La Culpa En El Derecho Civil Moderno

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LA CULPA

EL DEREIHO GIVIL MODERNO CULPA CONTRACTUAL POR

G . B. C H I R O M I Profesor de Derecho civil en la Universidad de Turin.

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~ ESPANOLA ~ COK

LA A~ UTQBIZAC~ I ~ NDEL AUTOll ~ POR

A.

POSADA

Profesor en la Universidad de Oviedo.

HIJOS DE REUS, EDITORE8 Caiii;.nieE, 3, soav.ndo izqulardp,

1898

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PRÓLOGO DE Lb SEGUNDA EINCI~W

En la primera edición de este trabajo, acerca de ia Culpa, figuraba al irente una advertencia en que se discutia el metodo en el estudio del derecho civil, advertencia que no creenlos necesario ni oportuno reproducir, ya que parece inútil nlolestarse discutieizdn el metodo para hacer, pre~isament~e cuando se esta liaciendo: la investigación de los nuevos problemas que con los estudios sociológicos, por imposición de las cosas mismas y en virtud del íntinio enlace que existe entre el hecho econói~icoy la institucióii jurtdica, se presentan y demandan la atención del jurista, daría desde luego 6 una discusión relativa tan sólo al mbtodo u n color harto academico y demasiado inlpropio del actual mom,ento científico. Si se puede, e11 verdad, hacer alguna indagacihn acerca del in4tod0, preciso es que se dirija la atención ú investigar con mayor amplitud la razón del derecho, pura que, viviriciindolo en los complejos elementos de s u liiutarim, s o muestre, con la sabia i11terprotución par ai.zsiliur, cuiíl

es SU presente, y s e prepare ademks y facilite coi1 prudencia el desenvolvimieilto del porvenir. y mal s e podria repetir aquí sin declarar el fin, la razón de metodo que en la primera introduccióii antes recordada se expresaba con la f6rmula de 1~((escuela por la escuela)), fórmula en la cual las palabras andaban lejos de corresponder al pensamiento: cjuieil tal escribia no quería decir ( y s u propio trabajo lo demostraba suficientemente) que se prescindiese eil el estudio del derecho del moviniiento de la pri[tcticu judicial, sino que s e abandonase en la investigaciOn cieiltilica el metodo aquel que limithndose ú glosar las leyes con los llamados ((casos prhcticos», sOlo conseguía esterilizar la fuente viva, perenne, del derecho, rcl)ujando, con la mezquindad del instrumento inclagadoi8, el criterio juridico. Quien procecla en s u s tri~bajosde investigación y de coiistruccióil con m4tc)do rigurosamente científico, no puede aconsejar un divorcio ci separación entre la ciencia y la prúctica dcl dercclio, porque la práctica judicial no le parecer& siniple nplicación de la ley, sino esplicaciOn, integraciOn del concepto jurídico en que las iiistituciones que en nqudlla se regulan se informan; de las mismas respuestas de la jurisprudencia resultarAn preciosos materiales que revelan cuál sea la correspondencia real de la iilstitución jurídica con los hechos econónlicos sogi[in el legislador la hubiese concebido, mostrailtlo 111 uinplificación clue, merced d la equidad, osperiinuii ti111 10s ConcePtos estatuidos en SU moviruiicnto c:r,iitiliuo y casi latente en el vaiaio adaptarse (10 SUS rclüc:ic)lles con la vida.

Realmente, pues, la ((práctica juridica)), no la meramente judicial, es la formaci6n lenta, viva del derecho; mediante ella es corno se mantiene el equilibrio necesario entre el fin económico y el fin jurídico de la norma, cualldo el manifestarse distiillo de los hechos previstos, y á causa del cambio iiiterno en su modo de ser y por otras razones extrínsecas perinaineiltes, resulte patente e1 incumplimiento de la ley dictada para regularlos. Porque - y el concepto es muy viejo, aunque con frecuencia se olvide por quien rn6s ciebiera tenerlo presente - la razón fundamental ¿le la ley os el Iiecho econ6mic0, y la jurisprudencia. y los legítimos contratos de los particulares la cumplen: aclu6lla descubre. por vla de interpretación los principios, haciendolos 1116s i8cilesJ m;$s apreciables, Iiasta aclaptarlos d las diversas manifestaciones del hecho regulado: estos la integran directamente por medio clc los pactos: en su virtud, no sólo de las respuestas de la jurisprudeiicia, sino también de las cldusulas llamadas ((de estilo», es Be donde se pueda obtener la rloticia segura d s la elaboración precedente ú la determinaci6n definitiva de la logislnci6n eil un momento histbrico dado. Por eso corresponde á la ((prpctica))elaborar el derecho nuevo en el plinto mismo eii que con la aplicación mantiene el equilibrio notado en lo tocaiite U los dos fines de lu ley, y los cuales se obsorvix que .sólo por un período, rolativarnente corto, pueden pus su vir-

tud propia coincidir en el mismo signo. La raZ6ll misllin de las cosas, es quien tal impone: el fin económico escita la accióll de la ley, no ocurriendo lo ~01ltrari0sil1 ir contra el peligro que puede surgir de las condiciones ficticias, las cuales, no siendo naturales, pueden desviar el movimiento de los hechos sociales de s u desenvolvimiento regular, mesurado; y cuando con tal propósito se da carácter concreto 6 la regla de dcrecho, el jurista elabora la nueva materia y estudia en qu6 relacióil debe colocarla con las demás formas y que puesto debe asignarle en el conjunto de la construcción general. Lo que hay es que en este trubajo de elaboración minuciosa, de perfeccionamieiito coritinuo, s e unen 6 aquel niicleo otros conceptos deducidos, no directamente del liecho econbrnico en sí, siiio por vía de deduccibn abstracta de los principios, apareciendo de ese modo la instituciún juridicii en la mayor amplitud; pero, apenas s e ha coiiseguicio esto, con frecuencia se advierte, como e11 las clenliís cosas, un inovin~ientoque cornienza tí cambiar el fiindamento econóiilico de la construcci0n que lia logritdo 6 que esta próxima 6 lograr s u perfecciún. Y estr el jurista, no porque estime que la forina jurídica bajo tlue se pfesenta el fin econ6n~icosea inmutable, sillo por el esfuerzo mismo del trabajo de perfeccionaiilieizto verificado en la institucióil, no lo admite desdo lucgo: obedece así d esa ley fatal en virtud de la , ~ u cl o espíritu conservador de la obra jurfclica. ateiill,eyu 3. contiene la precipitación demasiado viva c~uc al moviiiliento económico pudiera haber; l],-~rsu purtij, la acci6n nloderadora de la «práctica)),ljrocurfi ~~~~~f~~ donde sea posil~lesalvar la difereilciii ontl*e los dr,s fines.

111 Y taml~iéiles ella, en la aplicación de las leyes, la vida verdadera del derecho: aclara las normas, las integra, y prepara los materiales destinados Cr renovarlas : de donde nace la diversidad del trabajo por el que se determina la acción de la ((práctica)),á diferencia del estudio científico de la ((escuela». Pues no cumple la norma sentando todas las particularidades para advertir la adaptabilidad iS. las diferentes y complejas formas bajo que el fenómeno previsto s e presenta; antes bien, con acción n16s extensa, más libre, en correspondencia con la amplitud del resultado, indaga la razón de la misma en s u continuo desenvolvimiento; investiga, ayudándose con los inateriales que la historia económica y la civil ofrecen, los hechos de orden social que la han deterininado; escruta el movimiento en la práctica integradora y en el trabajo puramente jurídico; y de este modo, siguiéndola en los diversos monlentos de s u ser, determina los cambios que lluevos liechos econ6micos Z, los resultados de,uila practica constante, 6 nuevos conceptos jurídicos, indujeraii. Este trabajo fija el contenido de la norma considerada como modo de ser de la vida social, asignbildole el lugar que lógicamente le corresponde en la construcci6n cientificu del dere-. cho. A l propio tiempo, vali6ndose de los resultudos obtenidos 6 del movimiento de las legislaciones afines, calcula la probable evoluci6n futura, que Iinl~rti de perfeccionarla ó cambiarla. Y asi la escuola, si por un lado ensella en la prhctica ln razón do la iiorina, sc

- 10 vale, por otro, de s u obra para medir el contenido; además, con las indagaciones que provoca acerca d e los fines de la ley, declara cual debe ser el oficio del intbrprete, el cual, sin usurpar la funcign del legislador, puede y debe mostrar la adaptabilidad de los conceptos legislativos, productos del triibaj o - iilsisteiite y en estremo apreciables y delicados, á los varios uapectos que el hecho puede revestir; la interpretición. gobernada por el doble fin propio de la ley, se mueve dentro de los límites impuestos por el respeta 6. la voluntad neta del legislador, y cuinple lu iioriiia, alcailzando asi la meta 1116s elevada de su fuiici6n. El lector atento ver6 ahora si la moi~ogr~fiu que ii continuación sigue responde U estas inciicuciones, recordando, al juzgar, el dicho agudo cle lIeii~e, segun el cual las mejores ideas surge11 siempre despues del hecho.

L A CULPA

DERECHO CIVIL MODERNO

S U ~ ~ A 1. R ICbmo O : interviene la voluntad en la concepción del dolo y de la culpa.-2. Significado juridico de culpn. -3. Acciones y omisiones.

1. Todo hecho que produce la violacidn de un deber (l),

ya tenga su razón de ser en la voluntad, ya en la ley, es

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(1) La noción formulada aquí como fundamento de la culpa, refiore la oiolacidn, que es el substracto de la relacibn (si es nueva 6 continuación de la antigua, se estudiar6 luego) al deber jurídico que grava sobre el deudor; sin duda, los textos y la concepción'misma sobre la cual se basa este estudio, refieren l a culpa d l a injuria, a la violación del derecho; pero del.propio modo que la substancia de los dos modos de construir el concepto no es distinta, parece l o mejor de todo referir la culpa cometida por el deudor 6 la obligaci6n que debía cumplir O injuriosamente no cumple. En el concepto de culpa, considerado abstractamente en su generalidad, hay el olvido de una regla de conducta, imputable ri. la persona que eetaba obligad9 O. tenerla presente; y osta violación de la conducta (juridica) induce 6 implica O~CILS(Lal derecho de los clemus, que les corresponde por vía de relación especial con el obligado, ó do la ley general que declara el dereclio e n las normas dadas para su existencia, 6 bien lo supone en l a prohibición que ordena. Y no impart6 si en este punto la ley ordena ó prohibe el acto: que inando 6 prohiba, en todo caso es una regla de conducta Icgitimanionto iriipuesta. El deber, respecto del cual se estudia la conducta y 1~violacidn

un hecllo ilícito, y el agente debe responder por via de red e lo mismo que constituye l a culpa, debe ser juridico; de otro modo, cae por tierra el concepto de la iiijziria, extremo objetivo del hecho detern~inantedo la responsabilidad. La antigua literatura can6nica distinguia la culpa teolbgica de la culpa civil ( consúltese L. Ferraris, Bibliot. canor¿,, inr1., mor*., theol., Ven& 1770, s. v." culpa, y 10s autores alli citados); pero del propio nlodo que al fin s e llabia llegado 6 diferenciar el concepto del pecado, que en Otras ínstituciones (v. g., la bonaj?des: v. Ruffini, La buorza fede ifi 'nlateria d i p~.sscririone,Turín, 1892; y la eficacia del consenso en 1t1 creaci6n de las relaciones obligatorias, v. Chironi, Il titolo a l portatorc rrclla rec. giurisprwdei~raitaliana, Turin, 1892),h1ndi6ndosa por via de elaboracibn teolhgico-jurídica en la pura nociGn del derecho, liabía contribuido intensamente 8. su progreso, librándoln de la impedimenta de fórmulas inútiles 6 dañosas; realmente, en 3n direcci6n del derecho positivo la distinci6n supradicha iiial podía admitirse. Se lla querido, al recordarla aquí, tener ocasi6n da poner la cuesti6n de si hay culpa al no observar, no la verdadera obligacibn natural, de la que luego se hablarti, sino un debor puramente moral (sobre los terminos de la separaci6n propuesta, v. Chironi, Trnttato rli prioil., Turin, 1894, págs. 435-430, y los autores alli citados), siendo claro que donde hay nueva obligacibn de conciencia no hay deber juridico, y por ende culpa en o1 incuniplimiento, ni responsabilidad. No liny, en verdad, ~riolaciúndo conducta jurídicamente impuesta; pero si el obligado, al cuniplir su deber, lo hiciera defectuosamente, seria preciso exarninar si en este hecho se contiene la ezistoncia jaridica del negocio (no la sanatoria, por no sonearse jurídicamente aquello que en dereclio no esiste: salvo la excepci6n, C6d. civil, a. 1.311; consúlteso Cliironi, IILSB. di Dii.itto ciuilc, Tiirín, 1889, $ TI), pues entonces la ejecuci6n irregular, si por un lado, como ejecucicin, demuestra jurídicamente la existencia de la relación, por el otro, supuesta su irregiilaridad, procura un buen fundamento & la acción de i?delnnizaci6n. Si el cont~niclode la ejeciici6n 6 ln foriiia que la acompafiii (por ejemplo, declaración reierente al carirctor tle la ohliguci(jil nloral) no dieran por si tal deinostracion, el heclio (101cuilipliiiiion.to no da derecho D. pedir inclemnizaciún por afirniar su corfictcr defectuoso; el acto ~0luntari0de quien 10 cumplo dobe sor act31,1~itlo como es, con la figura de liberalidad que lo adornu, no duridr* origen válido 6 un reinedio coactivo para consegiiii. rnris. L ~CTi,, rantia aqui es completamente moral, restringi(in(lnsoti lu Jr,icnrlfi conciencia del ejecutante; de otro mocio, sí si! adi~iiliurii~~ iiilui*llris

laci6n especial cuando al elemento o8jelZvo (l),que es

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consecuencias, tendríamos que, formuladas por la teoría teoló,'"1COjuridica deducidas del pecaclo, podrían pasar al derecho privado, construyendo sobre las obligaciones resultantes de la palabra de persona capaz ; y aquí no se tendría la coacción del pecado, sino la eficacia jurídica de la aolurttncl, apenas manifiesta. (Consúltese Siegel, d. Versprechen a. Ver~flichtur~gsgrl., Viena, 1874, 5 12 y sig.; Chironi, rnortog. cit., p. 6.) I'ero ¿se tendrá 6 lo menos contra el incumplidor la acción naciente de la prohibición del lucro ilícito? La cuestión se estudiarti luego, investigando si la il!jurin puede provocar en el derecho moderno la acción cle i n rena ver-so ampliamente entendida. Sin duda, partiendo de tal supuesto, no se podría conceder la acción, faltando la injurin donde hay la infracción de un deber juridico (v. Chironi, L'opera nzusicale e la legge su1 diritto d i azctore en la Rioista M(&sicale, 1894, fasc. 2) ; para salvar la dificultad sería preciso investigar si, puesta la injuria como fundamento de la culpa que provoca responsabilidad, sea Ó no en relación con un contrato, es posible inducir su existencia en la prohibición de hacer cosa contraria ti las buenas costumbres, colocando así la acción de ir¿ rcnz verso en el tratado de la culpa cometida fuera de una relación contractual preexistente (v. luego en la nota). (1) No se va con esto 6 la distinci6n entre la culpa contractual y la extracontractual, sino 6 determinar en su mayor amplitud el concepto objetivo de la injuria (véase luego). La violación del derecho, sea cual fuere la forma bajo la cual alcance éste su existencia, ya se refiera á un ordenamiento juridico de interbs particular, ya 6, un precepto' de interés general, constituye la materialidad de la, injuria; sobre tal concepto, en el cual se prescinde de la diversidad de las consecuencias, justamente diferenciadas según la entidad d.0 la norma jurídica violada, se puede construir la idea general de la injuria en el derecho penal y en el privado. - Puede consultarse ó compararse Binding, d. Norlnzert urbd ih. Ueber-tr-et, 1, Leipzig, 1890 (2,bdic.), p. 244; Liszt, LeArbwlt der. dcutshert StrafiecItt, Berlín, 1891, $ 24; Merkel, Ci*inzinal Abhartdlurtger~,Leipzig, 1867, 1, p. 46 y sig.; Menger, El der~cchocivil ,y los pobres, critica del Cddigo civil alenzdlb (trad. esp. de A. Posada, III), Aqui se ha considerado la injuria como elemento objotivo de lu relacibn de responsabilidad: estudiada adomtís do un modo indepcndiente con respecto U si misma, es necesario advertir quo paro constituirla debe ti veces concurrir el elemento siihjetivo ri soguirln del derecho lesioiiado. 6 la ofensa se dirige U la posicidn quo una

acto injustamente cometido ( q ~ o aj?c+*e) (1), va unido el s ~ b persona tiene en una determinada relaci6n de derecho, y entonces puede existir ei hecho injurioso con el concurso del elenlento subjetivo, no induciendo la lesibn por si relaci6n de responsa1.lriliriad contra el agente, pues se restringe la cuesti6n 6 la decluraciUn y ti la sustituciGn del derecho injustamente violado, 6 se reficria (k ln protecciqn, á la tutela general que la ley ordena, y en ese caso 1.1 elemento subjetivo es parte integrante del hecho injurioso. Siii.go aquí el examen de la naturaleza especial del dorecho ofrndidn, scgún que se refiera á una persona determinadamente, ii 1tic.n si* refiera á ella, en cuanto por estar colocada como Ins 11cin;isItajo I r 1 saltlaguardia goneral de la ley, tiene cEer*ecltode invocarl:~(cansU1tese en la monografía do Ihering, cl. S c h n l r l n ~ o ~ ) ~i rr.i;tttisr.l~ivt r~f Rechts, Giesen, 1867, la distincibn entre la injusticia ohj~~tivu y 111 subjetiva). Sobre la culpa, cn cuanto ti las consecucncitis rlc- 111risslituciOn y á la temeridad de los litigios, v. la p. 11, C. c.i,t~.u-corifr.. (1) N o r ~jure, i. c. contruujus. Es correcto (v. la no1111 iil n. 1) decir rion.jure, aun cuando las declaraciones cs111iesl:iacii 121 i i ~ t t i anterior demuestren claramente que el ofendido piic~cli:!origiilnr I i i esistencia de su derecho de la norma general de tutr>ln uril~*iiriiiii por la ley. Lo ilicito está en la conducta del agontcr d r u11 i i i i r t l t ~I * ( I I I trario al dcrecho; y si esta oposicibn del liccho cnnli*tl 141 i . i * ~ 1 1 1 i l i r eonducta jurídica está bien determinada respecto dvl :ig(*iiivi 1 i i lii fórmula u9er.e (s. riorl ugora) sirle jure (Ccid. fcdcrol .sirizo Itis obligaciones, 50, g sobre este pilrrafo v. Habortiscli, llrsr,rll~rri.l/ dcr scltrocizer~.Obligationcrtrecl~t,Zurich, 1884 y 87 ; Srliiic~i~li~i. y Piclr, Lcl~rbrichder schroeizer. Oúligutior~enr.ecl~i!, Ziiricli, .18!Jr?),I I I I por eso se debe estimar que el niero obrar sin dertxlio voiistituyt~ por si la Icsidr~injuriosa. Es siempre nec~sorioque el acio iinl)liqiitfi la violación del derecho ajeno. (Ver la nota siguiente: coiisiiltusr~ Moticer~zctr. dar- Brztraui~fsoiraes bicrgcr~lichcnGeset:brir.hr~s firrl rlns deutscher~Rcicli, Berlín, 1888, sol~reel 9 704; cori~pllrcsrrRIcisohai der en Beitr.. $nivBrliirctcr. nnd 13arir*tI~. dar h'~~trriur:/i; c. 1,. f;~~,q,q: buclts, v. Bclcker y Fisclier, 11. 3). Ni tampoco tiene mucha irnportrinriu, clri ciititif,~~ :i t ~ h f r~iiirito ~ funilamental, la distinción entre o1 coso i?n rlui, t:1 I/cimlt~, htSii l i l a i l t i en si, conteniendo, por la raz6n niisiiiti iln sil (~\isIiql~:ijl, lI1 ,ili]li cibn del d~rcchoajeno, ;y aijuel oLro an I J I I ~tt11violtlc.iiii1l l q l í ,.,illtenida tan scílo en la cor~sccrrcr~cicr, deiin hecho IIoi. s j ]il.i(ll.1 , i i u terialidad do la ir?jitria, la lesiúl~ir!jrri*irisn,ca\ihfo i i i i l ~ i ~ i l, ~ I I H , i H , y 1~ ilistincibn indicratla ~incrlr!tclncx nntiilili~~ * ~ *I l ili 15il i ~N16iililt,,. ~ ~ ~ . los crit(:rios de prueba ilel c1r:~iiento ~iiIij~:~ivir, 1 i 0 1 ~('1 ~ii.~il 1111

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- 15 jetiuo, esto es, el estado particular de s~ áilimo con .relación & una determinada injuria. El acto entonces es, no solamente injusto, sino culposo, y de él se deriva, para el ofendido, un remedio á fin de obtener el resarcimiento del perjuicio sufrido, y que ejercitará contra aquel que de él deba responder: por donde lo ilícito contiene el concepto de la responsabilidad (1). injurioso es culposo (culpa), B implica con ello la responsabilidad del agente; si en el primer caso la culpa irtest irt re ipsa (no de un modo absoluto, siendo preciso examinar el carácter de la lesibn: .compárese Proyecto dc Cbdigo ciail nlentára, 8 704 cit., y los Moti190sacerca de este mismo párrafo), en el segundo la prueba debe ser hecha do un modo m8s específico. Es, por tanto, necesario que el l-iecho (el acto en si, 6 en sus con~ecuencias)lesione el derecho ajeno; y so lia observado que este derecho puede derivarse de una relación ó posici6n jurídica determinada, respecto 6. la persona ofendida, 6 de la ley general de tutela. La cucstión tiene gran importancia pura establecer los términos de la culpa aquiliana; mas, por la unidad jurídica de su concepto, se puede ya aseverar que no s61o la violación de las posiciones jurídicas, particular ó genéricamente determinadas, da lugar ti la injuria, sino la ofensa de cuanto el orden 6 la moral pública impongan. La prohibición está en la ley: no es expresa: pero cuando se piensa que toda convencibn derogatoria de estos principios es como si no existiese (Código civil, a. 1.122); que el significado propio del tdrmino ((principios pe~aeralesdcl clor~ecltou(Código civil, cl. p..,a. 3), distinto claramente del otro termino ((de orderz priblico e buenas costunzbres)), permite elevar estas formulas tí fuente de dereclio, deducidas de los conceptos do los sentimientos morales predorninantes on un momento dado Iiistórico de la sociedad; que las mismas normas de derecho i~ternacionalprivado, ordenadas en nuestra ley positiva, se allanan anta la necesidad absoluta dc este respeto (Código civil, clisposiciones preliminares, 12), se puede, sin más, afirmar que la prohibición se halla contenida en aquellas normas generales de conducta que el dereclio positivo castiga. La importancia de tales afirmaciones tomartí gran relicvn en el estudio de las relaciones nacidas de la prohihicibn do1 lilcro ilicito. ( I ) Hasta aquí, prescindiendo siempro d r toda distincicín respecto de las especies de la crtlpa,, so Iia estudiado un sleincnto ílr.1 l~echocztboso clueiin~plica r~esporu(6bi2itEad:la injwin. Poro no liay

Pero respecto al acto ilícito, la, conducta del agente puede cambiar de cartcter al efecto de originar, según sus varias manifestaciones, diversas institucioiies jurídicas. Ó se ha dado vida al hecho con la directa intención ile dnEar, ó bien esta intencibn no esiste; en la pi8imerahipbtesis, se tiene lo que se llama clolo; en Ia segunda, se. tendrii la czclpn. Considerada bajo tal aspecto, es conlo la pnlabrti. c?(Q)te tiene un significado especial, técnico, en el ilerecllo; no significa (t cualquier violación de un deller juriilico >> tí ((cualquier acciGn producida injustaineiite)>, sino yiie espresa un estado particular del ánimo eii relaciOir c.011 1111 Iieclio injurioso (1). Cuando el acto, eiic uanto ii.i,juri«su, y responsqbilidad sin culpa: no basta hacer U omitir sirrr! ,jnrc*,i. v.. co1it1.a jrts: es preciso que el agente caiga t8u culpa (lulo .sc~rlsn), porque someterle á todas las consecuencias del acto cuccrnl~-,no stbri éste iniputable tí su coi~cluctr~ sribjclir?n, seria grave irijiistic.i;i. 'l'otl~~ el movimiento ocurriclo en el criterio jurídico y un el orilt~rriiiiii~.~nto legislativo respecto á la injuria, mneslra i11.1(! 1" ?/?rtser r r f clcr~~~~~lro, considerado por si indepcndicntemcnte de toda in\~i.stigiicli'iiitci%itr-. ca del estado de finirno del agentc, provocnbu Iia ~'rprir~tu!iiirt. pc:rrccr! ejercida mediantala riengun.zn (consúltesc Ihct-ing, ohru cil,.; lroip;t,, Geschichte und Sgstom cles civil-untl cr~irrriitnl Avclit rr. 18r.ot., cl. S I I Tuf., Leipzig, 1883, 1, p. 01; Cuq, Irrslit. ,jrct*. 11. f1>1dll/.~ París, 1891, 1, p. 334); el sucesivo y conlinuo pcrfeccinna~iiicntodi: los conceptos jurídicos y la doter1ilinaci6n de los ordenamientos lvgislativos, imponen la coiisideraci0n (le1 elemento sul~jetivocoiiio coeficiente necesario de la responsabilidad, y la liiiiitacitin [le la pena ti las lesionas injuriosas cliie trascienden (le la riiora 1-sfern tlul derecho privado. El simple rlaiio no se ha consiiltrr~rlocni,iii isrx~in suficiente de responsahilirlad polial, pcxo el rlnrio colc r.rr/l,rr. st, cwt,i-, iiia cual justa causa de 1~cpar~aci0l~ i~ttlnmr~i..rrrrlo~~r~; ~ii;isIciiiil~i~'vi IW verdad rlue del antiguo concolito ha qucdedo rilgiinii I:(IHII, u c ~ i i]tin~i cia, on la necesidud de tcner rp~fioil&loro.r lu ~~r:/rrr~itir~. ~ttrrttiritI;t por la cc~lpacomo especificamr!nto tlistinta, I,iicgti sir viai,ii i:st,tt mejor. (1) La relaciún do ii!jaria cal/ro.src.nicrtti, ~~r~r~r/rie~brltt gikiii1ia:iI i r ~esponsobiliclad: rio se atiendo al r l t r l k , y Iti iiii~iit~~ltitit:iii t l i r I;I construccitjn rcsulturii mojor en al truti~tlo(Ir! la i:iill~u~~tli~ilittltti. I':l

por serlo, no fuere querido por el agente, 6 bien, si fuere querido el acto, no injurioso por sí, y no se quisieran las consecuencias, ya por no previstas," 6 bien, aunque previstas, pareciese imposible determinarlas, se dirá que el agente cae en culpa, que la acción es culposa. 2. Por esto se califica exactamente de ctdposo al acto cometido sin verdadera intención de dañar; el autor responde, porque debia desplegar mayor cuidado, mayor'diligencia en el conocimiento del hecho en si, 6 en la previsión de las consecuencias probables. No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aqui la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia; y en ella precisamente radica la razón de la culpa. 3. El concurso del elemento subjetivo, del estado de ánimo del agente respecto h la lesión contenida en su acto, daño por si no puede implicar obligación de responder (v6ase la nota precedente, y lo que se dirh luego acerca de la construcci6n del danara. sirze irvuriu, como fuente de responsabilidad en la institución especial de garantía Q que el patrono esta obligado por la ley respecto de los obreros, 6 causa de inutilidad producidaqen el trabajo); 6ste pace de la culpa, que, aseverada, constriñe al agente h reparar las consecuencias dañosas que se afirmasen 6 que necesariamente se puedan referir, por reldción de causalidad, 6 un hecho de ilícito. La cuesti6n del daño entra en el juicio de indemt~iuacddr~, r.eparacidn, que es la consecuencia de la responsabilidad declarada: responsabilidad que se ha concretado. Puede consultarse: Vangerow, Lehrbuch der. Pa~zdel~ten, VI1 A., Zj 103 y sig.; Windschhid, LehrOuch des Pandskterb~echfs,VI1 A. l., 5 101; Dernburg, Paradekteiz, Leipzig , 1892, 119 y sig .; Waechter, Pandekten, ~ e i ~ i i ~ , 1881, 1, Zj 85; Arndts-Serafini, Yaradette, Bolonia, 1883, 1, fi 84; Regelsberger, Paradektert, Leipzig, 1893, I, Zj 178; Unger, System des oosten~eisclt.Privatrechts, IV B., 5 100; Chironi, Istiiu,üiorai d i Diritto ciilile, Turin, 1888, 1, Zj 72; Holmes, T h s conznzon Lnw, Londres, 1883, 3 y sig.; Wartohn, A Conznzcrztary o ~ zthe lcczo gj' Contí-cccts, Filailelfia, 1882, vol. 1, cap, XXXII; Polloclr, Tlte Zara of Tollts, Londres, 2.n ea., 1879, c. 1; Ihoring, monografia citadir. 2

6 derivado de él, da .5, la accibn ilícita (lesidn Zl?yjzc~~osa; elemento .ofijei!ivo del acto culposo) el carácter de czclposn (culpa en sentido lato: de intencibn, b bien por negligencia). La ilicitud no est.5, sblo en obrar, en el hacele, sino también en el no hacegq (omisjbn); porque se viola el derecho ajeno, tanto por quien debía hacer alguna cosa en virtud de él, como por quien, al efecto de respetarlo, debía abstenerse de hacer algo (1). Pero en l a s dos hipbtesis, ya la culpa acompaiie & un (1) La distinción no tiene importancia en el derecho moderno, por suponerse en ambas maneras de ser de la culpa la violaei6n de una relación de obligación que constriñe B on~itir.6 B hacer.. Aparte la investigación, de importancia puramente histúrica, sobre el desenvolvimiento de los conceptos de dario, de ir,juria y de pencc, quo pudieron en su origen determinar la mera figura de la c. ilt.Gfncicrcdo como causa de responsabilidad, y la consideraci6n, limitaila 6 la forma de ciertos negocios, que, en razón del rigor estricto inherente ti su caricter jurídico, no compartían la responsabilidad por otra culpa (véase acerca de esto el capitulo siguiente), es lo cierto que al construir la teoria de la prestaciún de la culpa, aquella distinciiin podría tener mucha gravedad si la teoria que Donello, al liahlur d u ella, propone, respecto de la ley romana, fuera atendible. Pero no lo es, porque la distinciún de la negligencia de la culpa, no encierra un concep.to jurídico abstractamente verdadero, y que de heclio responda B las fuentes; 18 culpa, en su sentido propio, esliocifico, es negligencia, importando poco que Osta se manifieste con acci6n ú con omisión. Consúltese B FIasse, ob. cit., 8 65, y véase luego el capitulo siguiente. Podrian las partes dar valor á esta distinción soparando por medio del pacto las dos formas y restringiendo la responsabilidad ti una de ellas (v. g,, 6. la culpa in faciendo); la convenci6n acerca de tal punto no se separa de los conceptos generales que se expondrrin acerca de la limitaciún 6 elisibn de la culpa por efecto de la voluntad de las partes. De este modo resulta claro cómo en los tBrminos di? la culpa aquiliana ha ontrado la forma do la cr~lpuiit rton , ~ u ( > ~ I > III ~~ oI ;I ~ ~ I U mejor precisado el campo de la culpa contractual refiribn~l~rscb 111 incumplimiento de una rolación do ohligaciiin, y S(? iloii-iutrstrri la afirmación expuesta en el testo de que se es responsaiilo clu nullia ir1 n.&ciendo extracontractual, cuando la ley iml~ongacon rasliilclo ~1 derecho ajono la ohligaciún de hacer.

acto positivo (cu@a .i.nfacie~zdo),6 bien acompaííe á una .omisión (culpa in.non.faciendo), siempre que concurran los elementos constitutivos de la ilicitud culposa, toca al autor responder; en su conducta se advierte siempre la violación .de un deber jurídico & consecuencia de no haber hecho lo .que debía hacer, 6 de haber hecho cosa que no debía, Y en estas dos formas de la lesión, la voluntad debe siempre diri.girse á aquel estado positivo ó negativo dado (Zn2rpuzci5a71iZidad de la injuria: elemento subjetivo, culpa), pero sin excederse hasta llegar á las consecuencias injuriosas: en semejante limitación está el límite propio entre la culpa y el ,dolo (1). (1) L. 5, 1 D . ad L. Aq. ( I X , 2); 1. 61, $ 5 D. de furtis (XLVII, 2). Consúltese Hasse, Dio culpa des Ronzisclzert Rechts (edic. Bethmann-Hollweg, Bonn, 1838),cap. 1; Windsclieíd, 1. c.; Wangerow, 1. c.; Waechter, 1. c.; Arndts-Serafini, 1. c.; Unger, 1. o.; Brinz, Lehrbuch d. Pandelcterr,,, 11 A., 3 265; Keller, PartdeRter~,11 A, 9 249; Maynz, Coui,s de droit romaira, 4.' ed., 8 172; Accarias, Pr.8cis do droit romaiit, IV ed., 11, n. 662; Neuner, Wesor~urtd Arlter¿ der Pr.ivak~echttser~liültnissc, Kiel, 1866, p. 162 y sig.; Mommsen, Beitr-tige uuna OBligutiorae~zre~"Jztc, Brunschwiclc, 1853-55, p. ,345; Wening-Ingenheim, d. Leltrc r . Sclzadenersatxe, Heidelberg, 1841, $3 5, 6, 36 y sig.; Pernice, M. ,Antonio Labeo, Halle, 1878, 11, p. 231 y sig.; Schaaf, Abltartdlt~rt.~era, eto., Heidelherg, 1857, 1, Zur* Lshre vort der. Culpa, cap. 1 y sig.; Molitor, Obligutioizs, 11 ed., París, 1874, 1, p. 243; Blondeau, Dissertatioiz s. l a fuute, en Tltemis 11, p. 349; Alban d'Hauthuille, en la Revue de Legislatiol~et ,jurisp~.uderice, 11, p. 269; Toullier, Droit civil, VI ed., XI, 230; Duranton, Cours de droit fi.dr~gaise suivant le Codc cioil, IV ed., X , 397; Marcad&, E~plicatiorz tkeorique du Code Nupoleott, VI1 edic., sur Part. l.137; ~emolombe' , Courls de Codo Napoleort, Eratado de contr., Paris, 1877-85, 1, n. 402 y sig ; Colmet de Santerre, Cours analytique d u Code civil, IV ed., V , n. 54; Auhry et Rau, Coulls de drloit civil, IV ed., Ij 308, 2.7 Laurent, Prirtcipes de dr-oit civil, IV ed., 213; Stahel, Itutitutioraer~ des FI-urzoosischot~Civil~*eclzts,11 ed., 8 142; Dernbiirg, Leltrlbucla des P~eussisclzer~ Pt*iaatrechts, IV ed., 11, 227; Forstpr-Eccius, Tlteorie urzcl P13axis dcs heutigetz gorneirzerz pr-cussischett Pt*ivatr*echts,VI A., Berlin, 1892, 9 l04; LaromhiBro, T l t e o ~ ~ istc pr-ativuc cles ~Oligations, 11 od., París, 1885, 1, sobre el articulo 1,137.

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~1 conocimiento de la injuria contenida en el acto que se comete, constituye la caracteristica del dolo, y con esto se indica c6mo puede llamarse tambidn acto ilicito realizado con voluntad de hacer injuria; porque aqui la función del querer se halla excitada por la conciencia de hacer cosa lesiva para el derecho de otro. Consúltese L. 1, 1. 7, $ 7, D. de dolo nzalo (IV, 3); L. 5 pr. D. dc sc~iloCOI'?'. (XI, 3); L. 7, pr. D. depos. v. c. (XVI, 3); L. 8, $ 10 D. rnand. v. c. (XVII, 1); L. 14, jj 2 D. de cust. et ezib. (XLVIII, 3). Para la literatura antigua puede consultarse Donello, Conzin. de,jus. ciu., l. XVI, c. 7 (ed. Bucher, Norinb., 1827, vol. X, p. 102 y sig.); y la monografia especial de Bargalius, Tract. de dolo et culpa, Hannover, 1606, 1. TI, c. IV, n. 20; Sebast. Medices, Trsact. de forkit. casiúus (Flor., 1627, p. 1, q. 10, n. 14); Coccei,, en Eoeer.citat. car., Heidelberg, 1677, 1, tr. 4 y 5; Prousteau, ad L. contr.., XXIII, c. 3 (en Meermann, Tl~esaur,ed. Hagae Com., 1751-1780, v. 111); Avezan, Lib. contr., c. XXVI (Meerman, ob. cit., v. IV); Lohr, T1tcor.i~de la Culpa, Giessen, 1806-1808,'1, 1y sig.; Beitr~agesur. clcl. Xheorie d. culpa, Giessen, 1808, p. 17 y sig.; Elvers, Doctr~ii~ejr~ridiq~te ronzaiiie de culpu, Guetinga, 1822, p. 7 y sig. Y consultar especialmente Gluclr, Atisflihr2. Erliiuter.. d. Partdekten, Erlangen, 1790-1811, IV, 5 321. V. tambidn autores citados en la nota anterior. La fijación de los criterios mediante los cuales se distingue el dolo penal del civil, ofrece no pequeñas dificultades. Sin duda, l a macltinatio corisz~ltoaclhibita (con.siliz~n~: engaño fraudulento, CGdigo civil, art. 1.115) constituye el carácter fundamental del dolo, sea cual fuere el aspecto bajo que quiera estudiarse; la cualidad, la importancia distinta de los manejos empleados para que la persona que resultare victima cayese en el error procurado (Demolombe, ob. cit., 1, n. 173; LarombiCe, ob. cit., sobre el art. 1.116, n. 2; Bedarride, TraitS de dolo et de la f i ~ u d een nzatidre ciilile st contnzeíaciale, VI ed., París, 1886, nn. 17, 18); Chauveau y Hdlie, Tlzeoí*ie du Code penal, VI ed., Paris, 1887-88, V. n. 2.171), no pueden dar una norma segura para determinar la entidad vordadera de la distinción; ni ofrece una luz mejor considerar que en el dolo penal se tiene un hecho intencional, mientras en los delitos la niera intonción es termino constitutivo de la culpabilidad (Bedarridn, ob. cit., n. 15; consúltese Pernice, ob. cit., 1, p. 60 y sig.), porqun el concolito fundamental de la intención dirigida d producir injuria, detormina el dolo, ya sea civil, ya sea penal. Y aun cuando se quisicrn rostringir cl campo de esta distinciún, qfirmando que el dolo c?n materia de delitos (Pernice, ob. cit., loc. cit.) estii siempre determinado por la intención de producir injuria, y en la constituciún del u~iinto jurídico 10 está por la maquinaoiún haudulenta ejorcidti iifin ,la

perjudicar 6 los intereses ajenos, s61o se lograría una nianera de medir la entidad del dolo, que en su calidad de civil quedaría reducido á la mera parte de los asuntos juridicos. La dificultad, restringida, quedaria en pie siempre, siendo preciso' examinar por cuáles elementos el dolo ejercido en la constituci6n de semejante negocio se diferencia del c ~ ~ g a i i(Cód., o pen., art. 413), esto es, c6mo una maquinaci6n fraudulenta puede, mas bien que á la sola acci6n de nulidad del negocio, dar nacimiento al hecho punible. Reducidas B estos terminos las opiniones indicadas, no adquieren mas valor; se podría, muy razonablemente, afirmar el fundamento de la diversidad con respecto al hecho de la maquinación empleada para tener la cosa del engañado s i i ~correlaci6n 6 sin correlacidn adecuada (dolo penale); pero no se crea con eso que se puede ejercer el engaño á fin de decidir 61 otro á dar. El criterio diferencial parece estar, en cambio, constituido por la ir~te1zci61~ del agente: 6 el hecho es tal que pueda demostrar que su propósito se refiere al asunto de que se trata, no por quererlo así seriamente, sino con el único fin, preordenado, de enriquecerse en daño de otro, y entonces el dolo es penal ; 6 bien, sin este fin, la maquinaci6n se verifica, no para dañar, sino para inducir á otro 6 hacer un negocio dado, que de otro modo no lo hubiera querido, y en ese caso el dolo será puramente civil. Con este criterio, la resolucibn deducida del cariicter del supuesto reviste un aspecto más correctamente jurídico; y así sera preciso tomar en cuenta el examen de los hechos á fin de averiguar el prop6sit0, no debievdo dar grave importancia tí la materialidad del hecho niismo, para distinguir, según que consista en simples mentiras, 6 en una serie bien cokbinada de Bstas, 6 en hechos exteriores. Ni respecto al dolo puramente civil importa mucho que se distinga el que ocurriese en la conclusi6n de un contrato del referente' B la ejecucibn, reservando al primero la denominaci6n propia del dolo y designando al otro con e l nombre de fraude (Código civil, art. 1.229: compárese Planiol, Do1 ciu. ct do1 cr.inziracL, en la Reoue crlitique de Legislatiort, XXII, p. 550 y sig.): el acto ilici to cometido' conscientemente es doloso, sea cual fuero la ocasiún do las dos indicadas en que se hubiese producido. Tampoco cabe, argumentando según lo dispuesto respecto rl la acción revocatoria (Cdd. civ,, i r ticulo 1.235), decir que se tiene alfi.aude cuando con un acto se lia querido perjudicar los derechos de tarceros que hubieran pormnneoido extraños (Laromhibre, ob. cit., sobre e1 art. 1.166, n , 4); tambibn .aqui se tendrtí siempre la injuria dolosamente producida; y aun cuando de la institución de la pauliana y de la ind. ~fi~uu~1ator1iurt~ que l a precediese (v. aquí Chironi, Tr~ccttutodespriilil., cit. 1, p. 29

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y sig.), se quie~ainducir la restricción del thrmino fraude 8 la injuria hecha dolosamente por el deudor tí los derechos de un acreedor, la distincibn no tiene aquella precisión que es necesaria a l efecto. Que la palabra fiauclc esta adoptada especialmente para designar la dolosa disminucibn cometida por el deudor de la garantia general que la ley concede tí los acreedores sobre su patrimonio, es cierto; pero argumentar el significado propio del dolo como engaño, &.finde hacer que una persona tome una decisión que de otro modono hubiera tomado, es ir m8s al16 del justb valor de los supuestos. No es este lugar oportuno de investigar si el dolo puede consistir en actos negatiwos, cuando se omite el hacer conocer al otro contrayente la verdad de los hechos que conoce el que propone, y que de haberla aquel conocido, le hubieran disuadido de contratar con aquellas condiciones. La reserva guardada, cuando la buena fe imponia B los contratantes el deber de no ocultar cuanto interesar pudiera al adecuado cambio de las respectivas decisiones, implica conducta dolosa. Pero de este punto se tratar& m6s cletenidarrtente luego (capitulo siguiente, n. 4: bis.)

DE LA LCCULPA,? E N SUS DIVERSOS ASPECTOS

Unidad del concepto de «culpa». SUMARIO: 4. Culpa corotractual y culpa aquiliana. - 4bfs. Culpa ir^ contrahertdo. - 5. Unidad del concepto de la culpa. - 6. Si puede declucirse del fundamento mismo de la obligaoidn derivante de la culpa. - 7. De la investigaci6n del valor de la distinción entre la culpa in facierrdo y de la culpa ir¿rrort faciertdo. 8. Conclusiones;

4. La culpa es una institución en sí; da nacimiento & la obligaci6n de responder de la injuria cometida, y ésta se resuelve en la reparaci6n del daño verificado, 6 que necesariamente deber&verificarse &'consecuencia del acto culposo. Efecto de la culpa es la resrponsa6ilidad que implica el resarcimiento. La injuria (2esidn i~njzcriosa) contenida en el acto culposo puede ser cometida respecto á una obligación existente entre el ofendido y el injuriante; de modo que por la culpa de este filtimo, el cumplimiento de la obligación no se ha verificado 6 ha sufrido retraso injusto; negligencia ésta ( f a l t a de la diZigeficin debida) que en la ejecución de la relacidn de obligación constituye la czblpn cotbtvc¿ctzcnl. Las normas que la ley da acerca de ellas tienen por esto un valor, no sGio en el caso de que las partes, con su silen-

cio, hayan hecho de ellas parte integrante del contrato (1), sino también en aquellas formas especiales de los cuasi contratos (2), y en general, siempre y cuando se trata de la ejecucibn de una relación obligatoria que surgiera, bien sea por la voluntad, bien sea por causs de la ley. Pero bien se advierte, y con eficacia, la institución de 0 una la culpa, aun en la hipótesis de que no preexista ninb obligación : entonces se ,tiene la culpa ext~aco?zi~*uctt~r~Z, nyuiliana, justificada siempre con el criterio fundamexital expuesto de que cada cual esta obligado á las consecuencias de la injuria 5 que él hubiese dado lugar con su negligencia y que le fuese impueable (3). 4 bis, A . Es fhcil comprender que, salvo la diversidad de carhcter d i cada una de estas dos formas de culpa, pueden ocurrir entre las mismas personas, con ocasión de la misma cosa; pero la relaci6n es distinta: donde hay la una no puede haber la otra culpa (4). Puede ocurrir que la responsabilidad de las mismas personas sea ordenada por la ley civil, corno.consecuencia de culpa contractual, y de la penal; también aqui las relaciones son distintas, y la estin(1) En los derechos de obligaciones, la ley deja más amplio campo á la voluntad de las partes, constreñidas sólo á no variar la determinación jurídica del carácter de la relación. Cuando da normas naturales 6 accesorias, Bstas obligan, no porque la ley sea imperativa al dictarlas, sino en virtud de la presuncibn de que las partes con su silencio no han revocado aquellas ni confirmado Bstas. (2) V. la nota anterior. Acerca de la naturaloza tlo los cunsi contratos, v. Cliironi, Istitusiorti di Diriito cioile, fi 73: sobru o1 fundamento de la utilidad, construye la ley una rolacibn oh1igul;oria, á la cual se adaptan necesariamente, conlo luogo su dirt'i, las normas sobre la culpa en materia de obfigaciones. Qnsúltese Uemolombo, ob. cit., 1, n. 414; Laurent, ob. cit., XVI, 232 e n f. (3) Wangeroív, 1. cit.; Windscheid, 1. cit.; Watdrti:r, l. Brinz, 1, cit.; Arndts-Serafini, 1. cit.; Ungor, 1. cit.; Hassi:, 1. cit., fi$ 3, 4.; Maynz, 1. cit., observ. 2; PGrster, 1. cit. y # 80. (4) V . luego.

ción de una forma no perjudica & la integridad de la otra (1). Pero entre las dos indicadas, i h á lugar para otro modo .de ser de la culpa, 6 se deber&cuando menos introducirlo en uno de ellos, cuando la culpa hubiese sido cometida, no respecto de la' ejeczcción, sino con ocasidn de la ceiebracidn de un contrato? Si la relación querida no pudiese válidamente existir por falta de condiciones subjetivas de uno de los contratantes, que después s"e ha determinado dentro del término legal (2)) & fin de obtener la declaración de invalidez, 6 por falta de idoneidad en el objeto sobre que hubiese de versar la relación que se creía constituir, jcu&l será en materia de responsabilidad la condición de las partes? No naciendo eficazmente la relación contractual, respecto de la parte que, incapaz de constituirla, no diese noticia de tal incapacidad, ó que propusiese la prestacihn de cosa jurídicamente inidónea para ser negociada, jse podrá instituir la acción de responsabilidad, y por tanto: de resarcimiento? Afirmando, se elude ligeramente la dificultad de construccihn con qiie se tropieza: la investigaciún, y la determinación del dcq'echo de cuya lesihn se hace derivar .la nueva relación: ó nace de obiigacidn, é interesa entonces poner 10,s términos de la voluntad de modo que la obligación especial violada surja, 6 se advierte que, decaído el contrato, nada quede de contractual á que se pueda referir la cuestión de la culpa, siendo ésta entonces necesariamente extra-contractual. a. Para resolver la dificultad y poner sobre un buen fundamento la razón de la teoría, es necesario investigarla en las diversas hipótesis, en que puede ocurrir. La primera s,e advierte respecto & la girantia del derecho que el que (1) La cuestión surge especialmente e n materia da responsabilidad por hecho ajeno, donde, según la ley penal, se presente la forma de la responsabilidad civil. (2)- C6d. civ. ital., art. 1.300.

concede transmite sobre la cosa deducida en el asunto, 6 de la existencia en la cosa de las cualidades específicamente expresas (l),6 de la ausencia de vicios que la liagan en todo 6 en parte inapta para el uso á que se destinase. En los dos casos aquí indicados, no se discute sobre la idoneidad de la cosa.para ser objeto de obligaciones en general, sino de la idoneidad de ln misma para agzcel ofijeto ct yue las p u ~ t e sal contratar elztenclz'an referirse. Y examinando Asta su condila idoneidad, m8s que 06jeción, se ve cómo en el tivamelzte, se entiende con relaci6n al sujeto (autor), al cual faltaría la c~talidadnecesaria para constituir aquel determinado asunto, segiín el adquirente lo entendía, no pudiendo suponer en él la voluntad decidida seriamente de contratar sin un elemento esencial capaz de hacerlo de un modo válido. Se advierte aquí el defecto en el cedente de una cuaJidad necesaria para hacerse tal: en el otro caso hay en cambio el defecto de determinadas ciialidades, que debian concurrir en la cosa para que pudiese ser deducida eficazmente en el contrato, tal y como las partes lo entendían: en ambos supuestos, la voluntad que acude k constituir e l asunto suponía como existentes en la persona b en (1) Cualidades que no impliquen la sustaltcia de la cosa tal como apareco de la voluntad expresa de las partes, interpretada en caso de duda, 6 complétada donde las disposiciones espresas falten, según la manera corlsuetudinaria de entender el carricter de la cosa, adoptada en el comercio general. Este concepto, el cual tiene mucha analogía con el de Bechmann, (l. liclztf, Erlangen, 1876-1884,I, p. 446, intermedio entre la teoría de Savigny, Sistoma cit., 111, 8 637, y la contraria (consúlteso Leonhard, tl. I r r t l ~bci ~ ~ i c hVertP., t. Berlín, 1888, p. 436 y sig.), responde ú los prcooilcntes histbricos d ~ derecho l civil italiano, donde aparcco o1 inllujo decisivo do la voluntad para dar d la cualiducl carúctor da sustilncia; Pothier, oh. cit., n. 18. Acerca de estos tbrminos, cn cuanto 8e refieren, no al error sobre la sustancia y las cualida~osde la cijsa, sino 6 la garantía de los vicios, entondida especialiiii!ntt~rccsprbctii de las obligaciones de gbnero, vDase Goldschniidt, en %uitscllt.(/t f . HP., XIX, 08 y sig., y los autores allí citados.

la cosa aquellas cualidades, en virtud de las cuales se había ella determinado y manifestado. Ahora bien, en estos casos, la dificultad suscitada no es grave, por parecer demasiado clara la naturaleza contractual de la cw@a (1). Ciertamente que no falCan las objeciones, y en verdad importantes; porque la culpa contractual se debe por su misma naturaleza enlazar con el contrato, y éste puede quedar nulo á consecuencia de la acción ejercitada por la evicción sufrida ó por la falta de cualidades (2) que resultan, b por la existencia de vicios redhibit~~ios. Destruído el contrato, iá quién se puede referir la cw2pa para que tenga el carácter de contractual? La relación de tal naturaleza ha caído por tierra: tan cierto es esto, que respecto 4 la accihn concedida por los vicios redhibitorios, alguna teoria deduciría el derecho de obrar de la no existencia del conselz¿imie?bto, refiriendo la voluntad á la cosa en cuanto estuviese privada de aquellos vicios por los que hubiese resultado inadecuada al uso 4 que había sido destinada (3). Sin acudir al concepto de gnrafltda impuesto por l a ley (4), que ofrecería aquí modo de determinar la e~lracolztraci,ua2idad de la culpa, y sin admitir el otro concepto de garantía general, referida á la obligación que se quiere contraer respecto al mantenimiento de la buena fe inalterada, con la cual la parte debía proceder á constituirla (5), se pueden encontrar en el modo de manifestarse la voluntad, los ' elementos necesarios para afirmar la garantía que, se examina, como de fuente contractual. La voZ2cfi¿a& se ha determinado á constituir aquella relacibn dada, en (1) Consúltese Chironi, Iftitucioni di Dii*.cia., Turin, 1889-90,

5 59 al fin.

(2) Cualidad en el sentido restringido indicado en la no@ anterior. (3) Colmet de Santerre, ob. cit., VII, Si. (4) Consúltese Windscheid, ob. cit., $ 394. (5) Consultnr Ihering, d. Culpa in cont~*uhencZo,en 1.$ d. Dogm., IV, l y sig.

virtud de ciertas cualidades supuestas en la persona 6 en el objeto; de aquí la obligación del cedente de ase$0 urar que entiende llevar á la relaci6n una cosa que tiene aquellas cualidades, en virtud de las cuales la otra parte se ha decidido á contratar. p. La otra hipótesis, en la cual l a dificultad sobre la esistencia y la naturaleza de la culpa, que determina respolisabilidad, produce mayores dudas, es la de la persona que por e w o r hubiese consentido la obligación: jcuáI sera la condicibn de la otra parte en quien la ~ o l u n t a dasí viciada se ha manifestado? La razbn para decidir, expuesta en l a resolucihn precedente, vale para este caso, y esto demuestra que sobre ellá se puede muy bien construir una teoría general; si la condicibn de la persona fuese tal que iio pzcdiese 6 no debiese conocer el error de l a otra, debe ser tomada en consideraci6n para decidir acerca de la e~cl¿scc&i.Iidad del error. Por eso, la g a ~ a ? t t l ade la formalidad del querer, le da el derecho de que la otra parte tenga al darse .cuenta de los términos sustanciales del asunto, la diligencia necesaria: cuando ésta se hubiera tenido, el error es excusable, porque tambitSn ella se puso y estuvo en aquella situaci6n que le da el derecho b su preteiisiún, Ct saber: la de que, habiendo tenido toda la diligencia iiecesaria, no había modo y no debía haberlo de que pudiera reclamar por error. La compensacidn de la ccllpa puede, pues, inducir á la excusabilidad; y el hecho de que no guede darse aquélla entre la culpa y el dolo, muestra c6mo la presencia de ésta, por obra de una de las partes, en daiio 6 perjuicio de la otra, hace excusable un error, que, considerado en si mismo, no lo seria (e?*tiore?¿ los motivos). La excusabilidad se mantiene aqui con respecto á la cclobracibn del contrato; y si por error inexcusable &te rio pildiera tener lugar, la indemnizaci6n se derivaría siempye de la culpa contractual (1). (1) Consúltese Chironi, Istit, cit., 1. ait,

La dificultad se agrava todavia m&s en otras dos hip6tesis: el caso en que el contratanté, no por mala intención, sino por juego, haya hecho creer que realmente quiere lo que en realidad formalmente no quiere, liabiendo formulado así proposicion.es que la otra parte tenía motivos para tomar en serio, acepthdolas por tanto; y el caso en que fuese puesto como objeto de la relación una cosa que estuviese fuera del comercio. En cuanto al primero de estos dos casos, se puede justamente aseverar, arguyendo con la responsabilidad que integra la voluntad en la formalización de los negocios jurídicos bilaterales (1))que el contrato es válido, si la buena fe de la otra parte impide seriamente oponer que ha sido querido jocandi cazcsn (2). Pero cuando se dedujese la nulidad del vicio de la voluntad (3), la responsabilidad del que hubiese propuesto el negocio, jserá contractual 6 será extracontractual? Parecería que esta iíltima, teniendo en cuenta la falta. de relación contractual; y la consideracióil sigue siendo eficaz con respecto 6, la segunda de las dos hipótesis expuestas; pero con relaci6n á ambas hipótesis, vale siempre la raz6n de decidir deducida del concepto de garantía, y para la segunda, el resultado seria. contradicho por las fuentes que en materia de venta de cosa fuera del comercio obligan é imponen la responsabilidad al vendedor (4), no obstante parecer que aquella impone tal obligación al-vendedor consciente. Mayor contradiccibn aiín podía darse en virtud de la consecuencia á que, admitiendo la doctrina de la culpa extracontractual, se deberfa .llegar por necesidad : cualquier culpa, aun la levisima, implicaría responsabiy.

(1) VBase Soialoja, Volonti6 o ~*esponsabilitbrtel 78c.g. g., Roma, 1885; Chironi, Istituuioni cit., 8 55. (2) Puede adoptarse en este concepto la distinoiiin propuesta por Windscheid, ob. cit,, Ij 75, n. 2. (3) Proyecto de ,Cddigo c i d alemdrt, quese debiese restituir una cosa cierta; consecuencia ésta .á que la' doctrina expuesta debería Ibgicamente llegar (4). La agravacibn impuesta al arrendatario estt5, en que mientras el caso fortuito libra al deudor, en la hipótesis de que .se trata, no basta alegar el incendio como acontecimiento fortuito, sino que incumbe al arrendatario la obligacibn de probar que aquél ha ocurrido, sin que por su parte hubiese habido negligencia. Según la regla del derecho común, la prueba de la cul.pa como origen del caso furtuito coresponderf fa al arrendador, y en el supuesto actual, no se ,quiere considerar el incendio como un caso fortuito, cuya alegacibn basta para liberar al arrendatario. De ahi la diferencia entre lo dispuesto con carácter general acerca de l a pérdida 6 deterioro de la cosa arrendada, y la hipbtesis especial del incendio. (1) V. n. 313. (2) V. el n. anterior. (3) Cbd. civ. ital., a. 1.588. (4) Lo asevera, construyendo con lógica, Simoncolli, mon. cib;; y había heclio antes aplicación al caso del usufructo, Colmet{de Santorre, 011, cit., VII, n. 179 bis.., La opinibn común onsoííty lo hontrario, apoyada por la letra y por la Iiistoria do la loy, y por la.ceiriparacih con otras legislacionos,

62. Hay, pues, una regla excepcional; y para entender adecuadamente el valor de la escepci6n) es necesario indagar los términos que la justifican. 6Est.A) en efecto, su razón de ser en el modo de considerar el incendio, como hecho que en todo caso puede ser evitado con la diligencia de quien tiene la cosa? $3refiere, segiZn esto, la presiiiicibn al incendio por sí mismo? Si así fuese, la presuncibii de culpa se daría respecto de czcalq~ierpefqsornaperjudicada por el incendio, y respecto de cualquier cosa que estuviese arrendada; la excepción no se produciría s61o para el r ~ r e n d a miento, sino para uu acontecimiento especial. Ahora bien, contra esto se opone el. ordenamieiito dado por la ley, que en otras relaciones considera el incendio como acontecimiento fortuito (l),y presume la ciilpa s610 en materia de cosa imweble, no siendo, en verdad, otra la razán en este caso sino la czcsZoclz'nque por el heclio cle la Wn6itacidn puede tenerse con mayor eficacia (2)) y iiiia mejor garantia dada al arrendador (3). Parece, por esto, m&s (1) Casaci6n de Turín, 20 Agosto 1881, Foilo ital., 1881, capítulo 1.104. (2) La teoría tradicional formulaba en esta materia un concepto que se armoniza muy bien con el cartícter expuesto aqui (lo la cnstodia, definida como adaptable a ciertas relaciones de la forn~apropia de la diligencia ordinaria. Porque, aun enseñando que la responsabilidad del arrendatario se deriva de presuncidn de culpa, afirmaba que Bsta no cambiaba de grado, siendo s610 la cz~lpalepis. Cons. especialmente Faber, De error. pragmatic. (edic. cit.), dec. LXV, c. 1; Legrand, L. cousturnes gdndrales da 6ailliage de TITOyes (Paris, 1861), n. 19 y sigs.; Pothier, ob. cit., n. 192. (3) Parece que la razdn de la ldy se encuentra en esta consirleracidn; porque, 6 partir de la custodia, no se podría justificar on rigor la restricci6n de la presunción de culpa al mero caso (lo la locaciún; se tendria tal concepto si hubiera que aplicarlo U. todas las hipótesis en que puede presentarse la custodia, segitn los tbriiiinos expuestos. El'concepto de gailai¿tiu dada al arrendudor de una casa, d fin de salvar los peligros provenientes (le la f~cilidnddo .los incendios y de la dificultad de estinguirlos, esplica, ros~ir*ctorlcl derecho antiguo, la presentaciún (le una presunción quo lue,"12 so mantiene en muclias de las legislaciones modernas.

justo y exacto aplicar la ley á la sola hipótesis que resulta expresamente regulada, y no á todos los arrendamientos indistintamente; la ley misma, en la regla general acerca de la responsabilidad (l), ha prohibido la iilterpretaci6n extensiva. De donde se sigue que la presunción inherente á la custodia no se aplica al alquiler (2) de cosas muebles, y (1) Cód. civ., a. 1.224. (2) Marcadé, lug. cit.; Aubry y Rau, lug. cit., $ 367, n. 28; Laukent, 1. c., XXV, p. 320; Richard y Maucorps, Traitd de la responsabilitd cieile en mat. d'irzcendie (París', 1883), n. 374 y sigs.; Delalande y Couturier, TraitQdu conlr. a'assura. cont1.e l'incelzdie (París, 1S86), n. 977; Meyer, Relsue prat., X, p. 333, n. 93; Apelación de Lgon, 17 de Enero 1834 (Jour-nal du Palazs, cr.); Casación francesa, 13 de Noviembre de 1878 (Jo.urrza1 du P., 79,941; Rouen, S de Diciembre de 1879 (Jou~.du Pal., 1881, 687). En contra: PacificiMazzoni, ob. cit., n. 142; Guillouard, Reoue crlit., 1878, V11, p. 32, n. 28, y T~.uitddu louage, n. 275; Casación de Turin, 8 de Abril de 18i0; Giur-isp., VII, 306; Casación francesa, 16 Agosto 1884,i-33). Los argumentos que se aducen en favor de esta opinión, contraria á la opinión sustentada aquí, parecen estar muy lejos de justificarla, tan fuertemente como su importancia y transcendencia exigirían. No es sólo la letra de la ley la que se opoqe, sino su propia historia, y la repugnancia de la doctrina del.derecho común tí admitir la presunci6n de culpa sin restricción alguna, así como el abandono en que la han dejado muchas de las legislaciones modernas. Semejante historia y ese movimiento legislativo, si por un lado avaloran la teoría expuesta de la presunción de culpa contenida en la custodiu, deben por otro persuadir, si el concepto mismo de la pr~esuncidn,no bastare, de la necesidad de restringir la disposición de la ley 6 la simple hipótesis que se tuvo en cuenta al ordenarla. Dado esto, nada importa observar que el alquiler de cosas mueibles deba ser regulado por las disposiciones dictadas por aqu6Ua para el arrendamiento de cosas inmuebles, en atencidn tí que.no se .opo,nga 6 semejante estensi6n la ley misma (cons. Valery, Du louage de nt~ublesen la Ai~vaal.du dtvoit comnz., 1895, p. 2, pdg. 27 y sig.); ni vale que contra el argumento deducido del hecho de quo la sqcibn donde esta disposición se contiene, y que se intitula rvglas cornunes ci los arrendarni~ntosde casas q rle bienes rdsticos, so objete que entonces ninguna de las normas ordenadas alli so aplicaria al alquiler de los bienes muebles, obteni6ndose asi una decisirjn

que en el arrendamiento de servicios, el artifice que debe emplear s6l0 su trabajo y su induqtria, responde de la proabsurda, contradiclia por los niismos trabajos preparatorios, y especialmente por el informe de Moricault (ea Locr6, ob. cit., VII, p. 198, n. 5). Afirmase con esto que aquellas reglas se deben aplicar al alquiler de cosas muebles, cuando aparezca que son comunes ti todos los arrendamientos, debiendose asi, por lo tanto, indagar en la historia especial de la disposicición relativa al incendio de la cosa arrendada, si se encuentra esta entre las reglas comunes. El informe mismo de Joubert (LocrB, ob, cit., VlI, p. 241, n. 5) declara claramente que la key ha establecido aquí una verdadera presunción de culpa, no siendo otra la teoría tradicional, deducida de la enseñanza. del derecho romano. Sin duda, segiin se ha observado en el texto, el razonamiento. expuesto para explicar la obligación de custodia se deberia aplicar 6 todos los casos donde hubiere representaoion de la posesicin por via de entrega efectiva de la cosa; pero preciso es tener en cuenta: 1) que cuando la custodia implica una prosunciórt de cttlpa, la razcin misma de la presunción impide ampliarla por analogía 6 otros casos fuera de aquellos en que la custodia tiene cfectivamentc tal contenido; 2) que el incendio, considerado por si misino como acontecimiento fortuito, implica mediante tal presuncihn responsabilidad del arrendatario en la hipótesis especial de arrendamiento de inmuebles; 3) que esta disposición tiene tambidn su carticter, de concepto de gararttia dada al arrendador, y, atendiendo ú la historia y al fundamento económico de la disposición, no es quizti extraña la mayor consideración tenida respecto de las cosas inmuebles en comparaci6n con la que se guarda ti las cosas muebles (Casación d e Roma, 8 de Julio de 1892, Giur.ispr.udenua ital., 1593, 1, 568). La sola hipótesiscm que la disposición acerca del incendio se puede aplicar tambiBn 5. estas últimas, ocurriria cuando no fuesen alquiladas por si, sino juntamente con un inmueble. El arrendamiento hecho directamente por el propietario, O por quien tiene darecho do goce sobre el inmueble, tendría por objeto, no o1 ininuebl~ por si, sino el inmueble procurado con los muebles necesarios para darle el destino que correspondiese al objeto especial ti CIUG se dodicara, y el inmueble (aun prescindiendo de aquel que este inmovilizado por destino) es en todo caso la cosa principal; lo propio ocurre en el supuesto de subarriendo hecho por el arrendatario tí quien pertenecieran los muebles, porque el objeto del contrato, cuando el inmueble tiene el carkcter de objeto principal, cotnprencle, no las

pia culpa si la cosa ha perecido 6 si se ha deteriorado (1); pero corresponde & la otra parte el peso de procurar la prueba sobre si la pérdida 6 el deterioro han ocurrido zi, causa de incendio (2). La presunción, seg6n se ha formulado por la ley, se ha establecido á cargo del arrendatario (3), de cosa inmueble cosas especialmente oonsideradas por separado, sino la unidad resultante. Formulada la regla, quedan algunas dificultades deducidas del destino especial del inmueble arrendado. Se ha presentado el problema respecto del arrendamiento de teatros, a partir del hecho de que el arrendatario no lo habita, pero la Itabitaci61t no es el tBrmino que implica la responsabilidad; y en cuanto O. las medidas especiales de seguridad que la autoridad puede ordenar, refibrense Bstas á la tutela en favor del público, no O. las relaciones contractuales entre el arrendador y el arrendalario (v. Laurent, ob. cit., XXV, n. 281; Aubry y Rau, ob. cit., 8 367; cons. Mass6 y Ver&, ob. cit., 8 702; Troplong, ob. cit., 11, 388). Verdad es que la autoridad jiidicial, examinando estos reglamentos y el modo según el cual los hubiese observado el arrendatario, puede deducir mediante el juicio del hecho, si se ha guardado la diligencia debida. No importa para el caso de que hablamos que el arrendamiento revista forma particular; v. 6 este prop6sito Mass6 y Verg6, ob. cit., 8 712. (1) C6d. civ., art. 1.636. (2) Casación francesa de 22 Abril 1872 (Jour~zald u Palais, 1872, 423); 3 Marzo 1896 (Sir., 1869, 1, 360); Colmet de Santerre, 1. cit., VII, n. 243; Aubry y Rau, 1. cit., 374, n. 6; Laurent, 1. cit., XXVI, 9; cons. Douai, 27 Enero 1880 (J. du P., 1881, p. 974); Casación francesa, 21 Marzo 1882 (J. du P., 1883, p. 773). (3) Dados los principios desenvueltos en el texto, la deduccitn que se debe añadir, es que la presunción de culpa inherente tí la custodia, ocurre tan sólo en las relaciones elttile el arrerzdatario g e2 arrendador, erz airtucl de2 arrie7zdo que los mismos han efectuado. El arrendatario responde respecto del dueño, de la culpa de las personas que hubiere asociado al goce de la cosa alquilada, porque cle SU hechopropio depende el que haya sido introducido en el refericlo goce; ni vale el concepto de la representaci6n para afirmer que el arrendatario pueda intentar demostrar que no incurre en culpa en la elección. La responsabilidad derivaso mejor aún de estos tdrnii-

respecto del arrendador (1); porque especialmente habitbnnos que de la custodia considerada en si misma (consúltese á este propósito De Luca, ob. oit., disc. IX); y puede inferirse que no cabe hacer distincibn, según que el huésped 6 un criado cualquiera hubieran ooluntar.ia 6 bien calposamonte producido el incendio, porque en todo caso, en el hecho expuesto, el arrendatario queda obligado (Casac. franc., 24 Enero 4883, en Jour. du P., 1883,1,361, y 3 Marzo 1884; idem 1885, 1, 21); como tampoco se puede distinguir si la persona que ha ocasionado el incendio tenia respecto del arrendatario la calidad de cr-iado, 6 bien si estaba empleado accidentalmente á su servicio. Aun cuando ti ~ a r t i rdel mero concepto parece que se deberia indagar si existen los térde r.opr~esentació~~, minos en las relaciones entre el arrendatario y quien hubiese causado el incendio, preciso es advertir que es necesario entender su carticter en justa relación con las obligaciones de la custodia, y así se comprende cualquier extensibn que del goce constituido hubiese el arrendatario hecho 6 otros. Por lo cual, es amplísimo el significado que debe darse 6 la locución fanzilia (fantiylia) empleada en el art. 1.588; se comprenden en ella también las personas que el arrendatario hubiera hospedado. El criterio director expuesto demuestra que el arrendador tiene acción contra el arrendatario por el hecho propio de estas personas; pero no tiene acción contra ellas sino por culpa contractual, y esto demostrando la culpa, que debe ser valuada, según se dir6 y verá mejor en su lugar, según la condición especial que respecto de l a cosa tieno el autor del hecho, y así según su posición de rloprlesentante el arrendatario; 6 bien ejercitando la acción de su deudor (Cód. civ., a. 1.134; cons. Cas. franc., en J. du Palais). E n este caso es necesario examinar los terminos por los cuales el arrendatario podria ejercitar la acción; 6 el caso se mantiene en el campo de la culpa contractual, y entonces, falta de pactos especiales, a l modo como lapr.esu~~ción de culpa se restringe en determinados limites, se deberti demostrar que la culpa lectis ha precedido al caso del incendio, 6 entra ya en la esfera de la culpa extracontractual, y cualquier culpa serti suficiente para provocar la responsabilidad. Pero, en las relaciones entre arrendador y arrendatario, la diligencia de las personas, de cuyo hecho Bste debe responder, se debo valuar como si se tratase directamente con 61; su hecho es respecto del que arrienda, como si fuese hecho del propio arrendatario. (1) El principio expuesto en la nota precedente aclara esta parte de la teoría, que formula la regla de la responsabilidad contractual 6. causa de incendio de la cosa arrendada. El arrendatario debo

dola, debía y podía cuidarla (1).No se podrt, pues, invocarla contra quien n o reviste la condición d e arrendatario, tener tal carácter respecto al arrendador; así si corresponde al subarrendatario respecto del subarrendador (Duranton, ob. cit., XVII, n. 112; Mass6.y Vergb, ob. cit., S 702; Larombibre, ob. cit., sobre el art. 1.148, n. 12; Guillouard, ob. cit., 11, n. 276; Apel. Riom., 19 Noviembre 1884, in. J. du Sir., 1885, 2, 124), el arrendador principal tendr6 acción directa por las consideraciones ya antes expuestas (en la nota anterior) contra el arrendatario, mientras contra el subarrendatario tiene la acci6n directa por culpa extracontractual, 6 el ejercicio de la acción (por culpa contractual) correspondiente al arrendatario (Masse y Vergb, lug. cit.; Trib. Chatillon, sur Seine, 28 Junio 1882, en J. du Sir.., 1883, 2, 21). (1) Sin duda, las fuentes (L. 3, 1, D. de qff. pplJ rsig., 1, 15) declaran la prestincióo de culpa en daño de los habitantes de la casa, y se aplicaba 6 esta única forma del arrendamiento. Pero, así como la responsabilidad depende de un concepto más general, la custodia, la oigilancia (de ahí la aplicaci6n moderna de la presunci6n al arrendamiento de cosa inmueble), la Izabitacidrz, cuando la hubiere, puede ser uno de los modos c o i los cuales se ejerce la vigilancia, aun cuando de ella no dependa la cuesti6n de la responsabilidad, hasta el punto de librar de ella á quien en el momento del incendio no se encontrase en la casa alquilada. Por esto es por lo que si el propietario se hnbiere r.eser.uado una parte de la casa, deba ser considerado respecto de los demás arrendatarios como arrendatario á su vez, y participante del daño; en cambio, si una parte de la casa destinada á ser arrendada, aun no lo estuviese, los arrendatarios 6 cuyo cargo está la presunci6n, deben responder (Labbb, en el J. du Sir., 1885, 2, 7; Casación franc., 4 Junio 2889, id., 188% 1, 477, y Apel. Amiens, 11Feb. 1885, íd., 1886, 2, 203). El heclio de la no habitación podrá servir de excusa al arrendatario cuando sea justificable, y por 81 no se la puede imputar como falta de la vigilancia debida; ocurre esto cuando, l ) el destino de la cosa alquilada fuese, á sabiendas del arrendador, tal que excluya la continuidad de la ha: bitacidn, 6 bien implicase tales cuidados que exigieran por su naturaleza misma una vigilancia activa, aun en las estaciones 6 en las horas de ausencia del arrendatario; 2) la ausencia hubiese ocurrido en ciertas &pocasen que según costumbre se deja la ciudad y no fuese más larga de lo que comúnmente se usa, 6 bien fuese justificada por razones de salud, fi otras necesidades atendibles, y cierrase así la restriccibn antes espuesta.

y sea simple tenedor (1); ya se h a dicho que la reserva formulada en la ley sobre la restricción de las excepciones á la norma general acerca de la culpa, en los casos en que fueren expresamente previstas, impide ampliarlas por analogia, y conviene adem6s observar que las disposiciones acerca de la responsabilidad no permiten interpretación extensiva (2). La jurisprudencia, recogiendo con frecuencia este concepto directivo, lo ha en efecto impugnado, especialmente al afirmar la responsabilidad por el hecho del incendio, cargo de quien tuviese el inmueble sólo para hacer en 81 reparaciones (3). Y se ha razonado no aplicando la presunción ordenada en materia de arrendamiento, sino recurriendo á los'principios sobre la extinción de la obligación, por caso fortuito, cuya prueba debe ser hecha por quien lo alega (4); parece que el incendio no es caso fortuito, porque ificelz,di%mp1e~u~pzte f i t cuZpn inhnbilc~alium, y se deduce que no basta alegarlo, sino que conviene probar que ha sido consecuencia del caso fortuito. Es evidente que en tal concepto se contiene la afirmación y la negación de iin mismo (1) Así la presuncibn no se puede invocar por el nudo propietario contra el usufructuario (pero esta á su favor contra el arrendatario); contra el acreedor pignoraticio (cons. Apel. Riom, 10 Marzo 1836, en Jvdu Sir*., 1836, 2, 181); contra el acreedor que tenga la cosa por anticresi, y tampoco contra quien hubiese sido comisionado para la custodia de la cosa (cons. casuc. fran., 13 Nov. 1878, . , 14) si el contrato no da elementos para decidir en J. du P c L ~1879, lo contrario. Tampoco puede invocarse por los vecinos perjudicados porque la presunción, según se ha observado, esta conexa con la relación contractual (Cas. franc., 22 Oct. 1889, en J. du Sir., 1889, 1, 478). (2) V. nota anterior y aclemris v6anse las diversas sentencias en el Repertoire Gen. del J. du Pul., v. Bail, n. 660; Devilleneuve y Gilbert, Table generale, v. Incenclie, n. 54 y sig. (3) dpelacibn Lyon, 28 Agosto 1877, confirmada por la Casación en sentencia de 13 de Nov. de 1878 ( J . drc. Pul,, 1879, 54.1, (4) Cód. civ. it., a. 1.298; Cód. fr., a. 1.302.

principio; aun cuando se diga que no se debe razonar con la disposicibn ordenada respecto del arrendatario, que constituye el motivo y el origen histbrico. Hhse demostrado, .$ partir de esto, y teniendo en cuenta la naturaleza de l a presunción, que no se puede extenderla mCLs all&del arrrendamiento de inmuebles, en el cual el arrendatario está, obligado á la czcslodz'n de la cosa; en las demBs hipdtesis, quien afirma la existencia de culpa en el obligado, coma causa directa del incendio, deberá probarla. 63. Si el arrendador habitase (1) también la casa destruida 6 perjudicada por el incendio, debe consider&rsele respecto de la presunci6n de culpa como inquilino, y por la tanto, si pidiese reparación de lodo el daño, deberfa demostrar que el incendio ha comenzado en la habitación de una de los arrendatarios, para que este solo sea el responsable; y si hiciera l a prueba negativa, demostrando que el incendio no pudo haberse iniciado en la parte por él ocupada, los arrendatarios deben responder de todo el daño, distribuyendo prbporcionalmente el valor de la parte ocupada por el mismo arrendador. (1) La cuesti6n debe ser estudiada aqui una vez mbs, según los principios expuestos y ademhs resuelta; la presunción está en las relaciones entre arrendador y arrendatario, asi que si el primera habitare 6 se liubiere reservado para si parte de la cosa dada en arrendamiento, en tal condición es, respecto al segundo, un tercero extraño 6 la relación contractual; y así, como la obligación de custodiar se refiere tí aquella parte que el arrendatario tiene en arriendo, resultará en consecuencia que : 1) todo arrendatario-y el arrendador, en las condiciones expuestas, esta con 61 equiparado -responde de su propia parte. 2) como en las relaciones entre arrendatario y arrendatario la presunción no existe, resulta que en las relaciones entre el arrendatario y el, arrendador, que, respecto 6 la parte habitada O reservada, se considera como arrendatario (en la indicada materia del incendio), falta la presunción, y la responsabilidad debe establacers~ mediante la prueba.

En estos dos casos es cierto que el iiicendio se h a producido en el local habitado por un inquilino 6 por los inquilinos; la aplicaci6n, por tanto, de la regla sobre la responsabilidad no puede encontrar dificultad alguna (1). Pero si el dueño se hubiese reservado una parte de la casa incendiada, como la disposicibn de la ley se refiere solamente á las cosas inmuebles, si pide 6 reclama indemnizaci6n por las cosas muebles, deberá probar la culpa del inquilino en cuyo departamento hubiera comenzado el incendio (2). Y cuando en el contrato se hubiese estipulado La doctrina francesa anterior h la ley de 5 de Junio de 1883, irispirada en la doctrina tradicional, en la incertidumbre del lugar donde el incendio hubiese comenzado, no admitia la presuncibn (V. De Luca. ob. cit., disc. cit.) y partiendo del vinculo de la solidaridad 'ordenado en el caso de varios inquilinos (Cbd. civ. franc., art. 1.734, modificado por la ley cit., y sobre Bsta v. Colpa eatra-co~~tr*act~ale~ 1, c. I), mantenía para el arrendador el beneficio de la presuncicin, cuando demostrase que el incendio no había comenzado en su departamento (Aubry y Rau, ob. cit., § 367; Masse y Verg6, ob. cit., f3 702; Troplong, ob. cit., 11, 380; Guillouard, en la R. cr.2. cit., pkgina 80; Richards Y Maucorps, ob. cit., 451; ApelaciGn de Toulouse, 26 Noviembre 1880, en J. du P., 1881,200; vóase Laurent, ob+ cit., XXV, n. 298). La solucibn expuesta en el texto respondo la ley italiana, que rechazando el concepto de la obligacidn solidaria, señala la responsabilidad en proporcibn del valor de la par te de casa ocupada por varios arrendatarios; concepto mantenido además por la ley francesa de.5 de En. de 1883 (Guillouard, ob. cit., 11, 273; Lalande y Cou turier, ob. cit., n. 670; Labbé, en nota al J. cle Sir.., 1885, 2, 7; comp. Richard y Maucorps, ob. cit., n. 544, y Apel. .Riom, 21 de Mayo de 1886, en el J. du Sir..,1887, 2, 103). (4) La decisihn resulta comprobada, como l0gica consecuencia de los conceptos expuestos, y de los principios admitidos sobre la culpa. Se observa que en el caso de prueba negativa no se dernuestra la culpa de los dem$s, los cuales deben responder tan scilo do parte que ellos respectivaniente ocupaban; poro no se advierte que, como consecuencia de tal prueba, la presuncibn de ln culpa se restringe á todos los dem$s, los cuales por consecueitcia de la culpa responden por la parte ocupada por quien mediante la prueba quedase libre. (2) Aubry y Rau, ob, cit,, f3 367; Massb y Norg6, ob. cit., 5 702;

que las mejoras hechas por el arrendatario quedan, una vaz~ terminado el arriendo, á beneficio del dueiio, si el incendio ocurriese antes del termino iiltimo, podr& éste coiilprender su valor en la cantidad del dalio que debe pagarle el inquilino cuya culpa resultase probada. Es errhneo deci? que no estando ultimado el arrendamiento, ningtlin derecho se lia podido asentar en 61 (1). 64. Cuando fuesen varios los arrendatarios, y iio se lograse saber en cuál de los departamentos alquilados lia comenzado el incendio, cada cual debe, en concurrencia con el dueño (si habita una parte), pagar el valor de su parte; la obligación puede pesar toda sobre algunos, si se probase que en la parte por ellos habitada comenzara el iiicendio, 6 bien que no comenzara 711 la parte habitada por los otros (2). Y rechazada la obligación solidaria de los inquilinos, porque cada uno de ellos concurre pagando solamenLaurent, ob. cit., XXV, n. 288; Richard~y Maucorps, 011. cit., niimero 376; Ap. Toulouse de 26 de Nov. de 1880 (J. d26 P., 1881, ,000; vease en cambio la nota siguiente). (1) En contra Apel., París, 24 NOV. 1879 (J. du Pal@is,1881, '772); comp. Apel. Lyon, 18 Enero 1871 (íd., 1871, 361), y Casaciún francesa, 27 Mayo 1873 (id., 1873, 631). (2) Código civil ital., art, 1.590; Cridigo civil francC?s, art. 1,734: (modificado por la ley de 5 de Enero de 1883: sobre la cual vBase la amplia discusión habida en los trabajos preparatorios, en la Colpa sz,traco.ntractualc, I,1. cit. La responsabilidad por el todo, cuando por un arrendatario se hubiese presentado contra uno d varios de los otros prueba positiva, 6 bien se hubiera presentado por uno 6 varios de &tos pruel~anegativa, so deduce bion corno consocuencia directa de la presuncidn do culpa; afirmar, conio so huan, on (31 caso de prueba negativa, que para la parto no alyuilatlu la roeponsabilidad es extracontractual, y quien la afirma debo doi~icistrarla, y prescindir de ello sin entrar on la presunci0n, es cnnsrcrtcttcia directa do la culpa que so prasume shlo para o1 dnño tlnl inmueble. V. Casac. franc., 5 do Abrí1 da /887, en J. do ,Yir*., 1887, 1, 125; 4 do Junio 1889; id. 1889, 1, 477; O do Mayo 1808 art ,J. rlri, d>,1-. lais, 1892, 1, 240; Richard y Maiicorp~~ 01). cit,, n, 646 y ~i;:i-i, fiT,T, y

.te el valor de la parte ocupada, parece como que., limitada asi la extensibu del daíío, cae por tierra el concepto de presunci6n de culpa. La critica no tiene fundamento; el inquilino, ya habite por sí solo la casa 6 con otros inquilinos 6 con el mismo dueño (que en ese caso tiene el car&ctery coiidicidn de inquilino en cuanto & la cuestiGn del incendio se refiere), cuando le falten los medios de prueba contraria qu,e le concede la ley (l), responde del daño, á, causa de la presunci6n que pesa sobre todos los arrendatarios. Daiio este que debe resarcir y que consiste en el valor de la cosa segGn está, (2) y en la parte correspondiente & la pérdida del arriendo que el diieño ha experimentado, hasta la reconstrucci6n y realquiler del edificio (3). siguientes; y Labbé, en J. de Sir. cit.; Simoncelli, mon. cit. IAaresolucibn es aun mis justificada, cuando se hubiese hecho la prueba positiva, de que el incendio comenzara en la de uno 6 varios arrendatarios (consúltese la sentencia citada). Se ha dicho que la presunción no se extiende ti los muebles del arrendador perjudicado, 6 en las relaciones entre los arrendatarios; pero hecha la prueba positiva, se debe decidir de otro modo, porque la responsabilidad aquí no se deriva de la presunción, sino de la demostraci6n de ltl culpa. (1) Art. 1.590 cit. (2) Aubry y Rau, ob, cit., 9 cit.; Massé y Vergé, ob. cit., cit.; Laurent, ob. cit., XXV, n. 286; Guillouard, ob. cit., 11, n. 278; Casación francess, 9 Nov. 1869, en J. du P., 1870, 431. Comp. Troplong, ob. cit., 11, 390, que rechazando la enseñanza de Pothier (Obligat. cit., n. 184) en cuanto 6. la obligación del arrendatario de veconstruir el edificio, lo estima obligado ti pagar los gastos de la reconstrucci6n; doctrina que hace de la indemnizacibn fuente de lucro para el perjudicado. V. Casacibn de Roma, 8 de Junio de 1863 (Giurisp. it., 1, 1167). (3) Y no los alquileres perdidos con la cesacibn del arriendo por efecto del incendio: la doctrina admitida en el testo pone las consecuencias directas 6 inmediatas de la injuria (Laurent, oh. cit., XXV, n. 287; Guillouard, ob. cit , 11, 279; Casac. franc,, O de Nov. 1869, en J. du Paluis, 1890, 1311. Salvo, se entiende, que no liubiese ocurrido descuido por parte del dueño en la reconstrucci6n 6 en lo de atender al nuevo arriendo de la casa. Lo que se ha dicho rospooto

65. En otras formas de la relación de arrendamiento adviértese una responsabilidad más rigurosa que de ordinario; la razón de esta es siempre la czcstodin. Los que se encargan de conducir transportes, sea por tierra sea por agua, est&n obligados, respecto de las cosas que hubieran recibido en.el vehiculo, carro 6 nave, que se les hubieran entregado 6 en el puerto 6 en otro lugar de entrega, para el transporte (l),á responder de la perdida, de los daños, de de la reconstrucción del edificio, aplicase tambibn 6. las reparaciones y B la disminución del alquiler, durante el periodo de tiempo en que se efentuaso. (1) L. 3, D. nar~taecarcp. ( V , 9); Cód. civ. ital., art. 1.630. El hecho de la cntrvga y del r.ecibo implica por si la obligación del porteador de responder por la custodia de la cosa (receptunz); y, según se lla observado en el texto, es suficiente el hecho del recibo en cuanto fuese realizado, una vez se verifica con el fin del transporte. Concepto este que da la raz6n para decidir en el caso de reciho hecho con relación d un contrato de transporte, no todavía ultimado, pero respecto del cual han tratado las partes; ultimado que sea, la responsabilidad grava al porteador desde el día en que la entrega se efectuase. Cabe, ciertamente, objetar que no parece muy correcto este razonamiento, por el cual, s e tiene como capaz de producir efectos una relación por ultimar aún, y que la medida de la responsabilidad debe ser deducida en el intervalo, de las condiciones propias ael depbsito; pero, sin recurrir 6. una concepción extraña (cuando no intervenga la indagación de la voluntad) que supone el referirse el contrato al momento de la entrega, la resolución esta bien justificada por el hecho de que en la entr-ega zserificada con el fin del progectado transporte, va iniplicita la inteligencia de las partes de que en el intervalo, si el contrato ocurre, la responsabilidad por la custodia sea la especial y propia de la relacibn que se pretende constituir (consultar en E~ztcclzeidur~g.d. Reiclis-Ob. H . Ger., 1882, p. 108). La prueba del hecho del reciho ¿encuentra un obstticulo en el transporte marítimo, en la regla por la que el contrato de fletamento debe ser hecho por escrilio (Cdd. de comerc. ital., art. 547)? No parece. Igual diccibn, severísima al parecer en la letra, hay en el C6digo civil francbs (art. 473), 6 diferencia de otras leyes que dejan 6 los contratantes s610 el derecho deprctondur*la redaccibn escrita (Cddigo de comercio alerriitn, 5 558; Abbott, T~~at.'oro tlte Lcccu rel. lo

las averias, c ~ a n d ono demostrasen que estos hechos se han derivado de caso fortuito 6 de fuerza mayor (1). Excliíyese aqui toda duda en cuanto al grado de culpa de un modo absoluto: la custodia & que es$& obligado el porteador, no implica propiamente~ladiligelztia exactissima, sino. la diligencia ordinaria en el sentido en que se manifiesta en esta relación respecto de tales circunstancias de hecho, que hagan considerar, que no se ha observado si el deudor no tiene por la cosa que se le h a confiado el cuidado m&sminucioso (2). El que entrega aquí, no tiene manera posible de ejercer directamente el cuidado necesario respecto de la cosa entregada; y aun cuando viajase en el vehiculo en que se verifica el transporte, semejante imposibilidad no desaparece; basta al efecto tener presente que le es+& prohibido ingerirse en la custodia & que las cosas van sometidas; prohibición que tiene su razón de ser, en el mismo carhcter técnico particular de los medios de transporte, 6 en la necesidad de que nada ni nadie, sea obstáculo & la direccihn propia del que hace el transporte, y & la vigilancia que debe ejercer sobre todas las cosas que le fueren confiadas (3). merck:', Ships and Seamen (id. Prentice, Londres, 1881), p. 174. y siguientes); pero partiendo del espíritu de la. ley mercantil en materia de prueba, la doctrina enseña que el escrito no se exige para lo esencial del acto (cons. para la exposición de la doctrina y 'de la jurisprudencia, Desjardins, Droit commercial nzaritinze (París, 1878-90), 111, p. 423 y sigs.). (1) Código civil, art. 1.631; Cód. civ. franc., art. 1.784.; Cód. de comerc. ital., art. 400, 496; Cód. de comerc. franc., art. 98, 103. Comp. L. 1, 8; L. 2; L. 3, I ;L. 5, D. Nautae caup. (IV, 9); L. 55 pr.; L. 60, S 6, D. Locati (XIX, 2); Cód. fed. suizo de las Obligaciones, 457; Cód. de com. alemtín, $5 395,396, 607. (2) V. el n. 66 bis. (3) Para que haya obligación de custodiar, es preciso que la cosa sea entregada al que la transporte; el cual queda ligado por efecto del contrato de tralasporte, y los elementos de este caso implican necesariamente la entrega de la cosa de que se trate. E s otra obligación del posadero, el cual, al recibir al viajero y las cosaB qiio

Serfa, en verdad, graye la exposición que resultaría' de someter el porteador & las reglas ordinarias de la responsabilidad; no s61o su negligencia, sino tarnbikn la mala fe, por la gran dificultad que ofrece el poder aseverarlas, podrían quedar impunes; de ahí la severidad de la ley romana (l),que en el receptzcm agravaba la responsabilidad del porteador, d&iidolecomo excepción liberatoria la sola uis nzajo~(2); severidad ésta que ha pasado á la letra de algunas legislaciones modernas (3), y que, en su esencia, persiste también en la legislación italiana (4)) é implica la obligación que tiene aquél de responder de toda falta de diligencia de que se hubiera hecho culpable (5). Bste llevase consigo, garantiza la seguridad de la posada; no siendo por esto necesaria (salvo, según luego se dirá, el pacto en contrario) la entrega de las cosas que el viajero introduce en las habitaciones tomadas, 6 bien que, autorizado, deje en otro lugar do la casa, O de sus depenclencias. Este concepto da la soluci6n de la dificultad suscitada respecto de la responsabilidad del porteador en general, y en especial del de compañías ferroviarias, por la perdida de los equipajes que lleva ti mano el viajero 6 introducidos en el carruaje donde tiene Oste su asiento: dificultad que habrá de ser estudiada más adelante, en relaci6n con el carácter particular de la sociedad, respecto de la cual fue suscitada (Sociedad de los wagons-lits: Trib. civ. del Sena, 14 de Mayo de 1892 (J. du Pul., 1892, 1, 676), y 25 Nov. 1892 (~ulletiri dn chenairr de fer, 1893, p. 206). Se comprende desde luego, que aquí, si no por el contrato, el porteador puede estar obligado por culpa extracontractual suya, 6 de sus comitentes. (1) L. 3 cit., D. nautue caup. (V, 9). (2) V. n. anterior. (3) Ley fed. suiza. (4) Porque, como se demostrartí m6s adelante, no hay diferenci~ entre el carácter del caso fortuito y el de la fuerza mayor (v. el niimero siguiente). (5) Toullier, lug. cit,, VI, 307 y sigs.; Duvergier, Louage, número 327; Troplong, lug. cit., n. 1,.782,1.783;Aubry y Rau, lug. cit., 5 373; Nani, La responsabilitd dslla anzrn. fe~~~~oviai~., on el Ar*clti~ i ogiur., XVlII, 5 1; PaciAci-Mazzoni, lug. cil;., n. 305; Sourdat, lug. cit., n. 272 y siga. 13

Con el hecho de entregar sus cosas al porteador, el que verifica la entrega, imposibilitado para ejercer vigilancia alguna sobre ellas, debe descansar por entero en el celo y en la honradez de quien se ha obligado tl hacer el transporte; de donde naturalmente se sigue, que para tutelar de un modo adecuado su derecho es preciso dar garantías eficaces. 66. El caso fortuito y la fuerza mayor son las únicas defensas que la ley civil concede al porteador, para eximirse de la obligación que le iiicurnbe; de otras que la ley comercial concede, se hablará después (1). En cuanto al caso fortuito y á la fuerza mayor, debe recordarse que si el perjudicado demuestra que h a habido motivo en una culpa anterior del porteador, quedará este siempre obligado; de otro modo no sería responsable por la falta de diligencia debida; los dos heclios tienen eficacia liberatoria cuando no son efecto de culpa, por la cual, el obligado estaba constreliido segfin la diligencia que debía tener (2). Su negligencia se ha convertido en verdadera causa de responsabilidad (3). La indagación m9s detenida de la regla que por la ley se da á este asunto, ha de hacerse al determinar con exactitud el valor de los terminos caso fortwito, f u e r ~ anzayo+; (1) V. lo que mhs adelante se dice acerca de ((la extincihn de la responsabilidadu. (2) La responsabilidacl se deriva aquí de la culpa que precede al caso foituito, que es despues de todo su causa; asi, la medida de la diligencia debe ser siempre la propia G inherente 6 la rdacihn constituida. (3) COd. civ. ital., art. 1.298. Por ej., si el porteador, conociendo o1 peligro seguro que puede correr el vehiculo por determinado camino, fuese, no obstante, por 61; si el capitrin, no autorizado, cargase la mercancía sobre cubierta. V. el cap. de ia ((estincibn de la responsabilidad».

- 195 puestos en comparaci6.n uno frente al otro. Porque, si otras legislaciones se han atenido B l a tradici6n romana, parece como que la legislaci6n italiana ha tomado otro rumbo; mas frente á la decisión favorable á que eso asf sea, provoca incertidumbre el hecho de que en otra relacidn, regulada por el mismo edicto, la norma tradicional se ha mantenido e n algún modo (1).De donde nace la duda de si aquellos dos términos no habrán sido tomados con idéntico significado, .6 si en las dos relaciones es distinta la raz6n 6 motivo de la responsabilidad (2). ((1) Cód. civ. ital., art. 1.868. (2) Que no existe diferencia en este punto del caracter del caso 'fortuito y de la ois n~ajol,,entre la ob'ligaci6n de custodiar qiie incumbe al porteador y al fondista, es claro, no sólo por las consideraciones desenvueltas en el texto, sino por la disposicibn misma del art. 1.629 del C6d. civ. (Cód. civ. fr., art. 1.782). S e ha dicho que el porteador esta sometido por la custodia y la conservacibn de las cosas que se le confian, 6 las mismas obligaciones que incumben ti los hosteleros; de lo cual se ha pretendido deducir, respecto la mesiti6n indicada de la responsabilidad del porteador para los equipajes .a mano introducidos por el pasajero en el carruaje, que el portea.dar esta obligado como aquéllos, por el hecho de introduccidn de la .cosa, independientemente de la entrega. Razonamiento en verdad no aceptable, porque la disposici6n recordada debe entenderse en armonía con los términos esenciales 6 las dos relaciones tl que se refiere, y si respecto al hostelero basta para la responsabilidad la riotroduccid~~ de los equipajes en la habitaci6n 6 en la casa, respecto a l otro, el contrato de transporte pide y exige la entrega. ¿Qué importa, para el sentido estricto del contrato de transporte con relaci6n 6 la persona, el que & ésta se le deje en libertad de 'llevar consigo objetos de poco volumen, que no estorben, en e l carruaje? . La facultad que esto supone no debe oambiarse en una obligaci6n ,de custodia que el porteador no ha asumido, y cuyo peso, después d e todo, ha descargado en el viajero, que puede y debe vigilar por si mismo. La disposicidn referida tiene, pues, el significado de la ampliacibn al porteador de la norma estatuida sobre la responsabilidad do1 hostelero 6 posadero, quedando asi sin cambiar los estramos eseñciales de los dos asuntos distintos, y se cree que el porteador

La cuestión deber&tener su desenvolvimiento, como en su lugar propio, en el estudio sobre el caso fortzlito, como medio de eludir la culpa; sin embargo, los elementos necesarios para resolverla se deducen especialmente de esta materia relativa al transporte. Respecto al cual, la doctrina que aclara las legislaciones en que la responsabilidad del porteador resultaría extinguida hasta el cnso fortuiCo, afirma que la agravación implica la obligación de observar una diligencia superior á la ordinaria, y que hay liberaciónt ~810. por aquel hecho en que no aparezca posible advertir culpa alguna en el obligado ; por donde se origina la obligación de éste de responder también por el hecho de las personas de que se sirve en sus tareas, y á veces hasta por el de personas extrañas (1). Por virtud de esto, el coucepto de ficerga mayor parece, como restringido & aquellos casos en que no hay sombra de negligencia para poder censurar al obligado (2);y parece (3). como que, puesta en estos términos, la razón para distinguir, no seria admisible, porque el carhcter del caso fortuito no. tendria nada de diferente, comparado con el de la responde, como e1 posadero, de todo hecho que no provenga de Caso fortuito 6 fuerza mayor, y en ciertos'casos, del hurto (v. n. siguiente). (1) C6d. civ. ital,, art. 1.867. El hurto no constituye siempre. caso fortuito 6 fuerza mayor, aun cometido por persona extraña 6 la casa 6 al centro de transportes; el porteador (como el posadero), precisamente porque su servicio es público, deben vigilar porque el viajero no reciba daño de los demas viajeros 6 de las demas personas que frecuenten la casa. El hurto es causa.de liberacidn s610 cuando reviste los caracteres del caso fortuito, de fuerza mayor (L. 3, D. lrautae caup. (V, 9); consúltese respecto al hecho de 104 pasajeros Desjardins, ob. cit., p. 60); por la cual resulte excluida, toda posibilidad de negligencia imputable al porteador. (2) Cons. Windscheid, ob. cit., Zj§ 265, 384; Dernburg, Preuss. Priuatr. cit., 5 69; Thol, ob. cit., 111, p. SO y sig.; Goldschmidt, en la Zeitschrift. für Heut. Rechts, 111, p. 73 y sig., 113 y sig; Halin, Handels?., (Stuttgard, 1871), sohre el 5 395,§§ 9-15. (3) Esner, monograf. cit.

vía en otro más amplio; en la consideración ofijeiiwn de8 hecho, en cuanto las circunstancias todas del suceso rnuestran que no se puede en modo alguno ver en 61 señales d e culpa, tanto en lo de prever como en lo de procurar. El edicto, al distinguir el caso de la wZs majo?; restringiendo & los casos que contienen una indudable presuncibn de falta de culpa, y negando por ello, sin más, toda importancia á los casos que no presentasen un carácter tal de. certeza; y al quitar al obligado la facultad de la prueba contraria, obedecía, no sólo á la consideración de la dificultad para el comitente, y de la facilidad para el porteador de. procurar aquél la prueba de la culpa, y éste la prueba liberatoria, sino también á un sentimiento de desconfianza personal que nacia de la profesión misma (1). La facilidad de la prueba, unida á tal sentimiento, debía necesariamente inspirar los conceptos m&s restrictivos acerca del modo de entender el caso fortuito, y sobre la facultad de liberarse, demostrando la no existencia de la culpa; la pveszcncidpn de la inocencia debia estar contenida en el hecho mismo, y podía ser combatida con la prueba en contrario (concedida al que hacia la entrega, no dominado, por aquel sentimiento de desconfianza que circundaba al porteador); en cambio, la presunción de la culpa estaba. también implícita en las circunstancias del suceso, y era absoluta. En el derecho moderno se ha perdido una de las razones justificativas de tal severidad, que, segiín los resultados ahora expuestos, se referia la aseveración del caso fortuito, mejor que 6, su carácter; quedando, en cambio, la otra de la dificultad que tiene el interesado, que ha verificado la entrega, de demostrar la culpa del porteador y de la facilidad que por su parte puede este tener de preparar la prueba, encaminada á demostrar el acontecimiento casual; pero esta condición de las partes es inherente á la misma,

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(1) L. 3, D. cit.

naturaleza de la relacibn querida. La ley romana lo modificaba apoyándose en la desconfianza descrita; la moderna no tiene motivossuficientes para hacerlo. Tan cierto es, que las legislaciones en que se quiera mantener la tradicional severidad, son lpego interpretadas por la doctrina y por la. jurisprudencia, en un sentido que no responde enteramente 5 la letra de la ley; y la noción de la fuerza mayor se hace entrar en la del caso fortuito. La ley italiana tiene precisamente este concepto, y en sustancia no difiere de las demás legislaciones; responde en ella, casi siempre al espiritu la letra, y el término cnso fortf6ilo va unido al otro término de la fiLerza mnyor. Casi siempre decimos, porque al ordenar las normas de la responsabilidad de los hosteleros (1)) ha mantenido la termiiíologfa romana, refiriendo la liberación al mero suceso de la ficerza mayor; pero las consideraciones expuestas, y el cambio hecho respecto & la culpa del porteador, que en el edicto se regulaba, 5i, la par con la del hostelero, quitan importancia á la indicacilin deducida de la historia como argumento, y demuestran que, formulado el principio de que «no hay responsabi2idnd sin czcZpan, los dos términos caso forlzcito y fzcerxa ntayor de ordinario se usan indiferentemente. 66 bis. Resultado el expuesto que se refiere al carhcter del caso fortuito y de la fiLerza mnyor, afirmando que no hay responsabilidad donde no hay culpa (2); pero deja intacta una diferencia en cuaiíto á la prueba. Porque dada la nocibn expuesta de la sis major, el obligado debe, para diferenciarla del caso fortuito en general, añadir aquellas circunstancias que son necesarias para que se tenga en el heclio mismo la prueba cierta, absoluta, de la falta de culpa; y no parece que esto se logre con la doctrina admitida para esclarecimiento de la ley italiana. Lo que es verdad, (1) C6d. oiv., a. 1868 oit. (2) V. ThGl, ob, y 1. cit.

como se dirá estudiando el caso fortuito (1); pero en el supuesto actual, la obligacibn que nace del receplzcnz, quita el motivo que se indica de diversidad; obligado el porteador (y también el hostelero 6 fo-ndista)B poner en la custodia la m9s escrupulosa diligencia, la obligación de demostrar que ésta se tuvo, y que no puede imputársele culpa alguna en el suceso acae'cido, implica la necesidad de que en la exposicibn de las circunstancias en que se verifica el caso fortuito, aparezca éste en condición clara y precisa. De otro modo, la alegacibn mera y simple del hecho podría dar lugar B la presunción de que había mediado como causa una culpa aunque sea ésta mínima; como ocurriría precisamente en la hipótesis del incendio (2). 66 ter. Si, de ordinario, es suficiente la entrega para que la obligación del ~eceplumse tenga por producida, en algunos casos es necesaria la declaración del contenido de las cosas entregadas. Ocurre esto cuando se entregan efectos ó (1) V. el cap. sobre ((supresión de la responsabilidad)). (2) La resolución admitida en el texto, nada contiene que contradiga la teoria desenvuelta sobre la responsabilidad del arrendatario por el incendio: porque,,como se dirá al estudiar el carácter del caso fortuito, el suceso reviste tal carácter según las circunstancias de hecho en que se ha verificado, apreciado además en relación con la culpa á que el obligado está sometido. Ahora, si, á partir de aquí, se ha dicho que el incendio para el arrendatario no constituye caso fortuito, cuando no demuestra que se ha producido sin su culpa, en virtud de la obligación que tiene de custodia; mas se debe aún admitir tal resolución aquí, donde la custodia, á diferencia de la hipbtesis del arrendamiento, implica nna diligencia exactisima: y si se ha dicho esto de un modo expreso para el arrendatario, es tí causa de la diversa medida de la diligencia que para Bste es la ordinaria, restringibndose precisamente la eficacia de la custodia á la hipótesis del incendio, y de la obligacidn de advertir al dueño en cuanto á las usurpaciones cometidas en la cosa. Comp. Maudey Polloclr, Luw of Mer3ch. Sl~ippirtg(Londres, 1881, 1, 503). V. Trib. del Sena, 11 Enero 1894, en la Reorbe ir& de dl*. mur., 1894-95, p. 33.

cosas preciosas, dinero, titulos de crédito (1); la equidad pide é impone la necesidad.de colocar al po.rteador en condiciones de darle plena y cabalmente en este caso, de todo el efecto de su responsabilidad para poder desarrollar, en su virtud, una vigilancia adecuada. 67. La regla que la ley civil formula para la responsabilidad del porteador, se extiende y amplía & quienquiera que por sil profesi6n ordinaria, 6 accidentalmente, intervenga en el servicio de transportes. La gravedad é importancia del asunto no permite indicar aquí las aplicaciones que del principio expuesto deben hacerse 5i, las sociedades constituídas con ese fin; trataremos del mismo por separado (2).

68. Hasta ahora hase investigado el concepto de la custodia en el arrendamiento de obras, como causa de agravaci6n de la responsabilidad ordinaria. Fuera de esta causa, la ley contiene además cierta regla cuyo carácter es preciso estudiar; terminada la constrilcción de un edificio 6 cualquier otra obra importante, si en el transcurso de diez años, desde el día del cumplimiento, experimentase ruina 6 bien si amenazase ruina por defecto de la construcción, 6 por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables (3); y tal responsabilidad está determinada por cualquier falta de pericia 6 de diligencia que haya podido ocurrir, ya sea en el plano de la construcci6n) ya en la ejecucihn, 6 bien en las indagaciones acerca de la naturaleza

(1) Cúd. di comm., a. 406, 498. La disposición tomada del Cúd. de comercio alemtín (35 395, 608: cons. Hahn, ob. cit, sobre los $9 indicados), se debe tí la ley inglesa: v. oh. cit. en la nota precedente: y Maclachan, Law of Merch. Shipping (Londres,1882), s. la sez. 503, ptíg. 121. (2) V. luego. (3) C6d. civ. cit., a. 1.636.

y condiciones del suelo y del cimiento (l), que pueden acaso no ser los más adecuados para sostener el edificio con sus alturas, 6 bien la ejecución de otras obras importantes. La separación de los principios ordinarios acerca de la culpa, estriba en la eficacia que el hecho de la e?zh.egn y ~ d e la nceplación de la obra, tiene respecto de la responsabilidad del arquitecto y del constructor; la relaci6n no tiene en verdad el car&cterde la venta (2)) y normalmente aquellos dos hechos (3) deberian implicar la imposibilidad de suscitar la (1) Acerca de la cuestión de la responsabilidad por la falta de condiciones propias del muro para sostener los cimentos de altura, v. el n. 72, texto y nota. (2) V. el n. 71, testo y nota. (3) La razón de la disposici6n especial sobre la responsabilidad del arquitecto y del constructor, aparte la cuestión de la prosunción de culpa (v. luego testo y notas), se deduce generalmente del hecho de que la aceptación del plano y de la obra no implica la liberación de estas personas respecto del que la hubiere encargado (v. Casación fr., 19 Mayo 1851(J. du Palais,1851,1, 519); Apel. Amiens, 21 Mayo 1871 (id., 1871, 71); cons. especialmente Troplong, ob. cit., nn. 991. y sig.; Frémy-Ligneville, Legislatiore d. bdtintents (París, 1891, 1, nn. 79 y sig.); y si 6 primera vista pudiera parecer que l a ley m6s que'agravar disminuye la responsabilidad, por reducirse la duración á diez años desde el dia de la entrega, muy otra es la decisión, en la que bien se advierte la distinción entre este asunto, 18 venta y el arrendamiento comiin de servicios. No es venta, y por esto no pueden tener aqui adecuada y propia aplicación las normas relativas ii los vicios redhibitorios (Código civil italiano, artimlos 1.498 y sig.); y difiere del arrendamiento de servicios, poy virtud del hecho'según el cual la obra arrendada se determina concretamente en un resultado previamente convenido y fijo. De donde nace la necesidad de garantir al dueño contra la posible esistencia de aquellos vicios ocultos que no se pueden advertir y aprociar en el momento de la entrega; la garantia, en verdad, queda perfectamente establecida y asegurada mediante el otorgamiento de la referida responsabilidad decena1 del arquitecto ú constructor; y aun mejor con la presunciún por virtud de la cual la ruina total O parcial de la obra, acaecida dentro de los diez años, so deriva cle vicio oculto por incumplimiento de la ohligacidn,

cuestión de la culpa; decisión ésta que se manifiesta pronto como harto contraria al concepto que separa la figura de la localio operarum de la locatio ope~is(1))Ct que se refiere la disposición especial sobre la responsabilidad; no se alquila 6 contrata la mera actividad, sino que se trata de la actividad concretada en un fiecho dado, en una obra dada, cuya entidad y cuyos. caracteres esthn determinados en el contrato, y cuyo precio se ha fijado, claro es, cori relación al resultado, desde un principio, 6 bien segiin el valor que las partes 6 los peritos atribuyen posteriormente Ct la obra una vez ésta ha sido terminada (2). La historia de la ley francesa ofrece prueba amplia de esta primera afirmación. Pothier (Contrat. de louage, n. 436) había enseñado ya que la entrega de la cosa al que la hubiese encargado implica la liberación del arquiteeto y del constructor empresario; los trábajos preparatorios muestran en cambio que requieren ser seoeros con estas personas, tí causa precisamente de la posibilidad de la existencia de vicios no fdcilmante verificables en el momento preciso de la aceptación. Así ocurre que la diferencia del caso que constituye la venta, no permite trátar al modo que se hace en esta a¡ materia tocante: los vicios ocultos; por otro lado, la diferencia entre el arrendamiento de obras induce tí considerar la posibilidad, y por tanto, el distinto afecto de la entrega, qua por virtud de su oartícter excepcional resulta limitado 6 los diez años, termino suficiente para que se pueda presumir de un modo absoluto l a no existencia de los vicios presuntos como posibles antes. unsistema igualmente mixto, donde la forma de los vicios redhibitorios 30 confunde .con el concepto de inejecucibn del contrato, mantibnese por el Proyecio de Cddigo c i d alemdlt, § 568 y sigs. Consúltese los Motioos cit., 11, acerca de dichos $5; vease Beri nhost, Kuuf. u. Miethe en d. Entlo. en Beitl*. sul1 Eidiiult. und Beurth. d. Entlo., h. 12, p. 68 g sigs. (1) Acerca de ese asunto véase Éhremberg en el JahllOuch. fui* Dogmut., XXVII, 253 y sigs. (2) La demostración del concepto expuesto no puede darse sino comparando la ley italiana con la ley francesa, que constituye, daspues de todo, la fuente, por decirlo así, directa: la indagaoibn entonces pondrtí en claro que, partiendo del concepto eii que esta

A este motivo de distinci6n es preciso aiiadir, para acla,par la norma especial relativa & la respoxisabilidad del arúltima resulta informada, la ley italiana rechaza justamente los liniites extremadamente restringidos de l a responsabilidad del arquitecto y del empresario constructor, establecida por el Cddigo civil francbs. En su art. 1.492 habla este Cddigo de la responsabilidad por causa de ruina total 6 parcial del edificio construido por un precio alzado; y luego en el art. 2.270 fija el termino decena1 para la obligación de garantir los trabajos notables ejecutados 6 dirigidos; dando de este modo ocasi6n á graves dudas y á varias proposiciones acerca de la manera de coordinar las dos disposiciones. Fuera de la teoria que, no obstante lo dicho expresamente por la ley, no estima aplicable á los arquitectos la primera de las dos disposiciones, porque se habla de constructo~*á precio alzado (Bonpaix, C. des architectes, Paris, 1888, p. 17 y sig.; Masselin Nouv. jur. et tr. prat. s. la respons. d. archit., Paris, 1879, cap. 1); y aquella que enseña que se debe entender la segunda disposición como declarativa de la responsabilidad del arquitecto para todo lo que resultare mal hecho, aunque no se produzca la ruina del edificio (Troplong, ob. cit., 11, n. 1.008; Cas. fr. 15 de Junio de 1863, J. du P., 1864, 69; 24 Noviembre 1875, idem, 1877, 790), coiitradiciencio la ley que habla de gros ouilrages, y confundiendo aclemiis, por la referencia que se hace á los articulos 1.382, 1.383, sobre los delitos y los cuasidelitos, la culpa contractual con la culpa extracontractual: de las otras dos teorias, una de las cuales coordina los dos articulos de modo que el segundo representa sólo el tdrmino de la garantia (Cas. fr., 1." Diciembre 1868 (J. cle Sir.,1869, 1, 17, y Apelación Agen, 19 Junio 1871, en el J. du P., 4871, 291), mientras la segunda restringe la responsabilidad regulada en el primer articulo á la hipdtesis de la corzstrucciln de un edificio convenida 6 pr-ecio fijo, y aplica el segundo articulo á todas las demas hipótesis, por ejemplo, construcción de un edificio mediante un precio d determinar, 6 construcción de obras notables, simple elaboracihn del plano (Aubry y Rau, ob. cit , 5 374, Casación franc., 15 de Junio de 1863 y 24 de Noviembre de 1875, cit.); de estas dos teorias, la primera e i aquella en que sekia informado la ley italiana. La cual, según esto, ha ampliado la responsabilidad, no s61o á la hipdtesis de la construccibn de un edificio, sino tambi6n ti la de la construccidn de otras obras notables; y asi como, ti partir del fin íle la ley, no hay motivo para separar de estas la hipritesis del ar-

- 205 -. quitecto y del constructor empresario respecto del dueño, no respecto d e terceros, con relación á los cuales, l a c u l p a sería extracontractual (l), la necesidad d e d a r al dueño de obra notable, garantias serias q u e le a s e g u r e n d e la bondad del trabajo ejecutado; l a razón indicada podría d e hecho ten e r valor para cualquier obra respecto del, constructor emquitecto que s610 hubiese elaborado el plano; porque ci menudo el defecto de semejante trabajo es el que determina el vicio de la construcción, tampoco seria justo dar importancia al caso de que e1 precio no estuviese previamente determinado, y en su virtud hubiera que fijarlo una vez terminada la construcci6n, como no era justo distinguir según que ocurriese la ruina total 6 parcial, 6 bien se advirtiese el peligro ezlide~arede semejante daño. La ley italiana, pues, ha sabido reunir estas diferentes formas del hecho en el contenido idCntico de la responsabilidad especialmente ordenada. Admite, en suma, como causa la ruina total 6 parcial del edificio, 6 de otra obr-a ?¿otable (hip6tesis regulada en los artículos 1.792 y 2.270 del C6digo civil francbs), 6 el peligro de la misma, cuando ocurren por virtud de un vicio de la construccibn, del plano 6 del suelo: única restricción, mando la obra no sea un edificio, y sea inzpor.tante. A ) En los demtis casos, esto es, cuando no se verificase la hipótesis de construcci6n de un edificio 6 de otra obra notable, 6 bien, aun en estos casos, si el vicio no fuese tal que implique ruina 6 peligro de que Bsta sobrevenga, la aceptaci6n efectuada sin reserva libra al arquitecto 6 al constructor (Casación franc., 9 Abril 1888, J. du P., 1888, 1, 515). Si el vicio fuese aparente, y la aceptación por ello faltase, 6 bien se efectuara con reserva, la responsabilidad del arquitecto 6 del constructor debe ser medida según las reglas generales para el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obras, no para el mandato (Cas. franc., 25 de Marzo cle 1874, en el J. du P., 1874, 562). Hip6tesis, por lo demás, según la zlolur~tad expilesa de las partes, que puede producirse cuando el qu,e encarga la obra designe un arquitecto para uigitar la ejecucibn de los trabajos (cons. acerca de este punto Laurent, ob. cit., XXT7111, nn, 335 y sig;; y Bonpaix, ob. cit., pág. 37). (1) Los terceros perjudicados injuriosamente tienen accibn contra el arquitecto y el constructor empresario, por culpa oslracontraotual; y tienen tambien acción contra el dueño, 5i quien a d ~ m d s se concede la acción para repetir contra los autoras del daño,

presario, y la consideraci6n ahora hecha, si por un lado amplia la responsabilidad al arquitecto, la restringe por otro á las obras notables. Pero determinada así la responsabilidad del arquitecto y del constructor, el dueño que reclame el resarcimiento, &deber&clemostrai. que la ruina del edificio ha ocurrido, G que existe peligro evidente de que ocurrirá, por defecto propio inherente de la ConstrucciGn 6 por vicio del suelo? La historia de la ley parece que sugiere una respuesta negativa; porque se ha hablado precisamente por la mayoría de los doctores de presu~zcidnde czclpa, al aclarar la ley francesa en el punto mismo en que se esta.blece la responsabilidad por la construcciGp de un edificio en arriendo (l),y la ley italiana, junta en una, compenetrhndolas las dos normas que en esta materia había ordenado (1) La doctrina expuesta en el texto está confirmada por la historia de la ley (consúltese la prim. edic. de esta obra, pág. 65). De las dos doctrinas á que mds atención se ha prestado para aclarar la ley francesa, la primera, que deduce la regla acerca de la responsahilidad de los dos articulas 1.792 y 2.270, afirma, dentro de los limites expuestos, la presunción de la culpa (Casac. franc., 25 Octubre 1888, en J. du P., 1881, 4,1.161; 16 Julio 1889, en ddenz, 1893, 1, 350);y la segunda afirma la presunción de culpa para los casos previstos en el art. 1.792, y no para aquellos que, según ella, caerian dentro de la disposición del art. 1.270. Ahora bien, la ley italiana ha sido informada, no por Bsta, sino por la otra teoria;,~aceptándola y dejando intacta la locución que en las dos disposiciones tiene l u ley francesa, seguramente se propuso admitir el concepto fundaniental de la presuncibra de culpa (v. la prim. edic. de este tratado: Laurent, ob. cit., XXXVI, n. 23; Guillouar, ob. cit., 11, n. 831; Bonpais, ob. cit., pdg. 144). La consideración deducida del fin de la ley, confirma la decisión admitida; si el legislador ha querido (v. LocrB, ob. cit., 1. cit.) ordenar la responsabilidad en el caso de duda acerca de l a existen'cia de vicios ocultos que comprometan la solidez del edificio, y constreñirla dentro de un plazo tal que pudiera hacer*presumir, pasado el mismo, la solides de la obra, de seguro que, Ócurriendo la ruina 6 quiebra 6 el peligro de ella, dentro de este plaso, la presunci6n

la ley francesa (1).Parece, pues, al pronto, segiZu esto, que la ley presunzid, y por alguno se dice de ulz modo absolzcto (2), que si dentro de'los diez años ocurriese la ruina del edificio, debía la causa referirse á ano de los dos hechos expuestos; resoluci6n ésta bastante aceptable. No puede admitirse el concepto de la presunción absoZuta, porque el actor resultaría así relevado del peso de la prueba, y el demandado no podria procurar la prueba de su defensa; la ley establece una mera presunci6n, estatuyendo acerca de la responsabilidad, no obstante la entrega efectuada. P para provocar la prueba contraria, no valdría al arquitecto 6 al empresario excepcionar que en el dibujo clel plano y en la construcción se ha tenido la diligencia ordinaria de un buen padre de familia (3); da margen y vida & semejante responsabilidad cualquier negligencia de que el arquitecto 6 el constructor fueren culpables; de otro modo caería por tierra el fin de la disposición, que atiende al propietario, é indirectamente atiende también S1 quienquiera que pueda sufrir daño á consecuencia de lo mismo del peligro de que esto ocurra. 69. La índole especial de la disposición no consiente que sea ampliada fuera de los'términos á que la responsabilidad queda constreñida; inducida del concurso de los dos terminos de la ~ u i n atotal 6 parcial,, 6 peZig~'o,euidef~lcede ruina, y del vicio de2plano 6 de Za consl?*uccidlz,en el cual se comprende también el vicio del suelo, si la responsabilidad naciese de inidoneidad de la obra para el fin 5 que estú des. de solidez no resulta establecida, y vale ehtonces la presuncidn contraria, de donde precisamente Iia nacido esta garantia especial. (1) V. n. ant. (2) Pacifioi-Mazzoni, 1. cit., n. 317. Tampoco so comprende c6mo partiendo del concepto de una p~~osunoidn absoluta, dotarmina este autor los heclios que darian lugar tí la responsabilidad, y 01 grado, ademhs, de culpa. (3) E n contra, Pacifici-Mazzoni, l. c.

tinada, y que se infiere de la declaración del propietario 6 de la naturaleza de la construcción misma, no cabe aplicar otras normas diferentes. Si la cosa tuviere los' caracteres propios de la venta (l), las cuestiones del vicio oculto, 6 de la falta de la calidad pactada, se resolverían según las Eeglas referentes & los vicios redhibitorios (2) 6 de la ineficacia de la prestaci6n verificada, y si tuviese el'carhcter de arrendamiento de obras, surgiría la responsabilidad 5L causa del incumplimiento culposo de la obligación de da?*cosaadectcndn, iddt~eapnrn el@?& estipulado. A consecuencia de lo cual, la obligacibn anesa al contrato de arrendamiento de obras y servicios, no libra al obligado de la responsabilidad que resultare, provocada Ú ocasionada precisamente en razón del vicio oculto (3). 70. Lo excepcional de la disposición hace, en verdad, que sólo deba a.plic&rsela& la hiphtesis de construcci0n ú de otras obras notables. La ley italiana, partiendo del fin mismo de la responsabilidad especial, funda en una, segiin se ha notado antes, las dos disposiciones de la ley francesa, y atribuye igual importancia & l a construcci6n del edificio (4)) que 'a la de toda obra notable; y aotaó2e es cualquier obra que, por la cantidad b la calidad del trabajo 6 por el tiempo necesario para ejecutarlo, tenga una importancia especial (5). Asi, (1) VBase luego. (2) C6d. civ. it., a. 1.498 y sigs. (3) Si el arquitecto al hacer el plano, O al empresario, O ambos ti dos, se hubieran manifiestamente obligado tí hacerlo de modo que el trabajo resultase absolutamente itldrtco para el fin 6. que se destinare, y esta idoneidad faltase, su responsabilidad os clara y segura, debiendo valuarse las consecuencias según las reglas comunes al incumplimiento de las obligaciones. Los efectos da la aceptacibn se manifestarán desde luego. (4) V . la n. anterior. (5) Cons. Aubry y Rau, ob, cit., § 374; Troplong, 01). oit., 11,

pues, las mismas reparaciones efectuadas en, un edificio 6 en una parte .de él son obra notable en s u conjunto (1).El motivo propio de la ley, excluye de esta norma sobre la responsabilidad, las cosas muebles 6 que hayan de convertirse en inmuebles por su destino (2); en este caso, los defectos del diseiio y de la construcciGn pueden observarse. inmediatamente y adveitirse desde luego, y, por otro lado, se sobreentiende el pacto de la idoneidad de la obra para el uso $ que está destinada (3). 71. La responsabilidad alcanza al arquitecto y al empresario que, en su respectiva calidad de tales (4))hayan atendido: el uno, al dibujo 6 trazado del plano; el otro, 6 la construccibn; 6 que, sucediendo á otros en la ejecuci6ii de estos trabajos, no hayan advertido todos los vicios del plano b de la construccibn (5). El arquitecto puede también ser responsable, como einpresario (6); y, según se ha notado, no implica esto. cambio alguno en la forma del contrato, si hubiese aquel pr,oporcionado los materiales. No es aceptable la teoría que en núm. 1.000; FrBmy-Ligneville, ob. cit;, 1, n. 83 y las decisiones alli citadas. (1) Comparese Casaci6n francesa db 10 de Febrero de 1835 (J. de Sir., 1835, 1, 174). (2) Cuando la obra no formase parte necesaria de la construcción de un edificio, p. ej., si el constructor hubiera de proveer al mecanismo total de la calefacción, ci al piso de madera, 6 ti la construccicin d e a n local destinado tí una industria determinada (Cons. Casacicin franc. de 19 cle Mayo de 1869 (J. du P., 1869, 784). (3) V. la n. anterior. (4) ~ a s a c i d nfrancesa de 24 de Junio de 1874 (J. du Palais, 1874, 1,464). (5) Casacibn franc., 1Diciembre de 1868 (J. de Sir,,1869,.i, 97) y la nota da Bourguignot. Aoerca del valor do la reeerva que huiiiere hecbo, vBase luego. (6) Cuando asumiera por si mismo al arriendo (le la construcci6n. .14

- 210 este. caso indicase una relacihn juridica resultante de venta y coethneo arrendamiento de obras 6 servicios (1). (1) Es un concepto generalmente admitido, v. L. 22,

2, L. 30,

3 3. D. locati (XIX, 2), Arnds-Serafini, ob. cit., 5 215, n. 1 ; Massé y Vergf; s. Zachariae, $ 710, n. 3; Boileux, Comnz, s. le Code ch., VI, acerca del artículo 1787; Marcadé, ob. cit., sobre el art. 1787; Laurent, ob. ,cit., XXV, n. 6; Casacidn franc., 20 de Feb. 1883 (J. du Palais, 1883, 1, 76; Casaci6n de Turin, 2 de Mayo de 1883 (Foro italiano, VIII, 1, 474); Apelación de Venecia, 14 de :Octubre 1879 (Temi aenet.a, 1879, .556); Apelación de Génova, 8 de Febrero de 1879 (Anales, 1879, 11, 137) ; ~pelaciónde Casala, 7 de Julio de 1853 (Mor~itoredei Ti*ibz~nale,1853, 798), y no vale como fundamento el principio de que omne quod in ,solo i'rtaedificatur . solo cedit: los materiales pertenecen al propietario del suelo. La investigación acerca de la naturaleza jurídica del contrato de.arrendamiento, que ha dado origen 6 teorías harlo distintas, pide la distincibn de la liipbtesis en que el empresario liubiere procurado todos los materiales necesarios para la ejecucidn de las obras, de aquella en que los liubiere proporcionado solo zn parte. Algunos autores, en uno y otro caso, estiman la existencia del contrato de arriendo (Durnnton, ob. cit., XVlI, n. 250; Duvergier, Louage, 11, n. 334y 335); Apelacidn deFlorencia 29 de Enero de 1876 (FOIV italia~to,1876, 739); otros ven en el presente caso una mezcla de arrendamiento y de venta, cuyas normas téndrian aplicación desde el n~omentoen que I.a.obra fuese 1-ecibidu, y antes habría3 arrendamiento de obras (Toulier, Tlteorie d u Code ciailc (id. 18401, VI, p8g. 312; Aubry y Raii, ob. cit., 5 374.; Mourlon, ob. cit., 11, rbp. 16; Pacifici-Mazzoni, ob. cit., ri. 317, in f.; Apel. Rennes, 24 de Enero de 1870 (J. du Pul., 1870, 1.078). El tercer.sistema ve, en el primer supuesto, un contrato de venta, y 10 admite en el segundo si el contratista ha procurado la cosa principal (Cons. Merlin, Rep., v. Louage, n. 3); Delvincourt, ob- cit., III, p. 113; Boileux, Commentaire sur. le Code ciu., cit. acerca del articulo 1.787; Troplong, Louage, n. 963, 964; MassB y VergB, 0b. cit., 3 710; Laurent, ob. cit., XXVI, n. 5; Casacibn fianc., 20 de Febrero de 1883 (Jour.. du Pul., 1883, 1, 762); Casacibn de Turin, 2 de Marzo de 1883 (Foj-o italiano, VIII, 474). Por tiltinio, la cuarta teoria defiende que se debe examinar la voluntad de los contratantes, y ver si el objeto del contrato es la cosa, sin atender G la cualidad especial del artifice (vontu), 6 bien si se ha tenido en cuenta especial el valor particular, las condiciones

El vicio de la const~*zcccidn es distinto del vicio de2 plmzo y del vicio del szcelo, porque incide en la obra misma (1))y consiste en el liecho de haber empleado materiales inadecuados para el destino de la obra (nzateriales d~fectuosos)6 impropios para sostener el peso de otros materiales. sobrepuestos 6 unidos; 6 bien, en el hecho de haber em.pleado, materiales defectuosos 6 poco resistentes, de un modo coii. trario & las reglas del arte; 6 en el de no haber observado en' la construcciGn el plano y los preceptos de la ley, ó los de Los reglamentos especiales en cuanto á las distancias, 6 á personales del artifice, en suma la facieridi necessitas (arrendamiento de servicios). Vita Levi, Degli appalti (Turin, 1881), 11, n. 22 y sig.; Ricci, ob. cit., VIII, p. 401 y sig.; Apelacidn Venecia, 14 de Octubre de 1879 (Terni zleneta, 1879, p. 556); Semeraro, en el Foro ilaliarao, 1, p6g. 739. Aun cuando el C6digo italiano no haya definido siguiendo al C6d. franc. (art. 1.711) los arrendamientos, la cuesti6n no e s menos viva. La doctrina romana es en sustancia identica tí la tercera de las teorias indicadas (v. L. 2, $ 1, D. 22, 8 4; Locati (XIX, 2); L. 65, D. de contt-. enzpt. (XVIII, l), 8 4, 1, de locat. (111, 24); Gayo, 111, $47; Wiendscheid, ob. cit., 8 401; Sintenis, ob. cit., 8 118; Danlrwardt (en la Jahr-buclt.fur* d. Dogntat., XIII, p6g. 299 y sig,), que parece m6s conforme con los principios. Así que, si el material fuese del que encarga, no hay duda do que se trata de un arrendoi miento de obras; si todo 61 fuese puesto por el empresario (suelo y materiales para la edificación, 6 materiales para la construcci6n de cosa mueble), habrti venta; y si fuesen procurados por 61 solo en parte, tendrtise en cuenta lopr-irtcbal (suelo; 6 bien partes esenciales para la existencia de la cosa mueble). El Código civil admite este modo de ver con las reglas acerca del caso fortuito (art. 1,635, CÓdi. go franc6s. art. 1.788). La distincidn propuesta por la última teoría indicada, genera incertidumbre no leve: por el lieclio de prefe~irla obra de obrero habilisimo, si con 61 se contrata, ¿tendremos la forma juridica del arrendamiento de obras? La relación contractual establecida puede ser una venta, sea cual fuese el motivo que sugiera la preferencia; el mayor valer se resuelve siampro en un mayor precio de la obra. Advidrtasc pues, por 10 expuesto, que en rigor esta teoría contiene tantas excepciones, que no 9610 restringen, sino que oscuilecc?nsu verdadero contonido. (1) Masselin, 011, cit., n. 90.

la defensa de l a higiene, y d e d s (1).Es, por tanto, vicio relativo Q la construccibii e: empleo de una clase d e cemento impropio para la obra especial de que se trate (2); de apoyo insuficiente para soportar el peso que s e quiera sostener (3); de madera no bien dispuesta, por estar verde, para trabajos de ensambladura $), 6 poco resistente ú carcomida (5), G mal preparada al efecto; de 11iedr:is ii otros materiales de calidad y espesor inadecuados p"lti obra (6). Esta responsabilidad grava ante todo sobre el einlsreawrio, el cual, mediante el precio pactado O que liiego 1~:1g:i. de fijarse, atiende 5 la ejecucihn de los trabajos de coiistrucciún 6 de reparacihn del edificio O de cualqnirr otra obra notable; pero puede recaer tanibiSn sobre cl ariliiitt~cto que, sin tener la calidad de empresario, recibie~ael eiicargo de vigila?*los trabajos de construcciOn, y, poi- eiitlc tambien, la calidad y la idoneidad de los materiales eml11et~dos (7). Por tanto, pues, quien proporciona los iiii~terit~les empleados puede ser responsable respecto de 61, tlir ciiaiitg. tL la garantía de los vicios ocultos (8) ; pero esthn oh1ig:tdos (1) Cons. Masselin, id., l. c. (2) Bonpnis, ob. cit., p. 88. (3) Consejo de Estado francés, 19 6$ Julio de 1871 (Dall., pF1.. 18i2, 3, 45) 10 de Noviembre de 1882 (Leb. chil., pág. 871). VCase Bonpaix en la ob. cit., phg. 90 y sig. (4) Bonpaix, oh. y lug. cit.; tT. Apelacidn de Paris, 29 Julio de 1889 (J. du Pal., 1889, 1.356). (5) Consejo de Estado francés, 23 de Marzo de 1877 (Lch. cltr.., pdg. 319). (6) Bonpaix, obra y lug. cit., Lyon, 26 [le Mayo tlo iS83 ( 1 hill, pih-., 1884, 2, 132). (7) De otro modo, cl hecho do 111 construccicin, cnti*iltiiiic*iiLtr extraño ú. 81, no pucrle, por los efectos que lo vici~lsen,~011~tit,1li1*1t: en responsabilidad (CasaciOn fr., 24 Jun. do 1874:(J. clrh PUL.,1874, 1.196). (8) Estos proveedores no obran como arquilectos (5 c.uiipi.r!srcricis, ni, por tanto, les corrcspondo la responscabilitloil c:sl~oaiul c,i.ili~riiitlii

respecto del comitente, eri vii'tud de la. especial respoiisabiiidad ordenada por la ley, aunque, por la manera como se hiciese la indagacihn 6 se practicase la aceptación, no puedan ejercitar la acciGn de repetición. El enlpresario responde de ordinario de la bondad de la construccibn; aun respondiendo de los vicios del plano (11, no estfi obligado por l a falta de idoneidad de la obra para el fin 5 que estuviera destinada. Tendría esta iiltima respon. sqbilidad, si expresamel;te la h u b i e r e ' a ~ e ~ t a d6 oel empresario fuese el mismo arquitecto autor'del plano (2), que esta por la ley respecto del comitente (Casación francesa, 20 de Enero d e 1880, J . du Pul., 1880, 1.040). El arquitecto estti obligado por los vicios (le1 plano y por la falta de vigilancia de los trabajos de ejecu&6n, cuando le hubiere sido confiada; el empresario responde por l a construccibn; así pues, si otro, tí destajo, V. g., tuviese encargo d e procurar los niateriules necesarios, 6 bien de hacer obras prccis a para ~ efectuar la construcción, no es ~~~~~~~~~~io reslicolo delque hubiese encargado el edificio, y no tiene tampoco respeclo do1 ompresario general de la construcci6n la obligaciún de la garanlia ospeoial señalada. Y si cl propietario que encargase OSLOS trabajos especiales fuese 61 misnio el director de la construoci6n, no tendría, respecto de los empresarios, el derecho do pretender semejante garantia; aparte la consideración, de que en la historia de la ley la obligación se refiere al empresario de la construcci6n, sea golacr-al $(paratoda la construcción), 6 bien especial (para una parte determinada), si tal aparece respecto al propietario; en los casos indicados, la entrega heclia & quien, dirigiendo los trabajos, se presume necesariamente que tiene capacidad para-semejante oficio, libra al empresario. Consiiltese Casación francesa, 24 Junio de 1874 (J. du Pal., 1874, 1.196). Contra los sub~mprosariosy proveodoros puedo obrar 01 propio%ariopor culpa extracontractual, si no constase cluo el ornprosaria que aceptase los trabajos dofoctuosos~fuososu rnanclatario. (1) V. el ni~m.precedcnto texto y n. (2) Porque puede muy bien ocurrir que el mismo arquitecto so haga empresario do la construcciún, ú que el empresario lzt~yucuiadailo de procurap el dibujo del plano, aun valiGnrlnso dul tral~~ijo do &o, quo on tal caso, respocto del propietario, .~oritnIiacl~oi;rc,r/o p ~ o io p,

precisamente concebido y . desarrollado en relaci6n necesaria con el fin de la obra (1). 72. Son defectos inherentes alplnfio, y que pueden producir la ruina total 6 parcial de una edificación 6 de otra obra notable, los que ocurrieran al determinar la estructura general, de suerte Que, b causa de ellos, la solidez resultase gravemente comprometida, y aquellos que se presentasen, si ocurriesen en el cblculo especial de las proporciones de las diferentes partes y en la indicación detallada del modo de ejecución. De estos vicios, que acaecen por ignorancia 6 por aplicaci6n equivocada de las reglas ensenadas en el arte de la construcción, ofrece buen ejemplo el hecho de haber calculado mal las proporciones de los cimientos (2); el haber colocado chimeneas en sitios donde falte el apoyo suficiente (3), y señalado para la. construcciún materiales fácilmente inflamables 6 que puedan deshacerse bajo la acción del calor (4); el hecho de haber calculado mal la resistencia de un muro de sostén (5), 6 el de haber dispuesto el empleo de materiales que, por su calidad 6 por las proporciones, son impropios para su fin (6): Del propio modo, es vicio del plano el no haber cuidado de mantener las distancias que, por efecto de servidumbre constituida 6 por dispo(1) V. el núm. anterior. (2) Bonpaix, ob. cit., 1. cit.; Masselin, ob. cit., c. IV, y la aplicaci6n de la doctrina 6. la hip6tesis del calculo equivocado al determinar los cimientos necesarios para la construcci6n de un puente,. en la decisibn del Consejo de Estado francbs de 5 de Febrero de 1857 (J. du Pal.,1857, 2, 179). VBase,para lo mismo el prol?io Consajo~ de Estado, 23 de Marzo de 1877 (Leb., chi*.,p. 319). (3) Vbanse las decisiones referentes ti este punto en Bonpais, oh. cit. y 1. cit., y Masselin, ob. cit., 1. cit. (4) Casaci6n francesa, 24 Enero 1876 (Jourwal cla Pc~l.,1877, 516). (5) Consejo de Estado francb, 10 do Noviembre de 1882 (Leb., cR1.., p. 871 ). (6) Bonpaix, íd.; Masselin, id.

sici6n de la ley; se deban guardar al idear l a estructura de

la obra (1); del estado y situación del fundo puede tener conocimiento el arquitecto pidiendo al propietario que le encargase la obra, los títulos y las noticias convenientes, y si no lo hiciere, suya será la culpa (2); en cuanto á las leyes y reglamentos que á su arte se refieran, quien lo ejercita,, obligación tiene de conocerlos debidamente. A los vicios del plano deben unirse, como fuente de esta responsabilidad especial., los vicios del suelo : la fijación del plano no puede hacerse de un modo razonable sin que, ante tbdo, se estudie la. naturaleza del suelo sobre el cual el edificio haya de ser construíclo. Asi pues, el hecho de no haber toinado conocimiento (3) de estas condiciones, por las cuales, 6 la obra 110 se puede construir.ei modo alguno s6lidamente, 6 bien exige como necesarias obras especiales (4) : como el hecho de haber ordenado obras especiales insuficientes, implican la responsabilidad por vicio del suelo. Es Brnbi6n vicio del suelo la falta de observacidn y (le cálculo en cuanto 5 la resistencia del muro antiguo (5) sobre el cual se debe levantar, 6 al cual se debe apoyar la nueva construcci6n (6); si bien en este caso no puede hablarse de responsabilidad por vicio del suelo propiamente dicho, porque lo de estudiar la naturaleza y la disposición, iio sólo era deber, sino tarea fácil para quien apoyase en la vieja const~ucci6n; y ell. rigor si resultase que el empresario y el ar.quitecto que hicieron la nueva edificacibn cono-

(1) V. la n. anE. (2) V . l a n . a n t . (3) V. las decisiones en Bonpaix, ob. cit., 1. cit., y Massalin, ob: cit., 1. cit. Consultese Tribunal del Sena, 24 de Julio de 1883 (Gar. d. ai~ch.,1884, pdg. 62). (4) V. la n. ant. (5) Bonpaix, 1. cit. Cons. Trib. del Sena, 13 de Marzo de 1874 (Gas. des a~~cltit., 1877, p. 62).

(6) Pacifici-Mazzoni, 1, cit., n. 317 en f.

cian la existencia de tal vicio, y lo ocultaren al propietario, deberha responder (1). 72bis. Pero entre los vicios del plano y los vicios del suelo, liay diferencia grave en cuanto al car$cter y condición jurídica, considerada en relación con esta responsabilidad especial; que podría inducirse de la posibilidad de que vicios ocultos impidan la eficacia juridica de la aceptación prestada por el propietario en favor del arquitecto 6 del empresario. Ahora bien, los vicios del plano parece que deben ser siempre apu~evtles,S diferencia de lo que ociirre respecto de los vicios del suelo; el propietario que hiciere el encargo, puede muy bien juzgar en el momento de la entrega, y no aceptarle, ó bien aceptarle con reserva: concepto este del cual se tiene huella manifiesta en los trabajos preparatorios de la ley francesa (2). Pero esto no siempre es verdad; aparte el caso, no muy probable poT cierto, de que el arquitecto-constructor no presente para su aeeptación el plano al que se lo hubiere encargado, es evidente que aun presentando el referido plano, y aun obteniendo la aprobacibn del interesado, si Bste no tiene conocinliento de las reglas del arte, hasta el punto de poder descybrir aquellos defectos que aparecerían bien manifiestos á persona perita, no se puede hablar de vicio aparente. Y tanipoco si el interesado fuese persona técnica competente para conocer los defectos del plano presentado S su aceptación, tendrian éstos siempre el carácter de aparentes [3): pueden

(1) Arg. C. Perusa, 14 Julio 1870, en los Artriali, 4, 2, 243. (2) Consejo de Estado, sed. 14 de Novicmbro año S I I , on LocrO (ob. citada, V11, plg. 11 y sip.); Treilhard observaba ú. esto propósito que ((laabrq$catiorz r~eportsque sal. lespr~opor*tionsct 10 plarb ......)) (3) La garantía se ordena causa de la posibilidad de vicios ocultos en el plano 6 en el procedimiento de la construccibn; si los vicios son aparentes, por su carlctcr 6 entidad, ó por la condicibn del interesado que tuviese capacidad túcniea para. aclvcjrtirlos, la

d e liecho estar tan ocultos que se disimulen, 'aunque sea A pesar de un examen atento, y pueden además ser tales que dejen duda respecto de si en el dibujo del plano se pueden estimar de un modo absoluto como vicios. Aquí el autor del plano queda responsable; y como las razones G motivos de la responsabilidad son siempre los que justifican la responsabilidad especial ordenada por la ley, se presenta aquélla d'e una manera necesaria en este casu. Así se comprende, porque la cuestiGn no se ha decidido recurriendo,&los conceptas. relativos al error implicito e n la voluntad contenida en la aceptacihn (1); precisamente para asegurar al interesado que hace el encargo, contra la posibilidad de la existencia de vicios ocultos, es por lo que la ley 1ia.fijado. el período especial de garantía. 72tri. Y no puede ofrecer duda el que esta responsabilidad deba presentarse eii el caso de error de cálculo acerca del precio del coste de la obra; no en ciianto á los precios detallados de las diferentes partes del trabajo, pojrque puede ocurrir que el error padecido en m&s, respecto de una parte, se compense con el error padecido en el seiitido contrario, respecto de otra (2). De esta comparación de precios se deducir& si hubo verdadero error en el c&lculo, de modo que en definitiva el interesado haya gastado más de lo que debería haber gastado, segiin el cálculo del autor del plano, el cual estará obligado al resarcimiento del daño. aceptacibn libra, claro es, de responsabilidacl lo mismo al arquitecto que al empresario. (1) Cód. civ. it., a. 1.110, 1.300. (2) Casacibn franc., 11 de Noviembre de 1885 fJ. du Pal., 1886, 1, 729). La decisión parte en su razonaaiiento de la relacibn entre los dos conceptos del daño y de'la indenini~ccciirit;en el caso de que el error de una parte se compense con el error de la otra parte, el int6resado no lin sufrido daño, y así no hay obligacihn de resarcimiento.

Del propio modo figura entre los vicios que implican la. responsabilidad especial indicada, la inadecuacibn del plano para el uso ú obra á que se destina; uso quiere indicar el modo aquel que estaba en la idea del interesado, y que hubiere éste manifestado al dar el encargo del plano. Y 110 cabe distinguir, porque no hay motivo para liacerlo, entre el caso de empeño expreso aceptado expresamente por el autor del plano en este punto, y el caso en que tal obligación falte (1); el autor del plano, con present&rselo al que se lo *hubiese encargado, afirma necesariamente que eslh conforme con las ideas implícitas en el destino propio de la obra; iínicamente se debe advertir que la aceptacihn del plano libra por este lado al autor, 'porque el interesado que se lo hubiese encargado puede ver si el dibujo corresponde & sus intenciones ¿ prop6'sitos; & menos que la inadecuaciGn se derive de vicios técnicos inherentes al plano, y que h que el interesado, no perito, no podía ni debía conocer (2), los términos de la obligación constituida acerca de este punto fuesen tales, que hicieran considerar que el autor del plano entendía haberse obligado ft garantir el B?ceg¿ é~litode la obra, no obstante la consiguiente nceptncida del interesado que hubiese heclio el encargo. 73. De los vicios del plano responden el arquitecto y el empresario (3); este último (fuera del caso en que fuese al (1) Comp. sobre este asunto Musselin, ob. cit., 1. cit. No hay argumento plausible que impida considerar este defecto de u n modo distinto de aquel que se pplica tratándose de los demiis vicios del plano; si se ha encargado al arquitecto la elaboracihn de u n plano para la construcci6n de u n edificio escolar 6 de otra igstituciún, O de un edificio destinado tí un fin determinado, presentando o1 plano, garantiza desde luego que su obra responde al destino querido. Acerca del valor de la aceptacilin, v6ase lo que con niris amplitud se dice luego en el niimero 74. (2) V. la referencia hecha en la n:ant. (3) Que obran en calidad de tales; asi, si un arquitecto tuvieru s61o el encurgo de averiguar el estado en que se encuentran los tru-'

propio tiempo el actor del plano) (1) est8 obligado en cuanto á aquellos defectos que el conocimiento de la profesión le obligaba á reconocer necesariamente, y cuya existencia tenía que serle por necesidad revelada en la ejeczccidn. E l constructor está principalmente obligado en cuanto .6, los defectos de la conslruccidn, y la pericia de su arte, debe colocarle en situación de saber, si por los vicios del plano debía la construcción resultar defectuosa, hasta el punto de comprometer la solidez misma del edificio. Así pues, cuando no conste por la voluntad contraria de las partes, el empresario no puede responder de aquellos defectos del pla.no que, por no referirse directamente 5 la construccibn, no estaba en condiciones de conocer, ni esta. ba obligado & conocerlos; por esto, no se halla obligado si el plano no es adecuado al destino del edificio, según la voluntad del propietario interesado que hubiese hecho el encargo; si no hubieran sido respetados los derechos de los vecirios, según debia poder apreciarlos el arquitecto des= pués del examen de los títulos; si en la valoración de los precios, el arquitecto se hubiera equivocado hasta obligar al dueño interesado á gastar bastante mhs de lo previsto (2). bajos relativos 6 una construcción dada, no se puede hacerle responsable por los vicios que la hicieron defe.ctuosa. Casaci6n france~' sa, 1 de Enero de 1839 (Jour. d~ P., '1840, 1.292). Inútil nos parece advertir, por lo evidente que es, que en la palabra arquitecto se comprende tamhibn al ingeniero encargado de un plano para la construcci6n de algún edificio industrial, 6 de un camino, fi cual quier otra obra notable, (1) La posibilidad se ha atlvertido ya, (2) Las resoluciones expuestas &debenaplicarse á la hipbtesis da Ia construcci6n de una ~ t a a e ?No parece dudoso que, procurado por el constructor el material, ó lo que fuese parte principal, ee ofrezca, no la relaci6n 6 forma del arrendamiento de obras, sino una verdadera venta, debiendo, por tanto, aplicarso las normas relativas al incumplimiento, 6, según los casos, las referentes tí los vicios redhibitorios (consúltese en este punto Desjardins, ob. cit., 1, pdg, 270

73 bis. Si fuesen varios los empresarios, y la enzgwtesa de cada uno se refiriese S una parte de la construcci6n, cada cual es% obligado, en cuanto á los vicios existentes en la parte que le hubiera sido confiada: cuando no estuviese obligado & darse cuenta de la solidez de la construcci6n sobre la que deba sobreedificar, dándose aquí los términos ya expuestos de la propia responsabilidad. Si en cambio todos hubieran aceptado la empresa de la construcción, y en el contrato no se hubiere declargdo el vínculo de la solidaridad, todos estarían obligados por la indivisibilidad de la obligacibn á la garantía especial: aun cuando la cantidad del resarcimieiito se deba luego dividir entre ellos, según se habr&de exponer, en el estudio referente á la culpa respecto de las obligaciones indivisibles. Cuando la responsabilidad, segilin los conceptos expuestos, pesa 6 grava sobre el arquitecto 6 sobre el empresario, jestarán ambos obligados in solidzcrr, respecto del interesado en el encargo recibido? Así ha parecido il algilnos que debía ser (1) por la consideraci6n de que los ,obligados por

,

sig.; Lyon Caen y Renault, Precis de droit conzmercial, n. 1.134; Casaci6n francesa, 10 de Julio de 1888 en Joucr~aldu Pal., 1888, 1, 1.058); pero cuando no; encontr6semos con la forma del arrendamiento, ¿deber&aplicarse al supuesto indicado lo. regla relativa 6 la responsabilidad impuesta al arquitecto y 31 empresario? Ya se ha advertido que los trabajos preparatorios de la ley francesa demuestran el prop6sito 6 intención de restringir tal responsabilidad ti l a construcción de inmuebles (ver en Locrb, VII, 171 y sig.); verdad es que en varios respectos, y especialmento en punto ti la institucibn de la prenda (C6d. do coin., art. 879 y sig.), las naves destinadas al comercio marítimo tienen tal carricter jurídico, que revisten Ip calidad de muebles muy especiales; pero esta consideraci6n particular no se puede ampliar m6s a116 de donde la ley lo ordene (cornptirese Apelacion de GBnova, 30 de Enero de 1594 en Gjurisprncl. ital., 1894, 2, 339). Phcil es, por .lo demhs, con las pruebas verificables antes de la aceptacidn, averiguar la existencia de vicios que hagan la nave inadecuada para su funcihn propia, (1) Pacifioi-Mazzoni, 1. cit., n, 323,

iin delito, 6 por un cuasi delito, lo estan ir, soolidzcm (1)) opinibn que implica la confusión de la culpa contractual con la culpa aquilia, distintas entre sí de un modo tal, que no se puede aplicar á la una las disposiciones aplicables.&l a otra, sin violar la ley. El carácter de solidaridad mejor podría defenderse & partir de la voluntad expresa de las partes (2), ya que la responsabilidad del arquitecto y del empresario, cuando es común, lo es porque la deuda es completa respecto de cada uno: lo contrario puede muy bien deducirse de los términos del contrato: de los cuales puede además inferirse la garantía, b bien la obligación indivisible. En estas hipótesis puede haber lugar & la acción de repeticibn; el arquitecto podrá ir contra el empresario si los vicios de la construcción fuesen ocultos, y El no fizcbiese cnz'do elz czcZpa er, szc tarea de vigilar, debiendo juzgarse y proceder aquí segiin los principios referentes & la culpa comilin; el empresario podrá á su vez repetir contra el arquitecto, si los vicios del plano, sin culpa suya, se hubieran deslizado no parando en ellos su atención: el arquitecto provee á la formación del plano: el empresario atiende á la construcción; y si ambos S dos responden respecto del que hubiere liecho el encargo de la obra, ocurrirá. esto en virtud de la garantia especial ordenada en favor suyo por la ley.

74. La intervencibn dei interesado que hubiese hecho e1 encargo de la obra de un modo directo, b por medio de. otra persona que de él hubiera recibido mandato de vigilar la compilacibn y la ejecucibn del plano, puede modificar la regulacibn 6 ordenacibn que queda expuesta: la deja intac(1) Art. 1.156, C6digo civil itaI. Consúltese y compfirese ApelaoiBh París, 17 de Noviembre da 1849 (Jour.. du Pal., 1850,1, 566); Casaciln franc., 2 Julio 1888 (id., 1888, 1, 1.225). (2) Consúltese CasaeiGn fraac., 25 de Marzo do 1874 ( J o w . dtt ,

Pal., 1874, 542),

ta cuando, no obstante esta intervencion, no se hubiera cambiado el motivo 6 razón de la responsabilidad, por el hecho de haberse producido tales vicios que el interesado en la obra, wipodda ni debía conocer (1), por lo que persistirá su aceptación desprovista de fuerza liberatoqia y, por ende, no modificada la responsabilidad del arquitecto y del empresario. Por consiguiente, si con la intención de adaptar. el plano de la construcción & las necesidades y á la conveniencia propias, hubiese impuesto al arquitecto una especial elaboración, modificando aquél de modo que la obra, una vez su ejecución terminada, resultase poco adecuada al destino & que en principio se deseaba dedicar, no hay responsabilidad, á menos que las sugestiones, indicaciones y las Grdenes del interesado que hiciese el encargo, no hubiesen inducido al arquitecto A trazar el plano, en su conjunto y en sus detalles, de un modo contrario B las reglas del arte. Eii este caso quedar& como responsable, no excusAndole la intervención del interesado que le hubiese encargado el plano (2),dado el supuesto cierto de que éste no tenia, ni debía tener, conocimiento de semejantes reglas: y si, acaso, en virtud de su profesión debiera tener el referido coiiocimiento, seri preciso examinar si hubo lugar B una liberacicin total, G bien si sólo se ofreció un caso de culpa comiin (3). (1) Consultar Aohry y Rau, ob. cit., $ cit.; Laurent, oh. cit., XXVI, n. 81 y sig. ; Troplong, ob. cit., 11, n. 995 y sig.; FrBlnyLigneville, oh. cit., 1, nn. 79 y sig.; Clamageran, Louuge d"ouvr.. elr il'ind. (Paris, ,1856), núm, 270; Bonpaix, oh. cit., ptig. 109; Pozous, Dovis ot Murclzhs (Paris, 1880), pdg. 84 y sig.; Casiici6n franc., 19 de Mayo 1851 (Jour.. du P., 1851, 1, 519); 23 Octuhro 1888 (ídem, 1888, 1, l.iG1); 16 do Julio de 1889 (idorn, 1892, 1, 360). (2) V.n.ant. (3) Bonpuis, 1. cit.; oonsúlt. Casac. francesa, 1 de I)ioionibris de 1868 (Joui.ra. du Pul., 1889, 241). Aplicase el concnpto us1)uc~sto de un modo especidl al caso do oonstruccihn, que, ci por la duruciiin limitada de la misma, b por ahorro de tiempo y de casto, tiri~iiitocto, qmpresario y propietario interesado, acordasen construir con solidez limitada,

Cuando el interesado hubiera encargado & otra persona de la aceptaci6n del plano y de la construccibn, deber&tenerse, des&e luego, en cdenta, la pericia del mandatario, segfin los mismos conceptos antes expuéstos; si la tuviese, su hecho de intervención puede liberar al arquitecto y al empresario (cuando no se presentase la hipbtesis de culpa común), quedando & salvo la responsabilidad propia respecto al interesado mismo, por raz6n del mandato; & no ser que el pacto iio demostrase la obligaci6n del arquitecto 6 del constructor, de garantir la bondad y l a utilidad de la obra, independientemente de toda aceptacibn (1). A ) Este criterio determina también la eficacia de la intervencibn del interesado en la construccibn, respecto al empresario; el cual cae en culpa, si, contra. las reglas del arte, acep'case los materiales que el interesado dueño le proporcionase, con defectos tales, que resultase en definitiva comprometida la solidez de la obra (2). 7 4 b i s . Y no hay, en verdad, entre el modo indicado de la intervencibn de la voluntad del que hubiese hecho el encargo de la obra, y el concepto expuesto acerca de la presunción de 'culpa, ninguna contradicción, aun cuando parezca posible advertirla en lo de que, ocurriendo la ruina del edificio, 6 habiendo peligro de que se arruine, se debería indagar, con la existencia del vicio, la culpa del arquitecto 6 del empresario; á cuya decisibn se opondría, como verdaddro obstáculo, en cuanto á 1a.responsabilidad; el hecho"de la aceptacibn por parte del interesado. Pero, en rea(1) Aquí la aceptación contiene necesariamente la reserva de la garantia; la renuncia 6 este derecho por el interesado no se puede presumir, si de otros heclios no se indujera la existencia de tal renuncia. Ni sin facultad adecuada, el mandatario 6 el encargado de la aceptación do1 plano, puede hacer vdlidamente tal renuncia. (2) Consultar Bonpaix, ob. cit., 1. cit., y las decisiones que &te cita. V. los núms. 2 y 3; y para el caso de culpa común, ver Apelaoi6n de Aix, 24 de Diciembre de 1867.

lidad, no liay en esto oposición; porque, no pudiendo admitirse la voluntad de aceptar si el que aceptsse no conoce la condición verdadera y real de la c'osa, en razón de la existencia de vicios ocultos, la aceptación se entiende que se habrá. efectuado con reserva de la necesaria garantía, respecto de ellos; la ruina 6 el peligro de que la ruina se produzca, ponen en evidencia la existencia de aquellos defectos que el que hubiese aceptado la obra ignoraba, y no podia ni debía saber que existían, y respecto de los cuales, en virtud de todo esto, no podía librar al *arquitecto b al constructor. Estos conceptos se aplican perfectamente tambiSn A l a llipbtesis de los vicios aparentes: si la voluntad, en el caso expuesto, -se entiende determinada con reserva, en cuanto & los vicios ocultos, cuando, en cambio, los vicios sean aparentes (l),la reserva debe ser expresa; la apariencia manifiesta del defecto, hace creer, por necesidad, que el que acepta la obra ejecutada, lo conocía. La reserva expresa 6. la falta de aceptación dan nacimiento 5 la accibii de responsabilidad, que debe ser ejercitada dentro del bienio (2). Una vez ocurrida la ruina de la obra 6 averiguado el peligro de que pueda arruinarse, el empresario y el arquitecto se presumen en culpa. Pero el arquitecto podr5, en su caso, demostrar que el vicio no es del plano, sino de l a construcción, 5 no ser que, obligado 6, vigilar dicha construcción, fuera garante de la misma; y el empresario podr5, & su vez, oponer en su descargo, que el vicio era del plano, en parte que no estuviese un constructor obligado 6, conocer (3). Ni el uno ni el otro podr5n objetar que el vi(1) Acerca del significado del vicio aparent~pueden verse las consideraciones expuestas en los números 73 y 74. (2) El término de los diez años refiérese G la garantia (vhase el niim. 75) contra el vicio que se ocultb; si el vicio fuere aparente, el que hubiere hecho el encargo tiene entonces la acción propia por in6jecuoión del contrato. (3) Acerca de esto ver el'núm. 73; ocurriria oso si o1 plano fueso inadecuado para el destino de la obra.

cio fuese oculto, porque ambos est&n obligados tC conocer su arte propio respectivo, y tC vigilar, aun cuando este hecho pueda dar lugar & la acci6n de repetición, ya antes indicada (l),podrtn, eso si, excepcionar la culpn exclusiva del que hubiese encargado la obra (2),el caso fortuito (3), la culpa común (4), y no el pacto anterior que excluyese l a garantía, en cuanto resulta prohibido, por la consideración de orden público que se ofrece en esta obligaci6n (5). 74tri- En la regulación expuesta (6) hay que separar dos partes diferentes: la primera de ellas se refiere & la garan-

tia debida, en razGn de los defectos de la construcción 6 los vicios del suelo, y l a otra & la acción relativa S la responsabilidad que emana de semejante garantía. En cuanto & esta, líltima, la ley ordena que sea ejercitada, dentro de los dos (1) Vease el núm. 73. (2) Si la ruina se derivase únicamente 'cle trabajos emprenclidos por el mismo propietario interesado, despubs de la entrega de la obra (Apelación de Bourges, 10 de Marzo de 1837, en el Jour*. du P d . , 1837, 1, 574), el arquitecto 6 el empresario no inourrqen en responsabilidad. Lo mismo ocurre tambiOn si el interesado, con ,documento no verdadero, y d sabiendas de que no lo es, hubiera induoido 6 error al arquitecto, eii cuanto 6 la fecha de construcción 6 de reconstrucción de un muro (ver Bonpaix, ob. cit., p. 109); y el arquitecto no hubiera caido en culpa en cuanto 6 la comprobación del hecho; porque 6 81 le corresponde la obligaci6n de averiguar el estado de consistencia del muro sobre el cual se yuipra sohreedifiear, y sólo podría excusarse del. hecho este, si la comprobacibn del muro implicase la necesidad de demoliciones parcialas. (3) Consejo de Estado franc., 6 de Febrero de 1857 (J. de Sir.., 1857, 2, 779); Apelación de Paris, 29 de Abril de 1864 ( J o u ~du . Pal., 1864, 855). Seria un caso de fuerza mayor la existencia de cuevas, que no podian notarse por el,,arquitecto 6 por el constructor, por no existir indicio alguno que las revelase. (4) Acerca de la culpa común, v. núm. 73. (5) Sobre la validez de semejante pacto, hablaremos ci continuaci6n, al estudiar eii general la validez de los pactos que tiendan 6 eliminar la responsabilidad oontractual. (6) Art. 1.639, C6d.civ. 95

aiios giguientes al día en que se hubiera aseverado uno de los dos hechos antes indicados (1). La ley fsancesa no tiene disposicibn alguna acerca de tal punto, y de este silencio de la referida ley, derívanse y surgen varias dudas graves en la doctrina y en la j urisprudencia, las cuales han provocado tres diversas teorías. La primera de estas teorías enseña que la accibn, por la responsabilidad de los obligados, no puede durar más de diez aiios, á contar desde el día de la entrega y no tl contar desde el día de la manifestacibn del defecto (2); la segunda teoría propone separar la duración de la garantía de la duracibii del plazo de la acción que dB ella emana, y del propio modo que aqu&llaes de diez años, síguese que cuando el defecto no se averigua dentro de este término, el arquitecto b el empresario no serán responsables; en cambio, cuando se maiiifieste dentro de este término, surgir&la acción en favor del que hubiese hecho el encargo, del interesado, y la prescripcibn ordinaria de los treinta afios (3) podrá comenzar sólo & partir del día en que hubiese nacido, (1) C6d. civ. it., art. cit. (2) Por ejemplo, Massé y Verg6, sobre Zachariae, 1. cit., IV, 9 710, núm. 16; Mourlon, ob. cit., 111, p6g. 316; Sirey, Rendu Y Perrin, Dictior~nai~e des co~istructiortes(París, 1892), n, 1.770; Bonpaix, ob. cit., pig. 123 y sig.; Clamageran; ob. cit., n. 276 y sig ; Apelacidn de París, 15 Noviembre de 1836 ( P . cltr..); 17 de Febrero de 1853 (Jour. du Pul., 1883, 1, 279), 20 de Julio de 1857 (Jour du P., 1857, 947), 12 de Mayo de 1877 (ídem, 1877, 837); Apelación de Amiens, 16 de Marzo de 1880 (Jour*. du Pul., 1880, 1.294), Casaci6n franc, (ch. r.l.uiz.) 2 de Agosto 1882 (Jour.. du Pul., 1883, 4,5); Apelaci6n de Bourges, 14 de Mayo de 1884: (J. du P., 1884, 1 , 675). (3) ' Consúltese Casaci6n Qanc. 5 de Agosto (por la cunl hubo do casarse la Última sentencia de la C. de Parls citada en la nota precedente (Jour. du Pnl., 1879); Duranton, ob. cit., XVII, núm. 255; Troplong, ob. cit., núm. 1.007; Marcad&, ob. cit , 1792, núm. 1; Dalloz, ob. cit. Vbase Louuge c¿'irtdustrie, núm, 1.551; Sourdat, ob. cit., núm. 745; Aubry y Rau, 'j 374, núm. 30; Lauront, XSVI, núm. 58; Colmet de Santorre, ob. cit., VII, sol-~roo1 art. 1,702;

esto es, desde el día en que se hubiese producido la manifestación del vicio. El tercer sistema propuesto, modifica el. segundo en la parte que trata del término de la prescripción de la acción ; mantiene la distinción propuesta entre la duración de la responsabilidad y la de la acción, pero somete esta última & la prescripción de los diez años, computables desde el día en que el vicio se hubiese inanifestado (1). El sistema que tiene mayor niímero de defensores, es el segundo. Negar, como ocurre en la primera teoría, la distinci6n entre los dos términos, el de la responsabilidad y el de la acción que de ella se deriva; decir que cuando la ruina total 6 parcial del edificio ocurriese después de pasados diez aííos, la ley presume que debió aquélla de producirse por causa independiente de vicio de.la construcción 6 del suelo; y por otra parte presumir que el hecho de no haberse promovido la acción dentro del término de los diez años implique una renuncia +&cita, es tanto como caer en una verdadera petición de principio (2). Sin duda, la excepcionalidad de la norma obliga al intérprete & no agravar la condición de la persona á quien aquélla se impone: sin duda, los trabajos preparatorios de la ley francesa proporcionan un argumento para decidir que se ha querido reducir al término decena1 la duración de la responsabilidad especial; pero, sin embargo, preciso es tener en cuenta la poca equidad de la decisión, si cabalmente se presentase el vicio en el .Iiltimo día del término, y aun cuando la equi&ad por sí misma no vence L la ley, de los trabajos preparatorios es de donde se podría obtener

Lepage, ob. cit., 11, p6g. 12 y sig.; Fremy-Ligneville, oh. oit., 1, núm. 153; Desjardins, conclusiones presentadas e s el Jour. dl6 Pul., 1879,p6g. 1.063. (1) puvergier, ob. cit., 11, nUm. 360. Consúltese Testaud an la Retlue critiyue de Zdgislatiatt et Jr6t1lsp~-i6de~lcs, a. 1882; plg. 257. (2) V. Desjardins, 1. cit.

- 228 la persuaSión de la necesidad de distinguir la ga?*a%tz'a de la responsnBilidad á que hubiese lugar, y decir que el término decena1 se refiere, no á la presunción d i la culpa, sino & la garantia (1). Pero, de esta manera, surgen dos grandes inconveni'entes: se debería someter la acciGn producida & la prescripción de tfeinta años, y un término tan largo parece como que repugna al concepto de la ley, á los fines de la misma, pudiendo, ademils, desaparecer fácilmente con el tiempo las pruebas válidas y adecuadas para averiguar si es fundada la presunción de la culpa: ahora bien, curar este de'fecto sometiendo á su vez la acción á la prescripción decenal, es violentar la ley que fija semejante término Q la duraci6n de la garantía, no respecto de la acción producida por la garantía en tiempo hábil. La ley italiana ha resuelto la dificultad, distinguiendo los dos conceptos, y sometiendo, muy adecuadamente, 1% acción, por las expuestas consideraciones, á téirninos breves: desde el dia en que se averiguase el vicio que implicara responsabilidad, el dueño tendría un bienio htbil ti, fin de ejercitar la acción que le corresponda. (1) Verdad es que los dos inconvenientes indicados en el testo respecto al tbrmino para la prescripcibn, dan fuerte argumento para sostener esta teoría, en favor de la cual (porque el inconveniente 6 dificultad de una doctrina no sirve para demostrar que sea errónea), se debe recordar que el dcirecho franc6s anterior d la codificación, no distingue el tBrmino según que se referia B. la garantía y B la obligación de responder B consecuencia de la ruina ocurrida. Ver en este punto 6 Bourjon, Le drsoit commercial de 10 fiance ot le cont. de Par*is red. ert priracipcs, Paris, 1770, sobre el art. 127; Brodeau, Commer¿taire sur In Cortt. de la Ptles. et Vic. dc Paris. Paris, 1658, sobre el art. 127. Y puede inferirse que el hecho 'de no existir en los trabajos preparatorios la distincibn esprosa entre los dos terminos, aun cuando las consideraciones que quedan expuestas puedan referirse al tbrmino de la garantia tan sblo, indica la voluntad de mantener acerca de este punto la regulación anterior.

75. Se entiende, cuando el. vicio se manifestase dentro del término de los diez que dura la responsabilidad del arquitecto 6 del constructor: pasado este tiempo, claro es, se presume ya como cosa averiguada y segura la solidez de la construcci6n (1). El termino deber&computarse iS, partir del dia en que la construcci6n se hubiera terminado; así lo dispone la ley (2). Y se entiende, que aunque el hecho material de la terminación no pone en relación al arquitecto 6 al constructor con el interesado, dueño, en favor del cual existe la obligación que aquéllos tienen de garantir, le~nzinacz'd~~ debe equivaler & e~h'eyade la obra, sin distinguir si Bsta fuese 6 no seguida de la aceptaci6n con 6 sin reserva de los vicios, 6 bien, si la aceptacidn misma hubiese sido reservada (3); debe equipararse con la entrega la mora del interesado en recibir, porque al fin, si la entrega no se puede verificar, debese esto & un hecho culposo suyo (4). (1) Pero este término ¿seguir6 inmutable si el vicio de la construcci6n se derivase del dolo 6 de culpa lata en el empresario, como ocurriria si debiendo construir un niuro con materiales determinados emplease estos materiales en las partes exteriores y en lo intoaior se sirviese de materiales defectuosos, 6 bien de material'es de una calidad menos resistente de aquella que se hubiese convenido? Han creido algunos que la prescripci6n decena1 se refiere 6 vicios no derivados del dolo 6 de la culpa lata, los cuales darían lugar ú una relación de delito extracontractual; asi que la responsabilidad regulada aqui por las normas acerca de las obligaciones provenientes de delito, sería sometida 6 las prescripcion0's ordinarias (consúltese á este propbsito LBpage, ob. cit , 1, púg. 6; Frémy-Lign&ille, ob. cit., 153). La teoria contradice ti la ley, y se deriva de la infundada razbn por la que se distingue la culpa contrnctual do la culpa extracontractual; el dolo cn la ejecuci6n de la obligaci6n agrava la condicibn del deudor, pero .no cambia el .cardoter de la culpa. ( 2 ) Art,cit. (3) Consúltese á este fin CasaciOn franc,, 24 cle Enero do 1876 (Jour, du P., 1877, 516). (4) VVIase Apelacibn de ~ a r i s 21 , do Enoro de 1882 ( J o r t t p . , l i ~ Pd.,1889, 1, 875).

La resoluci6n expresa de la ley prohibe admitir la proposición indicada, de distinguir el caso en .que los defectos puedan descubrirse mediante el examen atento de la obra, y aquel en que se hubieran ocultado aquellos defectos en la parte interior de la fábrica, de suerte que no pudieran llegar Pa. descubrirse sino en virtud de la ruina, incendio ii otro acontecimiento; de modo que en el primer supuesto, los diez años corran desde el dia mismo de la entrega, y en el segundo, desde el dia en que el defecto se hubiere manifestado (1). Doctrina ésta contraria & la letra y a1 fundrtmento de la disposicibn; parecíales Li. los compiladores d e la ley francesa medida conveniente la de establecer un t6i1mino, pasado el cual, se pudiese presumir con razón la solidez de la construccihn ejecutada (2). Ahora bien; el término de tiempo fijbse en diez años; la. ley presume (3) que si la obra en este periodo de tiempo se arruinase, 6 b i q , presentase evidente peligro de ruina, la. causa dicha ser&el vicio del suelo, 6 bien, el defecto de la construcci6n; y tal presuncihn no es absoluta, porque sa concede al arquitecto y al empresario el derecho de producir la prueba en contrario; pero, prescindiendo de la naturaleza que ahora atribuímos á la presuncibn, dado que el término de los diez años señala la duracihn de la garantía,. considerada en su fin como suficiente, una vez que el tér-. mino haya transcurrido, se debe necesariamente presumir, de un modo absoluto, que la ruina no ha podido ocurrir por

(1) V. Masselin, ob:cit., o. IX. (2) Asi, p. ej., dice Berengor: ((un edificio puode tener todas las. apariencias deula solidez, y ho obstante tener vicios ocultos tales que lo pongan en ruina despues de pasado cierto tiempo. El arquitecto debe, pues, responder durante un termino suficiente pura que se tenga como cierto y seguro que la construcción Bs sblidau. En Loore, ob. y lugar citados. Compárense los autoras citarlos on notu al núm. 74. (3) V.el n. 68.

estas causas, y que el arquitecto y el empresario no tienen ya responsabilidad. La distinción antes expuesta, una vez admitida, violaría el sistema de la ley y daria á la duración de la responsabilidad un período mayor que el fijado; desde el día en que losvicios se revelan, corre ya el término l~ábilpara deducir la acción, no el de los diez años, porque éstos siempre deberán correr desde el dia mismo en que se hubiera efectuado la entrega. Y no vale oponer lo de la naturaleza propia de los vicios ocultos: jno es precisamente eq atenci6n & ellos por lo que se dispone y ordena la garantía del decenio? La doctrina que al presente combatimos, regularía, por tanto, liipbtesis 6 supuestos á que la ley no quiere referirse (1)) y de un modo diferente al estatuido. 76. En los casos expuestos, aun cuando regularmeiite el cartcter de la diligencia se mida segiin el criterio del buen padre de familia, la ley ha dispuesto una responsabilidad mayor que la responsabilidad ordinaria. En alguilos de ellos, el rigor aparece llevado hasta el extremo de consi. derar al obligado responsable de los hechos de terceras personas, como ocurre para el conductor, el arrendador de obras, el carretero y el posadero; pero cuando bien se mira la naturaleza de la disposici6n en que esta responsabilidad se ordena, y se la llega & considerar en armonía con las relaciones entre el obligado y la persona de cuyo hecho debe aquél responder, se advertirá, que tal obligacibn, 6 se deriva Únicamente del concepto de representacibn, ó de la custodia. Porque, el hecho de haber asociado para el goce de una cosa á personas extrañas á la relación constituida) lo pone frente al que concede, como responsable del heclio de aquéllas cual si se tratase de heclio propio; ni puede en verdad

(1) Vease Apelación de Cagliari, 18 de Julio do 1877, 3'01-o ida-' . liarzo, 1878, p4g. 92.

servirle la excusa de haberlas vigilado diligentemente: la czcstodin se lo impide. Hablarbse, pues, aqui de responsabilidad por razhn de representación, en unibn de la custodia; como también ocurre cuando el deudor por el modo según el cual ofrece su obra, se presume que se ha obligado respecto de las personas, que.para gozar de los servicios por él ofrecidos, necesariamente debieran morar juntas, & responder de los dafios que ocurriese11 en los efectos respectivos, y de los cuales no podia liaber tenido el cuidado y vigilancia de una inanera directa. En estos dos casos, la necesidad en que el acreedor se encuentra de conceder al deudor el asociarse 6 otros en el goce de la cosa, 6 de componerse con otros para tener los servicios ofrecidos en común, hace, en efecto, que el deudor responda del heclio de terceros, que no son sus representantes, como si tales fueran.

Responsabilidad mas rigurosa en algunos casos de depósito.

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SUDIARIO: 77. Razón del estudio. 78. Cuáles son los casos de mayor rigor.-79. Opiniones de los autores.-80. Critica.-81. Regla general y excepción respecto del depósito. - 82. Aplicaci6n a 10s casos de que se trata.-83-84-85, Continuación.-86. Limite de la disposición.-87. De los liu8spedes y de los hoste1cros.-88. Fundamento de su responsabilidad.-89-93. Extensión de la misma.94. Prueba que debe practicarse por el perjudicado.

77. La obligacihn de la czcstodin, coiisiderada como cauia eficiente del mayor rigor que se advierte en la aplicacidn del principio general referente B la medida propia de la culpa, explica y da la razbn también, de los casos e n que la norma acerca de la responsabilidad del depositario, se entiende con mayor severidad. Lo que no equivale $ decir que respecto de taies casos la mayor severidad implique, en principio, la obligacibn de responder por cualquier

culpa, según ha podido observarse ya en los supuestos Iiasta el presente expuestos: si así fuese, las disposiciones acerca de la culpa, en materia de depósito, no tendrían el carkcter excepcional sancionado y afirmado, en la construccihn de la teoría. Así pues, aun cuando la expresión del nzayor Mor, adoptada en la disposición que contiene la regla general acerca de la culpa (1) y en las disposiciones referentes al depósito (2)) no conduzca, dada la diversidad de car&cterde la indicacihii de la medida de la diligencia, B conceptuar igual la responsabilidad, sin embargo, en el depósito la mayor severidad ordenada en algunos casos, señalados por la ley, se deriva precisamente de la influencia menos limitada de la obligación de ~ustodia?~. Por lo cual, después de haber estudiado esta eficacia, en la que se h a adoptado el criterio medidor de la diligencia del buen padre de fa~iliu,se debe ahora observarla y verla en el criterio de la di2igentia g.

in suis rebus. 78. La regla (3) impone al depositario en la custodia de las cosas que so le confían, la misma diligencia que 61 tiene en la custodia y cuidado de sus cosas propias. Pero se tienen las siguientes hipótesis en que se ordena un mayor rigor (4): a ) Cuando el depositario se hubiese ofrecido á recibir el depósito. 6 ) Cuando hubiera estipulado una rernuneracibn por la custodia del depósito. c ) Cuqndo el depósito Iiubiera tenido efecto briicarnente en inter6s del depositario. Hay aun otra causa de excepcibn; pero como depende (1) (2) (3) (4)

C. oiv., art. 1.224. Íd,,1.844. Cons. Cj 2. Art. 1.844c.it4

de la voluntad expresa de las partes, se discurrir& sobre ella en otra ocasión: verdad es que, examinando, como va á hacerse en seguida, estas varias causas, para inferir de ellas los conceptos generales que las informan (l),la primera de las mismas se debería fundir con la última, porque en el hecho de ofrecerse á recibir el depbsito, esiste la presunci6ii de querer imponerse el peso de una mayor diligencia. Pero esta presunción, en el estudio de la razhn legal, no va acampanada de otras causas, y por su misma naturaleza no tiene, segiin luego habrá de verse, la misma eficacia de la voluntad expresa (2): de donde nace la necesidad, de mantenerla como distinta, según precisamente ocurre en la ordenación legislativa. Antes de examinar particularmente las hip6tesis indicadas, é investigar la raz61i 6 motivo de la nlayor severidad que, respecto de las mismas, se ha ordenado por la ley, es necesario indagar de qué manera y en qué grado de culpa, corresponde el rigor con que se amenaza; para lograr en lo posible la mayor exactitucl, no creemos que sea inhtil insistir algo, acerca de la indole excepcional de la regla que gobierna la responsabilidad del depositario. 79. Cuál sea esta regla general, ya se ha discutido con amplitud suficiente, dada la importancia que el asunto tiene (3). En el depbsito, la consideracihn de la falta de interés en el depositario, ha sugerido la conveniencia de sustituir e1 criterio medidor deducido del tipo abstracto del buen padre de familia, con el del tipo concre'to de la misma persona del depositario, declarándole obligado a la diligencia p. in ~e6lcsszcis: ahora bien, contra el fundamento mismo de la disposicibn, se quiere afirmar q'ue es ciertamente una excepción, pero como disminucihn de la responsabili(1) V. n. 90. (2) V. n. 89 al fin. (3) V. cap IV, 5 2.

dad estatuída en concepto de regla, segiín el tipo abstracto del 6 . puierfumilias. Las consecuencias se presentan luego en conformidad con las premisas; se ha dicho, y es punto este sometido tambikn S minucioso examen (l),que las excepciones & la regla especial del dephsito, hacen que una vez desaparecida la razhn de las disminuciones, se entre por ellas en el dominio ya de la regla de la diligencia in nBsiracio. Y se ha enseñado que en el supuesto de qiie el depositario 111.1biera adoptado en las cosas propias, el cuidado de un diligentísimo padre de familia, para la cosa depositada sólo estará obligado S la ordinaria del buen padre de familia (2)) porque de otro modo no se tendría ya la indulgencia que por la ley se quiere; y en los casos en que por virtud del mayor rigor aumenta la responsabilidad del depositario, se afirma por algunos, que cuando fuese remunerado estar& obligado casi como ordena la regla general acerca de la culpa (3), mientras por otros se ve en todos aquellos casos la aplicación de esta regla (4))afirmando, que siempre y cuando la responsabilidad se disminuye, siempre se hará referencia á la diligencia gunm in relrzcs suis. Conclusión esta, dadas las premisas, que es la más lógica entre las dos teorías. 80, Superfluo en verdad seria ahora, querer someter 5 nuevo examen la cuestión de principio: la construcción que acabamos de recordar, adem&s de no contener la excepción dentro de sus verdaderos limites, es causa de grande incertidumbre, en cnanto al modo, de medir la responsabilidad del depositario. ¿Cuál será de hecho la exten(1) (2) (3) (4) 1. cit.,

V. la cita de la n. ant. Pacifici-Mazzoni, Ist., VI, n. 3.

Paoifid-~azzoni,id Comphrese Zachariae, ob. cit., 5 308; Demolombe, ob. cit., nilm. 411; Pont, 1. cit., nilm. 426.

sibn de la obligacibn que éste tiene, en los casos en que se Iia dispuesto un mayor rigor? El c~nceptoinexacto por virtud del cual se estima que la responsabilidad especial del depositario, es mera y simple disminucibn de la responsabilidad dispuesta como regla, suscita la duda; y no puede dar apoyo ninguno para resolverla de una manera adecuada. 81. La ley, al lado de la regla por virtud de la cual en del el cumplimiento de las obligaciones exige, por obligado, la diligencia del buen padre de familia, h a formulado una excepción respecto al mero depositario, obligado & tener la diligencia que suele tener en el cuidado de las cosas propias: así, partiendo del tipo de comparacibn tomado para determinar el concepto de czllrpa, en el asunto del depbsito, se ha fijado para éste una verdadera regla especial, y no una excepcihn verdadera, propia, informada en un criterio que implique un menor rigor en la aplicacibn del concepto general; si el legislador hubiese querido otra cosa, no hubiera dispuesto expresamente sobre un caso, que estaba bien comprendido en las excepciones mismas ti que la ley se refiere. No se trata, pues, de un criterio destinado á medir el grado de la culpa, entendido en relacibn con el concepto que est&contenido en la regla general, sino de un con'cepto que de un, modo especial determina, con la forma particular de la diligencia,'un diverso modo de ser de la culpa. Porque, y como esto se. ha verificado en el derecho moderno, ya se h a dicho: la forma que implica la czcstodin, se h a venido atenuando bastante, al contacto con los resultados obtenidos, mediante la indagqcibn del elemento subjetivo de la culpa exacta, y, por tanto, de'varia manera medido, según la zctilidad derivada del negocio para el obligado: el encuentro entre los dos conceptos indujo, con la necesaria precisibn, & la jurisprudencia romana, & dis?ai%zcil1 eiyvado de la diligencia y de la culpa en el depositario. El derecho moderno sigue esta dirección, pero aííadiendo un

elemento nuevo, cual es el de la preswcidn de Zu ooZuntad de las partes; y así, mientras de ordinario esta presunción se entendia en la dirección propia, que implica la exigericia de la diligencia de un buen padre de familia, ahora se viene & entender como si se hubiera atendido á la diligencia del depositario g. in ~e6zcssuis. Por donde se advierte que si el ordenamiento de la ley romana implicaba siempre, de un modo necesario, una disminución, en el derecho moderno ocurre de otra manera: puede de hecho el nuevo concepto implicar (y la mayor parte de las veces así será) una disminución de responsabilidad, pero sin que se produzca esto necesariamente: fuera del ordinario, este es aquí el criterio diyector de la czclpn. Afirmada esta diversidad de conceptos determinantes de la responsabilidad, icómo buscando la aplicación de uno de ellos podrBn encontrarse las normas del otro, amalgamando normas que por su propia naturaleza deben proceder de una manera distinta? Precisamente por esto se h a declarado en culpa al depositario que, usando la atención de un diligentísimo padre de familia en las cosas propias, no hiciese otro tanto tratándose de la custodia de la cosa en él depositada (1);y no implica una dificultad, el que el concepto general exija la diligencia del buen padre de familia, porque, en rigor, no es este el tipo que, regulando el depósito, tuvo presente la ley. Al igual que para la regla, para los casos respecto de los cuales se ha atendido de un modo excepcional, al medir la responsabilidad del depositario, no es justo adoptar el cri. terio de la diligencia del buen padre de familia; trátase aquí de una cuestión de medida, y el índice de medir no puede ser distinto del que se h a tomado para determinar la responsabilidad. (1) Troplong, ob. cit., lug. cit., número 68. De igual modo, si la diligencia que usa es menor que la ordinaria de un buen padre (lo familia, no esta obligado 6 m6s.

Las excepciones dan lugar & dos conceptos diferentes: 1) La lvoluntad de las partes entendida con m&s 6 menos eficacia, según sea manifiesta 6 presunta; porque eli 'el primer caso, la responsabilidad puede abrazar toda clase de cixlpa, sin limitaci6n deducida de la consideracibn del tipo de comparación, mientras en el segundo el tipo no cambia: 2) La falta del concepto de zctilz'dad exclusiva del depositante. En estos casos, y más exactamente aún en los últimos tres, que en el primero, es necesario tener en cuenta la .entidad del querer (l),cesa el motivo de la limitación de la debilitaci6n de la custodia: cuya naturaleza, por lo demhs, puede recuperar toda la eficacia que se le hgbia rebajado, al formular y poner la regla (2). 82. A fin de establecer & qué grado de diligencia res-

ponde el mayor rigor, es Iíecesario, piies, partir de la investigacidn encaminada B saber cuál sea la diligencia que el depositario pone en sus propios asuatos. $1 juez no tiene ante su vista como criterio de medida u11 tipo abstracto, sino un tipo concreto, el hecho mismo del obligado; ni cuando no llega 5i. determinas.ante todo el grado de la diligencia habitual en éste, podrá fijar la mayor severidad prescrita por algunos especialistas. Es inexacto ' afirmar que entonces sea preciso volver á la regla general acerca de la culpa contractual; porque si el depositario tenia ya habitualmente la diligencia del buen padre de familia, ésta estaria obligado por efecto de la disposición general acerca del depbsito, pero no en virtud de otra disposici6n excepcional; de otro modo, la doctrina, lejos de secundar la (1) Porque la voluntad puede manifestarse en el sentido de esigir la mayor diligencia posible, y por tanto puede de ese modo referirse al tipo abstracto del diligentisimo paclro.de familia. (2) S.i, y como puede esto ocurrir, vease B. continuación el número 90.

severidad de la ley, frustraría su aplicación. Consecuencia que se deriva de querer reunir dos criterios absolutamente distintos por sil carácter; partiendo, al razonar, directamente de los conceptos expuestos, se debería sin más, afirmar que en los casos en que la regla acerca de la responsabilidad del depositario deba ser aplicada con mayor rigor, su medida sea dada siempre por la custodia; pero del texto de la ley, y de la necesidad de armonizar esta afirmación con el criterio mantenido para determinar Ia responsabilidad ordinaria, se conjetura que la conclusión, tomada de un modo absoluto, iría más allá de la intención del legislador. Que por tanto, se conceda al juez amplia facultad de apreciacibil y de medida de la responsabilidad, resulta necesario del distinto modo de ser de la diligencia en colzcg*eto en el hecho, la cual, por lo demás, alcanza, por decirlo así, el número más bajo de la escala gradual; por esto, una vez conocida la diligencia habitual del depositario (investigación por completo de hecho), el juez podrá fhcilmente medir el valor de la severidad excepcionalmeqte ordenada. Y sin confundir deliberadamente la norma general acerca de la culpa con la relativa al depósito, pueden fijarse las siguientes reglas : a ) Si el depositario ha solido poner en los asuntos propios una diligencia inferior & la diligencia ordinaria en un buen padre de familia, la mayor severidad consistirá en pedir un grado de culpa puesto entre estos dos límites, y se podria llegar ademhs al segundo sin traspasarlo, á menos que el juez no lo creyese necesario en razón de la poca diferencia que de hecho existiese entre la diligencia in COI$cveto y la diligencia i?taUsh'acto; ' 8 ) Si el depositario adopta el cuidado ordinario de uii buen padre de familia, se podrá operar entre .este grado y el grado propio correspondiente al diligentisimo padre de familia (czcsiodiri), aplicándolo en el modo que al juez le pareciese justo hacerlo. Y no se puede objetar que este sistema da uiia libertad

absoluta al juez para determinar los grados de la culpa, porque hay en él, un punto de partida dado 6 puesto por la ley, y extremos que no pueden traspasarse: sil linea de conducta aparece, en verdad, perfectamente trazada (1). 83. La primera de las hipótesis en que se exige del depositario una responsabilidad mayor que aquella & que ordinariamente está obligado, se presenta cuando aquel se hubiese ofrecido & recibir el depósito (2). La razGn de la disposicibn no est& en considerar que el que hiciese el depósito'se encuentra por tal modo imposibilitado por el depositario, para dirigirse & otra persona m&sdiligente, porque muy bien podia objetarse que por el mero hecho de la oferta, no debía dejar de informarse en punto & la diligencia habitual de aquel & quien elegía como depositario: ninguna necesidad le imponía la designación hecha (3). Superior valor tiene la consideraciGn de que el ofrecerse tt. recibir el depbsito, contiene la promesa de una custodia diligente (4), m&s de la que de orclinario suele practicar el (1) Pero Adónde cesa la cuestihn de hecho y comienza la cuestión de derecho, ya que tal es necesariamente la determinacihn del grado de la culpa? Investigando el juez los elementos de hecho necesarios para el juicio de comparacihn de la diligencia habitual con la requerida por el mayor rigor ordenado por la ley, nace sólo una apreciación; pero, cuando puestos los hechos juzga funddndose en las resultantes del grado, entra en la cuestión de derecho. Investigar es, pues, decidir si la norma acerca de la mayor severidad se ha aplicado bien 6 mal; si al determinar este mayor rigor ha habido en su juicio esageraoibn 6 defecto, es cuestidn de derecho en la que puede entender el Tribunal de Casaci6n. (2) Art. 1.844 al L. 1, (j 35 al fin, D. Depos. u. contrla (XVI, 3), L. 4 p., de Reo. cil. (XII, 1);Hasse, ob. cit,, $5 55, 94, 95, 96; consúlteseti este propósitoF¿jrster, ob. cit., $139; Droyer, ob. cit., (j 321. (3) Tal es la razón formulada por Pothier, Parad. in noo. oi*d. ro7¿qo,Dep. v. contra (XVI) niims. 30 y 31 en nota, y DdpOt., número 3. (4) Donello, ob. cit. (edicibn cit.), 1 XVI, c. XVII, núm. 24; Seb. Medio., oh. cit., p 11, q. X, niim. 74 (pero vbaso núm. 94bis en

depositario, lo cual despierta por parte del que hace el depósito una mayor confianza: y es esta, segilin ya hemos indicado, una razonable presunción que se desprende naturalmente del heclio de la oferta. Se podr&objetar que, razonando de esa manera, no se debe negar al depositario el derecho de probar en contrario, y que el ofrecerse implica sólo la voluntad de prestar u n servicio al depositante, no la de limitar su voluntad de elección, 6 la de determinarle á aceptar la oferta por el consentido aumento de la responsabilidad ordinaria; pero puede observarse que este es el significado dado de un modo absoluto por la ley al ofrecimiento: porque lia considerado muy bien; que no puede ser otra la inteligencia que de él tendría el depositante, cuya nota); Troplong, loc. cit., núm. 73; Mourlon, 1. cit., núm. 1.048; Pont, lug. cit., 428; Pacifici-Mazzoni, lug. cit.; Pont (lug. cit., nhm. 430) comprende muy bien en este caso las personas que la fe pkblica recomienda y señala como depositarias (v. Pacifici-Mazzoni, lug. cit.; cons. Laurent, XXVII, lug. cit.); pero l a decisión clebe de ser aclarada, considerdndola respecto de los varios casos de personas (naturales 6 jurídicas) que por razbn de su oficio se suelen oirecer para recibir depósitos. Para que resulte menos difícil la posici6n de la teoría, es necesario pararse en una distinci6n que fije los tBrminos, hasta comprender en ellos solamente el depósito propio; si el depósito es de cosas fungibles, hecho de modo que se puedan confundir con el patrimonio del depositario, serti Bste deudor del gdrler-O, no de la especie recibida, y así no surgirti l a , forma del rlep6sit0, sino mas bien la que corresponde a l mutuo. La pokibilidad de que tal confusión ocurra y el hecho de no haberse cuidado de impedirla (v. g., entregando la cosa encerrada en un saquito O caja, 6 fijando la serie y número de los titulos al portador) indica que responde 6. l a voluntad de las partes; la cual resulta aún m6s clara, cuando se añadiese la obligación del depositario do pagar los intereses de l a cantidad recibida como depósito. Pero cuando se queda en los limites del dephsito propio, regular, el carticter y el oficio de la persona que se ofreciese G que estuviese absolutamente designada por la ley para recibirlo, procuya un argumento para una nueva distinción, que detormina el inodo y el grado de culpa de que se debe responder. ~ Ó r q u eó, se trata do un

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voiuntad respecto de la elección se debió determinar en consecuencia. Presunción, esta de la voluntad, que no tiene la eficacia que se da ti la voluntad expresa, haciendo que el depositario responda de toda culpa : la presunción implica sGlo un aumento de grado sobre la responsabilidad ordinaria del depósito siri cambiar el carácter, mientras que la voluntad expresa segiin el modo indicado (responsabilidad por toda culpa) sustituye el tipo de la diligencia ia abskacZo por el de la diligencia ia co~zc~eto. La presunción indicada no se puede ampliar en justicia & tanto: en cambio, la voluntad expresa, aun cuando de. ordinario no pueda tener otro significado que el expuesto, particular (v. g., un banquero), 6 de un funcionario público que en virtud de su mismo oficio puede recibir depósitos, y en consideración 6 esto se halla bien recomendado por la administración pública (por ej., el notario): y l a norma acerca de la responsabilidad no cambia de la que ahora se indica, silas partes no hubieran pactado otra cosa. Ó bien se trata de instituciones que, organizadas según la ley,"ejercen la función principal 6 facultativa de recibir depósitos regulares, propios, y entonces ser6 preciso decidir sobre la extensión de su responsabilidad (responsabilidad por el hecho del representante) según los estatutos; por otro lado, el aumento especialmente estipulado, deber6 valuarse según en ellos se dispusiere, por cuanto constituyen la ley del funoionamiento de la institución. Y si en los estatutos nada hubiera dispuesto, su propia constitución y la función pública B que están dedicados en punto ti la aceptación de los depbsitos, ofrecen manera de decidir que la custodia por ellos ofrecida y garantida es la m6s exigente, la m& severa; en suma, la custodia en el sentido ticnico que tiene en el derecho moderno (vease el núm. 91, b). Consideraciones estas que valen además cuando el depdsito, no sólo ocurra por razón de oficio 6 función pública del depositario, sino cuando la ley imponga la necesidad (ie hacerlo en manos de Bste; obligacibn legal que da afin mas amplia garantía en punto 6 la custodia exactisima. Tal ocurre con los dep6sitos de sumas que deben hacerse en poder do 10s funcionarios de la secretaria judicial: aquí, por la manera como el depósito se verifica, no hay confusi6n de la suma depositada con el patrimonio del depositario.

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puede restringirse por vía de interpretación á la eficacia atribuida & la pura presunción: puede, pues, contener un aumento de grado, sin cambio en cuanto al tipo de comparacibn. 84. La segunda excepción la tenemos en el caso de que e l depositario hubiera estipulado por la custodia hna remuneracibn, afirmbndose, como motivo, el que ordinariamente en este supuesto, mejor que un depósito hay una forma de arrendamiento de servicios, 6 de contrato innominado. La ley, debe advertirse, comprende el depósito como esencialmente gratuito: así que si resultase constituido con unaremuneracibn determinada, habría ahí un hecho contrario a l carbcter esencial del contrato, que no pudiendo ser por ello depdsito, deber& llamarse arrendamiento de servicios (1); concepto este contra el cual se objeta (2) que en el caso de que se trata, se da siempre la forma del depósito propio, porque, de otro modo, el legislador se hubiera debido referir it la disposición general acerca de la culpa (3) y no manten&, aunque agravada, la especial para el depósito. Consideración, en verdad, insuficiente, que deja intacta la cuestión, en cuanto & los términos esenciales al contrato; contradicha además por los mismos autores que la formulan, cuando afirman qde la hipótesis est& casi sometida h la regla general acerca de la culpa (4))siendo así que del indicado argumento debería inferirse lo contrario. Otra teoria que se mantiene en medio de las dos expuestas ( 5 ) ) distingue en esta forma: si la remuneración se con(1) CompBrese Pothier, ob. cit., núm. 31; Troplong, ob. cit., núm. 12; Apelacidn de Riorn, 30 de Mayo cle 1881 (D. p. 82, 2, 38). (2) Aubry y Rau, ob. cit., 9 400; Pacifici-Mazzoni , ob. cit., VI, 109. (3) Art. 1.224cit. (4) Pacifici-Mazzoni, ob. cit., núm. 111, 2.'; Aubry y Rau, ob. cit. y lug. cit. (5) Masse y VergB, ob. cit., V, 3; Pont, ob. cit., niim. 376 y sig.

siderase como merced por la custodia, resultar$ un verdadero contrato de arrendamiento de servicios; y si en canibio reviste el car&ct&rde beneficio correspondiente al que el depositante recibe del depositario mediante la custodia, el contrato ser&distinto. La distinción, sin embargo, no vale, pues en ambos casos hay una merced, y la diferencia entre ellos se reduce sólo & una cuestión de locución m8s bien que de sustancia. Que el depósito con remuneración no se puede confundir con el arrendamiento de servicios, parécenos evidente; porque aun cuando de ordinario el depósito sea iin contrato esencialmente gratuito, la excepción es tambibn posible, y el legjslador la tuvo sin duda en cuenta 5 fin de quitar todo motivo de duda: tal es el caso de compensación estipulada por el depositario: con cuyo hecho pone en relación la ley como consecuencia, no el cainbio de carbcter del contrato, sino e i aumento del grado ordinario de responsabilidad. El depósito con remuneración es siempre depúsito, por cuanto no cambia la obligación que incumba a1 depositario; la,fijación de una compensación sirve tan sdlo para hacer mbs rigurosa su'responsabilidad. Tal es la opinión que mhs responde á la ley, que, sin ocuparse directamente con la cuestión, la resuelve ordenando la materia de la responsabilidad (1);y al determinarla, el criterio funda-

(1) La resolución de la cuestidn se halla con tenida en la agravaci6n de la responsabilidad ordinaria del depositario; la relación persiste, pues, inmutable. Acerca de csta teoría, vBase tambibn Có(ligo civil austríaco, 5 969 (consúltese al efecto Stubenrauch, oh. cit., sobre este piirrafo); Proyecto de Código civil alemdn, Fj G14; Código federal suizo de las obligaciones, 5 475 (consúltese Sclineider und FicIr acerca de este phrrafo, núm. 4); COdigo civil portugubs, articulo 1.432; C6digo civil español, art. 1.470; Cúdigo civil do la República Argentina, art. 2.183; C6digo civil del Uruguay, art. 2.203; Cddigo civ. de Mbjico, art. 2.665. Compdrese por otra parto Código civil de Chile, art. 2.219, que establece, es verdad, el cambio do naturaleza del caso, perom~t~ingiendo ademas tal ofcoto simplomen-

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mental segilin el que se mueve es el ya fijado para el depositario en general. Eliminada esta dificultad, la disposici6n de la ley aparece plenamente justificada: la razón de la agravación de la responsabilidad estsi en la ~ctilidaddel deposita~io,consistente en la ~enzzcneracidn.No es justo que. el depositario &e estipula S su favor un tanto en concegto de compensación (l), esté obligado la misma diligencia & que est&obligado quien no ha estipulado compensaci6n de ninguna clase. 85. La tercera hipótesis excepcional se presenta cuando el depósito se hiciese únicamente en interés del depositario: por lo que aparece y resulta bien fundado el concepto general expuesto, en el que se declara el mayor rigor ordenado en la responsabilidad del depositario, según que tal fuese la voluntad de las partes, 6 bien se mudase la razón ordinaria de ser del depbsito, la gra¿uidad, para ser sustituido por la utilidad del depositario (2). Si ordinariamente el depGsito se efectúa en el concepto general, en interes del depositante, quien, por tanto, no puede pretender del depositario una diligencia superioi* & la que este pone liabitualmente en, sus asuntos propios, cuando el depósito se verificase teniendo como fin solo el inter6s.del depositario, justo es que éste aumente su diligencia en la custodia be la cosa (3). te & la medida de la culpa. Compdrese esto con el Código civil del Bajo Canadd, art. 1.795, (1) En lugar g mejor que l a palabra ~emuneraciijn,algunas logislaciones (ver Código civil de la Repúl~lioaArgentina, artioulo citado; Código civil de MBjico, art. cit.) adoptaron la palabra grRtificación, la cual responde de mojor manera ú la doctrina expuofita. En todo caso, es preciso advertir (y l u cuestión es realmento da hecho) si las partes, no obstante la estipinlaoiún cle la gratificación, no han enlendido dejar inmutable la responsabilidad ordinaria dul depositario. (2) V. núnis, 90 y 91. (3) L, 1, Q: 1, D. dcl~.u. c., XVI, 3, y l u GI.1, acarcr\ do rtsa lr\y;

Como hecho en el cual se ofrece esta hipútesis, suele presentarse el caso referido ep un fragmento del Diges$o (1); conviene recordarlo, & fin de poner de relieve algunas consideraciones erróneamente hechas fundándose en él á propósito de la culpa: «Una persona no tenia ni motivo 'ni intención de dar sumas en mutuo : queriendo t h adquirir un predio, te dirigiste á ella deseando que te prestase dinero; pero no quisiste tomarlo á titulo de mutuo antes de efectuar la compra: debiendo aquélla marcharse necesariamente, te da en depdsito ,ese dinero, para que, una vez verificada la compra, quedases obligado por mutuo respecto de él » Claro es que el mutuo surgir$ en este caso apenas el depositario haya empleado la suma, hasta aquel mismo momento tenida en depósito. Se h a mantenido qiie mientras éste conserve su carácter propio, la responsabilidad del depositario se regular&por la norma presentada y dispuesta para el depósito ordinario, constituido en interés del depositante (2). Y esto es inexacto: den qué punto debería entonces surgir la forma propia del depbsito. e% intevds del depositario? iQuiz&en el momento en que éste se sirve de la suma depositada? Pero entonces se presenta y determina el caso del mutuo, no el del dephsito en beneficio del depositario: por donde bien se advierte de qué manera la doctrina expuesta no separa las dos formas. En el hecho presentado, desde el momento en que la entrega del dinero se verifica, á fin de que el depositario lo emplee, hay un verdadero depúsito en interés del depositario: el depositante no depositó el dinero únicamente para que fuese tenido en custodia durante su ausencia 6 alejamiento, sino porque éste no ocasionase dificultades al depo-

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vkase Seb. Med., ob. cit., lug. cit.; L. 4, pr., D. de Reb. ct1edO, (XII, 1); Maynz, ob. cit., lug. cit. Acerca de esta ley consÚltes@ Cuyacio, Opera, vol, 111, col. 467 (edicibn Prato, 1860). (1) L.cit. enlan.ant. (2) Pacifioi-Maezoni, 1. cit.

sitario, si antes de la vuelta creyese éste necesario realizar la compra deseada (1). El depósito, no proveniente de la voluntad del depositante de dejar en custodia el dinero durante su ausencia, sino de la inteligencia en que se est& de hacer una cosa ventajosa para el depositario, poniéndole en condiciones de hacer la adquisición mediante la constitucibn del mutuo, es un depósito hecho en interés del depositario. 86. Se ha decidido también, argumentando al efecto por analogía, que se puede ampliar la disposición, ordenada excepcionalmente en materia de depósito, al caso en que éste se hubiera constituido en i%ter&común del depositante y del depositario (2). Y el razonamiento no parece primera vista mal llevado, porque si la agravación se admite por la ley en el caso del depósito constituido en beneficio del depositario, evidentemente esta utilidad existe ahí también, aun cuando no sea como utilidad para él exclusivamente, sino común á arnbas partes; en la utilidad común hay una parte que correspon?de al depositario. Pero frente S esta consideración, puede muy bien oponerse, que la disposición cuya eficacia se pretende ampliar, tiene el car5cter de una disposici6n excepcional, no siendo, pues, posible ampliar tan & la ligera el nilimero de los casos respecto. de los cuales se ha ordenado: ciertamente, no se podría oponer esta dificultad, si en favor de la ampliación se adujese la razón de la ley; pero no nos parece que en este caso pueda admitirse que esto ocurra, ya que la responsabilidad es mSs rigurosa sólo cuando el depósito fuese hecho ~tnicarnefile en interés del depositario. Dado esto, la excepción dispuesta eii los casos 6 supuestos de interés zhtico, ezclzcsi(1) Cona. Troplong, 1. cit., niim. 82. (2) Duranton, ob. cit., lug. cit., XVIII, núm. 39; Troplong, ídem, 1. cit., núm. 84; Pont, ob. cit., lug. cit., núm. 434; PacificiMazzoni, lug. cit.

del depositario, no se puede lbgicamente referir á las demás hipbtesis en que concurran, el interés del depositario junto con el del depositante. La ley ha determinado claramente el caso en que l a norma ordinaria alcanza caracteres de mayor severidad: el intérprete no puede, en verdad, cambiarlo. Y no vale, para apoyar la teoría contraria, acudir 'á 10s ejemplos que comiínmente se proponen para aclararla; así, v. g., se suele presentar la manera 6 forma del interés común en un caso anhlogo al contenido en el fragmento 'á que antes se hizo mkrito: esto es, cuando en l a hisútesis indicada, el depositario se obligase á pagar, por el tiempo del depbsito, los intereses de la suma depositada (1).Pero en este caso el depbsito está constituído en interés del que lo liace: la utilidad que el depositario puede obtener esth compensada con el beneficio que de los intereses obtiene el depositante, persistiendo además en favor de éste la czcstodz'ade la cosa, segiín ocurre en el depósito ordiiiario. Por otra parte, es preciso advertir que el caso del asunto comprendido en el supuesto de que nliora se trata, no siempre es depbsito: el hecho de la obligaciún de pagar los intereses, aun cuando no pueda de un modo absoluto determinar el caso del mutuo, tiene este significado cuando al regular la. restitucibn, no se hace referencia & la especie nzisn~adepositada (2). TambiBn se h a propuesto como eje&plo el hecho de dejar en custodia un caballo, con la facultad el depositario de usar de él eii un viaje dado (3); y aquí resultará, más bien, el caso de un depbsito con remurieracibn.

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86bis. A las causas expuestas ahora de agravaciún de (1) Pont, 1. cit.; Pacifici-Mazzoni, 1. cit. (2) Compúrese Apelaoibn de Besancon, 13 de Noviembre da 181'1; CasaciBn francesa, 15 de Julio do 1878 (Joull. du Pub., 1879, ptigin a 755). (3) Duranton, 1. cit., núm. 39.

la responsabiiidad ordinaria del depositario, según la reglamentación impuesta por la ley en la materia, deberían añadirse las demás derivadas de la voluntad expresa de las partes, 6 de la calpa (6 mora) del depositario que precede y produce la pérdida de lacosa; pero de aquella causa ya se di6 la raz61i de la referencia de la investigacibn, y respecto de ésta, en atención & la importancia general que tiene en materia de responsabilidad, se liablark inmediatamente (1). Por el momento conviene advertir que, cuando se mantuviese la ordenación formulada por la ley, la responsabilidad del depositario no aumenta más de lo que la ley en su norma quiera, por el liecho del concurso de dos causas, cada una de las cuales implica.una mayor severidad; en l a antigua práctica se añq,dia á veces 5 este resultado, concediéndole el grado de partida en la medida de la culpa por la que el depositario estaba obligado, ia cz@n lnlcc (2); (1) Del efecto de la culpa que precede al acontecimiento dañoso se hablará luego. Los conceptos que se expondrdn acerca de este punto son tan generales, por estar infcridos del estudio de la relaci6n entre la culpa antecedente y el acontecimienlo dañoso, que la referencia está perfectamente justificada. Algunas legislaciones han señalado la responsabilidad del depositario el daño producido por acontecimiento fortuito, si 6ste se hubiese producido por culpa 6 mora que le fuese imputable; COdigo civil de la República Argentina, art. 2.203; Código civil de M15jic0, art. 2.675. , &) Consultese Seb. Medic., ob. cit., lug. cit., num. 74. El Código civil de Chile, art. 2.222, dispone, siguiendo en este punto la doctrina tradicional, que en defecln de reglamento convencional acerca de la responsabilidad, el depositario está obligado por culpa grave; pero cuando el depósito fueso hecho en interCs personal del depositario, ó Bste se hubiera ofyecido 6. recibir al depósito, t este se hubiera constituido con remuneracitn, aumonta la responsabilidad hasta la sola culpa leve. Á la culpa levisima llcgan las disposiciones del Código civil de Guatemala (art. 1.716) si el dop6siLo se verificase en intorBs principalmente del depositario, (5 si Gste cayese en mora. Otras legislaciones no tienen respecto del depdsito un crilurio especial regulador de In responsubilidad; tionon una disposici8n os-

pero el nuevo criterio elegido por el derecho patrio, acerca de este punto, no presenta modo hhbil de seguirla. Puede, claro es, ocurrir de otro modo, cuando las partes expresamente lo Iiayan previsto. 87. Los hosteleros y posaderos (1) están obligados á la custodia de los efectos que los viajeros llevan consigo á los hoteles 6 posadas donde se alojan, y responden de cualquier daño, aun si éste procediese por via de hurto, verificado aquél por los domésticos 6 por las personas sometidas á la direccibn de los posaderos, 6 por los extraños que frecuentasen el establecimiento (2). El rigor de la ley, y con 61 la agravaci6n excepcional de la responsabilidad ordinaria, es evidente; los hosteleros % posaderos están obligados, no presa acerca de la diligencia in abstracto, y l a culpa levisima del depositario, el CGdigo civil del Bajo CanadB, art. 1.802, y lo somete, B la regla general relativa a la culpa el CGdigo civil español, articulo 1.766. Pero si el depositario tiene en los asuntos propios una diligencia inferior aun 4 la del hombre poco ordenado, ¿se deberii, en virtud del principio admitido, por el que en la culpa contractual, según ya SO ha observado y se vera aún mejor seguidamente, la culpa grave se equipara al dolo, tener como limite extremo la culpa lata? ¿Se podrtí unir este concepto al criterio fundamental formulado para determinar la responsabilidad en materia de depósito, segiin lo que se dispone por la ley? La cuestión se discutir6 luego al estudiar el carácter de la culpa lata. (1) L. 1, 5 8; L. 2 y 5, D. Nuutae caupolaes (IV, 9); L. 1,(i 4, D. Furti adil. nautas (XLVII, 5). (2) Código civil, art. 1.866,1.867; Código civil francbs, art. 1.952, 1.953; Código civil español, art. 1.783, 1.784; CGdigo civil portugubs, art. 1.420, 1.422; Código civil austriaco, $9 970, 1.316; Código civil sajón, Si 1.280 y sig.; Ley federal suiza de las obligaciones, 486 y sig.; Proyecto de Código civil alemán, 59626 y sig.; Código civil de la República Argentina, art. 2.229 y sig. ; Código civil de Chile, art. 2.241 y sig.; Código civil de Guatemala, art. 1.978; Código civil del Uruguay, art. 2.239 y sig.; Código civil de Mbjico, art. 2.662 (remitese 6 l a ley penal); Código civil del Bajo Canadb art. 9.814 y sig.

- 251 s610 & causa del dolo, sino por cualquier negligencia (1) propia (2) 6 de las terceras personas designadas en la ley (3); pudiendo encontrarse un motivo válido de liberaci6n en 16s meros hechos en que no se presenta posibilidad de culpa, como ocurre con los hurtos cometidos B mano armada, Los resultados obtenidos 'en las investigad ciones acerca de la responsabilidad de los coclieros 6 conductores de vehiculos, permiten determinar cu&lpuede ser la de los posaderos, porque en los dos casos á que nos referimos, hay siempre normas identicas acerca de la respoiisabilidad (4); está tambien obligado á la czcslo&a el posa(1) Tal es aquí el contenido de la obligación de custodiar; impuesta al posadero. V. la nota siguiente. (2) Negligencia propia es tambibn la que es imputable á los comisionados del hostelero, que debe responder de los h e ~ h o sinjuriosos que hubieran cometido aqubllok como si fuesen propios. Y no concreta el fundamento de la responsabilidad en este caso la culpa in, e¿iger&do,sino la razón 6 motiva de la representación; concepto este que ha de verse ampliamente demostrado, al estudiar la responsabilidad por el hecho de terceros. (3) La extensión de la responsabilidad esla perfectamente justificada por su raz6n misma; el que viaja está obligado por la necesidad de las circunstancias 6 aceptar el alojamiento que se le ofrece, por quien tiene como profesión pública la de albergar gentes; y esta profesión, públicamente ejercida, es para 61 una confianza que la dispensa de pedir y obtener informes que por otro lado, en la mayoria de los casos, no tendría ni tiempo ni modo de tomar. Tal necesidad le obliga 6 juntarse en la posada con personas que no conoce y de cuya honradez nada sabe; y el dueño de la posada, que aloja $ todos, y que por este hecho propio suyo ha juntado personas honradas y diligentes con otras que no lo son, hpciendo así posible, y hasta f$cil, un hecho de estas últimas en daño de las primeras, queda por ello obligado con justicia. Debe dicho duefio vigilar, y la vigilancia. 6 que esta obligado está relacionada con la confianza que el viajero debe tener en su honradez y en la de sus dependientes y en su diligente custodia. Lo es aun más justificable desde el momento que al posadero se lo ha dejado una gran. libertad en punto ti aceptar ó rechazar la peticiGn do alojamiento. (4) V. el núm. 4.

dero por las consideraciones mismas que á tal obligaci6n sometan al conductor de vehículos (1))y porque la ,custodia aquí no implica y contiene presunción propia de culpa (2), sino una agravación necesaria de heclio de la diligencia sordinaria,hasta alcanzar todo género de cuidado, aun el minimo; el coso J'o~tuilo,entendido necesariamente en relacibn con este contenido de la responsabilidad, debe, pues, revestir tal «eslerioridad», que no deje lugar B suposicibn .alguna de negligencia. La ley determina ejemplarmente .este carhcter objetivo del acontkcimiento, que por si mismo implica la condicihn subjetiva de la falta de toda negligencia, con la forma que supone la ficefan mayo?*;no se h a querido, por tanto, separar como conceptos de carácter especial *distinto,la fuerza mayor del caso fortuito, sino mfis bien de-

(1) V. el número precedente. (2) Acerca del carocter de la custodia en el derecho moderno, ya se ha hablado aquí ampliamente, y se ha demostrado que, modificado el contenido primitivo de esta obligaci61-1,por niedio del desenvolvimiento verificado luego en el concepto de la culpct, considerada en si misma-injuria imputable-y en relación con el carácter de las varias relaciones contractuales, liase convertido en modalidad de la culpa en general; cuando la culpa es la Zcoc (diligencia ordinaria), la obligaci6n de custodiar implica en algunos casos determinados, la mera presunci6n de Culpa anterior al acontecimiento fortuito (comó ocurre en los supuestos del incendio en el contrato de arrendamiento de casas); cuando, pues, la obligacidn de custodta, entra normalmente en la relacibn la custoclia, por consideraciones de heclio (y del modo como la diligencia debe revelarse), y por consideraciones subjetivas, contiene el deber deadoptar en la vigilancia todo gtinero cle cuidqdos, por minimos que estos puedan ser. Asi acontece respecto del posadero y conductor, que ofrecen públicamente el desempeño de su profesidn, haci6ndose de esa manera plenamente garantes de custodiar exactamente la cosa que se les confiase. No consiste esto en que el posadero, según tambibn se ha advertido para el conductor, estG obligado por la culpa levisima: tratase, mas bien, de la diligencia ordinaria del depositario elevada por el modo mismo con el cual se pucclo Y se debe manifestar la misma vigilancia.

terminar u n modo particular d e ser del caso fortuito q u e se acomodase & la medida d e la responsabilidad imI>uesia(1). E&se, pues, añadido & los medios d-e liberación l a czclpn del propietario, siendo gmve (2); la diligelzcia se impone al foil(1) No puede, pues, ser fuerza nzagor el incendio, en cuanto deja lugar & duda acerca de la posibilidad de culpa (Apelaci6n de. Paris, 17 de Enero de 1850 en el Jour. du Paz., 1850, 2, 46); el hurto cometido por personas extrañas, si lo hubiesen verificado & mano armada 6 con violencia (robo), 6 de otro modo que escluya por .si la posibilidad de la culpa, si la presunci6n de defecto de vio gilancia no se.presenta (Apelacibn Paris, 14 de Diciembre de 1851, en el Jour. du Pnl., 1882, 1, 1.098). Deben, en verdad, juntarse y asimilarse con las personas extrañas las que de un modo furtivo se. introdujesen en la posada (consúltese Laurent, ob. cit., XXVII, núm. 137), porque el dueño de Bsta no estaba en condiciones da ejercer su vigilancia sobre ellas; cuando no aparezca que el haberse podido introducir en la casa furtivamente no haya sido efecto de poca vigilancia. El hecho de introducirse con nombre falso en la fonda, no quita que la presencia de la persona sea conocida, y d e semejante hecho el fondista no puede, sin mas, inferir un motivo suficiente de disculpa . (2) Así ocurriría si el viajero no se hubiera servido de un armario cerrable con llave destinado 6 recoger los efectos (Apelacibn da París, 2 de Abril de 1811, en Jour. du Pul. chr.; v. P1~eussisclte Luncl~*eckts,11, 8, 8 451, que afirma la negligencia grave en el hecho de haber abierto 6 mal cerrado el armario, 6 cuidado mal d e la llave). La culpa grave no puede valer tampoco para disminuir las con? secuencias de la responsabilidad (o, comune: 'Laurent, ob. cit.,. XXVII, 139; Troplong, ob. cit., 238; Pont, ob. cit., II,541), porque, en todo caso, el huesped viajero no debe con su hecho ~ropio,agravar la condición da la otra parte contratante (Apelación de Ruen, 4 de Febrero de 1847, en el Joull. du Pul., 1847,1,450). Ver acerca de. esto C6digo federal suizo de las obligaciones, 8.486, y Schnaider. una Ficlr, ob. cit., sobre el mismo parrafo; Haberliolit, ob. cit., acerca del referido piirrafo, y Stubenrauch, ob. cit., acerca de los: S§ 970 y 1.316. Pero la negligencia grave no siempre es una causa suficiente de. liberación; una vez considerado el oarhcter de la obligacibn asumida por el fondista, su heclzo (5 el de sus depenclie~~tes (que es hcclic~ propio) no resulta descargado (Lcy federal suiza de las obligaoio-

dista en tal medida, que únicamente la culpa g?*ave del huésped, puede ponerle en condiciones de inmunidad en cuanto á la responsabilidad (1). 88. La responsabilidad del posadero 6 fondista se relaciona con la obligación que se h a tomado, asimilada 6 la obligación del depósito necesario (2), y que implica la cUS-, todia de la cosa llevada & la fonda, 6 5 lugares que sean de su pertenencia, ó que como tales deban ser considerado,^. Es harto razonable y fundada la severidad de la ley: .los viajeros que no pueden menos de tener que confiarse á si mismos y sus cosas propias á la honradez y á la vigilancia y cuidado del posadero 6 fondista, en cuya casa deben albergarse, tienen perfecto derecho & que se le presten garantías especiales de seguridad (3). 89. Asimilanse con los fondistas 6 posaderos, en punto nes, parrafo citado; Casación franc., 11de Mayo de 1846 (J.da Paz., 1846, 2, 56); Apelaci6n de Amiens, 4: de Diciembre de 1846 (id. 1517, 2,254). Consúltese Laurent, ob. cit., XXVII, 143 y 144; Aubry Y Rau, ob. cit., 5 4fG. Con el hecho del viajero debe asimilarse el hecho de su criado, que es su dependiente; 8 partir de este concepto de l a repreeenta4611, no es necesario justificar la resoluci6n con la acción de repetición que el fondista, cuando fuese responsable, tendría contra el amo (v. Código civil ital., art. 1.153; consúltese Sourdat, ob. cit., 1 1 7 965), y que en esto haría iniitil la declaraci6n de responsabilidad 6su cargo. (1) VBanse las consideraciones que quedan expuestas en la nota 1 de la pagina anterior. (2) Consiiltese Sourdat, ob. cit., niim. 930, que trata esta relación como una relaci6n independiente de obligación. (3) La ley se apoya y funda en las consideraciones hechas acerca ,de la custodia 8 que esta obligado e1 conductor. VBase l a L. 1, 9 1, D. Nulctue cuuponcs (IV, 9): (cmaxirna utilitas est hujus edicti, quia necesse est plerumque fidem eorum sequi et res custodiae eorum cornmittere et nisi hoc esset statutum, materia daretur oum fu~ i h u adversus s eos, quos recipiunt, coeundis.

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dista en tal medida, que únicamente la culpa g?*ave del huésped, puede ponerle en condiciones de inmunidad en cuanto á la responsabilidad (1). 88. La responsabilidad del posadero 6 fondista se relaciona con la obligación que se h a tomado, asimilada 6 la obligación del depósito necesario (2), y que implica la cUS-, todia de la cosa llevada & la fonda, 6 5 lugares que sean de su pertenencia, ó que como tales deban ser considerado,^. Es harto razonable y fundada la severidad de la ley: .los viajeros que no pueden menos de tener que confiarse á si mismos y sus cosas propias á la honradez y á la vigilancia y cuidado del posadero 6 fondista, en cuya casa deben albergarse, tienen perfecto derecho & que se le presten garantías especiales de seguridad (3). 89. Asimilanse con los fondistas 6 posaderos, en punto nes, parrafo citado; Casación franc., 11de Mayo de 1846 (J.da Paz., 1846, 2, 56); Apelaci6n de Amiens, 4: de Diciembre de 1846 (id. 1517, 2,254). Consúltese Laurent, ob. cit., XXVII, 143 y 144; Aubry Y Rau, ob. cit., 5 4fG. Con el hecho del viajero debe asimilarse el hecho de su criado, que es su dependiente; 8 partir de este concepto de l a repreeenta4611, no es necesario justificar la resoluci6n con la acción de repetición que el fondista, cuando fuese responsable, tendría contra el amo (v. Código civil ital., art. 1.153; consúltese Sourdat, ob. cit., 1 1 7 965), y que en esto haría iniitil la declaraci6n de responsabilidad 6su cargo. (1) VBanse las consideraciones que quedan expuestas en la nota 1 de la pagina anterior. (2) Consiiltese Sourdat, ob. cit., niim. 930, que trata esta relación como una relaci6n independiente de obligación. (3) La ley se apoya y funda en las consideraciones hechas acerca ,de la custodia 8 que esta obligado e1 conductor. VBase l a L. 1, 9 1, D. Nulctue cuuponcs (IV, 9): (cmaxirna utilitas est hujus edicti, quia necesse est plerumque fidem eorum sequi et res custodiae eorum cornmittere et nisi hoc esset statutum, materia daretur oum fu~ i h u adversus s eos, quos recipiunt, coeundis.

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B la responsabilidad expuesta, las personas que habitualmente alquilan habitaciones amuebladas: desde el momento en que ejercen tal profesibn, el viajero es libre, segiín le parezca conveniente, para tomar alojamiento en una fonda, 6 bien en la casa amueblada de aquéllas, en el supuesto racioaal de que en ambos lugares se le ofrecen análoga seguridad y anhlogo cuidado en la custodia de sus cosas. El viajero debe siempre abandonarse & la fe de la persona en cuya casa se alberga; y á la confianza que necesa~iamente debe poner en él, corresponde la obligación de custodiar. Resolución ésta que no se opone á la prohibición de ampliar la regla especial de la responsabilidad antes expuesta, fuera de los términos propios en que se halla concebida; porque bien de manifiesto e s a , que entra en el concepto de la ley, y nada hay que demuestre haber sido la voluntad del legislador la de restringirla al estricto y mero significado gramatical de las frases en ella empleadas. Estas consideraciones, además, muestran que la condición del fondista 6 posadero, no se adapta á quien, por término más 6 menos largo, concede en alquiler á viajeros habitaciones amuebladas, sin hacer por ello de tal ocupacidn profesión habitual, como ocurre por ejemplo con quien alquila de esa manera con ocasión y motivo de una gran concurrencia de forasteros (1):en este caso, falta en verdad aquella condición de hacerlo habitualmente, en virtud de lo cual el alquilador se viene & considerar para los efectos de la obligación como un fondista (2). Se pretende ampliar esta responsabilidad á las personas (1) Troplong, DPpGt., n. 228; Pont, Pet. cont. cit., n. 256; Aubry Y Rau, ob. cit., 8 406; Laurent, oh. cit., XXVII, 140 ysig.; Sourdat, ob. cit., niim. 936; Pacifici-Mazzoni, lstituzioni, VI, 115; Tribunal del Sena, 20 de Enero de 1883 ( J o u ~du . Pul., 9884,1, 93). (2) Casación franc., 9 de Septiembre de 1853 (Dalloz, f'dr., 1855, 39). No implica una excepción la hipiitesis do que al inquilino tenga la llave de la habitación alquilada y cuide la policía. Nimes, 18 de Mayo de 1825 (D. P., 1825, 2, 238).

que tienen restaurants, cafés (1).y establecimientos balnearios; pero la proposicihn no parece muy conforme con la ley, que mediante ella no resulta aclarada, sino ampliada por obra del intérprete. Hase querido garantir la custodia de los efectos á los viajeros que momentáneamente se detienen y viven en un lugar dado: ni el dueño del restaurant, ni el del café, ni el que dirige 6 tiene un establecimiento balneario, tienen como oficio habitual el de das á los aiuje~osnlojnnzienlzlo momentáneo, ni los viajeros dejan alli en custodia personal los' efectos que tienen consigo. Se comprende perfectamente que esta resoliicibil no persista (1) VBase Troplong, ob. cit., núm. 229; Curasson, Conap.pBtence llesjttgcs de paia: (&.%dic., 1877-79), pag. 275 ; Merlin, Questiones, ver Ddposite raecessaire; Soiirdat, núm. 939; Apelación de Aix, 20 de Junio de 1867 (Dalloz, Pdr., 1867,5,332). Comparese Pont, lug. cit., 528; Aubry y Rau, lug. cit.; Pacifici-Mazzoni, lug. cit.; Laurent (ob. cit., XXVII, 150) es de opinidn de que la cuestión referida es una cuestión do hecho; pero no parece asi. Porque la ley no puede >~mpliarse extensivamente, por via de apreciación libre del magistrado, mls alla de los terminos que le son propios, y bien sabido es que el que tiene el negocio de un café 6 de un mero restaurant, no da habitaciones 6 los consumidores, como hace el fondista propiamente dicho. Añldase aún que el parroquiano, con sólo penetrar en el local para reclamar servicio, sabe ya que no va 6 tener una habitación 6 su disposición, sino un púesto que á veces, 6 causa de la gran afluencia y aglomeración de gentes, es tan restringido, que no tiene mds remedio que ponerse al lado de puchos para 61 desconocidos, y sabe, además, qde debe cuidar como pueda de los efectos que tiene consigo, en un sitio no reservado para 81 solo. Vese, pues, obligado á aceptar las consecuencias derivadas de tal estado de cosas si quiere ser servido; no puede pretender y reclamar un.8 garantia que, sabe muy bien, no le ofrece el dueño del establecl* miento, porque no es posible niantener la vigilancia necesaria, a causa de la cantidad y del continuo mudar de los parroquianos. MUY otra, claro es, seria la hecisidn si el local fuese iina dependencia de la fonda 6 posada, y s610 para uso de las personas en ella alojadas. Consúltese Stubenrauch, ob. cit., acerca del $ 970 y las decisiones que cita (p. 321, núm. 3).

ni se mantenga, desde el instante mismo en que se cambian los terminos que la justifican: así, el que lleva ó tiene iin establecimiento de baños y además diese alojamiento y alimentación & los bañistas, ó bien habitacidn tan sólo, tendría desde luego la calidad de fondista; la cual no se tiene por el mero hecho de dirigir un establecimiento balneario mn~ilimob flz~vial,aun cuando el depósito y el abandono de los efectos en el baño, aparezcan como cosas necesarias (1). Pero, aun cuando se admita la iio responsabilidad de estas personas por vía de depósito necesario, si el darlo fuese obra de las mismas ó de sus dependientes, quedan obligados: hay ahí delito 6 cuasi delito, que, independiente de la obligacibn, les hace responsables (2). Se lia querido á veces definir como una forma del depósito necesario en poder de un fondista, donde s6lo liay un contrato de transporte: el hecho de una sociedad que, mediante un aumento sobre los precios normales establecidos en proporción á, la distancia que haya de recorrerse, ofrece al viajero carruajes más cdmodos que los ordinarios, perte(1) Véanse los autores citados en la nota anterior. La raz6n de la duda indicada en el texto, cede ante las consideraciones expuestas al investigar, si el que dirige un caf6 6 un restaurant es ademds fondista (véase 6 este efecto la nota anterior). En este caso, el parroquiano sabe también las condiciones en que le es ofrecido el local necesario para el baño; sabe que por la disposicidn misma de los cuartos, el director no ofrece ,una custodia que responda 6 una vigilancia no posible 6 nada facil (Apelacidn de Caen: 17 de Noviembre de 1875, en el Joul2.du Pul., 1876, 226; Tribunal do Rouen, 21 de Marzo de 1883, id, 1885, 1, 846). Pero si cayere en culpa dando un local mal seguro, y ~ u y oestado no pudiera ser advertido por el parroquiano, como ocurriera, v. g., en el .caso en que la llave pueda abrir l a cerradura cle varios cuartos, deba, sin duda, responder; no respondería si el paso de un cuarto h. otro fuera practicable, por un medio que estuviera bien h. la vista del huGsped que tomase uno de ellos. (2) Responden por culpa extracontractual, no 6. consecuencia de una obligacibn, que en el caso presente no existiría (Cbdigo civil, art. 1.153). 17

necientes á la empresa concesionaria de l a línea en que el transport'e se efectha, parece como una oferta de alojamiento. Pero no lo es: el viajero verifica un doble contrato de transporte con las dos sociedades, no atañéndole en nada los convenios existentes entre éstas, á fin de que una pueda, Con material propio, .sacar partido de los medios de traccibn correspondientes & la otra (1). 90. La responsabilidad se ordena expresamente & favor de los trn~sezcfites;por eso la disposici6n no puede aplicarse al caso en que el fondista diese albergue á personas del lugar (2), G bien alquilase por un término dado departamentos 6 cuartos de su fonda, &forasterosque se propongan, no retenerlos momentdneume?zte, sino conservarlos como habitación propia, por largo tiempo (3). Afirmar que en los dos casos incumbe al fondista 6 posadero su ordinaria responsabilidad como tal (4), es una decisión no aceptable; se lia querido garantir al viajero, por la confianza que necesariamente debe poner en aquél, y este motivo de precisihn no existe ya para quien habita en la misma ciudad y para quien se decide á fijar una residencia, toda vez que en este caso hay tiempo y modo de poder adquirir, respecto del 110te1 6 fonda, las informaciones que se deseen en punto B su honradez y á sus cuidados. SegGn se ha notado, la responsabilidad es excepcional, y, por tanto, claro es que la interpretacihn no puede ampliarla extensivamente, más allá de aquellos casos en que (1) Consúltese el Tribunal civil del Sena, 1$ de Mayo de 1892 CBuIl. des chenz. de fer, 1893, p. 201) y 25 de Noviembre de 1892 (ident, p. 206); vease ademtis Denisse en los Altrtales do droit contmercial, 1894, pág. 2, 197 y sig. (2) Aubry y Rau, oh. cit., lug. cit.; Pont, 1. cit.; Sourdat, 1. cit. (3) Laurexit, obra citada, XXVII; 152; Apelaci6n de Angers, 15 de Julio de 1857 (D., P., 1857, 2, 166). Consúltese á este propósito Masse. y YergB, oh. cit., 5 739. (41 Troplong,l. cit.,núm. 229,

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s e produzcan y concurran de u n modo manifiesto, los térrninos que han debido inducir ql legislador si, instituirla. 91. La custodia dBbese respecto de los efectos llevados U 'la fonda por el viajero que en ella se aZoja; y parece, en verdad, cosa evidente que, segiin esto, dos elementos son precisos para que el fondista este obligado á título de depbsito necesario. Es preciso, ante todo, que los efectos sean Zlevados S, la fonda, no siendo necesario que el viajero los entregue reguiarmente al fondista (l),estando obligado éste como si el depbsito fuese necesario; apenas los efectos, y en este término se comprende cuanto el viajero lleve consigo, sean introducidos en la fonda, el fondista debe poner todo su cuidado B fin de que no padezcan daño alguno. El hecho del pedido de habitacihn (2) es, pues, suficiente para producir la (1) L. 1, 4 S y L. 2, D. Nautae caup. (IV, 9); Troplong, ob, cit'., núm. 218; Pont, ob. cit., núm. 530; Aubry y Rau, ob. cit., 8 406, núm. 5; Sourclat, 1. cit., núm. 944; ver Apelación de Colmar, 8 de Abril de 1545 ( J .du Pal., 1845, 2, 732); Apelacibn de Rouen, 4 Febrero de 1847 (idem, 1847, 2, 74). Era distinta la doctrina enseñada por Pothier, Dbpht, núm. 79. (2) Se considera este hecho en el viajero porque el depósito neeesario se refiere 6 los efectos de quien ha tomarlo habitaci6n en el hotel y a consecuencia de haberla tomado: es, pues, una consecuencia nacida de la relación que por ello ha surgido entre viajero y fondista, no importando que los efectos hayan sido transportados a l hotel por el conductor, si el viajero ha llegado y se ha alojado, 6 bien si, no habiendo aun llegado, debertí llegar inmediatamente. Verdad es que, partiendo estrictamente de la letra de la ley, el dep6sito en el intervalo entre el momento de la entrega y el día de la llegada, parece tener el carácter de voluntario (consúltese Laurent, ob. cit., XXVII, art. 154); pero el hecho de haber anunciado e l viajero su próxima llegada, y el haber por tal manera comprometido la habitación en la fonda, son elementos suficientes para que se puecla estimar el dep6sito como hecho por persona presente. La relación derivada del alojamiento existe; el tiempo en que el viajero haya de usarlo 8s indiferente, por lo qne al cardcter del depósito se refiera,

czcslodz'a, y se puede deducir desde luego que la garantía y la responsabilidad, se deben por los efectos introducidos en el.hote1 6 en la dependencia del mismo al efecto destinada, constituyendo el lugar en que el fondista, que sabe muy bien las graves obligaciones que se le imponen, ha creído4 se,presume que cree que deben colocarse: de los que hubieran quedado fuera no responde, si no liubiera sido advertido y no hubiera declinado la responsabilidad, 6 si, por adelantado, se supiera que el fondista amplía y aplica la custodia B los efectos que, por ser voluminosos 6 por no haber sitio dentro, se deben dejar fuera, aunque sea en !a vía pública (1). B6blase aquí, respecto de este supuesto, de la forma del depósito necesario, porque la voluntad misma del fondista da al lugar donde los efectos se colocasen, el car6cter de dependencia 6 pertenencia de su fonda: algunos creen que 'la obligación de custodiar se puede, en el caso presente, razonar teniendo en cuenta que la ley no distingue entre efectos que se puedan introducir fttcilmente en el hotel, y los que, por ser muy voluminosos y pesaclos (Z), es preciso dejar fuera, cosa que de ordinario se hace, sin que la obligación del fondista desaparezca por eso (3). La solhcihn así formulada, no se puede justificar. Realmente, bien considerada la cuestibn, pronto se ve que (1) Consúltese Duranton, ob. cit., XVIII, niim. 83 y sig.; AubrY y Rau, ob. cit., $ 406; Troplong, ob. cit., núm. 227; Apelaci6n de Paris, 14 de Diciembre de 1881 (Jour.. du Pul., ,1882, 1, 223); Tribunal del Sena, 16 de Enero de 1884 (ídem, 28 Febrero 1884). El consentimiento del fondista puede muy bien deducirse, según 10s principios generales, de 'hechos que necesariamente lo impliquen; así, si se sabe que realmente amplia su custodia B los efectos ~ 0 1 ~ minosos dejados en la calle, 6 si G este efecto hubiese obtenido la autoridad municipal el permiso para poder usar con aquel fin, un cierto lugar destinado en general al público. VBase Apelación de Limoges, 23 de Diciembre de 1847 (Jour. du Pul., 1848,1, 464). (2) Ap. de Paris, 14 de Mayo de 1i39 (D: P., 1839, 2, 159); Aubryy Rou, lug, cit.; Pacifici-Mazzoni, 1. cit. (3) Troplong, 1. cit., niím. 227; Pont, núm. 532.

la obligaci6n de la custodia es respecto de las cosas introducidas dentro del hotel, donde el fondista está obligado á ejercer la m&sexacta vigilancia, y puede de hecho ejercerla, ocurriendo otra cosa muy distinta, cuando los efectos fueren dejados fuera del hotel, en un sitio donde el fondista no debe ni puede vigilar, como ocurriría con un pedazo de la vía. pública situado delante de su casa; la doctrina contraria ampliaría la responsabilidad del fondista, lo que no consiente la naturaleza de la disposici6n. No importa, para ello, el que sea frecuente el caso de dejar fuera del hotel los equipajes del viajero, bajo Ia ciistodia del fondista; Ia costumbre de u n hecho tai, no puede por sí sola modificar la ley. La decisibn esta, se halla justificada cuando se procede al razonarla según se ha expuesto; por otro lado, es también necesario advertir si la voluntad del fondista en lugar de referirse B la extensión de la palabra hote2 ( a l bergo), considerando como pertenencia u n lugar que en realidad no lo fuese, comprende s610 los términos constitutivos del depósito voluntario. En la duda, el primero de los dos significados es el que se debe presumir (1). El otro elemento necesario para que la obligacihn de la custodia tenga nacimiento, es el de que el viajero se aloje en el hotel, sin distinguir, según se h a dicho, si los efectos habian sido recogidos 6 no antes de su llegada (2); si el (1). Cuando se piensa en la cualidad de la persona y en la costumbre, parece, en verdad, justo inferir que tenga el depósito en aquella manera 6 forma que 6 tal cualidad responda, y por tanto, como dep6sito necesario. (2) La consecuencia se infiere de la letra de la ley y de su ruzón; relacionada como está la obligación de custodiar con el hecho del alojamiento, independientemente de toda investigación acerca de la voluntad del fondista, parece claro que faltando este elemento, este hecho que se enlaza en relación de causalidad con el depósito necesario, la custodia 6 que el fondista esta normalmente obligado debe tambibn desaparecer. Consúltese sobre esto Laurent, ob. cit., XXVII, núms. 153 y 154; Pont, ob. cit., 11, núm. 534; Compárese,

depósito necesario surge en relación con el hecho jurídico del alojamiento, parece justo que la obligacióii de custodiar los efectos pertenecientes á un viajero que no para en la casa del fondista (1))sea la que nace de un depósito voluntario. Supuesto que el nacimiento de la obligación se refiere al hecho del alojamiento, cuando cesa éste, cesa la razó: de ser del depósito necesario; la custodia de la cosa de que el fondista se ha hecho expresamente cargo, ó que hubiese sido olvidada por el viajero, tiene la forma y aspecto del depósito voluntario (2). 92. La obligación de custodiar, que incumbe al fondista, debe ser también determinada en relación con el objeto; esto es, con el caritcter de los efectos á los cuales se contrae. En esta locución se comprenden todas las cosas que el viajero tiene en el hotel en que se albergue; no importando distinguir, segiin que al fondista se le hayan 6 no indicado los efectos de valor que el viajero llevare consigo* Porque el fondista debe siempre responder de ellos; solamente se debe advertir que para poder determinar 10s efectos preciosos no entregados 6 indicados al fondista, Se necesita tener en cuenta el valor presunto, según la posi-

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además, Apelación de Rennes, 28 de Diciembre de 1833. Jour du Pul., c h ~ . (1) Yo es necesario que se albergue en el hotel: si el fondista ha dado habitacibn en local separado, suyo, 6 bien tomado en arriendo para el caso, se debe estimar que este local es, tí los efectos de la obligación de custodiar, por parte del fondista, como una dependencia del hotel. Y no puede, por tanto, el fondista oponer, ti manera de excepcibn liberatoria, el hecho de que el daño haya sido obra de los criados de la casa donde hubiera procurado habitacióli al huksped, salvo en el supuesto de que su acción se hubiera limitado tí poner en relación al arrendador de la casa 6 del cuarto con el viajero. (2) Aubry y Rau, ob. cit., $ 406, y la sentencia citada en nota: Compárese acerca de este mismo punto el Código civil sajón, 5 1 ~ 2 8 ~ .

- 263 cihn social del viajero y la condición y calidad de la fonda. No se puede de hecho olvidar el criterio que el fondista lia podido formarse acerca de l a vigilancia & que est& obligado; si el viajero tuviese consigo grandes valores, mal se podría comprenderlos en el término genérico de efectos que una persona, habida cuenta su posici6n social y su fortuna, acostumbra á llevar consigo en sus viajes. Quien lleva consigo valores tan grandes, que superen cuanto pueda presumirse que se lleva de ordinario por quien viaja, debe advertir al fondista; el que, una vez avisado eii esa forma, tendrb conciencia adecuada de la responsabilidad que le incumbe, y así podra aumentar su vigilancia ordinaria suficientemente (1). Decidir lo contrario, no s610 sería una injusticia, sino errhnea interpretacihn de la ley. El proyecto de Chdigo francés, en el cual, con frase harto amplia (2))se ordenaba (1) Á primera vista parece que esta solución es contraria al carácter del depósito necesario (Apelación de París, 14 de Diciembre de 1881, en Jour,. d r ~Pal., 1882, 1, 1.095); pero, si bien se niira, es consecuencia de los terminos mismos en que la ley ha querido distinguir la aplicación de semejante forma de la relación. La obligación de custodiar se refiere á los efectos, y, por tanto, es preciso determinar bien las cosas 8.que se puede atribuir semejante cualidad. ;Y no aplicarla de un modo general á cuanto el viajero introduce en el hotel. La cuestión es de hecho, de pura apreciación, sin duda; pero el juez tiene una guia segura en el criterio que, atendiendo tí la condición de la persona y del hotel, le ofrece manera de resolver en cada caso la extensión comprensiva del t6rmino. Consúlteso Tribunal de N a n t e ~ 20 , de Abril de 1874 (Dall., Pdr.., 1873, 5, 111) y los autores citados on la n. 4. No es preciso advertir que en los casos en que el fondista no fuere obligado por virtud del depósito necesario, aún rosponde de los daños ocasionados por un dependiente: la responsabilidad cs entonces extracontractual (v. Código civil, art. 1.153; vhaso, aclemhs, Código federal suizo de las obligaciones, $ 486). (2) Art. 37: ((01 fondista responde do los objetos llovados por el viajero, aun cuando csstos no lo hubiossit sido coi~/lucZosci, sn crcstudiu personal,)).

la responsabilidad del fondista, se nlodificó á fin de impedir, que,la excesiva severidad de la ley, obligase al magistrado á declarar al fondista responsable del dano causado en objetos de pequeñísimo volumen y de valor enorme, que el viajero llevase consigo, sin que el fondista de ello tuviese noticia. (1); de este modo el motivo 6 raz6n de la ley confirma indudablemente la resoluci6n propuesta (2). Puede observarse que, cuando se tiene habitaciones para recibir personas de condicibn muy rica, no parece necesario que se deba advertir al dueño del hotel los objetos preciosos que Consigo lleva, quien toma alojamiento; paro esta consideración no obsta ni se opone & la doctrina expuesta, que comprende en los terminos efectos cuanto un viajero puede de ordinaiiio llevar 6 tener consigo, en relación con SU condición y con la del hotel 6 fonda en que se aloja (3). Por eso, algunas leyes civiles de diferentes paises, declaran no estar obligado el fondista por el dano ocasionado en efectos preciosos del viajero, que no le hubiesen sido entregados (4) 6 presentados (5); 6 mantienen una solucibn media fijando el limite de la suma por la cual el fondista esti obligado, á titulo y por razón de depósito necesario, cuando la entrega de semejantes efectos no le hubiese sido hecha (6). (1) V. Locr6, ob. cit., VII, p. 315. (a V. Troplong, lug. cit., n. 219 y sig. (3) Consúltese Pont, íug. cit., niim. 531; Aubry y Rau, lug. cit.; Laurent, ob. cit., XXVII, 155; Sourdat, niim. 948. V6ase continuaciún el capitulo relativo tí la Responsabilidad por. el hecho de terceros. (4). Cúdigo federal suizo de las obligaciones, 11 486, que consigna el hecho de la no entrega como culpa del viajero; V. Cbcligo civil portugubs, art. 1.420: (5) Cúdigo civil de la República Argentina, art. 2.235; Cbtligo civil de Chile, art. 2.245; C6digo civil del Uruguay, art. 2.242. (6) La ley francesa de 18 de Abril de 1889 (Ann. de Ldgislation fiarepnise, 1890, p6g. 113) restringe tí la suma de mil ,francos la ohligncibn del fondista con respecto al daÍio ocasionpdo en los efcc-

93. La obligación de la custodia abarca l a responsabilidad por cualquier daño que sufriesen los efectos del viajero (1); podria también sostenerse, sin incurrir por ello en impropiedad grave, que existe una presunción de culpa en contra de aqu61, considerando su negligencia como verdadera y íinica causa del daño. Siendo la custodia un modo especial de ser de la diligencia, asi como el concepto opuesto es cu@n, la falta en la custodia seria presuncihn de negligencia y, por tanto, de culpa; sin embargo, para determinar con esactitud el contenido de la garantia y de la responsabilidad impuesta al tenedor del hotel, es, si no más correcta, más precisa expresión la de referir el daño, no á presuncihn de culpa, sino á su frustrada obligacibn de czbsl o d i a ~la cosa. El daiio producido-pone en pie el incumpli-

miento. 94. Quien pide el resarcimiento debe demostrar: 1 . O , el depósito realizado; 2.", el acontecimiento en virtud del cual hubieran recibido daño los efectos depositados (2); 3.O, su valor. El reclamante podrá valerse para sostener su pretensión de la prueba testifical, sea cual fuese el valor pedido, si se tos preciosos del viajero, consistentes en dinero 6 títulos al portador, que no le hubieran sido entregados en depósito. Si el fondista puede exigir la condición de la entrega para poder asumir la responsabilidad (Código civil del Bajo Canadá, art. 1815), Ó si puede librarse de la obligación de custodiar y cómo, lo diremos en el estudio acerca de la manera de eludir la culpa. (1) Cód. civ., art. 1867 cit. (2) V. los autores cit., Adde, Pothier, DdpBt, núm. 77. Vease ademds ~ ~ e l a c de i ~ París, n 17 de Enero de 1850 (Sirey, 1850, 2, 267) y las referencias Qn nota. Si un caballo ocasionare un daño al' caballo de otro viajero recogido en la misma cuadra, ¿se debería indagar si había habido negligencia por párte del que tiene la cuadra? Responde afirmativamente la Casación de Turin en Sentencia de 6 de Abril de 1865 (Monitore dei Triburrali, 1866, p. 371). Comphrese Merlín, Rbp. v, Dommage.

tratase de depósito necesario (1); y podrh adem&s invocar las presunciones graves, precisas y concordantes (2). Pero el juez no est&siempre obligado á admitir la experimentación de la prueba testifical, en cuanto la ley le coiicede mucha amplitud de facultades en lo de valuar 6 apreciar ((1% calidad de las personas y las circunstancias del hecho)) (3); así pues, si creyese que atendiendo y supuesta la condición del viajero y el fin que se había propuesto en el viaje, no fuese presumible la verdad del depósito b del valor alegado, puede rechazar la petición de la prueba (4). Si se privase al juez de esta amplia facultad de apreciación, resultaría que quedaría completamente abierta la puerta á muy fáciles fraudes.

Aumento en el modo y grado de l a diligenoia por l a voluntad de las ,partes.

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SUMARIO : 95. Concepto general. - 96. Convención. 97. Estimaci6n, - 98. Mora.- 99-102. ContinuaciGn,

95. Puede ocurrir que la responsabilidad, derivada de culpa, experimente una agravación superior á la misma que en la disposición ordenada por elllegisladoil, so supone, en virtud de la voluntad de las partes: bien se comprende, razonando con los conceptos expuestos para poner en claro el caricter de las disposiciones legislativas acerca de la culpa contractual, que la voluntad real de los interesa(1) Código civil, art. 1.866, concordado con los artioulos 1.865 y 1.348.

(2) Art. 1.854, Cód. civ. (3) Art. 1.348 cit. (4) Opinión general. Compdrese los autores citados. Addc, Marcad& acerca del art. 1.348, nhm. 2; Kicci, ob. cit., VI, niim. 436.

dos, puede regular, con la libertad que se le ha concedido, esta parte de la relación de obligacibn. Y adviértase: no s e trata de regular la iridemnizacibn, porque las partes son libres, midiendo b calculando la cantidad del daño debido, de estimarlo, refiriéndolo á u n modo 6 grado de culpa, distinto de aquel en que el deudor hubiese realmente incurrido, lo que suele ocurrir cuando se quiere disminuir las consecuencias del hecho culposo que se hubiera cometido: tr&tase en este caso de la regulación de la diligencia que los interesados de acuerdo deciden fijar para la ejecución de la relación: entienden ellos que el cumplimiento se verifique, manteniendo una linea de conducta expresamente determinada. Pueden pues, agravando estas reglas de comportamiento tal cual est&n en la ley, cambiar el interés generador 6. de medida de la culpa, y por tanto: A ) Si les parece m8s iítil la diligentia in concreto que la. diligenlin in abstracto, sustituir este modo por aquél, y colocar por tal manera el que en la ordenacibn de la ley e s una excepcibn, como regla: B ) Y tener en su caso una opinión opuesta, a m p l i a n d ~ la regla & aquellas relaciones en que la ordenaci6n legal ha aplicado el criterio de excepcibn. Tal ocurre si al contratar un depósito las partes hubieran convenido que e l depositario responda de la culpa leve in abshl~c¿o,lo mismo acaecería si al depositante no le pareciese la diligencia (r, in rebus suis del depositario, garantia suficiente para él: 6 si se hubiera convenido que el depositario quede obligado. por cualquier culpa (hipbtesis prevista por la ley) (l), e a cuyo caso, como luego se dirá,, se contiene en verdad un, cambio en el modo de ser de la culpa, tomSndose como criterio general, no la diligencia .iFn concreto, sino la propia del hombre diligentísimo (2). (1) Código civil, art. 1.844, 5." (2) Tal aparece de hecho la intenoidn de los contratantes, ya

Si las partes quieren mantener la regulación dispuesta por la ley, para determinar el modo de ser de la culpa eti la relaci6n que entre sí establecen, y en cambio no aceptarla e n la parte referente á la medida, muy bien Pueden hacerlo: ningíin impedimento existe para que donde la ley ha dicho culpa grave, señalen ellos la culpa leve, ó bien hasta la levísima, 6 aunque sea el caso fortuito (1). Y pueden también sustituir el ordenamiento legal por el contractual, y por tanto, modificarlo al propio tiempo respecto del criteque una necesidad lógica impone considerar que a l hablar de cualquier culpa se pretende i r m6s al16 del tipo irz.cor~creto,como criterio generador de la responsabilidad. El convenio no resultaría claro si no se propusiera tal cambio; mantenido el tipo ir6 concr.eto, s e entiende que, por esto mismo, el depositario es responsable de cualquier defecto de negligencia en que se incurriese en tal supues60 6 calidad, cuando 61, en igiialdad de condiciones de hecho, la hubiera evitado en sus asuntos propios. E s preciso, ademAs, adver&irque las partes podrían con semejante convenio querer sOlo un aumento de responsabilidad, dejando integro el tipo de comparación; la cuestión es, al fin, de apreciación, de exacta indagación acerca de lo que realmente se ha querido. , (1) Por 10 tanto, los contratantes pueden convenir, no sólo el aumertto de la responsabilidad con respecto 6 la que se hubiera fijado en la disposición reguladora de la ley para l a relación especial ti que se refieran, sino creui.la cuando al tenor de la ley no la habría. Esta última hipótesis, en la que la voluntad 1.ea1 es la que siempre sustituye 6 la presunción de la ley, puede implicar: 1)una verdader.n creacidn de responsabzlidad si de los hechos culposos de una tercera persona se hace responsable, quien sin tal hecho no estaría obligado; la cuestión se habr6 de examinar al estudiar l a responsabilidad por,la culpa de otro por ejemplo, la cl6usula relativa 6 la comisión de gararitia del art. 387 del Código d e Comercio - ; 2 ) una simple gurantia contra el caso fortuito; 6 bien 3 ) ambas cosas juntamente. De esta forma se ha hablado ya en la investígación acerca de la posibilidad jurídica de l a responsabilidad sira culpa en materia de desgracias ó accidentes del trabajo, y se hablarti mris aiin al estudiar el caso fortuito considerado como causa para oludir la culpa.

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rio generador y del de medida de la culpa, de lo cual s e tiene un ejemplo en el pacto que media en la constitución de un clepbsito, por el cual el depositario se hubiese hecho responsable de toda culpa. Aqui, en rigor, no sólo se ha carnbisdo por necesidad el tipo de comparación para determinar el modo de la diligencia, refiriéndolo, no al depositario mismo, sino & quien e n los negocios no sea diligentísimo: se ha cambiado también con respecto & la c a d i d n d de la diligencia, que ha de ponerse eii el cumplimiento de la relacibn (1). a ) Las consideraciones que dejo expuestas acerca de la eficacia de la refutacibn dispuesta por las partes sobre la diligencia en la ejecución de la relacibn, se adaptan perfectamente & la hipbtesis de la diligencia que debe ponerse en el establecimiento de la relación misma; y para cuya forma se ha admitido, aun cuando con otro propbsito, y con otra eficacia que aquella ordinariamente asignada 5, l a expresión, la denomiilación de culpa ir, cont~nhe?~do (2)Los interesados, pues, son libres para regular la respectiva (1) A las hipótesis expuestas en la nota precedente, podría añadirse otra: 4 ) aun cuando de ordinario se entienda que en el tipo i 1 abstrac~ to la voluntad está encaminada 6 la diligencia de una persona que se encuentre en la co~~dicidrt. en que esta el deudor, al cuidado que pudiera poner en el cumplimiento cualquier diligente (6 según la relación de que en todo caso se trate, diligentisimo) que se encontrase en idéntica condipión 6 aquella en qiie él está, la voluntacl d e las partes podría ampliar la aspiracidn en que se fije el tipo que ha de tomarse como de comparacibn; y referirlo, prescindiendo d e toda consideración de las condiciones de hecho, Y una persona de una condición intelectual que el deudor no tenga; y caería en cullia el deudor empeñandose en poner en acción un valor como propio que realmente no tieno. Si un pacto semejante se comprended no en la hip6tesis indicada en el texto, es cuestión de interpretación, cuando la voluntad de los contralantes no estuvieso ~ l a r a r n e ~ l ; ~ espresada. (2) Del carYcter propio de la culpa iit coiidi*ahclzdo ya su hablado en su lugar; vEanse tambibn las consideraciones cluo ha-

garantía que en cada caso va implícita, cambiando el modo y el grado de la diligencia; el modo, pues, aun cuando el .carácter esté determinado según ocurre en la relaci6n esped a 1 & que se refiere (l),las partes pueden poner como criterio generador de la culpa un tipo que lo es para otras relavciopes, como liemos observado respecto del depbsito; el grado, en cuanto, en lugar de la culpa Zevis, puede ponerse no como tal, porque en semejaate calidad ha cumplido su obligacihn mediante l a transmisión que se realiza por ley en virtud del consentimiento, sino porque en materia de obligaciones de dar se impone al obligado el deber de custodiar la cosa hasta el. momento de realizar la entrega (2); puede responder también del caso fortuito si estuviese precedentemente en culpa, y el caso fortuito puede muy bien librarle vblidamente de la obligacidn de entregar. Ocurririan las cosas de otllo modo si en vez del consentimiento, la entrega ó la inscripción en los libros catastraIes ó en los registros de la propiedad, señalase el momento preciso del traspaso de la misma: en este caso el peligro ocui.rido en el intervalo correría cargo del vendedor, no como tal, porque entonces no 10 seria, sino en concepto de deudor obligado & vender: enton: ces, seg6n el concepto expuesto, el deudor resultaria libre de semejante obligación en virtud del caso fortuito, y así por falta de causs no podría pretender el pago del precio que habría obtenido, si la venta se hubiera realizado efectivamente, La ley romana cae en su ulterior desenvolvimient0, en (4) Acerca de este punto vease Chironi, Prieileg. ed Qot., T. 1, pag. 518, niimero 2, (2) Cód. civil ital., art, 1.219

una contradicción, no explicable en modo alguno & no ser como desenvolvimiento incompleto en dirección del concepto nuevo de la virtud del consentimiento contra la forma: la propiedad pasaba al comprador s610 mediante la tradición; pero desde el clia en que la venta se daba por terminada, la cosa quedaba á su riesgo: vese ahí el concepto del consentimiento que se afirma, y luego se detiene. Solamente en la ley moderna alcanza su completa manifestación (1). A. Dado esto, se compreilde perfectamente que el mutuatario tenga si, su cargo todo riesgo y todo peligro que corra la cosa (2), no porque casum sealit domi.nus, ó yespe~ i domino, t regla no aceptable en toda su generalidad (3), sino porque, consistiendo el objeto de la obligación en cosas fungibles, el, deudor está siempre obligado á restituir una cantidad de la misma naturaleza y calidad que ha recibido (4). Por donde resulta, que en las obligaciones en que se trate y deduzca una species, una cosa determinada, rige la reg1.a deOitor speciei liúerntur iate~iturei (5): no asi en aquellas que tienen por objeto un genzcs, como ocurre en el mutuo, y en las que, por consiguiente, no es posible aplicar los principios relativos 5i. b culpa y al caso fortuito, & menos que no se fijase una limitacibn respecto al genero de modo que pudiendo perecer todo, resulte aplicable la eficacia liberatoria del caso fortuito (6). (1) Acerca de este punto consúltese especialmente Voigt, ob. cit., 11, 5 84; Pernice, ob. cit., 1, ptíg. 462 y sig.; Windscheid, ab. cit., 321. (2) V . 8 1, I ~ u t . ,1. cit ; Gay., 111, 90. (3) Acerca del caso fortuito, como causa 6 motivo de liberaoibn, se hablar6 m6s adelante. (41 C6d. civil ital., art. 1.820. (5) Consúltese sobre esto 6 Mommsen, BeitrGge cit., 1, pSig. 228. (6) Cuando el genero no fuese limitado en cuanto al lugar, ó t i la persona 6 al tiempo. Consúltese Ihering, en el Jalii~buchfiiir Dognz. cit., IV, p6g. 346 y sig.

Verdad es que la ley admite el concepto que pone 5 cargo del mutuatario la pérdida de la cosa inutuada, como consecuencia de la premisa, segiín la glce, eiz virtzbd del nzzbtzco, el nzzctzcatalio se hnce dzte.iio de la cosa nzz~tzcndn;ase'veraciones verdad tomadas separadamente, pero que no van bien en mutua dependencia. 103bis. Por lo demás, aun admitiendo como exacta la correlacibil de estos dos conceptos, las consecuencias tocante á la responsabilidád 30 cambian. De hecho, si el mutuatario debe sufrir, no s610 el daño del deterioro, sino también el d e la pérdida de la cosa dada en inutuo, no ocurre esto porque sea 1*esponsa6lerespecto del acreedor de la omisidn más 6 menos grave de la diligen-3 cia; que el resultado se derive de haberse hecho p?*opietnPio de la cosa, 6 de la naturaleza del .objeto producido en la obligaciún (cosa fzcngi82ej las reglas acerca de la culpa no tienen aplicacibn aqui. SLIobligación en definitiva consiste en restituir otro tanto ejzcsdenz natzbr~et gztalitatis, y por eso en las relaciones con el acreedor no está obligado 6, usar de custodia alguna sobre la cosa recibida; si Bsta se deteriorase 6 pereciese, ocurrir& ello en su daiio coino propietario; en tal calidad, afirma la'ley, debe sufrir las consecuencias del caso fortuito, y 'de la propia negligencia. Disposicibn esta, por lo demás, que se infiere directamente de la indole del contrato, deducida á su vez de la consideracibn de la naturaleza de las cosas que constituyen su objeto, no de ninguna regla especial referente á la culpa (1);y no vale esto tan sblo para el caso del mutuo, sino paia todas las relaciones en que media la prestación de un gdne7.0. (1) Consúltese Apelacidn de Turin, 18 cle Junio de 1877. Giurisprudeliuci, 1877, phg. 625, sobre los depbsitos de sumas tomadas en instituciones de crkdito, que considera como mutuos 6 favor do las

instituciones indicadas, que implican un inter6s dado, Los dopbsitos quedan ti SU cargo, y no vale para librarles o1 pago Iiecho por-

Excepciones fcofil.): casos de menor rigor. SU~IARIO : 104. Generalidades. -105. No se debe aplicar ti este orden de excepciones la forma de la culpa in concreto.-,106. Tarnpoco debe comprenderse en ellas el grado de la culpa p a c e . 107. Regla que es preciso formular. - 108. Hipótesis en que es aplicable en uiateria de culpa contractual la culpa grace. 109. Referencias.

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104. Formula la ley, respecto de la regla que exige la diligencia de un buen padre de familia, en el cumplimiento de las obligaciones, otra especie de excepciones, en las cuales se comprenden los casos en que este principio general acerca del g ~ a d ode la diligencia, debe ser aplicado con menor severidad (1); casos que la ley misma, presumiendo la voluntad de los interesados (2)) se lia reservado determinar. La razón de ser de la disposición de que se trata, demuestra cómo la primer oxcepcibn de la regla resulta puesta por la volwntad de las pnrtes, que dentro de los Ifmites dejados al libre desenvolvimiento de los contratos privados, puede derogarla; la ley, pues, valuando á su manera la condición de los interesados; y presumiendo la voluntad en su relación con el car&cter y. circunstancias de la sona que exhibiese un documento no verdadero. Vtase la referencia hecha en la n. 3 a p. pr.; consúltese Proyecto de Cdcligo civil alemán, 9 235, 2.~0mpilación;comp. con el 8 237 de la I.Qompilación. (1) C6dig.o civil ital., art. 1.224 cit. (2) Acerca de este concepto (le la presunción de la voluntatl on la construcción de las reglas sol~rela culpa, vtasa tclmhiibn tí Ieclrlin, en Beitriige ,-ull E~~liiut. cZerl dculschcrb 12cchts, X S S V I 1892,-p6g. 563.

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relacibn, estatuye en algunos casos una disminucibn respecto de la resGonsabilidad ordinaria. Pero en ambos supuestos: disminución á causa de la volz~zlndy por ministerio de la ley -i& qué omisi6n de diligencia corresponder& la disminucibn querida Ú ordenada? En el primer caso, conviene advertir si la dismiriucibn £uese querida manteniendo íntegro el nzodo de se?*de l a . culpa; porque las partes, según ya se ha advertido, pueden .pedir 6 reclamar la diligelztin i n concreto, donde la ley señale la diiigentia 'in nóstvncto, y por el contrario, pueden querer ésta donde la ley presuma que se querria la otra. P de esta decisión de las partes acerca de este punto, es de donde se debe inferir la cantidad de la disminucibn querida; sin descender por lo demsis & la czclpn gglave, que, según se ver& á continuacibn, es el limite ínfimo de la diligencia equiparada de ordinario con el dolo (1). En el segundo caso, la indagacibn provoca mayores dudas. Generalmente se conviene en decir que la diligencia 5i. que se alude en las hip6tesis referentes & esta excepci6n, es la que se tiene habitualmente en los asuntos propios (diligentia Gz concreto); y admiten coincidiendo, tal opinión, no s610 los doctores que consideran que la ley formulado y dispuesto como grado mAximo de la culpa, la c%&alesis, y como grado mínimo la cu@a concreto, sino también los doctores que sostienen y ensefian la doctrina contraria (2). Así se afirma además, que fuera de un caso especial (3), la culpa grave 110 tiene importancia alguna en las obligaciones (4), lo que, por otra parte, no impide sostener y enseñar que el juez en materia de gesti6n de (1) Ver tí continuacibn el capítulo referente 6. la manera de eluclir la culpa. (2) Ver los capítulos 1V y V. (3) Código civil ital., art. 070; corrospondencia con el art. 804 del Código civil francbs, v. adomcis d $ 2. (4) Laurent, XVI, número 223.

negocios, valiéndose de la facultad que tiene de moderar en ciertas circunstancias dadas, las consecueiicias de la culpa (l),pueda descender liasta la determiliación de semejante grado. Y ciertamente, que no es este un buen modo de interpretar y aplicar la ley; las disposiciones excepcionales deben entenderse siempre en el sentido restrictivo, que es el que, después de todo, conviene & su propia índole. 105. La ley, según se ha advertido, toma en consideracibii la cliligeiicia q. in swis rebf~s,y por tanto,la culpa in conc~eto,con relaci6n & una hipótesis de carhcter excepcional, coino es el depósito; ni cambiando la excepción en regla, se puede cambiar esta especie de diligencia en el grado de la diligencia ordinaria, Única que entra y se comprende en la ilorma general. Puede, es veydad, el juez, examinando las circunstancias propias del lieclio observar que la disminucibii de la culpa conduce en el caso de que se trata A la diligencia ir^ conc~elo;pero es ésta .una mera coincidencia de hecho, y pretender elevarla nada menos que SL norma legal, lleva inevitablemente & ciertos errores. Y tal ocurriría & quien, acostumbrando & tener en log negocios propios la diligencia extrema - (diligenlissimuspnter fum.), se encontrase en la condición indicada de un gestor, hasta el punto de tener derecho 5 la valuación y apreciación de la responsabilidad tomando como base el del buen padre de familia (czcipa leuis); adtipo ordi~~usi.io mitiendo la teoría aqilf rechazada, lejos cle tener la disminución, se vería seguramente expuesto & una responsabilidad mayor. LSi la diligencia ia co?~cl'etoes superior á la diligencia querida como regla por la ley, jcbmo podr$ servir ésta de grado diminutivo? Se dirh que de ordinario es menor, y aunque sea así; con este argumento lo que se hace es iiitroducir en la in(1) Código civil ital , art. 1.143; CGdigo civil £rancCs, urt, 1.374,

terpretación de la ley un criterio fundado en consideraciones inciertas de hecho, y realmente sobre la incertidumbre, mal se puede fundar un principio directivo. Por otro ~ respondiese en el hecho 5t lado, si la diligencia i ?conc~eto la culpa grave, 6 aunque sea & una culpa gravisima, jse podrá siempre tenerla como fundamento para una disminución ordenada por el legislador? No parece que deba esto admitirse. La diligencia 2% concreto debe ser mantenida en los puros términos excepcionales en que se encuentra colocada; justificada aquí por amplisimas razones, se debe sin necesidad de pararse á hacer una investigaciGii acerca de si es mayor ó menor que la requerida como regla. Por eso se ha decretado y formulado su carhcter y entidad, no como dismiwcidn de la diligencia del buen padre de familia, sino como forma especial de la diligencia (1). 106. En algíin caso la ley ha fijado el grado de la culpa grave; y como tal disposicihn es excepcional, es evidente que, sea cual fuere el poder dado en otros casos al juez para amengnar las consecuencias de la responsabilidad, jamha podrá descender & semejante grado. Admitido que tal cantidad es ordinariamente equiparada con .el dolo, en punto & las consecuencias que produce, jcbmo, adoptando una interpretacihn equivocada por extensiva, se podrh considerar que en otras hipótesis fuera de aquellas que la ley expresamente prevé, sea posible disminuir la responsabilidad hasta la culpagl*aue?

(1) El proyccto do COdigo civil alemtín, 9 233 (2.9ompilaciOn; corresponde a l § 145 de la 1." pone la culpa grave conlo limito do la culpa in cor~crelo, en el sentido de que el ohligado tí Bsta cliieda siempre respecto de acliihlla. Los dos criterios acerca do1 niodo do determinar la diligencia se hallan ac~uiconfundiilos en el sentido do que la c. lata (irz abstracto) soñala un tUrmino de r.csLricoibn para la culpa irt concr~cto.

- 299 Y no vale decir en son de objeción que si la ley determina los casos de disminución, el juez dentro de estos li-. mites puede descender hasta semejante culpa; aparte el considerar como del criterio directivo mantenido por el legislador resulta la equiparación de la misma con el dolo, cuando se quiere tomar esa culpa como grado de responsabilidad se ordena expresamente, mientras en todos los demás casos se ha hablado de modep*c~cidn elz la vnluacidn de los efeclos de Zn culpa, 6 bien de menor severidad. Lo que demuestra que la ley, lejos de dejar muy amplio el arbitrio deljuez, antes bien lo ha contenido dentro de justos términos. 107. iCu&lser&,pues, según esto, el grado de diligencia, cuya omisihn es causa de responsabilidad, en aquellas hiphtesis en que se ordene por la ley una disminución del rigor contenido en la regla general acerca de la culpa? La determinacidn no puede ser dificil, cuando se aprecia bien y se tiene en cuenta el interés graduatorio sostenido por el legi~lador,que aparece y a resuelto con toda claridad en la ordenación de las disposiciones en que aquella norma se aplica, con las otras normas en que la responsabilidad se disminuye de un modo excepcional. De la culpa grave shlo (culpa Zntn) se responde cuando la ley así lo dispone de una manera expresa y se razona con el carhcter de la misma comparada con el del dolo: y del hecho de que si al ordenar un rigor inferior al que se determina eii la regla general, la ley indica una disminucihn sin descender ii. este limite, en cambio lo fija en algunos casos cuyo carkcter excepcional se puede fácilmente señalar. Donde esto no ocurre, el juez es libre, segiíii las circunstancias, cuyo carScter y deinhs está llamado & valuar, cle moverse entre los limites propios de la culpa leve y los de la culpa pccve que coristituyen c o i 0 dos puntos extremos, no pudiendo aplicarse la primera por la via de la disminucihn ordeilada, y tampoco la segunda, que por estar equiparada con el dolo

se lia fijado por el legislador en casos excepcionales, y de una manera expresa. Ahora, si con este estado intermedio se encuentra que puede corresponder en el caso de que se trate y que se quiera decidir, la diligencia habitualmente observada por el obligado en los asuntos propios, nada impide que respecto de ella afirme el juez su propia consideración para tener así el término moderador de la responsabilidad: con 10 que no se sienta, como principio, 'que la diligencia in corizcveto es precisaniente el término que deba adoptarse en los casos de menor severidad, sino que en virtud de una pura indagacibn de liecho, puede tenerse la ~i~cunstaiicia de que entre la diligencia propia del buen padre de familia (czc7pa leve) y la de un hombre muy poco cuidadoso (czc7216 grave) se encuentra la diligencia in co~icmto del deudor. Ir,por esto, dado que esta diligencia iqb coo?~cg-etose acerque mucho á la ciilpa. grave, mientras las circunsta~icias de la causa y su índole propia pidan la disminucibn, pero no tanto que se aleje hasta de la culpa ordinaria, la leve, es evidente que iio se podrá descender hasta llegar á la diligencia in co?zc~e¿o(1). Construccibn esta que acaba de exponerse, la cual demuestra que la presencia de la diligencia i ~ zco?zc?*eto 110 depende aqui de cuestibn alguna de principio, sino de las circunstancias resultantes de la apreciacibn del liecho, las cuales, en su calidad de circunstancias, pueden presentarse 6 no presentarse; y no puede decirse que el sistema sufra en su ~~cleiiacibn, porque dichas circunstancias resiilten 6 uo. No se debe olvidar que, por la regla general, deducida de las disposiciones que la ley dicta en materia de culpa presumiendo de ordinario la voluntad de las partes en este plinto, el nnodo de ser de la culpa in coritcrelo y e1 grado de (1) Si en cambio se dijese que la disminución do la cullra leve implica de una manera necesaria I n forina propia do la citlpcb i1~ conc~~oto, la gruclacibn indicada no soria en verdad lrosil)lr?.

la czclpn gmve s6lo se encuentra en los casos espresameiite regulados, y que en lo tocante ti, la culpa tieiieii el carbcter y condición de casos excepcionales (1). 108. Se lia dicho que la ley liabla y.se refiere & la culpa grave, sólo en algunos casos (2)) y esta afirmación debe entenderse con respecto al cumplimiento de una obligaci6n: pues si en otras disposiciones puede notarse sin duda tal grado de culpa, no se refieren á la cuestión de responsabilidad entendida en el sentido que queda aliora indicado.. Así, cuando el propietario del suelo Iia heclio coristrucciones, plantaciones 6 obras con materiales ajenos, por el mero hecho de la inseparabilidad, para Al en todo caso absoluta, cae en la obligación de pagar el valor del material empleado (3): si además estuviere de mala fe, ó bien hubiese caído en culpa grave, está obligado al resarcimiento de los daiios. Aquí la culpa grave estt colocada eim la misma línea que el dolo: y podía suponerse que si el Iegislador en el caso de culpa leve, 6 bien inferior de cualquier otro modo, & la culpa grave, no h a dispuesto la obligación del resarcimiento, entiende con ello modsrar la responsabilidad: de heclio, el propietario que, en la liipótesi? indicada, no estuviese en dolo 6 culpa grave, no es% obligado á los daños. Suposici6n esta que sería .completamente inexacta. En la disposicibn indicada,, el propietario que h a procedido d e buena fe estará colocado, respecto del propietario que proe(1) Vease cuanto queda expuesto B este propbsito en los capltulos IV y V. Vtsase sobre todo el § 3 b acerca del depósito. t 2) V. e1 núm. 106. (3) Código civil ital., art. 149. Compdrese la diversa manara con que S@"expresa e1 art. 554 del Código civil franc6s. Vtsaso acerca da este mismo punto Aubry y Rau, ij 203; Laurent, ob, cite,VI, núiilero 260; Demolornbe, Truitc)cle la clist. des bioies, oto. (IV edit,), 1 (Cours de C. d e Napoloola, vol. I X ) , núm.668.

cediese de mala fe, 6 bien con culpa grave, en condición mejor; y se comprende que así sea; pero esta posición distinta tiene su razón de ser en la buena fe, no en la disminuciGn de la responsabilidad g r a d u ~ d a ;según la regla general acerca de la culpa, respecto de la cual es extraiía. A. Extraña quiere decirse al concepto d.e la disminución e n el modo y en el grado de la culpa, segiín ésta aparece considerada en la regla ; pero no á la czclpn misma, porque la filcel~nfe se refiere necesariamente á esta institucibn, irnplicando la falta de culpa imputable; es medio de eximirse d e la culpa en el sentido de que quita el elemento subjetivo, de cuyo concurso se deriva con la nocibn de la culpa. al efecto propio de la responsabilidad. En esta significación, la buena fe no es sólo un estado que se oponga meramente al dolo, excluyendo la intencibn, 45 bien aquel grado de culpa con el cual el dolo este equiparado-culpa g~nve;-representa ademks la buena opinibn d e haber observado la coiiducta impuesta por la voluntad de las partes 6 por la disposición legal. Por lo que, en el supuesto b hipótesis de culpa estracontractual, la buena fe elimina la responsabilidad cuando al agente no tenga que reprochársele alguna negligencia según la regla espuesta; y en la hipótesis de culpa contractual obra de buena fe, el obligado que, observando la diligencia que es necesaria y se le pide, cree obrar con justicia.^ no cometer injuria alguna. En un sentido m&srestringido, la fiz~elznfe se opone A la intención dolosa y & la culpa grave, á la cual Crsta se equipara. Estos conceptos encuentran aplicacibn importante en los casos eu que la buena fe es un término necesario para la adquisicihn de un derecho; pudiendo i i ~ t e ~ v e nsiempre ir 1% forma propia de la responsabilidad, en cuanto que frente al terce~ocontra quien se afirma la adquisicibii, la falta de ésta excluye este hecho jurídico. Y aquí se tendría una forma de injixria extracontractual, en la cual la culpa se disminuye en grado por la consideracihn de que es preciso re-

- 303 ferir la buena fe al estado de ánimo del adquirente en 91 contrato 6 relación de adquisicion, puesto que la culpa ia contraltemí?~,según el carhcter de la misma que se ha expuesto, es culpa contractual, y & veces la ley hace una estimaci6n menos severa de la condición del adquirente, hasta inclinarse 6 restringir la responsabilidad misma en la formalizacihn del contrato (1))6 la mera y pura coiisecuencia de la falta, por lo cual el que ofrecía iio podía vhlidamente transferir el derecho por él deducido; aliora, por el hecho de que la existencia del derecho surge 6 brota de la relación & que el adquirente hubiera concurrido, cuando la adquisicihn efectiva de él respecto de tercero interesado requiera la 6uena fe, deberá ésta valuarse según el criterio de la diligencia exigida para la producción de la relación misma. El grado de la culpa extracontractual resultará de te^ rhinado por la culpa, contractual ifi conk.aAendo, y la observancia de la diligencia correspondiente afirmar& la adquisici6n respecto del tercero; pero si la condici6n de la buena fe se debiese examinar en contratos unilaterales, el estado subjetivo que en el caso corresponda, debvrS resultar necesariameiite de la diligencia que haya de observarse en materia de culpa extracontractual. Y no importa, si con respecto á la ley penal, cuya violencia puede concurrir al propio tiempo que la ofensa inferida & la relaci6n de carhcter privado, se valúa de otro modo la condición del sujeto responsable; así, según los conceptos que quedan expuestos, la posesión de una cosa mueble corp6rea, equivale a1 titulo de adquisiciún para el tercer poseedor de buena fe; ahora, con respecto á la eficacia de la adquisición frente al propietario, la buena fe se deber& valuar, tomando en cuenta la diligencia in c0niíl.nhendo, y puede ocurriy que en defecto de ésta la adquisici6n no sea válida, y ademhs no se tenga la condición subjetiva suficiente para provocar la acusacibn del hurto. La (1) COd, civ. ital., art. 1.459.

diversidad de efectos de las dos distintas regulaciones, y el diverso campo en que Bstas se aplican, justifican la disconfocmidad que se advierte entre los criterios que resultan determinados, B. Las consideraciones que se dejan expuestas, demuestran cómo el carácter y alcance de la Bzcevtn fe se reduce al ewov emzcsnBZe (1); el cual, según sean las partes respecto de las cuales se han de investigar los efectos, 6 da validez B la adquisicibri, b si esto rio fuese posible, da derecbo al adzquirente al resarcimiento de los dafios, b bien libra de prestarlos al contratante que, de otro modo, estaría obligado. La construccibn propuesta, que fija el concepto de la buena fe en la institucihn de la responsabilidad, como causa en virtud de la cual ésta desaparece, ofrece u n modo de averiguar la coiidicibn de los terceros, cuando estuviese rbsuelto el titulo de su autor (2); la distinciún del motivo 6 razhn de la resoliicibn como czcbn afitigun b cztbn meu un, se reduce á una cuestibn de diligencia, y por ende de culpa y de responsabilidad. Si eii alguiios casos, la ley determina (3) la validez de la adquisicibn del tercero con aliterioridad á la transcripción de la'demanda de resolucibn, la teoría expuesta no por eso puede decirse que pierde el fundamento propio en que descansa; la trascripción-inscripcibn, por la publicidad que le es inherente, vale y sirve para aseverar (1) Así esth. de mala fe quien no ignoraba 6 no dehia ignorar la condición de la persona 6 cle la cosa; en cuanto al vicio por causa ilicita 6 defecto de forma, las reglas propias de la moral 11Ublica Y las mismas reglas imperativas de las leyes no permiten la posihilidad de presumir su ignorancia. (2) Por esto es esocta, en materia de derecho hereditario, la construcoidn, que estudiando la ouestibn respecto de los actos oumplidos por el indigno, indica la culpa del tercero. (3) Por ejemplo, Cócligo civil ital., art. 1.080; vbase ~ h i r o n i , lstitlcniorai cli Diritto Ciuile, # $ ;S y sig. y consúltese la monografía de Mirabelli, IZ cliritto dei tcrl~i(Turln, 1892).

- 305 de un modo indubitable la falta de la buena fe. .Y no se diga que por el estado anterior tal condición 'esulta siempre sujeta á indagacion, pues parece bien de manifiesto la intención del legislador, que si de un modo absoluto presume la mala fe para las adquisiciones posteriores, de la propia suerte presume la buena fe respecto de las anteriores; C. Dado lo expuesto, en la hipótesis antes indicada, parece cierto que es materia de culpa extracontractual, refiriéndose á un Iiecho que el agente pone en virtud de un contrato no vhlido, pero bien distinto de la celebración y de la ejecución de éste; verdad, que por las cosas dichas, el carácter y entidad de su diligencia se mide. segilin la que debía tener en la celebración del contrato; pero wna vez prescindiendo de éste, quedsi. en pie para el examen el hecho de haberse aquél servido sin derecho de 'cosas mal deducidas en la relación, y que, por tanto, no han entrado en su poder. La cuestión consiste toda, por tanto, en una responsabilidad no contractual; y por eso se ha abservado que es extraña & la excepción que disminuye la prestación de la culpa contractual. 109. Supuestas estas consideraciones generales acerca de la disminucibn del grado ordinario, según se halla ordenado en la regla general, es oportuno señalar, siguiendo en esto las respectivas ciisposiciones, las hipótesis en las cuales se responde sólo de la pura culpa grave, y aquellas en que la medida de la responsabilidad se comprende entre dos términos, el uno inferior á la culpa leve y superioli el otro á la culpa grave. Pero antes de aoomater esta investigacibn, es necesario fijarse en otro orden de casos en que no hay verdadera atenuacibn b moderación de la responsabilidad : en algunos se advierte más bien una verdadera sanción de irresponsabilidad, y en otros se tropieza con la aplicación de la regla ordinaria acerca de la culpa.

Hipótesis exfrañas á la exoepoión. SU~IARIO : 110-111. Condición de quien ha recibido de buena fe lo indebido. - 112. Del donatario que se reserva el usufructo de la cosa donada. - 113. Teorias varias. - 114. Teoría propuesta. Criterio de la estimacibn. 115-116. Continuaci6n.

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110. Al regular la instituci6n de la cofndiclz'oindebiti, la ley francesa (1))atendiendo & la hipótesis en que la cosa recibida indebidamente sea inmueble 6 mueble corporal, obliga al que recibe & restituirla en especie si existe, 6 bien en forma representativa mediante el valor de la misma, si es que hubiese perecido 6 se hubiese deteri,orado por su culpa, g le obliga también á, la pérdida ocurrida por caso fortuito; cuando lo hubiese recibido de mala fe. La expresión literal aceptada por la ley daba lugar & dudas, resueltas luego en atenciún al verdadero motivo de la expresión: parece, que no siendo distinto el receptor de btiena fe del que lo. fuere de mala fe) tanto el uno como el otro deberian responder de la pérdida 6 del deterioro de la cosa ocurrido por culpa. k pesar de esta manera de de-. cir, interpretando la ley seghn los principios admitidos en el derecho anterior (2) y que responden & los conceptos ya expuestos acerca de la condictio ifide6il; en el derecho moderno (3), se ha formulado la teoria de que la primera parte de la disposición relativa & la pérdida 6 al deterioro por culpa sea inaplicable al poseedor de buena fe; no puede considerarse en culpa quien de buena fe recibe lo indebido, (1) Cód. civ., art. 1.379. (2) V. e1 3, c. b fine. (3) Pothier, 1. cit., núm. 174.

oponiéndose & ello la opinión y concepto de justo señor de la cosa (1). Responder& de l a culpa cuando tal concepto se desvanezca, porque desde aquel mismo instante se convertir& en poseedor de mala fe. 111. La ley italiana (2) ha distinguido claramente la posición del que recibe de buena fe, de la que corresponde al que está de mala fe; y & fin de impedir todo motivo posible de discusión, ha determinado la obligación de este iíltimo de responder de la pérdida G del deterioro, aun cuando ocurrieran en virtud de caso fortuito, y la obligación de aquél de restituir hasta el tanto de cuanto hubiese redundado en su beneficio (3). En esta parte de la disposiciGn relativa al que recibe de buena fe, se ha creído poder señalar un caso en que la responsabilidad ordinaria se atenha (4); pero sin raz6n para ello: si el poseedor de buena fe halla fre.ecte .6, una respon. sabilidad aparente limitada, el motivo verdadero que reduce tal apariencia 55, sus justos y propios limites, no debe buscarse en los casos excepcionales en que el legislador se muestra menos riguroso en la aplicación de la regla acerca de la culpa, sino m&sbien en la naturaleza de la buena fe y en sus efectos. Porque, si bien se mira, el que recibe de buena fe, mientras ésta persiste, no sGlo no responde de un grado de culpa menor que el grado ordinario, sino que en rigor no responde de'nada: la buena fe da b su titulo la apariencia esterior de la verdad, y por esto, como ocurre & (1) Doctrina mhs general. Aubry y Rau, ob. cit,, 5 162; Lauront, ob. oit., XX, núm. 376. Vbase, ademds, Demolombo, ob. cit., XXXI, p6g. 333 y sig. (2) C6d. cív. ital., art. g.148. (3) Vbase L. 19, lj 2; 1. 26, 5 12; 1. 65, j$ 6, 7 y 8, D. de corbdictio ind. (XII, 6); 1, 10, C. dc condict. kd., IV, 5; Wangerow, ob. cit., 4 625; Windsclioid, oh. cit., $ G24; Arndts-Sorafini, ob. cit., $ 341; Maynz, ob. cit., Ij 277. (4) Giorgi, 01). cit., lug. cit,, niirn. 86,

quien es verdaderamente propietario, no est& obligado ;L tener en la custodia de la cosa una diligencia mAs G menos notable: En virtud de esta calidad que le corresponde, piiede destruir la cosa, sin contraer por ello responsabilidad alguna: la ley no se la impone tampoco, y Únicamente & causa de aquel principio conocido, segiín el cual nadie debe lucrarse b beneficiarse en perjuicio de otro, le obliga dicha ley & restituir cuanto de la cosa haya podido suponer un lucro propio. Por taiito, pues, mal se puede acudir en este caso de que tratamos al concepto de responsabilidad por culpa : suponer que la culpa media en un grado menor del habitual, es tanto como afirmar, aunque sea de una manera implícita, la obligacibn de observar 'en grado correlativo de diligencia, B cuya observancia, después de todo, tendi4 derecho quien paga lo indebido; y semejante presupuesto contradice el principio de doiiile emanan los efectos de buena fe, porque daría derecho Si. un tercero 9, exigir la custodia.de la cosa; lo que no puede sostenerse (1). A . La cuestibn ha sido liasta aquí examinada y resuelta h partir de la condicidn subjetiva del que recibe, del estado de buena fe en que éste se encuentra: es preciso ver qu6 requisito necesita para que se deba considerar que aquél, en efecto, se encuentra en tal estado. Preséntanse aquí, según la construccibn expuesta del concepto de la buena fe, la idea de la diligencia y de la re~~onsibilidatl, y por el modo como la relacibn se lia constituido, no parece qiie ofrece duda que la buena fe se corresponda con la diligencia contractual ir, conlrn&endo, Cuando el que recibe 1% cosa ignorase, y se encontrase en una situacidri. tal, que no se pudiera decir que su ignorancia provenia de su ou14 pa, estar&,de cierto, de buena fe (2). 112. El donata.rio de cosas muebles, de que el doilailte -

(1) V. Ricci, ob. cit. y 1. c., niírn. 86. (2) VBuso la mposici6n de Iu tcoria roforonto ú este mismo punto en el niim. 105.

se hubiera reservado el derecho de usufructo (l),está obligado, al terminar éste, & recibir los efectos donados e?¿ el sslado e n yzce se encuent~an,si existen en especie; respecto de aq~zellosque ya no existen, tiene acciún contra el donante y contra sus herederos (2) por el tanto del valor fijado en el estado estimatorio (3), á menos que la pérdida no se derivase de acontecimiento fortuito (4). TambiénQeii este caso la expresión literal de l a ley ha dado inargeii 5 dudas, en cuanto B la extensión de la responsabilidad del donante; aseverar que el donatario estsl obligado & recibir los muebles existentes, e?&el estado el& pive se e?zciventran, implica como una afirmación de tal naturaleza, que parece rechazar la posibilidad de distinguir de una man.era adecuada los deterioros 6 desperfectos ocurridos, no obstante el uso que convenientemente se hubiera hecho de la cosa, de los que ocurrieran por malos cuidados, por cuIpa del donante usufructuario (5). Y parece que aun confirma mhs y mejor tal opinión la disposición que regula el usufructo de cosas consumibles por el uso (6); después de imponer al ,usufrucfuario la obligaci6n de restituirlos elz el estado ea que se enczcefnlran, se h a exceptuado de una manera expresa el caso en que el deterioro hubiera ocurrido por dolo 6 culpa del mismo; en tal caso debería indemnizar al propietario. Xsta excepciGn falta en la disposición que aquí se examina; y esta falta añade una nueva raz6n para poder presumir que en ella se ha querido ordenar una notable disminución de responsabilidad, con relación it la que estB obligado ordinariamente el ~ s u f ~ u o t u a r i o . (1) Facultad concedida por el C6digo civil (ital.) en el articulo 1.074. (2) Lo mismo con relación al caso en que el usufructo hubiera sido reservado en beneficio de otros, (3) Código civil ital., art. 1.070. (4) Código civil ital., art. 1.076. (5) Cons. Giorgi, 1. c. (6) CGd. civ. ital., art. 484.

Sin embargo: comúnmente se suele decidir lo contrario, aseverando que el donante que se reservase el usufructo de las cosas donada< debe responder de los desperfectos 6 deterioros ocurridos por omisión de la diligencia ordinaria del buen padre de familia, y se arguye en favor de esta teoria, no s610 ampliando la aplicación de la disposición, segtin la que la culpa se habría ordenado respecto del usufructuario, sino también investigando el car&cter de irrevocabilidad inherente 5t la donación. Si el donante puede $ su placer deteriorar las cosas donadas, aunque sea sin destruirlas por completo, pero reduciéndolas $ tal estado que realmente queden inservibles, iqu6 efecto tendr$ entonces la donacidn hecha? Mediante la disminucidn de la entidad donada, con intencihn precisamente de rebajarla casi por entero y hacerla casi perfectamente inhtil para el donatario, logra el donante, en efecto, revocar un acto que es por su propia natirraleza irrevocable, y el donatario que no puede pedir sanción alguna como garantía al donante (l), que debe m&sbien confiarse por entero $ su buena fe, presumiendo que no pueda ocurrir daño por via de dolo ó de culpa de parte de quien ha querido favorecerle, jno deber& tener en la ley reparo alguno que oponer contra el abuso doloso 6 ciilpable que de las cosas donadas hubiere podido hacer el donante? (2). Si el razonamiento presentado acerca de la condición Y carbcter de la donación tienen su importancia, la parte referente á la naturaleza del usufructo de cosas consumibles poc el uso, da motivo á ciertas dudas; porque si, según la regla, el irsufructuario de tales cosas se libra desde el momento en que demuestra que fueron perdidas á consecuen(1) Código civil ital,, art; 497. (2) Consúltese Vazeille, Res. et cor~f.ddu Conzor. des Codc c i d S. C.sucess. donatiorts et testanzer~ts(Paria, 1847), 1, acorca del art. 950, núm, 3 y sig.; Troplong, Donatiorts ct tcstanzents (Paris, 1872), núm. 1.258; Marcadb, ob. cit., sobre el art. 950; Dernolornhe, ob. cit., núm. 985 y sig.; Laurent, lug. cit., XII, núm. 446 .y sig.

cia del uso efectuado con el cuidado propio de u n buen padre de familia, en cambio parece que el donante que se ha reservado el usufructo de las cosas donadas no puede valerse de este medio de justificación, p segiín los términos empleados por la ley, responde de la pérdida siempre que ésta no resulte derivada zhnicamenle del caso fortuito (1). 113. Contra cuya teoria se h a observado (2) que de las disposiciones legales relativas al deterioro de la cosa donada 6 la pérdida de la misma y al modo de determinar el valor como consecuencia de estos hechos, las dos primeras serían disposiciones del depecho comzirn y la filtima de derecho singzckr; porque en lugar de ordenar que semejante determinación deba hacerse con relación afmomento en que'la pérdida ocurra, refiéreilla al momento en que la donación está constituída. Afirmase también q u e í a razbn de la ley no debe ser investigada en la ir~evocnbilidadde la do~ación, sino más bien en consideraciones de oportzcfiidad 6 de zctili- . dad práctica, porque desde el momento en que se h a hecho la estimación de los muebles objeto de la donación, conviene y se debe referir á ella, á fin de evitar las dificultades propias de los litigios. En lo tocante & los términos de la responsabilidad del donante usufructuario, esta doctrina amplia las disposiciones relativas á la pérdida ocurrida por efecto del mero y solo caso fortuito, á la hipótesis de que ella se derivase iínicamente del uso hecho regularmente sin dolo 6 culpa (3). Tampoco de este modo responde la construccibn de una manera plena al ordenamiento formulado en la ley, aun cuando sea cierto que para resolver las diversas cuestiones indicadas, no sea preciso acudir al carácter de irrevocabilidad de la donación, referencia esta que deberfa necesaria(1) Consúltese Proudhon, De Z'usufruct., oí[;. niim. 2.636. (2) Ricci, ob. cit., lug. cit., IV, niim. 243. (3) Ricci, ob. cit.; Demolombo, ab. cit., núm. 292.

mente conducir á una resolución opuesta á aquella que se ha'inferido, porque seria justo referir á beneficio 6 cargo del donatario todo ulterior aumento 6 disminución en el valor de las cosas donadas; aparte de esto, el razonamiento en que se trata de fundamentar'no es aceptable. No se da una justificación suficiente á la interpretación extensiva acerca del modo liberatorio que se concede al donante, para el caso de que la perdida ocurriese sin su culpa y por efecto tan sólo del uso; lo de advertir que en el caso de perdida de que se deba responder, sea preciso tener en cuenta el valor fijado en el documento estimatorio, á fin de evitar los litigios que de otro modo podrían presentarse, equivale á tanto como querer bar & la ley un fundamento incierto, cuando no hay sombra de indagación acerca de la entidad de la esdinzncidn. 114 La explicación adecuada y justa de la ley, se obtiene investigando la verdadera razón de la disposición, y determinando además, de una manera exacta, su fndole. La doriación de cosas muebles es válida, cuando estas se den especificadas con indicaciún del valor respectivo en el documento mismo de la donación, ó bien en nota separada, suscrita por el notario y por las partes, que luego habrá de unirse al documento original de la donación (1). Esta es la estimación, 6 el documento estimatorio, de las asi, pues, el donante que se recosas donadas (nlzsdimn-tioj; '

(1) COdigo civil ital., art. 1.070. La doctrina admitida en el testo excluye l a validez de la donacidn llamada manual (consúltese 6 este propdsito la monografía de Chironi La valid. &i doni mnnuali, Siena, 1884; y vease Istitusiol~idi Di~littociails, tj 345 Y Questioni di Diritto ciaile, Bocca, 1889, p&g. 449 y sentencias allí citadas); en la que, por lo demiis, no pueden coniprenderso los re'galos de uso (Chironi, lug. cit.). Poro cuando se admitiese tan extensamente como por muchos se sostiene y enseña, la validez la donacibn manual, se debería ademis admitir la reserva del usufructo implícito en el contrato mismo. y aun cuando fultu la osti-

serva el usufructo de las cosas donadas seria usufructuaitio de cosas recibidas con estinzncidn,. y si debieran de aplicarse los principios que regulan esta relación, supuesto que la ley no hubiera dispuesto nada acerca del asunto, se podría dudar si el donante usufructuario de cosas estimadas, aun sin dar 6 atribuir & la estimación el valor de la venta, iio estaría sometido al peligro del caso fortuito; de donde resultaría para 81 la obligacihn de responder de cualquier deterioro y de la pérdida de la cosa (1)) consecuencias que parecieron excesivas al legislador con relacióii & la persona del usufructuario que es al propio tiempo el donante, el cual precisamente mediante la disminución de lo propio atiende & aumentar el patrimonio del donatario (2); y tienda así & limitarlas, Ó determinar la extensión de las mismas, estableciendo que en el caso de deterioro no derivado de hecho doloso 6 culposo del usufructuario, no pueda el donatario pedir sin m&s el valor, el precio de la eslifizacidn hecha, y está en cambio obligado & recibir las cosas en el estado en que se encuentran; y que resulta libre por completo de toda responsabilidad el donante, cuaildo la pérdida hubiera ocurrido por el mero caso fortuito, Por donde se ve que el motivo y la necesidad de la disposición, es preciso referirlos & la intención de limitar los efectos que de otro modo, sin ella, estarían como inherentes á la estimacidr, liecha, pudiendo suponerse con fundamento perfectamente razonable, deducido de la irrevocnbilidad de la donaci6n y de la estimación tomada en relación coi1 tal carácter (3)) que la pérdida de cualquier modo que Bsta hubiese ocurrido, &aderecho al donatario $ pedir el valor fijado, maci6n, la cuesti6n acerca de la responsahilidnd del donante seria necesario resolverla por analogia, según ocurre en el caso de donación con el presul~uestoestimatorio (consúltese Chironi, Quastiorai di DiritCo cioile, lug. cit.). (1) Acerca de la estimación, veanse los números 97 y sig, (2) Como pitle la entidad y cardoter de la donacicin. (3) V. la referencia hecha en la nota penúltima.

La disposicibn de la ley disipa desde luego esta duda, presumiendo que las partes (libres por lo dem&sde decidir otra cosa diferente), así lo debieron de querer; iínicamente la pérdida no producida por caso fortuito, obliga al donante & representar el valor indicado en el rlocumento estimatorio. La falta de este documento en el caso de donación de inmuebles, donde no se exige (pues en la donación de muebles es un término necesario para la esistencia del contrato) hace si, que el valor que haya de entregarse al donatario, sea el que.'las cosas tengan en el momento en que ocurre la pérdida; y si, por ventura, en la donacibn de cosas inmuebles, los interesados lo hubiesen hecho y unido al documento de la donación, su efecto, por analogía, no podria ser otro que el que se declara por la ley misma, en el caso de reserva de usufructo de los muebles donados con estimacibn, cuando no resultase evidente que era otra la intención de las partes. Asi, pues, la razón directa y propia de la declaración limitativa de la ley, no es l a irq*evocabiZidad de la donacibn, sino la estimacidn. 115. A la @stimatiova unida una declaración que limita sus efectos 6 determina los que se presumen queridos (1). Y poco sirve advertir que la ley, sefíalando tan sdlo (1) La solución que se acaba de exponer en el texto acerca del carácter del acto y documento estimatorios que se añade 6 la donacibn de cosas muebles, está perfectamente justificada por la misma historia de la institución, según se ha desenvuelto esta en el derecho franc6s. En el cual, del propio modo que su advierte en el Periodo mtís antiguo del derecho de los diferentes pueblos, se manifiesta el influjo de la concepción materialista con respecto 10s tb~*minos de las relaciones jurídicas; hasta tal punto debía la imperfección del análisis, hacer dificultosa la posibilidad de formar su existencia por efecto de la mera voluntad; como, por otro lado, tambi6n resultaba dificil la constitucibn de relaciones referentes 6 una cosa; sin dar previamente 6 la salida de la misma de la dependencia física inmediata del que concede, la forma y alcance de Una verdadera enajenacibn (vease Chironi, Prioil. ed. ipot., 1, 0 . 1)'

- 315 el .meloo caso fortuito, ordena d e u n a m a n e r a implicita la responsabilidad ciiando l a pérdida tuviese origen en l a culp a procedente del donante usufructuario, porque es una regla y a q u e el caso fortuito no libra al deudor, si este huVerdad es que en lo que concierne ti la estipulación de la relación, la insuficiencia de la mera voluntad en los contratos que exigen y piden la entrega de la cosa, era concepto que respondía al fin económico de la relacibn misma; el dar no se podia comprender sin que interviniese el hecho de dar efectivamente y necesario para realizar la adquisicibn que estaba en la intención de las partes. Verdad es tambien que el predominio del concepto de la consensualidad se venia afirmando m6s y mas en el derecho .moderno, especialmente por efecto de las concepciones jurídicas de los canonistas (v6ase Chironi, IL titolo al portatore, Turin, 1893); pero sin haber todavía llegado á su m6s alto y lógico desenvolvimiento, y así la dacidn, de la cosa - entrega - figura en aquellas relaciones que en consideración 8. ella se constituyen como causa jurídica, cuya falta da lugar ti la resolución; por donde surge la noción de la causa en la condición resolutoria tacita (comparar el Proyecto de Código civil alemhn, 3 271 (2.9edacciór1, 362 de la 1.9, doncle la entrega se ofrece bajo la forma de ejecución simulthnea). En estos conceptos (consúltese especialmente la monografia de Sohm, d. Recht d. Eheschliessurz~, Weim. 1875; Franlren, d. Praituos. Pfandr*. i. Mittelalter; Berlín, 1879, 5 4) se informaba necesariamente tambien el carricter juridico de la donación fdssises de Jcrusalcnz, edic. Beugnot, París 1841-43, 1, pag. 218; 11, pagina 145); y aun cuando este contrato tiene que surtir naturalmente los efectos que provenían de la manifestación del nuevo concepto de la corzsertsualidad (consúltese Beaumanoir, y Beugnot, Paris, 1845, LXX, 9), han quedado, sin embargo, en la nueva elaboración restos y huellas del antiguo derecho y de la antigua doctrina. Atestígualo así la maxima aceptada en la compilación de Loysel (11~stitut. coutum. ed, Dupin Jt Laboulaye, P ~ r i s1846, IV, 4, regla 6), ~lonnel-et retenir BC aaut, ~ U es G la razón y fundamento de muchas de las disposiciones de las leyes modernas (consúltese, por último, Baudry-Lacantinerie y Culin, TraitS des donatiotu, París 1895,I, núms. 1.428 y sig.). Siendo precisamente una de ellas esta relativa ti l a necesidad del documento descriptivo y estimatorio en la donaci6n de cosas muebles (Código civil francds, art. 948; Código civil italiano, art. 1.070); según la doctrina anterior tí la' ordenanza de 1731 y según esta ordenanza misma, tendría el significado y

biere caldo en culpa (1): de otro modo, ocurriría que la donaciún ningi~nbeneficio procuraría al donatario, y es justo someter al donante, libre ya de la obligaci6n .de prestar fianza, á tener la cosa con tal cuidado que impida la ptsrdida de la misma que fuese evitable. Cuando la cosa estuviese deteriorada, el donatario deberá, recibirla s e g h esth, si el deterioro 6 desperfecto sufrido no se hubiera derivado de dolo 6 culpa del donante. De un modo muy distinto se calcularían las consecuencias, viendo que la ley por un lado se ha mostrado severa al ordenar lo referente á los casos de ptsrdida; y por otro, al tratarse de los simples desperfectos de la cosa, legitima plenamente el dolo y la culpa imputables al donante usufructuario en el mal uso hecho de la cosa: de la ordenacibn dada á, la materia, resulta claramente el concepto opuesto. Muy lejos de ser presumible, es, antes bien, contrario y repirgna á los criterios mismos en que la ley se ha informado, lo de que, queriendo ésta limitar los efectos de la estimación, haya querido ampliar la excepcibn expuesta los deterioros realizados por vía de dolo y de culpa. 116. Mgs grave es la cuesti6n que, con intenci6n distinta de aquella con que ahora se ha examinado, podría surgir respecto del texto, y adem&sacerca del motivo propio de la ley. La cual ha librado de responsabilidad al donante por la pérdida deri~adadel solo caso fortuito, cuando parecía que debía responder de cualquier clase de culpa. La palabra se presta, en verdad, á, semejante interpretacibn, dhndola no despreciable apoyo el carhcter de la donaalcance de una tradici6n ficticia (Furgole, Obs~ruatiorusull Pordolbrtunce du mois,f¿ur.iei~2 731, Toulousse 1753, acerca del art. 15); Y hoy, independientemente de tal concepto, riirve para determinar con certeza el concepto del contrato, que de otro modo no comprendería la transmisihn irrevocable de la cosa donada. (1) Cddigo civil italiano, art. 1,298; Cúrligo civil franohs, articulo 1.302.

ción constitixida en gran parte de su ordenación legislativa, segiín el viejo y conocido principio donnel* el rete?¿ig*no% lvazct (1)) el cual parece como que contradice la iwesponsabilidad del donante por la disminución del valor, ocurrida á consecuencia de un hecho propio suyo. Consideracidn ésta á la que presta su apoyo la duda suscitada acerca de la condicihn potestativa inherente á la donacihn, habiendo parecido & algunos que el concepto fundamental expuesto, no permite aplicar á la institución la restricción admitida en orden á los contratos en general, de la validez de la con? dición no meramente potestativa (2). Pero verdad es que esta duda aparece ya resuelta, no separando la donación de los demhs contratos, respecto d e la eficacia de la condicihn no completamente potestativa; y también es verdad que cuando exageradamente se dedujese & partir de aquel principio del derecho antiguo, la reserva del usufructuario no estaría bien justificada. Adviértase, además, y este es el motivo razonable para decidir, que, en obsequio á semejante principio, derivado & su vez de los conceptos primitivos acerca de la no consensun2idad de los contratos de transmisión de la propiedad (3)) y en obsequio también al carkcter de la escritura en el temperamento dado & esta doctrina, cuando las ideas de los juristas derivaron en el sentido favorable á la consensualidad (4)) la entrega de la cosa mueble se reputa verificada mediante la indicación y cálculo estimatorios. Induciéndose de lo expuesto que la introducción del usufructo en la donación, con la forma señalada de la reserva, no va (1) Loysel, ob. y 1. cit. (2) Duranton, ob. -cit., VIII, nbm. 474,. (3) Demolombe, oh. cit., XX, 4, 18; MarcadB, ob. cit. acerca del' art. 944; Colmet de Santorre, ob. cit., IV, 86bi8, 1; Aubry y Rau,., ob. 'cit , 675; Laurent, ob. cit., XII, 409; Thiry, Corirs clc droit c i d , París 1892, 11, nbm. 368; Baudry-Lacantineric y Colin, oh. cit., 1, 1. cit. (4) V. la nota (1) de la pligina 314.

en contra del carhcter de este contrato; es una nueva relaci6n la que se produce, y la cual se regula según las normas que le son propias. Por donde se advierte que la duda acerca del aumento del grado de responsabilidad no tiene raz6n de ser. Y no importa, si luego, asldeterminar la responsabilidad del donante usufructuario, la ley lo considera como dezhdof* de cosas eslin~adns:consideracibn tssta cuyos efectos la ley misma modera, porque lo libera cixando los deterioros hubieran ocurrido por efecto del solo uso legítimo, 6 independientemente del dolo 6 culpa imputables. Esta declaración da & la estimacidn la funci6n propia para determinar el valor de la cosa, que es preciso tener presente en el juicio relativo al resarcimiento, pero'no la de alterar la regla general acerca de la responsabilidad.

Continuación : Culpa grave. SUMARIO: 117. Conceplo general: Del heredero con beneficio da inventario: Doctrina comiinmerite admitida acerca de este punto. - 118. Teoría propuesta en relación con la regla acerca de la culpa, - 119. d Quid, si el heredero beneficiario esta retribuido?. - 119 bis. g Quid, si estuviese en mora al rendir cuentas?120-120 cuad. Otras hipótesis en que puede presentarse la culpc' grave. Conclusiones.

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117. Fijado, despues de hechas las oportunas indagaciones, el sistema que hay en la ley en materia de gradacibn de la cixlpa contracti~al,y demostrado de que manera, por virtud del fundamento mismo de la instituoióii, las partes tienen libertad para regularla, dentro de aquellos limites en que se reconoce la plena independencia contractiial, hasta tal punto, que, por lo común, las disposiciones lega les alcanzan y tienen su vigor propio del consentimiento tácito de los interesados: es preciso ver ahora de qu6 modo

tienen su aplicaci6n estos criterios, en la parte concerniente al menor rigor, que es necesario exigir respecto de la re-, gla general. Para lo que se ocurre cornenzar por la bip6tesis en que la responsabilidad se halla restringida 6 liinitada á la culpa grave, que es el grado más bajo en la distribuciGn graduada do la culpa: para investigar más adelante, discutiendo e l valor de las esiipulaciones encaminadas & rediicir la responsabilidad á este limite, y otras, si, y por cu&las consideraciones en la culpa contractual, la culpa grave se equipara comúnmente al dolo. En algunos casos, la ley se refiere de u n modo expreso á este grado de culpa; en otros, como luego habrh de verse, la referencia no resulta hecha de una manera expresa en los términos, pero los adoptados muestran, que no es otra la intención propia del legislador. Al primero de estos dos mod;s, en el que, por la dependencia que existe respecto de una obligación anterior, se reduce la responsabilidad & la culpa grave, pertenece la disposición que determina la diligencia del heredero beneficiario, como administrador de la herencia beneficiada, y obligado & rendir cuentas de sus gestiones á los herederos y á los legatarios (1): está este obligado tan s610 por las culpas graves cometidas (2). 8Qué valor se deberá atribuir B esta locuci6n «culpa grave»? iDeber&entenderse según su significado tebrico, y i u e la culpa grave, por tanto, sea la omisión de la diligencia usual y corriente en personas poco ordenadas y harto negligentes? La doctrina ha respondido 9, estas preguntas por una negativa (3). La responsabilidad del heredero con beneficio (1) Cbdig? civil ital., art. 969. (2) Idem 970. (3) Comparese Demanie, ob. cit., 111, n. 127; Cliabot, Contmer~taire sur. la loi des Succ~siorts~ lo relativo al art. 804 (edicibn PoIlat, Paris, 1832); Duccarroy, Bonnier y Roustain, C ~ m m c i ~ t a i l . ~ thcorique etpr-atique clu Code c i d J 11, núm. 373, Paris, 1851; Duvergier, sobre Toullier, ob. cit., IV, núm. 373; Demolombe, ob.

de inventario, no est8, se afirma, limitada 6, la culpa grave ,por la ley equiparada al dolo, sino que estb restringida á significar la omisiún de aquella diligencia que no abandona, y de que no prescinde en sus cosas propias (ctc211n 2% concreto). Resolución ésta que resulta ademtds justificada observando que en este caso se presenta verdaderamente una disminución de la culpa : la responsabilidad ordinaria está moderada y contenida, y por esto la diligencia del buen padre de familia estb sustituida por la diligencia

in coficreto. No parece necesario insistir mbs veces acerca de las consideraciones expuestas á fin de combatir este sistema, que ve constantemente en la cu@n 2% concreto, como concepto emitido y acogido en la ley,., una disminilción de la c?c@n 2.12n ~ s t ~ a c (1). l o La fúrmuia de la cu@a in co~zcretose obtiene mediante un tipo de comparación bien distinto del que se debe tener en cuenta cuando se trate de determinar la diligencia i9h nbstructo; así pues, si la diliyentz'n p. z'12 f*efizcs s ~ i es,un s criterio colocado excepci~naimentefrente al otro criterio del buen padre de familia, en las excepciones relativas 6, este Último, ,mal se podrá descubrir la apiicaciún del otro; de otro modo, se confundirian dos Grdenes diferentes en el sistema de prestaciún de la culpa. Y ya se ha notado que las exigencias de hecho se corresponden muy bien Con semejante concepcibn; si realmente se tiene y toma la dilicit., XV, núm. 236; Aubry y Rau, ob. cit., 5 618; Laurent, oh- cit., X, núm. 123; HUC,Cornrner~tniretlceorique et pl-atique dr.~C O (cid ~ vil (París 1891-93), V, 233; Bauclry-Lacantinerie y Wahl, Traitg de Code civil, Successions (Paris, 1894),1, phg. 170 y sig.; Le Sellyer~ TraitS des Succesions (Paris, 1892), 11, núm. 962: Larombicre, ob. cit. lo relativo al ~ r t 1.137, . 7; Pacifici-Mazzoni, Istitu.zioni, nÚmod ro 200 y Contm., IX, 197. Estos autores siguen todos la doctrina de Pothier, Succcssioras (en las CEuvres, edicibn cit.), c. 3, secci6n 39 articulo 2, $4. Vdase tambikn Sareclo en la Legpe, vol. SVIII, Parte 1x1, § 2 y sig., y Ricci, ob. cit., IV, núm. 51. (1) V. fj 4 in pr.

gencia i f z colzcq*eto como una disminución no más de la diligencia i% aaÓstf4acto, qué menor rigor se ad'optarh, pues, respecto de quien en las cosas propias guarda y tenga la diligencia de un buen padre de familia, ó la de u n diligentísimo padre de familia? El valor justo y exacto que el término de cztlpn grave tiene en nuestro caso, resulta impuesto, por tanto, del significado que el mismo tiene, de conformidad con los principios (1). Se aduce, en contrario, que la culpa grave esta por la ley asimilada al dolo, lo que es verdad; pero el argumento lo que demostraría así presentado, es que si la ley orclinariamente no determina la culpa grave como grado mínimo de responsabilidad, debe decirse lo contrario, cuando de una manera expresa, sea por ella limitada la responsabilidad & estos términos. No vale tampoco afirmar que cuando los redactores de la ley civil francesa establecían las normas acerca de la herencia aceptada & beneficio de inventario, no habían ahn formulado principio alguno acerca de la cwlpa en las obligaciones (2) : esta consideración, fundada tan sólo en el orden cronológico de los trabajos del' Código, no tiene, en verdad, importancia alguna para que pueda tomarsela en cuenta: si el legislador habla de czc@n, establecido tendría necesariamente ya el sistema general que habria de sostener en la materia, y aun cuando el argumento tuviese algiíiii valor, no podría, por lo demas, servir, en cuanto & los Códigos posteriores al Código francés y hechos segilin el modelo del mismo. Por otra parte, aun admitiendo la verdad de la observación, el resultado sería que los redactores del Código francés, tenían presente la doctrina de la culpa segiin la jurisprudencia romana; ahora bien, el valor que en éste' tiene' la culpa grave, es precisamente el mismo que aquí se le atribuye. Y no puede presentarse como u n obstáculo insupera(1) Duranton, cit., VII; núm. 37. (2) Laurent, cit., XVI, nú'm. 215 en f.

ble para la admisión de semejante conclusibn la historia de la disposiciGn deducida de la doctrina anterior; cierto es que en algunos de los principales puntos de la ley civil moderna (1)se ha dicho precisamente que el heredero con bep. i?b neficio de inventario debe responder de la ~iliBe%lia ~ebzcssuis, esto es, de la culpa lata; pero esta identificación puede tener su fundamento y razón de ser, en el hecho de que la doctrina tradicional había construido y determinado el carhcter de la czclpa Zata, hast,a hacer entrar en ella siempre, la falta de la diligencia que el obligado soliese poner en lo referente ii, sus asuntos propios (2). Teoría esta que ciertamente no está en el sistema de la culpa contractual c o ~ ,en o la ley aparece expuesta; adembs, desde el momento que, en la doctana recordada, la responsabilidad estB ante todo fijada con arreglo al criterio de la diligencia i ? ~ concreto, el legislador abandonando aquí esta fbrmula, para sostenerla tl su vez en otra parte de la Iey-en el depbsitoy afirmtlndose en la culpa lala, h a mostrado de una manera bien clara, que su intencibn es que la responsabilidad del heredero con beneficio de inventario se limite 5 este grado de la culpa, y no llegue al modo propio de ser de la czclpn i%conc~elo(3). 118. ,Dicho heredero administra la' herencia, no s610 en inte$$s de los acreedores, sino tambihn en interes propio (4), fundiendo asi al mismo tiempo la cualidad de heredero y la de administrador de derecho (5); porque lieredero es, y con el beneficio que por adelantado se le concede para aprovecharse de 41, y que le es completamente perso(1) Pothier, lug. cit. y s. la C. d'01.1. (en las ü3uores, edicih cit.), a, 342. (2) Lebrun, Traitd des successioiu (París, 1776,111, cap. 4, nfimero 85), no hace referencia 6 la culpa iit cortcroto. (3) . Comp4rese Laurent, X, núm. 123. (4.) Aut. cit., 1. cit. (5) Chironi en la Giurisp. ital., 1892.

nal, va juntamente conexo el cargo de tener la administra. ción del patrimonio hereditario, en el cual tanto él como los acreedores tienen interés. Aun cuando hubiera que considerar exclusivamente la una y l a otra de'est.as dos funciones por separado, de ninguna responsabilidad, 6 bien de responsabilidad por culpa leve (1)se debería hacer cargo al heredero, de que aquí se trata; pero téngase en cuenta que de la unión de ambas no se debe inferir la consecuencia de que falte una leoria aBsolula en la'materia (2), sino el concepto de la disminucibn de la culpa adoptado por la ley. El heredero, en cuanto obra sobre cosa, propia, no debería responder ni por dolo, ni por culpa; pero & esta cualidad va unida la de administrador, y de semejante unión 'los efectos referentes & la responsabilidad nacen combinados de modo, que está limitada dicha responsabilidad al doto y ft la culpa gyave, esto es, 6 aquella falta de diligencia que, aun la persona menos cuidadosa, no deja de tener, con cuyo concepto de disminucibn en el grado de la culpa, contrasta la asimilación de la culpa in concreio con la czb2pap-ase, á que expresamente se reduce el menor rigor fijado en la ordenación dada por la ley. Ver, por lo dembs, en qué omisiones se presenta también esta fdrmúla de la culpa, es ordinariamente oficio del juez (3)) no pudiéndose de un,modo absoluto, sin examinar las circunstancias en que el hecho hubiera ocurrido, afirinar la responsabilidad por haber el heredero descuidado el exigir un crédito (4)) 6 bien dejado transcurrir el término de la prescripción de un derecho (5); y no es tampoco admisible que sea una consecuencia de la culpa grave el oam-

(1) Laurent, 1. c. (2) Laurent, 1. c. (3) Baudry-Lacantinerie y Wahl, ob. cit., 1, núm, 2,063. (4) Casación francesa, 19 de Marzo de 1867, en 01 J. de Sit.q, 1867, 1, 220. (5) Baudry-Lacantinerie y Walil, ob. cit., 1, n. 2,062.

bio necesario de la aceptación beneficiada en aceptación de la herencia pura y simple, porque la mponsabilic2ad es ordinariamente el efecto.propio, cuando el hecho no implique por si mismo la desaparición 6 terminación del lie~zeflo, 6 la presencia de la instancia de renuncia al mismo (1). La terminación del beneficio en 10s casos en que está conminada por la ley, es consecuencia de culpa, cuya gravedad va implícita en el hecho, al cual la misma ley lo refiere; Y en interés de los acusadores, no sólo la culpa grave que hubiere ya ocurrido, sino el peligro del daño, guede obligar i~ la prestacien de cazctelas adecuadas, iS, la adopción de aquellas disposiciones preventivas que la autoridad judicial estime suficientes, para la mejor garantía de los derechos (2), 119. La administración del heredero beneficiario es gratuita (3) como la que se ejerce y desempeña, no s6lo en interés propio de los acreedores, sino también en sil personal interés, y que es adembs una carga inherente al beneficio concedido; aun cuando se le conceda la facultad d e librarse abandonando la posesihn de los bienes á los acreedores y legartarios (4). No debe estimarse, por lo expuesto, que este prohibido á las partes ponerse de acuerdo acerca del señalamiento de una retribución; pero sin que en ese caso pueda decirse que cambia la fndole de la responsabilidad, ft menos que no medie en esto respecto el aseiitiiiliento expreso, 6 aunque sea thcito,. de los interesados. (1) Massé y Vergé, ob. cit., 386; Auhry y Rau, ob. cil., # 658; Laurent, ob. cit., IX, 410; Demolombe, ob. cit., XV, niriii. 367; Baudry-Lacantinerie y Wahl, ob. cit., nbm. 2.OG5, testo y iiotas. (2) C6d. civ. ital., art. 975. (3) Pero no implica este hecho la raz6n 6 fundamento que osplica l a disminución de l a responsabilidad; ver, por ej., Marcnrlh, ob. cit. lo relativo al art. 804.. (4.) CC6digo civil itql., art. 968. Comphrese Laurent, ob. cit. 1. cit., X, núm. 122, y autores citados. Comphrese tambicn Snredo, ob. cit.. 1. cit., núm. 33. a

119bis. Si el heredero estuviese en mora en lo relativo a l rendimiento de las cuentas, coino puede ser constreñido a l pago con sus propios bienes (l), cesa en su beneficio la responsabilidad limitada á la sola culpa grave; la mora, estado de culpa, excluye la atenuación originaria del grado de diligencia. 120. La culpa grave contractual, estt también determinada como medida del comportamiento respecto del depositante que, por dephsito necesario, hubiese confiado al hostelero b al conductor la custodia de efect;s propios; porque, según los conceptos expuestos, estas personas están obligadas á un modo especial de ser de la culpa, que las obliga, no sólo á la diligencia del buen.padre de familia, sino tambikn aquella propia del padre que sea diligentisimo; estitn, en suma, obligadas á la custodia, que es la más alta forma de la responsabilidad. De donde resulta que aun cuando ordinariamente, una parte no pueda por virtud del contrato agravar, á consecuencia de la propia conducta culposamente practicada, la responsabilidad fijada respecto de la otra, y esea conducta de conformidad con los principios sea medida ordinariamente segilin el criterio de la diligencia irz, u~s¿?~ac¿o; sin embargo, el carácter excepcional de la obligación impuesta al hostelero y al conductor de vehiculos, h a inducido la presunción de que sGlo la culpa grave del viajero pueda ser tomada en consideracibn, para elirninar y para disminuir la responsabilidad. La aplicación de la norma general habria sin duda disminuido la gravedad de la caslodin; y reduciendo & la culpa grave la responsabilidad del depositante, se ha producido y compuesto de u n modo adecuado y concreto, el desacuerdo derivado de la naturaleza de la castodia, que parecía rech.azar la posibilidad de persistir atenuada por el concurso de la culpa, y la necesidad de que el hecho de un (1) Cbdigo civil ital., art. 969.

contratante no haga más pesada y dificil la obligaci6n del otro (1).De cuyos principios se liará un detenido examen al estudiar la teoría de la compelzsacid?~de la culpa, tanto en la celebración conlo en la ejecución de las relaciones jurídicas (2). 120bis. Pero en la materia de ejecución de una relacibn

preexistente, hay diversos casos en que se habla de respoiisabilidad por causa de fraude 6 por la de dolo (3): iimplicarh esto que se quiera 6 trate de limitar la responsabilidad & la mera injuria dolosa, 6 bien en el apelativo de J~az~de 6 en el de dolo, va también implícita la culpa grave? (1) h cuyo concepto corresponde, como liabrd de verse en su lugar oportuno, consideraciones no escasas en la teoria de la supresiún y de la compensación de la culpa, pudiendo muy bien referirse al tema de la supresibnde la responsabilidad, esta construcciún formulada y paopuesta por Brinz para aclarar la mora del acreedol. (ob. cit., jj 275). En la investigaciún y en la exposici6n de la teoria se habrJ. de ver tambi6ri resuelto un punto interno, en cl cual, las decisiones varias producidas por la jurisprudencia, muestran cuiin grande es la incertidumbre 6 indeterminación existentes en los intgrpretes para definirlo; el grado de la diligencia, y, por tanto, el de la ciilpa, que implica la supresiún 6 la c~mpensaciún.Así, de ordinario, se decide (consúltese para el caso Casaciún franc., 2 de Junio de 1866, en el Jour. du P., 1887, 1, 908; Apelación de Rouen, 4 de Marzo de 1877, en el Journ. du P., 1857,1, 680) que en el seguro contra el peligro posible de un suceso dado, cesa 14 obligacidn do1 asegurador, si el riesgo se hubiese producido por culpa ,qru,ue personal del asegurado, no por la de sus depenclientes (Casaciún franc., 22 Octubre de 1884, en el J. de Sit.e!j, 1895, 1 , 5 ) ; pero la afirmacibn debo ser justificada con la completa investigaciún y l>osicibnde los principios generales en punto ii la responsabilidad por heclio propio Y por hecho de representante, coordinados con o1 carticter especial cle la institucidn, que puede implicar y provocar ciertas modificucioneS en aqu6llos. (2) V. la nota anterior. (3) Así, vease el C6digo civil ital., art. 1.528 al fin; y adonitis articulo 1.077, 2.0

- 327 Ya se ha tenido ocasión de advertir que la culpa grave est&equiparada con el dolo: y esto se comprende muy bien Ahora bien, no puede con respecto á la culpa co?~l~*ac¿zcal. creerse que esto ocurriese y ocurra por razones dependientes del caracter y condición propias de la culpa grave: que parece implicar en sí misma los términos que entran & constituir el dolo: porque es demasiado grande la diferencia que existe entre el estado intencional de conocimiento,'y el estado que á veces supone la; negligencia 6 abandono por grande que éste sea. La equiparacidn est&justificada por la consideración del ordinario comportamiento del hombre prudente, á quien se presume que debieron querer referirse las partes al sustituir la relaci6n & que la culpa se refiere: la distancia existente'entre este criterio de conducta y el estado del hombre abandonadisirno, es la que hace presumir que sea un concepto corniín á la mayor parte, este que consiste en equiparar la culpa lata con el dolo. La razon, por tanto, para haber rechazado la culpa Zala d e los términos comprensivos y propios del dolo, no estriba en el carkctbr juridico de la culpa, sino en la comiín estimación respecto de la comparación de los dos grados, de la culpa, cotno culpa Zevis y culpa Zata (1). (1) Y queda de ese modo determinada.la razón y designada la amplitud de la regla por la cual el dolo se .equipara 6 la culpa grave; su fundamento estriba en la presunción de la voluntad, que puede decaer ante la voluntad contraria,rnanifestada por las partes. Consúltese y oompiirese Pollocl~,ob. cit., cap. 2, phg, 447 y sig., y The Law oj'fiuud (Calcuta, 1895), piig. 38 y sig. Y se tiene ademiis el criterio necesario para entender con exactitud cual sea el modo y la cantidad de diligencia exigible para constituir el estado de buena fe, al cual eB varias instituciones atrihuye la ley tan grande importancia. Porque, formulada la condición psicológica del dolo como corripletamente distinta, equiparada con ella en materia contractual la culpa grlawe; separada también esta de las demds formas y de los demas grados do la culpa, claro es que la busroa fe, según en otras ocasiones ocurría advertir, implica la condición contraria U estos tres estados diversos. No se

. A . La solución que se deja expuesta no puede ser mantenida por falta de razón suficiente que la justifique, cuando la disposicibn de la ley implique, contra quien haya comedebe, por tanto, creer que por ella se designa s61o la posición opuesta al conocinzierato 6 conciencia; asi que, para comprender SU valor, es preciso determinar, ante todo, cual sea según la ley (6 la voluntad expresa de las partes) el caracter de la culpa cuya falta 6 ausencia determina la existencia de la buena fe. Esta investigación, por lo demas, respecto de los tres estados indicados, no presenta gravedad cuando se piensa que la buena fe es el estado negativo, que suprime la culpa fijada segun pide y exige la institucibn 8 que se refiere; en cuanto a los otros dos, la cuesti6n esta en que deberá tratarse de aquella bueraa fe espresamente reclamada como termino de relaciones dadas. Mas, procediendo con idBntico criterio, se advierte con dificultad que la buer~c~ fe, considerada como estado opuesto al que supone el dolo (conciencia, intencibn), respondertí al dqfecto de dolo, 6 del dolo y de la culpa graue, según que la instituci6n sea tal que comprenda la responsabilidad s610 para la primera, 6 bien para ambas á dos de estas condiciones de camportamiento y conducta. Así, pues, si la instituci6n es tal (como de ordinario ocurre en materia cotttractual) que el dolo se equipare con la culpa grave, la buena fe resultarti de la falta de aquél y de Bsta; 6 bien (según se ha dicho en el texto de este phrrafo, A., B,) se ofrece en la institución súlo el dolo, y la buena fe consistirá en que este dolo falte. Asi, el matrimonio putativo (matrimonio, corttrato de buena fe: Código civil ital., art. 116) pide y requiere para ser tal, no s6lo l a falta de conciencia (mala intencibn, dañada), sino l a falta de culpa grave; no es que el matrimonio sea absolutamente un contrato (véase Chironi, Del Dioorsio, Florencia, 1890),, pero el elemento contractual que hay en la constitucicin de la relacibn mediante el acuerdo de las voluntades, y nunca contradicho por la teoría canonista (consúltese acerca de esto, respecto a los diversos periodos de la doctrina, la monografía de Freisen), permite reclamar la norma formulada acerca de la equiparacidn de la culpa grave con el dolo. Á partir de este elemento convencional, es como se puede justificar tal posibilidad de la buena fe, ti pesar del error de derecho (conshltese para el caso Demolombe, oh. cit., 111, 357; Mas& y Vergel ob. cit., S 125; Aubry y Bau, ob. cit., 8 460; Laurent, ob. cit., 1 1 7 núm. 5049 Y declarar el momento en que la buena f e ocurre, esto es, el momento del cons~ntimiento contrato.

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- 329 tido el acto fraudulento, una sanción que tenga el carácter casi de penalidad (l), lo que no ocurre cuando se ordena una prestaciúri en que se contenga el resarcimiento (2), pero que se advierte en el caso de decadencia de la posición jurídica con ocasión de la cual el acto castigado se cumple (3). B. Del propio modo, como la equiparación de la culpa grave al dolo se acornoda á la presunciún de la voluntad, falta desde el momento en que ésta lo excluye (4), ú no constituye el motivo propio de la ley. Por lo que no podría estimarse ésta como materia de culpa extracontractual, que, realmente, la sanciún de la ley contra la injuria, no soporta una agravacidii mayor de aquella que se ha querido, como ocurriría equiparando el fraude del que sólo se ha hecho mención, al estado de culpa grave. No importa nada si fi veces la excepción entra en la regla, merced al influjo, ya indicado, de la culpa contractual sobre el grado de la culpa aquilia (5). (1) La doctrina admitida en el derecho común formulaba como excepción de la regla ((lataculpa dolo aequiparaturn el caso en que la ley se refiere expresamente al adolusu: VBase Medices, ob. cit., 1). 1, c. X, núm. 3. La resolución asi tomada sobre la letra de la ley, es harto insuficiente; siendo ademSs preciso, como es, examinar si la responsabilidad se habia querido limitar (6 presumir como limitada) únicamente al dolo. Y en tal supuesto, parece justo distinguir, según se ha dicho en el texto: que deja ademds integra la limitación derivada de la restricoión cierta, ordenada pos la ley 6 por la voluntad de las partes. (2) Así, Código de Comercio, art. 428. (3) Código civil ital., art. 967. (4) Ver la nota siguiente. (5) La limitación expuesta se deriva del motivo 6 raz6n, puestos como fundamento de la regla; y podrían, antes bien, reducirla 8. la primera de las restricciones indicadas, considerando que la sancidn contra la injuria extracontractual, tiene carúctes impropio de pena, si la necesidad de determinar exactamente los conceptos no acons e j a s ~hacer una excepcibn distinta. Pero la excepci6n misma entra en la regla, cuando d la posi-

í 2 0 t r i p . Las consideraciones por las que resulta apoyada l a teoría expuesta en materia de culpa contractual ocurrida en el cumplimiento de una obligación, la justifica11 de l a propia manera cuando l a culpa hubiere ocurrido en la producción misma de la relacibn obligatoria. Realmente el carhcter contractual no parece, en razón de las cosas ya expuestas, seriamente discutible (1);y no cabe aquí restringir la doctrina con la limitacibn deducida del concepto de pena, cuando la existencia del contrato es consecuencia de la culpa que integra la voluntad deficiente, es la forma con la cual se presenta la responsabilidad, y si parece como que quita el carhcter y aspecto de pena, no resulta en ver-

ci6n juridica que una persona adquiera, en virtud de un contrato se puedan referir tanto la culpa contractual como la extracontractual, según las personas interesadas respecto de las cuales el asunto se considera; ahora, si la ley hubiese rebajado, respecto del otro contratante, el grado ordinario de la conducta, reduciendo la responsabilidad al dolo, no resulta1 ia un verdadero ordenamiento lógico en si y correlativo con 'la seguridad de los derechos, si respecto de otros interesados en la cosa 6 en la prestación deducida en la relaci6n, hubiera mantenido en el adquirente el grado ordinario de responsabilidad extracontractual. Por eso, como de ordinario, según se ha advertido y se advertir6 con mayor extensión al estudiar la compensación de la culpa, la conducta del adquirente respecto al que transmite esta atenuada en su grado, estando este último mas obligado b saber*si efectivamente tenia 6 no el derecho, 6 la plenitud del derecho que cede, aquel grado persistir6 también para fijar la responsabiliclad respecto de los terceros interesados; y si en el grado de la conducta contractual se comprende por tal cardoter la equiparación de la culpa grave con el dolo, otro tanto acaecer6 con la relación derivada do culpa extracontractual. Y esto es lo que explica la extonsi611 de la buena fe 6 la hipótesis de la acci6n revocatoria (C6digo civil ital., art. 1.235) y del tercer poseedor de cosas muebles (Código civil, art. 707) según espresamente se dispone en el Código de Comercio (arl. 332 al fin). (1) Debe recordarse ii este propósito la limitación deducida da Ia voluntad que restringe la voluntad al dolo, corno os ragla para el donante en materia de evicci61-1 (Código civil, art. 1.077, 2.9,

dad aniquilado el concepto predominante del resarcirniento, que en aquellas consecuencias se llalla concretado y contenido. La limitacihn de la regla derivase en esta parte de otra fuente: del motivo especial de la ley; esto es, de la consicleracibn particular en que puede ésta haber tenido á las personas á quienes aquella forma de responsabilidad se aplica. Así, cuando estatuye que el menor que mediante manejos fraudulentos se hubiese hecho creer mayor de edad, no pueda servirse de la anulacihn derivada de su incapacidad efectiva, no sólo la locución engnilo f~nuchlefidoexcluye la posibilidad de equiparar el dolo á la culpa lata; es la condicihn misma de las personas, la incapacidad derivada del defecto de voluntad presunta segiín ley, quien exige interpretar la disposición como restringida á la voluntad mala, en cuanto así se muestra hasta qué punto la realidad del hecho es distinta de la presuncibn. La posesión favorable que de ordinario se da & estas personas desaparece y se cambia en otra desfavorable por efecto del dolo: el fraude, que todo lo corrompe é invade, implica un cambio de tanta gravedad (1). 120 cuad. Ni tampoco sería preciso advertir, si á hacerlo no nos lo aconsejase la necesaria claridad de la construcción deducida de los concestos expuestos, que la culpa grave se equipara con el dolo, en las consecuencias que produce á cargo del deudor que no cumple (2). Equiparada la culpa lada al dolo, los efectos, que son propios de este vicio, en materia de cantidad en el resarcimiento, se deben ampliar necesariamente S la. culpa lata; de otra manera, la construcción fundada sobre la voluntad presunta de las partes, no tendría ese defecto grave de inconsecuencia. (1) Código civ. ital., art. 1.305, (2) Cóclipo civil ital., art. 1.225. La cuestihn se discutir& mús detenidamente cuando se ostudien los efectos de la cullia.

A . Pero aunque sea admitiendo (por m&s que no sea la doctrina aquí admitida), que ciertos terminos estatuidos para el ejercicio de la acción de responsabilidad, como ocurre con aquellos en los que se restringe la responsabilidad del arquitecto 6 del empresario (l), se refieren á la culpa y no al dolo, claro es que la culpadgraveno se podria equiparar al dolo, por prohibirlo el concepto de pena, que lleva siempre inherente el acto doloso. Resultado este que se halla completamente contradicho con los principos 5jados en el estudio presente: cuando la disposicibn de la ley no separa expresamente las dos formas que suponen, de un lado el dolo y de otro la culpa, restringiendo á ksta la limitaci6n de los terminos ordinarios para obrar por responsabilidad contra el que no cumple su obligación (que en tal caso implicaría cómo se debe aplicar, aun penalmente, la máxima rnn2iU.i~haud induZgenclzcnt), xio se puede distinguir fin de aseverar respecto de la culpa la restriccibn de los términos, negándola respecto del dolo. La diferencia entre las dos formas resulta claramente de la diversa condición psicológica de la persona respecto del liecho injurioso, por m8s que las consideraciones expuestas muestren cómo, no por identidad de i~aturaleza,sino por vía de la presuncibn de la voluntad de las partes, la culpa grave se equjpara al dolo. B. Convendrá, por último, recordar, cómo el car&cter de la culpa grave respecto de aquella que de ordinario implica la responsabilidad, y el motivo mismo de la equiparaci6n que se hace con el dolo, no permiten descender mando la ley 6 la volpntad de la parte xio autorizan tal descene So: aun cuando &'vecesse tienda á una solilcibn contraria) Ya sea razonando por analogía de las relaciones en que (1) Consúltese tí este propbsito Laurent, ob. cit., XSVI, número 64. CompZlresc, adembs, Sourdat, ob. cit., 1, núm. 745; Bonliaix~ ob. cit., phg. 156; Fremy-Lignoville, ob. cit., 1, núrn. 150, y Apelaci6n de Paris, 8 de Junio de 1894, en J. d@Sir*., 1895, 3, 7.

aquel grado se ordenase, 6 bien sea poniendo G acentuando la responsabilidad contractial cuando ésta no se h a señalado. Así, si dada la validez del fideicomiso del residuo (1) se quisiera someter al instituido á responder respecto del fideicomisario de la culpa grave (2), la resolución sería impropia: tiene, en verdad, amplio derecho de disponer, ,y no verdadera obligación de entregar; la cual, de existir, quitaría su validez St la sustitución (3). Del propio modo, por el camino de una construcción tamb'ién impropia, se .ha propuesto la forma de la culpa profesiolzal, que contiene la sola culpa grave, en el ejercicio de ciertas profesiones liberales (4): no es de estos términos, sino de la voluntad de las partes 6 de la disposición legal, de donde debe deducirse el grado de la responsabilidad (5). (1) Duranton, ob. cit., VIII, núm. 74; Toullier, ob. cit., V, nYmero 38; Demolombe, ob. cit., XVlII, d m . 129 y sig.; Aubry y Rau, ob. cit., # 694; Laurent, ob. cit., XIV, nUm. 475 y sip.; BaudrylLacantinerie, ob. cit., 11, núm. 678;' Thiry, Cours de droit civil (Paris, 1893), 11, n i ~ m 283; . Poujol, TI-ait¿ d. donat. (Paris, 1840), lo relativo al art. 896; Vazeille, Res. et eorfer. du commer~tairedv Code civil sur. les Successions (París, 1847), lo relativo a l art. 896; Brissard, Substituts et rnajorats (Paris, 1858), $ 233. Pero comp8rese Colmet de Santerre, ob. cit., IV, num. 8 y sig. (2) Así en el derecho antiguo (Pothier, TI-aith des substitutior~s (en la Oauores, edic. cit., cap. 9, art. 2, 8 3) no era valida la disposicibn ocurrida de mala fe. (3) VBanse los autores citados en la nota 1. Consúltese Casacidn franc., 24 de Abril de 1860 (Jour. d a P., 1860, 1.162). (4) Por ejemplo, para los médicos: consi~lteseti este efecto Apelacidn de Metz, 21 de Mayo de 1867, en el Jour*. du P., 1868, 468; y Apelacibn de Argel, 17 de Marzo de 1894.; iden% 1895, 2, 237. VBase. la referencia que se hace en la nota que va B continuacidn. (5) La cuestibn 6 que el texto se refiere se discute en la segunda parte de este trabajo; pero vdase tambidn el capitulo relativo d lo: supresidn de la responsabilidad.

Continuacioii: Generalidad de la excepción. Suwr~nro: 121. Del gestor de negocios. S,u responsabilidad no esta determinada por la comparación con la posición del depositario que se liubiese ofrecido voluntariamente. 122. Y tampoco lo esta por la comparación con las reglas relativas al mandato. 123. Limitaci6n.-124-125. Continuación.-126. Mandato gratuito. Regla general acerca de la responsabilidad del mandatario.127-128. Continuación. 429. Teoría. - 130-131. Continuación.

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121. En el cuasicontrato de gestión de negocios se impone la obligación al gestor de observar eii la administracibn la diligencia del buen padre de familia (1);y aun cuando en un caso, que es bastante análogo á esta relación juridica (el maiidato gratuito), la ley ha querido atenuar el rigor del principio, la diferencia entre las dos hipótesis está justificada por el carhcter propio de la gestibn : nace del hecho de que quien, ofreciéndose espontáneameiite á cuidar de los negocios de otro, está obligado & poner en el desempeño de la función en que se ha entrometido la diligencia ordinaria. Porque esta intromisión no pedida es czszpn para quien la ha querido, y s610 en atención á puras consideraciones de utilidad, la ley la legitima en algunos casos; pero no implica esto que la intromisión no entrañe en la ejecucihn de la relación 'constituída (gestibn de negocios) una mayor responsabilidad que aquella que sepveszcme querida por la voluntad de las partes para el mandatario gratuito. La naturaleza misma del cuasicontrato entraiia sin m& el motivo 6 razón suficiente de la distinta manera con que la ley procede, que el acuerdo posterio~de las partes inte(1) Código civil ital., art. 1.143.

resadas podría cambiar, dejando á la gestión su propio carácter b trarisformándola en mandato, pero siempre por vía de ratificsción expresa b tácitamente consentida. En la forma del mandato gratuito, con la cual guardaría la gestión de negocios una gran analogía (1))bien puede presumir la ley inherente á la gratuidad la intención de las partes de atenuar la norma general acerca de la responsabilidad del mandatario : ahora bien, el carácter de la gesti6n de negocios no podía permitir la adopcibn de iin criterio igual. Porque liay en ella dos términos que aparecen en contraposicibn : de un lado está la volunlnd, que por la existencia de la relacibn jurídica que implica la obligación de una persona, debe también concurrir de parte de ésta, de donde viene la razón de la gestibn deducida en las fuentes del consentimienlo ldcilo; del otro lado está l a utilidad, que, acudiendo & salvar el defecto de la voluntad, da por sí misma vida á una relacibn que por medio de este término no podria existir. Quizá se podría también reducir el elemento de la utilidad al elemento general de la responsabilidad, edificando sobre la injusticia que resultarfa de contrastar el nacimiento de una relacibn fundada, sobre el hecho puesto á nombre y en interés de otro (2), y así el motivo de los cuasicontratos no surgiría de la teoría general de la voluntad y de la responsabilidad, como términos constitutivos de la existen-

(1) Simple analogia; que, a partir del cartícter de la gestión según resulta expuesta en el. texto, se interpreta muy de ligero el motivo de su diferencia respecto del mandato, que está en la voluntad consciente de las partes. Voluntad expresa 6 ttícita: y es aquí notable la distinta noción que la ley italiana da en comparacidn con la francesa, que reconoce la gestión aun cuando el asunto se hubiera emprendido sabihrldolo el administrado: conocimisntto este que tí su vez provoca la forma propia del mandato ttícito. Consúltese una compilaci6n de casos prhcticos relativos tí este asunto, en Stammler, Yralctisclte PandelztenuOu~tgen(Leipzig, 1893),ptígs. 469 y sig. (2) Chironi, Inst. cit., $ 55.

cia d e las relaciones jurídicas: de todos modos (1))aun teniendo el concepto d e l a 2cZiZidad como f o r m a especial, determinada, l a relación d e l a gestión d e negocios está enteramente jiistificada, n o importando si & veces resulta en a l g u n a m a n e r a debilitada por e l concurso d e otro elemeato, consistente e n l a .necesidad por l a c u a l el g e s t o r pudo verse inducido á administrar el negocio 6 los negocios ajenos. La uililateraiidad del hecho jui-ídico sobre el c u a l se asienta l a acción de la ley, p a r a dar vida & la gestión de negocios (2)) muestra que n o se quiere realizar indagacibn (1) Chironi, Irast. cit., 73. (2) Precisamente atendiendo 6 esta unilateralidad, y partiendo de la consideración del hecho que luego implica ó provoca o1 contrato bilateral, es como algunas legislaciones rechazan la intervención arbitraria en los negocios ajenos, y no atienden al concepto de la rasporzsabilidarJ, que es el fundamento Bticojuridico de la relación. Así la Ley federal suiza de las 0hligaciones.requiere que 81 interés del domirtus rtegotii haya impuesto la necesidad de emprender la gestión (5 472: consúltese Schneider y Fi&, 013. oit., lo relativo á este p6rrafo; y Haberstisch, ob. cit., lo ralativo al referido pdrrafo; v. Código civil austriaco, $ 8 1.037 y 1.038); pero no consiente que el asunto revista la forma de la representación (arg* $5 472 y 474). V., adem&s,el Código civil austriaco, $5 1.033,1.037 y 1.038; Código civil sajón, $ 1.345 y siguientes; Código civil de la República Argentina, art. 2.305. El'CÓdigo civil portugubs, articulo 1.727 y siguientes, y el Código civil mejicano, art. 2.536 g sig.3 empujan la consecuencia de este concepto hasta la necesidad de que el domiraus no desapruebe la gestidn D. fin de que el gestor tenga derecho á la indemnización ; consúltese, ademtis, el Código civil español, art. 1.893, (( el clucño de bieraes b raogocios rluc aprouecho las vcntajc6s do l a nzisnza )), refibrese 6 la gestión no ~spre-' samente ratificada. En cambio, refieren la forma clo lo. representación al negocio Útilmente administrado el Código civil italiano, art. 1.144; el COdigo civil francés, art. 1.375; el Cbcligo civil cllilcno, art. 2.290;.el Código civil de Guatemala, art. 2,257; el Código civil del Uruguay, art. 1.272; el Código civil ilcl Bajo Ceinndh art 1.046. ciertamente, los interpretes no astrin de acuerdo ticerca de este punto; pero la diferencia que existo entro la gcsti'ún Y 1"

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- 337 encaminada S1 investigar la capacidad del interesado, ni la utilidad subjetivamente entendida. La utilidad se considera objetivamente, en el sentido de.que la accibn del gestor se valúa según la medida de cuanto un buen padre de familia podria hacer, atendiendo al destino del patrimonio, 6 del asunto especial de que se trate; y si por esta consideración la voluntad pyesumible del interesado no debe en manera algiina echarse en olvido por el.agente, el carácter propio objetivo de la utilidad no desaparece (1). in rem. expresamente reconocida en alguna de las citadas leyes civiles (Cbdigo civil de Chile, art. 2.292), conduce al resultado expuesto. Acerca del concepto.de la o. in rcnz. en el derecho moderno, sobre el fundamento que en este tiene la prohibición. de arriesga+?e injustamente en daño de otro y sobre el cardcter que tiene de recurso personal, supletorio, de ordinario, vbase la indagación de Cliironi en el Foro italiano, 1895, fasc. 2, en nota O. la sentencia del Tribunal de Apelnci6n de Bolonia de 19 de Julio de 1895 (id.) (1) No se trata, por tanto, de que el gestor deba necesariamente indagar la ooluntad pr*esunziOledel interesado, como habrh de indicarse mejor al fijar los criterios para la medida de su responsabilidad: la afirmaci6n contrastaría con el carácter unilateral del hecho (comparese, sin embargo, el Proyecto de Código civil alernin, $8 752 y 753); pero la presunci6n de que el interesado habria obrado de conformidad con cuanto hiciera el gestor, si un buen padre de familia hubiera hecho lo mismo, atenúa mucho, cuando no disuelva por entero, la forma de la utilidad subjetiva. Cosa distinta es investigar si el gestor no estara en culpa cuando, pudiendo conocer la voluntad del interesado respecto del modo de emprender el negocio y de l a manera de administrarlo, no se hubiese cuidado de conocerla; ó bien, hqbi6ndolo hecho, no hubiera acomodado D. ella su conducta; y la resolucibn no obsta tí cuanto se ha dicho acerca, de la utilidad objetiva, cuando se advierte que el no haber seguido el gestor l a voluntad presunta del interesado 6 continuado el negocio tal y como lo hubiera comenzddo, no es por si mismo un heiho tal que sin mhs y desde luego induzco la respansabilidad, pudiendo muy bien habbrsele ocurrido al interesado cosa no útil. La utilidad debe investigarse en relaci6n con el dcstino del patrimonio, porque un hecho útil en si podrii no serlo considerado con respecto 6 tal destino, y bste deberh ser definido, deducign22 a.

La existencia de cuyo término implica la relación de

vep~*esentnción; la utilidad, ó si se quiere, la responsabilidad que suple & la voluntad, crea asi esta forma mediante una especial rectificacióii necesaria, bien distinta por cierto de la voluntaria, expresa 6 tgcitamente consentida; de donde surgen los resultados por los cuales la gestihn de negocios está profundamente separada de la versz'oir, ?*en&, según el concepto que de este recurso tiene la jurisprudencia moderna.. En el cual,' como falta la representación, se exige la existencia de la utilidad efectiva, mientras la gestiGn se presenta y ocurre cuando el negocio hubiese sido hábilmente emprendido y diligenteiiiente llevado, aun cuando luego la utilidad efectiva.desaparezca sin culpa del gestor; ni siempre importa que el actó se cumpla contra la voluntad del interesado (l),ni se exige que el asuiito sea administrado nombre de otra persona, porque l a mera utilidad producida en el pgtrimonio ajeno, determina la dolo de la profesión del interesado, ó bien de la dirección por 61 dada á sus Cosas y asuntos. Solamente cuando esta indagación sea dudosa, por no haber elementos sobre qub llevarla, 6 bien 10s elementos no fuesen suficientes, la voluntad del interesado, que podría haberse conocido adoptando el cuidado que el gestor ha tenido 6 que resultara del modo como se hubiese iniciado el asunto, tendrá el lugar de la utilidad objetiva. En este sentido, puede decirse perfectamente que el gestor está en culpa, cuando hubiera emprendido un negocio que el interesado no tiene costiimbre de realizar. ConsÚlEese Pothier, ob. cit , núm. 210; Código civil español, art. 1.891; Código civil de Guatemala, art. 2.25G; Código civil de la República Argentina, art. 2.294.' (1) Comparese tambien COdigo civil austriaco, 8 1.080, y Stubernauch, ob. cit., 16 relativo á este ptírrafo; y en un sentido opuesto vease el Código civil de Guatemala (art. 2.254), que mantiene en este caso la forma propia de la gestión con la culpa levisima. Consúltese Código civil sajón, $ 1.355; Código civil de Chile, art. 2.311; Código civil de la Reptiblica Argentina, urt. 2.303. VBase tanibirin Schneider y Fick, ob. cit., lo relativo al art. 473, y vdase ademús, ti continuación, el núm. 122bi8.

acción por indemnización. Todo ello distinto de cuanto ocurre en la gestión, en la que es necesario el liecho puesto & nombre y en interés de otro, aun cuando respecto del verdadero interesado estuviese el agente equivocado ; ni importa para el caso que las fuentes de la ley romana ofrezcan manera de construir l a teoria de la gestión objetiva, existente aun cuando el gestor hubiese obrado en su propio y único interés; porque, aunque $ea admitiendo que dichas fuentes consientan en que se llegue A semejante resultado, la resolución sería explicada y justificada por el concepto restringido de la ve~sioi?t vern, que obligaba & ampliar el concepto de la gestión de negocios propia con la acción útilmente concedida. La elaboración efectuada respecto de las dos instituciones en el derecho intermedio, que ha sabido separar muy bien el contenido de las dos relaciones, muestra clara y precisamente que en la gestión de negocios entra por modo necesario la representación (1): la utilidad, y por ende la responsnbiZZdad, hé ahi el fundamento de entrambas, pero con diferente valuación y con di. ferente efecto.

121 bis. E1 motivo, por tanto, de la relación, segbn existe en virtgd de justa disposición legal, expliCa con toda exactitud la regla ordenada respecto de la diligencia que el gestor debe emplear en l a i~~Gciacidlz y marchn del negocio. Se ha querido recurrir, para aclarar tal ordenamiento, la (1) Ciertamente, la ratificación expresa 6 tacita implica el mandato: Ctdigo federal suizo, $ 474; C6digo civil espafiol, art. 1,892; Código civil portugu8s1art. 1,726; Ctdigo civil de Mbjico, art, 2,538; pero no se infiere dwesto que el concepto de la ilatilicacidrt riecasn7% expuesto en el texto para explicar o1 resultado de la gestibn, implique la confusi6n de las dos relaciones. Porque la Patificación exister¿te por accidn do la ley d c o ~ s e c u o ~ ~de c i ala utilidad, produce la forma de la gesti6n con las reglas propias que la doterminan respecto del mandato; en cambio la ratilicacidn uolurttoria puode implicar la transformacitn do la relacitn,

disposición que regula las hipótesis del depositario que se hubiese ofrecido voluntariamente á recibir el depbsito (1). Verdad es que, en este último caso, se advierte el aumento de la responsabilidad normal del depositario, como se 'advertiria para la gestibn de negocios, si no fuera consideradti por si, determinadamente, y viniese asentado frente al mandato gratuito; lo que hay es que, prescindiendo de esta consideración de poca importancia, aiin teniéndola por exacta, no se puede verdaderamente afirmar que el aumento implique en ambas liipótesis un grado igual de culpa. No es exacto, desde el momento mismo en que descansa sobre la necesidad de valuar la gestión, no como contrato distinto por si, sino en relacibn al mandato gratuito, entrañando luego un aumento de sesponsabilidad; en cambio, la relación de la el carkcter del hecho de donde se origina gestión de negocios explica convenientemente por qué sin necesidad de recurrir á una construcción que tan mal lo distingue del mandato, se ha querido someterIzt &,laregla ordinaria relativa 6 l a culpa contractual. Y ademhs, no se advierte que, aun admitiendo la exactitud de este primer término, es discutible, y rechazable, el segundo, el cual SUpone que se debe en los casos de agravación de la responsabilidad del depositario, recurrir sin más a1 tipo.de la diligencia i% aOsd?*ncdo (2); no se refl@xiona que aquí el mayor rigor debe ser medido con un criterio complet8metite especial del depósito: la diligencia que el obligado adoptase en la direccihn ó gobierno de las cosas propias, y por eso cuando ofrece el aumento (3), se podr& muy bien tener un grado menor 6 igual, 6 aunque sea superior.al ordinario de la diligencia de un buen padre de familia; mientras que en (1) Así, v. g., Laurent, XVi, niim. 295; XX, núm. 3 j 4 ; Marcad69 ob. cit., lo relativo al art. 1.374; Pacifici Mazzoni, ob. cit., torno7' níim. 76. (2) V . e 1 § 2 . ' (3) V. el (i 4. VBase adema8 la obra de Guillouai'd, Tr*ait¿drd pr.¿t. ct dzc depdt. (París, 1893), núm. 5'2 y síguíentes.

la gestibn de negocios es esta idtima la que ofrece y 'da la regla de la responsabilidad. Y no vale objetar que la responsabilidad atenuada del mandato gratuito deba llevar & la culpa in conc~eto,porque semejante enseñanza confunde, por una parte, la culpa grave con la mlpa i n conc~eto,6 sea un grado gene~icode culpa con el tipo que sirve de indice de medida, y tle otra, no procurando separar la cu@a i7h abst~actode la czc&a in coucreto, se desconoce el principio que domina en la gradación y prestación de la culpa (1). 122. 80 es m8s exacta y aceptable la teoría que al medir la culpa del gestor exige en algunos casos mayor severidad que cuanto se refiere al mandatario, hasta el punto de hacerle responsable aun del mismo caso fortuito (2). Mientras se tiene en cuenta la diferencia que en la ley sepaFa la responsabilidad del mandatario gratuito de la responsabilidad propia, corno ordinaria del gestor de negocios, y se construye 6 levanta afirmando sobre ella, segiín se ha notado, la teoria acerca de la culpa del gestor, se logra al menos cierta ayuda en la letra de la disposicibn; apariencia de ayuda que falta por completo cuando se quiere llevar el rigor m8s allá de los límites expresamente determinados. Con cuyo fundamento, jse podrá quizá conceptuar al gestor responsable aun del mismo caso fortuito, si de éste no hubiese sido causa un hecho contrario á la diligencia 5t que el mismo se encontraba obligado? &Quénorma de interpretaci6n puede permitir recurrir á la confrontación con el mandato, para deducir una mayor severidad respecto á la diligencia del gestor? (1) Consúlteso Toullier, oh. cit., VI, núm. 382; Marcad& oh. cit., lug. cit.; Zachariao, ob. cit., 3 441; niim. 7 ; Pacifici-Mazzoni, ob. cit. Comphrose Aubry y Rau, oh. cit,, fi 441. (2) L. :Il,D. de negol. gest. (111, 5 ) ; consúltose ii esto propósito Goeschen, ob. cit., 5 644; Windscheid, oh. cit,, (i 430; Vangoro\v, ob. cit., ij 604; Arndts-Serafini, ob. cit., (j 297; Do Crosconzio, ob. cit., (j 384.

Ni importa observar, que el gestor se h a entrometido en la administración de los negocios ajenos, sin que semejante funci6n viniese & él de un acto de confianza del interesado, y que est&en culpa: la ley ha caracterizado la condición y naturaleza propia de la relación, y ha fijado el' límite máximo de la responsabilidad del gestor, exigiendo de él la diligencia de un buen padre de familia: seguir otros derroteros equivale L! violarla. Cierto es que en las fuentes se habla de la obligacihn impuesta al gestor de responder del caso fortuito, cuando hubiese emprendido' un asunto que no estaba entre los que usualmente dirigia y realizaba el don1inzhs: cierto es que en ellas se afirma la responsabilidad del gestor por cualquier culpa (1);pero de estos ordenamientos legales no se infiere otra cosa, después de las consideraciones expuestas acerca del verdadero significado de los términos adoptados en las fuentes para designar el grado de la culpa; y en cuanto la responsabilidad para el caso fortuito, bastará decir que bien se comprende en la oposici6n señalada (2) entre la unilateralidad del hecho, aunque productivo, de consecuencias jurídicas para el dominus csegoiii, Y ya uiiliclnd del hecho en si mismo. El esfuerzo mismo de querer encontrar en la institución, & fin de justificarla, algiiin elemento consensual, ha provocado el concepto de la utilidad subjetiga, Y de las legislaciones civiles modernas, algunas (3) reproducen la ley romana. Nada se dice acerca de este mayor rigor en la ley italiana, que ha designado el grado de diligencia que esth obligado el gestor; y si la excepcibii inherente h la regla acerca de la culpa (4) restringe-&,. mayor severidad (1) Compúrese la L. 13,21, 3, D. titulo citado; Ley 11, ood. ir2 p.; La 53,D.de R.I. (L. 17). VBanse además los autores citados en

la nota precedente. (2) V. el núm. 121. (3) Código civil español, art. 1891; Código civil de ~uatemala, art. 2.256; Código civil de la RepGblioa Argentina, art. 2.294. (4) Código civil ital., art. 1.224; Código civil francGs, nrt. 1.137#

& los casos para los cuales estuviese ésta expresamente ordenada, faltando aqui la norma excepcional, y aplicandose en cambio solamente la regla ordinaria, no se podrá exceder del límite señalado (1). Pero si tal determinacibn de la responsabilidad del gestor no puede admitirse, no debe estimarse que cualquiera de los resultados B que se llegue, no se deba admitir en justa uniformidad con el ordenamiento legal: según se ha advertido ya, para el concepto de la ~Zilz'dadsu8je¿z'vn, la cual se debe á veces tener en cuenta como término que puede concurrir & señalar Ia utilidad ofijelivn, cuando se valúe la utilidad según el destino del patrimonio (2). Asi, pues, si el gestor no hubiese regulado su. intervenciún con arreglo & tal utilidad, y hubiese emprendido negocios que el interesado no habría realizado, porque no respondian al destino de su patrimonio, tal cual podia éste resultar del estado en que el mismo se encontrase, en defecto de la voluntad del dominw (3) estará en culpa. Y responderá del caso fortuito, no porque resulte agravada en éste la regla. ordinaria acerca de su diligencia, sino por la norma general, según la que la culpa preexistente al caso fortuito, obliga tambikn por el daiío que éste ha producido, si el hecho culposo es causa del suceso (4).

122 bis.

Pero no deberá considerarse como culpa ocurri-

(1) Cons. Laurent, ob. cit. y lug. cit. (2) Ver el núm. 121. (3) Ver acerca de esto el nUm. 121. (4) Tan cierto es esto, que algunas de las legislaciones rnodernas que reproducen la ley romana, derivan la agravaoicin do este concepto; como aparece del hecho que óste se pierde, cuando resulte que el caso fortuito ocurriese aun en el caso da quo si al mismo domiibus hubiera administrado el negocio de que se trate: Cddigo civil de la República Argentina, art. 2.295. Tambibn os una aplicacidn del principio expuesto la responsabilidad del geslor clue, administrando un negocio en que 61 se encuentre tamhión interesado, pienso mlis en su provecho y benefioios quo en los do1 dontinus.

da en la gestión, el hecho de haber el gestor administrado los, negocios ajenos contra la voluntad del donzin~s:aquí, en realidad, falta por entero, pues no existe, la relaci6n. Y no importa observar que si la gestión tiene su razón de ser en la ley que implica 15 induce la utilidad en un negocio en el cual 110 impera el consentimiento, no se debe tener en cuenta la voluntad contraria, como en rigor, despues de todo, no se tiene tampoco en cuenta si falta: es muy otra, sin duda, la importancia de la prohibicibn expresa para que alguno se ingiera en los negocios del que tal prohibe. Quien de tal manera procede, no se excede del poder que tiene para impedir que otro se ingiera 6 intervenga en las cosas de su patrimonio, hasta el punto de suscitar la relacibn de representación. Podrb, ciertamente, surgir la forma especial que supone la aersio .iFn senz, donde no hay tBrmino alguno de representación; pero solamente en el caso de que el interesado quiera atenerse 5 la utilidad que se le produce, pues de otro modo, el agente deberá sufrir en propio daño el haber puesto mano en las cosas ajenas, contra la expresa y cierta prohibición del interesado. Una excepcihn de esto, tienese en el caso de que 1s sola voluntad del interesado no pueda por si misma impedir reconocer que la utilidad le ha sido .efectivamente entregada; ocurre esto cuando el acto realizado por el agente para el interesado, pe~o'coqztrasu aoZ*?z2nd n¿nnifies¿cz, fuese impuesto por razones de orden piíbliCO, 6 fuese tal que pudiera realizarse con. la intervención del acreedor, sin preocuparse del interesado deudor. No se trata ya aqui de gestión de negocios (aun cuando alguna legislación (1) mantenga una opinión contraria) en cuanto (i) El Cddigo civil de Guatemala, art. 2.254, mantiene la forma propia de la gestidn de negocios, aun en el caso de que se trate de la administracidn contra la voluntad del interesado, aumentando la responsabilidad del agente hasta llegar it la culpa levisima; el Cúdigo civil sajún, 9 1.355, y el Proyecto de Cúdigo civil alemún,

se opone la prohibición indicada; pero sí concurren los t6rminos especiales de la uewio in rem. 123. Tal es la regla. Pero la ley se h a preocupado con raz6n coia la posibilidad de que 5 veces sus disposicioues no resulten tan severas, que por serlo aparten b las gentes bien intencionadas del cuidado y atención de los negocios ajenos, en momentos tales que su intervención llegue B ser, no ya útil, sino hasta necesaria; por eso, de una ma-. nera excepcional, ha consentido la facultad de moderar la valuacihn del daño derivado de culpa 6 de negligencia del gestor, segi~nlas circunstancias que le hubiesen podido inducir k asumir la administracibn (1). Tal ocurriría si la gestión resultase emprendida por aconsejarlo así la necesidad urgentisima, la precisión indeclinable de atender b los bienes del interesado, de otro modo expuestos B u n peligro evidente. Si es verdad que se ha dejado al magistrado la libre apreciacihn de los hechos que pueden exigir la aplicación

g$610 y 614: (2."omp.), mantienen la form'a propia y peculiar de la gesti6n cuando el acto fuese impuesto al interesado por razones y motivos de orden público; pero acuden, en cambio, ti la forma particular de la tlersio in r-em, la Ley federal suiza de las Obligaciones, 8 473 (y consúltese, además, Schneider y Ficlr, ob. cit., lo relativo al indicado párrafo), y el Código civil de Chile, art. 2.291. NO da, por su parte, acción de resarcimiento el Código civil de la República Argentina, art. 2.303, fuera del caso en que el agente hubiese sido inducido 6 obrar en virtud de un interes propio y legiliimo, y del propio modo el Cúdipo civil de Mbjico, ayt. 2.544. (1) L. 3, 8 9, D. de rteg. gest. (111, 5); Código civil italiano, articulo 1.143 al fin; Código civil frances, art. 1.374 a l fln; Cúdigo civil aust~iaco,5 1.036; Cddigo civil sajón, 5 2.347; Ley federal suiza rle las Obligaciones, 8 470; Cúdigo civil español, art. 1.889; Código civil de Portugal, art. 1.725; COdigo civil de MOjico, articu10 2.537; Cúdigo civil del Bajo Canadh, art. 1.045; Cúdigo civil de la Reptiblica Argentina, art. 2,291; Cúdigo civil de Chile, arte 2,268, y COdigo oivil de Guatemala, art. 2.253.

de la excepción ordenada, no puede decirse que gocen .de' igual amplitud de juicio para medir el grado de la diligencia. No es exacto afirmar que es imposible de fijarlo con exactitud (1))y que, segiin las circunstancias, este determinado B veces por la culpa in cogzcreto, otras por la culpa grave; porque la graduación de la culpa tiene en la ley términos ciertos definidos. Que por tanto la'moderación dispuesta eii la Iiipótesis ahora indicada, no se debe referir de u n modo absoluto la forma propia de la culpa igz concreto, parece claro (2); este grado de culpa se formula por la ley conlo regla'en un' caso especial, y .si aqui se le diese igual valor, implicaría la posibilidad de hacer rigurosa una disposicihn minada tan s610 & moderar los efectos de /a negligencia, 6 bien B quitar casi la responsabilidad, si ocurriese que el gestor tuviera en sus negocios propios la mayor negligencia.

.enea-

124. La indulgencia de la ley .contiene, pues, por necesidad, aquella falta de diligencia comprendida entre la tul. pa leve y la culpa grave: el primer término se halla fijado de una manera expresa, estando ordinariamente obligado el gestor al cuidado del buen padre de familia; y el segundo se induce del principio según el cual la ordenacihn dada por la ley & la materia de la culpa equipara, la culpa grave al dolo, del cual se tiene en todo caso que responder; tanto es.asf, que cuando se quiere derogar este criterio, se declara adecuadamente (3). Be afirma, es verdad, lo contrario por algunos que, no construyendo la teoría moderila de

(1) Laurent, ob. cit., XVI, nfim. 225, (2) 'V. 8 4. (3) VBase .Si 4 y Si 4, 6, núm. 120 y siguientes. Cornphraso udemis Laurent, ob. cit. y lugar cit.; Duranton, ob. cit., XIII, 666. Acerca de la cuesti6n en general, vbanse las consideraciones espuastlis e* 10 referente al carhcter propio de la culpa grava.

l a culpa según la autoridad de la doctrina romana, acogen la solución con poner aquí la culpa grave (1) como medida de la responsabilidad atenuada; pero á nada'conduce esto, cuando se considera que el derecho actual mide con otros criterios la cantidad 6 el tanto de la culpa (2). Verdad es que de la letra de la disposición se podría inducir la decisibn de mantener inmutable el modo y grado 'de la responsabilidad, reduciendo la importancia de las circunstancias que la atenúan al tanto solo del daño: Pero con esto quedaría en pie la incertidumbre aquella que la ordenación dada á la culpa quiere desterrar, y con ella el arbitrio judicial : las mismas fuentes habían designado en este punto el grado de la responsabilidad (3), y si la decisibn no se conforma por entero con el sistema moderno, debe, sin embargo, seguir el criterio ordenador. 125. Se ha sostenido y enseñado también que el juez debe atenuar la responsabilidad del gestor ate+?zpe~a~ado 20s principios deZ derecho con los de la e p i d a d . En cuyo concepto, es en vano investigar la precisión jurídica necesaria: la equidad juridica es ya la que justifica la moderacibn ordenada al valuar las consecuencias de la culpa: ni en virtud de ella se puede aconsejar al magistrado un nuevo criterio

5 9, D. t. cit. 2 ) Algunas legislaciones, formulada como regla de la responsabilidad la culpa leve (ira abstracto), coordinan además las excepciones del mayor 6 del menor rigor; asl, el C6digo civil de Guatemala, en el supuesto indicado, hace al.gestor responsable de la culpa grave (art. 2.253), y asi tanibikn el Código civil de Cliile (art. 2.288); y de la culpa ir& concreto lo declara responsable el Cdcligo civil de la Repiihlica Argentina (art. 2,291). (3) L. 3, 5 9, cit. Pothier (ob. cit., núm. 2ll), añade á la responsabilidad por causa de dolo, la responsabilidad que se deriva de la culpa i ~ coiac~~eto, t considerada según el sistema tradicional como culpa givaile.Consúltese al efecto C6digo civi1.de la República Argentina, art. cit.; Proyecto de C6digo civil aleiiuin (2."omp.), 233 ( 5 145 de la 1.' comp.) (1) L. 3,

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de apreciación, que sólo induciría á graves iiidecisiones, alejhndolo de los conceptos directivos que la ley misma explica. El juez, en los casos en que ninguna facultad le sea concedida al efecto, no puede invocar los principios de eqiiidad; y en el supuesto descrito no pueden señalarse ni huellas siquiera de semejante concesión. Que, por tanto, la doctrina expuesta conduce tan sólo á provocar dudas, claramente se desprende del concepto propuesto para completarla y aclararla: es necesarz'o decidi?. nzds bien seg6n la e p i dad pue seg4.n losprincipios del derecho. Ni uno ni otro criterio pueden, en verdad, admitirse ; es preciso decidir s e g ~ u la ley. La cual, partiendo de las consideraciones ya antes expuestas, ha fijado con líneas ciertas y definidas la regulación de la culpa, determinando las reglas y las excepciones y eliminando así el arbitrio regulador del juez: los limites formulados, según los conceptos en que 'esulta informada, prohiben, en los casos en que la responsabilidad se presume como menos rigurosa, ampliar la reduccibn hasta la culpa grave, á la que, cuando las partes se hayan adaptado al sistema de la ley, se desciende tan sólo en las hipbtesis en que resultase expresamente fijada. Por eso en la cuestión examinada la disminucibn deber&medirse según los grados intermedios formulados entre la culpa leve y la culpa grave, 126. 'La segunda hip6tesis en la cual, de conformidad con la ordenación de la ley, que tiene por guía (1)la presunta voluntad de las partes, se presenta. la disminucibn de la responsabilidad medida segilin las normas expuestas esth en las disposiciones que se refieren al mandato. Para la mejor inteligencia de la excepción,. conviene aclarar un tsnto la regla. E1 mandatario responde del dolo y de la culpa tambibn (1) V. el cap. 1.

cometida en la ejecución del mandato (1); asi la ley, después de haber declarado la responsabilidad en general del mandatario por los daños derivados del incumplimiento (2),ha determinado el grado de la culpa, ateniéndose al criterio formulado como regla del buen padre de familia. Que hablando de czdpa en la ejecución del mandato se alude & la que se deriva de la omisión de la diligencia valuada segilin este indice de medida, no parece dudoso; las coasideraciones expuestas acerca del carácter de la culpa contractual, y acerca de la intención presunta de las partes que entran & constituirla, demuestran que no es otro el principio que la voluntad efectiva 6 la ley pueden d.rogar (3). A. 12esoluci6n esta que muy bien puede derivarse de otra indagación, ciiyos resultados manifiestos, fuera del caso especial '& que directamente se refieren, confirman 1% teoría expuesta acerca del concepto que la ley ha tenido al desenvolver el ordenaniiento dado & la culpa contractual. La ley francesa, partiendo en sus d8ducciones de la teoría romana, según ésta se enseñaba antes de efectuarse la codificación (4)) hace al mandatario responsable por las czck

(1) Véase C6digo civil italiano, art. 1.746; COdigo civil franchs, art. 1.992; Código civil austriaco, 8 1.009; C6digo civil sajhn, $1.302; Ley federal suiza de las Obligaciones, $ 396; Cdcligo civil español, art. 1.726; Código civil del Bajo Canadá, art. 1.710; COdigo civil de la República Argentina, art. 1.904; C6digo civil de Chile, art. 2.129; Código civil del Uruguay, art. 2.026; C6digo civil de Guatemala, art. 2.197. (2) Código civil italiano, art. 1.745; Código civil francds, articulo 1.991; vbase Casaci6n de Turin, 19 de Dicieinhro de 1877, en la Legge, 1, 105. (3) I'roplong, Mandat (París, 1848), núin. 404; Poiit, oh. oit.,. núm: 982; Aubrg y Rau, ob. cit., 8 413; Lanrent, oh. cit,, XVI, núm. 224, y XXVII, núni. 475; Paoifici-Mazzoni, ob. cit., VI, niimero 72; vBase CasaciOn de Florencia, 28 de Noviembre do 1877 (en los A~anali,1878, piig. 74) y 28 de Diciemhra de 1877 (idcm, 1878, phg. 213). (4) Pothior, Tllaitc!dic. nzaredat (edioihn cit.), niim. 46.

pas cometidas en la ejecuci6n 6 desempefio del mandato (1); la frase 6 locución empleada, si por un lado ha inducido la posibilidad de afirmar (2) que son tres los grados de culpa, ha dado por otro justificación plena & la teoria que, considerando al mandatario responsable de ordinario por la ctilpa levis, atenúa en algunos casos, y en otros, por el coiitrarío, agrava este grado de culpa, ya no descendiendo hasta la culpa grave, ya subiendo hasta la culpa levísima (3). La ley italiana, como ha determinado los criterios para la gradaci6n y la prestaci6n de la culpa contractual, ha evitado por tal manera la necesidad de adoptar en los casos especiales cualquier locucibn que pudiera suscitar dudas acerca de los conceptos admitidos; y declarando responsable al mandatario por la czclpa cometida en el desempeño del mandato, aplica l@regla que afirma y mantiene la responsabilidad por la culpa leve ir, a6s2~acio(4). 127, Cae por tanto en culpa el mandatario que, 6 bien

no dhndose cuenta de la urgencia 6 del momento oportuno de atender á la ejecución, 6 bien no haciendo uso de las facultades que tiene, 6 todavía, excediéndose de las que se le hubieran concedido, no Iia desempefiado el mandato segiin era la voluntad del mandante. El error de juicio acerca del momento de obrar, y el referente á la interpretacidn del mandato y de las instrucciones no completamente claras, deben, pues, ser valuados según el criterio de la diligencia del buen padre de familia (5):sea cual fuere la circunstan(1) Código civil franc., art. 1 992. (2) Duranton, oh. cit., XVIII, nhm. 243. (3) Domenget, ob. cit., núms. 254 y 255. (4) Refi6rense 9. la culpa in cortcreto el Código civil de Portugal en el art 1.336, y el C6digo civil de MBjico en el art. 2.492. (5) Por esta razón se halla en culpa el mandatario que, ofreciéndose la duda, podia pedir al mandante la explicscihn necesaria. Pero ¿le servir6 de excusa el heolio da quo el daño inferido al mandante quede compensado con el beneficio obtenido por otro lado on

cia del hecho conexo con el cumplimiento del mandato, es lo cierto que l a responsabilidad del mandatario no podrá nunca ser valuada más rigurosamente que como la ley ha ordenado y dispuesto : cuando el mandatario lia' puesto en la ejecuci6n toda la diligencia del buen padre de familia, nada m&sen rigor puede pedirsele. Por lo que no parece aceptable ni correcto decidir que el mandatario es responsable, si pudiendo salvar del mismo pe1igi.o la cosa que el maiidante le hubiese confiado y una cosa propia, hubiera preferido salvar ésta, aun cuando fuere de menor valor (1);cuando las partes no hayan dado una regulacibn especial para la diligencia, y sea cierto que el pacto convenido se refiera & todos los momentos de la ejecución del mandato, y por ende á la momentánea custodia, rige el principio de que la obligación no puede ser agravada en el deudor hasta llegar al punto de imponerle el sacrificio de una cosa propia, para separar la otra de los efectos de un peligro que no depende al fin de su propia culpa. Si la cosa no fuese propia, sino de otro, respecto del cual el mandatario estuviese también obligado, la paridad de las condiciones del mismo respecto de los dos acreedores, no deber& implicar su responsabilidad, con Ambos hasta el punto de que se pueda decir que el .haber salvado la co,sa de uno, no ha de servirle de excusa liberatoria respecto del otro (2); y tampoco podrh decirse que semejante excusa liberatoria depende de haber salvado la cosa de mks valor (3), 6 bien aquella cosa objeto de la obligaci6n que implique en virtud del contrato una responsabilidad mayo.: obligado, como lo está, respecto 5 ambas cosas, cumple con la ejecucibn del mandato? Claro es que si estas dos circunstancias se refieren tí dos mandatos diversos, no hay compensacibn; la habra si se refieren al mismo mandato, porque la diligenoia debe ser valuada en ~elacibncon todo el contrato. (1) Domsnget, ob. cit., núm. 280. (2) Faber Ration (ed. cit.), 111, p. 453. (3) Troplong, ob. cit., 1, núm. 420.

el deber,propio, salvando una y no pudiendo salvar las dos: así, pues, en lo que respecta & la cosa perdida, podA aplicarse muy bien aquel principio según el cual nadie esta, obligado B hacer lo imposible. Caería si en culpa respecto de los dos acreedores, si pudiendo salvar una cosa no hubiese salvado ninguna. Ni, una vez bien puestos y formulados los términos de la doctrina, constituye una excepciún agravante de la regla expuesta, el caso de entrega de una suma por cuenta de tercera persona 6 para un destino fijado detern~iiiadamente : ha parecido que en esta hipótesis se comprende la forma propia de un mandato de custodia (1)) y que si el mandatario hubiera confundido con su propia moneda la recibida, no sea éste un deudor de especie sino un deudolo de cantidad, ocurriendo así la sustracción, si la hubiese, en su daño (2). Decisi6n esta que no se puede admitir sin reserva, enfrente B la regla acerca de la responsabilidad del mandatario, aplicada en armonfa con los principios refereiites & la ordenación legal de la culpa: si el mandato fuese para czbstodinr, no quiere decirse que al exigirlo el mandatario deba emplear la diligencia del diligentisimo padre de familia, porque la excepción que implica una mayor severidad en 1% aplicación de la regla ordinaria, no se presenta sino cuando la ley 6 la voluntad de las partes así lo hubieran querido: el hecho de la czcsdodin es el que por sí mismo, segíin las consideraciones ya expuestas, implica un modo de considerar la diligencia del buen padre de familia, con lo que se quiere indicar que si la perdida de la cosa, ocurriese por no haber puesto el mandatario en el cumplimiento 1s diligencia requerida, deber&responder éste de aquella perdida, presu(1) Apelacirjn de Venecia, 26 de Diciembre do 1877 (Mort. Tl1iL,, 1878, pdg. 134). (2) Apelacirjn de Venecia anteriormente citada. Compdresa con Casacirjn de Florencia, 28 de Diciembre da 1877. VQasntamhihn Sala, Mottit. TI-ib.,1878, n. 217.

miendose que el daño h a debido tener como causa uii liec110 suyo culposo. Con respecto a! otro razonamiento desarrollado, á partir de la confusión de la moneda recibida con la moneda propia, las investigaciones hechas acerca de este punto en ma. teria de depósito, muestran que no se trata de una mayor responsabilidad, sino de la imposibilidad de excusarse alegando el caso fortuito 6 el hecho de un tercero, siempre y cuando la confusión ocurriese de tal modo, que faltare precisamente el medio de salvar el defecto de la prueba de identidad de la cosa parecida, y de averiguar que la especie recióidn habia sido efectivamente perjudicada por el acontecimiento ocurrido sin culpa del obligado (1). Del propio modo, si el mandatario hubiese aplicado eii su provecho las sumas del mandato, su posición jurídica respecto de la responsabilidad no cambia, cuando si, consecuencia del empleo no ocurriese l a confusión que quita la identificación de 1a.especie recibida: en cuya hiphtesis no se comprende en verdad la otra de la facultad obtenida del mandante, porque producikndose semejante acuerdo de las voluntades, apenas efectuado el empleo, el mandato se tro. caria en mutuo, y l a condición del mandatario se apreciaria en relación con la nueva forma que revestiría el contrato (2). En el caso expuesto (3), en defecto de pena especial, se le impone al mandatario la obligación de pagar los intereses corridos desde el día del empleo efectuado, á título de resarcimiento, como con más detenimiento y de mejor nianera se habr6 de decir cuando se expongan los efectos de la culpa; pero l a responsabilidad se ha de medir siempre s e g h las reglas generales, El empleo en provecho propio, es injuria; y l a mayor responsabilidtld se deriva de este nuevo término: la preexistencia de la culpa. (1) Ver Cúd. civil de Chile, art, 2.i53. (2) Troplong, ob. cit., niirti. 501. (3) Cúdigo civil ital., art, 1,760.

128. De igual manera incumbe al mandatario constituido en mora para entregar la suma que existiese 'como deuda, y ademhs determinada sin confundirse con su patrimonio (de otro modo' no se trataría ya de un deudor en especie), á consecuencia de su retraso culposo, la agravación de la responsabilidad, que se extiende á cualquier daño que pueda perjudicar A la cosa debida (1). Pero conviene advertir, según la consideracidn antes expuesta, al estudiar el aumento de la responsabilidad, que el mayor rigor no depende aqui de.circunstancias 6 de extremo alguno que sea esencial & la relación del mandato, sino de un elemento éxtraíío, de l a mora del obligado, de su culpa antecedente. 129. Tal es la medida de la culpa, que, presumiendo la

voluntad de las partes, la ley ha fijado para el mandato cuando se estipulase alguna compensación en relaciúii con la ocupacibn, constituyendo por tal manera el contrato Ct titulo oneroso (2); forma esta que no se presentaría en el heclio del regalo i~obsequio liecho al mandatario como espresihll de reconocimiento por el servicio realizado, ó de una reserva expresada en el acto mismo del mandato, y por la cual, el nianclante, sin obligarse, conserva la facultsd de regalar al mandatario, en vista del buen Bsito y del cuidado desplegado para conseguirlo. Que la norma espuesta esta ordenada para el caso del mandato oneroso, cosa es que se infiere muy bien de la disposición encaminada Li, aliviar el rjgor, cuando el mbndato sea gratuito (3), que es la regla. Verdad es que el carácter gratuito no constituye uiia condición esencial del contrato, hasta tal punto, que la esifi(1) Consultar 5 3 D. (2) Código civil austriaoo, # 1.004; Ley federal suiza dc! las ~ h l i gaciones, 5 392. (3) Código civil ital., urt. 1,746; vbunse la8 conipraciones con las demús lcpislacioncs on lu nota 2."del n. 120.

tencia de semejante compensacibii cambie el caso de mandato en un contrato de arrendamiento de servicios (1); la única diferencia que separa el mandato oneroso del mandato gratuito, no se refiere á la esencia del contrato, sino á la cualidad que implica para él la contraprestacibn, y, por ende, & la estensibn de la responsabilidad impuesta al mandatario.

En la ordenación dispuesta por la ley para algunas instituciones, figura la forma propia de la representación, que por su origen tiene el nombre de necesnvia, 6 bien, legal: término éste de legal que tiene sobre el otro la ven. taja de una mayor exactitud. iDeberá aplicarse por extensiGn á los representantes constituidos por tal manera la norma fijada para l a responsabilidad del mandatario, pudiendo en razhn de esto decirse, que cuando prestan gratuitamente su servicio están obligados á un grado de culpa menor que el ordinario? habrh aquí algo especial, en virtud de lo que la medida de la responsabilidad deba ser calculada según los principios generales, independientemente de toda alusihn 5 las reglas especiales del mandato? La doctrina, sin formular la cuesti6n en tBrminos tan generales, pudo, no obstante, advertirla al indagar las obligaciones que incumben al tutor; así parece como que el tutor, en concepto y calidad de mandatario gratuito, no debe quedar obligado por el grado ordinario de la culpa (2). La jurisprudencia ha mantenido también igual opinibn, va. luando la responsabilidad del sindico: atenuándola por vir* 129 bis.

(1) Consúltese Duranton, oh, cit., XVIII, niim. 191; Aubry y Rau, oh. cit., 9 410; Lauront, lug. cit.; Pont, oh. cit., niim, 798; Troplong, ob. cit., núm. 28; PaciBoi-Mazzoni, LOCU_N¿O~L~, niim, 268, VBase adomtis Casacidn de Turin, 19 do Noviombro do 1878 (Mortit. Trib.,Mil. 79, 59); CasaciOn Floroncia, 28 Noviombro clo 1817 oit. y 14 de Julio do 1851 (Lcggc, 4881, 11, 544). Vóaso adomds Crjdigo uivil ital., art. 1.73'5, (2) Tliiry, oh. cit,, 1, núm, 574.

tud del carhcter gratuito inherente 6 su funcibn de representante (1). La primera resolucióai (que de la segunda habrá, de hablarse estudiando la responsabilidad de las personas juridicas por el hecho del propio representante) no responde 6 la b y , pudiendo esto verse, cuando la dificultad que ahí va implícita, se formula en terminos m&s amplios y que respondan la forma de la representación legal. Considerando ésta en comparación con el mandato, es conveniente advertir; que aquí el ordenamiento de la ley descansa por entero en la voluntad de las partes: criterio éste regulador que falta, por completo, en las instituciones en que la representación tiene en la ley su propia rizón de ser. Dado esto, cae por su base la posibilidad de comparar las dos formas, ampliando, por virtud de la analogía de la una & la otra, las disposiciones que estuviesen ordenadas en materia de responsabilidad: persiste asi la necesidad de adoptar los conceptos generales, y, en su virtud, excepción hecha para el caso en que liubiere disposicionek contrarias de la ley, 6 bien, decisiones contrarias de las partes-cuando, por la naturaleza de la institucidn, sea esto legalmente posible,-se deberá considerar al representante como obligado iS, la diligencia del buen padre de familia. La ley misma desenvuelve este fundamento en la construcción: de hecho, quiere determinar la responsabilidad del heredero con beneficio de inventario, y segiin la teoria expuesta, no se advertiría la necesidad de semejante norma especial, cuando se argumentase 6 partir del carhcter gratuito del mandato. Pero téngase en cuenta que no es de la gratuidad, sino del carbcter mismo de la institución, de donde se deduce la razón y motivo del menor gravamen (1) Apelación de Dijón, 12 de Abril de 1898, en los A~iranles cZroit conznzcrciuls, 1894, ptig. 117 y sig. (2) Acerca de la responsabilidad del heredoro con henoficio do inventario, ver los niims. 117 y sig.

y de aqui surge nuevo argumento, que viene .á, confirmar la construcción propuesta acerca de la responsabilidad del representante que lo sea en virtud de la ley: aqui, de ordinario, nada importa que la representación sea retribuida 6 no; como son especiales los motivos que determinaron & la ley á instituirla, mal se puede, en verdad, razonar argumentando con las normas relativas al mandato, para deducir de ellas la medida de la culpa imputable á quien la .ejerce. 130. Cuando el mandato es gratuito, la responsabilidad por culpa se aplica con menor rigor (1):la ley está en este .caso informada por la equidad, en cuanto es justo presumir que lo habrán querido las partes, á diferencia de lo que murre en el mandato oneroso, donde el mandatario, retribuido como lo está, no debe echar en olvido ninguno de los cuidados propios del buen padre de familia, en el cumplimiento de sus deberes. Pero gy cuhl será este grado menos riguroso? iserá, por ventura, la culpa in cono'elo? La negativa no admite duda, por los motivos ampliamente expuestos al efecto (2); no cabe ni se pueden confuiidir en una dos diversas razones y modos para valuar la culpa; semejante confusión implicaMa el efecto contrario al querido por la ley, entrañando, como consecuencia de la eventualidad, una disminución excesiva 6 bien un aumento de la responsabilidad ordenada. Se ha dicho tambien que existe analogía casi completa entre las dos figuras del mandatario gratuito y del depositario (3). El concepto es i~iexacto:así ocurre, que se quiere modificarlo haciendo notar que el aepositario ofrece sólo el uso del lugar. donde la cosa está, mientras el mandatario (1) Cúdigo civil ital., art. 1746, p. 2 cit. (2) Ver el jj 6, pOg. 290 y sig. , (3) Laurent, ob. cit., XVI, núm. 226.

ejecuta 6 cumple la obligación con su obra personal (l), por lo que no sería justo tratar al mandatario m&s duramente que se trata al depositario. Se reconoce con esto que no hay verdadera analogía, y que el parangón entre las dos figuras presentadas, es completamente inadecuado 6 impropio; de dos contratos tan distintos por su objeto y por su carActer, no se puede inferir una medida an&loga, para determinar la responsabilidad de los obligados respectivamente en cada uno (2), y la cual, después de todo, esth valuada con criterios absolutamente distintos; en el depbsit~ se ofrece la culpa 2% concreto, mientras en el mandato se ofrece la culpa i% aalislf*aclo. Por eso, al valuar la culpa del mandatario gratuito menos rigurosamente que se hace respecto del mandatario retribuído, el intérprete deberá partir de la cantidad ó medida ordinaria; que consiste en la omisión de la diligencia del buen padre de familia, disminuyéndola luego, según las circunstancias, hasta llegar al límite de la culpa gTaVe, límite extremo este, que, según la ordenaciún que la ley da á la culpa contractual, no se puede traspasar en el sentidos descendente. A. La disminución del grado de culpa, por la cual, ordinariamente, est;B el mandatario obligado, no puede ser ampliada más allA de las hipótesis especiales it que, siguiendo la probable intención de las partes, ha sido contraída. Por donde resulta que en defecto de convencíbn expresa acerca del asunto, los herederos del mandatario, obligados 5 verificar cuantas operaciones exijan las ci~cunstanciasen interés clel mandante (3)) mal podrgn insistir en pro de la atenuación de la responsabilidad, alegaiido que la relación derivada del mandato se ha extinguiclo con la muerte del causante, y que la obligacihn que la ley les impone es toda (1) Laurent, ob. oit., XVI, núm. 224. (2) Lo reconoce el mismo Laurent, id. (3) C6cl. civil ital., art. 1.763.

en favor del mandante; consideración esta que por sí misma no puede, en verdad, implicar una disminución de la responsabilidad, según los conceptos fundamentales expuestos (1); pero al propio tiempo puede advertirse, que la obligacibn expuesta no es completamente nueva, separada por entero del mandato; es, m8s bien, como una especie de apéndice, que permite extender á los herederos la medida que la ley, 6 las partes, hubieran dado para fijar 6 valuar la responsabilidad. 131. La norma que modera la responsabilidad del mandatario debe estar limitada á las relaciones entre mandatario y mandante; la ley considera el carácter gratuito del mandante, meramente respecto de aquel que ha tratado de la ejecuci6n del mandato, limitando, cuando existiese el referido carácter, las pretensiones del mandante, si las partes no hubiesen dispuesto otra cosa. Hay, pues, ahí, u n elemento que no tiene valor respecto de los terceros, cuyo derecho al resarcimiento como consecuencia de culpa en que hubiese cafdo el mandatario, en calidad de tal mandatario, no encuentra en su extensihn, obstáculo alguno por virtud 6 influjo del carhcter gratuito de1,mandato de 'que se tratase; esté 6 no esté retribuido el mandatario, los terceros contratan con él, en su calidad de representante, sin preocuparse de las circunstancias relativas á la relacihn especial que tenga con el inandante. Para ellos existe tan sGlo el mandatario; respecto al mandante, la obligaci6n que pueden tener de retribuir al mandatario, encuentra su t6rmino correspondiente en la obligaciún del mandatario, de una responsabilidad m5s amplia que la que existe cuando el mandato sea gratuito (2). (1) Ver los núms. 40 y sig. (2) Casación de Turin, 13 de Abril de 1878 (V. Monit. T11i6. de Milán, 1878, p6g. 482).

Continuación. SU~~AR 132. I OMandato : mercantil. Regla. - 133-135. Mayor severidad exigida en su aplicacibn. - 135bis. Asignación 6 delegación. Cuestiones. 132. Lo que queda expuesto se refiere directamente al mandato civil; en.el mandato mercantil existen otras reglas, que implican respecto b, los casos particulares, una medida distinta para la responsabilidad (l),á causa del nuevo motivo que se presenta para p'resumir la voluntad.de los interesados. La índole de los asuntos mercantiles justifica ba especial de la ordenacihn legal; el lucro va unido al peligro mayor, y al'considerar el primero la voluntad se fija también en la nulidad del segundo para determinarse. Por esta razbn, al contrario de lo que ocur.re respecto las relaciones civiles, el mandato mercantil no se presume gratuito (2); .pero la norma general respecto de la medida va1.uatoria de la diligencia y de la culpa, no varia. Y del propio modo que el defecto de disposiciones adecuadas de #laley comercial se suple con los usos, y por dltimo con la ?leycivil (3)) asi-cuan.do la costumbre no ofrezca otras nosimas, y la voluntad de las partes no las haya derogado rige la regla de que el mandatario mercantil debe cumplir el encargo con la diligencia del comerciante prudente Y cuidadoso; modo éste según el cual es preciso interpretar aquí, y formular, el tipo del buen padre de familia (4).

-

(1) Cddigo de Comercio, art. 439 y sig. ; Cesaci6n de Turin, 30 de Junio de 1881 (Monit. Trib., Milún, 1881, 1.089). (2) C6d. de Comercio, art. cit. (3) C6d. de.Comcrcio, art. 1. (4) Esta es la nplicacibn del concepto espuesto respecto al til~o del ct brtsn pudre clc funti¿iu~>en los contratos; dubiendo do enton-

133. En algún caso parece como que la ley, refiriéndose en su argumentación á la materia de la relación, aumenta la responsabilidad. Asi, cuando las cosas recibidas por el mandatario, por cuenta del mandante, presentasen signos visibles de daños sufridos durante el transporte, le obliga á realizar los actos necesarios para asegurar y prevenir los derechos del mandante respecto del porteador, y si no lo verificase, es responsable de las cosas recibidas, segiín van designadas eri la carta de aviso, de porte, 6 en la póliza de cargo (1). Disposición ésta que parece como que conmina con una responsabilidad más grave que la ordinaria, alejándose por tal manera de las normas que la ley civil tiene dispuestas acerca de la culpa del mandatario; en ésta, en efecto, la culpa se mide según la diligencia del buen padre de familia, y en el caso de que ahora se trata, parece que es otro el criterio & que es preciso atender para medir la responsabilidad. Lo excepcional de la disposición parece que se revelaría en lo siguiente: mientras los aclos necesavios 5 que el mandatario est5 obligado se valúan según su aptitud para llenar su fin, en lo tocante 5 la comprobación del estado de las mercancías, no se examina si el mandatario ha obrado con la diligegzcin del comerciante ordenado, sino si ~*ealmenie las mercancías estaban averiadas, 6 bien si eran mercancías de calidad y cantidad no conformes á las indicaciones contenidas en la factura 6 en la carta de porte. Hechos éstos que, una vez averiguados y aseverados, implicarían la responsabilidad del mandatario, el cual resultaria por consiguiente obligado por cualquier descuido 6 negligencia en que hubiese caido, al juzgar y calcular respecto de su existencia. Pero, si bien se considera el motivo de la ley, se verá desde luego, que la agravación de la responsabilidad es derse según lo que las partes, habida cuenta de SUS condiciones, del lugar y de la materia de la relacibn, presumen que haya de ser. (1) CBdigo de Comercio, art. 352.

'

aqui sólo aparente; en realidad tratase no m&s que de la aplicación de la regla á un caso especial, hecha con el fin de evitar cuestiones y dificultades acerca de la aseveracibi~ de la culpa. Se atiende de hecho al caso de que existan sefinles sisióles del daño sufrido; en rigor, en estando en tal estado y modo los hechos, no deben escaparse y ocultarse á la ordinaria diligencia del mandatario. 134. Preséntase una agravación de la responsabilidad en el caso del mandatario que tiene cosas por cuenta del mandante; obligsdo & czcstodiarlns, en virtud de la czudodin, es como responde de cualquier daño que no se derive de vicio de la cosa 6 de su naturalez,a, 6 del caso fortuito 6 fuerza mayor (1). Para explicar la disposición se lia propuesto recurrir á 'la regla de derecho civil relativa & la culpa del depositario; criterio no admisible, porque el depositario responde de ordinario de la simple diligencia que tiene en los asuntos propios, y en los casos excepcionales su responsabilidad aumentada, alcanza puntos m6s 6 menos elevados, segiliii el grado de diligencia qu,uw, in szcis ~eózcs,tomada siempre como criterio de valuación; en cambio el mandatario obligado aqui á la czcsdo(Zin responde de toda negligeiicia. Preséntase en estas hipótesis la forma especial de la diligencia Zn czcstodiendo; así que, realmente, no puede sostenerse que la agravaci6n se deriva del aumento en el grado con respecto B la entidad de la culpa, sino de la aplicaci6n de la cantidad ordinaria al hecho especial. El modo de ser de la relación del obligado respecto de la cosa, explica el distinto modo de concebir la medida ordinaria de la responsabilidad. 135. Si el mandatario hubiese distraído del fin prescrito las sumas recibidas para obtenerlo, tiene obligación de Pagar los intereses desde el dia en que las recibiese, no influ(1) Cbdigo de Comercio, art. 354.

yendo esto en la responsabilidad del mismo, en cuanto al cumplimiento del mandato, 6 sobre la acción penal 5t que pudiese haber lugar; de la propia suerte, si debiese entregar alguna suma al mandante y no lo hiciere, debe los intereses desde el día en que hubiera debido hacerlo, remitiéndosela d entregándosela (1). La i'lnica agravación que aquí se advierte, á diferencia del mandato civil, consiste en la distinta determinación del día desde el cual empiezan A devengarse los intereses, y en la posibilidad ofrecida al acreedor de pretender, con la liquidacidn legal del daño, un mayor resarcimiento. Mas es lo cierto que si agravación hay, no se refiere ésta & la entidad propia de la culpa, sino á las consecuencias de la responsabilidad aseverada. Pero de esto se hablará en su lugar. La forma del mandato preséntase en la relacibn especial del nssegno, asignación (delegación). Sin discutir y señalar aquí las diferencias que separan esta relacidn de l a qixe implica y supone la cesión, cuya diversa condición resulta bien de manifiesto en la relación especial que existe entre el cesionario y el crédito cedido, bastará hacer notar que en aquélla concurre el doble mandato del deudor á su acreedor (asignatario) para exigir á fin de extinguir la propia deuda, y al designado para pagar. Ahora bien; la forma de la czclpa i~cornt~ahefido,explica cómo el acreedor á quien se ofrece el cobro asignado en la manera indicada, debe responder de los daños respecto del que le hiciere la oferta, si se retrasare demasiado para declarar su decisión (2):y como tal responsabilidad se' presenta también si habiendo el a s i p nado declarado al asignatario que no estaba dispuesto á pagar, éste no hubiera prevenido al asignatario la negativa en términos tales que se evitasen los dafíos (3). El silencio t35bis.

(1) Cbdigo de Comercio, arts. 355 y 358, .(2) Ley fod. suiza de las ohligacionos, (5 408, (3) Ley federal suiza de las ohligaoionos, (5 411.

aquí del asignado respecto del asignante, no favorece al asignatario negligente; porque para la validez del contrato de asignacihn no hace falta, como en el caso de la cesión, la voluntad del asignado : el asignante ejerce siempre su derecho al crbdito.

Continuación: Disminución de la cu@apor l a voluntad de las partes. SUMARIO : 136. CuAndo ocurre semejante disminuci6n.

136. La medida de la responsabilidad, según est&formulada y dispuesta por la ley, puede experimentar disininución por la voluntad de las partes, excepción hecha respecto de los casos en que 'el acuerdo fuese contrario 6 disposiciones de orden público, contra las cuales los convenios privados no pueden dirigirse (1).Dentro de estos puntos, que se refieren 5 algunas manifestaciones de la voluntad, las partes pueden regular la culpa como mejor lo estimen: en materia de contratos, la voluntad es la que de ordinario constituye la norma de las relaciones, y las disposiciones de 1% ley tienen sGlo valor, en cuanto en el silencio de los contratantes, se presume que han debido querer que aquéllas se estimasen como parte integrante de la convención. Tal voluntad puede, por otra parte, resultar ante e1 Juez mediante presunciones. Y por ello se ha dispuesto oportunamente, que si un cliente diese mandato 6 su banquero para que le mandase una cantidad mediante uno de sus corresponsales, la remisión del titulo bancario verificada sin asegurar 6 certificar el pliego, no obliga al peticionario en caso de extravío: 6 menos que este modo de envío no se (1) VBase el capitulo referente la estimaoicn y limitaciún do la responsabilidad.

usase ya de antiguo entre las mismas partes, sin que el mandante hubiese lieclio sobre el caso observación algun a (1). Podr&aquí dudarse si al hacer la remisión el mandatario sin las ordinarias precauciones, había adoptado la diligencia del buen padre de familia en el cumplimieilto de su obligacihn; pero la voluntad presunta de las partes, inferida de la misma conducta, salva este defecto, haciendo que resulte regular y aceptable el procedimiento empleado en la expedicibn. (1) Consultese Apelaci6n de Burdeos, 12 Marzo de 1877 (J. du Pul., 18i9, pág. 846); Tribuna1 de Mirecourt, 31 de Agosto de 1878. Cornpdrese con Apelaci6n de Nancy, 25 de Febrero de 1879, casada por sentencia de la Casacidn de 7 de Febrero de 1881 (Jour-. du P., 1881, pBg. 737).

PARTE S E G U N D A DE LA CULPA CONTRACTUAL CONSIDERADA SUBJETIVAMENTE

GENERALIDADES

SUMARIO: 137. Transición. - 138. De qut5 manera la noci6n de la culpa contractual resulta subjetioamento distinta de la culpa aquiliana. - 138bis. Elemento su~jetiuode la culpa contractual. ~á capacidad. - 139. Culpa derivada de hecho propio y de hecho ajeno.

137. La indagación hecha sobre el concepto de la culpa ha demostrado que este es uno, y que este su carácter unitario persiste intacto, no obstante lavariedad de las instituciones A las cuales quiere aplicarse: y nos ha propuesto como resultado fundamentql, el de que la separación entre la culpa contractual y la culpa aquiliana, consiste especialmente, en la extensibn y en la distinta medida asignada, al principio de la responsabilidad. Parte ésta de la indagacibn aludida, que se ha encaminado & investigar el carácter de la culpa en general, y luego el de la culpa contractual en particular: y fijado asi, con precisibn, el caracter que reviste la ordenacibn dispuesta por la ley para la culpa contractual (l),se ha procurado exponer los criterios de la interpre(1) Conviene observar que así como la culpa se refiere la celebración y tí la ejecuci6n de 10s contratos, la voluntad pl~ssuntade

tación de la regla general, y de las varias modificaciones que, & fin de aumentar 6 de disminuir el rigor, ha ordenado la ley en varios casos. De la exposición de la regla y de 'las exsepciones, debe partirse ahora para emprender otras nuevas investigaciones, consistentes en el examen de la institución de la culpa contractual respecto & las personas: es necesario, pues, estudiarla szcfijetivamente, tanto con respecto sí. la capacidad para caer en culpa, en la medida de las exigencias puestas por la ley 6 por el contrato, como con respecto & algunas si" tuaciones jurídicas, en que la culpa del obligado se determina de un modO especial. 138. Que cada cual debe responder de la injuria culposamente producida, es el principio imperante en materia de responsabilidad; pero el contrato puede modificarlo en cuanto á su extensión (lado objetivo) y en cuanto al modo de determinar los elementos que deben concurrir para que haya culpa (lado subjetivo). De esta doble influencia, manifikstase el primer modo en la,regla formulada y dispuesta por la ley por vía Y 6, manera de presuncibn, que fija como limite extremo de 1% culpa l'a cu@n leue: y el segundo, en,la regla que obliga & la culpa contractual sGlo & las personas que válidamente pueden producir la. existencia de la relaciGn (capacidacl), mientras que en materia de culpa aquiliana la respoilsabilidad tiene términos m&samplios. Así, la incapacidad para contraer de los menores y de la muj er casada '(l),no existe respecto de los delitos y de los cuasi delitos : la ley lo disP0. ne de una manera expresa con respecto & los menores (2); Y con respecto & la mujer casada, se p,uede inducir de la amlas partes es el motivo determinante de las normas legales que contienen y formulan las reglas. (1) Código civil ital., art 1.106. (2) Código civil ital., art. 1.306.

plisima locución 'adoptada eii orden ti la culpa aquiliana (1) y del carhcter mismo de esta incapacidad especial, que justifica perfectamente la interpretaciún restrictiva de la ley que por modo excepcional la ordena (2). precisamente ti consecuencia de semejante diversidad acerca de los criterios de responsabilidad en la culpa contractual y en la culpa aquiliana, se quiere 6 pretende afirmar, sin advertir convenientemente cuál es, después de todo, la naturaleza juridica de la institución, la no inalienabilidad de la dote por las obligaciones de la mujer casada, derivadas de delito 6 de cuasi delito (3). Las limitaciones expuestas tienen su razón y motivo de existencia en el contrato: la primera, porque al contratar, las partes son libres de ampliar la responsabilidad al caso fortuito; la segunda, porque la relación entre la responsabilidad y el cumplimiento del contrato, hace que concurran, respecto de la culpa, las mismas condiciones de capacidad requeridas para contratar válidamente. En cambio, en la culpa extracontractual delitos y cuasi delitos, el concepto de la responsabilidad por injuria no sufre limites en su extensión, y asi debe de ser. La ley, en efecto, debe procurar que nadie cause injustamente daño 55, otros por dolo y simple negligencia, porque la falta de relación contractual B que la injuria pueda referirse, implica la falta de derecho en el autor de la lesión 55, regular su diligeGcia, segiin el tipo del buen padre de familia, al cual, en las relaciones de los contratos, se presume ordinariamente que las partes quieren referirse, 6 segfin la diligencia tenida en los asuntos propios, como en algunos casos especiales estS ordenado : no hay aquí acuerdo preexistente, ni hay tampoco presunción alguna ; reina, en cambio, el principio mismo de la responsabilidad, que es del m&s alto interés social.

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(1) Cúdigo civil ital., art. 1.151. (2) Código civil ital., art. 134. (3) Ver la Seo. 11 de este trabajo.

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Por eso, si quien contrata con un incapaz debe imputar $ su dañ0.y cargo la ignorancia en que estuviese de la condición jurídica de éste, no teniendo, de ordinario, dereclio hacer que se declare y determine la responsabilidad contractual, como aquí falta precisamente la relación de contrato, no puede hacerse al ofendido reo de la culpa expuesta, esthndoie concedido el derecho al resarcimiento del daño. La teoría contraria implicaría una grave violación del derecho de los particulares, que deben tener siempre la rnbs eficaz defensa en las disposiciones de la ley (1). 138bis. Para 'dar una m&s clara y fija determinacihn á los conceptos expuestos, bastará decir que la existencia de la obligacibn explica la capacidad de la culpa en el agente, en los dos modos seghn los cuales debe ésta ser consideyada; ante todo, como capzcidad general, coino posibilidad de obrar jurídicamente, y luego como capacidad del modo G medida particular de la diligencia que debe ser tenida en la relación particular de que se trate. Porque se .puede muy bien definir la capacidad con respecto 6 la diligencia contractual, sin que con eso se indiquen ya los t4rminos constitutivos de la diligencia especial, que se deba presumil' habían querid'o que se guardase y tuviera por las partes ,en el contrato. 8.' Acerca de la capacidad en general, ninguna duda puede suscitarse; realmente, argumentando 6 partir de la relación contractual ii que la culpa se refiere, se llamar¿ (1) Se podría advertir que no hay molivo suficiente para estimar que en las variables relaciones sociales la limitacibn de la libertad que haya de oliservarse aprosimadamente por los asociados, deba ser mayor que la que se presume en las relacionas ~ o n traetuales, y que l? teoria contraiia es exageradamente egoista. Pero 19 comparacibn expuesta entre los dos modos de ser de la CulPa, demuestra el fundanlento de la teoría admitida. Coniptirese 01 Proyecto de Cbdigo civil alern., ji 233 (2.O conip. cn relacicin con el 224: de la 1.konip. ya citada.)

- 371 ~ a g de ~ ala~diligencia, y por tanto de la czc@n, quienquiera .que tenga la capacidad de tenerla. Asf, pues, quien, en virtud de las disposicioiies formuladas por la ley en esta materia de la capacidad, se encontrase en tales condiciones que tuviese una incapacidad total ó parcial para poder ejecutar 51. cumplir validamente ciertos actos juridicos, no podrá tener la plenitud de la libertad necesaria, para que pueda responder de la negligencia respecto de dichos actos, como no es responsable, quien, sin liallarse en tales condiciones, que por sí mismas pongan de relieve la incapacidad, se encuentre, sin embargo, en un estado tal de la mente, que no pueda tener la capacidad para aquella diligencia que necesariamente deber&observar. Eii las primeras condiciones encuéntranse las personas que por edad 6 vicio de la mente est&nen estado de protección (tutela) legal; en la segunda, quienes, sin encontrarse en semejantes condiciones, estttn por vicio de la mente en la imposibilidad de hecho de consentir en el contrato, incapacidad que en el primer caso está revelada por la misma posici6n juridica, y en .el segundo debe ser demostrada. Fuera de estas condiciones referentes al estado general de la persona, puede también ocurrir que por vicio transitorio de la mente 6 por ignorancia de las circunstancias del hecho, que se presume debieron haber sido tomadas en Cu$iita por las partes al prestar su consentimiento e11 el ,contrato, haya desaparecido la libertad necesaria para que se le hubiera podido determinar el querer de una manera plena. Pero esta incapacidad, que en el lieclio suspende la ,capacidad general, tiene efecto cuando quien le excepciona no estuviera en culpa en lo referente 5 la produccidn del estado de donde aquella incapacidad se derive,*ó bien cuando la otra parte no estuviese en clolo 6 fuese tan negligente que no se hiciese cargo de un estado que clebia y podia conocer. Criterios estos que linn sido presentados al investigar y determinar la culpa en la celebracicin del coii. trato (czclpa i?b conhiai,enclo), y {Lcuya relacicíii an rlefinitivw.

hace una referencia inás especial la incapacidad de que se trata. B. Al lado de esta capacidad general, por la que es capas de culpa iínicamente quien pudiendo querer jurfdicamente, se presume que sea capaz de la diligencia necesaria en la celebraci,ón y en la ejecución de los contratos juridi-. cos, porque, segiin se ha observado ya, para constituir la responsabilidad no basta el elemento o6jetiuo (violacidn det derecho del contrato), sino que es preciso además que el agente esté en culpa, esto es, que la ifijjzwia inferida le sea imputníile, y la imputnbilidnd (elemento s~íijetivo)supone la posiailidnd jzcridica en el ngernte de la diligencia pzce deae tener y que injzcstamente oomile; al lado, repetimos, clel concepto general dy la capacidad, es necesario investigar los términos de la diliglzncia en sus varios y diversos modos, y medir, para saber asi de qué diljyeficia el obligado debe ser capaz, y entonces se tendrá como resultado la determinación de la capacidnd de la cczclpa, que es la ca~acidndgenerat de ln pellsona entendida respecto de la diligencia especial hhe~enteh la obZZyacidn constitzlz'c2n. Respecto de la diligencia i n concreto no es necesario decir mucho ya, porque, considerado el tipo informador, se tendrá fhcilmente fijado el contenido; por tanto, pues, la indagaci6n se restringe á la diligencia iqb aíistracto, y particularmente á la diligencia del ózcen padre de fafnilin. El concepto de la culpa grave ya h a tenido su determinación en el discurso desarrollado acerca de la culpa en general Y de las aplicaciones de la teoría propuesta; no obstante la enseñanza tradicional, parece más seguro separar la czb&n grave de la cz@a in conc?*eto,restringiendo sólo 6 &a, como indice d e medida, la diligeficia 4. i"n ~~ebzcs szbis (1)) y reservando 5 las partes la libertad de fijar de otro modo el (1) Consiiltese también el Proyecto de C6cligo civil alemfin,

# 233, a1 fin (2.komp.) Correspondiente al ción ya citada.

145 do la 1.honlpila-

contenido. Ni tampoco es preciso insistir m&s aún acerca del significado de la asimilación de la cu@a g?*ave con el dolo en la ordenación que la ley da 8 la culpa; la equiparaciGn no se refiere al cartcter y entidad de las dos instituciones, en cuanto se oponen á semejante confusión, los dos conceptos profundamente distintos de la ~zegligelzcia,por exagerada que sea, y de la concie~zcia(y voluntad) de injuriar: el fundamento de la regla consiste en la presunción de que el interés de las partes contradice la posibilidad de que en la ejecución del contrato se hayan referido al tipo del hombre que, considerada la diligencia de la mayor parte de los liombres, puede estimarse habitualmente negligente. PresunciGn ésta de la voluntad de las partes (y este es otro modo de influir del contrato, según se ha advertido) sirve para determinar con mucha exactitud el contenido de la diligencia del buen padre de familia. Se debe entender, cuando de otro modo no disponga la voluntad expresa 6 tácitamente manifestada (y se puede muy bien inferirla de la manera cemo se determine el objeto en la relacibn), que las partewse han querido referir, en cuanto á la diligencia que se haya de poner en el cumplimiento, á aquella de que sería capaz una persona bien ordenada, teniendo presente la colzdicidn y la posicidn respectivas, la nzaleria del colztrato y los usos de2 lugar donde la obligación debe ser cumplida (1).Y no cabe presumir, rectamente pensando, que haya sido otra la intención del deudor al obligarse, y en atención (1) VBase la nota (1)p. 370. Con esta declaraciún, que responde plenamente al concepto de la huena fe que se presume impera en los contratos de los particulares, se comprende que el criterio del buen padre ~le~fanzilia no tiene nada de egoísta, de simplemente personal para el delegado; caen así por su has0 las observaciones del profesor Mangar en la monografía acerca de El Derscho cinil g los pobres, y las razones por las cuales el Proyecto de Cúdigo civil alem6n ( § 233, 2,%0mpilaci6n) lia sustituido esa locución por la de ((cuidado requerido en las reIaoiones de los.negocios D.

á la buena fe que debe preceder en los contratos, se presume que sea idéntica la voluntad del acreedor: la sepaiación 6 la atenuaci6n de los términos que constituyen la capacidad que supone y exige estal diligencia ordinaria, deben por tanto resultar de la voluntad expresamente manifestada. con ese fin.

138 tri. El criterio expuesto B propbsito'de la determinación de la capncidad de dilige?zcia y por lo tanto de la capacidad de czc@a-se aplica & la culpa que se presenta, tanto en la celebración como en el cumplimiento del contrato: aun en el primero de esos dos estados b situaciones, la culpa resulta que se presenta en el cumplimiento de una obligaciún, á saber, la obligacibn de contratar con la buena fe,. con la honradez indispensable que sirve para facilitar y dar seguridades al comercio.genera1. Y aplicando aquello que se deja dicho acerca del defecto de la capacidad general, para la culp'a, en la celebraciún del contrato, quien se encuentre en semejante estado no es responsable : el inter6s del tercero que ignorase tal condición, no prevalece sobre la protecci6n dispensada por la ley al incapaz. Solamente el dolo del menor al ocultar su estndo, determina la responsabilidad con la validez del contrato (1)) no pudiendo equiparame al dolo la culpa grave, Porque de ese modo resultaría disminuída la eficacia de la defensa legal,y perjudicada su condicibn : y la excepcibn se restringe al menor, porque la ordenacibn formulada por la ley, descansa sobre la presunción del desenvolvimiento incompleto de las ,facultades intelectuales, que cede ante la realidad manifestada con la capacidad implícita en el dolo, y no sobre la falta de semejante desenvolvimierito, corno acaece con el que sufre interdicciún, De la buena fe del te1'cero no cabe por tanto hacer cklculo cuando el lol lo no se Presentase, y por consiguiente, no importa, si en el lugar

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(1) Código civil ital., art. 1.305:

en que se ha contraído el menor h a sido tenido por todos como mayor de edad; á menos que el menor se hubiese aprovechado de semejante hecho, para inducir aun con más facilidad al tercero & creerlo capaz (1). Reconócese valor al interés del tercero en el caso de falr ta de libertad á consecuencia de circunstancias especiales: aquí, según se ha advertido, es preciso que el i?¿capnz no tenga cuIpa en el hecho que ha producido semejante esta: do. Aparte los casos de error, de los cuales ya se h a hablado al determinar la culpa in contrnhendo, quien en estado de embriaguez consintiese en un contrato, deber& responder respecto de la otra parte, que estuviese en ctc2pa por ignorar la condición especial en que se encontraba el otro contratante: como podrb ocurrir si éste no hubiese estado presente al celebrar el contrato (2). Y s e g b se ha advertido, en la hipbtesis de la voluntad manifestada por simple juego G broma, la responsabilidad se manifiesta con la validez del contrato. 139. La responsabilidad por culpa se tiene, derívese ésta de hecho propio del obligado, 6 del hecho ajeno de quien sea el representante, tomada la representacibn» en el sentido más amplio : á esta iíiltima hipótesis se refiere la responsabilidad -contractual- del Estado, de la provincia, de los Municipios y de las demás personas jurídicas, por el hecho de las personas en ellas empleadas (3). (1) Comparese Ihering, monografía citada, relativa tí la culpa 23. (2) Compdreso Ihering, 1. cit. (3) V. los caps. VI11 g IX.

~ I col&t~aher~.do, L niim.

CULPA POR BECILO PROPIO. - OBLIG-ACIONES 80LIDSR.IAS Y OBLI*ACIONES

INDIVISIBLES

SU~IARIO: 140. Transición.

140. La imputabilidad de la injuria, la culpa, implica la responsabilidad del agente, y por ende, la obligación eu éste de restaurar la ofensa injustamente inferida; así, pues, cuando la injuria se refiere & una obligación preexistente, el obligado que no hubiese cumplido su obligación, debe responder por haber omitido la diligeiicia requerida por la ley G por el pacto: del resultado último de esta Tesponsabilidad, esto-les, de la indemnización, se hablar&en su lugar. Y, como es preciso afirmar al exponer el cartcter de la tulpa objetivamente entendida, el injuriante está obligado, no sólo por la ofensa inferida por via de accihn acto positivo, culpa i%faciendo, - sino tambien de la omisiGn - acto negativo, culpa i m non faciendo,-cuando en los dos hechos encuentra aquel grado de negligencia que produce la obligación del resarcimiento : con el hecltio suyo, propio, el obligado que no cumple su oblígación, provoca el resarcimie* to de una relacihn implícita en la originaria, en la cual entra como termino sustancial, y respecto de ella SU debe Valuar la culpa. Basta aquí hemos presentado el modo inks simple de considerar la obligación: un acreedor y un cleudor. La cuestibn, naturalmente, se complica, suponientlu el caso que concurren varios obligados: el1 donrle O~:IIPPO q110 el

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de u n hecho culposo, el deudor debe entonces cual no seráp~opio,considera.do en si mismo, pero que está considerado como ~ropio,respecto del acreedor. Thtase, en efecto, de la responsabilidad de u n hecho culposo cometido por otros, ;y que, jurídicamente, es propio, como ocurre con el hecho del representante, que en los términos de la representacidn es hecho propio del representado, segiíin luego se di&: y esta responsabilidad es distinta de la que se presenta y ofrece con ocasidn del hecho injurioso ajeno y derivado de la falta de cuidado á que el obligado estaba obligado. Pero la forma de la responsabilidad puede presentarse también por heclio propio, independientemente de la representación, según el modo en el cual la prestación se deduce en la relacibn de que se trata en cada caso; y como la obligacibn que nace de la culpa contractual, aparece iiitimamente conexa con la relaci6n originaria, es preciso indagar la estructura especial de 6sta, á fin de señalar y medir su influjo en la determinacibn de la culpa en que liubiere caído uno de los coobligados. Forma Bsta que se presenta en las obligaciones solidarias; por donde se ofrece la necesidad de determinar su naturaleza, para explicar y razonar el modo segí~nel cual la responsabilidad de los coobligados se produce.

La culpa en las obligaciones solidarias. Derecho antiguo.

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SUMARIO : 141. Solidaridad - 142. Ohligaci6n solidaria y co1,eal.-143. Concepto de bsta. 144. Solidaridad: su conccpl;o,145. Teorías diversas propuestas. .- 146-147. Culpa do u n codeudor.

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141. Como excepcibn de la divísibilidad de la prestacióri que la obligacibn implica, pres6ntase en las fuentes la instituci6n de las obligaciones solidarias, en las que, por obya de la voluntad G por la de la ley, existe eii varios acreedo-

res el derecho, y en varios deudores el deber, respecto de la ilinica prestación del mismo objeto; de modo que el pago Iiecho b un acreedor, 6 hecho por un deudor, extingue totalmente la obligación tambikn respecto de los demás sujetos (1).Este efecto indica el carbcter particular de la obligacibil solidariaj que, si por un lado afirma con mayor seguridad el derecho de los acreedores, porque les facilita en mayor medida la consecuciGn del cobro de lo debido, mediante la indivisibilidad, por otro, no lesiona el derecho de los deudores, cada uno de los cuales iio está obligado ti prestar más de lo que se hubiere deducido en la obligación, y así, una vez hecha esta prestación, 'la relación se extingue (2). 142. Tal es el concepto geii8rico de la obligación solidaria, que segiin las fuentes de la ley romana se presenta ad$m&s en dos foilmas determinadas, que entre si se distinguen por los diversos elementos que respectivamente las constituyen. La doctrina, que puede ya considerarse como clttsica, expone, & partir de las distintas particularidades señaladas en las fuentes, dos clases de obligaciones solidarias, las co-veales- solidarias co-reales, co-reales propias(1) Consúltese acerca de este asunto Puchta, oh. cit., 8'3 232 y 233; Vangerow, ob. cit., 5 573; Windscheid, oh. cit., 8 293; Arndts, ob. cit., 8 213; Brinz, ob. cit., $ 225; Maynz, ob. cit., 8 186; y v6ase especialmente la monografía de Ribhentrop, Zur* Lelire zlon delb Corraalobligat (Guetinga, 1831); Keller, Ubal* Litiscontestatio und Urleil rr. class. romichen Rechts ('I'uhinga, 1827), pdgs. 44.6 y siguientes, $ 2; Savigny, oh. cit., ji 16; Bellavito, Noto criticho al Cod. cioile do1 Regtto (Padova, 1866), ptig. 97; Giorgi, oh. cit., ni1meros 93 y siguientes; Landucci, Le obbligaxione in. sol., Padua, 1881; Cliironi en Studi Senasi, 1, f . 1; Demolombe, ob. cit., 111, núm. 99; MarcadB, ob. cit., las observaciones relativas al art. 1.197; ~ a u r e n t 1,. cit., XVII, núm. 258; A u b ~ yy Rau, g 291 bis; Larornhiere, ob. cit., observaciones sobre el art. 1.197; RodiCre, De soliduritd et de l'inclieisib. (Parls, 1852), 19 y sig. (2) Savigny, lug. cit. y Aut. cit.

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y las solidarias co-reales impropias, solidarias simples 6 imperfectas, - distinción ésta que es el resultado de la indagaci6n acerca de cómo en efecto se h a prodilcido la obligación solidaria, que además aparece como «una en su complejidad)). Las fuentes presentan en las decisiones en materia de solidaridad algunas anomalías (1) seííaladas por la doctrina reciente, y que pueden explicarse: el hecho de la consumptio p~~ocesst6alis, cumplido por un acreedor, 6 respecto de un deudor, si tenía, algunas veces, eficacia liberatoria respecto de los dem&s acreedores, 6 para los demas deudores (2), en otras, por el contrario, no tenia igual virtud. Y aun cuando respecto de la co-~ealz'dndpasiva en la legislaci6n justiriianea, no figuraba ya este efecto de la consz6mpli0, que quitaba al acreedor la garantía que de la solidaridad debia derivarse; sin embargo, la imposibilidad de reagrupar con exactitud adecuada, alrededor de un concepto fum damental, las varias resoluciones, indujo 6 separar las obligaciones co- enl les y las obligaciones solz'da~ins,las cuales tendrían de común tan sólo, el efecto de la extinción de la deuda para todos los deudores, en cuanto uno de ellos hubiese efectuado el pago, 6 del sr4ditu para todos los acreedores, si uno solo de los acreedores lo hubiese conseguido. Pero la analogía no iba más allá; siendo, en verdad, graves las diferencias entre las dos especies de las obligaciones solidarias (3). (i) Acerca de la interpretacidn cle los textos y sobre la extensibn de los mismos, según se ha debido hacer on la compilacihn del Digesto, vbase Ascoli, Studi c doczmz. d i storia e di~vitto(Roma, 1890); compárese en el Arclzia fur* d. cizlil Prux., 1891, pbg. 374 y siguientes, y vease ademtís Ascolli, Sulle obligazioni solidali, Roma, 1892. (2) Consultese á este propósito Ribhentrop, oh. cit., piig. 3 y sig., y en Savigny, lug. cit., v6anse las fuentcs y las discusiones O. ellas relativas, (3) Ribbentrop, ob. y lug. cit.

Diversidad de efectos ésta que, si & p ~ i m e r avista parece que implica contradicción dentro de la institucióii de la solidaridad, se explica luego mediante la determinacibn de la diversa esencia de las dos formas; de las cuales, la primera, la obligación co-wal, tiene su razón de ser en la voluntad de las partes, mientras en la obligación solidal3u se encuentra de ordinario el concepto de la ~esponsabiZidad,que, por la ley se ordena respecto de los autores del daño inferido por violación de una obligación, que les hubiese sido impuesta (1). 143. Dibse & esta distinción un fundamento científico, elevando 6 construyendo la institución de la obligación co-~eal, de modo que ofijetivan~efiteno se comprenden en ella las obligaciones distintas en atencibli á los diferentes sujetos á que lo co-!real se refiere, sino que la obligacibn es iínica (2): si varios acreedores tienen derecho tí, la misma prestación, ó si por varios deudores se debiese ésta, resultarán varios sujetos, y al propio tiempo se tendrt también la imidad objetiva de la obligación ~~ZzcraZidccd slcfijetiva; %nitidado6jetiva- quedando por tal modo puesta en claro, la consecuencia de la extinción de la obligación, respecto á todos los deudores en virtud de los lieclios que reflejan el objeto idéntico de la obligacibn. Refiriéndose, pues, las distintas voluntades al mismo objeto, & la prestación idéntica, convergen, por tal manera, en un misrno sentido, hasta hacer que aparezca una 1.a obligación por lo que a l objeto respecta : en el objeto ztfiico, que, no obstante la pluralidad de los sujetos que manifiestan su querer, sólo una vez puede ser pedido, y debe ser prestado, se determilla el carhcter de midad del vínculo iínico. - El objeto uno, idéntico, es el solo punto hacia el cual todas las voiuiitades

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(1) Ribbentrop, 1. cit. Pero en cuanto al podor de la voluntad en esta parte, consúltese Savigny, dug. cit. (2) Ribbentrop, 1. cit., ij 11. V. nut. cit., 1. cit.

concurren, g porque, y en cuanto convergen, forman como un conjunto, por cuanto la prestación, sin que cambie, es idéntica respecto de los varios sujetos; las volilntades que parten de ellos se unen, se entrecruzan, para formar el querer referente & una misma cosa, y que, en el modo resultante de tal unión, se refiere por entero á las varias personas que concurren á constituirlo. Así est&nen armonía, sin suprimirse por eso, los dos conceptos de la unidad objetiva y de la pluralidad subjetiva; las diversas voluntades individuales dirigidas al mismo objeto, lo abrazan y comprenden; pero parten de distintos sujetos, los cuales, uniendo la VOluntad propia con las de los concurrentes, pueden acompañarle en las manifestaciones de las modalidades especiales, teniendo eficacia jurídica constreñida a l declitrztnte. La teoría deducida de los elementos procurados por las fuentes, está bien justificada por la inclágación acerca del fin econhmico del contrato, y acerca del modo seguido para darle la virtud de fin jurídico. En la co-rea2idad pasiva, estaba en el interés del acreedor 'el poder resolver su acción contra quien quisiera, de las diferentes personas concurrentes en la obligación; la pluralidad de los sujetos obligados por la prestación idéntica, le daba mayor seguridad para poder lograr la completa ejecución del contrato, debida por entero por cada uno de los obligados, como si todos á ello desde un principio estuviesen obligados. La forma de la estipulación adaptábase sin dificultad á este fin; en la unidad del contexto resaltaba perfectamente la apariencia y la c.onsistencia de la voluntad, que unía las diversas voluntades encaminadas al objeto, hasea ser éste para cada uno de los concurrentes la iddfi,¿!ca y htlziccc prestación materia del contrato (1). También se podria afirmar que la forma revelaba á su vez el concepto de wzidad, aplicado luego para caracterizar juridicamente la institución. (1) Compárense las demlis teorías expuestas en el núm. 145, texto y nota.

Pero la prestación, siendo como es única, s e debe una vez solo, y el interés del acreedor consistía en tener varias personas que respondiesen de su entero cumplimieiito; de donde resultaba la necesidad de un hecho que deteminase concretamente cuál de los varios sujetos estaba obligado á cumplir. A lo cual respondía muy bien con su eficacia novadora de la antigua relacibn, la Iitis contestatio; más tarde (1) este punto se reformb, y siendo el cambio aquí avalorado por el liecho de que así se perjudicaba el fin económico del contrato, encaminado no sólo S la elecció~zentre los diversos coobligados, sino también al cun~plz'mientoefectho de la obligaci6n. Reforma esta que en nada podía tocar al concepto de la unidad, inherente la esencia del vínculo constituido. Esta unidad objetiva de la relación, 6 sea esta unidad y esta identidad del objeto que da unidad S la obligacibli, haciBndola única en todos aquellos momentos en que es b debe ser tomada en consideracibn (2)) muéstrase como un interes que liga recíprocamente á los concurrentes. Los cuales aparecen por esto casi unidos por la representacibn 6 por la sociedad (3)) cuando ni la una ni la otra de estas formas particulares se presenta; el carhcter de la prestación una 4 idéntica respecto de cada uno de los coobligados, explica aquellos efectos que se pretenden asignar á institutos completamente extraños 1S, la obligacibn co-real. A. Las consideraciones ahora expuestas, acerca del fin econhmico y jurídico de la institución, se refieren especialmente á la posición pasiva en la obligación co-ileaI; el interes de cada uno de los acreedores que concurren, aclara Y explica la doctrina admitida respecto & la activa y pasiva un mismo tiempo.

L.28, # $ 2 y 3 C. de íidcirtss,(VIII, 40). (2) Véase acerca da esta particularidad Chironi en In i11onoBrafia cit. en los Sturli Scnesi, lug. cit. (3) VGaso el núm. 145, tosto y nota. (i)

143bis. La condicibn expuesta de los varios sujetos ante la unidad objetiva, se lia fijado también refiriendo al caso el concepto de la obligación alternativa; el objeto es uno, pero el acreedor tiene derecho 5 elegir cuál entre los diveysos obligados deberá efectuar la prestación (1);así la qcil~idad creada por la voluntad de las partes, caer$ sobre un solo objeto en el cual todo se compenetra, dejando al acreedor libre en la eleccibn determinadora del obligado. Pero la teoría, que tiene mucho de verdad, no salva dos graves defectos; responde m6s A aquello que se advierte en la co-~.ealactiva, donde el deudor no tiene la eleccibn, y xio se adapta & la pasiva según la ley justinianea que abolib la consumplio p~ocessuniis.El hecho de la eleccibn es verdadero, y eii parte persiste aún; sin embargo, no se puede deducir la figura de una alternativa subjetiva, derivhndose de otra razbii jurídica, cual es la u?¿idad-iddfiiicc ¿le la prestacibn respecto de s n ~ i o concuv~*enles; s la conciliacibn G armonia de estos dos t6rmiiios exige la determinaci61i de la persona, iio pudiendo obteiierse el cumplimiento de cada uno de los coobligados, ni tampoco pedirse por cada uno de los diferentes acreedores. 144. Por el contrario, en las obligaciones puramente so2idalzas, la voluntad de los contratantes, cuando realmente han querido constituir la simple y mera solidaridad (2), 110 se enciientran coino en las co-reales, sobre u n solo y mismo objeto, hasta el punto de parecer voluntad iIiiiica que á él se dirige; y cuando, y estk es el verdadero y propio (1) Esta opinión de Girtanner ( D ~ C stipolutior~,Iciel, 1859, pdgina 252) es en gran parte aceptada por Arndts (lug. cit,) quien se refiere 6 la obligacicirz.suhjetioa~~?~e~~te ultematioa. Camptírase, al efecto, Windscheid, ltig. cit.; Fitting, Dio INatur* der. Cor.roalobligatiorter~ (Erlangen, 1859, 8 3 y sig.) desenvuelvo magistralmanto esta teoría. Vgase ademtis Clhironi en los Studi Senosi, vol. 1, fi~sciculo 1, núm. 15. (2) Cons. Savigny, ol), y lug. cil.

vinculo de la solidaridad (que en aquel que acabamos de exponer parece más bien delinearse la forma que los intérpretes y el derecho moderno llaman ifidividuitas soZuli0sze), la ley lo ordena á consecuencia de la responsabilidad derivada de acción ilícita, se advierte un conjunto de varias obligaciones subjetiva y objetivamente distintas, porque el hecho que da lugar &, la responsabilidad es perso+zab 5 cuantos hubiesen concurrido. Y por esto, cada cual podría ser obligado al resarcimiento por l a parte que 5 61 se refiere, supuesta la divisibilidad de la prestacibn; pero aquf la indemnización tiene el carácter de pena (l), y se consideran estos hechos separados que han concurrido 5 producil' un dnfio por el cual el interesado puede pedir indemnización, como conteniendo cada uno una completa violación de la ley. Así, todos los que han provocado la causa, estan obligados solidn~iamenle;y como el derecho del acreedor debe ser entendido en armonía con el principio de que el resarcimiento no puede ser fuente de lucro, si uno de 10s coobligados ha pagado, los demás quedan liberados (2). De este modo resulta determinado el carhcter y natilraleza de la obligación solidaria, de suerte que se ofrece de una manera bien distinta de la co-veal, y de la forma de oblig.acióri que recae sobre iin mismo objeto; el cual Se ha deducido como dnica prestación. 145. La doctrina expuesta fu6 objeto especialmente en

estos Últimos tiempos de graves oposiciones: parece 5 algunos, que aunque sea admitiendo la distincibn de la obligacihn co-real y de la solidaria, los dos conceptos de pluralidad y de unidad constitutivos de la esencia de la obligación co-real no se pueden encontrar sin contradecirse: otros creen que por si solos estos terminos son adembs insuficien(1) VBase la segunda parte de esta monografía acerca de la sthld pa cxtracorttraclual. (2) V. Ribbentrop, 1ug:cit. y Aut. cit.

tes para explicar las decisiones de las fuentes, de donde nace la necesidad de tener que recurrir 'd, otro elemento, que se considera esta contenido en la esencia de la obligaciOn co-real, y que la pluralidad referida subjetiva y objetivamente & las obligaciones solidarias, responda mal al carActer de Única de la prestación. Y se propone, como doctrina, salvadora, combinar también respecto de la co-real la pluralidad objetiva con la unidad: y Últimamente se quiere ademhs volver con una mayor cantidad de argumentos, y con el auxilio de la critica de los textos, S la doctrina que rechaza la distinción y no separa la solidaridad del modo común de ser de las obligaciones. De cuyas teorías (1))la primera que amplia el concepto de la pluralidad á las obligaciones co-reales, tropieza con el modo expuesto de desenvolverse las voluntades individuales en las co-reales, y no recoge los términos por virtud de les cuales la simple solidaridad se separa tanto de ésta como del concepto común de la obligación, y de la forma especial de la obligación indivisible solzctione (2).La segunda, por su parte (3)) acusa en sentido opuesto los mismos defectos, que se advierten en la primera; y además ofrece nuevo mdtivo de debilidad, en lo de querer introducir en la co-real el elemento de la representación. Conviene también observar, que el concepto mismo de unidad, determina como un interés común de las reglas que concurren 6 constituir el contrato, g eii el derecho moderno esta forrna est&admitida en la solidaridad pasiva, mediante la institución de la repetici6n -regresso;-pero no entra ni se comprende en la. esencia de la obligación co-real estudiada segilin las iueiítes, siendo iinicamente la manifestacihn de la unidad objetiva, (1) Consiiltese Windscheid, ob. cit., # 293, núm. 1, en donde se explican y discuten las diversas construcciones propuestas en este .punto, y vease ademtis la monografía de Gerardin en la Not~uclls Rctlue Historique, 1884, ptig, 254 y sig.; 1884, pbgs. 149 y sig. (2) Dernburg, ob. cit., 1: 72. (3) Brinz, ob. cit., 235. 25

la que por sí sola explica las resoluciones en que se querría encontrar la presencia del término nuevo. 145 bis. Entre las construcciones que pretenden poner de acuerdo también en la obligaciún co-real los dos términos de pluralidad. y de unidad ofijeliva (l), merece tomarse en consideración (2) la ñoctrina, que, mantenie~doen pie la distinciún entre las obligaciones co-reales y las solidarias, descubre en ambas la plzc~alidadde obligaciones, tanto del lado subjetivo como del lado objetivo; ~Inicamente,si en aqu8llos el objeto es idéntico, en los otros el objeto sería Zgzcnl. Pero jen qu8 consiste, al .fin, aquella identidad, y en qué consiste esta ZgzcaZdad? iDan por ventura estos términos un concepto seguro para la institucióii de las obligaciones solidarias? La construcciún, si por un lado se reduce ante la domi~ante,á mera cuestión de palabras, en cambio por otro dad lugar & conceptos que responden mal al carhcter propio de la institución, se$án se determina ésta en las fuentes. De hecho, la oposición que. constituirfa el fundamento de lo propuesto entre los dos caracteres de ide?zlidad y de igzcccldnd, no se puede asir claramente, porque la obli@acib;l objetivamente idéntica es por serlo también igztal; así que, en lugar de afirmarse por ahí la división de las obligaciones solidarias en las dos especies indicadas, tenclríamo~Con eso una razún de m&spara impugnarla negándola valor jurídjco (3). Aparte de esto, y aunque sea afirmando la esis('1) Baron, ob. cit., 8 247; Kuntz, D. Obligntior~i, 1.6n~.u1u1 h e ~ t tRcc1~t.s . (Leipzig, iSS6), # 37, poniendo en relacihn la solidaridad con la novacibn, encuentra en la co-real las obligaciones coesistentes con unidad de objeto. (2) Landucci, monografia cit. Comparese con h/Ianna, LBoblillit. k solirlo, Ronla, 4SS5. (31 Afirmando lo contrario, se llega- y tal ocurre 6 Landucci - U reconocer en la idcnticlad o1 cariiatcr aclucl 110 rt1lidad (íinica) que se quiere iiilpu,"nar.

tencia de un propio contenido en cada uno de los dos términos, la construcci6n levantada, fundada sobre ellos, no s610 no explica, sino que desnaturaliza las relaciones á las cuales da vida la obligacibn co-real; cuando se parte para el razonamiento de la exiStencia del contrato objetivamente í~nico,queda justificada la influencia de los modos de extincibn que obran sobre el objeto respecto de las obligaciones para acabas con todos los coobligados, no obstante hayan actuado por uno solo (1); pero no podría ocurrir de igual manera una vez admitida la pluralidad de las obligaciones. Y no vale advertir que el objeto es idéntico: esta identidad rno corrige, b mejor, no debe influir en coiltra de la pluralidad, y si tanto influjo tiene, implica un resultado que destruye la pluralidad; y cuenta con que no se mejora la teoría impugnando el carkcter zínico objetivo de las obligaaciones @o-reales, y reconociendo además que dieqen en el oiijeto rli~icoZC& lazo ofijel.290 (2): de este modo se defiende no tanto la plaralidad como la unidad. Y ocurre esto muy lhgicamente, porque en su sustancia la teoría que dejamos expuesta se sirve de elementos que .ofrecen precisamente un fundamento á la doctrina aquí admiticla: la identidad del objeto puesto en relación con la voluntad de los sujetos, h a llevado & la idea perfectamente exacta de la zcnidad de la relacihn objetivamente considerada. Tan cierto es, que gran parte de la teoría impugnada se reduce ¿iexplicar los textos & que se quiere referir el concepto de la idendidad, en aquel modo mismo empleado mediante la unidad objetiva (3): todo lo cual.demuestra cbmo la teoria de la mnidad es la expresión, el sig%i$cado jurídico del hecho ante cuya mera apariencia se detiene .$ su vez la doctrina de la p l v ~ u i i d a d . (1) Landucci, p. ej., ob. cit., (2) Landucci,

5 10.

idcllb.

(3) VBase precisamente on la monografia .citada de Landucci

el 8 16.

Las obligaciones soZz'das.z'astendrían, segilin la teoría expuesta, la característica de la Zgzcaidnd del objeto (1).Pero n o queda en verdad bien determinado de ese modo el car&cter especial de la relaci6n : la igualdad por sí misma no explica por qu6 el objeto debe ser prestado ,zc~h sola vez: de otro lado, en la solidaridad la existencia de varias obligaciones se admite también por la teoría aquí aceptada. La cual enseiiarb ya por adelantado que la responsabilidad derivada de un hecho ilícito no se puede dividir (2) entre los varios í~utoresde 61; y si no ha empIeado el tBrrnino Zgtcnl oMet@ de las obligaciones que incumben los responsables, h a explicado muy bien por qué todo coobligado estb obligado por el total (3). 14Stri

Otra teoilia (4) rechaza por conlpleto el motivo para distinguir,las dos formas, niega á la obligacihn solidaria u n carácter especial ante la obligación co-real y la obligacibn comilin, en la cual, por tanto, debería coinprenderse. No es aqui lugar el más adecuado paya discutir sobre 1% critica de los textos y las interpolaciones con las cuales debieron aqu6llos ser alterados: aun cuando sea, admitiendo, las lineas fundamentales de esta nueva construccibn, el carácter de la oblig-acibn co-real que aqui se ha expuesto, Con los conceptos de unidad del objeto y de la causa, en nada cambia respecto del que se formula y ofrece por la teoría dominante; y en cuanto se refiere á las obligaciones solidarias y este es precisamente el piiiito fundamental de la distincibn, -no explica, en particular para la responsabilidad de varios autores del hecho ilicita, por qu6 la obligaciGn de resarcir se entiende respecto de todos, pero con la

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(1) L,anducci, 1. oit, (2) Londucci, ob. cit., p. 38. (3) V. el nfim. 147. (4) Consliltese Y este propcisito Maynz, al,. cit. ;y lug. ciit.; (iijrardin, monog. cit.; Ascoli, monop. cit.; Eiscili?, riionug. c4t.

particularidad de que, cumplida por uno de los coobligados, resultan los demás libres. Aquí aparece efectivamente el contenido particular de la obligacibn solidaria Frente á la obligacibn c o r n h : tan cierto es esto, que entre los más recientes sostenedores de la teoría, algunos construyen de modo tan inseguro, que parece como que admiten la inisma distinción que quiere rechazar (1): otros (2) parecen afirmar, fijdndose en las interpolaciones de los textos, que esta hipbtesis corresponde ya á la forma propia de la obligacibn co-real. Lo que no puede admitirse, porque falta aquí la unión, la fusibn de las voluntades respecto del objeto, según se h a notado respecto de la co-realidad: en este caso el acto se deriva de la mera culpa. Y luego, aunque sea admitiendo semejante resultado, que es exacto en el derecho actual (3), las distinciones reaparecen en los textos según la compilación justinianea. 146. En las fuentes aparece expresamente resuelta la cuestibn de la responsabilidad de ,los coobligados co-vealmeale, por la culpa en que incurriese uno de ellos respecto de la prestación: pesa sobre todos (4). De cuya decisibn, no. ciertaniente justificable con ninguna otra de las teorías espuestas, se encuentra el motivo en el concepto de la unidad objetiva de la obligación co-real por la culpa de un coobligado: la obligacibn no extinguida para él, no resulta tarnpoco extinguida para los dem&s, ocurriendo tan sblo una moclificacibn en el objeto de la relación. La prestación originaria se sustituye por el resarcimiento por vía de la 1w(1) Eisele, 1. cit. (2) Ascoli, 1. cit. (3). V. el niim. 148. (4) L. 18 D. Do duob. rcis (XLV, 2). Sobro esta ley v6ase lo que dicen Ribbentrop, monografía cit., piág. 28; Windscheid, ob. cit., 9 295, texto y n. 13; Vangerow, ob. cit., 9 563; Arndts-Sorafini, ob. cit., 5 250, n. 7; Mommsen, ob. cit,, 111, p. 186; Landucci, ob. cit., p. 139.

ponsabiliclnd, ocurriendo la sustitución en virtud de la ley, y exigiéndose con la accióii que nace de la misma obligacídn, la cual permanece intacta, y el vínculo .co-real, no disuelto por el hecho que sirve pa.ra extinguirlo, permanece inmutable respecto de la prestación de lo que representa el objeto por el cual había sido constituida. Así, en virtud de la unidad objetiva, esta sustitución, verificada por ,uno solo de los codeudores, debe obligar también B los demas (1). Sin duda, fAcilmente puede objetarse que la culpa es u11 hecho puramente subjetivo, y como tal, las consecuencias de 1,a misma respecto de la prestaci6n deberían recaer SObre el autor, quedando los demhs liberados por uii suceso que implica la imposibilidad de la prestacidn (2)) tanto m&scuanto muy mal se podría comprender l a solución distinta propuesta en la mora (3). A lo cual se puede responder que la unidad objetiva explica mejor la decisiGn respecto de la culpa, si se atiende al fin económico de la relacidn, que consiste en dar seguridad al acreedor del cumplimiento de la obligacibn; de suerte que el incumplimiento debe afirmar tal garantía, no disminuirla: si en la mora. hay retraso, es éste el hecho subjetivo del deudor (4). (1) Consúltese los autores citados en la nota precedente. (2) V. Kuntze, mon. cit., $ 37; Gerardin, mon. cit. Consúltese también la monografía de Fritz, Beitr., a. Lchr.e O . cl. ~or.~.calobligat. en el Zcits. f. cia. z¿:p. B., XVII, p. 145. (3) L. 32, 4, D. d. usur. (XXII, 1). Prescindiendo del fin econ6mico de la relacibn con respecto á su carácter jurídico, se ha afirmado que en la L. 18 cit. hay interpolacibn, y que en realidad el derecho regulaba la culpa como la mora-ver a esto prop6sito especialmente Icuntze, l. cit.; pero las consideraciones expuestas en el texto justifican una distinta solucibn. Podría ocurrir acaso que Su origen el texto relativo Q la moi3a se refiriese ri la intsrpcllatto como medio de fijar y determinar cuúl de entre los obligados Seria el qua deberia cumplir la relacibn, y que medianto ella resultasen liberados los demús codeudores - como con la consunzptio pl'ocess. 4 ) Respecto de lo cual, el acreedor deberfa imputarse la mala elecci6n ver la n. precedente.

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147. En la obligación solidaria, de la culpa de uno de los coobligados parece que todos deben responder; pero si bien se observa, cada cual responde de la culpa propia. En los hechos ilícitos (1) cada uno de l o s coautores tiene á su cargo la violacihn completa del derecho cometida con su concurso, de clonde proviene la obligacibn. del resarcimiento; en otros casos, en que la obligación consistiese en custodiar la cosa, cada uno de los coobligados es culpable individualmente de la falta de cumplimiento en el deber de la custodia cuando uno de ellos hubiese efectuado culpablemente el daño. Lo que se ofrece especialmente en el comodato ( 2 ) ; obsérvase tambiSn en el depbsito, pero con criterio de medida en consonancia con el carkcter especial del contrato, donde ordinariamente la utilidad es toda para el depositante. Por eso el depositario est& obligado por la czclpa 2a¿a, y varios depositarios están obligados cada uno á las consecuencias de esta culpa, equiparada en el dolo, cuando fuese común á todos (3). (1) V. L. 17 pr. D. de dolo (IV, 3); L. 21, 5 9 D. de jhr~tis (XLVII, 2); L. 16, de cored.~furt.(XIII, 1); L. 1, 9 10 D. cle kis qui eJff. (IX, 3). V. el núm. 144, y los autores citados, ob. y lug. cit. (2) L. 5 $ 19, D. conzntocl. v. contra (XIII, 6). Consúlteso Hasse, loc. cit., p8g. 64; Ribbentrop, loc. cit., $ @. (3) L. 1, $ 43, D. dep. U. c. (XVI, 3). ,Acerca de esta ley; vease Vangerom, ob. y lug. cit.; Vindscheid, ob. cit., $ 297; Ribbentrop, ob. cit., 18. Acerca del texto, y especialmente respecto de la inda~ ~ c i de 6 nsi en el derecho antijustinianeo entre varios comodatab. rios, y tdmbibn entre varios depositarios, existía co-realidad verdadera, y si esta existía para todas las partes del vínculo entre varios comoda tarios y. no entro varios clepositarios, vease Eisele, monog. cit. Comp. Ascoli., monog. cit.

La culpa en las obligaciones solidarias, segun el derecho civil italiano. SUACARIO: 148. La ley civil no admite la distincidn entre obligacio-

nes co-reales y solidarias: no la refiere a la solidaridad respecto del contrato ni B la solidaridad respecto del delito y cuasi delito. -149. La culpa contractual en las obligaciones solidarias.150. Perdida de la cosp 6 irecurnplinztento del contrato. 151. La solidaridad en la culpa aquilia. 152. Pérdida imputable 8 varios coobligados. ¿Estan obligados solidariamente? - 153. PBrdida imputable B uno de los herederos de un codeudor solidario. 154. Referencias.

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148. La doctrina expuesta, según las fuentes del derecho romano, acerca de la culpa, fuente de responsabilidad para todos los codeudores en la obligación ~ o - ~ eyapara l todos 10s coautores del hecho iIícito en la solidaria, no responde á las normas que la ley civil moderna da & este hecho: entiendase, por supuesto, que SUS disposicio$es' 110 quictan & los interesados la facultad de regular la cuesti6n de 1s culpa de otro modo, siempre y cuando semejante convellciGn sea legalmente posible. Pero antes de toda otra investigacibn, para examinar si tal ordenamiento acerc.a de la culpa está en justa relaci6~ con el principio que anima la institución de las obligaciones solidarias, conviene determinar cual sea este concepto fundamental. En la ley civil no hay rastro alguno respecto A una distincihn entre lo co-pea2 y lo soZidario, adopthndose, en cambio, el término general de soZidu~*idad activa Y pasiva, según que se refieran & los acreedores ó h 10s deudores: hál~lasetambién de solidaridad en' las disposiciones acerca de los delitos y de los cuasi delitos (1). Y no siendo (1) ChdigO civil ital,, art. 1.156. La ley civil francesa no tiene sobre este punto una disposiún antiloga, aun cuando la doctrina 'l

los principios enteramente idénticos á los que hemos visto formulados en la ley romana, por no ser idéntico el razonamiento empleado para su justificación, si, una vez aceptada la generalidad de la denominación era preciso distinguir entre la soZidnvidad derivada de la voluntad y la solz'da~idad que tiene su fundamento y razón de ser en la ley, la distinción tenía que limitarse tan sólo á indicar el origen del vínculo solidario, no sirviendo, por lo demás, para designar los diversos elementos que determinan la solidaridad y la co-realidad, como ocurría en el derecho romano. La co~eaZromana se halla regida según l a ley moderna por la institucibn de la solidaridad. La razón que explica esto se encuentra en la historia misma de la ley. La interpretación de las fuentes romanas, antes de que la doctrina moderna sefialase el diverso modo de ser de la solidaridad en general, no había llegado B indicar y á investigar el carácter de los diversos efectos del vínculo solidario' en sus diversas formas; y, desprovista asi de toda determinación acerca de este punto, dióse á la solidaridad igual contenido jurídido, ya se refiriese Bste al contrato, ya se refiriese al hecho ilícito (1). .Y no importa que razonando acerca de la formacibn de la voluntad iiiii& referida por varios declarantes & un Único é idéntico objeto, se separe la obligación co-real de la simple y meramente solidaria; la solidaridad es una, y considérese ésta respecto al contrato, 6 bien respecto del delito ó del cuasi delito, tiene siempre el mismo concepto fundamental. Se la jurisprudencia la enseñan generalmente. Demolomhe, 011. cit., XXX'I, niim. 692 y sig.; Auhry y Rau, ob. cit., Ij 445; Laurent, XX, 541 y sig.; Larombihre, ob, cit., observaciones relativas, art. 1,889, y sobre el 1.883, núms. 34, 35; Lourdot, ob. cit., 1, 493 y sig.; Casacidn francesa, 25 de Octubre 1887 (J. de Sir., 1887, 1, 411), 11 do Julio de 1892 (id. 1892, 1, 505 y 508). Comptírese MarcadB, ob. cit., observaciones acerca del art. 1.382 y 1.383, núm. 4. (1) Acerca de'este punto v h s a la parto 11 do1 presento ostuilio. VBase aclem6s este al fin.

- 394 podría sin duda decir que en la solidn?.Sd&dcontractual hay varios sujetos, todos ligados con un vínculo comíin, hay también la unidad objetiva (1);mientras que en la solidari(1) La cloctrina presenta como elemento de la solidaridad el mandato reciproco entre los sujetos. VBase Duranton, ob. cit., VI, núm. 217; Toullier, ob. cit, XII, núm. 710; Demolombe, lug. cit., núm. 201; Marcadé, observaciones relativas al art. 1.206; Laromhiere, ob. cit., observaciones acerca del art. 1.206; Aubry y Hau, ob, cit., 5 298; Laurent, lug. cit.; Pacifici-Mazzoni, lug. ait.; Ricci, ob. cit., núm. 155, y los autores citados por Chironi, monografía citada, de la cual tomaremos aqui lo que, referente 8. la teoría dominante, se deja dicho en los núms. 15 y 16: (*).

("1 (i 15. Reducida B. sus verdaderas proporciones la presunciún ordenada por la lsy en cuanto a la acción para repetir entre los COdeudores solidarios, la teoría del mandato no tiene razón de ser- E l error de la doctrina com,ún nace de cómo se entiende la naturaleza de la presunción: la ley no supone mediante Asta necesaria y @solutamente la sociedad ó la comunibn de intereses entre los distintos codeudqres, sino que deja en libertad l a experiencia do la prueba en contrario. La consecuencia de este modo de ver consiste en que, suprimida la presunción, que tenía eficacia cle prueba directa ;aver del codeudor que ejercita la acciún de repetición, los l~rinclPl~9 esenciales do la solidaridad en nuestro derecho civil son los mismos g ~ e r a l m e n t eadmitidos por los pandectistas para esplicar la co-l.ealtdad en el derecho romano. »La.distjncibn entre las obligaciones co-r*eales y las obligacioen el derecho romano, es ya opinibn común (a), Y1 nes solzda~~tas por esto, como viene a ser cosa extraña 8. nuestro estudio, nos abstenemos de recordar aqui la diferenczia característica entre estos do9 asP+ctos de la solidaridad. La co-realidad tiene de ordinario, Y especialmente en d derecho nuevo, su origen en la voluntad do las Partes, y, por consiguiente, tratando de la solidaridad convencional en el Código civil, y sólo con respecto & la obligación co-real se debe relacionarla. ))Acerca del cariicter de la obligaciún co-real, nos atoncmos la teorla que representa hoy lo opinión rniis exacta y admiticlu casi todos los escritores: la doctrina bosquejada por ICellor (O Y elevada lue o por Ribbentrop á tratado dogmático (e). El c o n c o ~ t ~ de la q+rea%dad descansa enteramente sobre la unidad olijotiva Y la pluralidad subjetiva de la obligación; así, el acreedor eiono 01 dorod

Por

( a ) Venfle ndemúfl hlnynz, C o u ~ de s droft roinatn, 8 186 o b s e r v ~ t . Ucbor Litis conles2ulzo und Urllioll, (5 50; Civil proecss (trnd.

Guelfl, Ej 59 y sig.). (c)

D2e Co~rcaZohZigation,5 11

piloniusi.

dad perteneciente al delito 6 al cuasi delito existen varias obligaciones distintas subjetiva y objetivamente, en que el cho de exigir, y el deudor tiene el deber de pagar la prestación entera; pero extinguida por uno, cesa la obligacion respecto de todos los sujetos. Tal es la esencia de la co-realidad, yesta teoria, que explica perfectamente los distintos resultados ofrecidos por los textos en cuanto á la eficacia respecto de todos los sujetos de los actos ejecutados por uno solo, es hoy dominante entre los pandectislas: la aceptan Savigny (u),Tliibaut (O), Puchta (c), Seuffert (d), Vanguerow ( e ) , Windscheid (,f), Samhaber ( ), Arndts-Serafini (k), De Cresconzio (i), Scliupfer rjj, Doveri (ltf Serafini (1). Valuar aquí particularmente las teorías que, aun admitiendo la distinción iundaniental entre la obligación co-real y las solidarias, se separan, en la manera de entender la primera, de la doctrina de Ribbentrop, e s tarea extraña á este trabajo: recordaremos, sin embargo, la doctrina de Brinz acerca de la representación tacita, á la cual ya nos hemos referido ( 0 1 ) : la teoria de Fitting ( n ) , que esplica la obligacihn co-real con la alternatividad subjetiva-obligacihn alternativamente subjetiva, -y la teoria diligentemente desenvuelta por Landucci (o), que ve en las obligaciones co-reales varias obligaciones del lado objetivo y subjetivo, pero con identidad de objeto, mientraslas solidarias tendrían un objeto, no identico, sino igual. De todas estas construcciones, la doctrina de Fitting, mediante la introducción del elemento de la elcccidn en la pluralidad de los sujetos, no se opone á la teoria de Ribbentrop, porque acepta los principios; no sola, sino unicndo las dos teorías y haciendo resaltar bien en yo* a ensi señanza de Hibbentrop la observación de Fitting, queda mejor explicada la eficacia dada en el derecho de los pandectas á la litis contcstatio, que extingue el vinculo co-real para todos los sujetos extraños 6 ella (p). Ateniendose al derecho nuevo, que abolió para toclos los casos la eficacia de la litis co~ltsstatio(q), desaparece la oportunidad moderna de esta doctrina. ))En cuanto á la doctrina mantenida por Landucci, observaremos '

Obligationenrechf, fj 16. Pan.&ktenrecht, 8 135 y sig. Pandeklelz. 5 2'33 y sig. Pralriischen Pandekdenrechts, 228. Pandekfan,5 573. Pandoliten, 3 293. Correalobllualion, fj 17. Pandekte, Ej 213. Sistema di Dirilto fsOmano, fj 322. ( j ) Obbligazioni, fj 36. ( k ) trtitrrcioni, S 113. ( 2 ) Iacirucioni, 5 113. (m) V. el niim. 113. ( n ) Dís Nnt?dr dsr Corrcalobligc~tion,S 37. (O) Lg obblig. in solido nel D. R., ij 6 y sig. ( p ) L. 2,16. D. de duob. veis (XLVI, 2 ) . L.116, D. da fidduss. (XLVI, 1). L.. 31, fj 1, D. de novat. (XLVI, 2 ) . (I) L. 28, C . de /Ideju~.(VIII, 41). (a) (b) (c ) (d) (e) (f ) (g) (h) (i)

V. O. ( X L V , 1).

L. 5, D. da

- 396 objeto comilin resulta del hecho individual que supone la violaci6ii de la ley, cometida por cada coobligado, g por que, dada la pluralidad objetiva y subjetiva de la obligación, desaparece necesariamente la diferencia -entre co-realidad y solidaridad por él admitida, y queda firme por si sola lo clase de 6 s obligaciqnes solicla7*ias. N i para borrar semejante contradicción tan manifiesta sirven los argiimentos deducidos de la idol~lidaddel objeto, porque esta circunstaiicia no puede implicar consecuencias ~uridi: cas acerca del caracter particular de la relación estipulada; pues si ademds se quiere afirmar tal importancia, como hace su autor: no implica en cuanto ti los efectos diferencia alguna comparada con lo que mantiene la doctrina de Ribbentrop. del hecho, según el cual es uno mismo el objeto debido por cada deudor 6 á cada acreedor, Ribbentrop deduce la esencia del vinculo obligatorio, mientras Landucci se refiere al hecho sólo (u). s16. Esto supuesto y sentado, pasemos si los rincipios que según la ley civil italiana y la francesa, .de la cual Ea tomado aquélla sus disposiciones, deben presentarse como base y fundamento de la solidaridad. ))No hay por qu8 discutir aquí la cuestión suscitada en un t i p po por los escritores franceses respecto ti la distinción entre solidaridad perfecta P, imperfecta, distinción conlraria 8 la letra y al esp!ritu de la ley; notemos por de pronto que la solidaridad ( s ~ ~ ~ p o l l ctonal tenderia d reproducir, según el concepto de nuestra legislación, la figura de la co-~.cnlidad, tal como aparece eniendida por 01 derecho romano. Acerca de este punto no liay oposición entre 10s modernos comentaristas, aun cuando añadan que las disposiciones contenidas acerca del derecho de repetición dan la solidaridad, según hoy es admitida, una, índole distinta; poro de esto se tratar6 m8s adelante. ))A nuestro modo de ve+, la esencia de la Solidaridad, según la considera la ley, resulta de los mismos principios que regulan la co-realidad romana; unidad ohjetiva y pluralidad subjetiva de la ohligaci6n. LOScomentaristas en las disposiciones acerca del derecho de reconvenciún, vieron un tercer elemento, el niandato resproco. la mutua representación entre los acreedores y los. codeudores: esta teoria, sin embargo, no es exacta. Ya hemos demostrado de qu8 manera las disposiciones acerca de la divisi6n de la ceuda Y sobre el derecho de repetición por el que se manifiesta, no influyeI1 nada sobro la naturaleza del vinculo solidario, y seííalanios adornas cu61 es la ostensión que debe darse 6 la presunciún del art. 1.198 (1.213.del Cúdigo civil francés); por excepci6n, dúbase al deudor en la ~urisprudenciaromana el derecho de repetir cuando los codeudores estuviesen ligados por intereses comunes en la obligacitn contraída: .....jur8are te aduersas cunL cunt r uo conrMuNiTEn nzrituan~PCc ~ 1 l i a macccpisti, n o n curict~biiur(u). Jl! espirilu de equidad indujo f a ) Consúltese, por último, Unger, Passivs CorreaZillCt zcnd SolidnritaC ifl "fil)'? w, haut. Rschl, Sena, 188-1. ( b ) L. 2, C. da v. stiptcl. aC p~o»titlcndi(VII1,.4!).

- 397 ninguno por entero. Pero la distinción sirve, en verdad, para poco; porque al fin son idénticos los efectos de la solidaridad, según resultan reg-ulados. en la ley moderna, ci idéntica siempre la naturaleza, quedando reducida la diferencia sGlo al origen. h cuyas consideraciones acerca de la imposibilidad de adaptar á la ley civil moderna la distinci6n referida, se puede aíiadir que, seghn las fuentes de la doctrina romana, & lo menos respecto de las que se refieren al derecho iiuevo (l),la solida~idad,como vínculo derivado de 1s ley, se advierte en algunos casos de responsabilidad co~th.nc¿unl: forma sin duda rudimentaria de los antiguos conceptos acerca de la injuria, cualquiera que ella fuese, contractual 6 no, y acerca de lapenn como satisfacci.ón al injuriado (2), mientras la ley moclerna tiene en este caso disposiciones generales que regulan la obligación del deudor que no (1) Consúltese Eisele, monog. cit.; Ascoli, monog. cit.; Girardin, monog. cit. (2) V. el cap. 1. 6 los comentadores antiguos 6 hacer de la excepcitjn la regla, y la

ley actual ha modificado l a enseñanza del derecho romano en el sentido de que, salao prrseba eli contllallio (art. 1.201 C6digo civil ital., 1.207 Cbdigo franc.), se presume el interbs común de los obligados. ))Fuera de estas reflexiones, ya ampliamente desenvueltas, n o creemos muy 16gico decir que l a , solidaridad tiene tres elementos: unidad objetiva, pluralidad subjetiva, representaci6n mutua entre los varios sujetos. ¿En qu6.modo puede combinarse este tercer elemento con el primero? Si es uno el objeto que i~nplicala prestacidn, Lc6rno puede afirmarse que cada acreedor esta obligado directamerile por su parte y por la porci01i de los derntis en calidad da representante? La contraclicci0n se cleriva de l a ennrnoracidn entre los extremos cle la solidaridad de una circunstancia concerniente ti las relaciones entre los simples codeudores, y que le es completamente extraña. ))La ley ha modificado tambibn las consecuencias rigurosas (le los dos elementos de la solidaridad según quedan indicarlos, limitando la eficacia cuando injustamente pudiera nacer perjuicio para los acreedores y los codeudores; excepción esta funclada sobre la equidad, que explica cómo el Código habla frecuenterncnte de partes en las disposicionos formuladas acerca de las relaciones nntro 10s codeudores y los acreedores comunas.))

cumple, y las de varios deudores in solidzcnz á consecileilcia del incumplimiento por culpa de uno de ellos (1).Y no importa á este propósito que, respecto de otra relación además d e ésta de la responsabilidad, haya trazas en las fuentes del vi,nculo solidario en materia de contratos; la ley civil actual atiende & esto con la forma bien determinada de la indivisibilidad solutione. Y, por Ililtimo, no puede aludirse & lo de que la ~esponsabilidndrespecto de la solidaiidad derivada de la culpa aquiliana sea más extensa que la supuesta en materia contractual. (2), hasta tener que distinguir la solidaridad en la culpa contractual de la solidaridad en la culpa extracontractual: aquí es diversa la medida de la culpa, que .según lo ordenado en la ley implica la responsabilidad; pero la solidn~idadno entraña variedades en cuanto S la naturaleza jurídica, Por eso, adaptando á la solidaridad, segiíin resulta enten,dida y regulada en la ley civil moderna, el concepto de la 40-l*ealidnd,puede decirse que entran & constituirla los dos términos de la unidad objetiva con la pluralidad subjetiva; y que en la solidaridad contractual la volzcntnd sola da 01-igen al vínculo, mientras en la extracontractus~les causa la ~espo9zsnfiilidad,derívese la injuria de dolo ó de mera culpa (3). 149. De cuyo concepto se debería deducir, que la culpa d e uno de los coobligados ir, solidlcrn debe ser regulada res.,

pecto de los demhs según esto ocurría con arreglo b la, le9 romana; aun cuando esta resolución no sea una consevcuencia necesaria de aquella proposiciGn fundamental, pu,diendo así considerarse tal culpa como lieclio subjetivo, al (1) C6d. civil ital., art. 1.191. (2) COd. civ. ital., art. 1.156 cit. VBase acerca do la cuestitn Bellavite, ob, cit., p. 143. (3) Consúltcsa y compcirese acerca del concopto de la solidaridad, los -Vlol. citutlos do1 Proyecto da COdigo civil alorntin 5 331 .((le la 1,' comliilacii,n).

cual pueden permanecer extraños los dem&scoobligados. Pero la ley moderna no ha admitido por entero ni la una ni la otra de estas dos decisiones extremas, á causa de la interpretacibn dada á los textos de la doctrina anterior & la codificacibn. Los pasajes de las fuentes acerca de la culpa y de la mora sirvieron para determinar el caracter del inter6s que apareció como existente entre los varios sujetos concurrentes activa 6 pasivamente en el contrato, interAs que sblo era una manifestacibii de la unidad ofijetha del vínculo constituído: de aquí una presunción de sociedad entre los coobligados, la cual ha pasado por la doctrina de los intérpretes (1) á la ley moderna: de aquí el concepto de Yep3e-. sentncion nzulua (2) entre los coobligados, limitada ti. los actos dirigidos á perpetua^ la obligacibn, como si, dada esta relaci6n consecuencia del inter6s común, fuese jurídicamente posible restringirlo hasta excluir actos que, aunque cumplidos por un coiriteresado como tal, sin embargo azcmenlícn la carga. Va conexo con este hecho el origen de la disposici6n que la ley formula acerca de la culpa y la mora en las obligaciones solidarias : «si la cosa debida pereciese por culpa 6 durante la mora de uno ó varios deudores solidarios, los demás codeudores no quedan libres de la obligación de pagar el precio; pero no están obligados al resarcimiento &e los danos. El acreedor puede reclamar tal resarcimiento s610 respecto de los deudores por virtud de cuya culpa la cosa ha perecido 6 que estuviesen en mora» (3). (1) V. la nota (2) da l a página siguiente.

(2) Vease acerca de este concepto, en lo referente al derecho alem6n, Gierlre, lug. cit., pág., 214 y sig. (3) C6digo civil ital., art. 1.193; C6digo civil fr., art. 1.200; C6digo civil port., art. 755; C6digo civil del 'Bajo Canadá, art. 1,109; C6digo civil de MQjico, art. 1.522; Código civil cle Chile, ari;, 1.521; Cbdigo civil del Uruguay, art. 1.359. Pero compfirese acerca de la mera responsabilidad personal del coohligado la Ley fudural suiza de las obligaciones, 165; Código civil sajUn, # 1,025; CUdino civil

La distinción propuesta es bien clara en sus términos: todos los codeudores solidarios est5n obligados por el vnloq* de la cosa que hubiere perecido 5 causa de culpa de uno 6 de varios de ellos; y la obligaciún al resarcinzie?zzlo recae sólo sobre aquellos 5 quienes la culpa fuese impiitable (1). Pero no se puede fácilmente justificarla, porque dada la falta d e cumplimiento, la indemnización debería ocupar el lugar mismo del objeto originario, y comprender, como de su naturaleza, el valor del objeto por sí y en relación con el patrimonio del acreedor; para construir la teoría segfiii la ley, se puede decir tan sólo que la primera parte de l a disposiciún tiene su razón en el car5cter propio de la obligación solidaria (co-q'eal), la cual exige la unidad objetiva, y asf sustituído por el objeto primitivo el vnlol*, todos deben solidariamente responder de él. Al sesarciazielzto en cambio no estftii obligados todos, sino sólo quien estuviese en culpa: asi, pues, la severidad que se deriva del organismo de la obligacibn, resulta templada por el principio que hace personal la responsabilidad. Y con esto resultar$ justificada la distinción antes expuesta. Se puede explicarlá, segilin se ha observado, con la doctrina tradicional, que considerando el resarcimiento del daño como consecuencia de la culpa que da ,vida 6, nzcevn obligación, enseña que no puede ampliarse la antigua 5 Bsta (2)) porque el mandato tkcito de los obligados no austriaco, (5 894; Proyecto de Código civil alemtin, Ej 36S, 371 (2." comp.), 325, 326 (do la 1.Qomp.). (1) Consúltose Toullior, lug. cit., núm. 729; Demoloriibe, luB. cit., niirii. 362; Marcad&, ob. cit., observaciones referontesal articulo 1.205; Larombibre, ob. cit., ~ h s e r v ~ c i o n oacerca s do1 urt. 1.205; Aubry y Rau, ob. y lug. cit:, # cit.; Laurent, ob. y lug. cit,; Ricci, ob. y lug. cit.; Giorgi, oh. y lug. cit. (2) No puede, por lo demás, ponerso e n duda que no sea esla la intencicin del legislador, Doumoulin, En;plicatio [r~br.!,., dctlidui 136 indio. en Op~r-a(cdic. París, 1.681), p. 111, niiiil. 126 y siguioilte% queriendo conciliar los tostos romanos uccrcu. do la oulpu y ( 1 la~

está permitido nd aqcge~dantoálignlriolzenz. No: este elemento del mandato recíproco, es en la solidaridad un concepto inexacto (1); y, aplicando los principios, se podrh afirmar que se mantiene la unidad objetiva del vínculo solidario restringido al valor del objeto originario, y que el dnZo es un hecho subjetivo y referible así al término de la 21Zz~~nlidacl sufijetiva que en la solidaridad concurre; pero ,el objeto que se sustituya por el antiguo debería constar del valor y del daño, esto es, de cuanto constituye la responsabilidad oomo conseciiencia de la culpa. La equidad, pues, es la iinica que, moderando el rigor de los principios con el concepto de la responsabilidad individt,cal, puede legitimar la distinción entre el valor de la cosa que se hubiere perdido y. el pesarcimie?tZo del daño. 550. En la ley alúdese tan s6lo h la hipbtesis depdrdida

de la cosa debida: lo cual no obsta para que tambibn pueda la ley aplicarse á la hipdtesis d e simple deterioro, Para apoyar esta decisi6n basta tener presente que en .la palabra phclida se comprende el deterioro como expresi6n que indica la pérdida en un grado meno;, teniendo la distincibn entre valor y el da60 en este caso la misma raz6n de ser. Cuando, pues, por la naturaleza del' objeto' no se pudiese hablar de pérdida 6 de deterioro de la cosa, sino de daGo por incumplimie~~to del contrato,. los principios seiialarían moro (v. 5 preced.), introduce la diatincibn entre el hecho de un codeudor no perjudicial 6 los demds en ~ u a n t oad perpetnam obligatiorzcm,, y dañoso en cuanto ad uugerzdanz obligutionem. Teoria equivocada, poro seguida por Pothidr, ob. cit., núm. 273; In ensofianza del derecho romano es ciertamente m6s Idgica; m6s conforme con los principios sobre que descansa la instituciún de la solidaridad. Vúase Demolornbe, ob. cit., 111, núm. .342; Bellavite, ob. ci;., p6gs. 152y siguientes. Acerca de esta doctrina, admitida por la jurisprudencio, vóase Casacibn francesa, 16 de Diciembre de 1891. e n el Jozli-. du P., 1893, 1, 81. (1) Vúase Chironi, monogr, cit. 26

la responsabilidad (l),pareciendo que la excepción se debe contraer á los términos expresos; pero la distinción mediante la cual la ley ha regulado la materia, contiene un concepto directivo, que con dificultad podría contraerse á la hipótesis expresamente considerada. La locución es menos amplia de lo que debería ser, según el espíritu de la disposición; y no hay motivo para estimar que se haya querido disponer de una manera distinta, acerca de la culpa, según el oójeto de la diligencia ilz solidzcm. El criterio reguladoil es uno: la distinción del valor de la prestación, del dafio especial derivado del incumplimiento culposo. 151. Las consideraciones aqui expuestas determinan tambikn el carácter y naturaleza del vinculo, segiíin la ley civil moderna, en materia de culpa extracontractual (2): 10s que concurren la comisión de un mismo delito, 6 cuasi delito, responden soZz'dariamente del da80 inferido. Cada uno de los coautores ha causado á la ley y al derecho del ofendido una violación total, por lo que no cabe división alguna (3): el valor contenido en la indemriizacibn destinada á reintegrar el patrimonio es consecuencia de semejante violación, y puede considerársela como el total objeto de la obligación de cada uno de los coautores, por la ofensa inferida por cada uno de ellos por completo. La ley francesa, de la que Is italiana ha tomado directamente las normas referentes & esta materia, no tienen disposición expresa en este sentido; pero la doctrina y la jurisprudencia han suplido el defecto argumentando con la solidaridad de 10s conceptos de delito 6 cuasi delito, que aparecen como hecho completo respecto de cada uno de los coautores coobligados al resarcimiento (4). (1) Véase Bellavite, ob. cit., p. 241. (2) Es Bste el asunto objeto de la parte 11 de esta monografia. (3) C6digo civil ital., art. 1 166. (4) Véanse los autores y las sentencias citadas en la n. (3) de la p6g. 392.

La explicación dada & la disposiciónlegal en materia de solidaridad demuestra que no existe necesidad alguna de separar la institución de la solidaridad en los contratos y cuasi contratos, de la solidaridad en los delitos y cuasi delitos; y nada importa el que aquélla esté regulada por una disposición colocada en el titulo de Zos co%¿ratos e% gene?al (1)) y la otra en un articulo especial (2); ni tampoco importa, dada la elaboracibn histbrica de la ley actual, la diferencia que respecto de la solidaridad se originaba, seg6n la ley romana, del diverso carácter de la relaci6n & que se refería. 152. Están obligados al resarcimiento del daño á consecuencia de la pérdida 6 deterioro de la cosa debida, entre hnicamente aquellos & quienes los coobligados ~olida~ios, el hecho debe imputarse como culpa. Pero ideben responder también solidbriamente? Se ha considera.do que si, estimando que e% el caso de que se trata se presentaba la forma del detito b de2 cuasi delilo (3): razonamiento éste equivocado, porque no se puede acudir & las normas acerca de la culpa aquiliana & fin de explicar las que se refieren & la culpa contractual, toda vez que le es completamente extraño el concepto del cuasi de%20. Se lia querido, por esto, restringir la resolución expuesta al caso en que los coobligados autores de la pérdida 6 del deterioro hubiesen obrado con dolo: hase dicho que entonces concurrirfa con la acción derivada del contrato, una acción proviniente del dolo, y por ende con la forma del delito, que convertiría en solidaria l a responsabilidad de cuantos hubieran concurrido á él. Prescindiendo de la consideración de que no hay aemejante concepto de un concurso en lo indicado, en virtud de (I) Cbdigo civil ital., lib. 3, tit. 4.

(2) Art. 1. 246 cit. (3) Ricci, ob. cit., lug. cit.

la clara separacibn entre'la responsabilidad contractual, .ya se derive ésta del dolo, ya provenga de culpa, y la respon-. sabilidad extracontractual, opónese'á las dos soluciones una objeción comhn, á saber, la inutilidad que debería derivarse de la reserva.expresa de la ley por el resarcimiento á favor del perjudicado. De hecho habibfa sido suficiente. que se hubiese ordenado el ,vínculo solidario respecto del. vnlok, porque, explicando las normas generales, resultaba., bien claro de qué manera se debía decidir en cuanto,h 1s indenznisacidqz respecto de los demás autores del daño : formulada así la responsabilidad de quien h a producido culpablemente la injuria, siendo autores algunos de los obligados, y constituyendo esto, según la teorfa indicada, un hecho ilícito, un delito, la solidaridad resultaría de la regla especialmente formulada par la ley, en materia' de culpa extracontractual. Y así, por tanto, después de la disposición relati& al valor, era enteramente inút;il disponer nada especial acerca del ,resarcimiento, Por su parte, la disposicibn de la ley con la distincibn referida ad perpelztaadam v. ad nzcgendam o filigatz'onem, con-; tiene todo el ordenamiento acerca de la culpa en las obli-' gaciones solidarias: así,est$, sin duda, fuera de lugar, 10 de recurrir, para expIicar1a;á las formas del delito 6 del cuasi' delito, y á la hípótesis del concurso de,la acción provenien-& te del contrato, con la accibn proveniente del delito. La razón misma de la instituc,i6n de la obligacibn solidaria, dehe demostrar que los coobligados estBn obligados solidal1i@-. nzente al resarcimiento. Realmente, es á causa de Ia natdra-. leza de la relacibn, por lo que el ~*~snrcimiento, como obje-' to nuevo, sustituye al objeto origiliario que hubiese perecido 15 sufrido deterioro ; y si en la primera parte de la disP0sicibn, la ley ha derogado este carácter esencial, limitando la sustitución al valor sblo, según las ensefianzas de la doctrina tradicional, en la segunda ha vuelto al conceptP que responde á la naturaleza de la institucibn.,La sustitucibn completa ocurre también, comó pasaba ya eil el dere-

~clioromano, seghn la ley civil actual, pero limit&ndose á los coobligados que estén en culpa: lo que era y deberia ser la regla, se ha convertido en excepci6n. 153. Si varios coherederos hubieran sucedido á uno de los codeudores solidarios, y por culpa de uno de ellos la cosa debida hubiera perecido 6 sufrido deterioro, los demás coherkderos, deudores conjuntos tan sblo, no experimentar&n agravación (1); pero los codeudores originarios no deben responder s610 de la parte del valor debida por el autor ,del daño, como heredero, asi que la deuda de las otras partes deba considerarse como consecuencia personal de la culpa (2). Responden in soMdzcm del valor de toda la cosa, y ,.al resarcimiento de los daños están. obligados Gnicameiite los autores de la pérdida 6 del deterioro: la divisi6n de la deuda efectuada entre los herederos de uno de los codeudores in solidzcm, no puede cambiar la posición jurídica que respecto al acreedor tienen los otros codeudores. 154. Estas son las normas generales que la voluntad de las partes, cuando legalmente pueden hacerlo, tienen la facultad de cambiar 6 modificar. En varias instituciones especiales las aplica la ley: eh el examen 6 indicaciones A *ellas.relativas,. encontrará una mejor y más clara justificaci6n la teoria ideada y propuesta. (1) Consúltese Laurent, ob. cit., XVII, 328; Larombibre, ob. oit,, observabiones referentes al art, 1.205, n t ~ m 3. . .(2) Consiiltese además Duranton, ob. cit., XI, niims. 218 y 219; Laurent, ob.,cit.y lug. cit.; pemolombe, ob. cit., XXVI, 361; Laicombibre, ob. cit. y lug. cit.

Aplicaciones. SUMARIO: 155-158tri. Mujer que contrae segundas nupcias: responsabilidad del segundo marido. - 159. Ejecutor testamentario. 160. Continuacidn. 161. Responsabilidad de varios comodatarios. 161bis. Varios mandantes : responsabilidad solidaria. 161tri. Obligaciones comerciales.

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155. Impone la ley & la viuda que quiere contraer nue-

vas nupcias, para cuidar y garantir los intereses de los menores, la obligación de pedir la reunión del consejo de familia, á fin de que determine si puede conservar la administración de los bienes (1):además, cuando contrajese las nupcias sin cumplir semejante obligación, pierde de derecho la administración, y el marido «es soZidnl.z'amelz¿eresponsable de la ejercida antes, y después indebidamente Conservada)) (2). Disposición ésta que aparece informada por la presunción de que si la viuda no ha presentado las cuentas de la administración anterior, y continilia luego en. la gestión prohibida, débese necesariamente á la cooperación, 6 , cuando menos, á la instigación del marido (3) : razón ésta de presunción .que h a hecho y hará suponer, con ciertos visos y apariencias de verdad, que en este caso no se presenta la forma propia de la responsabilidad contractual, sino más bien, de la extracontractual. Pero, en realidad, no es esto asi: no se trata de unapelzn, que, en virtud de una obligación solidaria, impone la ley al marido: éste, está obligado á consecuencia de szt presunta ilzgerencia e% la (1) C6d. civ. ital., art. 237. (2) Cdd. civ. i t ~ l . ,ort. 238. (3) Duranton, ob. cit., 111, núm. 246; Marcad& ob. cit., observaciones acerca del art. 395; Aubry y Rau, ed. cit., ob. cit., 8 99; v?lette, Escplication sommairs cit., piig. 290; Frerninville, ob. cit., p8g. 50; Magnin, ob. cit., 1, 457.

adminislracidn, y en cuanto se supone que es la principal causa del proceder ilegal de su mujer, se le impone la obligación por entero. La ley, como en otras instituciones, ha querido en este caso establecer cierta tutela en favor de la prole del prinier matrimonio, contra Ia debilidad que, á causa de los nuevos afectos, podría sentir la mujer, bajo las exigencias del nuevo esposo. La ley civil italiana ha suprimido un grave motivo de duda, que, acerca de la extensihn de semejante responsabilidad, se derivaba de la manera con que aparecía formulada en la ley francesa (1))adoptando al efecto la interpretación dada por la doctrina y por la jurisprudeiicia. Habíase ordenado que el nuevo marido fuese solidariamente responsable de todas las consecuencias de la tzctela indebidamente conservada, y en estas palabras parecía aludirse sólo & la administracibn ejercida posteriormente al matrimonio, no & la anterior: significado éste literal al cual daban valor los trabajos preparatorios, porque el primer proyecto del Código refería la responsabilidad & la gestión indebida ejercida después del matriwonio, y sólo en virtud de las observaciones del tribunado, encaminadas & ampliar la reaponsabilidad tambikn al caso de falta de gestión, se adoptó la fbrmula, comprensiva de las dos hipótesis, que luego .se convirtió en disposición legislativa. 'Ahora bien, estas modificaciones literales no podian tener virtud suficiente para cambiar el espíritu de la ordenación, según aparecía coicebida y .formulada en el primer proyecto ; por eso, no obstante la interpretación contraria generalmente aceptada, hay todavía quien sostiene y enseña, que la responsabilidad del marido se refiere sólo & la administración posterior al matrimonio (2). (1) VBase el art. 395, 2.Ql. (2) Massí5 y Verg6, ob. cit., 1, phg. 457; Demolombe, T11aitQde la MiitoritS (edición de 1860), 1, núm. 127; Laurent, ob. cit., IV, núm. 389.

Sin duda, tiene mucha importancia el motivo para decidir admitido por la opinión general común, y segiín la cual, dando ti la ley este significado, 1a.responsabilidad del marido, en el supuesto de falta de reunibn del consejo de familia, sería idéntica á la que tendría en el caso de que, reunido el consejo, se conservase la administración tt la mujer (1); pero se puede objetar, que la presunta iatervencihn del marido puede razonablemente entenderse partir del momento en que er, calidad de tu2 tiene modo de ingerirse en la administracibn; y que la presuncidn de l a ley no debe ser interpretada fuera de los términos en que se quiere contenerla. La ley italiana ha zanjado la discusión, admitiendo el motivo para decidir antes expuesto, y con este, la presunción de culpa del marido en la manera irregular de obrar de su mujer, tanto respecto de la falta de reunibn del consejo de familia, y de la' rendición de las cuentas, como respecto de la gestibn posterior 111matrimonio, y en su virtud ha ordenado expresamente ia responsabilidad solidaria, por la administración anterior tt las nuevas nupcias, y por la posterior ilegalmente ejercida. Responsabilidad solidaria dependiente de obligacibn preexistente: refikrese, como se ve;& una admidistracibn en que la ley presume que ha intervenido aquél para irripedir su regular terminscibn. 156. En cuanto á la extensión de esta responsabilidad no puede haber discusión; laxolidaridad no esta rneritmente ordenada para el valor de las cosas perdidas 6 deterioradas, quedando así la obligación del resarcimiento para el autor del daño; contra el marido hay una presuiición absoluta de cz~lpu,respecto & toda la ud~zinlishucidn,y e n cuanto el du$o es el resultado total de la mala kestibn (2).

(1) VBnso Aubry y Rau, ob. cit. y lug. cit. (2) V. elniim. ant.

Se ha propuesto (1)que para la administración anteriot* al matrimonio se limite l a responsabilidad & los daños 6 desperfectos ocurridos por. culpa .de la madre, no extendiéndose á la obligación de rendir cuentas de losJ~*utosperc i b i d o ~en virtud del usufructo legal; pero l'a distinción no puede admitirse de un modo tan absoluto, porque la ley ha fijado la obligación solidaria, sin distinguir entre gestión anterior y posterior al matrimonio, sino refiriéndola á toda la administración en cuyos defectos presume que ha debido de haber intervención del marido. La locucibn adoptada justifica muy bien este concepto; la res~onsabiiidadsolidaria esta ordenada para la administración ejercida antes del matrimonio é indebidamente conservada despubs, y en el término amplio de administracid% debe ir comprendida la rendicidn de cuentas de los frutos percibidos, como expresión genérica que abraza toda relaci6n que á los bienes administrados se refiera, y que medie entre el menor y la madre; el usufructo legal lleva en si inherentes cargas de hecho que deben ser cumplidas, pudiendo, además, el modo mismo según el cual se perciben los frutos, dar origen á responsabilidad. 157. Como garantia especial de esta responsabilidad solidariamente impuesta, es dudoso, segiín la ley italiana y según la doctrina francesa, que corresponda al menor la hipoteca legal sobre los bienes del segundo marido responsable de la tutela indebidamente conservada (2). Y la duda (1) Ricoi, ob. cit., 1, núm. 373. (2) Lo afirman así Casacidn,franc., 14.de Diciembre de 1836 (Pnl. chron. ) ; Apelacidn de París, 28 de Diciembre de 1822 (Pal. .chron.); Apel. Colmar, 26 de Noviembre de 1833 (Pal. chron); ,Apelacidn de Nimes, 30 .de Noviembre (Pal. chron.). Sobre todo, vBase Casacidu franc. de 27 de Junio de 1877 (P. 1879, piig. 123); Dalloz, ob. .cit., v.Wirtonollith, núm. 110; Taulier, ob. cit., VII, piig. 287; Domo.lornbe, ob. cit., 1,nnúrn:' 128; Masse y Ver@, ob. cit., $ 229; Aubry y Rau, ob. cit., § 264; Chardon, Puissartco ilutol. (ed. 1841), 1, n. 24;

tiene su origen en que la kctela, por el defecto de la reunión prescrita, se pierde de derecho, y, por consiguiente, no d&ndose en el esposo la calidad de cotzcto?; mal podria aplicarse al caso la ley que concede Cd, los menores la hipoteca legal sobre los bienes del tutor; sin embargo, & pesar de este razonamiento, generalmente, y con razbn, se mantiene la opinión contraria, señalando aquí la existencia de una tutela de hecho (1).El1 la hipótesis opuesta, esto es, cuando el consejo hubiese conservado la llzctela de la madre, la ley da expresamente la calidad de cotzctor necesario al marido, Y no cabe incertidumbre respecto del derecho & la hipoteca legal. Según la ley italiana, la cuestión no puede presei~ta~se. La madre tiene la administración de los bienes correspondientes los hijos menores, no en calidad de tutora, sino como consecuencia de .tener la patria potestad: el marido, por tanto, ya se le considere como responsable de la gestión ejercida sin que el consejo de familia hubiera sido reunido, 6 se le considere asociado & la administracibn, si esta hubiera sido conservada por la mujer, no es tutor. Sus Magnin, ob. cit., 1, núm. 457; Freminvilie, ob. cit., 1, núm. 51; Favard, Prio. et hypoth. (ed. 1812), sec. 2, $ 2, núm. 8; Baudot, Traitd d. fornz hypotlt. (3."d.), 1, núm. 415; Grenier, Hypothdques (3." ed.), 1, núm. 280; Troplong, Privil. et hgpoth. (5.n ed.), 11, número 4.26; Bugnet, s. Pothier, ob. cit., IX, ptíg. 432; ~ a u d r ~ - ~ a c a n t i neriey Loines, Prio. et hip. (París, 1896), 11, núm. 1.187. En sentido contrario: Duranton, ob. cit., 111, núm. 426; Valette, s. Proudhon, Parsonnes (Dijon, 1842), 11, pcg. 290; MarcadtS, lug. cit., sobre el art. 395; Demante, lug. cit., 11, núm. 144bis; Laurerit, lug. citado, XXX, núm. 264; Pont, Privilc'ges et hypoth. (3.' ed.), 1, número 500. (1) Cód. civ. francbs, aet. 396 cit. Consúltose Duranton, lug. cit.; Demolombe, lug. cit.; Aubry y Rau, lug. cit.; MasstS y Ver& lug. cit.; MarcadtS, ob. cit., observaciones sobre el art. 396; Laurent, ob. cit., n ú ~ n .387; Marchant, Codo 7,y especialmente las dos monog. de Hellrnann, d. Stellusrtret. i. Rschtsgosch., Miinich, 1882, y de Mitteis, d . L. v. d. Stc¿.?ucrtr.et.,Viena, 1885, § 73; Vangero-iv, ob. cit., Ej 608; Waechter, ob. cit.,

in rem, cuando se presentasen iínicaniente los términos de un lucro injusto. A. Del origen de la representación derivase otra limitación m&sde la regla: cuando aquella es legal (representación necesnr2a) y estS ordenada para la protección del que sea incapaz por defecto de edad ó vicio de la mente, la raz6n misma de la institución indica y muestra que la ~espo?zsabiZZdad del representante es toda suya, y que el representado no debe responder de su culpa. La representación no se dariva aqui de un acto de la voluntad del representado, incapaz de determinarla juridicamente: la ley es quien atiende S sus intereses, y todo en razbn de un fin de interés general: realmente seria muy en contra de este fin, y contrariaria de una manera grave esta tutela de los incapaces, el declarar la responsabilidad de Bstos por las culpas cometidas por el tutor ó por el curador que los representa (1).En contra suya sólo podrt intentarse 1s a. de in rent serso. 179. De los conceptos que quedan expuestos, resulta con m&sfirme consistencia la regla según la cual el representado est& obligado por los lieclios culposos cometidos por el representante, que hubiera obrado dentro de las facultades recibidas, y en los limites señalados al determinarlas. El fundamento de la responsabilidad no estriba aqui en la eleccibn (czcZpa &, eZigefido), sino en la indole misma de la relación, contenida en el hecho propio de la representacidn: el tercero, sea cual fuere la elección efectuada, tiene derecho á demandar al representado por la indemnización que se le deba, & consecuencia del daño culposamente inferido por el representante: el cuaI, a1 obrar en calidad de tal, compromete, haciendo sus veces, & la persona representada. Y como quien aquí obra es el representado

(1) VQasetambibn el ndmero siguiente al py. ConsGltose Mitteis, ob. cit., pdg, 109 y sig.

por la persona del representante, los elementos subjetivos de la responsabilidad, deben referirse & este último: la impzctaóiZidad debe estar determinada respecto de él, que efectivamente ob&, aun cuando obre & nombre y por cuenta de otro, cuando en el representado persistan íntegramente los términos de la capacidad jurídica general, que de otro modo cesaría la volzcntad de obrar por medio de otro, que es8el hilo, el cual, uniendo las dos voluntades, refiere al representado el acto del representante (1). Con l'a aprobacibn ulterior, puede el representado atribuirse $ sí mismo los hechos verificados por el representante no autorizado, 6 bien que, aunque autórizado, se hubiera excedido de los límites de los poderes que se le habían conferido: creando 6 bien ampliando de esa maner a la representacidn, debe. responder de ella como si desde un principio lo hecho estuviese estrictamente comprendido en las fiücultades del agente. Resulta aqui la forma propia de la ratificacidn (~atihabilio)(2) que tiene la virtud de sustituir por la ]Sersona del ratificante, la del agente en todos 10s actos verificados sin autorización, reputándose como preexistente el mandato necesario : el ratificante en verdad, con su asentimiento posterior, reconoce como propios aquellos hechos, y los terceros que en ellos est&n inte1 ) Así se explica lo que acerca de la representacibn necesaria se ha dicho en el número ant. al final. (2) Consúltese Savigny, ob. cit.,. 203; Windscheid, lug. cit., 74; Vangerow, ob. cit., 5 88 ; Unger, lug. cit., 5 92; Arndts-Serafini, 5 78; Maynz, ob. cit., 9 34; Polignani, Della Ratihabitio (N&peles 1869), págs. 76 y sig. ; Mitteis, ob. cit., págs. 205 y sig. ; Pothier, M a ~ ~ d(ed: a t cit.), num. 91 y sig.; Duranton', lug. oit., XVIII, núm.. 263; Troplong, Manclat (ed. cit.), núm. 610 y sig.; Pont, ob. cit., 1, núm. 1.074; Aubry y Rau, ob. cit., 5 415; Laurent, ob. cit. XXVII, niim. 618 y sig,; Biagioni, Fi1ar~gie1-i,VI, pf~g.401. V. Casación do Plorencia, 11 de Marzo de 1880 (Foro it., 1880,I, 486; casaci6n.de Turin, 19 de Febrero de 1879 (Id., phg. 1.313) y 31 de Octubre de 1881 (id., 1882,1, 382). Apelacirjn Venecia, 30 de Diciombre de 1881 (Tcmiuen., VII, pdg. 37).

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- 461 resados, se encuentran, desde aquel momento, en relación directa con 61. Asi, pues, si excedihndose de los limites de su autorizacibn el representante contrajese un vínculo juridico, y al cu~uplirloincurriese en responsabilidad por no haber tenido todo el cuidado debido, el ratificante persiste obligado respecto de los terceros por el hecho culposo, ya que mediante la ratificacibn efectuada. se conceptúa cometido el hecho por el representante en el desempeño de los encargos que se le hubieran confiado: la voluntad obra aquí de igrial modo que si la representacibn hubiera sido creada por un acto anterior, manifesthndose en lo de constituir esta relacibn de manera que, sin recurrir al concepto de la $ccidn, el representante no es un simple brgano que transmite su querer, sino brgano que, dentro de los términos estatuidos, quiere y obra como si 61 mismo fuese el representado que quiere y obra. Sin duda parece, al pronto, que, sin acudir iL Ia idea de la ficcibn, no se puede comprender esta manera de distinguip se y separarse las voluntades, y esa separacibn casi de la personalidad, de la personalidad física & el poder de obrar jurídicamente se refiere; pero debe advertirse que no se trata de que la voluntad del representado se apropie la voluntad del representante, sino que el hecho del querer es el que se separa como acto jurídico de la persona del agente efectivo, para enlazarse en su calidad de tal, con la persona del representado, cual si de 61 mismo hubiera emanado de una manera directa: la voluntad del representado asume en si misma el hecho jurídico, el hecho de otro. Ahora bien, siipnesta y reconocida en la voluntad esta pgsibilidad de expansión, no se puede señalar la rctroactividad de la ratificacibn cual nueva ficcibn: la retroactividad obra en l a esencia misma de la institucibn, porque la voluntad del ratificante, al asumir por si el hecho, lo asume desde el momento en que se h a producido, sulvo los .derechos vhlidamente adquiridos por los terceros en el interv.8-

lo, toda vez. que la voluntad al asumir, al apropiarse el fiecho (no la v02'u~/tladdel agente), no puede exceder en esto y traspasar aquellos limites que v&lidamentese opongan su expansión completa. Consideraciones ,todas estas que, si por un lado vienen á confirmar la teoría expuesta acerca de la responsabilidad del representado, por las injurias cometidas por el representante en su calidad y valor de tal, por otro, demuestran también que, & diferencia del caso de constitución,de la representación, mediante acto anterior, el ratificante puede asumif de1,hecho la parte que quiera (supuesto siempre el consentimiento de las .partes interesadas), y rechazar la que se refiera á responsabilidad en que se incurriese por el dolo del agente. Respecto de los actos injuriosos expresamente exceptuados, faltaria el hecho aqud, que es el que .genera la responsabilidad 6. causa de culpa del representante, no quedándoles á los terceros perjudicados otro recurso, que dirigir la acción contra el solo autor de la injuria. A. Esta limitación puede también incluirse en la naturaleza misma del contrato; lo que ocurre cuando la ratificación mejor que tal (reconocimiento del acto verificado por otro como si fuese propio del ratificante), sea sólo el confe,rimiento al agente del derecho necesario para que su acto pudiera existir válidamente desde el principio. Aqui la ratificación es impropia; limitase á sanear el acto, sin atribuirle al ratificante, sino consintiendo al agente aquel POdeloque debia tener sobre la cosa 6 respecto de la cosa, para que la relación por él producida é instituida tuviese vigor; y limithndose 5 esto sblo, claro es que si,el agente estuvie,se en culpa respecto de la ejecuciún del contrato, el ratificante no debe responder de ella, como si se tratase de hecho propio suyo (1). (1). Consúltese acerca de este punto Windscheid, ob. cit., jjf~ 74 y 83.

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179bis. El concepto que queda expuesto no excluye de

esta institución la forma del %zcniizcs,y por tanto de la persona encargada de transmitir la voluntad del comitente; sin duda la accibn del representante est& aqui limitada 9 confines m&s estrechos que los indicados para determinar la representacibn, si bien se debe advertir que la mayor 6 menor extensibn de la representacibn, la mayor 6 menor .independencia dejada á la accibn del representante, no impiden que la representacibn exista. Así, si el representante Iiubiere obtenido la facultad de obrar con arreglo 9 la voluntad clara y determinadamente expresa del mandante, de modo que únicamente le quede la accibn de exponerla á nombre del representado, esto, sin embargo, no disminuye en 61 la cualidad jurídica que tiene, y respecto al ~zzc~tizcs, podría decirse, que la accibn del mismo, 'como representante, esta limitada al hecho de referir los térininos materiales de la voluntad del maridante; pero se puede notar que en el caso antes expuesto de representacibn restringida, no es menos cierto que el representante obra como tal y concurre a l acto á nombre del representado; mientras en la hip6tesis del nwntizcs sblo hay el liecho material de la transmisibn de la voluntad del comitente, sin que el comisionado tome parte en el acto como si fuese representante verdadero. Por donde resulta y se advierte, que si puede ampliarse y aplicarse & estas hipbtesis el concepto de la representación, es preciso referirse 9 la representacibn nopropia, pero la representacibn denominada ir, gelzelee; el comisionado ejecuta ó cumple el encargo recibido como arrendatario de servicios, y el comitente responde de la culpa que aquél cometiese en la ejecucibn, poqque el principio fundamental de la representaciln: «obra por si mismo quien obra por medio de otro)), persiste aqui intacto. Deberhse, pues, según esto, referir esta responsabilidad del comitente 9 la representacibn i%ge?ie?*e;pero, por otra parte, es posible separar la figura de que tratamos, en forma especial, de la institución, en cuanto que refiriéndose su accihn & signifi-

S

car, á manifestar la aolu~ttaddel comitente, que concurre 5 la constitución del contrato, su acto es casi parte de esta voluntad, desde el momento en que en ella se contiene la expresión material de la misma. Sin duda, el comitente, exterioriza su querer por medio del apoderado;. y asi se puede determinar con mayor exactitud esta forma de la representación llamándola no propia, y separándola asi de la representación propia y además de la representación im geael*e: de la cual seria parte, porque no hay representación xerdadera, pero parte distinta por acercarse más y mbs á la representación verdadera, propia (1). 179 ter. El hecho de constituirse un representante no tiene, pues, en si nada de ilicito, de suerte, que el acreedor que expresa 6 tácitamente no lo hubiese consentido pueda 'considerarle como injurioso, y deba por ello conceptuar al representado como responsable, por cualquier culpa cometida por el representante : el representado se vale de una facultad que la ley le concede, y como la otra parte ( y 10s terceros) son extraños al hecho de constituir para si un órgano que por él obre, aquéllos, en la obra del representante verán jurfdicamente el acto del representado, el cual será siempre responsable como si el acto fuese, en efecto, propio suyo. También en este caso cabe establecer y señalar COX-IIO fuente remota de la responsabilidad-ya que la prhxima es la misma representación el concepto «de que quien se aproveche del beneficio y de la utilidad de un acto propio, deba por el10 sufrir sus inconvenientes)) (2), concepto éste

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(1) La cuestibn, como se habrd de ver muy pronto, tiene esPecial importancia respecto de la culpa ir&contrultendo, en las hipbtesis de responsabilidad por los retrasos y los errores ocurridos en la transmisión de la voluntad. (2) Este concepto, formulado por las fuentes, L. 10, D. de a. (L.17); 8 3,1. de entt. (111, 24); y 0. 55, de R. T., en 6." V, 1%ha

- 465 que es más directamente el motivo de la responsabilidad del representado en la representación in geneq4e,y en algu'nas de las formas especiales de la culpa extracontractual. A. Por esto, pues, si el obligado no pudiese á causa de la eatidad misma de la obZigación, constituir un representante que la cumpla por él (obligación meramente pe?*so?taZ); y si no pudiese hacerlo en virtud de pro7L26ición eqwesa fo~mzcladnen e2 contrato, el mero hecho de la constitucibn, es una transgresibn de su obligación propia, y lo pone en culpa: deber&entonces responder de toda culpa del representante, no en virtud h como consecuencia de principio alguno particular referente & la institucibn de la representacibn, sino & consecuencia de la causa general, ya estudiada, del estado precedente de culpa. a ) A cuyo motivo, base de decisión, puede muy bien referirse la responsabilidad del representado por los hechos culposos cometidos por el representante incapas que se hubiera constituido: así que, por ejemplo, en la culpa in contmhendo no le valdria ni serviria, la ignorancia en que el representante estuviese respecto de ciertos hechos -vicios de la cosa objeto del contrato -cuando fuesen tales que una persona capaz, con la diligencia ordinaria, habría podido conocerlos. La constitución asi verificada revela ya defecto 6 falta de cuidado en el representado, porque, como se determinará m&s razonadamente luego, la acción libre del mismo de constituir 6 instituir un representante, se manifiesta legítimamente con la diligencia en la elección, 11, cap. XII, sido ampliado en Chironi, Colpa e~i1~cccorat1~actuale, para justificar y explicar algunos casos de responsabilidad estracontractual. Pero, como se dirá m6s adelante, no puede por si solo implicar la responsabilidad; la ley es la que ofrece y presenta el argumento para presumir la culpa de un modo absoluto y s610 paraliberar del peso de la prueba directa. Tambikn se podría indicar, segiin ya se indicó al discutir lo referente tí la responsabilidad de los patronos por los infortunios 6 desgracias del trabajo, la 0bligaciCn de una garantia legal (ccceptacicil~obligatoi*ia del ~*iesgo). 30

y la falta de ésta, si no da desde un principio fundamento para la responsabilidad por los hechos del representante, suple el defecto de los términos necesarios, para que el acto culposo'sed imp2clable al representante que lo hubiese cometido: responsabilidad esta que desaparece cuando la otra parte estuviese también en culpa, como ocurriría en el caso de que éste conociese, 6 bien debiera conocer, la incapacidad del representante con quien contrata. Verdad es, que se podría razonar de otro modo, con arreglo á los principios generales expuestos: la c.onstitiici6n de la representaciGn es hecho que concierne sGlo al representado, no obligando, por tanto, & la otra parte á sufrir daño por la incapacidad del representante, como ocurriría si 'tuviera que perder las ventajosas consecuencias jurídicas que para 61 resultasen, si el representudo no hubiese sido incapaz: salva la excepción del caso en que respecto de semejante incapacidad estuviese aquél en dolo G culpa. B. Y como, segilin se ha dicho, la constitucibn de la representaci6n es heclio legítimo y propio del representado, así cuando en la constitución mediase 6 interviniese la otra parte contratante, se presume por la ley (salva la voluntad expresa, contraria), que ésta de ordinario implica (1) un cambio de responsabilidad; que seghn la medida de la intervenci6n puede resultar mbramente limitada & la C U ~ P ' ~ i%eelzgendo (2), 6 bien á la czc@n ir, zrigilalzdo. Efecto este que también se produce .si, en virtud de un pacto, la responsabilidad se contrajera á semejantes límites. 179 LOS conceptos expuestos explican y determinan la raz6n 6 motivo de la responsabilidad del representado, por los hechos culposos del representante ocurridos en la celebraciún 6 en la ejecuci6n del contrato, y la

(1) De las excepciones se hablar6 0n su lugar oportuno. Vbase el núm. 181. (2) C6d. oiv., art. 1.748. V6ase luego.

causa y razón de-la agravaci6n 6 de la disminución que á veces se advierte en ella. La constitución de la representación es acto legítimo del representado (l), y por tanto, el modo y la medida de la diligencia deberán ser siempre calculados y determinados, según la obligación que en él le corresponda, en cuanto obra por medio del representante (2); si la naturaleza del contrato, 6 la convencibn especial, exigiesen la diligencia Z.n concreto, el obligado no tendrá impedimento alguno para constituir la representación, y no conteniendo este acto lesión alguna de los derechos del acreedor, el criterio para decidir acerca de la culpa habrá de informarse, no en la diligencia que el representan.te tenga en sus cosas y asuntos, sino en la personal y propia del obligado. Tal es, de hecho, la ley del contrato; y hnicamente la intervención del acreedor, en cuanto á la constitución de la representación puede modificar, segiín ya se ha podido advertir, esta medida de la responsabilidad. 180. Mucha mejor explicación se podrá dar la teoría expuesta, aplicándola 5 las instituciones especiales que á ella puedar, referirse, y determinando el carácter de le culpa que en las mismas corresponda.. La reglas formuladas acerca del ejercicio de la tutela, conceden al consejo de familia, si circunstancias particulares lo requieren, la facultad para poder autorizar al tutor & fin de que éste se procure el concurso en la administraciGn que tiene á su cargo, y bajo su responsabilidad, de una 6 varias personas retribuídas (3)) y con mucha razón; porque de otra manera la función ú oficio del tutor, que en interés general de la protecciGn de los incapaces, es mzcnzcs pzt62z'cum, al cual ordinariamente no es licito sustraerse, resultaría harto desiiaturalizada. k consecuencia, pues, de (1) V6ase el núm. ant. (2) ,V. los núms. 178 y 179, (3) Cód, civil ital., art. 295.

ese carácter estrictamente personal del oficio de la tutela, determinado por la coq$a?teu depositada en el designado para ejercerla, es por lo que se sostiene que el tutor no puede delegar en otros con mandato general, el ejercicio y desempeño de sus funciones (l),y por lo que la ley solamente, en el caso de que c2rcu~slanciaspar1icuZures lo exijan, concede la facultad al consejo de familia, para autorizarle ft. fin de que pueda nombrar auxiliares: si, no obstante, pues, esta prohibición, el tutor constituyese un mandatario general, deber&responder directamente, y por completo, de 1% gestión practicada por su representante, no valiéndole oponer la excepcióii de que ha hecho la elección con todo el cuidado de un buen padre de familia, porque ha empezado por faltarle tal diligencia desde el momento en que no observa la ley, que de una manera absoluta le prohibe semejante nombramiento. Y hé ahí. un ejemplo de la excepción antes expuesta, de culpa imputable al obligado si á pesar de la naturaleza y carácter de la relación 6 de la prohibicion expresa, constituyese un representante; el hecho mismo de la constituci6n lo pone ya en culpa, y de esta posición nace la extensi62 de su responsabilidad (2). En las relaciones entre el menor y el mandatario general así nombrado, no parece correcto dar á éste la condición y carácter de tutor de hecho, en razón de que en virtud de un titulo, aunque éste no sea válido, ejerce la tutela; respecto del menor no es más que un tercero que debe responder de la injuria que pudiese inferir, como de cuasi delito, por falta de relacihn obligatoria precedente; no se podrá por tanto producir en contra de 61, accihn en demanda de rendición de cuentas de la gesti6n vhlidamente desempeñada, siendo preciso para este fin demandar directamente al tutor, cuyo mandatario es para el menor un extrafio. (1) Consúlt. Demalombe, ob. cit,, V11, n6m, 609. (2) V. el núm. i79tel'.

Ni importa aquí recordar, para argüir con ellqs, los peligros de los daños gravísimos que pueden producirse respecto del menor, si el mandatario ejerciese malamente la administración y el tutor estuviese relevado de la fianza y fuese poco solvente; el consejo de familia y el protutor, deben adoptar en tal caso las providencias m&soportunas, para garantir adecuadamente los intereses del menor, ya sea impidiendo que el mandatario continúe 'en la administración y reclamándole el resarcimiento de los daños, ya obligando al tutor & prest'ar garantía, 6 procurando removerle de su cargo; en el bien entendido, claro esth, que si no cumpliesen aquéllos con este deber, incurrirhn en la responsabilidad que les corresponde por los danos culposamente causados. Por último, los terceros no tienen accibn directa contra .el menor para la ejecución de las obligaciones contraidas por el indicado mandatario general, y deben, por tanto, dirigirse al tutor b al mandatario según que la accibn caiga 6 no dentro de los límites del mandato. Tampoco pueden reclamar en contra de 61 la resolucibn del contrato por tal manera constituido; la nulidad del mandato es relativa, y esta. ordenada tan s610 en interés del menor, A. Pero los actos del mandatario general, no válidos respecto del menor, en cuanto cumplidos en semejante calidad, pueden obligarle si por ellos surgiere la forma especial propia de la gesti6n de negocios; b cuando menos si resultare perfilada y determinada la forma de la v. Z% rem. 181, El tutor, s610 concurriendo la autorización del consejo de familia, puede procurarse ayuda, auxilio; si no fuese autorizado (l),jsert sin embargo v&lidoel nombramien. (1) Y debe pedirla con antelaci6n; de otro modo estar$ en culpa. Y no puede el consejo de familia sanear el hecho mediante la autorizaci6n concedida posteriormente, pues implicarfa una liberhcidn de una obligacidn en que se hubiese caído; iinicamente valdrd aquella por el tiempo que ulterior.ment corra.

to del coadyuvante? La teoría generalmente admitida distingue; si el mandatario fuese nombrado á consecuencia y después de la autorización, su sueldo correrá tl cargo del menor; de otro modo, el tutor será el que tendrb que atender á esta necesidad (l),pero en todo caso nada le impide nombrar quien le auxilie. Doctrina ésta que no resuelve en manera alguna la dificultad, por no darse en ella clara cuenta del motivo capital de la ordenación; lo personal del cargo, á consecuencia de la confianza presunta ó reconocida por virtud del nombramiento, en la persona' en quien recayese, explica muy bien la prohibicihn impuesta al tutor, para poder constituir 6 instituir un mandatario general, y los lfmites puestos á la facultad de nombrar simples auxiliaresEl consejo de familia es quien, después de ekaminar las circunstancias especiales que se alegasen, decide: el tutor debe solicitar de él el permiso ,para poder tener uno 6 varios auxiliares, y el nombramiento que por si hiciere, sin .contar con la autorización indicada, es completamente ilegal (2). Sin duda, podrá descuidar ú olvidar este deber que expresamente se le impone; pero el coiisejo de familia y el protutor tienen modo de hacerle entrar en razán y obligarle á observar la ley; no estando el menor obligado á tener por suyos los actos del auxiliar designado sin aquella autorizacián; aun cuando también aqui, según se ha dicho a l hablar acerca del mandatario general ilegalmente instituido, sea preciso distinguir, según que el acto del coadyuvante del tutor contenga términos de la gestión de negocios, 6 de la v. in. refiz, y advertir que la ilegalidad existe especialmente con respecto al menor, A quien corresponde hacerla valer. La responsabilidad del tutor por los hechos de su ausi(1)

Consúltese B. este propdsito Demolomhe, ob. oit., VII, núme-

ro 608. (2) De FrEminville, oh. cit., 1, núm. 201.

liar se mide diversamente, s e g h que el nombramiento se hubiese efectuado con la autorizacibn del consejo de familia 6 sin ella. En el primer caso, se mantiene firme la regla según la cual el tutor debe desempeñar sus obligaciones con la diligencia de un buen padre de familia; y como el aiixiliar 6 agregado tl, la administración tutorial, obra bajo su responsabilidad, es su mandatario, responde de los actos de su sustituto en que Bste no observare la diligencia impuesta y exigida al mandante; y no vale objetar aqui, que 'no deberia haber responsabilidad cuando conste que han sido tomadas las precauciones necesarias para la elecciún del sustituto, porque esta soluciún es contraria á la ley, que partiendo del motivo y fundamento del cargo, y del coiicepto de la representación, lia ordenado en este caso de una manera expresa, la responsabilidad del tutor. Cierto que, seg6n los principios expuestos acerca de la responsabilidad por el liebho del propio representa~ite,se podría decir y sostener, que la autorización del consejo de familia implica como una intervenciún de la parte 'especto de la cual resulta el representante obligado; por lo que la responsabilidad deberia restriiigirse á la c%lpa; i?¿ eZigestdo. Pero, también es cierto, que aquf no hay una verdadera intervencibn: y aun cuando la hubiera, la intervencihn se limita 5 legitimar el acto del tutor, acto que no seria legitimo por si mismo, á causa de la naturaleza y cargcter propios del cargo: en otros términos, la autorización da al tutor el poder, que excepcionalmente en este caso tiene, no implicando esto disminuciún de responsabilidad, como ocurre, por otra parte, con l a autorización para sustituir dada por el mandante capaz. Y todavía podria añadirse, que el fin de la tutela justifica el sostenimiento de la m&s amplia severidad: por eso, en cuanto el sustituto del tutor haciendo sus veces, obra por su cuenta, los actos en que no se revelase la diligencia exigida al mandante, se consideran como realizados por Bste. En el segundo caso, el auxiliar b agregado estk nom-

brado ilegalmente, y el tutor al violar la ley h a dejado ya de observar la diligencia & que está obligado. En s u virtud está obligado por las injurias imputables & su sustituto, fuera cual fuese la negligencia en que este último hubiese caido: y no podrá aquel oponer como excepción la diligencia del buen padre de familia tenida en la gestión, porque el nombramiento hecho contra lo dispuesto por la ley, impide todo examen, acerca de la naturaleza de los actos realizados por el auxiliar, en cuanto implica por si mismo una negligencia punible, una culpa. 182. En la doctrina francesa discútese acerca de la aplicabilidad de las normas que.acaban de exponerse & 10s padres del menor: y se suele decidir que pueden nombrar sus auxiliares, sin que sea necesaria la autorización del. consejo de familia; auxiliares que, por lo demhs, deberán pagar ellos, si tienen el usufructo legal; de otro modo se pagarán con cargo á los bienes del menor (1). La dificultad surge á consecuencia de la no muy buena determinación de los conceptos de patria potestad y de tutela, que se observa en la ley francesa, y asi no tiene interes alguno con relación 6, la ley italiana: ésta, en efecto, no atribuye á ambos padres la autoridad tutorial, sino el derecho de patria potestad.

183. En la gestión de negocios, el interesado tiene 1% obligación de responder de la culpa en que hubiese incurrido el gestor? Ya se ha liablado acerca del carácter y naturaleza de esta i1elaci6n, no siendo necesario recordar aqui, una vez ni&, la poca coiicordancia que existe entre la doctrina que reco(1) TTL.nsa Demolomba, ob. cit., VIL, iiUm. 628; Marcadh, oh. cit., sobre el art. 454; Damanta, ob. cit., 11, niim, 213; Aubry y Rau, ob. cit., 5 113; Laurent, ob. cit,, V, nilim. 3 8 ; Magnin, ob. cit., 1, núm. 689.

noce una gestión de negocios objetiva y la ley: ni tampoco es menester insistir acerca del carácter completamente especial de la ratiflcacidn, porque la validez de la gestibn .no se deduce de la voluntad del interesado, sino de la buena administracibn. Trátase de una ratificación constituida objetivamente, en virtud de justa disposición legislativa, la cual, al declarar que «si el asunto ha sido bien a d m i n i ~ t ~ ~ n do, el interesado deber6 cumplir las obligaciones contraidas en su nombre por el administrador, Jndemniza~lepor los que haya contraído personalnzente, y reembolsarle los gastos necesarios y útiles, con los intereses, desde el dia en que los hizo» (1))muestra qué elementos son prepisos contra las partes, sin distinguir segilin que se trate de acción directa 6 de acción contraria, para que se pueda obrar por vfa de gestión: y 6 'fin de que los terceros, con los cuales el gestor ha contratado, tengan accibn directa contra el interesado. Deben, en efecto, concurrir dos elementos: a ) que el gestor no haya contratado personalmente, en cuyo caso el interesado sería enteramente extraño al negocio (2); 8 ) que el negocio haya sido «bien adminish*ado»y para decidir cuá~idose debe considerar asi, no se atiende & la %¿¿Mdad que efectivamente se hubiese conseguido al fin de la gestión, por lo que se distingue la acción de in I4emvewo de la gestión de negocios: el negocio aceptado por el gestor voluntariamente y en interés de otro, debe ser por él emprendido y conducido con la diligencia ordinaria del buen padre de familia (3). Cuando conciirran estos términos, la (1) C6d. civ,, art. 1.144. (2) Consúltese Aubry y Rau, ob. cit., 9 441 ; Laurent, ob, cit,, XX, niirn. 332; MarcadB, ob. cit., ol-~servaoionessobre el art. 1.375; Giorgi, ob. cit., V, niim. 67 y sig. Compárese Colmet de Santorre, ob. cit., V, núm. 354bi8, V, y Larombibre, ob. cit., observaciones sobre el art. 1.375. (3) COdigo civil ital., arts. 1,141 y l.i43, Esta es una doctrina común tomada do1 dereclio romano. VUanso los autoras aitados on

ley impone al interesado el deber de curnpZZ.1-las obligaciones contraídas por el tutor: y parece que esta opinibn debe mantenerse, aun en la hip6tesis de que la utilidad no se hubiera podido conseguir, por el hecho culposo del gestor, porque si el elemento de la zc2iZidad efeci!ivanzente conseguida, es completamente extraño al nacimiento de la acción á favor de los terceros, el administrado deberá responder respecto 'de ellos de las obligaciones dependientes de la buena administración, reservándosele á él la acción contra el gestor, por el daño que'ulteriormente se le hubiere ocasiocado; pero la separación entre estos dos momentos es m&s sutil que verdadera, porque la admir/zistracz'd~zles comprende á los dos, y no es bzcann cuando el resultado está viciado por la culpa. 184. La razón de la decisión estriba toda en el carácter propio de la regulacibn dada por la ley A la institución; la ~*u'alrzQ2cacid%, según se ha dicho, no depende de la voluntad del interesado, y así como no es lícito ampliar la obligación que A éste se le impone, de reconocer por suyo el negocio bien administrado por el gestor, así aquélla existirá cuando resulte que la administración ha sido bien emprendida por el gestor en interés del administrado y bien llevada; lo que ocurrirá si entre estos dos hechos el gestor hzbiera juzgado y obrado con la diligencia que se le impone. Asi que, ordinariamente, si el gestor administró mal, si no llev6 la gestibn con la diligencia del buen padre de familia, el interesado no está obligado al cumplimiento de las obligaciones contraídas, no teniendo los terceros acción alguna contra él (1))en cuanto faltan los términos necesarios de la rnla nota anterior. Añtidansg) L. 1, L. 10, fJ 4, L. 22,31, pr. 37, # 1,4& D.do neg. gest. (111, 5). Véase Goschen, ob. cit., 644; Vangerow, ob. cit., fJ 664; Windscheicl, ob. cit., fi 431; Arndts-Serafini, ob. cit., fj 298. (1) Art. 1.144 cit.

tijicacidr, legal; y no importa que, & pesar de la mala administracidn, el administrado haya tenido alguna utilidad; presentariase en todo caso aquí tan sólo la forma de la ijt re% ue~sio(1). Ni aun siquiera la simple consideración de que & veces la responsabilidad puede ser disminuida por el juez (2) tiene valor, porque la virtud de esta facultad no consiente fijar un grado distinto de diligencia, segiín los diferentes casos, sino meramente moderar la valuación del daño (3). A. Dedúcese una limitación, en cuanto al resultado expuesto, necesariamente de la naturaleza misma de la satiscación especial de la gestión; la apreciación de los hechos es la que implica la decisión acerca de la Oondnd de la administración tenida; por eso, si la culpa del gestor puede ser separada hasta el punto de no disminuir este efecto penal, quedará en cambio personalmente obligado; pero A su vez el interesado estará obligado por la buena gestión. Del propio modo, como el resultado final es el que proporciona el' motivo y razón de la ~*nti$cncidn, y en él se resumen los momentos diversos de la administración, si, no obstante el hecho culposo, el gestor hubiese obrado de modo que resultase utilidad para el administrado, la ratificacibn no piiede ser contradicha, y habrilt que atender 6 una compensación del beneficio patrimonial con el dafio derivado de la negligencia. 185. De las cosas dichas hasta ahora, siguese que en el supuesto de que el interesado tiene la obligación respecto de los terceros, con los cuales el gestor hubiere contratado, 6nicamente en el caso de una administración llevada con la diligencia de un buen padre de familia, no debe, en cambio, responder de la culpa del gestor que no implicase (1) Consiiltese 6. este propósito Laurent, ob, cit., XS,núm, 338, (2) COd. civil ital., art. 1.143. (3) V. el cap. V.

aquel cuidado en virtud del cu.al, y una vez tenido, se repute el negocio biery administrado. Cierto es que cuando el negocio ha sido bien 1levado.y cuidado, la gestión se equipara con el mandato; pero no se transforma sin m&s en 'esta manera especial de relación; la ratificacibn (necesaria, legal) derivada del hecho de la bzbenn ndmiryisk'acidn, es una forma especial que sirve para dete,rminar la gestión, pero no es la ratificación impuesta por la ley, sino la voluntaria manifestada por el interesado la que implica aquella transformación. Y como consecuencia de los conceptos expuestos, mientras el rnaiydante responde de la culpa del mandatario, porque e n su persona viene como á confundirse la persona misma del representante dentro de los términos del mandato (1)) y de la injuria que éste culposamente infiriese & terceros en el desempeño de su función, estt obligado como si se tratase, en efecto, de un hecho propio; en cambio, en la gestión de negocios el interesado no responde de la culpaci, del gestor, porque la ratificacibn expuesta ocurre solameilte cuando el negocio hubiera sido llevado y cuidado con la diligencia del buen padre de familia. A. El gestor pudo haber nombrado antes de que ocurriese la ratificación especial antes expuesta, representantes que le sustituyan ó le ayuden en la gestión emprendida; del hecho de la misma tiene respecto del interesado Y de los terceros la plena y completa personalidad, medida según la diligencia á que 51 esté. directamente obligado. Porque no vale para este caso la regia expuesta para el caso del mandatario no autorizado.para constituir un representante, en cuanto en la gestión hay un hecho que no se deriva del consentimiento, de la con$uaza del interesado, sino de la %tiZid~clproducida por el acto unilateral del gestor; por consiguiente) si la culpa del sustituto puede ser separada distintamente del resultado de la administración, la ZiovJnd de 6sta implicará la ratificación indicada; no ocurriendo de (1) V. los números siguientes.

otro modo cuando la sustituci6n hubiera sido liecha después que, mediante tal ratificación, la forma de la gestihn fuese establecida, y el geqtor tuviese la obligaci6n de llevarla hasta el fin. 186. La doctrina que queda expuesta no se puede admitir cuando la ratificacibn fuese obra de la voluntad propia del interesado. Segiín la ley romana, no parece dudoso que la ratificaci6n posterior deja inmutable la índole de la relación entre el interesado y el gestor: los textos lo afirman asf expresamente (1);pero segiíin el derecho actual, el carácter que reviste la gesti6n de negocios y 'de la ratificación especial -legal -que lo aetermina, no permite admitir semejante resolucihn; la voluntad del interesado debe producir alguna cosa m&sque las que produce la ratificación necesaria, y por eso, con la ratiflcacid?&expresa, querida sin limitaciones, se presume que el ratificante había dado desde ixn principio el mandato para obrar; y asi desaparece la forma jusídica de la gestibn de negocios, surgiendo la forma propia del mandato. La declaracihn de la voluntad, encaminada B reconocer como hecho propio aquel que el gestor ha realizado, equivale, por tanto, sS, la aceptaci6n completa del negocio, y aun sin distinguir si 6ste ha sido bien 6 mal administrado, corresponde & los terceros la acción encaminada contra el ratificante obligado á responder de los hechos culposos del gestor (mandatario & consecuencia de la ratificacibn) (2); convertido, en verdad, como lo está, en mandante, responde de estos hechos de la misma manera que estaría obligado por la culpa del mandatal-io, (1) VBase especialmente la L. 9, D. de neg. gost. (111, 5). Comp a r e s ~acerca' de este punto Arndts-Serafini, oh. cit., # 78, texto y notas; Vangerow, ob. cit., 8 684; Maynz, ob. cit., 8 274; Zimmermann, d. L. zs. d. ~~~~~~~~~~~~etenden negot. gestio (Strasburgo, 1876), (i.10 y sig.; Polignani, ob. cit., lug. cit. (2) Consiiltese Aubry y Rau, ob. cit. y lug. cit., y especialmente Labb6, Des eflels de la ~~atification des actes d'mt gdrant cl'q[raii~cs

187, El mandante responde de los hechos culposos del mandatario; este es el principio (l),y l a razhn se ha dedu-

cido ya antes del concepto de repvesefitacidn (2); su persona se hace una -se confunde -jurídicamente con la persona de su representante, cuya voluntad y cuyos actos valen ante los terceros, respecto de la relaci6n producida, como si hubieran emanado de una manera directa de él mismo. LOS terceros, pues, obran al tratar con el mandatario como si en efecto tratasen con el representado (3); por consiguiente, si, no traspasando los límites del mandato, y en estos tkrminos es como la señalada confusihn ocurre, el mandatario hubiese cometido culpa, el mandante no responde como de hecho propio. Pero iy cuál será en este caso la medida para la responsabilidad? &Bastaráleal mandante demostrar que al elegir al mandatario ha puesto toda la diligencia del buen padre de familia? PITO parece asi; y es necesario ya advertir, que admitiendo este principio de la czc&n in e?igendo, el concepto de la responsabilidad por la culpa del propio representante no tendría shlido fundamento. El mandante, debe, en efecto, adoptar en la elección la diligencia del buen padre de familia, pero de esto no debe inferirse que hecho el nombramiento con tal cuidado cese toda su obligación; en el mandatario obra s i l persona misma, y est& obligado siem(París, 18.567, pág. 4 y sig. V. la sent. de la Cas. de Florencia Y Turíii y del Tribunal de Apelaci6n de Venecia cit. Adde, Casaoi6n de Nápoles, 20 de Agosto de 1875 (L. XV, 1, p6g. 850). (1) Consúltese Troplong, Mandat, núm. 601 y sig.; Pont, 0b. cit., 1, núiii. 1.060 y sig.; Aubry y Rau, ob. cit., 415; Lnurent, ob. cit., XXVII, núm. 617 y sig. V. Casaoitn de Roma, sont. cit. en nota al núm. 173; Casacitn Franc., 14 de Junio de 1847 (J. du P., 1848,1,43), y 20 Enero 1880 (S, du P., 1880, 1.040). VBase tambibn el niim. 173. (2) Véase Casaoión de Turin, 30 de Junio de 1881 (An?tali, 1881, peg. 2811. (3) V. el cap. VI.

- 479 pre, hasta su completa ejecucibn, ti observar todo el cuidado requerido por la índole del contrato constituido; y cuando el mandatario se exceda, la falta recae sobre él, que es quien responde. Por tanto, pues, la representación es la fuente exclusiva de esta responsabilidad, que por lo mismo es direcia, no subsidiaria; seda indi~eciacuando mediase 6 se produjera una distinciún real entre las dos personas, y surgiese así la posibilidad de la acci6n contra el representado como fiador 6 garante; pero en el co~iceptojurídico de la representaci6n esa distincibn cae por su'base, mientras el representante obre dentro de los términos del encargo que se le hubiese conferido. Por tal modo se justifica la forma de la respoiisabilidad del representado por hecho propio; afirmando el fundamento de la cuZpa in eeligendo, se afirma, ciertamente, la czl.Zpap~rsonaZdel representado; pero con esto se tendr&también un criterio que disiilinuye bastante el alcance propio de la representación; y iqué quiere indicar lo de que de ordinario la coristitución del representante es un hecho legítimo, y por tanto la diligencia en la elección es la iínica obligacidn del que la constituye, cuando en virtud de la representacibn que obra por medio de otro obra por si mismo? Ni siquiera basta añadir fi. este cuidado la dilí;ye?bciain vigilando; el concepto de la representacidn resultaría siempre mutilado. El deudor puede también, si no le estuviese prohibido, constituir un representante; pero el acreedor, extraño á este hecho, tiene derecho & referir el hecho culposo del mandatario al mandante, como si realmente se tratase de un hecho propio suyo; que el mandante sea diligente en la elecci6n del mandatario y en vigilarlo, cosa es que le importa, porque en su interés est&no caer en responsabilidad; pero no puede hacer de ello arma contra el acreedor, Unicamente podrá hacer esto, segiin á su tiempo se ha notado, por modo excepcional (1). (1) VQaseel n6m. 179hi6, texto y notas.

A. Para medir la responsabilidad del mandatario, se debe ante todo atender á la diligencia á que debe estar obligado el mandante segiín el contrato 6 negocio á que el l cuidado debe tenerse por el mandato se refiera. ' ~mismo mandatario; en cuanto & la imputacibn de la injuria al mismo, cuando el hecho fuese culposo, ya se h a hablado extensamente (1). 188. . El concepto expuesto vale iinicamente dentro de

los limites en los cuales se estima circunscrita la accibn legitima del mandatario; para obligar al mandante debe contratar en nombre del representado (2), y no excederse de los límites 6 términos del mandato (3); si faltase uno de estos dos elementos, quien ha contratado no podrá obrar directamente contra el mandante; $ falta del primero, el contrato no podrá referirse á éste, y si faltase el segundo, falta entonces el supuesto de la aceptacihn del mandante del acto del mandatario, determinad$ esa aceptacibn por la voluntad iinicamente dentro de los limites prefijados. Por lo demás, las consideraciones expuestas acerca de 1% rn1:ijfcacidr,aoZur,¿aq.z'a,propia, indican que si el mandante ratifica el contrato' no estipulado en su nombre por el mandatario, 6 bien celebrado fuera de los limites que se le hubieran señalado, la ratificacibn (q*atika3ilio) salva y sanea la irregularidad, y el mandante queda obligado como si el mandatario en el momento del contrato revistiese tal cualidad (4); así, pues, debe responder de los hechos culposos cometidos por el mandatario si se refieren al contrato que es objeto de la ratificacihn ulterior (5), y si semejante responsabilidad no resultase excluida de la ratificacibn. (1) Véase el cap. VI cit. (2) C6digo civ. ital., art. 1.744. (3) C6digo oiv. ital., art. 1.752. (4) V. núm. 179. (5) V. n ~ m 179. . Añhdase Casacibn de Roma, 15 rle Marzo 1881 (Temi Rom.,1881), plig. 99.

Acerca de la forma de la ratificacibn, la ley no tiene disposiciones especiales que la prescriban; así, pues, fuera de que dicha ratificacibn resultase de una manera expresa, puede también inducirse de. hechos que revelen y demuestren en el mandante, la voluntad de reconocer lo que en efecto el mandatario hubiese hecho en nombre propio, 6 bien excediéndose de los límites originariamente impuestos al mandato (1). A. Por otra parte, aun cuando se advierta el defecto del primero de los dos elementos antes indicados, y aun cuando, $ consecuencia de esto, quien contratase con el mandatario que obrase en nombre propio, no pueda deducir de este contrato accibn contra el mandante que no figura en él, puede, sin embargo, ocurrir que, no obstante todo eso, la relación de representacibn subsista entre mandante y mandatario, el cual, en virtud de semejante condicibn, deberá. rendir cuentas al representado de la comisibn que se le hubiera confiado. No es otra la figura propia del contisio!nisin (2))que obra iL nombre propio, pero por cuenta de otro, aun cuando, contra la estensibn y aplicacibn del concepto de representacibn $ la relaci6n de comisibn, se haya advertido y opuesto la observación de que existe una repugnancia intima que necesariamente las separa. Siii duda parece que el fin de la represent,acibn contradice la posibilidad de restringirla entre representado y representante, (1) Comp. Windscheid, ob. cit., phrrafo cit.; tirndts-Serafini, ob. cit., lug. cit.; Duranton, niim. 252; Troplong, ob. cit., niim. 608 y sig.; Pont, ob. cit., níim. 1.073 y sig.; Auhry y Rau, ob. cit., 8 415; Laurent, 011. cit., lug. cit., Casacidn de Turin, 26 de Febrero de 4871 (Gia~isprud.,XXIII, 1,139) y 18 de Feh, de 1879 (Annali, 1879, p6g. 342). Casacibn franc., 11de Noviembre do 1879 (J.clu P., 1881, phg. 387). La apreciacibn de los jueces del rndrito no puede ser examinada en Casación. Casación fr., sent. cit., Adde, sent. de 22 de Marzo de 1880 (J. du P., 1881, 389), 7 de8 de Noviembre de 1881 (J. du P., 1882, 1, 18). (2) V. Código de Comercio ital., arts. 380 y 381. S1

el cual obra así en virtud de ella de modo que la accihn no parece jurídicamente suya, sino de otra persona: en las relaciones entre las misinas partes, la eficacia, el fin de la institucihn parece que no pueden comprenderse, y, por ello, se pretende deducir que la representación pueda existir sblo en las relaciones que el representante, obligando al representado, establezca con otras personas. Esta crítica contra el concepto de la ~epresenlacid?~, llamada medintn, no importa: l a existencia de l a acci6n por cuenta de otro que ha dado mandato para cumplirla, no puede ser contradicha, y en semejante hecho manifiéstase perfectamente la presencia de aquella relación. &&u6importa que el representante no afirme esta su cualidad? S i l acto no por esto deja de ser acto en interés del mandante, el cual ha querido constituir la representación en t6rminos limitados de ese modo: tan cierto es esto, que mejor que medinla, podría la representación llamarse ~*estq~ingida h Ii918ifadq entre las partes que la han constituído. Y no hay, en verdad, j,urídicamente hablando, argumelito alguno que pueda oponerse co'mo dificultad seria para que este concepto se admita: aparte las consideraciones oen no liist6ricas relativas á la institncibn, que en su orig permitía la acci6n del maiidattario como,accihn directaniente propia del mandante, toda vez que el motivo de esto debe encontrarse en el imperfecto desenvolvimiento del carácter jurídico de la representación: la eficacia de la relación se puede restringir tan sólo á la funcihn de la referencia al mandante del 1*es%2lndode la accihn realizada por el rnangatario, aun cuando Bste, al obrar, mantenga, respecto de terceros, su propia personalidad. Pero tambibn es verdad que aquí la representacihn (mediala, ó bien, ~~est~'iIzgi(~@), 110 es propia; constituye parte de la institucihn que se llamado ~'epresentaciónin genere, 'dentro de la cual se diferencia porque entraña su naturaleza la forma del mandato, aun cuando limitada; y diferbnciase, por otra parte, de 1% representación impropia (parte tarubihn de la representa-

cibn gend~icaj,por el hecho en virtud del cual la representacibn, restringida á la simple comu,nicacibil de la voluntad, es tal con relación á los terceros. Así, piies, en razón del modo como se determina la representacibi~que entraña la comisidrt, ,el comitente no responde del hecho del comisionista; obra éste en nombre propio ; y el maiidante no est&por esto obligado por las culpas contractuales ó extracontrttctuale,s, excepto cuando, en este segundo caso, se confundiera con la forma propia que caracteriza al comisionista, lo que resultaría 5 causa de la vigilancia disectamente ejercida por el.'comitente. Las obligaciones respectyvas de las partes est5n reguladas segilin las normas relativas al mandato (l), y cuando el negocio de la comisión fuere administrado con la diligencia pedida, el comitente no podrá.exig;ir m&s, fuera del caso en que no se hubiera estipulado la fianza 6 garantía del comisionista respecto del comitente por las obligaciones asumidas por los terceros, pues entonces, salvo pacto en contrario, tiene derecho á una retribución especial (denominada (comptíresele adenibs con el 237, correspondiente Q la 2.' compilacicin.) (2) Cons. Ihering, ob. cit., lug. cit.

punto la dificultad se deriva de haber atribuido un valor exagerado & algunas fuentes por las leyes modernas; la doctrina antes expuesta, que unfa la.distinci6n expresada con la de los daños c. y e. rem, atribuía.al. juez,. por. equidad natural, el poder. de moderar la cantidad de los daños y perjuicios, si ésta excediese del tanto previsto 6 que hubiera podido preverse en el momento del contrato (1);pero no fufuéese el pensaniiento del legislador, que proyectaba sustituir la locucibn adoptada por otra que proponía se deberia, en caso de culpa, tasar por el juez los daños con moderación (2); se lee en los trabajos preparatorios.que no hubiera sido conveniente decir que los daños y perjuicios deben ser valuados con moderación cuando al inferirlos no se liubiera incurrido en dolo. La moderación es uno de los caracteres de la equidad; pero cuando se le deben al acreedor efectivamente daños, no cabe, en verdad, contra la equidad, inferir de la ley que su causa es desfavorable (3). Asi resulta la responsabilidad limitada á los daños previstos 6 que se podían prever, si se produjeran con mera culpa (4))ni la ley se h a preocupado con la cantidad, bastando que el daño se hubiese previsto ó podido prever en el momento del contrato, para que el acreedor pueda exigir el total de la suma á que ascienda; y no se puede pedir otra moderación por el deudor que esté, solamente en culpa, porque al determinar la ley los efectos del dalo, ha prescrito para este hltimo una responsabilidad más amplia. Si la cantidad del daño .y del resarcimiento hubiera sido efectisumente prevista por las partes, la cuestión ya no tiene valor; si tal no ocurre, la indagación debe limitarse & la previsibn realizada G posible de la causa de donde el daíío se Pothier, ob. cit. y lug. cit. Art. 47 del Proy. de C6d. civ. francbs. Bigot-Preameneu, lug. cit. Conf. Windsoheid, ob. y lug. cit. Cons. Ihering en D. Schuldmomend cit., plig. 55 y sig. (1) (2) (3) (4)

deriva (1)) y resultando prevista la causa, no hay raz6n para disminuir la cantidad del resarcimiento. Sosteniendo la opini6n contraria, se ha observado que la ley al: hablar de los dafios no ha distinguido la cazcsa de la cnatidad (2). El argumento no tiene valor, porque la letra de .la disposición y los trabajos preparatorios demuestran, que la expresión dnzos significa los acolztecimientos da8osos (causas) previstos 6 que se podían prever, sin atender & la cantidad & que puedan elevarse; y la ley misma en las aplicaciones confirma esto, como ocurre en materia de venta al ordenar que «si la cosa vendida aumentase de precio .en el momento de. la evicción, independientemeiite del hecho del comprador, el vendedor está obligado & pagarle lo que exceda dé1 precio de la venta» (3). Se conside* ra esta disposicin co.mo contradictoria con la general respecto $el perjuicio derivado de culpa, hasta el punto de que algunos la estiman como excepcidn de la .regla general, cuando en cambio la conceptúa mera aplicación de esta Última quien la tome en el sentido de la doctrina tradicional que contiene el criterio estimatorio del daño &*ca wrn (4); pero contradicen ambas opiniones los conceptos en que se informa el criterio .de ja evaluaci6n del daño producido mediante culpa; con el cual se armoniha niuy bien. la disposici6n referida, porque como la evicción es hecho previsto 6 que podfa y debia preverse en el momento del contrato, es justo que el vendedor .sufra las consecuencias (5). (1) Colmet de Santerre, ob. cit., v'. núm. 66bi8, IV; ~emolombe, ob. cit., núm. 579 y sig.; Laurent, db. cit., XVI, núm. 292 (errbneamente indicado por Giorgi como sostenedor de la opinidn contraria). En contra v. A u b ~ yy Rau, ob. y lug. cit.; Giorgi, ob. cit., núm. 123. (2) Giorgi, ob. y lug. cit.; Aubry y Rau, ob. y lug. cit. (3) Cbdigo civ. ital., art. 1.489. (4) Laurent, ob. cit., XVI, núm. 289, (5) Tan cierto es que la gu1*antia es inherente á la cslebrucidn

258. La parte que queda expuesta del sistema mantenido por la ley en materia de estimacibn del peyjuicio, n o puede en su aplicación generar dudas fundadas: investigar si los daños han podido preverse, 6 si h a n sido previstos, es cuestión de hecho completamente abandonada al criterio del juez, cuyo poder de apreciaci6n está restringid@ 9610 por un limite general: la necesidad de que el daño sea. consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, y por limites especiales referentes á la presencia de la culpa 6 del dolo en la injuria.que implica l a responsabilidad del obligado. Entre cuyos limites no resulta al presente recordada, en concepto de restriccibn fundamental, la necesidad d e que el perjuicio contenga efectivamente l a disrninucihn del patrimonio del acreedor perjudicado, porque este n o es mero criterio estimatorio, sino razbn de ser del daño; cuya reparación debe ser completa hasta reintegrar la p6rdida que las condiciones patrimoniales del acreedor han padecido como consecuencia de la injuria contractual. Y asi se comprende, que en la estimación del daño no s e puede distinguir entre el daño comd%y el propio, porque el: perjuicio debe ser valuado segiín lo que h a sufrido el patrimonio del -ofendido, dadas sus condiciones especiales (1); el daño que se h a de estimar es el daño pvopio del ofendido, aun cuando.en' esta entidad particular no deba entrar el concepto del valor estrictame%tepersonaZ, del valor de afeccidn: los dos criterios son harto diversos. Cierto que eii algunas legislaciones se tiene en cuenta, en concepto d e eatraordi~zario, este valor segiiii el grado de culpa imputable al obligado (2); pero cuando la voluntad de las partes

misma del contrato, no tanto B la ejecuciún. VBase luego el número 258 ter. ( I ) Donell, lug.. bit.. (2) Preuss. A. L. R., 1, 6, 8 79 y sig. V. FOrster-Eccius, ob. cit., 8 90; Proy. de Cúd. civ. alemán, 220 de la i.%ompil.; y Motio. cit., su q. (j.

no lo haya tomado en consideracibn, no se puede en verdad. estimarlo como criterio para juzgar el perjuicio (1);no queriendo decirse con esto, demostrándolo bien la fbrmula aceptada, que en la valuacibn se deba tener presente el mero valor conuzin, porque el daño, reducido como está & disminucibn del patrimonio, puede.ser de mayor entidad, dadas las condiciones especiales del acreedor.. El que se quiere excluir, á falta de convenio expreso, es el valor de mera afeccibn, que aunque perterieeiente h la condición especial del acreedor,ees completamente personal :no implica perjuicio patrimonial. h veces en la estimticibn del daño debe tenerse en cuenta la pérdida experimentada, no ,en - el patrimonio del acreedor, sino en el de cualquier otra persona, si en hterds de ésta e1,acreedor se,,ha hecho tal, como ocurrivia en el caso de que el vendedor de mercancías contratase el transporte;para la reentrega al vendedor (2); concepto que no puede suscitar dudas, cuando el acreedor hubiera obrado e n representacilan de.la persona en cuyo interés hubiera contratado, 6 cuando esta illtima tuviese contra él un motivo contractiial para la ejecucibn : aparte de estas hipbtesis, 'el hacer conocer al acreedor el interés de la persona por la cual se contrata, es incluir en el contrato una ley especial d e estimación, del .daño, e n el sentido de que al patrimonio de esta persona se debemferir'la valuacihn del perjuicio en el caso,.de.incumplimiento. Verdad es que aun aquí va implícito, en \.definitiva, el concepto.de la sepresentacibn. 258 bis. El momenlo respecto del cual debe ser valuada la disminucibn patrimonial, es aquel en que se ha detes(1) Cons. Proy. de C M . civ. alemán, 98 214 y 215 cit. de. la 2."ompil,, $j220 de la 1.9edac. (2) Acerca de este punto consúltese y complírese Windschaid, ~ b .cit., 9 255, texto y notas.

minado de un modo absoluto, con el hecho del incumplimiento ciilpable, la injuria contractual inferida al acreedor; este hecho es el que d a nuevo aspecto á la relaci6n constituida, y el cual, sustituyendo asi con la estimacibu del perjuicio el objeto originario debido, implica la disminucidn del patrimonio, según sea --habida cuenta la diferencia entre la culpa y el dolo acerca de la posibilidad de prever en el momento en que la injuria ha ocurrido. Figura nueva ésta, que se determina con su objeto especial, que es l a ~eintegracidr,del patrimonio en aquella medida que -responda á la disminucibn directamente inferida por el hecho ilícito. Por lo que, siguiendo los conceptos antes expuestos acerca de la índole del incumpli.miento en general, si éste se manifestase inmediatamente como absoliito, hasta ser completamente superflua toda coiisideracióii de nzo~a,claro es que, al momento en que el hecho 6 el no hacer en culpa ocurriese, se deberá referir el de la condici6n patrimonial que se h a de tomar en cuenta para la estimacihn del peibjuicio: de otro modo, con l a precedencia de u n . elr raso debidamente aseverado, existe un intervalo en que el deudor est& siempre en culpa por la mora ilicita, que continúa pendiente el juicio incoado por el acreedor, y se termina con la sentencia declarativa de un modo definitivo del derecho del acreedor $ la ejecución 6 al resarcimiento (1). Asi, pues, en el primero de los dos casos expuestos, el i ~ i t e rés debido ha revestido apariencias de con¿pe~zsalo~io, en el sentido de que la indemnización atiende & l a reintegración efectiva de la pérdida patrimonial efectivamente coinprobada, mientras en el segundo, la indemnizacibn se, refiere a l retraso ante todo, y luego al incumplimiento abso.luto; y por esto hay un interés, una reintegración morosa (por (1) Consúltese acerca de este punto Windscheid, .ob. cit.; >(2)) porque con las limitaciones ex-puestas sufririaii mucho los cambios y las operaciones mercantiles, que requieren la mayor seguridad en los pagos, y que por sil naturaleza se llevan de ordinario en términos cortos; la otra refiérese á, la condición de ser los intereses debidos por un año entero, y cede en beneficio de la «Caja d e Ahorros y otras instituciones análogas, cuando fuera dispuesto por sus respectivos reglamentos 9 (3). Limitación justificada-aparte el carácter mercantil que puede revestir la operación verificada por la institución-por la brevedad de los términos permitidos para los pagos, y por el fin mismo .de la institución que emplea los ahorros tenidos en dep6sito. 285. «Las rentas vencidas, como alquileres, las pensiones y los frutos de las rentas, perpetuas 6 vitalicias, producen interés desde el día de la demanda judicial 6 de la convención. La misma regla se observa para las restituciones de los frutos y para los intereses pagados por u n tercero al acreedor en. descargo del deudor* (4). TaI dispone la ley, y #enesta disposición parece advertirse la intención del legislador de limitar la restricción, puesta al interés de intereses, al pedir que los intereses vencidos sean debidos por un

(1) C6d. civ., art. 1.232 cit. (2) Cód. civ., art. cit. La jurisprudencia francesa está conforme: V. autores cit., 1. cit. Adde, Casac. fr., 8 Agosto 1871 (J. dl6 P., .1871,1, 218 y la nota). (3) C6d. civ., art. cit. (4) C6d. civ., art. 1.233.

siío entero (1) ; pero la misma Iocuci6n (2) quita todo buen fundamento á tal supuesto acerca del motivo de esta norma especial, la cual, mhs bien consiste en la necesidad de aclarar cGmo las cosas b que se refiere, no pueden ser camprendidas por su naturaleza en la regla del interés por intereses. Tan cierto es, que de la comparaci6n entre las dos disposiciones aparece claro, cómo por esta Gltima la convencidn que se recuerda junto á la demanda judicial, no debe ser poste~iol*al vencimiento. Por lo que no es esta regla una excepción, sino aclaración encaminada & disipar la duda sobre la posibilidad de considerar las prestaciones antes indicadas como si fuesen intereses, y sujetits por ello & las restricciones impuestas á los intereses de intereses; si puede parecer de otro modo para los frutos de ciertas rentas, las .otras formas expuestas no son ciertamente intereses de una suma de dinero ; pero aun para los frutos de las rentas constituidas en dinero, está el concepto de que no pueden confundirse con el inleds, constituyendo un capidal que, aunque debido juridicamente, representa la contraprestaci6n á que el deudor de la renta está obligado. Teorfa ésta que debería llevar á afirmar que en las prestaciones indicadas en la disposición explicada, el inderds debido por el retardo culpable se devenga segfm las normas generales expuestas; pero la letra de la ley se resiste á esta interpretacibn, porque está expresamente ordenado que el vencimiento este fijado por la convenci6.n 6 por la demanda jzcd4ciaZ. Podría dudarse de que aquí la ley no haya queri(1) Cons. Toullier, OW. cit., nGm. 274; Duranton, ob. cit., X, número 494 y sig. ; Larombibre, ob, cit., observaciones al art. 1.155; Marcad6, ob. cit., observacion~sal art, 1,155; Massri y Verg6, ob, y 1. cit.; Aubry y Rau, ob. y 1. cit,; Demolombe, ob. cit., 1, núm. 662 y sig.; Laurent, ob. cit., núm. 350 y sig. Pero es de advertir que el art. 1.155 del Cód.,civ. ir. comienza con la palabra (csirt onzbargo)), (2) Especialmente considerada frcnto B. la ley hancosa. V. la n. precedente. Cons. Giorgi, ob. cit,, niirri. 138 y sig.

do adoptar un criterio especial, y, considerando que las pres* taciones señaladas tienen como un carhcter independiente, y por otra parte tienen analogía con los intereses, haya en parte quitado y en parte mantenido las restricciones impuestas al cobro de intereses de intereses; pero no resulta clara ni consecuente asi la concepcibii del legislador; y se explica fhcilmente lo anormal de la disposicibn, advirtiendo que la ley italiana ha reproducido aquí la diccibii adoptada por la ley francesa, que exige para que los intereses se devenguen la demalzda jzcdicz'al, siendo otro el sistema que ha seguido al ordenar las reglas acerca de la mora. De todos modos, esta disposici611, mantenida por mero equívoco, impide la aplicacibn B las rentas que se han indicado, de la regla general acerca de la devengacibn de los intereses de una suma de dinero; la locución clarísima no puede en modo alguno justificar .la doctrina contraria.

(Continuación.) Normas especiales acerca de l a liquidación del daño en el contrato de transporte: A) de cosas; B ) de personas.

SUMARIO: 286. Del daño derivado de pbrdida, averia 6 retraso.

-

287- 287bis. Excepciones : A ) Cltiusula penal adjunta al contrato de transporte. - 288. B ) Validez de las tarifas ferroviarias que fijan previamente la indemnización. - 289- 289 bis. Transportes de personas;

286. .La ley mercantil, en la ordenacibn dispuesta par? el contrato de transporte (l),ha determinado algunos criterios especiales que, de ordinario (2), sirven para fijar la cantidad del perjuicio y del resarcimiento, cuando las partes interesadas no hubieran convenido b previsto otra cosa, (1) Cád. de Com., tft XIII. (2) V. el niimero siguiente.

do adoptar un criterio especial, y, considerando que las pres* taciones señaladas tienen como un carhcter independiente, y por otra parte tienen analogía con los intereses, haya en parte quitado y en parte mantenido las restricciones impuestas al cobro de intereses de intereses; pero no resulta clara ni consecuente asi la concepcibii del legislador; y se explica fhcilmente lo anormal de la disposicibn, advirtiendo que la ley italiana ha reproducido aquí la diccibii adoptada por la ley francesa, que exige para que los intereses se devenguen la demalzda jzcdicz'al, siendo otro el sistema que ha seguido al ordenar las reglas acerca de la mora. De todos modos, esta disposici611, mantenida por mero equívoco, impide la aplicacibn B las rentas que se han indicado, de la regla general acerca de la devengacibn de los intereses de una suma de dinero; la locución clarísima no puede en modo alguno justificar .la doctrina contraria.

(Continuación.) Normas especiales acerca de l a liquidación del daño en el contrato de transporte: A) de cosas; B ) de personas.

SUMARIO: 286. Del daño derivado de pbrdida, averia 6 retraso.

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287- 287bis. Excepciones : A ) Cltiusula penal adjunta al contrato de transporte. - 288. B ) Validez de las tarifas ferroviarias que fijan previamente la indemnización. - 289- 289 bis. Transportes de personas;

286. .La ley mercantil, en la ordenacibn dispuesta par? el contrato de transporte (l),ha determinado algunos criterios especiales que, de ordinario (2), sirven para fijar la cantidad del perjuicio y del resarcimiento, cuando las partes interesadas no hubieran convenido b previsto otra cosa, (1) Cád. de Com., tft XIII. (2) V. el niimero siguiente.

Pueden ser causas de responsabilidad del porteador la pdrdida, la nverrqiasufrida por l a cosa entregada, 6 el simple r.eIraso; y, vale aquí también el concepto general expuesto en materia de resarcimiento, según el cual este supone necesariamente el perjuicio reparable; de donde nace la obligaci6n del actor de probar que ha sido perjtcdz'cado, y por cuknto, por el hecho ilícito - contractual -del porteador. Si el daño se derivase de pérdida 6 de averia, se calcula según el precio corriente de las cosas transportadas, en el lugar y en el momento de la entrega (l),y se determina con la indicacibn de los boletines y cotizaciones de la bolsa (2), ó & falta de estos elementos, con cualquier otro medio de prueba; el criterio del lugar de destino está perfectamente fijado, según los conceptos generales de la valuación del perjuicio, porque la ilicilzcd del hecho -incumplimiento -es la no efectuación de la entrega tal como debia ocurrir, no importando si el valor de la cosa ha descendido en. el lugar de la entrega & un valor iaferior al que tenia en el lugar de la expedici6n (3). De esta valuación se deben deducir los gastos ahorrados .á consecuencia de la pérdida 6 de la averia, tales como, por ejemplo, los de aduana, todo ello de conformidad con el concepto de que el resarcimiento debe corresponder al perjuicio experimentado; si tales gastos no se dedujesen, el porteador pagaría una suma superior a l daño, porque sin la pérdida 6 la avería el remitente hubiera tenido que sufrirlos. Y como tal ahorro de gastos es total G parcial, segilin hubiere ocurrido la pérdida 6 la avería, la deducci6n se har&por el total, 6 bien en razbn de la disminución que se hubiere obtenido (4). (1) C6d. de Com., art. 405. (2) Lyon-Caen y Renault, ob. cit , 111, 609. (3) C6d. de Com., art. 405,38. (4) C6d. de Comercio ital., art. cit. Vease Acths de la Comisión encargada do estudiar las modificaciones que deben introducirse en' el Código de Comercio, nGm. 413, en LaaorJ pileparat. del Cod. di comm., ed. Roma, 1883, 45

La determinación del daño y del resarcimiento así ordenada, supone que la responsabilidad del porteador se deriva de inobservancia de la diligencia & que está obligado: cuando, por el contrario, el elemento subjetivo provenga del dolo, 6 de negligencia manifiesta - culpa grave entonces, - la medida de la indemnización debe ser valuada segilin las normas .de la ley civil, y asi comprender&todo perjuicio-daño emergente y lucro cesante - que est6 en relacibn directa de causalidad con el hecho injurioso verificado; estos dos conceptos del derecho comiín son admitidos por la ley comercial, .no pudiendo la interpretacibn añadir nada para el caso de daño inferido con dolo respecto de los perjuicios previstos 6 que podfan preverse (1). A. El daño derivado de la pérdida de eqaipajes que el viajero hubiese entregado al porteador sila indicncidn del colzlíenido, determinase segiín las circunstancias particulares del hecho (2); esto es, teniendo en cuenta la condición de la persona y el fin del viaje, como ya se ha tenido ocasibn de advertir, al tratar de una materia anhloga referente & la responsabilidad que incumbe al fondista. Y si en el ( I ) Código de Comercio ital., art. cit:, al final. La llamada se ha hecho respecto del art. 1.227 y del 1.229 del Código civil, y lo incompleto de Oste 6 causa del olvido del art. 1.228, se explica, no en el sentido de que se haya querido disminuir en materia comercial la responsohilidad del porteador, que m6s bien por virtud del concepto del receptunz ha experimentado y experimenta una agravación especial, sino por el hecho de que la disposición del Código de Comercio estd tomada del art. 396, a l fin, del Código de Comercio alemdn (correspondiente al S 316 del Código do Comercio austriaco y al Sj 399 del Código de Comercio húngaro), que de conformidad con la doctrina común acerca de la prestacidn del inter6s,'no se refiere & la agravación del daño n o preeisto n i posible de piveaer. Y en la compilación ocurriósele al legislador italiano olvidar el distinto ordenamiento del derecho civil patrio: no pudiendo acudir el int4rprete 6 salrar el olvido; en cuanto la naturaleza de la responsabilidad prohibe toda acloracihn extensiva. (2) Cód. de Com. ital., art. 606.

equipaje 6 en los efectos entregados para su transporte se contuvieren objetos preciosos, 6 dinero, 6 titulos al portador, y se hubiese hecho de los mismos la oportuna declara&dn al porlendor (1)) la medida del resarcimiento será el valor declarado, sin que el remitente pueda oponer la 8scepcidr, de la ine~actitzcdde la declaración; de esta czcba i n conl~ahendo,que no puede imputarse al porteador, no debe éste soportar las consecuencias. 287. Cuando en la ejecución del transporte hubiese retraso por mbs allá del término fijado para cumplirla (2)) el porteador estb siijeto á la pérdida de una parte del precio, determinada en proporción á la duración del tiempo fijado, 6 de todo el precio, si el retraso durase el doble de este tiempo; en todo caso, cuando se demostrasen daños mayores, aquél estará obligado á resarcirlos (3). El fundamento de este ordenamiento consiste, en la dificultad de demostrar la existencia y la cantidad del perjuicio derivado del retraso; y se ha estimado que sería inilitil, especialmente en los transportes por ferrocarril, indicar en los reglamentos los términos, si semejantes disposiciones habían de quedar sin sanción. Ci.erto es que ante estas razones se ha advertido que la sanción de1 incumpIimiento contractual, estb en la responsabilidad del que no cumple; no siendo el resarcimiento posible, regularmente cuando no preceda la prueba del perjuicio (4); por eso la ley italiana ha admitido la disposición indicada; y por eso la p8rdida total 6 parcial del precio del transporte se verifica sin que se aseveren los hechos que la .causan, no estando el vemitente obligado á probar perjuicio alguno, y no tenien-

(.l) (2) (3) (4)

C6d. de Com., art. 406. Según el art. 397. C6d. de Com., art. 403.

Cons. Sarrut, Ldgisl. et,jurispr. 8. 1, t ~ a n ~ d.p ;/)zarahandis. p. clzc~nirtsSe fei*, París, 1874, núm. 653 y sig.

do el porteador derecho probar lo contrario; se sobreentiende, por lo dem&s,que cuando fuese pedida la reparación por daños mayores, vuelve & tener todo su vigor la regla generaI. 287 bis. Deben, & lo que parece, relacionarse con la or-a denación que la ley dispone para la responsabilidad por el contrato de transporte, algunas disposiciones especiales relativas al modo de presdar el resarcimiento : v. gr., el derecho de abafidono permitido en ciertos casos á los propietarios de la nave (l),y que, aun cuando no resultare una verdadera y absoluta ZiOcracidr, de responsabilidad, será, cuando menos, un modo especial de efectuar la reparación ordenada en favor del obligado. Sin embargo, de esto se hablará en el estudio acerca de las causas que eliminan ó disminuyen la responsabilidad. 288. La ordenación expuesta no tiene eficacia cuando las partes hayan regulado la cuestión del resarcimiento, y puede ésta ser el fin de la determinaci6n del valor hecha en el contrato de transporte 6 con la cláusula penal adicional, cuyos efectos son mhs graves que los señalados segiini la ley civil, por exigirlo asi las necesidades del comercio, que pide mayor buena fe y solicitud en el cumplimiento de los encargos hechos (2). Por donde resulta, que la cláusula no equivale & la estimación completa del daño, y cuando se pruebe que éste es superior & la pena, se puede pedir el suplemento (3); del propio modo, sin obligacibn de probar el p&juicio para conseguir la pena estipulada por el incumplimiento 6 por el retraso, se tiene siemple derecho de pedirla b la vez en la ejecución del transporte. La pena no representa, en efecto, la compeusación del daño esperi(1) Cód. de Coni., art. 491. (2) lnforme dela Comisibn de la Cúmara electiva, 11, S L I S en f. (3) C6d. de Com., art. 4l4.

mentado (l),ni es término de una obligación alternativa, Otra especie de pacto relativo l a regulaci6n de l a indemnización, es el que suele mediar con respecto á cosas que, por su naturaleza, experimentan durante el transporte disminución en su peso b medida: el porteador puede aqui limitar su responsabilidad hasta una proporción adecuada de un tanto por ciento previamente fijado, y que debe ser determinado para cada parte si la cosa estuviese dividida; se sobreentiende que l a limitación no tiene efecto cuando erremitente ó el destinatario prueben que l a disininución no se ha producido & consecuencia de la naturaleza de l a cosa, 6 que no podía ocurrir. en la proporci6n en que se hubiera realizado (2). 289. Pero la libertad de los pactos tiene s u limite necesario en motivos de orden piliblico, y la ley comercial ofrece el ejemplo de semejante género de restricciones al regular el transporte en ferrocarriles. Se ha preguntado si cuando las tarifas aprobadas por l a autoridad competente fijasen .previamente en una suma dada, la indemnización.debida en los casos de retraso 6 de perdida de las mercancías-i%dem%i!zacidn fios'mnl,-el perjudicado podrB acudir si, la autoridad judicial para obtener el resarcimiento del daño efectivamente sufrido, 6 ai deber& someterse & las normas de los reglamentos que hacen de ley, 6, cuando menos, de convenio por él aceptado, por presumir que los conoce de antemano (3) La jurisprudencia no h a dado acerca de este punto controvertido una resolucihn constante. Algunas decisiones estiman que los reglamentos tienen la fuerza y eficacia de (1) C6d. civ., art. 1,212. V. el 8 2. (2) C6d. de Comercio ítaI., art. 404. Véase respecto de los traqspoptes maritimos el niim. 298. (3) Acerca de la estipulaci6n de la cldusula sin garantía, v. el cap. siguiente. Cons. Nani, Studi d i diritto fct*rozliaido, Aisch. Giur.,X X I I , p6g. 506 y sig.

leyes (1); argumento éste equivocado por no poder los reglamentos modificar la ley 6 contener normas que la contradigan (2); otros afirman que tiene la limitaci6n virtud obligatoria, como convenio libremente discutido y aceptado (3); pero este concepto de la lióertad del pacto no puede admitirse, si se tiene en cuenta que con el desenvolvimiento alcanzado por el comercio, g con la gran facilidad lograda en los transportes ferroviarios, le falta al remitente la libertad de elección, líriica que puede garantir la libertad en 10s contratos. Otras decisiones rechazan esta teoría, estimando que los reglamentos no se pueden interpretar contra la ley, y que, por consiguiente, las Compañias de ferrocarriles están obligadas & resarcir el daño, segi.in lo dispuesto por la. ley civil (4). La ley mercantil ha resuelto la dificultad: partiendo de las consideraciones eipuestas en los trabajos prepa.ratorios, s e g ~ nlas que, «en la pibctica nadie puede sostener la concurrencia con los ferrocarriles, teniendo el cornercio q u e someterse & sus condicioiies; de suerte, que si no hay monopolio de derecho; lo hay de hecho» (5), ha declarado nulas y de ningilzn efecto, aztnqce ficesen hcZic.1clas er, los ~eglame~tosgenerales, las estipulaciones que escluyan ó limiten en los transportes por ferrocarriles, las obligaciones y la responsabilidad estatuidas acerca de la medida del daño inferido con culpa 6 con dolo (6). Se ,hace una excepción para (1) V. Casac. Nápoles, 15 Nov.. 1879 (Foro it., V, pág. 37 y la nota). (2) Estat. del Reino, art. 5. (3) V. Casac. de Roma, 25 Enero 1892 ( F o ~ ital., o VII, 199), y Casac.' Nápoles, 7 Junio 1881 (id., VII, 106); estas sentencias limitan su teoría al caso en que la piSrdida ocurriese por dolo 6 culpa lata de la administraoi6n. (4) V. la jurisprudencia en las notas tí la sent. cit. V. Tamhi6n Nani, mon. y 1. cit. (5) Relac. cit. núm. 1. (6) C6d. de Com., art. 416, citándose entre los otros o1 art. 405.

el caso en que la limitación de la responsabilidad corresponda & una disminución del precio de transporte ofrecida con tarifas especiales; aqui el remitente tiene libertad para elegir, y por eso es valida la cláusula restrictiva pactada dentro de aquellos términos generales que le son propios (1). 289bis. Si el contrato de transporte se refiriese á las personas, claro es que no habiendo posibilidad de ampliar las disposiciones ahora indicadas al caso de dufio inferido al viajero, la valuación del perjuicio y la relativa & la cantidad del resarcimiento, se deberhn fijar según las normas establecidas por la ley civil. Cierto que acerca de este.punto es preciso resolver prejudicialmente la cuestión de si en el caso de transportes de personas la responsabilidad es 6 no contractual, y segdn se ha tenido ocasión de advertir, la forma contractual no debería tropezar con seria dificultad; aun cuando surja luego la duda de si debiendo estimarse el daño segiín la previsidn, hecha en el momenio del contrato, ser&posible deducir en la valuaci6n el criterio de la condicibn especial de la persona, pareciendo justo afirmar que el porteador no ha debido pensar en esto al limitarse & ofrecer sus servicios & quienquiera que se los pidiese (2). Pero esta consideración muestra desde luego la exactitud de la teoría que se quisiera rechazar; el porteador sabe que si es cierto que con él contratan personas de todas las condiciones, no debió pasar para él esto inadvertido, y así no podr&ignorar que perjudicando & una persona, el resarcimiento lo debe en relación con la condici6n especial del perjudicado. No resulta, pues,. justificada la teoría que quiere medir la responsabilidad del porteador de un modo idéntico para todo viajero, calculando al efecto tan s610 el daño material inferido la persona. (1) V. el cap. sig. (2) Sainctelette, ob. cit., n.Cim. 17 y sig.

(Cont.) De otros modos de resarcimiento ordenados por l a ley. SUMARIO: 289ter. Raz6n del titulo: en qué consisten estos otros modos de resarcimiento. A ) Algunos estan fijados por la ley, no pudiendo modificarlos la volun'tad de las partes; cómo se verifica el servicio de correos. - 289cuad. B) Otros no comprenden el resarcimiento y dependen de otro concepto: corzdicibrz r~esolutoria

tdcita.

289 ter- En la ordenación dispuesta por la ley para la liquidación de la indemnización, compréndese el concepto fundamental correspondiente á la libertad de pactar garantida á los contratantes, de que tiene aquella eficacia cuando las partes interesadas no hayan dispuesto las cosas de otro modo; ahora bien, para completar la exposición, es iiecesario advertir que en algunas disposiciones especiales la ley fija sin más la cantidad de la indemnización, liasta imponerse por entero á la voluntad de las partes; y que hay también alguna institución que parece por si misma manifestacihn de indemnización, y en efecto, no se refiere á semejante fin, pudihndose añadir, por declaración expresa de la ley, la demanda de indemnización. Hay, pues, dos modos especiales de excepción al ordinariamente expuesto: el uno comprende tal forma legal de indemnización que las partes no pueden cambiarla; el otro presenta una institución que es una forma especial de reparación en la apariencia solo, y se deriva en realidad de conceptos no referentes al fundamento del daño y del respectivo resarcimiento. De estos dos modos, el primero tiene especial aplicación en la ley acerca del servicio postal administrado por el Estado (1)) que determina, en el caso de pérdida de carta cer(1) C6d. civ., art. 1.165.

- 713 tificada 6 de paquete postal, cu81 indemnización se debe al remitente; por donde parece que tal determinacibn, fija y, aplicable generalmente, contiene, mejor que una valzcacid~t del resarcimiento, una verdadera limitación de responsabilidad, la cual se encuentra por tal manera restringida, tanto respecto de las causas, como con respecto á la sz6mu & que la indemnización se reduce. 289cuad. El segundo modo de excepción preséntase con la institucibn de la condici6n resolutoria tácita, segiLn est& regulada en la ley italiana, y aparentemente; porque si, B primera vista puede parecer que el acreedor de la contrae prestación que hubiese ejecutado 6 estuviese pronto B ejecutar la prestación que le concierne, pidiendo la resolución del contrato, procura resaq-cirse del incumplimiento, en realidad no es así, La inden¿nizacidn no es el fin del remedio permitido por la ley, sino el concepto del contrato bilateral y de la causa jurídica que en él existe; sin la correspon: dencia de las dos prestaciones, cae.por su base la cansa respectiva de cada una de éstas, y por ende la causa del contrato resultante de su concursa. La condición resoluto. ria tácita representa en las leyes modernas que la reconocen, la permanencia del carhcter de reaZ4dad característico en su origen de la .índole jurídica de los contratos civiles y la insistencia del fin económico de 'los cambios frente á la construcción pura de los conceptos jurídicos; y aquella es la que corrige, á consecuencia de. tal fin, el concepto de la consensiialidad, 6 mejor, es el término que en el sistema informado en esta idea salva la diferencia entre el fin eco. nómico y el jurídico del contrato. A la eJecluacidn de las respectivas prestaciones se sustituye en la existencia del contrato bilateral sinalagmático, primero el signo repre., sentativo de la misma y luego la coexistencia de las dos ob2igaciones que la comprenden: ahora, por la coexistencia de éstas existe el contrato; pero la existencia juridica no puede sustituirse por necesidad real del fin, por la existen-

cia eco%dmicadel mismo, y la p~estacidnefecliva, no siendo ya, como no es, motivo capital de la constitución de la relación, se 4a convertido en causa de resolución por medio del incumplimiento. Otras legislaciones que responden mejor 5 las fuentes del derecho romano, no permiten esta amplia posibilidad de resolución; y cuando una obligación es causa por si misma de la otra, dejan al acreedor el derecho de pedir el cumplimiento; si la ejecucihn es posible, no hay por eso posibilidad de resolución; y el fin económico se reaZim en el sen-: tido de que una de las partes no puede ser constreñida á cumplir la obligación propia, si la otra parte no esta dispuesta 5 cirmpliy al propio tiempo la suya (1).Entre los dos ordenamientos, aquel que se admite por la ley parece que responde mejor al fin económico del contrato, que en ambos se procura armonizar con el fin, con la construcci6n jurídica; y la mayor diferencia característica que los separ& está en lo siguiente: en el ordenamiento legal italiano, la posibilidad de la resolución es más lata, y atendiendo al concepto de causa, esta no es por si misma resarcimiento, por donde est& el derecho del acreedor de pedir la resolución y la indemnización; en el otro la resoluci6n est5 concedida s61o de una manera excepcional, y por eso, por lo regular, representa por si el resarcimiento del perjuicio (2). Ni en cuanto al primero puede estimarse como dificultad el que la imposibilidad de cumplir se derive de causa no imputable al obligado : la rssolución depende de la eficacia liberatoria del caso fortuito, el cual, extinguiendo la prestación para una de las partes, libera & la otra de cumplir la propia, porque en virtud de la relación constituida aqu6l no est&5 su cargo ; pero no se podrt dar lugar, evidentemente, á resarcimiento del daño (3). ( I ) Cona. Windschoid, ob. cit., 321, t, y n, 16. (2) Fürstor-Ecoius, ob. cit., 1, 8 87. (3) En la investigacidn y en la consiguiente reconstrucci6n yua

Imposibilidad de que en l a estimación del inter6s concurran los criterios referentes á l a culpa conti*acaualy a l a culpa aquiliiina.

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SU%~ARIO : 289 quint. Fundamento de la imposibilidad indicada. Cbmo puede ocurrir, sin embargo, que en la valuación de la culp a cztraco~ttractualse deba tener en cuenta l a de la culpa contractual: y referencia.

289 quint. La profunda distincibn existente entre las dos formas que la instituci6n de la culpa puede revestir, auu queda hecha en el texto acerca del concepto de la condición resolutoria thcita, surge necesariamente la institucidn de la causa, 8 la cual parece referirse en definitiva aquella concepción. Y así es; se puede aseverar que cuando el fin (causa) econ6mico en el contrato bilateral que es la prestación efectiva no coincida con el jur*idico coexistencia de la obligaci6n próxima ti prestarse, -la condición resolutoria representará el fin aquel que dej6 de ser la cazs a juridica i~tmediatadel co~ati*ato,Porque la causa es el m6ail que doternzina d quorlsr; y como el acto del querer es el resultado concreto de aquella excitacibn, la causa esta en la voluntad misma, no pudiendo existir voluntad jurídica sin una causa jurídica que habi8ndola determinado este 'en ella presente. Y por eso mal se podría distinguir m o t i ~ od6 causa; y si la distinci6n de los dos t6rminos se hiciese aún, no quiere dedrse con ello qua sea el uno como antagónico con la otra; la causa respecto del nzotiao es sdlo una limitacidn del concepto de causa segitn resulta del movimiento volitivo, y la cual resulta impuesta por la consideración de dos aolur~tadesque concurren (L cortstituir el contrato jurldico bilaterlal; aquí el fin económico que los empuja 4 encontrarse y la buena fe que debe preceder 6. los cambios, fija el concepto de causa en la inteligencia inmediata 6 directa, que en cada una de las partes ha do haber, de obligarse sólo en cuanto la otra parte se obliga tambibn correlativamente. En lo que se produce el niismo concopto, alrededor del cual se ha formado la teoría de la culpa i/¿ contjlahendo y la noci6n del error sensible relacionada con esta insti-

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cuando sea una, idbntica, la naturaleza que le es propia, indujo ya & afirmar, y ahora misnio induce á sostener, que en la liquidación del daño no es posible acumular los intereses estimatorios referentes & cada una de ellas; el daiío derivado de culpa contractual no puede ser valuado segi'ln los criterios con los cuales se estima el perjuicio producido con culpa aquiliana. Y como el fundamento de la, distinción entre los dos aspectos de la culpa, el de la exclusión que acaba de exponerse, está en la voluntad -expresa 6 tácita - de donde nace la relación obligatoria preexistenAte, iL CUYO cumplimiento se refiere el daño con culpa; con 10 que se justifica el criterio de la presztncidn de la voZzc%tad admitido como uno de los criterios estimatorios en la ordenación del daño,, Asi, pues, no se acude & la ley sobre el delito y el cuasidelito si se quiere fijar exactamente la cantidad del perjuicio contractual por el cual se debe la repatución; de donde nace la observación y el resultado de orden general, según el que en los contratos 6 cuya constitucibn concurran necesariamente el cambio de dos voluntades, el contenido de cada ,una de ellas no es juridicamente tan sólo lo que en realidad ha podido entender el declarante, debi.endo templarse cuanto de rígido, de absoluto haya en esta afirmación con la presencia del otro contratante, el cual no tiene obligación de impulsar la investigación acerca de la voluntad manifestada, fuera de aquello que la buena fe pueda inducir justamente á opinar que sea el valor cierto y seguro. Asi ocurre que el rnotiilo aquí se separa de la causa, y para que tenga eficacia es necesario sea declar*adocomo coitdicibra inherente fi la voluntad: tendrá en esto afinidad con el concepto de la cipresuposición 1) - propuesto por Windscheid, ob. cit., 5 97 y sig. -del oual puede diferirse por el efecto resolutorio que B la misma se da, y que ciertamente no responde á los terminos sobre los cuales SQ ha llevado la teoria. Como este concepto dela ((causa))ha cambiado en su contenido, según la coincidencia 6 la separación entre el fin económico y el juridico, ya se ha dicho en el texto, en donde se señala el proceder por el cual del cardcter r.euZ se ha pasado 6 la coiaso~zsualidaddel contrato; estado este en el cual la causa econdmica se manifiesta oon la resolilubilidad del contrato.

racibn; y no importa si en la hipótesis de daño sufrido coim dolo se debe responder también de los daños no previstos, hasta parecer que, A lo menos en este caso, la gravedad del elemento subjetivo -f v a u d e -permita el concurso imposible en el caso de culpa; porque la ley, aunque separando le culpa en sentido lato - contractual de la extracontractual, ha regulado los efectos propios de aquélla para la hipótesis que se presenta bajo la forma de dolo. Puede ocurrir, y tambien estos puntos han sido puestos de relieve, que las dos relaciones de la c u b n cofit~ac2ztaZy extracont~~actztalconciirran entre las mismas personas y por la misma cosa, de modo que el contenido sea completad mente distinto; y esto acaece cuando el acto pegudicial no se pueda considerar 9610 en relación con el cumplimiento del contrato no cumplido asi como el deudor debía, sino que & su vez sea violación de una ley penal general, en la que se toma en cuenta con el interés privado el piiblico, y éste de un modo particular. Seghn pasa en el caso de sustracci6n cometida por el porteador 6 por sus dependientes respecto de la cosa entregada por el remitente: el hecho del recibo y la protesta fuera de los términos establecidos por la ley mercantil para que sea admisible, no quita aquí la. responsabilidad del porteador (1). Del propio modo se h a observado que la responsabilidact de ciertas personas, aunque derivada de culpa extracontractual, debe, sin embargo, ser considerada según las noiL mas de la culpa contractual, cuando la condición legitima. en que se encuentran respecto de la cosa perjudicada, 1s imponga respecto del cedente inmediato una cierta medida de diligencia: con este criterio se ha definido la resporisabilidad del subarrendatario respecto del arrendador originario. Y la razón aducida para justificarlo bien se advierte : se podria proponer otra teoria para definir esta responsabilidad, y argumentando % partir de la vep~*ese~~tncidfi

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(1) V. el cap. sig.

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general- que hay en la nueva concesión del goce hecho por el primer concesionario, referirla 9, la relacibn contractual originariamente constituida; de suerte que la acción del primer concedente contra el sustituto del concesionario, seria la misma accibn nacida del contrato primariamente constituido, siendo el subrogado representante del concesionario. Mas parece mejor concepto el que antes ha sido expuesto: la relación aqui es una relación extracontractilal, pero el pretendido .injuriante puede demostrar haber obrado con derecho, deduciendo esto de la condición e n que Zeg.itiwzanze?zte hubiere sido colocado respecto de la cosa.

SUMARIO : 290. Generalidades.

290. La responsabilidad que resulta.de la injwria czc&able, esto es, del concurso de los dos elementos: «injuria» y «culpa »,objetbo .el primero y subjetivo el segundo, desaparece, por necesidad inherente á su constitiición, cuando uno de estos .dos terminos no entre S componerlos: si no hay injz~ria,falta el motivo preciso para quejarse, porque no hay ofensa; falta la lesid%que provoca la justa, reacci6n de quien, por el derecho que tiene, tiene también la defeasa; que ésta implica: si, por otro lado, no concurre la cuZpa, no habrá la ofensa injustamente inferida como hecho jurz'dico, que existe sblo cuando sea Znzpzctable al agente la i.njus.z'a. Y la imputabilidad, segilin ya se ha podido notar, no depende de la mera voluntad directa del agente respecto de la lesión cometida, porque sometiendo S valuaci6n la colzdtccda, el co~t;nortumientoá que por.el contrato 6 por la ley 'está obligado, claro es que la i2icitud de su acto le esimputable, si liilbiere tenido un comportamiento contrario por Waberlo asi qzcerido efectiflamente -dolo, fraude - G czca~~clo, sin gue. .rel1loas& no procwrnse pue 8th C O ~ ~ U Crespondiese ~ U 4 la da u que estaba obligado - culpa - : en el primer caso, hay voluntad dañada, mala voluntad,.defecto de juicio, de cuidado, imputa.ble, en el segundo. ~ s t o conceptos s siguense de los tbrminos que componen la quedando, por tanto, eliminada esta,

cuando uno de aquéllos oo concurra; puede ocurrir que se tenga derecho para cumplir un acto determinado y se caiga sin embargo en responsabilidad; pero en ese caso es necesario investigar si el acto se Iia cuinplido efectivamente con derecho 6 si contendrá un abuso de derecho, que implique en si carencia de derecho, y por ende injuria; 6 si el derecho de obrar de aquella manera puede s610 liberar de la obligacibn de cumplir especificamente el contrato estipulado, quedando asi el peso db una cierta prestacibn, presentándose aquí, entonces, la forma propia de la facuitad de resoZucidn como en la cl6usula penal antes expuesta. Puede también ocurrir que, no obstante la falta de culpa, esté el agente obligado á las consecuencias perjudiciales del acto realizado, y eiitonces, de conformidad con los conceptos que quedan expuestos, no se puede decir que se preA senta la forma de la res~onsabilidad,sino m6s bien la de la $anca derivada de la convención pactada entre las partesaceptación del peligro, - 6 que por consideraciones de orden general la ley sustrajese á toda estimacibn contraria de los particulares; puede tambikn ocurrir que estas causas eliminatorias de la culpa no obren á veces con su eficacia propia, y obren s610 efectuando una disminuciún en la cantidad del resarcimiento; pero semejantes particularidades que luego habrán de exponerse, no quitan exactitud alguna á la distinción general formulada aoerca de la eliminaci6n de la responsabilidad. La cual, pues, puede derivarse 1) de la falta del elemento objei!igo, en que consiste la inflc~ia,y por tanto, de haberse cumplido el acto jzcre, y no de una manera contraria al derecho ajeno: jlc~ei. e. noln cont?*ajzis; 2) de la falta del elemento szcbje2i~o dolo, cttZpn en su sentido propio ; lo cual ocurre: a ) cuando hay en el sujeto incapacidnd ;~laZa:zcl*nZ: G le. gaZnze?~tecomtyrobada -para querer, G bien para adoptar la cantidad y la calidad de diligencia que, según la conveii-

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ci6n 6 la ley, hubiera debido poner en el cumplimiento de la obligacibn ; 8 ) cuando el sujeto sea juridicamente capaz de dolo.^ de ne.qZigenciu, si en este Último caso el ewor de jzdcz'o se derivase da circunstaiicias tales que por virtud de ellas se pueda considerarle con emusa, y por tanto, no debiendo i??¿pularsetal dolo al agente; así ocurre cuando &te h a podido creer justificadamente no hacer cosa que exceda del modo y del grado de la diligencia debida- bzte?zafe- y c ) en virtud de convencidn expresamente estipulada por las partes interesadas; porque como la cu@a conlrnclua2 es una instituciún inherente á la relación contractual constituida, las partes pueden dar acerca de ella normas regulando la cuesti6n del cumplimiento; aquí también, según ordinariamente pasa con los contratos, tienen libertad para pactar dentro de los limites consentidos por el orden y l a moral públicos. El pacto acerca del modo y de la cantidad de la culpa puede tener por objeto: 1) la libei1aci6n total de la observancia de la diligencia propia 6 de los representantes propios, que en otro caso se deberia ; 2) la liberación parcial s61o -.modo 6 grado de l a diiigencia fijado en la ordenacibn legal de la culpa - y la validez de esta clhusula ,liberatoria pacto ante~ior- debe ser examinada según el criterio general expuesto; d ) en virtud de paclo posle~lov á ,la realizaci6n de l a culpa, mediante el cual, el acreedor capaz renuncia válidamente, en todo ú en parte, al derecho que le corresponde por la injuria experimentada: la libertad de pactar es en este caso mayor que l a que se tiene en las hipútesis antes expuestas, porqiie se puede renunciar hasta a l resarcimiento del perjzcicio inferído con doIo, y no liberar del dolo por cláusula anterior; e ) por efecto del caso fortailo; f ) por hecho del acreedor: con el concurso tambibn de la culpa del deudor contpensacidí%de la cu2pa ; 46

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g ) por vicio de la cosa objeto de la relacibn obligatoria. Las causas que particularmente quedan expuestas, estBn contenidas en la disposición general de la ley, que si por un lado declara obligado al deudor & causa del incumplimiento, lo considera, sin embargo, liberado de la responsabilidad cuando demostrase que este hecho, 6 el simple retraso, se derivan de causa eslrafia que no puede imputársele: 6 b i e ~ que , B consecuencia de fuerza mayor 6 de caso fortuito resultare imposibilitado para dar 6 para hacer aquello 6, que estuviese obligado, 6 para no hacer aquello que le estuviese prohibido (1). De estas dos explicaciones, la segunda, superflua en cierto modo, es aplicaci6n especial del concepto general al que la primera responde: en donde se reconoce lo que es una lógica consecuencia de los términos indicativos de la responsabilidad por culpa, desapareciendo ésta cuando el hecho injurioso se derivase no de culpa, sino de causa extraña, no imputable al deudor, esto es, del caso fortuito. Verdad es que en la fórmula legislativa parece que se ha atendido s610 Cd la falta de cu@a, de cuya imputabilidad es posible deducir juridicamente el hecho 'injurioso en el autor; pero puede muy bien advertirse que el silencio no se presta B ninguna inducción contradictoria de los conceptos expuestos, porque se sobreentiende que, faltando la i%jzcrz'a,no hay hecho del cual se pueda t se deba indagar la responsabilidaS : no hay acto ilicito. (1) Cód. civ., arts. 1.225 y 1.226.

A. Falta del elemento objetivo. -Acto cometido jure, SUMARIO: 291. Teoría. Limites deducidos del abuso del derecho.. Aplicaciones : arrendamiento de servicios, denegacibn. Resolución. A ) De la facultad de,rescindir el contrato.pagando una,determinada indemnizacibn.

291. Si de los elementos que constituyen la vesponsaiiilidad parece exacta y al propio tiempo fácil deducción, la de considerar como no responsable á quien aun ofendiendo, 6 mejor, perjudicando á otro, no ha lesionado ningfin derecho cuya existencia defendiese el perjudicado, sino que lis obrado en el ejercicio de un derecAo yropio, y cop lo cual no ha producido injuria: resulta dificultad nada, leve en punto 9, determinar los limites de la justicia de tal accihn, porque si se puede justificar el uso, no puede 6 no parece que deba serlo el abuso del derecho. Esto es, obra jwe quien obra ejerciendo enteramente un derecho propio, siendo el abuso acto injurioso, violacióii del derecho ajeno; pero jcuál será el criterio estimatorio del acto, la medida determinante de1 contenido del aso fuera del cual el agente producir&una ofensa,ilícita? La cuestión tiene una importancia especial en el estu.dio relativo & la culpa extracontractual, y particularmente acerca de la indagación de la aemalatio, debiendo aqui in-; vestigarse si el titular de un derecho tiene facultad, por virtud del contenido de su poder, para ejecutarlo en el modo g manera que más oportuno le parezca, sin cuidai*sede investigar si el ejercicio podrá efectuarse de distíntas maneras, unas perjudiciales y otras no á los intereses ajenos; y si, aun sin salirse del USO del misnio, puede indiferentemente elegir el modo perjudicial; y si tambihn, sip ser impulsado por ninghn interbs propio, puide obrar S610 en

vista del fin de perjudicar á otro, oponieiido en su defensa que como sujeto del derecho, tiene libre facultad de obrar. Sin duda en apoyo de semejante pretensión se puede considerar que, sea cual fiiere el mbvil por el cual el titularse decide B obrar, mientras ejercita un derecl-io propio, suyo, no pueda imponérsele, en tanto que no se exceda, que obre de manera que al obrar no cause daiio ii. otros; pero el argumento defensivo tiene en sii contra una objeci6n grave; la. cual consiste en que si la acción del deudor es legitima e% taalo yzce lzo se ezcedn de su derecho, cuando se mueve, no1 por i ~ i e ~ dsino s , con el Único fin de ofender, y'a no es 2eg.itinza; porque no es la utilidad ya el fundamento del derecho, sirio que la injuria viene B ser el solo fin del acto, cosa más reprochable por aparecer oculta bajo la apariencia de la. legitimidad. Razonamielito éste deducido de la naturaleza. misma del derecho y de los términos que parecen serle connaturaies, del cual se hablará en su lugar; en materia. de culpa contractual encuentra iina dificultad menor, cuando se considera que se puede y se debe referirlo $ la voZuntad de Zaspa?tes, ley, razón del dereclzo entre los contratan& tes; y por la buena fe dominante eii los contratos, parece que se debe afirmar que el ejercicio del derecho permitidb. por el pacto, es legitimo mi'entras se desenvuelva sin que se pueda reprochar al agente el haber obrado con fines puramente egoistas, sin cuidarse de ver si podía obrar con igu.al beneficio propio y sin dafio para el otro interesado; y d e haber obrado, no por utilidad propia, sino en la inteligencia, y con la intención de perjudicar (1). (1) Asi, pues, obra jure el Municipio queligado por la concosi6n hecha 6 una sociedad para el alumbrado público de gas, para no. perrnitir,otras cañerías conductoras on el subsuelo de las callos, conceda la ocupacihn del espacio aúreo superior, para o1 establ~cirniento de los cables conductoros do la energia ~lbctricadcstinaila (I la iluminación particular (CasacirjndoFloroncia, O do Abril do 18Q6, Giur*. it., 1896, 1, 402); con mUs gonoralidwd puoilo docirso rjuu lori kz6n y el fin econ6rnico del acto segYn podiu estar prosonte en 111

Con lo que se comprende la resolución admitida. en materia de negativa en l a relación que nace' del contrato de .obras y servicios; constituida por u n tiempo determinado, el arrendatario nada puede objetar contra el comitente que no fijado de conformiquiera continuarla, supuesto el 2d~nzi~o .dad (1);y si fuese constituida por un tiempo ipdeterminado, la regularidad de la dejacihn exige que sean observados los términos impuestos por las convenciones 6 por los usos del lugar (2); pero aun observándolos, el comitente no se libera de responsabilidad si el interesado'demuestra que h a .abusado de szb derecho, porque el modo de constituir el arrendamiento -. por plazo indeterminado - permitía al arrendatario suponer razonablemente, que no cambiando l a cantidad y las condiciones del trabajo, el patrono no le despediría sin justo motivo (3). Presunción ésta que respondería una confianza thcita del comitente; salvo el derecho de las partes iriteresadas de arreglar el caso de otro modo, eliminando con la forma de1 aOzcso el motivo 6 fundamento de la responsabilidad (4). La ley formcla expresamente otras aplicaciones delprind p i o expuesto: asi, l a ley comercial, si faculta al capithn intencibn de las partes al contratar, declara hasta d6nde, para su ,debida ejecución Se extiende la limitación de la libertad del obliga&, y dbnde readquiere 6 recupera su libertad 6 independencia para poder obrar. VBase en materia de venta de un fundo de comercio, en virtud del cual el vendedor se obligase expresamente: 6 aunque sea de una manera tácita por virtud de la garantía, de no disrnirtuir Ea clielatcln. á no Iiacer ilicita competencia al adquirente, Apela, ~ i ó de n Lyon, 18 de Junio de 1895 (J. di1 P,, 1895, 2, 302). (1) Cons. Casac, fr., 14 NOV.1894 (J. du P., 1895, 1,260), y 20 Marzo 1895 (id., 1895,1, 313). (2) L. fr., 27 Diciembre 1890: v. la sent. cit. en la n. prec. (3) V. la n. prec. Adcls, Apel. Agen, 7 Enero 1895 (J. du P., 1895, 2, 213), y Apel. Rennes, 14 Enero 1895 (J. d r ~P., 1896, 2,16). (4) No admite el pacto antecedente liberatorio la ley francesa citada, que con raz6n no conceptúa libre la voluntad del arrendatario al permitirlo.

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(dela nave para despedir al marinero antes del término del compromiso, le obliga al resarcimiento cuando le hubiese despedido sin motivo justo (1); la ley sobre la administración municipal y provincial reserva al secretario municipal cesante por acto del Consejo (Ayuntamiento) el derecha de reclamar ante la superior autoridad administi'ativa (2); pero aquí claro esth que semejante intervención no tieíi'e por fin fijar la indemnizaciún del empleado ofendido, a u n manteniendo la cesantía, sino tan sólo conocer sobre el valor y justicia del acto (3). A. La convención expresa 6 la ley pueden cozisentir A, los contratantes no insistir en el contrato constituido, imponiendo al que lo rescindiese la responsabilidad de los daños; $ bien pagar una suma determinada ft. título de resaicimiento, como por lo regular ocurre cuando la facultad.de. (1) Código de Comercio ital., art. 542 cit.. (2) Ley municipal y provincial de 10 de Febrero de 1889, articu-e lo, 121; Ley de 2 de Junio de 1889, acerca del Consejo de Estado, '-art. 25, núm. 3; y sobre la garantia m6s general 6'favor de los empleados ofendidos por una cesantía injusta, véase la Ley de 1.' dde. Mayo de 1890, acerca de la justicia administrativa, art. 19. (3) Véase la nota precedente. Y no importa que el art. 19 de la. 'Ley de 1.".de Mayo'de 1890 restrinja el poder del Consejo de ~ s t a do 1í bonocer del fundamento, únicamente después de aseverada una! violación de la ley no referente á la forma, porque cuando no se quiere. debir que 'respecto de las secretarias municipales las ga' rantías ebtatuidas en el art. 4 2 de la ley municipal y provincial, y. art. 25, núm. 3, d0 la ley sobre el Consejo de Estado, estan tomadas. del art' 19 citado, es claro que el juicio acerca de la legitimidad del acto contiene el conocimiento del recto uso ó del abuso ilícito del ' ddrech8, y por 'ende' de, la cuestión del ,fundamento. Consúltese. Consejo de Estado (IV seo.), 31 de Octubre de 1895, en Coru. de Con%.;1895, phg: 371; y véase'a~ercade la denegacihn de la acción de daño, mal determinada ii consecuencia de la revocación de l a cesantia, Apel. Casale, 16 de Febrero de 1894 (Giar. Casal., 1894, 88). &cerca de es'te derecho de reclamación, en o1 caso de suprosibn. - del empleo, contra el acto admin'istrativo, vease Cas. de Rorna, 11. de Septiembre de 1895 (Giur*. ital., 1896, 1, 133).

rescindir se diese por la ley, siguiendo la presunciún de la intención de las partes. Lo que hace falta aquí, es distinguir bien dos diversas posiciones juridicas : puede en efecto ocurrir, que la facultad para rescindir 6 resolver un contrato dé lugar & discutir sobre el abuso del derecho (1); pero puede ocurrir tam bién que la facultad de rescisión dé por sí misma lugar, si se ejercitase, & una prestaci6n de interés, y entonces el pacto no tendria el car&cterde una cl&usula penal (2).

B. Falta del elemento subjetivo. B) Ifiinzpzctabilidad del aclo ~ ~ ~ U Y ~ O1) S por O : Z?&capacZdad comprobada. Lucro ilhilo. SUMARIO : 292. Inimputabilidad por causa de incapacidad. A ) Repetición del lucro ilicito.

292. El hecho injurioso, para que sea jzcrrldico respecto del agente, y por esto fuente de responsabilidad & su cargo, debe serle impulaóle, y, seg6n se ha tenido ocasión de advertir, en la teoria presente compréndese en la imputabilidad la capacidad del dolo, y la capacidad de la culpa que presupone la capacidad de la diligencia requerida por la re(1) Por ejemp., la renuncía inoportuna del socio: Cód. civ. ital., art. 1.733. (2) Asi, la ley somete 6 una determinada prestaciún el derecho de rescindir el contrato constituiao en el caso de arrendamiento de obras, C6d. civ. ital., art, 1,641; de alistamiento en un buque, C6digo de Com. ital., art. 542; del flete ( id., arE. 564; dejaci6n del viaje antes do haber cargado cosa alguna, y en el mismo C6dig0, articulo'565, despues de la carga); del transporte maritimo de pasajeros, según que el viaje se dejase por hecho del pasajero 6 del capitdn, antes 6 despuQsde la particla de la nave, id,, arts. 583 y 584,

laci6n constituída. Ahora, esta capacidad puede faltar desde un principio, 6 bien puede faltar luego, esto es, después de estipulado el contrato, y en todo caso la falta de la misma sustrae al agente á las consecuencias de la injuria: la responsabilidad resulta eliminada, no puede surgir por falta del elemento subjetivo necesario para constituirla: y no importa que la incapacidad del querer 6 para ser diligente en la medida. requerida, sea meramente natural, 6 bien sea legalmente comprobada, porque en ambas hip6tesis el cumplimiento se verifica en condiciones subjetivas anormales, que absuelven al agente de la obligacibn de responder. La ley, al regular la instituci6ntde la cagncidad jurídica, ha creado incapacidades,. fundadas algunas en razones naturales, y otras en conceptos de orden puramente social: pertenece ti la primera especie la incapacidad á causa de edad 6 por razbn de vicio de la mente, y & la segunda la incapacidad de la mujer casada. Ahora bien: si el contrato que estos incapaces hubiereri estipulado no es valido por falta de voluntad, el cumplimiento irregular no puede cier. tamente dar lugar á responsabilidad: y aun cuando no obstante se admitiese que la obligacibn de la mujer casada, por m6s que sea civilmente inválida, tiene el alcance y la forma de una obligación natural, claro es que como la obligación de esta naturaleza no permite la coacción, nunca podría el acreedor obrar á causa de incumplimiento culpable. Si en las hipótesis que quedan expuestas el cumplimiento del contrato estipulado por el incapaz ocurriese luego en condiciones de capacidad, con la confirmacióii de la obligacióii, segiin los términos formulados al efecto por la ley (l), su-iría la acción para la ejecución defectuosa: en la misma hipótesis de incapacidad por defecto absoluto de la voluiltad en el momento de la estipulacibn del contrato, la ifnegisteftcia (2) podria hacer considerar el cumplimiento como nzcevn (1) Cód. civil ital., art. 1,309. (2) Porque en este caso, ci diferencia de lo que se observa en los

constitucibn de la relacibn, y de esa manera la ejecuci6n irregular de un lado equivaldrá & una de~la~acicin v&lidade la voluntad, y por otro, como ejecucidn del conl~alo,pondrh a l obligado que no cumpliese en responsabilidad. A. No importa en cuanto & la .incapacidad distinguir si ésta es permanente 6 no, 6 sblo transitoria; pero si es necesario investigar, segiín la causa que pudiera determinarla, si el incapaz se ha puesto voluntaria 6 culpablemente en un estado tal que por necesidad debiera producirla; l a culpa precedente e n este caso puede implicar la responsabilidad. B. En todos los casos, la imperfección del concepto de la responsabilidad no libera al agente de dar lo que por virtud de la injuria objetiva hubiere obtenido, si el perjudicado prueba que h a resultado en beneficio de aquél aquello que 61 ha perdido; pero no es la 'responsabilidad la que puede señalarse aquí como causa de la accibn, sino el lucro ilícito; la incapacidad salva al agente de responder del perjuicio inferido, pero no puede ser para 81 una fuente d e ganancia injusta (1). actos verificados por el que padece interdiccih, despues de la interdicci6n se presenta la forma propia que en el texto se indica, dependiente de la prueba de que en el momerato mismo del contrato el obligado era naturalmeltte incapas de consentil., no de presunción inherente al estado jurídico de la persona. Consúltese Pothier, Oblig. cit., núm. 49 y sig.; Demolombe, ob. cit., 1, núm. 81; Marcad& ob. cit., observaciones al art. 1.108, núm.,3; Laurent, ob. cit., V, núm. 313; Huc, ob. cit., VII, núm. 11. Conf. Aubry y Rau, ob. cit., 5 343, núm. 4; y Apel. Poitiers, 30 Octubre 1893 (J. d u P., 1895, 2, 224). (1) C6d. civ. ital., art. 1.307.

(Continuación.)-lnimputabilidad del acto injurioso; 2) por falta de culpa; buena fe. SUMARIO: 293. Naturaleza de este medio liberatorio.

293. El elemeato subjetivo, la culpa y por ende la responsabilidad, pueden faltar, no $ causa de incapacidad natural-legal 6 meramente legal,- sino por otros dos motivos que dejan también en análogo estado sospechoso, la completa posibilidad en el sujeto de querer 6 de adoptar la diligencia exigida para la adecuada ejecuci6n del contrato; el primero consiste en el error de jwicio, esto es, en el hecho del obligado que, sin caer en negligencia culpable, ha podido creer que p,onia todo el cuidado correspondiente & l a naturaleza propia de la relación, cuando en efecto no procedía de semejante manera; suceso éste que se puede denominar como un error excusable acerca del modo correcto de cumplir la obligación (1). El otro podría determinarse en el hecho de quien obrase en la certidumbre de que no ofendía un derecho dado, ajeno ; se dice certidzcmbre y no suposicidfi ezcusaiíle, porque en este último caso no saldría(1) La ley regula varias instituciones en cuya constituci6n entra la buena fe como causa contractual, y tí las cuales ya nos hemos referido: por ejemplo, el matrimonio r&ulo(C6d. civ., art, 116), etc. La jurisprudencia ha hecho varias aplicaciones de este concepto: v. es.pecialmente sobre la buena fe del Notario que por mandato 6 gesti6n de negoc.ios debiera procurar la colocaci6n segura de fondos que le hubieran sido confiados, 6 la ins0ripci6n 6 la caacelaci6n de cargas hipofecarias 6 la inscripción de bienes adquiridos, Casac. fr., 5 Diciembre 1893 (J. du P., 1895, 1, 170; 28 Enero 1895 (id., 1895, 1, 211); Apel. Orleans, 22 Julio 1892 (id. 1895, 2, 102); Apel. Rennes, 21 Febrero 1893 (icl., 1895, 2, 103); Apel. Besancon, 31 Diciembre 1894: (id., 1895, 2, 100); Apel. Douai, 11Marzo 1895 (id., 1895, 2, 200).

- 731 mos de los limites del primer modo expuesto; pero, observando bien los casos, se advierte que no hay aquí un medio nuevo, especial, de disminución de la responsabilidad, sino la simple aplicaci6n de los conceptos indicados acerca de la falta del elemento objetivo. La injuria exige necesariamente la violación del derecho; ésta falta, si el perjudicado no demuestra una relación tal que, enlazada con 61 como sujeto, le coloca en una situación juridica determinada; la ofensa no tiene carácter de injusta, y el acto se considerara cometido jztre, por lo mismo que no contiene en modo alguno la lesibn del derecho ajeno (1). Asi, pues, la retención no es incumplimiento de la obligaci6n de dar-ó de devolver la cosa á que se refiere; es garantía legitima, en cuanto resulta concedida por la ley (2). (1) Pero n6tese: la injuria o~jctitlwpuedeprovocar, por efepto de principios extraños B la culpa, la restitucidn del lucro ilicito (v. el pdrrafo precedente, al final); y según ya se ha tenido ocasfdh de advertir (ver el cap. 1 y Ihering en dp Sclzuldnzom. cit.), cuando un derese determine con la discusi6n acerca de d quidrt pc~~terucc cho obliga al derrotado & reintegrar en si 6 en valor el derecho disputado, salvo en este punto los temperamentos que la ley puede ordenar por ej., C6d. civil ital., art. 933; aun cuando aquí puede intervenir el concepto de la restitucidn del lucr.. ex negotiatioite per*ceptumá causa de la gestibn supuesta en el heredero aparente.La falta de culpa implicaria la no lesibra del detvcho en el senhido de que no incumbe al agente la resp~~~subilidccdpor su hecho: no se produce aquí la oferasa culpable; pero como el acto se expresa en una relación juridica objeticamettte cierta, detet.rninada, y s610 ofrece duda cual sea el sujeto con el cual se enlaza, claro es que el agente, una voz que se declare que no le corresponde, debe restaurarlo en el estado econúmico en que se Iiallaba antes de su acci6n injuriosa: el titular legitimo tiene dereclto 5i pedir que cese el lieoho injusto. La cuestiún tendrá un especial desenvolvimiento en la parte segunda del presente estudio ( C ~ l p acxtracontractual). (2) Acerca del derecho do retsnciún, v. Chironi, Pris. od ipot. cit., 1, p6g. 382 y sig.

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(Continuación.)

- De la responsabilidad sin culpa; obligaci6n de garantir,

SUMARIO: 294. Si esta forma de la responsabilidad es posible. De la garantía legal 6 convencional.

294, Enl'dzase con el segundo de los dos modos expues-

tos de eliminacibn de la responsabilidad por falta de culpa, 6 mejor, por falta de injuria - elemento objetivo, -la cuestibn fL que se h a tenido ocasión de aludir en la indagacibn referente & los téiminos de la culpa, de la responsabilidad sin injuria. Ahora, volviendo en un momento hacia el asunto, baskart advertir que una responsabilidad semejante no tendria fundamento jurídico, porque se responde del hecho injwioso Zmpwlaóle, no del hecho en el cual falten estas dos caracteristicas; quien obrajuve no infiere por ello ofensa al derecho ajeno; ni puede estimarse al perjudicado injustamente ofendiflo; quien obra nonjzcre, paro sin culpa, no está obligado por un acto que s e g h las normas generales acerca de la apreciación de la conducta merece excusa. Y no vale aqui la teoría que para atender á los actos cumplidos jzwe, y sin embargo perjudiciales, se ha intentado, afirmando que el acto se ha cometidojtme cuando no se hubiese ofendido el derecho ajeno (1); harto clara debe aparecer la inexacta determinación de los conceptos con s61o pensar que la ofeasa nnl depecho ajeno excluye ciertamente d ejercicio del derecho; el abuso del derecho, segiín ya se ha observado, no es el correcto ejercicio del poder, sino que es lesión del derecho ajeno, No hay, pues, ces~o~~sabiZz'c2ad; pero si esta forma queda rechazada, puede ocupar su puesto la otra, que puede muy (1) Laurent, ob. cit., XX, 418 y sig.

bien ser llamada garallitz'a, entendida en el sentido de indemnizncion debida por quien no haya inferido no s610 2%j u ~ i nczcZpabZe, pero ni siquiera injuria: la voZzc%tadde las partes manifestada de una manera cierta, 6 la preszc?zta voluntad según & veces est&contenida en la ley, puede imponer tal carga justificada por la utilidad entera que el contrato estipulado implique fL favor del obligado (1);y la ley, raovida por consideraciones de orden social, puede imponerla tambikn, prohibiendo en tales condiciones & los interesados pactar lo contrario. Pero sin esta imposici6n expresa no es posible tal agravaci6n de la condicidn' de la parte, rigiendo el principio de que sin injuria, 6 sin injuria culpable, no hay hecho ilícito como fuente de responsabilidad; ni sirve de apoyo fL la doctrina contraria, el considerar que quien. obtiene un beneficio de una determinada posiciGn jurídica debe sufrir los perjuicios, consistentes en los daños que, aun sin mediar injuria, pueden derivarse pwa otro al actuar; porque esta regla acerca de las molestias de la cosa, fijada en su otigen respecto de los peligros y de las comodidades en la transmisibn del derecho (2), y. que responde & la equidad eil ciertos casos de custoclz'a, en algunas instituciones del derecho moderno en la que es mita directamente .aplicable, no va nunca sin una cierta presuncidn de culpa (3), y aun cuando asi fuese, no es en realidad posible ampliarla fuera de los casos que la comprenden, sin subvertir, mediante iiiia injusta interpretacidn, los principios acerca de la resporisabilidad y de 10s medios que 1% eliminan. Por lo que, si bien se qonsidera tal garantia cuando la (1) Asi podrin explicarse 'la dbligaci6n exaniinada yo. en su 1 ~ gar, impuesto. al demandante, Cúd. civ. ital., att. 1.754, y al representante, Cúd, civ., art. 1.892. (2) 8 3, 1. de cont. (111)24). V. L. 10, D. de R . 1. ( L ,17)) y o. 55, de R. J., en 6." V , 12. (3) C6d. oiv., arts. 1.154 y l.lfj5, y la teoria propuesta en Chironi, Colpa cxtracon¿rlactt., 11, phg. 139 y si&.

ley la ordena, como ocurre en la obligación del cuidado y,,medicación impuestos h favor del marinero que hubiese contraído sin su culpa una enfermedad durante el viaje (1); si puede tener una amplia justificación la ley que atendiendo al beneficio de los obreros por los accidente&desgraciados del trabajo (2), determina la obligación de garantir como inherente al contrato mismo del trabajo garantía, protección contractual - 6 como derivada de la raz61i de carhcter público de tutelar la salud y la fuerza de las generaciones futuras-leyes de prevsncidn de accidenles,

segzcro 06Zigatori0, fljacidn de las horas de trabajo, reglamentacidn del traiiujo de las mzcjeres y de los ~zi??os; -si responde fundados sentimientos de justicia la ley que, autorizando por razones de interés público el sacrificio del derecho 6 del mero interés privado, ordena ,expresamente que se deje indemne al perjudicado, y si antes bien se puede admitir que cuando la ley hace que por tal modo prevalezca plen@menteel orden público, se sobreentiende que va en su reglamentación la concesión de la indemnización al particular por el $ejeecho perdido (3); si estos conceptos son comp1,etamente justificables, es, sin embargo, cierto que no aparece aquf ni s0m69~ltsiquiera de respolzsnbilidad, sino de garantdu tan sób. Han crefdo algunos (4)) especialmente con relación & un!) de los casos expuestos, que ejercitando el Estado un

ti

(1) C6d. de Con]. ital., arts. 537 y 538.

(2) Claro es, por las consideraciones indicadas acerca de esto puiito, que si la ley impusiera al patrono. una .obligacibn dada en virtud misma del contrato, el incumplimiento podría dar lugar d responsabilidad; pero cuando le-impone la abligaoitn de garantir; laagqavacibn resulta independientemente de toda indagacidn en cuanto B la culpa. La cuestibn acerca de las relaciones entre patron0.y obreros con ooasibn de las desgracias del trabajo, se desenvuelven en la parte segunda de aste estudio. (3) C&nsÚltese Gierlce, ob. cita,p6g. 801, jexfo y nota 1. (4) Laurent, oh. y lug. cit.

derecho propio al hacer prevalecer el interés piliblico sobre e l particular ó privado, lesiona también el derecho ajeno, y por ende su responsabilidad: concepto éste que desharia por completo el carhcter del derecho de expropiación; pero la teoría no sirve, por oponerse & ello los términos de la res-ponsabilidad y el concepto- mismo de la expropiación, que implica la transformación económico-juridica de un derecho derivado del hecho licito de l a autoridad piliblica (1).

(Continuacibn.) c) Convenio de las partes. SUBIARIO: 295. Su eficacia. - 296. Limites. - 297. Si es valido el pacto de no responder de la culpa de los representantes propios.298. Excepciones. 299; Aplicaciones. Huéspedes g posaderos.300. Continuaci6n. - 301. El porteador. Compañías de ferrocarriles. - 302. Continuación. - 303. Si el armador puede estipular la no responsabilidad por los hechos del capithn. 304. Transporte de personas. 305. Arquitectos y empresarios.306-307. Cuestiones relativas al contrato de sociedad.

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295. Varias veces se h a tenido ocasión de recordar como términos justificativos'de las teorias propuestas, que las normas dadas por la ley en materia de obligaciones, no tienen de ordinario valor imperativo, de suerte que alcanzan su eficacia del hecho de que al no rechazarlas las partes d al no modificarlas es que tacitamente se han querido someter á ellas: nada obsta, por esto, que las mismas provean respecto de la responsabilidad contractual, y que la convención que acerca de esto se pacte, se haga y estime «ley del contrato», en tanto que,'dado el criterio que regula la libertad de los pactos, no se contenga en ella disposiciones que contradigan los limites impuestos ti tan amplia facultad permisiva.

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(1) Tratase de la extinci6n-pbrdida del derecho con la cesaoi6n de la protección que 6 su forma actual dispensa la lby.

La diligencia del buen padre de familia constituye el criterio ordinario de estimación de la culpa: la ley lo modifica á veces & fin de hacerlo más gravoso, otras para atenuarlo (1))y las partes tienen libertad para mudar 6 cambiar el que la ley hubiera formulado, y en su virtud, estatuir la responsabilidad, no s610 por el grado extremo de la culpa, sino también por el caso fortuito, cuando el ordenamiento legal se hubiese contraído meramente & la sola culpa leve, y, por el contrario, fijar el criterio rninimo de la culpa en los casos en que la ley hubiera señalado el máximo: las relaciones entre los contratantes deben tener al manifestarse y constituirse la más amplia libertad, y las partes ser, de ordinario, los hnicos jueces de sus propios intereses: si así no fuese, si en estos puntos la ley fuera únicamente imperativa, lejos de auxiliar y apoyar el desenvolvimiento de la actividad contractual, implicaría un grave obstáculo para el desarrollo de los contratos civiles. E1deudor está en culpa cuando al cumplir la obligación ha dejado de conducirse segiín la diligencia requerida: y si los contratantes han fijado con su pacto un modo 6 un grado de diligencia inferior al que la ley tuviese previsto, resultar& qiie se limitan los efectos de la responsabilidad, 4etermiiiados en las reglas generales. Y aun refiriéndose B éstas por el modo, 6 por el grado de la diligencia, los contratantes pueden variarlas en cuanda al criterio referente Q l a liquidación del daño, y así, en el caso de culpa, limitar la responsabilidad á los meros daños previstos: los contratantes, en suma, e n lo tocante á las relaciones que mantienen dependientes de la responsabilidad i nherentes & la relación obligatoria constituida, tienen facultad para regularlas como les parezca: y como las oblignciones y, pqr ende, la diligencia en su cumplimiento, pueden referirse & relaciones constituidas por la voluntad de uno solo, el que las constituye es quien imponiendo 'el peso tiene (1) V. el cap. IV.

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también el derecho de fijar el modo y la cantidad de la diligencia que el obligado debe observar al cumplirlas. Con cuya determinacibn expresa, la voluntad pea1 de los interesados viene B sustituir la voluntad p~eszcnlnde la ley. 296. Pero no vaya á creerse que esa libertad de disponer permitida B los interesados es completamente ilimitada; la determinaci6n relativa B la cantidad y B la calidad de la diligencia, tiene su validez dentro de aquellos términos en que, segirn la naturaleza del acto en que se halle contenida, la volu?~¿ades jurídicamente tal; por eso la ley, inducida al liacerlo por imprescindibles exigencias de interés general, pone el Iímite de que en ningún caso las disposiciones y convenios privados, pueden derogar las leyes prohibitivas concernientes las personas, los bienes y los actos, ni las leyes referentes, de cualquier manera que sea, al orden público y B las buenas costumbres (1). Norma ésta de la cual se h a estimado que era una buena y correcta aplicacibn & la materia que se examina, la que consiste en que no se pueda mediante un pacto anterior, librar al obligado de las consecueiicias del dolo 6 de la culpa grave - zata, - idea que si por lo que B las consecuencias del dolo se refiere, entraña una solucibn harto justa, por ser muy contrario 5 la moral pdblica que la intencibn depravada de cometer un daño tenga, con la seguridad de la impunidad, una doble excitación para determinarse; no puede decirse lo mismo de l a culpa grave. Verdad es que parecerfa que esto debia ser de otro modo, pensando en 1% conocida fbrmula según la cual la culpa grave se equipara al dolo (2); y recordando que la ley shlo en pocos casos mide la responsabilidad segiin este grado de negligencia (3); de donde nace la regla que en los casos en que la (1) C6d. civil ital., disposiciones generales, arl;. 12. (2) V. sobre este punto los cap. 111 y IV. (3) V. la nota precedente.

ley fija la culpa en un grado menos severo que el ordi.nario, no se puede descender hasta determinar la culpa grave. Pero este razonamiento en parte es exacto y en parte no, porque se confunde la consideración de la culpa grave según la presunción que estS en la ley, y según lo que puede ser justa la voluntad real de los interesados; no se hace aquí, pues, una valuación exacta de la entidad de la culpa en comparación con el dolo. De hecho, á partir de esta Última consideracibn, la culpa lata, aun cuando sea grave, tiene un contenido muy distinto del dolo, no pudiéndose en manera alguna equiparar la voluntad maligna con la negligencia, aunque ésta sea gravisima; pero la, ley en su regulación de la culpa, referida comúnmente al criterio ordinario de la diligencia del buen padre de familia, no ha presumido, en verdad, que los interesados, aun cuando parezca que se refieren á una misma severidad, hayan podido tener presente un grado tan bajo de diligencia, que segíin la manera común de pensar sea el descuido absoluto. Por eso, cuando se interpreta la ley 6 el pacto en el punto relativo á la determinación de la menor severidad, genéricamente fijada, es correcto y aceptable el criterio expuesto aquí adm.itido; pero la voZunZad real de los interesados puede disponer las cosas de otro modo y encerrarse en este limite bajísimo del cuidado; y también quitarlo del todo, rechazando así los acontecimientos, en los cuales,. aunque el descuido sea grandísimo, sin embargo, no haya voluntad maiigna.de dañar (1). (1) La doctrina tradicional, partiendo del concepto culpa lata dolo equiparatzcr (L. 23, D. de R. (L, 17); 1. 17, 8 3, 4 ; 1. 27, $ 4, D.dcpact. (11, 14) ; 1. 17, D. conznz. o. c. (XIII, 16) ; 1. 1, $ 7, D. dep. v. c. ( X V I , 3); 1. 6, $ 9, D. cmpt. (XIX, l ) , etc.: Medices, ob. cit., p6g. 1, q. X, núm. 3; Stryclr., ob. cit., V, diss. 2, c. 7, número 385, y autores antes cit.), sostenía la nulidad del pacto liberatorio antecedente, porque no siendo Bste válido para el dolo, tampoco podía serlo para la culpa grave, 6 consecuencia de la regla espuesta; y no es distinta l a decisiGn que en el derecho moderno da ti la

Otra cosa ocurre con el pacto mediante. el cual se hubies e liberado preventivamente al deudor de la obligaci6n de prestar las consecuencias del dolo, por ser enteramente contrario á las buenas costumbres, y por tanto, de ningilin efecto: según se lia observado, las acciones inmoraIes experi; mentarían con esto una especie de excitacióii, y las relaciones contractuales no tendriaii ya como fundamento propio la buena fe tan necesaria para su desenvolvimiento. Estas consideraciones no tienen valor cuando el convenio fuese

-cuestión la rnayoria de los doctores. Cons. Toullier, ob. cit., VI, 226; Larombibre, ob. cit., observaciones al art. 1.137, niims. 12 y 13; Pont, Pct. contr.. cit., 1, 996; Sourdat, ob. cit., 1, 662, 6; Sainctelet.te, ob. cit., núm. 5; Lgon-Caen y Renault, ob. cit., V, 747; Labbc! en J. du P., 1876, p6g. 833, en n.; Lyon-Caen, id., 1895, 1, 461 n. -en pr.; v. tambibn L. fed. suiza de las Oblig., § 115 y Schneider u. Ficlr, observ. acerca de este 8. La teoría propuesta en el testo no es contraria al concepto de la aequiparaci6n del dolo y de la culpa grave, pero la restringe d sus justos limites, porque tiene aquella su justificación, no en la igualación de la naturaleza de las dos instituciones, lo que no es posible, sino en la presunta intenci6n de los interesados, siendo m i s conformes con la buena fe y con el común modo de contratar que .el cuidado menos que infimo que corresponde B la culpa grave no pueda ser criterio estimatorio de la obligación. Por eso en la duda .acerca de la menor severidad del criterio ordinario que de un modo generico fuese previsto por la ley, 6 por el pacCo, p sobre la elintiwnccióta de la ~.espo~sabilidad pot* culpa, fijada sin otra indicaci6n .en el pacto, no puede estimarse como comprendido el grado de la culpa 91-acse;pero la convención que expresamente contuviese tambien esta culpa, es válida, no pudiendo confundirse su naturaleza .con la del dolo. Consúltese acerca de la equiparación de la cuba lata con el dolo Pernice, ob. cit. (1.%dic., 11, cap. IV, X, pág. 377 .y sig.), y la monog. de Burclrardt, Siitnb u. Umf. d. Gleichstell. von dolus u. lata culpa i. r6m. Rechts (Goett. 1885); Labbb en Awnal. de dr. comrn,, 1, p6g. 251 y sig.; Proy. de C6d. civ. alemhn, 5 233 .en f. (2.komp. risp. al 5 225 de la 1.korrip.). Decidir si en el liecho la falta de cuidado se puede mantener como tal, ó bien si no hay en ella la excitacibn de la mala voluntad, es ouestibn que tiena que dejarse 8. la apreciación del magistrado.

posterior al nuevo delito: en tal caso, la validez no sería discutible (1). 297. De la propia manera que el acuerdo de las partes puede válidamente regular la materia de la responsabilidad por los hechos propios, y disminuirla, según se h a dicho, del modo m8s am.plio, Iiasta reducirla al simple dolo -y dolo hay también en el hecho propio del obligado (2))q u e contradice precisamente la ~ l a c i 6 njuridica constituida, parece que debe valer también para ampliar 6 limitar la responsabilidad por los hechos de otros: con cuya locución no. se' quiere indicar la responsabilidad por el hecho de los tercei'ÓA eii materia de delitos y de cuasidelitos, cuando por la. mis,&a naturaleza del hecho la convención anterior no es. posible,. sino solamente la pura culpa contractual. Se da aqui el valor consiguiente, en virtud de las consideraciones expuestas, & la restricción de la invalidez deE pacto contrario aI orden público 6 5 las buenas costumbres: ahora bien, jes la regla 6 la excepción la que habrh de regular el pacto mediante el c u a l se estipulase la irresponsabilidad por los liechos de los propios agentes 6 dependientes. La cuestión parece de fácil solución : si el pacto es librement e querido, y por él se declara que se restringe la responsabil lidad del obligado á la mera culpa pq40pia;- con lo que queda imperjudicado el derecho de recurrir personalmente contra los dependientes 6 apoderados' por los hechos & ellos im: putables, - el convenio deber&servir : comprende tan sólo0 una exención de responsabilidad y de diligencia, porque el obligado que se hace representar en el cumplimiento de la. obligación, hace recaer sobre el acreedor el cuidado de vjgilar los actos de su apoderado, por todo lo que se refiere á la relación principal. A cuya consideracih se puede afiadir

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(1) L. 27, 4, D . depuct. (11, 14). (2) Es la razón de la regla (( que»z cle cilictiorte tcr~etuctio eundcln ugerttem repellit eccceptio D.

esta otra deducida de la razón misma de la responsabilidad por el hecho ajeno : que si semejante hecho provoca injuria, nada hay de inmoral en que el tercero obligado á responder pueda con un pacto antecedente librarse de la responsabilidad, restringida así al autor verdadero del @¿o ild.cito (1). Estos argumentos, informados todos en la libertad de las convenciones, y en la distincibn entre la resporisabilidad por .el hecho propio y por el hecho ajeno, no convencen de que la naturaleza del pacto antedicho no sea íntimamente contraria & la buena fe que debe presidir en las relaciones contractuales, á las buenas costumbres, y por.ende al orden piiblico. Aparte el motivo de la elección hecha por el obligado, que sin embargo entiende liberarse con el pacto de respon.sabilidad por las culpas de su representante, y el motivo 6 razbn de la dependencia que hay entre ellos: claro es que el .carActer de la representación prohibe dar & la IocuciGn «hecho ajeno» un valor exagerado, debiendo considerarse ju.ridicamente el hecho del representante como hecho pro2io .del representado. Los dos motivos antediclios de la elección y de la dependencia que el pacto no quita, constitixyen, pues, una amenaza continua contra la buena fe : el comitente podrá de hecho con su voluntad mala ordenar a1 apoderado actos dañosos, y el acreedor, en virtud del pacto, no tendrá accibn contra Al: así que, si la insolvencia del apo.derado no llega á garantirle suficientemente, sufriría e1 da80 : hé ahi las consecuencias posibles del pacto, que, considerado en este aspecto, se confunde con el otro recordado antes de la inmunidad del dolo. El comitente que con maIa -voluntad diese á sus apoderados órdenes injuriosas para .quien ha contratado con.61, tendr4 la responsabilidad pues(1) Y así el pacto de irresponsabilidad podria comprender tambien el dolo. Comparese tambikn Proy. de C6d. civil alemdn, 9 234 .(2."ompil.).

ta á seguro de la convención, si ésta por los hechos culpables de sus dependientes no le impusiese obligación alguna (1). 298. Sólo una excepción seria aquí posible si el repre-. sentado tuviese la elección: el nombramiento del apodera-. do, y si éste en el desempeño de sus encargos propios n@ estuviese sometido de un modo absoluto & su vigilancia, á. su dependencia; hay de hecho funciones que determinan la. relación de representación entre la persona que la encarga. y quien tiene el encargo de cumplirla, sin dar al agente la mayor independencia en la ejecución de. los encargos reci-bidos. En estos casos es justo que la razón estrictamente. jurídica de la representación sea moderada por la realidad. de las cosas, y se tenga así en cuenta la libertad de obrar,, que la función, por necesidad de las cosas mismas, permi-8 té al representado, y que los que contratan con el representante saben perfectamen'te: la ley misma sostiene que en. tales casos puede ser moderada la responsabilidad del representado (2)) y por eso puede estimarse que responde. muy bien & los conceptos por ellos admitidos la posibilidad de que el representado se libere con un pacto de la. culpa de su representante. Se sobreentiende que la cláu-sula no absuelve al representado de la culpa que le fuereimputable (3).

298biB. Debe hacerse una advertencia especial acerca. (1) Cons. Sainctelette, ob. cit., núms. 5 y 6; Sourdat, ob. cit., 11,. núm. 796; Lyon-Caen en J. du P., 1887, 1, 281; advirtiendo que. este autor argumenta d partir del art. 1.381, C6d. civ. fr. (culpw extracontractual). (2) Acerca del derecho de abandono permitido al propietario de. la nave, v. luego. (3) Así, pues, si una compañía de navegacibn hubiese hecho-. cargar en la nave liquidos inflamables sin avisar al capitiin de la naturaleza de la mercancia, responderá del daño que recibiese efA

de la declaración de l a voluntad encaminada á liberar de l a culpa, y consiste en que, comprendiendo ésta, no una verdadera derogacibn del derecho comiín (1)) sino un peso G carga para el acreedor, tal, que sin la cláusula liberatoria no es éste, sino el obligado, quien lo tendrfa: su extensión, su naturaleza, deben ser tales como resultaren manifiesta y ciertamente de los términos adoptados para expresarlas. 299. Son éstos los principios. Para entenderlos mejor no se estimar&superfluo ver la accibn de los mismos en algunas formas 6 especies de relaciones, las cuales ya se ha tenido ocasiún de estudiar., y que provocan acerca de este punto muy graves controversias. Los fondistas (2) obligados & la custodia de los efectos introducidos en la fonda, del viajero que en ella se aloja, responden de toda negligencia (3), dependiente, no s610 del hecho propio, sino del hecho de los criados, de los encargados de l a direccibn de la fonda b de los extraños que la frecuenten; y se ha sostenido que tiene la facultad de libertarse de la responsabilidad propia 6 de la derivada del hecho de las terceras personas indicadas: opinibn ésta que es vivamente combatida, y en parte, & lo menos, con riizbn (4). Porque en el primero de los dos casos no hay argumento especial que prohiba pactar la cltusula liberatoria, como no existe prohibición para convenirla válidamente & favor del depositario; ni cabe objetar, dando ft la dificultad eficacia como motivo general para decidir, con l a falta de libertad de consentimiento, porque resulte que el pasajero tropieza con una dificultad insuperable en la elección de una fonda 6 posada donde albergarse. Cierto que la validez del

pasajero, no obstante la cldusula liberatoria por la culpa del capitdn. Cas. franc,',1 2 Julio 1893 (Jour. du P., 1895,1, l26). (1) Cons. Cas. fr., 6 Enero 1892 (J. du P., 1892, 1, 316). (2) C6d. civ., arts. 1.866 y 1.867. V. sobre este punto el cap. 1V. (3) C6d. civ., art. cit. Arg., art, 1.868, V. el cap. cit.(4) V.elcap. cit.

pacto exige, según los principios imperantes en la constitución de las relaciones jurídicas convencionales, la completa libertad de consentimiento; pero lo de examinar si y cómo ésta se enlaza en el caso expuesto con la cuestión de la elecci6n de la fonda., es cosa que se deja al prudente aprecio del juez, el cual deber& parar su atención, no s610 en el hecho de la pluralidad de las fondas, & fin de areriguar si el viajero pudo tener la libertad de la elecci611, sino tambibn si, aun habiendo varias fondas, podía aquél alojarse en cualquiera de ellas, habida cuenta su condición, parándose además en el examen de la cuestión relativa Li. la seguridad en ellas ofrecida, la necesidad que el viajero tuviese de obtener alojamiento podia muy bien hacer ineficaz el pacto liberatorio (1). Por tanto, pues, si la validez del convenio puede formularse como regla, en vista de las circunstancias particulares es como debe indagarse si aquélla será 6 no contraria al orden piíblico y & las buenas costumbres: muchos han estimado que esta excepción contiene más bien la regla, estando el pacto prohibido en absoluto; pero es esta una decisión mal fundada y derivada de suponer como constan;te una condición variable de las cosas,- & la cual se debe el criterio sobre el carácter y la medida de la libertad de .elección. 300. Consideraciones de orden público son las que precisamente quitan eficacia al pacto de inmunidad relativo Li. la culpa de los dependientes y encargados del fondista, el cual responde de sus hechos como si fuesen propios, porque mediante la obra ajena- reypg*esentacidqt- cumple con la obligacibn de custodiar que directamente ha contraido; ofende la buena fe el consentir la libertad de librarse de responsabilidad, cuando el estipulante tiene su modo de no cuidar, aunque sea dolo'samente, del deber propio de 1% (1) Cons. Giorgi, ob. cit., V, núm. 284.

- 745 custodia, exponiendo &.un daño, sin'correr 61 riesgo, & los efectos del viajero. A diferencia de cuanto ocurre en el caso fortuito, se refiere & la culpa de los extraños que' frecuentan la fonda: se podría afirmar que, conteniéndose en esta parte de la responsabilidad impuesta al fondista una .agravación de la condición ordinaria del obligado, 61 pacto liberatorio es v&lido,porque equivale á una merareposición del derecho común; contra lo cual se puede objetar que semejante limitacibn quitaría al viajero toda.garantia acerca de los efectos recibidos en. la fonda; pero conviene advertir, que es preciso fijarse en la'diferencia de relación que existe entre estas personas -extrañas y los dependientes del fondista para justificar el diverso fundamento de la decisión en ambos casos, no valiendo por lo dem&s el pacto cuando el viajero no tuviese la libertad de elección ya ,expuesta (1).

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301. Anhloga á la obligación de custodiar que incumbe á los fondistas, es 1%que tiene el porteador por virtud del contrato de transporte (2), responsable como es de la pérdida 6 de la averfa de las cosas que se le confiaran, desde el momento en que las recibe hasta el momento en que las entregue al destinatario; mientras no pruebe que la pérdida 6 la averia se derivan de caso fortuito 6 de fuerza mayor, de vicio de las cosas 6 de su naturaleza, de culpa del remi(1) Que los anuncios fijados en la puerta de las habitaciones no contienen por si solos la prueba del pacto liberatorio libremente aceptado, ya se ha hecho notar en el cap. cit. Consúltese ahora Guillouard, Traitd d u ddpGt et du ssq. (Paris, 1893), núm. 151. La ~ a l i d e zcle la estipulaci6n que hace depender la responsabilidad de l a entrega 6 de la declaraci6n ante el fondísta de los efectos preciosos, 6. fin de que pueda Bste ejercer mejor la custodia 8. que esth obligado,debe ser resuelta según el concepto expuesto en el texto: asi debe afirmarse tambibn de la cl&usula que fije anticipadamento el cuanto de la indernnizaci6n, cuando conste que tienda.en efecto 6 una atenuación de la responsabilidad por culpa. (2) C6d. civ., arts. 1.629, 1.630 y 1.631; C6d. de Com., art. 400.

tente 6 del destinatario. La cuestión de la validez del pacto exclusivo 6 limitativo de la responsabilidad, está resuelta expresamente por la ley para todo aquello que se refiera al transporte ejercitado por las empresas ferrocarrileras. Las consideraciones ya antes expuestas acerca de la validez de las indemnizaciones normales fijadas en las tarifas ferroviarias (l), dan & su vez fundamento al ordenamiento relativo & la eficacia de la cláusula para no garantir; la jurisprudencia francesa estima válida la cláusula encaminada & invertir el orden de la prueba, haciendo recaer el peso en el remitente (2); la ley italiana no peroinite ordinariamente á las compañias de ferrocarriles el pacto para ameniuar la medida de la responsabilidad á que están obligadas mediante el contrato de transporte (3), y í~nicamente lo consiente en el caso de que éste hubiese sido convenido sobre la base de tarifas especiales (4); no resultando aqui la convenci6n en beneficio tan s610 del porteador, s e compensan por tal. manera los intereses respectivos de l a s partes, acomodando la calidad de la custodia á la cantidad del precio. Pero el pacto ,no puede excluir la responsabilidad derivada del hecho culpable de los dependientes pro(1) V. el núm. 287. V. tambi6n ei cit. cap. IV sobre la responsabilidad de los porteadores. ('2) V. Cas. fr., 23 Agosto.1881 (J. du P., 1882, 1, 1.049); 8 Febrero 1882 (id., 1882, 1, 1.050); 28 Febrero y 13 Marzo 1882 (id., 1882,1,944); 15 Marzo 1882 (id., 1,1.050.); 11Febrero 1884 (Id., 1884 1,534); 19 Diciembre 1893 (id., 1894, 1, 141); 12 Junio 1894 (id., 1895, 1, 111); Ap. Poitiers, 30 Octubre 1893 (id., 1894, 2, 279). La jurisprudencia anterior afirmaba la nulidad del pacto liberatorio. como encaminada di suscitar la negligencia del obligado mediante la impunidad por ella garantida (cons. A u b ~ y Rau, ob. cit., 5 373): los dos sistemas los combaten Lyon-Caen y Renault, ob. cit., 111, 625 y sig., que admiten la validez de la cldusula dentro de los limites del dolo y de la culpa grave. (3) Cód. de Coni., art. 416, que reclama el art. 400. (4) C6d. de Com., art. 416; CCid. de Com, alemdin, 8 423; Código de Corn. hiing., $424. ,

pios, por las co~isideracionesya antes expuestas, segiín las cuales se prohibe una convencibn que puede incitar impunemente al obligado á producir el daño; otra cosa ocurre con el pacto liberatorio de la culpa imputable & los portea. dores sucesivos, y á cualquier otra persona & quien el porteador hubiera confiado la ejecuci6n del transporte, porque si regularmente la responsabilidad por los hechos de estas personas se ordena como consecuencia de la garantía 6 fianza que se presume asumida por el comisionado por los Iiechos de los szcs¿itzc2os, la voluntad contraria quita válidamente la eficacia h aquélla, que s610 se presume 6 supone. Y no es este pacto inválido cuando el porteador sea una compañía de ferrocarriles : cierto es que la ley, al estatuir la nillidad de las convenciones encaminadas ti excluir 6 limitar alguna de las obligaciones impuestas por los transportes en vía f6rrea (l),no se refiri6 las disposiciones relativas SL la responsabilidad por los hechos de alos dependientes propios, de los porteadores sucesivos 6 de cualquier otra persona encargada de realizar el transporte; pero esto no impide que la cláusula no sirva respecto & lo que concierne al hecho de los dependientes propios, no siendo necesario expresar una prohibicibn que se deduce de los principios y de los mismos trabajos preparatorios (2); de los cuales se infiere (3) que respecto al hecho de los porteadores sucesivos, la cláusula liberatoria sería vhlida, si bien la, raz6n aducida se contrae & los transportes internacionales, en los cuales la necesidad de acudir á, la acci61l del i'znico porteador disponible sin posibilidad de acudir & elección de ninguna especie, consolidarfa desde lueg-o el pacto. Por todo lo cual, e1 principio de que la prohibicidn del pacto liberatorio está impuesta & las sociedades ferroviarias, cuando no implique una disminución del precio de transporte, es(1) C6d. de Com., art. 416 cit. (2) informe cit., núm. XLIV. (3) V. Informe cit.

tablecido por la tarifa ordinaria ofrecida con tarifa especial, mantiénese únicamente para los casos expresamente indicados por la ley, que contienen una agravaci6n del derecho común ; fuera de ellos se deber& investigar si el pacto consentido libremente no tiene nada contrario al orden público. Por eso, la estipulacidn de una cl&usula penal para fijar el resarcimiento según el carácter propio que la kustituci6ri tiene en la ley civil (1))no es invhlida, y en el caso del transporte de determinadas especies de cosas frá.giles, 6 expuestas & deterioros frlciles, 6 de animales, 6 .bien de transportes hechos de una manera especial, las .empresas ferrocarrileras pueden estipular que la pérdida 6 la averfa se presume derivada de vicio de las cosas transportadas, de su naturaleza 6 del hecho del remitente 6 del destinatario, si no se probase su propia culpa (2). 302. Las, normas restrictivas que quedan expuestas se .refieren 5 las empresas ferroviarias; los demhs porteadores .&podrán estipular vhlidamente pactos que disminuyan la responsabilidad que se les impone? En apoyo de que semejante facultad no les ha sido concedida, se podrfa decir que si la ley se ha cuidado de resolver la cuestión s61o con respecto & las empresas ferrocarri-leras, debe persistir con relación á los demas porteadores la responsabilidad plena, tal como est&ordenada en el C6digo civil y en el Cbdigo de comercio; pero en contra podría decirse-que & diferencia de lo que de una manera limitada se ha establecido para las empresas de ferrocarriles, los demás porteadores son libres de convenir con los remitentes la limitación de la responsabilidad, dentro de los limites generales antes expuestos. De estas dos teorias es verdadera la segunda, porque, (1) Confr. C6d. de Com.; art, 414. (2) C6d. de Com., art. 401. Cons. Lyon-Caen y Renault, ob. eit., 111, niim. 621.

como se h a reconocido en los trabajos preparatorio.^ (11, las empresas de ferrocarriles ejercen, no un monopolio de derecho, sino un verdadero monopolio de hecho, por no existir en manera alguna real, la posibilidad de competencia entre empresas de transportes poy caminos de hierro; de donde proviene la necesidad de las restricciones y de los reglamentos especiales que impidan & las compañías el prevalerse de aquél para causar perjuicio a l piíblico, el cual, dadas las circunstancias, no tendrá de ordinario la misma posicibn ante los dem6s porteadores; con la competencia, en efecto, hay aquí la posibilidad de la eleccicin, y por tanto la validez del pacto libremente consentido, .mient,ras faltando aquélla - cabe en verdad argumentar por analogL de cuanto se ha dispu'esto sobre los transportes en vías féi rreas, -tal falta implica, con la imposibilidad de la eleccicin, la necesidad de valerse del Único porteador, y en su virtud, la no validez del pacto. Que el pacto liberatorio de la culpa de los dependientes propios es ilícito, ya se h a advertido; es lícita en cambio la convencibn que exime al porteador de responsabilidad por el hecho de los porteadores sucesivos, no sblo en virtud de que en su designaciún puede haber faltado la libertad ne; cesaria, y argumentando por analogía en vista de lo establecido acerca de la facultad de las empresas de ferrocarriles para liberarse de esta obligacibn, sino también en virtiid de las consideraciones desenvueltas acerca de1 carhcter jurfdico del porteadoi* que se hubiese encargado de todo el transporte (2). Como tampoco hay nada de ilegal en el pacto de garantia & favor del porteador, en cuanto al modo convenido de ejecutar el transporte -. por ej. .en carro descubierto b en cuanto 6, la naturaleza de las mercancías, 6 respecto de la

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(1) Rol. cit., núm. 1.V. Lyon-Caen y Renault, ob. cit., 111,720 y sig., y los autores cit. en n( (2) V. el niim. 302.

Danera de acondicionarlas, de suerte que el porteador teng a unapreszcrncidr, de exculpaci6n; y es válida también la estipulación de la cláusula penal, no importando si la determinacibn del limite máximo del resarcimiento, en el caso de transporte de equipajes, está 6 no indicado en el recibo entregado al remitente, cuando el momento y el modo del conocimiento de la cláusula sean tales que auguren la libertad de consentir (1). 303. .Son aplicables al contrato de transporte maritirno las mismas normas expuestas para el terrestre: el capitán podr&,segiín esto, pactar la limitación de la responsabilidad por el hecho propio (2), pero no la. inmunidad por la culpa de la tripulacihn ; mas el propietario 6 el armador de la nave, ipodrán liberarse mediante pacto anterior de la culpa del capitán? Si el capithn se considerase como dependiente, encargado, podria muy bien duda'rse de la validez de semejante pacto; pero es otra, en verdad, la condición del mismo : designado por el propietario, no está ciertamente bajo su dependencia, porque de otro modo, rio podria cumplir el fin mismo del encargo que tiene por virtud de su función (3). Es el capitán un representante que en el ejercicio de sus funciones debe gozar de la mayor libertad, sin la cual, no tendrfa garantia alguna seria el interés de la navegación: (1) 1.a que faltarfa, por ejemplo, en el caso de billete entregado al pasajero 6. bordo, si la nave estuviese ya en marcha. Tribunal del Havre, 21 de Marzo de 1892 (Jour. du P., 1895, 1, 353 en nota). (2) La jurisprudencia francesa limita el efecto de este pacto 6. la inversidn de la prueba: Casac. franc., 11 y 12 (le Julio de 1892 (Jour. d a P., 1892, 1, 34.4.y 411); 12 de Junio de 1894 (id., 1895, 1, 161); pero comp. Lyon-Caen, ob, cit., V, núm. 747 y aut. alli citados, que restringen la virtud de la cl~usuladentro de los terminos del dolo y de la culpa grave. Equiparacidn, según se ha notado, harto exagerada: v. Lemis, ob. cit., observaciones sobre el 8 478, núm. 3, y sent. que cita. (3) V. el niim. 290

tan es así, qne la ley, si por un lado ha impuesto al propietario la obligación de responder por el hecho del capitbn - considerado como apoderado, -no sólo deja integra la responsabilidad personal que h Bste incumbe (1)) sino que da al propietario la facultad de liberarse mediante el abandono. En virtud del carácter especial de la comisi6n que queda expuesta, el propietario se puede, pues, librar con el pacto de irresponsabilidad por los heclios del capithn y de la tripulacilin (2): Si. cuya decisión se ha intentado también llegar, mediante otro razonamiento que difiere del admitido aqui, porque no se deduce del contenido que la comisi6n tome en este caso particular de la consideracióii de que la ley tiene concediendo al comitente la facultad esencial del abandono: y se ha querido, por otro lado, relacionarla con un concepto que en su extensión no parece aceptable; esto es, con el derecho de librarse, mediante convencibn, de la responsabilidad por el hecho de los comisionados propios (3), argumentando al efecto 5 partir de la facultad concedida de asegurarse aun contra la culpa grave del capitbn y de la tripulacilin. Pero aparte de la dificpltad que contra tal teoria se deriva de la razón para responder de la culpa de los dependientes, y del motivo que de ordinario justifica la proliibicibn de la cláusula liberatoria, claro es, que entre los dos conceptos sobre los cuales se funda la'teoria expuest,a, no hay relacibn alguna de causalidad, en raz6n del fin distinto a l cual tiende el seguro, que es el resarcimiento del daño (1) CBd. de Com,, arts. 496 y 498. (2) Cas. fr., 11 Julio 1892 (J. du P., 1892, 1, 344); 12 Julio 1892 (id,,1892, 1, 4 & ) ; 12 Junio 1894 (id., 1895, 1,113); Apcl. Nimes, 13 Marzo 1893 (id., 1893, 2, 259).; Apel. Orloans, 2 Febrero 1895

(id., 1895, 2, 192). (3) Cons. De-Courcly, Quest. morit., serie 11, 1. cit, V. adernds Labb6 1. cit.; Lyon-Caen, Reuue cllitique, 1883, pdg, 647. V . Trih. com. de Havre, 20 Febrero 1883 (Rec. de jurispr~.com,. et nzarit. du H G O I 1833, ~ , 1, plg. 601,

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tenido como posible. iTiene en verdad aquí el acto nada que sea contrario al orden público y á las buenas costumbres, 6 es más bien un acto de previsión? NO tiende acaso B relevar al propietario asegurado de la acción de responsabilidad que los remitentes le puedan promover? Realmente, lejos d e excluir la responsabilidad, la confirma; y si cabe referir la decisión expuesta á algiin concepto general, no es este de seguro el de,la posibilidad de librarse en todo caso de la obligación de responder por los hechos de los dependientes propios, sino del que hace que se estime válido el pacto,. cuando la comisión, en virtud de la que se efectúa y que e s por entero conocida por los interesados, no consiente e n mantener al encargado bajo la completa dependencia del comitente, Consiente la ley, según se h a notado, al propietario 6 co-propietario que no hubiese contraído ninguna obligacibn personal, un modo especial de librarse de la responsabili-dad por los hechos del capitán y de la tripulación, y que consiste en el abandono de la nave 6 del flete, salvo cuandil. la deuda se.refiera á los salarios y á loh emolume~~tos debidos á las personas de la tripulación (1): habiéndose indica-. do ya cuál es la razón de lo dispuesto, que ciertamente nopuede ser el considerar los actos del capittln como facta aliena (2). 304.. Los casos expuestos refiérense al transporte de co-. sas: cierto que aun en la hipótesis dei transporte de personas, parece opini6n muy correcta la de conferir la relación el carácter de contractual (3); pero con esto no parece ('1) C6d. de Com., art. 419: el dbbito concierne directamente y por necesidad al ejercicio de la comisi6n. (2) Conf. Lewis, ob. cit., 451. (3) Así, Huc, ob. cit., VIII, 425; Lyon-Caen y Renault, ob. cit.. 111, 626, 708; Sourdat, ob. cit., 11, 1.058; Sainctelette, ob. cit., pii-gina 87 y sig.; Ap. Paris, 23 Julio 1594 (Gccz. du Pal., 189.4, f O dec.). Ademds conf. Guillouard, TI-. clu louage, cit., 11, 765; Feraud-

jurídicamente posible el pacto de limitaci6n de la responsabilidad (l), por oponerse á ello una justa consideracibn de orden público: eicepci6n general, porque no vale la convenciln liberatoria cuando la culpa cae sobre hechos que interesan B lo que se conceptilia como de índole pilblica (2). 305. Esta es también la raz6n por la que no se permite lícitamente & los arquitectos y empresarios limitar de nin-

g6n modo Itt responsabilidad B que estan obligados por ley, cuando en el curso de diez años desde la construcciGn de un edificio b de otra obra notable, uno ií otra se arruinasen en todo 6 en parte, 6 presentasen evidente peligro de ruina por defecto de construccibn 6 por vicio del suelo (3): dísposiciGn ordenada para tutelar, no s6lo el interes privado, sino especialmente el público (4), por la necesidad de garantir la vida de las personas-inquilinos y transeuntes-contra la impericia del arquitecto, 6 s u abandono, de cualquier grado que sea. Y, por esto, en vista de semejante fin, no tendrB eficacia alguna el pacto por el cual el comitente consintiese en rechazar 6 limitar la culpa del arquitecto, ya sea en cuanto al grado, ya sea en ciianto al tkrmino dentro del cual la ley ha comprendido la invalidez del pacto liberátorio. Y se comprende muy bien que, supuesta la invalidez del pacto liberatorio expreso, ninguna virtud puede atribuirse á la limitaci6n de responsabilidad, que parece kiicitamente Giraud, ob. cit., 111,420; Guillemain, D. transp. szccc. (París 1886), pág. 124; Cas. fr., 10 Nov. 1884'fJ.'du P., 1885, 1, 279);y acerca de la aplicaci6n do la mhxima 6 la cuesticin cle la prueba, conf. el mismo Trib, de Apel. de París, 4 de Abril 1894 (J. du P.,1896, 2, 143). (1) Conf. Lyon-Caen y Renault, ob. cit., 718. (2) V. Cas. fr., 19 Agosto 1878 (J. du F., 1879,1,090). 13) C6d. civ., art. 1.639.V. el oap. IV ait. y los aut. nlli cit. (4) LocrB, ob. cit., XIV, niims. 18 y 19. 48

contenida en algunos actos: así el pago del precio convenido por la obra 110. puede implicarle, por lo que, durante los diez años, la responsabilidad del arquitecto 6 del empresario no desaparece ni se disminuye (1). Tatnpoco entrañar& renuncia del comitente el hecho de la recepci6n de los trabajos (2): si el fin de la disposici6n es el interés público, ninguna renuncia, sean las que fueren las circunstancias de las cuales se quiere inferirla, es admisible, ya se trat e de obra privada recibida luego de verificada, ya de obra pública debidamente admitida: el tkrmino decena1 está ordenado como tiempo mínimo, pero suficiente, para que se dé por experimentada la bondad y la seguridad de la obra ejecutada, y, por consiguiente, s6lo mediante el transcurso del mismo, se liberan el arquitecto y el empresario de su responsabilidad; ni la recepci6n puede servir como medio de comprobacilin prescrito de un modo absoluto por la ley en el curso del.término indicado. Cierto es, que del fundamento justificativo, esto ea, el peligro de vicios ocultos, los cuales, por sil naturaleza, no pueden ser determinados, y que sblo con el transcurso del tiempo pueden mostrarse, se quiere inferir la necesidad de distinguir los vicios claros de los ooultos, y considerar existente la renuncia & la acci6n en el hecho del comitente q¿e acepta la obra, no obstante los defectos manifiestos (3): distincibn ésta que no responde á la. ley, la cual, preocupada no s610 con los intereses del comitente, sino con el orden público, hace que el comitente no pueda validamente librar al arquitecto y al empresario de la responsabilidad ordenada, aun cuando los vicios de la obra fuesen visibles: por otra parte, admitida la validez de la renuncia por aquellos vicios, &porqutr (1) Masselin, ob. cit., p6g. 190 y sig., y la sent. alli cit. (2) V. en el cap. IV los autores cit. Addc, Vita Levi, ob. cit., núm. 179. La Casacitn de Niipoles, 20 de Enero de 1881(Forloitaliano, VI, 1,268) juzga buena la acción cr cuando en el momento de la entrega la obra fuese declarada recibible por sentencia firme)). (3) Laurent, ob. cit., XSVI, núm. 54 y sig.

no habria de surtir igual efecto el $acto con respecto de los vicios ocultos? Si las co~isideracionesexpuestas entraiian un recto fundamento de la ley, el pacto no puede valer en ningún caso; por lo cual, la indicada distinción es contraria & los principios, no pudiendo ser admitida (1). 306. Al regular la ley en el contrato de sociedad las relaciones de los socios entre si, declara, que en el caso de que no estuviese determinada la parte de cada socio en las ganancias y en las pérdidas, se deben fijar en proporción de lo que cada uno hubiese aportado al fondo.socia1 (2); al regular luego las relaciones de los socios respecto de los terceros, despiiés de haber dispuesto que, de ordinario, en las sociedades no mercantiles los socios no estdn obligados in. solidzbm por las deudas sociales (3), declara obligados & los socios respecto del acreedor con el cual han contratada cada lino por una suma y parte igual, aun cuando alguno de ellos tenga en la sociedad una porción menor, si el contrato no ha restringido especialmente 1a.obligación de Bste en razón de su especial porción (4). Supóngase, para que e1 desenvolvimiento de la cuestión se pueda referir al argumento aquí estudiado, que la deuda social tenga su razón de ser en l a indemnización debida' por incumplimiento de una obligación: cuando ésta, con el consentimiento de las partes interesadas, establece que los socios esthn obligados, no por una parte igual, sino en ya(1) S e ha decidido que u falta de pactos 6 de circunstancias singulares, el comitente, por virtud de la misma relaciún constituida, no sea responsable por los hechos del empresario (Casaciún-de Turin, 5 Abril 1895, en la Giur.ital., $895, 1, 1, 641); decisibn 6sta demasiado amplia, siendo preciso, ante todo, investigar, según se ha tenido ocasión de advertir en el estudio acerca do la responsabilidad del arquitecto, el carkcter de la reprleseratacidr~. t2) Cúd. civ., art:1.717. (3) Cúd. civ., art. 1.726. (4) Cúd. civ., art. 1.727.

turaleza de la relaci611, los intereses se estiman devengados @sojare (1).

D ) Efectos de la mora. - Cdnzo se sn~6sa.lzu%. SUMARIO: 338. Derechos del acreedor por efecto de la mora.-

339. Buena fe. Cómo se subsana la mora. Efectos. - 340. Renuncia B. los efectos de la mora.

338. Los efectos derivados de la mora del deudor, soil los expuestos respecto de la culpa en general, advirtiend~ que aquí se restringen al retraso en el cumplimiento, y que las partes tienen derecho á regularlos como quieran, deritro de aquellos limites en que se permite la libertad contractual. El acreedor tiene derecho á pedir el resarcimiento del dano (2),y si & este efecto se estipulase la cláusula penal, ésta será exigible por. el solo hecho de la mora (3), sal7 vo el derecho de pedir por el cumplim'iento de la obligación (4))y de obtener, en su defecto, .el resarcimiento del daño; en el retraso no esta el incumplimiento, y hé ahí las dos acciones que el acreedor puede ensayar. Segiin ya se ha indicado respecto de la culpa en general, la mora agrava por si la responsabilidad, porque el deudor responde, no sólo de cualquier negligencia, sino también del caso fortuito (5). La mora es uulpa (6) ; de suerte, que si el caso fortuito está á cargo del deudor, cuando fuese producido por culpa que le fuere imputable, se comprende fácilmente que otro tanto pasa conda mora j ntom pe~petzcal!oblip (1) Sin que esto determine la posibilidad jurídica de la rnora sin culpa. (2) Cód. civ., art. 1.225 cit (3) Cód. civ., art. 1.212 cit. V. el cap. preced; (4) Puede tambi6n insistir en la resolución del contrato: C6d. ch., art. 1.165 cit. (5) C6d. civ., arts. 1.219, 1.247 y 1.298. V. la aplicaci6n de los artículos 1.619, 1.809 y 1.845, Cód. oiv. V. el cap. IV. (6) V. núm. 308 en f.

galz'ofnem (1).Pero la presunción cesa ante la prueba contra-

ria, y el caso fortuito no queda ft cargo del deudor moroso cuando demuestra que la cosa podía haber sido alcanzada por aquél, aunque se encontrase en poder del acreedor, esto es, en el supuesto de que la obligación se hubiera cumplido en el término (2),cesando con esto la relación de causalidad entre la pérdida y la mora. Prueba ésta que no debe interpretarse en el sentido de que el deudor deba demostrar, que el mismo acontecimiento hubiera alcanzado á la cosa en poder del acreedor, bastando cualquier caso fortuito para deshacer la relación de causalidad expuesta (3); tampoco se debe demostrar que la cosa se, habria encontrado en poker del acreedor en el momento del caso fortuito (4); el acreedor es quien debe demostrar que si el pago se hubiera efectuado en el tiempo oportuno, habría enajenado la cosa, la cual, en el momento del caso fortuito, no estaria ya en sy poder, salvo qiie el deudor demostrase lo contrario (5). A. A veces el caso fortuito libera por completo al obligado, pero Gnicamente cuando diese noticia al acreedor del acontecimiento que produce el retraso: este cargo es lo que la ley impone al porteador en favor especial del comercio, aun cuando las partes pueden est.ipular otra cosa distinta (6). 339. No hay mora y queda el mero retraso cilando el obligado no tuviese la culpa de éste, por haber adoptado ( I ) V.L.24, $ 2 , D. d e u s u r i s ( X X I 1 , 2); L. 91, $ 3 , 4, D. de V. O. (XLV, 1); L. 58, 5 1, D. de fideius. (XLVI, 1), (2) V. L. 12, $ 3 y 14, $ 1, D. depos. ( X V I , 3 ) ; L. 12, $ 4 , D. ad exhib. ( X , 4). (3) Conf. Proy. de C6d. civ. alemán, i.komp., $ 251; y v. 5 243 al. de la 2." comp., § 243 C6d. civ. (4) Cons. y conf. Savigny, ob. cit., 5 275 y sig.; Windscheid, ob. cit., $ 280. (5) V. los aut. .cit. en la n. precedente. (6) ~ 6 dde . Com., art. 395.

la diligencia debida (1). Y cesan también los efectos de la mora si el deudor subsanase ésta cumpliendo la obligación (2); en cuanto esto ocurra, todos los efectos del retraso se extinguen; mas para el porvenir, no pudiendo la ejecuci6n tardía modificar en parte alguna los derechos adquiridos por el acreedor, que tendr&así derecho á pedir los daños sufridos desde el día de la constitución en mora, hasta la ejecuci6n tardía, aun fijados con estipulacibn penal (3), & menos que resulte lo contrario del convenio de las partes. El cumplimiento no produce ese efecto si los derechos surgidos en favor del acreedor lo impiden, 6, bien, si la ejecucidn resultare in6til para el acreedor: del primero de estos dos casos hay un ejemplo en el pacto comisorio, por el cual las partes hubieran estipulado la.resoluci6n del contrato de derecho (4), porque, acaecida la mora, el contrato. no existe, y asi, en vano, querría ofrecerse kl cumplimiento: el otro se ha dejado á la apreciaci6n del juez, el cual debe decidir si la ejecución tardía presenta.aiin para el acreedor, la utilidad y el interés supuestos en el contrato. 348. Cesan los efectos de la mora con la renuncia e12:pq.esa 6 tlicitn del acreedor (5): acerca de la expresa, no hay duda; en cuanto & la tácita, claro es que debe resultar de

actos en virtud de los cuales se demuestre, con toda seguridad, que el acreedor ,no quiere utilizar las consecuencias (1) V. en este punto de la manera de subsanar la mora por hecho propio del obligado y por hecho del acreedor, Strylr, ob. cit., disp. VIII, cap. 2-5; Windscheid, ob. cit., § 259. (2) Ap. Perugia, 23 Julio 1883, Poro it., VIII, ,1,960 y n. (3) Demolombe, ob. cit., 1, núm. 533; Laurent, ob. cit., XVI, 244; Aubry y Rau, ob. cit., 8 308, núm. 84. Cons. Mommsen, ob. cit., pdg. 330 y sig.; Windscheid, ob. cit., $259. (4) V. el núm. 327. (5) Larombihre, ob. cit., art. 1.184, núm. 57; Duvergier, Vente cit., 1, núm. 463; Demolombe, ob. cit., 1, núm. 556; Aubry y Rau, 8 302, núm. 87; Laurent, ob. cit., XVI, núm. 244.

producidas por la mora: en la duda, según se ha advertido en la materia referente & la pérdida de derechos, no se ,puede admitir.ta1 voluntad (1). Discútese acerca. d e c6mo puede estimarse el efecto.de la prórroga concedida por el acreedor al deudor para el cumplimiento, y de si la novación de la obligaci6n respecto de la cual ocurriera la mora (2), equivale á renuncia: la cuestión, en verdad, parece ser más bien de hecho que de derecho, porque si por un lado parece que la falta de reserva indica voluntad de1,acreedor de renunciar & los efectos %dela .mora, en cuanto pudiera.suponer que no se han pactado daños por ,el,retraso, sin embargo, la pr6rroga 6 la novación consentidas no se.refieren necesariamente á las con. secuencias que se hubieran producido & causa de ,aquél. Por lo que se debe~ánvaluar con toda exactitud 1os.t-érrnínos de la pr6rroga y de la novación, y si se. extienden & la mora ya producida, ésta se subsana; y cuando, por otra parte, su significado indique que se debe restringir la obligación por si misma, independientemente del retrasol ocurrido, los efectos de la mora no tienen. signifioaci6n alguna (3). A. A1 igual que en la culpa en general, aqui.puede presentarse también la forma de la compensacidn. si deud0r.y acreedor están en mora; que les fuese imputable:. de ahi la (1) Los intereses debidos por la mora, aun cuando el acreedor no los hubiese pedido en la ejecución de la obligación principal, 6 no #se hubiese cuando menos reservado el derecho. de obtenerlos. (Comp. Ley federal suiza de las Obligaciones, 8 119; Cód. civ. sajón, 8 754), constituyen, sin embargo, un niotivo de deuda independienhe. Cons. y comp. Windscheid, ob. ciL, $8 259, 281. (2) Toullier, ob, cit., núm. 526; Duranton, ob. cit., VI, hiimero 448; Larombibre, ob. cit., observaciones al art. 1.139, n6m. 22; pemolombe, ob. cit., 1, n8m. 534.; Aubry y Rau, ob. cita, $ 308, 1 . O en f.; Laurerit, ob. cit., XVI, núm. 245; Giorgi, ob. cit., 11, núm. 76 y sig (3) Sobre.este punto y sobre los criterios para la indagación de la voluntad, v. Strylr, ob. cit., disp. cit., cap. 3, n$m. 39 y sig.

.

regla poslerior mora qzocet (1) : que.ademSs no tiene fuerza spficiente para ,acabar por completo con la mora precedente, imputable S la otra parte, implicando s6lo la cesación desde el momento en que se aseverase. E) Moya del ac~eedor. S U M A R341. I ~ :Si y cómo puede ocurrir.

341. El acreedor, que para exigir el cumplimiento de la obligaci6n debe pre8entarse en el domicilio del deudor, 6 bien, según la naturaleza de la cosa debida, en el lugar en que ésta estL -cuando no sea el de su domicilio -y no se presentase al vencer el tkrmino, se hallar& en retraso parta recibir: para que el retraso se convierta en verdadera Y propia morn, el deudor debe proceder á la oferta real y al dep6sito de la cosa debida (2). La ley italiana, admitiendo en esta parte,, por completo, las disposiciones de la ley francesa, no ha regulado la mora del acreedor sipo en virtud de la institución de la oferta real 6 del depósito: no sirve, pues, la simple oferta verbal; concepto éste muy justificable con s61o tener en cuenta que el deudor que se quejase de que el acraedar no quiere.recibir debe ,estar pronto hacer el pago, y si lo esth, y así ha de ser (3), no experimenta ni lesi6n ni agravación alguna, demostrando con el (1) V. L. 72 pr. y.$ 1, D, de solut. (XLVI, 3,)i.L.17, D,deper-ic. (XVIII, 6). (2) C6digo civil.ital., art. 1.259 y sig., Es esto lo que de ordinario ocurre: se puede afirmar que si el contrato estuviera constituid^ 6 fecha fija, el vencimiento de por.si, pone al acreedor en mora. (3) Asi tambien,las legislaciones que admiten la validez de laq ofertas verbales exigen que el deudor revele que estaba pronto para la ejecuci6n. V. Proyecto de Código civil alomtin- 2.Qompil. 13 251; Código civil, 5 251. Sin embargo, las partes podrían seguir un procedimiento distinto y dar el valor det acto constitutivo en mora ti la oferta verbal.

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depósito, su voluntad resuelta de cumplir la obligación que le corresponde. Por lo que la ley hace justamente depender de ordinario, de las instituciones indicadas, la mora del acreedor; .y si el cumplimiento efectuado con el depósito, no se pudiera 6 no se debiera realizar, sin el concurso del acreedor, entonces, claro es que la fundada protesta del deudor y la resoluci6n del contrato (1)bastan para tutelar un derecho (2). La mora del acreedor no exige por si - cuando las partes no concierten otra cosa el concurso de la culpa imputable al mismo, por no serle licito agravar más dehloque el contrato exige, la: condición del deudor (3). Los efectos de aquélla determinados por la ley, á falta de pacto que los regule, consisten en lo siguiente : que desde el dia del depósito legalmente constituido, no se devengan los intereses, y la cosa depositada est&á riesgo y peligro del acreedor (4)) de suerte que ei deudor sólo queda obligado, según los principios generales, por el dolo, y por la culpa grave, al dolo equiparada en la ley. Según la ley francesa, cabe dudar si acaso no se deba atribuir & la simple oferta no seguida de dtydsilo, el efecto de liberar al deudor del caso fortuito (5); y aun cuando á la verdad parezca mhs justo considerar para éste suficiente la simple oferta real, cuana

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(1) Y ocurre la resolucidn ipsojure en el caso del art. 1.512 del Cod. civil ital. (2) Cons. en este punto Windscheid, ob. cit., § 345; ICohler en Jahrb.$ d . Dogmat., XVII, p8g. 265 y sig.; y 10s Motio.cit. sobre el Proy. de C6d. civ. alemdn, 8 254 de la 1.90mp. (8 249 de la 2." comp.; Cód. civ., 8 249). V. L. fed. suiza de las Oblig., 9 106, y Schneider u. Fick, ob. cit., su q. pdrrafo; Cód. civ. sajón, 8 746 C6d. c h . austr., 9 1.419. (3) Cons. Windscheid, ob. y 1, cit. (4) Cód. civ,, art. 1.259. (5) V. Larombihre, ob. cit., observaciones al art. 1.257; Demolombe, ob. cit., V, núm. 137; y oonf. Laurent, ob. cit., XVI, númer o 248.

- -

812 do se hiciera de una manera seria, la ley italiana dirime la disputa, y excusa la necesidad de toda indagación en cuanto al valor. y formalidad, exigiendo tambikn el. depósito y conformándose asi con el concepto general justamente admitido acerca de la mora del acreedor.

BIN DE iiA

rt CULPA

OONTBACTUAL

91

CAPITULO PRIMERO. -De

la ((culpa)) en gegeral.

1. C6mo interviene la voluntad en la concepci6n del dolo . y de la culpa. 2. Significado juridico de culpa.. 3. Acciones y omisiones

...........:. .....................

lit

..................... 17 .............................. 17

CAPÍTULO 11. -De

la c(cuIpa» e n s u s diversos aspectos.

3 1. Unidad del conccpto de'cccdpau.

................ ........................... ................... ................... . ...........................

4. Culpa contractual y culpa aquiliaraa 4bis. Culpa irz contrahelzdo 5. Unidad del concepto de la culpa.. '6, S i puede deducirse del fundamento mismo de la obligacidn derivante de la culpa.. 7. De la investigacibn del valor de la distinci6n entre la culpa ir, faciendo y de la culpa in non faciendo.. 8. Conclusiones.. ; .

.......

23 24 32 38 37 42

2, Culpa cotatractual y culpa aquiliana. 9. i+a distincidn entre l a culpa contractua1.y la aquiliana -est&principalmente en la diversidad de grado.. PO. Graduabilidad de la culpa en el D. R; 11. La teoria que atribuye tres grados 6 la culpa es ver.dadera si s e considera. Bsta abstractamente como graduable.. 12. hplicaci6n 6 la ley moderna..

.. ..............

S

.;.................................. .....................

4%

49 51 54

.:.......................................

36; Critica.. 101 37-38. Teoria propuesta. -Distincibn entre car*dc¿er. 6 modo de ser de la culpa contractual, gr*adacidrt y prestacióli, de la misma.. i,. 104

......... ....:.......

CAP~TULO1V.-Prestaci6n d e la culpa. Generalidades. 39. Ordenamiento de la ley actual. Regla.. 40. Excepciones y razdn justificativa., , . 41-42. Continuación. De la interpretacibn por analogia , . . . 43. Obligaciones de ltacer*.. 44. El criterio mantenido por la ley moderna iespecto de la prestación de la culpa es preferible al que . .. informaba la doctrina romana..

........,,... ................ . ......... .. .. ..... ... .

110 114 114 116

...... ........ .

118

$ 4

CAPITULO V. -Aplicaciones.

.. . .......... ..

46. Del concepto de obligación .que determina l a culpa .... .: . contractual.. , 46 bis. Culpa ila cowtrahendo. .Obligacidn inexistente anulable, natural. Obligación civilmente imperfecta. Esponsales. Transición..,. .,. 46 tri. Ausencia.. . 47. Tutela. . . . . . ..,, ...L.. 48-49 bis. Continuacidn . ., . .;. 50. Interdicción; inhabilitasión ...'... ; 51. Responsabilidad del marido respecto de la administración de la dote y de los bienes parafernales.. 51 bis. Venta.. . . .'... . .. . 52. Mandato.. . .. .- . ; 52 bis. Comunidad. Comunidad de bienes . . .. 53. Sociedad.. ,. e. .,. . . e . . , 53 bis. Arrendamientos de servicios:. . d..

....,......

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3

2. Excepcio!tes: A), respecto al criterio i!tj'or-rnado~-de la diligertcia: Depdsita: 54- 54bis. Naturaleza de IR excepcidn; .modo de practicar la diligencia. La diligencia 6a cortcreto se dispone por la ley a610 respecto del depósito.. , 157 55. Depúsito ir*regu¿ar.Excepciones especiales , 162 , , .166 56. El secuestratario judicial.,

..........

....... ................... ..

,.#

.

$ 3 Ezcepciones: B ) respecto del carúcter: Respo~tsabilidad agravada

.

. respecto de los casos de mayor rigor.. . . . . . . . . 168 58. Comodato...................................... 171 59. Incendio de la cosa alquilada ...................... 173 60 . Disposiciones del Código frances................... 178 '61. Disposiciones del Código italiano ................. 177 62. Á que cosas y entre quienes se aplican estas disposi57 De la custodia como razón de la excepción ordenada

....................................... .......................................

cienes 180 63 Del propietario que habita parte de la casa arrendada 187 64 Si varios inquilinos ocupan la casa. deben respon-

.

.

der del valor de la parte respectivamente ocupada 65 Porteadores66.66tri C6ma se libran de la responsabilidad 67 Referencia 68 De los arquitectos y empresarios 69.70 Extensión de su responsabilidad 71.72.12tri. Su ihdagación y determinación 73 Limitaciones de la misma 73 bis- Si el arquitecto y el empresario estan obligados ilz solidum 74-74 bis De la aceptación 74 tri De la acción que compete al perjudicado 75 Terminos á que se contrae la responsabilidad 76 Transición

........................................... 189 .. ................................... 191 . .......... 194 . .........,. ........................... 201 .................. 201 . . ................ 207 ............ 209 . ......................... 218 ..................................... 220 ............................ 221 . . ......... 225 . ....... 229

.

.

83

........................................ 231

. Responsabilidad mds rigut*osaen algunos 'casos de depdsito.

(B)

................................. . ................ 79. Opiniones de los autores .......................... .

77 Razón del estudio

78 Cuáles son los casos de mayor rigor

.

............................................ .. ............... . .............................. ......................... ..........'....~~ ................. . ........................

80 Critica

. . . . .

81 Regla general y excepci6n respecto del depósito 82 Aplicación Q los casos de que se trata 83-84-85 Continuación 86 Limite de la disposición 87 De los huespedes y de los hosteleros 88 Fundamento de su responsabilidad 89.93 Extensi6n de la misma

.

94 Prueba. que debe practicarse por el perjudicado

5

. . . .

265

3 ( c ) Aunzerato e n el nzodo y grado de la diligenctapor la voluntad de las parBtesi 95 Concepto general 266 96 Convención 270 271 97 . Estimación 278 98 Mora 283 99-102 . Continuación

33

3

......

.................................

........................:............. ...................................... .......................................... .................................

. .

Hipótesis eztrañas .d la teoria de la cu&a 103 Del mutuo ; 103 bis . Otras aplicaciones

(D)

.

......... ............................ 290

............................. 294

.

. ...................................

4 Excepciones (corzt.): casos de mcnor. rigor 104. Generalidades 105. No se debe aplicar B este o d e n de sxcepciones la forma de la culpa irt concreto 106 Tampoco debe ~oniprenderseen ellas el 'grado de la culpa graoe 107. Regla que es preciso formular 108. Hipótesis en que es aplicable en materia de culpa contractual la culpa graue. 109. Referencias..

295

................... 297 ................................... 298

.

.................... 299 ..................... 301 ................................... 305

3 5 (n). ~ i ~ i t e scztr-añas is á la ezcepcidrt .

110~111 . Condición de quien ha recibido de bueraa fe lo indebido 112 Del donante que ce reserva el usufr~Ictode la cosa donada 113 Teorías varias 114 Teoría propuesta . Criterio de la estimación 115.116 Continuación

......................................YO6 ........................................308 ................................. 311 ........ 312 ................................ 314

.

.

.

.

.

fj 4 (c) Coratireuación: CuEpa grave

.

.

117 Conoepto general: Del herederocon beneficio de inventario: Doctrina comúnmente admitida acerca de este punto. 118 Teoria propuesta en relación con la regla acerca de la culpa 119 .$Quid. si el heredero beneficiario estd retribuido? 119 bis. Quid, si estuviese en mara al rendir cuentas? 120-120 cuad Otras hip6tesis en que puede presentarse la culpa gl+aue. Conclusiones 52

................................ 318 ....................................... 322

. .

..

.

..

324 325

....................... 326

121. Del gestor de negocios. Su responsabilidad no esta determinada por la comparación con la posición del depositario que se hubiese ofrecido voluntariamente 122. Y tampoco lo esta por la comparación con las reglas relativas al mandato. .......................... 123. Limitación.. 124-125. Continuación.. 126. Mandato gratuito. Regla general acerca de la responsabilidad del mandatario 127-128. Continuación 129. Teoría.. 130-131. Continuación

.........................................

............................... ............................

................. ................................ .....................................

...............................

......................

132. ~ a n d a t omercantil. ~ & a . . 133-135. Mayor severidad exigida en su aplicacihn 135bis. Asignación 6 delegación. Cuestipnes..

.....

........,.

54

Coitti7tuacidrt: D i s m i r ~ c i ó ide ~ la culpa poi* la' lurttad de las partes. 136. Cuando ocurre semejante disminucidn

(E).

360 361 363

190-

............ 364

PARTE SEGUNDA. - De la. culpa contractual

considerada subjetivamente. CAPITULO VI.

- Generalidades.

....................................

137. Transicibn.. 367 138. De qu6 manera la nocidn de la c h D a contractual resulta subjetiaamentc distinta de la culpa aquiliana. 368 138bis. Elemento su~jetivode la culpa oontraotual. La capacidad 370 139. Culpa derivada de hecho propio y de hecho ajeno.. 375

......................................... ..................................... -

-

CAPÍTULO VIL Culpa por hecho propio. Obligaciones solidarias y obligaciones inüivisible~. 140. 'I'ransicibn..

.................................... 376

- 819 4

-

PBginas.

l. L a culpa en las obligaciottes solidailias. Derecho untiguo. 141. Solidaridad 142. Obligaci6n solidaria y cor.eal.. 143. Concepto de esta.. 144. Solidaridad: su concepto'. . 145. Teorías diversas propuestas.. . 146-147. Culpa de un codeudor.. 3 2. L a culpa e1a las obligaciories solidarias, según el derecho ciwil italiano. 148. La ley civil no admite la distinci6n entre obligaciones co-reales y solidarias: no la refiere ti la solidaridad respecto del contrato ni 6 la solidaridad respecto del delito y cuasidelito.. . 149. La culpa contractual en las obligaciones solidarias. 150. PBI-dida de la cosa 6 irzcumplimiertto del contrato 151. La solidaridad en la culpa aquiliana.. 152. Pdrdida imputable 6 varios coobligados. &Están obligados solidariamente?. 153. PGrdida imputable ti uno de los herederos de un codeudor solidario.. . , 154. Referencias

.... ............................... ............ ...... ............................... ................ ....... ...,............... ......................

............ ... .. ............. ..................... .. ................. ..... . .....................................

3

377 378 380 383 38Q 389

392 398 401 402 403 405 405

3.-Aplicaciones. 155-158tri. Mujer que contrae segundas nupcias: respon406 sabilidad del segundo marido.. 159. Ejecutor testamentario.. .. 413 160. Continuación.. . , 415 161. Responsabilidad de varios comodatarios.. 416 161bis. Obligaciones comerciales.. 418

......................................... .......... ................ ... . ......... ....................

3

4.-Coatitauacidn. 162. De la obligaci6n de varios inquilinos que habitan la casa incendiada:. 163. S i varios mandatarios están obligados solidariamente.. 164. S i lo estdn varios depositarios.. , , 165. Si lo esttin varios fiadores.. .,. 166-168. Continuación , ,, ,,

.............................. 419 .. .................................... 420 .... ....... ..... 422 ... ................. 423 ................... ... . .. . . 425

3 5.-La

culpa en las obligaciones indivisibles. 169. Posici6n del problema. Doctrina de los int6rpi.etos del derecho romano.. 428

.................. .....

........ ................................

170. La doctrinaseguida por la ley civil italiana 171. Teoria propuesta

432 434

8 6.- Obligaciones~alte~.nat¿vas .

172. Consecuencias de la culpa del deudor cuando le corresponde elegir 173. Cuando la elección corresponde al acreedor ........ 174. Consecuencias de la culpa del acreedor 175 Deterioro

................................

............

.......................................

.

36

436 439 440 443

. La culpa era las obligaciones cortdiciorrales: en las

(B)

obligaciones de gdraero . 175bis -175 tri. Teoría

.................................

.

444-

Ij 6 ( c ) La culpa srz la reoocacidra de la wolrcratud !/ era algurabs modos de eztirrguirse las obligaciones 175cuad 175quint Teoría 448

.

............................

.

..

.

CAPÍTULO VI11 . Responsabilidad por la culpa ajena

.

.

Gertcralidades 176. Responsabilidad por hecho ajeno: Principio y distrihución ae la materia 452

5

.........................

.

.

1 Responsabilidad por el hecho del repr.esen2antc (repr*os ((propiau ) 177 Concepto general: representaci6ri voluntaria y necesaria.. 178 ~ i r n i t a ~ i d n r e s ~ eBc tla o necesaria en especial. y respecto tí la representaci6n en general 179-179 c y d Teoría Ralilzabitio 180 Aplicaciorws Persona auxiliar remunerada del tutor 181.182 ContinuaciCn 183 GestiGn do negocios 184.186 ContinuaciCn 187 Mandato l.'. 188 Extremos para la responsabilidad do1 mandante 189 Instrucciones eecretas adicionadas al mandato .. 190 Continuaoibn. 191.197 Persona sustituto do1 mandatario 108 Encargo. 299 El p~rteador

.

. .

.

.

. .

. .

.

.

........................... ...........

.

.

.

..........

.....................

............................................. .

.

.

............................... ............................. ..............................

...... ...:.......:.....................

... ..... ................................... ............ ................... . . . ............. .......................................

4

2. Responsabilidad pol* el hecho del representartte en la re-

-

lacidla de « represenlacid~ai r gerrer-o)). ~ A. Represerztacidn ( i n ge1zer.e) cti.estringidan: Representacidr~ctimpropia)). 200. Representación i~eslriitgida.Comisión 505 201. Representación impropia : personas que transmiten la voluntad manifestada del remitente. Error en la transmisibn de los jelegramas: e n la entrega 6 506 dirección de una carta.. 201bis. Continuación. Teoria general. Otra vez sobre la culpa i n eligeltdo en la representación propia 6 impropia 510

............

........................

......................................

3

B. Resportsabilidad ci irt gertere )): hecho de los dependielttes propios. 201 tri. Generalidades 201 cuad. Culpa de las personas 9. quienes se hubiese arrendado la obra 202 - 202 bis. Límite.. 203. Aplicaciones: hostelero y porteador.. 204. Empresario .' 205 - 206. Arrendatario.. 4 3 C. Culpa de las p e ~ ~ s o n aasociadas s por el obligado eit el goce de la cosa. 207. Regla y aplicación.. 3 4. Resumen. 208. Principio general 209. Referencia 2

(B)

............................... 514 .............................. 515 ................................ 517 ............. 521 ......... ......................... 523 ............................. 524

............................. 528

............................... 531 ..................................... 531

8 4

3

CAP~TULOIX. -Responsabilidad del Estado por la culpa de sus empleados. 1. Genet.alidades. 210-211ter; La relación entre el Estado y los funcionarios. 532 2. Responsabilidad absoluta y ger¿cr*aldel Estado. 212-213. ~ e o r i a propuestas.. s 3. Irrespoltsabiliclad del Estado. 214. Teorías que la sostienen..

ij 4. Sistemas intei-nzedios. 215. Cómo se diforeniian

..........................554 ........................ 562

.............................585

54

(B). Doctriita que establece la distilacidn fundada en las

furacio~csdel Estado. 216-218. Exposicidn. Critica.. 566 fS 4 (c). Teoria que nzantiene la responsabilidad como regla. 219. Exposici6n. Crjtioa 573

......................... ..............................

fS 4

Teoria que considel-a la responsabilidad del Estado como csccpcidw. 220. Exposici6n.. 221-224. Critica fS 5. Teoria propuesta. 225-226. Del Estado, y si su personalidad se confunde 'con la personalidad de sus funcionarios. 227. Relaciones entre el Estado y los funcionarios.. 228. Objeoiones. Cómo la distinción entre el derecho público y el derecho privado no impide necesariamente que este iiltimo regule la cuestibn de responsabilidad 229. Separacidn de las funciones politicas de las administrativas 230. Regla 231. Examen de la misma. Primero y segundo elemento. Hecho del empleado en el ejercicio de sus funcíones 232. Continuacidn.. ; 233 -234. Tercero y cuarto extremo. 235. Investigacidn acerca de la cc culpa » del funcionario en materia contractual.. 236. Aplicaciones 237-239. Depósitos judiciales.. 240. Culpa aquiliana.. 241. Dificultad ante la teoría propuesta.. 242. Continuación 8 4 (4. 242bís. Intervención del Estado en el nombramiento de funcionarios encargados de representar 6 una entidad dada: tresponde de la eleccidrt? 242ter. Intervención del mismo en el nombramiento de funcionarios encargados de uigilur ciertas administraciones: Les responsable por la culpa in viy ilartdo 8.. 2 4 2 ~ ¿Responde ~ 4 el Estado también si la injuria de (D).

.................................... 575 ...................................... 577 ........ ....

581 5850

..................................

587

..................................... 590 .......................................... 591 .......................................... 592 .............. ................... 594 ....................595 ........................ 598 .................................... 590 ........................ 600

................................ 603 .............. 604 ................................... 608 ......,.... 609

..................................... 611

-

Paginas.

su funcionario no existe por falta. de elementos 612 subjetivos?.

..................................

-

CAPfTULO X. Responsabilidad de los municipios por l a culpa de sus funcionarios. 243-245. Teoría.. 614:

....................................

CAP~TULO XI. - Responsabilidad de las Companias de transportes. 246. Teoría: referencia.. 618

.............................

CAPITULO XII.

-Efectos.de la culpa. -Reparacidn del perjuicio causado.

5

1. Generalidades. 247. Incumplimiento en general. Reparación que se . . sigue 2 4 7 W Sus formas 248. Primera forma. 249. Segunda forma: resarcimiento del perjuicio. Extremos: daño. Daño emergente, lucro cesante.. 250. El daño debe ser cierto: no sóloposible. De la distinci6n entre daño com.Un y daño propio. ;, 251. Daño moral.. 252. Transición..

....................................... 621 ................................... 622 ................................. 626 ..... 630

......

633

....................................635 .................................... 636

2. Estimacib~tdel perjuicio. 253-254. Según las fuentes y las enseñanzas tradicionales 255. Segiin la ley civil.. 256-256bis. Continuación 257. S i las disposiciones legales se refieren á la causa y . B la carttidad 258-258bir~.Criterios para la estimaci6n.. 258 tri. Interés negativo contractdal

.......................................... 637 .............................. 642 ........................... 643 .................................. 648

.............. 651 ................... 654

5

3. Liquidacibrb del daño. 656 259. Distribuci6n de la materia A) Mediante convenio de 1aspar.tes. 260. Modos según los cuales se verifica mbs frdcuentemente.. 656 261. Cláusula penal 657

.......................

....................................... ...................................

....................................... 663 .................................... 664 ........................................ 665

262. Su Sndole 263. Continuación 264. Casos en los cuales la cláusula penal se hace exigible 265-266 . Cuando sea estipulada para el incumplimiento . Cuando por el retraso ........................... 267 Poder del juez ................................... 268. Cláusula penal anexa á una obligación indivisible 269. Arras .,........................

.

~

S

..

.................

666 670 672 673

IB )*.Medialbte sentencia judicial.

.

270 Facultad del juez para determinar el cuánto de los daños 271 ¿Puede dictar una .sentencia connziraatoria? a) En caso de retraso 271 bis b ) E n caso de incumplimiento 272 Criterio que debe seguirse 273 Pruebas Juramento estimatorio

.

. .

e

........................................ 676 .................................. 679 .................. 680 ........................ 681 .................. 682 .

C) Mediante disposicibn legal . . 274 . Fundamento de la, ley

........................... 684

275. Si el deudor puede demostrar que el acreedor no ha sufrido daño 276 Distinción entre daños moratorios y compensatorios ........................................... 277. Continuaci6n 278. Excepciones derivadas de la ley '279. Cantidad de los daños y perjuicios: regla 280. Desde cuándo se deben 281 Crkdito por liquidar 4 282 . Cuando se deben conceder los intereses 4 consecuencia de demapda 283 Intereses de intereses 28%.Desde cuando se devengan 285. Rentas venaidas y frutos de las rentas

.

................................

..................................

.

.

83

(B)

686 688 690 692 693 694 695

................... .......... ............................ ............................ ............................ 697 ............................ 699 ..................... 702 ............. 702

. (Continuacid~a.)Normas especiales acsl-ca de la li-

.

yuiclacidn del daño en el corttrato de transporte: A) de cosas. B) de personas

.

..... ..........................

286 Del &aaño derivado de perdida. avería 6 retraso 704 287- 287 bis . Escepciones : A ) Cldusula penal adjunta al contrato de transporte 701

288. B) Validez de las tarifas ferroviarias que fijan previamente la indemnización.. 708 289- 289W Transportes de personas ; '709

................... .................

4 3 (c). (Cont.) Dc otros moklos de resarcimiento or*der~ados por la ley. 289ter. Razdn del titulo: en qué consisten estos otros modos de resarcimient~.A ) Algunos estan fijados por la ley, no pudiendo modificarlos la voluntad de las partes; cdmo se verifica el servicio de correos.. 712 289cuaa. B ) Otros no comprenden el resarcimiento y dependen do otro concepto: cot~dicibnrwsolutoria tacita 713 3 ( D ) . Imposibilidad de que el&la cstirnacicin del iitterhs cohcurVraralos critcr-ios referentes d la culpa co18tractual y 6 la culpa aquiliana. 289 quint. Fundamento de la imposibilidad indicada. Cdmo puede ocurrir, sin embargo, que en la valuacidn de la culpa catracontractual se d ~ b tener a en cuenta la de la culpa corttr*actual:y referencia. 715

......................................

.........................................

9

-

CAPÍTULO XIII. Eüminación y limitación de la responsabilidad.

................................

290. Generalidades;. 719 Falla del etemertto objetioo. Acto conzetido jure. 291. Teoría. Limites deducidos del abciso del derecho. aplicaciones : arrendamiento de servicios, denegacidn. Resolución. A ) De 1a.facultad de rescindir el contrato pagando una determinada indemnizacidn.. 723 4 , 2 B. Falta del eleme~ttosubjetioo b) Ir~inzputabilidad del aCto irLjur-ioso: 1) por irtcapacidad comprob&dcc. Lucro ilicito. 292. lnirnputabilidad por causa de incapacidad, A ) Repeticidn del lucro ilicito. 727

5 '1. A.

.........................................

........................

42

(Cor~tinuacib~a.) l~aintputabilidad del acto injurioso; 2) por falta de culpa; bueriaje. 293. Naturaleza de este medio liberatorio 730

(B).

..............

-. Paginas

$ 2 (c)

. ( Continuaci6r~.) De

l a responsabilidad sin culpa. . obligacidn de gprantir 294 Si esta forma d e la responsabilidad es posible De 732 la garantía legal 6 convencional

.

.

. .................. 2 . (Cor~tirtuacidn). C ). ConeerJo de las partes . 295. S u eficacia ....................................... 296. Limites .......................................... 297. Si es valido el pacto de no responder de la culpa de los representantes propios ...................... 298. Excepciones ..................................... 299..Aplicaciories. Huhspedes lrposaderos ...............: 300. ContinuacMn.. ................................. 301 . El porteador . Compañías de ferrocarriles .......... 302. Continuación ................................... 303 . Si el armador puede estipular la no responsabilidad por los hechos del capitdn ... ............... 304. Transporte de personas .......................... 305. Arquitectos y empresarios ...................... 306.307 . Cuestiones relativas al contrato de sociedad ... 5' 3. Caso fortuito . 308 . Naturaleza del caso fortuito y de la fuerza mayor .. 309 . Caracteres del primero.. ......................... 310 .311 . Continuación ............................... 312. Acontecimientos ordinarios y extraordinarios...... 313; E a voluntad .de las partes e n ctiailto tí la fijaci6n de 1.0 caracteres del caso fortuito .................. 314. Efectos de B~te.................................... 315 . Excepciones ..................................... 316 . Prueba del caso fortuito.......................... 8 3. (B) (Contirtuacidl¿.) De algunas instituciones jurldicas relatiuus al caso crfor.tu,ito. u 316bis . Del concepto del riesgo ópeligro de la cosa ...... 773 316ter. Del seguro contra el caso fortuito .............. 774 316cuad . Si el acreedor 9. quien se opusiere el caso for(D)

S

'

tuito tendr6 derecho 6 proceder contra el asegurador para conseguir la indemnización por el se775 guro constituido por el deudor Referencia $ 4 Ctdpa del acreedor 317-31s Efectos 777

.

.

. ....... . .....................................

.-

827

-

-

Páginas.

fj 5. ( Cor~tiiauacib~~ .) Compensaci61~ de la culpa.

............................ 779 8 6. Vicio de la cosa. 320. Fundamento de este medio y aplicaciones ......... 780 319. Indole de la misma...

fj 7. Renuncia.

................................. 781 ..................... 783

321. Su naturaleza.. 321 bis. Prescripción; caducidad..

CAPÍTULO XIV. -Prueba de la culpa.

- Mora.

8 1. Generalidades sobre la ((prueba)). 322. El deudor debe probar que ha tenido en el cumplimiento de la obligación la diligencia reqiterida 784323. Presunción legal.. 786 324. Medios de prueba 787

............................... ................................

............................

325. Concepto de la mora. 787 326-327. En que difiere la mora del incumplimiento absoluto 788 791 328. Constitución en mora..

............................................ .........................

A ) Co~tstitucidne i moi-a ~ ct ipso jure)) (mora ((e$ re »). 329. Regla..

......................................... 795

B ) C o ~ ~ t i t u c i óenl ~mora mediante intimacibn (moia ( ( e , persona))). 795 330. Quien puede hacerlo y contra quien.. 796 331. Indole y forma de la intimacidn

............. .................. 332. Continuación.. .................................. 797

333. Actos judiciales. Si la nulidad del acto impide Ia constitución en mora 798 334. Actos extrajudiciales.. 801

........................... ...........................

C ) Excepciones. 335. Excepción común á los dos modos de constituir en 802 mora........................................,. 336. Escepcidn especial para los herederos del deudor. Otras excepciones acerca del t6rmíno 803 337. Excepción especial en cuanto 6. la intimación.. 804

............

....

. 828 .

.

PAginas.

33) Efectos de la mora Cómo sc subsanan . 338 . Perechos del acreedor por efecto de la mora 339 . Buena fe. COmo se subsana la mora . Efectos 340 Renuncia ti los efectos de la mora

806 807 808

E ) Mora del acr*eednr. 341 Si y c6mo puede ocurrir

810

.

.

.......

....... .................

........................

BIBLIOTECA J U R ~ D I C A

AUTORES ESPANOLES Y EXTRANJEROS (Segunda Bpoca.

-Aiio tercero.)

PUBLICADA POR LA

REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA bajo la direooibn de

de la Real Academia de Ciencim morales y politicas, Profesor de L E ~ J ~ L AconrpAaana CI~N en l a Universidud Central, Ex Presidente del Ateneo de Madrid, etc.

1 . q s t a Biblioteca se reparte por entregas mensuales de 80 d 96 pdginas de lectura, en papel de clase superior y cubiertas de color. 2".1 importe de la suscripcidn al año OS '01 de o i i ~ cpesetas en Madrid, doce en provincias y @nCoI*ceen Ultramar y el extranjero. Abonandola por semestres, será e1 de scis, siclc y OCIIO pesetas respectivamente. Los suscriptores ti esta Biblioteca obtendrtin un beneficio de un 10 por 100, cuando menos, con relacibn al precio que se señale d las obras cuando se pongan 6 la venta pública. A 10s oorresponsales y libreros se les hard descuento en las suscripciones que realicen 4 la, Biblioteca, siempre que las satisfagan por años. 3." Las entregas podrdn comprender pliegos referentes ti dos C mdg, obras juridicas, debiendo llevar en cstac.aso paginacibn independiente, á fin de facilitar en su dia la encuadernacibn. 4 . q o s editores se reservan.01 derecho de refundir dos ó miis entregas mensuales en una trimestral 6 serriestral, cuando la importancia de la obra jurídica en publicación precise darla h conocer en totalidad.

5 . 3 a s obras jurídicas que se hallen en publicación se terminardn al finalizar el año, 6 sea en la entrega del mes de Diciembre. Los que abonen un solo semestre de suscripción, no podrtín exigir se les den mds entregas que las correspondientes 6 los meses de su abono en el *estadoque alcancen, aun cuando no esten concluidas las obras que se contengan en ellas. Sólo tienen derecho 6 reclamar la terminación de las obras los que satisfacen la suscripción por años, contados desde 1." d e Enero. Los suscriptores 6 esta Biblioteca tienen ,derecho 6 adquirir las abras jurídicas que se publiquen en la misma no repartidas por entregas mensuales, con un 10 por 100 de rebaja del precio que se les fije para la venta al público. 6 . q u a n d o la Administración tenga que girar 6 cargo de los señores suscriptores, aumentar6 el importe de cada letra en un 10 por 100, como descuento de giro. De este desembolso podrrin eximirse los que adopten para el pago las libranzas del Giro mutuo del Tesoro, ó letras d e fdcil cobro, remitidas 6 la orden de D. ~uiihnMastines, AdminisJUR~DICA DE AUTORES ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS. trador d i la BIBLIOTECA 7,"Para conocer m i s detalladamentt las condiciones de abono y las importantes obras jurídicas que van 6 publicarse, pueden dirigirse, los JUque deseen ser suscriptores, al Sr. Administrador de la BIBLIOTECA R ~ D I C ADE AUTORES ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS, Cañizares, 3, segundo izquierda. A dicho Administrador dirigiran tambien los pedidos de libros que deseen. 8 . 9 a s antiguas y acreditadas librerías de Victoriano SuBrez, Fernando Fe, Donato Guío, San Martín, Iravedra, Leocadio López, Jubera, Real y Prado, Romo y Füssel y Salón del Herlaldo (Equitativa), quedan autorizadas por esta Casa editorial para hacer suscripciones 6 la BIBLIOTECA JUR~DIGA y servir los pedidos de libros que indica el Catdlogo de la misma.

CATALOGO DE LA BIBLIOTECA JUR~DICA

AUTORES

ESPAROLES Y EXTRANJEROS (Primera epoca )

OBRAS PUBLICADAS A U T O R E S ESPAÑOLUS ~ronai.-Ensayo sobre el Derecho de gentes, con una introducción de D. GUmersindo de Azcárate. -Un vol. de XLIV-809 psginas. Ed. de 1879. azciirnte.-Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad y su estado actual en Europa. Tomo I: Tiempos preliist6ricos y primitivos.-Oriente.-Grecia.-Roma. -Los celtas.-Los eslavos.-Los germanos.-Epoca bárbara.-La 1~1esia.-~l imperio bizantino.-Los árabes.-Un vol. de xx-348 págs.-Ed. de 1879. Tomo 11: Epoca feudal.-Epoca de la monaiqufa.-Epoca de la revoluci6n.-Un vol. de 400 págs.-Ed. de 1880. Tomo 111: Estado actual del derecho de propiedad en Europa.-Un vol. de 464 págs.-Ed. de 1883. Uornnicio do Quirós. - Las nuevas teorlas de la criminalidad. Edición de 1898. Un vol., 5 pesetas. oostn.-La libertad civil y el Congreso de jurisconsultos aragoneses.-Un volumen de xvi-540 págs.-Ed. de 1888. Teoria del hecho jurfdico individual y social.-Un vol. de Xvi-380 p6gs.Ed. de 1880. Estudios jurídicos y políticos.-Un vol. de xvf-430 págs.-Ed. de 1884. Reforma de la fe pública.-Un vol., 4 pesetas. Dornci0.-Problemas de Derecho penal.-Tomo 1: Las fuentes del Derecho penal.-La intcrprelación de las leyes penales.-Las leyes penales en el ticmPO.-La ignorancia de las leyes penales.-Un vol. de 470 págs.-Ed. de 1895. EguizsíbnI. - Apuntes para una historia de la Legislación española sobre imprenta desde el afio 1480 al presente.-Un vol. de x~vii-406págs. -Edici6n de 1879. ~nbi6.-Disertaciones jurfdicas sobre el desarrollo hist6rico del ~erecho, sobre las bases del Código ciyil y sobre la organización de los Tribunales. Un vol. de 330 págs.-Ud. de 1885. Fornirncicz y Donzó1ez.- Instituciones jurídicas del pueblo de Israel.Tomo 1: introducción hist6rico-crftica.-Un vol. de xvr-344 págs.-Edición de 1881. minojosn.- Historia del Derecho romano según las m6s recientes investigaciones.-Tomos 1y 11.-Dos vols. de 320 y 380 p6gs.-Eds. de 1880 y 1884. Jovo y nrtrro.-Los foros: Estudio histórico y dootrinal, bibliográfico y crltico de los foros en Galicia y Asiurias. Un vol. de mil-360 págs.-Ed. de 1883. ii1ncnnnz.- Regollas de los serforesReyes de Arag6n.-Un vol. de LXXX-280 páginas.-Ed. de 1879. Nnvni,i'o ~ninncii,-Esludios sobre el procedimiento electoral.-Un vol. de 368 p8gs.-Ed. de 1885.

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i8iuai.- Leccionés sobre la historia .del gobierno y legislación de Espaiia (desde los tiempos primitivos hasta la Reconquista). - Un vol. de xxx-312 páginas.-Ed. de 1880. Posarla.-Principios de Derecho político.-Un vol. de 340 págs.-Ed. d e 1884. ~ c e l a ~ . - ~ É ~ t u d icríticos os de oratoria forense.-$1 foro y su elocuencia e 6 Francia.-Un vol. de VIII-442 págs.-Ed. de 1880. Beneoh. - Estudios sobre los clásicos Winos, aplicados a l derecho civil romano.-Un vol., 3 pesetas. Bonnier.-Tratado te6rico-practico d e las pruebas en Derecho civil y penal (5.0 edición francesa y 2.a ediciún rspaiiola).-Dos vols., 15 pesetas. BrU~ne- Prolegómen6s de Derecho penal .- Un vol.. 7 pesetas. ~ ~ i i i ~ ) o g i . n nd c1.0s . derechos de la persona propia. - Un folleto en 4.' Precio, 1 pesefa. oogiioio.- La evoliición del derecho privado.-Un vol., 4 pesetas. Ellet-o,-De la certidumbre en los juicios criminales.-Un vol., 5 pesetas. Piore.-De la irretroactividad d e las leyes y de su interpretación.-Un volumen, 8 pesetas. Tratado de Derecho penal internacional y d e la extradición.-8 pesetas. La personalidad juridica de los entes morales y del Estado en el interior v en el extranjero.- Precio, 4 peseta. E l contrabando de guerra. - Un vol., 4 peseta. iiiei.ing.-Teoría de la posesión (4.' parte).-.Un vol,, 4 pesetas. La Voluntad en la posesión (2.n parte) .-Un Vol., 6 pesetas. cessonn.-Génesis histdrica del art. 737 del Código civil eñpaiío1.-Un folleto en 4."-Precio, 1,50 pesetas. Tratado de la prueba en materia civil, con un prólogo de D. Joa6 hlai'la Manresa.-Un vol., 8 pesetas. Lbs deberessociales del derecho procesal civil.-Un vol., -1,50 pesetas. n#oi+ttii*n. La cosa juzgada penal y la acción civil. - Un folleto, 4 peseta. - La conmutación de las penas, Un vol., 2,50 pesetas. ~áqcini.-Proyecto de Código .penal italiano, traducido por D. V. Romer o airón.-Un vol., 2,BO pesetas. Drittorrtiniei.. Trafado, de la prueba. en materia criminal (h.' edición española) .-Un vol,, 6 I?ese~as. Nitti. -El socialismo cat6lic0, traducido de la 3.' edición italiana.-Un vol., 6 pesetas, 0rtolnin.-La penalidad del inflerno dei Dante.-Un vol., 4 peseta. ~ e & i n n . - Elementos de Derecho penal,-Un vol., 9 pesetas. Bniiicl1n.-Tratado de In correspondencia civil y mercantil.-Un vol.,8 ptas. R u b o n do Couuok*.-Compendio de lecciones, escritas, d e Derccho romano. -Un vol., 10 pesetas, Til>ea*gliion. Introducci6n tí la Filosofía y preparación B Ia Metafísica.Un vol., 7 pesetas. NOTA.-1.0s que tomen todos 10s tomos de la colecciún d e autores españolea 15 d e la d e extranjeros obtendrh rebaja del precio sciia1ado"-idos pedidos de las obras contenidas en este Catúlogo SR servirfin inmediatamente. sienipre que previamente se envíe su iniporte al Sr. Administrador de la obliqteca Juridica de autoles espanoles y extranjeros, Caiiizares, 3, segundo izquierda,

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