La vaguedad en el derecho 9788497722155

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Colección Traducciones N.º 8

ISBN: 978-84-9772-215-5

TIMOTHY A. O. ENDICOTT

La Vaguedad en el Derecho

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a vaguedad en muchos casos produce indeterminaciones en la aplicación del Derecho. Esas indeterminaciones son significativas y plantean desafíos a la teoría del Derecho y a la adjudicación. A causa de que el Derecho es vago, los jueces no pueden siempre decidir los casos dando efecto a los derechos y obligaciones jurídicas de las partes. Y no pueden siempre tratar del mismo modo a los casos similares. En este libro, Timothy Endicott defiende y explica estas tesis, y se enfrenta a la amenaza que parecen plantear al ideal del imperio de la ley. Al hacerlo, él sitúa estas controversias de la teoría jurídica en una nueva faceta, usando argumentos de la filosofía del lenguaje para ofrecer una explicación de la incertidumbre que por la aplicación de expresiones vagas surgen en los casos marginales. Estos argumentos son usados para ilustrar cuestiones de Derecho y no sólo del lenguaje jurídico: los recursos lingüísticos y no-lingüísticos del Derecho son comúnmente vagos. El libro ofrece una nueva articulación del contenido del ideal del imperio de la ley. Argumenta que la prosecución de justicia y del imperio de la ley no depende de la idea de que las exigencias del Derecho son determinados en todos los casos. La resolución de disputas sin resolver es un deber importante e independiente de los jueces —un deber que es por sí mismo un componente esencial del ideal del imperio de la ley.

TIMOTHY A. O. ENDICOTT

LA VAGUEDAD EN EL DERECHO

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

Timothy A. O. Endicott

La vaguedad en el Derecho traducción de J. Alberto del Real Alcalá Juan Vega Gómez

Timothy A. O. Endicott

La vaguedad en el Derecho Traducción de J. Alberto del Real Alcalá Juan Vega Gómez

Con la colaboración de Enrique Rodríguez e Imer B. Flores

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INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS “BARTOLOMÉ DE LAS CASAS” UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON 2006

Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en sistemas de recuperación de la información ni transmitir alguna parte de esta publicación, cualquiera que sea el medio empleado —electrónico, mecánico, fotocopia, grabación, etc.—, sin el permiso previo de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual.

© Timothy A. O. Endicott 2000 Vagueness in Law was originally published in English in 2000. This translation is published by arrangement with Oxford University Press. La vaguedad en el Derecho, fue originalmente publicada en Inglés en 2000. Esta traducción está publicada de acuerdo con Oxford University Press.

© Copyright by Timothy A. O. Endicott Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” para la traducción Editorial Dykinson, S. L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Tels. (+34) 915 44 28 46 - (+34) 915 44 28 69 e-mail:[email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-9772-215-5 Depósito legal: S. Preimpresión: SAFEKAT, S. L. Belmonte de Tajo, 55 - 3.° A - 28019 Madrid Impresión: PUBLIDISA

A Jane

Índice general

AGRADECIMIENTOS .....................................................................

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ABREVIATURAS ..........................................................................

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P RESENTACIÓN DE LA EDICIÓN EN ESPAÑOL por T IMOTHY ENDICOTT .............................................................................

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1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 1. Qué comprende el Libro................................................ 2. Qué no comprende el Libro...........................................

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2. LA INDETERMINACIÓN LINGÜÍSTICA ................................. 1. La zona desconocida ..................................................... 2. La ortodoxia interpretativa y la dificultad crítica.......... 3. La deconstrucción ......................................................... 4. El contexto..................................................................... 5. Wittgenstein................................................................... 6. Conclusión.....................................................................

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3. LAS FUENTES DE LA INDETERMINACIÓN............................ 1. La vaguedad: introducción ............................................ 2. La imprecisión............................................................... 3. La textura abierta........................................................... 4. La incompletitud............................................................ 5. La inconmensurabilidad ................................................ 6. La inmensurabilidad ...................................................... 7. La contestabilidad.......................................................... 8. Las semejanzas familiares ............................................. 9. Estándares inconclusos.................................................. 10. La vaguedad pragmática................................................ 11. La ambigüedad .............................................................. 12. Más allá de las palabras.................................................

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4. VAGUEDAD Y TEORÍA JURÍDICA .......................................... 1. Las teorías jurídicas....................................................... 2. Kelsen: la norma como marco....................................... 3. Dworkin: la tesis de la respuesta correcta ..................... 4. La bivalencia jurídica .................................................... 5. Conclusión.....................................................................

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5. CÓMO NO RESOLVER LA PARADOJA DEL MONTÓN ............ 1. Soluciones semanticistas ............................................... 2. Vaguedad de orden superior .......................................... 3. La paradoja de la trivalencia.......................................... 4. ¿Cómo de vaga es una palabra vaga? ............................ 5. ¿Ningún caso marginal claro? ....................................... 6. Conclusión: ¿puede ser disuelta la paradoja?................

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6. LA TEORÍA EPISTÉMICA DE LA VAGUEDAD ........................ 1. La teoría epistémica....................................................... 2. Significado y uso........................................................... 3. Uso como guía para la acción........................................ 4. La vaguedad de la evaluación........................................ 5. Dependencia del contexto y vaguedad .......................... 6. Conclusión: poniéndole precio a la bivalencia ..............

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7. VAGUEDAD Y SEMEJANZA .................................................... 1. El modelo del límite ...................................................... 2. La vaguedad como un problema de elección social ......... 3. Inconmensurabilidad y delimitaciones.......................... 4. El modelo de la semejanza ............................................ 5. Conclusión.....................................................................

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8. VAGUEDAD E INTERPRETACIÓN .......................................... 1. Hércules y el “rave” más silencioso .............................. 2. Los recursos del Derecho .............................................. 3. Dworkin y la bivalencia jurídica.................................... 4. Interpretación, intención y entendimiento..................... 5. Interpretación e indeterminación................................... 6. Interpretación e invención ............................................. 7. Conclusión: el encanto del legalismo ............................

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9. LA IMPOSIBILIDAD DEL IMPERIO DE LA LEY ..................... 1. El contenido del Ideal.................................................... 2. Vaguedad y gobierno arbitrario .....................................

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3. Reconstruyendo el Ideal ................................................ 4. Tres problemas .............................................................. 5. La resolución .................................................................

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Bibliografía.................................................................................

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Agradecimientos

En este libro ofrezco algunos argumentos desarrollados durante el periodo de investigación doctoral en Oxford. Si a veces éstos parecen terminantes, espero que sea porque he tratado de manifestarlos lo más claramente posible, y no porque haya desatendido las atentas críticas de muchos estudiantes y profesores. Joseph Raz dirigió mi trabajo. No podría haberlo comenzado sin su consejo, o finalizado sin su crítica y estímulo. Gordon Baker, Mark Sainsbury, Timothy Williamson y Dorothy Edgington dirigieron, cada uno de ellos durante un bimestre, mi investigación, y les agradezco su generosa ayuda (y en particular a los profesores Sainsbury, Williamson, y Edgington el que me hayan mostrado su trabajo inédito). Estoy agradecido a José Juan Moreso, Pablo Navarro, Cristina Redondo y Steve Smith por las extensas discusiones y el estímulo brindado, y a Roger Crisp, Ronald Dworkin, John Finnis, John Foster, John Gardner, Hanjo Glock, David Lametti, Gideon Makin, Graeme McLean, y Sir Peter Strawson sus consejos y críticas. Presenté parte del Capítulo 8 en el seminario de posgrado titulado “El Imperio de la Ley” del profesor Francisco Laporta en Madrid, y me beneficié de sus comentarios y de los de sus colegas. Estoy agradecido a la Editorial Oxford University Press por su ayuda y apoyo, y por los desinteresados comentarios y críticas que me formularon evaluadores anónimos. Mi investigación recibió el apoyo de una beca para la investigación doctoral a cargo del Consejo de Investigación de Ciencias Sociales y Humanidades de Canadá, y de una beca para estudios en el extranjero del Comité de Vicecancilleres y Cancilleres. El libro incluye versiones revisadas de los siguientes trabajos: «Linguistic Indeterminacy», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 16, 1996, (Capítulo 2), «Vagueness and Legal Theory», Legal Theory, vol. 3, 1997, (Capítulo 4), «Putting Interpretation in its Place», Law and Philosophy, vol. 13, 1994, (Capítulo 8.4-8.6), «The Impossibility of the Rule of Law», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 19, 1999, (Capí-

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tulo 9). Me beneficié de los comentarios de los evaluadores anónimos que colaboran con las revistas Oxford Journal of Legal Studies y Legal Theory. Mi amigo Michael Spence me animó a seguir adelante y su apoyo y consejos hicieron posible que este proyecto llegara a su final. No podría haber realizado este trabajo sin el apoyo constante de Julianne y Orville Endicott. George y Anne Wilson me dieron una ayuda incalculable. Naomí y Peter Endicott fueron un constante estímulo y situaron más o menos las cosas en su justa medida. En cuanto a Jane Endicott, no tengo palabras.

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Abreviaturas

AL AMP CL EJP LE LL MF NLNR PI PRN TRS

Joseph Raz, The Authority of Law, (Oxford: Clarendon Press, 1979) Ronald Dworkin, A Matter o f Principle (Oxford: Clarendon Press, 1986) H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2.ª edición. (Oxford: Clarendon Press, 1994) H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983) Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986) Frederick Schauer (ed.), Law and Language (Aldershot: Dartmouth, 1993) Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford: Clarendon Press, 1986) John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980) Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations, trad., G. E. M. Anscombe (Oxford: Blackwell, 1958) Joseph Raz, Practical Reason and Norms (London: Hutchinson, 1975) Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London: Duckworth, 1977)

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Presentación de la edición en español

La vaguedad en el Derecho produce en muchos casos indeterminaciones en la aplicación del Derecho. Estas indeterminaciones son importantes y plantean desafíos a la teoría del Derecho y a la adjudicación. Porque el Derecho es vago, los jueces no siempre pueden resolver los casos dando efecto a los derechos y obligaciones jurídicas de las partes. Y no siempre pueden tratar por igual los casos similares. El argumento tiene que ver con el uso del lenguaje en el Derecho, pero es importante tener presente que éste no es meramente un argumento sobre el lenguaje: los recursos lingüísticos y no-lingüísticos del Derecho son frecuentemente vagos. En este libro, defiendo y explico estas tesis, y discuto la amenaza que ellas parecen plantear al ideal del imperio de la ley. El libro ofrece una nueva articulación del contenido de ese ideal. Argumento que la prosecución de la justicia y del imperio de la ley no dependen de la idea de que los requisitos del Derecho estén determinados en todos los casos. La resolución de disputas irresueltas es un deber importante e independiente de los jueces —un deber que es un componente esencial del ideal del imperio de la ley. Me llena de satisfacción que el libro se haya traducido al español, y estoy muy agradecido en especial al Dr. Alberto del Real Alcalá (Universidad de Jaén), de quien partió la idea de realizar la traducción. Asimismo, el trabajo del Dr. Juan Vega Gómez (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) en la traducción ha sido muy importante para el éxito de este proyecto. También me gustaría expresar mi gratitud al Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» de la Universidad Carlos III de Madrid y a la Editorial Dykinson. Timothy A.O.Endicott, Balliol College, University of Oxford Oxford, enero de 2006

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1. Introducción

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El Derecho es comúnmente vago, de modo que las exigencias del Derecho en los casos particulares son con frecuencia indeterminadas. Denominaré a esta conocida, aunque discutida, posición la “tesis de la indeterminación”. Mi objetivo es explicarla, defenderla y analizar las implicaciones que tiene a la hora de entender el Derecho y la adjudicación. Aunque el libro se centra en la vaguedad del lenguaje, quiero subrayar que no se trata meramente de un libro sobre el lenguaje jurídico. Sostengo que la vaguedad, y las consiguientes indeterminaciones, son características esenciales del Derecho. Aunque no todas las leyes son vagas, los sistemas jurídicos necesariamente incluyen leyes vagas. Cuando el Derecho es vago, el resultado que se obtiene es que los derechos, los deberes y las facultades jurídicas de las personas son indeterminados en algunos (no en todos los) casos. La tesis de la indeterminación parece hacer inalcanzable el ideal del imperio de la ley: pues en tanto que resultan indeterminados los derechos y deberes, dejamos de estar gobernados por el Derecho. En este sentido, la tesis de la indeterminación es una amenaza a lo que denominaré el “enfoque estándar de la adjudicación”: que afirma que la tarea del juez únicamente consiste en hacer efectivos los derechos y deberes de las partes. Estas consecuencias drásticas de la indeterminación a las que aludimos han hecho de la tesis de la indeterminación un importante foco de controversias dentro de la teoría jurídica de este siglo. Los teóricos del Derecho que adoptan este enfoque estándar de la adjudicación han rechazado la tesis de la indeterminación. Las controversias producto de la tesis de la indeterminación se han centrado en uno de los dos rasgos característicos de la vaguedad: el hecho de que en algunos casos (los “casos marginales”) surjan dudas y desacuerdos a causa de la aplicación de expresiones vagas. Lo que intento hacer en este libro es abordar estas controversias desde una nueva perspectiva, concentrándome en el que es el segundo rasgo característico de la vaguedad: el “principio de tolerancia”. Las pala-

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bras vagas parecen tolerar diferencias que son triviales: por ejemplo, parece que un montón de arena seguirá siendo un montón aun en el caso de que se le detraiga 1 grano de arena (o, como puede verse en otros ejemplos, parece que nadie se hará calvo porque pierda 1 cabello, o que ningún mar se convertirá en un océano porque le caiga 1 gota de lluvia, etcétera). La “paradoja de sorites” o paradoja del montón resulta ser un argumento que aplica repetidamente un principio de este tipo, aparentemente sólido, hasta que llega a la conclusión falsa de que, por ejemplo, existe un montón de arena aun cuando todos los granos de arena han sido retirados. Voy a argumentar que si entendemos adecuadamente el principio de tolerancia, y el tipo de razonamiento de sorites que genera dicho principio, eso plantea una objeción a algunas conocidas teorías del Derecho y de la adjudicación, y propone desafíos que deberá afrontar cualquier teoría del Derecho o de la adjudicación. Si la indeterminación resulta ser una característica significativa del Derecho, esta objeción y estos desafíos resultan ser trascendentes. Si bien no tendría sentido tratar de cuantificar en un sistema jurídico las indeterminaciones que provienen de la vaguedad, lo que sí sostengo es que deberíamos aceptar la tesis general de que las indeterminaciones en el Derecho resultan ser importantes (véanse los epígrafes 3.12, 5.4, 5.5, y 7.3). Al tratar de defender varias posiciones que son controvertidas en la teoría del Derecho, he considerado necesario elaborar y defender algunas tesis asimismo controvertidas en la filosofía del lenguaje y en la lógica filosófica. He evitado los tecnicismos, pero no he omitido ninguno que fuese necesario para la argumentación que ofrezco. Algunos lectores pueden preferir obviar los epígrafes más técnicos (caso de los epígrafes 4.3, 5.2, 5.3, 7.1, y 7.2) y leer en cambio las introducciones y conclusiones de esos capítulos, y las de este mismo. 1. Qué comprende el Libro El Capítulo 2 establece cuál es la base del libro rechazando la idea incoherente de que la aplicación del lenguaje es radicalmente indeterminada. Espero que el Capítulo 2 deje bien claro que la tesis de indeterminación que defiendo y discuto no es una tesis escéptica: pues, a diferencia de las tesis radicales sobre la indeterminación, mi posición no pone en duda el sentido de la práctica del Derecho, o la importancia de los enunciados en el Derecho. El Capítulo 2 resalta que la aplicación del lenguaje vago es indeterminada sólo en algunos casos pero no en todos los casos. Realmente, el resto del libro se dedica a explicar las consecuencias que tiene este hecho.

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1. Introducción

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La noción de “indeterminación” es introducida en el Capítulo 2: el Derecho es indeterminado cuando no hay una única respuesta correcta a un problema jurídico, o a un problema relativo a la aplicación del Derecho a los hechos de un caso. 1 Los fundamentos del resto del libro se encuentran en el Capítulo 3, el cual introduce las nociones de casos marginales y de tolerancia, y trata de clarificar la relación entre ambas nociones. Los vínculos entre la tolerancia y las diversas formas de duda y desacuerdo sobre la aplicación de las palabras se han considerado para justificar el enfoque del libro en el tema de la vaguedad. La razón de este enfoque es que la vaguedad constituye una fuente paradigmática de indeterminación en el Derecho, y una fuente muy importante. Junto con el otorgamiento de concesiones expresas de discrecionalidad que dan a los jueces facultades para desarrollar el Derecho, la vaguedad es una de las fuentes más importantes de la discrecionalidad judicial. Además, a diferencia de otras fuentes de indeterminación, tales como la ambigüedad, la vaguedad es una característica necesaria del Derecho. El Capítulo 4 aborda las implicaciones que la vaguedad trae consigo a la hora de entender la naturaleza del Derecho y la naturaleza de la adjudicación, argumentando que la vaguedad de “orden superior” (la vaguedad de expresiones como “caso claro” y “caso marginal”) plantea una objeción importante a varias conocidas teorías de la adjudicación que asumen un enfoque estándar de la misma (sobre todo la teoría de Ronald Dworkin). Estas teorías aplican al Derecho una versión del “principio de bivalencia” (el principio de que toda afirmación significante es o verdadera o falsa). Por ejemplo, Dworkin y Hans Kelsen sostienen que en relación a toda decisión judicial se puede afirmar que es verdadero o falso que fueron hechas conforme a Derecho. Al igual que otros —principalmente H.L.A. Hart y Joseph Raz—, rechazo esta aplicación de la bivalencia. Sin embargo, Raz y otros autores han apoyado la tesis de la indeterminación argumentando que en los casos marginales las proposiciones del Derecho son «ni verdaderas ni falsas»; voy a argumentar que esta manera tradicional de formular la idea de la indeterminación debe ser rechazada: es una manera engañosa de plantear la tesis de indeterminación (epígrafe 4.3). El Capítulo 4 analiza también un rasgo característico de la práctica jurídica que llamo “bivalencia jurídica” —la práctica de tratar a las personas como si la aplicación del Derecho a sus situaciones fuera bivalente—. 1 Trato el problema de la medida en la que las cuestiones sobre la aplicación del Derecho son cuestiones sobre el Derecho en «Questions of Law» (1998) 114 Law QuarÍndice tely Review 292.

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John Finnis ha puntualizado la importancia de este rasgo característico de la práctica jurídica, y lo ha denominado un “instrumento técnico”. Sostengo que la caracterización de la bivalencia jurídica que realiza Finnis es respaldada cuando se entiende la vaguedad en el Derecho. El Capítulo 5 examina más detalladamente la vaguedad de orden superior, señalando los problemas que plantea para los filósofos de la lógica que intentan resolver la paradoja de sorites. Sugiero que una comprensión de la vaguedad de orden superior proporciona razones para pensar que ninguna teoría debería buscar una solución a dicha paradoja: los argumentos que apoyan esta afirmación apelan a la idea de que no hay delimitaciones claras en la aplicación de las palabras vagas y al hecho de que una teoría que solucione la paradoja de sorites tiene, sin embargo, que postular delimitaciones precisas. El Capítulo 6 examina en profundidad, con un propósito concreto, los elementos de una de las teorías sobre la vaguedad. Se trata de la teoría epistémica sobre la vaguedad que afirma que existen delimitaciones precisas, pero incognoscibles en la aplicación de las expresiones vagas. Abordo algunos aspectos de la formulación que hace Timothy Williamson de la teoría epistémica, y proporciono razones para no adoptar la perspectiva epistémica. Hay dos razones que justifican la extensa discusión sobre la teoría epistémica. La primera es que la teoría epistémica se enfrenta y rechaza la tesis de que existen indeterminaciones en la aplicación del lenguaje vago; si esto es así, entonces la tesis de la indeterminación resulta falsa. Pero si no es así, su fracaso puede ayudarnos a comprender la tesis de la indeterminación. La segunda razón para examinar la teoría epistémica es la postura de Williamson sobre la relación entre el significado y el uso. Él considera que el uso determina el significado, pero sostiene que eso sólo significa que la aplicación correcta de las palabras depende de la disposición de los hablantes. Esta perspectiva sobre el significado y el uso apoya lo que denominaré el “modelo del límite”. El modelo del límite es una teoría sobre el significado: explica la aplicación de palabras vagas tal y como son determinadas por la elección de una función social (desde las disposiciones de los hablantes hasta las aplicaciones correctas e incorrectas de las palabras). Sin embargo, yo elaboro una explicación diferente de la relación entre el significado y el uso, que apoya lo que denominaré el “modelo de la semejanza” de la vaguedad. El “modelo de la semejanza” afirma que no hay un modo más satisfactorio de concebir la aplicación de expresiones vagas que decir que ellas se aplican a los objetos que son suficientemente similares a los paradigmas. Pero el modelo de la semejanza apenas llega a ser un modelo, y no es una teoría: no proporciona una explicación general en relación a la aplicación de las expresiones vagas. En este Capítulo 6 relaciono el modelo de la

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1. Introducción

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semejanza con dos tesis generales muy controvertidas. La primera dice que el significado de una palabra puede verse o como una regla para su uso, o como algo que comparte con las reglas sus rasgos fundamentalmente normativos. La segunda dice que las expresiones normativas yevaluativas de carácter general son necesariamente vagas. En el Capítulo 7 se compara el modelo de la semejanza con el modelo del límite. Argumento que ninguna elección social decidida por los hablantes puede establecer delimitaciones precisas, aunque también reconozco que no podemos decir que la fijación de estas delimitaciones sea indeterminada. Lo que sí debemos afirmar es que la noción de establecer delimitaciones precisas es una idea engañosa. Si visualizamos la correcta aplicación de las palabras como aquello que se encuentra determinado por una elección social que establece límites para su aplicación, entonces podemos utilizar el “teorema de la imposibilidad” de Kenneth Arrow para mostrar que, bajo ciertas suposiciones interesantes, tales límites no pueden tener una ubicación precisa. Sin embargo, el argumento de la elección social podría ser modificado para afirmar que la ubicación de límites es sólo aproximadamente determinada por la elección social; dicha reelaboración de la tesis es examinada y rechazada a través del análisis y crítica a las ideas de James Griffin sobre la igualdad aproximada en los valores tratándose de opciones inconmensurables (epígrafe 7.3). Este argumento contra Griffin utiliza el trabajo de Joseph Raz y John Finnis sobre la inconmensurabilidad, y le añade la tesis de que las inconmensurabilidades en la aplicación del lenguaje vago muestran que las indeterminaciones que surgen de la vaguedad son importantes. La tesis de la indeterminación afronta una posible objeción desde la teoría interpretativista del Derecho de Dworkin. La objeción interpretativista a la tesis de la indeterminación es que el Derecho tiene recursos que eliminan las indeterminaciones en la aplicación de las palabras con las que se formulan las disposiciones jurídicas. Defiendo la tesis de la indeterminación, primero, analizando la perspectiva de Dworkin sobre los recursos interpretativos con los que cuenta el Derecho (epígrafe 8.1-8.3), y segundo, exponiendo una “explicación simple” de la naturaleza de la interpretación opuesta a la teoría de Andrei Marmor sobre el papel de la interpretación en el Derecho (epígrafe 8.4-8.7). Si las consideraciones interpretativas son o no parte del Derecho, no hay ninguna razón para pensar que ellas tienden a eliminar la indeterminación. Apelar a la idea de que la interpretación constituye una manera de reducir o eliminar las indeterminaciones puede ser explicado como uno de los aspectos de la técnica jurídica general de la bivalencia jurídica: idea que es tan sugestiva como lo puede ser la idea estándar de la adjudicación.

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Al plantear una amenaza al enfoque estándar de la adjudicación, el libro llega a conclusiones que algunos considerarán inaceptables: cuando el Derecho es vago, la toma de decisiones judiciales, en algunos casos, no se encuentra constreñida por el Derecho. Por lo anterior, resulta imposible que los jueces traten siempre casos que son similares de igual manera. En cierta medida, la previsibilidad en el Derecho resulta imposible. Incluso, en el epígrafe 9.2 afirmo que la vaguedad no puede eliminarse del Derecho. Estas conclusiones pueden parecer implicar que el imperio de la ley es, al menos en alguna medida, conceptualmente imposible. Si queremos evitar llegar a esta última conclusión, necesitamos una versión distinta del ideal del imperio de la ley, versión que se pregunte: “¿Qué cuenta como un déficit en el imperio de la ley?” Esta pregunta se ha discutido poco en la larga historia de los debates sobre el imperio de la ley. Sin embargo, necesitamos ser capaces de contestarla si queremos entender dicho ideal. Ahora bien, contestarla va a plantear a su vez nuevos problemas sobre la naturaleza de un gobierno arbitrario. En el Capítulo 9 se tratan estos problemas, y se llega a la tesis que sostiene que la vaguedad (y la toma de decisiones judiciales no constreñida por el Derecho) no necesariamente constituye un déficit para el imperio de la ley. Dicha conclusión exige dar cuenta de las resoluciones sobre conflictos irresueltos como un deber importante e independiente de los jueces —un deber que es por sí mismo un elemento esencial del ideal del imperio de la ley. En general, podemos decir que ni siquiera una regla jurídica muy vaga representa un déficit del imperio de la ley. Sin embargo, la vaguedad sí es un déficit del imperio de la ley cuando posibilita a las autoridades que sus actos se encuentren exentos de la razón del Derecho, o cuando hace que sea imposible concebir al Derecho como algo que posee cualquier razón distinguible de la voluntad de los funcionarios. 2. Qué no comprende el Libro En síntesis, éstas son todas las tesis sustanciales que se encuentran en el libro. Pero también es importante puntualizar las afirmaciones que el libro no hace. En primer lugar, la tesis de la indeterminación que defiendo no comprende la idea de que no existe respuesta correcta a una cuestión controvertida. Esta idea incoherente ha sido eficazmente criticada —entre otros— por Ronald Dworkin. La tesis de la indeterminación que defiendo no recibe ningún apoyo del mero hecho de que las personas discrepen: la tesis coincide con la idea de que hay respuestas correctas para algunas cuestiones (incluidas las cuestiones de la aplicación de expresiones vagas en los casos marginales) sobre los que discrepan per-

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1. Introducción

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sonas razonables. Por supuesto, las personas razonables discrepan sobre casos en los que alguien podría razonablemente tener duda. Tales casos son los “casos marginales” (ver epígrafe 3.1). Pero el libro no afirma que no hay respuesta correcta en relación a cualquier problema que se plantee en un caso marginal a causa de la aplicación de una expresión vaga; lo que sí se argumenta es que algunos de tales problemas no tienen una respuesta correcta. En segundo lugar, no sostengo que la vaguedad sea un rasgo estrictamente lingüístico del Derecho. De hecho, el libro no descansa en ninguna tesis sobre la relación entre el Derecho y el lenguaje. En estos puntos se debe hacer hincapié porque la vaguedad normalmente es pensada como un fenómeno lingüístico. Incluso, la mayor parte de la discusión en el libro se dedica a la vaguedad de las expresiones lingüísticas. Sin embargo, la tesis de la indeterminación no constituye sólo una tesis sobre el lenguaje (según argumento en el epígrafe 3.12). Así, por ejemplo, la tesis en el Capítulo 6 que sostiene que las expresiones generales evaluativas y normativas son necesariamente vagas no se limita a ser una afirmación sobre la palabra “bueno” y la palabra “correcto”; sino que es una tesis sobre cualquier expresión lingüística a través de la cual concebiblemente podríamos expresar juicios generales evaluativos y normativos. Cuestiones que por tanto incluyen una postura sobre lo que es bueno y lo que es correcto. A causa de la discusión sobre las expresiones lingüísticas, podría parecer que la argumentación del libro se apoya en una visión ingenua de que hay indeterminación en el Derecho sólo cuando hay indeterminación en la aplicación de expresiones con las que una pretendida autoridad supuestamente ha formulado una ley. No sostengo tal idea. No creo que pueda existir una explicación teórica (e.g., una explicación general) de la relación entre la aplicación de las palabras utilizadas por el legislador y el contenido de la ley. Esta cuestión se trata en el Capítulo 8, pero la argumentación del libro no se apoya en ella. El libro sí descansa en la afirmación, que puede parecer sorprendente, de que tenemos razones para afirmar que los recursos lingüísticos y no-lingüísticos del Derecho son habitualmente vagos (véanse los epígrafes 3.10, 3.12, 8.1, y 8.2). El tercer punto que quiero destacar tiene relación con el anterior. El libro ofrece argumentos para rechazar ciertas teorías positivistas y anti-positivistas del Derecho. Sin embargo, creo que las tesis que sostengo en el libro son compatibles con algunas teorías positivistas y con algunas teorías anti-positivistas. No argumento a favor de ninguna postura general relacionada con las viejas e intrincadas disputas entre el positivismo jurídico, la teoría del Derecho natural y otras teorías anti-positivistas (o entre tipos de positivismo jurídico).

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La vaguedad en el Derecho

Al menos desde el florecimiento de la filosofía jurídica en los Estados Unidos, las disputas entre positivistas y anti-positivistas a menudo comienzan preguntándose qué es lo que consideran o deben considerar los jueces en su actividad jurisdiccional, y después formulan una opinión sobre cuál de esas consideraciones son jurídicas. Ésta es una pregunta sobre los límites del Derecho. En este sentido, pudiera parecer que estoy apoyando una teoría positivista de los límites del Derecho, acogiendo algo parecido a la “tesis de las fuentes sociales” del Derecho, que considera que la indeterminación del lenguaje usado por los legisladores implica la indeterminación de los derechos y deberes. Pero eso no es parte de mi argumentación, así como no lo es dar una perspectiva general sobre la relación entre el lenguaje y el Derecho. No doy ninguna opinión en cuanto a los límites del Derecho, pues para los propósitos que he mencionado en este capítulo eso no es necesario en razón del argumento de los epígrafes 8.1 y 8.2. Las disputas entre los teóricos del Derecho natural y del positivismo jurídico no sólo se han centrado en el tema de la relación entre el Derecho y la adjudicación, sino también en el de la relación entre el Derecho y la moralidad. No tomo aquí ninguna posición general acerca del intrínseco valor moral del Derecho. Pero los argumentos sí descansan en la idea de que el Derecho puede ser valioso para una comunidad, y que la justicia y el imperio de la ley son dos ideales que una comunidad puede razonablemente perseguir como virtudes políticas. Sin embargo, incluso estas afirmaciones son controvertidas (Kelsen y algunos de los teóricos tratados en el Capítulo 2 las han discutido), pero el objetivo no es defenderlas aquí. El propósito que persigue este trabajo es mostrar que la tesis de la indeterminación no constituye una amenaza para la búsqueda de la justicia y del imperio de la ley. Estos dos ideales no pueden comprenderse adecuadamente si tratamos de hacerlos depender de la determinación de las exigencias del Derecho.

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2. La indeterminación lingüística

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En el Condado de Lanark o en la Municipalidad Regional de Ottawa-Carleton, ninguna persona podrá capturar o poseer ranas a no ser que la tibia de ésta tenga cinco centímetros o más de longitud. (Ley de Ontario sobre la Caza y Pesca, O. Reg. 694/81)

PODEMOS pensar en casos en los que la responsabilidad por capturar ranas en Ottawa sea indeterminada —es decir, casos en que la ley no determina si una infracción ha sido cometida. Por ejemplo, ¿qué ocurre si una rana tiene una tibia que sea más larga de 5 centímetros y otra que sea más corta? O, ¿qué ocurre si la longitud de una tibia se desarrolla por encima de 5 centímetros a causa de un crecimiento anómalo? ¿Y cómo abordar el caso de una rana que cuenta con una tibia encorvada que mide 4 centímetros de larga al estar sobre una regla, pero que mide 6 centímetros al llevar a cabo la medición con una cinta? Innumerables indeterminaciones aparecen en las formulaciones lingüísticas de las reglas jurídicas: por ejemplo, ambigüedades léxicas (¿por “persona” se entiende también a las empresas?), ambigüedades sintácticas (¿la persona tiene que estar en Ottawa?, ¿y dónde tiene que estar la rana?), o incertidumbres acerca de si “capturar” le agrega algo a la noción de “poseer”, y así sucesivamente. Además, los cazadores de ranas y sus abogados podrán afrontar también indeterminaciones jurídicas que no surgen del lenguaje de las normas: por ejemplo, si hay un conflicto irresuelto entre la ley que pretende proteger a las ranas y otra regla, o si la facultad para llevar a cabo esta regulación o los procedimientos por los que fue promulgada o se pretende hacer cumplir son dudosos, o si no está claro si se requiere probar algún estado de capacidad para proceder con la infracción, o si una persona es responsable cuando otro, por órdenes del primero, captura dichas ranas. Pero incluso, los cazadores de ranas y sus abogados deberán también enfrentarse a incertidumbres que ni son lingüísticas ni jurídicas, tales como si las autoridades ejercerán su facultad discrecio-

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nal para denunciar, o si un determinado testigo declarará ante el tribunal, etcétera. Dichas indeterminaciones no lingüísticas surgen porque la vida y los sistemas jurídicos son complejos. Pero como la gente tiene la posibilidad de seleccionar sus palabras, esto alentaría a pensar que al menos la indeterminación lingüística podría ser erradicada por el uso cuidadoso del lenguaje. Posiblemente por eso, los redactores de la ley de protección de las ranas tuvieron cuidado en evitar utilizar términos imprecisos tales como “rana adulta” o “rana grande”. Ahora bien, el hecho de que los legisladores fracasen al intentar eliminar la indeterminación lingüística, ¿qué es lo que esto demuestra para el Derecho y para el lenguaje?: que la indeterminación al parecer es algo constante y difícil de ignorar. Este capítulo analiza la tesis que afirma que el lenguaje (y consecuentemente el Derecho) es radicalmente indeterminado: que ningún problema acerca de la aplicación de una expresión lingüística tiene una única respuesta correcta. Llego a la conclusión de que no sólo es que dicha tesis sea errónea, sino que, a pesar de lo que pudiera parecer, nadie la sostiene. Estas dos conclusiones nos llevan a plantear una problemática más importante: cómo abordar las tesis que sobre la indeterminación lingüística defienden diferentes escépticos en el Derecho. Pero para analizar esta problemática, necesitamos identificar primero a qué se están refiriendo los teóricos del Derecho cuando aluden a la indeterminación. 1. La zona desconocida En la teoría jurídica del siglo XX una metáfora popular concibe la indeterminación lingüística como una penumbra, una zona marginal entre la clara aplicabilidad de una expresión y su clara inaplicabilidad. Tradicionalmente la metáfora se le atribuye a H.L.A. Hart. 1 Aunque ya Benjamín Cardozo había escrito en 1921 sobre una «zona marginal, la penumbra, donde se inicia la controversia», 2 y Glanville Williams usó la metáfora en un estudio escrito en 1945 sobre los problemas jurídi1 e.g., por Ken Kress, «Legal Indeterminacy» (1989) 77 California Law Review 283, 287; Margaret Jane Radin, «Reconsidering the Rule of Law» (1989) 69 Boston University Law Review 781, 793-4 (LL 285-6); David Lyons, «Constitutional Interpretation and Original Meaning» (1986) 4 Social Philosophy and Policy 75, 83 (LL 221); Frederick Schauer, «Formalism» (1988) 97 Yale Law Journal 509, 514 (LL 434). 2 Benjamín N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven: Yale University Press, 1921), 130.

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cos en relación al significado de las palabras: «Dado que el derecho tiene que ser expresado en palabras, y las palabras tienen una penumbra de incertidumbre, los casos marginales están destinados a acontecer».3 Por lo que Cardozo implícitamente y Williams expresamente predijeron la afirmación que hiciera Hart de que el juez tiene un rol de legislador en los casos de penumbra.4 Desde que Hart popularizó la metáfora del núcleo y de la penumbra, 5 muchos teóricos del Derecho han insistido en que esta idea atribuye falsamente a las palabras una especie de certeza, completitud, independencia del contexto, o inmunidad al cambio, y que la indeterminación, sin embargo, es más que un margen de poca importancia. Ellos no han cuestionado la noción de penumbra, pero sí la de certeza. ¿Es el significando como un eclipse parcial de sol —todo penumbra? ¿Qué podemos hacer ante las tesis que sostienen que el significado o la aplicación de las palabras es algo completamente indeterminado? Una respuesta consistiría en rechazar estas afirmaciones como claramente erróneas: todos sabemos que hay casos en los que las palabras se aplican sin ninguna duda o desacuerdo, al igual que hay situaciones en las que no está claro si se pueden aplicar. Otra respuesta sería rechazar dichas tesis por considerarlas absurdas —se sostienen en la idea de que no son del todo verdad. Sin embargo, la primera lección de la filosofía jurídica es no descartar tesis por más equivocadas o absurdas que parezcan (por ejemplo, “lo que hacen los oficiales es el derecho”, dicho por un jurista realista, o la de que “una ley injusta no es una ley”, dicha por un teórico del Derecho natural). Por eso, en vez de rechazarlas, la labor será la de preguntarnos qué énfasis novedoso o qué perspectiva olvidada pretende rescatar un teórico a través de la absurdidad. Lo absurdo en la teoría jurí3

«Law and Language-III» (1945) 61 Law Quarterly Review 293, 302 (LL 139). Hart reconoció el uso de Williams de la noción: CL 278. La metáfora de la penumbra es por lo menos tan vieja como la descripción de Bertrand Russell de la vaguedad: «Todas las palabras son atribuibles sin lugar a duda sobre un área determinada, pero se vuelven cuestionables dentro de la penumbra, en la cual son asimismo con certeza no atribuibles» («Vagueness» (1923) 1 Australasian Journal Of Psychology and Philosophy 84, 87). Willard Quine también usó la metáfora de la penumbra en Word and Object (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1960), 128. 4 Williams, «Law and Language-III» 303 (LL 140). 5 «Podemos denominar a los problemas que surgen fuera del núcleo de los ejemplos tipo o del significado fijo «problemas de la penumbra»…», «Positivism and Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harvard Law Review 593, 607. Cf. la discusión en The Concept of Law sobre «un núcleo de certeza y una penumbra de incertidumbre» en la aplicación de los términos generales usados en la formulación de reglas juríÍndice dicas (CL 123).

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dica merece la indulgencia del mismo modo que la merece una persona que nos responde “sí y no” si le preguntamos si está lloviendo. En este sentido, la indulgencia recomienda interpretar las tesis radicales de indeterminación como objeciones redundantes a tesis presuntuosas (o suposiciones inconexas) sobre la determinación. Pues, ciertamente, las intrigantes y alocadas tesis radicales de indeterminación tienden a disolverse en posiciones más sensatas y menos intrigantes. De hecho, estas posiciones más sensatas suelen acompañar a aquellas tesis ostentosas, a modo de claudicaciones expresas. Argumentaré que cuando se explican las claudicaciones ante la determinación, cada tesis sobre la indeterminación que veremos es compatible con lo que Hart dijo acerca del lenguaje: «Habrá ciertamente casos claros… en los cuales las expresiones generales son claramente aplicables. . . pero habrá también casos donde no está claro si ellas se aplican o no.» 6 Aclarado lo anterior, el debate se centra en la cuestión de si la determinación es extensa y típica (como Hart a veces sugirió 7), o si es escasa, y por lo tanto con grandes posibilidades de engañar a los teóricos poco imaginativos. ¿Qué es la indeterminación? Los teóricos del Derecho dicen que el Derecho es indeterminado cuando una cuestión del Derecho, o de cómo el Derecho se aplica a los hechos, no tiene una única respuesta correcta.8 Denominaré a tal indeterminación “indeterminación jurídica”, y usaré “indeterminación lingüística” para referirme a la falta de claridad en la aplicación de expresiones lingüísticas que puede generar indeterminación jurídica. Por lo general, trataré la “indeterminación” como una característica de la aplicación del Derecho, o de una expresión, a un caso particular (o casos), y la “vaguedad” como una característica del Derecho y de las expre6

CL 126. En The Concept of Law, Hart estaba interesado en oponerse al «escepticismo ante las reglas» de los juristas realistas norteamericanos. Brian Leiter ha señalado que, en general, sus tesis sobre la indeterminación no eran lingüísticas en la forma, sino que descansaban en la diversidad de principios jurídicos que se encuentran a disposición de los jueces en cualquier caso («Legal Realism», en Dennis Patterson (ed.), Blackwell’s Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Oxford: Blackwell, 1996), 261). Pero dichas tesis sobre la indeterminación también son consecuentes con el punto de vista de Hart: en palabras de Leiter, los realistas pensaron que «el Derecho es racionalmente indeterminado localmente, no en términos globales» (265). 7 CL 124,134,154. 8 Véase, e.g., Kress, «Legal Indeterminacy», n. 1 cit., 283: Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy (Oxford: Clarendon Press, 1993), 1.

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siones lingüísticas. Por ejemplo, la ley sobre la captura de las ranas es vaga si los contornos del área afectada por la regulación sobre las ranas son poco claros; pero no hay ninguna indeterminación cuando se captura una rana dentro del centro de esa área de regulación. Hay indeterminación (si es que finalmente la hay) sólo en los casos marginales. En lo que concierne a la aplicación del lenguaje en el cual se formulan las leyes, los teóricos del Derecho han formulado tesis de indeterminación práctica y tesis de indeterminación teórica. La indeterminación práctica surge en el lenguaje cuando la habilidad en el lenguaje no es suficiente para saber si una expresión se aplica o no a hechos conocidos; y en el Derecho, cuando la habilidad jurídica no resulta suficiente para conocer las consecuencias jurídicas resultantes de una situación conocida. Así, una tesis radical de indeterminación práctica afirmaría que los hablantes competentes de un lenguaje nunca pueden saber si se aplica una expresión, y que en el Derecho los abogados competentes nunca pueden llegar a saber lo que exige y permite el Derecho. Por su parte, las tesis de indeterminación teórica no nos imponen estas ideas ilusas. Estas últimas, afirman que el significado o la aplicación correcta de las palabras se determina no por la manera en que la gente pudiera haberlas pensado, sino de una manera tan diferente que es incluso engañoso llamarlas determinadas. Según argumentan algunos teóricos, el debate actual sobre la indeterminación versa totalmente sobre lo que he denominado indeterminación teórica. 9 Tales teóricos no encontrarán necesariamente más elementos de indeterminación práctica en un sistema jurídico que la que, por ejemplo, encontró Hart; este tipo de tesis de indeterminación teórica no constituyen una afirmación sobre cómo de extensa es la incertidumbre jurídica, sino que más bien forman parte del directorio de una agenda filosófica. 10 Debo mencionar que no tengo la intención de evaluar las tesis propias de la indeterminación teórica. Pues, este trabajo requeriría una teoría del significado completa y detallada, y nadie ha encontrado aún los suficientes elementos para desarrollar una teoría del significado. De ahí que el propósito de este examen no sea analizar las teorías del lenguaje que sirven de fundamento a las diferentes tesis de la indeterminación con las que nos vamos a topar. Tampoco se hará ningún esfuerzo para refutar una tesis radical de indeterminación —dado que ellas se refutan por sí mismas, ya que lo único que vienen a decir es 9 Véase, e.g., Robert Justin Lipkin, «Indeterminacy, Justification and Truth in Constitutional Theory» (1992) 60 595, 611. 10 En el caso de Lipkin, para «librarnos de la noción de verdad», Ibid. 609 n. 56. Índice

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que, “Ningún enunciado significa nada, incluyendo éste”. Mi propósito es señalar algunos elementos característicos que se encuentran detrás de la interesante conclusión de que, a pesar de las apariencias, nadie realmente sostiene una tesis radical sobre la indeterminación. El hecho de que tal perspectiva radical se refute a sí misma no demuestra por sí sola esta cuestión según ha mostrado el deconstructivista jurídico David Gray Carlson: «El hecho de que la deconstrucción se auto-refute —un hecho totalmente comprendido, resaltado e incluso explotado— no demuestra que la deconstrucción esté equivocada sobre el significado». 11 Carlson tiene razón en decir que la auto-refutación no demuestra que la deconstrucción esté equivocada sobre el significado; pero sí demuestra que la deconstrucción no dice nada sobre el significado, de modo que se hace acreedora de la indulgencia que anteriormente sugerí. Voy a comenzar analizando un consenso actual sobre la naturaleza de la interpretación (Sección 2) y la deconstrucción (Sección 3). Las tesis radicales sobre la indeterminación que nacen de dichas perspectivas teóricas tienden a decaer en concesiones de determinación. ¿Con qué nos quedamos después de atestiguar dichas concesiones que otorgan las tesis radicales sobre la indeterminación? En muchas ocasiones nos quedamos con la idea de que el significado depende del contexto. Así en la Sección 4 se discutirá la relación entre el contexto y la indeterminación. Por su parte, en la Sección 5 se revisarán las extraordinarias tesis de la indeterminación que han surgido a raíz del acalorado debate acerca de los comentarios de Wittgenstein sobre el seguir las reglas. 2.

La ortodoxia interpretativa y la dificultad crítica

Ha surgido un consenso acerca de la interpretación y específicamente sobre su papel en el Derecho: que comprender es interpretar y, particularmente, que toda aplicación del Derecho requiere una interpretación del Derecho. Esta idea, que Dennis Patterson ha denominado “la ortodoxia interpretativa actual”, 12 está particularmente asociada con Stanley Fish. Fish piensa que todo lo que la gente hace en relación a las expresiones de otras personas es interpretación: 11

David Gray Carlson, «Liberal Philosophy’s Troubled Relation to the Rule of Law» (1993) 43 University of Toronto Law Journal 257, 278. 12 «The Poverty of Interpretive Universalism: Towards the Reconstruction of Legal Theory» (1993) 72 Texas Law Review 1.

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en mi argumento, la interpretación es comprensión convencional. 13 … las comunicaciones de toda clase están caracterizadas exactamente por las mismas condiciones —la necesidad del trabajo interpretativo, lo inevitable de la perspectiva, y la construcción por actos de interpretación de aquello que supuestamente cimienta la interpretación, las intenciones, las características y las porciones del mundo.14

Algunas personas discrepan con Fish sobre la mayor parte de esta última afirmación, pero están de acuerdo en «la necesidad del trabajo interpretativo» para la comprensión y aplicación de las expresiones lingüísticas y del Derecho. El impresionante grupo de teóricos que sostienen opiniones similares ha generado un amplio consenso interpretativo: Owen Fiss: La adjudicación es interpretación: La adjudicación es el proceso por el que un juez viene a comprender y expresar el significado de un texto jurídico dotado de autoridad y los valores incorporados a dicho texto.15 Frederick Schauer: el habla ordinaria parece guardar la palabra «interpretación» para aquellos casos en los que parece haber un problema. En este sentido, el uso lingüístico común es peligrosamente engañoso, pues cada aplicación de una regla constituye una interpretación.16 Margaret Jane Radin: cada aplicación de las mismas [reglas] es una reinterpretacion.17 Ronald Dworkin: Estoy atraído hacia la respuesta interpretativa de la pregunta: ¿qué hace que una proposición del Derecho sea verdadera? Incluso en los casos fáciles, es decir, incluso en aquellos casos en los que todos sabemos lo que el Derecho es... se explica mejor este fenómeno si hablamos de una coincidencia sobre una única interpretación.18 13 «How Come you Do me Like you Do? A Reply to Dennis Patterson» (1993) 72 Texas Law Review 57, 62. 14 Doing What Comes Naturally (Durham: Duke University Press, 1989), 43-4. 15 Owen Fiss, «Objectivity and Interpretation» (1982) 34 Stanford Law Review 739, 739. 16 Playing by the Rules (Oxford: Clarendon Press, 1991), 207. 17 Radin, «Reconsidering the Rule of Law», n. 1 cit., 819 (LL 311). 18 «On Gaps in the Law», en Neil MacCormick and Paul Amselek (eds.), Controversies about Law’s Ontology (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991), 84, 88. Además, cf. la tesis en Law’s Empire de que «el Derecho es un concepto interpretativo…» (LE 87). Dworkin argumenta que el juez debe usar el mismo método interpretativo para decidir cualquier caso (LE 265-6, 353-4). John Finnis ha argumentado convincentemente contra el universalismo interpretativo de Dworkin en «On Reason Índice and Authority in Law’s Empire» (1987) 6 Law and Philosophy 357, 358-63.

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Michael Moore: No tengo la intención con la palabra [«interpretación»] de distinguir entre encontrar el significado de una ley, y la aplicación de esa ley a los hechos de algún caso.... Cualquier cosa que tenga que hacer para enlazar la ley a los hechos de la manera antes descrita es lo que yo entiendo por «interpretación».19 Jacques Derrida: Cada caso... requiere una interpretación absolutamente única.20

Este consenso es extraño, pues se da entre personas que no están de acuerdo en nada más. Es un consenso que sobrevive a sus diferentes perspectivas sobre cómo interpretar, sobre si una interpretación puede inteligiblemente considerarse correcta o errónea, sobre la naturaleza de la verdad y del significado, etcétera; sin embargo, todos ellos comparten la idea de que ninguna cuestión jurídica puede ser contestada si no es a través de la interpretación. Dicho consenso demuestra que la atracción por la interpretación no trae consigo ninguna perspectiva particular sobre la indeterminación. Así, por ejemplo, Ronald Dworkin parece ver el Derecho mucho más determinado de lo que lo hace el resto.21 O respecto a un autor como Stanley Fish, incluso deberíamos dudar si atribuirle cualquier tipo de tesis sobre la indeterminación, en tanto que en una réplica a Patterson titulada «How Come you Do me Like you Do?», éste parece molesto ante una imputación de tal naturaleza: En el mundo que describo, se sitúan los lectores (no por elección, sino por las historias que les acontecieron) en comunidades en las que las tradiciones son condicionantes de manera muy fuerte… ellas estructuran la conciencia individual, proveyéndola de un campo limitado de significados y de rutas de la acción interpretativa.... Esto marca hasta donde uno puede llegar (antes de sostener un determinismo total) como parámetro de condición ante la idea de que «todo está permitido»...22

El consenso interpretativo no implica ninguna tesis sobre la indeterminación; sólo sostiene que la interpretación es necesaria cuando la 19

«A Natural Law Theory of Interpretation» (1985) 58 Southern California Law Review 277, 284-5. 20 «Force of Law: The «Mystical Foundation of Authority»», en Michel Rosenfeld y D.G. Carlson (eds.), Deconstruction and Possibility of Justice (London: Routledge, 1992), 3, 23. 21 Véase epígrafe 4.3. 22 (1993) 72 Texas law Review 57, 61-2.

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aplicación del lenguaje parezca bastante determinada —es decir, cuando estamos ante situaciones en las que si estamos interpretando, sólo hay una interpretación correcta. Dicho consenso afirmará, por ejemplo, que cuando usted conduce hacia una señal de “stop”, no puede responder ante esa señal sin interpretar. El consenso interpretativo parece extender la noción de interpretación incluso a los casos de comprensión que no son en absoluto interpretativos. En el Capítulo 8 ofrezco una explicación de la interpretación que apoya esta perspectiva propia del consenso. Sin embargo, no quiero tener una disputa por el uso de la palabra «interpretación»: podríamos tanto afirmar que en algunos casos sólo hay una interpretación admisible y que la determinación es la inadmisibilidad de todas las demás interpretaciones, como afirmar que en tales casos ninguna interpretación es necesaria —que la comprensión del Derecho y de los hechos no dejan ningún espacio para la interpretación. La “interpretación” parece ser un término útil (y a menudo se utiliza) para referirse a opciones que tenemos en cuanto al significado de una expresión o de un texto. Pero aun cuando podamos tener opciones en el momento de conducir hacia una señal de “stop” (e.g., la elección de si hay que pararse), es claro que no hay ninguna opción que evaluar acerca de su significado. De acuerdo a este empleo del término “interpretación”, interpretamos cuando podemos reformular una regla en el modo en que clarifica su significado. Pero no interpretamos señales de “stop”.23 Las personas son libres para usar la “interpretación” como un sinónimo de la “comprensión” o para referirse al proceso creativo de hacer elecciones. Pero cosas interesantes suceden cuando la gente usa la interpretación en ambos sentidos a la vez. Es precisamente porque el uso de la palabra “interpretación” para describir un proceso creativo es algo común y atractivo, por lo que el consenso interpretativo se presta a las tesis de la indeterminación. Por ejemplo, si se piensa que toda aplicación del Derecho es una interpretación, y se adopta simultáneamente la idea de que la interpretación consiste en evaluar opciones entre alternativas, el resultado no puede ser otro que la indeterminación. Este es el caso de Sanford Levinson quien elabora una tesis de la indeterminación apelando al pragmatismo de Richard Rorty. Rorty piensa que un intérprete «simplemente moldea un texto de una forma que servirá a sus propios propósitos», y él insiste en que no hay ninguna distinción entre esa actividad y la comprensión de un texto.24 23

Estas tesis se analizan en el Capítulo 8. Levinson, «Law as Literature» (1982) 60 Texas Law Review 343, 385 (LL 355), cit. Richard Rorty, Consequences of Pragmatism (Brighton: Harvester, 1982), 139. Cf. Índice 24

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Levinson viene a unirse a un grupo de teóricos críticos que «rechazan la búsqueda misma de una finalidad en la interpretación», 25 y concluye que uno nunca puede decir que un caso constitucional «fue decidido “erróneamente”, pues ese uso del lenguaje presupone creer que una esencia constitucional resulta cognoscible».26 Y aunque a Levinson le gustaría criticar algunos trabajos de John Marshall como deshonestos, este autor considera que dichas críticas son “irrelevantes” porque presuponen «la existencia de un discurso privilegiado que me permite criticar a Marshall como “falso” y no como simplemente distinto».27 Levinson se queda corto al no preguntarse qué discurso privilegiado es el que le permite sostener que Marshall es “distinto”, o bien que le permita no decir nada en absoluto. El ser incapaz de poder afirmar que un caso fue decidido erróneamente (o, por supuesto, correctamente) supone colocar en un apuro espantoso a cualquier abogado, y Levinson en ocasiones muestra su desesperación en este sentido.28 Irónicamente, este apuro acosa a algunas teorías que quieren ser críticas. Precisamente debido a que pregonan la indeterminación, dichos teóricos del Derecho echan por la borda cualquier posibilidad de crítica. Hay varias técnicas para poder enfrentarse con esta dificultad crítica, aunada a la desesperación que muestra Levinson. Una respuesta común consistiría en ser fiel a la creencia de que desafiar al statu quo es algo bueno en sí mismo, incluso si la forma de realizar este desafío hace que el plantear un cambio en el statu quo sea absurdo.29 Este enfoque descansa en el potencial retórico de lo absurdo. Pragmatistas como Richard Rorty tienen una respuesta más sutil: ellos tratan de distinguir «entre conocer que quiere usted conseguir de antemano de una persona, de una cosa o de un texto, y el esperar que la persona, la cosa o el texto le ayuden a querer algo diferente —que él o ella o ello le ayuden a que usted cambie sus intenciones, y así a cambiar su vida».30 Sin embargo, una señal de “stop”, por ejemplo, Rorty, «The Pragmatist»s Progress», en Umberto Eco, Interpretation and Overinterpretation, ed. Stefan Collini (Cambridge: Cambridge University Press, 1992), 89, 93: «En nuestra opinión, todo lo que alguien hace con algo es usarlo. Interpretar algo, conocerlo, penetrar su esencia, etc., son diversas maneras de describir algún proceso de emplearlo». 25 Levinson, «Law as Literature» 384 (LL 354). 26 Ibid. 386 (LL 356). 27 Ibid. 389 (LL 359). 28 Ibid. 401-3 (LL 371-3). 29 Para un argumento en contra de tal uso táctico de los argumentos de la indeterminación, véase Kress, «Legal Indeterminacy», n.1 cit., 106. 30 «The Pragmatist’s Progress», n. 24 cit., 106.

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no puede ayudarle a que cambie sus intenciones, si todo lo que usted puede hacer con una señal de “stop” es acomodarla a su intención.31 La resolución de esta tensión en el trabajo de Rorty tiene que provenir de algún tipo de interacción entre el texto y la intención, interacción que sólo es posible si algunos textos se resisten a ser moldeados de alguna forma. Esta resolución sería una concesión de determinación. La dificultad crítica es más exacerbada en la teoría jurídica que en la teoría literaria, porque la necesidad de sostener que la interpretación de una Constitución es correcta o incorrecta es generalmente más apremiante que afirmar lo correcto o incorrecto de la interpretación de un poema. A pesar de su desesperación intermitente, Levinson echa mano del recurso más común del teórico de la indeterminación jurídica: las claudicaciones ante la determinación: «Siendo claros, ninguno de los críticos radicales defiende la tesis de que toda interpretación es tan buena como cualquier otra».32 La concesión que hace Levinson a la determinación contradice su renuncia a la crítica que pueda lanzar a John Marshall: para llevar a cabo dicha crítica lo único que tiene que hacer es dar razones de por qué las interpretaciones de Marshall no son tan buenas como las alternativas. La tesis de la indeterminación de Levinson resulta no ser tan radical como en principio parece. Por lo general se puede decir lo mismo de los teóricos de la indeterminación interpretativistas. Una tesis de la indeterminación interpretativista radical tendría que sostener que todas las aplicaciones de expresiones lingüísticas son interpretaciones, y que ninguna interpretación es mejor o peor que cualquier otra. No dudo que sería posible afirmar ambas ideas, pero es difícil encontrar a alguien que las haga. En cualquier caso, si en algún lugar se pueden encontrar algunos ejemplos tendríamos que buscarlos en la cúspide del interpretativismo: la deconstrucción. 3. La deconstrucción La deconstrucción invierte lo que algo parece significar, revirtiendo una interpretación “privilegiada” por otra interpretación. Esta es la técnica del gurú, Jacques Derrida; asimismo, la “deconstrucción” también 31 Stefan Collini señala este aspecto «dificultoso» de la filosofía de Rorty: «Introduction», en Eco, Interpretation and Overinterpretation, n. 24 cit., 384 (LL 354). Índice 32 Levinson, «Law as Literature», n. 24 cit., 384 (LL 354).

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es usada ocasionalmente en un sentido más amplio como más o menos equivalente a lo que a veces se denomina el “pos-estructuralismo”, o “la teoría crítica”, o incluso sólo “la teoría”. Quizás la deconstrucción es un aparato intelectual sofisticado para descubrir ironías que saturan el pensamiento y el lenguaje, así como la experiencia. Quizás sea audacia. Pero los mismos deconstructivistas no lo aclaran, citemos algunos ejemplos: «Ninguna concepción de la deconstrucción puede sostenerse con seguridad, pues cada concepción a su vez se encuentra sujeta a una deconstrucción ulterior» (Michel Rosenfeld).33 «Todas las oraciones del tipo “la deconstrucción es X”” o “la deconstrucción no es X”, a priori, pierden todo sentido, lo por lo menos equivale a decir que son falsas» (Jacques Derrida).34 Las propias reflexiones de Derrida sobre la justicia sostienen, sin fundamento, una indeterminación radical —al menos en lo que se refieren a la aplicación de la palabra «justo». El resultado es retórica simplemente: «uno no puede… decir “esto es justo” y menos aun decir “yo soy justo” sin traicionar inmediatamente la justicia».35 Derrida concluye que «la deconstrucción es justicia».36 La insistencia de Derrida en relación a la imposibilidad de etiquetar algo como “justo” surge de una paradoja que él mismo crea: para ser justa, una decisión debe ser responsable y también libre. Por lo que se sostiene que las decisiones deben «estar reguladas y sin regulación: deben conservar el Derecho y también destruirlo o suspenderlo…».37 Una manera plausible de leer la paradoja de Derrida es si se toma como una recomendación de modestia al defender tesis sobre la justicia, y como una advertencia contra la hipocresía y la ceguera moral. Pero el mismo principio deconstructivista que aplica a “justo” también se aplica a “injusto”, bien sea (i) por paridad de la deconstrucción, o (ii) en virtud del hecho de que si ninguna decisión puede ser justa, ninguna decisión puede calificarse como injusta. Lo “injusto” o bien no se puede aplicar a ninguna decisión, o inútilmente resulta aplicable a todas las decisiones (por ejemplo, no podría usarse para distinguir una sentencia condenatoria de otra absolutoria en relación a alguien que está preso pero 33 Michel Rosenfeld, «Deconstruction and Legal Interpretation: Conflict, Indeterminacy and the Temptations of the New Legal Formalism», en Rosenfeld y Carlson (eds.), Deconstruction and the Possibility of Justice, n. 20 cit., 152, 199 n. 22. 34 Jaques Derrida, comentando sobre cómo la palabra «deconstruction» podría ser traducida al japonés en «Letter to a Japanese Friend», en David Word y Robert Bernasconi (eds.), Derrida and Différance (Coventry: Parousia Press, 1985), 7. 35 Derrida, «Force of Law», n. 20 cit., 10. 36 Ibid. 15. 37 Ibid. 23.

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ha sido engañado. Por lo anterior, no tenemos una manera plausible de admitir la proposición que señala que nunca nadie puede decir «esto es injusto» sin traicionar la justicia. Sin embargo, las advertencias contra la ceguera moral no deben tomarse a la ligera. En algunos casos ninguna decisión justa puede ser posible: supongamos que un acusado es claramente culpable de ciertos hechos y delitos en materia penal conforme a ciertas pruebas procedentes y de acuerdo a un proceso llevado a cabo sin ningún error, pero también supongamos que dicho sistema penal es abusivo. Podría ser injusto absolver, e injusto condenar, y un jurado no puede mejorar la situación pensando que la opción menos mala (si hay una) es la justa. Lo que pasa con la paradoja de Derrida es que pretende demostrar algo más que simplemente aceptar que puede que no tengamos una decisión justa para elegir: pretende demostrar que constituye una traición a la justicia decir que cualquier decisión es justa. Curiosamente, el argumento de Derrida concuerda con una concesión a la determinación en el Derecho: «cada vez que aplicamos tranquilamente una regla adecuada a un caso concreto, a un ejemplo subsumido correctamente, conforme a una juicio determinante, podemos estar seguros de que el Derecho (droit) puede acreditarse, pero no la justicia».38 Entonces, si los ejemplos pueden ser subsumidos correctamente, si las reglas pueden aplicarse a los casos concretos, lo que tenemos es determinación lingüística. Además, si el Derecho puede acreditarse como un resultado, entonces también se concede la determinación jurídica. Por lo anterior, si se da una concesión a la determinación jurídica, resulta más claro sostener que la justicia descansa en la correcta elección entre las alternativas de si se aplica el Derecho, que decir que la justicia debe conservar el Derecho y a la vez destruirlo. Si formulamos la idea de esta manera más clara, se puede dar cuenta de la parte del argumento plausible, no-deconstructible de Derrida, consistente en que no constituye algo necesariamente justo el seguir una regla —que el «Derecho (droit) no es la justicia».39 Sin embargo, puede que dichas concesiones a la determinación se encuentren, utilizando el argot deconstructivista, sujetas a ser borradas. Quizás Derrida sólo estaba diciendo que su tesis sobre la justicia se sostendría aun cuando cualquier juicio jurídico fuese cierto. Si el hablar acerca de la subsunción y de la corrección puede ser borrado, no habría problema en encontrar en la deconstrucción afirmaciones acer38 39

Derrida, «Force of Law», n. 20 cit., 16. Ibid. 16.

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ca de la indeterminación libres de toda concesión. Efectivamente, los deconstructivistas alegremente postulan tesis radicales de la indeterminación: «el significado de un texto posiblemente puede ser cualquier cosa excepto lo que actualmente parece ser» (Michel Rosenfeld).40 «Si me es posible escribir desde la perspectiva de lo sujeto a ser borrado, la tesis llamada de indeterminación radical es obviamente correcta» (David Gray Carlson).41 Sin embargo, los propios deconstructivistas se desdicen: La deconstrucción no es en absoluto libertinaje o promiscuidad… La deconstrucción tampoco niega el fenómeno de la comunicación exitosa. Sin duda, el día a día proporciona ejemplos de frases habladas que son entendidas por los oyentes en la manera que el hablante las habría entendido. Sin embargo, no hay ninguna garantía de que el mensaje tenga una llegada exitosa, dado que el lenguaje tiene una vida en el contexto que está más allá del control del hablante. (David Gray Carlson).42

De acuerdo a lo anterior, parece que nadie se atreve a decir que cualquier cosa vale en estos temas. Los deconstructivistas se esfuerzan por evitar la dificultad crítica: aunado a las concesiones a la determinación, se apoyan en el valor de tener una mente abierta. «La deconstrucción no es un rechazo a la legitimidad de las reglas y principios; es una afirmación acerca de las posibilidades humanas, las cuales han sido ignoradas u olvidadas al privilegiar ciertas ideas jurídicas» (J. M. Balkin).43 «…el invertir las oposiciones jerárquicas permite colocar en la mesa de debate los pactos institucionales que a su vez se apoyan en dichas jerarquías, permitiendo que existan posibilidades de cambio» (Jonathan Culler).44 De modo que la deconstrucción expone al Derecho a debate, pero no al argumento. Con estas ideas se sugieren nuevas posibilidades de cambio, pero no se permite afirmar una tesis que indique que las razones a favor de un cambio resultan ser mejores que las razones que se oponen al mismo. La deconstrucción permite darnos cuenta del privilegio que guardan ciertas ideas, pero no señala qué ideas 40

«Deconstruction and Legal Interpretation», n. 33 cit., 157-8. «Liberal Philosophy’s Troubled Relation to the Rule of Law», n. 11 cit., 282. Pero téngase en cuenta que Carlson parece usar la «tesis de la indeterminación radical» como yo uso la «tesis de la indeterminación teórica». Ibid. 278 n. 51. 42 Ibid. 282-3. 43 J. M. Balkin, «Deconstructive Practice and Legal Theory» (1987) 96 Yale Law Journal 743, 763 (LL 405). 44 On Deconstruction (London: Routledge & Kegan Paul, 1982), 179, citado por Balkin, «Deconstructive Practice and Legal Theory», 776 (LL 418). 41

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deben privilegiarse. A favor de este enfoque se puede decir que proporciona una especie de equidad para las ideas infravaloradas (y por consiguiente, aparentemente hacia las personas que las sostienen) en relación a las que si son privilegiadas. Sin embargo, la forma en que se mantiene dicha equidad entre las ideas es indiscriminada: sus inversiones sólo conducen a inversiones ulteriores. También Derrida muestra preocupación por la dificultad crítica, y ante tal dilema adopta una versión sofisticada de la respuesta que postula el valor de tener una mente abierta. Derrida insiste en que la deconstrucción no es «una resignación cuasi-nihilista ante la pregunta éticopolítico-jurídica de la justicia y ante el dualismo entre lo justo y lo injusto», 45 y sostiene que «para mantener constantemente una interrogante en relación al origen, fundamento y límites de nuestro aparato conceptual, teórico o normativo que envuelve a la justicia, la deconstrucción se enfoca hacia una neutralización de intereses en la justicia, una sensibilidad hacia la injusticia».46 Pero, ¿cómo se expresa en la deconstrucción el interés en la justicia y la sensibilidad hacia la injusticia? Pues, rechazando que cualquier decisión es justa. Aquí Derrida ve una solución a la dificultad crítica que es más positiva que las meras concesiones a la determinación: Derrida piensa que no hay «nada más justo que lo que hoy denomino la deconstrucción».47 Su tesis parece sostener que la deconstrucción tiene paradójicamente tales estándares tan altos que no puede calificar nada como justo. Pero, si la deconstrucción no puede sostener de cualquier decisión que es injusta, también tiene paradójicamente unos estándares bastante bajos. De modo que como técnica para decidir qué hacer, la deconstrucción sería una especie de Robin Hood demente que da el botín al pobre pero que vuelve por la noche para quitárselo. 4. El contexto Cuando los teóricos de la indeterminación hacen concesiones a la determinación, a menudo se retractan de tal afirmación sosteniendo que la tesis de la indeterminación en realidad consiste en un recordatorio de la dependencia contextual del significado: Hay reglas. Pero no hay reglas que puedan ser entendidas independientemente del contexto… (Margaret Jane Radin).48 45 46 47 48

Derrida, «Force of Law», n. 20 cit., 19. Ibid. 20. Ibid. 21. «Reconsidering the Rule of Law», n. 1 cit., 817 (LL 309).

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… si el significado de una expresión está sujeto al contexto, el contexto es ilimitado —es decir, siempre hay nuevos contextos que servirán para incrementar los diferentes significados de una expresión. (J. M. Balkin).49 La deconstrucción… hace hincapié en que el significado está sujeto al contexto —una función de interacciones dentro de o entre los textos— pero dicho contexto es ilimitado: habrá siempre nuevas posibilidades contextuales que puedan invocarse, de modo que si algo no podemos hacer es poner límites. (Jonathan Culler).50

Una respuesta a las tesis que sostienen que el significado del lenguaje es indeterminado porque depende del contexto necesitaría mostrar (1) que el significado no es radicalmente dependiente del contexto, o (2) que la dependencia al contexto no conduce generalmente a la indeterminación. ¿Es acontextual el significado? Frederick Schauer ha desarrollado esta respuesta a las tesis de indeterminación. Schauer sostiene que la “ruleness” (la capacidad de una regla de exigir un comportamiento diferente del comportamiento exigido por la justificación de la regla 51) exige «la posibilidad de que una clase de toma de decisiones concebiblemente puede guiarse por el significado de la generalización formulada en lugar de por el uso óptimo particularizado de la justificación que subyace a dicha formulación».52 Schauer sostiene que esta posibilidad depende de la “autonomía semántica”, consistente en la posesión de un significado “acontextual”. De esta forma, la explicación que hace Schauer de las reglas incluye una tesis relativa a que dichas reglas pueden ser aplicadas sin un conocimiento del contexto. Resulta obvio que el significado de una expresión no es simplemente una particularidad del evento aislado en el que se presenta. Sin embargo, la manera en que Schauer desarrolla la idea parece toparse con dificultades. La dificultad principal es que nadie puede utilizar los símbolos de un lenguaje independientemente de ciertos objetivos y ocasiones con49

«Deconstructive Practice and Legal Theory», n. 3 cit., 781 (LL 423). Jonathan Culler, «In Defence of Overinterpretation», en Eco, Interpretation and Overinterpretation, n. 24 cit., 109, 121. Véase asimismo la cita de David Gray Carlson en n. 42 cit. 51 Playing by the Rules, n. 16 cit., 102. 52 Ibid. 61-2. 50

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cretas. Sin embargo, Schauer afirma que las olas del océano sí que podrían hacerlo: Supongan que voy al océano y allí advierto un grupo de conchas en la arena de la playa agrupadas de tal forma que veo un modelo que parece leerse G-A-T-O (C-A-T). Pensaré entonces en pequeños animales peludos domésticos y no en zeppelines o cebras, a pesar de que en este caso no hay en absoluto ningún usuario del lenguaje. Mi habilidad de pensar en un gato cuando veo “G-A-T-O” (C-A-T), y el hecho que todos los hablantes de español (inglés) tendrían una serie de reacciones bastante similares ante tal agrupación y modelo de conchas, demuestra el fenómeno que llamo autonomía semántica, la manera en la que el lenguaje lleva algo por sí mismo, independiente de aquellos que lo utilizan en ocasiones concretas.53

Pero debemos señalar que sí hay un usuario del lenguaje en la playa. Schauer no ha demostrado que el significado del lenguaje es autónomo, dado que él es uno de los que “lo utilizan en ocasiones concretas”. La verdad en la discusión que Schauer lleva a cabo sobre los gatos es que la palabra “gato” sí se refiere a los gatos, y nadie puede comprender la palabra sin saber lo anterior. Ciertamente, para comprender la palabra “gato”, se necesita poder hacer varias cosas como distinguir un gato de un perro, explicar el significado señalando un gato o describiéndolo, etcétera. Sin embargo, para que el significado sea autónomo del contexto, tendría que ser posible captar el significado de una palabra sin ninguna relación con los hechos que forman los contextos. Tendría que ser posible conocer el significado de la palabra “gato” sin saber nada sobre los gatos. En otra formulación de la idea de autonomía semántica, Schauer dice que «hay al menos algo, llámelo como usted quiera, compartido por todos los hablantes de un lenguaje que le permite a un hablante de ese lenguaje ser comprendido por otro hablante del mismo incluso en circunstancias en que el hablante y el receptor no tienen nada en común excepto un lenguaje recíproco».54 Pero, de hecho, no existe tal cosa, porque no existen tales circunstancias. Las circunstancias que Schauer visualiza son contradictorias: un hablante y un “receptor” no pueden compartir un lenguaje y nada más —así como uno no puede conocer la lengua inglesa y no conocer nada más—. Es imposible que la gente que Schauer visualiza no comparta ningún conocimiento sobre los gatos, o la lluvia, o el sueño, o la comida, y a la vez 53 54

Ibid. 56. Ibid. 55-6.

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compartan el significado de las palabras “gato”, “lluvia”, “sueño”, “comida”. De hecho, la gente que comparte el significado de esas palabras también comparte una gran cantidad de conocimientos sobre los gatos, la lluvia, el sueño y la comida. Cabe mencionar que Schauer sí reconoce que las personas que comparten un lenguaje deben compartir «numerosos entendimientos contextuales», 55 y que «los factores contextuales se presuponen incluso en la atribución de la mínima cantidad de significado a una expresión».56 Esta concesión que hace Shauer sitúa la idea de la autonomía semántica en una nueva perspectiva: el significado no es una simple característica transitoria de una situación concreta. Más aún, el significado de una expresión no es independiente del contexto en el que es usada.57 ¿La dependencia del contexto nos lleva a la indeterminación? Debemos intentar reconciliar el buen sentido del recordatorio que hace Schauer de que el significado de una palabra en una ocasión concreta de su uso no es meramente particular a esa ocasión, con los problemas que surgen al intentar articular las nociones de autonomía semántica y de significado acontextual. Merece la pena recordar que los niños aprenden el significado de una palabra de su uso en situaciones concretas, y aprenden a usarla en situaciones similares. Entonces el significado de una palabra puede entenderse a partir de su utilidad en situaciones concretas. Dicha utilidad podría denominarse contextual (porque las palabras sólo pueden ser usadas en un contexto) o acontextual (porque pueden usarse en varios contextos que sean tanto diferentes como similares); pero puede ser engañoso denominarlas de cualquiera de estas dos maneras. Los niños a menudo usan las palabras en contextos asombrosos que ellos ven como lo suficientemente similares para justificar el uso de la palabra. Ellos no pueden usar cualquier palabra en cualquier contexto sin llevar a cabo juicios acerca de la idoneidad de tales similitudes. Sin embargo, esta dependencia radical hacia el contexto no puede señalarse como una forma de indeterminación radical: el caso es que los niños no sólo frecuentemente aciertan en que una situación novedosa es lo suficientemente similar en aspectos relevantes que nos lle55

Ibid. 57. Ibid. 56. 57 Analizo la importancia para la teoría jurídica de la dependencia contextual del significado en «Law and Language», en Jules L. Coleman y Scott Shapiro (eds.), Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy ( Oxford: Oxford University Press, 2001). 56

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van a usar una palabra de manera adecuada; también son capaces de comprender el objetivo de usar una palabra. Al parecer, tales reflexiones sobre la naturaleza del significado resultan ser poco satisfactorias dentro del marco de una discusión sobre el contexto. Parece paradójico hablar en términos generales sobre “el contexto”, un contexto que sólo es aquello que caracteriza a una situación concreta. Por ejemplo, se puede decir que el hecho de que hay una palabra “contexto” para toda esta discusión no debería engañarnos en pensar que podemos hacer generalizaciones sobre la misma de una manera que resulte útil. No obstante lo anterior, sí existe una respuesta general a las tesis que sostienen que la dependencia del contexto significa indeterminación: el contexto puede y generalmente responde (e.g., determina) a preguntas sobre la aplicación de las palabras. La palabra “grande” radicalmente depende del contexto: si nos proporcionan las dimensiones de un objeto, no estamos en posibilidad de decir si “grande” se aplica o no al objeto salvo que sepamos de qué clase de objeto se trata. Y no podemos decir si una casa de un tamaño determinado es grande, salvo que conozcamos muchos hechos sobre, por ejemplo, su ubicación, el estilo de vida de las personas en esa comunidad, con qué casas puede ser comparada, etcétera.58 Además, la dependencia radical del contexto no hace que el significado de “grande” sea radicalmente indeterminado. Si nos ubicamos en el contexto sí podemos decir si es grande o no una determinada casa, excepto en los casos marginales que encajan en las tesis de Hart. La palabra “mañana” es radicalmente dependiente del contexto: ¡tiene un referente distinto todos los días! Pero no por eso su significado es radicalmente indeterminado.59 En todo caso, este es un argumento que sostiene que apelar al contexto constituye un distanciamiento de la idea de la indeterminación radical, y que necesita considerarse a la luz de la insistencia de los teóricos de la indeterminación que sostienen que si el significado varía de acuerdo al contexto, entonces no es algo fiable: «Porque “el significado se encuentra sujeto al contexto, pero el contexto es ilimitado”, la facticidad del derecho natural está invadida por la interpretación subjetiva, y el liberalismo pierde su status como filosofía».60 Sin embargo, la dependencia del contexto no necesariamente conduce a la “interpretación subjetiva” dado que el contexto puede dar razones objetivas para apli58

Las implicaciones de este punto son tratadas en los epígrafes 3.10 y 6.5. Esto no equivale a hacer una tesis de determinación radical sobre el significado de «mañana» —una indeterminación puede surgir en un uso concreto. Si me dices, «ella dijo que lo haría mañana», puede no estar claro si «mañana» significa el día después de que ella habló o el día después de hoy. Índice 60 «Liberal Philosophy’s Troubled Relation to the Rule of Law», n. 11 cit., 282. 59

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car o no una expresión a algo. Supongamos que el dueño de un barco le pide que le recomiende “a good painter”.61 Por una parte, solamente con el conocimiento del significado de las palabras de esta expresión no conseguiremos ayudarle. Por otra parte, el contexto generalmente determinará si su solicitud se traduce por el significado (en el idioma inglés) de un painter (pintor) artista, de un painter (pintor) decorador, o de un painter naútico (es decir, una cuerda -rope- en el sentido de amarra de barco). Por ejemplo, puede estar absolutamente claro que el barco no necesita ser pintado, y que necesita una cuerda y que el dueño del barco odia el arte. Bajo esta perspectiva, tenemos razones objetivas para decir que el dueño del barco está solicitando una cuerda. Por tanto, lejos de que el contexto equivalga a una fuente de indeterminación, puede ser interesante pensar que el contexto determina el significado de aquella expresión, en tanto que puede determinar (i) de qué tipo de painter estamos hablando, y (ii) lo que, en este caso específico, se exige de él (e.g., que sea un “buen” painter). Sin embargo, puede ser el caso de que el contexto no juegue tal función de determinación. Puede que el contexto genere varios estándares inconmensurables que resultan relevantes (la fuerza de la cuerda y su peso…) Incluso, puede que el contexto ni siquiera esclarezca si en dicho caso se está solicitando un decorador o una cuerda. Y entonces nos enfrentamos a una incertidumbre genuina surgida de la indeterminación lingüística. Pero debemos advertir que la dependencia del contexto hace que la aplicación de una expresión lingüística sea radicalmente indeterminada solo: (1) si las personas son especialmente ignorantes de las características pertinentes e importantes del contexto en que una expresión fue usada, o (2) si dichas características especialmente dejan inciertos hechos tales como si alguien necesita un pintor artista, un decorador o una cuerda. Dado que ni (1) ni (2) son ciertas, las tesis de indeterminación que únicamente apelan a la dependencia contextual del significado no son radicales. Cabe añadir que no importa si para un uso concreto de una palabra nos imaginamos un rango indefinido de contextos distintos, siempre y cuando contemos con razones para decidir qué elementos contextuales son relevantes al aplicar la expresión. De modo que aunque sea aventurado generalizar sobre los contextos, no debemos subestimar el grado en que los mismos esclarecen el significado —sólo piensen en cómo, si alguien pregunta el significado de una palabra extraña, automáticamente preguntamos por la oración en la que fue utilizada. Incluso, un contexto puede determinar un sig61 Un ejemplo de ambigüedad tratado por Mark Sainsbury en Logical Forms (Oxford: Blackwell, 1991), 35.

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nificado distinto a aquello que ya se dijo sobre una cosa. Veamos un ejemplo, curiosamente de los documentos de C. S. Peirce, uno de los fundadores de la filosofía de la indeterminación: Ningún signo puede ser absoluta y completamente indeterminado…* * Aunque la escritura sea inequívoca esto debería decir «determinado». (Nota de los editores).62

Los editores de Peirce estaban en lo correcto: el contexto en el cual aparece la oración hace determinado lo que él quiso decir sobre que ningún signo puede ser “determinado”. 5. Wittgenstein Algunos defensores de la indeterminación jurídica han seguido a Saúl Kripke en la interpretación de los comentarios de Wittgenstein sobre el seguir las reglas como si éstos plantearan una paradoja escéptica 63; sus oponentes argumentan que ellos han estado confundidos por una pregunta filosófica engañosa, y que Wittgenstein, lejos de contestar escépticamente a esta cuestión, lo que quiso hacer era desenredar las confusiones que subyacen a la pregunta.64 Entretanto, Frederick Schauer ha sostenido que los comentarios de Wittgenstein muestran que las reglas formuladas no son radicalmente indeterminadas, pero sí las reglas no-formuladas.65 El escenario que lleva a toda esta perplejidad es sencillo: supongamos que está enseñando a un alumno que ha aprendido a contar, y ahora 62 Collected Papers of Charles S. Peirce, ed. Charles Hartshorne y Paul Weiss (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1934), sect. 5.506. 63 Véase Charles M. Yablon, «Law and Metaphysics» (1987) 96 Yale Law Journal 613; Sanford Levinson, «What do Lawyers Know (And What do they Do with their Knowledge)? Comments on Schauer and Moore» (1985) 58 Southern California Law Review 441, 447-8; Radin, «Reconsidering the Rule of Law», n. 1 cit.; Christopher L. Kutz, «Just Disagreement: Indeterminacy and Rationality in the Rule of Law» (1994) 103 Yale Law Journal 997. 64 Véase Brian Langille, «Revolution without Foundation: The Grammar of Scepticism and Law» (1988) 33 McGill Law Journal 451; Scott Landers, «Wittgenstein, Realism and CLS: Undermining Rule Scepticism» (1990) 9 Law and Philosophy 177; Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy (Oxford: Clarendon Press, 1993); 3841; Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory (Oxford: Clarendon Press, 1992), 146-54. Estos teóricos se apoyan en la respuesta no-escéptica a Kripke desarrollada por G. P. Baker y P. M. S. Hacker en Scepticism, Rules and Language (Oxford: Blackwell, 1984) y Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity (Oxford: Blackwell, 1985). Índice 65 Playing by the Rules, n. 16 cit., 64-8.

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está aprendiendo a recitar los números pares. Todo va perfectamente hasta el 1000, después el alumno empieza a decir «1004, 1008, 1012». Usted se queda perplejo porque todos los ejemplos que le ha dado de la regla agregar 2 (y que el alumno había dominado) parecen incapaces por sí mismos de determinar que 1002 viene después de 1000. Usted pensó esos ejemplos para ser ejemplos de la regla “agregar 2”, pero bien podían haber sido ejemplos de la regla “agregar 2 hasta 1000 y entonces agregar 4”. Por tanto, parece que se necesita algo adicional para unir una regla como la de “agregar 2” con los casos de su aplicación. ¿Qué puede ser este algo adicional? Esta pregunta filosófica (“¿Qué es lo que une una regla con sus aplicaciones?”) tiene consecuencias para el debate de la indeterminación. Desde la perspectiva de la interpretación escéptica, lo que Wittgenstein está resaltando es que debido a que no existe ese algo adicional, hay una brecha insalvable entre la regla y sus aplicaciones. Esto equivale a decir que no existen cosas tales como las reglas: «No podemos hablar de ningún significado en base a una palabra. Cada aplicación nueva que hacemos es un salto en la oscuridad; cualquier intención actual puede ser interpretada para conformarse con cualquier cosa que elijamos hacer».66 Esta situación paradójica es afrontada por el escéptico sosteniendo que es el consenso de una comunidad lo que nos autoriza a hablar como si una regla hubiese existido: “seguir una regla” es otra manera de decir “hacer lo que los miembros de la comunidad dicen que es seguir una regla”. La interpretación no-escéptica sostiene que Wittgenstein intentaba desenredar una confusión filosófica y no generar otra. Los comentarios sobre el seguir las reglas son una articulación de la relación entre el significado y el uso que señaló Wittgenstein. Desde esta perspectiva, se considera que Wittgenstein no estaba argumentando que nada puede remediar la brecha entre la regla y su aplicación; lo que sí argumentó es que entender la regla “agregar 2” es saber cómo emplear los ejemplos dados por el profesor.67 Se puede entender la regla “añadir 2” y no ser capaz de contar hasta 1000, o saber que “1000, 1002” es una aplicación de la regla (porque el profesor se lo dijo) sin entender la regla. Por lo que entender la regla y saber sobre sus aplicaciones no necesita nada que los una: podemos no saber como contar hasta 1002 y entender la regla “agregar 2”, sin 66 Saul Kripke, Wittgentein on Rules and Private Language: An Elementary Exposition (Oxford: Blackwell, 1982), 55. 67 Cf. Baker and Hacker: «definimos la serie “+2”, por ejemplo, en términos de la secuencia… 998, 1000, 1002, 1004». «La regla y sus aplicaciones están internamente relacionadas, ya que definimos el concepto “seguir esta regla” por la referencia a este resultado.» Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity, n. 64 cit., 148.

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saber que “1000, 1002” es una aplicación correcta de la regla. Entonces, de acuerdo con esta interpretación, aprender una regla no es encontrar algo que remedie la brecha, ni tampoco es encontrarse con el hecho de que hago lo mismo que hacen otras personas, aprender una regla es captar el modo de usar los ejemplos proporcionados por el profesor. Entender este debate es fundamental para comprender los problemas del Derecho y el lenguaje, dado que la pregunta filosófica acerca de qué es lo que une una regla con sus aplicaciones es la misma pregunta acerca de qué es lo que conecta a una palabra con sus aplicaciones (como lo reconocen tanto Kripke como los wittgensteinianos noescépticos). Tenemos la regla de llamar “cachorros” a los perros bebés. Esto no es sólo un hábito —y de hecho, a los niños les decimos que esta es la manera correcta de denominarlos. Si un niño llama “cachorro” a un gatito, señalamos que esto no sólo es inusual, simplemente es un error. El debate en torno a los comentarios de Wittgenstein sobre las reglas prácticamente es el debate sobre qué es lo que hace que el llamar “cachorro” a un gatito sea equivocado, así como el debate relacionado sobre qué es lo que hace que el haber contado “1000,1004” sea equivocado cuando estoy contando por pares. Si el enfoque no-escéptico es correcto, Wittgenstein habría esclarecido la concepción errónea de que algo que no es la regla determina lo que cuenta como una aplicación, pero él no supuso que si ninguna otra cosa aparte de la regla determina sus aplicaciones, entonces dichas aplicaciones son indeterminadas. Wittgenstein desenredó la confusión de que los filósofos tienen la tarea de encontrar ese algo adicional, si es que existe algo, un algo adicional que media entre la palabra “cachorro” y perros bebés. Lo anterior tiene consecuencias para algunos de los enfoques que hemos examinado: 1. La ortodoxia interpretativa, no obstante todo su consenso, está equivocada: tal y como lo señaló Wittgenstein, «hay una manera de captar una regla que no es una interpretación».68 Este comentario es un obstáculo, que nadie ha disipado, para usar los comentarios de Wittgenstein en apoyo del escepticismo sobre las reglas. 2. Las tesis escépticas de que nada garantiza que una decisión ha seguido una regla son dejadas de lado.69 Ellas son tesis que sostienen que no hay remedios posibles, cuando en realidad no hay brecha. 68

PI 201. John McDowell ha construido un argumento contundente en contra de la opinión que Kripke mantiene sobre este punto. Véase, «Wittgenstein on Following a Rule» (1984) 58 Synthese 325. Índice 69 e.g., Carlson, en texto citado en n. 42.

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3. La dificultad crítica se esfuma. Pues, en algunos casos acciones concretas pueden y se deben criticar por fallar al seguir una regla (si es que la regla debería haberse seguido) —o, igualmente, por seguirla (si la regla no debería haberse seguido). Si el enfoque no-escéptico es correcto, parece que derrota no sólo a las tesis radicales de indeterminación práctica sino a todas las tesis de indeterminación teórica. Pero si el que es correcto es el enfoque escéptico, el argumento de Wittgenstein constituiría una tesis de indeterminación teórica: Wittgenstein habría demostrado que sólo puede haber reglas si existe una conexión inimaginada. No existe tal unión, pero estamos autorizados para hablar como si hubiera reglas cuando hay algo como una unión —es decir, el consenso de una comunidad. De esta forma, el seguir una regla es algo esencialmente social. Es fácil entender el encanto que guarda la perspectiva social para la gente interesada en el Derecho y el lenguaje. Los lenguajes son prácticas sociales y el Derecho es una práctica social, de modo que sus reglas deben ser prácticas sociales. Una regla no es una regla jurídica si no tiene un papel que jugar en las prácticas de una sociedad. Sin embargo, el error está en saltar de dichas proposiciones a una perspectiva sobre la conexión entre la regla y su aplicación. Es decir, es tentador saltar desde preguntas tales como si hay una regla, qué es, quién la hizo, quién la sigue, etcétera (que son preguntas de hechos sociales) a la pregunta de qué es lo que conecta una regla con sus aplicaciones (que es una pregunta filosófica), y concluir que la pregunta filosófica es una pregunta sobre hechos sociales. Adviértase que la discusión de Wittgenstein no es acerca de si la regla que se suponía que el alumno seguía era la de “agregar 2”, ni es sobre si 1002 viene después de 1000 cuando dicha regla se aplica. La discusión de Wittgenstein da por hecho que la respuesta a ambas cuestiones es “sí”. La pregunta es más básica: ¿Qué une “1000, 1002” con la regla “agregar 2”? En esta situación, la técnica de Wittgenstein es la de desenredar la confusión que lleva a un filósofo a plantearse la pregunta.70 El enfoque escéptico asume que la pregunta filosófica debería sustituirse por una cuestión de hechos sociales, el enfoque no-escéptico aduce que la pregunta tiene como fundamento una confusión. Margaret Jane Radin da este salto desde la naturaleza social del Derecho y del lenguaje al enfoque social sobre el seguir una regla. Ella caracteriza a Wittgenstein como un escéptico de las reglas 71 que pen70 71

PI 47. «Reconsidering the Rule of Law», n. 1 cit., 798 (LL 290).

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só que el seguir una regla es «un fenómeno esencialmente social».72 Lo que Radin quiere decir no es simplemente que las reglas sociales (tales como las del Derecho y el lenguaje) son prácticas sociales, sino que no existe tal cosa como una regla salvo que las personas estén de acuerdo en seguirla: «El seguir una regla puede entenderse que ocurre solamente donde existe una acción humana reiterada tanto en relación a la respuesta que se da ante una directiva y al observar que otros responden».73 Esto parece decir que ninguna acción puede seguir una regla a menos que haya una comunidad que dice que sí lo hace. Pero este enfoque escéptico acerca de la naturaleza social de las reglas no puede ser correcto: si usted vive sola con un gato y genera la regla de darle el desayuno antes de prepararse el suyo, usted está siguiendo una regla incluso si nadie más se entera. Además, en este ejemplo que acabo de citar no hay ningún consenso de la comunidad. Incluso si usted y el gato forman una comunidad, no necesita el acuerdo del gato para seguir esa regla. ¿Qué sucede si decimos que usted forma una comunidad de uno, o que hay una comunidad hipotética de gente como usted que contrafácticamente estarían de acuerdo en qué es la aplicación de una regla? Lo que sucede es que entonces disolvemos la idea de comunidad y admitimos que una acción puede seguir una regla, o decidir no seguirla, sin ningún consenso. Ciertamente en la práctica de darle primero el desayuno a su gato existen todo tipo de manifestaciones de lo que se ha aprendido de la comunidad —la noción de deber, la noción de los intereses del gato, la noción de desayuno…. Claro que aprendemos lo que son las reglas y cómo seguirlas siendo parte de una comunidad real; pero esto no significa que seguir una regla es hacer lo que la comunidad dice. Quizás algunos de los que defienden la perspectiva social de las reglas quieren simplemente indicar que aprendemos la práctica general de seguir las reglas a partir de una comunidad —es decir, que adquirimos el concepto desde una comunidad. O ellos puedan argumentar, de modo más rotundo, que ésa es el única manera posible de aprender cómo seguir las reglas. Ahora bien, reducir esta perspectiva social a cualquiera de estas dos tesis cambiaría significativamente su sentido y se alejaría del enfoque escéptico wittgensteiniano. Si la perspectiva social de las reglas simplemente indica que se aprende de la comunidad respectiva a seguir las reglas, o incluso si argumenta que esa es la única manera de aprender a seguir las reglas, la perspectiva social se diluiría en algo bastante distinto a una postura sobre qué son las reglas. Incluso, llegaría a ser 72 73

Ibid. 799 (LL 291). Ibid.

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coherente con el enfoque no-escéptico que afirma que la pregunta acerca de qué es lo que une a una regla con sus aplicaciones no es que no tenga respuesta, más bien se trata de una confusión. Según parece, Radin misma no necesita adoptar un enfoque escéptico sobre las reglas. Su postura en relación a Wittgenstein puede verse como mucho más débil que la del enfoque escéptico, dado que sólo usa esta discusión para refutar el “formalismo tradicional” 74 sobre las reglas. El formalismo al que Radin se opone sostiene que las reglas pueden ser aplicadas por deducción, al menos en los casos situados dentro del núcleo de certeza.75 Sin embargo, nadie parece sostener dicha opinión, que por cierto sería absurda. Por ejemplo, si yo le pido una manzana y usted escoge una manzana del frutero, está siguiendo una regla.76 Para esto no se necesita hacer una deducción. Las deducciones necesitan premisas y aquí usted sólo tiene una manzana. Puede considerarse que “esto es una manzana” podría por sí mismo expresar una premisa en una deducción, sin embargo, no estamos ante la presencia de una deducción. ¿Podría un formalista tradicional decir que se trata necesariamente de la conclusión de una deducción, donde las premisas son proposiciones tales como “todos los objetos que tienen tales y cuales características son manzanas”, y “este objeto tiene tales y cuales características”? No pueden decir esto, porque estaríamos ante la presencia de un caso absurdo de ad-infinitum: es decir, los juicios de que aquello es un objeto y que tiene ciertas características particulares serían conclusiones de otras deducciones basadas en las conclusiones de otras deducciones … Como señaló Hart, «La lógica es silenciosa acerca de cómo clasificar particulares».77 Entonces, si el formalismo es la postura que señala que clasificar particulares es un proceso de deducción, Radin no necesita del escepticismo sobre las reglas para atacarla. Parece que la perspectiva social acerca de seguir las reglas no constituye una tesis radical de indeterminación, sino una tesis de indeterminación teórica.78 Hay que tener en cuenta que para la perspectiva 74

Ibid. 792 (LL 284). Ibid. 793 (LL 285). 76 Para la consideración de esta tesis, ver el epígrafe 6.3. 77 EJP 67. En el mismo ensayo Hart escribió que en la penumbra de aplicación de una regla jurídica «los hombres no pueden actuar sólo con la deducción» (64), pareciendo sugerir que el hombre puede «actuar sólo con la deducción» en el núcleo de aplicación de la regla. Esta sugerencia es simplemente engañosa, como muestra el resto del ensayo de Hart. 78 Así, Radin dice: «Aunque el punto de vista wittgensteiniano ciertamente admite que puede haber una acción determinada por una regla, no es el tipo de determinación requerida por … la concepción formalista tradicional sobre la naturaleza de las reglas.» «Reconsidering the Rule of Law», n. 1 cit., 292. 75

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social, una comunidad puede gozar de un consenso estable. A este respecto, al igual que para Stanley Fish, un intérprete escéptico de Wittgenstein podría pensar que lo que puede llamarse “seguir una regla” se encuentra gobernado de manera muy fuerte por el consenso de la comunidad. El hecho de que teóricamente la perspectiva social escéptica sobre seguir las reglas pueda llevarnos a tanta indeterminación práctica como el punto de vista no escéptico, adquiere relevancia en la aproximación de Schauer al debate. Su conclusión es que algo es necesario para solventar la brecha entre la regla y su aplicación, pero debido a que todos aceptan que hay acciones que se llevan a cabo conforme a una regla, ese algo debe estar ahí. Y no importa lo que es. Este enfoque suena bastante razonable: pues descansa en la diferencia entre la indeterminación práctica y la indeterminación teórica, y sostiene que la indeterminación teórica no tiene importancia. Sin embargo, esta postura se topa con algunos problemas desconcertantes. Schauer incide en la tesis, y la atribuye a Wittgenstein, de que no hay una única respuesta correcta a la pregunta «¿Qué número viene después en la serie 1000, 1002, 1004, 1006, ___?».79 La respuesta podría ser 1008, o 1019, o cualquier otro. Schauer sostiene que el objetivo en el que debemos centrarnos es que «algo distinto al número anterior de la serie hace que 1008 sea correcto y que 1019 sea incorrecto», 80 y que el debate sobre el seguir una regla es acerca de qué es ese “algo distinto”. De modo que, como los escépticos, Schauer piensa que algo debe unir una regla con sus aplicaciones, si es que debe haber reglas. Pero Schauer no es un escéptico. Él dice que si la serie se acompaña por «la instrucción formulada verbalmente, “siempre agregar 2”», entonces «1008 se convierte en la respuesta correcta, y 1019 es simplemente incorrecta».81 Schauer admite que esta táctica al parecer ignora el objetivo del argumento de Wittgenstein, y que podríamos preguntarnos por qué “siempre” no puede significar “pero si n > 1004, añadir 13”. Su respuesta es que cualquier razón será válida: «Desde luego, la razón de que no podría significar aquello en la instrucción, es otra vez la materia del debate acerca de qué es lo que proporciona el criterio para seguir o romper una regla del lenguaje, donde la caracterización misma de esta pregunta de fondo la hace circular y por eso, una cuestión que pide contestar a la pregunta en términos de la existencia de las reglas del lenguaje».82 Esta respuesta es en realidad una tautología críptica: la materia de un debate sobre X es X. De manera que lo único que 79 80 81 82

Playing by the Rules, n. 16 cit., 65. Ibid. Ibid. 66. Playing by the Rules, n. 16 cit.

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dice Schauer es que la razón de por qué una aplicación concreta se encuentra conforme a una regla es «lo que proporciona el criterio para seguir o romper con la regla». Esto es una tautología importante, dado que es relevante para el enfoque de Schauer el que no necesite especificar una razón. La razón puede ser «el acuerdo o prácticas de la comunidad, refiriéndose (sin sostenerlo) a una sola respuesta posible».83 Pero debe haber algo que hace que “siempre” signifique siempre, y si entonces esto es así, las reglas del lenguaje pueden ser el fundamento de las reglas en el Derecho. Hay tres dificultades interrelacionadas con el argumento de Schauer: 1. Para un escéptico, “siempre agregar 2” es exactamente tan vulnerable como lo puede ser el ejemplo de “dar el siguiente número en la serie 0, 2, 4, 6,..., 1000, 1002, 1004, 1006,...”. El objetivo de la discusión de Wittgenstein es que no podríamos explicar el significado de “siempre agregar 2” más acertadamente que dando ejemplos y diciendo “etcétera”. De modo que “siempre agregar 2” no puede “establecer” la regla si “dar el siguiente número en la serie 0, 2, 4, 6,..., 1000, 1002, 1004, 1006,...” tampoco pudo. Éste es el hecho al que Schauer estaba aludiendo cuando admitió que su argumento pareció omitir el punto de vista de Wittgenstein. Su respuesta es simplemente dar a entender que esto no tiene importancia. 2. Schauer ve en la “instrucción formulada verbalmente” (o en la «directiva formulada lingüísticamente», o en «la instrucción específica en el lenguaje» 84) de “siempre agregar 2” el establecimiento de la regla que se expresa en «algo distinto a los números previos». Sin embargo, «dar el siguiente número en la serie 0, 2, 4, 6,..., 1000, 1002, 1004, 1006,...» está formulada verbalmente, formulada lingüísticamente; además, es una instrucción y un directiva, y es específica. 3. Surge una contradicción en los siguientes términos: “no hay una única respuesta correcta” a “¿qué viene después en la serie 1000, 1002, 1004, 1006,...?”, de modo que «alguna otra cosa diferente a los números previos en la serie hace a 1008 correcto y 1019 incorrecto».85 Es una contradicción porque si algo hace que 1008 sea lo correcto, no es el caso que no exista una única respuesta correcta. Ciertamente, la opción acertada tiene que decir que 1008 es (exclusivamente) correcto —y esta parece ser la alternativa que escogería Schauer—. En una nota a pie de página Schauer sostie83 84 85

Ibid. Ibid. 67. Ibid.

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ne que en «¿1000, 1002, 1004,-?» «hay una regla —... “agregar 2”—», aunque la regla no «surja distintivamente de la propia serie». Evidentemente, las aplicaciones de una regla pueden ser correctas en la ausencia de una formulación establecida. Podríamos decir que el mismo significado de una formulación es tal regla.86 Schauer dice que «La discrepancia entre regla y justificación, una discrepancia que entiendo es crucial en la comprensión de la noción de regla, sólo es posible si las generalizaciones formuladas pueden tener significados diferentes del resultado que generaría en un caso concreto una aplicación directa de la justificación subyacente a la regla».87 Esto parece ser verdad —pero sería una cuestión diferente mostrar que sólo una regla formulada puede tener un resultado distinto producto de la aplicación directa de su justificación subyacente. Sin embargo, Schauer no lo demuestra; y al caracterizar la discusión de Wittgenstein como algo relativo a las formulaciones, concluye que las reglas no-formuladas quedan sin explicación. Según Schauer, el mensaje de la discusión de Wittgenstein es que «La habilidad para explicar las sujeciones que produce una regla no-formulada o no-formulable es una tarea difícil, y una tarea bastante distinta de la de explicar la potencial de sujeción de una regla formulada».88 El propio Schauer continúa mostrando que no hay ninguna dificultad particular en explicar la sujeción producto de las reglas no-formuladas.89 Por ejemplo, Schauer sostiene, que una regla consuetudinaria no-formulada que se refleja en las prácticas normativas de una comunidad puede existir «para esa comunidad de la misma forma en que se tiene una regla que de hecho cuenta con una formulación canónica».90 Y para ello, Schauer desarrolla una teoría del precedente que desmitifica la sujeción de las reglas no-formuladas.91 Después de repetir la tesis según la cual Wittgenstein mostró que la sujeción por reglas no-formuladas es misteriosa, 92 Schauer argumenta que, incluso si las caracterizaciones generalizadas (e.g., pretendidas formulaciones de regla) del tribunal que sienta precedente no tienen ningún efecto sobre el Derecho, los precedentes pueden establecer una sujeción: algunas generalizaciones son «más posibles que otras».93 Hay que tener en cuenta que un 86

Sobre si el significado de una palabra es una regla para su uso, véase epígra-

fe 6.3.

87

Playing by the Rules, n. 16 cit., 61. Ibid. 67. 89 Ibid. 68-71. 90 Ibid. 71. 91 Ibid. 181-7. 92 «…la habilidad de identificar la sujeción producto de una regla en una serie sin una generalización formulada es profundamente problemática.» Ibid., 185. Índice 93 Ibid. 186. 88

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precedente puede caracterizarse como un ejemplo de una variedad indefinida de reglas distintas, pero los que van a tomar decisiones posteriormente puede que tengan buenas razones para visualizar el precedente como un ejemplo de una regla y no de otra. Schauer utiliza el ejemplo de Donoghue vs. Stevenson, 94 en el cual se impuso una responsabilidad a un fabricante de un refresco contaminado denominado Ginger Beer, por el daño ocasionado a un consumidor. Sería erróneo para un tribunal ulterior tomar esta decisión como un ejemplo de una regla que establece la responsabilidad sólo a los fabricantes de refrescos Ginger Beer, como también sería erróneo que se entendiera como un ejemplo de una regla que impone responsabilidad a todos aquellos que han ocasionado un daño a otro. Por todo lo anterior, Schauer concluye que «nada que tenga que ver con la sujeción basada en el precedente la distingue nítidamente de la sujeción basada en las reglas».95 Lo anterior acaba con la afirmación de que la sujeción de las reglas no-formuladas resulta difícil de explicar y diferente de la sujeción de las reglas formuladas. De hecho, parece que no hay ninguna base para decir incluso que las reglas del common law son necesariamente más indeterminadas que las reglas que cuentan con una formulación canónica: con todas sus indeterminaciones, la regla que señala que el demandado debe ser responsable cuando los hechos de un caso sean similares a los suscitados en Donoghue vs. Stevenson resulta tan determinada como muchas regulaciones establecidas en constituciones escritas, o incluso en Códigos que regulan las obligaciones contractuales. 6. Conclusión No existen tesis radicales sobre la indeterminación. El asunto es que las tesis radicales de la indeterminación no sólo se contradicen implícitamente; aquéllos que las sostienen generalmente las contradicen de manera explícita y las convierten en tesis de indeterminación teórica. Dichas tesis de indeterminación teórica son concordantes con el tipo coherente de determinación práctica que, por ejemplo, sostiene Stanley Fish. Y, a la inversa, la distinción de Hart entre el núcleo y la penumbra es coherente con la popular idea de la indeterminación lingüística y la indeterminación jurídica. ¿Podemos extraer alguna conclusión general de este examen a las tesis de la indeterminación? Lo único que podemos decir en estos 94 95

[1932] A.C. 562. Playing by the Rules, n. 16 cit., 187.

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2. La indeterminación lingüística

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momentos es que en mayor o menor grado, todos coinciden, aunque algunos no lo reconozcan, con la idea no original, pero popularizada por Hart de que existen casos claros y casos dudosos en la aplicación de las expresiones lingüísticas. Las grandes diferencias teóricas sobre la naturaleza de la claridad no han sido resueltas, y quedan dudas acerca de cuánta claridad existe. Pero todavía podemos aprender algunas lecciones importantes. Primero, los jueces y los teóricos deben ser modestos cuando sostengan tesis de determinación. Los jueces, concretamente, no deberían cobijarse en las tesis que sostienen que el significado claro de las palabras los lleva a una decisión determinada. Pero, del mismo modo se debe señalar que si los jueces no quieren hacer lo que, por ejemplo, les señala un Código, tampoco deben cobijarse en tesis de indeterminación, o bien en tesis que sostienen que están interpretando las palabras de un Código. Asimismo, los teóricos deben aceptar que, en el contexto, la aplicación de expresiones lingüísticas es en ocasiones determinada; este libro apoya la tesis de que la aplicación de expresiones vagas es en ocasiones indeterminada —una tesis que no tendría sentido si el significado del lenguaje fuese radicalmente indeterminado. Este análisis de las tesis de la indeterminación nos lleva a una cuestión que debemos tener en cuenta al discutir la vaguedad en el Derecho. Es posible conocer que la formulación lingüística de una regla jurídica se aplica a los hechos de algunos casos, pero este conocimiento insustancial no le dice al juez qué es lo que tiene que hacer. El saber si el caso encaja con la formulación de la regla ni siquiera le dice al juez lo que el Derecho exige: el juez también necesita saber si el Derecho exige que la regla sea aplicada. A su vez, saber esto último, no le dice al juez si la palabra “justo” resulta aplicable al resultado. La determinación lingüística no debe llevar a engaño a los jueces en la idea de que será posible incluso llegar a una decisión justa en cada caso. Aun cuando “justo” e “injusto” tienen, también algunos casos claros.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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SI la aplicación del lenguaje no es por lo general indeterminada, ¿qué indeterminaciones concretas existen? Abordar este problema nos ofrece la oportunidad de esclarecer algunos términos, y de concebir y desechar otros. Esclarecer estos fenómenos también ofrece la oportunidad de esclarecer el sentido en que resulta confuso lo que la vaguedad y la indeterminación son, o que quizás haya más en estos conceptos de lo que imaginamos. Pero debo señalar que los fines principales de esta discusión son (i) explicar qué se entiende por “vaguedad” en función de los objetivos del libro, (ii) explicar por qué me centro en la imprecisión y, (iii) proporcionar las bases para el argumento que afirma que la vaguedad en el Derecho genera indeterminación jurídica. Asimismo, un propósito adicional es el de introducir lo que denominaré el “modelo de la semejanza”, el cual sostiene que la manera más útil de entender las expresiones vagas es pensarlas como si se aplicaran a objetos que se asemejan lo suficientemente a paradigmas en aspectos relevantes. Dicho enfoque genera una explicación vaga del lenguaje vago. Debo aclarar que dicho enfoque no merece ser llamado “teoría”, dado que las ideas de suficiencia y relevancia son abiertas. Sin embargo, dichas ideas son importantísimas para entender el lenguaje vago, y ambas son vagas y, como se explicará más adelante, indefinidas. 1.

La vaguedad: introducción

Una expresión es vaga si hay casos marginales para su aplicación. La mayor parte de la tarea de explicar la vaguedad es explicar qué son los casos marginales. Podemos comenzar la explicación de la idea examinando una definición vaga de “vaguedad” ofrecida por H.P. Grice: «Decir que una expresión es vaga (en un sentido amplio de vago) es probablemente, más o menos, decir que hay casos (actuales o posibles) en los que uno simplemente no sabe si hay que aplicar o no una expre-

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La vaguedad en el Derecho

sión, y el hecho de que uno no sepa no se debe a la ignorancia de los hechos».1 Estos “casos” a los que se refiere Grice los podemos denominar “casos marginales”. Esta definición necesita de dos aclaraciones importantes y de una advertencia. La primera aclaración es que deberíamos dejar abierta la pregunta de si la incertidumbre en los casos marginales corresponde a la indeterminación en la aplicación de una expresión, o bien se trata de la ignorancia de algo que es determinado. Aceptar de antemano la indeterminación nos llevaría a un argumento circular en contra de la teoría «epistémica» de la vaguedad (ver Capítulo 6). De modo que necesitamos tener claro qué es lo que sabemos y lo que no sabemos en un caso marginal. Por ejemplo, si la palabra vaga es “alto”, debemos decir que un caso marginal es un caso en el que, incluso sabiendo cómo de alta es una persona, no podríamos decir si es alta o no. La segunda aclaración consiste en lo siguiente: el hecho de que una persona no sepa si se debe aplicar una palabra no puede ser debido a su ignorancia del significado de la expresión: “bald” (calvo) no es una expresión vaga simplemente porque alguien que está aprendiendo el idioma inglés (o español) no sabe si debe aplicarla a un hombre que no tiene cabello. Esta aclaración tiene repercusiones importantes: si pensamos que es posible conocer el significado de “calvo” y no saber si éste término se aplica a algún hombre, entonces tenemos que distinguir entre conocer el significado de una palabra y conocer su aplicación correcta.2 En este sentido, voy a argumentar que nada más preciso puede decirse sobre la conexión entre el significado y la aplicación correcta de una palabra que el que una palabra vaga se aplica correctamente a los objetos que son lo suficientemente similares en aspectos relevantes a los paradigmas de su aplicación; a este respecto podemos pensar el conocimiento de una palabra vaga como equivalente a conocer los paradigmas y saber cómo utilizarlos. 1

Studies in the Way of Words (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1989), 177. La definición es útil aun cuando Grice sólo intentaba establecer una supuesta tesis de que el lenguaje ordinario no es apto para el análisis conceptual porque es vago. Cf. Mark Sainsbury: «Una palabra vaga admite casos marginales, casos en los cuales no sabemos si se aplica la palabra o no, aun cuando tengamos todos los tipos de información que normalmente consideraríamos suficiente para decidir el asunto». Paradoxes, 2.ª edición (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), 24. 2 Aunque quizás algunos filósofos pudieran afirmar que en la medida en que no sabemos si aplicar la palabra «alto» en circunstancias conocidas a una persona cuya altura conocemos, nosotros no sabemos el significado de la palabra «alto» (aunque los teóricos epistémicos no tienen que decir esto, y Timothy Williamson, cuya teoría epistémica se analiza en el Capítulo 6, no dice esto). No propongo dar una teoría del significado que refutara tal afirmación.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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La advertencia relacionada con la definición de Grice es que es demasiado amplia: tiene aplicación tanto a lo que podríamos llamar vaguedad pragmática como a la denominada vaguedad semántica. El no saber “si podríamos aplicar” una expresión puede sugerir (i) no saber si una declaración que la aplica sería verdad, o (ii) no saber si sería apropiado hacer tal declaración dadas las circunstancias. Por ejemplo, si sólo hay un poco de café en la cafetera y me preguntan si está vacía, sería totalmente verdad decir “no está vacía”, pero puede que no esté claro que este enunciado sea apropiado (pues si solo hay una gota de café claramente sería inapropiado). El problema (i) lo voy a denominar “vaguedad semántica”, y el problema (ii) “vaguedad pragmática”. La vaguedad en el sentido de Grice incluye a ambas, y voy a denominarla “vaguedad en sentido amplio”. Comúnmente las personas usan el término “vago” no para describir expresiones o conceptos, sino para describir usos del lenguaje, tales como promesas, afirmaciones, enunciaciones, amenazas, e insinuaciones. “Vago” en este sentido significa algo así como carente de información o incompleto: falto de especificaciones útiles. Los usos del lenguaje pueden ser carentes de información en razón de que contienen expresiones que, en el sentido de Grice, son vagas, aunque no necesariamente. Por ejemplo, nosotros podemos hacer una afirmación vaga al suprimir al sujeto agente de una acción con un tiempo verbal pasivo (“el dinero ha sido retirado del fondo de pensiones”) o al hacer una nominalización (“hubo una retirada del fondo de pensiones”), o al dejar al sujeto indefinido (“alguien ha retirado dinero del fondo de pensiones”). Hay un sinnúmero de modos de lograr este tipo de vaguedad: bien se trate de una vaguedad expresa (por ejemplo, “aproximadamente”), una manifestación de duda (“quizá”), una exageración, desestimación, autocontradicción, tautología, tono de voz, dudas, concesiones, verbos entre paréntesis (“supongo”, “presumo”), la indeterminación de implicación (dado que toda formulación de máximas controvertidas es vaga), oscuridad, irrelevancia, confusión, síntesis, palabrería, y cualquier forma de sin sentido. Quizás el sentido en el cual las expresiones carentes de información son vagas es el sentido básico de “vago”, y las expresiones cuya aplicación está marcada por los casos marginales son llamadas “vagas” porque ellas se prestan para ser usadas, por ejemplo, en promesas cautelosas, descripciones no comprometidas e insinuaciones. Entonces, examinar la vaguedad consistiría en examinar las diversas clases de lenguaje que se encuentran bien adaptadas a dichos usos. En cualquier caso, la discusión que llevaremos a cabo sólo va indirectamente a abordar la vaguedad en el sentido ordinario relativo a la carencia de información.

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La vaguedad en el Derecho

Voy a comenzar con la imprecisión, y después analizaré las características adicionales de las expresiones que por tal motivo puede que encajen con la definición de vaguedad proporcionada por Grice. Examinaré lo que varias personas han denominado la «textura abierta» la “incompletitud”, la “inconmensurabilidad” (y algo que denomino la «inmensurabilidad»), la «contestabilidad» y las «semejanzas familiares», y me preguntaré en qué se diferencian de la imprecisión y, lo que es más importante, cómo se relacionan con ésta. Para introducir la discusión de la vaguedad pragmática vamos a echar un breve vistazo a los «estándares inconclusos». La ambigüedad será asimismo abordada en tanto que puede ser observada como una fuente de la vaguedad pragmática; sin embargo, trataré de distinguirla de la vaguedad. 2. La imprecisión El signo distintivo de la vaguedad es la susceptibilidad manifiesta de una expresión al “principio de tolerancia”3 —el principio según el cual el cambio mínimo de un objeto en un aspecto relevante para la aplicación de la expresión no puede hacer la diferencia entre la aplicación de la expresión y su no aplicación. Denominaré expresiones “precisas” a aquellas a las que el principio de tolerancia no es claramente aplicable. Denominaré «imprecisión» a la vaguedad en el sentido técnico de guardar una susceptibilidad manifiesta al principio de tolerancia, siempre y cuando sea necesario hacer la distinción. Aunque normalmente la denominaré simplemente “vaguedad”. La imprecisión es la característica distintiva de las palabras que son vagas en un sentido amplio. Las expresiones que presentan las características semánticas que han interesado a los filósofos del Derecho (y que llaman “textura abierta” “semejanzas familiares”, “contestabilidad”, etc.) son típicamente imprecisas. Claro que es posible inventar términos que presentan esas características y que no son imprecisos; sin embargo, la imprecisión es la característica común de las palabras vagas en los lenguajes naturales. El principio de tolerancia genera una paradoja, que puede ser ilustrada con la palabra “calvo”. Si el principio de tolerancia se aplica a “cal3 Wittgenstein al discutir el «Problema del Montón» habló de un «margen de tolerancia», en Philosophical Grammar (Oxford: Blackwell, 1974), 236. Crispin Wright usó el término «tolerancia» en «Language-Mastery and the Sorites Paradox», en G. Evans y J. McDowell (eds.), Truth and Meaning (Oxford: Clarendon Press, 1976), 223, 229.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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vo”, entonces cualquier hombre calvo seguirá siendo calvo aunque le crezca 1 cabello. Al número de cabellos de la cabeza de un hombre lo podemos denominar “dimensión” para esta aplicación del término “calvo”, dado que un cambio lo suficientemente representativo en dicha dimensión afecta a la aplicación de la palabra.4 El principio de tolerancia puede representarse de la siguiente forma, donde xn es un hombre con n cabellos sobre su cabeza: Para cualquier n, si xn es calvo, entonces xn+1 es calvo. Desde luego, x0 es calvo. Por lo que si se sostiene el principio de tolerancia, podemos sustituir 0 por n y aplicar modus ponens, para obtener la conclusión (verdadera) de que x1 es calvo: x0 es calvo. Si x0 es calvo, entonces x1 es calvo. x1 es calvo. A su vez, el principio de tolerancia se aplica a x1 (porque cualquier hombre que es calvo seguirá siendo calvo si le crece un cabello), por lo que x2 también es calvo. Ocurre que el principio de tolerancia puede ser aplicado una y otra vez para generar la conclusión de que un hombre con una cantidad de cabello frondoso sobre su cabeza sigue siendo un hombre calvo: (0) (1) (2) ...... (150,000)

x0 es calvo. x1 es calvo. x2 es calvo. x150,000 es calvo.

La serie de x0 a x150,000 es un “serie de sorites”. A lo largo del libro usaré «x» para referirme a un caso en una serie de sorites, con una referencia en la parte inferior que indica su número en la serie. La conclusión (150,000) resulta ser paradójica, no obstante al parecer llegamos a ella a través de un razonamiento válido (con aplicaciones repetidas de modus ponens), de premisas verdaderas (la premisa 4 No creo que exista un conjunto determinado de dimensiones para la aplicación de todas las palabras vagas, o que incluso para cualquier palabra vaga F, existe necesariamente una propiedad G que tiene la naturaleza contable de una propiedad como el número de cabellos, o la altura… No conozco tal G para una palabra como «bonito», aunque Índice sea fácil formular paradojas de sorites que usan tales expresiones; véase epígrafe 7.1.

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La vaguedad en el Derecho

“categórica” de que x0 es calvo, y la premisa “condicional” proporcionada por el principio de tolerancia). Los teóricos del Derecho han prestado mucha atención a los casos marginales, pero sin considerar el principio de tolerancia. Si la susceptibilidad manifiesta al principio de tolerancia es el signo distintivo indicativo de la vaguedad, ¿cuál es su relación con la idea de casos marginales (que he usado para definir “vago”)? Todo esto es desconcertante porque las dos nociones parecen inconsistentes en términos lógicos: parece que si el razonamiento anterior de (0) a (150,000) es válido, no podría incluir ninguna proposición que fuera más dudosa que la proposición consistente en que un hombre sin ningún cabello en su cabeza es calvo. Si consideramos que el principio de tolerancia parece tan aplicable a “claramente calvo” como a “calvo”, entonces el principio de tolerancia parece excluir los casos marginales.5 La característica que une al principio de tolerancia con los casos marginales es una característica típica de las expresiones vagas: que no parece haber una delimitación precisa para su aplicación. El principio de tolerancia es una confirmación de la idea de que no existen delimitaciones precisas; los casos marginales son casos desconcertantes porque no podemos identificar una delimitación precisa. Hemos definido a los casos marginales en un sentido que no toma posición sobre si se sostiene el principio de tolerancia, pero de una forma en la que aparentemente se sostiene. Si pudiéramos identificar un contra-ejemplo al principio de tolerancia, del tipo: xi es calvo, pero xi+1 no es calvo, entonces no habrían casos (dentro del ámbito de esta serie de sorites) en los cuales no supiéramos qué decir. Pues, para n < i, sabríamos decir que xn es calvo, y para n > i sabríamos decir que xn no es calvo. Quizás podemos reconciliar la idea de casos marginales con el principio de tolerancia si podemos encontrar un modo de decir que (1) es verdadero, que (150,000) es falso, y que entre estos parámetros hay proposiciones que no son ni verdaderas ni falsas, o ni completamente verdaderas y ni completamente falsas, o cuya verdad es indeterminada, o algo similar. 5 5 5 5 5

(1’) (2’) (3’) ….. (150,000’)

x1 es claramente calvo. x2 es claramente calvo. x3 es claramente calvo. x150,000 es claramente calvo.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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Los problemas que la paradoja de sorites ocasiona para la comprensión del Derecho y de la adjudicación son abordados en el Capítulo 4. El obstáculo más importante al que estos enfoques se enfrentan es la vaguedad de “orden superior”. Cualquiera que sea la descripción que los filósofos de la lógica encuentren para los casos marginales, parece ser que el principio de tolerancia se aplicará a dicha descripción también. La pérdida u obtención de un cabello no debe hacer la diferencia en la aplicación de frases como “caso marginal para “calvo”, ni tampoco para “claramente calvo”. Tenemos casos en los que uno no sabría si tenemos que aplicar dichas expresiones —es decir, tenemos casos marginales de segundo orden. Los filósofos utilizan la expresión “vaguedad de segundo orden” para describir la aparente ausencia de delimitaciones precisas entre casos claros y casos marginales. Asimismo, utilizan la expresión “vaguedad de orden superior” para indicar la aparente ausencia de delimitaciones en el segundo orden o más allá. El Capítulo 5 trata de sustentar la opinión de que no debemos negar la vaguedad de orden superior, ni afirmar un número determinado de órdenes de vaguedad, ni asimismo que una palabra vaga es vaga en todos los órdenes. Los Capítulos 5 y 6 argumentarán que una teoría jurídica no debe basarse en el intento de solucionar la paradoja. La vaguedad de los comparativos Así como puede que no sepamos si llamar a A “calvo”, puede que no sepamos si llamar a A “más calvo que B”. La vaguedad en los adjetivos comparativos va a jugar un papel importante en el argumento (ver concretamente el epígrafe 7.3). Si A es un caso marginal para “calvo”, entonces no está claro si A es calvo; si A es un caso marginal para “más calvo que B”, entonces no está claro si A es más calvo que B. Si “más calvo” es vago, entonces esto significa que no existe una respuesta precisa a una pregunta del tipo “¿Cómo de calvo es N?” Por todo lo anterior, podemos hacer la razonablemente segura suposición de que si un adjetivo comparativo es vago, entonces para cualquier objeto A, existe un objeto actual o posible B tal que no sabríamos si se aplica el adjetivo comparativo a A en comparación con B. Dada esta suposición, la vaguedad de un adjetivo comparativo implica la vaguedad del adjetivo positivo relacionado.6 Sus6 Podemos demostrar este punto usando «calvo»: si «calvo» no fuera un término vago, seríamos capaces de identificar a una persona calva actual o posible, A, quien es menos calvo que o tan calvo como cualquier otra persona calva, y más calvo que cualquier persona no-calva. Pero si «más calvo» fuera vago, habría alguna otra perso- Índice na actual o posible, B, respecto de la cual no sabríamos si A es más calvo que B.

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La vaguedad en el Derecho

tantivos comunes como “mesa” han ideado comparativos como “el mejor caso para la aplicación de “mesa”, o “más manifiestamente una mesa”; por lo que la vaguedad en estos pseudo-comparativos implica que el sustantivo es vago. Podemos formular paradojas de sorites para los comparativos vagos tal y como se hace en los positivos vagos. Imagine que A no tiene cabello, y que B tiene algo de cabello, de modo que A es más calvo que B. La premisa condicional (e.g., el principio de tolerancia) en la forma comparativa de la paradoja toma la forma de la proposición que sostiene que, después de un cambio mínimo, A seguirá siendo más calvo que B. Nótese que la premisa es falsa si el comparativo es preciso —por ejemplo, si el único criterio de calvicie es el número de cabellos y todos necesariamente cuentan con un determinado número de cabellos. Pero si “más calvo” es vago, la premisa condicional parece sugerente —puede que no sea el caso de que A se convierte en tan calvo como B justo cuando A obtiene la misma cantidad de cabellos. Imagine que A empieza a recuperar su cabello, y aceptemos que n sea el número de cabellos. Si se sostiene el principio de tolerancia, éste permite que se hagan deducciones de cada una de las siguientes premisas a la sucesiva proposición en la serie: (0c) (1c) (2c) ..... (150,000c)

AO es más calvo que B. A1 es más calvo que B. A2 es más calvo que B. A150,000 es más calvo que B.

Este razonamiento de sorites con comparativos es paradójico de la misma manera que lo es el razonamiento de sorites con los adjetivos positivos: lleva a la conclusión falsa de que A sigue siendo más calvo que B cuando de hecho A tiene mucho más cabello que B. Incluso si un comparativo es vago, hay ámbitos reales o hipotéticos dentro de los cuales no hay casos marginales para su aplicación: “rojo” es vago porque puede ser dudoso el que un parche de color rojorosado sea más rojo que un parche de color rojo-violeta, pero podemos elaborar una serie de parches que cambien gradualmente de manifiestamente rosado a manifiestamente rojo, de tal forma que cada parche sucesivo es manifiestamente más rojo. Dentro de dicho ámbito no hay casos marginales para “más rojo”: cada objeto es o manifiestamente más rojo que o manifiestamente no tan rojo que cada otro objeto. Pero sí hay casos marginales para “rojo”. Discutiremos sobre la vaguedad de comparativos en la sección sobre la inconmensurabilidad que se encuentra más adelante (Sección 5) y en el Capítulo 7.

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3. Las fuentes de la indeterminación

3.

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La textura abierta

Hart introdujo en la Filosofía del Derecho el término “textura abierta” para referirse a la presencia de un núcleo de certeza y de una penumbra de incertidumbre en la aplicación de palabras generales.7 Al parecer, lo que estaba buscando Hart era otra metáfora que apoyara su idea de la creación del Derecho “intersticial”.8 Quizás la mejor interpretación que puede hacerse del uso que dio Hart al término “textura abierta” es que realmente buscaba un término para referirse a la vaguedad en sentido amplio. Si esto es lo que significa “textura abierta”, este libro trata sobre la textura abierta. Hart tomó prestado el término de Friedrich Waismann, quien lo usó para describir una característica del significado de palabras como “silla”, palabras que Wittgenstein había destacado, señalando: que «la aplicación de una palabra no está sujeta en todas partes por reglas».9 No hay respuesta a una pregunta del tipo de si la palabra “silla” se aplica a algo que se parece a otras sillas, solo se puede decir que desaparece y reaparece de vez en cuando.10 Wittgenstein no trató de definir la vaguedad ni habló sobre la textura abierta. Waismann sí dijo que la textura abierta debería ser diferenciada de la vaguedad, sosteniendo que era «algo así como la posibilidad de vaguedad».11 Los filósofos del Derecho siguiendo a Hart se han aferrado a la distinción de Waismann e intentan extraer algo de la misma.12 Para los objetivos de este libro, dicha distinción se elimina por estipulación: al igual que Grice, he definido “vago” de tal forma que se aplica a una expresión si existen casos marginales actuales o posibles para su aplicación. Esta estipulación no parece costarnos nada, dado que nadie ha demostrado que la misma tenga alguna con7

CL Cap. VII.1; EJP 274. Véase, EJP «Introduction» 7. 9 PI 84. 10 PI 80. 11 Waismann, «Verifiability», en A. Flew (ed.), Logic and Language, lra serie. (Oxford: Blackwell, 1952), 117, 120. 12 e.g., Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory (Oxford: Clarendon Press, 1992), 132: «la vaguedad debe distinguirse de la textura abierta.... Incluso los términos que no son vagos lo son potencialmente…». Michael Moore, «The Semantics of Judging» (1981) 54 Southern California Law Review 151, 201: «la textura abierta es sólo la posibilidad de vaguedad». Frederick Schauer, Playing by the Rules (Oxford: Clarendon Press, 1991), 35: «En contraste con la vaguedad actualmente identificable, la textura abierta es la posibilidad de que incluso el término menos vago, el más preci- Índice so, resultará ser vago…». 8

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La vaguedad en el Derecho

secuencia para la Filosofía del Derecho. Además, de hecho la textura abierta y la vaguedad no pueden ser distinguidas como propiedades del significado de las expresiones en base a la contingencia de si existen casos marginales actuales. Nada sobre el significado de “calvo” depende de que contemos con casos marginales. De cualquier forma, hay tanta vaguedad actual en el Derecho que no hay necesidad de que la vaguedad posible nos incumba, por lo que no usaré el término “textura abierta”. Sin embargo, hay un aspecto en el cual la idea de Waismann sí es útil. Su interés fue mostrar la incompletitud esencial de las descripciones empíricas, con el fin de argumentar que la verificación de proposiciones empíricas es imposible.13 La idea de incompletitud por sí misma es importante para la comprensión de la vaguedad —pero resulta ser importante para la comprensión de la vaguedad actual y no sólo para la vaguedad posible. 4. La incompletitud Suponga que una disposición que atribuye la jurisdicción penal a un tribunal faculta a éste a juzgar a los acusados de aquellos delitos “cometidos en” dicha jurisdicción. Suponga también que un acusado participó en un fraude telefónico internacional que ha tenido algún tipo de conexión con aquella jurisdicción, pero no queda claro si la infracción ha sido “cometida en” esa jurisdicción. Incluso si los límites del territorio son absolutamente precisos, la frase “cometidos en” parece ser vaga. No hay nada oscuro o disparatado en la disposición, y en la mayoría de casos será bastante claro si se ha cometido un delito en la jurisdicción. Sin embargo, habrá algunos casos en los cuales, como señala la definición de Grice de vaguedad, «uno simplemente no sabe si hay que aplicar o no una expresión [“cometidos en”]». Podemos denominar “incompletitud” a este tipo de vaguedad, porque la disposición pretende responder a la pregunta acerca de qué acusados se encuentran dentro de la jurisdicción del tribunal; sin embargo, dicha tarea parece ser inconclusa. Traigamos a la discusión la regulación sobre las ranas: esta regulación no es imprecisa, pero en relación al caso de una rana que cuenta con una tibia de más de 5 cm y otra más corta, o bien el caso de la rana cuya tibia sobrepasa los 5 cm a causa de un crecimiento anómalo, parece que en ambos 13

«Verifiability», n.11 cit., 120-3.

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casos la formulación del ordenamiento da una respuesta incompleta a la pregunta “¿Qué ranas están protegidas por el ordenamiento?”. Completitud es la realización total de algún objetivo. Parece que algo sólo puede ser completo en relación con un objetivo; y la incompletitud generalmente es una característica de las explicaciones, informes, descripciones, etcétera. Dado lo anterior, parece que la incompletitud no es en absoluto una característica de las expresiones, sino una característica esporádica de (por ejemplo) los actos del habla. Quizás podemos calificar a las expresiones como “incompletas” por su asociación con los objetivos para los que se usan. Así, por ejemplo, podemos decir que la descripción “la tibia sea de 5 cm o más de longitud” es incompleta porque su objetivo es clasificar a las ranas como protegidas o no protegidas, y en algunos casos la descripción es insuficiente para lograr dicho objetivo. Mark Sainsbury ha mostrado que la importancia de la incompletitud es independiente de la imprecisión. Por ejemplo, suponga que alguien elabora una bola del tamaño de una perla hecha de material de perla (llamémosla bola P). ¿Es P una perla si no se ha formado en una ostra? Podríamos decir que la falta de claridad en la aplicación de “perla” es diferente a la de “calvo” —no surge de la imprecisión y no involucra al principio de tolerancia. Sainsbury ve esta diferencia como lo suficientemente importante para sostener que no debemos decir que “perla” es vago. Como otros filósofos de la lógica, Sainsbury utiliza “vago” para significar “impreciso”, y al parecer “perla” no es impreciso: “quizás perla” tiene como su extensión positiva cualquier cosa hecha del material adecuado y formado en un ostra; y como extensión negativa cualquier cosa no hecha del material adecuado; y como penumbra las bolas del tamaño de una perla y del material de perla hechas fuera de una ostra. Sugiero que debemos ver el caso de “perla” no como vago, sino como incompleto…».14 No obstante lo anterior, la propuesta de Sainsbury es eventualmente engañosa, dado que es importante ver las formas en que “perla” es similar a “calvo”: ver por qué ambos son vagos en sentido amplio. Esta propuesta de Sainsbury surge en el contexto de un argumento que dice que la “teoría de la supervaluación” 15 no 14 Sainsbury, «Paradoxes», n. l, cit., 38. Grice da un ejemplo de incompletitud como una ilustración de la vaguedad en el breve análisis de vaguedad del cual tomé prestado su definición de «vago». Su ejemplo es la incertidumbre de si «la misma persona» se aplicaría a Locke y Nestor, si Locke resultara tener los recuerdos de Nestor, pero un cuerpo diferente (Studies in the Way of Words, n. 1 cit., 178). Índice 15 Véase, epígrafe 5.1.

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puede dar una explicación adecuada de la vaguedad, dado que aborda una palabra vaga como si estuviera asociada con tres elementos, su “extensión positiva”, “extensión negativa” y “penumbra”. Sainsbury señala que podemos estipular definiciones de términos novagos que se encuentran asociados con dichos tres elementos: el ejemplo que utiliza es el de “menor”, sujeto a una estipulación de que se aplica a personas menores de 17 y que no se aplica a personas mayores de 18 (al “menor” en este sentido estipulado lo voy a denominar “menor+”).16 Los que tienen diecisiete años de edad se encuentran en la “penumbra” —la estipulación no dice nada de ellos. La sugerencia de Sainsbury es que “perla” es similar a “menor+”. Sainsbury argumenta que el significado de “perla” no “dice nada” a P. Y sostiene que el significado de “montón” (por ejemplo, de arena) «sí nos dice algo sobre los casos de penumbra»: Nos dice que como usuario competente se deben reconocer los casos marginales como marginales, y por lo tanto no se debe aplicar o negar la aplicación del predicado libremente y sin un sentido de la estipulación; y que además, nuestro uso se mantiene gobernado por principios como: si α es marginal en el caso de «montón» y β es similar en todos los aspectos, excepto que tiene menos granos, entonces β no es un caso claro de montón.17

Sin embargo, quiero hacer frente a la sugerencia de Sainsbury tomando como base que, en un aspecto decisivo, el significado de “perla” es como el significado de “montón” o “calvo”, y diferente del significado de “menor+”. Tiene sentido llamar tanto a “perla” como a “menor+” “incompletos”, sin embargo, hay razones para decir que la incompletitud de “perla” (y no la de “menor+”) es una forma de vaguedad. En el epígrafe 5.5 sostendré que el reconocimiento de que casos particulares son casos marginales no es un requerimiento de la competencia lingüística —que puede no haber ningunos casos marginales claros y entonces no hay ningún paradigma de casos marginales para la aplicación de “montón”, en el sentido de que un caso claro de “montón” es un paradigma para la aplicación de esta expresión. Sin embargo, para los fines presentes resulta suficiente decir que no hay razón para distinguir “perla” de “montón” en base al hecho de que sólo 16 17

Paradoxes, n. 1 cit., 37. Ibid. 38.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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“montón” cuenta con casos marginales claros. De hecho, P parece ser un mejor ejemplo de un caso marginal claro para “perla”, a diferencia de lo que sería cualquier conjunto de granos de arena para “montón”. Si P no es un caso marginal, resulta extraño saber a lo que Sainsbury se refiere con “caso marginal”, y por qué llama P un caso de “penumbra”. Sainsbury define “penumbra” de modo tal que un objeto se considera penumbra si definitivamente ni cuenta con la respectiva propiedad ni definitivamente carece de ella, 18 y esto parece ser una buena definición de un caso marginal. P parece ser un buen candidato para ese test de que “uno no sabe” de Grice, y no está claro por qué Sainsbury sugiere que uno pudiera aplicar o rehusar aplicar “perla” desde P “confiadamente y sin un sentido de la estipulación”. El punto sobre α y β invitan a una respuesta parecida: no se distingue “perla”. El significado de «perla» sí nos dice algo sobre P: por ejemplo, tratándose de un caso que no es un caso claro de perla, entonces una bola del tamaño de una perla hecha de material ligeramente diferente al material de la perla no es un caso claro. Al igual que el significado de “montón”, el significado de “perla” nos dice que aquello que refleje mejor un paradigma es el mejor candidato para la aplicación de la expresión. El significado de “perla”, como el significado de “montón”, y a diferencia del significado de “menor+”, pueden ser explicados en función de los paradigmas. Parece ser que la diferencia entre “montón” y “perla” es una diferencia en las maneras en que puede no ser claro el que un objeto resulta lo suficientemente parecido a paradigmas. Esto es congruente con el hecho de que “montón” y “perla” son parecidos en el aspecto importante de que sus significados pueden ser explicados ostensivamente —en este sentido tanto “perla” como “montón” resultan diferentes de “menor+”.19 Por su parte, P es como la silla que desaparece: no contamos con reglas para toda posible aplicación de “perla”. Sin embargo, lo mismo resulta cierto de “montón”. Aún más, existe razón para pensar que “perla” es impreciso justamente tal como Sainsbury niega, concretamente cuando afirma que debemos verlo como incompleto y no como vago. La razón consiste en que podemos colocar a P en una serie de sorites que comprenda 18

Paradoxes, n. 1 cit., 33. No quiero decir que las expresiones precisas no puedan explicarse con referencia a paradigmas («metro» es una expresión precisa que puede explicarse usando paradigmas). La diferencia es la diferencia en lo que un hablante tiene que saber acerca de cómo se deberán usar los respectivos paradigmas, en orden a entender la diferencia Índice entre, por ejemplo «eso es un metro» y «eso es un niño». 19

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desde los casos claros de la extensión positiva de “perla” a los casos claros de su extensión negativa.20 Cabe señalar que no quiero negar una distinción entre incompletitud e imprecisión: “menor+” es incompleto e impreciso, y parece que cualquier expresión ordinaria incompleta en un lenguaje natural debe ser imprecisa. Para idear una fórmula que sea incompleta y no imprecisa se necesita establecer una delimitación precisa entre casos claros y casos de penumbra —lo cual sólo se puede hacer con un lenguaje preciso. Nosotros no podemos elaborar una serie de sorites relacionando a alguien de 17 años con los casos claros de aplicación y de noaplicación de “menor+”, o bien una serie de sorites relacionando a las ranas con tibias de diferente longitud con casos que la ley sobre regulación de la rana claramente protege o claramente no protege. Por el contrario, cada caso en relación al cual la aplicación de una expresión ordinaria parece incompleta puede ser ubicado en una serie de sorites, de tal modo que se encuentra conectado por una serie de incrementos triviales a casos claros de la extensión positiva y negativa de la expresión. Por tanto, no sería precipitado concluir que todas las expresiones incompletas en los lenguajes naturales también son imprecisas. P es únicamente un caso marginal de “perla”. Por todas estas razones, propongo abordar la incompletitud como una forma importante de vaguedad en sentido amplio. Claro que es diferente a la imprecisión, sin embargo, ambas pueden ser pensadas como incógnitas sobre las formas en que los objetos deben ser similares a los paradigmas a fin de que se aplique una expresión. 5. La inconmensurabilidad La inconmensurabilidad es la relación que se fija entre X e Y, si y sólo si resulta imposible medir tanto X como Y desde alguna escala común. La inconmensurabilidad es una característica importante de la toma de decisiones prácticas, dado que las opciones para la acción pueden ser 20

Comencemos pensando en un caso de un paradigma de perla. Después imaginemos una perla casi totalmente desarrollada tomada de una ostra cubierta con una capa muy fina del material de perla. Ahora imaginemos una perla ligeramente menos desarrollada tomada de una ostra y cubierta con una capa ligeramente más gruesa del material de perla... Este procedimiento puede continuarse hasta que alcancemos P, y puede seguirse pasado P si vamos alterando gradualmente la composición del material, hasta que terminemos con algo que claramente no es una perla. Podríamos crear series de sorites similares uniendo otras ilustraciones de incompletitud, tal como la de LockeNestor.

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inconmensurables respecto a los valores que una elección puede promover. Comúnmente surgen tales inconmensurabilidades del hecho de que (i) las opciones pueden tener varios atributos que contribuyen a su preferencia, y (ii) la opción A puede ser preferible a la opción B en algunos aspectos, y la opción B puede ser preferible en otros, y (iii) puede no existir ningún modo de medir las opciones A y B sobre una escala única de preferencia, porque no hay ningún modo de conmensurar, e.g., de medir sus diferentes atributos. Suponga que una buena cuerda es aquélla que es fuerte y ligera. Puede ser posible crear una escala en base a la cual se evalúen las cuerdas, ideando una fórmula que incorpore tanto el peso como una medición de su fuerza. Pero si una cuerda es ligeramente más fuerte y ligeramente más pesada que otra, y si los elementos de peso y fuerza son inconmensurados, entonces la manera en que la fórmula califica a ambas cuerdas será estipulativa: no hay respuesta que una buena fórmula pueda darnos a dicho problema. Consideremos el ejemplo de Joseph Raz sobre la elección de profesiones, por un lado, tenemos un trabajo concreto como profesor (“empleo A”), y por el otro, la carrera particular como abogado (“empleo B”). Para algunas personas el empleo A puede que sea preferible al empleo B en algunos aspectos (digamos, sólo en lo que respecta a las horas de trabajo), y menos preferible en otros (digamos, en lo que se refiere a los honorarios). Si no hay ninguna manera de medir estas dos dimensiones de horas de trabajo y honorarios (no digamos las otras dimensiones en las que las opciones puede que se diferenciaran) en las mismas unidades de medición, entonces puede que no exista respuesta a la pregunta: “¿Qué empleo es preferible respecto a ambos atributos tomados en conjunto?” Voy a denominar a tales opciones “inconmensurables”. A su vez, a las “dimensiones” que corresponden a los atributos que no pueden ser medidos de acuerdo a las mismas unidades de medición voy a denominarlas dimensiones “inconmensuradas”.21 Raz y John Finnis han apelado a la inconmensurabilidad para realizar una crítica general a las teorías morales que intentan maximizar las preferencias o los bienes (teorías a las que llamaré “consecuencialistas”).22 Dicha crítica rechaza la idea de maximizar tanto preferencias como bienes tildándola de errónea, dado que puede no existir una respuesta a la pregunta ¿cuál de las dos opciones es preferible? Si las 21 Podríamos decir que las horas de trabajo y el salario son dimensiones inconmensuradas en parte porque estas consideraciones son, a su vez, inconmensurables respecto a la importancia. 22 Finnis, NLNR 113, y Fundamentals of Ethics (Oxford: Clarendon Press, Índice 1983),119; Raz, MF capítulo 13.

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dimensiones que pueden utilizarse para evaluar las opciones de empleos son inconmensuradas, entonces la recomendación: “elige el mejor empleo” carece de sentido. Propongo aceptar la tesis de Raz y Finnis de que las opciones frecuentemente son valiosas de manera inconmensurable, y considerar su importancia para la vaguedad.23 Es importante ver que la tesis de la inconmensurabilidad sería equívoca si se formula con excesiva generalidad —por ejemplo, tomando una forma que sostenga que no hay dos profesiones que puedan ser comparadas en razón del valor.24 Es bastante fácil pensar en profesiones que serían inequívocamente menos preferibles que la enseñanza y la abogacía, incluso para una persona para quien ni la enseñanza ni la abogacía son claramente preferibles. Por ejemplo, alguna profesión (empleo X) sigue siendo inconmensurable respecto al empleo A y empleo B (dado que no pueden ser medidos de acuerdo a la misma escala), pero, el empleo X es claramente menos preferible. Llamaré A “incomparable” con B, queriendo decir que la razón no requiere una comparación particular; X es comparable, pero inconmensurable con A y con B. De modo que la tesis no puede consistir en que las profesiones generalmente no puede ser comparadas —todo lo contrario, la tesis tiene que decir que las profesiones pueden ser comparadas de diversas maneras inconmensuradas tales que el centrarse en las consideraciones relevantes puede que no se exija que sean clasificadas de una sola forma. Si esto es así, podemos formular la tesis de la inconmensurabilidad en los mismos términos que la definición de vaguedad que tomamos prestada de Grice: hay casos en los que uno simplemente no sabe si hay que aplicar o no una expresión (en este caso “profesión preferible”), y esto no se debe a la ignorancia de los hechos. 23 La noción de que las opciones son generalmente conmensurables en lo que concierne al valor no es sólo una noción consecuencialista —es defendida, por ejemplo, por Ronald Dworkin: véase «On Gaps in the Law», en Neil MacCormick y Paul Arnselek (eds.), Controversies about Law’s Ontology (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991), 84, y «Objectivity and Truth: Youd’s Better Believe It» (1996) 25 Philosophy and Public Affairs 87. El contra-argumento obvio a las tesis de la inconmensurabilidad es que la gente hace de hecho elecciones entre opciones supuestamente inconmensurables, y aunque pueden considerar tales decisiones como difíciles, no tienen la sensación de estar eligiendo sin una razón. Pero el hecho de que una persona razonablemente elija A o B no implica que la razón exija A o exija B, incluso si la razón exige hacer una elección. Finnis argumenta que la fenomenología de la elección incluye la tendencia (presumiblemente no una tendencia irracional) a ver las opciones que uno ha hecho como opciones apoyadas por la razón. Raz responde a objeciones similares a la tesis de la inconmensurabilidad en MF 335-40. 24 Cf. Raz: «Mi punto no es escéptico. No se puede negar que algunos objetivos son más valiosos que otros». MF 342.

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A causa de su inconmensurabilidad, el empleo A y el empleo B son casos marginales para los comparativos “preferible” y “mejor”. De modo que la inconmensuración de las dimensiones es una forma de vaguedad de los comparativos de las expresiones evaluativas abstractas (tal como “bueno”, “hermoso”,...).25 Cabe señalar que en este contexto una expresión es «abstracta» si su aplicación gira en torno a dimensiones plurales inconmensuradas. No obstante lo anterior, esta tesis requiere de ciertas aclaraciones y delimitaciones. Al señalar como una forma de vaguedad a la inconmensuración de las dimensiones, parece que estoy sosteniendo que la inconmensurabilidad es sólo un fenómeno marginal, y eso es lo que, por ejemplo, Raz niega explícitamente. Consideremos el “indicador de inconmensurabilidad” proporcionado por Raz: ninguna de las dos opciones es mejor que la otra, y es posible mejorar una sin convertirla en mejor que la otra.26 Ahora traigamos a colación la opción de profesiones. Suponga que el empleo A es un caso marginal para la aplicación de la expresión comparativa “preferible al empleo B”: ambas opciones llevan el indicador de inconmensurabilidad porque podemos imaginarnos un trabajo de profesor que sea un poco mejor remunerado que el empleo A, y claramente sigue sin ser preferible al empleo B. Pero si llega a ser igual de bien remunerado que el empleo B, entonces el empleo A será claramente preferible al empleo B, dado que las horas de trabajo son mejor. Podemos imaginarnos una serie de sorites de incrementos en la remuneración: en la medida en que aumente la remuneración para el empleo A, gradualmente éste se convierte en más atractivo, hasta que sea claramente preferible al empleo B —aunque parece que ninguno de los incrementos pequeños aislados en la remuneración es suficiente por sí mismo para hacer que el empleo A sea preferible, a diferencia de un caso marginal para “preferible a B”. Por tanto, hay casos claros de empleos preferibles (los empleos con más remuneración y que tienen jornadas de trabajo más cortas) y de empleos menos preferibles (los empleos en los que la remuneración es menor y tienen jornadas de trabajo más largas), y hay también casos marginales en los cuales un empleo está mejor pagado y el otro tiene jornadas de trabajo más cortas. Podemos generalizar esta noción y sostener que, independientemente de las consideraciones que se tengan al momento de evaluar una profe25 Para el argumento que sostiene que lo que llamo inconmensuración de las dimensiones conduce al mismo tipo de indeterminaciones que la vaguedad, véase John Broome, «Is Incommensurability Vagueness?», en Ruth Chang (ed.), Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1997), 67. Índice 26 MF 325.

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sión, e independientemente de lo inconmensuradas que sean, un empleo que de acuerdo a todas las dimensiones es preferible es inequívocamente mejor, y un empleo menos preferible de acuerdo a todas dimensiones es inequívocamente peor. Ahora bien, si las dimensiones son inconmensuradas, contamos con casos marginales actuales o posibles. Los casos marginales no necesariamente aparecen sólo cuando en ningún caso más una opción es mejor en todas las dimensiones. Puede que sea perfectamente claro que una opción es mejor, no obstante sea peor en algún aspecto a otra opción. Por lo que no existe ninguna razón para esperar una delimitación precisa para los casos marginales. Al parecer, la inconmensuración de las dimensiones es no sólo una forma de vaguedad en sentido amplio, sino específicamente de imprecisión (porque es una forma de susceptibilidad a la serie de sorites). Es importante resaltar que no toda inconmensuración es una forma de vaguedad. Hay varias formas de inconmensurabilidad, y algunas no tienen nada que ver con la vaguedad. Así, por ejemplo, el incremento progresivo de la remuneración para el trabajo A hace al trabajo A progresivamente más atractivo, hasta que llega a ser más atractivo que el trabajo B. Pero si usted le ofrece a una madre incrementos sucesivos de dinero con el fin de que le venda a su hijo, sería lo más razonable que ella pensara que usted no está proponiendo algo correcto. Ningún caso marginal surge a raíz de la inconmensurabilidad en el valor entre quedarse con su hijo y venderlo. Raz denomina a tales incommensurabilidades “constitutivas”, dado que el compromiso de no sopesar ciertas opciones (tales como la riqueza, y el conservar a su hijo) es parte de lo que constituye la capacidad para tener ciertas relaciones (tales como la paternidad).27 Puede parecer que las opciones de quedarse con su hijo o venderlo, remotamente son inconmensurables —puede que un padre razonable sopese la riqueza frente a la opción de quedarse con su hijo y siempre llegue a la conclusión de que la segunda opción es la más valiosa. No hay nada equivocado al decir que la segunda opción es mejor. Para abordar esta última cuestión, la terminología que he estado empleando es útil: podemos decir que estas opciones son comparables, pero siguen siendo inconmensurables. Son inconmensurables simplemente porque incrementar la cantidad de dinero que se ofrece no convierte en más atractiva a la opción de venta —por lo que las dos opciones no están siendo medidas por una escala común. Sólo la inconmensuración de las dimensiones produce vaguedad. En nuestro ejemplo sobre los empleos, la inconmensurabilidad en el 27

MF 345 ff.

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valor de los dos empleos significa que podemos afrontar casos marginales para la aplicación de “mejor”. En el caso sobre la venta del hijo, no hay cantidad de dinero que llegue a provocar duda alguna sobre si lo mejor consistiría en llevar a cabo la transacción. Sólo podría haber casos marginales si la opción de vender a su hijo pudiera llegar a ser una transacción óptima. Si no existen casos marginales de inconmensurabilidades constitutivas, no debemos exagerar la tesis de que las inconmensurabilidades convierten en vagos a los términos abstractos. Aunque la más modesta afirmación sobre los empleos A y B tiene consecuencias significativas: se extiende a todos los casos de inconmensurabilidades en la aplicación de expresiones abstractas como “buena cuerda” —a todos los casos de inconmensuración de las dimensiones. Nótese que la vaguedad que surge de la inconmensuración de las dimensiones no es una característica sólo de las expresiones evaluativas muy abstractas como “bueno”, por ejemplo, sino que constituye una característica de la mayoría de las expresiones abstractas. “Multitud” es un ejemplo de una expresión abstracta: su aplicación gira en torno al número de personas en una reunión, pero también sobre la densidad de la reunión. Si la reunión A es más numerosa y menos densa que la reunión B, puede no estar claro si la reunión A es más claramente una multitud. También la mayoría de los términos de los colores constituyen ejemplos viables: dado que la graduación y la saturación son inconmensurados, algunos rosasrojos puede que no sean claramente más rojos que, menos rojos que, o tan rojos como algunos morados-rojos. La aplicación de algunas expresiones vagas implica poca inconmensurabilidad (especialmente las palabras que parecen referirse a una escala única, tales como “pesado”, “viejo”, “lento”, “alto”, “amplio”…) —y quizá en algunos contextos no hay en absoluto inconmensurabilidades en su aplicación. Pero al igual que con “multitud” y “rojo”, hay inconmensuraciones obvias en las dimensiones de la aplicación de “montón” y “calvo” (los ejemplos favoritos de palabras vagas para los filósofos), lo mismo es probablemente verdad de (por ejemplo) todos los términos para artefactos (“coche”, “sistema legal”), y quizás de todos los términos para los objetos materiales (“montaña”, “galaxia”). La inconmensuración de las dimensiones implica vaguedad de los comparativos, y también implica que no haya respuesta precisa a preguntas como: “¿Cómo de buena era la novelista Virginia Woolf?” o “¿Cómo de calvo es?”. Para recapitular digamos que la inconmensuración de las dimensiones parece ser una característica omnipresente de las expresiones vagas. ¿Significa esto que la inconmensurabilidad de, por ejemplo, los empleos es un problema trivial, marginal? El epígrafe 7.3 abordará esta

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pregunta y argumenta, al contrario, que la inconmensuración de las dimensiones proporciona razones para concluir que las indeterminaciones en la aplicación de expresiones vagas pueden ser significativas. Es verdad que la incertidumbre en la aplicación de palabras vagas se encuentra siempre situada entre los casos claros. Pero es engañoso pensar en esa incertidumbre como marginal, o una franja, porque esas nociones sugieren que es trivial —como si todos fueran claramente altos o no altos, excepto aquellos que miden entre 177.3 y 177.4 cm de altura (ver epígrafe 5.4). Las consecuencias de la tesis de la inconmensurabilidad son razones para pensar que la indeterminación es una característica importante de la aplicación de expresiones vagas. De los muchos ámbitos dentro de los cuales tenemos que elegir, puede que no exista nada salvo casos marginales para la aplicación de palabras como “bueno” o “mejor” (ver epígrafe 7.3). 6. La inmensurabilidad Quizás hay algo más que la inconmensurabilidad en el problema de medir opciones. Consideremos otro ejemplo de Raz: «por ejemplo, un buen novelista puede ser juzgado por su humor, su sutileza, su imaginación y su habilidad para construir la historia».28 Raz señala que estos atributos son inconmensurados. Mientras algunos novelistas son claramente mejores que algunos otros, muchos son inconmensurablemente buenos, así que no está claro cuál es el mejor. Esta sección y la próxima mencionan dos aspectos adicionales, junto a la inconmensurabilidad, a partir de los cuales puede no estar claro cómo evaluar a un novelista. En primer lugar, no hay una respuesta precisa a la pregunta “¿Cómo de divertido (o imaginativo) es este novelista?” Dado que no existen unidades de medición para el humor o la imaginación —no pueden ser cuantificadas dichas propiedades. Posiblemente esto refleja el hecho de que existan, a su vez, dimensiones incomensuradas de humor y de imaginación. Sin embargo, no tenemos razones para pensar que la imposibilidad de medir la imaginación sea un fenómeno superordinario que necesariamente resulta de la inconmensuración de dimensiones múltiples. Este punto de vista necesita suponer que existen dimensiones medibles (pero inconmensuradas) de la imaginación, o bien suponer que existe una jerarquía de dimensiones la cual llegará en algún nivel inferior a dimensiones medibles. 28

MF 326.

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Podemos inventar el término “inmensurado” para describir los criterios de aplicación que no corresponden a una escala. “Inmensurabilidad” es la propiedad que tiene algo si y sólo si puede ser valorado de alguna forma en la cual no puede ser medido.29 La inmensurabilidad implica inconmensurabilidad: si la imaginación de algún novelista no puede ser cuantificada, entonces algunos novelistas serán inconmensurables con respecto a la imaginación. A su vez, si dos dimensiones son inconmensuradas, eso implica que una expresión abstracta cuya aplicación depende de ambas dimensiones es inmensurada: si el humor y la imaginación son atributos de un buen novelista, y si estos atributos son inconmensurados, entonces los novelistas son inmensurables con respecto a la excelencia. Al igual que la inconmensuración, la inmensuración implica la vaguedad de comparativos, y también el que no exista una respuesta precisa a una pregunta del tipo: “Cómo de imaginativo es?” Como la inconmensurabilidad, la inmensurabilidad es una característica común de la aplicación de expresiones descriptivas ordinarias. Los ejemplos que podemos citar son las expresiones que describen rasgos de la personalidad (“inquisitiva”, “sensible”...). Además, los términos para los objetos materiales ordinarios tienden a ser inmensurados en lo que concierne a su forma —no porque ellos no tengan formas características, y no porque no podamos pensar en los modos en cuantificar formas, sino porque algunas veces no hay respuesta a la pregunta de si A tiene más forma de montón que B o más forma de montaña o más forma de escritorio. 7. La contestabilidad La aplicación de una expresión es “contestable” si las personas que conocen todos los hechos pueden razonablemente estar en desacuerdo acerca de que la expresión se aplica a algo. Constestabilidad parece ser una forma (o una característica) de la vaguedad: si es razonable discrepar en relación a la aplicación de una expresión, parece que también es razonable dudar de si hay o no que aplicarla. Sin embargo, Ronald Dworkin ha argumentado desde hace tiempo que los “conceptos controvertidos”* 30 no son vagos. Su argumento es que tales desa29 La tesis de que, por ejemplo, la gracia no puede ser medida presupone una noción de medición (y quizás una noción de cantidad). Abordo brevemente estas nociones al analizar en el epígrafe 7.3 las opiniones de Griffin sobre la inconmensurabilidad. * (N. del T.) También conceptos contestados o impugnados. 30 TRS 103; él también se refiere a tales conceptos como «conceptos que admi- Índice ten concepciones diferentes» (103) y conceptos «abstractos» (103), y sugiere que los «con-

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cuerdos razonables son característicos no de los casos marginales, sino de los casos “centrales” —casos en los que cada parte en una disputa piensa que son claros. Así, que al requisito de desacuerdo razonable, también debemos agregar que para que un concepto sea controvertido, debe ser posible contar, tal y como Dworkin lo expresaría, con un desacuerdo sustantivo —un desacuerdo que gira en torno a las concepciones teóricas diferentes del término en cuestión. El argumento de Dworkin merece atención especial dado que él afirma, aproximadamente, que la vaguedad en el Derecho es intrascendente. La tesis es un elemento de su complejo argumento de que hay una respuesta correcta a prácticamente cualquier disputa jurídica. Esta opinión merece ser examinada con detalle, y se abordará en el epígrafe 4.3 y en los epígrafes 8.1-8.3. 8. Las semejanzas familiares Hart sugirió en El concepto de Derecho como parte de sus comentarios sobre la aplicación de las palabras que era imperativo pensar que debía haber una característica común o un conjunto de características que algo debe tener para que un término le sea aplicado, 31 y para esto se basó en el sugerente término “juegos” de Wittgenstein y en sus comentarios sobre ello: «si los observan no verán nada que sea común a todos, más bien se trata de similitudes, relaciones, y a lo más series enteras....vemos una complicada red de similitudes traslapadas e interconectadas: algunas veces similitudes generales, otras veces similitudes de detalle».32 Ciertamente los juegos varían considerablemente en formas también considerablemente diversas, pero esto no significa que no tengan características comunes. Algunos filósofos han opinado que no hay ningún obstáculo para expresar las características comunes de los juegos, y Bede Rundle ha llegado a decir que esa misma palabra no sería unívoca si esto no fuera posible.33 Para resolver esta pregunta habría que preguntarse qué formas de multiplicidad debe reunir una buena explicación de los juegos, y qué alternativas harán justicia a la provocadora metáfora de Wittgenstein y qué trataba él de decir. Sin embargo, nosotros no necesitamos resolver estas cuestiones para los ceptos morales» son conceptos controvertidos (136). Niega que ellos sean conceptos vagos en TRS 135-6 y LE 17. 31 CL 15. 32 PI 66; CL 280. 33 Rundle, Wittgenstein and Contemporary Philosophy of Language (Oxford: Blackwell, 1990), 49-50; cf. Raz PRN 123.

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objetivos presentes. Lo que argumento es que no hay mejor manera de explicar la aplicación de expresiones vagas que en términos de semejanzas a los casos paradigmas (ver epígrafe 7.4). Este argumento no implica (o necesita) adoptar una determinada posición sobre si los objetos a los que se aplica una sola palabra inambigua pueden estar vinculados únicamente por semejanzas “traslapadas”. Sin embargo, la comprensión de la vaguedad que aquí propongo sugiere que si existen términos con semejanzas familiares, éstos son vagos. Podríamos inventar un término que se aplica perfectamente a a, b y c, donde a se asemeja a b en ciertos aspectos, b se asemeja a c en otros, y a se asemeja a c en otros. Sin embargo, se debe advertir que no hay términos de este tipo en los lenguajes naturales. Si hay términos con semejanzas familiares, todos ellos son imprecisos. La razón de lo dicho es que la semejanza es una condición indefinida, la cual deja a los usuarios del lenguaje decidir qué es lo que cuenta como una semejanza suficiente. Por lo que no hay ningún grado preciso de semejanza que algo deba poseer en relación a un caso paradigma de juego para que sea considerado como juego. Lo que sucede es que el significado de tal palabra parece invitar al usuario de un lenguaje a que lleve a cabo un juicio evaluativo: parece establecer un estándar inconcluso. Si hay términos cuya aplicación gira en torno a la suficiencia de similitudes (incluso si no hay ningunos términos con semejanzas familiares), entonces necesitamos entender la aplicación de estándares inconclusos. De hecho, el modelo de la semejanza sostiene que la aplicación de todas las expresiones vagas gira en torno a la suficiencia de similitudes. 9. Estándares inconclusos Pensemos en el siguiente ejemplo: estoy yendo a la tienda y me piden que compre plátanos. Pregunto cuántos debería comprar, y me dicen «los suficientes» Quizás “suficientes” significa “la cantidad correcta”: la persona que me pidió los plátanos se resiste a solicitar una cantidad concreta, pero sí me pide que tome en consideración las circunstancias relevantes para decidir cuántos plátanos debo llevar a casa. ¿Es vaga su petición? Podemos decir dos cosas: (1) no parece ser una petición precisa —el tomar en consideración las circunstancias relevantes para lo correcto de la cantidad, generalmente no exige que lleve a casa una cantidad determinada de plátanos (no obstante que podamos imaginar circunstancias que sí exigen una cantidad precisa); y (2) este ejemplo es diferente de una petición vaga ordinaria tal como “aproximadamente media docena” —en este segundo caso podemos decir que no se soli-

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cita un cantidad (vaga o de otro tipo), pero sí se solicita que elijamos una cantidad. El decir “suficientes” es como decir “tú decides cuántos”. Pero es diferente de decir “los que quieras” —la petición misma exige que consideremos lo que es apropiado. En Inglaterra, el ordenamiento de la Corte Suprema de 1981 establece que las personas que solicitan la revisión judicial de una acción administrativa tendrán acceso al recurso sólo si el tribunal considera que tienen «un interés suficiente en el asunto».34 Podríamos decir que dicho ordenamiento establece un estándar vago: pues ciertamente no dice qué interés concreto posibilita el ejercicio del recurso. Habrá partes que claramente tengan un interés suficiente (e.g., una persona que intenta evitar que una autoridad local lleve a cabo la demolición de su casa), y otras partes que claramente no lo tengan (e.g., un extranjero nacionalizado que intenta revertir una decisión que autoriza la compra de equipo para las fuerzas armadas, argumentando que esta decisión cambia el equilibro de poder en relación con su país de origen). Puede haber muchos otros casos claros, pero en medio encontraremos casos marginales. Quizás sea mejor decir que el ordenamiento no establece ningún estándar: lo que hace es solicitar a los tribunales que desarrollen su propio test de acceso al recurso. Vamos a denominar “estándar inconcluso” a una disposición que solicita —al que se encuentra en la posición de tomar una decisión— que fije un estándar (aun cuando esto tenga algo de contradicción).35 Los estándares inconclusos incluyen disposiciones que prohíben excesos, o requieren proporcionalidad, o requieren lo que es satisfactorio, o lo que es debido, o lo que es apropiado. Al igual que la petición de “suficientes plátanos”, ellos presuponen un estándar pero no establecen ningún estándar. Parece que los estándares vagos guardan una similitud con los estándares inconclusos, y que los estándares inconclusos guardan una similitud con las concesiones expresas de discreción. Los efectos del ordenamiento de la Corte Suprema podrían no ser diferentes si dicha disposición hubiera establecido que los legitimados deben tener un “interés sustantivo”, o si hubiera establecido que la legitimación para el recurso es un asunto dentro del ámbito “de la discrecionalidad del 34

Acta de la Corte Suprema de 1981, s. 31(3). No quiero decir que toda legislación que usa un término como «suficiente» o «satisfactorio» establece un estándar inconcluso. Puede haber reglas de interpretación que den un contenido concreto (y posiblemente preciso) a tal estándar. Además, si existe una doctrina del precedente, las decisiones judiciales pueden proporcionarle al estándar inconcluso un contenido concreto. 35

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tribunal”.36 Estas tres posibilidades son diferentes, dado que “interés sustantivo” sí parece fijar un estándar (no obstante no cuenta con una delimitación precisa), por su parte “interés suficiente” al parecer presupone un estándar, pero no fija ninguno, y por último “dentro del ámbito de la discrecionalidad del tribunal” parece decir que no hay ningún estándar. Sin embargo, los tres casos son similares dado que las consideraciones que se deben tomar en cuenta para la decisión sobre qué hacer en los casos marginales de “sustantivo” son las mismas consideraciones que se deben considerar al decidir cómo ejercer la concesión expresa de discreción. Y, son las mismas consideraciones que se deben tener en cuenta al decidir qué interés es “suficiente”. No creo que exista ningún problema jurídico especial para esclarecer el significado de estas distintas disposiciones posibles. Para entenderlas todas —estándares inconclusos, estándares vagos y concesiones expresas de discreción— es necesario entender la vaguedad pragmática. 10.

La vaguedad pragmática

Argumenté en el epígrafe 2.4 que la dependencia del contexto no es una forma de indeterminación, de modo que la aplicación de una expresión no es generalmente indeterminada sólo porque dependa del contexto. No obstante, la dependencia de contexto parece generar con frecuencia casos marginales. Imaginemos dos peticiones diferentes: (i): que usted venga a verme a las 5:00, y (ii): que venga a verme alrededor de las 5:00. Supongamos que viene a verme a las 5:05. ¿Ha hecho usted lo que le solicité? Estaríamos tentados en decir que llegar a las 5:05 no cumple con (i), pero cumpliría con (ii). La petición (i) es precisa; y la petición (ii) es vaga. Sin embargo, puede ser perfectamente apropiado llamar a mi puerta a las 5:05 cuando le pedí venir a las 5:00 —y no porque sea razonable no cumplir con mi petición, sino porque llegar a las 5:05 cuenta como cumplimiento. Usted tendría razón al afirmar que ha hecho lo que le solicité. De hecho, podemos imaginar circunstancias en las que 36 Una provisión que confiere discrecionalidad expresa bien podría ser abordada de manera diferente: podría tomarse en alguna medida para proteger una decisión en la primera instancia de apelación, y también en alguna medida podría aislar las decisiones de la doctrina del precedente. Pero también es posible que los tribunales permitieran apelaciones (y consideren los precedentes como vinculantes) sobre la cuestión de qué prinÍndice cipios deben regir el ejercicio de la discrecionalidad.

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sería descortés responder a la petición (i) llamar a mi puerta a las 5 en punto (e.g., si es convencional llegar un poco tarde). Además, podemos imaginar otras circunstancias en las que la petición (ii) sólo puede cumplirse adecuadamente si llama a mi puerta pocos segundos después de las 5:00 (tal como sería el caso en el que “alrededor” es una cortesía convencional de la que no debemos abusar). Parece que surge un problema —parece que ninguna petición es vaga o precisa, excepto con respecto a las circunstancias. Es posible resolver este problema si podemos distinguir entre el significado de las palabras de la petición, y cómo son usadas las palabras. Podemos decir que esta distinción es la distinción entre lo que los filósofos y los lingüistas llaman “semántica” y “pragmática”. Si logramos hacer esta distinción, quizás podemos relegar el problema a la pragmática: podemos decir que la petición (i) es semánticamente precisa y que la petición (ii) es semánticamente vaga. Podemos afirmar que los requerimientos que surgen de las dos peticiones dependen del contexto, y que cualquier vaguedad en los requerimientos de la petición (i) es “vaguedad pragmática”, y que los requerimientos de la petición (ii), a la inversa, puede ser pragmáticamente precisos. ¿Nos ayuda en algo esta distinción? Una similitud entre la vaguedad semántica y la pragmática es que podemos idear formas del principio de tolerancia para describir la vaguedad pragmática. Podríamos decir que, cuando la petición (i) es usada vagamente, una diferencia mínima en el tiempo en el que usted llega a mi puerta no puede generar la diferencia entre el cumplimiento adecuado de mi petición y el no cumplimiento. Si llegar a las 5:01 es adecuado, entonces llegar a las 5:01.10 es también adecuado. El razonamiento de sorites que proviene de esta forma pragmática del principio de tolerancia tiene la misma estructura que el razonamiento de sorites de expresiones como “montón” o “calvo” o “alrededor de las 5:00” (expresiones que estamos denominando “semánticamente vagas”). Ciertamente, podemos describir la vaguedad pragmática como la vaguedad semántica de términos tales como “apropiado”, “adecuado” o “razonable”. La vaguedad pragmática puede coincidir con la vaguedad semántica. En algunos contextos, el único modo de responder apropiadamente a la petición de “alrededor de las 5:00” puede ser llegando dentro del lapso de cinco minutos de las 5:00 en punto; o incluso puede ser también apropiado llegar a las 6:00 —todo esto dependerá de nuestros acuerdos, y de los objetivos de la visita, y además de otras cosas que hemos dicho, etcétera. Téngase en cuenta que la variabilidad en los requerimientos de una petición no es por sí misma una forma de vaguedad; la vaguedad pragmática surge del hecho de que esos requerimientos

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variables (es decir, las consideraciones que tienen que ver con cómo entender de manera razonable la petición (i) o la petición (ii)) serán típicamente imprecisos. Hay una razón importante para cuestionar la idea de fijar una delimitación precisa entre la vaguedad pragmática y la vaguedad semántica: con frecuencia es imposible aislar preguntas acerca de la verdad en las declaraciones, dado un estado concreto de situaciones (que podríamos denominar preguntas semánticas), de preguntas pragmáticas acerca de qué es apropiado o razonable. Piénsese en expresiones tal como “útil”, “valioso”, “asequible”. De las cuales podríamos decir dos cosas acerca de su significado: A) se aplican sólo si algo es razonablemente útil, o valioso, o asequible (e.g., si es tan útil que resulta adecuado para un objetivo, o si tan valioso que merece intentar alcanzarlo etc., o es tan asequible que se convierte en una compra razonable….). o (B) son semánticamente precisas, pero indefinidas, de modo que se aplican si algo sirve para algo, o si es de algún valor, o puede llegar a comprarse. Pero, el hecho de que sólo las aplicamos cuando algo es razonablemente útil, o valioso, o asequible es un hecho que tiene que ver con la pragmática. Aquí el enfoque (B) parece distanciar la semántica de la forma en que la gente utiliza las palabras: por ejemplo, como si fuese cierto que todo libro es valioso, aunque nosotros utilizamos el término “valioso” de manera retórica, como si no fuese cierto de libros cuyo único valor es ser reciclados. El problema de si describimos las expresiones como indefinidas (y pragmáticamente vagas) o como semánticamente vagas es de gran importancia. Piénsese en la expresión “violinista”. ¿Se aplica verdaderamente esta expresión a toda persona que alguna vez haya tocado, o incluso simplemente levantado, un violín (pero nosotros la usamos como si implicara un estándar de habilidad o por lo menos de perseverancia)? ¿O únicamente se aplica a la gente que tiene una habilidad atinada o por lo menos es perseverante? Ciertamente que el uso de esta palabra puede implicar un estándar bastante exigente (superior) —tiene sentido, por ejemplo, reservarla para los virtuosos. Podemos identificar como pragmáticos tales usos especiales de esta palabra en contextos especiales. ¿Pero, qué ocurre cuando su uso en todos los contextos implica algún estándar (superior o inferior)? Si es el caso, entonces la semántica de “violinista” no puede aislarse de los factores pragmáticos que hacen a los estándares concretos apropiados en contextos de sus usos

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particulares: es decir, no podemos decir (como estamos tentados de decir en el caso “ven a las 5:00”) que “él es un violinista” tiene un significado preciso que puede ser utilizado de manera vaga. La vaguedad pragmática en el Derecho La vaguedad pragmática es importante en el Derecho: surge de las características pragmáticas de la aplicación del lenguaje legislativo —características llamadas “interpretación” por los juristas. Una ley de Eduardo III prohibió dar limosna al «mendigo sano» como una medida contra la escasez de trabajo después de la Plaga Negra. ¿Qué ocurre si alguien llega como un mendigo sano «un día que hace muchísimo frío y con una vestimenta tan ligera que si no consigue ropa….lo más probable es que fallezca»? 37 El académico del siglo XVI Christopher St. German señalo que el Derecho castigaría a alguien que diera ropa a dicho mendigo, pero que la equity* eximiría al donante de limosnas de la intervención del Derecho. Podemos describir el resultado en base a equity como una interpretación de la ley (quizás bajo la idea de estar atribuyendo intenciones al legislador o a los fines de la ley), o como una decisión de no aplicar la ley (en base a razones de conciencia). En la realización de este sistema, la temprana figura de equity inglesa fue una respuesta institucional extraordinaria a la necesidad de los tribunales de hacer algo razonable con las reglas jurídicas, incluyendo la legislación. A veces los tribunales llevan a cabo dicha función sin ni siquiera mencionar la figura de equity (incluso los tribunales ingleses ya no mencionan la figura de equity cuando interpretan leyes). Los tribunales pueden hacerlo así apelando a los fines de la ley, o a la intención del legislador, o apelando a analogías con otras exenciones, o a políticas públicas, a los principios del Derecho, o incluso apelando a todas estas técnicas.38 En este sentido, podemos decir que aun cuando un mendigo es claramente un mendigo sano, es decir que tiene la posibilidad de trabajar, la ley no se aplica si tiene lugar una ventisca. O bien podríamos decir 37 St. German’s Doctor and Student, ed. T. F. T. Plucknett and J. L. Barton (London: Selden Society, 1974), 99. * (N. del T.) Equity —el sistema de utilizar principios de justicia para llegar a una resolución cuando el common law resulta inapropiado—. Para entender el sistema de equity y la forma en que ya no se considera una cuestión apartada del Derecho, véase Bix, B. A Dictionary of Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 62. 38 En el caso muy discutido de Riggs v. Palmer 115 N.Y. 506 (1889), por ejemplo, el tribunal usó todo lo anterior.

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que ningún mendigo es un mendigo sano en el sentido relevante o para los fines de la ley si tiene lugar una ventisca. Dado que no hay una delimitación precisa de las circunstancias en las que la figura de equity (o las técnicas interpretativas de un tribunal) eximirá a alguien de la ley, la ley es vaga en un sentido especial que podemos llamar «pragmático»: podemos decir que no gira en torno a la vaguedad de ninguna palabra, pero sí en cuanto a la imprecisión de las técnicas interpretativas del tribunal, o a la imprecisión de las razones para no aplicar la regla, o bien podemos decir que es una forma de vaguedad de “sano”. Las características pragmáticas del uso del lenguaje legislativo pueden ser confundidas como una fuente de indeterminación radical: una razón para rechazar la noción de Hart de que hay un núcleo de certeza y una zona de penumbra en los casos de aplicación. Por ejemplo, consideremos el problema de si una ambulancia tiene prohibido entrar en el parque de acuerdo a una ley local que prohíbe la entrada de “vehículos”. El problema, parece desacreditar la idea de Hart de que existe un núcleo y una penumbra en la aplicación de una regla que prohíbe la entrada de vehículos en el parque. Supongamos que una ambulancia entra al parque para recoger a alguien que se encuentra seriamente herido, y supongamos que el chofer es llevado a juicio por violar la regla, y que el tribunal lo declara inocente. Aparentemente Hart tendría que decir que el tribunal ha actuado contrariamente a Derecho, dado que no ha aplicado una regla a un caso ubicado en el núcleo (dado que las ambulancias claramente son vehículos). De hecho, alguien como Hart puede responder de una manera muy sencilla a este contra-argumento, aunque quizás la respuesta sencilla pueda generar algunas complejidades. Pero, en dicho caso, si el tribunal ha actuado contrariamente a Derecho depende de lo que el Derecho exige —depende de que el Derecho exija que la regla se aplica en tales circunstancias. Es concebible que sí lo exija. Entonces, el tribunal (quizás sabiamente) no le dio efecto al Derecho. Sin embargo, es también concebible que el tribunal tenga una facultad legal (quizás tenga un deber jurídico) para cambiar el Derecho, o apartarse del Derecho en base a la conciencia (equity). También es concebible que varias técnicas interpretativas (tales como las mencionadas anteriormente) sean parte del Derecho. En este caso, podemos decir que el Derecho en realidad no prohíbe la entrada de vehículos en el parque (sino sólo vehículos que no generan consideraciones interpretativas especiales de exención). También podemos decir que el Derecho sí prohíbe los vehículos, pero que “vehículos” en sentido relevante, o para los fines de la prohibición, tiene que entenderse a la luz de aquellas consideraciones interpretativas. Sin embargo, nada de esto le genera un problema a Hart —Hart tendría un problema sólo si fuera imposible aplicar a las ambulancias

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la prohibición sobre los vehículos. No obstante lo anterior, el caso de la ambulancia en el parque nos enseña algo importante acerca de las formas diversas en que puede no estar claro lo que el Derecho exige y permite. Podemos decir que una de estas formas son las indeterminaciones que surgen de la vaguedad del lenguaje legislativo, y otra son las indeterminaciones en la aplicación de las técnicas interpretativas.39 En el Capítulo 7 voy a argumentar que estas dos clases de indeterminación son fundamentalmente similares. No tiene relevancia si las distinguimos como semántica y pragmática. Lo que importa a efectos de los propósitos actuales es que ambas puedan ser descritas implicando la misma clase de razonamiento, por referencia a las similitudes —a los casos claros de la aplicación correcta de una palabra (en el caso de la vaguedad semántica), y a los casos claros del uso apropiado de una expresión (en el caso de la vaguedad pragmática). Ahora bien, yo no pretendo presentar nada parecido a una teoría sobre tal razonamiento: esto exige desarrollar una teoría sobre la suficiencia de las consideraciones relevantes, y creo que una teoría de este tipo es imposible. La relevancia no es una noción teórica, y si existe una noción menos teórica que la relevancia, ésta es la de suficiencia. El objetivo de mencionar el paralelismo entre la vaguedad semántica y pragmática es mostrar que no debemos esperar algo así como una teoría de la vaguedad semántica —es decir, no debemos estar esperanzados en encontrar un desarrollo general explicativo de cuándo es correcto aplicar una expresión vaga.40 La similitud entre la vaguedad semántica y pragmática muestra que, al igual que el razonamiento analógico y el razonamiento práctico irrestricto, la aplicación del lenguaje vago puede depender de los propósitos para los cuales el lenguaje se está aplicando, y que puede ser una pregunta evaluativa controvertida. Las decisiones sobre la aplicación del lenguaje vago en los casos marginales no pueden ser aisladas de las consideraciones evaluativas (ver más adelante el epígrafe 6.4). Estos argumentos no implican que ninguna pregunta difícil tiene una respuesta correcta. Pero, por supuesto, tampoco implican que existe una respuesta correcta para tales preguntas. Argumentaré en el Capítulo 4 que en algunos casos no hay respuestas correctas a preguntas sobre la aplicación del lenguaje legislativo, y que esto se demuestra por el hecho de que las consideraciones evaluativas involucradas generalmente no pueden ser precisas. Sin embargo, la tesis debe ser 39 Puede haber una tercera clase muy importante de indeterminación, acerca de qué técnicas interpretativas un tribunal puede (o tiene que) usar. 40 Contra-argumento una explicación general de esta naturaleza (que afirma que las inclinaciones de los hablantes para aplicar o rehusar a utilizar una expresión determina su aplicación correcta) en los Capítulos 6 y 7.

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cuidadosamente configurada: no se trata simplemente de que cuando las personas razonables discrepan sobre la aplicación de una palabra vaga, no existe una respuesta correcta. 11. La ambigüedad El contraste entre la vaguedad y la ambigüedad es razonablemente claro: “painter” y “rope” (cuerda) ambos son vagos; pero sólo el primero es ambiguo. Una palabra vaga tiene un significado (y su aplicación no está clara en algunos casos); una palabra ambigua tiene más de un significado (y en algunos casos puede que no esté claro cuál está en uso).41 Si voy de viaje en mi coche con una persona en la carretera y estamos hablando de animales y de pronto se pincha la rueda y le digo “no tengo gato”, la persona puede tener la duda de si lo que quiero decir es “no tengo gato” en el sentido de animal doméstico, o bien que “no tengo gato” para levantar el coche y poner la rueda de repuesto.* Otras diferencias son que (i) la sintaxis puede crear o resolver ambigüedades (“no tengo” no es ambiguo, aun cuando “gato” lo sea), pero no existe nada llamado vaguedad sintáctica; (ii) las incertidumbres provenientes del uso de expresiones ambiguas generalmente se solucionan averiguando qué significado tenía en mente el hablante (si lo que el hablante quiso hacer fue un juego de palabras, o crear un acertijo, incluso eso constituye un hecho sobre su intención). La ambigüedad es un pariente más cercano a la homografía (“clavo”-“clavo”, el primero en el sentido de la especia, y el segundo en el sentido de la pieza de metal) y a la homofonía (“revelar”-“rebelar”), que a la vaguedad. La ambigüedad, homografía y homofonía son todas características accidentales del lenguaje, las cuales, a diferencia de la vaguedad, sólo son ocasionalmente importantes (aunque son ocasionalmente muy importantes) en el Derecho. 41 Podría tener más sentido usar «ambigüedad» como un término para las imprecisiones ocasionales y «multiplicidad de significados» como un término para la característica de las palabras que puede llevar a la imprecisión; pero creo que es más convencional usar «ambigüedad» en ambos sentidos, tanto como característica de las palabras, y como la imprecisión que puede resultar de dicha característica. * (N. del T.). El texto original utiliza el siguiente ejemplo del idioma inglés: «If a taxi driver asks if he should turn left, and you say “right!”, he may be in doubt as to whether you mean “no, turn right!” or “correct!”». Con la expresa autorización del autor, se ha reproducido un ejemplo similar del idioma español, pues al traducir el ejemplo original del inglés al español se desvirtúa como ejemplo válido para mostrar los propósitos Índice que aquí persigue el autor.

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Pese a todo, la distinción relativamente clara entre vaguedad y ambigüedad no está libre de confusiones. Podemos decir que un hombre con pocos cabellos es calvo en un sentido, y que en otro sentido no lo es. En este caso la falta de claridad es en relación a qué sentido de “calvo” es el apropiado —y esto parece ser un problema de ambigüedad. La noción acerca de los diferentes sentidos de las palabras vagas es discutida más adelante en el epígrafe 6.5; 42 y parece ser congruente con el hecho de que exista una diferencia fundamental entre expresiones ambiguas y expresiones vagas. 12. Más allá de las palabras La vaguedad no es un problema que se reduce a sí mismo. Puede parecer que le estoy dando mucha más importancia de la que se supone que tiene. He explicado la inconmensuración de las dimensiones como una forma de vaguedad; asimismo, he sostenido que es engañoso describir la vaguedad como un contorno o margen, que los “conceptos controvertidos” son vagos, y que las preguntas sobre la aplicación de las palabras vagas comunes pueden incluir lo que Dworkin denomina “casos centrales”. Sostuve que la vaguedad de las expresiones es distinguible pero inseparable de su análoga, la vaguedad pragmática, la cual no es en absoluto una propiedad de las expresiones lingüísticas, sino puramente una pregunta sobre qué es lo apropiado decir y hacer. Y propongo que las incertidumbres en la aplicación de expresiones evaluativas surgen de su vaguedad. Todas estas consecuencias surgen de la comprensión de las nociones de tolerancia y de casos marginales, invocando aquellas consecuencias una comprensión más detallada de estas nociones. Todas las expresiones no-artificiales discutidas en este Capítulo parecen ser susceptibles al principio de tolerancia, y todas generan casos marginales. Es verdad que los casos marginales siempre se presentan entre los casos claros “positivos” y los casos claros “negativos”. Es decir, algo es un caso marginal sólo si podemos identificar o imaginar casos a los que la expresión claramente se aplicaría y casos a los que la expresión claramente no se aplicaría. Sin embargo, el hecho de que los casos marginales siempre son de este modo intermedios no nos dice cómo de extensas o de importantes son las incertidumbres que surgen en los casos marginales. 42 Además, véase el análisis de la teoría de la supervaluación en el epígrafe 5.1, la cual considera la vaguedad como una forma sistemática de ambigüedad.

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3. Las fuentes de la indeterminación

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Ordinariamente es mucho más importante saber si alguien ha actuado inhumanamente, o si un empleo es bueno, que saber si una colección de granos es un montón o si un hombre es calvo. Pero en aquel uso de expresiones como “montón” y “calvo” que puede ser distinguido coherentemente como vaguedad, no hay ningún fenómeno al margen de las incertidumbres que surgen en la aplicación de “cruel” o “bueno”. Ninguna buena explicación de los casos marginales puede tratar “calvo” o “edad madura” como expresiones que generan casos marginales y negar que hay casos marginales para la aplicación de palabras como “inhumano” o “bueno”. El posible alcance del problema es ilimitado. No pretendo proporcionar una teoría de todo, tampoco una teoría del valor o una teoría del significado, aun cuando los argumentos de los Capítulos 6 y 7 proponen los límites con los que debe enfrentarse cualquier teoría del valor o del significado. Lo que propongo es analizar los aspectos de la paradoja de sorites —en la vaguedad de orden superior, y en los obstáculos para resolver la paradoja. La razón de hacer esto así es apoyar algunas tesis sobre la trascendencia de la vaguedad en la comprensión del Derecho; tesis que menciono en el siguiente Capítulo 4.

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4. Vaguedad y teoría jurídica

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LA vaguedad es una trampa para los teóricos del Derecho. Éstos cada cierto tiempo se han enfrentado con el desconcierto que la vaguedad crea en la teoría jurídica —o, por lo menos, que crea para cualquier teoría que tiene en cuenta a los tribunales desde su función de aplicar el Derecho. Si el Derecho se formula en un lenguaje vago, ¿qué es lo que hace un tribunal en un caso marginal? Si no está claro lo que el Derecho exige en tal caso, ¿cómo puede un tribunal aplicar el Derecho? Parece ser que en este caso no podemos decir que exista Derecho; sin embargo, existe una disposición jurídica por la que hay que decir a la gente sus derechos y obligaciones. Para ilustrar el problema, podemos usar el ejemplo de la regulación de la música en Gran Bretaña. La Ley de la Justicia Penal y Orden Público faculta a la policía a ordenar a los organizadores de fiestas “rave” a que apaguen el equipo de sonido, haciéndose acreedores a un desacato en caso de negarse a hacerlo. Dicha facultad tiene aplicación en el caso “de una reunión….donde durante la noche se toca música amplificada (con o sin intermedios), la cual es de tal naturaleza, que por razón de su intensidad y duración y el tiempo en el que se toca, es probable que ocasione perturbaciones serias al descanso de los habitantes de la localidad”.1 Quizás “música” no es algo muy jurídico —y los redactores de la ley señalaron: «“música” incluye sonidos caracterizados total o predominantemente por la emisión de constantes ritmos repetitivos».2 Esta definición de música es confusa, sin embargo, es fácil imaginar casos claros de una fiesta “rave” tal y como es definida en la ley. Parece que también tendremos casos marginales, sobre todo por la vaguedad de “perturbaciones serias”. En algún lugar entre el silencio y el trastorno, hay música a la cual la facultad de la policia no es claramente aplicable, y no es claramente inaplicable. 1 2

Ley de la Justicia Penal y Orden Público de 1994, c. 33, s. 63(1). 2. Sección 63(1)(b) .

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La vaguedad en el Derecho

Ahora imaginemos a un millón de organizadores de fiestas “rave” acusados por desobedecer la orden de la policía de apagar su música. Uno tras otro comparecen todos ante el mismo tribunal. El primero de los acusados atormentó a casi todo el condado de Shropshire emitiendo constantes ritmos repetitivos a un volumen ensordecedor, y es declarado culpable. Todos los acusados tocaron la misma música, de la misma forma, y bajo las mismas circunstancias, salvo que cada uno de los sucesivos organizadores de fiestas “rave” tocó la música a un volumen imperceptiblemente más bajo —hasta el organizador de fiestas “rave” un millón, el cual tocó la música de manera tan tranquila que indudablemente no causó perturbaciones a nadie. Este último será absuelto. Pero, si en cada caso la disminución en el volumen es trivial, entonces parece que el declarar culpable a los organizadores de fiestas “rave” no debe tener final. Entre dos acusados sucesivos en la serie, no existe una diferencia que los habitantes de la localidad puedan percibir. Si no hay una delimitación precisa en la aplicación de la expresión “perturbaciones serias”, entonces el declarar a un organizador culpable en un caso y no en el siguiente parece ser algo arbitrario. Un tribunal debe ser capaz de justificar sus decisiones, pero ¿cómo un cambio trivial en el volumen de la música puede justificar la diferencia entre declarar a alguien culpable o absolverlo? Si los casos similares deben ser tratados de manera similar, entonces el tratamiento que el Derecho da a dos casos no debe ser materialmente diferente cuando no existe una diferencia material entre ellos. Voy a denominar a tal situación el “caso del millón de raves”. El tribunal se enfrenta a la tarea de dividir a los acusados en dos categorías: culpables y no culpables. Sin embargo, no existe una fiesta “rave” más silenciosa que otra. En este Capítulo y en el Capítulo 8 voy a argumentar que eso no es un hecho únicamente de la palabra “rave”, o de las palabras de la ley. Lo que sucede es que el Derecho no proporciona una técnica para dividir al millón de acusados entre culpables y no culpables, sin embargo, el Derecho exige al tribunal que sí lo haga en el caso del millón de “raves”. Si esto es así, entonces la tesis de la indeterminación se sustenta. Esta tesis amenaza los apreciados postulados de teorías que adoptan el enfoque estándar de la adjudicación: donde la labor del juez es dar efecto a los derechos y deberes de la gente, y tratar a los casos similares de manera similar. 1. Las teorías jurídicas Los teóricos del Derecho han argumentado sobre la vaguedad, pero nunca se han enfrentado de lleno con la paradoja antes mencionada. Dos enfo-

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ques opuestos a la vaguedad han sido dominantes en la teoría jurídica. Un enfoque acepta la tesis de la indeterminación —que en algunos casos la vaguedad conduce a la indeterminación jurídica. Postula que, en algunos casos, no existe respuesta correcta a la pregunta de si una expresión se aplica. La tesis de la indeterminación tradicionalmente se expresa señalando que un enunciado vago en un caso marginal es “ni verdadero ni falso”: 3 a esto lo voy a denominar “la formulación tradicional”. El otro enfoque consiste en rechazar la indeterminación. Esto se puede hacer negando que la aplicación del lenguaje vago es indeterminada en un caso marginal. La teoría epistémica de la vaguedad hace esta negación; véase el Capítulo 6. La segunda forma de negar que la vaguedad conduce a la indeterminación jurídica ha sido popular entre algunos filósofos del Derecho, a diferencia de la primera. Estos últimos reconocen la indeterminación lingüística (o bien no expresan un punto de vista específico), pero sostienen que el Derecho goza de recursos especiales que eliminan cualquier indeterminación —por ejemplo, sostienen que un demandante no puede tener éxito en un caso donde la aplicación del Derecho es indeterminada. Al criticar el punto de vista de Hart de que la aplicación del Derecho en los casos marginales es indeterminada, recientemente David Lyons ha expresado esta perspectiva, por ejemplo cuando sostiene: «Resulta dudoso por qué las delimitaciones borrosas de las reglas deben originar lagunas en el Derecho. Si una regla vigente no es lo suficientemente determinada para decidir un caso, presumiblemente no puede apoyar la causa de una acción jurisdiccional. La carga de la prueba no tiene viabilidad, y por lo tanto el demandado presumiblemente debe ganar».4 Lo inquietante del argumento de Lyons se esconde en los “presumiblemente”. Parece haber algo 3 Joseph Raz formuló la «tesis de la indeterminación» de esta manera en una disputa con Ronald Dworkin sobre la naturaleza de los principios jurídicos: «Si el contenido del Derecho está exclusivamente determinado por hechos sociales, entonces el Derecho está sujeto a lagunas; es decir, hay declaraciones en el Derecho que son ni verdaderas ni falsas.» «Legal Principles and the Limits of Law», en Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duckworth, 1983), 73, 81. Raz usa la misma formulación en una breve discusión sobre la vaguedad en MF 327. Cf. Jules Coleman: «Generalmente, los filósofos están de acuerdo que algunas frases que implican la aplicación de predicados vagos son ni verdaderos ni falsos.» «Truth and Objectivity in Law» (1995) 1 Legal Theory 33, 49. 4 Book review (1995) 111 Law Quarterly Review 519, 520, reseña de Hart, The Concept of Law, 2.ª edición. (Oxford: Clarendon Press, 1994). Parece que el problema no es en realidad de prueba. Lo que un demandante tiene que hacer es demostrar los hechos que apoyan la causa de la acción. En un caso marginal, el problema del demandante no está en que él o ella no pueden librarse de la carga de probar los hechos, sino en que, como sugiere la segunda frase de la cita de Lyons, no está claro si los hechos apoyan la Índice causa de la acción.

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interesante en el argumento: en un caso marginal, no está claro que el demandante tenga razón en el juicio. Pero esto es todo lo que nos dice. Tampoco está claro que el demandante no tenga razón en el juicio. El enfoque de Lyons ignora este hecho y lo único que concluye es que los casos en los que el Derecho no favorece al demandante claramente se toman por casos en los que el Derecho no favorece al demandante. El problema en un caso marginal justamente es que no está claro si el demandante tiene una causa para la acción. El tribunal no puede eliminar este problema diciendo que, cuando no esté claro, entonces no hay ninguna causa para la acción. Supongamos que una ley contiene una condición para un contrato de compraventa consistente en que los bienes deben ser de “calidad satisfactoria”, y supongamos que los bienes entregados de acuerdo a un contrato específico constituyen un caso marginal de “calidad satisfactoria”. Si el asunto se litiga, el tribunal tendrá que decidir si se incumplió la condición, y no puede hacer lo anterior aplicando la idea de Lyons de que el caso del demandante no tiene un buen sustento jurídico. Si el demandante es el vendedor (que demanda el pago) o el comprador (que demanda para recuperar el pago) ello dependerá de la contingencia, por ejemplo, del pago por adelantado. Este ejemplo indica que constituirse en demandante lo único que implica es que tienes que tener un caso. Si tenemos un caso que es un caso marginal, no estará claro que tengamos un caso, y no estará claro que no tengamos un caso, y es el tribunal el que tendrá que resolver dicha incertidumbre. Pero, ser demandante no implica que se perderá el caso si se trata de un caso marginal. Lo anterior es así no simplemente porque sería arbitrario para el comprador perder como demandante y ganar como demandado, sino porque un sistema jurídico en lo que esto suceda contaría con algo más que la simple exigencia normativa de “calidad satisfactoria”; también contaría con una regla que dijera que los demandantes pierden, salvo que su caso claramente tenga razón y un buen sustento jurídico. Muchos sistemas jurídicos cuentan con dichas reglas, por ejemplo, en el Derecho Penal. Reglas de este tipo añaden algo al Derecho. Ellas no simplemente repiten un principio que está implícito en el hecho de que un demandante tiene que tener un caso. Dos importantes Filósofos del Derecho de este siglo han compartido el enfoque de Lyons de que el Derecho cuenta con recursos para evitar las lagunas —Hans Kelsen y Ronald Dworkin. Merece la pena examinar los muy distintos enfoques sobre la vaguedad que emanan de sus teorías, no sólo porque son teóricos muy relevantes, sino también porque las dificultades que la vaguedad plantea a sus teorías nos permitirán identificar las restricciones más importantes que una explicación adecuada del lenguaje vago impone sobre la teoría jurídica.

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Este capítulo trata de identificar esas restricciones discutiendo a Kelsen y Dworkin. Trataré de argumentar las tesis siguientes: (1) La característica del lenguaje vago que es más difícil de explicar para las teorías jurídicas es la vaguedad de orden superior: las teorías de Dworkin y Kelsen no pueden dar cuenta de ella. (2) Una teoría jurídica debe aceptar la tesis de la indeterminación. (3) Sin embargo, la formulación tradicional de la tesis de la indeterminación, que un enunciado vago en un caso marginal es “ni verdadero ni falso”, es errónea y debe abandonarse. 2. Kelsen: la norma como marco Hans Kelsen insistió que no hay lagunas genuinas en el Derecho. La tesis sobrevivió a todas las complejas transformaciones de su Teoría Pura del Derecho, desde su formulación clásica en 1934 hasta su muerte en 1973. Dada su celosa desconfianza de la ideología que se hacía pasar por Ciencia Jurídica, Kelsen sospechó que cualquier teoría que señala que el Derecho no proporciona una respuesta a una disputa jurídica encubre un intento de evadir el Derecho. «El principio de que el orden jurídico positivo siempre puede ser aplicado a un caso concreto», escribió Kelsen, «es verdadero para todo orden jurídico positivo».5 Este principio de completitud está basado en una idea similar a la objeción de Lyons a Hart: en cada disputa jurídica, una parte demanda que la otra se encuentra sometida a una obligación jurídica. Si no es “probada” 6 dicha demanda, el demandado no tiene ninguna obligación jurídica. Un enfoque kelseniano sobre la vaguedad parecería estar del lado de Lyons contra Hart. Pero esta apariencia es engañosa. El principio de completitud de Kelsen coexistió con su doctrina, igualmente duradera, sobre la indeterminación.7 El Derecho es indeterminado (a) cuando una norma válida otorga discrecionalidad expre5 Hans Kelsen, General Theory of Norms, trad. Michael Hartney (Oxford: Clarendon Press, 1991) (de aquí en adelante GTN), 366; cf. Introduction to the Problems of Legal Theory, trad. Bonnie Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson de la 1ra. edición de 1934 de Reine Rechtslehre (Oxford: Clarendon Press, 1992) (de aquí en adelante IPLT), 84, y The Pure Theory of Law, trad. Max Knight de la 2.ªedición 1960 de Reine Rechtslehre (Berkeley: University of California Press, 1967) (de aquí en adelante PTL), 245-6. 6 IPLT 85. 7 Unbestimmtheit, trad. como «indeterminacion» en IPLT 78-9, «indefiniciones» Índice en PTL 349-50.

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sa (e.g., una gama de posibles periodos de prisión por un delito), o (b) cuando una norma general es ambigua, o (c) cuando hay un conflicto de dos normas supuestamente válidas, o (d) cuando la expresión lingüística de la norma es claramente contraria a la voluntad de la autoridad que la emitió. ¿Cómo podemos resolver esta tensión entre el principio de completitud de Kelsen y su tesis de la indeterminación? El mismo Kelsen trata de resolverla sosteniendo que una norma general es un “marco”. Dentro del marco se encuentran todas las posibilidades autorizadas por el legislador. De modo que un tribunal estará aplicando el Derecho si da efecto a cualquiera de esas posibilidades. «El hecho de que una decisión judicial esté basada en una ley en realidad sólo significa que se mantiene dentro del marco representado por la ley; no significa que ésta sea la norma individual, sino sólo que es una de dichas normas individuales que pueden ser creadas dentro del marco de la norma general».8 Consideremos el ejemplo de una ley que proporciona una gama de sentencias posibles para un delito. Cualquiera de esas sentencias dentro de la gama será válida jurídicamente, y cualquier sentencia fuera de ella no lo será. No hay laguna en el Derecho: toda decisión judicial concebible o bien está o no está contemplado por la ley. Sin embargo, sí tenemos indeterminación, en el sentido de que hay más de una disposición autorizada jurídicamente. Parece que Kelsen nunca abordó el tema de la vaguedad; sin embargo, su forma de abordar la ambigüedad indica que su doctrina de la indeterminación incluye una doctrina sobre la indeterminación lingüística, y sugiere una forma de acomodar la vaguedad dentro de esta doctrina.9 Si una ley es ambigua, y un demandado es responsable de acuerdo a una lectura pero no a otra, entonces podríamos decir que la aplicación del lenguaje de la ley es indeterminado, y Kelsen sostiene que el Derecho mismo es inde8

PTL 351; c.f IPLT 80. Claudio Luzzati ha construido un convincente argumento relativo a que la «indeterminación» de Kelsen no tiene carácter lingüístico: «Discretion and “Indeterminacy” en Kelsen’s Theory of Legal Interpretation», en Letizia Gianformaggio (ed.), Hans Kelsen’s Legal Theory: A Diachronic Perspective (Turin: Giapicchelli, 1990), 123. La lista de Kelsen de las formas de indeterminación ((a) a (d) en el texto) apoya esa afirmación. La noción de indeterminación de Kelsen es un artefacto conceptual surgido de sus preocupaciones con la cuestión de si la lógica se aplica a las normas, y con la relación entre normas generales e individuales, cuestión que no puede tratarse aquí. Para nuestros propósitos es suficiente indicar que la doctrina de Kelsen sobre la indeterminación, aunque no es una doctrina lingüística, sí proporciona a su teoría un instrumento potencial para poder explicar la indeterminación lingüística. Él usó dicho instrumento del mismo modo cuando abordó el tema de la ambigüedad; mi análisis propone una manera de usar el mismo instrumento para explicar la vaguedad. 9

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terminado —que el tribunal goza de discreción. Podemos construir una explicación kelseniana de la vaguedad si presumimos que trataría la aplicación de una expresión vaga en un caso marginal de la misma manera en que trató la aplicación de una expresión ambigua. Si él hiciera eso, parece que Kelsen se alía con Hart en contra de Lyons. Pensemos en la vaguedad como ambigüedad pero a gran escala.10 Una palabra ambigua como “pintor” tiene más de un significado: una palabra vaga como “alto” tiene un rango ilimitado de significados, dado que puede precisarse de un número ilimitado de maneras. Una norma ambigua es un marco, dentro del cual se encuentran dos o más significados de la expresión de la norma. Al usar una expresión ambigua, el legislador otorga discreción a un tribunal para que formule una norma individual eligiendo algunos de esos significados. Una norma vaga también es un marco, dentro del cual se encuentran infinitas diferentes maneras de precisar la expresión vaga de la norma. “Alto”, por ejemplo, podría significar “por encima de 6 pies”, o “por encima de 5.9 pies”, o “por encima de 5.10’5”... Usando una expresión vaga, el legislador confiere discrecionalidad a un tribunal para formular una norma individual para que elija entre cualquiera de las precisiones dentro del marco —cualquiera de las precisiones admisibles. Esta discrecionalidad es paralela a la discrecionalidad para aplicar uno de los significados de una expresión ambigua, y ambas son paralelas a la discrecionalidad para imponer una sentencia dentro de la gama prevista por la ley. Esta explicación kelseniana de la vaguedad evade la objeción que anteriormente formulé a la explicación de Lyons, dado que no presupone que un demandante sólo puede ganar en los casos claros. En un caso marginal, la perspectiva kelseniana sostiene que el Derecho faculta al tribunal para elegir entre las precisiones de la expresión vaga, bajo las cuales en algunas ganará el demandante y en otras perderá. Sin embargo, la explicación falla por una razón que también constituye una (segunda) objeción devastadora a la explicación de Lyons: niega la vaguedad de orden superior. De hecho, la vaguedad no es ambigüedad a gran escala, dado que no hay ningún contorno claro entre delimitaciones admisibles e inadmisibles de una expresión vaga. La autoridad decisoria autorizada a seleccionar a candidatos altos para un trabajo goza de discrecionalidad, pero no para darle una lectura a “alto” como si significara “por enci10

Las teorías «supervaluacionales» tratan la vaguedad de esta manera; cf. Kit Fine: «Vaguedad es ambigüedad sobre una gran y sistemática escala» «Vagueness, Truth and Logic» (1975) 30 Synthese 265, 282. Véase epígrafe 5.1. Sobre la ambigüedad, véaÍndice se epígrafe 3.11. anterior.

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ma de 4 pies”. Entonces, ¿qué ámbito tiene la discrecionalidad? Podríamos decir que la discrecionalidad no se extiende a los candidatos que claramente no son altos. Pero ninguna delimitación precisa separa los casos marginales de los casos claros. Por lo anterior, una norma no es un marco, si por “marco” entendemos una delimitación precisa que delinea la discrecionalidad de un tribunal. El enfoque de Lyons considera la zona marginal como un área perfectamente definida dentro de la cual el demandante no puede ganar porque él o ella no pueden encontrar una causa que active su acción judicial. El enfoque kelseniano que he reconstruido considera la zona marginal como un área nítidamente delimitada, dentro de la cual cualquier decisión que tome el tribunal está jurídicamente autorizada. Desafortunadamente, ninguno de estos enfoques tiene éxito, dado que puede no ser claro si un caso resulta ser un caso claro a la hora de considerar la aplicación de una expresión vaga. El resultado es que el principio de completitud de Kelsen falla. Quizás para una teoría que pretende ser pura no exista tal cosa sino como un defecto menor, pero éste es devastador. Sin el principio de completitud, la teoría ya no puede dar cuenta de los tribunales siendo capaces de actuar en cada caso bajo la autoridad de normas generales válidas —aplicando el orden jurídico al caso concreto. Si la extensión del área de discreción es indeterminada, habrá casos en los que será indeterminado si el legislador autorizó o prohibió una decisión concreta. Las normas individuales no necesariamente son autorizadas por normas generales. La estructura dinámica y jerárquica de la teoría pura no puede dar cuenta de la aplicación del Derecho. Podría parecer que le he impuesto a Kelsen una explicación de la vaguedad destinada al fracaso, y que sería más generoso dejar abierta la posibilidad para que un kelseniano diera una explicación de la vaguedad que evitara esta objeción. Pero tal explicación, para salvaguardar el principio de completitud, tendría que eliminar la vaguedad de orden superior. Para saber si esto es posible, nos ayudará analizar un intento más sofisticado —la explicación de la vaguedad de Ronald Dworkin. 3. Dworkin: la tesis de la respuesta correcta Ronald Dworkin postula que siempre hay prácticamente una única respuesta correcta para cada controversia jurídica.11 Jules Coleman ha argumentado que «Dworkin ha abandonado la tesis de la respuesta correc11 Para una defensa de la tesis, véase Ronald Dworkin, «On Gaps in the Law», en Paul Amselek y Neil MacCormick (editores.), Controversies about Law’s Ontology (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991), 84.

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ta», reemplazándola en Law’s Empire con una “teoría política de la autoridad legítima” la cual «depende de comunidades asociativas que exteriorizan virtudes políticas e ideales, no de la existencia de respuestas correctas para las controversias jurídicas».12 Sin embargo, Dworkin sigue reafirmando la tesis de la respuesta correcta, 13 y parece que este compromiso continuo no es accidental: su teoría de la legitimidad misma está ligada a la tesis de la respuesta correcta dada su idea de que las virtudes políticas que legitiman el Derecho son conmensurables. Una posible objeción a la tesis de la respuesta correcta es que si el lenguaje de una regla jurídica es vago, no hay respuesta correcta a la pregunta de si la regla se aplica en un caso marginal. Dworkin responde que esta objeción falla porque no consigue «diferenciar entre el hecho y las consecuencias de la vaguedad»: las reglas de construcción pueden eliminar la vaguedad, por ejemplo, exigiendo que la regla se aplique sólo a los casos que se encuentran en el «núcleo indiscutible del lenguaje».14 Joseph Raz objetó que Dworkin caracteriza equivocadamente los términos vagos como si éstos trazaran dos líneas precisas en lugar de una: una línea precisa entre los casos de «núcleo indiscutible» y los casos discutibles, y otra línea entre los casos discutibles y los casos en los que el término indiscutiblemente no se aplica. Raz afirmó que generalmente no hay ningunas líneas entre los casos claros y los casos no claros, y que en el tipo central de la vaguedad, la «vaguedad es “continua”».15 Recientemente Brian Bix ha insistido en la misma objeción invocando el argumento de Mark Sainsbury de que la vaguedad se caracteriza de mejor manera indicando la ausencia de delimitaciones.16 La objeción al argumento de Dworkin es que ignora el problema de la vaguedad de orden superior. Es una objeción válida, pero no se enfrenta a una versión elaborada del argumento que el mismo Dworkin desa12 «Truth and Objectivity in Law» n. 3 cit., 49-50; un argumento similar se encuentra en Jules Coleman y Brian Leiter, «Determinacy, Objectivity, and Authority», en Andrei Marmor (ed.), Law and Interpretation (Oxford: Clarendon Press,1995), 203, 214. 13 Véase, «On Gaps in the Law», n. 11 cit. Igualmente, en una reciente elaboración de su explicación del escepticismo filosófico sobre la moralidad y estética, Dworkin propone que el caso de las tesis de indeterminación es más débil en el Derecho que, por ejemplo, en la estética: «Objectivity and Truth: You’d better Believe It» (1996) 25 Philosophy and Public Affairs 87, 136-8. Pero en estos comentarios él no hace ninguna negación categórica de que hay casos en los que el Derecho no da una única respuesta correcta. 14 Ronald Dworkin, «No Right Answer?», en P. M. S. Hacker y Joseph Raz (eds.), Law, Morality and Society (Oxford: Clarendon Press, 1977), 58, 67-9. 15 Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), 73-4. 16 Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy (Oxford: Clarendon Press, 1993), 31-2: véase, Mark Sainsbury, «Is there Higher-Order Vagueness?» (1991) 41 Philosophical Quarterly 167. Hilary Putnam hace una objection similar a Dworkin en Índice «Are Moral and Legal Values Made or Discovered?» (1995) 1 Legal Theory 5, 6.

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rrolló para defender su postura.17 Aún así, argumentaré que la versión elaborada tampoco es exitosa. Sin embargo, analizar la versión elaborada del argumento tiene una importante consecuencia para las explicaciones filosóficas del lenguaje vago. Dworkin se centra en la formulación tradicional de la tesis de la indeterminación: él caracteriza la opinión de que la vaguedad lleva a la indeterminación como la afirmación de que un enunciado vago es “ni verdadero ni falso” en un caso marginal. Ciertamente, la formulación “ni verdadero ni falso” es la manera tradicional en la que los filósofos expresan la tesis de la indeterminación a la que se opone Dworkin. Examinando el debate relacionado con el argumento de Dworkin, llegamos a la conclusión de que esa formulación tradicional debe ser abandonada. Sólo constituye una formulación enrevesada de una tesis válida. El argumento elaborado de Dworkin En la formulación de Dworkin, V dice que, si φ es vago, “x es φ” puede ser verdadero, falso, o ni verdadero ni falso. V sostiene que, en la última de estas tres opciones, el uso de φ en la formulación de una regla hace al Derecho indeterminado. Dworkin sostiene, por el contrario, que no tiene por qué resultar la indeterminación en el Derecho: por ejemplo, un “principio de la legislación” podría exigir que “x es φ” sea tratado como falso si no es verdadero.18 Cuando “x es φ” es ni verdadero ni falso, no es verdadero. Por lo tanto, la regla de construcción (que llamaré “regla de Dworkin”) parece eliminar la indeterminación que V alega. Ahora un nuevo oponente de Dworkin, R, reiretra que no hay ninguna delimitación precisa entre los casos claros y los casos marginales, de modo que, en los términos de V, “‘x es φ’ es verdadero” puede ser ni verdadero ni falso. El paso crucial en el argumento de Dworkin es rechazar esa afirmación: Si “x es φ” es ni verdadero ni falso, entonces “‘x es φ’ es verdadero” es falso. De modo que la regla de Dworkin sigue operando; no hay ningún caso en el cual “‘x es φ’ es verdadero” sea ni verdadero ni falso. El argumento lleva a la impresión de que V pone en apuros a R. Dworkin admite que la situación de R es complicada, pero él da a entender que R está atrapado en el punto de vista de V: De modo que R parece ser víctima de la formulación del propio argumento de V.19 17 18 19

Ronald Dworkin, «Is there Really No Right Answer in Hard Cases?», AMP 119. AMP 130. Ibid.

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El lector puede tener la sensación de que R ha sido engañado por este argumento. Después de todo, la circunstancia sobre lo que R llamó la atención bien pudo surgir a través de todo este complejo argumento. Alguien al que se le dice que si no es verdadero que un contrato es sacrílego tiene que tratar dicho contrato como no sacrílego, puede que de todas formas se encuentre con la dificultad de tener la duda de si no es verdadero que el contrato es sacrílego*. Estoy de acuerdo. Pero esto es un problema para V, no para mi respuesta a R.20

El problema de R es que V presupone (como señala Dworkin 21) que siempre que es indeterminado si “x es φ” es verdadero, “x es φ” no es verdadero. La estructura trivalente de V (en la cual “x es φ” puede ser verdadero, o falso, o ni verdadero ni falso) presupone la bivalencia para “‘x es φ’ es verdadero” (e.g., presupone que la afirmación del último enunciado debe ser o verdadero o falso). La caracterización trivalente de la vaguedad frustra tanto al desdichado V como al confundido R. La conclusión es que el problema de R es «un enredo para todo el planteamiento de V», 22 de modo que la gente no debería decir, como dice V, que no hay respuesta correcta a una pregunta sobre la aplicación del lenguaje vago en un caso marginal. Por consiguiente, el argumento de Dworkin contra la tesis de la indeterminación se dirige solamente a la forma que adquiere esta tesis en V. El argumento de Dworkin no será ninguna objeción a la tesis de la indeterminación si puede ser formulada sin cometer los errores de V. ¿Qué es lo que está mal en V? El error de V es decir que, en un caso marginal, “x es φ” es ni verdadero ni falso. El error de Dworkin es asumir que la tesis de que la vague* (N. del T.) Se tiene en cuenta el siguiente caso que plantea R. Dworkin en «Is there really no right transwer in hard cases?», en A Matter of Principle, cuya traducción española se sencuentra en DWORKIN, R.: «¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles?» en Pompeu Casanovas y Juan José Moreso (eds.): El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1992, p. 475: «Supongamos que el legislativo ha aprobado una ley por la que “en lo sucesivo los contratos sacrílegos serán inválidos”. Se sabe que muy pocos de los legisladores tuvieron esta cuestión presente cuando votaron, y que ahora se encuentran divididos por igual, sobre si debe ser interpetada así. Tom y Tim han firmado un contrato en Domingo, y ahora Tom demanda a Tim para hacer cumplir las condiciones del contrato, cuya validez Tim impugna [por sacrílego]. ¿Diremos que el juez tiene que buscar la respuesta correcta a la cuestión dividida sobre cuál sea esa respuesta?¿O resulta más realista simplemente decir que para esa cuestión no existe respuesta correcta?». 20 Ibid. 405 n. 3. 21 Ibid. 130. Índice 22 Ibid. 405 n. 3.

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dad puede llevar a la indeterminación en un caso concreto deba ser formulada de esa forma: es decir, que el que no afirma la bivalencia debe afirmar la trivalencia. Sin embargo, podemos encontrar un mejor modo de formular la tesis de la indeterminación si extraemos el núcleo de buen sentido que tiene el argumento de V. La tesis de V es una negación. Podemos reformularla de dos maneras, cada una de ellas atribuye un alcance diferente a la negación de V. La primera hace que la negación de V sea externa a la afirmación de que “x es φ” es verdadero, y la segunda la hace interna a dicha afirmación: (1) negación externa: al decir «“x es φ” no es ni verdadero ni falso», V está rechazando afirmar que “x es φ” es verdadero, y está rechazando afirmar que es falso; (2) negación interna: al decir «“x es φ” no es ni verdadero ni falso», V está afirmando a la vez que “x es φ” no es verdadero y que no es falso. La primera opción, la negación externa, es una forma de hablar. Da sentido a la tesis de V al no tomarla en un sentido literal —interpretándola como si V dijera: “No estoy dispuesto a decir que “x es φ” es verdadero, pero tampoco estoy dispuesto a decir que es falso”. Salvo que V simplemente esté siendo inflexible, la tesis puede entenderse que significa que un caso marginal es uno donde un hablante competente e informado no sabría si afirmar que x es φ. La tesis de V simplemente es una expresión lingüística de duda acerca de si x es φ. Si consideramos la tesis de V de esta forma, la regla de Dworkin no elimina la vaguedad. Reformulada en términos de negación externa, la regla de Dworkin afirma que “x es φ” debe ser tratado como falso cuando un hablante competente e informado estaría en la duda acerca de si es verdadero. Formulada así, la regla de Dworkin determinaría el resultado de casos donde un hablante competente e informado dudaría en decir que un contrato es sacrílego, y dudaría en decir que un contrato no es sacrílego. Sin embargo, esa es una prueba vaga para la validez de un contrato, del mismo modo que es una prueba vaga decir que “un contrato es inválido si es sacrílego”. Además, podría haber casos marginales para la aplicación de una regla que dijera que un contrato es inválido si un hablante competente e informado afirma sin dudar que es sacrílego. Esto es así no simplemente porque distintos hablantes competentes e informados puedan discrepar, sino también porque un solo hablante competente e informado tendrá duda acerca de dónde empiezan sus dudas.23 Por lo tanto, si 23 Ciertamente es tentador negar esta tesis; sobre las razones para aceptarla véase epígrafe 5.2.

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abordamos la tesis de V como una negación externa, R consigue mostrar que la regla de Dworkin reduce la indeterminación, pero no la elimina. Pero la negación externa no es una operación lógica, sino una figura retórica. Construir la tesis de V como una negación externa la convierte en una manera más bien engañosa de decir que no es claro si x es φ. Es engañosa porque fácilmente puede confundirse con la negación interna. La negación interna es la negación común en la lógica clásica. La lógica admite la negación externa de afirmaciones sobre el conocimiento y de otras operaciones modales, de modo que la expresión “no sé si ella está en casa” difiere de “sé que ella no está en casa” lo mismo en la lógica modal que en el discurso ordinario. Igualmente, la lógica distingue entre la negación externa y la interna de cuantificaciones, de modo que la expresión “es el caso de que todos los armadillos no son monógamos” difiere de “no es el caso de que todos los armadillos sean monógamos” en la forma común de la lógica. Sin embargo, la lógica clásica no da cabida a las negaciones externas de aserciones. La única negación de la aserción |- p es |- ~ p; no existe una fórmula ~ |- p: el signo de la aserción pertenece al meta-lenguaje, y el signo de la negación pertenece al lenguaje objeto.24 En su argumento contra V, Dworkin tiene en mente la negación interna. Dworkin define la versión de V de la tesis de la no respuesta correcta en términos de “negación lógica”, estableciendo que (~p) es la negación lógica de (p), “por lo que si (p) es falso (~p) es verdadero, y si (~p) es falso (p) es verdadero”.25 Además, Dworkin señala que la tesis de V «sostiene que en algunos casos ni (p) ni (~p) son verdaderos, es decir, que en algunos casos la bivalencia no se sostiene».26 Sin embargo, si la tesis de V utiliza la negación interna, V tiene problemas más serios que el de la regla de Dworkin. Primero, Timothy Williamson ha argumentado que tesis como la de V son absurdas. Lo que V sostiene es que en algunos casos, (p) no es verdadero, y (~p) no es verdadero. Si aceptamos el principio de que la verdad es “disquotational” [“descitacional”]* (de modo que, por ejemplo, “x es φ” es ver24 Este hecho sobre la lógica convencional podría tomarse como señal para construir una lógica nueva, donde la negación externa «no afirmo que p» pueda ser representada. Esta posibilidad alcanzaría a inventar una lógica trivalente, una estrategia a la que me refiero más adelante (n. 28). 25 AMP 121. 26 Ibid. 122. * (N. del T.) A groso modo, el esquema disquotational (desentrecomillado o descitacional) para la verdad es una teoría redundante de la verdad constituida por la bicondicionalidad de la forma «p’es verdadero si y solo si p’». Por ejemplo: «la nieve es blanca es verÍndice dadero si y solo si la nieve es blanca». El axioma del esquema descitacional es: T(p’) ↔ p’.

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dadero si y sólo si x es φ) entonces la tesis de V nos lleva a una contradicción: (1) (2) (3) (4) (5)

~(T(p) v T(~p)) (La negación que hace V de la bivalencia) T(p) ↔ p (esquema descitacional de la verdad) ~(p v ~p) (sustitución en (1)) ~p & ~~p (Leyes de De Morgan) p &~p (eliminación de la negación) 27

La negación de V de la bivalencia implica la tesis autocontradictoria de que x es y no es φ.28 Algún aspecto de este argumento podría ser rechazado por V .29 También V podría aceptar la conclusión (de que en un caso marginal un contrato no es sacrílego ni no sacrílego, o es a la vez sacrílego y no sacrílego) —y sufrir el desprecio de los filósofos de la lógica que valoran la no-contradicción. Después de todo, tiene cierto sentido decir que “la vaguedad 27

Aquí he adaptado el argumento de Williamson, Vagueness (London: Routledge, 1994) (en adelante Vagueness), 187-9. Como Williamson indica, el argumento solo funciona si el equivalente de su argumento de p «dice algo». No funciona si reemplazamos p con, por ejemplo, jerga: el sin sentido no puede ser verdadero o falso, y la conclusión (5) no sería una contradicción, sino simplemente algo sin sentido. Para el argumento de Williamson de que un enunciado vago en un caso marginal «dice algo» véase Vagueness 195-6. 28 Téngase en cuenta que las lógicas trivalentes pueden construirse sin que exista ninguna contradicción en decir que un enunciado es ni verdadero ni falso: para el análisis de ejemplos que se remontan a C. S. Peirce, véase Vagueness, Capítulo 4. Otro ejemplo se encuentra en la lógica de verdad de G. H. von Wright (Georg Henrik von Wright, «Truth and Logic», en Truth, Knowledge and Modalities (Oxford: Blackwell, 1984), 26; agradezco a José Juan Moreso y Pablo Navarro por indicármelo). Tales lógicas contienen una tercera opción: en lugar de presentar desde la lógica clásica la tesis de V como una negación externa o como una negación interna, tal y como he propuesto en el texto, podemos interpretar la tesis de V como una negación externa con una lógica no-clásica que apoyan las negaciones externas (la lógica de verdad, por ejemplo, representa la verdad por medio de un operador modal que tiene la consecuencia de permitir la negación externa de aserciones dentro de la lógica). Las posibles objeciones a usar lógicas trivalentes para tratar la vaguedad son que sustituyen las nociones ordinarias de «verdadero» y «falso» con propiedades artificiales semejantes a las nociones ordinarias de «claramente verdadero» y «claramente falso», y que estas lógicas trivalentes ignoran la razón que se da en este texto (más adelante) para no afirmar que el enunciado de una frase vaga en un caso marginal es ni verdadero ni falso. Estas objeciones no pueden ser desarrolladas aquí; es suficiente para el presente argumento si R tiene acceso a una alternativa a la trivalencia de V. 29 La estrategema obvia debería rechazar el esquema redundante para la verdad (2). Para el argumento de Williamson en contra de rechazar el esquema descitacional para la verdad, véase Vagueness 190-2, y para una propuesta consistente en que alguien como V pudiera reinterpretar el esquema, véase Crispin Wright, «The Epistemic Conception of Vagueness» (1994) 33 Southern Journal of Philosophy (Supplement) 133, 135-8.

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es genuinamente paradójica, de modo que la única manera de describir adecuadamente lo que está pasando es contradiciéndonos”.30 Sin embargo, existe un segundo argumento más sencillo que, si tomamos en serio la tesis de V como una negación interna, expone su incoherencia. Mi propuesta es que este argumento más sencillo en realidad constituye un problema peor para V que la auto-contradicción que surge a raíz de la negación de la bivalencia. El argumento más sencillo y el problema más difícil para V es que V no puede sostener cualquiera de las partes de la tesis. Si no está claro si x es φ no está claro que “x es φ” no es verdadero, y no está claro que no es falso. No sólo es que los dos conjuntos de la tesis de V sean inconsistentes lógicamente; el caso es que V ni siquiera puede afirmar que cualquiera es el caso. Hay expresiones que son ni verdaderas ni falsas: por ejemplo, las preguntas, las órdenes, las exclamaciones como “¡Ayuda!”, y quizás absurdos como “el martes es tan rosa como el jueves”. Sin embargo, las declaraciones vagas en los casos marginales son muy diferentes. Podemos imaginar circunstancias que harían que un enunciado vago fuese claramente verdadero; pero ninguna circunstancias haría a “¡Ayuda!” verdadero. Es más, una expresión como “¡Ayuda!” es claramente no verdadera y es claramente no falsa. Sería claramente erróneo decir que es cualquiera de las dos. En un caso marginal, no es claramente erróneo decir que un enunciado vago es verdadero, o decir que es falso: porque eso es precisamente lo que está en duda. Tiene sentido dudar si en un caso marginal un enunciado vago es verdadero o es falso; pero, no tiene sentido dudar si “¡Ayuda!” es verdadero o falso. Si la tesis de V se entiende en términos de negación interna, entonces ninguna de las partes de la tesis se puede realizar, y si las dos partes pudieran realizarse entonces la tesis de V posiblemente tendría la función retórica de una contradicción expresada para llamar la atención. Si construimos la tesis de V como negación interna autocontradictoria y mal formulada que V usa retóricamente, llegamos a la misma conclusión que si la construimos como una negación externa: la tesis de V sólo tiene sentido si es figurativa. Quizás la moraleja es que V no debe formular la tesis de la indeterminación diciendo que un enunciado es ni verdadero ni falso en un caso marginal, sino diciendo que no es claro si el enunciado es verdadero. ¿Y la moraleja para Dworkin? Dado que la tesis de V no puede lograrse y resulta contradictoria formulada como una negación interna, no proporciona a la regla de Dwor30 Un enfoque con el que Williamson no tiene ninguna paciencia: «ningún esfuerzo se hará para argumentar con aquéllos que consideran aceptable contradecirse a sí Índice mismo». Vagueness 189.

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kin nada con lo que trabajar. El argumento elaborado por Dworkin asume que la supuesta categoría indeterminada “ni verdadero ni falso” de V es algo que la regla de Dworkin puede tratar como “falso”; de hecho, eso es un absurdo. Pero, por otra parte, formulada como una negación externa, la tesis de V no está afectada por la regla de Dworkin, por la misma razón que Dworkin admite: 31 puede no estar claro, por ejemplo, si un contrato es claramente sacrílego, tal y como puede no estar claro si un contrato es sacrílego. Esto es un problema para Dworkin (no sólo para V), dado que muestra que la regla de Dworkin no puede eliminar la incertidumbre. Podría objetarse que Dworkin tiene razón al pensar que R (junto con cualquiera que sostiene la tesis de la indeterminación) no puede deshacerse de la fracasada formulación de V siempre y cuando R quiera afirmar que no hay ninguna respuesta correcta. Al decir que “x es φ” es ni verdadera ni falsa, lo que V intentó decir era que no hay respuesta correcta a la pregunta de si x es φ. Defendiendo que V no debe decir que “x es φ” es ni verdadera ni falsa aparentemente equivale a defender que V no debe decir que no existe respuesta correcta.32 Sin embargo, si es indeterminado si x es φ, no existe respuesta correcta a la pregunta “¿es x φ”? ¿Tiene sentido decir que es indeterminado si x es φ, sin decir que “x es φ» es ni verdadero ni falso? Sostengo que sí: es decir, no necesitamos afirmar que existe un tercer valor de verdad (o una infinidad de valores de verdad, o una falta de valor de verdad) para sostener que no existe respuesta correcta a la pregunta “¿es x φ?”. Al caer el sol, V podría decir que es indeterminado si un momento concreto es un momento de crepúsculo o de oscuridad, y que en ese momento concreto hay ni crepúsculo ni oscuridad. La regla de Dworkin puede decir: “traten este tercer estado de cosas como crepúsculo”. Sería mejor discrepar con V, y decir: “no hay un tercer estado de cosas; sólo no está claro cuál de los dos estados es”. No necesitamos afirmar la trivalencia para negar que exista una respuesta correcta en un caso marginal, como tampoco tenemos que decir que un tercer estado de cosas interviene entre el crepúsculo y la oscuridad para sostener que no hay un último segundo de crepúsculo en la tarde. 31

AMP 405 n. 3. Esta objeción a mi argumento sería compatible con la perspectiva de Dworkin: él aborda la formulación «ni verdadero ni falso» como la caracterización de la tesis de que hay lagunas en el Derecho (e.g., la tesis de que frecuentemente no hay ninguna respuesta correcta a una disputa jurídica): «la teoría que dice que hay lagunas en el Derecho es la teoría que sostiene que existen algunas, quizás muchas proposiciones concretas en el Derecho…que son ni verdaderas ni falsas». «On Gaps in the Law», n. 11 cit., 84. 32

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Consideremos otro ejemplo: ¿Cuándo dejó la nave espacial Apolo 11 la atmósfera terrestre? Para decir que no hubo ningún último momento en el cual la nave estuvo en la atmósfera terrestre (e.g., para decir que es indeterminado cuando dejó la atmósfera), no se tiene que decir que la nave espacial pasó por una zona que se encontraba ni en la atmósfera ni fuera de ella. Los filósofos ansían decir que, si la verdad de un enunciado es indeterminado, el enunciado no es verdadero. Pero no hay ningún fundamento para este anhelo. El ejemplo de la puesta del sol y el ejemplo de la atmósfera demuestran que no necesitamos contar con una tercera posibilidad para que sea indeterminado cuál de las dos posibilidades es el caso.33 Parece que V debería sustituir “‘x es φ’ es ni verdadero ni falso” por “no es claro si x es φ”. Y entonces llegamos al problema teórico central de la vaguedad: cómo caracterizar la incertidumbre en un caso marginal. Los Capítulos 5 y 6 defienden una versión de la popular perspectiva que nosotros deberíamos denominar la “indeterminación” incierta, y decir que por lo menos en algunos casos marginales, el significado de la palabra no determina si la palabra se aplica. ¿Está afectada la teoría de Dworkin? ¿Cómo de importante es este argumento a la hora de valorar la teoría del Derecho de Dworkin? Para analizar esta cuestión hay que preguntarse si el resultado del debate puede (1) avanzar o (2) imposibilitar la tesis de Dworkin de que siempre hay una única respuesta correcta para toda cuestión jurídica. 1. Si la regla de Dworkin ha eliminado la vaguedad, el argumento de Dworkin solamente establecería que la indeterminación jurídica no resultará de la vaguedad de la formulación de una regla jurídica, si tal regla de construcción se usa. Puede no haber ninguna tal regla. Aún más, los cánones de construcción tienden a ser formulados en un lenguaje vago. Dworkin contesta esta objeción señalando que «seguimos dejando abierta la cuestión de cómo afecta al Derecho el hecho de que los tribunales, en esos enunciados canónicos, hayan utilizado términos 33 Hilary Putnam dice que un enunciado vago en un caso marginal «puede no tener un valor de verdad determinado» («Are Moral and Legal Values Made or Discovered?», n. 16 cit., 6). Esta perspicaz formulación es coherente con la tesis que defiendo, dado que Putnam puede interpretarse sosteniendo que el enunicado no tiene otro valor de verdad que «verdadero» o «falso», pero que es indeterminado qué valor de verdad tiene el enunciado. Crispin Wright tentativamente ha rechazado la noción de lagunas de Índice valor de verdad: «The Epistemic Conception of Vagueness», n. 29 cit., 138-9.

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vagos».34 Pero el argumento de Dworkin de que de la vaguedad no resultará indeterminación jurídica apela a una regla para eliminar dicha vaguedad. De modo que la vaguedad en formulaciones canónicas de cánones de construcción se encuentra fuera del alcance de este argumento —es decir, a menos que existan reglas para la aplicación de los cánones de construcción que eliminen su vaguedad. Y o bien dichas reglas de tercer orden se encuentran libres de vaguedad, o bien tendrían que existir reglas para resolver a su vez su vaguedad… Dworkin tendría que limitarse a afirmar que la vaguedad de una regla y la vaguedad de las reglas de construcción «no significa que nuestra cuestión no tiene una respuesta correcta… Nada ha sido dicho aún, en relación a la vaguedad del término “sacrílego”, para hacernos dudar de que nuestra pregunta tiene una respuesta».35 Sin embargo, algo puede decirse: el principio de tolerancia se aplica del mismo modo tanto a “sacrílego” como a «claramente sacrílego». Cuando nos enfrentamos a cualquier caso marginal concreto, este hecho no nos dice que la aplicación del Derecho al caso sea indeterminada. Sin embargo, deja perfectamente claro que, salvo que la perspectiva epistémica sea correcta, debe haber casos en los que es indeterminado si un contrato es o no es sacrílego. 2. La tesis de la respuesta correcta de Dworkin es parte de su teoría del Derecho como una interpretación constructiva de la práctica jurídica de una comunidad. La cual no se apoya en la discusión sobre la vaguedad. Incluso, hasta podría parecer que la discusión de Dworkin sobre la vaguedad es prescindible y que, al centrarme en ella, he ignorado el objetivo de que los elementos centrales de su teoría dejan a la vaguedad del lenguaje por el camino. Puede parecer que los temas más importantes de la teoría del Derecho de Dworkin están simplemente en desacuerdo con el argumento que he expuesto. Puede parecer que haya presumido que las exigencias del Derecho están determinadas por el lenguaje en el que son formuladas, de modo que las indeterminaciones en ese lenguaje significan que en algunos casos las exigencias del Derecho no están determinadas. Quizás esta opinión puede ser desarrollada con una explicación de qué cuenta como una formulación del Derecho (e.g., con una teoría de la autoridad jurídica), y con una explicación de la naturaleza sistemática del Derecho (de las circunstancias en las cuales no se puede entender lo que el Derecho exige o permite simplemente leyendo una formulación del Derecho, dado que también se necesita entender las reglas de conflicto, facultades, abro34 35

AMP 130. Ibid. 131.

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gación, precedente, e interpretación, y doctrinas justas, etcétera). Sin embargo, ninguna explicación de esta clase —es decir, ninguna explicación que, incluso con importantes salvedades, aborde las formulaciones autoritativas como la determinación de las exigencias del Derecho— puede ser consistente con la teoría “protestante” del Derecho de Dworkin. Al inicio de este capítulo sostuve que la vaguedad crea un desconcierto para cualquier teoría que da cuenta de los tribunales desde su función de aplicar el Derecho: podría argumentarse que la teoría de Dworkin simplemente no está dentro de esas teorías, salvo que por “aplicar” entendamos “dar efecto a la mejor interpretación constructiva de”. A lo largo de su trabajo, Dworkin ha insistido en que las exigencias del Derecho no pueden ser identificadas (en los casos claros o no claros) sólo con preguntar cómo se aplica a un caso el lenguaje de las supuestas formulaciones autoritativas del Derecho. Así, que la discusión de Dworkin sobre los principios jurídicos en Taking Rights Seriously no simplemente añade una nueva clase de estándar a la caja de herramientas jurídicas; Dworkin sostuvo que está en la naturaleza del Derecho el que las personas no puedan identificar los derechos y obligaciones jurídicas aplicando las formulaciones del Derecho. Las reglas, según él acepta, son “aplicables” —y “suministran” tal y tal cosa, “estipulan” tal y tal cosa; de modo que enunciarlas es decir cómo se aplican.36 Por otra parte, los principios “enuncian una razón”, “argumentan” en una dirección y son tenidos en cuenta.37 Enunciarlos no equivale a decir cómo se aplican. Aún más, en el enfoque de Dworkin, alguien que dice que una regla obliga implica que los principios apoyan su aplicación.38 Por lo tanto, nadie puede enunciar las exigencias del Derecho simplemente identificando al legislador e informándose de lo que el legislador ha requerido. De forma semejante, en la teoría de la interpretación que expresa en Law’s Empire, las pretendidas formulaciones del Derecho forman parte de la “fase pre-interpretativa” junto con el resto de la historia jurídica de la comunidad. Cualquiera que aspira a enunciar las exigencias del Derecho solo puede comenzar en esta fase, y debe seguir su labor sobre qué virtudes políticas justificarían las exigencias del Derecho, y entonces decidir qué conjunto de exigencias muestran al Derecho como la mejor ejemplificación de esas virtudes. Por lo que enunciar las exigencias del Derecho nunca es una cuestión de enunciar la aplicación de las palabras en las que fue formulado. 36 37 38

TRS 24-5. Ibid. 26. Ibid. 38.

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¿Deberíamos concluir que la vaguedad no tiene lugar en una teoría interpretativa del Derecho? Para abordar esta pregunta necesitamos centrarnos en cuál es verdaderamente el argumento principal de Dworkin sobre la vaguedad: Dworkin no considera muchas de las palabras aparentemente vagas usadas en las formulaciones de estándares jurídicos (por ejemplo, “cruel”, “justo”….) como vagas, sino consideradas como apelaciones a conceptos controvertidos.39 Desde la perspectiva de Dworkin, las palabras vagas pueden presentar problemas reales (aunque de poco interés) de aplicación; por el contrario, los conceptos que admiten concepciones diferentes no se refieren a la aplicación, excepto en un sentido especial: solicitan de la gente participar en una práctica interpretativa de la clase de la descrita en Law’s Empire. Así, Dworkin advierte que no hay que confundir «el caso en el que el legislativo usa un término vago como “madurez” o “rojo”, con el caso diferente en el que se establece un concepto que admite concepciones diferentes».40 Law’s Empire parece sostener la misma distinción: Dworkin denomina a la vaguedad «un defecto semántico» 41 y no ve ningún defecto semántico en las palabras de conceptos que admiten concepciones diferentes. Quizás Dworkin podría eliminar la vaguedad generalizando sus tesis sobre los conceptos que admiten concepciones diferentes a todos los conceptos. Después de todo, la gente tiene concepciones diferentes sobre la madurez y lo rojo. Sin embargo, este enfoque no erradicaría la vaguedad. Palabras como “cruel”, “justo” y “cortesía”, que son los ejemplos de Dworkin de conceptos que admiten concepciones diferentes, son vagas en el sentido característico identificado en el epígrafe 3.2. Ellas comparten con palabras como “madurez” y “rojo” la susceptibilidad a la paradoja de sorites que lleva a la tesis de que hay indeterminaciones en la aplicación de las palabras vagas.42 Este problema no es un artefacto de una teoría del Derecho que sufre de un aguijón semántico: también es un problema para una teoría interpretativa. El Capítulo 8 abordará este problema con más detenimiento, preguntándose si la interpretación puede erradicar la vaguedad. Argu39

Véase el epígrafe 3.7. Téngase en cuenta que cuando él elabora el argumento de que la indeterminación que surge de la vaguedad puede ser eliminada por una regla de construcción, para el propósito de su argumento se aleja expresamente de su explicación de los conceptos que admiten concepciones diferentes: AMP 128. 40 TRS 128. 41 LE 17; véase también LE 351. 42 El confinamiento de veinticuatro horas en solitario es cruel. También lo es el de 23 horas y 59 minutos. A través de una serie de sorites podemos llegar a la conclusión de que un minuto de confinamiento en solitario al día (o ninguno) es cruel. Serie de sorites parecidas podrían elaborarse para «atento», «justo», «razonable», etc.

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mentaré que, si abandonamos el punto de vista de la “aplicación” del Derecho y adoptamos una teoría interpretativa, tendremos que concluir que la vaguedad en el Derecho conduce a las indeterminaciones de los derechos y de las obligaciones jurídicas de las personas. 4. La bivalencia jurídica Es una característica común de los ordenamientos jurídicos el que las instituciones jurídicas traten los estándares jurídicos como si su aplicación fuera bivalente. Por supuesto que el contenido potencial de las órdenes de los tribunales no es bivalente: las penas para los delitos y la reparación del daño en el Derecho público y privado varían comúnmente dependiendo de la gravedad de los delitos y del daño ocasionado, etcétera. Pero, las resoluciones sí son bivalentes. Los abogados hablan como si todos fueran culpables o inocentes, responsables o no responsables. Además, los tribunales llegan a un resultado o a otro. Podemos denominar a esta forma de abordar la posición jurídica de las personas como “bivalencia jurídica”. Para Dworkin, la bivalencia jurídica es una razón para pensar que las exigencias del Derecho son bivalentes.43 Por el contrario, John Finnis ha llamado bivalencia jurídica a «un mecanismo técnico para ser utilizado dentro del marco del proceso legal».44 Si la tesis de la indeterminación tiene éxito, entonces la bivalencia jurídica es, como Finnis sugiere, un mecanismo para enfrentarse con la complejidad de los asuntos y con la necesidad de resultados inequívocos. Podría parecer que este mecanismo es una ficción que debería abandonarse: que el Derecho debería admitir que hay una serie de conciertos inmediatamente indistinguibles el uno del otro, los cuales causan a los vecinos una serie de molestias inmediatamente indistinguibles la una de la otra. En lugar de obligar a los tribunales a dividir arbitrariamente a los organizadores de fiestas “rave” culpables de los inocentes, el Derecho podría responder con grados de culpabilidad inmediatamente indistinguibles los unos de los otros. Esta propuesta promete eliminar la indeterminación surgida de la vaguedad. Pero tal promesa se incumple. Primero, porque los estándar graduados pueden ser indeseables. Lo que hace la bivalencia jurídica es simplificar algunas de las tareas más difíciles en el Derecho. Con fre43

Véase, AMP 120, y asimismo el epígrafe 8.3. John Finnis, NLNR 280; véase también 269 en relación al postulado «ninguÍndice nas lagunas». 44

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cuencia esto parece llevar a la injusticia, por ejemplo, cuando el tribunal tiene que darle todo o nada al demandante quien, al parecer, debería obtener algo entre estos dos extremos. Pero en tales casos esto se debe a que generalmente el contenido del Derecho es imperfecto, y no a la bivalencia jurídica.45 Sin duda es considerablemente útil para el Derecho comprometerse a decir que un testamento, un matrimonio o un contrato es válido o es inválido, en lugar de decir que es algo válido. Aunque ciertamente hay grados de culpabilidad, parece que es mejor para un tribunal responder con una decisión de culpabilidad o de inocencia (y con sentencias diferentes), que responder con una decisión que determine algún grado de culpabilidad. El compromiso con la bivalencia jurídica aumenta las posibilidades del tribunal de proporcionar una resolución (ver más adelante el epígrafe 9.5, en relación a la necesidad de la resolución). Quizás hasta podemos generalizar y decir que hablar inequívocamente es vital para el auto-respeto que el Derecho anhela. Independientemente de que la bivalencia jurídica sea deseable o indeseable, debemos advertir que el Derecho no puede eliminar la indeterminación abandonando la bivalencia. La razón es que, así como puede que no exista respuesta correcta a la pregunta (de acuerdo a la ley vigente): “¿esto es una fiesta “rave”?”, puede que no exista respuesta correcta a la pregunta: “¿cómo de perturbador es este concierto?” (de acuerdo a un sistema que ofreció valoraciones graduadas en lugar de juicios bivalentes). Así, por ejemplo, las cuantificaciones de daños son frecuentemente vagas, aun cuando ellas están graduadas: una lesión que genera un dolor de espalda crónico no está determinada en la compensación por una suma precisa.46 45

Por ejemplo, si un sistema jurídico padece de reglas del tipo todo-o-nada en cuestiones de responsabilidad por negligencia, no tiene que abandonar la bivalencia jurídica: lo que necesita es un esquema sensato sobre la negligencia. 46 Así, en muchas decisiones reparadoras podríamos formular problemas de sorites: si la cantidad xi no es suficiente compensación para este caso de dolor de espalda, entonces la suma de xi+1 tampoco lo es...; si el encarcelamiento de seis meses no es una respuesta suficiente a la gravedad de este delito, entonces seis meses y un día tampoco lo es... Esto no significa que todas las decisiones en las sentencias y sobre daños son susceptibles a sorites: muchas son resueltas por tarifas precisas, o simplemente por medio del uso convencional de números redondos. Sin embargo, los problemas de sorites en las reparaciones de daños y en las sentencias son importantes porque a diferencia de los problemas de sorites que surgen en el caso del millón de fiestas rave, aquéllos surgen (y son resueltos por estipulaciones) en muchos casos reales. No he encontrado espacio en este libro para llevar a cabo un examen general de tales problemas de sorites; pienso que ello exigiría un examen profundo sobre la naturaleza de las reparaciones de daños y las sentencias, y un estudio de la medida en la cual se encuentran disponibles como cuestiones de derecho (o son limitadas por los derechos), y una explicación de la naturaleza de la discreción de los tribunales, en la medida en que sean discrecionales.

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La vaguedad es mucho más compleja que el simple razonamiento lineal de la paradoja de sorites, a causa de las inconmensurabilidades (ver más adelante epígrafe 7.3) Hay más de un caso serio de perturbación al descanso nocturno inmediatamente indistinguible el uno del otro. Al regular las fiestas “rave”, la Ley de Justicia Criminal y Orden Público tiene en cuenta los parámetros de intensidad del volumen y de la duración. Si no hay una respuesta correcta a la pregunta de si un concierto muy ruidoso y poco prolongado causa más perturbaciones serias que un concierto algo ruidoso y muy prolongado, entonces las indeterminaciones permanecerán bajo un esquema que evalúa la culpabilidad de acuerdo al grado de seriedad de la perturbación ocasionada por el concierto. Con resultados graduados, al igual que con resultados bivalentes, un tribunal tiene que proporcionar una respuesta precisa al aplicar un estándar impreciso. 5. Conclusión El razonamiento de sorites tiene este rasgo irónico: muestra que la extensión de lo determinado es indeterminada. Debido a que no es claro si algunos casos se encuentran en el núcleo de aplicación de una palabra, entonces una regla de construcción que exige que una regla sea aplicada sólo en los casos del núcleo, no puede eliminar la vaguedad. Argumentaré en el Capítulo 7 que hay casos en los cuales todos los extensos y complejos recursos para la interpretación judicial de los requerimientos de las leyes formuladas vagamente no proporcionan una respuesta correcta. La consecuencia de la vaguedad en las formulaciones de las reglas jurídicas es, en algunos casos, la indeterminación sobre lo que está exigiendo el Derecho (y también, en algunos casos, indeterminación en la respuesta a la siguiente pregunta del juez: “¿cómo debo decidir este caso?”).47 Esta conclusión parece promover la perspectiva inaceptable de «cualquier cosa vale». Parece malicioso proponer que hay casos en los cuales no hay ninguna ayuda para el juez de conciencia que quiere hacer justicia de acuerdo a Derecho —es decir, proponer que la propia razón puede no tener nada que decir sobre el resultado de litigios importantes. Pero esta es la consecuencia del caso de millón de “raves”. 47

Sin embargo, esta consecuencia se evitará si los tribunales reemplazan un estándar vago por un estándar preciso, por ejemplo, especificando un período dentro del cual una acción se considerará que ha tenido lugar «dentro de un tiempo razonable» Índice para los propósitos de una norma que usa esta frase.

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Podemos ahora volver a las afirmaciones que he hecho: (1) La característica del lenguaje vago que es más difícil de explicar por las teorías jurídicas es la vaguedad de orden superior: las teorías de Dworkin y Kelsen no pueden dar cuenta de ella. (2) Una teoría jurídica debe aceptar la tesis de la indeterminación. (3) Sin embargo, la formulación tradicional de la tesis de la indeterminación, que un enunciado vago en un caso marginal es “ni verdadero ni falso”, es errónea y debe abandonarse. El primer punto a tener en cuenta es que la tesis (2) sólo se sostiene si la vaguedad conduce a la indeterminación lingüística (Lyons y Dworkin lo aceptan, al menos como hipótesis, y Kelsen podría hacerlo también). La tesis (2), por consiguiente, se apoya en el rechazo a la solución epistémica a la paradoja de sorites. En el Capítulo 6 daré una serie de razones para no adoptar la perspectiva epistémica. El segundo punto a considerar es la importancia de la vaguedad de orden superior; en el Capítulo 5 examinaré más detenidamente este problema al discutir los obstáculos que plantea a algunas soluciones que se han propuesto a la paradoja de sorites. El tercer punto a tener en cuenta es que, aún si concluimos que los hechos de la vaguedad están en conflicto con las tesis centrales de (para tomar el ejemplo más importante) la teoría de Dworkin, todavía nada se ha dicho en relación a si el problema es trivial o es enorme. Si concluimos que, en el caso del millón de “raves”, el Derecho no identifica cuál es la fiesta “rave” más silenciosa, entonces debemos concluir que hay algunos casos en los cuales el Derecho no determina los derechos jurídicos de las partes. Pero persiste la cuestión de si hay muchos de tales casos, o apenas ninguno. Por sí misma, la tesis de que no hay ninguna delimitación precisa en la aplicación de las expresiones vagas no dice nada sobre cuántos casos hay en los que el efecto del Derecho es indeterminado —solamente nos dice que tales casos existen. El epígrafe 5.4 proporciona razones para concluir que la vaguedad produce indeterminaciones significativas: las mismas razones que apoyan la tesis de la indeterminación apoyan la perspectiva de que las indeterminaciones en la aplicación del lenguaje vago son significativas. La misma complicada cuestión se examina más extensamente en la discusión de la inconmensurabilidad en el epígrafe 7.3. El punto final que hay que considerar es la amenaza al ideal del impero de la ley. Este ideal parece prohibir a los jueces que decidan los casos de otra manera que no sea conforme al resultado determinado por el Derecho. Son populares las teorías que adoptan esta opinión. Estas teorías construyen postulados teóricos generales a partir de la perspecti-

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va o enfoque estándar de la adjudicación: por ejemplo, que es deber de los jueces dar efecto al Derecho y decidir casos similares de forma similar. Estas teorías adoptan la bivalencia jurídica, no como el «dispositivo técnico» considerado por Finnis, sino como una representación de la estructura del deber judicial. El Capítulo 9 afronta la cuestión de la amenaza al ideal del imperio de la ley que parece surgir si admitimos un enfoque diferente sobre los deberes de los jueces. Pero antes necesitamos reflexionar sobre los esfuerzos de los filósofos de la lógica para resolver la paradoja del montón. Si estos esfuerzos tienen éxito, pueden rescatar el enfoque estándar de la adjudicación. Si, como yo argumento, no lo tienen, de todas formas pueden ayudarnos a un mejor entendimiento de la tesis de la indeterminación y de sus consecuencias para la teoría jurídica.

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5. Cómo no resolver la paradoja del montón

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¿ES posible resolver la paradoja de sorites? Una solución podría proporcionar una ilustración alternativa de las exigencias del Derecho en los casos marginales —una ilustración que rescataría el enfoque estándar de la adjudicación. ¿Debemos dar por hecho que las expresiones vagas ordinarias son vagas de orden superior (como hice en el Capítulo 4)? ¿Qué es exactamente la vaguedad de orden superior? Una teoría que demuestre que no existe tal cosa como vaguedad de orden superior, o que proporcione una técnica para manejarla, podría rescatar el enfoque estándar al proporcionar un modelo para la resolución de indeterminaciones por medio de los recursos interpretativos del Derecho. Finalmente, ¿son las indeterminaciones que surgen de la vaguedad un margen trivial de falta de claridad, o son éstas sustanciales? Si son triviales, quizás las objeciones al enfoque estándar pueden ser ignoradas. Las preguntas acerca de la paradoja de sorites y de la vaguedad de orden superior resultan estar conectadas. Al igual que las teorías de la adjudicación discutidas en el Capítulo 4, las diversas soluciones propuestas a la paradoja de sorites afrontan los problemas con la vaguedad de orden superior. En la Sección 1 presentaré una breve descripción de tres de estas soluciones: la teoría de supervaluación, las teorías del grado, y el uso de un operador de definición. Podemos generalizar y decir que las teorías de la vaguedad que buscan resolver la paradoja de sorites, aunque también postulan la indeterminación en los casos marginales, afrontan el problema de explicar la vaguedad de orden superior. Estas teorías están en riesgo de cambiar la bivalencia por la trivalencia, y negar una delimitación precisa solamente para acabar con dos: (i) entre casos en los cuales una expresión se aplica determinadamente, y casos en los cuales su aplicación es indeterminada, y (ii) entre casos en los cuales su aplicación es indeterminada, y casos en los cuales determinadamente no se aplica. La Sección 2 argumenta que ninguna teoría debería negar la vaguedad de orden superior, y ofrece a las tres teorías mencionadas una alternativa: éstas pueden reiterar en órdenes supe-

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riores la negación de una delimitación precisa entre verdad y falsedad que hicieron en el primer orden. La Sección 3 arguye que ese enfoque es responsable de tropezarse con una forma nueva de paradoja pragmática a la cual llamaré la “paradoja de la trivalencia”: negar delimitaciones precisas en todos los órdenes, puede llevar a sostener que existen delimitaciones precisas en un arbitrario orden superior. Concluyo que la vaguedad de orden superior es conflictiva: una teoría no debería negarla, ni afirmar un número particular de órdenes de vaguedad, ni muchos menos afirmar que las expresiones vagas ordinarias son vagas en todos los órdenes. La Sección 4 examina si la vaguedad es trivial o sustancial. Las conclusiones son (i) que no hay una respuesta precisa a la pregunta “¿cómo de vaga es una palabra vaga?”, y (ii) que aun cuando es difícil formular afirmaciones generales acerca del significado de la vaguedad, hay razones generales para rechazar la noción de que es trivial. La Sección 5 discute la importancia de un hecho poco reconocido acerca de la vaguedad: que puede no haber un caso marginal claro de aplicación de una expresión vaga. La Sección 6 examina si podemos disolver la paradoja, al estilo wittgensteiniano, no planteando la pregunta “¿cómo de grande es el montón más pequeño?”. 1. Soluciones semanticistas Propongo que ninguna teoría debería tratar de resolver la paradoja de sorites. Hay dos razones generales para la propuesta: el encanto de la noción familiar de que las palabras vagas no dibujan delimitaciones precisas, y el hecho de que las soluciones a la paradoja están obligadas a retratar palabras vagas como si éstas dibujaran delimitaciones precisas. La “teoría epistémica” afirma expresamente que hay claros aunque desconocidos límites entre verdad y falsedad; me ocupo de esto en el Capítulo 6. Las soluciones posibles discutidas en este capítulo son teorías “semanticistas”: éstas afirman que hay indeterminaciones en la aplicación de palabras vagas.1 Mi propuesta es, por supuesto, “semanticista” en el sentido de que afirma que las incertidumbres en la aplicación de expresiones vagas no son mera1 Nótese que los filósofos de la lógica usan el término «indeterminación» de varias maneras: en el uso de R.C. Koons, por ejemplo, la aplicación de una expresión vaga es «indeterminada» en un caso no claro, y entonces la diferencia entre teóricos epistémicos y semánticos es una diferencia entre aquéllos que piensan que la indeterminación es epistémica y aquéllos que piensan que es semántica. Ver Koons, «A New Solution to the Sorites Problem» (1994) 103 Mind, 439.

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mente epistémicas, porque el significado de las expresiones vagas no determina las delimitaciones precisas para su aplicación. No obstante lo anterior, voy a distinguir a las “teorías semanticistas” como teorías que afirman la indeterminación y además proponen una solución a la paradoja. Las soluciones a la paradoja que discutiré atacan el principio de tolerancia. La teoría epistémica afirma que, en cada serie de sorites, hay un contra-ejemplo al principio de tolerancia. Las teorías semanticistas afirman que el principio de tolerancia es falso, o no del todo verdadero, o que su verdad es indeterminada, pero ellas niegan que haya generalmente algún contra-ejemplo del principio de tolerancia. Quiero decir que el principio de tolerancia puede ser verdadero. No que cualquier tesis de tolerancia sea verdad, sino que para la aplicación de todas las expresiones vagas ordinarias en la mayoría de los contextos comunes, es posible proponer formas del principio de tolerancia que sean verdaderas. Si adoptamos esta posición, nos quedaríamos en el predicamento de lo que Crispin Wright llama un “indeterminista del sentido común que intenta aceptar tanto la coherencia de expresiones vagas —la posesión de al menos algunos ejemplos determinados positivos y negativos— como su sensibilidad limitada [e.g. su tolerancia]”.2 El predicamento es que parecemos estar comprometidos con la verdad de las premisas y con la falsedad de la conclusión de un argumento válido. Esto es un conjunto insoportablemente inconsistente de compromisos, no sólo para teóricos epistémicos sino también para los semanticistas. Significa ir por la vida con una paradoja sin resolver. El enfoque más común de los filósofos de la lógica que buscan una solución es, como Wright señala, el tratar de dibujar «una distinción fundamental entre vaguedad y tolerancia».3 Mi propuesta necesita una aclaración significativa. Es consistente con algunas soluciones a la paradoja, que son expresamente presentadas como idealizaciones. Willard Quine, por ejemplo, resolvió la paradoja al afirmar la bivalencia, pero admitió que para hacerlo tuvo que tratar las expresiones vagas como si ellas tuvieran delimitaciones precisas (ver más adelante, epígrafe 6.6). La teoría de Dorothy Edgington sobre “los grados de verdad” es una aproximación teorética de grado que trata a la gente como si ellos tuvieran un grado preciso de cercanía a la certeza sobre la verdad de un enunciado vago. Tales teorías dan una versión precisa que sustenta una relación vaga con los hechos; éstas afirman una 2 Wright, «The Epistemic Conception of Vagueness» (1994) 33, Southern Journal of Philosophy (Supplement), 133, 141. Índice 3 Ibid., 142.

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«verdad aproximada».4 Mis tesis son consistentes con tales teorías idealizadas, aunque aquellas teorías puedan adoptar una posición diferente sobre cómo de sustancial es la vaguedad, dependiendo de cómo de aproximados estén dispuestos a ser.5 El punto de esta discusión no es hacer un repaso de las soluciones propuestas a la paradoja, ni siquiera hacer justicia a las elaboraciones sofisticadas de las teorías discutidas.6 Es solamente poner en el foco de atención la importancia de la vaguedad de orden superior. No discutiré otras objeciones a las teorías, y no afirmaré que la vaguedad de orden superior supera necesariamente aquellas teorías; sólo quiero mostrar la dificultad de un problema que, según parece, cualquier teoría semanticista tiene que afrontar. Estimo que la única manera en la que una solución supera el problema es idealizando. Sin embargo, no demostraré que tenga que ser así. Teoría de la supervaluación La teoría que le asigné a Kelsen es una teoría supervaluacional.7 La idea es que una expresión vaga puede precisarse, y que su significado da a las personas una discreción para hacerlo así (una discreción como la discreción del juez para imponer una sentencia dentro de un marco). 4 Edgington, «Vagueness by Degrees», en Rosanna Keefe y Peter Smith (eds.), Vagueness: A Reader (Cambridge, MIT Press, 1977), 294, 300, citando a Frank Ramsey. 5 Las soluciones basadas en una idealización proporcionan modelos de razonamiento que pueden ser útiles para varios propósitos de los lógicos. Una preocupación principal de tales teorías (y de muchos de los trabajos recientes sobre vaguedad) es dar una explicación de la función de verdad de enunciados complejos que utilizan expresiones vagas; no abordaré ese problema. 6 En particular, no trato lo que Stephen Schiffer llama «soluciones de caras tristes», las cuales afirman que el principio de tolerancia es falso pero (a diferencia de la teoría epistémica) no eliminan su plausibilidad. Véase «The Epistemic Theory of Vagueness» (1999) 13, Philosophical Perspectives 480, y «Two Issues of Vagueness» (1998) 81, The Monist 193. Williamson argumenta que la solución de las caras tristes de Schiffer constituye «una versión nueva de la idea vieja de que la vaguedad implica incoherencia irredimible». «Schiffer on the Epistemic Theory of Vagueness» (1999) 13, Philosophical Perspectives 505, 515. 7 Una expresión clásica de la teoría de la supervaluación viene a ser Kit Fine, «Vagueness, Truth and Logia» (1975) 30, Synthese 265. Para analizar discusiones relativas a la dificultad que la vaguedad de orden superior presenta para la teoría de la supervaluación, ver Timothy Williamson, Vagueness (London: Routledge, 1994), 156161, y R.M. Sainsbury y Timothy Williamson, «Sorites», en Bob Hale y Crispin Wright (eds.), A Companion to the Philosophy of Language (Oxford, Blackwell, 1997) 458, 474.

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Los hablantes pueden “demarcar” una expresión vaga de maneras diferentes al adoptar diferentes puntos de delimitación. Pensemos en un enunciado vago como “superverdadero” si y sólo si es verdadero sin importar cómo sea demarcado (es verdad bajo cualquier demarcación), y “superfalso” si es falso en todas las demarcaciones. Los casos marginales son los casos en los cuales un enunciado es ni superverdadero ni superfalso: es verdadero en algunas demarcaciones y falso en otras. La teoría de la supervaluación trata a la superverdad como verdad, y a la superfalsedad como falsedad. Trata a los enunciados vagos en casos marginales como ni verdaderos ni falsos. La paradoja se resuelve porque un enunciado del principio de la tolerancia es falso (e.g. superfalso, falso en toda demarcación). El principio de la bivalencia no sostiene, sin embargo, que la verdad o falsedad de cualquier paso particular en la serie de sorites es el paso de la verdad a la falsedad (un enunciado que dice que la delimitación se coloca en un punto particular es verdadero en una demarcación, y es falso en cualquier otra demarcación, entonces es ni superverdadero ni superfalso). La vaguedad de orden superior es una amenaza porque la teoría necesita una noción de demarcaciones “admisibles”. El significado de “alto” no permite demarcarlo de forma que nadie menor a nueve pies de altura sea alto. Así que las personas claramente altas deben ser aquellas que son altas en todas las demarcaciones admisibles. Sin embargo, “admisible” parece ser vago, tal y como “claramente alto” es vago. Si no hay una respuesta precisa a la pregunta “¿qué demarcaciones son admisibles?”, no hay una respuesta precisa a la pregunta “¿en qué demarcaciones debe un enunciado ser verdadero para ser superverdadero?” Podríamos formular una forma nueva de la paradoja de sorites para “x es calvo en todas las demarcaciones admisibles” (una paradoja de sorites para “es superverdadero que x es calvo”). Parece que el principio de tolerancia debe aplicarse en estas series, salvo que haya una delimitación precisa de segundo orden entre casos claros y casos marginales. Grados de verdad Las cosas pueden ser más o menos rojas, y el enunciado de que algo es rojo puede estar más cerca o más lejos de la verdad clara; estas nociones se pueden tomar para sustentar la tesis más polémica de que los enunciados pueden ser más o menos verdaderos. Un enunciado vago es uno que puede ser verdadero hasta cierto grado. El espectro de grados más sencillo presenta a 1 como verdad clara, 0 como falsedad clara, y

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usa los números reales entre 0 y 1 para representar los grados de verdad clara y falsedad clara.8 La paradoja está resuelta porque la premisa condicional en un argumento de sorites no es verdadera en grado 1. Las imperceptibles desviaciones de la verdad clara aumentan con cada paso en el argumento de sorites, hasta que llegan a una conclusión claramente falsa.9 La vaguedad de orden superior es una amenaza porque tal espectro de números presenta una delimitación precisa entre casos claros y casos marginales. Hay una delimitación precisa entre 1 y los números reales menores a 1. Si no hay una delimitación precisa para los casos en los que es claramente verdadero decir que alguien es calvo, el espectro de números describe mal la aplicación del lenguaje vago. Definitividad Los casos claros para «alto» son personas que son definidamente altas. Crispin Wright propone usar la noción de definitividad para permitir la indeterminación y desactivar la paradoja, sin «cualquier gran aparato semántico —e.g., teorético supervaluacional o de grado—».10 En lugar de negar la pretensión de que hay una delimitación precisa, ∃n)(Fxn & ¬Fxn+1), (1) ¬(∃ necesitamos usar «los recursos expresivos proporcionados por un operador que expresa definitividad o determinación».11 El fenómeno de la vaguedad no debería ser descrito al afirmar que cualquier hombre calvo estaría todavía calvo si aumentara un pelo, pero sí al afirmar que nadie 18

Ver, e.g., Kenton F. Machina, «Truth, Belief, and Vagueness» (1976) 5, Journal of Philosophical Logic 47, 60-61. Ver también Sainsbury y Williamson, «Sorites», n. 7 cit., 475-478. 19 Un teórico de grado podría decir que la paradoja se resuelve porque el modus ponens es inválido: no conserva un grado de verdad, porque el enunciado en el paso i en una serie de sorites puede ser menos verdadero que cualquiera de las premisas que, por el modus ponens, la apoyan (la premisa condicional tendrá un alto grado de verdad, y el enunciado en el paso i - 1 tendrá un grado ligeramente mayor de verdad que el enunciado en el paso i). Edgington ha argumentado que el teórico de grado debería evitar esa «Historia de Miedo» acerca del modus ponens, y considerar un argumento válido si y sólo si «la falta de verdad de la conclusión no puede exceder la suma de las faltas de verdad de sus premisas.» «Vagueness by Degrees», n. 4 cit., 305. En tal concepción de validez, el modus ponens es válido. 10 Wright. «The Epistemic Conception of Vagueness», n. 2 cit., 142. 11 Wright, «Is Higher Order Vagueness Coherent?» (1992) 52, Analysis 129, 130.

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que sea definidamente calvo puede convertirse en definidamente no calvo por aumentar un pelo. ∃n)(Def[Fxn) & Def[¬Fxn+1]). (2) ¬(∃ En vez de decir que no hay una delimitación precisa entre verdad y falsedad, (2) dice que no hay una delimitación precisa entre verdad definida y falsedad definida.12 La paradoja se resuelve porque una instancia de (2) no produce una conclusión que se pueda sustituir en otra instancia de (2): no se repite. La vaguedad de orden superior es una amenaza porque parece no haber una delimitación precisa entre los enunciados que son y no son definidamente verdaderos. Así que la paradoja se pueda reformular en el segundo orden: ∃n)(Def[Fxn] & ¬Def[Fxn+1]). (3) ¬(∃ (3) es tan paradójico como (1): es una forma del principio de tolerancia para «definidamente F». 2. Vaguedad de orden superior Estas teorías tienen al menos dos opciones generales para tratar con la amenaza de la vaguedad de orden superior: negar que existe, o tratarla de la misma manera en que tratan la vaguedad de primer orden. Negar la vaguedad de orden superior Incluso si la aplicación de las palabras es indeterminada en algunos casos, es tentador pensar que esto debe ser determinado o indeterminado —si es incluso indeterminado si es determinado, parece que es indeterminado. Podemos formular el mismo problema con otra expresión 12 Tal como Edgington ha señalado, no está claro «cuál es el destino del ofendido [(1)], una vez que se ha indicado que [(2)] es inocente»: «Wright and Sainsbury on Higher-Order Vagueness» 1993 53 Analysis, 193, 193. Wright ha sugerido recientemente que el ofendido (1) necesita ser abandonado —pero de un manera no especificada. «The Epistemic Conception of Vagueness», cit. nota 2, p. 142. parece que Wright no afirma (1), ni la tesis epistémica directa que (1) niega: (∃n)(Fxn & ¬Fxn+1). Quizás deberíamos decir que, en la perspectiva de Wright, la verdad del principio de toleranÍndice cia es indeterminada.

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que los filósofos utilizan para hablar acerca de la indeterminación: aun cuando algunas veces no es un asunto cierto, parece imposible que no haya asunto cierto acerca de si hay un asunto cierto. Así que es tentador pensar que no puede haber tal cosa como vaguedad de orden superior. Después de todo, alguien que tenga cualquier sombra de duda está en duda. Supongamos que le mostramos a alguien una serie de sorites de conciertos, comenzando con un concierto que encaja claramente con la definición de “rave”, hasta pasar por reducciones imperceptibles en el volumen a un concierto que claramente no encaja en la definición. Nuestro sujeto no tendrá ninguna duda que el primer concierto es un “rave”, y en algún punto en la serie estará presumiblemente 13 en un concierto en el cual él o ella tendrá alguna duda. Así que puede parecer que cualquier hablante encontrará tres clases de casos claramente delimitados: casos en los que x es indudablemente F, casos en los que x es indudablemente no F, y casos en los cuales hay alguna duda. Esta tentadora perspectiva debería ser rechazada. Si hay un primer caso en el cual nuestro sujeto experimenta duda, eso no significa que haya una delimitación precisa para los casos dudosos, porque no hay ninguna razón de por qué él o ella no debería haber comenzado a experimentar duda en un punto diferente de la serie, y porque un hablante racional no diría, “No tengo ninguna duda acerca de ese caso, pero no estoy muy seguro acerca de este caso inmaterialmente diferente”. Incluso si la duda fuera un fenómeno psicológico preciso, “el caso dudoso” sería todavía vago.14 Wright ha sugerido que hay una delimitación precisa de segundo orden para los casos claros de aplicación de, por lo menos, palabras como “rojo”: los casos claros son aquellos en los cuales hay un consenso, y éstos terminan precisamente donde el consenso termina: «Tenemos por lo tanto que reconocer, tan sorprendentemente como pueda parecer, que una serie de sorites de parches indistinguibles de color puede contener un último parche que es definidamente rojo: será un parche acerca de cuya rojez hay un consenso... y su sucesor inmediato será un parche acerca del cual el consenso se disipa».15 Pero esta noción debería ser rechazada por las razones que Sainsbury ha indicado: «No hay 13 De hecho, probablemente no deberíamos ni siquiera asumir tanto: yo supongo que «ella tiene duda» es un enunciado vago. Pero no necesitamos llegar a una conclusión sobre la naturaleza de la duda, por la razón dada en el texto más adelante. 14 Para un argumento similar contra la apariencia de que puede no haber vaguedad de orden superior, ver Williamson, Vagueness, n. 7 cit., 161. 15 «Further Reflections on the Sorites Paradox» (1987) 15, Philosophical Topics 227, 245.

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nada que te exija acomodar tu uso con el del primer disidente que rompe las líneas».16 No hay una sola razón para tomar cualquier característica precisa del uso de la palabra «rojo» para marcar una delimitación precisa para su aplicación correcta.17 Hay una razón adicional para no negar la vaguedad de orden superior, si cualquier comparativo es vago (ver arriba, epígrafe 3.2). La vaguedad de “más calvo” es en sí misma una forma de vaguedad de orden superior: si “más calvo” es vago, entonces no puede haber determinadamente una última persona claramente calva, porque alguna otra persona podría ser ni claramente más calva, ni claramente no más calva. En el epígrafe 7.3 argumento que las inconmensurabilidades proporcionan una razón para pensar que los comparativos de palabras vagas son comúnmente muy vagos. Si “más calvo” es vago, “claramente calvo” debe ser vago. Si “claramente calvo” es vago, entonces la vaguedad de orden superior no se puede negar. Insistiendo en la negación de delimitaciones precisas Cualquiera que quiera afirmar que no hay delimitaciones precisas en cualquier orden debe escapar del destino que Dworkin aseguró para R: deben escapar de la trivalencia. Eso no es necesariamente fatal para las tres teorías mencionadas aquí. Cada una de ellas podría decir que no hay una delimitación precisa entre casos claros y casos marginales: La teoría de supervaluación: «esta demarcación es admisible» es verdadero si y sólo si es verdadero en toda demarcación admisible de «admisible».18 La teoría del grado: «este es el hombre con más pelo del cual es verdad al grado 1 que él es calvo» (y otros enunciados de grados de 16

Sainsbury. «Is there Higher-Order Vagueness?» (1991) 41, Philosophical Quarterly 167, 177. 17 Esta tesis se desarrolla más adelante en la Sección 4. 18 Fine propone dos alternativas para la teoría de supervaluación: «todo lo que suena ser un caso marginal es tratado como un claro caso marginal. Los meta-lenguajes se vuelven precisos en algún, mas no preasignado, nivel ordinario. La única alternativa a esto es que el conjunto de especificaciones admisibles es en sí misma intrínsecamente vaga.» «Vagueness, Truth and Logic», n. 7 cit., 297. La primera alternativa es negar la vaguedad de orden superior (aunque no necesariamente en el segundo orden). La segunda alternativa podría parecer admitir que la teoría de supervaluación no puede dar una explicación precisa del lenguaje vago (pero no estoy seguro qué significa «intrínsecaÍndice mente»).

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verdad) pueden ser verdaderos en algún grado menor a 1 y mayor a cero. Definitividad: no debemos decir ∃n)(Def[Fxn] & ¬Def[Fxn+1]), (3) ¬(∃ sino ∃n)(DefDef[Fxn] & Def¬Def[Fxn+1]).19 (4) ¬(∃

Cada una de las tres teorías negó la bivalencia, y parece que ellas pueden negar la trivalencia también, al reiterar en el segundo orden las negaciones de delimitaciones precisas que ellos hicieron en el primer orden. Pienso que todos esos intentos están condenados —condenados a generar delimitaciones precisas de orden superior en vez de delimitaciones precisas de primer orden, y a encarar una forma de orden superior de trivalencia, la cual divide a los casos en casos positivos no tocados por la indeterminación de cualquier orden, los casos que son indeterminados en algún orden, y los casos negativos no tocados por la indeterminación en cualquier orden.20 En este caso, entonces los teóricos semanticistas se enfrentan a una forma de paradoja pragmática: la negación de delimitaciones precisas nos dirige a la afirmación de delimitaciones precisas. Trataré de ilustrar este problema al utilizar una forma de la negación de las delimitaciones precisas similar al enfoque de Wright, que insinuó Raz en su argumento contra Dworkin. 3. La paradoja de la trivalencia Recordemos R, el opositor a Dworkin que quería defender la tesis de indeterminación al reiterar la negación de V de las delimitaciones precisas en la aplicación de palabras vagas. Argumenté en el epígrafe 4.3 que R debería abandonar la formulación de V del problema. Sin embar19 Wright hace una suposición sobre la lógica de «Def» la cual, afirma, presenta conclusiones paradójicas de (4), con el resultado que la vaguedad de orden superior (a diferencia de la vaguedad de primer orden) es incoherente. «Is Higher Order Vagueness Coherent?», n. 11 cit., 131-132. Sainsbury («Is there Higher-Order Vagueness?», n. 16 cit., 174-176) y Edgington («Wright and Sainsbury on Higher-Order Vagueness», n. 12 cit., 193-196) se han opuesto a esta tesis. No abordaré ese debate, por las razones ofrecidas en la Sección 3 consistentes en pensar que reiterar el uso de un operador de definitividad igualmente nos llevaría a una paradoja. 20 Así Sainsbury afirma que tales teorías acaban por esbozar dos delimitaciones precisas, entre los casos positivos «no impugnablemente definidos», los casos negativos no impugnablemente definidos, y los casos entre medio. «Is there Higher-Order Vagueness?», n. 16 cit., 169.

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go, podría parecer que la respuesta más directa de R a Dworkin sería la de insistir en reiterar la tesis de V. Dworkin prevé esta defensa, y trata de anticiparse a ella. Él caracteriza a V como aquel que distingue “x no es ø” de “no es verdadero que x es ø”, y afirma que la distinción tienen sentido solamente si hay “criterios independientes” para aseverar que x es ø y que no es ø. Inclusive si V puede hacer esta distinción, Dworkin niega que R pueda hacer la distinción correspondiente de segundo orden (la cual necesita R) entre (1) “p no es verdadero” y (2) “no es verdadero que p es verdadero”. «(1) dice... que los criterios para afirmar (p) no se cumplen. No dice que los criterios para afirmar (~p) se cumplen. Pero (2) parece no decir nada más que la misma cosa, esto es, que los criterios para afirmar (p) no se cumplen. ¿Qué es lo que más o menos esto podría significar?».21 La respuesta obvia a la pregunta retórica de Dworkin es ésta: “no es verdadero que (p) es verdadero” puede ser tomado para indicar que los criterios para afirmar que (p) es verdadero no se cumplen. (No dice que los criterios para afirmar que no es verdadero que (p) se cumplan.) V piensa que (p) es verdadero (e.g. que los criterios para afirmar (p) se cumplen) solamente en los casos claros de (p). Es perfectamente consistente con eso para R pensar que es verdadero que es verdadero que (p) (e.g. que los criterios para afirmar que (p) es verdadero se cumplen) solamente en los casos claros en que es verdadero que (p). R simplemente necesita afirmar que llamar a una aserción “verdadera” agrega algo a esa aserción, y el modelo de V apoya esa afirmación —de hecho, V depende de esa afirmación. Dworkin sugiere que esta respuesta a su pregunta retórica sería absurda: parece que él alegaría que los criterios para afirmar que (p) es verdadero son meramente los criterios para afirmar que (p). Aún más, él ya había permitido a V distinguir entre afirmar que (p), y afirmar que (p) es verdadero. En contra de R, Dworkin despliega una poderosa intuición acerca de la verdad: que agregar una afirmación de verdadera a otra afirmación no agrega nada a la afirmación. Sin embargo esa intuición es fatal para V, y no sólo para R. Si dejamos esa intuición de lado por un tiempo suficiente como para permitir a V distinguir la afirmación de que (p) de la afirmación de que es verdadero que (p), entonces le habremos dado un contenido sustantivo a lo que los filósofos llaman «el predicado de verdad». Hemos distinguido “es verdadero que (p)” (de alguna manera desarticulada 22) de “(p)”. Hemos insertado un 21

AMP, 405, n. 3. Quizá, como sugiere Dworkin, hemos asumido que «es verdadero que (p)» significa que «los criterios para afirmar que (p) se reúnen». Nótese que si seguimos Índice este razonamiento (y caracterizamos V como si definiera «es verdadero que (p)» como 22

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espacio lógico entre “(p)” y “es verdadero que (p)”. Y entonces no hay modo de parar a R de insertar el mismísimo espacio lógico entre la afirmación de que es verdadero que (p) y la afirmación de que es verdadero que es verdadero que (p), y así sucesivamente. Dworkin le permite a V distinguir entre T(p) y (p), pero no le permite a R distinguir entre TT(p) y T(p). Él admite que al agregar la cláusula “es verdadero que...” se pueda agregar algo a un enunciado, pero solamente una vez. Así que “es verdadero que es verdadero que…” es idéntico al significado de “es verdadero que…”. Eso sólo puede llegar a significar que estipular que la verdad de, por ejemplo, “esto es sacrílego” pueda ser indeterminada, pero la verdad de “es verdadero que esto es sacrílego” no puede ser indeterminada. Propongo que tenemos que permitir el espacio lógico que V sostiene, tanto para V como para R, o en cambio para ninguno. ¿Si lo permitimos para ambos, la tesis de R tiene éxito contra la defensa de Dworkin? En su respuesta a la forma original que tomó el argumento de Dworkin, Raz mencionó una técnica por medio de la cuál las negaciones de delimitaciones precisas podrían ser reiteradas (aunque él no propuso adoptar la técnica). Raz sugirió que, «en algunas teorías semánticas», la perspectiva de que la vaguedad es continua «implica la existencia de un número infinito de valores de verdad», generados como en la Figura 5.1.23 Proposición T T = verdadero F = falso N = ni verdadero ni falso

F

N

TN

NN

TNN

NNN

TNNN

NNNN

y así sucesivamente Figura 5.1 equivalente a «los criterios para afirmar que (p) se reúnen»), R puede intentar el esquema de negar que hay delimitaciones en cualquier nivel: tiene sentido distinguir entre las dos afirmaciones (1) «los criterios para afirmar que (p) se reúnen [o no]» y (2) «los criterios para afirmar que los criterios para afirmar si (p) se reúnen [o no] se reúnen». 23 Raz. AL 74, n. 18.

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La propuesta es que alguien como R de Dworkin podría resueltamente negar que haya delimitaciones precisas en cada orden en turno, reemplazando cada límite putativo entre clasificaciones en el nivel n con un rango de indeterminación representado en el nivel n+1 de la figura. Pienso que de seguir con esta estrategia para R resultaría un modelo aún más elaborado que el de Raz (de hecho, el modelo de Raz es un fragmento de tal modelo): ver la Figura 5.2.

F

D1

TF

D2

D3

TTF

TN

NF.NN

NTF.NNF. NNN

T

N

TNF. TNN

TTN NNF.NNN. NTN

TT

NN.NT

TNN. NTN.NNN. TNT NNN.NNT. NNT NTT

TTT S

b0 D∞

b1

b2

b3

TF

T u

S

Figura 5.2 Notas:b es una delimitación putativa entre valores de verdad de un enunciado que aplica una palabra vaga. D es una dimensión de comparación para objetos a los cuales puede que se aplique la palabra (las enumeraciones de D corresponden a niveles; en cada nivel se niega que b exista en un nivel previo). S es un punto arbitrario en el cual resulta cierto que la palabra efectivamente se aplica. u es un límite superior menor para el rango de casos marginales para la aplicación de la palabra. El diagrama se puede traducir leyéndose a F como “es falso que”, T como “es verdadero que”, N como “es ni verdadero ni falso que”, agregando (p) al final de cada secuencia de letras, y leyendo “.” como “y”. Como menciona Raz, F sólo aparece al final de las secuencias, dado que en otros sitios sólo llegaría a ser una disyunción de otras secuencias del mismo nivel como la secuencia que inicia. Sólo las secuencias que inician “T…” son valores de verdad (como indica Raz). Los únicos valores de verdad completamente determinados son T y TF; cualquier valor con N es un caso marginal de algún orden; cualquier valor de verdad con N es determinadamente un caso marginal de un orden particular. Este diagrama no da la misma representación como el diagrama de Raz, dado que no he seguido su sugerencia de Índice que VTV = VV.

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Las teorías semánticas que representan a la vaguedad de esta manera encaran algunos problemas. Primero, R debería negar que hay delimitaciones precisas en cualquier nivel, para que esta figura pueda ser continuada en cualquier número de niveles. Porque cada nivel en la figura muestra que las delimitaciones pretendidas en el nivel previo no existen de hecho, un nivel no finito de la figura representa los hechos acerca del valor de verdad de (p) para todos los puntos sobre D. Necesitaríamos repetir la abolición de delimitaciones indefinidamente para representar aquellos hechos. Sin embargo el mirar al tercer nivel de la figura, puede marear a alguien. No es parte de la competencia lingüística el ser capaz de tratar con la noción que el valor de verdad del enunciado que tal y cual es alto es, digamos, el valor de verdad vigésimo séptimo desde la izquierda en el octogésimo tercer nivel del diagrama. La noción es todavía menos comprensible que la noción de que el enunciado tiene un valor de verdad de 0.72681. Si la jerarquía representada en la Figura 5.2 es una característica del significado del lenguaje vago, es una característica que está escondida para las personas que utilizan el lenguaje. Sin lugar a dudas, lo que llevaría a alguien como R a negar que haya delimitaciones precisas es el instinto de que el significado de palabras en un lenguaje es sólo lo que los hablantes de ese lenguaje entienden. Delimitaciones precisas ofenderían ese instinto. Pero así también lo haría una encubierta jerarquía (infinita) de regiones límite. Un segundo problema es que el modelo en la Figura 5.2 no tendrá, de hecho, éxito en deshacerse de las delimitaciones precisas. El gran atractivo del enfoque es que parece no presentar una forma de orden superior de la trivalencia. Mientras recorremos D∞, de izquierda a derecha en la Figura 5.2, no hay un último caso cuyo valor de verdad incluya N, y no hay un primer caso que sea T.24 Parece no haber una línea divisoria demarcada entre los casos que son T (o TF) y los casos cuyo valor de verdad incluyen N. Ese es justamente el resultado que R busca. Pero las cosas no son tan simples. Llamaré a la jerarquía de valores de verdad mostrados en la Figura 5.2 “jerarquía de R”. Podemos describir la jerarquía de R como una jerarquía de valores de verdad, y de áreas de indeterminación. También podemos describirla como una jerarquía de delimitaciones faltantes, marcada como b en la Figura 5.2. bn tiene la propiedad peculiar de que, aunque su ubicación en D es indeterminada, podemos hacer algunas afirmaciones acerca de ella: 24 Utilizo «caso cuya valor de verdad es…» flexiblemente, como abreviación de «caso en el cual el valor de verdad de los enunciados vagos en cuestión es…».

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(1b) para todo n, bn+1 >bn (2b) para todo n, bn ” y “ (u - ε). Podemos demostrar que la secuencia (bn) converge en un límite en u. 25 u, entonces, es precisamente tan inoportuno a R como sería cualquier otra delimitación precisa. Los casos marginales alcanzan un límite en u: u no es un caso marginal de ningún orden; cada punto a la izquierda de u es un caso marginal de algún orden. Llámese al resultado “la paradoja de la trivalencia”: El proyecto de negar que haya delimitaciones precisas de cualquier orden nos lleva a postular las delimitaciones precisas en un orden arbitrariamente superior.

R quiere negar la trivalencia, pero la técnica para llevar esto a cabo le lleva a afirmar la trivalencia de orden superior. A veces se sugiere que las palabras vagas son vagas en todos los órdenes.26 La paradoja de la 25 Supongamos que ε > 0.u – ε no es el límite superior para (bn), porque u es el límite superior menor. Así que hay un número N tal que bN > u – ε. Para todo n > N, bN < bn. bn < u para todo n, así que para todo n > N, (u – ε) < bn < u. Así que para un número arbitrariamente pequeño ε, (u – ε) < bn. Por lo tanto lim bn = u. He tomado prestada esta forma de la prueba de Kenneth A. Ross Elementary Analysis: The Theory of Calculus (New York: Springer-Verlag, 1980), 42 (teorema 10.2: «Todas las secuencias consÍndice treñidas monocordes convergen»).

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trivalencia sugiere que la perspectiva de que no hay delimitaciones precisas no debería hacer esa afirmación —y parece una buena tesis no hacerla. Es difícil dar sentido (mucho menos plausibilidad) a la noción de que “alto” es vago en el 7mo-orden, o en el 4,166,332,096to). La perspectiva de que no hay delimitaciones precisas debe negar que, para cualquier n, hay delimitaciones precisas en n. La vaguedad del orden n no debería ser afirmada para todo n, sino que no hay ningún orden n en el cual hay delimitaciones precisas. Estas dos afirmaciones parecen paradójicas en sí mismas. Maneras de escapar de la paradoja de la trivalencia 1. R podría abandonar la proposición (2b), antes señalada, y permitir la jerarquía de regiones marginales para cubrir todo D. Podría parecer relativamente fácil hacerlo así: simplemente no permitimos que ningún enunciado vago es inequívocamente verdadero (T) ni falso (TF) en cualquier caso.27 Hay dos razones para rechazar esta salida de emergencia. La primera es la consideración inicial en contra del modelo en la Figura 5.2: incluso si abandonamos la proposición (2b) y el punto u que genera, tendremos todavía una jerarquía infinita de regiones de indeterminación que se desplazan por todo D —lo cual ofende el sano prejuicio R en con26

E.g., «Es plausible que todos los lenguajes naturales son vagos en el enésimo orden para todo n». «Glossary» a Bob Hale y Crispin Wright (eds.). A Companion to the Philosophy of Language (Oxford: Blackwell, 1997) 666, ver «Higher-Order Vagueness». 27 Williamson adopta un análogo epistémico de este enfoque. En su teoría, b0 es el límite entre la verdad y la falsedad; tiene una ubicación precisa en D. Pero la posición de b0 es incognoscible, y es cognoscible que (p) es verdadero solamente a la derecha de b1. b1 también tiene una ubicación precisa, pero tampoco podemos saber donde está —sólo podemos saber que es cognoscible que (p) es verdadero en puntos a la derecha de b2— y así sucesivamente. Así que la teoría de Williamson presenta una jerarquía semejante a la mostrada en la Figura 5.2, pero una jerarquía generada por iteraciones de un operador de cognoscibilidad, en lugar de por iteraciones de las afirmaciones de que no hay una delimitación precisa entre dos valores de verdad. Williamson no acepta mi (2), y como resultado llega a lo que él llama «un resultado ligeramente escéptico»: que «para cualquier proposición que no sea una verdad lógica hay un límite finito del número de iteraciones del conocimiento que uno puede tener de ello» («Vagueness», n. 7 cit., 229). Para R una conclusión comparable podría quizás ser inaceptablemente escéptica. Parece sólo ligeramente escéptico suponer que ningún enunciado vago es cognosciblemente, cognosciblemente… verdadero. Parece más escéptico decir que ningún enunciado vago es verdadero determinadamente. Propongo más adelante que deberíamos rechazar cualquier forma de escepticismo.

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tra de los secretos semánticos. La segunda razón relacionada es el sin sentido de teorizar que hay indeterminación en algún nivel en el valor de verdad del enunciado, por ejemplo, que una persona de siete pies seis pulgadas de alto es alta. 2. R podría negar que el axioma de completitud es aplicable. Eso podría convenir a alguien que está preparado para negar la bivalencia. No sería necesario negar que la bivalencia se mantiene para proposiciones con las cuales inferencias válidas clásicamente se pueden formular. R pretendería que es una característica del significado de las palabras vagas que su aplicación se comporte como si D estuviera incompleta; quizás podríamos decir que esta característica corresponde al hecho de que la ubicación de bi es indeterminada. Sin embargo, no estoy seguro de que tenga sentido hacer esto: cuando la serie de sorites corre a lo largo de una línea numérica (como una medición de altura, para la aplicación de “alto”), negar la completitud equivale a negar la completitud de los números reales. En todo caso, mientras la ubicación de bi es indeterminada, parece que R tendría que aceptar la proposición que, para cada n, hay un segmento de línea en D (con una longitud que, aun cuando indeterminada, es mayor a cero) que representa el rango dentro del cual hay una indeterminación del orden n en el valor de verdad de un enunciado. Podemos aceptar los análogos de (1b) y (2b) para una secuencia de tales segmentos de línea. Esa secuencia convergirá tal como alegué que la secuencia ( bn) converge. Propongo que deberíamos aceptar lo siguiente: (A) La animadversión de R hacia las delimitaciones precisas es un instinto plausible. (B) Si expresamos ese instinto tratando de negar en cada orden que hay una delimitación precisa para la aplicación de palabras vagas, acabamos con una paradoja nueva: el proyecto de eliminar las delimitaciones precisas genera delimitaciones precisas. (C) Aún más, aceptar la jerarquía de R como una representación de la vaguedad es en sí misma tan poco atractiva como sería aceptar las delimitaciones precisas. (D) La única salida de estas dificultades es la conclusión de que las representaciones gráficas de los valores de verdad de los enunciados vagos son sistemáticamente engañosas. Sigo esta ruta en el Capítulo 7. R necesita algún otro enfoque en lugar de multiplicar los valores de verdad. Nótese la consecuencia de la paradoja de la trivalencia para el argumento elaborado de Dworkin. He argumentado que, si él permite

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a R diferenciar entre “(p) es verdadero” y “(p)”, él no puede detener que R diferencie entre “es verdadero que (p) es verdadero” y “(p) es verdadero”. Si esto es correcto, R puede proponer una gama infinita de valores de verdad. Pero una versión nueva de la regla de Dworkin funcionará: puede ser reformulada para mantener que una regla vaga solamente se ha de aplicar cuando es T que el caso encaja en la regla. Así que una versión modificada de la regla de Dworkin, al parecer, triunfaría si la formulación de V de “ni verdadera ni falsa” fuera una caracterización buena de la vaguedad, inclusive si Dworkin permitiera a R reiterar la negación de delimitaciones precisas. Parece que la paradoja de la trivalencia puede aplicarse a la teoría de la supervaluación, a la teoría de los grados de verdad, y al uso de un operador de definitividad. Para cualquier palabra cuya aplicación se puede trazar en D, cualquier teoría que postule un rango de indeterminación alrededor de delimitaciones putativas (en todos los órdenes) se encontrará con el mismo problema. Además, si una teoría semanticista no puede evitar la paradoja de la trivalencia, se enfrenta a una objeción: no puede sostener que no hay delimitaciones precisas en la aplicación de expresiones vagas. Parece que una explicación de vaguedad que quiera hacer tal afirmación debería abandonar la noción de delimitaciones, en vez de negar la existencia de delimitaciones precisas en cada orden. El Capítulo 7 apoya esta propuesta, y discute las objeciones a la misma. Por supuesto, hay una manera muy simple de responder a la paradoja de la trivalencia: podríamos decir que hay delimitaciones precisas para el área de indeterminación. No podemos saber dónde están esas delimitaciones —así que esta propuesta ofrecería una solución epistémica a la paradoja de la trivalencia. La propuesta es tentadora para aquellos que quieren postular la indeterminación en los casos marginales y asimismo resolver la paradoja.28 Sin embargo, la idea de que hay delimitaciones precisas para la aplicación de frases como “definidamente un 28 Varios filósofos han sugerido tal enfoque; un ejemplo particularmente explícito es Koons, quien argumenta que hay «indeterminación semántica» en casos marginales, pero escribe, «No estoy avergonzado por un compromiso con la existencia de una precisa (pero incognoscible) delimitación entre aquellas cosas que son definitivamente rojas (rojo bajo toda ordenación permisible) y aquéllas que no son definitivamente rojas. El deseo de evitar las delimitaciones precisas no es una razón para postular la vaguedad de orden superior. No postularé tal vaguedad de segundo orden o de orden superior a menos que algún argumento independiente pueda ser hecho para comprobar el caso.» «A New Solution to the Sorites Problem», n. 1 cit., 447. Propongo que el argumento independiente es un argumento en contra de una explicación epistémica de la vaguedad de los términos «definitivamente» y «permisible» de Koons, y obtiene apoyo a raíz de un argumento general contra la teoría epistémica (ver Capítulo 6).

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montón” o inclusive “determinadamente un montón” afronta las mismas objeciones que la idea de que hay delimitaciones precisas en la aplicación de la palabra “montón”; intento desarrollar esas objeciones en el Capítulo 6. 4.

¿Cómo de vaga es una palabra vaga?

Quizás la visión estándar de la adjudicación es aproximadamente correcta: quizás la aplicación del lenguaje vago en el Derecho es generalmente determinada (por lo menos, una vez que las herramientas del Derecho han sido traídas a colación), y los casos en los cuales no hay respuesta a una pregunta de aplicación son tan excepcionales que pueden no tenerse en cuenta. El enfoque estándar se sostendría sustancialmente, como una descripción del movimiento de las bolas de billar que ignora la resistencia del viento. Ciertamente un tribunal encararía un dilema en el caso del millón de fiestas “rave”, pero los demandados cuya situación jurídica es indeterminada serían solamente unos cuantos, y podemos esperar que los tribunales reales prácticamente nunca se enfrentarán a casos en los cuales el Derecho no responde a las cuestiones ante el tribunal. No deberíamos apresurarnos a rechazar esta perspectiva. Valorarla significa discutir una pregunta complicada: “¿Cómo de vagas son las palabras vagas?”, ¿Qué podemos decir acerca del grado de indeterminaciones en su aplicación? Si no podemos decir nada general, entonces no hay nada general para decir a favor o en contra de esta reivindicación concesiva del enfoque estándar de la adjudicación. Pienso que hay razones para concluir que la indeterminación que surge de la vaguedad puede ser sustancial. Sería muy extraño concluir que, aunque hay casos en los cuales la aplicación de la definición de un «rave» es indeterminada, éstos están limitados a un rango muy insignificante de milidecibeles, así que virtualmente cada concierto o es determinadamente un “rave” o determinadamente no es un «rave». Las razones para pensar que hay algún caso tal en el caso del millón de «raves» son también razones para pensar que hay más de dos o tres. Pero si hay decenas o cientos o miles puede no ser claro. La vaguedad de expresiones varía considerablemente, y sin lugar a dudas para algunas expresiones vagas la indeterminación está poco restringida. Sin embargo quizás la vaguedad puede solamente ser trivial si está ligada a algo preciso. “Aproximadamente 177.3 cm de alto” es trivialmente vago de una manera que “alto” no lo es. Una comprensión de la vaguedad debería ser capaz de decir algo acerca de la diferencia entre “aproximadamente 177.3 cm de alto” y “alto”. Sin embar-

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go, ambos son susceptibles de sorites. Así que una comprensión del razonamiento de sorites en sí mismo representaría solamente un fragmento de la comprensión de las palabras vagas. Para ver esto, imagínese un escenario semántico: cada persona es claramente alta o claramente no alta, pero la claridad se pierde entre 177.3 y 177.4 cm de altura. Entre esas dos alturas, hay casos marginales, y cualquier número de órdenes de vaguedad, y, podríamos decir, cualquier número de grados de verdad en los enunciados de que una persona es alta, o cualquier número admisible de demarcaciones de la palabra “alto”. Pero alguien de 177.3 cm de alto es definidamente no alto, y alguien 177.4 cm de alto es definidamente alto. Si todo lo que sabemos es que “alto” es susceptible de sorites, entonces, por todo lo que sabemos, ese escenario puede ser el caso. En nuestro escenario, podríamos formular una paradoja de sorites —quizás con pasos en nanómetros (aunque no podríamos formular una paradoja en milímetros: en nuestro escenario no es el caso que alguien 1 mm más bajo que una persona alta es alta). Además, podríamos describir “alto” como vago de orden superior: los casos marginales son todos más altos que 177.3 cm y más bajos que 177.4 cm, pero no está claro precisamente donde empiezan. Si nuestro escenario es absurdo, es más a la vaguedad que a la paradoja de sorites. El hecho de que el razonamiento de sorites parece ser posible no nos dice nada acerca de cómo de vaga es una palabra. Para explicar la vaguedad de la palabra “alto”, es tentador pensar que deberíamos ser capaces de decir algo acerca de cómo es de vaga. Podemos decir al menos esto: no hay respuesta precisa a la pregunta ¿cómo de vaga es la palabra “alto”? Menciono una manera de aproximarse a dicha pregunta: podríamos decir que el grado de indeterminación será determinado por el tamaño de los incrementos con que puede ser construida una serie de sorites. Consideremos dos premisas: “cualquier persona que es 0.1 mm más bajo que una persona alta es alta” y “cualquier persona que es 1 cm más bajo que una persona alta es alta”. Podríamos construir una versión de la paradoja de sorites con cualquiera de las premisas. Si la última premisa es verdadera, la palabra “alto” es más vaga (hay más indeterminación en su aplicación) que si solamente la primera es verdadera. Si ni siquiera la primera es verdadera, entonces la palabra “alto” podría también ser precisa. Parece ser una característica necesaria de las palabras vagas el que no haya respuesta precisa a la pregunta “¿cuál es el incremento más grande con el que una serie de sorites puede ser construida?” Eso significa que el grado de indeterminación que surge de la vaguedad es necesariamente indeterminado.

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Podemos llamar al paso con el que podemos formular una paradoja de sorites un “paso tolerable”. Consideremos tres posibles premisas condicionales: (A) Cualquiera 1 mm más bajo que una persona alta es alto. (B) Cualquiera 1 cm más bajo que una persona alta es alto. (C) Cualquiera 1 m más bajo que una persona alta es alto. (C) es falso: «persona alta» no es tan vago.29 Si (B) es verdadero, “alto” es mucho más vago que si solamente (A) es verdadero. Si ni siquiera (A) es verdadero, la vaguedad de “alto” es insignificante, así que podría ser también preciso, incluso si es posible formular la paradoja con un paso de, digamos, un nanómetro. Podría parecer evidentemente verdadero que, si el significado de una palabra es tolerante, no hay un paso tolerable más grande. Parece que si k es un paso tolerable, entonces un paso que es insignificantemente más grande que k debe ser también tolerable (de hecho, si es posible repetir un paso tolerable, parece que algún paso tolerable doble debe ser tolerable, y triple...) Esta aspecto es obviamente tan paradójica como los razonamientos ordinarios de sorites: lleva a la conclusión absurda que cualquier paso es tolerable. Roy Sorensen ha formulado una “meta-sorites” en la cual la premisa categórica es la proposición que 10,000 mm no es un paso tolerable para “hombre bajo”, la premisa inductiva es la proposición que un paso 1 mm más pequeño que otro que no es tolerable debe también ser no tolerable, y la conclusión es que ningún paso en milímetros es tolerable.30 Sorensen argumenta que un defensor del principio de tolerancia debe aceptar las premisas, el razonamiento, y la conclusión de la metasorites, la cual muestra que el principio de tolerancia es inconsistente. Sin embargo, parece que la meta-sorites no plantea ningún problema nuevo para el defensor de la tolerancia.31 Hay dos razones: (i) un defensor de la tolerancia que no es un nihilista parece estar ya comprometido con la verdad de las premisas, la validez del razonamiento, y la falsedad de la conclusión de los argumentos ordinarios de sorites: tal persona simplemente diría que la conclusión de la meta-sorites también es falsa; no representa una crisis nueva. (ii) El defensor de la tole29 No obstante «montaña alta» es de tal vaguedad. Ver epígrafe 6.5 sobre términos «sincategoremáticos». 30 «Vagueness. Measurement and Blurriness» (1998) 75, Synthese 45, 66. 31 Pace Wright, quien sugiere que el argumento de Sorensen pone en apuros al «indeterminista de sentido común». «The Epistemic Conception of Vagueness», n. 2 Índice cit., 141.

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rancia está comprometido no sólo con la meta-sorites de Sorensen, sino también con una correspondiente meta-sorites inversa (del tipo que sugerí anteriormente) que comienza con la premisa de que, digamos, 1 mm es un paso tolerable, y concluye que 1 m es un paso tolerable. La meta-sorites de Sorensen no demuestra nada, porque es reversible. El carácter paradójico de la meta-sorites no agrega nada a los problemas, si hay alguno, de los que una serie ordinaria de sorites presenta a un defensor del principio de tolerancia. Pero en todo caso, no necesitamos comprometernos con el razonamiento de sorites para concluir que no hay un paso tolerable preciso más grande. El principio de tolerancia en sí mismo implica esa conclusión. Es necesariamente verdad que, si es que hay algún paso tolerable, no hay paso tolerable más grande. Supongamos lo contrario: supongamos que 1 mm es el paso tolerable más grande. Entonces habría alguna persona A(h=i) (una persona cuya altura es i), de modo que: (1) A(h=i) es alto. (2) A(h= i -1 mm) es alto. (3) A(h aB v Ba» «