Bereich durch den Gesetzgeber explizit ausgeschlossen werden müssen, was aber nicht geschehen ist.734 Gleiches gilt hinsichtlich der Umsetzung des GKV-VStG. In dessen Rahmen hätte sich der Gesetzgeber deutlich von der den Krankenhäusern offenstehenden Möglichkeit, medizinische Versorgungszentren zu gründen, distanzieren können. Dies ist indes nicht geschehen. Vielmehr ist lediglich der Kreis der Gründungsberechtigten sowie derjenige der Rechtsformmöglichkeiten eingeschränkt worden – zu ersteren gehören aber nach wie vor zugelassene Krankenhäuser.735 Medizinische Versorgungszentren führen einerseits dazu, dass eine unerwünscht lange und damit kostenintensive stationäre Behandlung auf den vor- bzw. nachstationären Bereich verlegt werden kann. Andererseits stellen sie eine zusätzliche Möglichkeit dar, sowohl im ambulanten als auch stationären Bereich mit anderen Leistungserbringern zu konkurrieren. Ob diesem politisch gewollten Wettbewerb das Ziel der Gewährleistung einer flächendeckenden Versorgung mit ausreichender Qualität entgegensteht, kann bestritten werden. Wie untersucht, können Krankenhausfusionen zu verbraucherorientierten, die nachteiligen Effekte ausgleichenden Effizienzvorteilen führen. Das DRG-System, als Ausdruck des Wirtschaftlichkeitspostulats, fordert solche Konzentrationsprozesse beispielsweise durch Bildung regionaler Cluster, da nur auf diese Weise dem Rationalisierungsdruck wirkungsvoll begegnet werden kann.736 Hieraus den Schluss zu ziehen, gerade die Clusterbildung als gesundheitspolitisches Ziel und die Fusionskontrolle verhielten sich direkt konträr zueinander737, verkennt die Zielsetzung der Fusionskontrolle und deren umfassende Prüfungsmöglichkeit im Rahmen eines Fusionsvorhabens. Denn die Generierung von Kostensenkungen bei gleichbleibender hoher Qualität ist auch fusionskontrollrechtlich erwünscht und muss insofern bei der Abwägungsklausel

731

Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 13. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 13. 733 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 13. 734 Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (126). 735 Vgl. zum Ganzen ausführlich Halbe, in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, MAH MedizinR, § 11 Rn. 232 ff. 736 Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374); Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (120); so auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 216, allerdings mit anderem Ergebnis. 737 So aber Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 216. 732

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mitberücksichtigt werden.738 Selbst wenn einzelfallabhängig die Erschließung von Effizienzen für den Patienten nicht anzunehmen ist, kann dennoch die Anreizwirkung eines bestehenden Wettbewerbs hinsichtlich der Qualität nicht geleugnet werden, für deren Erhaltung wiederum die Fusionskontrolle notwendig ist. Insofern konkurrieren die Krankenhäuser in dem durch das Sozialrecht abgesteckten Rahmen zumindest in einem Qualitätswettbewerb „nach oben“, d. h. über der Schwelle der vom GBA vorgegebenen Mindeststandards, um die Gunst des Patienten. Infolgedessen steht die Aufrechterhaltung einer solchen Marktstruktur, die eine potentiell verbesserte Qualität hervorbringt, im Einklang mit dem Ziel der Fusions- als Marktstrukturkontrolle.739 Es besteht kein Zielkonflikt, sondern vielmehr Zielkongruenz zwischen der Gesundheitspolitik und der Fusionskontrolle.740 Mithin muss davon ausgegangen werden, dass sozialpolitische Gründe der Anwendbarkeit des GWB in diesem Bereich nicht entgegenstehen sollten.741 gg) Fehlender Wettbewerb Ferner wurde bezweifelt, dass es sich bei einem Krankenhausmarkt um einen „Wettbewerbsmarkt“ handele. Der Krankenhausmarkt sei ein hochregulierter. Durch die staatliche Krankenhausplanung auf der einen Seite sowie die besondere Art der Leistungs- und Preisregulierung auf der anderen Seite sei das deutsche Krankenhauswesen derart eingeschränkt,742 dass die für unregulierte Märkte üblichen Wettbewerbsparameter wenn überhaupt nur eingeschränkt zum Tragen kämen.743 Tatsächlich ist die Inanspruchnahme der Krankenhausleistungen im SGB V öffentlich-rechtlich geregelt. Zudem wird dem Markt für Krankenhausleistungen durch die existierenden krankenhausrechtlichen Regelungen ein einger rechtlicher Rahmen gesetzt, welcher in dieser Form vom BKartA auch eingeräumt wurde.744 Insoweit sind Marktzutritt, Marktbedingungen und die Markttätigkeit an sich bereits durch die Krankenhausplanung und -finanzierung determiniert.745 Allerdings kann auch hier im Wesentlichen auf die bereits beschriebenen Grundsätze verwiesen werden: Trotz der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung gibt es weiterhin erhebliche 738

Vgl. Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374). Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374); Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (288); vgl. auch Becker/Schweitzer, NJW-Beil. 2012, 82 (85). 740 Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (288); so auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 115. 741 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 13. 742 Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2885); Bunte, in: Langen/Bunte, KartR, Anhang zum Fünften Abschnitt, Rn. 37. 743 BMWi v. 17. 4. 2008, Universitätsklinikum Greifswald, WuW/E DE-V 1691, 1697 Rn. 42; vgl. auch Ulshöfer, ZWeR 2009, 114 (118). 744 BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis RhönGrabfeld, Rn. 55; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 49. 745 Vgl. Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 739

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Wettbewerbsspielräume.746 Dies gilt in besonderem Maße sowohl für den Investitions- als auch Qualitätswettbewerb.747 Die Krankenhäuser konkurrieren miteinander durch im Vergleich zum Mitwettbewerber qualitativ bessere Angebote um die Gunst der Patienten. Neben der Qualität ist zudem auch die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung ein relevanter Wettbewerbsparameter, da aufgrund der Finanzmittelknappheit der Länder Kliniken für die Investitionskosten selbst aufkommen müssen. Nichts anderes gilt bei Zusammenschlussvorhaben im ländlichen Bereich. Auch wenn im ländlichen Raum u. U. nur ein beschränkter Wettbewerb stattfinden mag und die üblichen Wettbewerbsparameter in diesem Bereich nur eine eingeschränkte Bedeutung aufweisen, rechtfertigt dies nicht eine Einschränkung der Anwendung des GWB bzw. der Fusionskontrollvorschriften.748 Dass im Krankenhausbereich wettbewerblich ausgeprägte Marktustrukturen vorherrschen, wird auch nicht durch den Einwand beseitigt, aufgrund des geltenden Sachleistungsprinzips könnten die gesetzlich Versicherten nicht als Verbraucher angesehen werden. Dies wurde bereits im Rahmen der Ausarbeitung hinreichend widerlegt.749 Auch der gesetzlich versicherte Patient sucht autonom ein Krankenhaus seiner Wahl aus. Die Wahlmöglichkeit ist weder tatsächlich noch faktisch durch die Möglichkeit der Auferlegung von Mehrkosten bei Aufsuchen einer anderen als der ärztlich empfohlenen Klinik eingeschränkt.750 Der Patient, unabhängig davon, ob privat oder gesetzlich versichert, muss als Nachfrager stationärer Krankenhausdienstleistungen angesehen werden. Aus diesen Gründen muss auch der Krankenhausmarkt als „Wettbewerbsmarkt“ eingestuft werden, so dass das GWB in diesem Bereich jedenfalls anwendbar ist. Dieses Ergebnis wurde vom BGH ausdrücklich bestätigt.751 Zusätzlich dazu soll auf die dargelegte graduelle Einführung von Preiswettbewerb anhand der Möglichkeit der Krankenhausträger, eigene medizinische Versorgungszentren zu gründen, hingewiesen werden.752

746 BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242; BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis Rhön-Grabfeld, Rn. 45; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/ Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 39. 747 BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis RhönGrabfeld, Rn. 55; BKartA, Entscheidung v. 23. 03. 2005, B10-109/04, Rhön-Klinikum/Krankenhaus Eisenhüttenstadt, Rn. 49. 748 BGH, Beschluss v. 8. 11. 2011, KVZ 14/11, Werra-Meißner-Kreis, NZS 2012, 464 (466); BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 749 Vgl. oben, Kap. C. II. 1. a) bb). 750 So auch Kirchhoff, GRUR 2009, 284 (286). 751 BGH, Beschluss v. 8. 11. 2011, KVZ 14/11, Werra-Meißner-Kreis, NZS 2012, 464 (466); BGH, Beschluss v. 16. 1. 2008, KVR 26/07, Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, WRP 2008, 1242; vgl. auch BGH-Pressemitteilung Nr. 13/2008 v. 16. 1. 2008, Rhön-Grabfeld. 752 Vgl. dazu ausführlich unter Kap. C. II. 1. b) aa).

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b) Zusammenschlusstatbestand im Sinne des GWB aa) Allgemeine Kriterien Nachdem die grundsätzliche Anwendbarkeit des GWB auf den Krankenhaussektor dargelegt wurde, erfolgt die Prüfung eines Zusammenschlussbvorhabens unter die gesetzlich normierten Voraussetzungen des Kartellrechts. Die Definition des Zusammenschlusses findet ihren Niederschlag zunächst in den verschiedenen Fallgestaltungen des § 37 Abs. 1 GWB, nämlich als Vermögenserwerb, Kontrollerwerb, Anteilserwerb am Gemeinschaftsunternehmen oder sonstige Verbindung mit Einflussmöglichkeit.753 Während bei einem Anteilserwerb ein Zusammenschluss dann vorliegt, wenn das hinzutretende Unternehmen einen Minderheitenanteil von 25 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte hält, vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) GWB, kann beim Kontrollerwerb über ein anderes Unternehmen oder der Möglichkeit der Ausübung wettbewerblich erheblichen Einflusses sogar unterhalb dieser Schwelle ein Zusammenschluss vorliegen, vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 GWB. Dies ist nach Ansicht der Rechtsprechung unter Umständen schon dann anzunehmen, wenn die Veräußerer aufgrund der vertraglichen Beziehung zum Erwerber auf dessen Vorstellungen Rücksicht nehmen.754 Dafür kann schon eine Beteiligung von weniger als 15 % ausreichen.755 Jedoch müssen unterhalb einer Beteiligungsschwelle von 25 % sog. Plusfaktoren, wie beispielsweise besondere aus der Gesellschafterstellung resultierende Rechte oder auch Vorkaufsrechte hinzukommen, um einen Zusammenschluss im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB anzunehmen.756 Maßgeblich ist insofern die gesellschaftsrechtlich vermittelte Möglichkeit der Einflussnahme auf das Zielobjekt.757 Der als flexible Generalklausel ausgestaltete Kontrollerwerb des GWB orientiert sich an Art. 3 FKVO, so dass sich die beiden Normen hinsichtlich ihres Wortlauts weitestgehend entsprechen.758 Zuletzt sei noch die Neuregelung des § 38 Abs. 5 S. 3 GWB in diesem Zusammenhang angesprochen, nach der zwei oder mehr Erwerbsvorgänge zwischen denselben Unternehmen innerhalb von zwei Jahren als ein Zusammenschluss zu bewerten sind. Damit soll die Umgehung der deutschen 753 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9, Rn. 25; vgl. zum Ganzen auch ausführlich Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 37 GWB, Rn. 3 ff. 754 BGH, Beschluss v. 21. 11. 2000, KVR 16/99, Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel, WRP 2001, 280 (283); vgl. dazu Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 26. 755 BKartA, Beschluss v. 27. 2. 2008, B5-198/07, A-TEC Industries AG/Norddeutsche Affinerie AG, Rn. 27. 756 BKartA, Beschluss v. 27. 2. 2008, B5-198/07, A-TEC Industries AG/Norddeutsche Affinerie AG, Rn. 27; Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 37 GWB, Rn. 31; vgl. auch Grave/Barth, KH 2010, 226 (227). 757 BGH, Beschluss v. 21. 12. 2004, KVR 26/03, Deutsche Post/trans-o-flex, WRP 2005, 352 (353). 758 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 37 GWB, Rn. 19.

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C. Zusammenschlusskontrolle

Fusionskontrolle durch Aufspaltung des Erwerbsvorgangs verhindert werden (sog. „Salamitaktik“).759 bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor Wie schon für den europäischen Bereich erörtert, gilt es auch hinsichtlich der deutschen Fusionskontrolle bei geplanten Krankenhauszusammenschlüssen einige Besonderheiten zu beachten. Für eine Transaktion kommen sowohl der Share als auch der Asset Deal in Betracht. Abhängig davon, welches Transaktionsmodell favorisiert wird muss die Aufnahme in den Krankenhausplan neu beantragt werden. Während der Share Deal angesichts der Grunderwerbssteuer dem Asset Deal steuerrechtlich vorzugswürdig sein kann, birgt letzterer zusätzliche Absicherungsmöglichkeiten bezüglich der Finanzierung der Transaktion. Insbesondere hinsichtlich des Anteilserwerbs muss die praktisch relevante Konstellation der geplanten Minderheitenbeteiligung eines privaten Krankenhausträgers an kommunalen Kliniken, der unter Umständen kommunalpolitisch zudem leichter zu vollziehen ist, als ein vollständiger Aufkauf, genau geprüft werden.760 So kann nach dem oben Gesagten u. U. auch schon eine Beteiligung von unter 15 % des (privaten) Krankenhausträgers an der kommunalen Klinik ausreichen, um den Zusammenschlusstatbestand des GWB zu erfüllen.761 Dies kann beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn angesichts der geringen Abstimmungspräsenz sowie der Anteilsverteilung in den Hauptversammlungen dem erwerbenden in Form einer AG organisierten Krankenhaus faktisch eine Sperrminorität vermittelt wird.762 Bei Nichtvorliegen einer AG reicht die Schaffung einer nach wertender Gesamtbetrachtung mit der eines Aktionärs mit Sperrminorität vergleichbaren Rechtsstellung der erwerbenden Klinik.763 Zusätzlich zu den eingangs erwähnten Transaktionsmodellen kommt auch im Krankenhaussektor ein Kontrollerwerb über vertragliche Beziehungen in Betracht. So ist insbesondere an die Auswirkung von Management- und Unternehmensverträgen zu denken.764 Im Allgemeinen kann dabei nach einer Gesamtschau der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelfall für die Annahme eines Kontrollerwerbs 759 Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 29; dazu Gronemeyer/Slobodenjuk, WRP 2013, 1279 (1281); Ritter/Käseberg, WuW 2012, 661 (666). 760 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 26. 761 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 26. 762 Vgl. BKartA, Beschluss v. 27. 2. 2008, B5-198/07, A-TEC Industries AG/Norddeutsche Affinerie AG, Rn. 28. 763 Vgl. BKartA, Beschluss v. 27. 2. 2008, B5-198/07, A-TEC Industries AG/Norddeutsche Affinerie AG, Rn. 30; Vgl. auch BGH, Beschluss v. 21. 12. 2004, KVR 26/03, Deutsche Post/ trans-o-flex, WRP 2005, 352 (353); Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 37 GWB, Rn. 31. 764 Bangard, ZWeR 2007, 183 (204).

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bzw. Erwerbs eines wettbewerblich erheblichen Einflusses sprechen, dass das beauftragte Management – evtl. sogar das eines anderen Krankenhausträgers – u. a. weitgehende eigene Entscheidungsbefugnisse inne hat oder aber an Umsatz oder Gewinn beteiligt ist.765 Über § 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 lit. a GWB werden zudem Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge als Erwerb von Nutzungsrechten erfasst.766 Gerade für defizitäre kommunale Kliniken kommen Betriebspachtverträge realiter in Betracht, da die Verpächterin weiterhin für die unter neuem Namen und auf eigene Rechnung des Pächters betriebene Klinik einen Pachtzins erhält, ohne selbst die Investitionskosten übernehmen zu müssen. Aufgrund der Vielzahl vertraglicher Zwischenformen muss im Einzelfall insoweit genau geprüft werden, ob die vertraglichen Bestimmungen einen Kontrollerwerb zulassen. Irrelevant ist dagegen, ob der Zusammenschluss kraft Gesetzes, kraft Hoheitsaktes oder aufgrund privatrechtlichen Rechtsgeschäfts vollzogen wird.767 Denn bei der wettbewerbsrechtlichen Bewertung des Zusammenschlusses kommt es nicht auf den Geschehensablauf, sondern einzig allein auf das Ergebnis an.768 c) Schwellenwerte und Umsatzberechnung aa) Allgemeine Kriterien Die Regelungen über die deutsche Fusionskontrolle knüpfen hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit an die in § 35 Abs. 1 GWB aufgelisteten Schwellenwerte an. Dazu müssen die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro und mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. Euro erzielt haben. Zudem muss nach der zweiten Inlandsumsatzschwelle ein anderes Unternehmen mindestens 5 Mio. Euro als Umsatzerlös im Inland erzielt haben.769 Für die Berechnung des Aufgreifschwellenwertes ist der Gesamtumsatz aller am Zusammenschluss beteiligten einschließlich der mit ihnen verbundenen Unternehmen heranzuziehen. Bei abhängigen oder herrschenden Unternehmen ist der konzernabhängige Gesamtumsatz zugrunde zu legen, vgl. § 36 Abs. 2 GWB. Für das Abhängigkeitsverhältnis können unter Beachtung der wettbewerblichen Besonderheiten die §§ 17, 18 AktG herangezogen werden, welche durch ihre rechts-

765 Bangard, ZWeR 2007, 183 (204); Grave/Barth, KH 2010, 226 (226); vgl. auch Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 37 GWB, Rn. 13. 766 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 37 GWB, Rn. 13. 767 So im in der Rechtssache Region Hannover, vgl. BKartA, Beschluss v. 13. 12. 2006, B31001/06, Region Hannover; vgl. insgesamt ausführlich dazu Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 145; ebenso Bangard, ZWeR 2007, 183 (204 ff.). 768 Ruppelt, in: Langen/Bunte, KartR, § 37 GWB, Rn. 11. 769 Vgl. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 17.

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formneutrale Ausgestaltung sinngemäß auch auf andere Unternehmensformen übertragen werden können.770 bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor Damit sind nicht nur die durch die Kliniken erwirtschafteten, sondern auch diejenigen nicht im direkten Zusammenhang mit den Krankenhausdienstleistungen stehenden Umsätze bei der Berechnung zu berücksichtigen.771 Im Gegensatz zur FKVO sind demnach bei öffentlichen Krankenhäusern „auch jene Umsätze der Trägergemeinde hinzuzurechnen, die sie außerhalb des Krankenhauses erzielt.“772 Insoweit ist die Umsatzeberechnung auf Grundlage des GWB weiter gefasst als diejenige der FKVO. Für öffentliche Kliniken können so beispielsweise auch Einnahmen von Verkehrs-, Energie- und Wasserbetrieben mitgerechnet werden.773 Ebenfalls können die Umsätze aus der gewerblichen Veranstaltung von Glücksspielen im Rahmen der Staatslotterien miteingeschlossen sein.774 Dies hat zur Folge, dass bei öffentlichen Krankenhäusern schnell die Schwellenwerte des GWB erreicht werden können.775 Indes kann im Einzelfall insbesondere bei Universitätskliniken die Bestimmung eines Abhängigkeitsverhältnisses776 oder bei Gemeinschaftskrankenhäusern die Bewertung gemeinsamer Kontrolle777 Schwierigkeiten bereiten. (1) Verbundklausel des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB So wurde von den Zusammenschlussbeteiligten in der Rechtssache „Universitätsklinikum Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast gGmbH“ hervorgebracht, dass die Universitätsklinik als Anstalt des öffentlichen Rechts rechtlich und wirtschaftlich

770 Vgl. Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 3; vgl. auch Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 46; BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, Rn. 22. 771 Grave/Barth, KH 2010, 226 (227). 772 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 20; vgl. auch Grave/Barth, KH 2010, 226 (227). 773 Bangard, ZWeR 2007, 183 (206); Grave/Barth, KH 2010, 226 (227); vgl. auch BKartA, Beschluss v. 13. 12. 2006, B3-1003/06, Landkreis Ludwigsburg-Bietigheim/Enzkreis-Kliniken, Rn. 18, wonach auch Umsätze der Abfallwirtschaft mitberücksichtigt wurden. 774 Vgl. BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 26. 775 Vgl. dazu Vgl. BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, Rn. 26 Fn. 29, wonach die Staatslotterie des Landes Mecklenburg-Vorpommern einen auf 116,6 Mio. Euro bezifferten Umsatz für das Jahr 2005 erwirtschaftete. 776 BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 21 ff. 777 BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen, S. 8 ff.

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selbstständig sei.778 Das relevante Bundesland sei nicht mehrheitsbetiligt gewesen, so dass die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht greife. Zudem sei das Land auch nicht über den Aufsichtsrat beteiligt. Insoweit seien die relevanten Schwellenwerte des GWB von den beiden in Frage stehenden Krankenhäusern als einzig maßgebliche Unternehmen nicht erreicht worden. Dagegen wandte das Bundeskartellamt ein, dass für den Beherrschungstatbestand des § 17 Abs. 1 AktG bzw. für die Erfüllung der Abhängigkeitsvermutung gem. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB i.V.m. § 17 Abs. 2 AktG schon ausreichend sei, dass das Land als Träger der Universität Greifswald, durch Rechtsverordnung das Universitätsklinikum Greifswald als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts der Universität errichtet habe. Insofern sei das Land Inhaber der Universitätsklinik gewesen mit der Folge, dass die dem Land zuzurechnenden Umsatzerlöse im letzten Geschäftsjahr 500 Mio. Euro überschritten.779 Dem ist beizupflichten. Zunächst ist voranzustellen, dass bei Mehrheitsbeteiligungen der öffentlichen Hand die Unternehmenseigenschaft derselben bereits aus der sog. „Flick-Klausel“ resultiert, vgl. § 36 Abs. 3 GWB.780 Die Unternehmenseigenschaft des Adressaten wird durch die Norm, die nach wie vor Bestand hat, unwiderlegbar fingiert.781 Darauf aufbauend kann die Einschlägigkeit des § 17 AktG diskutiert werden. Für dessen Einschlägigkeit bedarf es keiner Beherrschung in Gestalt der tatsächlichen Kontrolle durch das Mutterunternehmen. Vielmehr ist die bloße Möglichkeit der Beherrschung, unabhängig davon, inwiefern von dieser Gebrauch gemacht wird, ausreichend.782 Dass dieser Maßstab erst Recht im Bereich des Kartellrechts gelten muss, ergibt sich auch aus der Gesamtschau mit § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, der die „Möglichkeit […], einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben“ ausreichen lässt. Dies liegt darin begründet, dass der Schutzzweck des hier relevanten kartellrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs, anders als jener des Aktiengesetzes, welcher das abhängige Unternehmen vor Schädigungen zugunsten des herrschenden Unternehmens schützen soll, allein der Ermittlung des Wettbewerbspotentials dient.783 Die Möglichkeit der Einflussnahme ist zumindest immer dann gegeben, wenn das Land Alleineigentümer der Klinik ist. Denn unabhängig davon, ob sich dieses Positionen im Aufsichtsrat ein- oder vorbehält, kann es, wie das Bundeskartellamt zutreffend ausführt, durch seine Rechtssetzungs- und 778

BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 22. 779 BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 20. 780 BKartA, Beschluss v. 7. 1. 1974, WuW/E BKartA 1457, 1458, Veba/Gelsenberg; Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 35 GWB, Rn. 3 781 Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 36 GWB, Rn. 199. 782 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 2; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/ Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 48. 783 Vgl. Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 50.

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Satzungskompetenz erheblichen Einfluss ausüben, indem es die Entscheidungsspielräume festsetzt.784 Zusätzlich dazu bedarf es zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG denknotwenig mindestens zweier Gesellschafter. Dies war in dem in Frage stehenden Vorhaben angesichts der Beherrschung und Kontrolle durch das Land als Alleineigentümer aber nicht der Fall.785 Selbst sog. Entherrschungsverträge stehen der Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht zwingend entgegen.786 Diese zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen geschlossenen Verträge umfassen gegenständlich „die Nichtausübung des potentiell bestehenden Einflusses“.787 Inwiefern jene die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG widerlegen, hängt maßgeblich von der tatsächlichen Handhabung eines (potentiell) bestehenden Einflusses ab.788 Wird nämlich die vertragliche Abrede tatsächlich nicht eingehalten oder besteht trotz Einhaltung aufgrund anderer Umstände nach wie vor ein beherrschender Einfluss, wäre die Nichtannahme desjenigen wettbewerbsrechtlich nicht zu rechtfertigen.789 Dies muss aber erst Recht dann gelten, wenn von der Möglichkeit, Entherrschungsverträge für das Zusammenschlussvorhaben zu entwickeln und praktisch umzusetzen, kein Gebrauch gemacht wird. Nach dem Gesagten kann konstatiert werden, dass die Möglichkeit der Einflussnahme für eine Beherrschung im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG ausreichend und insbesondere dann anzunehmen ist, wenn der jeweilige Träger Alleineigentümer ist und von der Möglichkeit, Entherrschungsverträge abzuschließen und umzusetzen, abgesehen wurde. (2) Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB Hinsichtlich des Zusammenschlussvorhabens in der Rechtssache „Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen“ lag die Problematik dagegen anders. Die Marienhaus GmbH machte geltend, dass keine gemeinsame Beherrschung zusammen mit dem Barmherzige Brüder Trier e.V. über das Gemeinschaftskrankenhaus Bonn im Sinne des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB vorläge.790 Dabei wurde darauf abgestellt, dass die gemeinsame Beherrschung in rechtlicher Hinsicht eines durch „besondere Umstände“ dokumentierten, auf Dauer gesicherten koordinierten Einflusses bzw. der gemein784 BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 24. 785 BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast, Rn. 23. 786 Vgl. Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 3; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/ Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 62. 787 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 62. 788 Bericht des BKartA über seine Tätigkeit im Jahre 1974 sowie über Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), BT-Drucks. 7/3791, S. 34. 789 Bericht des BKartA über seine Tätigkeit im Jahre 1974 sowie über Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), BT-Drucks. 7/3791, S. 34. 790 Vgl. BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen, S. 7.

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samen Beherrschungsmöglichkeit bedürfe. Solche besonderen Umstände gingen aber aus dem geschlossenen Gesellschaftsvertrag nicht hervor. Es würden gerade keine besonderen über das übliche Maß hinausgehenden satzungsmäßigen Rechte der Gesellschafterversammlung begründet. Vielmehr handele es sich um einen gewöhnlichen Gesellschaftsvertrag ohne Besonderheiten. Dem widersprach das Bundeskartellamt. Für die Einschlägigkeit des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB sei schon die Möglichkeit der Ausübung gemeinsam beherrschenden Einflusses ausreichend.791 Maßgeblich kommt es nach Ansicht des Bundeskartellamtes darauf an, „ob der Entscheidungsspielraum des Gemeinschaftsunternehmens zugunsten der an ihm beteiligten Unternehmen in wettbewerblich erheblicher Weise eingeschränkt wird.“792 Insoweit entspricht die Argumentation derjenigen zum Zusammenschlussvorhaben „Universitätsklinkum Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast gGmbH“. Die Einflussmöglichkeiten der beiden Gesellschafter auf das Gemeinschaftskrankenhaus seien nicht lediglich defensiver Natur, da für eine Vielzahl an für die Gesellschaft relevanten Entscheidungen ein Einstimmigkeitszwang vorgesehen sei.793 Zudem würde die Geschäftsführung streng von der Gesellschafterversammlung kontrolliert, der eigenständige Handlungsspielraum der Geschäftsführung sei dementsprechend stark begrenzt.794 Das Bundeskartellamt geht auch hier zu Recht von einer gemeinsamen Beherrschung und demzufolge einer Miteinbeziehung der Umsätze der Mutterunternehmen aus. Zwar reicht allein die paritätische Beteiligung der beiden Mutterunternehmen noch nicht für ein beherrschendes Zusammenwirken aus.795 Dennoch spricht der Einstimmigkeitszwang für einen Großteil der Entscheidungen tatsächlich für eine gemeinsame Beherrschung.796 Hinzu kam, dass auch die Geschäftsführung, deren Positionen wiederum paritätsich verteilt waren, nicht unabhängig gegenüber den Mutterunternehmen war, sondern diesen vielmehr unmittelbar unterstand. Insoweit konnte aktiv auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Gemeinschaftskrankenhauses Einfluss genommen werden. Auch hinsichtlich restlicher Entscheidungen wurde das Konsensprinzip praktiziert. Dies zeigt, dass aufbauend auf der auch zu791

S. 8. 792

S. 8. 793

S. 9. 794

S. 9.

BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen, BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen, BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen, BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2006, B10-24/06, Marienhaus GmbH/KLN Neunkirchen,

795 BGH, Beschluss v. 8. 5. 1979, KVR 1/78, Paritätische Beteiligung (WAZ), BGHZ 74, 359 ff., Rn. 27; BGH, Beschluss v. 18. 11. 1986, KVR 9/85, Hussel-Mara, BGHZ 99, 126 ff., Rn. 11; BGH, Beschluss v. 30. 9. 1986, KVR 8/85, Asphaltmischwerke (Mischguthersteller), BGHZ 99, 1 ff, Rn. 8; BGH, Beschluss v. 7. 11. 2006, KVR 39/05, Radio TON, WRP 2007, 337 (338). 796 Vgl. dazu auch Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 70.

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künftigen kongruenten Interessenlage eine einheitliche Einflussnahme beider Unternehmen gesichert ist.797 (3) Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse? (a) Ansatz der Kommission Zuletzt soll der Vorschlag der Kommission, die Umsatzschwellenwerte im Falle eines Zusammenschlussvorhabens zuungunsten einiger ausgewählter Krankenhäuser herabzusetzen, diskutiert werden.798 Zunächst erkennt die Kommission an, dass trotz des tendenziell schwächeren Einflusses öffentlich-rechtlicher Beteiligungen auf die Wettbewerbsbeschränkung als solche der Privatwirtschaft, eine Anpassung des § 36 Abs. 2 GWB nicht empfehlenswert sei.799 Schließlich könnten wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auch bei öffentlich-rechtlichen Beteiligungen zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Insofern müsse von einem Ausschluss konzernmäßig konsolidierter Umsätze der öffentlichen Hand durch Anpassung des § 36 Abs. 2 GWB aufgrund der dieser Maßnahme anhaftenden zusätzlichen Rechtsunsicherheit abgesehen werden.800 Etwas anderes gelte dagegen bei Zusammenschlüssen kleinerer nicht-öffentlicher Krankenhäuser, bei denen eine konzernmäßige Konsolidierung nicht möglich ist. Hinsichtlich solcher Zusammenschlussvorhaben würde das deutsche Kartellrecht keine Anwendung entfalten, da die Aufgreifschwellen schon nicht erreicht würden.801 Kritisch sieht die Kommission daran an, dass auch in diesen Fällen Wettbewerbsbeschränkungen „[…] trotz ihrer offensichtlich mangelnden Relevanz für den Gesamtmarkt, im regionalen Umfeld dennoch von einiger Bedeutung sein können“, so dass die geringe Überwachungsintensität nicht zu rechtfertigen sei.802 Auch wenn die Aufgreifschwellen des § 35 GWB lediglich einer Heuristik dienten, die jedenfalls solche wettbewerblich kritischen Fälle bei gleichzeitig leichter Handhabe erfassen solle, wären die mit regionalen Krankenhauszusammenschlüssen verbundenen Wettbewerbsnachteile von einer solchen systematischen Qualität, dass eine Änderung der Aufgreifschwellen angemessen sei.803 Angesichts der volkswirtschaftlichen Bedeutsamkeit eines Fusionsvorhabens zwischen zwei regionalen Kliniken sollten die kranken797

Vgl. BGH, Beschluss v. 22. 6. 1981, KVR 7/80, Transportbeton Sauerland, BGHZ 81, 55 ff., Rn. 19; vgl. zum Ganzen Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 35 GWB, Rn. 196 ff; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 36 GWB, Rn. 70. 798 Vgl. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 238, Rn. 510 ff.; s. dazu insgesamt Jansen, Die Anwendung der §§ 35 ff. GWB auf Krankenhauszusammenschlüsse, S. 152 ff. 799 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 238, Rn. 510. 800 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 238, Rn. 510. 801 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 368, Rn. 811. 802 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 368, Rn. 811. 803 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 428, Rn. 812.

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hausbezogenen Besonderheiten durch eine Anpassung der anzusetzenden Umsätze in § 38 GWB aufgegriffen werden, indem für den Krankenhausmarkt ein Umsatzmultiplikator ins GWB eingefügt werde.804 Da die Kommission einerseits den im Krankenhausmarkt bestehenden Qualitätswettbewerb weiterhin schützen, andererseits aber auch dem in diesem Bereich grundsätzlich bestehenden Konsolidierungsbedarf Rechnung tragen will, schlägt sie vor, folgenden Absatz in § 38 GWB einzufügen: „Für den Umsatz von Krankenhausunternehmen ist das Dreifache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen.“805 (b) Stellungnahme Es zeigt sich, dass die Kritik der Kommission maßgeblich auf der Prämisse aufbaut, dem Krankenhausmarkt enge regionale Märkte zugrunde zu legen.806 Wie bereits gezeigt, ist eine Abgrenzung des Krankenhausmarktes beschränkt auf den regionalen Bereich unter mehreren Gesichtspunkten indessen nicht mehr zeitgemäß. Krankenhausdienstleistungen werden überregional angeboten und aufgrund sich stetig weiterentwickelnder Qualitätsberichte und wachsender patientenseitiger Akzeptanz hinsichtlich längerer Anfahrtsstrecken bei voraussichtlich besserer Qualität auch zunehmend überregional nachgefragt werden. Nach dem Konzept der Kettensubstitution muss demnach der Markt entpsrechend erweitert werden, um die wettbewerblichen Verhältnisse realistisch abbilden und bewerten zu können. Eine Erweiterung des räumlichen Marktes ist auch nicht aus dem Grunde ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbedingungen im Bundesgebiet heterogen seien, da es zwischen den einzelnen Bundesländern weder zu Preis-, noch zu Qualitätsunterschieden in hinreichend schwerwiegender Weise kommt. Insofern kann schon an dieser Stelle vorweggenommen werden, dass auch für die deutsche Marktabgrenzung zumindest eine eine an enge, regionale Strukturen ausgerichtete Definition des Krankenhausmarktes zu verwerfen ist.807 Dementsprechend ist der Vorschlag der Monopolkommission, für Krankenhausunternehmen das Dreifache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen, abzulehnen.808 Da bei Zusammenschlussvorhaben immer die jeweiligen Auswirkungen auf den relevanten Märkten bewertet werden müssen, kann es schon keine Rolle spielen, ob eine Fusion lediglich für den regionalen Bereich wettbewerbliche Nachteile zur Folge hat. Nach dem in dieser Arbeit zugrundeliegenden Verständnis eines räumlich erweiterten Krankenhausmarktes ist die Kritik einer geringen Überwachungsintensität demnach nicht haltbar. Insoweit ist zu begrüßen, dass sich auch der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der 8. GWB-Novelle gegen eine mittelbare „Zementierung“ einer engen, regionalen Marktabgrenzung im Krankenhaussektor durch Einführung neuer Maßstäbe bezüglich der Umsatzberechnung 804 805 806 807 808

17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 428, Rn. 813. 17. Hauptgutachten der Monopolkommission, S. 428, Rn. 813. Vgl. auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 154. Vgl. dazu unter Kap. C. II. 2. a) bb) (1) (a). So auch im Ergebnis Sauter/Ellerbrock, KH 2009, 339 (340).

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in diesem Bereich entschieden hat. Insofern ist eine die Umsatzberechnung modifizierende Änderung, wie sie beispielsweise hinsichtlich des Pressewesens in § 38 Abs. 3 GWB fixiert wurde, schon gar nicht diskutiert worden. d) Ausschlussklauseln des GWB Die erste für den Krankenhaussektor spürbare Änderung des GWB im Rahmen der 8. Novelle betrifft dessen Ausschlussklauseln. Das GWB kannte mit der Bagatellmarkt- und der „De-minimis“-Klausel zwei Arten von Toleranzklauseln.809 Lagen die Voraussetzungen einer dieser Tatbestände vor, entfiel die Fusionskontrolle trotz Überschreitens der Umsatzschwellen. Insoweit handelte es sich bei beiden Bagatellklauseln um Ausnahmetatbestände, die sowohl eine Anmeldung als auch Anzeige des geplanten Vorhabens entbehrlich machten810, da die geringe wettbewerbspolitische Bedeutung des Zusammenschlusses die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle abdingbar machte.811 Während beide Klauseln vor der letzten Gesetzes-Novelle Bestandteil des § 35 GWB und damit der formellen Voraussetzungen waren, ist zumindest die Bagatellmarktklausel nun als materielles Ausschlusskriterium zu verstehen, vgl. § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB.812 Insofern soll jene im Rahmen der materiellen Fusionskontrolle näher erläutert werden. aa) De-Minimis-Klausel des § 36 Abs. 2 GWB Folglich stellt sich nach neuer Gesetzeslage im Rahmen der formellen Voraussetzungen auch bezüglich des Krankenhaussektors nur noch die Frage nach der Einschlägigkeit der De-minimis-Klausel. Dies ist der Fall, wenn sich ein Unternehmen, das nicht im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB abhängig ist, im letzten Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. Euro erzielt hat, mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt, vgl. § 35 Abs. 2 S. 1 GWB. Daneben ist die Größe des Unternehmens, welchem sich das kleinere anschließt, irrelevant.813 Insbesondere kleinere Kliniken sowie von Ärzten selbst gegründete Fachkrankenhäuser, welche eine Nischentätigkeit mit ihrer Fachrichtung ausüben, bleiben noch des Öfteren unterhalb dieses Schwellenwertes, so dass sie sich fusionskontrollfrei einem anderen Unternehmen anschließen können.814

809

Spitze, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 69 Rn. 248. Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 35 GWB, Rn. 6. 811 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 35 GWB, Rn. 13. 812 Vgl. Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 20; dazu auch Monopolkommission, Sondergutachten 63, Die 8. GWB-Novelle aus wettbewerbspolitischer Sicht, S. 25 Rn. 55. 813 Spitze, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 70 Rn. 250. 814 Bangard, ZWeR 2007, 183 (212). 810

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Indes ist gerade bei der De-minimis-Regelung zu berücksichtigen, ob das zu erwerbende kleine Unternehmen abhängig von einem anderen dahinterstehenden Unternehmen ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist wiederum der Gesamtumsatz der verbundenen Unternehmen zu Grunde zu legen.815 So kann es vorkommen, dass eine einzelne Fachklinik, die an sich die De-minimis-Schwelle nicht überschreitet, dennoch der Fusionskontrolle unterliegt, weil sie in Abhängigkeit zu einem anderen Unternehmen steht und beide zusammen weltweit mehr als 10 Mio. Euro umsetzen. Mithin kann die Fusionskontrolle auch nicht durch einen gestuften Erwerb eines Großunternehmens durch Aufkäufe mehrerer kleiner Zweigunternehmen umgangen werden.816 Ferner ist wie schon bei Mehrheitsbeteiligungen der öffentlichen Hand die sog. „Flick-Klausel“ des § 36 Abs. 3 GWB zu beachten, die nach wie vor Bestand hat. Danach können auch Privatpersonen als Unternehmen im Sinne des GWB behandelt werden, sofern ihnen die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zusteht.817 Sind demnach einem Arzt neben der Klinikinhaberschaft beispielsweise eines selbst gegründeten Fachkrankenhauses auch noch weitere Aktivitäten bzw. Beteiligungen zuzurechnen, mit welchen er insgesamt weltweit Umsätze von mehr als 10 Mio. Euro erwirtschaftet, ist die De-minimis-Klausel nicht anwendbar.818 bb) Zusammenschlüsse im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform Neu eingeführt wurde mit der 8. GWB-Novelle § 35 Abs. 2 S. 2 GWB. Danach finden die §§ 35 ff. GWB für Zusammenschlüsse durch die Zusammenlegung öffentlicher Einrichtungen und Betriebe, die mit einer kommunalen Gebietsreform einhergehen, keine Anwendung. „Kommunale Gebietsreformen“ im Sinne der Vorschrift beschreiben vorrangig Zusammenlegungen von Gemeinden, weitergehend aber auch jene von Landkreisen.819 Mit „Einrichtungen“ und „Betriebe“ sind wiederum „alle rechtlich selbstständigen und rechtlich unselbstständigen Unternehmen und Unternehmensteile, an denen Gemeinden beteiligt sind“820 zu verstehen. Indessen ist die geschilderte Regelung weder auf der Grundlage der Regierungsbegründung, noch aus wettbewerblicher Sicht nachvollziehbar.821 Wie erläutert, hindern die Regelungen der Fusionskontrolle die Gemeinden und Gemeindevereinigungen nicht, ihrem Sicherstellungsauftrag hinsichtlich der Gesundheitsversor-

815

Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 23; Bechtold, GWB, § 35 Rn. 41. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 23; Bechtold, GWB, § 35 Rn. 41. 817 Vgl. dazu Bechtold, GWB, § 36 Rn. 70. 818 Bangard, ZWeR 2007, 183 (212); vgl. auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 155. 819 Bechtold, GWB, § 35 Rn. 45. 820 Bechtold, GWB, § 35 Rn. 45. 821 Vgl. Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 41. 816

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gung der Patienten nachzukommen.822 Die Fusionskontrolle griff nur bei der Zusammenlegung mehrerer bis zu diesem Zeitpunkt selbstständiger Kommunen bei Erreichen der Schwellenwerte, um gegebenenfalls die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu verhindern.823 Weder ist hierin ein Eingriff in die Organisationshoheit der Kommunen zu sehen, noch werden andere Zusammenschlussvorhaben außerhalb einer kommunalen Gebietsreform, an denen öffentlich-rechtliche Träger beteiligt sind, anders behandelt.824 So findet in diesen Fällen die Fusionskontrolle weiterhin Anwendung. Eine Begründung dafür, auf welcher Basis Zusammenschlüsse im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform eine bevorzugte Stellung genießen sollen, bleibt der Regierungsentwurf indes schuldig. Insbesondere im Hinblick auf Stadtstaaten, bei denen Krankenhausträger und Krankenhausplanungsbehörde zusammenfallen, sind schon grundsätzliche strukturelle Vorteile derjenigen aus eben dieser Doppelstellung heraus im Wettbewerb zu erkennen.825 So könnten im Wege der Krankenhausplanung und der Investitionsfinanzierung die Interessen der dem Stadtstaat zugehörigen Kliniken stärkere Berücksichtigung finden, als die der anderen Träger.826 Auch wenn diese hinsichtlich der Krankenhausplanung zur Neutralität verpflichtet sind, so erscheint es dennoch wettbewerblich bedenklich, wenn beispielsweise weitere Krankenhäuser eingegliedert werden, ohne von den Kartellbehörden kontrolliert werden zu dürfen. Obschon die Fusionskontrolle aufgrund der bestehenden Zielkongruenz zwischen sozialpolitischen Bestrebungen und wettbewerblichen Gesichtspunkten im Krankenhauswesen nur in Ausnahmefällen stattfinden soll, muss die Möglichkeit der Anwendbarkeit derjenigen doch zumindest grundsätzlich weiterhin bestehen.827 Insofern wäre es dogmatisch sauberer gewesen, die Lösung im Wettbewerbsrecht, bezogen auf den Krankenhausbereich über eine entregionalisierte Marktabgrenzung zu suchen. Selbst wenn die Voraussetzungen einer kommunalen Gebietsreform im Einzelnen auch ohne eine dazugehörige Norm vorliegen, so würde ein Klinikzusammenschluss im Rahmen derjenigen denknotwendig einen engen räumlichen Bereich betreffen. Ein solcher würde indessen bei Berücksichtigung der Marktanteilsverteilung im deutschen Krankenhausmarkt keine erheblichen Auswirkungen auf eben diesen bezogen auf das Bundesgebiet haben. Dementsprechend würden solche Fusionsvorhaben ohnehin freigegeben werden müssen. Trotz der insofern unglücklichen Regelung kann prognostiziert werden, dass die Norm im Kranken822 Vgl. dazu BGH, Beschluss v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, BGHZ 168, 295 ff., Rn. 21; vgl. dazu schon oben unter Kap. C. III. 1. a) ee). 823 Bangard, ZWeR 2007, 183 (205). 824 Vgl. Bangard, ZWeR 2007, 183 (205). 825 Vgl. dazu ausführlich Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 247 ff.; vgl. auch BKartA, Beschluss v. 6. 6. 2007, B3-6/07, Asklepios/Mariahilf, Rn. 160; ebenso BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg, Rn. 54. 826 BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg, Rn. 54. 827 Vgl. dazu bereits unter Kap. C. III. 1. a) ff); ebenso sogleich unten unter Kap. C. III. 2. b) cc).

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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hauswesen nur geringe Relevanz entfalten wird, da die Zahl von Zusammenschlüssen im Zuge einer kommunalen Gebietsreform aller Voraussicht nach niedrig bleiben wird.828 e) Zwischenergebnis Die Untersuchung zeigt, dass das GWB im Krankenhausbereich vollumfänglich anwendbar ist. Dies gilt für private wie öffentliche Gesundheitseinrichtungen gleichermaßen. Weder ist das Wettbewerbsrecht durch § 69 SGB V, noch durch Regelungen des KHG ausgeschlossen. Insoweit erfüllt § 69 SGB V gerade nicht die Funktion einer Bereichsausnahme für den Krankenhaussektor. Auch aus dem Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen lässt sich keine Einschränkung des Wettbewerbsrechts herleiten. Da der Wettbewerb im Klinikwesen nicht nur sozialpolitisch vorausgesetzt wird, sondern tatsächlich besteht, ist die Fusionskontrolle notwendiges Mittel, diesen zu schützen und damit insgesamt anwendbar. Insofern müssen bei Erreichen der Schwellenwerte auch Krankenhauszusammenschlüsse angemeldet werden. Letztere sind wiederum in verschiedener Gestalt denkbar. So kommen als Zusammenschluss sowohl der Vermögens- als auch der Kontrollerwerb, im Besonderen durch vertragliche Beziehungen, in Betracht. Bei der Schwellenwertberechnung ist zu berücksichtigen, ob es sich bei der zu erwerbenden Klinik um ein abhängiges Unternehmen handelt oder der Erwerber unter Umständen die Möglichkeit der (zumindest gemeinsamen) Beherrschung hat. Dabei sind die §§ 17, 18 AktG heranzuziehen. In beiden Fällen werden die dann beteiligten verbundenen Unternehmen als ein einheitliches angesehen und bei der Umsatzberechnung entsprechend bewertet. Zusätzlich dazu wurde aufgezeigt, dass die Herabsetzung der Schwellenwerte für kleinere Krankenhäuser nicht gerechtfertigt ist. Da diese Forderung maßgeblich auf dem Verständnis enger, regionaler Märkte aufbaut, ist sie abzulehnen. Zuletzt muss auch bei Krankenhauszusammenschlüssen im Rahmen der formellen Voraussetzungen lediglich die De-Minimis-Regelung berücksichtigt werden, nach der bei Vorliegen der Voraussetzungen die Anmeldepflicht für das Vorhaben entfällt. Die neu eingeführte Klausel des § 35 Abs. 2 S. 2 GWB, die für Umstrukturierungen im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform die Fusionskontrolle unanwendbar wissen will, wird ihrer unglücklichen Ausgestaltung zum Trotz im Krankenhauswesen dagegen kaum Relevanz entfalten. 2. Materielle Voraussetzungen a) Marktabgrenzung im Krankenhaussektor Wie auf europäischer Ebene kann eine Bewertung, ob ein Unternehmen tatsächlich auch marktbeherrschend ist, nur dann erfolgen, wenn zuvor der Markt in 828 Vgl. das bisher einzig relevante Vorhaben im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform BkartA, Beschluss v. 10. 5. 2007, B3-587/06, Klinikum Region Hannover/Landeskrankenhaus Wunstorf.

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C. Zusammenschlusskontrolle

sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt wurde. Dies ergibt sich für den deutschen Markt nach der jüngsten GWB-Novellierung aus § 18 Abs. 1 und Abs. 2 GWB.829 Wie ausgeführt, richtet sich sowohl die räumliche als auch die sachliche Marktabgrenzung im Bundesgebiet nach dem sog. Bedarfsmarktkonzept.830 Dieses gibt Aufschluss darüber, an welche Krankenhäuser sich Patienten bestimmter Gebiete wenden. Daher basiert die Bestimmung des Marktes, anders als beim Produktmarktkonzept, auf einer nachfrageorientierten Betrachtung. Hinsichtlich des sachlichen Marktes hat dies zur Folge, dass diejenigen Waren und Dienstleistungen einzubeziehen sind, die der Patient aufgrund ihres Zwecks bzw. des vergleichbaren Preises als austauschbar ansieht.831 Bezüglich des räumlichen Marktes wird das Patientenverhalten unter dem Aspekt der tatsächlichen räumlichen Situation betrachtet.832 Zu berücksichtigen ist, dass die sachliche und räumliche Marktdefinition schon im Rahmen der Untersuchung der europäischen Fusionskontrolle auf der Prämisse des Zusammenschlusses zweier deutscher Krankenhäuser stufte. Insofern wurden bereits die Spezifika des deutschen Krankenhaussektors unter Einbeziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung zugrundegelegt, so dass im Folgenden unter ausführlicher Erläuterung der Methodes des BKartA zur Bestimmung des räumlichen Marktes lediglich eine Zusammenfassung der dargestellten Marktdefinitionen stattfinden soll. aa) Sachlicher Bereich Auf deutscher Ebene ist inzwischen anerkannt, dass ein Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen besteht.833 Dabei sind nicht zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassene Privatkliniken sowie solche der Vorsorge und Rehabilitation ebenso wie Alten- und Pflegeheime wegen des differierenden Leistungsspektrums außen vor zu lassen.834 Weder findet eine Differenzierung nach Fachabteilungen, noch nach Versorgungsstufen statt. Insbesondere unter Hinzuziehung des Sortimentsgedankens fragt der Patient vielmehr ein Gesamtangebot an Krankenhausleistungen nach. Allenfalls kann eine weitergehende Unterteilung des sachlichen Marktes nach der Versorgungstiefe erfolgen, wenn das jeweilige Fusionsvorhaben sowohl Regel- als auch Maximalversorger wie Universitätskliniken betrifft und letztere über die Regelversorgung hinausgehende Leistungen in relevantem Maße erbringen. In diesem Fall können diese Mehrleistungen anhand der DRGFallgruppen identifziert und abgegrenzt werden.835 An diesem Ergebnis ändert auch 829

(704). 830

Vgl. dazu schon BGH, Beschluss v. 19. 12. 1995, KVR 6/95, Raiffeisen, WRP 1996, 702

Vgl. Mäger, in: Mäger, EU-WettbewerbsR, S. 77 Rn. 135. Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 29. 832 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 29. 833 s. ausführlich statt vieler Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2886). 834 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 31. 835 Vgl. dazu schon oben unter Kap. C. II. 2. a) aa) (2); Monopolkommssion, 17. Hauptgutachten, S. 253 Rn. 541. 831

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität nichts. Schließlich sind Krankenhäuser hinsichtlich ihrer Leistungserbringung inhaltlich an den Versorgungsauftrag gebunden, so dass im Gegenteil gerade keine Flexibilität derjenigen angenommen werden kann. Selbst eine modifizierte Angebotsumstellungsflexibilität in Bezug auf die Qualität der Leistung, die insofern inhaltlich nicht vom Versorgungsauftrag abweichen würde, ist faktisch aufgrund möglicher Vergütungsabschläge nicht denkbar. Ambulante Leistungen sind nach wie vor aufgrund des zumindest bisher noch geringen Umsatzes, den die Kliniken über diesen Bereich erzielen836, aus der sachlichen Marktabgrenzung außen vor zu lassen. Die Entwicklung eines Preiswettbewerbs im Krankenhauswesen über das Betreiben von medizinschen Versorgungszentren in Krankenhausträgerschaft und damit die Einbeziehung ambulanter Leistungen in die Marktabgrenzung muss indes zukünftig beobachtet werden. bb) Räumlicher Bereich Innerhalb der Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen eines Zusammenschlussvorhabens ist insbesondere die Höhe des Marktanteils ein entscheidender Faktor837, was sich nicht zuletzt aus § 18 Abs. 3 Nr. 1 GWB ergibt. Der Marktanteil wird seinerseits vor allem auch auf der Grundlage der räumlichen Marktabgrenzung beurteilt.838 Dabei wird nach dem Bedarfsmarktkonzept das tatsächliche in der Vergangenheit beobachtete Patientenverhalten herangezogen. Dieses hat sich nach den empirischen Ermittlungen des Bundeskartellamtes in Krankenhausfällen an engen regionalen bzw. lokalen Grenzen orientiert, so dass das Bundeskartellamt insgesamt von regionalen Märkten ausgeht.839 Um einen räumlichen Markt abzugrenzen wurde anhand der von den Krankenhäusern erhobenen Daten anbieterorientiert festgestellt, welchen räumlichen Gebieten die in den Kliniken behandelten Patienten zuzuordnen sind840, d. h. welche Krankenhäuser in welchem Umfang von den Patienten tatsächlich aufgesucht wurden.841 Auf diese Weise können Auswirkungen auf die Einzugsgebiete der unmittelbar von der Fusion betroffenen sowie der benachbarten Krankenhäuser festgestellt werden.842 Basierend auf diesen Erkenntnissen können auch mehrere Märkte zu einem räumlichen Gebiet zusammengefasst werden. Dies geschieht aber nur in dem Fall, in denen zwischen den verschiedenen Märkten ein Leistungsaustausch in 836

Vgl. Sobhani/Kersting, ZEFQ 103 (2009), 666 (669). Vgl. allerdings Johnsen, WuW 2013, 1177 (1186), die eine sinkende Bedeutung von Marktanteilen prognostiziert. 838 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 33. 839 Bangard, ZWeR 2007, 183 (223). 840 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 33; Kuchinke/Kallfass, WuW 2006, 992 (996). 841 Bretthauer, NJW 2006, 2884 (2888). 842 Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 33. 837

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C. Zusammenschlusskontrolle

Form erheblicher wechselseitiger Patientenwanderungen besteht.843 Solche relevanten Austauschbeziehungen sprechen für die Zusammenfassung der jeweiligen Gebiete zu einem einzigen räumlichen Markt.844 Dazu erfragte das Bundeskartellamt für eine festgeschriebene Referenzperiode bei Kliniken in einem bestimmten Umkreis die Postleitzahlenbezirke der behandelten Patienten nach.845 Ist ein räumlicher Markt in diesem Sinne definiert worden, kann anhand der abgefragten Fallzahlen der jeweilige Marktanteil ermittelt werden. Wie bereits untersucht, muss eine wie vom Bundeskartellamt verwandte enge, regionale Abgrenzung als kritisch und inzwischen überholt angesehen werden.846 Aufgrund des oft zentral gesteuerten überregionalen Angebots und einer entsprechenden Nachfrage durch die Patienten muss der Markt zukünftig geringstenfalls das Bundesgebiet umfassen. Dafür sprechen nicht nur die homogenen Wettbewerbsbedingungen aufgrund vergleichbarer Qualitäts- und Preisstandards im Bundesgebiet. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass die Bereitschaft der Patienten, bei verbesserter Qualität längere Fahrtstrecken zu überbrücken, wächst. Der Informationsvorsprung des Arztes wird durch patientenorientierte verbesserte Qualitätsberichte verringert, so dass auch diese einer bundesweiten Nachfrage zuträglich sein werden. Zudem kann darüber nachgedacht werden, in grenznahen Gebieten zu anderen Mitgliedsstaaten, mit denen Rahmenabkommen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit im Gesundheitsbereich geschlossen wurden, einen multinationalen Markt anzunehmen. Diese Möglichkeit ist nicht schon durch die verschiedenen Finanzierungssysteme des Gesundheitssektors in den jeweiligen Mitgliedsstaaten ausgeschlossen, da die Krankenkassen Verträge mit ausländischen Leistungserbringern auf Grundlage des § 140e SGB V unter Einbeziehung des Sachleistungsprinzips schließen können. Insofern können die Modalitäten der verschiedenen Gesundheitssysteme einander angeglichen werden. Die Methode des Bundeskartellamtes, in deren Rahmen lediglich das Patientenverhalten aus der Vergangenheit berücksichtigt wird, wird insofern den gegebenen Marktstrukturen nicht mehr gerecht. Vielmehr sollten auch potentielle Wanderbewegungen von Patienten erforscht werden. Dieser Berechnung und damit der Bestimmung genauer Marktgrenzen kann der SSNITT-Test zuträglich sein.

843

OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 4. 2007, VI-Kart 6/05 (V), Rhön Grabfeld, WuW/E DE-R 1958, 1968; Bold, in: Huster/Kaltenborn, KrankenhausR, § 9 Rn. 34. 844 Bangard, ZWeR 2007, 183 (224). 845 BKartA, Beschluss v. 16. 12. 2005, B10-70/05, Klinikum Nürnberg/Landkreis Nürnberger Land, Rn. 35; dazu eingehend Kuchinke/Kallfass, WuW 2006, 992 (996). 846 Vgl. zum Ganzen bereits unter Kap. C. II. 2. a) bb).

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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b) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs aa) Allgemeine Kriterien Zu untersuchen ist dann, wann ein Krankenhausfusionsvorhaben fusionskontrollrechtlich bedeutsam ist. Nach § 36 I GWB ist ein Zusammenschlussvorhaben vom Bundeskartellamt zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass hierdurch der Wettbewerb auf einem der betroffenen Märkte erheblich behindert wird. Insofern wurde im Rahmen der 8. GWB-Novelle der SIEC-Test auf deutscher Ebene eingeführt, um die Rechtsangleichung des deutschen an das europäische Wettbewerbsrecht voranzutreiben.847 Daneben wurde der Marktbeherrschungstest zum Regelbeispiel in § 36 GWB herabgestuft. Die in § 18 GWB normierte Marktbeherrschung umfasst dabei sowohl die Einzelmarkt-, als auch die oligopolistische Marktbeherrschung, vgl. § 18 Abs. 5 GWB. Ist der Tatbestand erfüllt, gilt jedes Unternehmen des Oligopols als marktbeherrschend.848 Insgesamt kommt es darauf an, ob der Zusammenschluss einen funktionsfähigen Wettbewerb ernsthaft gefährdet. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn ein Vergleich der Wettbewerbsbedingungen vor und nach dem Zusammenschluss ergibt, dass Funktionen des Wettbewerbs, wie die Anreiz-, Entmachtungs- und Verhaltenskontrollfunktion, ausgehebelt werden.849 Maßgeblich ist demnach der Vergleich zweier zukunftsgerichteter Szenarien.850 bb) Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung In welchem Maße im Krankenhausmarkt eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs denkbar ist, wird sich trotz Einführung des SIEC-Tests auch weiterhin größtenteils am Regelbeispiel der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung orientieren.851 Dabei sind die einzelnen in der wettbewerblichen Bewertung zu berücksichtigenden Kriterien in § 18 Abs. 3 GWB aufgezählt. Insoweit kommen wie auf europäischer Ebene dem Marktanteil, der Finanzkraft, dem 847

Vgl. Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 19; vgl. insgesamt zum SIEC-Test im deutschen Bereich Johnsen, WuW 2013, 1177 (1177 ff.); Lettl, WRP 2012, 274 (274 ff.); Barth/Budde, BB 2011, 1859 (1859 ff.); ebenso Bechtold, GWB, § 36 Rn. 1 ff.; kritisch zur uneingeschränkten Einführung des SIEC-Tests Barth/Budde, BB 2011, 1859 (1864), die die Anwendung desjenigen nur auf solche nicht schon dem Marktbeherrschungstest unterfallenden Fälle beschränken wollen. 848 Ewen, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 154 Rn. 546. 849 Vgl. Ewen, in: Schulte, HB Fusionskontrolle, S. 121 Rn. 417; Bechtold, GWB, § 36 Rn. 10. 850 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 12. 851 Vgl. Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 28 ff.; vgl. ebenso BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 1; vgl. auch Gronemeyer/Slobodenjuk, WRP 2013, 1279 (1280); Kühnen, WuW 2012, 458 (461).

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C. Zusammenschlusskontrolle

Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten, der Marktmacht der Marktgegenseite ebenso wie den rechtlichen oder tatsächlichen Marktzutrittsschranken maßgebliche Bedeutung zu.852 Demnach soll an dieser Stelle lediglich ein kurzer Überblick über die bereits erarbeiteten Grundsätze gewährt werden. Daran anknüpfend soll erläutert werden, inwiefern der SIEC-Test eine verbesserte Handhabe bei Fusionen im Krankenhausbereich liefern kann. (1) Allgemeine Kriterien der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung Auch auf deutscher Ebene wird bei der Auseinandersetzung mit möglicher Marktmacht der Unternehmen zunächst maßgeblich auf den Marktanteil derjenigen abgestellt.853 Dabei bestimmt das Bundeskartellamt den Marktanteil anhand des Verhältnisses der Fallzahlen, die ein bestimmtes Krankenhaus in einem räumlich festgelegten Gebiet behandelt hat.854 Interne Verlegungen bleiben unberücksichtigt.855 Insofern legt das Bundeskartellamt der Marktanteilsberechnung eine mengenbasierte Betrachtung zugrunde. Daran ist zu kritisieren, dass aufgrund des im Krankenhausmarkt vorliegenden heterogenen Leistungsspektrums der Schweregrad einer Behandlung und damit die finanzielle Lukrativität bzw. der „outcome“ derjenigen schlicht ausgeblendet werden.856 Auch das Bundeskartellamt selbst betont an anderer Stelle, dass umsatzbasierte Marktanteile die relative Wettbewerbspostition und Bedeutung der Anbieter häufig besser wiedergeben, da bestehenden Preis- und Qualitätsunterschieden automatisch Rechnung getragen würde.857 Aus diesem Grunde wird sich dem Vorschlag einer umsatzbezogenen Marktanteilsberechnung angeschlossen. Daneben zeigt sich, dass gerade große Klinikketten aufgrund ihrer Finanzkraft im Investitionswettbewerb erhebliche Vorteile genießen. Diese äußern sich einerseits im erleichterten Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten durch Gründung medizinischer Versorgungszentren. Andererseits haben Krankenhauskonzerne Vorteile hinsichtlich des Abschlusses langfristiger Lieferverträge bzw. durch die vertikale Integration von Medizintechnikherstellern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich vertikal integriert wird, sondern vielmehr, ob mit dem Einsatz der Finanzkraft gerechnet werden kann.858 Indessen muss auch die durchaus gewichtige Marktmacht der Marktgegenseite angemessen berücksichtigt werden. 852

Vgl. BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 24; vgl. dazu bereits unter Kap. C. II. b) aa) (2) (a). 853 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 25. 854 Vgl. BKartA, Entscheidung v. 19. 2. 2014, B3-109/13, Fresenius/Rhön, Rn. 123. 855 BKartA, Beschluss v. 18. 6. 2009, B3-215/08, Nordhessen/Werra-Meißner, Rn. 127. 856 Vgl. die Argumentation der Zusammenschlussbeteiligten BKartA, Entscheidung v. 18. 6. 2009, B3-215/08, Nordhessen/Werra-Meißner, Rn. 21; dazu eingehend Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 330; Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 239. 857 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 28. 858 Vgl. Bechtold, GWB, § 36 Rn. 27.

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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Zwar können konkurrierende Krankenhäuser nicht in der Weise auf einen Marktanteilszuwachs einer unterstellt marktmächtigen Klinik reagieren, als dass sie die Möglichkeit einer flexiblen Angebotsumstellung besitzen. Gleichwohl wird ihnen durch das Nachfrageverhalten der Patienten Marktmacht verliehen, die insoweit ihrerseits disziplinierenden Einfluss auf marktmächtige Kliniken ausüben kann. Eine entsprechende Funktion können auch die Krankenkassen als Marktgegenseite durch ihre privilegierte Stellung im Rahmen der Budgetverhandlungen erfüllen. Zuletzt muss darauf hingewiesen werden, dass der deutsche Krankenhausmarkt, inbesondere die dualistische Krankenhausfinanzierung marktverschließende Effekte begründet. Diese erschweren es potentiellen Wettbewerbern massiv, in den Krankenhausmarkt vorzudringen, so dass es leichter für bereits marktmächtige Kliniken ist, ihre Marktmacht auszunutzen. Der gewichtige Unterschied zwischen der Bestimmung einer Marktbeherrschung nach Art. 2 Abs. 3 FKVO und § 36 Abs. 1 S. 1 GWB liegt darin, dass auf europäischer Ebene ein Zusammenschluss nur dann zu untersagen ist, wenn er wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindern würde.859 Wenn auch bei Abstellen auf den in dieser Arbeit zugrunde liegenden nationalen Krankenhausmarkt die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung bis dato unwahrscheinlich ist, so ist zumindest bei der vom Bundeskartellamt verwandten Marktdefinition diese Möglichkeit grundsätzlich gegeben. (2) Erfassung unilateraler Effekte durch Einführung des SIEC-Tests Unabhängig von der Frage, inwieweit der Marktbeherrschungstest an sich im Lichte ökonomischer Erkenntnisse und einer damit verbundenen ergebnisorientierten Anwendung unilaterale Effekte berücksichtigen durfte, ist die Erfassung derjenigen durch die Einführung des SIEC-Tests zumindest geklärt.860 Schließlich erwog der Gesetzgeber mit dem Untersagungskriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs die optimale Erfassung, „aller potenziell wettbewerblich kritischen Fälle“.861 Dabei erfährt die neue Regelung besondere Relevanz bei sog. Portfolio- bzw. Markterweiterungsfällen.862 Darunter fallen insbesondere auch vertikale Integrationen, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die 859

Vgl. dazu die erstellte Prognose unter Kap. C. II. 2. b) aa) (2) (b) (ee). Vgl. dazu Barth/Budde, BB 2011, 1859 (1863); Lettl, WRP 2012, 274 (274 ff.); Säcker, WuW 2010, 370 (373). Gegen die Anwendbarkeit des Marktbeherrschungstests bei Vorliegen unilateraler Effekte spricht zumindest weiterhin BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 129 ff. welches die wettbewerbsbeschränkende Wirkung vertikaler Fusionen nur im Zusammenhang mit der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung sieht. 861 Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 28; vgl. so auch schon Gronemeyer/ Slobodenjuk, WRP 2012, 290 (291). 862 Vgl. Säcker, WuW 2010, 370 (373). 860

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C. Zusammenschlusskontrolle

substantielle Verschlechterung der Wettbewerbssituation auf vor- bzw. nebengelagerten Märkten aufgrund des Fehlens einer Nachfragegegenmacht begründen können, ohne dass dort eine marktbeherrschende Stellung entstünde.863 Dies kann beispielsweise bei der vertikalen Integration von Medizinprodukteherstellern der Fall sein, wenn durch die Fusion nicht nur die medizinische Behandlung, sondern auch medizinische Bedarfsartikel vom Krankenhaus selbst angeboten werden, ohne dass der Patient tatsächlich mit den Effizienzgewinnen der Klinik in Berührung kommt.864 Die gleiche Auswirkungen können auch bei horizontalen Fusionen auftreten, wenn dadurch schon bestehende Lieferbeziehungen auf vorgelagerten Märkten vertieft werden. Anderen im vorgelagerten Markt tätigen Herstellern könnten insofern die Absatzwege aufgrund der Beschränkung des Zugangs zu einem ausreichenden Kundenstamm abgeschnitten werden.865 Obgleich die Produkte nicht unmittelbar gewinnbringend beim Patienten abgesetzt werden können, da auch sie über die Fallpauschalen abgegolten werden, wird ein Medizinproduktehersteller seine Produkte an konzernidentische Krankenhäuser doch zu vergünstigten Konditionen anbieten. Insofern können zumindest mittelbar dadurch Gewinne generiert werden, dass die Summe der produktbezogenen Einzelpreise im Zusammenhang mit der medizinischen Behandlung – trotz fixierter DRGs – den einmaligen Paketpreis übersteigt. Da anhand des SIEC-Tests die Gesamtwirkung der Fusion bewertet wird, ist er ein geeignetes Mittel, auf solcherlei vertikale Integrationen reagieren zu können.866 Insoweit erlaubt der SIEC-Test „eine Untersagung auch in den wenigen wettbewerblich schädlichen Konstellationen, in denen die Voraussetzungen der Einzelmarktbeherrschung nicht erfüllt sind.“867 Dass ein grundsätzliches beiderseitiges Interesse sowohl der Krankenhäuser als auch der Medizinproduktehersteller besteht, ihre Unternehmenskraft zu verbinden, zeigt sich beispielsweise im Zusammenschlussvorhaben Fresenius/Helios868 sowie Fresenius/Rhön869. Fresenius ist es auf diese Weise möglich, medizinische Behandlungen sowie medizinische Bedarfsartikel aus einer Hand anzubieten.870 Insoweit kann der SIEC-Test tatsächlich zu Verbesserungen hinsichtlich der Bewältigung unilateraler Effekte bei Klinikfusionen führen. 863

Säcker, WuW 2010, 370 (373). Säcker, WuW 2010, 370 (373); vgl. auch Baake/Kuchinke/Wey, WuW 2010, 502 (509). 865 Vgl. dazu Kommission, Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, C 265/ 6, Abl. EU 2008, Rn. 31 die gemeinschaftsrelevanten Zusammenschlüsse betreffend. Vgl. ebenso schon unter Kap. C. II. 2. b) aa) (1) (a) (bb). 866 Säcker, WuW 2010, 370 (373); vgl. auch Lettl, WRP 2012, 274 (279). 867 Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), BT. Drucks. 17/9852, S. 28. 868 Dazu bereits unter Kap. C. II. 2. b) aa) (1) (a) (bb). 869 BKartA, Beschluss v. 19. 2. 2014, B3-109/13, Fresenius/Rhön. 870 Vgl. dazu BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg, Rn. 65. 864

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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cc) Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB Die Berücksichtigung möglicher positiver wettbewerblicher Auswirkungen eines Zusammenschlusses ist durch die unveränderte Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB weiterhin erlaubt.871 Insoweit ist ein Vorhaben dann nicht zu untersagen, wenn seitens der beteiligten Unternehmen nachgewiesen wird, dass aufgrund konkreter Umstände mit Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen zu rechnen ist, die ihrerseits die negativen Auswirkungen überwiegen.872 Dabei werden im Rahmen einer Prognose alle Wettbewerbsbedingungen, d. h. alle die Marktstruktur prägenden Umstände, berücksichtigt.873 Gesamtwirtschaftliche Vorteile bleiben dagegen ebenso wie politische Zielsetzungen oder sonstige Allgemeininteressen bei der Prüfung außer Acht.874 Diese können indes im Rahmen eines Ministererlaubnisverfahrens nach § 42 GWB geltend gemacht werden.875 Die Berücksichtigung von Effizienzgewinnen in der deutschen Fusionskontrolle geschieht im Gegensatz zur europäischen Fusionskontrolle nicht explizit, sondern implizit im Rahmen der Abwägungsklausel.876 Obschon die bereits im Rahmen dieser Arbeit auf europäischer Ebene entwickelten denkbaren Effizienzgewinne grundsätzlich auch im deutschen Bereich beachtenswert sind, kann eine Geltendmachung derjenigen im Rahmen der Abwägungsklausel nur mit der Maßgabe geschehen, dass die wettbewerblichen positiven Auswirkungen auf einem anderen als dem Fusionsmarkt eintreten müssen.877 Es muss insofern einen sich vom „Verschlechterungsmarkt“ differenzierenden „Verbesserungsmarkt“ geben.878 Anderenfalls werden die Auswirkungen schon im Rahmen der Beurteilung, ob eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, berücksichtigt.879 Insofern muss danach gefragt werden, ob ein Zusammenschluss unter Krankenhäusern zu einer verbesserten Wettbewerbsstruktur auf dem gesamten Krankenhausmarkt und damit losgelöst von der 871 Vgl. Gronemeyer/Slobodenjuk, WRP 2013, 1279 (1280); dazu ausführlich Bechtold, GWB, § 36 Rn. 36 ff. 872 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 185; vgl. Bechtold, GWB, § 36 Rn. 37; vgl. auch Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, § 36 Rn. 124. 873 Bechtold, GWB, § 36 Rn. 37; vgl. auch Rieger, in: FK KartR, Band V, § 36 GWB, Rn. 76. 874 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 187; vgl. auch Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, § 36 Rn. 121. 875 Vgl. Kuhn, in: FK KartR, Band V, § 42 GWB, Rn. 21 ff. 876 Vgl. Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 255. 877 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 191; so auch schon Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, GWB, § 36 Rn. 122 ff.; vgl. auch Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 344. 878 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 186. 879 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 191.

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C. Zusammenschlusskontrolle

räumlichen und sachlichen Marktabgrenzung führt.880 Konkret geht es darum, ob Krankenhausfusionen ihrerseits vom Gesetzgeber beabsichtigt sind und den Zwecken, zu deren Verwirklichung hoheitlich reguliert wird, entsprechen. Insofern ist auch hier für die Beurteilung von Wettbewerbsbedingungen als „besser“ oder „schlechter“ im Sinne von § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB maßgeblich, inwiefern die Fusionskontrolle und die gesundheitspolitischen Ziele im Einklang miteinander stehen, da letztere die herrschenden Wettbewerbsbedingungen formen.881 Dazu muss festgehalten werden, dass Konzentrationsprozesse im Krankenhauswesen „die notwendige Konsequenz der Maßnahmen der Gesundheitsreform(en)“ sind.882 Schließlich sind nur auf diese Weise die vom Gesetzgeber gewünschten Kostensenkungen bei gleichzeitig hoher Behandlungsqualität zu realisieren.883 Schon in dieser politisch gewollten Zweckerfüllung kann die Generierung von Effizienzen gesehen werden.884 Auf der anderen Seite wurde die Schaffung kompetitiver Marktstrukturen im Krankenhausbereich angestrebt, um beispielsweise Anreize für Qualitätssteigerungen zu setzen. Es ist allerdings fraglich, inwieweit die Fusionskontrolle überhaupt erforderlich wird, diese kompetitiven Strukturen durch Verhinderung von Marktmacht zu sichern. Immerhin können Qualitätssteigerungen wie gezeigt gerade auch durch Fusionen in diesem Bereich verwirklicht werden.885 Ein Absenken der Qualität wäre ohnehin auch durch ein marktmächtiges Krankenhaus aufgrund der drohenden Vergütungsabschläge bei Unterschreiten der Vorgaben des GBA nicht denkbar und aus wettbewerblicher Sicht keine „echte“ Option. Da das Ausschöpfen von Kostensenkungspotenzialen bei gleichbleibender hoher Qualität auch fusionskontrollrechtlich erwünscht ist886, kann die Fusionskontrolle ohnehin lediglich in Ausnahmefällen eingreifen.887 Dies wäre dann der Fall, wenn jeglicher weiterer Wettbewerb, beispielsweise ein Qualitätswettbewerb nach „Oben“ durch fehlende Anreizwirkungen, ausgeschlossen würde.888 Mit anderen Worten: Da Krankenhausfusionen sowohl gesetzgeberischen Intentionen als auch den Zielen der Fusionskontrolle zumindest grundsätzlich entsprechen, wird die Verwirklichung der 880 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 344. 881 Vgl. dazu Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374); Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 344; vgl. auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 254. 882 Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374). 883 Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374). 884 Vgl. Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374); zustimmend Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 255; auch Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 254. 885 Vgl. schon unter Kap. C. II. 2. b) aa) (1) (a) (dd). 886 Vgl. Middelschulte/Zumschlinge, WuW 2006, 366 (374). 887 Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 255. 888 Vgl. dazu Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 256.

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

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vom Gesetzgeber gewollten Effizienzen im Rahmen der Abwägungsklausel zu berücksichtigen sein. Zwischen der Fusionskontrolle und der Gesundheitspolitik besteht insoweit Zielkongruenz.889 dd) Auflagen und Bedingungen Nach § 40 Abs. 3 GWB kann die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Insofern muss bei Erfüllung solcher die sachlich die Untersagungsvoraussetzungen ausräumenden „untersagungsabwendenden Zusagen“ die Freigabe erteilt werden.890 Entscheidend für die Zulässigkiet einer Nebenbestimmung ist demnach, „dass sie eine Veränderung der Marktstruktur bewirkt, durch welche die Untersagungsvoraussetzungen beseitigt werden.“891 Nebenbestimmungen können zudem dazu beitragen, dass die Voraussetzungen der Abwägungsklausel im Einzelfall erfüllt werden.892 Im Krankenhausbereich beziehen sich Nebenbestimmungen, die als geeignet erachtet werden eine Freigabe zu rechtfertigen, insbesondere auf die Veräußerung einzelner Krankenhäuser bzw. Trägerbeteiligungen.893 So ging das Bundeskartellamt beispielsweise in der Rechtssache „Asklepios/ LBK Hamburg“ davon aus, dass durch das Zusammenschlussvorhaben die ohnehin schon zugunsten der LBK Hamburg bestehende marktbeherrschende Stellung durch den Beteiligungserwerb von Asklepios verstärkt würde. Aus diesem Grunde wurde von den Beteiligten selbst vorgeschlagen, entweder zwei Asklepios-Krankenhäuser oder alternativ eine der LBK-Kliniken innerhalb eines Jahres nach Freigabe des Vorhabens an einen externen, unabhängigen Wettbewerber zu veräußern.894 In der zweiten Alternative sah die Beschlussabteilung schließlich eine ausreichende Kompensation für die zu befürchtende Verstärkungswirkung.895 Tatsächlich ist mit dieser Handhabe die Möglichkeit verbunden, auch in potentiell wettbewerblich schwierigen Zusammenschlussvorhaben flexibel auf die Marktsituation zu reagieren und gerade angesichts der engen regionalen Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes ein notwendiges Werkzeug. Aus diesem Grunde sollte gerade in Ballungszentren, in denen Krankenhausträger, insbesondere öffentlich-rechtliche, aufgrund des Nichteinschreitens des Bundeskartellamts bis zum Jahre 2005, bereits eine 889 Zustimmend Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 258; im Ergebnis wohl auch Kuchinke/Kallfaß, WuW 2006, 991 (1001); a.A. Bruckenberger, in: Bruckenberger/Klaue/Schwintowski, S. 90. 890 Vgl. Bechtold, GWB, § 36 Rn. 60; im Folgenden werden „Bedingungen und Auflagen“ zusammenfassend als „Nebenbestimmungen“ bezeichnet. 891 Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, GWB, § 40 Rn. 37. 892 Vgl. BKartA, Beschluss v. 19. 12. 2007, B8-123/07, E.ON Avacon/WEVG, Rn. 25; BKartA, Beschluss v. 23. 10. 2007, B8-93/07, RWE/SWKN, Rn. 35. 893 Grave/Barth, KH 2010, 226 (230); vgl. dazu BKartA, Beschluss v. 12. 3. 2013, B3-132/ 12, Asklepios/Rhön; BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg; BKartA, Beschluss v. 8. 3. 2005, B10-90/05, UKE Hamburg/AKK. 894 BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg, Rn. 72. 895 BKartA, Beschluss v. 28. 4. 2005, B10-161/04, Asklepios/LBK Hamburg, Rn. 72.

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marktbeherrschende Stellung genießen, bei zukünftigen Zusammenschlussvorhaben mit Nebenbestimmungen gearbeitet werden. c) Ursächlichkeit Ein Zusammenschlussvorhaben kann nur dann untersagt werden, wenn die Verschlechterung der Marktverhältnisse kausal auf die Fusion zurückzuführen ist, wobei schon Mitursächlichkeit ausreichend ist.896 Die Kausalität kann dann nicht angenommen werden, wenn die (prognostizierte) Verschlechterung der Marktverhältnisse auch ohne den Zusammenschluss einträte.897 Insofern erfolgt die Kausalitätsprüfung anhand einer Gegenüberstellung der Marktverhältnisse nach dem und ohne den Zusammenschluss (sog. „counterfactual“).898 In diesem Rahmen erlangt auch in Bezug von Krankenhauszusammenschlüssen die Sanierungsfusion besondere Bedeutung. Bei kumulativem Vorliegen der einzelnen Voraussetzungen einer Sanierungsfusion entfällt die für die Untersagung erforderlich Ursächlichkeit. Dabei kann auf die bereits erörterten Grundsätze der Kommission verwiesen werden, die sich insoweit nicht von denjenigen des Bundeskartellamtes unterscheiden.899 Grundsätzlich muss die Sanierungsfusion auch im Krankenhausbereich als Ausnahme restriktiv gehandhabt werden. Sie kommt ohnehin nur dann in Betracht, wenn der Zusammenschluss die beiden einzigen Wettbewerber auf dem Markt betrifft und Veräußerungsbemühungen an einen externen Interessenten nachweislich erfolglos geblieben sind.900 Dennoch kann der Bedarf an einer Sanierungsfusion gerade im Falle öffentlich-rechtlicher Kliniken nicht einfach mit dem Verweis abgetan werden, der Sicherstellungsauftrag würde es bedingen, dass die erforderlichen Gelder ohnehin bereit gestellt werden müssten.901 Immerhin zeigt sich, dass die Bundesländer dem Auftrag tatsächlich nicht nachkommen, obschon eine Verpflichtung hierzu besteht. Auch der Einwand, ein Landkreis und insofern auch eine öffentlich-rechtliche Klinik sei als Teil des Staates nicht insolvenzfähig, vermag nicht zu überzeugen.902 Letztlich ist sowohl bei einer privaten, als auch bei einer öffentlichrechtlichen Klinik die Ausgangssituation im Falle einer Sanierungsfusion die gleiche: Aufgrund unzureichender Liquidität muss die Einrichtung voraussichtlich ge896 Vgl. BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 182; vgl. auch Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, GWB, § 36 Rn. 117. 897 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 183. 898 BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 183. 899 Vgl. dazu unter Kap. C. II. 2. b) aa) (1) (c); vgl. auch BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle v. 29. 3. 2012, Rn. 184. 900 Sauter/Ellerbrock, KH 2009, 339 (344); vgl. auch Kallfaß, in: Langen/Bunte, KartR, GWB, § 36 Rn. 119; Rieger, in: FK KartR, Band V, § 36 GWB, Rn. 77. 901 In diese Richtung etwa Sauter/Ellerbrock, KH 2009, 339 (344); ebenso BKartA, Beschluss v. 10. 3. 2005, B10-123/04, Rhön/Rhön-Grabfeld, Rn. 233. 902 Vgl. Sauter/Ellerbrock, KH 2009, 339 (344).

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schlossen werden. Der Unterschied besteht einzig allein darin, dass bei einem öffentlichen Krankenhaus die Liquiditätslücke durch staatliche Beihilfen geschlossen werden kann.903 Dieser Umstand ändert aber nichts an der grundsätzlichen Sanierungsbedürftigkeit der Klinik. Aus diesem Grunde sollte bei öffentlichen Krankenhäusern nicht dessen drohende Insolvenz, sondern vielmehr der zukünftige zu erwartende Bedarf an Zuschüssen zur Verlustausgleichung geprüft werden.904 d) Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB Wie erwähnt, findet im Rahmen der 8. GWB-Novelle eine Verortung der Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB zur materiellen Fusionskontrolle statt.905 Es soll untersucht werden, inwieweit der Norm im Hinblick auf Krankenhausfusionen tatsächlich praktische Relevanz zukommt. Für deren Vorliegen bedarf es eines Marktes, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. Euro umgesetz wurden, § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB. Die Norm hat den Zweck, gesamtwirtschaftlich unbedeutende Zusammenschlüsse einer Untersagung zu entziehen.906 Der Anwendbarkeit derjenigen im Krankenhaussektor wird entgegen gehalten, dass schon ein einziges Allgemeinkrankenhaus in der Regel einen Umsatz von mehr als 15 Mio. Euro erziele.907 Insbesondere Maximalversorger, wie beispielsweise Universitätskliniken, erzielten jährliche Umsätze im dreistelligen Millionenbereich.908 Dennoch ist zumindest für kleinere, hochspezialisierte Fachkrankenhäuser nicht ausgeschlossen, dass ein Jahresumsatz von 15 Mio. Euro unterschritten wird. Indessen ist auch für solche Krankenhäuser zu berücksichtigen, dass das Bundeskartellamt zuweilen verschiedene sachlich identische, aber räumlich getrennte Bagatellmärkte unter Umständen bündelt, so dass auf dem dadurch erweiterten Markt größere Umsatzerlöse der Berechnung zugrunde gelegt werden müssen mit der Folge des Überschreitens der Bagatellgrenze.909 Das Heranziehen dieser „Bündeltheorie“ ist auch nach der GWB-Novellierung weiterhin nötig, da der 903

Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 342. 904 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 342; zustimmend Jansen, Die Zusammenschlusskontrolle im Krankenhaussektor, S. 253. 905 Vgl. dazu Gronemeyer/Slobodenjuk, WRP 2012, 290 (293). 906 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT. Drucks. VI/2520, S. 32 zum damaligen § 24 Abs. 8 S. 1 Nr. 4 GWB. 907 Bangard, ZWeR 2007, 183 (212); Sauter/Ellerbrock, KH 2009, 339 (341). 908 Bangard, ZWeR 2007, 183 (212). 909 BKartA, Entscheidung v. 25. 4. 2002, B2-37/01, BayWa AG/WLZ Raiffeisen AG, Rn. 25; BKartA, Entscheidung v. 30. 11. 2000, B3-91/00, BASF AG/Takeda Industries Ltd., Rn. 8; BKartA, Entscheidung v. 20. 12. 2002, B2-75/01, Marzipan-/Persipanrohmasse, Rn. 32 ff.; zum Ganzen ausführlich vgl. Bauer, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 35 GWB, Rn. 15.

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C. Zusammenschlusskontrolle

Gesetzgeber nach wie vor die Möglichkeit der Berücksichtigung mehrerer betroffener Märkte nicht in § 36 GWB aufgenommen hat. Nach der dem Bundeskartellamt zustimmenden Ansicht des BGH kommt eine solche Addition mehrerer kleinteiliger, sachlich gleichartiger Märkte insbesondere dann in Betracht, wenn sich der Zusammenschluss auf benachbarten räumlichen Märkten auswirkt und innerhalb dieser Märkte auf Basis einer flächendeckenden Organisationsstruktur agiert wird, so dass das Vorhaben insgesamt gesamtwirtschaftliche Bedeutung erfährt.910 Eine solche flächendeckende Struktur, insbesondere im regionalen Bereich, gerichtet auf eine flächendeckende Patientenversorgung ist inzwischen die Regel statt Ausnahme im deutschen Krankenhausbereich.911 Auch wenn benachbarte Märkte einem anderen Bundesland zuzuordnen sind, sind die Wettbewerbsbedingungen doch hinreichend homogen, so dass die Märkte sachlich vergleichbar sind und dementsprechend nach der Bündeltheorie addiert werden können. Insoweit kann der Bagatellmarktklausel tatsächlich eine lediglich geringe Relevanz beigemessen werden. e) Ministererlaubnisverfahren nach § 42 GWB Indessen kann das kartellrechtliche Ministererlaubnisverfahren hinsichtlich Krankenhausfusionen eine besondere Stellung einnehmen. Gemäß § 42 GWB kann bei einem vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie auf Antrag die Erlaubnis zu dem Vorhaben erteilen. Dafür muss im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von den gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen werden oder das Vorhaben durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein, vgl. § 42 Abs. 1 S. 1 GWB.912 Die Ministererlaubnis kann insofern als Ergänzung zur Abwägungsklausel gesehen werden, die eine politisch verantwortete Ausnahmegenehmigung ermöglicht.913 Insbesondere können im Rahmen des Ministererlaubnisverfahrens auch solche positiven „Gemeinwohlgründe“ geltend gemacht werden, die nicht unmittelbar den Patienten zugute kommen.914 Dies liegt darin begründet, dass sowohl die Monopolkommission als auch das Bundeskartellamt ausschließlich die wettbewerblichen Aspekte zu prüfen hat, während der Bundeswirtschaftsminister lediglich die außerwettbewerblichen Aspekte berücksichtigen darf.915 Die Minis910

BGH, Entscheidung v. 11. 7. 2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, WRP 2006, 1256 (1257); BGH, Entscheidung v. 19. 12. 1995, KVR 6/95, Raiffeisen, BB 1996, 1732 (1734). 911 Vgl. Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 90. 912 Vgl. dazu ausführlich Kuhn, in: FK KartR, Band V, § 42 GWB, Rn. 21 ff. 913 Pressemitteilung des BMWA v. 4. 3. 2003, WuW 2003, 379 (382). 914 Vgl. Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 42 GWB, Rn. 5 ff.; vgl. auch Sondergutachten 45, Rhön-Grabfeld, S. 16 Rn. 65. 915 Riesenkampff/Lehr, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR, § 42 GWB, Rn. 2; Mareck, GesR 2008, 352 (353).

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tererlaubnis ist demnach nur dann zu erteilen, „wenn die anderweitigen staats-, wirtschafts- oder gesellschaftspolitischen Gründe im Einzelfall großes Gewicht haben, konkret nachgewiesen sind und wenn wettbewerbskonforme Abhilfemaßnahmen des Staates nicht möglich sind“.916 Während somit auf europäischer Ebene im Rahmen des SIEC-Tests die Berücksichtigung solcher Effizienzen, die nicht dem unmittelbaren Endverbraucher zugute kommen, sondern der Gesamtwohlfahrt, lediglich nahe gelegt werden kann, ist diese Möglichkeit auf deutscher Ebene tatsächlich gegeben. Vor diesem Hintergrund könnte man darüber nachdenken, auch die mittelbare Senkung von Beitragssätzen der Versichertengemeinschaft als „gesamtwirtschaftlichen Vorteil“ einer Krankenhausfusion zu qualifizieren.917 Selbst wenn man einem einzelnen Krankenhauszusammenschluss solche tiefgreifenden Auswirkungen nicht attestieren möchte, kommt bedingt durch den staatlichen Sicherstellungsauftrag weiterhin die Geltendmachung der Sicherung der medizinischen Versorgung ebenso wie derjenigen der Arbeitsplätze, der Entlastung der öffentlichen Haushalte sowie der auch zukünftigen Fähigkeit, unabhängig von EU-Subventionen agieren zu können, in Betracht.918 aa) Sicherung der ortsnahen medizinischen Grundversorgung als Gemeinwohlgrund Immerhin zeigt sich, dass beispielsweise für den Bereich der Energieversorgung schon frühzeitig die Verbesserung der Versorgungssicherheit als Gemeinwohlgrund919 im Rahmen einer Ministererlaubnis anerkannt wurde.920 Obschon jener von grundsätzlich unzuverlässigen langfristigen Prognosen der wirtschaftlichen und politischen Entwicklungen abhängt921, ist doch die Tendenz zu erkennen, dass die für die Allgemeinheit zugängliche Grundversorgung tatsächlich einen hohen Stellenwert genießt. In diese Richtung hat sich sodann auch die Kommission in der 916 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT.-Drucks. VI/2520, S. 31. 917 Vgl. Müller-Groh, Krankenhausfusionen, Rechtsvergleich der Zusammenschlusskontrolle in Deutschland und den USA, S. 175, der darauf hinweist, dass ein möglicher Einfluss auf bundes- bzw. landesweite auf Versicherungsbeiträge wenn überhaupt nur bei Krankenhauszusammenschlüssen im größeren Umfang denkbar wären. 918 Vgl. dazu Sondergutachten 45, Rhön-Grabfeld, S. 16 Rn. 66; Böge/Jakobi, BB 2005, 113 (117); ebenso schon unter Kap. C. II. 2. b) aa) (1) (a) (cc); dazu ausführlich Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 349 ff. 919 Auf eine Trennung der gesetzlich verankerten Begrifflichkeiten „gesamtwirtschaftliche Vorteile“ und „überragendes Interesse der Allgemeinheit“ wird regelmäßig verzichtet und insofern stattdessen synonym von „Gemeinwohlinteressen“ gesprochen, vgl. BMWi, Verfügung v. 17. 4. 2008, I B1-22 14 10/03, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, Rn. 57 ff.; vgl. auch Mareck, GesR 2008, 352 (353). 920 Vgl. WuW/E BWM, E.ON/Ruhrgas, 573 (584); dazu ausführlich Mattes, Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle, S. 123 ff. 921 Mattes, Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle, S. 128; vgl. auch Roth/Voigtländer, ZfW 2002, 231 (244).

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C. Zusammenschlusskontrolle

Rechtssache „Rhön Klinikum AG/Landkreis Rhön-Grabfeld“ ausgesprochen, die eine ortsnahe medizinische Versorgung auf hohem Niveau als einen Gemeinwohlgrund ansah.922 Dieser Schluss lässt sich bereits aus § 1 Abs. 1 KHG ableiten, der die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser zur Gewährleistung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern bezweckt.923 Zudem hat die Kommission darauf hingewiesen, dass sich das geschilderte Interesse der Allgemeinheit insbesondere in der von den Zusammenschlussbeteiligten als zu eng angegriffenen Marktabgrenzung widerspiegele.924 Hinter dieser kurzen Feststellung verbirgt sich indes ein größerer Konflikt. Denn hält das Bundeskartellamt weiter an einer engen, sich an regionalen Grenzen orientierten Marktdefinition fest, wird es auch zukünftig die Übernahmen defizitärer öffentlicher durch private Klinikbetreiber untersagen müssen.925 Da diese Krankenhäuser durch politisch gewollten Kapzitätenabbau und Effizienzsteigerungen aufgrund des dem entgegenstehenden Investitionsstaus realiter nicht mehr in der Lage sind, qualitativ hochwertige Leistungen anzubieten926, sehen sich Gemeinwohlgründe und politische Zielsetzungen auf der einen sowie das wettbewerbliche Verständnis des Bundeskartellamtes auf der anderen Seite direkt entgegengesetzt zueinander. Der im Krankenhauswesen herrschende Konsolidierungsdruck ist demnach durch das Verlangen nach mehr Wettbewerb ein politisch erzwungener. Fusionen in diesem Bereich entsprechen insoweit den politischen Zielsetzungen, Ausgaben bei gleichbleibender und lückenloser medizinischer Qualität zu verringern. Aus diesem Grunde konterkariert die Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes sowohl sozialpolitische Bestrebungen, als auch die insofern gesetzlich abgesteckten tatsächlich herrschenden Marktverhältnisse. Demgegenüber soll die Ministererlaubnis auch weiterhin als Ausnahmetatbestand zu begreifen sein, die nicht durch die Hintertür jede Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamtes negieren soll. Handelt es sich demnach nicht gerade um die Konstellation einer Sanierungsfusion, bei der gegebenenfalls eine nicht anders abwendbare medizinische Unterversorgung der Bevölkerung zu befürchten wäre, wird die Ministererlaubnis in der Regel nicht erteilt werden. Um die Dogmatik der Ministererlaubnis als Ausnahmetatbestand von den Zusammenschlussvorschriften aufrecht erhalten zu können, soll abermals die Lösung vorgeschlagen werden, die räumliche Marktabgrenzung auf einer entregionalisierten Basis vorzunehmen. Nur auf diesem Wege lässt sich auch die von der Kommission vorgebrachte Problematik, ob ein Zusammenschlussvorhaben bezogen auf den gesamten deutschen Markt „gemeinwohlfä922 Sondergutachten 45, Rhön-Grabfeld, S. 35 Rn. 127; vgl. auch BMWi, Verfügung v. 22. 5. 2006, I B2-22 14 10/02, Rhön/Rhön-Grabfeld, Rn. 64 ff. 923 Mareck, GesR 2008, 352 (353). 924 Sondergutachten 45, Rhön-Grabfeld, S. 35 Rn. 127. 925 Vgl. Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 349. 926 Badtke, Die Anwendbarkeit der deutschen und europäischen Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern, S. 349.

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hig“ sein müsse, einer sachgerechten Lösung zuführen.927 Immerhin lassen die Tatbestandsmerkmale des § 42 Abs. 1 GWB „gesamtwirtschaftliche Vorteile“ und „überragendes Interesse der Allgemeinheit“ keinerlei Rückschlüsse darauf zu, ob diese für einen erfolgreichen Antrag auf Ministererlaubnis auch lediglich auf den räumlichen Bereich beschränkt auftreten können, auf dem sich die Nachteile des Vorhabens ergeben. Dass die am Vorhaben Beteiligten insofern belegen müssten, dass der Zusammenschluss auf dem gesamten deutschen Krankenhausmarkt gemeinwohlfähige Wirkungen entfalten wird, stellt keine Belastung über Gebühr dar, da zunächst auch Nachteile bezogen auf diesen Markt vom Bundeskartellamt festgestellt werden müssten. Insofern stünden sich die Darlegung wettbewerblicher Nachteile und die Generierung gemeinwohlfähiger Vorteile von Vornherein in einem nicht weiter rechtfertigungsbedürftigen sachlichen Zusammenhang. bb) Sonderfall: Universitätskliniken Auch wenn jedes Ministerlaubnisverfahren dem jeweiligen Fall geschuldete Besonderheiten birgt, kommen gerade hinsichtlich der Fusion von Universitätskliniken zu berücksichtigende Gemeinwohlgründe in Betracht, die nicht auf andere Unternehmenszusammenschlüsse übertragbar sind. Besonders anschaulich wird dies am Zusammenschlussvorhaben „Universitätsklinikum Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast gGmbH“928, welches im Ministererlaubnisverfahren schließlich ohne weitere Bedingungen oder Auflagen freigegeben wurde. So wurde insbesondere vorgetragen, den Ausbau des Forschungsschwerpunktes der sog. „Community Medicine“ als Gemeinwohlgrund anzuerkennen. Damit ist eine bevölkerungsbezogene medizinische Wissenschaft gemeint, die die Analyse und Verbesserung der „regionalen gesundheitlichen und versorgungsepidemiologischen Bevölkerungssituation“ zum Inhalt hat.929 In deren Mittelpunkt stehen vor allem häufige, bevölkerungsrelevante Krankheiten wie Diabetes, sowie Herz- und Kreislauferkrankungen.930 Durch das angestrebte Vorhaben sollten sowohl die studentische Ausbildung als auch die ärztliche Weiterbildung profitieren, indem das Kreiskrankenhaus vollständig in den Lehrverbund der Community Medicine des Universitätsklinikums eingebunden würde. Zusätzlich dazu sei die Fusion erforderlich, um auf Dauer den Status des Universitätsklinikums und die medizinische Fakultät nachhaltig zu sichern.931 Während die Monopolkommission die 927

Vgl. Sondergutachten 45, Rhön-Grabfeld, S. 27 Rn. 102. Vgl. BKartA, Beschluss v. 11. 12. 2006, B3-1002/06, Universitätsklinikum Greifswald/ Krankenhaus Wolgast. 929 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 15 Rn. 46. 930 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 15 Rn. 48, S. 16 Rn. 51. 931 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 22 Rn. 74. 928

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C. Zusammenschlusskontrolle

von den Beteiligten vorgebrachten vermeintlichen Gemeinwohlgründe in Form der Arbeitsplatzsicherung und Verbesserung der Versorgungsqualität kritisch betrachtete, hielt sie zumindest Fort- und Weiterbildungsprogramme als Folge der Fusion zur Sicherung der ortsnahen medizinischen Versorgung zur Begründung derjenigen für geeignet.932 Besondere Bedeutung erhielt indes vor allem das Argument, den Status als Universitätsklinikum und damit verbunden der medizinischen Fakultät zu erhalten. Schon die verfassungsmäßige Verankerung der Wissenschaftsfreiheit in Art. 5 Abs. 3 GG indiziere das große Gewicht, dass diesem Gemeinwohlgrund zukomme.933 Dabei interessierten nicht so sehr die Schutzpflichten des Staates hinsichtlich der Wirtschaftsinstitutionen und der Förderung derjenigen, als vielmehr der Charakter der Wissenschaftsfreiheit als nach Art. 1 Abs. 3 GG für alle Staatsgewalten, denen insofern auch der Bundesminister der Wirtschaft und Technologie zuzurechnen sei, bindende Wertentscheidung.934 Als sog. „wertentscheidende Grunsatznorm“935 ist Art. 5 Abs. 3 GG somit bei allen weiteren Klinikzusammenschlüssen, an denen mindestens eine Universitätsklinik beteiligt ist, zu beachten. Da nach ganz überwiegender Auffassung Art. 5 Abs. 3 GG nicht dem Schrankenvorbehalt des Art. 5 Abs. 2 GG unterliegt936, kann eine Einschränkung letztlich nur über entgegenstehende Grundrechte Dritter vorgenommen werden.937 Sind jene ersichtlich nicht betroffen, genießt die Wissenschaftsfreiheit aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Verankerung bei einem Konflikt mit der Wettbewerbsfreiheit Vorrang vor letzterer, insbesondere wenn die Existenz der medizinischen Fakultät der Universitätsklinik in Frage steht. Dieses Gewicht muss auch der Bundeswirtschaftsminister in seiner Entscheidung berücksichtigen. Zusätzlich dazu ergaben die Untersuchungen des Wissenschaftsrats hinsichtlich der für Forschung und Lehre erforderlichen Bettenzahl, dass eine positive Korrelation zwischen der Anzahl an Planbetten und den Leistungen eines

932 Vgl. Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 31 ff. 933 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 42 Rn. 134. 934 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 42 Rn. 135; vgl. dazu auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3, Rn. 127. 935 So BVerfG, Entscheidung v. 24. 2. 1971, 1 BvR 435/68, Mephisto, BVerfGE 30, 173, Rn. 47; BVerfG, Entscheidung v. 29. 5. 1973, 1 BvR 424/71, 1 BvR 325/72, Hochschul-Urteil, BVerfGE 35, 79, Rn. 91; BVerfG, Entscheidung v. 5. 3. 1974, 1 BvR 712/68, Schallplattenumsatzsteuer, BVerfGE 36, 321, Rn. 40. 936 Vgl. BVerfG, Entscheidung v. 24. 2. 1971, 1 BvR 435/68, Mephisto, BVerfGE 30, 173, Rn. 55; BVerfG, Entscheidung v. 25. 4. 1972, 1 BvL 13/67, Verbringungsgesetz, BVerfGE 33, 52, Rn. 68; BVerfG, Entscheidung v. 5. 6. 1973, 1 BvR 536/72, Lebach-Urteil, BVerfGE 35, 202, Rn. 90; BVerwG, Urteil v. 21. 12. 1954, I C 14.53, BVerwGE 1, 303, Rn. 13; BVerwG, Urteil v. 7. 12. 1966, V C 47.64, BVerwGE 25, 318, Rn. 46. 937 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 42 Rn. 135; vgl. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3, Rn. 11.

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Universitätsklinikums besteht.938 Ausgehend von dieser Untersuchung hält der Wissenschaftsrat eine Untergrenze von rund 850 Planbetten für das Kernklinikum einer medizinischen Fakultät für erforderlich, um weiterhin Leistungen der Forschung und Lehre effizient erbringen zu können.939 Insofern war im Zusammenschlussvorhaben „Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast gGmbH“ die Fusion erforderlich, um die langfristig vom Wissenschaftsrat angesetzte kritische Größe zu erreichen.940 Während bei den meisten deutschen Universitätsklinika die Bettenzahl bei etwa Š 1300 Betten liegt941, muss davon ausgegangen werden, dass auch zukünftig angesichts stetig wachsender Ausgaben im Bereich der Lehre wegen des breiter werdenden Lehraufwandes942 ebenso wie dem „Mehr“ an beispielsweise Personal- und Sachkosten943, weitere Universitätsklinika um ihre Stellung am Markt kämpfen werden müssen. Da diese Kosten mangels Anpassung des Finanzierungssystems an die Besonderheiten der Universitätsklinika die Erlöse bisher übersteigen, wird die Kostenschere weiter auseinander gehen.944 So sind inzwischen etwa die Hälfte der Hochschulklinika in Deutschland existenziell bedroht.945 Dass der Stellungnahme des Wissenschaftsrats auch durchaus Relevanz zukommt, macht die Kommission anhand der gesetzlich verankerten Beratungsfunktion desjenigen deutlich.946 Insofern gibt der Wissenschaftsrat Empfehlungen für die Aufnahme einer Hochschule in das Verzeichnis der finanzierten Hochschulen und bei der Aufstellung des Rahmenplans für den Hochschulbau ab, über die sich der Planungsausschuss faktisch nur schwierig hinwegsetzen kann.947 Es kann daher konstatiert werden, dass der Bundeswirt938

Wissenschaftsrat, Stellungnahme zu Leistungsfähigkeit, Ressourcen und und Größe universitätsmedizinischer Einrichtungen, Drs. 6913-05 v. 11. 11. 2005, S. 15, abrufbar unter: www.wissenschaftsrat.de (Stand: 20. 4. 2014). 939 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zu Leistungsfähigkeit, Ressourcen und und Größe universitätsmedizinischer Einrichtungen, Drs. 6913-05 v. 11. 11. 2005, S. 34. 940 Mareck, GesR 2008, 352 (354). 941 Vgl. etwa dazu die Internetpräsenzen der Universitätskliniken am Standort Münster: www.klinikum.uni-muenster.de (1457 Betten); Freiburg: www.uniklinik-freiburg.de (1494 Betten); Heidelberg: www.klinikum.uni-heidelberg.de (1455 Betten), Stand: 6. 7. 2014. 942 Vgl. Wissenschaftsrat, Stellungnahme zu Leistungsfähigkeit, Ressourcen und und Größe universitätsmedizinischer Einrichtungen, Drs. 6913-05 v. 11. 11. 2005, S. 86. 943 Vgl. Statistisches Bundesamt, Krankenhäuser, Kosten der Krankenhäuser 2012 (abrufbar unter: www.destastis.de; Stand: 20. 4. 2014). Hier wird deutlich, dass deutschlandweit die bereinigten Kosten pro Behandlungsfall im Durchschnitt um 2,5 % im Vergleich zum Vorjahr angestiegen sind. 944 Vgl. Stellungnahme der Bundesärztekammer „Zukunft der deutschen Universitätsmedizin; kritische Faktoren für eine nachhaltige Entwicklung“, Deutsches Ärzteblatt v. 22. 2. 2013, S. 337. 945 Vgl. Richter-Kuhlmann, Deutsches Ärzteblatt v. 14. 3. 2014, S. 429. 946 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 45 Rn. 142. 947 Sondergutachten 53, Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast, S. 45 Rn. 142.

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C. Zusammenschlusskontrolle

schaftsminister insgesamt seine Entscheidung im Lichte der Wissenschaftsfreiheit und unter besonderer Berücksichtigung der Empfehlungen des Wissenschaftsrats wird treffen müssen. Dabei sollten vor allem auch Erwägungen des medizinischen Fortschritts in den Vordergrund treten, wird jener doch maßgeblich durch das hohe Innovationspotential der Hochschulklinika realisiert.948 f) Zwischenergebnis Die Untersuchung hat zunächst gezeigt, dass auch auf deutscher Ebene der sachliche Markt nach akutstätionären Krankenhausdienstleistungen abgegrenzt werden sollte. U.U. könnte man darüber nachdenken, bei Maximalversorgern ein „Mehr“ an Leistungen im Vergleich zu konkurrierenden Regelversorgern aus der Marktabgrenzung heraus zu nehmen. Die räumliche Marktdefinition sollte zudem mindestens das Bundesgebiet umfassen. Diesen Schluss legt einerseits das Prinzip der Kettensubstitution in Bezug auf das Nachfrage- und Angebotsverhalten der Krankenhäuser und andererseits das zukünftige Nachfrageverhalten der Patienten nahe. Trotz Einführung des SIEC-Tests auf deutscher Ebene durch die 8. GWBNovelle wird auch in Zukunft größtenteils das Marktbeherrschungskriterium maßgeblich für die Bewertung, ob ein Zusammenschlus wirksamen Wettbewerb erheblich behindert, sein. Dabei spielen verschiedene Faktoren, wie der Marktanteil, die Finanzkraft, der Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, die Marktmacht der Marktgegenseite sowie rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken eine Rolle. Indessen könnte der SIEC-Test zumindest hinsichtlich der Erfassung unilateraler Effekte bei Nichtvorliegen einer marktbeherrschenden Stellung hilfreich sein, die im Krankenhausbereich insbesondere bei der vertikalen Integration von Unternehmen, die auf vor- bzw. nachgelagerten Märkten tätig bzw. bei horizontalen Fusionen mit vergleichbarer Wirkung denkbar sind. Ferner ist im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens die unveränderte Abwägungsklausel zu berücksichtigen, die es ermöglicht, von den Unternehmen vorgebrachte potentielle Effizienzvorteile in die Bewertung miteinfließen zu lassen. Dabei hat sich gezeigt, dass die von der Gesundheitspolitik angestrebte Ausnutzung von Kostensenkungspotentialen und die damit einhergehenden Konzentrationsprozesse der Fusionskontrolle nicht entgegenstehen. Vielmehr herrscht Zielkongruenz zwischen diesen beiden Bereichen, so dass die Fusionskontrolle auch nur in Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen soll. Überdies bietet die Miteinbeziehung von Nebenbestimmungen eine flexible Handhabe, trotz bestehender marktbeherrschender Stellungen von Krankenhausträgern, Fusionen in wettbewerblich unbedenklicher Weise zu realisieren. Sollten Nebenbestimmungen dagegen nicht in Betracht kommen, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Sanierungsfusion das Vorhaben dennoch freigegeben werden. Dies sollte auch bei öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern gelten. Dagegen wird die Bagatellmarktklausel im Krankenhausbereich unter Berücksichtigung der immer noch praktisch anwendbaren Bündeltheorie kaum Relevanz erfahren. 948

Vgl. dazu auch Obst, KU Gesundheitsmanagement, S. 44.

III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle

185

Zuletzt wurde beleuchtet, inwiefern Ministererlaubnisverfahren bei Krankenhausfusionen Bedeutung erlangen. Insbesondere die oft mit solchen Vorhaben verbundenen Effizienzvorteile wie Sicherstellung der ortsnahen medizinischen Grundversorgung können nicht im Rahmen der Abwägungsklausel, sondern ausschließlich im Rahmen der Ministererlaubnis berücksichtigt werden. Einen Sonderfall stellen hier Universitätsklinika dar. Um deren wirtschaftliche Existenz längerfristig sichern zu können, wird der Einwand, langfristig den Status als Universitätsklinikum sichern zu wollen, aufgrund deren oftmals wirtschaftlicher prekärer Lage in diesem Bereich voraussichtlich öfter vorgebracht.

D. Gesamtwürdigung Die Gesundheitspolitik sowie die Praxis der Länder und Kommunen der letzten Jahre haben gezeigt, dass ein Wettbewerb auf dem Krankenhausmarkt nicht nur gewollt, sondern tatsächlich etabliert ist. So wurde durch zahlreiche Bestrebungen des Reformgesetzgebers versucht, den Krankenhausbereich zu deregulieren, um den Wettbewerb zu fördern und auszubauen.1 Unter dem Druck der Kostensenkung und Gewinnmaximierung wird die Fusion als Lösung für Probleme angesehen, die mit einem verstärkten Wettbewerb einhergehen. Immerhin lassen sich auch für Krankenhäuser durch Zusammenschlüsse Effizienzvorteile realisieren. Fusionen bieten für die betroffenen Kliniken insofern den Anreiz, die mit dem Wettbewerb verbundenen Risiken auf legalem Wege auszuschalten. Gerade in bereits konzentrierten Märkten können aber auch im Krankenhausmarkt mit wachsender Marktmacht insbesondere durch die vertikale Integration anderer Gesundheitsunternehmen die Marktergebnisse negativ beeinflusst werden. Aus diesem Grunde sind trotz der immer noch starken durch das Krankenhausrecht vorgegebenen Regulierung das Wettbewerbsrecht im Allgemeinen und die Fusionskontrolle als notwendige Marktstrukturkontrolle im Besonderen anwendbar.

I. Ergebnisse der Untersuchung 1. Bestehender Wettbewerb im Krankenhausbereich In der Untersuchung wurde gezeigt, dass erhebliche, für Kliniken nutzbare Wettbewerbsspielräume bestehen. Diese äußern sich insbesondere im Qualitätssowie Investitionswettbewerb und damit letztlich auf der Kostenebene. Doch auch für einen Preiswettbewerb wurde mit der Möglichkeit für Krankenhäuser medizinische Versorgungszentren zu gründen sowie Behandlungen im Rahmen der integrierten Versorgung anzubieten inzwischen der Grundstein gelegt. Bei all den von Krankenhäusern genutzten Spielräumen steht der Patient im Mittelpunkt, der insoweit in Gestalt des Vertragsschließenden als Nachfrager der angebotenen Leistung anzusehen ist. Darüber hinaus wurde dargelegt, dass Krankenhäuser als Unternehmen im wettbewerblichen Sinne anzusehen sind. Aus diesem Grunde ist sowohl das europäische als auch das deutsche Wettbewerbsrecht für anwendbar zu erklären.

1

Vgl. Schalast/Sibbel, WuW 2008, 560 (561).

I. Ergebnisse der Untersuchung

187

2. Umfassende Anwendbarkeit der FKVO im Krankenhausbereich In europäischer Hinsicht erfolgt ein Ausschluss des Wettbewerbsrechts auch nicht durch vermeintlich entgegenstehende Normen des AEUV, namentlich Art. 168 Abs. 1 AEUV. Vielmehr wird dieser unionsrechtlichen Vorgabe entsprochen, indem sich der deutsche Gesetzgeber autonom für einen Wettbewerb und damit für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entschieden hat. Krankenhausfusionen müssen sich insoweit am Tatbestand der FKVO messen lassen und sind demnach zu untersagen, wenn sie die normierten Aufgreifschwellen erreichen sowie in materieller Hinsicht für erhebliche Wettbewerbsbehinderungen im zuvor definierten Markt sorgen. 3. Nationaler Krankenhausmarkt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen und SSNITT-Test Dabei umfasst der Krankenhausmarkt in sachlicher Hinsicht den Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen unter Ausschluss von reinen Privatkliniken sowie Reha- und Nervenkliniken. Eine weitergehende Differenzierung nach Fachabteilungen ist dagegen abzulehnen. Allenfalls kommt ein Ausschluss von „Mehr“-Leistungen bei Vorhaben in Betracht, deren Beteiligte auf der einen Seite Regelversorger und auf der anderen Seite Universitätsklinika darstellen. Insoweit ist eine Differenzierung nach der Versorgungstiefe anhand der über das Normalmaß hinausgehenden DRGs der Hochschulklinik im Einzelfall u. U. angemessen. Ambulante Leistungen sind aufgrund ihrer zumindest derzeit noch untergeordneten wettbewerblichen Relevanz ebenso aus der Marktabgrenzung heraus zu halten. In räumlicher Hinsicht wurde dargelegt, der Marktabgrenzung mindestens das bundesdeutsche Gebiet zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus dem überregionalen Angebots- und Nachfrageverhalten der Krankenhäuser einerseits, sowie der durch verbesserte Qualitätsberichte überregionalen Nachfrage der Patienten andererseits. Überdies kommt die Einbeziehung grenznaher Krankenhäuser in die Marktabgrenzung in Betracht, wenn diese Verträge mit den Krankenkassen nach § 140e SGB V geschlossen haben. Die genauen Grenzen der Marktabgrenzung sind anhand des SSNITT-Tests zu bestimmen, der insoweit praktische Vorteile im Gegensatz zum SSNIP- bzw. SSNDIQ-Test aufweist. 4. Eingeschränkte Relevanz des SIEC-Tests und Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV Hinsichtlich der Anwendbarkeit des SIEC-Tests hat die Untersuchung ergeben, dass die wettbewerblichen Auswirkungen horizontaler Fusionen meistens weniger negativ, als vielmehr positiv auch aus Patientensicht zu bewerten sind. Allenfalls vertikale Zusammenschlüsse weisen schon grundsätzlich wettbewerbsschädigendes Potenzial auf. Dennoch wird man konstatieren müssen, dass auf europäischer Ebene

188

D. Gesamtwürdigung

eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs bezogen auf den gemeinsamen Markt oder eines Teils desjenigen kaum angenommen werden kann. Letztlich können im Einzelfall Fusionen im Krankenhausbereich über den Tatbestand des Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt werden, da Krankenhäuser Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen und Fusionen einzelner Kliniken auch durchaus erforderlich sind, um den Versorgungsauftrag effizient erfüllen zu können. 5. Deutsche Zusammenschlusskontrolle umfassend anwendbar In deutscher Hinsicht stehen der Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts weder sozialrechtliche Regelungen, noch Vorschriften des KHG ebenso wenig wie der Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen entgegen. Insbesondere § 69 SGB V ist in der jetzigen Form nicht auf Krankenhauszusammenschlüsse zu übertragen. Vielmehr sind Krankenhausfusionen sozialpolitisch gewollt, so dass auch die Fusionskontrolle zumindest in eng umrissenen Fällen anwendbar sein muss, um den Wettbewerb effektiv schützen zu können. Bei der Umsatzberechnung sind bei Kliniken, insbesondere solchen in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, die Verbund- und die Mehrmütterklausel zu beachten. Insofern kann die Einzelwürdigung ergeben, dass die Umsätze sämtlicher dem öffentlichen Träger zuzurechnenden Unternehmen miteinzubeziehen sind. 6. Keine Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse und lediglich eingeschränkte Relevanz der Gebietsreformklausel Eine Herabsetzung der Schwellenwerte ist dagegen anders als von der Kommission vorgeschlagen abzulehnen, da jene ihre Überlegungen auf eine zu enge Marktabgrenzung stützt. Während die De-Minimis-Klausel im Krankenhausbereich durchaus zur Anwendung gelangen kann, darf die Relevanz der „GebietsreformKlausel“ angezweifelt werden. Jedenfalls aber hätte der Gesetzgeber auf dem Verständnis einer entregionalisierten Marktabgrenzung beruhend die Anwendbarkeit der Norm für den Krankenhausbereich ausschließen können. 7. Tatsächliche Erleichterungen durch Einführung des SIEC-Tests und besondere Relevanz des Ministererlaubnisverfahrens bei Universitätskliniken Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs wird in der Regel im deutschen Bereich weiter anhand des Marktbeherrschungstest gemessen. Indessen kann der SIEC-Test tatsächliche Auswirkungen bei der Erfassung unilateraler Effekte aufweisen. Diese kommen trotz des Nichtvorliegens einer Einzelmarktbe-

II. Ausblick und mögliche zukünftige Handhabe

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herrschung im Falle der Integration medizinischer Versorgungszentren oder aber Medizinproduktehersteller in Betracht. Vergleichbare Auswirkungen können auch horizontale Fusionen haben, wenn diese dazu geeignet sind, bereits bestehende vertikale Lieferbeziehungen weiter zu vertiefen und damit Zulieferer von Absatzwegen auszuschließen. Die unveränderte Abwägungsklausel ermöglicht zudem eine flexible Handhabe im Umgang mit Klinikfusionen. Während die Bagatellmarktklausel aufgrund der immer noch relevanten Bündeltheorie des BKartA bedeutungslos bleiben wird, kann dem Ministererlaubnisverfahren insbesondere hinsichtlich fusionswilligen Universitätsklinika eine starke Relevanz prognostiziert werden.

II. Ausblick und mögliche zukünftige Handhabe Es zeigt sich, dass die Verwirklichung der Ziele des Gesetzgebers, Effizienzpotentiale zu nutzen und als Folge Kosten einzusparen, durch die jetzige Handhabe der kartellrechtlichen Kontrollbehörden zumindest erschwert wird. Wenn auch der Schutz von Marktstrukturen durch die Fusionskontrolle grundsätzlich wünschenswert ist, so scheint die enge, vom Bundeskartellamt angewandte Marktabgrenzung die gesetzgeberischen Absichten zu konterkarieren. Da die Möglichkeit, Wettbewerb als rechtlich geschütztes Steuerungsinstrument in das sozialrechtliche Regulierungsprogramm zu integrieren2, nicht genutzt wurde, bleibt nur noch die klare gesetzliche Ausgestaltung des Wettbewerbsrechts im gesamten Gesundheitswesen. Dafür wäre im Rahmen der 8. GWB-Novelle wünschenswert gewesen, die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts im Verhältnis der Krankenkassen untereinander zu normieren. Die derzeitige Gesetzeslage führt auch weiterhin zu einer nicht zu rechtfertigenden Differenzierung zwischen Versicherten und Leistungserbringern hinsichtlich des Schutzes vor kartellrechtswidrigem Verhalten der Krankenkassen.3 So besteht für die Leistungserbringer zumindest eingeschränkt die Möglichkeit, beispielsweise bei der Beschaffung von Arzneimitteln durch Rabattverträge, eine Kartellbildung von Krankenkassen zu kontrollieren, während jene auf Versichertenseite bisher nicht existiert.4 Eine solche Unterordnung von Patienteninteressen erscheint mit Blick auf die Zukunft auch gerade hinsichtlich des Krankenhaussektors bedenklich. Möchte der Gesetzgeber das Wettbewerbsrecht vollumfänglich im Krankenhauswesen anwendbar wissen ist zudem die Streichung verbliebener wettbewerbsverfälschender Elemente zu empfehlen. Insbesondere die dualistische Krankenhausfinanzierung bevorteiligt Plankrankenhäuser vor privaten Einrichtungen erheblich. Insoweit ist anzuraten, auf ein monistisches System umzusteigen, so dass jedes Krankenhaus auch die Investitionskosten aus eigener Kraft stemmen muss. Für eine solche Einführung könnte wiederum eine Konvergenzphase vorgesehen werden, in der sich die Länder schrittweise aus der Investitionskostenfinanzierung 2 3 4

Becker/Schweitzer, NJW-Beil. 2012, 82 (85). Burholt, WuW 2013, 1164 (1164). Burholt, WuW 2013, 1164 (1164).

190

D. Gesamtwürdigung

zurückziehen. Zusätzlich dazu sollte der Trend fortgesetzt werden, die Krankenhausplanung im Rahmen einer bloßen Rahmenplanung zu betreiben. Letztlich sollten auch die Elemente des selektiven Kontrahierens mit den Krankenkassen aber auch den Patienten ausgebaut werden. Hierzu ist es insbesondere erforderlich, die Möglichkeiten der Krankenhäuser, im ambulaten Sektor tätig zu werden, zu erweitern.

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Stichwortverzeichnis Angebotsumstellungsflexibilität 89, 120 Aufgabe, gemeinwirtschaftliche siehe Rechtfertigung Auflagen und Bedingungen 176 Bedarfsmarktkonzept

78, 166 f.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse siehe Rechtfertigung Efficiency defence 102 Effizienzvorteile – Berücksichtigungsfähige 111 – Nichtberücksichtigungsfähige 109 Forsthoff’sche Verwaltungsrechtslehre 129 Gemeinschaftsweite Bedeutung 77 Gesundheitseinrichtungen – Private Krankenanstalten 17 – Rehabilitationsgesundheitseinrichtungen 18 – Vorsorgegesundheitseinrichtungen 18 Herfindahl-Hirschmann-Index

101

Klausel – Abwägungsklausel 175 – Ausschlussklausel 162 – Bagatellmarktklausel 178 – De-minimis-Klausel 163 – Mehrmütterklausel 160 – Verbundklausel 158 Kommunale Gebietsreform 165 Krankenhaus – Allgemein-Krankenhaus 22 – als Unternehmen 57 – Festbetragsurteil des EuGH 62

– im Sinne des GWB 143 Krankenhausbegriff 17 Krankenhausbudget siehe Krankenhausfinanzierung – Fach-Krankenhausbudget 22 Krankenhausfinanzierung 22, 32 – Betriebskostenfinanzierung 33 – über DRGs 35 – über Pflegesätze 34 – Budget als Erlösgrenze 36 – Investitionsförderung 33 – Rechtsverhältnis zur GKV 36 – Zulassung zur Versorgung 37 – Hochschulkliniken 37 – Plankrankenhäuser 38 – Vertragskliniken 38 Krankenhausleistungen, Nachfrager von ~ siehe Nachfrager Krankenhausmarkt siehe Markt Krankenhausplan siehe Krankenhausplanung Krankenhausplanung 22 – Feststellungsbescheid 31 – Krankenhausplan – Bedeutung 24 – Inhalt 27 – Rechtsnatur 24 – Materielle Planungskriterien 28 – Umsetzung der Versorgungsentscheidung 30 – Ziele 23 – Kollusion mit Wettbewerbsrecht 148 Krankenhausträgerschaft – Freigemeinnützige siehe Trägerschaft – Öffentlich-rechtliche siehe Trägerschaft – Private siehe Trägerschaft Krankenhausversorgung, Zulassung zur ~ siehe Krankenhausfinanzierung Markt, Binnenmarkt 78 Marktabgrenzung 79, 166

Stichwortverzeichnis – Räumliche 78, 100, 168 – Sachliche 89, 167 Marktanteil 118 Marktbeherrschende Stellung 116 – Bestimmung 171 Marktbeherrschung – Einzelmarktbeherrschung 101 – kollektive 101 – oligopolistische 169 Marktdurchdringung, wechselseitige 90 Marktgegenseite, Ausweichmöglichkeiten der ~ 121 Marktkonzentration 118 Marktmachtkonzept 77 Marktzutrittsschranken 122 Ministererlaubnisverfahren 184 Nachfrager – Arzt als ~ 48 – bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme 50 – Krankenkassen als ~ 47 – Patient als ~ 48 Nachfragesubstituierbarkeit 78 Öffentliche Betriebe, Eingeschränkte Anwendbarkeit für ~ 144 Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV 140 Sachleistungsprinzip 39, 94, 168 Sanierungsfusion 115 siehe auch Ursächlichkeit Schwellenwerte – Herabsetzung der ~ 162 – Umsatzberechnung 156 Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen 149 SIEC-Test 103, 169 f. Sozialpolitischer Konflikt 151 – Sozialrechtliche Schranken, § 69 SGB V 147 SSNDIQ-Test 98 SSNIP-Test 78 SSNITT-Test 100, 168

203

Trade-off 107 Trägerschaft – Freigemeinnützige 21 – Öffentlich-rechtliche 20 – Private 22 Transaktion siehe Zusammenschluss Umsatzberechnung siehe Schwellenwerte Unilateral effects 102, 172 Ursächlichkeit 177 Wettbewerb 50 – Deutsche Wettbewerbsvorschriften siehe Zusammenschlusskontrolle – Europäische Wettbewerbsvorschriften siehe Zusammenschlusskontrolle – Fehlender 152 – Investitionswettbewerb 57 – Kostenwettbewerb 57 – Leistungswettbewerb 56 – Preiswettbewerb 53 – Qualitätswettbewerb 56 Wettbewerbsbegriff 40 Wettbewerbsfunktion 41 Zusammenschluss – Häufige Transaktionsmodelle 75 – Horizontaler 104 – Negative Auswirkungen 107 – Positive Auswirkungen siehe Effizienzvorteile – im Sinne der FKVO 70 – Asset Deal 73 – Share Deal 72 – Vertragliche Beziehungen 74 – im Sinne des GWB 155 – Vertikaler 113 Zusammenschlusskontrolle – Deutsche 141 – Anwendbarkeit 142 – Europäische 44 – Anwendbarkeit im Krankenhaussektor 68 – Rechtfertigung nach Art. 106 AEUV siehe Rechtfertigung – Ziel 42