El Dolo En El Derecho Civil Y Comercial

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EL DOLO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL Estudio doctrinario y jurisprudencial

ENSAYOS

JURÍDICOS

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JORGE A. CARRANZA

El dolo en el Derecho Civil y Comercial Estudio doctrinario y jurisprudencial

Prólogo de AUGUSTO M A M O

MORELLO

ODDD EDITORIAL ASTREA DE RODOUO DEPALMA Y HNOS. BUENOS A I R E S

1978

© EDITORIAL ASTREA DE RODOLFO DEPALMA Y HNOS. S.CA.

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O

EN

LA

A R G E N T I N A

A mi esposa

"Toda amargura, enojo, ira, gritería y blasfemia destiérrese de vosotros, y también toda malicia" (SAN PABLO, Caria a los Efesios, 4-31). "Un ordenamiento jurídico no es un sistema abstracto de reglas, sino que es también el hombre; las reglas o el sistema no son más que la hipóstasis de una sociedad, Tin 'ethos', una historia, considerados sub especie juris" (GiNo GORLA).

PRÓLOGO

[I]

Recordemos, como lo hace Antonio Hernández Gil, que el pensamiento, ávido de sí mismo, pugna permanentemente por romper con lo ya terminado. Nuevos enfoques, reobrar una forma distinta, cambiar la ruta de la línea son el dramático y apasionante transitar de la ciencia. La tenue esperanza del investigador, del estudioso; la eistrella que guía su porfiado desvelo, no es otra C^ poder alcanzar una nueva visión de las cosas, tmi^sentido diferente de los fenómenos que le preo^pan para que, a su través, se satisfagan mejor, q%ero decir de un modo más convincente, más jv^o, las situaciones del tráfico que, desde la óptica del derecho, son situaciones de la vida. Resguardar el principio de confianza es fortalecer una de las ideas-fuerzas que cimentan el álveo

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donde se consolidan las relaciones entre los hombres. [ii]

La labor de los autores —de crítica, apertura e innovación—, es siempre de gran importancia. Contribuye, por igual, a orientar a los tribunales, a dinamizar la tarea interpretativa y a influir sobre los legisladores. Si contemplamos el panorama de la literatura civilista argentina veremos que se halla desprovista de trabajos monográficos sobre el negocio jurídico y sus datos de esencia; abastecido, en cambio, en otras latitudes, con aportes valiosos, pues en ellas la atención del jurista se ha detenido, preferentemente, para abordar sus múltiples interrogantes. De entre esos aspectos, el que se refiere a los vicios de la voluntad o al ámbito del dolo en el derecho privado no es, seguramente, él que se ha abierto al analista con más frecuencia y mayor atracción. No puede, por consiguiente, extrañar que una amplia gama de su problemática todavía no aparezca esclarecida, ni que las explicaciones con que se articula un cuerpo de doctrina sobre el particular sean suficientemente convincentes.

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[m] La tarea de brindar un concepto específico del dolo no es simple. Giorgi sentenció que se trata de una figura jurídica proteiforme, pues su noción varía según las ocasiones. Si se parte de una conceptuación tentativa es posible decir, en su marco más general, que constituye una transgresión jurídica efectuada con conciencia. Más concretamente precisado, puede definírselo como el engaño producido con artificio o maquinación fraudulenta. Sin embargo, sus rostros son varios, y diferentes las tonalidades que los matizan. Si el dolo, en el sentido de engaño, se configura en oportunidad de formarse los contratos, estaremos en presencia de un aspecto de ese concepto; por ello Roca Sastre alerta sobre la existencia de una aplicación mucho más amplia. Su espectro, explica, abarca áreas variadas y complejas. Los derechos positivos lo aprehenden en el momento o fg^e del cumplimiento de aquéllos, lo que significa un cuadrante distinto al del vicio de la voluntad. De allí que no corresponda hablar sino de incumplimiento, o de violación intencionada de obligaciones o deberes de conducta contractuales. Aquí aparece la idea de mala fe, de agresión o apartamiento a la lealtad, a la palabra de enlace.

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al comportamiento de cooperación para materializar el proyecto común y el interés recíproco o trascendente a las partes de no frustrar la finalidad económica social de la transacción. Esta variante se opone al concepto de culpa, falta de previsión o negligencia, en el cual también hay incumplimiento, pero sin estar acompañado de mala fe. En el transfondo se jaquea el principio orientador de la buena fe, que es la columna que soporta todo el edificio contractual. Confianza., lealtad, buena fe son pautas que en verdad inspiran el equilibrio posible en la tutela de las expectativas convergentes de quienes contratan. Expresado lo mismo en otros tiempos: la teoría de la confianza es en las actuales circunstancias el basamento de la estructura negocial y uno de los que más atrae el interés de la doctrina. Tal vez no deje de ser oportuno, por esa razón, señalar, en trazos fuertemente abreviados, la intensidad de esa preocupación. Ya en la primera década de este siglo los autores alemanes, operando con el instrumental normativo del BGB., pusieron de relieve que la amplitud de los fenómenos que se suscitaban al constituirse el contrato y, posteriormente, en la etapa del cumplimiento de las obligaciones nacidas de él, tenían como punto esencial de eva-

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luación el de la confianza, en el sentido de la honestidad del promitente. Acotaron también que esa confianza encuentra las principales fuentes de sostén en los fundamentos éticos y sociales del tráfico. Los motivos que afirman esa primordial derivación son suministrados tanto por la fuerza de las costumbres, con sustento ético morül insoslayable, como por las consideraciones sociales vigentes que le acuerdan más categórico aval. Acaso tampoco deba olvidarse que únicamente pueden quedar bajo la protección del derecho las valoraciones comunitarias operantes, generadas por la propia sociedad. Se atribuye a Endermann el mérito de haber evidenciado los valores esenciales que están en la base de una teoría de la confianza. Lo anoticia Pietrobon, aunque concurrentemente en un orden axiológico amplio —las resonancias de la buena fe son cada vez más sonoras y se comunican a todas las categorías jurídicas— ha de incluirse la relevancia de la responsabilidad, entendida como vinculación moral de cada hombre con sus propias acciones. Estas acciones se iluminan en el actual meridiano de la Historia con las ideas de la confianza y solidaridad y, en un campo ininterrumpidamente ensanchado, por la gravitación de los principios rectores de lealtad y buena fe. Ellos

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van condicionando el aparato tutelador de quienes emiten declaraciones de voluntad y de sus destinatarios. El estado actual en el área de la interpretación nos lleva a esas conclusiones. Las grandes transformaciones que jalonan el proceso de ajuste del derecho positivo, y el modo de comportarse del letrado respecto a las cuestiones de la vida que se visualizan bajo la lente de lo jurídico, muestran —tanto desde él punto de vista ynetodológico como sustancial— el alejamiento de un conceptualismo neutro y estéril que no gusta comprometer al intérprete. El jurista de hoy rechaza un frío y disvalioso positivismo que formalmente se torna ascéptico a la vida misma. Pocos son los que persisten en quedarse inmóviles en un plano rigurosamente técnico o en el cielo de las abstracciones porque, día a día, tal postura también se hace menos humana. Los principios de confianza, lealtad y buena fe se erigen, así, en verdaderas reglas-válvulas condicionantes de cuanto las partes genetan, cumplen, exigen o demandan en la vida de los contratos. Casi es imperioso remitirse a categorías o criterios de valoración de índole metajurídica, que se "hallan presentes en la conciencia colectiva que el intérprete debe expresar" (Betti).

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[iv] El ensayo de Carranza muestra una concepción novedosa del dolo. Receptada que sea por nuestros jueces, permitirá que éstos revean líneas tradicionales y coloquen el repertorio de soluciones en un nivel inédito, más acorde con la necesidad de proteger el tráfico tal cual socialmente se reputa conveniente. Igualmente, en lo básico del tema postula un cambio de actitud en el intérprete, una toma de posición con miras a captar la real función y estructura del negocio. Para usar las propias palabras del distinguido profesor de Córdoba, "dejar de mirar exclusivamente a la víctima del obrar doloso, para atender a la entidad del dolo, de suerte que, si éste es grave, sea ésa la causa decisiva del anulamiento del acto". Este desplazamiento de los parámetros de la figura objetivan su eje definidor, instalando el centro de la posición en un equilibrio que conjuga la faz marcadamente voluntarista, para mantenerse, a través de la relevancia que se concede a la gravedad del dolo, sobre la teoría de la confianza. En resumen, la culpabilidad, la voluntariedad del engañado, su mundo psicológico, se subordinan razonablemente a la funcionalidad del acto, a la proyección en los resultados socio-económicos

2. Carranza.

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globales del tráfico, que se determinan por exigencias de cuño objetivo. [v] Nada más corresponde añadir en este sofnero bosquejo inicial. Acaso una reflexión a veces ensordinada por otros ruidos sin trascendencia: los jueces, en número cada vez mayor y ante la penetrante presión de nuevas valoraciones, amplían los límites de la interpretación. Tal como con agudeza lo subraya Legaz y Lacambra, la exigencia de justicia parece descender de su sede para revestirse de más auténticas dimensiones de efectividad. Es por ello de significativa importancia enriquecernos con contribuciones como la que nos ocupa, que son las que nos ayudan a acercarnos a aquella meta. Saben los jueces —y por suerte lo practican— que su deber no puede circunscribirse a la interpretación de normas legales singulares, pues al aplicar la ley, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte en relación a esta cuestión, es una realidad insoslayable que como en nuestros días se producen, a veces casi fulminantemente, mutaciones trascendentales en la sociedad, no puede permitirse lo que Gorla califica de "procesos lógicos de laboratorio".

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[VI]

La dignidad del planteamiento de la tesis, claridad expositiva y vivacidad del texto, no hacen difícil predecir el éxito de una investigación acometida con un invariable patrón de seriedad, por un fino espíritu de jurista de nuestro tiempo.

AUGUSTO MAWO MORELLO

La Plata, noviembre de 1972.

ÍNDICE PRÓLOGO

I. Noticia histórica 11. Concepto de dolo como vicio de la voluntad y del acto jurídico. Su distingo con el dolo obligacional y el delictual III. Diferencia específica entre los diversos vicios de la voluntad IV. Fundamento de la ineficacia jurídica del acto obrado con dolo V. Condiciones para que el dolo determine la ineficacia del acto VI. Particularidades del dolo en materia civil .. 1. En el régimen matrimonial 2. En el régimen sucesorio VIL El dolo en el Derecho Comercial 1. En la obtención del crédito comercial .. 2. El dolo de los fundadores de sociedades anónimas 3. El dolo como causa de nulidad de la sociedad comercial en la ley 19.550

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26 36 38 44 53 53 57 58 58 60 60

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VIII. IX. X. XI. Xn. XIII. XIV.

INMCE

4. El dolo en la Ley de Seguros 17.418 .. 5. El dolo en la Ley de Concursos

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El dolo negativo u omisión dolosa El dolo incidental El dolo del tercero El dolo del representante Efectos del dolo Aspectos procesales vinculados al dolo Prescripción

68 73 77 82 86 90 94

r XV. Política legislativa XVL Conclusión BlBLICXJRAFÍA

96 100 105

I.

NOTICIA HISTÓMCA

1. Este medio de impugnación del acto jurídico encuentra, como en otras instituciones, sus raíces remotas en el derecho romano, desde donde débese partir para conocer su evolución a través del antiguo derecho francés, luego, hasta su recepción por el derecho codificado. Lo primero a mostrar en este aspecto histórico es que los textos romanos que versan sobre el dolo han sido utilizados en dos sentidos principales ^ Algunos parecen aludir a su condición de vicio de la voluntad, en el que se aparean a la violencia y al error. En este cauce debe ubicarse el texto básico de Ulpiano (Digesto, 4, 3, 1, § 2), sobre el que hacen pie quienes consideran al dolo como un engaño que causa el error de quien declara bajo su influjo. De otro costado, cabe señalar que también arranca de los estudios ro1 Conf., de Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Ed. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, p. 147.

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manistas la mostración del dolo, no tanto como captación de la voluntad ajena, sino como maniobra enderezada a ejercer indebida influencia sobre otro. A ella se refería la definición de Labeon (L. 1, Digesto, § 2, De dolo malo) quien lo concibió como omnen calliditatem fallaciam, machinationem ad circunveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitan, que no se limitaba —sin más— al error causado sino que trataba de sancionar la mala fe (Paulo, Digesto, 17, 2,3, § 3 ) . r-

Vale la pena recordar ^ que el dolo, concebido como los manejos engañosos, no constituía, originariamente, en Roma, causa de invalidez del acto. Esa ineficacia advino recién hacia fines de los tiempos de la República, por creación del derecho honorario, y se llegaba a ella por vía de excepción (exceptio doli), contenida en el principio de la bona fides ínsito en toda fórmula procesal. Es decir que si en la época clásica la excepción hallaba su fundamento en el error desencadenado en el sujeto pasivo por el autor del dolo, en los tiempos post-clásicos se amplió el concepto de dolus, y la actio de dolo y la restitutio in integrum ob dolum procedían en todos los casos de perjuicios 2 Como lo hacen Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano, Ed. Labor, 1937, p. 155.

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causados por cualquier clase de actos desleales y contrarios a derecho *. Por lo que puede concluirse que, en la materia, el derecho romano evolucionó de una concepción subjetiva (error provocado ) a otra más objetiva (protección de la buena fe). 2. En el antiguo derecho francés reaparece la consideración psicologista del dolo, bajo la influencia del creciente consensualismo, que lo convierte en uno de los vicios de la voluntad*. El arranque del nuevo punto de vista ha sido ubicado en Domat^ y sobre sus aguas se desplazan las enseñanzas de Pothier* quien, sin embargo, abre paso ya a la solución objetivista al recordar que "sólo lo que hiere abiertamente la buena fe, ante el fuero extemo e interno, es considerado como un verdadero dolo". No obstante esa apertura, cabe señalar que a comienzos del siglo xix, en los umbrales de la codificación, era manifiesto el predominio de la 8 Coiaf., Jors-Kunkel, ob. dt., p. 369 y nota 5. •* Así lo afirma Rieg, Alfred, Le role de la volante dans Vade furidique, París, 1961, p. 14. 6 Les Lois, París, 1771, t XVIII, Sec. III, t. I, p. 120. 6 Tratado de las obligaciones, Ed. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1969, p. 28.

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tesis subjetiva, que no hallaba otro lugar para el dolo que no fuese entre los vicios de la voluntad. Así llegó al Código Civil francés (art. 1116), al Proyecto español de 1851 (art. 992), y aun, casi un siglo después, al Código Civil alemán (§ 123)''.

II.

CONCEPTO DE DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD

^Y DEL ACTO JimiDICO.

S u DISTINGO CON EL DOLO

0BLIGACIONAL Y EL DELICTUAL

La palabra dolo es una voz equívoca, que tiene más de una acepción. 1. Como vicio de los actos jurídicos (rectiusu de la voluntad, m ú acto voluntario) se designa con ella las maniobras empleadas por una de las partes ctm destino a captaf k voluntad de la otra en la celebración del acto jurídico. En este sentido, se entiende por tal cualquier forma de en"^ Aunque para este último hay que computar que se produjeron serias resistencias, al tiempo de la redacción del BGB, ante la recepción del dolo como vicio subjetivo y psicológico. Ver, sobre el particular, Rieg, ob. cit, p. 147.

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g&Éar'-N IXILO

Ya anticipamos (cap. I ) que el dolo ha sido considerado, desde sus comienzos, a partir de distintos puntos de vista: en unos casos, como vicio de la voluntad y, por lo tanto, a la luz de una concepción subjetiva o psicologista, que lo visualiza como obstativo del Consentimiento {dolus causam dans); y, en otra vertiente, como un obstáculo objetivo que se patentiza en la violación de la buena fe constitutiva de la atmósfera del acto jurídico. Aquí corresponde precisar cuál es la instancia actual del problema y, a esos fines, nos parece adecuado enfocar el asunto en dos momentos: a) Como tendencia de la doctrina moderna, es decir, de lege ferenda, con prescindencia del derecho

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positivo, y b) Como solución de lege lata, en el seno del Código Civil argentino. a) Parece claro que un estudio del dolo, en profundidad y sin limitaciones legales, debe llevar a la conclusión de que su definición como vicio de la voluntad está en trance de ser superada, si es que no fue rebasada ya. Así resulta de la circunstancia de que, si el dolo es concebido como desencadenante de una declaración por un error provocado, la causa de la anulabilidad del acto por déficit de la voluntariedad no se halla en la maniobra dolosa, sino en el error en que incurre el sujeto pasivo de aquélla^. Es decir que, en ese cauce, es forzoso buscar otra explicación diferente, y ella se encuentra en la ilicitud patente de la maniobra engañosa, en el carácter reprobable del actuar insidioso de quien induce a la declaración. Esa violación de la buena fe, objetivamente exigida por la ley para el acto jurídico, es la causa de la anulación, y también de la indemnización de los daños y perjuicios a que tiene derecho la víctima, por el acto ilícito que constituye la maniobra dolosa. 82 Así lo precisa Rene Savatier, La theorie des obügations, Ed. Dalloz, París, 1969, p. 151, qmen agrega expresivamente que "el lenguaje clásico, asimilando el dolo a un vicio del consentimiento, toma_^la causa por el efecto".

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Ésta es la dirección actual del tema, que permite una protección más amplia y flexible de quienes padecen los artificios engañosos de los contratantes. Así se explica la cuestión en la doctrina española®*, en la francesa'*, en la alemana *^ y aun en la argentina, después de la tesis de Guillermo Borda sobre el Error de hecho y de derecho. Según este autor, la sanción de la nulidad por dolo no se funda en el error provocado en el otro contratante, como lo sostiene la teoría de los vicios del consentimiento, sino en el hecho ilícito'®. Y para probarlo, ejemplifica con el caso del dolo recíproco que no da lugar a la nulidad, pese a que habría error provocado (art. 932, inc. 4, del Cód. Civil), porque no es esto lo que funda la ineficacia, sino la violación de la buena fe, y el derecho queda indiferente cuando las dos partes se han conducido torpemente, enderezando sus pasos a la vulneración del orden jurídico. 83 Ver, de Castro y Bravo, ob. dt., p. 150 y de los Mozos, José Lilis, El principio de buena fe, Ed. Bosch, 1965, p. 61 y ss. *4 Ver, Rieg, ob. dt., ps. 166 y 167; P. Bonnassies, Le dol dans la conclusión des contrats, Lille, 1955, p. 437, y el art. 16 del Avant-projet, que ha suprimido la regla del art. 1116 del Código Napoleón, hadendo un giro copemicano hada la concepdón objetiva. 3B Ver, Lehmann, § 34-IV-3b; Enneccerus-Nipperdey, § 176. 36 Tratado, Parte general, t. II, 5» ed., p. 311.

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Téngase en cuenta que la discusión sobre los fundamentos del dolo trasciende el ámbito de lo puramente académico para contener implicancias prácticas evidentes: si la anulación obedece al vicio del consentimiento, sólo se deben los perjuicios inmediatos y los mediatos previsibles, que es la regla en materia de responsabilidad contractual (arts. 520 y 521); mientras que si la nulidad se funda en el hecho ilícito del autor del dolo, la reparación debe ser integral (arts. 1078, 905, etcétera) 37 h) De lege lata, en cambio, no es posible hesitar acerca del carácter de vicio de consentimiento que revista el dolo en el Código Civil argentino. Él afecta el presupuesto psicológico intencional de la voluntad jurídica como un error provocado por un comportamiento engañoso. Es la opinión de la doctrina mayoritaria **, y también la de la jurisprudencia nacional, que tiene declarado con uniformidad que "el dolo consiste 3'' Aunque cabe acotar que, para Borda, después de la reforma de la ley 17.711, el caso del art. 521 —conducta maliciosa— tiene igual tratamiento que el del acto ilícito delictivo. 88 Conf., Llambías, ob. dt., n ' 1752; Busso, t. III, com. art. 506, rfi 30; De Gasperi-Morello, ob. dt., 1.1, p. 438, n. 1, y Spota, Tratado, t. I, yol. 36, p. 36, p. 584; contra: Borda, ob. y lugar dtados.

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en inducir deliberadamente en error a la otra parte con el objeto de hacerle celebrar un acto jurídico" ^®. En esta tesitura subjetivista se distingue con precisión el dolo del error-vicio, no sólo por su forma de presentarse (uno provocado; el otro espontáneo), sino porque, fundamentalmente, el error provocado puede no ser esencial (sino meramente accidental) y aparejar, sin embargo, la •anulabilidad del acto, si ha sido vehiculizado por un dolo grave, dañoso y determinante; lo que permite comprobar la autonomía del vicio dentro de la economía del plexo normativo vigente *°. Sería el caso de un error (por dolo) que recayera sobre los motivos, o el valor, que suelen ser aspectos insuficientes para configurar el error esencial y, sin embargo, pueden desencadenar la anulación por dolo. También se han marcado las diferencias entre el error, sensu stricto, y las maniobras engañosas que lo provocan, al hacerse notar que para que pueda articularse el error como vicio de la voluntad, además de ser esencial debe ser excu39 ]A, 1956-lV, p. 383; LL, 89, 94; }A, 1959-III, p. 455; LL, 94, 26; LL, 104, 313; JA, 19e4-IV, p. 649; JA, 1969-4, p. 375; ED, 5, p. 850; LL, 109, 642; LL, 126, 388; etcétera.