El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones. 9788447221073, 8447221075

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INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

EL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SUS INSTITUCIONES SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER

EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

EL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SUS INSTITUCIONES SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER

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Editorial Universidad de Sevilla SEVILLA 2018

EL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SUS INSTITUCIONES EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

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Colección: Derecho. Instituto García Oviedo Núm.: 31 COMITÉ EDITORIAL: José Beltrán Fortes (Director de la Editorial Universidad de Sevilla) Araceli López Serena (Subdirectora) Concepción Barrero Rodríguez Rafael Fernández Chacón María Gracia García Martín Ana Ilundáin Larrañeta Emilio José Luque Azcona María del Pópulo Pablo-Romero Gil-Delgado Manuel Padilla Cruz Marta Palenque Sánchez José-Leonardo Ruiz Sánchez Antonio Tejedor Cabrera

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito de la Editorial Universidad de Sevilla. EDICIÓN DIGITAL DE LA PRIMERA EDICIÓN IMPRESA EN 1960 © EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA 2018 Porvenir, 27 - 41013 Sevilla Tlfs.: 954 487 447; 954 487 452; Fax: 954 487 443 Correo electrónico: [email protected] Web: © SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER 2018 ISBNe: 978-84-472-2107-3 DOI: http://dx.doi.org/10.12795/9788447221073 Digitalización y realización interactiva: Santi García. [email protected]

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INTRODUCCION

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A pocas materias jurídicas se les ha presentado tan aguda y vivamente el problema de su autonomía como al Derecho administrativo, que en dos frentes ha tenido que librar -Y ganar-. la batalla de su reconocimiento. Por una parte en tarea diferenciadora dentro del ámbito general del Derecho público, del Derecho constitucional; por otra, del mismo Derecho civil cuya influencia estructural ha estado tu telar y generosamente presente en todo lo que de más estrictamente jurídico nos ha podido ofrecer la sistematización del Derecho administrativo. Este segundo fenómeno, que es el que estudiamos, condujo, como es sabido, a un verdadero préstamo de instituciones del Derecho civil al Derecho administrativo; instituciones y figuras que, al resultar comunes, han exigido e impuesto en primer lugar su diferenciación, y en una fase ulterior, la fijación de su propia sustantividad. Al Derecho administrativo se le ha pre-

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sentado de esta forma la exigencia de ir afirmando su autonomía precisamente dentro de esta tarea diferenciadora. No pasó esto desapercibido en su misma amplitud y significado a la fina sensibilidad jurídica de Fritz Fleiner quien al 1.ncorporarse en 1906 a la Universidad de Tubinga y reconocer cómo el Derecho administrativo luchaba entonces toda vía por su propia afirmación, condicionaba este problema a una serie de razones de carácter histórico a través de las cuales se percibía y afirmaba el proceso de diferenciación autonómica a que hemos aludido. Nos encontramos, por tanto, con la existencia de un verdadero préstamo de instituciones: determinar cuándo éstas, incorporadas ya al tronco del Derecho administrativo, son realmente algo distinto, constituye ni más ni menos que la comprobación de su propia sustantividad dentro de dicho ámbito. No obstante, es preciso resaltar cómo este proceso de trasposición no se ha verificado f ácilmente, sino de forma lenta, y en cierto modo progresiva. Porque esa diversidad que adjetivamente se reconoce (contrato administrativo, responsabilidad administrativa, etcétera, etc.), ¿no implica realmente un verdadero cambio radical de la misma esencia de lo que el sustantivo expresa? La matización que del adjetivo puede deducirse,

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¿no supone, en el fondo, una opos1c1on de principio con lo que el sustantivo calificado expresa? La idea de la «contradictio in adjecto», de que ha hablado Giacometti, surge instintivamente. E~te es el problema: .. determinar hasta dónde b.~canzan tales diferencias. Históricamente es preciso reconocer la posesión monopolizadora del Derecho civil de una serie de instituciones y figuras jurídicas. Razones circunstanciales, históricas, explican este fenómeno que hoy día sin embargo acontece muy de otra forma: en el momento presente el Derecho privado no monopoliza ni puede monopolizar en su esencia la posesión de todas las instituciones y figuras jurídicas que caen dentro de su campo. Claro es que la respuesta al interrogante que partiendo del enunciado anterior podemos formular, exige antes que nada determinar si realmente existen --Y dónde- esas estructuras jurídicas generales que superan la misma configuración unilateral que en un campo concreto del ordenamiento jurídico pueden recibir. Al referirme a esta cuestión he tratado de continuar, modestamente, una temática casi constantemente mantenida por la inolvidable Escuela clásica alemana del Derecho administrativo. Y como tal, entiendo la que se extingue al concluir la República de Wei-

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mar. Se trata además de un planteamiento en el que la doctrina administrativista de los países latinos no se ha detenido de manera expresa y directa. Más adelante podremos ver por qué. Este libro recoge además un segundo trabajo. He buscado, para decirlo con una expresión acuñada por García de En terría, un tema testigo. Acaso, de entre todos los aducibles, el que más polvareda haya levantado: J.a institución contractual en el campo administrativo. Debo advertir sin embargo, que este segundo trabajo no coincide exactamente, ya que a veces la desborda y otras no llega a alcanzarla, con la posible intención de servir de ejemplo para comparar una determinada institución, la contractual, en dos campos diversos: el civil y el administrativo. Va en cierto modo más allá de tal intento, en cuanto que no he pretendido estudiar únicamente la institución contractual administrativa en sus relaciones con la civil, sino que además he procurado llevar a cabo una exposición sintética de la misma institución contractual en el Derecho admintstrativo. Por otra parte, el trabajo aquí recogido no analiza comparativamente la institución contractual en su totalidad,

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puesto que tal comparación queda formulada exclusivamente desde la valoración que puede deducirse del tan llevado y traído principio de igualdad de las partes. Soy desde luego consciente de la existencia de otras perspectivas y de la necesidad de asumirlas. El intrincado problerna de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, o el de la patrimonialidad de la prestación, ofrecen diversas estimativas desde las que también puede y debe afrontarse el estudio comparado de la institución contractual administra ti va con la privada. En este sentido los trabajos de Miele y de Burckhard marcaron ya un posible camino a seguir. La igualdad entre las partes tal y como ha sido comúnmente entendida creo que es uno de esos conocidos mitos jurídicos falto de un contenido jurídico real. Esto me parece evidente. Si tal principio quiere considerarse como esencial al contrato, podría igualmente justificarse en él la radical desigualdad que en los contratos de la Administración observamos: frente a la diferencia de posición que las partes adoptan en el contrato civil y la que asumen en los contratos del ordenamiento administrativo, será el mismo principio de igualdad el que fije e imponga un trato desigual a partes asimismo desiguales. Porque, ¿no será éste,

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justamente, el exacto entendimiento (iel principio de igualdad, que impone un trato desigual a los desiguales? Por encima de todo ello, sin embargo, ha sido Zwahlen quien el año pasado señalaba a este respecto la vía del buen sentido: no en todos los contratos privados podemos encontrar esa igualdad entre las partes, y al menos un poco de igualdad -un mínimum de igualdadexiste también en los contratos que él llama de Derecho administrativo. Sea lo que sea sin embargo, ¿no nos estará indicando todo esto la necesidad de abandonar y superar la vieja problemática y de buscar un nuevo camino que ofrezca un significado más positivo? Los dos trabajos recogidos en este volumen presentan, según hemos visto, una unidad temática visible. Personalmente sin embargo tienen todavía una relación mucho más íntima que los vincula definitivamente. El trabajo sobre «La institución contractual en el Derecho administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes», constituye mi modesto homenaje personal a la venerada figura del más ilustre de los administrativistas italianos de nuestros días, Prof. Guido Zanobini. Y es precisamente en

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los Estudios que _festivamente van a dedicarle sus compañeros, discípulos y amigos, donde se publicarán estas páginas próximamente. El estudio de «El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones», constituye el texto de la conferencia que en el pasado mes de abril pronuncié en el Instituto de Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma, gentilmente invitado por el profe sor M. S. Giannini. Al texto de la lección oral, se le ha añadido el correspondiente aparato bibliográfico. Es por tanto esta vinculación, afectiva y científica, a los maestros y a la Universidad italiana, la que conjuntamente determina, como he indicado, esa otra relación interior que, junto a la temática, presentan los dos trabajos que forman este libro. Volví a la Universidad italiana después de haber sido alumno de una de ellas durante los dos cursos de mi estancia en el Colegio de San Ciernen te de Bolonia, donde precisamente me inicié en las tareas jurídico administrativas. Esta vuelta tuvo personalmente el sentido de un reencuentro; de un reencuentro con el tiempo pasado, con sus creencias, con sus inquietudes, con su forma de ser y de entender; un reencuentro con algo que, aunque distante y distinto, ha de ser siempre ya operante y efectivo en nosotros.

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ABREVIATURAS AoR: Archiv des [ für] offentlichen Rechts. ASchR: Abhandlungen zum Schweizerischen Recht. Bay VwBl: Bayerische Verwaltungsblatter. DoV: Die offentliche Verwaltung. DVBI: Deutsches Verwaltungsblatt. ED: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Et. Mestre: Etudes en l'honneur d'Achille Mestre, 1956. Fest. Laun: Festschrift zu Ehren von Rudolf Laun, 1947. Fest. Mayer: Festschrift Otto Mayer, 1916. Fest. Nawiasky: Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung. Festschrift zum Geburstag von Hans N awiasky, 1956. Fest. Niedermeyer: Festschrift Niedermeyer, 1953. Gedacht. Jellinek: Forschungen und Berichte aus dem ·offentlichen Rechts. Gedachtnisschrift für W alter Jellinek, 1955. JoR: Jahrbuch des offentlichen Rechts. NEJS: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Pr VBI: Preussisches Verwaltungsblatt. RAP: Revista de Administración Pública. Rec. Geny: Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de Francois Geny, 1934. RCrDI: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

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RDP: Revue du droit public et de la science poli tique. RDPr: Revista de Derecho Privado. REd: Revista de Educación. REVL: Revista de Estudios de la Vida Local. RFDM: Revista de la Facultad de Derecho de Madrid. RGLJ: Revista General de Legislación y Jurisprudencia. RJC: Revista Jurídica de Cataluña. RTDP: Rivista trimestrale di diritto pubblico. Ser. Calamandrei: Scritti in memoria di Pietro Calamandrei, 1958. St Messineo: Studi in onore di Francesco Messineo, 1958. StS: Studi Sassaresi. StP: Studi nelle science giuridiche e sociali della R. Universita de Pavia. VA: Verwaltungs Archiv. VVDStRL: Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer. ZS: Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgesichte, Romische Abteilung.

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SUMARIO: !.-Planteamiento del problema. 11.-La formulación del mismo en el sistema administrativo francés, seguida en el Derecho español. 111.-El Derecho civil y su posible subsidiariedad general del Derecho administrativo: el artícu lo 16 del Código civil. IV.-La vía seguida en el Derecho administrativo alemán. V .-El sistema intermedio adoptado en el Derecho italiano. VI.-La autonomía de las figuras jurídico-administrativas alcanzada a través de su diferenciación. lnaplicabilidad del módulo jurídico - privado para la cualificación de una figura jurídica general. VII.-F ormulación de los supraconceptos. VIII.-La correlación y el intercambio de las técnicas propias de cada uno de los campos del ordenamiento jurídico, expresión de la unidad intrínseca del mismo. IX.-Conclusión.

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I

El enunciado del tema a tratar revela de por sí su mismo contenido polémico. Tema polémico que en su planteamiento presenta además una validez general, aunque no podamos ocultar que .en sus últimas consecuencias aparece positivamente vinculado a los desarrollos históricos de cada uno de los distintos sistemas administrativos. Desarrollos históricos que son, en definitiva, los únicos que con certeza nos pueden señalar el camino para alcanzar en su realidad el fenómeno a estudiar: el juego que las instituciones civiles han prestado en la génesis del Derecho administrativo, de sus instituciones, de sus mismos conceptos. Asumo inicialmente, por tanto, una perspectiva histórica para poder ver, sencillamente, qué es lo que ha pasado: ello impone abandonar en su totalidad, ya que nuestro intento es reflejar esa realidad histórica,

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cualquier posible criterio dogmático. Estos criterios acaso puedan servir para analizar los institutos jurídicos en un momento determinado y afrontar su misma problemática; no sirven sin embargo para explicar cómo se han ido f armando: 1 o, usando en su valor terminológico la conocida expresión formulada por Gény, 2 podrán utilizarse para entender le donné, pero no para comprender le construit; y las instituciones jurídicas y la misma formulación de sus conceptos, pertenecen invariablemente a este segundo campo: se trata siempre de algo que ha sido construido. El tema a tratar debe quedar, ya desde 31 comienzo, resueltamente delimitado. Y ello porque marginándolo podemos encontrar una serie de cuestiones -análogas en su enunciado aparente, más o menos derivadas o independientes en su realidadque es preciso diferenciar del tema objeto de nuestro análisis. De aquí una advertencia previa: ni trato de terciar en la enmarañada polémica de la distinción pública o privada de las instituciones concretas, ni menos aún de BUSSI, Evoluzione storica dei tipi di Stato, 1954, 129. 2 GÉNY, Sciénce et technique en droit Privé Positif, 1915; también RENARD, L'aide du droit administratif pou,· l'Naboratión scientifique du droit prive, Rec. Geny, III, r

1934,

85.

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referirme al fenómeno, rico en planteamientos doctrinales pero de soluciones siempre relativas, que supone el pretender fijar cuándo la Administración pública emplea para el logro de sus fines públicos el Derecho privado. Estos dos problemas son cuestiones totalmente distintas. Aquí he de referirme únicamente al posible papel que la técnica civil ha podido prestar a la temática administrativa, en el caso de admitir dicha influencia. Este es el problema. ¿Qué supuso pues el Derecho civil en la formación de ese derecho propio y peculiar de la Administración pública que es el Derecho administrativo? ¿Qué relaciones existen en su construcción entre las instituciones civiles y las administrativas? ¿Podemos hablar realmente, como se ha hecho, 3 de un Derecho administrativo, que llega a ser realidad, que alcanza vida, por medio del Derecho privado? La tarea de dar respuestas a estos interrogan tes supone marcar el único camino cierto, hasta ahora no suficientemente resaltado, 4 para comprender la progresiva y gradual elaboración del Derecho administrativo. 3 GYGI, Verwaltungsrecht und Privatrecht. Ueber die Bedeu.tung des Privatrecht für die offentliche Ver-waltung und Aschr, JI7 (1956). seine Beziehungen zum Verwaltungsrecht,

'i

SS.

4 A. HAURIOU, J.'1,tilisation en droit administratif des regles et príncipes du droit prive, Rec. G~ny, III, 1934, 99.

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En la labor que nos proponemos al pretender buscar una respuesta a las preguntas anteriores, va a jugar un papel fundamental la simple observación de los hechos que nos proporcionará datos que sirvan de punto de arranque -=-.yaen la segunda fase de este trabajo- para afrontar el problema que implican aquellas figuras jurídicas que son comunes en su estructura a los distintos sectores del ordenamiento jurídico, y en cu~ ya formulación pesa todavía de manera excesiva la perspectiva jurídico-privada. En este sentido, nadie centró mejor que Santi • Romano el problema que estudiamos, cuando se-refería 5 a las consecuencias perjudiciales producidas por el hecho de que muchos conceptos comunes tanto al Derecho público como al privado, sigan siendo considerados unilateralmente bajo matices que este último les imprimió en los primeros momentos de su construcción, en un tiempo, por tanto, en que la ciencia jurídico-pública o no existía todavía, o se encontraba en un estadía inferior de su desarrollo. La observación de Santi Romano señalaba nuevos horizontes de trabajo: quedaba abierto el camino para llevar a cabo una corrección e integración armónica de tales figuras. 5

Santi ROM'ANO, L'ordinamento giuridico, 1951, 8.

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Decir que las instituciones y los conceptos jurídico-privados han servido de base para que se formaran buen número de conceptos y de instituciones administrativas, supone referirse a un fenómeno que, en su misma elementalidad, es aplicable a buen número de sistemas positivos. Ya quedó formulada sin embargo la necesidad de concretar el problema anterior. De otro modo no conseguiríamos sino una representación totalmente equívoca de lo que dicho fenómeno significa. Este préstamo de técnicas que el Derecho civil ha venido haciendo al Derecho administrativo posee, en los distintos sistemas, significados profundamente diversos. Diferencias -semejanzas en otros casos- de las que hay que deducir abundantes consecuencias. Tenemos pues que particularizar, matizándolo, el fenómeno que nos ocupa, y en tal sentido. podemos fijar esquemáticamente dos direcciones fundainentales, que son a su vez direcciones límites y que corresponden por así decir, a las dos fórmulas tipo que se presentan: por una parte, el planteamiento que en el sistema francés ha recibido y que podemos ver en sus líneas generales reproducido en el sistema español; por otra, el que presenta el derecho alemán. Antes de concluir este descubrimiento inicial del tema, interesa advertir

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además que las diferencias que en aquellas dos direcciones podemos observar están impuestas de modo inmediato por el distinto tratamiento positivo que en cada una de ellas recibe; a estas diferencias positivas se ha añadido posteriormente un distinto planteamiento de la doctrina. Pero insisto: las diferencias que esta última ofrece no son sino consecuencia de las que con anterioridad el derecho positivo presenta. Formulada esta aclaración, fundamental a mi parecer, pasamos a analizar en primer lugar la construcción que el Derecho administrativo francés ofrece.

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II

a) Creo puede admitirse sin necesidad de polemizar sobre ello, que merced a la construcción postrrevolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración pública tuvo en Francia su propio derecho: el Derecho administrativo. Para alcanzar este resultado, fue medio insustituible la perspectiva orgánica desde la que la Administración fue considerada: perspectiva que apuntada tan sólo en un principio, terminaría por imponerse más tarde de modo casi absoluto. 6 El Derecho administrativo se ha configurado de esta forma como la disciplina normativa, interior a ese sujeto, a ese órgano, a esa institución, a esos 6 Sobre la consideración orgánica del concepto de Administración pública y del concepto mismo de Derecho ad'ministrativo en Francia, vid. AUCOC, Conferences sur l'administ,·ation et le droit administratif, 1885, 15; M. HAURIOU, Pre'Cis d? Droit administratif et de droit public, 1926, 26.

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servicios o a esa organización, que constituye la Administración pública: «il reste -dirá A. Ha uriou- 7 une discipline in terieur a un groupe». Se trata además de un derecho que si bien heredado, y más de lo que pudiera parecer, de l'ancien' regime se presentaba en su valoración global, con innegables caracteres de novedad. No se busca úniGamente establecer una abundante gama de fórmulas jurídicas nuevas, sino que -acaso sea esto lo más importante-, las líneas y las directrices sobre las que tales fórmulas van a discurrir, en modo alguno pudieron apoyarse en las formulaciones jurídicas que el Derecho privado ofrecía. La formación y la misma formulación del Derecho administrativo se ha desarrollado sucesivamente sobre la base de una serie de ideas claves, deteminantes de toda la construcción. El enunciado de los conceptos que corresponde a los actos de autoridad y de gestión, «puissance publique», servicio público, especialidad de jurisdicción, 8 etc., es determinante y 7

A. HAURIOU,

96.

8 Sobre el signific.:i.do de determinados conceptos clave ere la génesis y en el desarrollo del Derecho administrativo francés, con referencias históricas: KOECHLIN : Competence c1dministrative et judiciaire de I8oo a I830, 1950; VEDEL, Les bases constitutionnelles du droit administratif, 8, ED (1954), 2r ss.; RIVERO, Hauriou et l'avenement de la notion de service public, Et. Me::stre, 463 ss. ; en concreto, sobre P.} vigor que la idea de "puissance publique" ha tenido en toda

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con él, el reconocimiento de un hecho obvio: todo el planteamiento del Derecho administrativo francés -según distintas épocas y de acuerdo· con distintas valoraciones-. ha ido desarrollándose sucesivamente en torno a esas ideas claves, ninguna de las cuales es referible ni en su estructura ni en su contenido al Derecho privado. En éste no encuentran ni pueden encontrar eco alguno. En la propia forma de plantear la cuestión, en el mismo modo de presentarla, hay una serie de circunstancias que explican las causas de la gradual acentuación de las diferencias entre el Derecho civil y el Derecho administrativo, 9 que se perfilan progresivamente con una dialéctica propia, exclusiva, inmanente, con una dialéctica ajena en sus puntos esenciales a lo que el Derecho privado representaba. Este planteamiento, gravitará ya indefectiblemente sobre ,,el enfoque asumido por la doctrina clásica francesa y también por la doctrina española, ocasionando un alejamiento sistemático de las elaboraciones privadas, que en ocasiones, 10 es la formulación del Derecho administrativo francés: M. HAURIOU, Precis, 2 ss.; BERTHELEM'Y, Traité élémentaire d,? Droit administratif, 1933, 9 ss.; VEDEL, Droit Administratif,

I.

1958,

27.

() Cfr. M. HAURICU, Prccis, 2$ ss. 1o Pienso, r,or ejemplo, en la crítica que CHA PUS, Resronsabilité publique et rrsponsa.bilifé prh•ée, I·954, 21, formula

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difícilmente justificable. Se llega de este modo a un sistema jurídico no sólo independiente y autónomo de la temática civil -lo cual era lógico-, sino también de su sistemática, de su técnica. El Derecho administrativo repudia en broque al Derecho privado. 11 Estamos, en definitiva, ante un fenómeno que en su misma gestación percibió ya A. de Tocqueville: «Vous savez que chez nous -escribía Tocqueville en una carta el 10 de octubre de 1831- le droit administratif et le droit civil forment comme deux mondes separés, qui ne vivent point toujours en paix, mais que ne son t ni assez amis ni assez enemis pour se bien connaitre. J'ai toujours vécu dans l'un et suis fort ignorant de ce qui se passe dans l'autre». b) El Derecho administrativo se establece en Francia, por lo tanto, como el derecho de un grupo; ofrece unas características en cierto modo cerradas; 12 y aunque la Administración se sirve en ocasiones del Derecho civil, el Derecho administrativo tiende a agotar las exigencias jurídicas de la mis:\ las obras de Teissier y Duez por la ausencia absoluta de toda referencia a las reglas y principios de la responsabilidad civil.

VED EL, Droit, 24. Expresamente en relación con el sistema francés, NOBINI, Corso di Diritto amministrativo, I, 1954, 40. 11

u

ZA-

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ma Administración pública. Este último fe·nómeno constituye, es verdad, tan sólo una tendencia: pero una tendencia inmanente en el propio ordenamiento administrativo, en virtud de la cual, el Derecho administrativo como derecho común de la Administración pública, tiende a regular la totalidad de las relaciones en las que ésta incide. 13 Formulo esta afirmación en contra de quienes sostienen como una de las características de la Administración contemporánea la de su privatización. 14 Naturalmente que como consecuencia de la misma expansión de la actividad administrativa, la presencia del Estado en campos que hasta ahora le habían estado en cierto modo vedados, o al menos en los que no se podía preveer su presencia, 15 la Administración se ve obligada a usar del Derecho privado. No se olvide, sin embargo, que éste no es empleado 13 CLAVERO AREVALO, Consecuencias de la concepci6n del Derecho administrativo como un ordenamiento común, RGLJ (1952), 31 de la separata; también BALLB~, Derecho Administrativo, NEJS, I, 59. 14 GARRIDO FALLA, Las transformaciones del Régime,i administrativo, 1954, 155. 1 5 Analizando cómo precisa'mente en la realización de su actividad social, la Administración pública ha debido recurrir a las categorías ya desarrollada,,, del Derecho civil porque de ellas carecía el Derecho administrativo, SIEBERT, Privatrecht im Bereich offentlicher Vcrwaltung. Zur Abgrenzung und Verflechtung von offentlichem Recht und Privatrecht, Fest. Nider'meyer, 1953, 229, 246; GYGI, 317.

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generalmente en su genuino significado y que en tal uso se atisba ya una cierta especialización diferenciadora· que, sin alardear de profetas, podemos reconocer que sirve de medio para trasvasar gradualmente 16 al propio sistema admin1strativo aquellas formulaciones que comenzaron siendo estrictamente civiles. O ¿es que se ha olvidado cómo han surgido una buena parte de las figuras e instituciones administrativas? 17 e) El planteamiento anterior en nada impide constatar un hecho innegable: el empleo del Derecho privado por la Administración. El Derecho privado tiene siempre para la Administración, aún cuando aparezca al

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32 16 Vid. infra en esta misma parte II, d): en este punto radica, creo, toda la prob:emática de la calificación jurídica de la actividad de la Administración pública en relación con la sociedad económica. Analizar este problema teniendo presente la proyección histórica de h formación de buen número de las instituciones admini,5trativas es en extremo aleccionador. Sobr~ este punto vid. la posición sostenida por VILLAR PALASI, I,a actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo RAP, 3, 53 ss; GARCTA DE ENTERRIA, La actividad induttr'ia-l y mercantil de los municipios, RAP, 17, 130 ss. Aproveche la ocasión para seña'lar ante el un tanto inexplicable silencio de fo,; -comentaristas de nuestra jusisprudencia administrativa, Cl' mo la tesis de Villar Palasí en cuanto fija tal actividad indu~ trial como diferenciada de la específica de la de servicio público y de la estrictamente privada, ha ganado ya carta de naturaleza en nuestro derecho positivo al ser recogida en parte por la sentencia de 28 de octubre de 1957. 17 Es esta observación la formulada por CLAVERO AREV ALO a la obra de Garrido Falla cit .. en "Arbor", 1 Ir leyes especiales, ¿incluye efectivamente entre ellas al Derecho administrativo? Responder afirmativamente a los interrogantes anteriores, significa conceder al Derecho civil además de su función propia y específica, la de figurar en cierto modo como una especie de sistema positivo de carácter general. Tal ha sido la opinión de diversos civilistas españoles. 28 De Castro 29 la ha desarrollado recientemente, estimando que a través de este precepto, esto es, del artículo 16 del Código civil, se con vierte dicho Código en un verdadero ius commune respecto a todo el ordenamiento jurídico revelándose como derecho suple.torio general -el subrayado es del propio De Castro-, tanto de 27 El artículo 1 7 del proyecto de 1851 era en este sentido e~1cierto modo más concreto que el artículo 16 del Código Civil. "Las disposiciones de este Código --decía aquél- sólo son aplica bles a los asuntos que se rijan por las leyes de comercio, minas y otras especiales, en cuanto no se opongan a estas leyes". 28 Por ejemplo, M'ANRESA, Comentarios al Código civil español, I, 1914, 143; DE BUEN, Sobre el concepto del Derecho civil, RDPr, (1921), 169. 29 DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 1949, .z82.

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las normas de Derecho privado como de las de Derecho público, se refieran o no al Código, sean anteriores o posteriores a él. 30 Esta ha sido además la tesis que en líneas generales ha defendido la jurisprudencia. 31 No obstante, y pese, a la autoridad de quienes defienden la posición expuesta, me parece que es posible superar en cierto modo el planteamiento de que en caso de laguna del ordenamiento administrativo tiene el Derecho civil carácter supletorio general, y señalar, por el contrario, cómo en tal caso son los principios generales del mismo ordelos que deben figunamiento administrativo rar como supletorios. Un primer caso para alcanzar tal solución lo constituyen las posiciones adoptadas por A. Hauriou 32 y Schack. 33 Dice el primero: en caso de silencio de las reglas administrativas no se trata de aplicar en su letra las leyes o los códigos de derecho privado, sino les regles de tond del mismo, procediendo en 30 En cierto modo puede situarse también análoga, GYGI, 32. 31 Cfr. las sentencias recogidas en PEDREIRA El Código civil a través de la Jurisprwdencia, I, DE CASTRO, 283; SANTAMARIA, Comentarios cidl, I, 1958, 53. 32 A. HAURIOU, 95 s. 33 SCHACK, "Analogie" und "Verwendung Rechtsgedanken" bei der Ausfiillung von Lücken in áes Verwaltungsrechts, Fest. Laun, 1947, 276. ss.

en posición CASTRO, s.f. 129 s.; al Código allgemeincr den Normen

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tal caso a una adaptación de las reglas de Derecho privado, teniendo en cuenta los caracteres propios del Derecho administrativo. Schack, f orn1ulando la construcción en torno a la analogía, habla por su parte de determinados .Y comenta Pequignot, 88 al citar el texto anterior, que el progreso del ferrocarril y de los automóviles «a marché de pair avec la differenciation des formes de ces engins modernes d'avec celles des moyens archa:iques de transport qu'ils avaient d'abord imités». La metáfora, creo que es de veras gráfica. Por mi parte, no entro a estudiar si esa doble dirección a que me he referido, representa un fenómeno único; en el f ando, son cuestiones distintas, que, al final, han terminado en cierto modo por unificarse. Desde esta perspectiva unitaria partimos: desde ella, parece que es posible reconocer cómo esas figuras que integran el «privatrechtsgestaltenden Verwal tungsrech t» ha ido logrando su sustantividad y autonomía a través de un largo proceso en el que precisamente se ha 88 PEQUIGNOT, Théorie générale tratif, 1945, r 1 s .., refiriéndose al trabajo

du contrat adminisde Morin.

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insistido en recalcar su diferenciación. Sólo a través del reconocimiento de tal diversidad se ha podido formalizar su consideración como figuras «in se stantibus». No se trata únicamente, como pudo parecer en un momento, de una §imple especialidad en el sentido normal de la palabra; se trata de predicar una verdadera autonomía, requerida por la valoración de aquella realidad, que hace inadmisible para un juez civil -Y doy valor general a este argumento que ha sido ya aplicado a un caso concreto- 89 el reconocimiento de la validez, como tales figuras civiles, de aquellas figuras que se trataba de independizar. Esta ha sido la primera fase: acentuación de las diferencias entre las figuras privadas y las administrativas. Pasemos a la fase posterior, que es en la que hemos de detenernos. · Puede enunciarse así: tomando como punto de partida el que facilita el reconocimiento de las diferencias existen tes, se ha negado que esas figuras administra ti vas a las que nos estamos refiriendo participen de esa categoría superior -derecho subjetivo, derecho real, contrato, etc.en la que genéricamente están incluídas. El estado de opinión que estos últimos juicios reflejan, tuvo en tiempos pasados su 8q

GARCIA

DE ENTERRIA,

Dos 1·egulaciones, 273.

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más acusada manifestación, como índice paradójicamente uniforme de dos intenciones esencialmente opuestas y contrarias: por una parte la de recabar la adscripción exclusiva de unas determinadas categorías jurídicas al ordenamiento_ civil; por otra -en un intento contrario-, buscando una total autonomía del Derecho administrativo y de sus instituciones. Reflejando comúnmente tan dispares intentos, se negará por ejemplo que el dominio público sea realmente dominio y que el contrato administrativo sea verdarero contrato. Es cierto que la formulación directa y expresa de esta actitud pertenece en su mayor parte al pasado; no obstante, opera todavía actualmente no ya formulando las tesis negatorias a las que nos referimos, sino al establecer el contenido de conceptos e instituciones generales, en cuyo enunciado se diría que sigue manteniéndose exclusivamente el carácter que originariamente pudo facilitarles su formulación iusprivatística. No me parece necesario resaltar la inconsistencia de esos postulados generales de carácter negativo; sin embargo, \H)

90 M'e remito a las referencias recogidas, en relación con distintas figuras en GUICCIARDI, Jl demanio, 1934, 8 ss.; ROMANELLI, 120; GARCIA OVIEDO-MARTINEZ USEROS, Derecho Administrativo, I, 19,57, 395; GONZALEZ PEREZ, Derechos reales administrativos, RCrDI (1057), 150 ss.

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contra esta otra segunda posicion equívoca, más peligrosa, d.e asentar 10s concep_tos juridicos generales precisamente en eJ. campo del Derecho privado, es necesario reaccionar con mayor energía. Cuando por un~ excesiva vinculación a las construcciones jurídico-privadas se niega a las figuras administra ti vas, precisamente por su diversidad, su posible integración en la estructura lógica general, en la que toda institución o todo concepto jurídico pueden encuadrarse, se está realizando, aún insconscientemente, una comparación. Más exactamente, se está llevando a cabo lamensuración de las mismas. Pe:ro -cabe preguntar-, ¿con qué módul~? ¿Dónde está el paradigma que nos permite decir que el dominio público no supone una verdadera propiedad, o que la responsabilidad administrati va es esencial y sustancialmente distinta de la responsabilidad civil? ¿Por qué se emplea como medida el Derecho privado? ¿Puede y debe esto realmente ser así? De acuerdo con que si tomamos como contraste el Derecho civil, las figuras administrativas no encajan en sus esquemas. Sin embargo he insistido en que semejante medida lo único que podrá decirnos es que tales figuras, instituciones o conceptos son o no son de Derecho privado; pero no otra cosa.

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En este punto me interesa señalar además algo que por lo visto ha pasado totalmente desapercibido a quienes se han servido del anterior criterio diferenciador para calibrar con él la realidad jurídico-administrativa: es, que tales ,diferencias en modo alguno autorizan a formular los juicios que se establecen. Afirmo que en el mismo campo del Derecho privado las en con tramos en torno a una misma institución: conceptos, instituciones y figuras jurídicas que mantienen el mismo nombre -incluso es necesario insistir sobre ello-. y la misma estructura que en el Derecho romano, ofrecen, si se establece una comparación con el perfil que en éste tuvieron, una diferencia sustantiva mucho más profunda que las que pueden observarse entre una figura jurídico-privada y la correlativa construcción administrativa. ¿Por qué llamamos entonces propiedad a algo que se diferencia en tan alto grado de la configuración que poseyera en tiempos pasados? Más aún: en el Derecho privado existen diferencias abismales no ya sólo en tre las distintas concepciones históricas o teóricas ,sino incluso legales. Y estas variaciones que encontramos en el ámbito del Derecho privado vigente no obstaculizan para nada que, a pesar de ellas, se establezca una valoración global unitaria. Se dice y 5e rei-

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tera que el contrato propio del ordenamiento administrativo no es contrato porque falta la igualdad entre las partes, y no .se aplica este mismo criterio al contrato de empresa del Código civll español o a los contratos de adhesión. Lo mismo podemos decir en relación con el dominio público: que constituya una verdadera propiedad me parece evidente. 91 El Estado ejerce sobre los bienes que lo integran una verdadera relación dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la Administración la acción reivindicatoria, que sólo a los propietarios corresponde 92 como exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La concepción de la propiedad que excluye de la misma al dominio público -ha podido decir Bonnard- 93 es, ni más ni menos, la concepción individualista admitida por el Code civil «que n'est pas de l'essence de toute propieté dans son sens genéral». Hay una unidad inequívoca entre el dominio público y el privado. 94 La afectación, condiciona todo el régimen del dominio pú91 M. HAURIOU, Précis, 639; GUICCIARDI, vVALI NE, Traité élémentaire de Droit administratif,

5 I O. 92

93 94

M. HAURIOU, Précis, 639. BONNARD, 549. M'. HAURIOU, Précis, 644, nota r.

12

ss.;

6.a ed.

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blico.95 Para protegerla se establece el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica determinante, de la misma forma que los fondos dotales 96 se someten por el mismo Derecho privado a un régimen especial para el cumplimiento de la función misma que tales bienes han de desempeñar. Argumentos semejantes podríamos formular en relación con los otros derechos reales administrativos. 97 Lo mismo, con la figura de la responsabilidad: no hay duda de que existen y han existido factores que diferencian fundamentalmente la responsabilidad administrativa de la civil. 98 Tales divergencias presiden además el desarrollo y la construcción de ambos institutos: sin embargo, no son esenciales 99 pues ambas responden a la esencia 95 Además de los autores cits., recientemente: BALLB:8, E!. concepto de dominio público, RJC, 27 de la separata; GAR406; GARCIA DE CTA OVIEDO-MARTINEZ USEROS, Dos estudios sobre la usucapi,6n en Derecho ENTERRIA, La administrativo, 1955, 113 ss.; CLAVERO AREVALO, inalienabilidad del dominio público, 1958, 45. 96 M. HAURIOU, Précis, 651. 97 Por todos, M. HAURIOU, La jurisfrrudence adminis&rative de 1892 á 19.29, III, 1929, 272; GONZALEZ PEREZ, 15 I

SS.

CHAPUS, 25; GARCIA DE ENTERRIA, Los princi· Ptos de la nueva ley de expropiaci6n forzosa, 1956, 167 ss. 99 CHAPUS, 343 ; también en relación con los fundamentos análogos que la responsabilidad ofrece en uno y otro campo, GARCIA DE ENTERRIA, Los principios, 227. 98

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un1ca de la figura jurídica de la responsabilidad. Esta diversidad, la misma partición de regímenes y de jurisdicciones, no obsta para que los fundamentos de la responsabilidad civil y administrativa sean análogos:

de adhesión de los contratos administrativos, en que en los primeros la parte que goza de la. situación privilegiada de superioridad, puede renunciar libremente a ella; no así la Administt ación pública que caree~ de tal facultad. 121 La expresión es de MORIN, 24.

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los mismos axiomas jurídico-privados del XIX que a la doctrina de los contratos se referían, acaso entre ellos el de que las partes debían estar en igual situación, sufrieron un fuerte impacto a través de fórmulas jurídico-privadas, por la misma coalición de empresas que el capitalismo estableció para el dominio del mercado: 122 consecuencia de ello, el significado alcanzado por los monopolios, de hecho o de derecho, frente a los cuales el individuo particular al contratar con quienes los detentan se encuentra en innegable situación de inferioridad. De la existencia de una posición de superioridad real de una de las partes, no se infiere el negar la existencia del contrato. Este hecho se pre sen ta de modo frecuente en los contratos privados: 123 aplicar al derecho privado los criterios a los que en este punto es sometido el Derecho administrativo, nos conduciría a la embarazosa alternativa, ilógica por otra parte, de negar la condición de contratos a buena parte de los que como tales se consideran hoy día en el tráfico jurídico privado. Sólo en tal caso, cuando tan 122 WIEACKER, Historia, 482; en relación con seguidamente recoge el texto, STERN, 157. 1 23 STERN, 157 ; un estudio completo sobre e,te en el reciente trabajo de HUECK, Der Grundsatz der n:iissigen Behandlung im Pri'vatrecht, 1958, 15 ss. y

lo que punto, Gleichpassim.

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ilógica pos1c10n se admitiese -esto es, que los contratos civiles de adhesión, que buen número de contratos mercantiles no son contratosestaría dispuesto a admitir que los contratos de la Administración, no son contratos. Atengámonos, sin embargo, a las consecuencias. La Administración contrata, y se obliga jurídicamente a lo pactado. Para nada absolutamente se opone a ello el hecho de que sea soberana. 124 Para que contrate, diremos usando la imagen de J ordana de Pozas, 125 ya no será preciso que como los Reyes de las viejas leyendas bajen del solio y oculten «el esplendor de su soberanía con la capa modesta de una persona de derecho privado». 126 Para obligarse ya no será preciso adoptar esta forma. El Estado, la Administración pública como tal, en virtud de un tíulo jurídico-administrativo, se obligan en los contratos administrativos, en los offenten relación con lich-rechtlichen Vertriige, un particular o con una persona jurídica a d)

I 24 Rebatiendo en toda su amplitud la objeción de la impüsibilidad de la fusión de las dos voluntades por el hecho de que una de ellas sea soberana, MIELE, 29 1'lS.; WOLFF, 207. Vid. también infra nota 127. JORDANA DE POZAS, prólogo cit., XIV. 125 126 Es significativa en sus mismos términos -impensable;; en tiempo pasadosla expresión de FLAM'ME, 20 ss., de la "Puis,-;ance publique contractante".

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ella sometida. Y tal obligación es exigible j urisdiccionalmen te. No hay ninguna incompatibilidad para que el Estado, no obrando de hecho en plan de igualdad con los súbditos, y sin necesidad de formular la hipótesis de que éstos en tal caso se elevan de iure para alcanzar esa igualdad, no hay ninguna incompatibilidad -repitopara que aun en aquel supuesto, esto es, no obrando en pie de igualdad, el poder del Estado se someta al Derecho. 121 Piénsese que negar esta posibilidad de que la Administración pública se obligue jurídicamente en estos casos, nos conduciría, ni más ni menos, que a cuartear los cimientos del Estado de Derecho. Diríamos, que el Estado de Derecho ha permitido obligar a la Administración sin que baje del solio de su prerrogativa. 128 e) Debemos concluir este trabajo; y hacerlo desde una vertiente positiva excluyendo además toda pretensión de un tratamiento general. Se trata de la vertiente positiva que complete aquella otra negativa a la que nos estamos refiriendo y según la cual ha I 27 Vid. por todos, ZW ARLEN, 476a, con expresas referencias doctrinales y de la jurisprudencia suiza, en el sentido recogido en el texto. 128 Sobre la for'ma concreta en que tales voluntades pueden concurrir, me remito a los trabajos de Miele y Bodd:-: citados.

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quedado determinado que una posición de igualdad de las partes no es esencial de la relación contractual. Y tras remitirnos a lo que sobre la proporcionalidad en las prestaciones del contrato quedó apuntado, creo es necesario en un ciar con Betti 129 como principio general, que el problema a que se reduce todo el derecho de obligaciones -en este caso las generadas por un contra to- no es sino un problema, una idea de cooperación, entendiendo esta expresión en su significado más amplio y más elemental; una idea de relación directa entre los sujetos que exteriorizan su voluntad y que podemos encontrar, como característica común, tanto en los contratos privados como en aquellos otros propios del ordenamiento jurídico-administrativo. 130 Y la colaboración en modo alguno requiere una posición de igualdad entre quienes colaboran. Lo ha referido bellísimamente Maurice Hauriou, 131 y aunque la cita sea larga, permítaseme transcribirla: