Digitale Inhalte als Herausforderung für das BGB [1 ed.] 9783428558032, 9783428158034

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Internetrecht und Digitale Gesellschaft Band 21

Digitale Inhalte als Herausforderung für das BGB

Von

Carl Jacob Haller

Duncker & Humblot · Berlin

CARL JACOB HALLER

Digitale Inhalte als Herausforderung für das BGB

Internetrecht und Digitale Gesellschaft Herausgegeben von

Dirk Heckmann

Band 21

Digitale Inhalte als Herausforderung für das BGB

Von

Carl Jacob Haller

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahr 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextformA(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 2363-5479 ISBN 978-3-428-15803-4 (Print) ISBN 978-3-428-55803-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-85803-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Dem Andenken Philipp Hallers gewidmet

Vowort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2018 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Nach mündlicher Prüfung im April 2019 wurden Aktualisierungen bis Juni 2019 vorgenommen. Sie entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Felix Hartmann an der Universität Hamburg und der Freien Universität Berlin. Ich danke meinem Doktorvater Prof. Dr. Felix Hartmann für die vertrauensvolle Betreuung dieser Arbeit und die wertvollen inhaltlichen Anregungen, die ich in zahlreichen Gesprächen von ihm erhalten habe. Herrn Prof. Dr. Olaf Muthorst danke ich herzlich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Tiefe Dankbarkeit empfinde ich meinen Eltern gegenüber, die mich während der gesamten Dauer meiner Ausbildung liebevoll unterstützt haben. Die Bedeutung dieser Unterstützung kann gar nicht überschätzt werden. Diese Arbeit hat in vielerlei Weise von der Hilfe anderer profitiert. Viele Gedanken, die sich in dieser Arbeit wiederfinden, sind im Laufe zahlreicher Diskussionen mit Freundinnen und Freunden entstanden und haben dort Form angenommen. Dank gilt auch denen, die diesen Text Korrektur gelesen haben. Bedanken möchte ich mich vor allem auch bei meinen Freundinnen und Freunden, die mir während der nicht immer einfachen Zeit der Erstellung dieser Arbeit zur Seite standen, insbesondere bei Felix Beulke, Justus Dreyling, Friederike Haller, Katharina Heine, Thomas Höppel, Urs Klein, Henrike Maier und Sebastian Schneider. Ohne ihre Hilfe wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen. Rom, im September 2019

Carl Jacob Haller

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Technik und Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I.

Digitale Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

II.

Hard- und Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

III. Software als digitaler Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 IV. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 V.

Information und Informationsebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung 34 I.

Strukturelle Information (eines digitalen Inhaltes) als Gut . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Die technische Bedeutung struktureller Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Schutz vor Einwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Strukturelle Information als Gegenstand von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 40 4. Gesetzgeberische Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 c) Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

II.

Digitale Inhalte als Sache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Sacheigenschaft welcher Informationsebene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Gesetzgeberische Definition in § 453 Abs. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Rechtsfolge der Sachqualität: Anwendbarkeit des Sachenrechts? . . . . . . . . 48 4. Verhältnis zum Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5. Bedeutung entgegenstehender Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 6. Sacheigenschaft der strukturellen Ebene digitaler Inhalte? . . . . . . . . . . . . . 50

10

Inhaltsverzeichnis a) Sonderrechtsfähigkeit der strukturellen Information . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Ansätze zur Begründung der Sacheigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Sacheigenschaft als Voraussetzung schuldrechtlicher Ergebnisse? . 53 bb) Der Ansatz Buchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 cc) Trägermedium-Daten-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Kritische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Technische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 bb) Die Entscheidungen ASP und UsedSoft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (1) Die ASP-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (2) Die UsedSoft-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Personelle Konvergenzprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 dd) Digitale Inhalte im System des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Überlassung eines Datenträgers – körperliche Überlassung . . . 65 (2) Download – unkörperliche Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (a) Widerspruch zwischen Körperlichkeit der Sache und Unkörperlichkeit der Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (b) Analoge Anwendbarkeit der §§ 929 ff. BGB? . . . . . . . . . . . 67 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (3) Buchers Ansatz zum Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 III. Daten als strukturelle Information als sonstiger Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . 73 IV. Existenz eines Substanzrechts an der strukturellen Information von Daten und sein Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Existenz und Erwerb eines Substanzrechts an Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten über das Eigentum an dem Datenträger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Zuordnung eines subjektiven Rechts in Analogie zu § 903 BGB . . . . . . 78 c) Schuldrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? . . . . . 79 d) Deliktsrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? . . . . . 80 e) Besitzrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? . . . . . . 81 f) Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten anhand der strafrechtlichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Der erstmalige Erwerb der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (1) Der Erwerb der Datenberechtigung im Strafrecht . . . . . . . . . . . 83 (2) Der Skripturakt als zivilrechtlicher Erwerbstatbestand . . . . . . . 85 (3) Notwendige Konkretisierungen für einen zivilrechtlichen Erwerbstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Inhaltsverzeichnis

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2. Umfang und Übertragbarkeit der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Umfang der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Positive Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Negative Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (1) Die technische Integrität der Daten beeinträchtigende Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (2) Die technische Integrität der Daten nicht beeinträchtigende Einwirkungen (Kopie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (3) Der Konflikt zwischen Datenberechtigung und Datenträgereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (b) Ansprüche des Datenträgereigentümers . . . . . . . . . . . . . . . 97 (α) Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (β) Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (c) Ansprüche des Datenberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (α) Anspruch auf Nutzung des fremden Datenträgers . . . . 103 (β) Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Deliktsrechtlicher Schutz der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . 105 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Übertragbarkeit der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Die Übereignung und Übergabe eines Datenträgers und der Übergang der Datenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Möglichkeit der unkörperlichen „Übertragung“ der Datenberechtigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Möglichkeit der isolierten Übertragbarkeit der Datenberechtigung? 111 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 V.

Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I.

Bedeutung der Typisierung von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

II.

Entbehrlichkeit der Typisierung aufgrund bestehender oder zu erwartender gesetzgeberischer Wertungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. § 453 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Bestehende Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Vereinheitlichung durch europäische Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

III. Angebote über digitale Inhalte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Einmaliger Download eines digitalen Inhaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Dauerhafter Zugang zu einem digitalen Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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Inhaltsverzeichnis 3. Temporärer Zugang zu einem digitalen Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Flatrate-Abonnement über digitale Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 IV. Analyse der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Der einmalige Download eines digitalen Inhaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Entgeltlicher einmaliger Download . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Vertretene Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Die vertraglichen Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Der einmalige Downloadvertrag als Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Sprechen zwingende Gründe gegen eine kaufvertragliche Einordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (a) Ermöglichen des Downloads als Erfüllung der Verkäuferpflichten im Sinne von § 433 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . 133 (α) Verkäuferpflichten im Sinne des § 433 Abs. 1 BGB . . . 133 (β) Das Ermöglichen des Downloads und die kaufrechtliche Übergabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (αα) Kunde verschafft sich Datei selbst . . . . . . . . . . . . 134 (ββ) Zwei Dateien als Widerspruch zur kaufvertraglichen Übergabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (γ) Das Ermöglichen des Downloads und die kaufrechtliche Übereignungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (δ) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (b) Die Anbieterpflicht, Nutzungsrechte zu übertragen, als Widerspruch zur Annahme eines Kaufvertrages . . . . . . . . . . . 137 (c) Ungleichheit von Eigentum und Datenberechtigung als Widerspruch zur Annahme eines Kaufvertrages . . . . . . . . . . . 139 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Vergleich mit anderen Gütern, bei denen die vertragliche Einordnung des dauerhaften Überlassungsvertrages zweifelhaft ist . . 141 (a) Der Erwerb von Immaterialgütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (b) Der Erwerb von Bitcoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (c) Konsequenz für die Einordnung des einmaligen Downloadvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (3) Rechtsfolgen der Annahme eines Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . 145 (a) Kaufrechtliches Gewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (b) Verbrauchsgüterkaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Unentgeltlicher einmaliger Download . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Vorliegen eines nicht synallagmatischen Vertrages? . . . . . . . . . . . . 152 bb) Gründe gegen eine schenkungsvertragliche Einordnung? . . . . . . . . 153

Inhaltsverzeichnis

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(1) Unentgeltlichkeit der Schenkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Vermögensminderung des Schenkenden? . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Analoge Anwendung des Schenkungsrechts auf den unentgeltlichen Downloadvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 dd) Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Der dauerhafte Zugang zu einem digitalen Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Meinungsstand und Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Gegenstand der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Zeitliches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 cc) Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Kaufvertragliche Einordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Vergleichbarkeit von Zugangsanspruch und Übereignungsanspruch 162 bb) Zeitelement und Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 d) Mietvertragliche Einordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Kundenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Anbieterpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 e) Andere Vertragstypen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Werkvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 bb) Dienstvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 f) Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Darstellung möglicher Schlechtleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Behandlung möglicher Schlechtleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Fehler der strukturellen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Fehler der syntaktischen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (a) Vorübergehende Unterbrechung des Zugangs . . . . . . . . . . 176 (b) Dauerhafte Unterbrechung des Zugangs . . . . . . . . . . . . . . . 177 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Der temporäre Zugang zu einem digitalen Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Vertretene Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Analogie zum Mietrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Kundenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Anbieterpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

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Inhaltsverzeichnis (1) Übertragbarkeit der Wertung der ASP-Rechtsprechung? . . . . . 183 (2) Mögliche Einwände gegen eine Mietrechtsanalogie . . . . . . . . . 184 (a) Kunde verschafft sich strukturelle Information selbst . . . . 185 (b) Anbieter vermittelt keinen unmittelbaren Besitz an der syntaktischen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (c) Fehlende absolute Rechtsposition an syntaktischer Information 186 (d) Grundsätzliche Vergleichbarkeit von Gebrauchsüberlassung und Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (3) Argumente für eine mietrechtliche Analogie . . . . . . . . . . . . . . . 187 (a) Bezeichnung durch die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (b) Gesetzliches Leitbild des Mietvertrages . . . . . . . . . . . . . . . 188 (c) Gewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (d) Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH . . . . 190 (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Flatrate-Abonnement-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Vertretene Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Vertragsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Synallagmatischer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Vertragliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Kundenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (1) Gratismonate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Spotify Free . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (3) Weitere Pflichten des Kunden durch AGB . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Anbieterpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 e) Analoge Anwendung des Mietrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 aa) Existenz einer Gesetzeslücke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Gründe für eine mietrechtliche Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (1) Gleichheit von temporärem Zugang und Flatrate-Abonnement? 204 (2) Weitere Gründe für eine mietrechtliche Analogie . . . . . . . . . . 205 (a) Der Flatrate-Abonnement-Vertrag und das gesetzliche Leitbild des Mietvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (b) Mietvertragliches Gewährleistungsrecht als Grund für eine mietrechtliche Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (α) Fehler der strukturellen Information . . . . . . . . . . . . . . 208 (β) Fehler des Zugangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (γ) Fehler der syntaktischen Information . . . . . . . . . . . . . . 212 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Inhaltsverzeichnis

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E. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

II.

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

A. Einleitung Von den zahlreichen gesellschaftlichen Veränderungen, die sich in den letzten 20 Jahren durch die breitflächige Verfügbarkeit und Nutzung des Internets1 ergeben haben, ist kaum eine so unmittelbar ersichtlich wie die Veränderung des Musik- und Film- oder Serienkonsums. Während vor 20 Jahren das Anhören einer Musik-CD oder das Ansehen eines Films oder einer Serie über eine Videokassette oder eine DVD Normalfall war, gibt es heute ein in seiner Bedeutung zumindest ebenbürtiges Onlineangebot für diese Güter. Wohl kaum ein internetnutzender Musikliebhaber wird etwa noch nie von Spotify gehört haben oder der Möglichkeit, bei Amazon Musikalben herunterzuladen. Für einen Serienfan wird kaum ein Weg an Netflix oder dem Amazon Prime Dienst vorbeiführen, und die Möglichkeit, Filme bei verschiedenen Anbietern herunterzuladen oder zu streamen, dürfte heute allgemein bekannt sein. Dabei fand der Onlinekonsum von insbesondere Musik zu Beginn der 2000er Jahre noch häufig unter weitgehender Missachtung von an der Musik bestehenden Rechten statt, was eine – teilweise fast hysterisch geführte – Debatte über den „Diebstahl geistigen Eigentums“ auslöste.2 Heute hingegen haben sich zahlreiche Angebote entwickelt, über die der Onlinekonsum von Musik, Filmen, Serien und eBooks auch ohne Verstöße gegen das Urheberrecht möglich ist. Die oben genannten Anbieter sind dabei nur die prominentesten unter vielen, hat sich doch in den letzten Jahren ein funktionierender und stetig wachsender Onlinemarkt für den Konsum von Musik und Filmen in digitaler Form entwickelt. Aus dem Bestehen dieses digitalen Angebotes ergeben sich eine ganze Reihe von Fragen, die teils erhebliche Herausforderungen für die Zivilrechtsordnung darstellen. Prägnant hat dies Faust in dem Titel seines Gutachtens für den 71. Deutschen Juristentag formuliert: „Digitale Wirtschaft – Analoges Recht – Braucht das BGB ein Update?“3 Jedoch hört der Forschungsbedarf, der sich aus der Digitalisierung der Wirtschaft ergibt, nicht mit dem BGB auf, sondern betrifft weite Teile der Zivilrechtsordnung, insbesondere das Urheberrecht, wie die derzeit geführten

1

Nach der ARD / ZDF Onlinestudie 2017 haben im Jahr 2017 89,4 % der deutschen Bevölkerung über 14 Jahren das Internet genutzt. Im Jahr 1997 lag der Wert hingegen bei 6,5 % der Bevölkerung; vgl.: http://www.ard-zdf-onlinestudie.de/files/2017/Artikel/Kern-Ergebnisse_ ARDZDF-Onlinestudie_2017.pdf (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 2 Vgl. hierzu und auch zu der Reaktion der Musikindustrie: Carrier 2012 Wis. L.Rev. 891 (2012); A. Nordemann, in: Fromm / Nordemann UrhR, Einl. UrhG, Rn. 5 ff.; Royle 1 NELRev 51 (2013); Tyler 161 UPaLRev 2101 (2012–2013); Masnik, 1 Wis. L. Rev. Online 27 2013. 3 Faust, Digitale Wirtschaft.

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A. Einleitung

Diskussionen etwa um das Geoblocking4 oder die Kontrolle des Nutzerverhaltens mittels technischer Schutzmaßnahmen5 zeigen. Das BGB selbst sieht sich ebenfalls, wie Faust aufzeigt, einer Reihe von Herausforderungen ausgesetzt. Angefangen mit der Frage, wie ein Vertrag online geschlossen werden kann,6 über das Pro­ blem, ob Daten deliktsrechtlichen Schutz genießen können,7 bis zu der derzeit vehement geführten Debatte, ob (personenbezogene)  Daten eine geldwerte vertragliche Gegenleistung darstellen können,8 gibt es eine Reihe von Fragen, die den Kern des BGB betreffen. Angesichts dieses weiten Feldes kann eine Arbeit immer nur einen Ausschnitt der Herausforderungen in den Blick nehmen, die sich aus der Digitalisierung der Wirtschaft, insbesondere der Musik- und Filmwirtschaft, ergeben. Diese Untersuchung möchte dabei der Frage nachgehen, inwiefern das BGB de lege lata in der Lage ist, geeignete Mittel für die rechtliche Behandlung digitalisierter Konsumgüter bereitzustellen. Im Fokus stehen dabei vor allem zwei Aspekte: Zuerst einmal ist bis heute nicht geklärt, was digitalen Inhalte9 eigentlich sind, welche Natur sie also haben. So gibt es Rechtsprechung und Literaturstimmen, die Software als Sache einordnen10 und dies konsequenterweise auch bei jedem anderen digitalen Inhalt tun müssten.11 An der Richtigkeit diese Einordnung bestehen jedoch Zweifel. Diese ergeben sich unter anderem daraus, dass sich hier grundlegend die Frage stellt, ob das Sachenrecht der §§ 854 ff. BGB im digitalen Rahmen Anwendung finden kann, wie es ja Konsequenz der Sacheigenschaft wäre. Diese Frage – richten sich Transaktionen über digitale Inhalte nach dem Sachenrecht? – zu beantworten, ist ein erstes Ziel dieser Untersuchung. Sollte es sich bei digitalen Inhalten um Sachen im Sinne von § 90 BGB handeln, so ergibt sich hieraus auch, dass es Eigentum an ihnen geben kann, dem Eigentümer eines digitalen Inhaltes also die in § 903 BGB normierten Befugnisse zustehen. Mit anderen Worten gäbe es eine gesetzgeberische Entscheidung, den digitalen Inhalt als Gut einer Person zuzuordnen. Hieraus würden sich Rückschlüsse auf eine Reihe anderer Fragen ableiten lassen, etwa ob digitale Inhalte oder auch Daten im All 4 Vgl. nur: Federrath, ZUM 2015, 929; Martiny, MMR 2016, 579; Ohly, ZUM 2015, 942, Roos, MMR 2017, 147. 5 Vgl. hierzu ausführlich: Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?. 6 Ausführliche Darstellung: Härting, Internetrecht, Rn. 635 ff. 7 Vgl. Abschnitt C. IV. 2. a) cc) dieser Untersuchung. 8 Vgl. nur Beisenherz / Tinnefeld, DuD 2011, 110; Bräutigam, MMR 2012, 635; Faust, Digitale Wirtschaft, 16 ff.; Metzger, AcP 216 (2016), 817; Specht, in: Specht / Kerber, Datenrechte – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 42 ff.; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 716 ff. 9 Zur hier verwendeten Terminologie und der Definition digitaler Inhalte im Sinne dieser Untersuchung vgl. Abschnitt B. I. 10 Vgl. die Darstellung in Abschnitt C. II. 6. 11 B. III.

A. Einleitung

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gemeinen deliktsrechtlichen Schutz gem. § 823 Abs. 1 BGB genießen. Auch wäre es unproblematisch möglich, einen Vertrag, der die dauerhafte Überlassung eines solchen Inhaltes gegen eine Geldzahlung zum Gegenstand hat, als Sachkaufvertrag gem. § 433 BGB einzuordnen. Mit diesen Fragen, insbesondere der nach der Sacheigenschaft digitaler Inhalte, hat sich zuletzt Bucher erst im letzten Jahr umfangreich auseinandergesetzt12 Nach der in dieser Untersuchung vertretenen Ansicht handelt es sich jedoch bei digitalen Inhalten nicht um Sachen.13 Die Antworten auf die soeben aufgeworfenen Fragen müssen daher anders ausfallen oder zumindest anders begründet werden. Mangels Sacheigenschaft digitaler Inhalte kann es auch kein Eigentum an diesen geben, so dass sich grundsätzlich die Frage stellt, ob es eine andere gesetzge­ berische Zuordnungsentscheidung gibt, also ob es überhaupt subjektive Rechte an digitalen Inhalten gibt. Ebenfalls feststellungsbedürftig ist, welchen Umfang diese subjektiven Rechte haben können. Im engen Zusammenhang hiermit steht dann wiederum die Frage, welchen Schutz diese subjektiven Rechte genießen – wird doch zivilrechtlich nur geschützt, was auch einer Person zugeordnet ist.14 Zusammengefasst stellen digitale Inhalte also eine Herausforderung für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung dar. Kann das Zivilrecht de lege lata diese Herausforderungen mit befriedigenden Ergebnissen lösen? In einem ersten Schritt möchte diese Untersuchung möchte dieser Frage nachgehen. Fasst man diese ersten beiden Aspekte dieser Untersuchung zusammen, so kann man sagen, dass die Zuordnung digitaler Inhalte zu einer Person als Herausforderung für die Zivilrechtsordnung de lege lata der erste Forschungsgegenstand dieser Arbeit ist.15 Die Herausforderung, die digitale Inhalte für das BGB darstellen, beschränkt sich aber nicht auf ihre Zuordnung, sondern betrifft vielmehr auch das Vertragsrecht. Aufgrund der Besonderheiten digitaler Inhalte haben sich auch Angebote entwickelt, die sich von denen über analoge Sachen teils deutlich unterscheiden und die es so noch nicht gegeben hat. Zu nennen sind etwa die Möglichkeit, einen digitalen Inhalt (einmal oder mehrmals) herunterzuladen, oder auch der Zugang zu einer ganzen Bibliothek digitaler Inhalte, wie er für die Beispiele Spotify oder Netflix charakteristisch ist. Diese Angebote verdienen eine Analyse:16 Diese Untersuchung will verdeutlichen, wie sich die verschiedenen Angebote voneinander und wie von „klassischen“ Verträgen über Sachen unterscheiden. Dabei soll jeweils herausgearbeitet werden, was genau die Leistungen sind, zu denen sich die Parteien verpflichten. Hierdurch 12

Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten. C. II. 6. 14 Vgl. hierzu die einführenden Worte von Kapitel C. dieser Untersuchung. 15 Kapitel C. 16 Vgl. auch Auer, ZfPW 2019, 130, 134. 13

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A. Einleitung

wird eine Einschätzung möglich, ob sich solche Verträge unter einen der im Besonderen Schuldrecht geregelten Vertragstypen subsumieren lassen, oder ob zumindest teilweise Regeln des Besonderen Schuldrechts analoge Anwendung auf die hier interessierenden Verträge über digitale Inhalte finden können. Es soll also eine Typisierung der Verträge über digitale Inhalte vorgenommen werden. Diese Typisierung ist zweiter Forschungsgegenstand dieser Untersuchung.17 Als Anknüpfungspunkt kann dabei die Debatte um die Natur des Softwareüberlassungsvertrages dienen. Diese Diskussion ist eng verwandt mit der Debatte um die Rechtsnatur von Software, die seit einigen Jahrzehnten mit Leidenschaft, teils aber auch unübersichtlich und etwas konfus geführt wird.18 Diese Debatte kann zumindest dann fruchtbar gemacht werden, wenn es gilt, den Download eines digitalen Inhaltes zu untersuchen. Die Analyse dieses Angebots, des Downloads digitaler Inhalte, soll dabei auch Erkenntnisse ermöglichen, die auf andere Angebote über digitale Inhalte übertragen werden können. Bei der Analyse der Angebote wird selbstverständlich auch auf die Erkenntnisse einzugehen sein, die zuvor bei der Untersuchung der Zuordnung digitaler Inhalte gewonnen werden. So ist beispielsweise beim Kaufvertrag die Übertragung eines absoluten Rechts, des Eigentums, der Regelfall, vgl. § 433 Abs. 1 BGB, so dass sich die Existenz oder Nichtexistenz eines absoluten Rechts an digitalen Inhalten auch auf die Vertragstypologie auswirken kann. An dieser Stelle treffen sich also die beiden Forschungsfragen dieser Arbeit. Rechtlicher Rahmen dieser Untersuchung ist dabei vor allem das nationale deutsche Recht. Insofern sich europäische Rechtsakte oder Rechtsprechung auswirken, finden sie selbstverständlich Beachtung. Der Schwerpunkt liegt dennoch auf dem nationalen Recht. Grund ist, dass europäische Regeln, soweit sie überhaupt existieren, kein umfassendes Regelungssystem für ein Vertragsrecht darstellen.19 Trotz teils bestehender europäischer Regeln ist daher im Wesentlichen das nationale Vertragsrecht noch immer maßgeblich.20 Dies gilt umso mehr, wenn die Zuweisung einer Rechtsposition zu einer Person Gegenstand der Untersuchung ist. Die nationale deutsche Zivilrechtsordnung ist eine Zuweisungsordnung,21 wohingegen dies für das europäische Privatrecht zumindest zweifelhaft ist. Selbst wenn man einen rechtszuweisenden Charakter des europäischen Privatrechts in manchen Aspekten annehmen wollte, so bleibt doch festzuhalten, dass auch in dieser Hinsicht das nationale Zivilrecht weiterentwickelt ist und sich die Zuweisung von Rechtspositionen grundsätzlich nach diesem richtet. Zu nennen ist hier insbesondere die Zuweisung durch das Eigentum, die sich aus nationalem Sachenrecht und nicht aus 17

Kapitel D. Vgl. die Darstellung des Streites in Kapitel D. IV. 1. a) aa). 19 Zum „Entwicklungsstand“ des europäischen Privatrechts auch Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europ. Methodenlehre, § 10, Rn. 46; vgl. auch Kötz, Europ. Vertragsrecht, § 1. 20 Vgl. Kötz, Europ. Vertragsrecht, § 1. 21 Vgl. die einführenden Worte von Kapitel C. 18

A. Einleitung

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dem europäischen Recht ergibt.22 Daher ist die maßgebliche Zuweisungsordnung – Stand heute – die nationale Rechtsordnung, so dass sich auch die Zuweisung digitaler Inhalte nach dieser richten muss. Die Frage nach der Zuweisung eines Gutes zu einer Person ist daher eine Frage nationalen Rechts, so dass sich die Frage, ob und welche Rechte es an digitalen Inhalten oder an Daten allgemein gibt, nur nach diesem richten kann. Da an einer Zuordnungsentscheidung erhebliche Rechtsfolgen anknüpfen, etwa ein möglicher deliktsrechtlicher Schutz von Daten, oder auch mögliche Ansprüche auf Achtung der Rechtsposition an Daten, ist Existenz und Umfang einer Zuordnung von digitalen Inhalten von auch erheblicher praktischer Bedeutung. Die Typisierung von Verträgen nach nationalem Recht wird verhältnismäßig stärker vom europäischen Recht überlagert.23 Zu nennen sind hier vor allem die 2019 verabschiedeten Richtlinien EU 2019/770 und EU 2019/771. Richtlinie EU 2019/770 hat „bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen“ zum Titel und geht auf einen Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission24 zurück. In der relativ langen Phase des Gesetzgebungsverfahrens wurde diese Richtlinie immer wieder weitgehend verändert. Dabei wurde teils vertreten, dass hier ein einheitliches Vertragsrecht für digitale Inhalte geschaffen würde, das um es mit den Worten Metzgers zu sagen die „jahrzehntelang geführte Diskussion zur vertragstypologischen Einordnung der Überlassung von Software und anderen digitalen Gütern mit einem Schlag beenden [dürfte]“25. Auch wenn die nunmehr vom Parlament verabschiedete Richtlinie nicht in dem gleichen Umfang eine Harmonisierung vorsieht und es daher zweifelhaft ist, ob sich Metzger erneut so klar positionieren würde, so bleibt doch angesichts der Entwicklung auf europäischer Ebene die Frage: Warum die Typisierung nach nationalem Recht zum Gegenstand einer Untersuchung machen? Die Vorteile, die mit der Typisierung von Verträgen grundsätzlich verbunden sind, werden im weiteren Verlauf der Untersuchung dargestellt,26 und ebenso wird aufgezeigt, warum auf europäischer Ebene keine vereinheitlichende Typisierung zu erwarten ist.27 Hier kann daher eine knappe Antwort genügen: Die Angebote, die es derzeit über digitale Inhalte gibt, werden bis heute in der wissenschaftlichen Diskussion teils nicht ausreichend genau unterschieden und daher teils zu pauschal eingeordnet, soweit die Vertragstypisierung überhaupt Gegenstand wissenschaftlicher Behandlung ist. Daher kommt es zu Ungenauigkei-

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Vgl. Haberstrumpf, CR 2012, 561, 562. Zu den methodischen Schwächen des bisherigen Unionsrechts Auer, ZfPW 2019, 130, 134 ff. 24 COM(2015) 634 final. 25 Metzger, AcP 216 (2016), 817, 836. 26 Vgl. D. I. 27 D. II. 3. 23

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A. Einleitung

ten, etwa wenn Downloadverträge pauschal als Kaufverträge behandelt werden.28 Um solche Ungenauigkeiten zu vermeiden, sind eine präzisere Unterscheidung der unterschiedlichen Angebote über digitale Inhalte und ihre gründliche Analyse notwendig. Praktischer Mehrwert kommt der Vertragstypisierung auch zu, wie sich insbesondere im Zusammenhang mit der Kontrolle von AGB ergibt, weil bei der Kontrolle dieser das gesetzliche Leitbild der Regeln, von denen abgewichen werden soll, gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgeblich ist. Da Verträge über digitale Inhalte regelmäßig Massengeschäfte sind, die standardisiert und ohne individuelle Vereinbarungen geschlossen werden, kommt der AGB-Kontrolle erhebliche Bedeutung zu. Auch für die Frage nach dem einschlägigen Gewährleistungsrecht bei einem Fehler des digitalen Inhaltes ist eine Typisierung des Vertrages notwendig. Die Typisierung von Verträgen ist daher mit großen Vorteilen verbunden.29 Der nationale Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Vertragstypen im Besonderen Schuldrecht auch verdeutlicht, dass er diesen Mehrwert sieht. Da das europäische Recht aber de lege lata keine Vereinheitlichung des Vertragsrechts über digitale Inhalte vornimmt und es derzeit auch nicht zu erwarten ist, dass es zu einer entsprechenden Vereinheitlichung kommt,30 ist eine Typisierung nur nach nationalem Recht möglich.31 Dies zeigt sich insbesondere an Erwägungsgrund 12 der nunmehr vom Europäischen Parlament verabschiedeten Richtlinie EU 2019/770, nach dem nationalen Regeln über die Natur von Verträgen über digitale Inhalte von der Richtlinie unberührt bleiben. Auf einen weiteren Aspekt sei in diesem Zusammenhang zuletzt hingewiesen: Wenn man mit Faust nach dem „Updatebedarf“ des BGB fragt,32 so ist ein nicht unerheblicher Teil der Problemstellung, ob das Vertragsrecht eben des BGB angemessene Lösungen für das Phänomen digitaler Inhalte bietet. Wenn nämlich die geregelten Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts allesamt nicht einschlägig sind und auch eine analoge Anwendung der Normen des Besonderen Schuldrechts nicht möglich ist, wäre angesichts der zunehmenden Bedeutung des Marktes für digitale Güter ein „Updatebedarf“ des BGB schwer zu verneinen. Daher bleibt der Forschungsgegenstand, ob sich Verträge über digitale Inhalte einem Vertrag des Besonderen Schuldrechts zuordnen lassen oder zumindest die Normen dieser geregelten Verträge analoge Anwendung finden können, von Bedeutung. Bevor die hier angekündigte Analyse beider Forschungsgegenstände folgt, soll zumindest knapp die hier verwendete Terminologie erklärt werden (Kapitel B.). 28

So etwa bei Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72; Rudkowski / Werner, MMR 2012, 711, 712; Hoenike / Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65; Härting / Schätzle, ITRB 2006, 186, 187. 29 Vgl. auch Pech, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 121, 122 f. 30 Vgl. auch Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 93 (bereits zum Richtlinienentwurf). 31 Vgl. D. II. 3. 32 Faust, Digitale Wirtschaft.

A. Einleitung

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Hiernach wird die Zuordnung digitaler Inhalte untersucht (Kapitel C.), wobei zuerst die verschiedenen Ebenen, die ein digitaler Inhalt haben kann, dargestellt werden und dargelegt wird, welcher Wert diesen Ebenen jeweils zukommt (C. I.) Anschließend wird die Sacheigenschaft von Software und anderen digitalen Inhalten, deren Annahme gefestigte Rechtsprechung des BGH ist, widerlegt (C. II.). Dem folgt eine kurze Darstellung, warum mit der Einordnung von digitalen Inhalten als sonstiger Gegenstand im Sinne von § 453 Abs. 1 BGB keine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers verbunden ist, diese sich also aus anderen Normen ergeben muss (C. III.) Dieses Kapitel schließt mit der Untersuchung des Bestehens, des Umfangs und der Übertragbarkeit subjektiver Rechte an digitalen Inhalten (C. IV.). Es folgt die Analyse der verschiedenen Angebote über digitale Inhalte (Kapitel D.). Zuerst wird dabei der Wert, den die Typisierung von Verträgen im Allgemeinen hat, dargelegt (D. I.). Dem folgt die Darstellung, warum es bisher keine gesetzgeberische Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte gibt und eine solche, zumindest mit dem bereits erwähnten Richtlinienvorschlag, nicht zu erwarten ist (D. II.). Anschließend werden die Angebote, die es über digitale Inhalte gibt, dargestellt (D. III.) und einer Analyse unterzogen (D. IV.) In einem letzten Schritt werden dann die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst und ein Fazit gezogen (Kapitel E.). In diesem wird insbesondere darauf einzugehen sein, ob das BGB den aufgezeigten Herausforderungen, die digitale Inhalte darstellen und die hier untersucht werden, gerecht wird.

B. Technik und Terminologie Zu Beginn sollen kurz die technischen Hintergründe und die in dieser Unter­ suchung verwendete Terminologie erläutert werden. Dabei werden nur solche Phänomene erklärt, deren Darstellung einen breiteren Rahmen erfordert. Insbesondere sollen hier die Begriffe und Techniken erklärt werden, die in dieser Untersuchung einen prominenten Platz einnehmen.

I. Digitale Inhalte Digitale Inhalte sind der Forschungsgegenstand dieser Arbeit. Daher scheint es angemessen, mit der Darstellung dessen, was diese sind, zu beginnen. Der deutsche Gesetzgeber verwendet den Begriff digitaler Inhalte in § 312f Abs. 3 BGB und definiert ihn als „nicht auf einem körperlichen Datenträger befindliche[n] Daten, die in digitaler Form hergestellt oder bereitgestellt werden“. § 312f BGB ist eine Norm, welche bei der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU in das nationale Recht entstanden ist.1 Art. 2 I Nr. 11 dieser Richtlinie definiert digitale Inhalte als in digitaler Form hergestellte und bereitgestellte Daten, wobei Erwägungsgrund 19 der Richtlinie diese Definition um einige Beispiele ergänzt, nämlich „Computerprogramme, Anwendungen (Apps), Spiele, Musik, Filme oder Texte“2. Diese Definition entspricht auch im Wesentlichen dem Art. 2 lit. j) des, inzwischen zurückgezogenen, ersten Vorschlages der Europäischen Kommission für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR),3 wonach „digitale Inhalte in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, darunter Video-, Audio-, Bild- oder schriftliche Inhalte, digitale Spiele, Software und digitale Inhalte, die eine Personalisierung bestehender Hardware oder Software ermöglichen, […]“. Nicht Bestandteil der Definition ist, trotz des Wortlauts des § 312f Abs. 3 BGB, die Frage, ob sich die Daten auf einem körperlichen Datenträger befinden oder nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Vergleich mit Art. 2 I Nr. 11 der Richtlinie 1

Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinrich, Vor § 312 ff. Rn.  3a; Schirmbacher, in: Spindler /  Schuster, § 312f BGB, Rn. 1. 2 Lehmann, CR 2012, 261, 262 mit dem Hinweis, dass dies die erste europäische Normierung dieses Begriffes ist. 3 Die neue Kommission unter Junker hat den Entwurf für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht im Dezember 2014 unter Druck der Mitgliedstaaten und Verbraucherverbände zurückgezogen. Angekündigt wurde allerdings ein neuer Entwurf, der sich auf digitale Inhalte beschränken soll, vgl. Wendehorst, Digitale Agenda – Was wird aus dem Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht?, abrufbar unter: http://www.cr-online.de/BR_Wendehorst_Digitale_ Agenda_WZ.pdf (abgerufen zuletzt 20.06.2019).

I. Digitale Inhalte

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2011/83/EU, der auf dieses Merkmal verzichtet. Besonders deutlich wird dies bei einem Vergleich mit § 356 Abs. 4 BGB, der neben dem Begriff der digitalen Inhalte als zusätzliches Tatbestandsmerkmal voraussetzt, dass sich die Inhalte nicht auf einem körperlichen Datenträger befinden dürfen. Somit kann es digitale Inhalte ebenfalls auf körperlichen Datenträgern geben.4 Die Definition digitaler Inhalte enthält also drei Elemente, nämlich, dass es sich um Daten handelt, dass diese in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden sowie dass die Daten einen gewissen Inhalt haben müssen. Synonym verwendet wird hier der Begriff Datei, der rein informationstechnisch gemeint ist. Nicht gemeint sind vor allem Daten im Sinne des Datenschutzrechts, also personenbezogene Daten.5 Soweit in dieser Untersuchung nicht elektronische Daten gemeint sind, wird dies explizit an den entsprechenden Stellen verdeutlicht. Daten sind laut ISO / IEC 2382–1 „reinterpretable representation of information in a formalized manner, suitable for communication, interpretation, or processing“. Diese Definition kommt von der International Organization for Standardization, deren Mitglied unter anderem das Deutsche Institut für Normierung (DIN) ist. Auch wenn Normen dieser Organisation nicht rechtlich verbindlich sind, werden sie dennoch gemeinhin als richtig akzeptiert. Es handelt sich also letztlich um maschinenlesbare, formalisierte Repräsentationen von Informationen, wobei die Art der repräsentierten Information für die Klassifizierung als Datei ohne Belang ist. Dies zeigt sich bereits an den unterschiedlichen Beispielen des Erwägungsgrunds 19 der Richtlinie 2011/83/EU. Diese Daten müssen weiterhin digital hergestellt und bereitgestellt sein. Unter Herstellung versteht man die Schaffung eines neuen Gutes, sei es durch Umwandlung bereits bestehender Güter oder durch die Veredelung von Rohstoffen zu einem neuen Werk. Die Herstellung ist demnach der früheste Zeitpunkt, zu dem ein neues Gut, im Falle digitaler Inhalte also eine Datei, existiert. Bereitstellung bedeutet, dass der Zugang zu dem jeweiligen Inhalt eröffnet wird, der Kunde also auf ihn zugreifen kann. Demnach muss der gesamte Prozess von Schaffung der Datei bis zu ihrer öffentlichen Zugänglichmachung in digitaler Form geschehen. Eine Datei ist dann digital, wenn sie diskret dargestellte Informationen enthält, also nur noch von einem Computer (oder einer vergleichbaren Maschine) gelesen werden kann. Im Unterschied hierzu ist ein analoges Signal (auch) menschenlesbar, wobei der große Vorteil der Digitaltechnik darin besteht, dass kein Qualitätsverlust bei der Übertragung oder der Wiedergabe droht.

4 5

Vgl. Schirmbacher, in: Spindler / Schuster, § 312f BGB, Rn. 37. Simitis, in: Simitis, § 1, Rn. 57.

26

B. Technik und Terminologie

Digitale Inhalte sind also Dateien, die ursprünglich in digitaler Form oder durch die Digitalisierung eines analogen Datums entstehen und die in dem gesamten Prozess bis zur Bereitstellung für Kunden in ausschließlich digitaler Form vorliegen.6 Somit bleibt festzustellen, welche Informationen diese digitalen Inhalte enthalten müssen. Wie die Aufzählung in Erwägungsgrund 19 der RL 2011/83/EU bereits deutlich macht, handelt es sich um solche Inhalte, die einen Schutz über die Regeln des geistigen Eigentums genießen oder genießen können. Computerprogramme sind urheberrechtlich schutzfähig (§ 2 I Nr. 1 UrhG), selbiges gilt für Musik (§ 2  I  Nr.  2  UrhG), Filme (§ 2  I  Nr.  6  UrhG) oder Texte (§ 2 I Nr. 1 UrhG), wofür allerdings das Erreichen eines gewissen Schöpfungshöhe notwendig ist.7 Selbst wenn die notwendige Schöpfungshöhe nicht erreicht wird, bestehen regelmäßig an Stelle von Urheberrechten zumindest Leistungsschutzrechte, etwa an Filmen gem. §§ 88 ff UrhG oder an Musiktiteln gem. §§ 85 ff UrhG. Bei Erreichen der Schöpfungshöhe stehen Urheber- und Leistungsschutzrechte nebeneinander. Wie weitgehend Leistungsschutzrechte sind, zeigt die bekannte Entscheidung „Metall auf Metall“ des BGH8, in welcher eine Verletzung von Leistungsschutzrechten bereits dann bejaht wurde, wenn „kleinste Tonfetzen“ entnommen werden.9 Digitale Inhalte sind also regelmäßig solche Daten, die Informationen repräsentieren, die einen Schutz über die Regeln des Immaterialgüterrechts genießen, regelmäßig in Form des Urheberrechts.10 Dies ergibt sich auch bereits aus der Überlegung, dass die Kunden bei Verträgen über digitale Inhalte bereit sind, eine Gegenleistung für den Konsum der digitalen Inhalte zu erbringen. Soweit die Inhalte keinen Schutz über die Regeln des geistigen Eigentums genießen, sind sie frei verfügbar, weswegen die Bereitschaft, eine Gegenleistung für sie zu erbringen, kaum vorhanden wäre. Zusammengefasst sind digitale Inhalte solche Daten, die Informationen repräsentieren, die nach den Regeln des Immaterialgüterrechts Schutz genießen. Sie entstehen durch Erstellung in digitaler Form oder durch Digitalisierung eines bereits vorhandenen analogen Datums. Dabei geht die Entwicklung dahin, dass digitale Inhalte immer häufiger in unkörperlicher Form übergeben werden oder sogar nur noch über das Internet auf sie zurückgegriffen wird. Dies verdrängt zunehmend die Übergabe von digitalen Inhalten in einer Verkörperung auf einem Datenträger wie etwa einer CD oder DVD.11

6

Druschel, GRUR Int. 2015, 125, der hierzu noch das Kriterium der Handelbarkeit der Datensätze voraussetzt; ebenso: Schirmbacher / Creutz, ITRB 2014, 44. 7 Zu den einzelnen Voraussetzungen der Schöpfungshöhe vgl. Wandtke, Urheberrecht, Kapitel 2 Rn. 1 ff. 8 BGH GRUR 2009, 403. 9 BGH GRUR 2009, 403, 404. 10 Mit Hinweis hierauf auch: Druschel, Die Behandlung digitaler Inhalte, 21 f. 11 Zech, ZGE 2013, 368, 370.

II. Hard- und Software 

27

Ein anderes Verständnis digitaler Inhalte lag hingegen dem Richtlinienvorschlag der Kommission über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte (COM(2015) 634 final) aus dem Jahr 2015 zu Grunde. Nach Erwägungsgrund 11 des Vorschlages sollten insbesondere auch digital erbrachte Dienstleistungen wie die Nutzung von sozialen Medien umfasst sein. Grund für den deutlich weiteren Begriff digitaler Inhalte ist, wie Erwägungsgrund 11 des Vorschlages zeigte, dass vermieden werden sollte, dass einzelne digitale Verträge der Richtlinie unterliegen und andere nicht. In der nunmehr vom Rat verabschiedeten Richtlinie EU 2019/770 wurde dieser einheitliche Begriff jedoch wieder aufgegeben und es wird zwischen digitalen Inhalten und digitalen Inhalten (bereits im Titel der Richtlinie) unterschieden. Nach Erwägungsgrund 19 der Richtlinie sollen digitale Inhalte dabei u. a. Computerprogramme, Video-, Audio- und Musikdateien sowie elektronische Bücher sein. Die Definition findet sich dabei in den vom Europäischen Parlament verabschiedeten Richtlinien EU 2019/770 und EU 2019/771, nach deren Art. 2  Nr.  1 bzw. Art. 2 Nr. 6 digitale Inhalte auch auf europäischer Ebene legaldefiniert werden als Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt wurden. Der europäische Gesetzgeber hat sich also von einem weiten Begriff digitaler Inhalte distanziert und legt den Richtlinien statt dessen das hier ebenfalls vertretenen Verständnis digitaler Inhalte zu Grunde. Auers Beobachtung eines begrifflichen Bruchs in der jüngeren Definitionsgeschichte12 ist daher vielleicht etwas verfrüht.

II. Hard- und Software Da ihm Rahmen dieser Untersuchung immer wieder Bezug auf die Diskussionen, die um Software geführt werden, genommen wird, ist an dieser Stelle geboten, zu definieren, was Software ist und wie diese sich von Hardware unterscheidet. Hardware und Software machen in ihrer Gesamtheit einen Computer oder eine vergleichbare Datenverarbeitungsmaschine aus. Allerdings unterscheiden sie sich grundlegend. 1. Hardware Hardware ist in ihrer allgemeinsten Definition die Gesamtheit der technisch-physikalischen Teile einer Datenverarbeitungsanlage.13 Umfasst von der Definition von Hardware sind demnach alle physikalischen Bestandteile, aus denen sich ein (Computer-)System zusammensetzt und die man als Gerät oder Gerätebestandteil

12

Auer, ZfPW 2019, 130, 133. Definition des Duden Online, http://www.duden.de/rechtschreibung/Hardware (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 13

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B. Technik und Terminologie

bezeichnen kann.14 Hardware muss durch Anweisungen gesteuert werden.15 Typische Beispiele für Hardware sind etwa Festplatte oder Prozessor eines Computers oder eines Smartphones, aber auch die Maus oder die Tastatur, die zur Steuerung benutzt werden. Demnach stellt der Begriff der Hardware einen Sammelbegriff dar, unter den diverse einzelne Bestandteile subsumiert werden können. Gemein haben jedoch alle diese Bestandteile, dass sie physikalisch wahrnehmbar und abgrenzbar sind. Demnach weist Hardware grundsätzlich die Eigenschaft als körperlicher Gegenstand und damit auch als Sache im Sinne des § 90 BGB auf. 2. Software Der Begriff der Software16 wird vom Gesetzgeber nicht benutzt, vielmehr spricht dieser in § 2 I Nr. 1 UrhG und § 69a ff. UrhG von Computerprogrammen. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit werden die beiden Begriffe jedoch synonym verwendet, da die Unterschiede zwischen den beiden Begriffen rein technischer Art und für die Zwecke dieser Untersuchung irrelevant sind.17 Software wird regelmäßig als Gegenbegriff zu Hardware verstanden und bezeichnet alle nicht physischen Bestandteile eines Computers.18 Eine einheitliche und allgemein anerkannte Definition konnte sich dennoch bis heute nicht durchsetzen.19 Der Gesetzgeber bezeichnet Computerprogramme in § 69a UrhG als Programme in jeder Gestalt. Dies ist eine Aussage, die bei der weiteren Behandlung von Software nicht weiterhilft, da der Gesetzgeber von einer Definition von Software bewusst Abstand genommen hat, auch damit die weiteren technischen Entwicklungen nicht durch eine solche Definition ausgeschlossen werden.20 Jedoch hat der BGH in der „Inkasso-Programm“-Entscheidung21 unter Berufung auf die DIN 44.30022 Norm Software definiert als „Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen 14

Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 3. Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 5. 16 Software gibt es für verschiedenste Geräte, etwa Computer, Smartphones oder Fernseher. In dieser Untersuchung wird aus Einfachheits- und Übersichtlichkeitsgründen stellvertretend für all diese Software nur Computersoftware dargestellt. An dieser lassen sich alle relevanten Aspekte darstellen. Auch die Unterscheidung zwischen Standard- und Individualsoftware wird hier nicht vorgenommen, da es für die rechtliche Klassifizierung keinen Unterschied macht, ob die Erstellung für einen oder mehrere Kunden stattfand. 17 Umfangreich zu dem Unterschied zwischen Software und Computerprogrammen: Grütz­ macher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG, Rn. 2 f. 18 Dreier / Vogel, Softwarerecht, 32. 19 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 8. 20 Kotthoff, in: HK UrhR, § 69a UrhG, Rn. 4, Dreier, in: Dreier / Schulze, § 69a UrhG Rn. 12; Czychowski, in: Fromm / Nordemann UrhR, § 69a UrhG Rn.5. 21 BGH GRUR 1985, 1041. 22 Norm des Deutschen Instituts für Normierung. 15

II. Hard- und Software 

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maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt“23. Entscheidend ist also, dass Software eine Aneinanderreihung von Befehlen ist, die den Computer zu einer bestimmten Funktion veranlassen können,24 die also Steuerbefehle enthält.25 Software ist wegen der gesetzgeberischen Anordnung urheberrechtlich schutzfähig,26 an die Schutzfähigkeit sind grundsätzlich keine spezifisch hohen Anforderungen zu stellen.27 Software ist demnach ein Programm, das zur Steuerung eines Computers entwickelt wurde und eine Aneinanderreihung von Befehlen enthält. Zu seiner sinnvollen Nutzung ist eine Verkörperung auf einer Maschine zwingende Voraussetzung, da nur diese die Anweisungen ausführen kann.28 Von Software abzugrenzen sind reine Daten. Diese repräsentieren Informationen, enthalten allerdings keine Steuerungsbefehle, die sich an den Computer richten. Speichertechnisch wird Software behandelt wie Daten; erst wenn die Software tatsächlich ausgeführt wird, also die Anweisungen an den Computer gerichtet werden, kommen die Besonderheiten der Software zum Tragen.29

23

BGH GRUR 1985, 1041, 1047. Lesshaft / Ulmer, CR 1993, 607, 608. 25 Czychowski, in: Fromm / Nordemann UrhR, § 69a UrhG Rn. 5. 26 Ob Computerprogramme überhaupt urheberrechtlichen Schutz genießen sollten, wurde intensiv und wird immer noch diskutiert. Bedenken treten insbesondere auf, weil Software eine technisch funktionale Natur hat und sich ihr Wert aus der Funktionalität ergibt. Hingegen schützt das Urheberrecht alleine die Form, also die konkrete Programmierung und nicht die Funktionalität. Ebenso wird kritisiert, dass das Urheberrecht an Software weiter reiche als bei anderen geschützten Gütern, da etwa Installation und Nutzung von Software letztlich zustimmungsbedürftige Handlungen sind, wohingegen etwa das Lesen eines Buches ohne Zustimmung des Rechteinhabers möglich sei. Vgl. hierzu: Dreier, in: Dreier / Schulze, § 69a, Rn. 2. Weiterhin gegen einen urheberrechtlichen Schutz spricht, dass Software regelmäßig keinen ausgeprägt individuellen Charakter hat, vgl. Leistner / Hansen, GRUR 2008, 479. Trotzdem ist zu akzeptieren, dass der Gesetzgeber auf nationaler und internationaler Ebene von einem urheberrechtlichen Schutzregime ausgeht. Eingängig zur Entwicklung des Rechtsschutzes für Software insgesamt: Heydn, CR 2010, 765. 27 BGH GRUR 1985, 1041 (Inkassoprogramm) stellte hohe Anforderungen an die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Software. Insbesondere verlangte der BGH, dass die Qualität der Programmierung die Fähigkeiten eines durchschnittlichen Programmierers deutlich übersteigen müsse, vgl. BGH GRUR 1985, 1041, 1047. Die Umsetzung der RL 91/250/EWG (aus dem Jahr 1991) führt jedoch dazu, dass einzig die Individualität der Programmierung Voraussetzung der Schutzfähigkeit sein kann, vgl. Broy / Lehmann, GRUR 1992, 419, 420 f.; Lehmann, NJW 1991, 2112, 2113. Mittlerweile sind die niedrigen Anforderungen des § 69a III UrhG von Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, vgl. etwa BGH GRUR 2005, 860; GRUR 1994, 39; Kotthoff, in: HK UrhR, § 69a UrhG, Rn. 21 mwN.; Rehbinder / Peukert Urheberrecht Rn. 263; D. Ulmer, ITRB 2006, 63. 28 Marly, in: Soergel, § 90, Rn. 4. 29 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 25. 24

30

B. Technik und Terminologie

III. Software als digitaler Inhalt Da es eine lange und ausgeprägte Debatte um viele Fragen des Softwarerechts gibt, drängt es sich geradezu auf, die Ergebnisse dieser Debatte, soweit sie verallgemeinerbar sind, auf (andere) digitale Inhalte zu übertragen.30 Hierfür müssen Software und andere digitale Inhalte, also Daten, die bestimmte Informationen repräsentieren, grundsätzlich vergleichbar sein. Dies muss letztlich der Fall sein, was einigen Autoren anscheinend so offensichtlich vorkommt, dass sie ohne weitere Begründung Daten und Software (im hier interessierenden Zusammenhang) gleichbehandeln31 oder sich auf den Hinweis beschränken, dass Computerprogramme im Endeffekt Daten sind, die Anweisungen an eine Maschine enthalten.32 Teils werden auch Film-, Audio- und Musikdateien einfach als Standardsoftware bezeichnet.33 Der europäische Gesetzgeber geht, zumindest im Rahmen der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU, ebenso vor, indem er in Erwägungsgrund 19 Computerprogramme als ein Beispiel für digitale Inhalte nennt und sie dabei in eine Reihe mit Musik, Video und Texten stellt (soweit diese digital her- und bereitgestellt werden, also elektronische Daten sind). Nationalen Normen, die der Umsetzung dieser Richtlinie dienen,34 liegt das identische Verständnis zu Grunde. Zu beachten ist allerdings, dass der europäische Gesetzgeber Software und andere digitale Inhalte nicht immer identisch behandelt, so gibt es etwa mit der RL 2009/24/EG eine gesonderte Richtlinie, die im späteren Verlauf dieser Untersuchung noch relevant wird und die nur der Harmonisierung des Rechtsschutzes von Computerprogrammen dient.35 Man kann daher wohl von einer Tendenz, Software und andere digitale Inhalte europäischer Ebene gleich zu behandeln, ausgehen. In Anbetracht der erwähnten Sonderregelungen zu Software kann trotzdem noch nicht von einer kompletten Gleichbehandlung gesprochen werden. Dennoch ist die Gleichbehandlung angemessen: Software lässt sich ohne weiteres unter die oben vorgenommene Definition digitaler Inhalte subsumieren und wird technisch bis zu ihrer Ausführung gleich gespeichert wie andere digitale 30 So auch Beckmann, in: Staudinger, § 453 Rn. 73, der für die dauerhafte Überlassung von Musik per Download den Vergleich zur Diskussion um Software vorschlägt. 31 Berberich, Virtuelles Eigentum, 93; Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90, Rn. 17; Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 25; Mössner, in: BeckOGK BGB, 01.08.2018, § 90, Rn. 90; Strese­ mann, in: MüKo, § 90, Rn. 25; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 90, Rn. 5; im Strafrecht: Wolff, in: LK StGB, § 303, Rn. 6 mwN. 32 R. Koch, NJW 2004, 801, 802. 33 Mössner, in: BeckOGK BGB, 01.08.2018, § 90, Rn. 90; Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 173; 179. 34 Zu diesen zählen insbesondere das neugefasste Fernabsatzrecht sowie das Haustürwiderrufsrecht, vgl. Martens, in: BeckOK BGB, § 312, Rn.1. Ebenfalls im Zuge der Umsetzung ist der bereits in anderem Zusammenhang zitierte § 312f BGB geschaffen worden, vgl. Martens, in: BeckOK BGB, § 312f, Rn. 1. 35 Daher wird einzeln darzulegen sein, inwiefern Erkenntnisse, die auf der Anwendung dieser RL beruhen auf andere digitale Inhalte übertragbar sind.

IV. Cloud Computing

31

Inhalte auch.36 Technischer Unterschied ist, dass Software der Steuerung einer Rechenmaschine dient, wohingegen andere digitale Inhalte regelmäßig zu ihrer Ausführung einer Software bedürfen. Demnach liegt der Hauptunterschied in der Funktion.37 Ob dies eine Andersbehandlung jedoch rechtfertigt, scheint fraglich. Eine mögliche Analogie zu Daten oder Software ist die Textebene eines Buches. Für die Natur des Textes und seine Zuordnung (des Textes als Druck, nicht des Inhaltes) macht es auch keinen Unterschied, ob dieser eine Anleitung, ein Gedicht oder ein Comic ist. So verhält es sich auch hier: Ob eine auf einem Datenträger gespeicherte Datei Rechenanweisungen erteilen kann oder Informationen repräsentiert, sei es in Form von Text, Bild oder Film, kann für ihre rechtliche Klassifizierung keinen Unterschied machen.38 Für eine Gleichbehandlung von Software und anderen digitalen Inhalten spricht weiterhin entscheidend, dass sich Software und andere digitale Inhalte nicht zwingend trennscharf gegenüberstehen. Vielmehr ist es häufig so, dass Software andere digitale Inhalte enthält. Als Beispiel kann Computerspielsoftware dienen, die regelmäßig neben Software auch Film- oder Musikdateien enthält.39 Wo eine genaue Trennung aber nicht möglich ist, ist eine Unterscheidung auch nicht geboten. Insofern ist eine Gleichbehandlung von Software und anderen digitalen Inhalten, zumindest für die hier interessierenden Fragen, sowohl technisch geboten als auch gesetzgeberisch angelegt.40

IV. Cloud Computing Beim Cloud Computing handelt es sich um einen Oberbegriff für verschiedene Dienste.41 Gemeinsam haben diese, dass Software oder Daten, also insgesamt IT-Dienstleistungen, in der Cloud gespeichert und / oder ausgeführt werden, so dass der Nutzer die Ressourcen des eigenen Computers nicht nutzen muss.42 Dieses kann verschiedene Formen haben, insbesondere können eigene Daten auf einem fremden Server gespeichert oder eine fremde Software über das Internet genutzt werden.

36

Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 25. Faustmann, VuR 2006, 260, 261 mit dem Hinweis, dass sich die Aussagen des BGH zu Software aufgrund der speichertechnischen Gleichheit auch auf andere Daten übertragen lassen. 38 Redeker, CR 2011, 634 will Gedichte, Romane, Musikstücke und Software daher auch bezüglich ihrer Verkehrsfähigkeit gleichbehandeln, soweit diese digitalisiert sind. 39 Mit Hinweis hierauf bereits: Kim, 84 Tul. L. Rev. 1595, 1603 ff. 40 Ebenso: Druschel, Die Behandlung digitaler Inhalte, 21. 41 Härting, Internetrecht, Rn. 1037. 42 Vgl. etwa: Bräutigam / Thalhofer, in: Bräutigam IT-Outsourcing, Teil 14, Rn. 1; Bisges, MMR 2012, 574; Grünwald / Döpkens, MMR 2011, 287; Lehmann / Giedke, CR 2013, 608; Schuster / Reichl, CR 2010, 38. 37

32

B. Technik und Terminologie

Für diese Untersuchung interessieren im Wesentlichen zwei Geschäftsmodelle: Erstens die Möglichkeit, eigene Daten auf fremder Hardware zu speichern, wie dies etwa bei Dropbox oder in der Apple Cloud geschieht. Hier wird, vereinfacht gesprochen, fremde Hardware oder fremde IT-Ressourcen genutzt, wobei der Anbieter die für die Nutzung erforderliche IT-Infrastruktur zur Verfügung stellt. Dies wird insgesamt als Infrastructure as a Service (IaaS) bezeichnet.43 Als zweites interessiert das Geschäftsmodell, dass der Kunde fremde Software nutzt, die auf einem fremden Server gespeichert ist, wobei der Anbieter die Wartung der Software schuldet. Dies wird auch als Software as a Service (SaaS) bezeichnet.44 Dabei ist ein zeitlicher Vorläufer dieses Geschäftsmodell das sogenannte Application Service Providing (im folgenden als ASP abgekürzt), bei dem der Kunde auch eine fremde Software nutzt.45 Ob beide Geschäftsmodelle tatsächlich identisch sind,46 oder sich in Details wie Softwarearchitektur unterscheiden, ist letztlich für diese Untersuchung nicht weiter relevant.47 Charakteristisch ist für beide Angebote vielmehr, dass sie es ermöglichen, fremde Software, die auf fremder Hardware gespeichert ist, durch ein Netzwerk wie das Internet zu nutzen.

V. Information und Informationsebenen Daten repräsentieren Informationen. Daher muss der Begriff der Information definiert werden. Dieser Untersuchung liegt der Informationsbegriff zu Grunde, wie er von Zech genutzt wird. Dieser unterteilt den Begriff der Information auf drei Ebenen: Semantische Information ist der Bedeutungsgehalt einer Information. Sie kann also mit dem Begriff der Aussage gleichgesetzt werden.48 Eine syntakti­ sche Information hingegen ist eine durch eine Menge von Zeichen und deren Beziehung zueinander bestimmte Information.49 Als Beispiel für syntaktische Information können ein Text als sprachlich codierte Information, die unabhängig vom konkreten Schriftstück oder Buch betrachtet werden muss, dienen. Das gleiche gilt für Daten als maschinenlesbar codierte Informationen, soweit man sie unabhängig vom konkreten Speichermedium betrachtet.50 Charakteristisch für syntaktische Informationen ist, dass sie unbegrenzt vervielfältigbar sind und insofern von einem Datenträger unabhängig sind. Allerdings existiert eine syntaktische Information nur, wenn mindestens eine Verkörperung existiert.51 Diese Verkörperung ist die 43

Vgl. auch Borges / Meents, Cloud Computing, § 3, Rn. 20 ff. Borges / Meents, Cloud Computing, § 3, Rn. 31 ff. 45 BGH NJW 2007, 2394; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 1087 ff. 46 So Peter, CR 2005, 404. 47 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 1092 ff. betont ebenfalls die Gemeinsamkeiten beider Angebote. 48 Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 37. 49 Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 38. 50 Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 39. 51 Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 40. 44

V. Information und Informationsebenen

33

dritte Ebene von Information, die strukturelle Information. Diese ist die Information in einem bestimmten körperlichen Träger.52 Wendet man diese Begriffe auf das Beispiel digitaler Inhalte an, so ergibt sich, dass digitale Inhalte als syntaktische Information existieren, als „Datei an sich“, die beliebig oft kopiert werden kann. Jedoch gibt es digitale Inhalte auch immer als strukturelle Information, nämlich die konkrete Speicherung eines Inhaltes als eine Datei auf einem bestimmten Datenträger. Bei einem digitalen Inhalt muss daher klar zwischen diesen unterschiedlichen Ebenen getrennt werden.53 So mögen manche Aussagen über die syntaktische Ebene digitaler Inhalte nicht auf die strukturelle Ebene zutreffen (die gilt natürlich auch umgekehrt). Die Notwendigkeit eben dieser Differenzierung zeigt sich unter anderem in dem folgenden Kapitel dieser Untersuchung, das unter anderem die Natur digitaler Inhalte behandelt.

52 53

Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 41. Für eine ausdrückliche Differenzierung auch: Berberich / Golla, PinG 2016, 165, 167.

C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung Damit kann sich diese Untersuchung der Herausforderung, die digitale Inhalte für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung darstellen, zuwenden. Der erste Schritt ist dabei zu fragen, welche Natur digitale Inhalte haben. Gemeint ist, dass ein Gegenstand oder ein wirtschaftliches Gut gegebenenfalls einer rechtlichen Kategorie zugerechnet werden kann, etwa wenn es sich um eine Sache im Sinne von § 90 BGB oder eine Forderung handelt. Ebenso gibt es die Kategorie immaterieller Rechte, etwa ein Urheberrecht an einem Werk. Mit der Klassifizierung des Gutes ist häufig eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers verbunden, so dass ein enger Zusammenhang zwischen der Natur eines Gutes und seiner Zuordnung besteht. Dieser Zusammenhang ist häufig der, dass aus der Natur eines Gutes seine mögliche Zuordnung folgt, etwa bei einer Sache, die durch Eigentum einer Person zugeordnet wird. Bei digitalen Inhalten müssen die Informationsebenen getrennt betrachtet werden. Dabei ist die Natur sowohl der strukturellen als auch der syntaktischen Ebene eines digitalen Inhaltes nicht ohne weiteres eindeutig – und die Natur dieser beiden Ebenen kann unterschiedlich sein. Soweit dabei die syntaktische Informationsebene diskutiert wird, so geschieht dies weniger mit Blick auf ihre Natur, denn darauf, ob ein subjektives Recht an Daten als syntaktischer Information de lege ferenda zu schaffen ist – ein subjektives Recht an Daten als syntaktischer Information wird de lege lata hingegen abgelehnt. Die Diskussion führt deswegen auch vom Kern dieser Untersuchung fort, wird sie doch vor allem mit Blick auf Big-Data-Daten geführt, also solchen Daten, die keine Informationen repräsentieren, die urheberrechtlich geschützt sind.1 Diese Untersuchung stellt hingegen digitale Inhalte, also solche Dateien, die Informationen repräsentieren, die urheberrechtlichen Schutz genießen, in den Mittelpunkt. Die Diskussion um die syntaktische Ebene dreht sich im Kern um die Frage, ob ein subjektives Recht an diesen Big-Data-Daten zu schaffen wäre, weil 1 Vgl zu der Diskussion um ein subjektives Recht an syntaktischer Information nur Becker, FS Fezer, 815; Berberich / Golla, PinG 2016, 165; Denga, NJW 2018, 1371; Determann, ZD 2018, 503; Dorner, CR 2014, 617; Duisberg, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 53, 54 ff.; Ensthaler, NJW 2016, 3473; Esken, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 73; Fezer, MMR 2017, 3; Heymann, CR 2016, 650; Hoeren, MMR 2013, 486; Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89; Kerber, GRUR Int. 2016, 989; König, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 89; Kornmeier / Baranow­ ski, BB 2019, 1217; Paal / Hennemann, NJW 1997, 1698 f; Peschel / Rockstroh, MMR 2014, 571; Schmidt / Zech, CR 2017, 417; Schweitzer / Peitz, NJW 2018, 275; Specht / Rohmer, PinG 2016, 127; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 736; Wiebe, GRUR Int. 2016, 877; Zech, CR 2015, 137.

C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

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sie einen tatsächlichen Wert haben. Diese Fragestellung ist jedoch für die Lösung der hier aufgeworfenen Probleme nicht von Bedeutung, so dass ihr nicht weiter nachgegangen wird. Dies gilt auch mit Blick auf das später zu untersuchende Vertragsrecht.2 Verträge über digitale Inhalte haben nicht die Übertragung der syntaktischen Ebene digitaler Inhalte zum Ziel, sondern entweder die Übertragung der strukturellen Informationsebene oder den Zugang zur syntaktischen.3 Für den Zugang zu syntaktischer Information ist jedoch nicht entscheidend, ob es ein subjektives Recht an dieser gibt. Soweit jedoch ein Recht an der strukturellen Ebene übergehen soll, ist das Bestehen eines solchen Rechts von Bedeutung. Daher ist für die Zwecke dieser Untersuchung eine Fokussierung auf die strukturelle Ebene digitaler Inhalte geboten. Dies wird auch anhand des Beispiels des Downloads einer Musikdatei deutlich. Der Kunde lädt die Datei herunter, so dass sich die Frage stellt, welche Rechte er an dieser konkreten Datei, also der strukturellen Informationsebene erworben hat. Ein (potentiell bestehendes) Recht an der syntaktischen Informationsebene hingegen hat er nicht erworben. Dieses Beispiel macht ein weiteres Problem deutlich: Hat der Kunde ein subjektives Recht an der strukturellen Information durch eine Verfügung des Anbieters erworben, wie dies für die Erfüllung der einen Kaufvertrag charakterisierenden Eigentumsverschaffungspflicht gem. § 433 Abs. 1 BGB typisch wäre? Hier kann man allgemeiner die Frage stellen, ob es eine Verfügung über die strukturelle Ebene von digitalen Inhalten überhaupt gibt. Das deutsche Zivilrecht unterscheidet grundsätzlich zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften.4 Diese sind dennoch nicht ohne jedwede Verbindung zueinander. Vielmehr können bestimmte Verpflichtungen nur durch bestimmte Verfügungen erfüllt werden. Daher können die Antworten auf die Fragen, ob und welche Verfügungen es über die strukturelle Ebene digitaler Inhalte gibt, nicht ohne Auswirkungen auf mögliche schuldrechtliche Verpflichtungen bleiben. Da wiederum schuldrechtliche Verträge anhand der sie kennzeichnenden Verpflichtungen typisiert werden, bleibt dies auch nicht ohne Folgen für die Einordnung der Verträge über digitale Inhalte in das System des besonderen Schuldrechts.5 Daher muss für den weiteren Verlauf dieser Untersuchung festgestellt werden, ob Verfügungen über digitale Inhalte als strukturelle Information möglich sind. Eine Verfügung setzt jedoch wiederum die Person des Verfügenden voraus und damit auch eine Person, der rechtlich die Möglichkeit der Verfügung zugewiesen ist. Diese Befugnis kann jedoch ihrerseits nur auf der gesetzgeberischen Entscheidung, die strukturelle Ebene eines digitalen Inhaltes überhaupt einer Person zuzuordnen, beruhen. 2

Vgl. Kapitel D. Vgl. hierzu ausführlich: Abschnitt D. IV. 4 Ausführlich zu dieser Unterscheidung: Wiegand, AcP 190 (1990), 112. 5 Peukert, „Sonstige Gegenstände“ im Rechtsverkehr, in Leible / Lehmann / Zech (Hrsg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 95, 99 bezeichnet das Problem, ob nur eine Verpflichtung oder auch eine Verfügung über digitale Güter möglich ist, als dogmatische Kernproblematik der rechtlichen Einordnung und damit der Verkehrsfähigkeit sonstiger Gegenstände. 3

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Dies führt zu einer Grundfunktion des Zivilrechts, nämlich der Zivilrechtsordnung als Zuweisungsordnung.6 Ein Gut von Wert wird durch die Entscheidung des Gesetzgebers einer Person zugeordnet.7 Auf dieser Entscheidung des Gesetzgebers beruht wiederum das, was man als Substanzrecht bezeichnen kann. Ein Substanzrecht ist das subjektive Recht, das eine Person in Folge der Entscheidung des Gesetzgebers an einem Gut haben kann. An diesem Substanzrecht knüpfen das Substanzrecht sichernde Schutzrechte an.8 Diese Schutzrechte bilden ein System des Schutzes der Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers, etwa durch negatorische Ansprüche, Schadensersatzansprüche oder solchen aus Bereicherungsrecht.9 In diesem Zusammenhang ist die zweite Funktion des Zivilrechts zu sehen, nämlich als eine Ordnung zum Schutze subjektiver Rechte. Dieser zivilrechtliche Schutz knüpft dabei aber an der vorherigen Zuordnungsentscheidung und der Existenz eines Substanzrechts an. Schutz genießen kann sinnvollerweise nur das, was einer Person zugeordnet ist und eben aufgrund dieser Zuordnungsentscheidung auch den Schutz vor Anderen, denen das Gut nicht zugeordnet ist, verdient.10 Beispielhaft lässt sich dies anhand einer Sache darlegen.11 Diese wird aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers einer Person zugeordnet, es gibt also ein Substanzrecht an ihr. Dieses Substanzrecht ist das Eigentum – man kann bei diesem sogar von dem „Prototyp“ eines Substanzrechts sprechen.12 Dieses Eigentum genießt dann in verschiedener Form den Schutz vor Dritten, etwa durch den deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1 BGB. Betrachtet man digitale Inhalte im Allgemeinen, so fällt auf, dass das Bestehen eines Substanzrechts an diesen keineswegs gesichert ist. Dies gilt sowohl für die syntaktische als auch die strukturelle Informationsebene – interessant ist hier nur die strukturelle. Dabei kann sich die Entscheidung des Gesetzgebers ein Gut zuzuordnen, aus dessen Natur ergeben, wie bereits am Beispiel einer Sache, an der es Eigentum geben kann, deutlich wurde. Daher muss die Natur digitaler Inhalte festgestellt werden.

6 Bernhard, FS Picker, 83, 104; F. Hartmann, commodum, 22, ders., in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 687 Rn. 33; Hoffmann, Zession, 35; vgl. auch Ost, Zuordnung, 24 ff. 7 Ost, Zuordnung, 24 ff. 8 Bernhard, FS Picker, 83, 103 f.; Gebauer, Jura 1998, 128, 132; F. Hartmann, commodum, 22; Katzenstein, Haftungsbeschränkungen, 142 f.; ders., Jura 2004, 1, 5; Picker, Zweite FS Canaris, 579, 587 f., 608 ff.; ders., FS H. Lange, 680 ff.; ders., FS F. Bydlinski, 275, 313. 9 Bernhard, FS Picker, 83, 103 f.; F. Hartmann, commodum, 22, ders., in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 687 Rn. 33. 10 F. Hartmann, commodum, 22, ders., in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 687 Rn. 33; Hoff­ mann, Zession, 35; zur Frage der Zuordnung eines Gutes als allen Haftungsinstituten vorgelagerte Voraussetzung auch Picker, Zweite FS Canaris, 579, 587 f., 596 f. 11 Hoffmann, Zession, 57. 12 Ebd.

I. Strukturelle Information (eines digitalen Inhaltes) als Gut 

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Diese Feststellung muss also ein erstes Ziel dieser Untersuchung sein. Hieraus kann sich die Existenz und der Umfang eines Substanzrechts an der strukturellen Ebene der digitalen Inhalte bereits ergeben. Dazu wird im ersten Schritt untersucht, ob die strukturelle Information einen eigenständigen Wert hat und daher überhaupt der Zuordnung bedarf (C. I.). Hiernach wird die vor allem in der Rechtsprechung dominierende Ansicht, dass es sich bei dieser Information um eine Sache handele an der es entsprechend ein Substanzrecht in Form des Eigentums gem. § 903 BGB gibt, geprüft und widerlegt (C. II.). Hierauf folgend wird eine Klassifizierung als sonstiger Gegenstand erwogen (C. III.). Zuletzt werden verschiedene Ansätze, anhand derer man eine Zuordnung der strukturellen Information vornehmen könnte, diskutiert und der Umfang der de lege lata bestehenden Zuordnung analysiert (C. IV.).

I. Strukturelle Information (eines digitalen Inhaltes) als Gut Die Debatte, ob und welche Rechte es an Daten gibt, also ob es ein „Dateneigentum“ gibt, bildet sich gerade aus.13 Diese Debatte wird vor allem mit Blick auf die syntaktische Informationsebene dieser Daten geführt,14 also um Daten unabhängig von einer konkreten Verkörperung auf einem Datenträger. Schwerpunkt ist dabei insbesondere die Frage, wie diese Teil des Wirtschaftsverkehrs sein können.15 Dieser Fokus der rechtswissenschaftlichen Debatte ist verständlich, ist es doch regelmäßig die syntaktische Informationsebene der Daten, die bedeutenden wirtschaftlichen Wert hat, insbesondere im Rahmen von Big-Data-Vorgängen.16 In Anbetracht dieses Schwerpunkts der aktuellen Forschung soll, bevor die Analyse der Natur und Zuordnung struktureller Information folgt, einleitend erklärt werden, warum auch der strukturellen Informationsebene ein eigenständiger Wert und eine eigene rechtliche Bedeutung zukommt und daher auch eine Notwendigkeit für deren Zuordnung besteht. Dabei können Argumente, die in der derzeitigen De 13

Vgl. nur: Becker, FS Fezer, 815; Berberich / Golla, PinG 2016, 165; Denga, NJW 2018, 1371; Determann, ZD 2018, 503; Dorner, CR 2014, 617; Duisberg in Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 53, 54 ff.; Ensthaler, NJW 2016, 3473; Esken, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 73; Fezer, MMR 2017, 3; Hey­ mann, CR 2016, 650; Hoeren, MMR 2013, 486; Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89; Kerber, GRUR Int. 2016, 989; König, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 89; Kornmeier / Baranowski, BB 2019, 1217; Paal / Hennemann, NJW 1997, 1698 f.; Peschel / Rockstroh, MMR 2014, 571; Schmidt / Zech, CR 2017, 417; Schweitzer / Peitz, NJW 2018, 275; Specht / Rohmer, PinG 2016, 127; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 736; Wiebe, GRUR Int. 2016, 877; Zech, CR 2015, 137; vgl. auch die Analyse, ob es ein Eigentum aus verfassungsrechtlicher Perspektive gibt und geben sollte: Eichberger, VersR 2019, 709. 14 Heymann, CR 2016, 650, 651; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 736. 15 Berberich / Golla, PinG 2016, 165, 167. 16 Vgl. Heymann, CR 2016, 650, 651.

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batte zur Anerkennung eines „Dateneigentums“ vorgebracht werden, nur insoweit Beachtung finden, wie sich diese auf die strukturelle Informationsebene beziehen. Insbesondere kann daher das gern genannte Argument, ein Dateneigentum müsse anerkannt werden, da Daten einen wirtschaftlichen Wert haben,17 hier nicht genutzt werden, da es sich erkennbar auf die syntaktische Informationsebene bezieht.18 Die Notwendigkeit einer Zuordnung auch der strukturellen Ebene eines digitalen Inhaltes lässt sich jedoch anhand einiger anderer Faktoren erklären, die nachfolgend dargestellt werden sollen. Zuerst wird die technische Bedeutung der strukturellen Informationsebene dargelegt (C. I. 1.). Hiernach wird aufgezeigt, warum der Schutz vor Einwirkungen auch bei struktureller Information zumindest diskussionswürdig ist (C. I. 2.). Anschließend wird die Bedeutung struktureller Information als Vertragsgegenstand erörtert (C. I. 3.) und zuletzt wird diskutiert, ob der Gesetzgeber den Wert dieser Ebene bereits anerkannt hat und es daher eine gesetzgeberische Zuordnungsentscheidung über die strukturelle Ebene digitaler Inhalte bereits gibt (C. 1. 4.). 1. Die technische Bedeutung struktureller Information Ein erster Aspekt, der Beachtung verdient, ist die technische Bedeutung, die der strukturellen Informationsebene zukommt. So ist syntaktische Information, die „Datei an sich“, nur denkbar, wenn es überhaupt eine Speicherung gibt. Geht die letzte Speicherung syntaktischer Information verloren, so geht die syntaktische Information selbst auch verloren.19 Digitale Inhalte sind als syntaktische Information frei und ohne Qualitätsverlust kopierbar, dennoch existieren sie konkret als strukturelle Information und sind von dieser Umgebung, in der sie existieren, abhängig.20 Die syntaktische Informationsebene kann es ohne die strukturelle also gar nicht geben. Dies zeigt sich auch in der technischen Funktionsweise eines Computers. Dieser kann nur Informationen wiedergeben, die ihm zur Verfügung stehen und zwar in Form konkreter Daten, also als strukturelle Information. Will man einen digitalen Inhalt konsumieren, so geht dies aus computertechnischer Sicht nur durch Nutzung der strukturellen Information. Das gleiche Argument gilt für die Verkehrsfähigkeit digitaler Inhalte. Diese können einerseits durch Übergabe eines Datenträgers, der die strukturelle Information enthält, oder durch Kopie des digitalen Inhaltes, etwa beim Download, einer 17

Daten als „neues Öl“, vgl. Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89, 90. Die Qualität dieses Arguments zieht Peukert zu Recht in Zweifel und entlarvt es als zirkulär: Der Wert eines Gutes richtet sich gerade danach, welche Rechte an diesem bestehen und insbesondere, ob dies etwa einer Person zugeordnet ist; vgl. Peukert, „Sonstige Gegenstände“ im Rechtsverkehr, in: Leible / Lehmann / Zech (Hrsg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 95, 117. 19 Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 40. 20 So auch, wenn auch unter Verwendung anderer Begrifflichkeiten, Spindler, Zweite FS Canaris, 709. 18

I. Strukturelle Information (eines digitalen Inhaltes) als Gut 

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anderen Person zugänglich gemacht werden. In beiden Fällen kommt es auf die strukturelle Information an. Insofern kommt der strukturellen Information für Speicherung, Konsum und Übertragung von Information in einer digitalen Umgebung entscheidende Bedeutung zu. 2. Schutz vor Einwirkung Weiterhin stellt sich die Frage, ob und in welcher Form die strukturelle Information eines digitalen Inhaltes (oder auch von anderen Daten) vor Einwirkungen durch Dritte geschützt ist. Löscht etwa jemand, ohne hierzu etwa durch eine Einwilligung berechtigt zu sein, Daten eines anderen, so drängt sich eine mögliche deliktische Haftung auf Schadenersatz geradezu auf. Zwar werden sich viele Fälle, nämlich die, in denen der Datenträgereigentümer der Einzige mit einem Interesse an den Daten ist, auch über eine Verletzung des Sacheigentums an dem Datenträger lösen lassen.21 Hat jemand jedoch seine Daten etwa in einer Cloud gespeichert, also auf dem Server eines anderen, und die Daten werden von einem an diesem Vertragsverhältnis unbeteiligten Dritten unberechtigt gelöscht, so ist der Weg über das Sacheigentum an dem Datenträger nicht gangbar. Angesichts der Bedeutung, die auch die strukturelle Ebene von Daten im Einzelfall haben kann, etwa wenn es sich um die einzige Kopie handelt, liegt die Frage nach einem möglichen Schadenersatzanspruch wegen der Verletzung der strukturellen Integrität der Datei nahe.22 Dieser Schadenersatzanspruch wäre jedoch seinem Wesen nach ein Teil des Systems der Schutzrechte, die an einem bestehenden Substanzrecht anknüpfen.23 Der deliktsrechtliche Schutz von Daten wird von manchem Autor gefordert,24 kann aber nur dann bestehen, wenn es eine gesetzgeberische Entscheidung gibt, die strukturelle Ebene digitaler Inhalte einer Person mit Wirkung gegenüber jedermann zuzuordnen. Mit anderen Worten bedarf es einer subjektiven, absoluten Rechtsposition an der strukturellen Ebene von Daten, um so zu einem deliktsrechtlichen Schutz zu gelangen. Ohne die Frage, ob ein solcher deliktsrechtlicher Schutz ein sinnvolles Ziel sein kann und ob er de lege lata 21

So wohl Heymann, CR 2016, 650, 651. Die Tendenz der rechtswissenschaftlichen Literatur geht zunehmend in die Richtung der Anerkennung eines Schadenersatzanspruchs. Wagner etwa lehnte noch in der 6. Auflage des Münchener Kommentars einen Anspruch ab, da der Schutz über den Datenträger ausreichend sei und ein Recht am Datenbestand kaum fixierbar sei; vgl. Wagner, in: MüKo BGB, 6. Auflage, § 823, Rn. 165. In der 7. Auflage hat er diese Position aufgegeben und plädiert stattdessen für ein Recht an Daten, über das der Weg zum deliktsrechtlichen Schutz eröffnet sei, vgl. dens., in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 294 f.; vgl. insbesondere auch die ausführlichere Diskussion um den deliktsrechtlichen Schutz von Daten in Abschnitt C. IV. 2. a) cc) dieser Untersuchung. 23 Vgl. hierzu die einführenden Bemerkungen zu Beginn dieses Kapitels. 24 Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1308; Schaub, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 823, Rn. 77; Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 294 f. 22

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besteht, beantworten zu müssen,25 genügt an dieser Stelle der Hinweis, dass das Schutzbedürfnis, das von einigen Autoren empfunden wird, ein Argument für die Zuordnung der strukturellen Ebene einer Datei zu einer Person ist. 3. Strukturelle Information als Gegenstand von Verträgen Ein Bedürfnis, die strukturelle Ebene digitaler Inhalte zuzuordnen, wird auch durch einen Blick auf das Vertragsrecht deutlich. Zwar sind verschiedene Verträge über digitale Inhalte denkbar und insbesondere auch solche, bei denen der Zugang zu syntaktischer Information im Vordergrund stehen mag,26 dennoch haben zumindest die Endkundenverträge gemein, dass sie dem Kunden den Konsum des digitalen Inhaltes ermöglichen sollen. Dieser Konsum ist nur durch Übertragung der strukturellen Information möglich. Dies wird besonders deutlich, wenn die Parteien einen Vertrag über das einmalige Herunterladen einer Datei schließen: Außer der strukturellen Information des digitalen Inhaltes gibt es nichts, was Gegenstand des Vertrages sein könnte.27 Erfüllung des Vertrages im Sinne des § 362 BGB kann daher nur dann eintreten, wenn die strukturelle Information übertragen wird. Offensichtlich messen die Parteien eines solchen Vertrages also der strukturellen Informationsebene einen eigenen Wert zu. Dies spricht erneut dafür, eine subjektive Rechtsposition an der strukturellen Information anzuerkennen. 4. Gesetzgeberische Wertung Dass die strukturelle Ebene einer Datei, also auch eines digitalen Inhaltes, einen Wert haben kann und daher eine Notwendigkeit, diesen Wert einer Person zuzuordnen, besteht, hat der Gesetzgeber sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht durch die Schaffung von Normen anerkannt. Darüber hinaus deckt sich dieses Ergebnis mit der Systematik des Zusammenspiels von Urheberrecht und allgemeinem Zivilrecht. a) Zivilrecht Zivilrechtlich hat der Gesetzgeber durch die Einführung des § 453 Abs. 1 BGB im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 den Wert der strukturellen Ebene von digitalen Inhalten anerkannt.28 Durch diese Norm wird der Kauf sonstiger Gegenstände, zu denen der Gesetzgeber Software zählt,29 dem Kauf von Sachen 25

Hierzu Abschnitt C. IV. 2. a) cc). Vgl. D. IV. 2–4. 27 Vgl. hierzu ausführlich D. IV. 1. 28 Vgl. zur Normgeschichte des § 453 BGB Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 1. 29 BT-DR. 14/6040, S. 242. 26

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gleichgestellt. Da Software ein digitaler Inhalt unter vielen ist und diese gleichbehandelt werden müssen,30 muss die Wertung des Gesetzgebers für alle digitalen Inhalte gelten. Der Gegenstand dieses Vertrages über einen sonstigen Gegenstand kann aber nur die strukturelle Information digitaler Inhalte sein: Übertragen wird regelmäßig nicht die syntaktische Information, sondern vielmehr erhält der Kunde eine Kopie der Software oder des digitalen Inhaltes. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die syntaktische Information regelmäßig beim Anbieter bleibt und der Kunde die Datei nur einmal als strukturelle Information herunterlädt oder einen Zugangsanspruch zur syntaktischen Information gegen den Anbieter erhält.31 Einen Kaufvertrag über digitale Inhalte als syntaktische Information hingegen gibt es nicht. Daher kann der Gesetzgeber nur die strukturelle Information vor Augen gehabt haben, als er § 453 Abs. 1 BGB in das deutsche Zivilrecht aufgenommen hat. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass strukturelle Information Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann. Wenn der Gesetzgeber also davon ausgeht, dass die strukturelle Ebene von Software Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann, so geht er auch von einem tatsächlichen Wert dieser Ebene aus. Es scheint fraglich, ob man dem Gesetzgeber einen generellen, über das Kaufrecht hinausgehenden Regelungswillen für das Phänomen digitaler Inhalte unterstellen kann.32 Unabhängig davon, inwieweit ein solcher Regelungswille jedoch bestanden hat, kann festgehalten werden, dass der Gesetzgeber zumindest für das Kaufrecht davon ausgeht, dass die strukturelle Ebene von Software einen Wert hat, was wiederum für die Zuordnung dieses Wertes zu einer Person spricht. b) Strafrecht Dies deckt sich mit den Wertungen, die der Gesetzgeber im Strafrecht getroffen hat. Der Gesetzgeber hat nämlich eine Reihe Daten schützender Normen geschaffen. Zu diesen zählt insbesondere § 303a StGB. Nach dieser Norm macht sich strafbar, wer rechtswidrig Daten löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert. Dabei ist die Norm ein Vermögensdelikt und soll § 303 StGB (Sachbeschädigung) ergänzen.33 Die Daten sollen also ein ähnliches (strafrechtliches) Schutzniveau genießen wie Sachen. Geschützt wird die Verfügungsberechtigung34 an den Daten.35 Ohne dass es notwendig wäre, hier die Einzelheiten der strafrechtlichen Zuordnung von Daten darzulegen,36 wird doch deutlich, dass Sinn und Zweck des 30

B. III. Vgl. die ausführliche Analyse unter D. IV. 1. und D. IV. 2. 32 Vgl. hierzu C. II. 2. 33 Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303, Rn. 1 sowie Vor § 303 ff. Rn. 1 f. 34 Zur Terminologie siehe Abschnitt C. IV. 1. f). 35 Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303, Rn. 1. 36 Vgl. hierzu Abschnitt C. IV. 1. f). 31

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

§ 303a StGB nicht der Schutz syntaktischer Information, also abstrakter „Daten an sich“, sondern der von Einzeldaten ist.37 Ansonsten wäre eine Strafbarkeit erst dann sinnvoll, wenn die syntaktische Information zerstört ist, also wenn die letzte Verkörperung dieser gelöscht wurde. Wird hingegen die Verfügungsbefugnis des Einzelnen über Daten geschützt, so muss dies unabhängig von der syntaktischen Information gelten, sich also auf Einzeldaten beziehen. Bedenkt man weiterhin den Charakter des § 303a StGB als Vermögensdelikt, so wird deutlich, dass das Strafrecht der Einzeldatei einen schützenswerten Vermögenswert zubilligt. Da es sich um ein Vermögensdelikt handelt, liegt die Interpretation, dass der Gesetzgeber im Strafrecht davon ausgeht, dass dieser Wert einer (vom Täter verschiedenen) Person zugeordnet ist, nahe. Dieses Argument wird durch die strafrechtliche Legaldefinition des § 202a StGB untermauert, nach der Daten nur solche sind, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind. Dies ist die Datei als strukturelle Information. Der Gesetzgeber hat also einen strafrechtlichen Schutz struktureller Information geschaffen. Die Existenz eines strafrechtlichen Schutzsystems für Daten im Rahmen der Vermögensdelikte zeigt, dass der Gesetzgeber den Wert der strukturellen Ebene von Daten anerkennt und zumindest strafrechtlich von der Zuordnung der Daten als Vermögenswert ausgeht. Da ein strafrechtlicher Schutz von Daten als struktureller Information besteht, muss es ein subjektives Recht an diesen geben: Nur was einer Person zugeordnet ist, kann Schutz genießen.38 c) Urheberrecht Anerkannt ist inzwischen, dass Software urheberrechtlichen Schutz genießen kann. Dies gilt für sämtliche digitalen Inhalte im Sinne dieser Untersuchung, auch wenn sich die urheberrechtlichen Schutzregeln je nach Art der repräsentierten Information unterscheiden mögen.39 Das deutsche Urheberrecht ist gezeichnet durch die Unterscheidung von geistigem Werk und körperlichem Werkstück.40 Dabei richtet sich die Behandlung des Werks ausschließlich nach den Regeln des geistigen Eigentums, die des Werkstücks hingegen nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts.41 Das Ziel des Urheberrechts ist nämlich der Schutz eines immateriellen Gutes in einer bestimmten Form,42 nicht aber die Regelung des Schicksals eines einmal in den Rechtsverkehr gebrachten Werkstückes. 37 So auch Berberich / Golla, PinG 2016, 165, 171 („Dieses Schutzkonzept kann sich nur auf die Daten als Container von Informationen beziehen“). 38 Vgl. die einführenden Worte dieses Kapitels (Kapitel C.). 39 B. I. 40 Vgl. Dreier, in: Dreier / Schulze, Einl. Rn. 7; A. Nordemann, in: Fromm / Nordemann URhR, Einl. UrhG, Rn. 13. 41 Rehbinder / Peuckert, Urheberrecht, Rn. 90. 42 Rehbinder / Peuckert, Urheberrecht, Rn. 166 ff.

II. Digitale Inhalte als Sache?

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Die strukturelle Informationsebene digitaler Inhalte kann funktional nur dem Werkstück und nicht dem Werk entsprechen. Als solches trifft das Urheberrecht eben keine speziellen Regeln für diese Ebene, sondern überlässt dies dem Zivilrecht. Jedoch hat regelmäßig das Werkstück einen eigenen Wert. Es entspricht also der Systematik des Zivilrechts und des Urheberrechts, dass einerseits ein subjektives Recht an der strukturellen Ebene von digitalen Inhalten besteht, andererseits Erwerb und weiteres Schicksal dieses subjektiven Rechts den Regeln des Zivilrechts zu unterwerfen.43 Zu diesem Ergebnis kommt die Rechtsprechung, die die strukturelle Ebene digitaler Inhalte als Sache einordnet,44 ohne weiteren Begründungsaufwand auch. d) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber erkennt also einen eigenständigen Wert der strukturellen Ebene von Daten an und schützt diesen sogar strafrechtlich. Dies spricht dafür, dass es eine Zuordnung dieser Ebene zu einer Person gibt. 5. Ergebnis Es kann also davon ausgegangen werden, dass die strukturelle Ebene von Daten einen Wert hat und es daher auch das Bedürfnis nach Zuordnung dieses Gutes gibt. Diese Zuordnung digitaler Inhalte als struktureller Information gilt es nun zu untersuchen, wobei zuerst eine Einordnung der strukturellen Ebene digitaler Inhalte als Sache und damit verbunden eine Zuordnung anhand des Eigentums gem. § 903 BGB in den Blick genommen wird.

II. Digitale Inhalte als Sache? Das „prototypische“45 Substanzrecht ist das Eigentum gem. § 903  BGB. Die Rechtsprechung des BGH, aber auch einige Stimmen in der Literatur, scheinen zu dem Ergebnis zu neigen, dass ein solches Eigentum auch an der strukturellen Ebene von Software bestehen kann. Da Software ein digitaler Inhalt unter vielen ist und Wertungen über die Natur von Software auch auf andere digitale Inhalte übertragbar sind,46 soll nunmehr

43 Ulmer / Hoppen, CR 2008, 681, 683 weisen darauf hin, dass es dem urheberrechtlichen System entspricht, die immaterielle Kopie als eigenständiges Vervielfältigungsstück zu sehen. 44 Vgl. C. II. 1. 45 Hoffmann, Zession, 57. 46 B. III.

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

diese Einstufung, dass Software eine Sache sei, an der zumindest möglicherweise Eigentum bestehen kann, einer kritischen Wertung unterzogen werden. Die Rechtsprechung des BGH besagt, dass Software zivilrechtlich eine Sache sei,47 wobei die unterinstanzliche Rechtsprechung dem nicht geschlossen folgt.48 In der Literatur hat diese Rechtsprechung in weiten Teilen Zustimmung gefunden,49 ist allerdings teils auch auf erbitterten Widerstand gestoßen.50 Während die Position der Rechtsprechung als mehr oder weniger einheitlich und sogar als wohl als gefestigt51 bezeichnet werden kann, hat sich in der wissenschaftlichen Debatte keine der Ansichten durchzusetzen vermocht, auch wenn beide Seiten für sich in Anspruch nehmen, herrschende Lehre zu sein.52 Im Strafrecht hingegen wird die Sacheigenschaft von Daten verneint.53 47

BGH NJW 2007, 2394; NJW 2000, 1415; NJW 1997, 2043; NJW 1990, 3011; NJW 1990, 320; NJW 1988, 406; NJW-RR 1986, 219. 48 OLG Hamburg, CR 2015, 534 (zu eBooks); LG Mühlhausen Urteil vom 06.05.2004 – 1 S 351/03 (als Vorinstanz zu BGH NJW 2007, 2394) hatte Mietvertragsrecht noch mangels Sacheigenschaft der Software abgelehnt; LG Konstanz, NJW 1996, 2662 verneint die Sachqualität im Sinne des Sachenrechts. 49 Baur / Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 2; Baus, 26 ff.; Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 306; Ellenberger, in: Palandt, § 90 Rn. 2; Faustmann, VuR 2006, 260; Feldmann / Heidrich, CR 2006, 406, 408; Henssler, MDR 1993, 489, 490 f.; Hoeren, Softwareüberlassung; ders., iT Vertragsrecht, 89; Holch, in: MüKo, 5. Auflage, § 90 Rn. 27 (aA. allerdings Stresemann, in: MüKo, BGB 6. Auflage, § 90 Rn. 25); König, Das Computerprogramm, 254 ff.; ders., NJW 1993, 3121 (der die Gegenansicht etwas voreilig als nur noch von rechtshistorischem Interesse bezeichnet); Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn.712 ff.; ders., in: Soergel § 90 Rn. 3; ders., BB 1991, 432; Maume, MMR 2007, 620, 622; Meier / Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Prütting, Sachenrecht, Rn. 3; Rombach, CR 1990, 101, 104; Schneider, in: Schneider / Graf von Westphalen, B, Rz. 129; Sedlmeier / Kolk, MMR 2002, 75, 77. 50 Bartsch, CR 2010, 553, 555 ff.; Börding / Jülicher / Röttgen / v.Schönfeld, CR 2017, 134; Brandi-Dorn, CR 1986, 63, 66; Diedrich, NJW 2002, 473, 476; Druschel, GRUR Int. 2015, 125; Engel, BB 1985, 1159, 1160; Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90 Rn. 25 f.; Haberstrumpf, NJOZ 2015, 793, 794 f.; ders., ZGE 2014, 470, 484 ff.; ders., CR 2012, 561, 562 f.; Kort, DB 1994, 1505, 1506 f.; Mehring, NJW 1986, 1904; ders., GRUR 1985, 189, 192; Moritz, CR 1994, 257, 261; Müller-Hengstenberg, CR 2004, 161; 164; Müller-Hengstenberg / Kirn, NJW 2007, 2370, 2372; Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90 Rn. 12; Peukert, FS Schicker, 149, 155, „An Computerprogrammen bestehen, auch wenn sie verkörpert sind, nur Urheber- und / oder Patentrechte, aber kein Sacheigentum“; Redeker, NJOZ 2008, 2917; Ring, in: NK BGB, § 90, Rn. 18; Ruppelt, Die Überlassung von Computerprogrammen, 11 ff.; Schneidenbach, Zivilrechtliche Haftung für Software im Internet, 45 ff.; Stresemann, in: MüKo, § 90 Rn. 25; Ulmer / Hoppen, CR 2008, 681, 684; Völzmann-Stickelbrock, FS Eisenhardt, 327, 336; Wagner, in: MüKo, § 823 Rn. 165; Wemmer / Bodensiek, K&R 2004, 432, 436; Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 334 f. 51 BGH NJW 2007, 2394. 52 Diegmann / Kuntz, NJW 2010, 561 sowie Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 26 bezeichnen die Ansicht, dass verkörperte Software eine Sache sei, als herrschend; ebenso Kuntz, NJW 2010, 561; Spindler / Klöhn, CR 2003, 81 als in Rechtsprechung und Literatur vor der Schuldrechtsreform einhellig anerkannt; Völzmann-Stickebrock, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 90 Rn. 5 die Gegenansicht als herrschende Lehre. 53 Altenhain, in: Matt / Renzikowski, § 303, Rn. 2; Fischer, in: Fischer StGB, § 303, Rn. 2; Kindhäuser, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen, § 242, Rn. 10 mwN.; Wolff, in: LK StGB, § 303, Rn. 6; ebenfalls bereits Liebl / Gosch, CR 1985, 162.

II. Digitale Inhalte als Sache?

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Grund für diese teils hitzig, manchmal sogar polemisch54 geführte Debatte, die seit über 30 Jahren tobt, ist, dass häufig verschiedene Aspekte diskutiert werden, die aufgrund einer teils unterschiedlich verwendeten Terminologie zu Verwirrung geführt haben. So werden insbesondere die verschiedenen Informationsebenen nicht immer getrennt, so dass manche Autoren beispielsweise annehmen, dass die syntaktische Informationsebene von Software als Sache gesehen werde,55 während andere Autoren ausschließlich von der strukturellen Ebene sprechen.56 Die Intensität dieses Streits hat mit der Schuldrechtsreform abgenommen, da die Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Sachgewährleistungsmängelrechts dank § 453 Abs. 1 BGB nicht mehr zwingend von der Sacheigenschaft des Kaufgegenstandes abhängt. Dennoch bleibt das Problem: Einerseits ist die Frage, ob es ein Substanzrecht an Daten gibt, für die Einordnung von Verträgen durchaus noch immer von Relevanz, insbesondere bei der Frage, ob z. B. ein Download einen Kaufvertrag darstellen kann.57 Andererseits fehlt etwa im Mietrecht eine dem § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Norm, so dass hier die Bejahung der Sacheigenschaft unmittelbare Rechtsfolgen entfalten würde. Weiterhin wäre der Weg in das Deliktsrecht über die Sacheigenschaft und die Existenz des Substanzrechts Eigentum, welches den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB genießt, erleichtert.58 In Anbetracht dieses komplexen Standes der Diskussion ist es angemessen, dem Punkt, ob Software, und damit eben auch jeder andere digitale Inhalt, eine Sache ist, nachzugehen. Zuerst wird untersucht, auf welche Informationsebene sich die mögliche Sacheigenschaft überhaupt beziehen kann, wenn von der Sacheigenschaft von Software die Rede ist (1.). In einem zweiten Schritt wird analysiert, ob der Gesetzgeber mit der Einführung des § 453 Abs. 1 BGB und damit des Begriffs der sonstigen Gegenstände eine Typisierung der Natur von Software nicht selbst vorgenommen hat und dies einer Einstufung als Sache entgegensteht (2.). Anschließend wird untersucht, ob die mögliche Einstufung von Software als Sache die nwendbarkeit des Sachenrechts zur Folge hat (3.). Beziehen sich diese Überlegungen im Wesentlichen darauf, ob eine Typisierung als Sache überhaupt möglich ist und welche Folgen damit verbunden wären, so ist im letzten Abschnitt dieses Kapitels zu fragen, ob die Sacheigenschaft von Software sich überhaupt überzeugend begründen lässt (4.).

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Vgl. nur Redeker, NJW 1992, 1739. Ebd. 56 Statt vieler: P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287. 57 Vgl. hierzu D. IV. 1. 58 Mit diesem Hinweis auch Baus, 26. 55

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

1. Sacheigenschaft welcher Informationsebene? In einem ersten Schritt ist also zu untersuchen, welche Ebene von Software überhaupt gemeint ist, wenn diese als Sache eingeordnet wird. Hierzu führte der BGH in seiner letzten Entscheidung zu diesem Thema aus, dass eine „auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als eine Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anzuwenden ist“59. Dabei bezieht er sich auf seine eigene ständige Rechtsprechung.60 Diese Ausführungen können sich nur auf die strukturelle Ebene der Software beziehen, da der BGH hier auf die „auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware“ abstellt. Zudem war es in diesem Fall fraglich, ob Software Gegenstand eines Mietvertrages sein kann, was der BGH damit bejaht, dass diese als Sache irgendwann in dem Anwendungsprozess gespeichert sein muss, um genutzt werden zu können. Mit anderen Worten ist es, nach Einschätzung des BGH, gerade die Tatsache, dass Software nur in ihrer strukturellen Ebene auf einem Computer genutzt werden kann, die es rechtfertigt, diese als Mietsache zu verstehen. Die Ansicht des BGH, Software sei eine Sache, kann sich also nur auf die strukturelle nicht aber die syntaktische Ebene beziehen. Nur diese strukturelle Information ist laut Rechtsprechung also eine Sache. Dies deckt sich auch mit den vorherigen Entscheidungen, in denen es immer um die Frage ging, ob eine konkrete Speicherung einer Software Sachcharakter habe.61 Dies hat Berberich als den „Trägermedium-Daten-Ansatz“ bezeichnet.62 Hingegen lässt sich keine Stimme finden, die für „Software an sich“ oder für die syntaktische Informationsebene Sacheigenschaft behauptet.63 Einer solchen Ansicht wäre auch vehement zu widersprechen: Bei Software zumindest ist die syntaktische Ebene das urheberrechtlich geschützte unkörperliche Werk und daher keine Sache im Sinne des § 90 BGB.64 Der dem § 90 BGB zu Grunde liegende Sachbegriff ist nämlich ein enger, der bereits nach dem Wortlaut nur körperliche Gegenstände umfasst.65 Weiterhin kann die syntaktische Ebene eines digitalen Inhaltes frei und ohne Qualitätsverlust kopiert werden und ist daher auch nicht rival nutzbar. Beides widerspricht der Definition einer Sache im Sinne von § 90 BGB. Daher ist die Subsumtion der syntaktischen Ebene unter den Sachbegriff unmöglich. Redeker fragt rhetorisch, wer der Eigen 59

BGH NJW 2007, 2394, Rz. 15. Ebd., mwN. 61 BGH NJW 2000, 1415; NJW 1997, 2043; NJW 1990, 3011; NJW 1990, 320; NJW 1988, 406; NJW-RR 1986, 219. 62 Berberich, Virtuelles Eigentum, 95. 63 So auch: Mössner, in: Beck OGK, § 90, Rn. 84. 64 Vgl. Grünberger, AcP 218 (2018), 213, 227. 65 Im Gegensatz noch zum allgemeinen Preußischen Landrecht, nach dem „alles, was Gegenstand eines Rechts oder einer Verbindlichkeit seyn kann“ Sache war, vgl. Zweiter Titel § 1 und § 3 des Preußischen Allgemeinen Landrechts. 60

II. Digitale Inhalte als Sache?

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tümer von Goethes Werther sei, um die Abwegigkeit eines solchen Konzepts zu verdeutlichen.66 Darin ist ihm zuzustimmen. Im weiteren Gang dieser Arbeit wird also nur die Sacheigenschaft der strukturellen Informationsebene digitaler Inhalte, also die von konkreten Daten, untersucht. Dies deckt sich mit dem Forschungsinteresse dieser Arbeit. 2. Gesetzgeberische Definition in § 453 Abs. 1 BGB? § 453 I BGB in seiner aktuellen Form ist im Rahmen der Schuldrechtsreform im Jahr 2002 Teil des Kaufrechts geworden.67 Sein Ziel ist, insbesondere den Rechtskauf, aber auch den Kauf sonstiger Gegenstände dem Kauf von Sachen gleichzustellen.68 In der Gesetzesbegründung wird Software als ein Beispiel für einen solchen sonstigen Gegenstand genannt.69 Hierin könnte eine gesetzgeberische Wertung, dass die strukturelle Ebene von Software70 ein sonstiger Gegenstand und damit gerade keine Sache ist, zu sehen sein. Dann stünde diese gesetzgeberische Wertung der Einstufung von Software als Sache entgegen.71 Einen solchen Regelungswillen wird man dem Gesetzgeber jedoch nicht unterstellen können. Der systematisch richtige Ort für eine solche Regelung wäre aufgrund des Klammerprinzips des BGB der Allgemeine Teil.72 § 453 Abs. 1 BGB hingegen stellt eine Sonderregelung für das Kaufrecht dar, weswegen es sich aus systematischen Gründen nicht um eine allgemeine Legaldefinition handelt.73 Dies gilt umso mehr, da selbst innerhalb des Kaufrechts fraglich ist, auf welche Normen sich § 453 Abs. 1 BGB überhaupt bezieht, namentlich ob er auch für das Verbrauchsgüterkaufrecht gilt.74 Einer Einordnung von Software als Sache steht also § 453 Abs. 1 BGB, zumindest außerhalb des Kaufrechts, grundsätzlich nicht entgegen.75

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Redeker, NJW 1992, 1739. Beckmann, in: Staudinger, § 453 Rn. 1. 68 Faust, in: BeckOK BGB, § 453, Rn. 1; Westermann, in: MüKo, § 453, Rn. 1 ff.; Beckmann, in: Staudinger, § 453 Rn. 1 ff. 69 BT-Dr. 14/6040, S. 242. 70 Dass der Gesetzgeber nur die strukturelle Ebene gemeint haben kann wurde bereits verdeutlicht, vgl. C. II. 1.  71 So Stichtenoth, K&R 2003, 105, 106. 72 Wolf / Neuner, Allgemeiner Teil, § 7 Rn. 12; Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 77. 73 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 728; mit dem gleichen Argument, allerdings bezogen auf Unternehmen, bei denen sich die gleiche Frage stellt: Wolf / Kaiser, DB 2002, 411. 74 Mit diesem Hinweis Spindler / Klöhn, CR 2003, 81, 84; vgl. auch Weidenkaff, in: Palandt, § 453 Rn. 1, wonach § 453 BGB nur für die §§ 433–452 BGB gilt; wohl auch Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 1. 75 So auch R. Koch, NJW 2004, 801, 802 f. 67

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

3. Rechtsfolge der Sachqualität: Anwendbarkeit des Sachenrechts? Bevor die Überzeugungskraft der Argumente für die Sacheigenschaft von Software und anderen digitalen Inhalten abgewogen wird, ist noch ein Zwischenschritt zu gehen: die Feststellung, welche Rechtsfolgen überhaupt aus dem Ergebnis der Annahme der Sacheigenschaft resultieren. Namentlich gilt es zu fragen, ob das Sachenrecht Anwendung findet, wenn es sich bei der strukturellen Information digitaler Inhalte um Sachen handelt. Klingt dies auf den ersten Blick trivial, so gibt es doch einen Aspekt zu beachten, der hiergegen sprechen könnte. Betrachtet man Rechtsprechung und Literaturstimmen genauer, so stellt man fest, dass die Frage der Sacheigenschaft von Software eigentlich nie isoliert behandelt wird, sondern sich vor allem im Zusammenhang mit der Frage nach der Klassifizierung von Verträgen über die Überlassung von Software stellt.76 Ebenfalls Gegenstand einer Entscheidung war die Problematik, ob Daten (als strukturelle Information) den deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1 BGB genießen.77 Die Problematik der Sacheigenschaft ergab sich also immer im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Problemen. Daher könnte man annehmen, dass eigentlich nur eine rein schuldrechtliche Aussage intendiert war, ohne dass das Sachenrecht zur Anwendung kommen sollte.78 Andere Autoren gehen hingegen von der Sacheigenschaft auch im Sinne des Sachenrechts explizit aus.79 Dennoch verdient die Frage der Anwendbarkeit des Sachenrechts auch im Zusammenhang dieser Untersuchung Beachtung. Denn verstünde man die Sacheigenschaft rein schuldrechtlich, so bliebe die Frage, ob und wie Software zugeordnet wird, unbeantwortet. Denn dann wäre das Substanzrecht Eigentum ja gerade nicht Folge der Sacheigenschaft. Insofern wäre mit der Einordnung als „Sache nur im Sinne des Schuldrechts“ wenig gewonnen. Denn eine solche Einordnung würde bei dem wichtigen Aspekt, ob ein Substanzrecht existiert und übertragen werden kann, ohne Aussage bleiben.

76 BGH NJW 2007, 2394; NJW 2000, 1415; NJW 1997, 2043; NJW 1990, 3011; NJW 1990, 320; NJW 1988, 406; NJW-RR 1986, 219. 77 LG Konstanz NJW 1996, 2662. 78 Mit Hinweis hierauf: Berberich, Virtuelles Eigentum, 93; Preuß, 56; Zahrnt, BB 1996, Beilage 19, 9.; LG Konstanz NJW 1996, 2662 weist explizit darauf hin, dass Software zwar schuldrechtlich wie eine Sache behandelt wird, dies jedoch nicht zu einer Qualifikation als Sache führt; Maume / Wilser, CR 2010, 209, 210 sprechen von einer kontextbezogenen Hilfskonstruktion, um zur Anwendung von Miet- oder Kaufrecht zu gelangen; Leistner, in: Leible / Lehmann / Zech (Hrsg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 201, 211 bezeichnet es als herrschende Meinung, dass die Sacheigenschaft ausschließlich schuldrechtlich gemeint sei; Redeker, CR 2008, 553, 554 behauptet, dass die Autoren, die von der Sacheigenschaft ausgehen, dies nur schuldrechtlich meinen. 79 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 712 ff. etwa subsumiert die Online-Übertragung von Software unter § 929 BGB (Rn. 722). Für das schweizerische Sachenrecht fordert dies Eckert, SJZ 2016, 245 und 265.

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Der Begriff der Sache wird nicht im gesamten Zivilrecht einheitlich im Sinne von § 90 BGB, also als Sache im Sinne des Sachenrechts, verwendet.80 So wurde im Kaufrecht (vor der Schuldrechtsreform) jedes Objekt des Tauschverkehrs, soweit dies von der Verkehrsanschauung anerkannt war, hierunter subsumiert.81 So ist der Sachbegriff des Kaufrechts deutlich weiter als der des Sachenrechts.82 Auch kann ein Eigenschaftsirrtum nicht nur bei einem körperlichen Gegenstand zur Möglichkeit der Anfechtung führen, wie der Wortlaut des § 119 Abs. 2 BGB nahelegt.83 Daher ist der Sachbegriff des Bürgerlichen Rechts nicht einheitlich und eine Aufspaltung in einen schuldrechtlichen und einen sachenrechtlichen Begriff grundsätzlich möglich. Letztlich kommt es jedoch weniger auf die Frage an, ob die Rechtsprechung und die Literaturstimmen einen rein schuldrechtlichen Sachbegriff zu Grunde legen. Entscheidend für diese Untersuchung ist vielmehr, ob aus der rechtlichen Klassifizierung als Sache eine Zuordnung des Gutes, also von Software als struktureller Information, folgt. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn die Sacheigenschaft auch in einem sachenrechtlichen Sinne gemeint wäre und daher Eigentum gem. § 903 BGB an der Software möglich wäre. Daher gilt es im Folgenden, unabhängig davon wie Rechtsprechung und Autoren den Sachbegriff meinen, zu prüfen, ob das Sachenrecht auf die strukturelle Ebene digitaler Inhalte Anwendung finden kann. 4. Verhältnis zum Urheberrecht Digitale Inhalte im Sinne dieser Untersuchung repräsentieren urheberrechtlich geschützte Werke. Die strukturelle Ebene der digitalen Inhalte entspricht dabei der des Werkstückes. Daher können sich rechtliche Fragen ergeben, die nach unterschiedlichen Regelungsregimen gelöst werden müssen. So muss etwa die Frage, ob das Kopieren einer Datei oder Software eine Vervielfältigung gem. § 16 bzw. § 69c Nr. 1 UrhG darstellt, im System des Urheberrechts gelöst werden. Dennoch kenn die Zuordnung der strukturellen Ebene digitaler Inhalte nicht anhand des Urheberrechts erfolgen. Erstens entspricht sie dem Werkstück, zu dem das Urheberrecht keine Aussagen trifft.84 Zweitens gibt es auch andere Daten, deren Inhalt keinen urheberrechtlichen Schutz genießt, die aber zumindest in ihrer rechtlichen Natur und ihrer Zuordnung genauso funktionieren müssen wie andere Daten 80

Ellenberger, in: Palandt, § 90, Rn. 1; Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90, Rn. 5; Völz­ mann-Stickelbrock, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 90, Rn.  1;  Stresemann, in: MüKo, § 90, Rn. 1. 81 Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90, Rn. 5; Klimek / Sieber, ZUM 1998, 902, 904; Busse, CR 1996, 389. 82 Klimek / Sieber, ZUM 1998, 902, 906. 83 Dieses Beispiel erwähnen Ellenberger, in: Palandt, § 90, Rn. 1 und Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 2. 84 Vgl. hierzu bereits C. I. 4. c).

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auch. Dies lässt sich an einem einfachen Beispiel verdeutlichen. Malt ein Mensch ein Bild, das die notwendige geistige Schöpfungshöhe des § 2 Abs. 2 UrhG erreicht, so gibt es einerseits das Sacheigentum an der Leinwand, auf die er das Bild gemalt hat, andererseits aber auch das Urheberrecht an der geistigen Schöpfung als ein Werk der bildenden Künste im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG.85 Wird hingegen ein mehr oder weniger identisches Bild von einem malenden Affen geschaffen, so besteht kein urheberrechtlicher Schutz, da es sich nicht um eine persönliche Schöpfung handelt, können persönliche Schöpfungen doch nur von Menschen erbracht werden.86 Unabhängig hiervon kann auch die von einem Affen bemalte Leinwand im Sacheigentum einer Person stehen. Gleiches muss auch für digitale Inhalte und Daten gelten. Die Rechte, die an diesen bestehen, sind unabhängig von dem repräsentierten Inhalt. 5. Bedeutung entgegenstehender Rechte Dritter Festzustellen, ob und wie Daten einer Person zugeordnet werden, ist Ziel dieser Untersuchung. Dies gilt allerdings nicht für Probleme, die sich daraus ergeben können, dass Rechte oder Interessen Dritter einer Zuordnung von Daten entgegenstehen können. Solche Interessen können sich etwa dann ergeben, wenn persönlichkeitsrechtsrelevante oder datenschutzrelevante Daten übertragen werden sollen. Solche Interessen sind spezialgesetzlich geregelt und stellen Sonderfälle dar, die einem allgemeinen Interesse an einem florierenden Markt nur partiell entgegenstehen. Probleme, die sich hieraus ergeben können, sind anhand der spezialgesetzlichen Regeln zu lösen. Diese darzustellen oder gar zu bewerten, wäre Gegenstand einer anderen Untersuchung. Hier interessiert nur die Existenz und der Umfang eines möglichen Substanzrechts an Daten unabhängig von ihrem Inhalt. 6. Sacheigenschaft der strukturellen Ebene digitaler Inhalte? Festzustellen ist, ob die strukturelle Ebene digitaler Inhalte Daten im Sinne von § 90 BGB sind, und damit das Sachenrecht auch in einer digitalen Umgebung Anwendung findet. Diese Frage soll in drei Schritten beantwortet werden. Der erste Schritt ist zu prüfen, ob digitale Inhalte als Sachen überhaupt sonderrechtsfähig wären oder es sich um wesentliche Bestandteile im Sinne von § 93 BGB handelt (a)). Sind digitale Inhalte als strukturelle Information nur wesentliche Bestandteile des Datenträgers, so gäbe es kein eigenständiges, sachenrechtliches 85

Ahlberg in BeckOK UrhR, § 2 UrhG, Rn. 20. Mit je diesem Beispiel: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 184; A.  Nord­ emann, in: Fromm / Nordemann UrhR, § 2 UrhG, Rn. 21. 86

II. Digitale Inhalte als Sache?

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Eigentum an der strukturellen Ebene digitaler Inhalte. Vielmehr fände dann eine Zuordnung anhand des Eigentums an dem Datenträger statt. Anschließend wird untersucht, mit welchen Ansätzen sich die Sacheigenschaft überhaupt begründen lässt (b)). Hiernach werden diese Ansätze einer kritischen Prüfung unterzogen und es wird analysiert, inwiefern sich die spezifischen Eigenschaften digitaler Inhalte unter das Sachenrecht subsumieren lassen (c)). a) Sonderrechtsfähigkeit der strukturellen Information Vereinzelt wird vertreten, dass auch bei Vorliegen der Sacheigenschaft von Software keine sachenrechtliche Zuordnung aus dieser folge. So wäre Software als Sache wesentlicher Bestandteil des Datenträgers und daher nach § 93 BGB nicht sonderrechtsfähig.87 Es gäbe also den Datenträger als Sache im Sinne des § 90 BGB und auf ihm gespeicherte Software als wesentlichen Bestandteil.88 Dieser Einwurf verdient insofern Beachtung, als er die rechtlichen Folgen, die sich aus der Sacheigenschaft ergeben, minimieren würde. An wesentlichen Bestandteilen können gem. § 93 BGB keine eigenständigen Rechte bestehen, insbesondere kein eigenständiges Eigentum.89 Handelt es sich bei verkörperter Software um einen wesentlichen Bestandteil des Datenträgers, auf dem die Software verkörpert ist, so gibt es nur ein Eigentumsrecht an dem Datenträger, und das rechtliche Schicksal der verkörperten Software ist von diesem abhängig und nicht abtrennbar. Insofern wäre mit dem Ergebnis eines wesentlichen Bestandteils auch eine Zuordnungsentscheidung verbunden. Daher ist zu untersuchen, ob die Software als strukturelle Information – unterstellt, dass es sich bei dieser um eine Sache handelt – ein wesentlicher Bestandteil des Datenträgers ist, auf dem sie gespeichert ist. Ein Bestandteil ist gem. § 93 BGB dann wesentlich, wenn er nicht von der Hauptsache getrennt werden kann, ohne dass diese oder der Bestandteil selbst zerstört oder in seinem Wesen verändert wird. Bestandteile sind grundsätzlich selbständige Sachen, die dergestalt mit der Hauptsache verbunden sind, dass sie als Elemente einer einheitlichen Sache erscheinen.90 Es muss also einen natürlichen, körperlichen Zusammenhang geben und die beiden zusammengesetzten Sachen müssen nach der Verkehrsanschauung eine einheitliche Sache bilden.91

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Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90, Rn. 18. P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 315; Preuß, 56 f. 89 Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 93, Rn. 25; Stresemann, in: MüKo BGB, § 93, Rn. 15 f.; Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 93, Rn. 16; Ring, in: NK BGB, § 93, Rn. 33. 90 Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 93 Rn. 7; Stresemann, in: MüKo BGB, § 93, Rn. 2 f. 91 Stresemann, in: MüKo BGB, § 93, Rn. 3. 88

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Da die Sacheigenschaft der verkörperten Software zum Zwecke der Untersuchung an dieser Stelle unterstellt wird und diese Verkörperung mit dem Datenträger in einem natürlichen Zusammenhang steht, ist es vertretbar, von der Software als Bestandteil auszugehen.92 Diese Wertung entspricht auch, zumindest im Zusammenhang mit „single-use“-Datenträgern, der Verkehrsanschauung, wie der natürliche, laienhafte Sprachgebrauch verdeutlicht. So kann etwa von einer „Windows-DVD“ gesprochen werden, so dass es wenig Schwierigkeiten bereitet, Software als strukturelle Information als Bestandteil des Datenträgers zu subsumieren. Fraglich ist allerdings, ob auch das Kriterium der Wesentlichkeit erfüllt ist. Bydlinski begründet dies damit, dass bei der Löschung von Software die konkreten Daten vernichtet werden, was zu einer Wesensveränderung der Restsache führe.93 Diese Argumentation beschränkt er jedoch auf Datenträger, die nur eine spezifische Software enthalten, wie beispielsweise eine Diskette. Hiervon unterscheidet er bereits die Festplatte eines Computers, die eine Vielzahl von Daten und Programmen enthalte, weswegen eine solche auch nach Löschung eines einzelnen Programmes als die selbe Festplatte anzusehen sei. Man muss also unterscheiden: Auf der einen Seite Datenträger, die nur eine bestimmte Datei enthalten und bei der diese wesentlicher Bestandteil ist und größeren Datenträgern, auf der die Datei nur eine unter vielen ist und daher auch nicht wesentlicher Bestandteil.94 Eine solche Unterscheidung vermag zu überzeugen. Kriterium dafür, ob die Restsache nach der Löschung des Programmes oder der Daten eine wesentlich andere ist, ist die Verkehrsanschauung.95 Diese würde wohl zwischen einer „Windows-DVD“ und einer Festplatte mit nicht selten tausenden Programmen und Dateien unterscheiden. Software als strukturelle Information ist also nur in einigen Fällen ein wesentlicher Bestandteil des Datenträgers. Die Zukunft gehört allerdings kaum solchen Datenträgern, die nur ein Programm enthalten, wie etwa Disketten oder CDs /  DVDs, sondern solchen, die eine größere Gesamtkapazität haben. Die Bedeutung besagter „single-use-Datenträger“ hat über die letzten Jahre signifikant an Bedeutung verloren, vor allem wurden und werden sie als Transportmedium für Software von der Möglichkeit des Downloads verdrängt. Insofern ist der „single-use-Datenträger“ eher ein technisches Phänomen abnehmender Bedeutung, was auch für die Einstufung von verkörperter Software als wesentlicher Bestandteil des Datenträgers gilt.

92 König, Das Computerprogramm, 377 ff. meint, dass hieran keine Zweifel bestehen; ebenso P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 315. 93 P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 315. 94 Ebd. 95 Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 93, Rn. 7; Stresemann, in: MüKo BGB, § 93, Rn. 10.

II. Digitale Inhalte als Sache?

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Es ist also in den meisten Fällen so, dass Software als strukturelle Information kein wesentlicher Bestandteil des Datenträgers und daher sonderrechtsfähig ist.96 Hiervon wird im Weiteren, wenn nicht explizit anders gekennzeichnet, ausge­ gangen.97 b) Ansätze zur Begründung der Sacheigenschaft Nunmehr kann sich diese Untersuchung dem zuwenden, wie die Sacheigenschaft der strukturellen Ebene von Software begründet wird. Hierzu werden im Wesentlichen drei Ansätze vertreten. aa) Sacheigenschaft als Voraussetzung schuldrechtlicher Ergebnisse? Der erste Ansatz ist dabei, dass die Sacheigenschaft bejaht wird, um so zu als richtig empfundenen schuldrechtlichen Ergebnissen zu gelangen. Ein solcher Ansatz bejaht die Sacheigenschaft also um zur Anwendbarkeit schuldrechtlicher Normen zu gelangen. Eine solche schuldrechtlich motivierte Einordnung als Sache dient im Wesentlichen dazu, zur Anwendbarkeit zweier Rechtsgebiete zu gelangen: Manche Verträge, etwa der Kauf- oder Mietvertrag, setzen als Vertragsgegenstand eine Sache voraus. Daher wird die Sacheigenschaft teilweise als Voraussetzung einer erwünschten vertraglichen Einordnung gesehen,98 insbesondere vor der Schuldrechtsreform.99 Andererseits umfasst der deliktsrechtliche Schutz des § 823 I BGB nur absolute Rechte und Rechtsgüter.100 Manche Autoren versuchen daher, zur Anwendbarkeit des Deliktsrechts zu gelangen, indem sie die Sacheigenschaft ver-

96 Ähnlich hat zuletzt der BGH argumentiert. Fraglich war, ob durch das Sprechen auf Tonbändern ein Erwerb des Eigentums an diesen stattfinden kann. Dies verneint der BGH dann, wenn der Inhalt wieder gelöscht und die Tonbänder für andere Aufnahmen genutzt werden können. „Die Berechtigung an den Inhalten folgt anderen Regeln als das Eigentum an den Speichermedien.“, BGH NJW 2016, 317 (Zitat in Rz. 20). Diese Entscheidung wird teilweise als formalistisch kritisiert, da sie an der wirtschaftlichen Realität vorbeigehe, vgl. Götting, NJW 2016, 321 – eigentumsrechtlich vermag die Begründung des BGH jedoch zu überzeugen, da für das hier maßgebliche Sachenrecht keine wirtschaftliche sondern vielmehr eine eigentumsrechtliche Betrachtung nach den §§ 946–950 BGB entscheidend ist. 97 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen auch Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 85 f. und Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 143 f. 98 P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 298; Hoeren, IT-Vertragsrecht, 89; König, NJW 1993, 3121, 3122 f. 99 Wemmer / Bodensiek, K & R 2004, 432, 436 sehen daher derartige Argumente als mit Einführung des § 453 I BGB hinfällig geworden. 100 Vgl. nur: Kötz / Wagner, Deliktsrecht, Rz. 163; Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B 192; Spindler in BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 823, Rn. 159; Wagner, in: MüKo BGB, § 823, Rn. 265.

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körperter Software bejahen, wodurch diese im Eigentum einer Person stehen kann. Dieses Eigentum genießt den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB.101 Gemeinsam haben diese Beweggründe, unabhängig davon, welches Rechtsgebiet zur Geltung kommen soll, dass sie vom schuldrechtlichen Ergebnis her argumentieren. Daher kann man hier schon daran zweifeln, ob überhaupt sachenrechtliche Aussagen intendiert sind. Wenn man jedoch die Ausführungen auch sachenrechtlich versteht, so ist die Anwendung des Sachenrechts Voraussetzung für ein schuldrechtliches Ergebnis. Entscheidend gegen eine solche Argumentation spricht folgendes: Der Gesetzgeber hat in § 90 BGB eine Legaldefinition von Sachen als körperliche Gegenstände vorgenommen. Allgemein wird als Sache verstanden, was ein im Raum abgrenzbarer und beherrschbarer Gegenstand ist.102 Für das Sachenrecht gilt diese Legaldefinition des § 90 BGB uneingeschränkt.103 Über eine solche Legaldefinition kann nicht einfach hinweggegangen werden, um zu einem als richtig empfundenen schuldrechtlichen Ergebnis zu gelangen. Vielmehr ist eine Lösung, die Software als Sache einstuft, nur dann systematisch und dogmatisch überzeugend, wenn Software die gesetzlichen Voraussetzungen an eine Sache erfüllt, also unter § 90 BGB subsumierbar ist. Diese Subsumtion kann nicht durch besagte schuldrechtlich motivierte Argumentation ersetzt werden. Eine solche vom Ergebnis ausgehende Argumentation zäumt das Pferd von hinten auf und vermag daher nicht zu überzeugen. Was an einem solchen Ansatz besonders bedenklich scheint, ist, dass er häufig nicht notwendig ist. Die Anwendung schuldrechtlicher Normen lässt sich gegebenenfalls über eine Analogie rechtfertigen. Sachenrechtliche Ausführungen wären daher nicht notwendig, um zu einem schuldrechtlichen Ergebnis zu gelangen.104 Man würde, wenn man die Sacheigenschaft von Software bejaht, zwingende sachenrechtliche Regeln zur Anwendung bringen, um so weitgehend dispositive schuldrechtliche Normen direkt anwenden zu können. Dies ist wenig überzeugend. bb) Der Ansatz Buchers Bucher nimmt bei seinem Ansatz den Begriff der Sache gem. § 90 BGB in den Blick und unterscheidet dabei grundsätzlich zwischen Sachen und körperlichen Gegenständen. Für ihn sind körperliche Gegenstände weiter gefasst als Sachen, 101

Faustmann, VuR 2006, 260 f.; wohl auch: Feldmann / Heinrichs, CR 2006, 406, 408 f.; Rombach, CR 1990, 101, 104; Spindler, NJW 2004, 3145, 3146; ders., NJW 1999, 3737, 3738; explizit gegen eine deliktsrechtliche Lösung, die auf der Sacheigenschaft verkörperter Software beruht: LG Konstanz, NJW 1996, 2662. 102 Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 5 ff.; Jilecki / Stieper, in: Staudinger, § 90, Rn. 1; Stresemann, in: MüKo BGB, § 90, Rn. 1 103 Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 1. 104 So auch: Kort, DB 1994, 1505, 1506 f.

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so dass zwar jede Sache ein körperlicher Gegenstand, nicht aber jeder körperliche Gegenstand eine Sache ist.105 Hiervon ausgehend unterscheidet er: Was körper­ licher Gegenstand ist, wird durch die Naturwissenschaft bestimmt, wohingegen die Verkehrsanschauung bestimmt, welche körperlichen Gegenstände Sachen sind.106 Dabei versteht er eine Reihe von Kriterien, die in der Literatur ansonsten als (kumulative) Tatbestandsmerkmale des § 90 BGB verstanden werden, als Indizien anhand derer er feststellen möchte, ob ein körperlicher Gegenstand nach der Verkehrsanschauung eine Sache ist.107 Insbesondere Beherrschbarkeit und Verkehrsfähigkeit eines körperlichen Gutes sind dabei für ihn starke Indizien, um zu Ergebnissen, die mit der Verkehrsfähigkeit übereinstimmen, zu kommen und zu so zu benennen, ob ein körperlicher Gegenstand auch eine Sache ist.108 Diese Kriterien wendet er im Anschluss auf Dateien als strukturelle Information an.109 Hierbei geht er davon aus, dass Dateien körperliche Gegenstände sind, da sie nicht lediglich in der Vorstellung existieren.110 Konsequenterweise bejaht er hiernach auch die Beherrschbarkeit, Abgrenzbarkeit und Verkehrsfähigkeit der Datei und ordnet sie daher insgesamt als Sache im Sinne von § 90 BGB ein.111 Ob diese Auslegung des § 90 BGB zu überzeugen vermag, kann letztlich aber dann dahinstehen, wenn das Ergebnis, Dateien als strukturelle Information seien eine Sache, nicht mit den Grundätzen des Sachenrechts vereinbar ist.112 Hiervon scheint auch Bucher selbst auszugehen, da er im Anschluss an diese Ausführungen selbst darauf eingeht, ob eine Subsumtion insbesondere des Downloads unter die §§ 929 ff. BGB möglich ist.113 cc) Trägermedium-Daten-Ansatz Nunmehr soll die Begründung der Rechtsprechung zur Sacheigenschaft, der sogenannte Trägermedium-Daten-Ansatz,114 in den Blick genommen werden. Kern dieses Ansatzes ist, dass Software, damit sie einen Computer steuern kann, also ihrer Funktion gerecht werden kann, notwendigerweise als strukturelle Information auf diesem verkörpert sein muss.115 Diese Verkörperung auf einem Daten­träger

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Vgl. Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 34 ff. Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 40 ff. 107 Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 66 ff. 108 Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 67. 109 Wobei er nur E-Books sowie Musik- und Filmdateien im Blick hat. Ebenfalls verwendet er nicht die von Zech entwickelte Terminologie, sondern spricht nur von Dateien. 110 Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 76. 111 Bucher, Sacheigenschaft und Veräußerung von Daten, 79 ff. 112 Vgl. hierzu C. 6. b) dd). 113 Vgl. Bucher, Sachqaulität und Veräußerung von Daten, Kapitel 3, 85 ff., insbes. 88 ff. 114 Berberich, Virtuelles Eigentum, 93. 115 Marly, in: Soergel, § 90, Rn. 3; zuletzt auch: BGH NJW 2007, 2394, Rz. 15. 106

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rechtfertige die Annahme der Sacheigenschaft. Im Grunde genommen wird die Sacheigenschaft des Datenträgers auf die gespeicherte Software erstreckt. Gerne wird argumentiert, dass die Werkexemplare von Software wie die anderer Sprachwerke, also Bücher, als Sachen zu qualifizieren seien.116 Auch in diesem Argument wird deutlich, dass der Trägermedium-Daten-Ansatz nur die strukturelle Ebene von Software als Sache begreift. Entscheidender Aspekt für die Sacheigenschaft nach Trägermedium-Daten-Ansatz ist also die Verkörperung der Software, über die die Sacheigenschaft der Software begründet wird.117 c) Kritische Analyse Da sich ein Ansatz, der die Sacheigenschaft mit schuldrechtlicher Motivation bejahen möchte, bereits in seinen Grundlagen als ungangbar erwiesen hat, bleibt, den Trägermedium-Daten-Ansatz einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Dabei unterteilt sich die Kritik im Wesentlichen in vier Punkte. Als erstes bestehen technische Bedenken gegen die Richtigkeit des Trägermedium-Daten-Ansatzes (aa)). Weitere Kritikpunkte ergeben sich weniger aus dem Trägermedium-Daten-Ansatz als aus seiner Rechtsfolge, der Sacheigenschaft. Dabei ist einerseits zu nennen, dass das Vorliegen der Sacheigenschaft der strukturellen Ebene von Software bei der Bewältigung rechtlicher Probleme wenig weiterhilft, wie anhand der ASP-Rechtsprechung gezeigt wird, andererseits sogar in einem gewissen Widerspruch zu aktueller Rechtsprechung, namentlich der UsedSoft-Rechtsprechung steht (bb)). Grundlegend spricht auch gegen die Sacheigenschaft, dass es bei ihrem Vorliegen zu einem personellen Auseinanderfallen von Datenträgereigentümer und Softwareeigentümer kommen könnte (cc)). Zuletzt ist zu untersuchen, wie sich Software als Sache in das System des Sachenrechts einfügt (dd)). aa) Technische Bedenken Technische Bedenken ergeben sich daraus, dass der Fortschritt, der im Bereich der Informationstechnik in den letzten Jahren erzielt wurde, die zunehmende Entkopplung von Software und Hardware verursacht oder sogar zum Ziel hat. In den 1980er Jahren, dem Jahrzehnt, in dem der Trägermedien-Daten-Ansatz entwickelt wurde,118 waren Datenträger, auf denen nur eine Software gespeichert war und bei denen diese Verbindung von Datenträger und Software auf Dauer angelegt war, der 116

Marly, in: Soergel, § 90, Rn. 3. Hierin ähnelt der Trägermedium-Daten-Ansatz der amerikanischen Cyberproperty-Doktrin, bei der ein Schutz von Daten und Software ebenfalls über die Sachsubstanz der benötigten Hardware konstruiert wird; vgl. hierzu ausführlich: Berberich, Virtuelles Eigentum, 43 ff.; aus amerikanischer Perspektive: Bellia 79 NYU L. R. 2164, 2224 ff.; Lastowska 40 Ind. L. Rev. 23. 118 Vgl. nur die grundlegende Rechtsprechung aus dieser Zeit BGH NJW 1990, 3011; NJW 1990, 320; NJW 1988, 406; NJW-RR 1986, 219. 117

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Normalfall. Heute hingegen sind Festplatten in der Regel so groß, dass sie tausende von Dateien oder Softwareprogrammen enthalten. Zudem ist die Verbindung häufig nur vorübergehend. Ebenfalls kann die syntaktische Information eines digitalen Inhaltes mehrfach auf den selben Datenträger gespeichert werden. Bei konsequenter Anwendung des Trägermedium-Daten-Ansatzes müsste es sich dann auch um mehrere Sachen handeln. Ob diese Wertung von der Verkehrsanschauung, die Maßstab für die Sacheigenschaft ist,119 geteilt wird, ist zumindest fraglich. Man kann wohl davon ausgehen, dass die Hardware- und die Softwareebene in zunehmendem Maße voneinander gelöst werden, insbesondere durch das Cloud-Computing. Daher scheint es problematisch, die Sacheigenschaft der strukturellen Ebene von Software mit eben dieser Verbindung, die in ihrer Intensität abnimmt, zu erklären.120 Dies gilt vor allem, da der Sachbegriff des § 90 BGB ein enger ist. Der Trägermedium-Daten-Ansatz ist eine Hilfskonstruktion.121 Als Hilfskonstruktion leidet sie jedoch unter der wesentlichen Schwäche, dass sie zur Begründung der Sacheigenschaft eines Gutes auf die Sacheigenschaft eines anderen zugreifen muss, nämlich des Datenträgers. Ein solcher Ansatz vermag letztlich nicht zu überzeugen. Entweder ein Gut ist aus der eigenen Natur heraus ein körperlicher Gegenstand und damit Sache im Sinne des § 90 BGB oder es fehlt ihm an dieser Eigenschaft. Eine Konstruktion über ein anderes Gut hingegen überzeugt nicht. Der vom BGH häufig bemühte Vergleich zum Buch122 geht daher auch letztlich fehl. Dieser Vergleich besagt, dass ein verkörpertes Sprachwerk ein Buch und damit auch eine Sache sei.123 Jedoch ist der Software als struktureller Information eigentlich vergleichbar der Text eines Buches. Dieser Text eines Buches wird auch nicht dadurch, dass er in einem Buch abgedruckt wird, zu einer Sache. Technisch betrachtet sind Datenträger und Software als strukturelle Information zwei verschiedene Güter. Daher überzeugt die Herleitung der Sachqualität der Software über die Sachqualität des Datenträgers nicht.124 bb) Die Entscheidungen ASP und UsedSoft Gegen den Trägermedium-Daten-Ansatz spricht auch ein zweiter Aspekt, nämlich dass er viele rechtliche Probleme tatsächlich nicht zu lösen vermag und sogar 119

Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 90, Rn. 7; Ellenberger, in: Palandt § 90 Rn. 1. Mit ähnlicher Argumentation wendet sich auch Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten, 73 f. gegen den Ansatz, die Sacheigenschaft von Daten über den Datenträger zu erklären, vgl. Specht. in Specht / Kerber, Datenrechte – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 18. 121 Berberich, Virtuelles Eigentum, 131 (für virtuelle Gegenstände); Meier / Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Haedicke, 69 („wenig überzeugende Hilfskonstruktion“). 122 Zuletzt in BGH NJW 2007, 2394. 123 Ebd. 124 Ähnlich: Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 141 ff. 120

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im Widerspruch zu der Rechtsprechung von EuGH125 und des BGH126 steht. Zuerst soll anhand der ASP-Entscheidung127 aufgezeigt werden, inwiefern die Sacheigenschaft der strukturellen Softwareebene rechtliche Probleme nicht zu lösen vermag. Im zweiten Schritt wird die UsedSoft-Rechtsprechung in Beziehung zur Sacheigenschaft gesetzt. (1) Die ASP-Entscheidung Der ASP-Entscheidung liegt der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Kunde Software, die auf dem Server des Anbieters gespeichert ist, über das Internet nutzt und hierfür ein Entgelt zu entrichten hat. Ein solches Verhältnis stuft der BGH als Mietvertrag ein,128 eine Entscheidung, die in der Literatur überwiegende Zustimmung erfahren hat.129 Dabei ist davon auszugehen, dass der BGH diese Wertung auch für andere Formen des Cloud-Computings, insbesondere Software as  a Service (SaaS), übertragen würde.130 Entscheidend ist nun, was eigentlich Mietsache dieses Verhältnisses ist. Relativ einfach festzustellen ist, dass dies kaum die strukturelle Ebene der Software, also eine konkrete Softwarekopie, sein kann. Bereits technisch ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht klar, welche Rechenaufträge, die von der Software auszuführen sein werden, überhaupt wann und wie erteilt werden. Daher ist unklar, welche konkrete Software diese tatsächlich ausführen wird. Dies gilt auch, da die Miete regelmäßig ein absolutes Fixgeschäft ist,131 der zeitlichen Komponente der Leistungserbringung zumindest entscheidende Bedeutung zukommt.132 Wäre nur die Gebrauchsüberlassung einer konkreten Softwarekopie geschuldet, diese wird allerdings zum Zeitpunkt der Erteilung des Rechenauftrages von einem anderen 125

EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565; Vorlagefragen des BGH: BGH GRUR 2011, 418. BGH NJW 2014, 777 = NJW-RR 2014, 360. 127 BGH NJW 2007, 2394. 128 Ed, Rz. 15.  129 Alpert, CR 2000, 345, 348 f. (als Pacht); Bettinger / Scheffelt, CR 2001, 729, 731 f.; Dreier / Vogel, Softwarerecht, 219; Härting, Internetrecht, Rn. 1034 ff.; Junker, NJW 2003, 2792, 2797; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 1105; Pohle / Ammann, K&R 2009, 625, 626; Redeker, IT-Recht, Rn. 596 (allgemeine Ansicht); Röhrborn / Sinhart, CR 2001, 69, 70 f.; Sedlm­ eier / Kolk, MMR 2002, 75, 78; Selk, ITRB 2012, 201; v. Westerholt / Berger, CR 2002, 81, 84; Wicker, MMR 2012, 785. 130 Härting, Internetrecht, Rn. 1039; Pohle / Ammann, K & R 2009, 625, 626; Wicker, MMR 2012, 785. 131 Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 429; zur Bedeutung des Faktors Zeit allgemein sowie zur Unmöglichkeit aufgrund der Nichterbringung der Leistung in einem bestimmen Zeitrahmen: Oetker, Dauerschuldverhältnis, 134 ff. sowie 327 ff., zum regelmäßigen Fixschuldcharakter: 331; zurückhaltender bei der Annahme eines (absoluten) Fixgeschäftes: Ernst, in: MüKo BGB § 275, Rn. 46 ff. 132 Caspers in Staudinger § 275, Rn. 48 mit dem Hinweis, dass die Leistung für den vergangenen Zeitraum in dem sie nicht erbracht wurde nicht nachholbar ist. 126

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Kunden genutzt, so träte also rechtliche Unmöglichkeit ein. Dies widerspricht allerdings diametral Kunden- und Anbieterinteresse, wenn eine andere Softwarekopie in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Deutlich wird also, dass der Gegenstand des Vertrages kaum eine konkrete Softwarekopie sein kann, sondern erkennbar der Zugang zur syntaktische Informationsebene der Software geschuldet sein soll. Die Sacheigenschaft dieser Ebene behauptet der Trägermedium-Daten-Ansatz jedoch nicht, weswegen er letztlich für die Konstellation des ASP oder des Cloud-Computings, entgegen den Ausführungen des BGH, nicht weiterhilft. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob man mit dem BGH einen Mietvertrag annimmt oder nicht, denn Gegenstand des Vertrages ist die syntaktische Informationsebene zu der der Trägermedium-Daten-Ansatz eben gar keine Aussage trifft. Etwas anderes könnte gelten, wenn hier ein Gattungsmietvertrag vorliegt. Eine Gattungsmiete liegt vor, wenn der Mietgegenstand nur seiner Gattung nach bestimmt wird, etwa die Miete eines Autos oder eines Hotelzimmers.133 Eine solche Annahme ist hier indes wenig überzeugend. Denn der Vertragsgegenstand ist hier ja nicht irgendeine Software „mittlerer Art und Güte“ (§ 243 Abs. 1 BGB), die in der Lage ist die Rechenaufträge zu erledigen, sondern eine konkrete, genau bezeichnete Software. Der Vertragsgegenstand ist also die syntaktische Ebene dieser Software. Daher könnte man die syntaktische Information dieser Software als die Gattung begreifen, die vermietet wird. Jedoch macht der Trägermedium-Daten-Ansatz gerade keine Aussagen zu dieser Informationsebene, oder genauer, er sagt nicht, dass es sich bei dieser syntaktischen Information um eine Sache handelt. Daher lässt sich die Sacheigenschaft der syntaktischen Information, und damit der „Gattung“, hier nicht mit dem Trägermedium-Daten-Ansatz begründen. Daher hilft der Trägermedium-Daten-Ansatz tatsächlich bei der Lösung des Problems, ob ASP- oder SaaS-Vereinbarungen Mietverträge sind, nicht weiter. Insofern stößt der Trägermedium-Daten-Ansatz bereits heute an seine Grenzen. (2) Die UsedSoft-Rechtsprechung Die Rechtsprechung des EuGH134 im UsedSoft-Verfahren beendete eine in Deutschland jahrelang geführte Diskussion um die Frage, ob sich das Recht der Verbreitung des Urhebers gem. § 69c UrhG bzw. Art. 4 der Software Richtlinie 2009/24/EG bei einer unkörperlichen Übertragung von Software erschöpft, und daher die Weiterveräußerung durch den Ersterwerber ohne Einverständnis des Urheberrechtsinhabers zulässig ist.135 133 Vgl. Berger, in: Jauernig, § 243, Rn. 2; Beuerskens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 243, Rn. 4; BGB, Sutschet, in: BeckOK BGB, § 243, Rn. 3. 134 EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565. 135 Für den Eintritt der Erschöpfung bei unkörperlicher Programmüberlassung etwa: Hoeren, CR 2006, 573; ders., GRUR 2010, 665; Berger, GRUR 2002, 198, 199 ff.; F. Koch, GRUR 1997, 417, 426 f.; Mäger, CR 1996, 522, 525 f. Hiergegen: R. Koch, CR 2002, 629, 631; Zahrnt,

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Der EuGH bejahte diese Frage mit überraschender Deutlichkeit, wobei er dies mit der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit mit der Veräußerung einer auf einem Datenträger gespeicherten Programmkopie begründet. Der Urheberrechtsinhaber habe bei der Erstveräußerung die ausreichende Möglichkeit eine finanzielle Kompensation zu erlangen und sei daher an weiteren Transaktionen nicht zu beteiligen. Allerdings habe der Ersterwerber seine Kopie der Software bei der Veräußerung unbrauchbar zu machen, also zu löschen.136 Eine Entscheidung in dieser Deutlichkeit war nicht erwartet worden und ist daher auch als „dogmatische Sensation“137 empfunden worden, die seitdem kontrovers diskutiert wird.138 Inzwischen hat der BGH diese Begründung auch für das deutsche Recht übernommen.139 Einer der heute noch heftig umstrittenen Punkte ist der, ob die Wertungen des Urteils auch für andere digitale Inhalte als Software Anwendung finden können.140 Sind diese vorwiegend urheberrechtlichen Probleme auch von einigem Interesse, so sind sie dennoch für die Zwecke dieser Untersuchung von nur untergeordneter Bedeutung. Hier soll vielmehr aufgezeigt werden, dass ein grundsätzlicher Widerspruch zwischen dem Trägermedium-Daten-Ansatz und dieser Rechtsprechung besteht.

CR 1994, 455, 457; Bergmann, FS Erdmann 17, 19; Moritz, FS Heussen, 221, 223. Für das Schweizer Recht vgl. Rigamonti, GRUR Int. 2009, 14 mit Hinweis darauf, dass die Debatte im Wesentlichen parallel läuft. 136 EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565, Rn. 35 ff., 70. 137 Schneider / Spindler, CR 2012, 489. 138 Positiv aufgenommen haben das Urteil u. a.: Grützmacher, ZGE 2013, 46; T. Hartmann, GRUR Int. 2012, 980; Hoeren / Försterling, MMR 2012, 642 (aus dem Aspekt der Rechtssicherheit); Kubach, CR 2013, 279; Ohly, JZ 2013, 42, 44; Ohrtmann / Kuß, BB 2012, 2262; Senft­ leben, NJW 2012, 2924, 2927; Ablehnend Auer, ZfPW 2019, 130, 140 (die sogar von einer sagenhaft falschen Schlusskette spricht), Haberstrumpf, CR 2012, 561; Hansen / Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908; Heydn, MMR 2012, 591; Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 53 f. (spricht sich grundsätzlich gegen die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf digitale Sachverhalte aus), Schneider / Spindler, CR 2012, 489, 497 f. (das Urteil ist revolutionär, ruft aber mehr Fragen auf als es beantwortet); Stieper, ZUM 2012, 668; Zech, ZGE 2013, 368, 278. 139 BGH NJW 2014, 777 = NJW-RR 2014, 360. 140 Gegen die Übertragbarkeit OLG Hamburg, CR 2015, 534; OLG Hamm CR 2014, 498; LG Bielefeld ZUM 2013, 688, 693 sowie: Bäcker, ZUM 2014, 333, 335; Bäcker / Höfinger, ZUM 2013, 623, 635 ff.; Hansen / Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908; Hansen / Libor, AfP 43 (2012), 447, 449 f.; Hansen, GRUR-Prax. 2013, 207; Jani, FS Wandtke, 331, 334 f.; Kloth, GRURPrax. 2013, 239, 240; Krüger / Biehler / Apel, MMR 2013, 760, 765; Moritz, K & R 2012, 456 (458); Stieper, ZUM 2012, 668, 670; skeptisch hingegen Marly, EuZW 2012, 654, 657; Ohly, JZ 2013, 42, 44; Ohrtmann / Kuß, BB 2012, 2262, 2264 f.; Für die Übertragbarkeit: T. Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 982; Hilty, CR 2012, 625, 633 ff.; Hoeren / Försterling, MMR 2012, 642, 647; Kubach, CR 2013, 279, 283; Malevanny, CR 2013, 422, 426; Peifer, AfP 44 (2013), 89, 90 f.; Redeker, CR 2014, 73, 76 ff.; Schneider / Spindler, CR 2012, 489, 497 befürworten die Übertragung, weisen aber darauf hin, dass dafür die Aufgabe der Einstufung von RL 2009/24/ EG als lex specialis gegenüber der InfoSoc-RL notwendig wäre.

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Kern der Entscheidung ist, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auch bei unkörperlicher Überlassung der Software eintritt und der Kunde daher die Software weiterveräußern kann. Dafür muss der Kunde allerdings die Softwarekopie, die er gespeichert hat, vernichten. Der EuGH verschiebt also die Wirkung des Erschöpfungsgrundsatzes dahingehend, dass die Erschöpfung auch an syntaktischer Information eintreten kann, löst er doch die Bindung an die konkrete Kopie auf, wie sich an dem Erfordernis des Löschens zeigt. Dieser Ansatz begreift die strukturelle Ebene als in ihrer Bedeutung der syntaktischen Ebene untergeordnet und daher im Endeffekt als unbedeutend. Dabei ist der Erschöpfungsgrundsatz ein urheberrechtliches Instrument, dass der Verkehrsfähigkeit des Werkstückes dienen soll. Daher ist die Entscheidung grundsätzlich ohne Regelungscharakter für das nationale Vertrags- oder Sachenrecht. Dies gilt insbesondere, da der EU eine Kompetenz zur Regelung dieser Gebiete fehlt.141 Dennoch zeigt sich, dass der Entscheidung des EuGH ein Verständnis zu Grunde liegt, dass die Erschöpfungswirkung für die syntaktische Informationsebene gelten soll. Der Trägermedium-Daten-Ansatz hingegen bezieht sich nur auf die strukturelle Ebene. Dabei mutet es eigenartig an, auf urheberrechtlicher Ebene den Erschöpfungsgrundsatz auf die syntaktische Ebene zu beziehen, sachenrechtlich aber die strukturelle Ebene als Sache zu begreifen. Wenn die strukturelle Ebene eine Sache, und damit aus urheberrechtlicher Perspektive das Werkstück, ist, dann müsste sich der Erschöpfungsgrundsatz eben auch nur auf diese Ebene beziehen. Dies zeigt wiederum der Vergleich zu Buch oder CD, bei denen der Erschöpfungsgrundsatz auf die Sachebene, das konkrete Buch oder die konkrete CD bezieht. Behält man dieses Verständnis konsequent bei, so stellt es einen gewissen Widerspruch dar, von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf syntaktischer Ebene auszugehen, andererseits aber die Sacheigenschaft der strukturellen Ebene zu bejahen. Das zeigt sich auch bei einem Vergleich mit einer amerikanischen Entscheidung zum im Kern identischen Problem, der Redigi-Rechtsprechung des District Court of the Southern Disctrict of New York.142 Der der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt war im Grunde identisch mit dem des UsedSoft-Verfahrens, wobei die Zulässigkeit des Weiterverkaufs von Musikdateien nach der amerikanischen first sale Doktrin fraglich war. Nach dieser soll der Erwerber eines Werkstückes („object“) dieses als sein vollständiges Eigentum behandeln dürfen, wozu auch der Weiterverkauf an einen Dritten zählt.143 Ziel ist, ähnlich dem des Erschöpfungsgrundsatzes, die Verkehrsfähigkeit des Werkstückes, die nicht durch entgegenstehende Rechte eingeschränkt werden soll.144 Da die first sale Doktrin

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Malevanny, CR 2012, 498. District Court for the Southern District of New York, decision of 30 March 2013 by Sulli­ van, District Judge, CRi 2013, 81. 143 Vgl. Miller / Davis Intellectual Property, § 21.4 (S. 324); Overdijk / van der Putt / de Vries /  Schafft, CRi 2011, 33, 35. 144 Abelson 29 Ent. & Sport Law. 8. 142

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klassischerweise nur für körperliche Werkstücke gilt,145 war das im Kern gleiche Problem wie bei UsedSoft zu lösen. Jedoch kam der District Court zu dem gegenteiligen Ergebnis. Die Wirkung der first sale Doktrin bezieht sich nach dieser Ansicht auf die konkret heruntergeladene Datei, weswegen zwar der Datenträger, der urheberrechtlich geschützte Musik enthält, weiterverkauft werden darf, nicht aber die Musikdatei als solche.146 Dieses Ergebnis wäre bei Vorliegen der Sachqualität der strukturellen Ebene eines digitalen Inhaltes oder von Software auch nach deutschem und europäischem Recht zu erwarten gewesen. Es bedeutet also einen gewissen Widerspruch, einerseits von der Sachqualität auszugehen, andererseits aber die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur auf diese Sache zu beziehen, sondern durch die UsedSoft-Rechtsprechung zu erweitern. (3) Zwischenergebnis Der Trägermedium-Daten-Ansatz hilft bei der Lösung einiger rechtlicher Fragen nicht weiter, da er nur Aussagen über die strukturelle Ebene von Software trifft. Wenn die strukturelle Ebene allerdings eine Sache ist, so stellt dies einen gewissen Widerspruch zur UsedSoft-Rechtsprechung dar, die die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ja auf die syntaktische Ebene beziehen möchte. cc) Personelle Konvergenzprobleme Ein weiterer Kritikpunkt gegen den Trägermedium-Daten-Ansatz ist, dass bei diesem die Gefahr eines personellen Auseinanderfallens von Datenträger-Eigentümer und Software-Eigentümer droht. Ein solches Auseinanderfallen ist grundsätzlich deshalb möglich, weil die Software als strukturelle Information, wenn sie denn eine Sache wäre, sonderrechtsfähig wäre147 und daher auch, zumindest theoretisch, im Eigentum einer anderen Person als der des Eigentümers des Datenträgers stehen kann. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn das Auseinanderfallen durch andere Gründe verhindert wird, wobei insbesondere an die gesetzlichen Erwerbstatbestände der §§ 946–950 BGB zu denken ist. Dabei scheint einerseits möglich, dass der Eigentümer des Datenträgers die Softwarekopie auf diesem Wege erwirbt, andererseits ist auch ein Erwerb des Datenträgereigentümers durch den Softwareeigentümer denkbar. Rechtsprechung zu dieser Frage ist spärlich. 145

Constanza 37 Hastings Comm. & Ent. L. J. 135, 150. District Court for the Southern District of New York, decision of 30 March 2013 by Sul­ livan, District Judge, CRi 2013, 81, 83. 147 Vgl. C. II. 6. a). 146

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Das OLG Karlsruhe nahm 1987 an, dass die Speicherung einer Software auf einer Diskette grundsätzlich eine Verarbeitung im Sinne des § 950 BGB sein kann.148 Das LAG Chemnitz entschied, das durch das Aufspielen einer Softwarekopie Eigentum an der entstehenden Softwarekopie gem. § 950 BGB entstehen kann.149 Die letzte Entscheidung zu einem zumindest verwandten Thema ist 2015 durch den BGH ergangen.150 Diese hatte nicht unmittelbar Software zum Inhalt, sondern die Frage, ob durch das Besprechen von Tonbändern der Sprechende das Eigentum an den Tonbändern gem. § 950 erwirbt. Der BGH hält dies grundsätzlich für möglich, nicht aber, wenn die Tonbänder auch weiterhin zur Speicherung neuer, unterschiedlicher Inhalte verwendet werden können, also weiter als Speichermedium nutzbar sind.151 Die Vorinstanz dieser Entscheidung war noch von einem Eigentumserwerb des Sprechenden ausgegangen.152 Die Entscheidungen haben nicht exakt das hier untersuchte Phänomen zum Inhalt, jedoch sind die Konstellationen so vergleichbar, dass sich die Erwägungen, die den Entscheidungen zu Grunde lagen, auch hier fruchtbar machen lassen. Mit der Begründung des BGH in der letztzitierten Entscheidung lässt sich erklären, warum es zu einem Auseinanderfallen von Datenträger- und Softwareeigentümer kommen können kann, wenn Software eine Sache ist. Da Datenträger heute potentiell tausende von Daten und Programmen enthalten, würde die insoweit maßgebliche Verkehrsanschauung kaum davon ausgehen, dass die Speicherung einer neuen Software eine Verarbeitung darstellt, da der Datenträger, der die neuinstallierte Software enthält, schwerlich ein ganz neuer Gegenstand im Sinne des § 950 BGB ist.153 Vielmehr kann der Datenträger weiterhin genutzt werden, um bereits installierte Programme weiter zu benutzen oder auch neue Programme zu installieren. Nach der Löschung eines Programmes oder einer Datei kann der Datenträger auch weiterhin als Speichermedium genutzt werden.154 Eine Verarbeitung wäre wohl nur in den Fällen von single-use-Datenträgern denkbar. Somit können grundsätzlich Eigentum an dem Datenträger und Eigentum an der Software auseinanderfallen.

148 OLG Karlsruhe CR 1987, 19 lehnt den Anspruch auf Herausgabe dennoch ab, da der Anspruchssteller nicht Hersteller im Sinne des § 950 BGB war. 149 LAG Chemnitz CR 2008, 553; Anm. Redeker, CR 2008, 554. 150 BGH NJW 2016, 317. 151 BGH NJW 2016, 317, Rz. 19. 152 OLG Köln GRUR-RR, 419, 421. 153 Prütting, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 950, Rn.  5; Wiegand, in: Staudinger BGB, § 950, Rn. 9; Füller, in: MüKo BGB, § 950, Rn. 7. 154 BGH NJW 2016, 317 (als Revisionsinstanz zu der zuvor zitierten Entscheidung des OLG Köln) geht von der grundsätzlichen Möglichkeit der Verarbeitung aus, wenn die Verbindung auf Dauer angelegt ist und der wirtschaftliche Endzweck erst durch die Speicherung der Daten erreicht wird (Rz. 19), verneint dies aber wenn der Datenträger weiter als Speichermedium genutzt werden soll; vgl. auch: Kolb, GRUR-RR 2014, 423, 424; Redeker, CR 2008, 553, 554; Füller, in: MüKo BGB, § 950, Rn. 10; Wiegand, in: Staudinger, § 950, Rn. 6; Kindl, in: BeckOK BGB, § 950, Rn. 5.

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Dem Eigentum wohnt die Befugnis inne, jede andere Person von der Nutzung des Eigentums auszuschließen.155 Software als strukturelle Information kann nur in Abhängigkeit von dem Datenträger genutzt werden, weswegen der Datenträgereigentümer den Softwareeigentümer immer von der Nutzung ausschließen könnte. Gleichzeitig gibt es Software, die automatisch mit dem Start des Datenträgers geladen wird, etwa ein Betriebssystem. In einem solchen Fall könnte auch der Softwareeigentümer den Datenträgereigentümer von der Nutzung seines Eigentums ausschließen. Da es sich jeweils um Sacheigentum gem. § 903 BGB handelte, ist auch nicht begründbar, dass das Eigentumsrecht der einen Seite schwerer wiegen sollte als das der anderen. Hierin liegt ein widersprüchliches Ergebnis, das vom Gesetzgeber so nicht intendiert ist, das aber direkte Folge der Sacheigenschaft der Software wäre. Bedenkt man die zunehmende Entkopplung von Software- und Hardwareebene, etwa durch Technologien wie ASP oder des hierauf basierenden Cloud-Computings in Form des SaaS156, so wird deutlich, dass dieses Problem nicht so theoretisch ist, wie es vielleicht auf den ersten Blick anmutet. So hat auch der fünfte Senat des BGH in der bereits erwähnten Entscheidung aus dem Jahr 2015 auf die Unterscheidung zwischen der Berechtigung an Daten und Hardware beim Cloud-Computing hingewiesen.157 Wenn sich aber ein unauflösbares personelles Konvergenzproblem unmittelbar daraus ergibt, dass die strukturelle Information einer Software als Sache eingestuft wird, so ist diese Einstufung fehlerhaft, und daher wäre es zu begrüßen, wenn auch die anderslautendende Rechtsprechung in dieser Frage ihren bisherigen Ansatz aufgäbe. dd) Digitale Inhalte im System des Sachenrechts In einem letzten Schritt ist nun zu untersuchen, wie sich digitale Inhalte, ihre Sacheigenschaft vorausgesetzt, in das System des Sachenrechts einfügen. Fraglich ist vor allem, ob die §§ 929 ff. BGB auf Software und andere digitale Inhalte Anwen­dung finden können. Dabei gibt es zwei Arten der Überlassung einer Software: Die Übergabe eines Datenträgers, auf dem die Software gespeichert ist, und die unkörperliche Übertragung, der Download über das Internet.158 Zwischen diesen beiden Formen der Über-

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Ausführlich hierzu: Althammer, in: Staudinger, § 903, Rn. 11 ff. Die Unterschiede zwischen diesen sind relativ gering, teils werden sie sogar identisch behandelt und die Bezeichnungen synonym verwandt, zumindest wenn es um das hier interessierende, Software as a Service geht; vgl. Peter, CR 2005, 404, Selk, ITRB, 201. 157 BGH NJW 2016, 317, 319 (Rz. 20). 158 Die gleiche Differenzierung nutzt: Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 4a. 156

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lassung ist daher auch zu unterscheiden, wenn geprüft wird, wie sie sich jeweils in die sachenrechtlichen Übereignungsvorschriften der §§ 929 ff. BGB einfügen. (1) Überlassung eines Datenträgers – körperliche Überlassung Legt man diese Differenzierung zu Grunde, so scheint es auf den ersten Blick durchaus nahe zu liegen, bei der Überlassung des Datenträgers mit den darauf enthaltenen Daten einen sachenrechtlichen Übereignungsvorgang anzunehmen.159 Jedoch ergeben sich durchaus Zweifel, ob ein solcher bezogen auf die gespeicherten Daten und Computerprogramme tatsächlich vorliegt. Bei der Übergabe und Übereignung eines Datenträgers handelt es sich zweifelsohne um einen sachenrechtlichen Übereignungsvorgang gem. § 929 S. 1 BGB, bezogen auf den Datenträger. Ob darüber hinaus ein zweiter Übereignungsvorgang, der sich auf die Daten oder Software bezieht, vorliegt, ist zweifelhaft. Zwar werden die Parteien häufig das wirtschaftliche Ziel verfolgen, die gespeicherten Daten zu übertragen, ob sie allerdings das Bewusstsein haben, zwei Übereignungen durchzuführen, ist fraglich. Vielmehr werden sie wohl von einer einheitlichen Transaktion ausgehen und es daher an einer Einigung zu einer zweiten Übereignung mangeln. Daher mutet es bereits konstruiert an, hier zwei von einander unabhängige sachenrechtliche Vorgänge zu sehen.160 Allerdings gibt es auch keinen zwingenden Grund, einen zweiten Übereignungsakt, bezogen auf die Software, abzulehnen, insbesondere wenn er sich mit einem explizit feststellbaren Parteiwillen deckt. Daher kann man hier durchaus eine sachenrechtliche Transaktion annehmen, oder genauer, steht das Argument, dass eine zweite sachenrechtliche Transaktion konstruiert wirkt, dieser Annahme nicht zwingend entgegen. Selbst wenn man jedoch eine zweite Übereignung annehmen wollte, so wäre diese doch immer in Abhängigkeit von der des Datenträgers. Hier soll jedoch überprüft werden, ob die strukturelle Ebene digitaler Inhalte eine Sache und daher auch eigenständig Gegenstand einer sachenrechtlichen Übereignung sein kann. Dies wäre nämlich die Konsequenz der Sacheigenschaft. Daher kann letztlich auch dahinstehen, ob hier eine zweite Übereignung der Daten vorliegt. Ist es also wohl möglich, wenn auch konstruiert, den Vorgang bei der Übergabe eines Datenträgers als einen sachenrechtlichen Vorgang zu begreifen, so gilt dies für die Möglichkeit der unkörperlichen Überlassung, wie nunmehr aufzuzeigen ist, nicht.

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So Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 718; ders., BB 1991, 432, 433 f.; Wiegand in Staudinger, § 929, Rn. 4a. 160 Eine zweite sachenrechtliche Transaktion lehnt Klinck ebenfalls ab, indem er ausführt, dass alleine der Datenträger Gegenstand einer Übereignung nach §§ 929 ff. sein kann; vgl. Klinck, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 929, Rn. 25.

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(2) Download – unkörperliche Überlassung Die Möglichkeit Software und andere digitale Inhalte auf unkörperlichem Wege zu überlassen, ist ein fundamentaler Unterschied zu herkömmlichen Sachen. Diese Möglichkeit hat daher auch schon frühzeitig dazu geführt, dass Kritik an der Typisierung von Software als Sache geübt wurde161 und auch dazu, dass diese Art der Überlassung teils als ein nicht sachenrechtlicher Vorgang eingestuft wird.162 Der Frage, ob die Möglichkeit der unkörperlichen Überlassung der Sacheigenschaft entgegensteht, soll nunmehr nachgegangen werden. In einem ersten Schritt soll dabei untersucht werden, ob die bloße Möglichkeit der unkörperlichen Überlassung der Körperlichkeit von Software und damit ihrer Sacheigenschaft (vgl. § 90  BGB) entgegensteht ((aa)). Hiernach soll untersucht werden, ob der unkörperliche Überlassungsvorgang unter § 929 ff. BGB subsumierbar ist, sei es durch direkte oder analoge Anwendung der Normen ((bb)). (a) Widerspruch zwischen Körperlichkeit der Sache und Unkörperlichkeit der Überlassung Gem. § 90 BGB sind Sachen körperliche Gegenstände. Körperlichkeit ist also Voraussetzung der Sacheigenschaft, weswegen auch die Verkörperung auf dem Datenträger als Grundlage der Bejahung der Sacheigenschaft genannt wird. Nun mutet es aber bereits sprachlich eigenartig an, dass ein körperlicher Gegenstand durch einen unkörperlichen Überlassungsvorgang übertragen werden soll.163 Dieser Widerspruch geht jedoch über die sprachliche Ebene hinaus, da die unkörperliche Übertragung vielmehr die Körperlichkeit und damit die Sacheigenschaft in Frage stellt.164 Der unkörperliche Überlassungsvorgang, etwa als Download, ist tatsächlich ein Kopiervorgang, an dessen Ende zwei Kopien der Software vorliegen, die strukturelle Information also doppelt existiert. Mit anderen Worten: Durch einen unkörperlichen Vorgang würde ein körperlicher Gegenstand geschaffen. Marly versucht diesen Widerspruch mit dem Argument aufzulösen, dass jede Speicherung von Software notwendigerweise eine Verkörperung darstellt und daher die Unkörperlichkeit des Überlassungsvorganges unerheblich sei. Da die neue Softwarekopie eine Verkörperung sei und damit eine Sache, sei der unkörperliche

161

Vgl. hierzu bereits Marly, BB 1991, 432, 434. Meller-Hannich, NK-BGB, § 929, Rn. 9 (aber für eine analoge Anwendung); Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 4a. 163 Redeker spottet deswegen, dass Beamen bereits möglich sei, vgl. Redeker, IT-Recht, Rn. 283; ders., NJOZ 2008, 2917, 2919. 164 Redeker, IT-Recht, Rn. 283; Haberstrumpf, CR 2010, 561, 564; Stichtenoth, K & R 2003, 105, 107; Diedrich, CR 2002, 473, 475. 162

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Übertragungsweg kein Widerspruch.165 Vielmehr sei es geboten, die unkörperliche Überlassung so zu behandeln wie die Übergabe eines Datenträgers.166 Letztlich überzeugen beide Argumente nicht. Die Unkörperlichkeit des Prozesses, durch den die neue Softwarekopie entsteht, wird gar nicht bestritten, vielmehr als genügend angesehen, dass man das Endprodukt, die neue Softwarekopie, als körperlich ansehen kann. Der Widerspruch wird so tatsächlich gar nicht aufgelöst. Warum es einerseits auf die Verkörperung auf dem Datenträger, nicht aber auf die Unkörperlichkeit des Überlassungsvorganges ankommen soll, wird nicht deutlich. Auch die Parallelität zur Überlassung eines Datenträgers genügt zur Begründung kaum: Es stimmt sicherlich, dass die unkörperliche Überlassung wirtschaftlich und funktional die Überlassung des Datenträgers ersetzt. Dies bedeutet vielleicht auch, dass sie, gegebenenfalls auf dem Weg der Analogie,167 gleichbehandelt werden können. Nicht entnehmen lässt sich diesem Argument jedoch, dass es sich tatsächlich um eine Übereignung im Sinne des § 929 BGB handelt, und ebenso wenig lässt sich mit dieser Begründung der Widerspruch zwischen unkörperlicher Überlassung und der vermeintlichen Sacheigenschaft auflösen. Daher widerspricht die Möglichkeit, die strukturelle Ebene von Software und anderen digitalen Inhalten unkörperlich zu überlassen, etwa durch Download, ihrer Körperlichkeit. Da diese aber Voraussetzung einer Sache ist, vgl. § 90 BGB, kann es sich bei Software als struktureller Information nicht um eine Sache handeln. An dieser Stelle kann die Untersuchung jedoch nicht bereits geschlossen werden. Vielmehr ist nun die Frage zu stellen, ob die Regeln des Sachenrechts nicht analoge Anwendung finden können – wenn dies der Fall ist, dann spricht nichts dagegen, die strukturelle Ebene von Software (und natürlich auch anderer digitaler Inhalte) wie eine Sache zu behandeln, auch wenn sie tatsächlich keine ist. (b) Analoge Anwendbarkeit der §§ 929 ff. BGB? Somit bleibt die Frage nach der analogen Anwendbarkeit des § 929 BGB auf die strukturelle Ebene digitaler Inhalte. Die dahinterstehende Problematik ist die der analogen Anwendbarkeit des Sachenrechts auf digitale Inhalte insgesamt. Es bietet sich an, dies anhand des § 929 BGB zu überprüfen. Denn die Übertragbarkeit des Eigentums ist eine der zentralen Eigenschaften, die es kennzeichnen. Sollte also der gesetzliche Mechanismus, nach dem sich diese Übertragung richtet, nicht auf digitale Inhalte übertragbar sein, so kann das Sachenrecht mit seiner Ausrichtung auf das übertragbare Eigentum nicht das richtige Regelungsregime für die strukturelle Ebene digitaler Inhalte sein.

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Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721; ders., BB 1991, 432, 434. Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721; vgl. auch Schweinoch, CR 2010, 1, 2. 167 So: Meller-Hannich, in: NK-BGB, § 929, Rn. 9.

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Ob § 929 BGB auf digitale Inhalte analog angewendet werden kann, ist dabei im Wesentlichen aus zwei Gründen zweifelhaft: Einerseits ist für eine Übereignung nach § 929 BGB konstitutiv, dass ein Besitzwechsel vom Veräußerer an den Erwerber stattfindet, also der Veräußerer auch vollständig den Besitz verliert.168 Hieran mangelt es, da es sich bei der unkörperlichen Überlassung um einen Kopiervorgang handelt.169 Andererseits existieren am Ende des Kopiervorganges zwei Kopien der Software. Die strukturelle Information wird also verdoppelt und nicht übertragen. Diese Tatsache bereitet große Schwierigkeiten bei dem Versuch, den unkörper­ lichen Überlassungsvorgang unter § 929 BGB zu subsumieren. Dem Tatbestand des § 929 S. 1 BGB liegt das Traditionsprinzip zu Grunde,170 also nach dem ältesten Verständnis die Übergabe von Hand zu Hand.171 Diese Übergabe von Hand zu Hand beinhaltet erkennbar den Verlust des unmittelbaren Besitzes auf Seite des Veräußerers. Dabei kam der Übergabe und damit dem Besitzverlust ursprünglich eine archaische Funktion zu, nämlich symbolisch auf den Übergang des Eigentums aufmerksam zu machen.172 Diesen Sinn hat die Übergabe mit der Zeit verloren und heute kommt ihr eher eine Funktion ähnlich einer Formvorschrift zu: Der Wille des Veräußerers sein Eigentum zu verlieren wird an die Einhaltung einer äußerlichen Handlung, die Aufgabe des Besitzes, geknüpft.173 Eine Schutzfunktion gegenüber Dritten, etwa in Form eines Transparenz- oder Offenkundigkeits­ prinzips, kommt der Übergabe jedoch nicht zu.174 Dies bildet nur das Grundkonzept der Übereignung, wie bereits die gesetzgebe­ rische Entscheidung, §§ 929 S. 2, 930 und 931 BGB aufzunehmen, zeigt.175 Da dieses Grundkonzept sich schnell als zu eng erwies, wurde, unabhängig von den Übergabesurrogaten der §§ 930, 931 BGB das Traditionsprinzip auch des § 929 S. 1 BGB verändert und aufgeweicht.176 So konnte sich insbesondere die Konstellation etablieren, die als Geheißerwerb bekannt ist.177 Bei diesem gibt der Veräußerer nicht selbst Besitz auf, da er keinen hat, sondern er bringt einen Dritten dazu, gegenüber

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So die ständige Rechtsprechung, etwa in BGH NJW 2010, 983 mwN; vgl. ebenfalls: Kindl, in: BeckOK BGB, § 929, Rn. 24; Klinck, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 929, Rn. 70; Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 53; Herrler, in: Palandt, § 929, Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 62. 169 Vgl. den vorherigen Abschnitt C. II. 6. c) dd) (2) (a). 170 Vgl. Habermeier, AcP 195 (1995), 283; Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 2 ff.; Wie­ gand, in: Staudinger, § 929, Rn. 46 ff.; der Grad, in dem das Sachenrecht vom Traditionsprinzip geprägt ist, ist Gegenstand von Diskussionen, vgl. hierzu v. a. rechtshistorisch und -vergleichend: Wacke, Das Besitzkonstitut, 2 ff. 171 Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 46. 172 Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 3. 173 Ebd. 174 Ebd. 175 Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 47. 176 Ebd. 177 Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 54; Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 50.

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dem Erwerber Besitz aufzugeben.178 Diese allgemein akzeptierte Ausnahme179 vom Traditionsprinzip liegt darin begründet, dass der Veräußerer eine irgendwie geartete Beziehung zu der Sache hat (die allerdings noch nicht den Grad eines Besitzmittlungsverhältnisses erreicht) und für den Rechtsverkehr nicht ersichtlich ist, dass diese nicht zur Eigentumsübertragung berechtigt. Da es für den Rechtsverkehr nicht erkennbar ist, wie genau die Beziehung des Veräußerers zu der Sache ausgestaltet ist, verdient er insoweit Schutz, wenn er auf die Fähigkeit den Besitz zu verschaffen vertraut. Das Traditionsprinzip wird also deswegen in seiner Anwendung eingeschränkt, weil der Veräußerer eine Beziehung zu der Sache hat, die der eines Eigentümers zumindest ähnelt und eine Übergabe, und damit auch ein Besitzverlust, ja tatsächlich stattfindet. Hiervon unterscheidet sich die unkörperliche Überlassung eines digitalen Inhaltes grundlegend, findet bei ihr ja überhaupt kein Besitzverlust statt. Daher kann diese etablierte Begründung für die Abkehr vom Traditionsprinzip hier nicht bemüht werden, um die Entbehrlichkeit des Besitzverlustes zu begründen. Eine andere Begründung bietet Marly an, indem er ausführt, dass eine Funktion des Besitzes sei, als Publizitätsträger auf möglicherweise bestehende Rechte Dritter aufmerksam zu machen. Da bei dem Erwerber eine neue Sache entstehe, die nicht mit Rechten Dritter belastet ist, sei der Besitzverlust entbehrlich.180 Diese Begründung vermag indes nicht zu überzeugen. Sie reduziert die Funktion des Besitzverlustes darauf, dass der Publizitätsträger für fremde Rechte übergeht. Dies überzeugt aus zweierlei Gründen nicht. Erstens ist ein Wechsel des Eigentums auch ohne den Übergang des unmittelbaren Besitzes möglich, vgl. nur § 930 BGB.181 Weiterhin erfüllt die Übergabe eine Funktion ähnlich einer Formvorschrift: der ernstliche Wille, das Eigentum zu übertragen, wird mit der Übergabe als Formalie verbunden.182 Diese Funktion kann bei der unkörperlichen Überlassung nicht erfüllt werden, weil ein Eigentumsverlust auf Veräußererseite nicht stattfinden muss. Dieser Aspekt ist es auch, der einer analogen Anwendung entgegensteht. § 929  BGB hat nämlich innerhalb des Systems des Sachenrechts die Funktion, den rechtsgeschäftlichen Übergang von Eigentum zu ermöglichen und seine Voraussetzungen zu definieren.183 Insofern verfolgen die Parteien mit einer Übereignung gem. § 929  BGB die Übertragung einer bereits bestehenden absoluten Rechtsposition. Betrachtet man hingegen die unkörperliche Überlassung eines digitalen Inhaltes, die ja ein Kopier 178

Ebd. Wiegand, in: Staudinger, § 929, Rn. 50 mit zahlreichen Nachweisen bereits aus dem Jahr 1914. 180 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 722. 181 So auch Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 3. 182 Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 3 mwN. 183 Klinck, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 929, Rn. 12 f. 179

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vorgang ist, so existiert nach dessen Abschluss die strukturelle Information doppelt. Das bedeutet, dass bei der unkörperlichen Überlassung nicht etwa ein bestehendes absolutes Recht von einer Person auf eine andere übertragen wird. Vielmehr wird die strukturelle Information des „Erwerbers“ neu erstellt. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob der „Erwerber“ eine neue Rechtsposition an der neu erstellten Information erwirbt. Diese Frage zu beantworten ist aber gerade nicht Funktion der §§ 929 ff. BGB. Die Anwendung des § 929 BGB auf diesen Sachverhalt wäre also eine vollständige Veränderung von Zweck und Funktion dieser Norm: Statt die Übertragung einer absoluten Rechtsposition zu ermöglichen und zu normieren, würden §§ 929 ff. BGB zu Normen, die den erstmaligen Erwerb einer absoluten Rechtsposition an einem neu entstandenen Gut zum Inhalt haben. Diese Veränderung des Regelungsgehaltes der §§ 929 ff. BGB steht auch einer analogen Anwendung dieser Regeln bei der unkörperlichen Überlassung entgegen. Anderer Ansicht ist wiederum Marly, der sich mit einer weiten Auslegung des Begriffes der Sachübergabe zu behelfen sucht,184 die im Einklang mit der UsedSoftRechtsprechung des EuGHs und dessen Auslegung des Begriffs Verkauf stehen soll.185 Der EuGH hatte, insbesondere mit Blick auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit von körperlicher und unkörperlicher Überlassung, die Unterscheidung zwischen diesen für den Begriff des Verkaufs aufgehoben und ausgeführt, dass der Kunde auch beim Herunterladen ein dauerhaftes Eigentumsrecht an der Kopie erwirbt.186 Hierauf Bezug nehmend will Marly immer, wenn Normen die Übergabe einer Sache voraussetzen, auch technisch ermöglichte Formen der Programmüberlassung hierunter fassen.187 Die vorgeschlagene Parallelität zur europäischen Rechtsprechung ist indes nicht überzeugend. Dies liegt an dem grundsätzlich verschiedenen Umfang der gesetzlichen Regelungen im deutschen Sachenrechts einerseits und dem europäischen Urheberrecht188 andererseits. Das letztere ist, trotz einiger Richtlinien, nur teilharmo­ nisiert,189 wohingegen das nationale Recht das Gebiet des Sachenrechts umfassend und abschließend normiert. Das Sachenrecht zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass es in besonderem Umfang von bestimmten Prinzipien geprägt ist und nicht die Dynamik und Flexibilität des Schuldrechts hat. Dingliche Rechte haben absolute Wirkung und stehen

184

Wobei er sogar eine direkte Anwendung der §§ 929 ff. BGB auf die unkörperliche Überlassung von Software befürwortet, was insofern wenig überrascht, da für ihn Software als strukturelle Information eine Sache ist. 185 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721. 186 EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565; Rz. 42 und 47. 187 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721. 188 Dem die RL 2009/24/EG und die UsedSoft-Entscheidung zuzurechnen sind. 189 Metzger, Schadenersatz wegen der Verletzung geistigen Eigentums gem. Art. 13 der Durchsetzungs-RL 2004/48, erschienen in Remien (Hrsg.), Europäisches Wirtschafts- und Privatrecht, 209, 210 f.

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einer Person zu und sind von der Allgemeinheit zu achten.190 Daher ist es wichtig, dass die bestehenden Rechte klar und eindeutig sind, so dass es im Sachenrecht, im Gegensatz zum Schuldrecht, einen numerus clausus gibt.191 Das bedeutet, dass der Gesetzgeber weitgehende und umfangreiche Regeln getroffen hat und eine weite Auslegung der Normen nicht geboten ist. Insbesondere bleibt kein Raum für eine Auslegung, die Normen, die der rechtsgeschäftliche Übertragung eines Rechts zum Inhalt haben, in Normen, die ein Recht an einer Sache erstmalig zuweisen, umwandelt. Folge dieser Auslegung wäre ja, dass Eigentum und damit ein absolutes Recht erstmalig erworben würde. Dieses Eigentum als absolutes Recht (vgl. § 903 BGB) wirkte dann gegenüber jedermann. Da es im Sachenrecht andere Mechanismen für den originären Erwerb des Eigentums, namentlich die §§ 946–950 BGB, gibt, ist für eine Auslegung, wie sie Marly vorschlägt, kein Raum. Vergleicht man also den Umfang des Regelungsgehaltes zwischen dem europäischen Urheberrecht und dem nationalen Sachenrecht, so wird deutlich, dass die europäische Rechtsordnung weit lückenhafter ist192 und der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die Auslegung der europäischen Sekundärrechtsakte ein größeres Gewicht zukommt.193 In Anbetracht der Lückenhaftigkeit der europäischen Rechtsakte und der größeren Unbestimmtheit der Rechtsbegriffe, die der euro­ päische Gesetzgeber verwendet, ist bei europäischen Rechtsakten eine freiere Auslegung möglich, als dies im deutschen Sachenrecht der Fall ist. Daher überzeugt der Vorschlag, das deutsche Sachenrecht ähnlich wie das europäische Urheberrecht auszulegen, nicht. Vielmehr widerspricht der Versuch, die unkörperliche Überlassung unter § 929 BGB zu subsumieren, der gesetzlichen Grundkonzeption dieser Norm und damit auch Grundprinzipien des Sachenrechts.194 Die Übertragung einer absoluten Rechtsposition an Daten kann sich also nicht nach dem Sachenrecht richten. (c) Zwischenergebnis Die Möglichkeit, Software unkörperlich zu überlassen, verhindert eine sachenrechtliche Einordnung ihrer strukturellen Ebene. Eine direkte Anwendung der sachen­rechtlichen Normen scheitert an der fehlenden Körperlichkeit, die sich eben 190

Baur / Stürner, Sachenrecht, § 4, Rn. 3. Stürner, AcP 194 (1994), 265, 268 f.; ausführlich auch: Wiegand, FS Kroeschell (1987), 623 ff. 192 Mit Hinweis darauf, dass im europäischen Recht der „Entwicklungsstand“ des europäischen Privatrechts zu berücksichtigen ist, auch Riesenhuber in Riesenhuber, Europ. Methodenlehre, § 10, Rn. 46. 193 Herresthal, ZEuP 2009, 600, 602. 194 So auch Peukert, Güterzuordnung, 216 („Zentrale Konzepte des Sachenrechts wie die „Übergabe“ von Daten / Software funktionieren hier ebenso wenig wie der auf Herausgabe einer eigenständigen Sache gerichtete § 985 BGB“). 191

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in der Möglichkeit der unkörperlichen Überlassung zeigt. Auch eine analoge Anwendung ist nicht geboten, da sich der unkörperliche Überlassungsvorgang nicht in das System der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Eigentum einfügt. In Anbetracht der zentralen Bedeutung dieser Möglichkeit des rechtsgeschäftlichen Übergangs von Eigentum für das Sachenrecht, kann das Sachenrecht nicht das passende Regelungsregime für die strukturelle Ebene von Software sein. (3) Buchers Ansatz zum Sachenrecht Zu einem anderen Ergebnis kommt Bucher, für den eine Subsumtion der Überlassung der strukturellen Informationsebene von Mediendateien durch Download unter die §§ 929 ff. BGB möglich ist.195 Hierzu kommt er insbesondere dadurch, dass er § 929 S. 1 BGB so auslegt, dass ein Besitzverlust des Veräußerers keine zwingende Voraussetzung sei, was sich vor allem aus einem Vergleich mit den §§ 929 S. 2, 931 BGB und daraus ergebe, dass auch außerhalb der genannten Paragraphen Publizität kein zwingendes Erfordernis für die Übertragung von Eigentum an Mobilien sei.196 In seiner Argumentation geht er dabei umfassend darauf ein, ob der fehlende Besitzverlust eine Subsumtion unter §§ 929 ff. BGB verhindert, hingegen nicht thematisiert wird, dass es sich bei dem Downloadvorgang um einen Kopiervorgang handelt, an dessen Ende zwei Dateien vorhanden sind. Wie bereits aufgezeigt, ist die Funktion der §§ 929 ff. BGB, die Übertragung von Eigentum von einer Person auf eine andere zu regulieren. Beim Download erwirbt jedoch der Erwerber, wenn er überhaupt eine Rechtsposition an der neuen Datei erwirbt,197 eine neue Rechtsposition an einer neu erstellten Datei. Mit anderen Worten: Es wird gar keine Rechtsposition übertragen.198 Subsumiert man diesen Vorgang unter §§ 929 ff. BGB wird der Sinn und Zweck dieser Normen fundamental verändert. Nach der hier vertretenen Konzeption ist also eine Subsumtion des Downloads unter §§ 929 ff. BGB nicht möglich. Es sei weiterhin darauf hingewiesen, dass Bucher zwar ausführlich darstellt, warum der fehlende Besitzverlust auf Veräußererseite eine Subsumtion unter §§ 929 ff. BGB nicht verhindert. Hingegen wird nicht erklärt, was der Grund für den Eigentumserwerb auf Erwerberseite ist. Denn § 929 ff. BGB sind Normen, die den rechtsgeschäftlichen Übergang von Eigentum regeln. Die Kopie einer Datei ist jedoch auch – zumindest grundsätzlich – auch ohne Zustimmung des „Dateneigentümers“ möglich. Hier ist eine Anwendbarkeit der §§ 929 ff. BGB zweifelhaft, da es an einem Willen des Veräußerers, eine Rechtsposition zu übertragen, fehlt. Dies zeigt, dass die Frage nach der Zuordnung der neu erstellten Datei nicht (nur)

195

Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten, 148. Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten, 110 ff. (insbesondere 113 ff.) 197 Hierzu sogleich ausführlich Abschnitt C. IV. 2. b) bb). 198 Vgl. das vorherige Kapitel C. II. 6. c) dd) (2). 196

III. Daten als strukturelle Information als sonstiger Gegenstand

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rechtsgeschäftlich beantwortet werden kann. Es bleiben daher Zweifel, ob eine Subsumtion des Downloads unter §§ 929 ff. BGB wirklich möglich ist. Insofern vermag auch Buchers Ansatz die Bedenken, die gegen die Subsumtion des Downloads unter die §§ 929 ff. BGB sprechen, nicht auszuräumen. Dies scheint Bucher auch selbst zu befürchten, wenn er schreibt, dass „der Anwender den bei ganzheitlicher Betrachtung von §§ 929 ff. BGB den Eindruck [gewinnt], die Vorschriften seien für andere Fälle und Probleme geschaffen worden, als für den Handel mit und die Übertragung von E-Books, Musik- und Filmdateien.“199 Er selbst kommt daher zu dem Ergebnis, dass eine Subsumtion des Downloads unter §§ 929 ff.  BGB zwar möglich, aber letztlich nicht sinnvoll sei, was in der Forderung nach einer gesetzgeberischen Klarstellung, ob Daten dem Sachenrecht unterliegen, mündet.200 Ist also nach der hier vertretenen Ansicht noch nicht einmal die Subsumtion des Downloads unter §§ 929 ff. BGB möglich, was Bucher anders beurteilt, so besteht doch immerhin Einigkeit dahingehend, dass ein solches sachenrechtliche Regime für Daten letztlich nicht sinnvoll ist. d) Ergebnis Die strukturelle Ebene von Software und damit auch von anderen digitalen Inhalten ist keine Sache. Sie kann also nicht Gegenstand von Eigentum im Sinne von § 903 BGB sein. Es muss ein Substanzrecht an Daten geben, da an diesen ein Schutzrecht in Form des strafrechtlichen Schutzes besteht und ein Schutzrecht immer an der vorgelagerten gesetzgeberischen Zuordnungsentscheidung, also einem Substanzrecht, anknüpft. Jedoch bleibt festzustellen, wie dieses Recht erworben wird und welchen Umfang es hat. Dies gilt es im Folgen zu untersuchen.

III. Daten als strukturelle Information als sonstiger Gegenstand Da die strukturelle Ebene von Software keine Sache ist, liegt es nahe, der Wertung des Gesetzgebers in § 453 Abs. 1 BGB zu folgen und Software als einen sonstigen Gegenstand einzustufen.201 Die Vorteile einer solchen Einstufung sind, dass man mit ihr einerseits die rechtlichen und terminologischen Unsicherheiten, die aus der Sachdiskussion resultieren, zurücklassen könnte. Weiterhin ist der Begriff der sonstigen Gegenstände unbelastet und daher auch offen für die Behandlung rechtlicher und technischer Fragen unter verschiedenen Aspekten.202 In Anbetracht 199

Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten, 149. Bucher, Sachqualität und Veräußerung von Daten, 149. 201 Vgl. BT-Dr. 14/6040 S. 242. 202 Bartsch, CR 2010, 553, 558; mit Sympathie für eine solche Einordnung auch Dru­ schel / Oehmichen, CR 2015, 173, 177. 200

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

dieser Vorteile kann die strukturelle Informationsebene digitaler Inhalte als sonstiger Gegenstand begriffen werden. Allerdings ist eine solche Einstufung rein terminologischer Art. Der Gesetzgeber hat außer dem Begriff keine weiteren Konkretisierungen für sonstige Gegenstände erarbeitet. Vor allem relevant für diese Untersuchung ist, dass mit der Einstufung als sonstiger Gegenstand keine gesetzgeberische Zuordnungsentscheidung verbunden ist, wie dies etwa bei Sachen der Fall ist. Daher ist mit dem Ergebnis, dass die strukturelle Ebene von Software und digitalen Inhalten ein sonstiger Gegenstand ist, keine Zuordnungsentscheidung und kein Erwerbstatbestand für ein subjektives Recht an Daten verbunden. Umfang und Erwerb eines subjektiven Rechts an Daten bleiben also auch bei einer Einordnung von Daten als sonstigen Gegenstand im Sinne von § 453 Abs. 1 BGB unklar.

IV. Existenz eines Substanzrechts an der strukturellen Information von Daten und sein Umfang IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

Da die Einordnung der strukturellen Ebene von Software und anderer digitaler Inhalte als sonstige Gegenstände keine Rückschlüsse auf an ihnen bestehende subjektive Rechten zulässt, gilt es diese nunmehr festzustellen. In einem ersten Schritt soll dabei untersucht werden, warum es eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers über die strukturelle Ebene digitaler Inhalte gegeben hat und wie ein solches Recht erworben werden kann (1). In einem zweiten Schritt soll anschließend überprüft werden, welchen Umfang ein subjektives Recht an Daten haben kann und ob es übertragen werden kann (2). 1. Existenz und Erwerb eines Substanzrechts an Daten Da struktureller Information ein eigenständiger Wert in technischer und rechtlicher Hinsicht zukommt,203 liegt der Gedanke, dass dieser Wert einer Person zugeordnet ist, nicht fern. Das Zivilrecht ist Zuweisungsordnung,204 kann also einer Person eine Rechtsposition zuweisen. Sollten digitale Inhalte einer Person zugewiesen sein, muss es eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers gegeben haben. Eine solche Zuordnungsentscheidung führt zu einem Substanzrecht, dass wiederum durch Schutzrechte flankiert wird.205 Kennzeichnend ist das Zusammenspiel von Zuweisung und

203

Vgl. C. I. F. Hartmann, commodum, 22, ders., in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 687 Rn. 33; Hoff­ mann, Zession, 35. 205 Vgl. bereits die einführenden Worte zu Kapitel C. dieser Untersuchung. 204

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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Schutz der subjektiven Rechtsposition.206 Dies lässt sich am Eigentum als „prototypisches“207 subjektives Recht aufzeigen. Durch § 903 BGB wird dem Eigentümer das Recht mit der Sache nach eigenem Gutdünken zu verfahren und andere von der Einwirkung auszuschließen zugeordnet. Diese Befugnisse stehen auf der einen Seite und werden auf der anderen Seite durch die Ansprüche der §§ 985, 1004, 823 und 812 BGB verwirklicht.208 Es gilt also, dass nur Schutz genießen kann, was als subjektives Recht einer Person zugeordnet ist. Das bedeutet im Umkehrschluss auch, dass die Existenz eines datenschützenden Gesetzes auf ein subjektives Recht an diesen schließen lässt, soweit dieses Individualinteressen schützt. Im Strafrecht existieren solche, die strukturelle Ebene von Daten schützende Normen. Zu nennen sind hier insbesondere die §§ 202a-c StGB sowie § 303a StGB. Bereits die Legaldefinition des § 202a Abs. 2 StGB, nach dem Daten nur solche sind, die magnetisch, elektronisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind, verdeutlicht, dass sich der strafrechtliche Schutz der Daten nur auf die strukturelle Ebene der Daten beziehen kann.209 Das Strafrecht schützt also die strukturelle Informationsebene von Daten (und digitalen Inhalten), so dass es Schutzrechte an dieser bestehen. Wo aber Schutzrechte bestehen, muss es zuvor eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers gegeben haben, da Schutzrechte nur an einer solchen Zuordnungsentscheidung, einem Substanzrecht anknüpfen können.210 Daher lässt die Existenz des strafrechtlichen Schutzes der strukturellen Informationsebene auf die Existenz eines Substanzrechts an dieser schließen. Mit anderen Worten: Ein Substanzrecht an der strukturellen Ebene von Daten im Allgemeinen und damit auch von digitalen Inhalten existiert. Fraglich bleibt allerdings, wem dieses Substanzrecht zusteht und welchen Umfang dieses Substanzrecht hat. Eine § 903 BGB entsprechende Norm, die Befugnisse an Daten explizit zuweist und damit ein Substanzrecht umschreibt, existiert für Daten nämlich nicht. Zuerst soll geprüft werden, wer Inhaber eines solchen subjektiven Rechts an Daten, dessen Existenz sich aus seinem strafrechtlichen Schutz ergibt, ist. Dabei werden verschiedene mögliche Kriterien, die Anknüpfungspunkt der Inhaberschaft an einem subjektiven Recht sein können diskutiert. Als erstes wird die Inhaberschaft des subjektiven Rechts an digitalen Inhalten anhand des Eigentums an dem Datenträger geprüft (a)), hiernach wird zu prüfen sein, ob eine Zuweisung anhand einer Analogie zum Sachenrecht, also zu § 903 BGB 206

Bernhard, FS Picker, 83, 104; Picker, FS F. Bydlinski, 275, 313. Hoffmann, Zession, 57. 208 Picker, FS F. Bydlinski, 275, 313. 209 Vgl. ebenfalls bereits Abschnitt C. I. 4. b) dieser Untersuchung. 210 Gebauer, Jura 1998, 128, 132; F.  Hartmann, commodum, 22; Katzenstein, Haftungsbeschränkungen, 142 f.; ders., Jura 2004, 1, 5; Picker, Zweite FS Canaris, 579, 587 f., 608 ff.; ders., FS H. Lange, 680 ff.; ders., FS F. Bydlinski, 275, 313. 207

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

möglich ist (b)). Anschließend wird in den Blick gefasst, ob eine rein schuldrecht­ liche Zuordnung zu sachgerechten Ergebnissen führt (c)) um hiernach zu diskutieren, ob eine Zuordnung anhand der deliktsrechtlichen Maßstäbe des § 823 Abs. 1 BGB möglich ist (d)). Hierauf folgend wird ein auf einer besitzrechtlichen Zuordnung basierendes subjektives Recht erwogen (e)). Zuletzt wird die Zuweisung eines subjektiven Rechts an der strukturellen Ebene digitaler Inhalte zu einer Person anhand der strafrechtlichen Kriterien geprüft (f)). a) Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten über das Eigentum an dem Datenträger? Ein erste Möglichkeit, die Inhaberschaft an einem subjektiven Recht an Daten einer Person zuzuordnen wäre es, diese dem Eigentümer des Datenträgers, auf dem die Daten als strukturelle Information gespeichert sind, zuzuweisen. Dies wird zum Beispiel im Rahmen der strafrechtlichen Zuordnungsdebatte teils vertreten.211 Sachenrechtlich entspricht dem die Einstufung als wesentliche Bestandteile des Datenträgers,212 der jedoch bereits deswegen nicht gefolgt werden kann, da das Sachenrecht keine Geltung für digitale Inhalte beanspruchen kann.213 Jedoch kann das Eigentum am Datenträger auch Anknüpfungspunkt für ein Substanzrecht an Daten, das nicht Sacheigentum ist, sein. Dies liefe darauf hinaus, dass es ein von dem Eigentum an dem Datenträger unabhängiges Substanzrecht an der Datei nicht gibt.214 Ein solcher Ansatz sieht sich jedoch ähnlicher Kritik ausgesetzt wie bereits die Einstufung von Daten als wesentliche Bestandteile des Datenträgers.215 Dies überrascht wenig, da die Rechtsfolge beider Ansätze bei unterschiedlicher Begründung die gleiche wäre, nämlich dass die strukturelle Ebene digitaler Inhalte nicht Gegenstand eines eigenen subjektiven Rechts ist (oder sachenrechtlich ausgedrückt nicht sonderrechtsfähig ist). Der Haupteinwand ist, dass nicht immer der Eigentümer des Datenträgers auch derjenige ist, der überhaupt ein Interesse an den Daten hat. Speichert etwa ein Arbeitnehmer private Daten auf einem dienstlichen Computer, der im Eigentum des Arbeitgebers steht, wäre eine Zuordnung eines subjektiven Rechts an diesen Daten zum Arbeitgeber nicht sinnvoll.216 Noch deutlicher wird dies beim Cloud-Computing: Speichert etwa ein Kunde private Daten auf einem Server des Anbieters, so soll aus der Speicherung auf dem Datenträger kaum die 211

Stree / Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 303a, Rn. 3 mwN; aA.: Wolff in Leipziger Kommentar StGB, § 303a, Rn. 10 („kein geeigneter Ausgangspunkt sind das Eigentum oder sonstige Rechte an dem Datenträger“); vgl. auch Abschnitt C. IV. 1. f). 212 C. II. 6. a). 213 C. II. 214 So wohl: Härting, CR 2016, 646, 647; vgl. auch Redeker, CR 2011, 634, 636; ders., CR 2008, 553, 554, zu einem solchen Ansatz im Sachenrecht. 215 Vgl. C. II. 6. a). 216 Spindler, FS Coester-Waltjen, 1183, 1185; Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 386.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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Zuordnung eines Rechts an diesen Daten zum Anbieter folgen, sondern vielmehr dieses und das Eigentum an dem Datenträger planmäßig auseinanderfallen.217 Der Anbieter will Eigentümer der Datenträger, nicht aber „Eigentümer“ der Daten sein, während der Kunde „Eigentümer“ der Daten bleiben möchte.218 Eine pauschale Zuordnung der strukturellen Information anhand des Eigentums an dem Datenträger, auf dem die Daten gespeichert sind, verkennt grundsätzlich, dass der strukturellen Ebene dieser Daten ein eigener Wert zukommt, der eigenständig zugeordnet werden muss und nicht anhand des Eigentums an dem Datenträger. Technische Entwicklungen wie das Cloud-Computing lassen diesen Einwand besonders wichtig erscheinen. Mit Hinblick auf diese technischen Entwicklungen ist vielmehr anzuerkennen, dass das Eigentum an der Hardware und ein subjektives Recht an den Daten auseinanderfallen können.219 Eine verwandte Idee ist es, von Maschinen erzeugte Daten als Früchte im Sinne von § 99 Abs. 2 BGB dieser Maschinen zu begreifen und ein Recht an diesen Daten anhand der sie erstellenden Hardware zuzuordnen.220 So wären etwa ein Recht an von einem Fitnessarmband erhobenen Daten dem Eigentümer dieses Fitnessarmbandes zugeordnet.221 Dieser Ansatz bezieht sich jedoch, zumindest nach bisher vertretenen Ansichten, nur auf die syntaktische Ebene der Daten,222 hilft hier also nicht wesentlich weiter. Darüber hinaus ist er jedoch auch inhaltlich fragwürdig, vor allem da die Hardware die Daten zwar regelmäßig aufzeichnet, sie jedoch nicht erzeugt.223 Zudem würde die Zuordnung der Früchte anhand von § 953 BGB erfolgen, einer Norm, die die Eigentumsfähigkeit der Frucht voraussetzt, an der es jedoch mangels Sacheigenschaft von sowohl struktureller als auch syntaktischer Ebene der Daten mangelt.224 Angesichts des Gewichts dieser Einwände ist es angemessen, das Eigentum am Datenträger nicht als entscheidendes Zuordnungskriterium für die Inhaberschaft an einem subjektiven Recht zu begreifen.

217

So auch Hoeren, MMR 2013, 486, 487. BGH NJW 2016, 317, 319 (Rz. 20) erkennt diese Interessenlage. 219 Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 185; Großkopf, IPRB 2011, 259, 260. 220 Großkopf, IPRB 2011, 259, 260. 221 Mit diesem Beispiel Specht, CR 2016, 288, 292, die sich allerdings gegen eine Einstufung der Daten als Frucht der Maschine ausspricht. 222 Großkopf, IPRB 2011, 259, 260. 223 Specht, CR 2016, 288, 292. 224 Specht, CR 2016, 288, 292; gegen eine Analogie auch Zech, CR 2015, 137, 142, der die Unvergleichbarkeit der syntaktischen Ebene von Daten und Sachen betont. 218

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

b) Zuordnung eines subjektiven Rechts in Analogie zu § 903 BGB Das Fehlen der Sacheigenschaft von Daten verhindert, dass ein Substanzrecht in Form des Eigentums besteht. In Betracht kommt jedoch, die Vorschriften über das Sacheigentum analog anzuwenden. Notwendig ist also eine Analogie zu § 903 BGB. Ob eine solche sachenrechtliche Analogie grundsätzlich möglich ist, wird angesichts des engen Wortlauts des § 90 BGB angezweifelt,225 jedoch ist es notwendige Voraussetzung jeder Analogie, dass der Wortlaut nicht einschlägig ist, da sonst eine direkte Anwendung möglich wäre. Methodische Grundlagen und Voraussetzungen einer Analogie sind umstritten und hängen auch wesentlich vom methodischen Grundverständnis des jeweiligen Autors ab.226 Als wohl kleinster gemeinsamer Nenner kann festgehalten werden, dass eine Analogie dann möglich ist, wenn eine gesetzliche Lücke vorliegt und die Interessenlage des Sachverhaltes dem vergleichbar ist, der der Norm, zu der die Analogie gebildet werden soll, zu Grunde liegt.227 Ob diese Minimalvoraussetzung hier vorliegt, ist bereits sehr zweifelhaft. Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber des BGB im späten 19. Jahrhundert das Phänomen Daten nicht kannte und daher nicht regeln konnte. Damit lässt sich eine Gesetzeslücke grundsätzlich zwar bejahen. Zweifel an der Richtigkeit der Analogie ergeben sich jedoch daraus, dass der Gesetzgeber bewusst einen engen Sachbegriff gewählt hat. Es ist Folge dieser bewussten gesetzgeberischen Entscheidung, dass alle unkörperlichen Güter anderen Regeln unterworfen sein sollen.228 Ob also tatsächlich eine (planwidrige) gesetzliche Lücke als Voraussetzung einer Analogie vorliegt ist zumindest fraglich. Letztlich kann dies jedoch offenbleiben, da eine Analogie zu § 90 aus anderen Gründen scheitert. Das Phänomen Daten (und Software) unterscheidet sich grundsätzlich und fundamental von Sachen. Daten sind unkörperlich und frei kopierbar. Insofern sind sie nicht sinnvoll unter das Sachenrecht subsumierbar.229 Dabei sind insbesondere die Normen, die die Übertragung des Eigentums zum Inhalt haben, also §§ 929 ff. BGB, nicht auf digitale Inhalte übertragbar.230 Da es jedoch zentraler Bestandteil

225 So: Boehm, ZEuP 2016, 358, 381; Büchner; Die rechtlichen Grundlagen, 51; Wemmer /  Bodensiek, K & R 2004, 432, 435 (die beiden letztgenannten beziehen sich auf virtuelle Güter, da diese jedoch im Endeffekt auch Daten sind, ist die Argumentation verallgemeinerbar). 226 Vgl. ausführlich: F. Bydlinski, Jur. Methodenlehre, 475 ff.; Larenz, Methodenlehre, 370 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 475; Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 633 ff. 227 BGH NJW 2015, 2414, 2416; NJW 2012, 2571, Rz. 45; Canaris, Die Feststellung von Lücken, 17 ff., 25 (zum Vorliegen einer Gesetzeslücke); Larenz / Canaris, Methodenlehre, 194; Wendelstein, AcP 215 (2015), 70, 79 f. 228 So, für virtuelle Güter: Büchner, Die rechtlichen Grundlagen, 51. 229 Vgl. C. II. 6. c) dd). 230 Ebd.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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des Substanzrechts Eigentum ist, dass dieses nach eben diesen Regeln übertragen werden kann, ist eine Analogie zum Eigentum nicht gerechtfertigt.231 Daten sind ein neuartiges Phänomen und müssen eigenen Regeln unterliegen. Zu einem scheinbar anderen Ergebnis kommt Kuschel, die eine Analogie befürwortet, da sie von einem weiteren funktionellen Eigentumsbegriff ausgeht, und hiervon ausgehend die Möglichkeit der Analogie bejaht. Die für sie entscheidenden Kriterien sind dabei, dass auch digitale Inhalte abgrenzbar und beherrschbar sind und der „Rechtsinhaber“ Dritte von der Nutzung ausschließen kann.232 Letztlich geht es Kuschel jedoch nicht darum, das Sachenrecht auf digitale Inhalte anzuwenden, sondern sie beschränkt sich darauf, die güterzuordnende Funktion des § 903 BGB zu übertragen.233 Da nach ihrer Lösung keine sachenrechtlichen Konsequenzen verbunden sind und auch hier von einer Zuordnung der digitalen Inhalte zu einer Person ausgegangen wird,234 ist der Unterschied tatsächlich geringer, als es auf den ersten Blick scheinen mag. Ein dem Sacheigentum nachgebildetes „Dateneigentum“ gibt es daher nicht.235 Mangels Vergleichbarkeit der Phänomene ist es auch de lege ferenda nicht angezeigt, ein solches dem Sacheigentum nachgebildetes Recht an Daten anzuerkennen.236 c) Schuldrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? Grundsätzlich denkbar scheint ebenfalls eine rein schuldrechtliche Betrachtung der strukturellen Ebene digitaler Inhalte. Diese wird vor allem im Zusammenhang mit virtuellen Gütern vertreten. Virtuelle Güter sind solche Güter, die in einer virtuellen Welt wie Second Life oder World of Warcraft existieren und in dieser auch gehandelt werden. In diesen Welten sollen dingliche Rechte an den virtuellen Gütern nicht bestehen können, sondern vielmehr nur schuldrechtliche Ansprüche die gegen den Betreiber besagter Welten gerichtet sind. Demnach wären solche Güter nur Gegenstand schuldrechtlicher, relativer Rechte.237 Dies ist jedoch kein tauglicher Ansatz für die Zuordnung von Daten im Allgemeinen. Zum einen setzt dieser Ansatz das Bestehen eines Schuldverhältnisses zwischen zwei Parteien voraus, weswegen es sich nicht als allgemeines Kriterium 231 So auch Peukert, Güterzuordnung, 216 („Zentrale Konzepte des Sachenrechts wie die „Übergabe“ von Daten / Software funktionieren hier ebenso wenig wie der auf Herausgabe einer eigenständigen Sache gerichtete § 985 BGB“). 232 Vgl. Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 165 ff. (insbes. 171). 233 Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 178 ff. 234 Vgl. die einleitenden Worte zu diesem Kapitel (C. IV. 1.) 235 So auch: Ehlen / Brand, CR 2016, 570, 571; Dorner, CR 2014, 617, 626; Großkopf, IPRB 2011, 259, 260, Zech, CR 2015, 137, 144. 236 Einem solchen Vorschlag stehen hingegen offen gegenüber: Boehm, ZEuP, 358, 381; Wem­ mer / Bodensiek, K & R 2004, 432, 435. 237 Völzmann-Stickelbrock, FS Eisenhardt, 327, 341.

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

für die Zuordnung von Daten eignet. Zudem würde hierdurch kein Recht mit absoluter Wirkung zugewiesen, sondern nur eine relativ wirkende Forderung begründet. Dabei kann es durchaus schuldrechtliche Ansprüche bezogen auf digitale Inhalte und Daten geben. Dies ist jedoch keine gesetzgeberische Zuordnungsentscheidung bezüglich Daten als struktureller Information. d) Deliktsrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? Ebenfalls diskutiert wird ein deliktsrechtlicher Schutz von Daten als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB.238 Unabhängig davon, ob ein solcher Schutz gegeben oder ob er wünschenswert ist, lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass der Schadensersatzanspruch des § 823 Abs. 1 BGB zu dem System der Schutzrechte gehört, die ein Substanzrecht schützen.239 Das bedeutet, dass das Deliktsrecht an einer bereits bestehenden Zuordnungsentscheidung anknüpft.240 Dabei muss das Substanzrecht nach heute allgemeiner Meinung241 absoluten Charakter haben, damit es als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt werden kann. Die Zuordnung des Gutes zu einer Person ist also Mindestvoraussetzung für die Anerkennung als sonstiges Recht.242 Sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 kann also nur ein absolutes, subjektives Recht sein. Insofern kann das Deliktsrecht ein Indikator für das Bestehen eines subjektiven Rechts sein, denn durch das Deliktsrecht kann nur geschützt werden, was bereits einer Person zugeordnet und damit ein subjektives Recht ist. Allerdings ist der delikts­rechtliche Schutz von Daten keineswegs etabliert, sondern vielmehr Gegenstand intensiver Diskussionen.243 Daher taugt das Deliktsrecht hier noch nicht einmal als Indikator für das Bestehen eines Substanzrechts. Als Mechanismus für die Zuordnung der Inhaberschaft an einem subjektiven Recht an Daten taugt das Deliktsrecht hingegen grundsätzlich nicht. Daher muss weiterhin untersucht werden, wem ein subjektives Recht an Daten und digitalen Inhalten als strukturelle Information zusteht. Auf den deliktsrechtlichen Schutz wird hingegen einzugehen sein, wenn der Umfang der Zuordnung festzustellen ist.

238

Vgl. C. IV. 2. a) cc) und die dort aufgeführten Fußnoten. Vgl. hierzu bereits die einleitenden Worte zu Kapitel C. 240 So auch Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 294 ff.; vgl. zu dem Schutz subjektiver Rechte durch das Deliktsrecht auch Jansen, AcP 216 (2016), 112, 204; Picker, Zweite FS Canaris, 579, 587 f. 241 Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B 124; Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 267; eine andere Ansicht vertrat noch v. Liszt im Jahre 1898; vgl. v. Liszt, Deliktsobligationen, 6. 242 Larenz / Canaris, Schuldrecht II/2; § 76, I, 1; Canaris, FS Steffen, 85, 90; Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B 124; Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 267. 243 Vgl. C. IV. 2. a) cc). 239

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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e) Besitzrechtliche Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten? Zumindest grundsätzlich denkbar scheint auch die Zuordnung der Inhaberschaft eines subjektiven Rechts an der strukturellen Ebene digitaler Inhalte anhand besitzrechtlicher Kriterien.244 Da es sich bei der strukturellen Ebene digitaler Inhalte nicht um eine Sache handelt, kommt erneut nur eine analoge Anwendung der Normen über den Besitz in Betracht. Jedoch ist bereits fraglich, ob der Besitz eine güterzuordnende Funktion hat, also ob überhaupt sinnvollerweise von einer Zuordnung durch den Besitz gesprochen werden kann. Natur und Funktion des Besitzes in der Systematik des BGB sind nicht eindeutig und folglich umstritten.245 Im Kern ist dies die Frage, ob der Besitz einer Sache ein subjektives Recht darstellt.246 Diese Unsicherheit spiegelt sich auch in der Frage des deliktsrechtlichen Schutzes des Besitzes als sonstiges Recht in § 823 Abs. 1 BGB.247 Hier wird wohl überwiegend ein Schutz bejaht, unklar ist allerdings, was genau Schutzgegenstand ist, der berechtigte Besitz oder ein Besitzrecht. Die fragliche Rechtsnatur des Besitzes weckt bereits Zweifel an der Annahme einer ihm eigenen güterzuordnenden Funktion. Die Zuordnung eines subjektiven Rechts an digitalen Inhalten anhand des Besitzes an diesen ist also bereits aus diesem Grunde problematisch. Dennoch kann eine Stellungnahme zur Natur des Besitzes und der Frage, ob diesem eine güterzuordnende Funktion zukommt an dieser Stelle unterbleiben. Eine Zuordnung anhand des Besitzes, so sie denn überhaupt möglich ist, scheitert nämlich bereits aus anderen Gründen. Die Argumente, die bereits einer Analogie zum Sacheigentum entgegenstanden,248 sprechen auch gegen eine Analogie zu den besitzrechtlichen Normen. Wesentliches Argument ist, dass das Sachenrecht einen falschen Regelungsrahmen für die strukturelle Ebene digitaler Inhalte darstellt und daher auch nicht im Wege der Analogie Anwendung finden sollte. Dieses Argument gilt auch für das sachenrechtliche besitzrechtliche Regelungsregime. Dies wird auch mit Blick auf eine wesentliche sachenrechtliche Besonderheit des Besitzes, den Besitzschutz, deutlich. Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren (§ 859 Abs. 1 BGB) und dem Täter die Sache abnehmen, wenn er ihn auf frischer Tat betrifft, § 859 Abs. 2 BGB. Dieser Besitzschutz kann nur an dem Datenträger anknüpfen. Denn ein Täter kann sich der strukturellen Ebene 244

Zuletzt in diese Richtung gehend: Hoeren, MMR 2019, 5. Aus historischer Perspektive: Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 439 ff.; zum Streitstand auch Sos­ nitza, Besitz und Besitzschutz, 50 ff. 246 Bejahend: Stadler, in: Soergel, Vor § 854, Rn. 6; Wolff / Raiser, Sachenrecht, § 3 II 3, III; Ablehnend: Götz, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 854, Rn. 43 mwN.; Katzenstein / Hüftle, NZM 2004, 601, 604. 247 Vgl. hierzu Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 854, Rn. 17 f.; Medicus, AcP 165 (1965), 115. 248 Vgl. hierzu C. IV. 1. b). 245

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

einer Software nur bemächtigen, indem er den Datenträger nutzt. Das bedeutet, dass ein Besitzschutz immer nur an dem Datenträger und nicht an der Datei selbst anknüpft. Erstellt der „Täter“ hingegen eine neue Kopie, so hat der, dessen Datei kopiert wurde, nie Besitz an der neuen Datei gehabt, so dass Besitzschutz bereits aus diesem Grunde nicht zum Tragen kommt.249 Daher hätte der Besitzschutz für Daten keinen eigenen Anwendungsbereich, was gegen eine analoge Anwendung spricht. Der Besitz stellt also auch insofern kein geeignetes Regelungsregime für Daten dar. Die Gesamtschau dieser Argumente lässt eine Zuordnung anhand besitzrechtlicher Maßstäbe verfehlt erscheinen. Daher ist eine Zuordnung von Daten anhand des Besitzes abzulehnen. f) Zuordnung eines subjektiven Rechts an Daten anhand der strafrechtlichen Kriterien Wie bereits in den einleitenden Worten dieses Kapitels deutlich wurde, gibt es strafrechtliche Normen, die Daten als strukturelle Information schützen. Zu nennen ist hier insbesondere § 303a StGB. Da zivilrechtliche Anknüpfungspunkte keine Zuordnung des grundsätzlich bestehenden subjektiven Rechts an Daten ergeben haben, sollen nunmehr diejenigen Kriterien, die im Strafrecht zu eben diesen Normen entwickelt wurden, als Anknüpfungspunkt in den Blick genommen und auf ihre Tauglichkeit als Zuordnungskriterium im Zivilrecht untersucht werden. Nach § 303a StGB macht sich strafbar, wer rechtswidrig Daten im Sinne des § 202a Abs. 2 StGB löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert. Daten im Sinne von § 202a Abs. 2 StGB sind dabei nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden. Gemeint ist also die strukturelle Informationsebene, da nur diese gespeichert ist und gelöscht werden kann. § 303a StGB ist ein Vermögensdelikt,250 also ein Straftatbestand, der das Vermögen einer Person vor einem rechtswidrigen Zugriff schützt. Daher hat § 303a StGB eine individuelle Rechtsgüter schützende Funktion und ist somit Schutzgesetz im Sinne von § 823  Abs.  2  BGB.251 Daten als strukturelle Informationen genießen also de lege lata Schutz über das Strafrecht und auch über das Deliktsrecht. Dabei gehören der strafrechtliche und der deliktsrechtliche Schutz zum System der Schutzrechte. Schutzrechte knüpfen wiederum an der Existenz eines

249

Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. IV. 2. b) bb). Wieck-Noodt in MüKo StGB, § 303, Rn. 1 sowie Vor § 303 ff. Rn. 1 f. 251 OLG Dresden, NJW-RR 2013, 27, 28; Roßnagel / Schnabel, NJW 2008, 3534, 3536; Schneidereit, Haftung für Datenverlust, 217; Wuermeling, CR 1994, 585, 591. 250

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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Substanzrechtes an:252 geschützt wird nur, was als subjektives Recht einer Person zugeordnet ist. Die Existenz von Schutzrechten an Daten beweist also die Existenz eines Substanzrechts an ihnen. Es gibt also ein Substanzrecht an Daten, also ein subjektives Recht an ihnen. Dieses wird im Folgenden als Datenberechtigung bezeichnet. Zeigt ihr strafrechtliche Schutz zwar, dass es die Datenberechtigung als solches subjektives Recht existiert, so wirft das Bestehen der Datenberechtigung unmittelbar die Frage auf, wer ihr Inhaber ist. Hieran schließt sich die Frage an, welche Befugnisse ihm durch die Datenberechtigung zugeordnet werden, also welchen Umfang die Datenberechtigung hat. Diesen Fragen soll nunmehr nachgegangen werden. Zuerst soll dabei der Frage nachgegangen werden, wie das subjektive Recht der Datenberechtigung erst­ malig erworben werden kann. Hierdurch wird festgestellt, wer der erste Daten­ berechtigte an einer Datei ist (C. IV. 1. f) aa)). Hiernach nimmt die Untersuchung in den Blick, welchen Umfang die Datenberechtigung hat, welche Befugnisse dem Datenberechtigten also zustehen (C. IV. 2. a)). Da es hier darauf ankommen kann, wer Datenberechtigter ist, insbesondere in Abgrenzung zum Eigentum an dem Datenträger, ist die Feststellung wer der Datenberechtigte ist, hiervor zwingend notwendig. aa) Der erstmalige Erwerb der Datenberechtigung Die Datenberechtigung ist ein subjektives Recht, weswegen jemand ihr Inhaber sein muss, ebenso wie es jemanden geben muss, der das Eigentum an einer Sache innehat. Eigentum kann derivativ (§§ 929 ff. BGB) oder originär (§§ 946–950 BGB) erworben werden. Für die Datenberechtigung hingegen fehlen Normen, die ihren Erwerb zum Inhalt haben. Daher muss geprüft werden, anhand welchen Kriteriums die Datenberechtigung erworben werden kann. Der erstmalige Erwerb eines Rechts kann dabei nur originär sein, so dass der erstmalige, originäre Erwerb der Datenberechtigung festgestellt werden muss. (1) Der Erwerb der Datenberechtigung im Strafrecht Die Notwendigkeit des Schutzes von Daten durch das Strafrecht wurde in den 1980er Jahren erkannt253 und über die folgenden Jahrzehnte mit einigen inhaltlichen Veränderungen, vor allem in den §§ 202a-c und 303a und b StGB, in ihrer derzei-

252 Vgl. die einführenden Worte zu diesem Kapitel C. sowie die Ausführungen bei Hartmann, commodum, 22. 253 Hilgendorf, in: Leipziger Kommentar StGB, § 202a, Rn. 1.

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tigen Form realisiert.254 Innerhalb dieses strafrechtlichen Systems wurde bereits früh diskutiert, wem ein Recht an den Daten zusteht. Diese Diskussion wurde vor allem mit Blick auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit des § 303a StGB geführt: § 303a StGB stellt die rechtswidrige Löschung von Daten unter Strafe. Damit kann jedoch nicht gemeint sein, dass jede Löschung von Daten strafbar ist. Ist der Löschende die einzige Person mit einem Interesse an den Daten (wie auch immer dieses Interesse genau ausgestaltet ist), kann die Löschung nicht strafbar sein, da dies sonst eine unvertretbare Einschränkung der Freiheitsgrundrechte wäre.255 Es muss also für das Strafrecht einen Berechtigten geben, der mit den Daten nach eigenem Gutdünken verfahren darf. Dies gilt auch mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot. Aus Art. 103 Abs. 2 GG folgt, dass es hinreichend bestimmt sein muss, welche Handlung zu einer Strafbarkeit führt. Daher müssen im strafrechtlichen Kontext eine Person Inhaber eines Rechts an Daten sein. Diese Person ist zur Löschung befugt, während eine Löschung durch eine andere Person strafbar ist.256 Die strafrechtliche Zuordnung wird dabei als Verfügungsbefugnis bezeichnet, wobei dieser Begriff nicht synonym zum zivilrechtlichen Begriff der Verfügungsbefugnis zu verstehen ist.257 Vielmehr bezeichnet die strafrechtliche Verfügungsbefugnis das rechtlich geschützte Interesse des Inhabers an der unversehrten Verwendbarkeit der Daten.258 Um die Verfassungswidrigkeit des § 303a StGB zu vermeiden, werden diverse Ansätze zur (strafrechtlichen) Zuordnung der Daten diskutiert. Einem ersten Ansatz, der die Zuordnung der Daten mit dem Eigentum an dem Datenträger verbinden möchte,259 steht ein Ansatz gegenüber, der die Urheberschaft an den Daten zum maßgeblichen Zuordnungskriterium macht. Dieser Ansatz lässt sich wiederum auf 254

Vgl. Hilgendorf, in: Leipziger Kommentar StGB, § 202a, Rn. 1 ff.; Wolff, in: Leipziger Kommentar StGB, § 303a, Entstehungsgeschichte. 255 Hoyer, in: SK-StGB, § 303a, Rn. 1. 256 Hoeren, MMR 2013, 486, 487; Heger, in: Lackner / Kühl, § 303a, Rn. 4. Von der Verfassungswidrigkeit des § 303a StGB wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz gehen aus: Popp, in: AK StGB, § 303a, Rn. 3; Zaczyk, in: NK StGB, § 303a, Rn. 1,4. 257 Hilgendorf, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, § 303a Rn.  6; Stree / Hecker, in: Schönke /  Schröder, § 303a, Rn. 1; Zech, CR 2015, 137, 143. Um terminologische Unklarheiten zu vermeiden wird von Datenberechtigung gesprochen, wenn das subjektive Recht im Sinne des Zivilrechts gemeint ist, von der strafrechtlichen Verfügungsbefugnis hingegen, wenn die strafrechtliche Zuordnung gemeint ist. Grund hierfür ist, dass der Begriff der Verfügungsberechtigung im Zivilrecht eine andere Bedeutung hat. Unter Verfügungsbefugnis im zivilrechtlichen Sinne versteht man allgemein die Befugnis des Inhabers eines Substanzrechts über dieses zu verfügen, also unmittelbar auf die bestehende Rechtslage einzuwirken, vgl. Wolf / Neuner, Allgemeiner Teil, § 29, Rn. 31. 258 Ebd. 259 Popp, in: AK, § 303a, Rn. 4a; Stree / Hecker, in: Schönke / Schröder, § 303a, Rn 3. Wohl auch: Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303a, Rn. 10, der allerdings auch eine Verfügungsberechtigung desjenigen anerkennt, der eigene Daten auf einem fremden Datenträger speichert.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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teilen in die geistige Urheberschaft an der in der Datei repräsentierten Information einerseits und die technische Urheberschaft an der Datei andererseits als jeweils maßgebliches Kriterium.260 Die geistige Urheberschaft knüpft daran an, wer für den Inhalt der Daten als Urheber verantwortlich ist. Folge dieses Anknüpfungspunkts wären zwei Probleme: Einerseits wird die eigene wirtschaftliche und technische Bedeutung der Datei verkannt, indem diese zum Anhängsel ihres Inhaltes reduziert wird. Andererseits ist § 303a StGB eine Norm, die das Interesse des Verfügungsberechtigten an der Verwertbarkeit der Daten schützt.261 Wäre die Urheberschaft an dem Inhalt der Daten hingegen maßgeblich, so würde dies zu einer weitgehenden Strafbarkeit inhaltsverändernden Verhaltens führen. Damit würde aber letztlich der Charakter des § 303a StGB als Vermögensdelikt verändert werden, dass die Brauchbarkeit der Daten für den Berechtigten schützen soll und § 303a StGB in eine Norm verwandelt, die den Urheber vor Veränderungen seines Werkstückes schützt. Dies widerspräche der Systematik und der gesetzgeberischen Intention und damit dem Normzweck.262 Maßgebliches Kriterium für die Zuordnung der Daten im Strafrecht ist daher die technische Urheberschaft an Daten. Dieses auch als Skripturakt bezeichnete Kriterium263 ist also der Mechanismus für den erstmaligen, originären Erwerb der Datenberechtigung.264 Damit bietet das Strafrecht den Erwerbsmechanismus der technischen Urheberschaft, durch das der Verfügungsberechtigte bestimmt werden kann. Genügt dies für die Zwecke des Strafrechts, so ergeben sich, will man es als zivilrechtliches Erwerbskriterium nutzen, zwei Probleme. Das erste ist, dass der Skripturakt außerhalb des Strafrechts keine unmittelbare Geltung beanspruchen kann werden gegen seine Geltung außerhalb des Strafrechts werden Einwände erhoben ((a)). Aber auch wenn der Skripturakt grundsätzlich im Zivilrecht als Erwerbsmechanismus Anwendung finden kann, so sind zu seiner zivilrechtlichen Geltung Konkretisierungen erforderlich ((b)). (2) Der Skripturakt als zivilrechtlicher Erwerbstatbestand Der Skripturakt ist das strafrechtliche Kriterium für den Erwerb der Verfügungsberechtigung. Nunmehr soll untersucht werden, ob dieses Kriterium für den Erwerb der strafrechtlichen Verfügungsberechtigung auch außerhalb des Strafrechts An-

260

Vgl. Hoeren, MMR 2013, 486,487. Stree / Hecker, in: Schönke / Schröder, § 303a, Rn. 1; Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303a, Rn. 2. 262 So auch: Hoeren, MMR 2013, 486, 487. 263 Welp, IuR 1988, 443, 448. 264 OLG Nürnberg BeckRS 2013, 03553; Hoeren, MMR 2013, 486, 487; Hilgendorf, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, § 303a, Rn. 6 bezeichnet den Skripturakt als ersten, aber nicht alleine ausreichenden Zuordnungsgesichtspunkt; ders., JuS 1996, 890, 893; Popp, JuS 2011, 385, 386; Welp, IuR 1988, 443, 448; Zech, CR 2015, 137, 143. 261

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wendung finden kann und insbesondere als Erwerbstatbestand für eine zivilrechtliche Datenberechtigung dienen kann. Dabei werden verschiedene Argumente vorgetragen, warum eine solche Übertragung nicht sinnvoll sei. Berberich und Golla nennen drei verschiedene Aspekte: Erstens dienten die strafrechtlichen Mechanismen dem Schutz der Integrität von Daten vor bestimmten Eingriffen und seien daher nicht verallgemeinerungsfähig für die Schöpfung von Verfügungsrechten.265 Weiterhin zielten die Normen nur auf einen Schutz von Integrität und Verfügbarkeit, nicht aber auf ihre wirtschaftliche Verwertung.266 Zuletzt wäre ein strafrechtlicher Ansatz aus praktischer Sicht verfehlt: Wäre es dieser strafrechtliche Rahmen, in dem Datentransaktionen stattfinden sollen, so entzöge das strafrechtliche Legalitätsprinzip den Parteien die Kontrolle über Datentransaktionen.267 Diese Einwände wiegen nicht gering.268 Dennoch sind die aufgeworfenen Probleme nicht unlösbar. Der strafrechtliche Mechanismus soll für das Zivilrecht nicht unverändert übernommen werden, sondern vielmehr Ausgangspunkt eines zivilrechtlichen Erwerbes der Datenberechtigung sein. Eine Orientierung an dem strafrechtlichen Mechanismus des Skripturaktes kann daher bloß Ausgangspunkt zu einer eigenständigen zivilrechtlichen Lösung sein. Auch die ersten beiden Argumente, die Berberich und Golla vortragen, sprechen nicht gegen die Übertragung des Skripturaktes als Erwerbstatbestand der Datenberechtigung, die ja nicht mit der strafrechtlichen Verfügungsbefugnis identisch ist. Zwar dienen die strafrechtlichen Normen dem Schutz der Integrität der Daten, jedoch nicht, um die Daten abstrakt zu erhalten, sondern vielmehr um dem Berechtigten ihre Nutzung zu ermöglichen. Daher setzen diesen Normen voraus, dass an den Daten ein subjektives Recht besteht, und die Möglichkeit eben des Rechteinhabers die Daten zu nutzen soll geschützt werden. Zu der Nutzung von Daten gehört auch, sie wirtschaftlich zu verwerten. Daher schützt das Strafrecht durchaus die Möglichkeit der wirtschaftlichen Nutzung der Daten durch eine Person und sind nicht bloß als abstrakte Schutznormen zu verstehen. Dies zeigt sich auch an der systematischen Stellung des § 303a StGB als eine an der Sachbeschädigung gem. § 303 StGB angelehnte269

265 Berberich / Golla, PinG 2016, 168, 171; ebenso Golla / Thess, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 9, 12 f. 266 Ebd. 267 Berberich / Golla, PinG 2016, 168, 172. 268 Ähnliche Einwände erheben auch Golla und Thess, die betonen, dass insbesondere § 303a StGB nur eine integritätsschützende Funktion hat und daher nicht als Grundlage eines zivilrechtlichen „Dateneigentums“ sein könne, vgl. dies. in Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 9, 12 f. Dieses Argument spricht jedoch nicht gegen die Übertragung des Skripturaktes als Erwerbstatbestand. 269 Wolff, in: Leipziger Kommentar StGB, § 303a, Rn. 1.

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und diese ergänzende Norm.270 Beide Normen dienen dem Schutz des Eigentums, also einem einer Person gehörenden Vermögenswert, und sind daher Vermögensdelikte.271 Insofern reflektiert der strafrechtliche Schutz des § 303a StGB die zivilrechtliche Zuordnung der Daten, also das Substanzrecht der Datenberechtigung. Auch ansonsten ist die Vereinheitlichung der Inhaberschaft von strafrechtlicher Verfügungsbefugnis und von zivilrechtlicher Datenberechtigung angemessen. Das Strafrecht selbst definiert kein eigenständiges Eigentum, sondern folgt regelmäßig der zivilrechtlichen Ordnung. Diese Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts wird heute allgemein anerkannt.272 Eine zivilrechtliche Definition der Datenberechtigung fehlt zwar, dennoch ist es wenig überzeugend, dass das Strafrecht ein eigenständiges und vom Zivilrecht unabhängige Recht an Daten schützt. Die grundsätzliche Akzessorietät des Strafrechts, die sich beim Eigentum zeigt, liegt darin begründet, dass das Strafrecht, im Gegensatz zum Zivilrecht, keine Zuweisungsordnung ist. Für Daten und an ihnen bestehende subjektive Rechte kann konsequenterweise nichts anderes gelten. Die derzeitige Situation mutet also eigenartig an, da es ein strafrechtlich anerkanntes und geschütztes Interesse an Daten gibt und daher auch ein Kriterium um den strafrechtlich Verfügungsberechtigten zu bestimmen, ein entsprechendes subjektives Recht im Zivilrecht hingegen nicht definiert wird und es daher auch an einem Erwerbstatbestand für die zivilrechtliche Datenberechtigung fehlt. Das Strafrecht hat also, um verfassungsrechtlichen Bedenken zu begegnen, einen Erwerbstatbestand entwickelt, dem es an einer Entsprechung im Zivilrecht fehlt. Dies ändert allerdings nichts an der grundsätzlichen gesetzlichen Konzeption, dass das zivilrechtsakzessorische Strafrecht der zivilrechtlich vorgegebenen subjektiven Rechteordnung folgt. Da es dort an einem positiv gesetzlich angeordneten Erwerbstatbestand für die Datenberechtigung fehlt, spricht vieles dafür, den Skripturakt auch zivilrechtlich als Erwerbsmöglichkeit für die Datenberechtigung anzuerkennen. Hierdurch würde, wenn auch mit einer letztlich umgekehrten Entstehungsgeschichte, die Akzessorietät des Strafrechts wiederhergestellt, da das Zivilrecht mit der Anerkennung des Skripturaktes einen Tatbestand für den Erwerb der Datenberechtigung hätte. Der sich hierdurch ergebenden Zuweisung kann das Strafrecht dann systematisch richtigerweise folgen. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt. Der zivilrechtlich Datenberechtigte muss den Schutz des Strafrechts, also des § 303a StGB, genießen. Wenn der zivilrechtlich Datenberechtigte nicht der strafrechtlich Verfügungsberechtigte ist, so schützt das

270

Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303a, Rn. 1. Wieck-Noodt, in: MüKo StGB, § 303, Rn. 1 sowie Vor § 303 ff. Rn. 1 f. 272 Eiser / Bosch, in: Schönke / Schröder, § 242, Rn. 12; Kindhäuser, in: NK StGB, § 242, Rn. 15; Schmitz, in: MüKo StGB, § 242, Rn. 10; Kretschner, in: AK StGB, § 242, Rn. 8; mit Zweifeln bei öffentlichen Eigentum, ansonsten zustimmend: Vogel, in: Leipziger Kommentar StGB, § 242, Rn. 21. 271

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Strafrecht in § 303a StGB eine Person, der ein Vermögenswert zivilrechtlich nicht zusteht. Das bedeutete, dass das Vermögen der falschen Person durch das Strafrecht geschützt würde. Dies wäre systemwidrig und kann daher nicht richtig sein. Es ist also überzeugend, davon auszugehen, dass die Person des strafrechtlich Verfügungsberechtigten mit der des zivilrechtlich Datenberechtigten übereinstimmt. Dies ist nur gewährleistet, wenn der Erwerbstatbestand für die Rechtsposition in beiden Rechtsgebieten einheitlich ist. Ein weiteres Argument für die Anerkennung des Skripturaktes als maßgebliches Zuweisungskriterium auch im Zivilrecht ist, dass es ein einfaches und operables Kriterium darstellt, um eine erste Zuweisung der Datenberechtigung vorzunehmen. Etwa die Problematik des Cloud-Computings lässt sich auf diese Weise sachgerecht lösen: Speichert der Kunde eines Cloud-Computing-Anbieters Daten auf dessen Server, so ist der Kunde auch technischer Urheber der strukturellen Ebene der Daten und damit an ihnen berechtigt. Insgesamt überwiegen die Argumente, die für einen Gleichlauf von Straf- und Zivilrecht sprechen. Daher ist der Skripturakt als Erwerbstatbestand für die Datenberechtigung auch im Zivilrecht anzuerkennen. Der technische Urheber einer Datei ist grundsätzlich der Inhaber der Datenberechtigung. Allerdings ist nun zu untersuchen, ob der Skripturakt als Erwerbstatbestand weiterer Konkretisierungen bedarf, um für das Zivilrecht zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen.273 (3) Notwendige Konkretisierungen für einen zivilrechtlichen Erwerbstatbestand Die Frage, ob der Skripturakt als Erwerbstatbestand für das Zivilrecht konkretisiert werden muss, stellt sich dabei vor allem in drei Fallgruppen: Erstens ist an den Fall zu denken, dass die Daten durch eine Person, die aber im Auftrag einer anderen Person handelt, erstellt werden. Mögliche Szenarien sind etwa in die Speicherung von Daten in einem Arbeitsverhältnis oder aufgrund eines anderen Schuldverhältnisses zwischen technischem Urheber und dem Dritten.274 Zweitens gibt es Daten, die automatisch durch die Ausführung einer Software erstellt werden. Dann stellt sich die Frage, wer die Berechtigung an diesen automatisch generierten Daten erworben hat. Dies gilt insbesondere, wenn jemand die Software ausgeführt hat, der nicht Eigentümer des Computers ist, auf dem die Software installiert und ausgeführt und die Daten gespeichert werden.

273

Für den gleichen Erwerbsmechanismus für Daten als syntaktische Information auch Riehm, in: Hornung (Hrsg.), Rechtsfragen der Industrie 4.0, 73, 86 ff. 274 Mit Hinweis hierauf: Kornmeier / Baranowski, BB 2019, 1223; Riehm, in: Hornung (Hrsg.), Rechtsfragen der Industrie 4.0, 73, 87; Zech, CR 2015, 137, 143 hin.

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Drittens gibt es Fälle, in denen Daten aus rein technischen Gründen kopiert oder „verschoben“ werden, etwa im Falle eines Cloud-Computing-Dienstes, der Daten auf eine andere Festplatte verschiebt.275 In all diesen Konstellationen ist nicht evident, wer der technische Urheber und damit Skribent ist. Es ist daher notwendig, im Rahmen des Zivilrechts zusätzliche Kriterien zu fordern um den Skribenten zu ermitteln. Dies ist auch mit der unterschiedlichen Funktion erklärbar, die der Skripturakt erfüllen soll, wenn er als Grundlage einer umfassenden Zuordnung dienen soll. Für eine Feststellung der Strafbarkeit nach § 303a StGB (oder auch § 202a StGB) genügt es festzustellen, dass der Täter nicht selbst der Verfügungsberechtigte ist, also nicht selbst die Daten gespeichert hat. Für das Strafrecht ist die Frage, wie umfangreich oder übertragbar die Verfügungsberechtigung ist, meist von geringerer Bedeutung. Soll hingegen eine Datei zivilrechtlich als Vermögenswert einer Person zugewiesen werden, so werden diese Fragen relevant. In der erstgenannten Fallgruppe, dass Daten im Auftrag eines Dritten gespeichert werden schlägt Zech in Übereinstimmung mit einigen Literaturstimmen276 vor, die Daten dem Auftraggeber zuzuordnen und verallgemeinert den Gedanken dahingehend, den Skribenten (auch) nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu ermitteln.277 Allerdings will Zech den Skripturakt als Mechanismus zur Etablierung eines subjektiven Rechts an der syntaktischen Ebene von Daten nutzen.278 Blickt man auf diese Ebene der Daten, so mag eine wirtschaftliche Feststellung des Skribenten zu angemessenen Ergebnissen führen. Ob allerdings auch für den Erwerb eines subjektiven Rechts an der strukturellen Ebene von Daten gilt, muss festgestellt werden. Betrachtet man den ersten Fall, dass jemand im Auftrag, wobei dieser Begriff untechnisch und nicht im Sinne von § 662 BGB gemeint ist, eines anderen tätig wird, wirtschaftlich, so ist der Auftraggeber der wirtschaftlich Verantwortliche. Besonders deutlich wird dies, wenn die Speicherung auf Weisung im Sinne des § 611a BGB, also in einem Arbeitsverhältnis, geschieht. In diesem Fall, der auch Zechs Ausführungen zu Grunde liegt,279 liegt es nahe die strukturelle Ebene der Daten dem Arbeitgeber, oder allgemeiner dem Auftraggeber, zuzuordnen. Dieser hat ein wirtschaftliches Interesse an den Daten, hätte er doch sonst kaum jemanden mit der Speicherung beauftragt. Dem Beauftragten fehlt es hingegen regelmäßig an einem wirtschaftlichen Interesse, da er ja gerade für jemanden anderen tätig geworden ist. Daher entspricht es dem Willen der Beteiligten und der wirtschaftlichen Interessenlage, den Auftraggeber als Skribenten der strukturellen Ebene der Datei zu betrachten. 275

Vgl. auch Boehm, ZEuP 2016, 358, 385. Hilgendorf, JR 1994, 478; Lenckner / Winkelbauer, CR 1986, 824, 829; Welp, IuR 1988, 443, 448. 277 Zech, CR 2015, 137, 143 f. 278 Zech, CR 2015, 137, 138. 279 Zech, CR 2015, 137, 143 276

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Auch im zweitgenannten Fall, der automatisierten Speicherung von Daten durch die Ausführung einer Software, hilft die wirtschaftliche Betrachtung als ergänzendes Kriterium weiter. Es gibt eine Person, die ein Rechengerät steuert, das dann Daten automatisiert speichert. Als Beispiel kann das immer wieder diskutierte vernetzte Auto dienen. Dieses misst während der Fahrt eine Vielzahl von Daten des Nutzers und speichert sie.280 Regelmäßig werden diese Daten dann auf Server des Herstellers kopiert. Die Diskussion wird weithin mit Blick auf den Datenschutz geführt,281 allerdings ist auch hier fraglich, wer der Datenberechtigte ist. Die Speicherung der Daten erfolgt automatisiert und ohne dass der Fahrer oder Eigentümer des Wagens dies zwangsläufig überhaupt wissen muss. Die Sensoren und die Software eines Wagens werden regelmäßig automatisch mit dem Start des Motors hochgefahren. Daher könnte man auf den Gedanken kommen, dass der Fahrer diese „startet“ und daher auch eventuell technischer Urheber der Daten sein könnte. Bei genauerer Betrachtung wird jedoch deutlich, dass Sensoren und Software starten, weil der Hersteller den Start des Motors und der Software miteinander verbunden hat. Daher kommt auch dieser als technischer Urheber in Betracht. Betrachtet man diese Konstellation wirtschaftlich, so wird deutlich, dass die Datenspeicherung im unmittelbaren Interesse des Anbieters geschieht, da dieser die syntaktische Information dieser Daten auswerten möchte.282 Hierfür ist jedoch erst die Speicherung als strukturelle Information notwendig, so dass diese ebenfalls wirtschaftlich betrachtet dem Hersteller zuzuordnen ist. Dieses Ergebnis ist sachgerecht, da es dem Autofahrer regelmäßig an einem eigenen Interesse und daher auch an einem Willen, ein Recht an den Daten zu erwerben, fehlt. In vielen Fällen wird der Fahrer nicht einmal wissen, welche Sensoren in dem Auto verbaut sind und welche Daten gespeichert werden. Wenn der Fahrer aber nicht weiß, welche Daten gespeichert werden, so kann er auch keinen Willen, ein Recht an diesen zu erwerben, haben. Die wirtschaftliche Betrachtung deckt sich also wiederum mit dem Willen der Beteiligten, so dass die wirtschaftliche Betrachtung als ergänzendes Kriterium zu der technischen Urheberschaft hinzutreten kann. Somit bleibt zu überprüfen, inwiefern eine wirtschaftliche Betrachtung in der dritten Fallkonstellation zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen vermag. Es muss geprüft werden, wer Skribent einer aus rein technischen Gründen erzeugten Datei ist, wenn diese etwa beim Cloud-Computing erstellt wird. Der CloudAnbie­ter hat kein Interesse an einer Änderung daran, dass sich die Inhaberschaft an subjektiven Rechten an den gespeicherten Dateien ändert. Insbesondere will er nicht Datenberechtigter werden, geht es ihm doch nur darum, die Datei zu verschie-

280 Zu der Frage welche Daten im Auto gesammelt werden vgl. nur: Weyl, Privacy und schützenswerte Daten im Kraftfahrzeug heute und morgen, in Vieweg / Gerhäuser, Digitale Daten in Geräten und Systemen, 95; sowie Krieger-Lamina, Vernetzte Automobile; 5.3. 281 Etwa: Weichert, SVR 2014, 201; ders., SVR 2014, 241. 282 Der Fahrer kann allerdings ein mittelbares Interesse haben, wenn hierdurch die Sicherheit des Wagens verbessert wird.

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ben, weil technische Umstände dies erforderlich machen. Als einfaches Beispiel kann hier genannt werden, dass eine Festplatte ausgetauscht werden muss und zu diesem Zweck die gespeicherten Daten auf eine andere kopiert werden. In einem solchen Fall gehen weder Cloud-Computing-Anbieter noch Kunde davon aus, dass sich etwas an der Inhaberschaft an subjektiven Rechten an den Daten ändert. Wirtschaftlich betrachtet ist es also angemessen, den zuvor Datenberechtigten bei rein technisch bedingten Kopierakten als den Datenberechtigten der neuen Daten anzusehen. Dies entspricht auch dem Willen der Beteiligten. Im Grunde genommen kann man diesen Fall mit der ersten Fallgruppe, der Speicherung von Daten im Auftrag einer anderen Person, vergleichen. Auch hier gibt es ein Schuldverhältnis, das allerdings einen weiteren Pflichtenkatalog für den Anbieter aufweist, da dieser nicht nur die Erstellung der Daten schuldet. Im Rahmen dieses Schuldverhältnisses werden Einzeldaten erstellt und gelöscht. Dabei wird der Cloud-Computing-Anbieter jedoch immer als Dienstleister des Kunden tätig. Daher kann man diesen pauschal als wirtschaftlich Verantwortlichen einstufen. Das bedeutet, dass in allen drei untersuchten Konstellationen der tatsächliche Wille der Beteiligten die Datenberechtigung zu erwerben mit den wirtschaftlichen Interessen übereinstimmt. Das bedeutet wiederum, dass der Wille die Datenberech­ tigung zu erwerben als subjektives Element den Skripturakt als objektives Element ergänzt. bb) Ergebnis Es gibt ein subjektives Recht an der strukturellen Ebene von Daten in Form der Datenberechtigung. Dieses wird durch den Skripturakt erworben, steht also grundsätzlich dem technischen Urheber einer Datei zu. Dieser Erwerbtatbestand wird ergänzt durch den Willen, die Datenberechtigung zu erwerben. Dieser Wille kann, wenn, wie es der Regelfall sein wird, keine ausdrückliche Willensäußerung vorliegt, anhand wirtschaftlicher Kriterien festgestellt werden.283

283

So im Ergebnis auch Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 186 ff.; ähnlich Mar­ kendorf, ZD 2018, 409, 410; Kornmeier / Baranowski, BB 2019, 1217, 1223 führen aus, dass man den Skripturakt als Kriterium weiterentwickeln müsse, wobei sie als Kriterium die Verantwortlichkeit an dem Skripturakt nennen, was sie an den Investitionsanteilen festmachen wollen. Diese Ausführungen beziehen sich zwar auf die syntaktische Ebene, laufen aber wohl auch auf eine letztlich wirtschaftliche Betrachtung als Konkretisierungskriterium hinaus. In diese Richtung geht auch Zech, CR 2015, 137, der einem de lege ferenda zu schaffenden Recht, das an der Datenerzeugung anknüpft, was wiederum wirtschaftlich zu bestimmen wäre, offen steht.

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2. Umfang und Übertragbarkeit der Datenberechtigung Nunmehr gilt es festzustellen, welchen Umfang das subjektive Recht der Datenberechtigung hat und ob es von einer Person auf eine andere übertragen werden kann. a) Umfang der Datenberechtigung Dabei soll zuerst der Umfang der Datenberechtigung untersucht werden. Bei der Datenberechtigung muss es sich um ein absolutes Recht handeln, da es, wie ihr strafrechtlicher Schutz beweist, um ein Recht handelt, dass von jedermann geachtet werden muss. Das bedeutet, dass es eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers gibt, die ein subjektives und von jedermann zu achtendes Recht an Daten gibt. Welche Befugnisse aber von dieser Zuordnung umfasst sind, ist bisher nicht dargestellt worden. Beim Eigentum etwa werden positive und negative Befugnisse durch §§ 903 ff. BGB zugewiesen.284 Eine entsprechende Normierung fehlt für die Datenberechtigung, weshalb die positiven (aa)) und die negativen Befugnisse (bb)), die dem Datenberechtigten zugewiesen werden, im Folgenden untersucht werden. aa) Positive Befugnisse Der Eigentümer einer Sache hat gem. § 903 BGB das Recht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Einen Grund, dem Datenberechtigten Entsprechendes zu verwehren, gibt es nicht. Vielmehr muss dem Inhaber der Datenberechtigung erlaubt sein, was anderen explizit verboten ist, also insbesondere die Handlungsformen, die gem. § 303a StGB Dritten unter Strafandrohung verboten sind.285 Würde eine entsprechende Befugnis, mit den Daten nach Belieben zu verfahren, nicht bestehen, so bliebe für die Datenberechtigung keinerlei positiver Anwendungsbereich, was die Datenberechtigung vollständig aushöhlen würde und damit auch den gesetzgeberisch angeordneten strafrechtlichen Schutz, den sie genießt, sinnlos machte. Dabei haben die positiven Befugnisse Grenzen: Bei digitalen Inhalten im Sinne dieser Untersuchung besteht ein Urheberrecht an den in der Datei repräsentierten Informationen. Dieses hat der Inhaber der Datenberechtigung selbstverständlich zu achten. Dies entspricht dem Verhältnis von Urheberrecht und Sacheigentum: Die Sachherrschaft des Eigentümers findet dort ihre Grenze, wo sie Urheberrechte verletzten würden.286 Auch der Eigentümer eines Hauses muss, wenn er an diesem 284

Vgl. hierzu F. Hartmann, commodum, 22. Wäre dies nicht der Fall, so stünden § 303a StGB schwere verfassungsrechtliche Bedenken entgegen, vgl. hierzu bereits C. IV. 1. f) aa). 286 BGH GRUR 1995, 674, 675; vgl. auch A. Nordemann in Fromm / Nordemann UrhR, Einl. UrhG, Rn. 91. 285

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Umbauten vornehmen will, mögliche entgegenstehende Urheberrechte des Architekten beachten, vgl. § 14 UrhG.287 Soweit er diese Grenzen jedoch achtet, darf er jedoch mit seinem Haus so verfahren, wie er es möchte. Dies muss auch für die Datenberechtigung gelten. Soweit der Datenberechtigte bestehende Urheberrechte achtet, darf er nach seinem Gutdünken mit seinen Daten verfahren, also diese benutzen, sie verändern und auch löschen. Daher besteht kein wesentlicher Unterschied zu den positiven Befugnissen, die dem Eigentümer einer Sache durch §§ 903 ff. BGB zugewiesen werden. bb) Negative Befugnisse Das Eigentum gem. § 903 BGB umfasst neben der positiven Befugnis, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, die Befugnis, andere von der Einwirkung auf die Sache auszuschließen.288 Ob und inwieweit der Datenberechtigung hingegen eine vergleichbare Befugnis, andere von der Einwirkung auf die Daten auszuschließen, enthalten ist, bleibt zu untersuchen. Drei Konstellationen sind dabei bedenkenswert. Zuerst ist daran zu denken, dass jemand auf die Daten in einer Form einwirkt, die die Integrität der Datei als strukturelle Information beeinträchtigt ((1)). Zweitens kann jemand die Datei nutzen wollen, ohne dass dies ihre Integrität beeinträchtigt, etwa durch Kopie der Datei ((2)). Dies dürfte ein praktisch wichtiger Fall sein. Zuletzt ist daran zu denken, dass die Datei als strukturelle Information auf einem Datenträger gespeichert ist. Eigentum an dem Datenträger und Datenberechtigung können dabei auseinanderfallen, etwa wenn jemand eine Datei auf einem fremden Datenträger speichert. Ein solches Auseinanderfallen führt zu einer Kollision verschiedener subjektiver Rechte, nämlich von Datenberechtigung und Sacheigentum, so dass ihr Umfang in Abgrenzung zueinander definiert werden muss ((3)). Liegt, wie in den ersten beiden Konstellationen der Regelfall,289 die Datenberechtigung bei demjenigen, der auch Eigentümer des Datenträgers ist, auf dem die Daten gespeichert sind, so ergibt sich die Befugnis, Dritte auszuschließen, bereits aus dem Eigentum an dem Datenträger. Dies gleicht dem deliktsrechtlichen Schutz von Daten über den Datenträger.290 Hier interessiert jedoch nur, ob die Daten­ berechtigung selbst eine Ausschließungsbefugnis enthält, so dass diese Ausschlussmöglichkeit unberücksichtigt bleibt.

287 Vgl. Bullinger, in: Wandtke / Bullinger, UrhG, § 14, Rn. 27 ff.; Dustmann, in: Fromm / Norde­ mann UrhR, § 14 UrhG, Rn. 64 ff. 288 Vgl. Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 903, Rn. 20. 289 Anders aber bei der Speicherung von Daten auf einem fremden Server. 290 Vgl. hierzu C. IV. 1. d) sowie C. IV. 2. a) cc).

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(1) Die technische Integrität der Daten beeinträchtigende Einwirkungen Bestimmte Handlungen gegen Daten, nämlich Löschung, Unterdrückung, Unbrauchbarmachung und Veränderung, sind strafrechtlich verboten, vgl. § 303a StGB. Diese Norm soll dem Schutz der strafrechtlichen Verfügungsbefugnis dienen.291 Gemeinsam haben die genannten Handlungsweisen, dass sie die Integrität der Daten selbst betreffen: Eine gelöschte Datei existiert nicht mehr. Die Integrität von Dateien als strukturelle Information genießt also strafrechtlichen Schutz. Daher bereitet es auch keine Schwierigkeiten, eine dem entsprechende zivilrechtliche Ausschließungsbefugnis der Datenberechtigung anzuerkennen. Der Datenberechtigte kann also andere von integritätsbeeinträchtigenden Einwirkungen ausschließen. Hierin ähnelt die Datenberechtigung dem Eigentum.292 (2) Die technische Integrität der Daten nicht beeinträchtigende Einwirkungen (Kopie) Ungleich schwieriger stellt sich die Lage dar, wenn die Einwirkung des Dritten keine Auswirkung auf die technische Integrität der Daten hat. Bereits termino­ logisch fällt es in diesen Fällen nicht leicht, von einer Einwirkung zu sprechen. Dennoch lohnt ein genauerer Blick auf diese Frage, beinhaltet sie doch ein zentrales Problem, das der Besonderheit von Daten geschuldet ist. Diese können nämlich ohne Verlust von Qualität und praktisch ohne Kosten kopiert werden. Daher soll untersucht werden, ob die Datenberechtigung die Befugnis, jemanden anderen von der Kopie der Datei auszuschließen, beinhaltet. Vergleicht man die Kopie von Daten mit der Kopie eines gedruckten Textes oder Bildes, so fällt auf, dass die Kopie des körperlichen Texts zumindest regelmäßig erfordert, dass der Kopierende den Besitz an dem Buch, in dem sich der abgedruckte Text befindet, ergreift. Dies folgt aus der bei Büchern (und anderen körperlichen Druckerzeugnissen) grundsätzlichen Unteilbarkeit von Buch und Text. Diese ist bei Daten so nicht gegeben, so dass sich der Vergleich mit einer körperlichen Kopie nicht anbietet. Vergleichbar ist die Kopie von Daten vielmehr mit der Fotografie: Die Fotografie erfordert nicht den Besitz zu des fotografierten Objektes zu ergreifen. Daher soll im Folgenden die Diskussion um die Frage, ob die Fotografie eines Gegenstandes eine Einwirkung auf das Eigentum an diesem darstellt, fruchtbar gemacht werden.

291

Vgl. hierzu C. IV. 1. f) aa). Mit der Begründung, dass die Verletzung der technischen Integrität von Daten zu (deliktische) Schadenersatzansprüchen führen kann und Daten einen Wert haben, plädiert auch Kuschel für eine Abwehrbefugnis des „Dateneigentümers“, vgl. Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 178 f. 292

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Ob die bloße Fotografie einer Sache eine Einwirkung auf das Eigentum darstellt, wird von der Rechtsprechung grundsätzlich offengelassen,293 von der Literatur hingegen überwiegend verneint.294 Nach Ansicht der Rechtsprechung kann es jedoch eine Einwirkung auf das Eigentum darstellen, wenn die Fotografie eines fremden Grundstückes kommerziell genutzt wird, soweit das aufgenommene Motiv nicht von der öffentlichen Straße aus offen einsehbar ist.295 Damit ist die Einwirkung auf das Eigentum nicht in der Fotografie, sondern vielmehr in der wirtschaftlichen Verwertung einer Position, die dem Eigentümer zusteht, zu sehen. Besonders deutlich wird dies in der Entscheidung Schloss Tegel.296 Der Eigentümer hat als Resultat seines Eigentums die Befugnis, fotografische Aufnahmen zu unterbinden. Selbst wenn er diese gestattet haben sollte, so beinhaltet dies noch nicht die Erlaubnis, die entstandenen Fotografien auch kommerziell zu nutzen. Die Nutzung der Fotografie für kommerzielle Zwecke ist ein dem Eigentümer zustehender Vermögenswert, den sich der, der die Fotografen ohne eine entsprechende Erlaubnis des Eigentümers für kommerzielle Zwecke nutzt, zu eigen macht.297 Die unterbindungsfähige Einwirkung liegt in dem Gebrauch des kommerziellen Wertes einer Fotografie, die als Vermögenswert dem Sacheigentümer des fotografierten Gegenstandes zusteht. Zuerst muss festgehalten werden, dass die Datenberechtigung auch nach der Kopie weiterhin fortbesteht, ebenso wie das Eigentum an einer fotografierten Sache. Auch wird die Datei selbst durch die Kopie nicht verändert. Fraglich ist aber, ob auch der Aspekt der Verwertung eines fremden Vermögenswertes übertragbar ist. Die Einwirkung, die der BGH annimmt, wenn jemand die Fotografie eines fremden Grundstückes kommerziell nutzt, folgt daraus, dass diese Art der Verwertung unmittelbar aus dem Eigentum an dem Grundstück folgt und insofern dem Eigentümer vorbehalten bleiben sollte. Kopiert jemand eine fremde Datei und will diese danach kommerziell nutzen, so liegt der Vermögenswert, den er nutzt, jedoch nicht in der Datenberechtigung, sondern vielmehr in der in der Datei verkörperten Information. Insofern ist der angemaßte Vermögenswert kein unmittelbar dem Datenberechtigten zustehender Wert, sondern ein Vermögenswert, der in der, von der Datenberechtigung streng zu trennenden, verkörperten Information liegt. Dieser Vermögenswert ist nicht Teil der strukturellen, sondern vielmehr der syntaktischen Informationsebene. Regelmäßig wird er dem Urheberrecht an den repräsentierten Informationen zugehörig sein. Daher wäre es verfehlt, dem Inhaber der Datenberechtigung diesen

293

BGH NJW 1975, 778 ff.; NJW 1966, 542. Althammer in Staudinger, § 903, Rn. 11; Gursky, in: Staudinger. § 1004, Rn. 80; wohl auch Baldus, in: MüKo BGB, § 1004, Rn. 113 ff. 295 BGH NJW 2013, 1809; NJW 2011, 749; NJW 1989, 2251; NJW 1975, 778. 296 BGH NJW 1975, 778. 297 Ebd. 294

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Vermögenswert, dessen Anmaßung die Eigentumseinwirkung erst begründet, zuzusprechen. Deswegen stellt die unerlaubte Kopie einer Datei keine Einwirkung auf die Datenberechtigung dar, die eine reflexhafte Abwehr- oder Ausschließungsbefugnis zur Folge hätte. Der Inhaber der Datenberechtigung kann also die Kopie der Datei nicht verhindern. Damit ist die Datenberechtigung ein im Vergleich zum Eigentum eingeschränktes Substanzrecht. Diese Einschränkung lässt sich allerdings rechtfertigen, blickt man darauf, dass der Skripturakt ein insgesamt voraussetzungsarmer Erwerbstatbestand ist. Er ähnelt am ehesten der Aneignung einer herrenlosen, beweglichen Sache nach § 958 BGB, für die auch nur die Ergreifung des Eigenbesitzes Voraussetzung ist.298 Dennoch gibt es auch hier einen entscheidenden Unterschied: § 958 BGB setzt die Herrenlosigkeit der Sache voraus. Dies bedeutet, dass die Sache entweder nie einen Eigentümer gehabt hat oder dass der ursprüngliche Eigentümer das Eigentum aufgegeben hat (Dereliktion).299 Die Dereliktion setzt dabei nach § 959 BGB die Verzichtsabsicht des Eigentümers voraus, weswegen es sich bei dieser um ein grundsätzlich einseitiges Rechtsgeschäft handelt.300 Eine solche Konstellation fehlt dem Skripturakt. Dieser ist sogar dann möglich, wenn der Datenberechtigte an der ursprünglichen Datei einen dem Skripturakt entgegenstehenden Willen hat.301 Der Erwerb der Datenberechtigung ist also sogar noch einfacher und voraussetzungsloser als der voraussetzungsärmste originäre Eigentumserwerbtatbestand in § 958 BGB. Ist also der Erwerb der Datenberechtigung im Vergleich zum Erwerb des Eigentums einfacher, so ist es im Ergebnis auch angemessen, dass die negativen Befugnisse der Datenberechtigung nicht so weitreichend sind wie die des Eigentums.302 (3) Der Konflikt zwischen Datenberechtigung und Datenträgereigentum Da Daten als strukturelle Information nur auf einem Datenträger existieren können und dieser im Eigentum einer anderen Person stehen kann, droht ein Auseinanderfallen und damit auch ein Konflikt der absoluten Rechtspositionen Eigentum und Datenberechtigung. Dies geschieht, wenn jemand, mit oder ohne Einwilligung, versehentlich oder absichtlich, eine Datei auf einem fremden Datenträger speichert.

298

Für den Eigentumserwerb gem. § 958 BGB ist sogar ein subjektiver Wille des Besitzergreifenden, Eigentümer zu werden, nicht notwendig. Vielmehr genügt ein natürlicher, nicht rechtsgeschäftlicher Wille, Besitz zu ergreifen; vgl. hierzu Kindl, in: BeckOK BGB, § 958, Rn. 4; Schermaier, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 958, Rn. 14. 299 Gursky, in: Staudinger, § 958, Rn. 2; Schermaier, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 958, Rn. 1. 300 Gursky, in: Staudinger, § 959, Rn. 1. 301 Vgl. C. IV. 2. a) bb). 302 Ähnlich Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 182 f.

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Dann müssen die Grenzen der Rechtspositionen in Abgrenzung zueinander festgestellt werden.303 (a) Vorbemerkung Ist der Eigentümer des Datenträgers mit der Speicherung einverstanden, so wird dem regelmäßig ein Schuldverhältnis oder zumindest eine Gefälligkeit zu Grunde liegen. Dann ergeben sich die Grenzen, in denen der Datenberechtigte den Datenträger zur Speicherung der Daten nutzen kann, aus eben diesem Schuldverhältnis, ebenso wie mögliche Löschungsansprüche des Datenträgereigentümers. Jedenfalls wird die Lösung der Kollision anhand der Vereinbarung der Parteien erfolgen und diese eine Lösung anhand der Konturen der Rechtspositionen überlagern. Interessanter ist daher der Fall, dass der Datenberechtigte die Speicherung ohne Einverständnis und Absprache, vielleicht sogar gegen den erklärten Willen des Datenträgereigentümers vorgenommen hat. Mangels schuldrechtlicher Vereinbarungen kann sich dann die Lösung nur nach den Grenzen der Rechtspositionen richten. Daher fokussieren sich die weiteren Ausführungen auf diese Konstellation. (b) Ansprüche des Datenträgereigentümers Zuerst sollen die Ansprüche, die der Eigentümer des Datenträgers gegen den Datenberechtigten haben kann, geprüft werden. (α) Unterlassungsanspruch Die erste Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist, ob der Eigentümer eines Datenträgers die Speicherung fremder Daten auf seinem Datenträger verhindern darf. Die Antwort ergibt sich aus dem Umfang des Eigentums. Dieses beinhaltet neben positiven Nutzungsbefugnissen die Befugnis, jedermann von der Nutzung auszuschließen, vgl. § 903 BGB. Die Speicherung von Daten auf einem Datenträger ist ohne Einwirkung auf diesen nicht möglich. Die Veränderung der Datenzusammensetzung auf dem Datenträger ist ja gerade Ziel der Speicherung. Insofern liegt immer eine Einwirkung auf den Datenträger vor, wenn Daten auf diesem gespeichert werden. Dies entspricht auch dem deliktsrechtlichen Schutz von Daten über den Datenträger, auf dem sie gespeichert sind.304 Der Eigentümer 303 Auf diese drohende Rechtekollision, die nach ihrer Lösung ebenfalls möglich ist, weist auch Kuschel hin, wobei die Auflösung der Kollision weniger anhand der zivilrechtlichen Dogmatik, sondern eher anhand gewisser – insbesondere urheberrechtlicher – Wertungen, vgl. Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 192 f. 304 Vgl. D. IV. 2. a) cc).

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kann daher die Einwirkung verhindern, oder genauer, er hat einen Anspruch auf die Unterlassung der Speicherung gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine unerhebliche Einwirkung wie die Speicherung einer kleinen Datei auf einem großen Datenträger oder eine erhebliche Einschränkung der Nutzbarkeit handelt, etwa durch die Speicherung von Schadsoftware.305 Tatsächlich gibt es vor der Speicherung der Datei auf dem fremden Datenträger die strukturelle Information und damit die Datenberechtigung an dieser noch nicht. Daher kommt es noch nicht zu einer Kollision verschiedener Rechtsgüter. (β) Beseitigungsanspruch Auf den ersten Blick ähnlich leicht zu beantworten sieht die Frage nach einem Beseitigungsanspruch des Datenträgereigentümers aus, wenn trotz seiner fehlenden Einwilligung oder sogar gegen seinen erklärten Willen Daten auf seinen Datenträger gespeichert werden. Dennoch ist der Beseitigungsanspruch hier von Interesse. Denn wenn auch die Existenz eines Unterlassungsanspruches gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB, der gegen die Speicherung der Datei gerichtet ist, zeigt, dass das Eigentum sich letztlich gegenüber der Datenberechtigung bei einer unberechtigten Speicherung durchsetzen muss, so ist doch fraglich, ob der Eigentümer auf die fremde Datenberechtigung irgendeine Rücksicht nehmen muss. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sind erfüllt: Das Eigentum an dem Datenträger ist in anderer Form als durch Entzug oder Vorenthaltung des Besitzes gestört. Dies gilt unabhängig von dem Streit um die Natur des Beseitigungsanspruchs. Die „traditionelle“306 Ansicht weist dem Beseitigungs­ anspruch gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ein weites Anwendungsfeld zu und versteht jedwede von außen kommende Einwirkung auf die Sache, die für deren Eigentümer negativ ist, als Beeinträchtigung.307 Die von Picker begründete Usurpationstheorie nimmt eine Eigentumsbeeinträchtigung hingegen nur an, wenn sich jemand eine ihm nicht zustehende Rechtsposition anmaßt, diese also usurpiert.308 Danach reicht eine faktische Beeinträchtigung des fremden Eigentums, auch wenn sie auf dem Verhalten des Anspruchsgegners beruht, nicht aus. Vielmehr muss der Anspruchsgegner eine Rechtsposition usurpieren, was er nur dann tut, wenn seine störende 305

Hoeren, MMR 2013, 486, 487. Vgl. Gursky, in: Staudinger, § 1004, Rn. 3. 307 BGH NJW 2007, 432; NJW 2005, 1366, 1367; in der Literatur bereits Wolff / Raiser, Sachenrecht, § 87 I. 2. f.; aus neuerer Zeit etwa: Baur / Stürner, Sachenrecht, § 12, 2.; Fritzsche, in: BeckOK BGB, § 1004, Rn. 35 f.; vgl. ebenfalls die weitgehenden Nachweise in: Gursky, in: Staudinger, § 1004, Rn. 3 308 Grundlegend: Picker, Beseitigungsanspruch, 49 ff.; ders., FS Gernhuber, 315, 331 f; ders., FS F. Bydlinski, 269, 290 ff.; vgl. weiterhin Gursky, in: Staudinger, § 1004, Rn. 4; ders., JR 1989, 397; ders., JZ 1990, 921; Henckel, AcP 174 (1974), 97, 102 f.; Lobinger, JuS 1997, 981; zustimmend wohl auch: Sponheimer, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 1004, Rn. 36 ff.; Wil­ helm, Sachenrecht, Rn. 1366 ff. 306

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Rechtsposition ihrerseits den Schutz der Rechtsordnung genießt.309 Bildlich kann man von einer „Schutzenklave“310 sprechen, die sich der Anspruchsgegner verschafft. Darin, dass der Anspruchsinhaber diese achten muss, ist die anspruchsbegründende Beeinträchtigung des Eigentums zu erblicken. Eben da die Datenberechtigung ein vom Datenträgereigentum unabhängiges, absolutes Recht darstellt, entfaltet sie auch Wirkung gegenüber dem Datenträgereigentümer. Das bedeutet, dass die Datenberechtigung gerade wegen ihres absoluten Gehalts Achtung verdient und damit auch nach der Usurpationstheorie eine Störung des fremden Eigentums an dem Datenträger darstellt. Unabhängig davon, wie man den Beseitigungsanspruch gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB einordnet, ist sein Tatbestand also in der hier interessierenden Konstellation erfüllt. Daher muss nun der Blick auf die Rechtsfolgenseite folgen. Die „Schutzenklave“ des Störers verdient nach der Usurpationstheorie Anerkennung auch des Anspruchsinhabers. Dies verdeutlicht ein der hier untersuchten Konstellation vergleichbares Beispiel Gurskys: Wird ein Auto auf einem fremden Grundstück geparkt, so darf der Eigentümer des Grundstückes dieses nicht ohne weiteres mit einem Bulldozer zerstören, gerade weil er das fremde Eigentum an dem Wagen zu respektieren hat.311 Da die Datenberechtigung ebenso wie das Eigentum ein absolutes Recht ist, müsste das gleiche auch für die Kollision von Eigentum und Datenberechtigung gelten. Konsequenterweise verweigern die Anhänger der Usurpationstheorie dem gestörten Eigentümer daher auch das Recht, die Beeinträchtigung selbst zu beseitigen, also ein Selbsthilferecht gegen die Beeinträchtigung. Da der Störer als eigene rechtlich geschützte Rechtsposition das Eigentum vorweisen kann, muss der gestörte Eigentümer diese berücksichtigen und kann die störende Sache nicht einfach in möglichst kostengünstiger Weise von seinem Grundstück entfernen.312 Zwar mag es Fälle geben, in denen es eine solche Möglichkeit der Selbsthilfe im Einzelfall gibt, etwa wegen des ausdrücklichen gesetzlichen Selbsthilferechts des § 910 BGB oder auch einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag.313 Dennoch hat der Gestörte grundsätzlich die entgegenstehende Rechtsposition des Störers zu respektieren und darf nur in Ausnahmefällen selbst tätig werden. Hierin zeigt sich, dass der Beseitigungsanspruch gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB letztlich ein für den Gestörten zweischneidiges Schwert ist. Zwar kann er die Beeinträchtigung der Störung verlangen, muss jedoch das entgegenstehende Recht ebenfalls respektieren. Er muss also dem Störer letztlich überlassen, wie dieser die Störung beseitigen möchte.314 Daher spricht Picker auch davon, dass die Pflicht 309

Picker, Beseitigungsanspruch, 92; Gursky, JR 1989, 397, 399. Gursky, JR 1989, 397, 399. 311 Ebd. 312 Gursky, in: Staudinger, § 1004, Rn. 136; ders., JR 1989, 397, 399. 313 Gursky, JR 1989, 397, 399. 314 Mit historischer Begründung Picker, FS Gernhuber, 315, 342. 310

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zur Selbstbeseitigung durch den Störer diesen nicht belastet, sondern vielmehr begünstigt.315 Letztlich kann die herrschende Gegenansicht kaum zu einem anderen Ergebnis kommen, jedoch wird dies kaum thematisiert. Soweit hierauf eingegangen wird, geschieht dies regelmäßig vor allem mit Blick darauf, inwieweit eine Kostenerstattungspflicht des Störers besteht, wenn der Gestörte die Beeinträchtigung selbst beseitigt.316 Eine entsprechende Kostenerstattungspflicht wird dabei vor allem auf ungerechtfertigte Bereicherung317 oder eine Geschäftsführung ohne Auftrag318 gestützt.319 Hier wird bereits deutlich, dass auch nach der herrschenden Ansicht § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB kein Selbsthilferecht gewährt. Der Anspruch auf Beseitigung ist auf Erfüllung durch den Störer gerichtet. Dies wird deutlich, wenn man die Grundlagen der Rechtsinstitute Geschäftsführung ohne Auftrag und des Bereicherungsrechts vor Augen führt. Für eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist entscheidend, dass der Geschäftsführer ein ihm fremdes Geschäft durchführt. Damit ist in der Bejahung eines Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag bereits die Anerkennung enthalten, dass die Beseitigung der Störung grundsätzlich in den Rechtsbereich des Störers fällt. Weiterhin ist zu bedenken, dass die Geschäftsführung gem. § 677 BGB im Willen oder Interesse des Geschäftsherren stattfinden muss. Damit fallen einige Beseitigungsmöglichkeiten regelmäßig fort. Insbesondere wird es regelmäßig nicht im Interesse des Störers sein, dass die Sache, die er auf ein fremdes Grundstück gebracht hat, durch den Grundstückseigentümer zerstört wird. Daher kann ein Selbsthilferecht nicht bestehen und die Frage nach der Kostenerstattung, sollte der Gestörte trotzdem eigenhändig die Störung beseitigen, ist eine letztlich von der Frage des Selbsthilferechts getrennte Problematik. Das Gleiche gilt, wenn auf Ebene der Kostenerstattung mit dem Bereicherungsrecht argumentiert wird. Die Funktion des Bereicherungsrechts in der Dogmatik des BGB ist heftig umstritten,320 jedoch stellt das Bereicherungsrecht nur ein System zur Rückabwicklung von Vermögensverschiebungen dar, die nicht dauerhaft Bestand haben sollen.321 Heute wird überwiegend als Hauptfunktion anerkannt, 315

Ebd. So etwa: Baldus, in: MüKo BGB, § 1004, Rn. 276; Herrler, in: Palandt, § 1004, Rn. 30. 317 So etwa: BGH NJW-RR 2003, 953; NJW 1995, 395; NJW 1989, 1032; NJW 1986, 2640. 318 BGH NJW 1996, 1360; JZ 1992, 310; NJW 1990, 2058; NJW 1968, 1327. 319 Baldus, in: MüKo BGB, § 1004, Rn. 276 mwN. 320 Zu den historischen Grundlagen des Bereicherungsrechts: Lorenz, in: Staudinger, Vor § 812 ff., Rn. 1 ff. 321 So stellt bereits Savigny fest, „alle diese Fälle [des Bereicherungsrechts] also haben miteinander gemein die Erweiterung eines Vermögens durch die Verminderung eines anderen Vermögens, …“, Savigny, System des heutigen römischen Rechts, V, 525; Esser / Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, 47 sehen als Hauptfunktion des Bereicherungsrechts die Rückgängigmachung der Veränderung einer Güterlage, wenn diese vom Gesetzgeber aus irgendeinem Grund nicht als Dauerzustand gebilligt wird. 316

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dass ein Zuviel bei einer Person abgeschöpft werden soll, das dieser nicht zusteht (Abschöpfungshaftung).322 Eine Aussage darüber, ob ein Selbsthilferecht gegeben ist oder nicht, ist dem Bereicherungsrecht, unabhängig davon was seine Funktion ist, nicht zu entnehmen. Das Bereicherungsrecht kann nur helfen, eine Vermögensverschiebung rückgängig zu machen, indem ein Anspruch auf Herausgabe gewährt wird, wenn jemand etwas erlangt hat. Dies kann nur sein, dass der Störer nicht mehr dem Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgesetzt ist. Daher setzt das Bereicherungsrecht vielmehr voraus, dass der Störer den Beseitigungsanspruch erfüllt, indem er die Störung beseitigt. Wie er dieser Pflicht nachkommt, obliegt dabei grundsätzlich ihm. Dieses Argument wird noch deutlicher, führt man sich die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen vor Augen. Der bereicherungsrechtliche Anspruch besteht in der Höhe, in der der Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit wird, vgl. § 818 Abs. 2 BGB. Dies kann aber, von verschiedenen Faktoren abhängig, teils erheblich variieren. So kann die Höhe der Kosten für den Störer erheblich schwanken. Da der Gestörte gem. § 818 Abs. 2 BGB nur zum Wertersatz verpflichtet ist, ist er zur Tragung der Kosten auch nur in der Höhe verpflichtet, in der er in objektiver Weise von einer Verpflichtung entbunden wird.323 Das bedeutet, dass er nur den objektiven Wert zu tragen hat, den die Beseitigung hat. Es sind jedoch Konstellationen denkbar, in denen dem Störer keine Kosten für die Beseitigung entstanden wären, etwa weil er selbst in der Lage gewesen wäre, die Beeinträchtigung ohne Kosten zu beseitigen. Eine andere Form der Beseitigung, die mit Kosten verbunden ist, wäre dann als aufgedrängte Bereicherung nicht ersatzfähig. Sollte also der Gestörte eine andere, kostenintensivere Form der Beseitigung gewählt haben, so sind diese Kosten nicht von einem bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch umfasst.324 Damit wird deutlich, dass bei bereicherungsrechtlicher Betrachtung die Verantwortung für die Beseitigung der Beeinträchtigung grundsätzlich bei dem Störer verbleibt und der Gestörte allenfalls seine Kosten in der Höhe ersetzt verlangen kann, wie sie dem Störer auch entstanden wären. Damit steht wohl unabhängig davon, wie man § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB versteht, dem Störer das Recht zu, die Beeinträchtigung grundsätzlich so zu beseitigen, wie er dies wünscht. Damit liegen klassische Ansicht und Usurpationstheorie allerdings, was den Schutz des störenden Eigentums angeht, nicht weit auseinander, auch wenn die dogmatische Begründung der Usurpationstheorie einleuchtender ist. 322

BGHZ 68, 90; Gursky, Schuldrecht BT, 183; Larenz / Canaris, Schuldrecht II/2; § 67 I; vgl. auch Wendehorst, in: BeckOK BGB, § 812, Rn. 4 mwN. 323 Vgl. Schwab, in: MüKo BGB, § 818, Rn. 81 f.; Wendehorst, in: BeckOK BGB, § 818, Rn. 27. 324 Ob das Bereicherungsrecht überhaupt geeignet ist, die Fälle der „Selbsterfüllung“ sachgerecht aufzulösen ist zweifelhaft: Einerseits würden hierdurch das Vollstreckungsrecht zumindest in Teilen unterlaufen, andererseits wäre ein Eingriff in die störende Sachsubstanz regelmäßig rechtswidrig, so dass durch den bereicherungsrechtlichen Anspruch ein rechtswidriges Verhalten quasi noch belohnt würde, vgl. Gursky, JZ 1992, 312, 314 f.

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Nach beiden Ansichten verlangt das Eigentum an einer störenden Sache zumindest teilweise die Achtung durch den Gestörten. Für fremde, störende Daten kann letztlich nichts anderes gelten, da die Konstel­ lation der einer Sache auf fremdem Grundstück vergleichbar ist und es keinen Grund für eine Andersbehandlung gibt. Die Berechtigung an den Daten muss also auch vom Datenträgereigentümer geachtet werden. Damit hat der Eigentümer einen Anspruch auf Beseitigung gem. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB. Jedoch genießt auch die Datenberechtigung einen gewissen Schutz. Dieser Achtungsanspruch der Datenberechtigung kann nur gewahrt werden, wenn er folgende Form hat: Der Eigentümer des Datenträgers muss dem Datenberechtigten die Möglichkeit geben, eine Kopie der Daten zu erstellen. Tut er dies, so kann er hiernach die Löschung der Daten verlangen.325 Dem entspricht bei Sachen die Vindikation, die der Eigentümer der störenden Sache gegen den Gestörten geltend machen kann. Man kann also sagen, dass der Datenberechtigte so lange selbst einen Unterlassungsanspruch gegen den Datenträgereigentümer hat, der die Löschung der Daten durch den Datenträgereigentümer verhindert, bis dieser ihm die Möglichkeit eröffnet, seine Daten zu kopieren. Insofern erweist sich die Datenberechtigung bezogen auf den Beseitigungs­ anspruch des § 1004 BGB als dem Sacheigentum im Wesentlichen vergleichbar. Das bedeutet, dass es ein Schutzrecht gibt, das den Datenberechtigten vor der umstandslosen Löschung seiner Daten bewahrt. (c) Ansprüche des Datenberechtigten Es bleibt die Frage nach dem Umfang der Datenberechtigung. Diese wird insbesondere in zwei Konstellationen deutlich: Erstens stellt sich die Frage, ob der Datenberechtigte die Nutzung seiner Daten auch dann verlangen kann, wenn sie auf einem fremden Datenträger gespeichert sind. Ein solcher Anspruch wäre auf die Nutzung des fremden Datenträgers gerichtet, so dass die hier wieder auf die Abgrenzung des Umfangs von Eigentum an dem Datenträger und der Datenberechtigung gerichtet ist. Zweitens ist ebenfalls zu beantworten, ob der Datenberechtigte einen Anspruch auf „Herausgabe“ seiner Daten von dem Eigentümer des fremden Datenträgers verlangen kann. 325 Es sind Fälle denkbar, in denen dies nicht gilt, etwa wenn jemand eine Schadsoftware, einen Virus, auf einem fremden Datenträger gespeichert hat. Denkbar wäre hier ein sofortiges Selbstvornahmerecht des Eigentümers nach den Grundsätzen der GoA, da ein entgegenstehender Wille des Datenberechtigten gem. § 679 BGB unerheblich wäre. Ebenfalls denkbar wäre eine analoge Anwendung des Defensivnotstandes gem. § 228 BGB. Vgl. hierzu auch Hoeren, MMR 2013, 446, 448, der in diesen Fällen vorschlägt ein subjektives Recht an dem Virus nicht anzuerkennen. Eine Lösung anhand des hier aufgezeigten Weges, dem Datenträgereigentümer in diesem Fall ein Selbstvornahmerecht zur Löschung zu gewähren, ist jedoch überzeugender.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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(α) Anspruch auf Nutzung des fremden Datenträgers Das Eigentum ist dadurch gekennzeichnet, dass der Eigentümer mit seiner Sache nach seinem Belieben verfahren kann, vgl. § 903 BGB. Er kann also insbesondere die Sache nutzen. Da in der hier untersuchten Konstellation die Daten auf einem fremden Datenträger liegen, ist eine entsprechende Befugnis des Datenberechtigten keineswegs selbstverständlich, kann er die Daten doch nur nutzen, wenn er den Datenträger benutzen kann. Fraglich ist daher im Kern, ob die Datenberechtigung einen Anspruch auf Nutzung des fremden Datenträgers beinhaltet. Einen solchen Anspruch kann es letztlich nicht geben. Nicht nur dass es an einer Anspruchsgrundlage hierfür fehlt, darüber hinaus ist auch nicht geboten, einen solchen Anspruch anzuerkennen. Das Eigentum ist die stärkste Form der Zuordnung einer Sache zu einer Person.326 Dieses Eigentum wird durch die unerlaubte Speicherung von Daten gestört. Daher hat der Datenträgereigentümer auch sowohl einen Unterlassungsanspruch bei drohender Speicherungen als auch einen Beseitigungsanspruch, wenn diese schon geschehen ist.327 Die absolute Rechtsposition der Datenberechtigung ist im Vergleich zum Eigentum einfacher zu erlangen, ist doch die technische Urheberschaft an der Datei einzige Voraussetzung. Ein Erwerb der Datenberechtigung ist sogar dann möglich, wenn die Speicherung gegen den Willen des Datenträgereigentümers geschieht.328 Angesichts des gesetzgeberisch gewollten umfassenden Herrschaftsrecht, welches das Eigentum ist, auf der einen und der geringen Voraussetzungen an den Erwerb der Datenberechtigung auf der anderen Seite mutet es geradezu absurd an, wollte man aus der Datenberechtigung einen Anspruch auf Nutzung des Datenträgers ableiten. Würde man der Datenberechtigung einen solchen Umfang zusprechen, so würde der Speichernde einen Anspruch auf Nutzung fremden Eigentums durch eine Handlung erlangen, gegen die der Eigentümer gem. § 1004 Abs. 1 S.2 BGB einen Unterlassungsanspruch hat. Dies lässt sich nicht rechtfertigen. Daher kann der Datenberechtigte nicht aus der Datenberechtigung heraus verlangen, den Datenträger nutzen zu können. Die Datenberechtigung stellt sich also in dieser Hinsicht als eine dem Sacheigentum an dem Datenträger unterlegene absolute Rechtsposition dar.

326

Wolff / Raiser, Sachenrecht, § 51 II. Vgl. hierzu den vorherigen Abschnitt C. IV. 2. a) bb) (3) (b). 328 Vgl. hierzu bereits C. IV. 2. a) bb) (2). 327

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

(β) Herausgabeanspruch Damit bleibt die Frage, ob der Datenberechtigte von dem Datenträgereigentümer die „Herausgabe“ der Daten verlangen kann. Die Frage ist also, ob aus der Datenberechtigung ein dem § 985 BGB vergleichbarer Anspruch erwächst. § 985 BGB ist ein dinglicher Anspruch,329 mit dem der Eigentümer einer Sache die Auskehrung des Besitzes an ihn verlangen kann.330 Er ist ein sachenrechtlicher Rechtsverwirklichungsanspruch, ist also Ausfluss des Kerns des Eigentums. Zweifelsohne kann der Datenberechtigte nicht die Herausgabe des Datenträgers verlangen, da dieser nicht in seinem Eigentum steht und ihm ein schuldrechtlicher Anspruch, der den Eigentümer zur Herausgabe des Datenträgers verpflichtet, fehlt. Daher kann ein „Herausgabeanspruch“ für Daten letztlich nur darauf gerichtet sein, dass der Datenberechtigte eine Kopie der Daten erstellen darf. Ob ein solcher Anspruch der Datenberechtigung entnommen werden kann, ist sehr zweifelhaft, vor allem da sich dieser nicht mit dem einfachen Erwerbskriterium des Skripturaktes deckt. Dieser ist nämlich ein rein technisches Kriterium, der die Zuordnung einer konkreten Datei bezweckt. Würde die Datenberechtigung nunmehr einen Anspruch auf Erstellung von Kopien enthalten, so wäre dies letztlich ein Anspruch auf Zugang zu der syntaktischen Informationsebene der Datei. Diese ist aber gerade nicht dem Datenberechtigten zugeordnet. Daher wäre ein solcher Anspruch eine Erweiterung der Datenberechtigung, die einerseits nicht mit dem Erwerbskriterium in Einklang zu bringen ist und andererseits angesichts der Einfachheit der Erlangung der Datenberechtigung nicht geboten ist. Reicht dies bereits aus, um einen dem § 985 BGB entsprechenden Anspruch zu verneinen, so wäre darüber hinaus auch an das entgegenstehende Eigentum zu denken. Dieses verhindert, da auch die Kopie der Daten eine Nutzung des Datenträgers wäre, einen Anspruch auf Kopie, ebenso wie es sich bereits gegen einen Nutzungsanspruch durchsetzen konnte. Insofern besteht hier ein wesentlicher Unterschied zwischen Datenberechtigung und Sacheigentum. Während § 985 BGB ein Anspruch mit dinglicher Wirkung ist, der direkt aus dem Eigentum fließt, ermangelt es der Datenberechtigung an einem entsprechenden Anspruch. Hierin erweist sich die Andersartigkeit der Rechtspositionen. Die Datenberechtigung ist in ihrem Umfang begrenzter als das Sacheigentum.

329

Gursky, in: Staudinger, § 985 Rn. 1; Sponheimer, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 985, Rn. 1 und Rn. 19. 330 Gursky, in: Staudinger, § 985 Rn. 1.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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cc) Deliktsrechtlicher Schutz der Datenberechtigung Existenz und Umfang von Schutzrechten lassen darauf schließen, welchen Umfang ein Substanzrecht hat. Daher soll im Folgenden untersucht werden, ob ein deliktsrechtlicher Schutz der Datenberechtigung durch § 823 Abs. 1 BGB existiert. Das Deliktsrecht zählt nämlich fraglos zu dem System der Schutzrechte. Schutz durch § 823 Abs. 1 BGB kann die Datenberechtigung dabei nur als sonstiges Recht genießen, so dass die Subsumierbarkeit der Datenberechtigung unter diesen Begriff festzustellen ist. Relativ unstrittig ist, dass Daten bereits in einem gewissen Umfang deliktsrechtlichen Schutz genießen können, nämlich über den Datenträger, auf dem sie gespeichert sind. Die Speicherung oder Löschung von Daten verändert die magnetische Oberfläche und damit auch die Nutzbarkeit des Datenträgers.331 Dieser Schutz ist jedoch bloß ein Reflex,332 der unmittelbar aus den Grenzen des Eigentums an dem Datenträger resultiert.333 Dieser Mechanismus wurde teils als Hilfskonstruktion kritisiert,334 dem ist jedoch zu entgegnen, dass sich der Schutz der Daten über den Datenträger aus dem Schutz des Eigentums und dessen Grenzen ergibt, es sich also bei dem Schutz der Daten über den Datenträger nicht um eine Hilfskonstruktion handelt.335 Hierneben besteht fraglos auch deliktsrechtlicher Schutz, wenn die Schutzgesetze §§ 202a ff., 303a StGB336 verletzt sind.337

331 OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200, 201; Bartsch, CR 2000, 721, 723 (mit dem Hinweis, dass das Ausradieren von Einträgen aus einem Telefonbuch ebenfalls eine Sachbeschädigung darstelle); Bartsch, FS Schneider, 297; Faust, Digitale Wirtschaft, 72; Faustmann, VuR 2006, 260; Meier / Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588; Förster, in: BeckOK BGB, § 823, Rn.141; Wagner, in: MüKo BGB, 6. Auflage, § 823, Rn. 165; Riehm, in: Hornung (Hrsg.), Rechtsfragen der Industrie 4.0, 73, 76 ff.; Spickhoff, in: Leible / Lehmann / Zech (Hrsg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 233, 236; Spindler, FS Coester-Waltjen, 1183, 1184. 332 Denga, NJW 2018, 1371,1372 (akzessorischer Schutz über den Datenträger); Spindler, FS Coester-Waltjen, 1183, 1185 bezeichnet dies als reflexhaften Schutz der Daten über das Eigentum; Zech, CR 2015, 137, 142 spricht ebenfalls vom reflexartigen Schutz der Integrität der Daten über den Schutz des Eigentums an dem Datenträger. 333 Wagner, in: MüKo BGB, 6. Auflage, § 823, Rn. 165. 334 Bartsch, FS Schneider, 297, 299 bezeichnet diese Konstruktion „nicht als eine Lösung, sondern eher als [einen] Trick“; Meier / Wehlau, NJW 1998, 1585, 1588 zweifeln bereits 1998 daran, dass diese von ihnen als vertretbare „Hilfskonstruktion“ bezeichnete Konstruktion noch zeitgemäß ist; von einer begrenzten Hilfskonstruktion spricht auch Specht, in: Specht / Kerber, Datenrechte – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 35. 335 So eindeutig auch Wagner, in: MüKo BGB, 6. Auflage, § 823, Rn. 165 („Dies ist keine illegitime Hilfskonstruktion zur Erschleichung des Deliktsschutzes, sondern Konsequenz der Definition des Schutzbereichs von § 823 Abs. 1 BGB mit Hilfe des Begriffs der Eigentumsverletzung.“). 336 Vgl. bereits C. IV. 1. f). 337 Vgl. auch Specht, in: Specht / Kerber, Datenrechte – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 34.

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Ein deliktischer Schutz von Daten in einem bestimmten Umfang besteht also bereits, so dass nur die Frage bleibt, ob die Datenberechtigung als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB Schutz genießt. Diese Frage hat eine zunehmende Bedeutung, vor allem, da das Auseinanderfallen von Datenträgereigentum und Datenberechtigung, etwa beim Cloud-Computing, immer häufiger wird. Dabei zeichnet sich ab, dass ein eigenständiger Schutz von Daten von immer mehr Autoren bejaht wird.338 Dabei ist eine Einstufung der Datenberechtigung als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB nur dann möglich, wenn es sich bei ihr um ein absolutes subjektives Recht handelt.339 Subjektive Rechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einerseits eine Zuordnungs- und anderseits eine Ausschlussfunktion haben.340 Diese beiden Funktionen weist die Datenberechtigung auf: Die Zuordnung erfolgt anhand des Skripturaktes.341 Weiterhin kann der Datenberechtigte Dritte – in den eben aufgezeigten Grenzen – von der Nutzung und Beeinträchtigung seiner Daten ausschließen.342 Sogar in dem Fall, dass die Datenberechtigung und das Sacheigentum an dem Datenträger kollidieren, da Daten auf einem fremden Datenträger gespeichert wurden, kann der Datenberechtigte den Datenträgereigentümer von einer Form der Einwirkung, der unmittelbaren Lösung der Daten ohne die Möglichkeit, eine Kopie dieser Daten zu erstellen, zu gewähren, ausschließen. Daher weist die Datenberechtigung die notwendigen Merkmale eines sonstigen Rechts auf, so dass sie den deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1 BGB genießt.343

338

So ist hier etwa Wagner zu nennen, der noch 2013 den eigenständigen Schutz von Daten als sonstiges Recht explizit abgelehnt, vgl. Wagner, in: MüKo BGB, 6. Auflage, § 823, Rn. 165, seitdem jedoch seine Ansicht geändert hat und nunmehr einen deliktsrechtlichen Schutz von Daten als sonstiges Recht anerkennt, vgl. Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 296. Weiterhin bejahen einen Schutz von Daten: Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1308; Schaub, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 823, Rn.  77; Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 386 f.; ders., CR 2015, 137, 146; für Software: Bartsch, CR 2010, 553, 559. 339 Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B 124; Spindler, in: BeckOGK, 01.05.2019, § 823, Rn. 159; Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 267. 340 Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B 124; Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 267; Larenz / Canaris, Schuldrecht II 2, § 76 II 4; Canaris, FS Steffen, 85, 90. 341 Vgl. C. IV. 1. f). 342 Vgl. C. IV. 2. a) bb). 343 Im Ergebnis so auch: Wagner, in: MüKo BGB, 7. Auflage, § 823, Rn. 295; anderer Ansicht aber Kornmeier / Baranowski, BB 2019, 1219, 1223, die allerdings über die unbegründete Feststellung, dass Daten weder als strukturelle noch als syntaktische Information Schutz als sonstiges Recht genießen, nicht hinausgehen; Faust, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 85, 94 f. stellt eine Schutzlücke fest, wobei er vorschlägt, diese über den Weg des § 823 Abs. 2 BGB zu schließen, für ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB auch für die syntaktische Ebene Riehm, in: Hornung (Hrsg.), Rechtsfragen der Industrie 4.0, 73, 84 m. w. N.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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dd) Zwischenergebnis Die Datenberechtigung ist eine absolute Rechtsposition, die durch die technische Urheberschaft an Daten als strukturelle Information erworben wird. Jedoch unterscheidet es sich in seinem Umfang von dem „prototypischen“344 Substanzrecht, dem Eigentum. Gegenüber Personen, die weder datenberechtigt sind, noch Eigentümer des Datenträgers, auf dem die Daten gespeichert sind, ähnelt der Umfang der Befugnisse denen des Eigentums. So kann der Datenberechtigte mit seinen Daten grundsätzlich so verfahren, wie er dies möchte, so dass sich die positiven Befugnisse gleichen. Auch die negativen Befugnisse ähneln sich, wobei der Datenberechtigte grundsätzlich die Kopie der Datei und die Nutzung der neu erstellten strukturellen Information nicht unterbinden kann, während der Eigentümer einer Sache zumindest bestimmte Verwertung einer Fotografie dieser Sache unterbinden kann. Insofern gibt es hier einen gewissen Unterschied im Umfang der negativen Befugnisse der Rechtspositionen. Relevant ist ebenfalls, dass sich bei der Kollision von Datenträgereigentum und Datenberechtigung die Datenberechtigung als die schwächere Rechtsposition erweist. Der Datenträgereigentümer kann die Beseitigung der Daten verlangen. Dann liegt die Bedeutung der Datenberechtigung vor allem darin, dass sie den Datenberechtigten vor der sofortigen Löschung der Daten schützt und ihm die Möglichkeit gibt, seine Daten zu kopieren bevor der Eigentümer sie löschen darf. Ein darüber hinausgehendes Recht, einen fremden Datenträger zu nutzen, ist der Datenberechtigung hingegen nicht zu Eigen. Die wesentliche Bedeutung der Datenberechtigung liegt also darin, dass sie einerseits dem Datenberechtigten das Recht zuweist, mit seinen Daten nach seinem Belieben zu verfahren, andererseits Schutz vor bestimmten Einwirkungen, auch als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, genießt. b) Übertragbarkeit der Datenberechtigung Die Datenberechtigung ist ein Substanzrecht, also die Zuordnung von Daten als struktureller Information zu einer Person. Daher wäre die Übertragung der Datenberechtigung eine unmittelbare Änderung der rechtlichen Zuordnung und stünde funktional auf der Ebene eines Verfügungsgeschäftes, welches ein Verpflichtungsgeschäft benötigt, um nicht rechtsgrundlos zu erfolgen. Ob eine solche „Verfügung“ über die Datenberechtigung möglich ist, gilt es nunmehr festzustellen. Untersucht werden dabei rechtsgeschäftliche Verfügungen, deren Ziel die Übertragung der Datenberechtigung ist.

344

Hoffmann, Zession, 57.

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Daten können auf zwei Wegen übertragen werden, einerseits durch die Übergabe eines die Daten beinhaltenden Datenträgers (aa)) und andererseits durch einen unkörperlichen Kopiervorgang, also z. B. per Download (bb)). Als dritte Konstellation (cc) ist denkbar, dass die Datenberechtigung übertragen werden soll, ohne dass diese kopiert werden und ohne dass das Eigentum an dem Datenträger übergehen soll. Die Datenberechtigung soll also isoliert übertragen werden, ohne dass das Eigentum an dem Datenträger, auf dem die Daten verbleiben, übergehen soll. aa) Die Übereignung und Übergabe eines Datenträgers und der Übergang der Datenberechtigung Der erste denkbare Fall ist, dass ein Datenträger mit dem Ziel übereignet wird, die auf ihm gespeicherten Daten und die Berechtigung an ihnen zu übertragen. In dieser Konstellation ist einerseits offensichtlich, dass sich der Übergang des Eigentums an dem Datenträger, der fraglos eine Sache ist, nach den §§ 929 ff. BGB richtet. Fraglich ist, ob die Datenberechtigung, als ein dem Eigentum am Datenträger nicht identisches subjektives Recht, ebenfalls übergeht. Ein solcher Übergang deckt sich mit dem Willen der Parteien. Sie wollen gerade, dass die Datenberechtigung übergeht, wohingegen die Übereignung des Datenträgers häufig ein im Vergleich untergeordneter Vorgang sein wird. Entgegenstehende Interessen Dritter oder der Allgemeinheit hiergegen sind nicht zu erkennen, vielmehr ist es im Sinne der Allgemeinheit, wenn Daten als Wirtschaftsgut gehandelt werden und Gegenstand von Transaktionen sein können.345 Es gibt also keinen Grund, einen Übergang der Datenberechtigung nicht anzuerkennen, wenn dieser Übergang mit der Übergabe eines körperlichen Datenträgers einhergeht. bb) Möglichkeit der unkörperlichen „Übertragung“ der Datenberechtigung? Fraglich ist allerdings, ob das Gleiche gilt, wenn kein Datenträger übergeben wird, sondern eine Kopie der Daten auf einem anderen Datenträger hergestellt wird. Zu denken ist hier natürlich vor allem an den Download, bei dem die eine Partei die Datei zum Herunterladen anbietet und die andere Partei eine Kopie dieser Datei erstellt. Hier sind am Ende des Kopiervorgangs zwei Dateien vorhanden, nämlich die neu erstellte sowie die unverändert fortbestehende.346 Es ist daher notwendig, beide Dateien zuzuordnen.

345

Entgegenstehende Interessen Dritter, die gegen eine Übertragbarkeit der Daten im Einzelfall sprechen mögen, sind nicht Gegenstand der Untersuchung, vgl. bereits C. II. 5. 346 Hoppen, CR 2015, 802, 803 mit dem Hinweis, dass dies bei Daten prinzipbedingt der Fall ist und es daher technisch unrichtig ist, von einer Übertragung zu sprechen.

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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Betrachtet man die Rechtsfolgen, so ist das Ergebnis, dass der „Erwerber“ der neuen Datei auch an dieser berechtigt ist, richtig und wünschenswert. Es widerspräche dem Zweck des Kopierens der Daten, wenn der Berechtigte an der ursprünglichen Datei auch Berechtigter der Kopie wäre. Ziel der Transaktion ist gerade, dass der Erwerber die Daten frei nutzen kann und eine eigene Berechtigung an diesen Daten erhält. Dies ist wirtschaftlich sinnvoll und entspricht auch dem Willen der Parteien, sodass dies von der Zivilrechtsordnung anzuerkennen ist. Beim Download ist daher allein fraglich, ob der „Erwerber“ die Datenberechtigung vom „Veräußerer“ erwirbt oder durch einen neuen Skripturakt eine eigene originäre Berechtigung erwirbt. Für die Annahme eines originären Erwerbs der Datenberechtigung spricht, dass der Inhaber der ursprünglichen Datenberechtigung keinen Bezug zu den neu erstellten Daten aufweist, außer dass er seine Daten als Kopiervorlage zur Verfügung gestellt hat. Auf welchem Medium der Erwerber die Daten speichert, liegt außerhalb der Einflusssphäre des Veräußerers. Seine Rolle beschränkt sich auf das Anbieten der Daten als Kopiervorlage. Auch können Daten ohne Einverständnis des Datenberechtigten kopiert werden,347 wobei alleine aufgrund der notwendigen strafrechtlichen Bestimmtheit348 eine Zuordnung dieser ohne Einverständnis erstellten Daten zu einer Person notwendig ist. Maßgebliches Kriterium für den Erwerb der Datenberechtigung im Straf- und Zivilrecht ist der Skripturakt. Dies bedeutet, dass der Erwerb der Datenberechtigung anhand des Skripturaktes nicht von dem Einverständnis desjenigen, dessen Daten kopiert werden, abhängig ist, dass dieses Einverständnis für den Erwerbstatbestand also irrelevant ist. Da das Einverständnis für den Erwerb der Datenberechtigung irrelevant ist, muss das Gleiche für ihr Fehlen gelten. Wenn aber der Wille des „Veräußerers“ irrelevant ist, kann es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Übertragung handeln.349 Maßgeblich ist vielmehr, dass derjenige, der eine Datei auf einen eigenen Datenträger kopiert, die Datenberechtigung an diesen Daten mittels eines neuen Skripturaktes erlangt.350 Es ist also festzuhalten, dass die Datenberechtigung an den neu entstandenen Daten nicht rechtsgeschäftlich übergeht, sondern originär durch einen neuen Skripturakt dem Kopierenden erworben wird.

347

Ein solches Verhalten fällt nicht unter § 303a StGB, da die ursprünglichen Daten unverändert weiter nutzbar sind, vgl. Stree / Hecker in Schönke / Schröder, § 303a, Rn. 8; Wolff, in: LK StGB, § 303a, Rn. 16. Vielmehr richtet sich die Strafbarkeit eines solchen Verhaltens, wenn die gespeicherten Informationen urheberrechtlichen Schutz genießen nach § 106 UrhG, vgl. Ruttke / Scharringhausen in Fromm / Nordemann UrhR, § 106 UrhG, Rn 3 ff.; der Datenberechtigte hat darüber hinaus keine Möglichkeit ein solches Verhalten, etwa durch einen Unterlassungsanspruch gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB zu verhindern, vgl. C. IV. a) bb) (2). 348 Vgl. hierzu Abschnitt C. IV. 1. f). 349 Über diesen Punkt geht Kuschel hinweg, wenn sie den Downloadvorgang als einen rechtsgeschäftlichen Erwerbstatbestand versteht; vgl. Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 195. 350 So im Ergebnis auch: Hoeren, Big Data und Recht, 29.

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Wird die neue Datei durch Skripturakt originär erworben, bleibt die Frage, wie sich dies auf die ursprüngliche Datei auswirkt. Diese liegt auch nach Abschluss des Kopiervorganges technisch unverändert auf einem Datenträger, der im Eigentum des bisherig Datenberechtigten steht.351 Der Datenberechtigte an der neuen Datei hat keinen Bezug zu und auch kein Interesse an dieser ursprünglichen Datei, außer dass sie ihm einmal als Kopiervorlage gedient hat. Die Berechtigung an dieser Datei geht nicht automatisch mit der Erstellung einer neuen Kopie auf den Berechtigten an der neuen Datei über, da er nicht technischer Urheber der ursprünglichen Datei ist. Daher ist diese Datenberechtigung nicht von dem originären Erwerbstatbestand erfasst und bleibt daher auch grundsätzlich unverändert bei dem bisherigen Datenberechtigten. Daher wäre hier nur an eine rechtsgeschäftliche Übertragung dieser Datenberechtigung zu denken. Zu einer solchen fehlt es den Beteiligten indes regelmäßig an einem Willen, da das Bedürfnis des Erwerbers, die in den Daten verkörperten Informationen nutzen zu können, bereits durch die Erstellung einer neuen Datei und dem Erwerb der Datenberechtigung an dieser befriedigt wird. Zugleich fehlt es dem Veräußerer an einem Willen, seine Datenberechtigung zu verlieren, müsste er dann doch fremde Nutzungen auf seinem Datenträger in gewissem Umfang zulassen, was er in aller Regel nicht möchte. Dies lässt sich an einem einfachen Beispiel verdeutlichen: Erwirbt ein Kunde z. B. eine Musikdatei im Wege des Downloads, wird er regelmäßig davon ausgehen, dass er mit der Kopie, die er auf seinem Datenträger erstellt, nach seinem Belieben verfahren darf, da diese ihm zugewiesen ist. Er wird aber nicht davon ausgehen, dass dies auch für Daten gilt, die auf dem Server des Anbieters liegen. Beide Parteien gehen vielmehr davon aus, dass die Berechtigung an dieser bei dem Anbieter verbleibt, sodass dieser sie etwa auch als Kopiervorlage für andere Kunden verwenden kann. Jedenfalls will der Anbieter nicht, dass fremde Rechte an Dateien entstehen, die auf seiner Hardware gespeichert sind. Daher fehlt es an einem Willen zur Übertragung der Datenberechtigung an der ursprünglichen Datei, wenn diese kopiert wird. Dies bedeutet, dass bei Kopiervorgängen keine Datenberechtigung übergeht. Sollte es von den Parteien gewünscht sein, dass der bisherige Dateninhaber die Daten nicht mehr nutzen können soll, so müssen sie dies zusätzlich vertraglich vereinbaren. Dann handelt es sich jedoch um einen schuldrechtlichen Anspruch auf Löschung der ursprünglichen Datei, der sich jedoch nicht reflexhaft aus dem Kopiervorgang ergibt.352 Hier zeigt sich also, dass der Begriff der Übertragung eines Rechts nicht zu dem für die Verbreitung von Daten charakteristischen Kopiervorgang passt. Vielmehr 351 Auch wenn die Daten auf einem dem Datenberechtigten nicht gehörenden Datenträger gespeichert sind, er aber datenberechtigt ist, bleibt dieser Zustand durch den Kopiervorgang technisch unverändert. 352 Kuschel betont auch, dass sich eine Pflicht zur Löschung der bisherigen Datei nur aus dem Vertrag ergeben kann, vgl. Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 195

IV. Substanzrecht an der strukturellen Information von Daten

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handelt es sich um einen originären Erwerb einer absoluten Rechtsposition, so dass man nicht sinnvollerweise von Übertragungen sprechen kann. cc) Möglichkeit der isolierten Übertragbarkeit der Datenberechtigung? Schließlich stellt sich die Frage, ob eine isolierte Übertragung der Datenberechtigung möglich ist, ob also der Datenberechtigte seine Berechtigung an eine andere Person übertragen kann, ohne dass die Daten kopiert werden oder der Datenträger, auf dem die Daten gespeichert sind, übereignet und übergeben wird. Eine solche Konstellation mutet eher theoretisch an, da es praktisch sehr einfach ist, eine Kopie auf einem dem Erwerber gehörenden Datenträger zu erstellen. Ein praktisches Bedürfnis für die isolierte Datenberechtigung besteht daher nicht. Auch rechtlich besteht ein solches Bedürfnis nicht. Sollte es für zwei Parteien entscheidend sein, dass die Daten auf dem Datenträger des Datenberechtigten verbleiben und nicht kopiert werden, der Erwerber sie aber nutzen können soll, lässt sich eine solche Forderung schuldrechtlich begründen. Das Schuldrecht ist angesichts seiner Freiheit der geeignete Rahmen, um individuelle Vereinbarungen über die Nutzung von Daten zu treffen. Die Übertragung des Substanzrechts ist hingegen nicht notwendig. Es fehlt also nicht nur an einer gesetzlichen Regelung, die die isolierte Übertragbarkeit von Daten begründen würde, sondern auch an einem Bedürfnis, die Datenberechtigung isoliert übertragen zu können. Vielmehr würde die isolierte Übertragbarkeit zu neuen Problemen führen. Könnte die Datenberechtigung isoliert übertragen werden, so würde es hierdurch zwingend zu einem Auseinanderfallen von Datenberechtigung und Datenträgereigentum kommen. Zudem könnten auch verschiedene Personen an Daten berechtigt sein, die auf einem Datenträger gespeichert sind. Da es sich bei der Datenberechtigung um ein absolutes Recht handelt, ist diese auch von Jedermann zu achten. Daher besteht die Gefahr, dass es durch die isolierte Übertragung der Datenberechtigung zu einer Vielzahl von absoluten Rechten, die an Daten oder Datenträger bestehen, kommt und diese für die Allgemeinheit, die diese zu achten hat, nicht einsehbar sind. Im Sachenrecht wird daher auch für den Eigentumsübergang regelmäßig der Übertragung eines Publizitätsträgers gefordert, vgl. § 929 BGB. Auch wenn es sich hier nicht um einen sachenrechtlichen Vorgang handelt,353 droht ein vergleichbares Problem. Dies kann nicht vollständig vermieden werden, da es auch bei der Speicherung einer Datei auf einem Datenträger, der nicht im Eigentum des Speichernden steht, zu einer Vielzahl absoluter Rechte kommen kann. Dennoch gibt es keine Notwendigkeit, dieses Publizitätsproblem zu verschärfen, indem man zusätzlich 353

Vgl. C. II. 6. c).

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

die isolierte Übertragung der Datenberechtigung zulässt. Da eine Kopie von Daten heute ohne relevante Kosten möglich ist, ist es zumutbar, dass eine solche Kopie erstellt wird und hierdurch besagtes Publizitätsproblem zumindest gemindert wird. In Fällen, in denen ausnahmsweise eine Kopie der Daten von den Beteiligten nicht gewünscht wird, bleibt die Möglichkeit einer schuldrechtlichen Absprache, durch die eine Partei das Recht erhält, Daten auf einem fremden Datenträger zu nutzen. Eine isolierte Übertragung der Datenberechtigung ist hingegen nicht möglich.

dd) Zwischenergebnis Die Datenberechtigung ist nur eingeschränkt rechtsgeschäftlich übertragbar. Einzig durch die Übergabe eines Datenträgers, der die Dateien enthält, kann sie den Inhaber wechseln. Wird hingegen durch einen unkörperlichen Kopiervorgang eine neue strukturelle Information erstellt, so wird die Berechtigung an dieser originär durch einen erneuten Skripturakt erworben. Der Kopierende erwirbt die Rechtsposition also originär und nicht derivativ. Der derivative Erwerb der Datenberechtigung durch eine isolierte rechtsgeschäftliche Übertragung ist nicht möglich.

V. Ergebnis  Die wichtigsten Ergebnisse dieses Kapitels lassen sich wie folgt zusammen­ fassen: Daten oder andere digitale Inhalte, insbesondere Software, als strukturelle Information sind keine Sachen im Sinne des § 90 BGB, auch wenn Teile von Literatur und wohl auch vor allem der BGH dies anders beurteilen. Daher kann auch kein Sacheigentum an digitalen Inhalten bestehen, und die Zuordnung digitaler Inhalte kann sich, ebenso wie ihre Übertragung, nicht nach dem Sachenrecht richten, das auch keine analoge Anwendung in einer digitalen Umgebung findet. Daher können digitale Inhalte als sonstige Gegenstände im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB klassifiziert werden. Eine solche Einordnung ist jedoch weitgehend folgenlos, da sie sich letztlich nur terminologisch auswirkt und mit ihr keine Zuordnung des digitalen Inhaltes zu einer Person verbunden ist. Daher muss anhand anderer Kriterien festgestellt werden, ob ein Substanzrecht an digitalen Inhalten besteht und wem dieses zusteht. Ein solches Substanzrecht existiert und wird in dieser Untersuchung als Datenberechtigung bezeichnet. Diese Datenberechtigung wird anhand des Skripturaktes, eines für das Strafrecht entwickelten, aber auch im Zivilrecht maßgeblichen Kriteriums, erworben. Dabei ist die, vom Willen des Kopierenden getragene, technische Urheberschaft für die Zuordnung entscheidend, wobei, wenn keine eindeutige Bestimmung des Skribenten oder seines Willens möglich ist, ergänzend die wirtschaftliche Betrachtung des Geschehens herangezogen werden kann.

V. Ergebnis  

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Die Datenberechtigung als Substanzrecht unterscheidet sich jedoch in manchen Aspekten vom prototypischen Substanzrecht, dem Sacheigentum. Insbesondere kann sie nur eingeschränkt übertragen werden, und ihr Erwerb ist in dem praktisch wichtigsten Fall der Übertragung von digitalen Inhalten, dem Download, nicht derivativ, sondern originär. Dabei beinhaltet die Datenberechtigung die positive Befugnis, die Daten zu nutzen und auch auf diese nach Belieben einzuwirken. Jedoch ist sie im Umfang dem Eigentum an einer Sache nicht gleichwertig, sondern in den Fällen, in denen die Datenberechtigung mit dem Eigentum an dem Datenträger, auf dem die digitalen Inhalte gespeichert sind, auseinanderfallen, diesem unterlegen, so dass keine Herausgabe oder Ansprüche, einen fremden Datenträger zu nutzen, bestehen. Daher ist Hauptfunktion der Datenberechtigung der Schutz vor der Einwirkung: Dritte, die weder Datenberechtigte noch Datenträgereigentümer sind, können von jeder Einwirkung ausgeschlossen werden. Diese Ausschließungsbefugnis ist der Datenberechtigung enthalten. Darüber hinaus genießt sie als sonstiges Recht den deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1 BGB. Und auch in dem Fall der Speicherung auf einem fremden Datenträger genießen Daten und andere digitale Inhalte, da es sich bei der Datenberechtigung um ein auch vom Eigentümer zu achtendes absolutes Recht handelt, einen gewissen Schutz, da dem Datenberechtigten zumindest die Möglichkeit der Kopie vor der Löschung der Daten eingeräumt werden muss. Wird das Zivilrecht als Zuweisungsordnung der Herausforderung, die digitale Inhalte bedeuten, gerecht? Die Existenz der Datenberechtigung zeigt, dass dies im Wesentlichen der Fall ist. Die von manchem Autor befürchtete deliktische Schutzlücke354 besteht nicht und die Datenberechtigung wird von einer Reihe von Schutzrechten, zu denen nicht nur § 823 Abs.  1 BGB gehört, geschützt. Daher ist die Herausforderung, die strukturelle Informationsebene digitaler Inhalte darstellt, bereits de lege lata befriedigend gelöst. Betrachtet man hingegen die syntaktische Ebene digitaler Inhalte, so gibt es für diese de lege lata keine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers und daher auch keine subjektiven Rechte. Ein solches Recht könnte daher nur de lege ferenda geschaffen werden. Ob die Schaffung ein solches Recht geboten ist, ist bereits Gegenstand einer lebhaften Debatte.355 Diese Diskussion führt jedoch von dem 354 Bartsch, FS Schneider, 297, 300; ders., CR 2010, 553; Meier / Wehlau, NJW 1998, 1588; Spindler, FS Coester-Waltjen 1183, 1186 f. 355 Vgl. nur Becker, FS Fezer, 815; Berberich / Golla, PinG 2016, 165; Denga, NJW 2018, 1371; Determann, ZD 2018, 503; Dorner, CR 2014, 617; Duisberg, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 53, 54 ff.; Ensthaler, NJW 2016, 3473; Esken, in: Stiftung Datenschutz (Hrsg.), Dateneigentum und Datenhandel, 73; Fezer, MMR 2017, 3; Heymann, CR 2016, 650; Hoeren, MMR 2013, 486; Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89; Kerber, GRUR Int. 2016, 989; König in Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 89; Kornmeier / Baranowski, BB 2019, 1217; Paal / Hennemann, NJW 1997, 1698 f; Peschel / Rockstroh, MMR 2014, 571; Schmidt / Zech, CR 2017, 417; Schweitzer / Peitz, NJW

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C. Digitale Inhalte als Herausforderung für das Zivilrecht 

Kern dieser Untersuchung fort. Diese Arbeit will digitale Inhalte, also Dateien, die Informationen repräsentieren, die urheberrechtlichen Schutz genießen, analysieren. Die Debatte um ein Recht an der syntaktischen Ebene von Daten wird hingegen mit Blick auf Big-Data-Daten geführt. Diese sind Daten, die keinen urheberrechtlichen Schutz genießen und die auch für sich genommen keinen großen Wert haben, wenn sie jedoch massenhaft gespeichert werden einen Wert haben, der sich in BigData-Anwendungen ergibt. Da die Probleme, die diese Diskussion prägen, erkennbar andere sind als die, die diese Untersuchung zu lösen versucht, kann eine weitere Darstellung hier unterbleiben. Dieses Kapitel kann jedenfalls mit der Feststellung geschlossen werden, dass das Zivilrecht als Zuweisungsordnung der Herausforderung, die digitale Inhalte darstellen, Herr zu werden vermag.

2018, 275; Specht / Rohmer, PinG 2016, 127; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 736; Wiebe, GRUR Int. 2016, 877; Zech, CR 2015, 137; vgl. auch die Analyse, ob es ein Eigentum aus verfassungsrechtlicher Perspektive gibt und geben sollte: Eichberger, VersR 2019, 709.

D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung Das Zivilrecht als Zuweisungsordnung wird also der Herausforderung digitaler Inhalte gerecht. Daher kann nunmehr der zweite Forschungsgegenstand dieser Arbeit in den Blick genommen werden: Der Herausforderung, die digitale Inhalte für das Vertragsrecht des Besonderen Schuldrechts darstellen. Dieser Herausforderung wird das Vertragsrecht gerecht, wenn es Lösungen für die Probleme, die sich im Zusammenhang von Verträgen über digitale Inhalte ergeben, bietet. Das ist dann sicherlich dann der Fall, wenn sich Verträge über digitale Inhalte, wie sie tatsächlich geschlossen werden, unter die gesetzlich vorgesehenen Vertragstypen subsumieren lassen. Wenn dies der Fall ist, dann gibt es de lege lata bereits Normen, die zur Lösung dieser Probleme genutzt werden können und, wenn es sich um zwingende Normen handelt, müssen. Aber auch wenn die Subsumtion unter einen Vertragstyp bei einem Vertrag über digitale Inhalte nicht möglich ist, so bleibt grundsätzlich die Möglichkeit der analogen Anwendung der vertragsrechtlichen Normen: Sollte eine solche Analogie möglich sein und für einen Vertrag über digitale Inhalte zu sinnvollen Ergebnissen führen, so bewältigt das Vertragsrecht in diesem Fall ebenfalls die Herausforderung, der es ausgesetzt ist. Es muss also bei den verschiedenen Angeboten, die es über digitale Inhalte gibt, jeweils festgestellt werden, ob das Vertragsrecht des Besonderen Schuldrechts Anwendung finden kann, sei es unmittelbar, weil sich das Angebot einem Vertragstyp zuordnen lässt, oder analog, wenn dies nicht der Fall ist. Die Formen, in denen digitale Inhalte angeboten werden, sind zahlreich. Von Interesse sind hier nur solche Angebote, bei denen die Leistung des Anbieters in einem Zusammenhang mit digitalen Inhalten steht. Das bedeutet, dass solche Verträge, bei denen die den Vertrag charakterisierende Leistung nicht im Zusammenhang mit digitalen Inhalten steht, nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein können. Daher kann diese Arbeit auch keinen Beitrag zu der derzeit intensiv geführten Diskussion, die man unter dem Schlagwort „Dienst gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag“1 zusammenfassen kann,2 leisten. Hier ist die Bereitstellung (personenbezogener) Daten die den Vertrag kennzeichnende Leistung und keine solche, die im Zusammenhang mit digitalen Inhalten steht.

1 So der Titel, den Metzger für seinen Beitrag zu dieser Debatte gewählt hat, vgl. Metger, AcP 216 (2016), 817. 2 Vgl. hierzu nur: Beisenherz / Tinnefeld, DuD 2011, 110; Bräutigam, MMR 2012, 635; Faust, Digitale Wirtschaft, 16; Denga, NJW 2018, 1371; Metzger, AcP 216 (2016), 817; Specht, in: Specht / Kerber, Datenrechte – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 42 ff.; Spindler, Zweite FS Canaris, 709, 716 ff.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Die Frage, die es zu beantworten gilt, ist, wie sich Verträge in das Besondere Schuldrecht einfügen, die von einer Leistung geprägt sind, die im Zusammenhang mit einem digitalen Inhalt steht. In einem ersten Schritt soll dargelegt werden, welchen Wert die Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte birgt (D. I.). Anschließend wird dargelegt, warum es de lege lata keine gesetzgeberische Wertung, die eine Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte vornimmt oder entbehrlich macht, gibt und eine solche auch nicht unmittelbar zu erwarten ist (D. II.). Hiernach werden die Formen, in denen digitale Inhalte tatsächlich angeboten werden, dargestellt und dargelegt, was sie jeweils kennzeichnet und voneinander unterscheidet (D. III.). Dem folgt die Analyse, wie sich diese in das Vertragsrecht einfügen (D. IV.).

I. Bedeutung der Typisierung von Verträgen Auf den ersten Blick mag die Frage, was für ein Vertrag zwischen dem Kunden und dem Anbieter vorliegt, rein dogmatisch anmuten und der Eindruck aufkommen, dass es ihr an praktischer Bedeutung fehlt. Blickt man nämlich auf die tatsächlich von den Parteien getroffene Vereinbarung, so ergeben sich aus dieser ja die Rechte und Pflichten, ohne dass zwingend ein Rückgriff auf die gesetzlich normierten Vertragstypen notwendig ist. Zugespitzt formuliert könnte man sagen, dass die Fragen danach, um was für einen Vertrag es sich handelt und ob er sich unter einen gesetzlich normierten Vertragstyp subsumieren lässt, dahinter zurücktreten, welche Rechte und Pflichten sich aus der Vertragsvereinbarung selbst ergeben. Eine solche Perspektive hat sicherlich einen richtigen Ausganspunkt, jedoch kann sie nicht in voller Konsequenz beibehalten werden. Denn sie verkennt, dass die Typisierung eines Vertrages einen Mehrwert hat, der auch dann besteht, wenn weitreichendende Parteivereinbarungen existieren. Diesen Mehrwert der Typisierung soll nun aufgezeigt werden. Den nicht nur dogmatischen Wert der Typisierung von Verträgen hat Beckmann am Beispiel von Softwareüberlassungsverträgen anhand folgender vier Überlegun­ gen dargelegt:3 Erstens können bei fehlenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergänzende gesetzliche Regelungen nur nach einer korrekten vertragstypo­ logischen Einordnung herangezogen werden. Zweitens kommt bei der Kontrolle von AGB dem gesetzlichen Leitbild des Vertrages gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entscheidende Bedeutung zu, so dass auch hier die korrekte vertragstypologische Einordnung eine praktische Notwendigkeit sein kann.4 3 4

Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 54. Hierauf weist auch Auer, ZfPW 2019 130, 143 f. hin.

I. Bedeutung der Typisierung von Verträgen 

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Drittens kommt gesetzlichen Regeln die Funktion als Auslegungshilfe und Lückenfüller zu. Viertens stellt sich mit Blick etwa auf den Verbrauchsgüter- oder Handelskauf die Frage, ob die entsprechenden Bestimmungen (etwa die Rügeobliegenheit des § 377 HGB) einschlägig sind. All diese Punkte weisen auf eine praktische Bedeutung der vertragstypologischen Einordnung hin. Der zweite Punkt, die Notwendigkeit der Vertragstypisierung für die AGB Kontrolle, war bereits Teil eines gerichtlichen Verfahrens vor dem LG Berlin5 und vor dem Kammergericht6. In diesem hatte der Kläger geltend gemacht, dass eine AGB-Klausel, in der Weitervertrieb, Weitergabe, Übergabe oder Unterlizenzierung digitaler Inhalte, die von einem Anbieter kommerzieller Musikdownloads verwendet worden war, unzulässig sei. Begründet wurde dies damit, dass eine solche Klausel grundlegenden Wertungen des Kaufrechts widerspräche. Zu diesen gehöre die uneingeschränkte Verfügungsmacht und Verwendungsfreiheit über den Kaufgegenstand.7 Das Kammergericht nutzte diese Argumentation in seinem Urteil nicht, da die Klausel bereits aus anderem Grunde, einem Verstoß gegen das Transparenzgebotes des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, nichtig war.8 Hätte sich die Nichtigkeit nicht bereits aus anderem Grunde ergeben, wäre das Argument des Klägers jedoch von Bedeutung gewesen und die Einordnung des Vertrages als Kaufvertrag hätte entscheidenden Einfluss auf den Verfahrensausgang nehmen können. Darüber hinaus kommt der Typisierung von Verträgen auch Bedeutung für das Gewährleistungsrecht bei Mängeln zu. Beispielsweise kann bei Dauerschuldverhältnissen über digitale Inhalte, bei denen Mängel auftreten, diskutabel sein, ob die gesetzliche Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 BGB einschlägig ist. Dies setzt die Einordnung eines solchen Dauerschuldverhältnisses als Mietvertrag voraus. Diese Untersuchung geht der Frage nach, wie das BGB und damit auch das Schuldrecht der Herausforderung, die digitale Inhalte und Verträge über sie darstellen, gerecht wird. Diese Frage ist offensichtlich nicht ohne eine Untersuchung des Vertragsrechts als Herzstück der Gestaltung privatautonomer Beziehungen zu beantworten. Daher räumt auch Faust ihr in seinem Gutachten umfassenden Raum ein.9 Stieße das Besondere Schuldrecht, insbesondere das besondere vertragliche Schuldrecht, an seine Grenzen und könnte dem Phänomen digitaler Inhalte in keiner Form gerecht werden, so wäre dies ein gewichtiges Problem, das daran zweifeln ließe, dass das BGB der Herausforderung, die Verträge über digitale Inhalte darstellen, de lege lata gewachsen ist. Diese Schlussfolgerung ist zwar nicht zwingend, da das BGB offen für die Schaffung typengemischter oder auch atypischer 5

LG Berlin, GRUR-RR 2009, 329. KG Berlin, Urt. v. 22.09.2011, Az. 23 U 178/09. 7 LG Berlin, GRUR-RR 2009, 329. 8 Urt. v. 22.09.2011, Az. 23 U 178/09. 9 Faust, Digitale Wirtschaft, 12–60. 6

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Verträge ist.10 Dennoch wäre es problematisch, fände dieser in seiner wirtschaftlichen Bedeutung zunehmende Bereich des Rechtsverkehrs vollständig außerhalb gesetzlicher Regelungen statt. Dies spräche für einen gewissen Reformbedarf und könnte ein Argument für die Notwendigkeit eines gesetzgeberischen Tätigwerdens sein. Insofern berührt die Frage der Typisierung von Verträgen auch den Aspekt der Aktualität des BGB. Die Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte hat also in verschiedener Weise einen Mehrwert.11

II. Entbehrlichkeit der Typisierung aufgrund bestehender oder zu erwartender gesetzgeberischer Wertungen? Digitale Inhalte und auch das Vertragsrecht, das mit ihnen in Verbindung steht, sind bereits mehrfach von sowohl dem nationalen als auch dem europäischen Gesetzgeber ins Auge gefasst und in Teilen auch bereits Gegenstand von Regelungen geworden. Angesichts dieser bereits existierenden Normierungen ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die Typisierung von Verträgen über digitale Inhalten bereits vorgenommen hat, woran insbesondere bei § 453 Abs. 1 BGB zu denken ist. Auch die Richtlinie über bestimmte Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen12 betrifft das Vertragsrecht über digitale Inhalte und könnte eine Typisierung von Verträgen vornehmen. Dies wurde für den ihr zugrundeliegenden Vorschlag der Kommission zumindest diskutiert13 und es gibt Stimmen, die eine vereinheitlichende Typisierung zumindest bei der Umsetzung der Richtlinie für möglich halten.14 Auf diese bereits bestehenden bzw. derzeit diskutierten Regelungen und ihre Auswirkung auf die Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte soll im Folgenden eingegangen werden.

10

Vgl. hierzu etwa Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 14 f. Zur Bedeutung des Vertragsrechts gerade im Verhältnis zum Immaterialgüterrecht bei Verträgen über digitale Inhalte auch: Grünberger, AcP 218 (2018), 213, 247 ff.; mit Zweifeln an dem Sinn eines einheitlichen Vertrages über digitale Inhalte auch Bach, NJW 2019, 1705, 1706; für u. a. ASP- und Cloud-Computing Verträge betonen auch Kirn und Müller-Hengstenberg die Bedeutung der Typisierung von Verträgen, vgl. Kirn / Müller-Hengstenberg, NJW 2017, 433; mit Zweifeln an der Bedeutung der Typisierung bei digitalen Inhalten hingegen Kindl, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 63, 68 f. 12 RL EU 2019/770. 13 In diese Richung gehend: Metzger, AcP 216 (2016), 817, 836; andere Ansicht: Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 93. 14 Bach, NJW 2019, 1705, 1706. 11

II. Entbehrlichkeit der Wertungen?

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1. § 453 Abs. 1 BGB In der Gesetzesbegründung zu § 453 Abs. 1 BGB wird als Beispiel für einen sonstigen Gegenstand Software genannt.15 Die Regeln über den Kauf von Sachen finden auf sonstige Gegenstände nach § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung, weshalb hierin eine gesetzgeberische Wertung zu sehen sein könnte, dass die dauerhafte Überlassung von Software gegen Geld, und damit konsequenterweise auch anderer digitaler Inhalte, als Kaufvertrag zu werten sind. Ein solches Verständnis wäre allerdings angesichts des klaren Wortlauts des § 453 Abs. 1 BGB nicht haltbar. Dieser weist nur die entsprechende Anwendung der kaufvertraglichen Regeln an, wenn es sich um den Kauf eines sonstigen Gegenstandes handelt. Dies bedeutet, dass der Kaufvertrag über einen sonstigen Gegenstand Tatbestandsvoraussetzung des § 453 Abs. 1 BGB und nicht seine Rechtsfolge ist. Daher nimmt § 453 Abs. 1 BGB keine Typisierung des Vertrages vor, sondern bezeichnet Software nur als sonstigen Gegenstand, womit außerhalb der terminologischen Verdeutlichung und der Verweisung auf die Regeln über den Kauf von Sachen keine Rechtsfolgen verbunden sind.16 Ob etwa der entgeltliche Download eines digitalen Inhaltes einen Kaufvertrag darstellt oder nicht, ist daher unabhängig von § 453 Abs. 1 BGB festzustellen. 2. Bestehende Widerrufsrechte Darüber hinaus hat der nationale Gesetzgeber in Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU ein Widerrufsrecht für die Lieferung von nicht auf einem Datenträger befindlichen digitalen Inhalten geschaffen, vgl. § 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Hiervon sind auch Verträge umfasst, die ein Abonnement über digitale Inhalte darstellen.17 Für die Richtlinie sind Verträge über digitale Inhalte weder Kauf- noch Dienstleistungsverträge, wie sich aus Erwägungsgrund 19 ergibt.18 Dem Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie einen Regelungswillen zu unterstellen, Verträge über digitale Inhalte zu typisieren, ist jedoch wenig plausibel. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Richtlinie keine eigene Typisierung vornimmt, sondern nur darlegt, um was für Verträge es sich nicht handelt. Weiterhin kann der Richtlinie kaum ein Regelungskonzept für das nationale Vertragsrecht enthalten sein, bereits weil es dem europäischen Gesetzgeber an der Kompetenz hierzu fehlt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch die nunmehr vom Europäischen Parlament erlassene Richtlinie EU 2019/771. Nach deren Art. 1 wird zwar definiert, was ein Kaufvertrag im Sinne dieser Richtlinie ist, dies gilt jedoch nicht 15

BT-DR. 14/6040, S. 242. Vgl. hierzu bereits C. III. 17 Mörsdorf, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 356, Rn. 9; OLG München MMR 2017, 117. 18 Mörsdorf, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 356, Rn. 8. 16

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

spezifisch für digitale Inhalte und stellt keinen Versuch der Typisierung dar. Da sich die Richtlinien EU 2019/770 und EU 2019/771 ergänzen sollen,19 ist auch der Erwägungsgrund 12 der RL EU 2019/770 zu beachten, nach dem eine Typisierung von Verträgen durch das Europäische Recht gerade nicht gewollt ist. Daher gibt es eine Vertragstypisierung durch das Unionsrecht bisher nicht. Auch auf nationaler Ebene lässt der Normenzusammenhang daran zweifeln, dass der Gesetzgeber einen allgemeineren Regelungswillen hatte. Die Widerrufsrechte sind in die Systematik des Allgemeinen Schuldrechts eingebunden und dort im Zusammenhang mit den Normen, die die Lösung einer Partei von einem bereits geschlossenen Vertrag zum Inhalt haben. Hierin eine Vertragstypisierung zu sehen, mutet abwegig an. Die Widerrufsrechte für digitale Inhalte sind eher wegen der Rechtsfolgen für den Verbraucher, als wegen der Frage, um was für einen Vertrag es sich handelt, von Interesse. Sie dienen dazu, bestimmte Probleme zu lösen, die im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von Verträgen über digitale Inhalte auftreten können,20 nicht aber einer umfassenden Regelung von Verträgen über digitale Inhalte oder gar ihrer Einordnung in das System des Besonderen Schuldrechts. 3. Vereinheitlichung durch europäische Richtlinien Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine „Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte“21 ging, wie bereits angeklungen ist, von einen weiteren Begriff digitaler Inhalte aus, und differenzierte, wie Erwägungsgrund 11 zeigt, nicht zwischen digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen. Dabei wollte der Richtlinienvorschlag Verträge über digitale Inhalte, unabhängig davon, wie sie überlassen werden, und unabhängig davon, ob die Überlassung dauerhaft oder vorübergehend ist, gleichbehandeln. Hierin wurde teils eine eigenständige Typisierung von Verträgen über digitale Inhalte gesehen, was Metzger zu der Formulierung verleitet hat, dass „die Umsetzung dieses Konzeptes […] die in Deutschland jahrzehntelang geführte Diskussion zur vertragstypologischen Einordnung von Verträgen über die Überlassung von Software und anderen digitalen Inhalte mit einem Schlag beenden [dürfte].“22 Dabei ist methodischer Ansatz gewesen, vom Regelungsgegenstand – den digitalen Gütern – auszugehen.23

19

Vgl. die Erwägungsgründe 20 der RL EU 2019/770 und 13 der RL EU 2019/771. Vgl. hierzu etwa Janal / Jung, VuR 2017, 332; Leier, VuR 2013, 457, 662 f. 21 COM (2015) 634 final. 22 Metzger, AcP 216 (2016), 817, 836. 23 Grünberger, AcP 218 (2018), 213, 236 ff. stellt dies als einen möglichen Regelungsansatz, dem etwa das Vereinigte Königreich und der Richtlinienentwurf folgen, dar und stellt dem als Alternative die Anpassung bestehender (vertragsrechtlicher) Strukturen entgegen. 20

II. Entbehrlichkeit der Wertungen?

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Auch wenn die vom Europäischen Parlament beschlossene Richtlinie EU 2019/ 77024 auf eine Typisierung des Vertrages explizit verzichtet,25 ist es bei dem methodischen Ansatz, vom Regelungsgegenstand auszugehen, geblieben. Daher und weil eine Vereinheitlichung zumindest von manchem Autor im Zuge der Umsetzung der Richtlinie für möglich gehalten wird,26 soll im Folgenden aufgezeigt werden, welche Bedenken gegen diesen Ansatz, insbesondere in der zugespitzten Form eines einheitlichen Vertrages für alle digitalen Inhalte, bestehen: Selbst wenn man von dem schmaleren Begriff digitaler Inhalte, wie er sich nunmehr auch auf europäischer Ebene durchgesetzt hat,27 ausgeht und digitale Dienstleistungen nicht unter diesen subsumiert, so bleibt es doch ein erheblicher Unterschied, ob ein solcher Inhalt dauerhaft oder nur vorübergehend überlassen wird. Bei einem einheitlichen Vertrag über digitale Inhalte würde der Unterschied zwischen einem Vertrag der den einmaligen Austausch eines digitalen Inhaltes gegen Geld und einem Vertrag, der einen auf Dauer angelegten Leistungsaustausch zum Inhalt hat, aufgehoben. Auch die Unterscheidung zwischen Verträgen, die die Übertragung eines absoluten Rechts zum Inhalt haben, und solchen Verträgen, die gerade nicht die Übertragung eines absoluten Rechts bezwecken, würde durch einen einheitlichen Vertrag aufgegeben. Ein solcher einheitlicher Vertrag hätte als Gemeinsamkeit nur den Vertragsgegenstand. Was hingegen bei diesem Einheitsvertrag nicht immer gleich sein kann, sind die Pflichten der Parteien. Genau diesem Kriterium – wozu haben sich die Parteien verpflichtet? – ist jedoch das übliche Unterscheidungskriterium zwischen unterschiedlichen Vertragstypen. Daher ist es fraglich, ob ein Einheitsvertrag über digitale Inhalte tatsächlich mehr als eine rein terminologische Vereinheitlichung sein könnte. Zur Verdeutlichung soll das Konzept des Richtlinienvorschlages in die analoge Welt übertragen werden. Eine Entsprechung wäre dann etwa ein „Vertrag über Grundstücke“: Unter einen solchen Vertrag fielen etwa der Kauf eines Grundstücks ebenso wie die Vermietung (oder Verpachtung) eines Grundstückes oder auch seine sachenrechtliche Belastung, etwa durch ein Nießbrauchsrecht oder eine Dienstbarkeit. Jede dieser Transaktionen stellt nach deutschem Recht einen eigenen Vertragstyp dar, und dies mit Recht. Zielsetzung und rechtliche Probleme, die sich aus der

24 Der Regelungsansatz der Richtlinie ist ebenfalls nicht unumstritten, dabei wird vor allem kritisiert, dass der Richtliniengesetzgeber von einem stark kaufrechtlichen Leitbild gelenkt wurde, was mit Blick auf digitale Dienstleistungen, die ebenfalls von der Richtlinie umfasst sind, zu Spannungen führt; vgl. Auer, ZfPW 2019, 130, 134 ff. 25 Vgl. erneut Erwägungsgrund 12 der RL EU 2019/770. 26 Bach, NJW 2019, 1705, 1706. 27 Vgl. Auch Arroyo Vendrell / Schulze, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 21, 23 f.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

jeweiligen Transaktion ergeben können, sind derart unterschiedlich, dass es sachgerecht ist, eigene rechtliche Regelungsregime für ihre Lösung bereit zu halten. Würde man nun all diese Transaktionen unter einen gemeinsamen „Vertrag über Grundstücke“ subsumieren, so wäre die Folge zweifelhaft: Probleme, und damit die Notwendigkeit eines Regelungsregimes für eben diese, ergeben sich nämlich unabhängig davon, wie man den Vertrag bezeichnet. Die Subsumtion unter einen Vertrag wäre also nur auf eine terminologische Vereinheitlichung. Für die Lösung der individuellen rechtlichen Probleme wären noch immer unterschiedliche Regeln von Nöten. Damit wäre ein „Vertrag über Grundstücke“ letztlich nicht mehr als eine nominelle, rein terminologische Hülle für verschiedene, trotz des einheitlichen Namens unterschiedliche Verträge. Warum für digitale Inhalte anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Demnach ist der „Vertrag über digitale Inhalte“ des Richtlinienvorschlages wohl eher deklaratorisch zu verstehen. Es besteht nach wie vor die Notwendigkeit festzustellen, wie der Vertrag über eine konkrete Leistung und wie ein konkretes Angebot einzuordnen ist. Daher ist auch die Vereinheitlichung die Metzger für zumindest Verträge über die Überlassung digitaler Inhalte erwartet, eher terminologisch denn inhaltlich und dürfte daher auch die Diskussionen nicht beenden. Insgesamt lässt sich der methodische Ansatz, sämtliche Verträge über digitale Inhalte unter einen einzigen Vertragstyp subsumieren zu wollen, in Frage stellen. Im Kern kann man gegen einen solchen Ansatz den gleichen Vorwurf erheben, wie F. Easterbrook ihn bereits in den 1990er Jahren gegen das Cyberlaw erhoben hat: Dieses sei ein „Law of the Horse“, das versuche, alle Probleme, die sich ihm Zusammenhang mit Pferden ergäben, als eigenes Rechtsgebiet zu betrachten, statt die jeweiligen Probleme den korrekten Rechtsgebieten, also etwa Vertrags- oder Deliktsrecht, zuzuordnen.28 Unabhängig davon, ob die grundsätzliche Kritik an einem Cyberlaw gerechtfertigt ist,29 zeigt sich im Regelungsansatz der Kommission das gleiche Problem. So wie es keinen gemeinsamen und alle Bereiche abdeckenden „Vertrag über das Pferd“ (oder, wie bereits aufgezeigt, einen „Vertrag über das Grundstück“) gibt, kann es keinen alle Probleme abdeckenden „Vertrag über digitale Inhalte“ geben. Diesem läge das gleiche Problem zu Grunde wie dem „Law of the Horse“: Anstatt grundsätzliche Prinzipien des Vertragsrechts, die unabhängig davon gelten, worüber der Vertrag abgeschlossen wird, aufrechtzuerhalten, wird an dem Gegenstand des Vertrages festgemacht, welche Regeln für den Vertrag gelten sollen. Dies vermag nicht zu überzeugen.

28

Easterbrook, 1996 U. Chi. Legal F.207 („Lots of cases deal with the sale of horses; others deal with people kicked by horses […]. Any effort to collect these strands into a course on ‚The Law of the Horse‘ is doomed to be shallow and to miss unifying principles.“). 29 Vgl hierzu: Lessing, 1999 Harvard Law Review 501.

III. Angebote über digitale Inhalte  

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Das Konzept eines einheitlichen Vertrages, wie es dem Kommissionvorschlag also scheinbar zu Grunde lag, vermag nicht zu überzeugen.30 Außer einer terminologischen Vereinheitlichung wäre dabei nichts gewonnen. Daher ist es zu begrüßen, dass der Europäische Gesetzgeber sich gegen diese Konzeption entschieden hat und keinen einheitlichen „Vertrag über digitale Inhalte“ geschaffen hat.31

III. Angebote über digitale Inhalte  Digitale Inhalte werden Verbrauchern in verschiedener Form angeboten. Diese Angebote sollen nunmehr dargestellt und die in dieser Untersuchung im Weiteren verwendete Terminologie dargelegt werden. 1. Einmaliger Download eines digitalen Inhaltes Die geradezu klassische Form des Vertriebes digitaler Inhalte über das Internet ist das Angebot, einen bestimmten Inhalt einmalig herunterzuladen, sei es für eine Gegenleistung oder ohne. Der Kunde lädt die Datei einmal herunter und kann die heruntergeladene Datei dann, sooft er möchte, konsumieren. Dieser Vertriebsweg ist die älteste Form des Vertriebs digitaler Inhalte und wurde im Zusammenhang mit Software bereits in den 1990er Jahren diskutiert.32 Heute wird er zunehmend von anderen Vertriebsformen verdrängt, insbesondere durch Verträge die den Zugang zu digitalen Inhalten zum Gegenstand haben. Da diese Form des Vertriebes jedoch die älteste unter den rein digitalen ist, und noch immer diskutiert wird,33 soll sie Ausgangspunkt der vertraglichen Analyse auch dieser Untersuchung sein. Zudem weist diese Art des Vertrages die höchste Ähnlichkeit zum nicht rein digitalen Vertrieb von Inhalten auf, etwa dem dauerhaften Erwerb von CDs oder DVDs. Weiterhin lassen sich aus der Analyse dieses Angebotes Rückschlüsse auch für die anderen Arten des Vertriebes digitaler Inhalte ziehen.

30

Kritisch auch: Auer, ZfPW 2019, 130, 136; Faust, Digitale Wirtschaft, A15 f. und A89; Kindl, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 63, 67; Wendehorst, NJW 2016, 2609, 2611. 31 Spindler, MMR 2016, 147, 147 f. ging bereits bei dem Richtlinienvorschlag der Kommission davon aus, dass der europäische Gesetzgeber auf eine bestimmte Vertragstypologie bewusst verzichtet hat, so dass der nationale Gesetzgeber die RL in das eigene Vertragsrecht einordnen oder aber die Richtlinie Eins-zu-Eins umsetzen kann. 32 Vgl. etwa Marly, BB 1991, 432 zur Datenfernübertragung. 33 Etwa Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72 ff.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

2. Dauerhafter Zugang zu einem digitalen Inhalt Die wohl bekanntesten Plattformen für den Erwerb von Musik und Filmen über das Internet sind iTunes34 und das digitale Angebot von Amazon35. Für Computerspiele ist die bekannteste und größte Plattform der Dienst Steam36. Was all diese Angebote gemein haben, ist ihre grundsätzliche Funktionsweise: Der Kunde sucht sich einen digitalen Inhalt aus, bezahlt gegebenenfalls für diesen und kann ihn dann herunterladen. Dafür benötigt der Kunde ein Konto bei der entsprechenden Plattform. Nachdem er einen digitalen Inhalt erworben hat, wird dies in seinem Konto gespeichert, und er kann den erworbenen Inhalt später beliebig oft nochmals herunterladen. Der vertragliche Fokus ist also ein anderer als beim einmaligen Download: Statt nur eine Kopie herunterladen zu können, bekommt der Kunde einen Zugang zum digitalen Inhalt, den er hiernach mehrfach herunterladen kann. Zentral ist also nicht etwa der Erwerb struktureller Information, sondern vielmehr der Zugang zu syntaktischer. Daher ist auch die Art des Konsums der strukturellen Information nur von untergeordneter Bedeutung: Ob der Kunde zum Beispiel eine Filmdatei herunterlädt und dann schaut oder einen Stream anschaut, wobei die strukturelle Information nach dem Konsum wieder gelöscht wird, ist nicht entscheidend, wenn der Kunde den Film beliebig häufig herunterladen oder streamen kann.37 In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird diese Art des Vertriebes digitaler Inhalte meistens nicht erkennbar vom einmaligen Download unterschieden, sodass bei Ausführungen, die sich mit der Vertragstypologie von Downloadverträgen beschäftigen, häufig nicht klar ist, welche Art von Angebot eigentlich gemeint ist.38 Da der Vertragsgegenstand jedoch verschiedene Informationsebenen betrifft und die vertraglichen Strukturen sich insgesamt deutlich unterscheiden,39 ist es angemessen, diese Angebote unterschiedlich zu behandeln.

34

Kann heruntergeladen werden unter: http://www.apple.com/de/itunes/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 35 www.amazon.de (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 36 http://store.steampowered.com/?l=german (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 37 Nach Erwägungsgrund 19 der Verbraucherrechterichtlinie (2011/83/EU) ist für den europäischen Gesetzgeber dieser Aspekt ebenfalls von untergeordneter Bedeutung; vgl. auch Mörs­ dorf, in: BeckOGK BGB, 01.05.2019, § 356, Rn. 9. 38 Diese Unklarheit findet sich etwa bei Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72 ff. 39 Vgl. dazu die folgenden Ausführungen unter D. IV. 1. und 2.

III. Angebote über digitale Inhalte  

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3. Temporärer Zugang zu einem digitalen Inhalt Ebenso wie bei körperlichen Gütern gibt es einen Markt für die nicht dauerhafte, zeitlich begrenzte Nutzung digitaler Inhalte. Genannt werden kann in diesem Zusammenhang etwa das „Leih-“ Angebot für digitale Inhalte durch Amazon.40 Kennzeichnend ist, dass ein Video (oder eine Musikdatei oder ein anderer digitaler Inhalt) innerhalb eines bestimmten Zeitraums beliebig häufig gesehen werden kann, wobei es für die vertragliche Einordnung des zeitlich begrenzten Nutzungsvertrages, ebenso wie beim dauerhaften Zugangsvertrag, nicht relevant ist, ob der Konsum dann durch Download und anschließendem Abspielen oder durch Stream erfolgt. So unterscheidet beispielsweise auch Amazon Prime Video nicht zwischen dem Streamen und dem Download „geliehener“ Filme.41 4. Flatrate-Abonnement über digitale Inhalte Die wohl jüngste Form des Vertriebes digitaler Inhalte ist das Anbieten einer Bibliothek digitaler Inhalte gegen die pauschale Zahlung eines bestimmten Betrages. Bekannteste Vertreter sind Netflix42 oder Amazon Prime43 für Filme sowie Spotify44 und Amazon Music45 für Musik. Kennzeichnend ist, dass die Anzahl der digitalen Inhalte, die tatsächlich konsumiert werden, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststeht und auch von Nutzer zu Nutzer unterschiedlich sein kann. Weiterhin ist es typisch, dass die Zusammensetzung der Bibliothek und damit die für den Kunden konsumierbaren Inhalte von Zeit zu Zeit geändert wird und in ihrem Umfang wächst oder schrumpft. Damit ist die Bibliothek als Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung deutlich abstrakter als in den ersten drei genannten Angeboten, bei denen jeweils der Konsum eines konkreten digitalen Inhaltes Ziel des Vertrages ist. Prägend ist, dass der Kunde Zugang zu einer abstrakten Vielzahl digitaler Inhalte in Form syntaktischer Information erhält. Wie bereits bei dem Vertrag über die temporäre Nutzung eines digitalen Inhaltes ist es irrelevant für die Typisierung, ob der Kunde die konkreten digitalen Inhalte

40 Vgl. hierzu Punkt „Ausgeliehene Videos“ der Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 41 Ebd. 42 www.netflix.com (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 43 https://www.amazon.de/Prime-Video/b?ie=UTF8&node=3279204031 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 44 www.spotify.com (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 45 https://www.amazon.de/Amazon-Music/b?ie=UTF8&node=10909036031 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

im Wege des Streams konsumiert oder ob er sie herunterlädt und danach abspielt, wie etwa Spotify angeboten wird.

IV. Analyse der Angebote Der Darstellung der verschiedenen Angebote soll nunmehr ihre Analyse folgen. Ziel dieser Analyse ist herauszufinden, wie sich diese Angebote in das Besondere Schuldrecht einfügen und ob sie sich einem der hier geregelten Vertragstypen zuordnen lassen. Falls dies bei einem der dargestellten Angebote nicht der Fall sein sollte, gilt es zu prüfen, ob die gesetzlichen Regeln zumindest teilweise analoge Anwendung finden können. 1. Der einmalige Download eines digitalen Inhaltes Beim einmaligen Download bietet der Anbieter eine Datei, einen digitalen Inhalt, an, die der Kunde einmalig herunterladen und hiernach nach eigenem Gutdünken nutzen kann. Dies ist also die Leistung, die der Anbieter erbringt. Die Leistung des Kunden hingegen kann sich unterscheiden: Entweder dieser erbringt eine Gegenleistung, regelmäßig die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, oder er erbringt eine solche nicht. Hiernach soll die Analyse des Angebotes über den einmaligen Download unterteilt werden, wobei zuerst der entgeltliche, anschließend der unentgeltliche einmalige Download in den Blick genommen wird. a) Entgeltlicher einmaliger Download Dabei bietet es sich an, zuerst darzustellen, welche Positionen zum einmaligen Download von digitalen Inhalten gegen Geld vertreten wurden und werden (aa)). Anschließend werden die Leistungspflichten der Parteien dargestellt (bb)) um anschließend zu analysieren, ob sich diese unter die kaufvertraglichen Leistungspflichten des § 433 BGB subsumieren lassen. (cc)). aa) Vertretene Positionen Wie bereits angeklungen, ist die Frage, wie die entgeltliche dauerhafte Überlassung von Software – und auch anderer digitaler Inhalte im Sinne dieser Untersuchung – einzuordnen ist, Gegenstand jahrzehntelanger Diskussionen.46

46

Metzger, AcP 216 (2016), 817, 836.

IV. Analyse der Angebote 

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Dabei geht der BGH davon aus, dass die dauerhafte Überlassung von Software einen Sachkauf darstellt.47 War früher zweifelhaft, ob er die kaufrechtlichen Normen direkt oder in Analogie anwendete,48 dürfte auch diese Frage inzwischen zugunsten einer direkten Anwendung des Kaufrechts als beantwortet gelten.49 Diese Einordnung hat in der Literatur viele Anhänger gefunden,50 wobei mancher Autor auch eine lizenzvertragliche Lösung bevorzugt51 oder einen Vertrag sui generis vorschlägt.52 Die Einschätzung des OLG Frankfurt im Jahre 1997, der Streit sei „ausgetragen“,53 hat sich jedenfalls als verfrüht erwiesen. Die verschiedenen Positionen lassen sich dabei teils mit unterschiedlichen Ausgangspunkten erklären. Für den BGH ist Software eine Sache, wobei er es genügen lässt, dass sie irgendwo verkörpert sein muss um genutzt werden zu können.54 Hieraus leitet er konsequenterweise ab, dass es sich um bei dem entgeltliche Download um den Kauf einer Sache handelt, auf den Kaufrecht unmittelbare Anwendung findet.55 Eben weil es sich nach seinem Verständnis bei der überlassenen Software um eine Sache handelt, bedeutet es für den BGH wenig Begründungsaufwand zu dem kaufvertraglichen Ergebnis zu gelangen. Deswegen richtet sich auch ein erheblicher Teil der Kritik in der Literatur zu Recht gegen die Einschätzung, dass Software eine Sache sei.56 Diese Kritik ist berechtigt, da Software keine Sache ist.57 Daher muss die Annahme eines Kaufvertrages grundsätzlich anders begründet werden, als der BGH und die Anhänger der Sacheigenschaft von Software dies tun.

47 Dies gilt spätestens seit BGH NJW 2007, 2394. Davor gibt es allerdings ebenfalls eine lange Tradition von Gerichtsentscheidungen, die von einem Sachkauf ausgehen, vgl. BGH NJW 2000, 1415; NJW 1997, 2043; NJW 1990, 3011; NJW 1990, 320; NJW 1988, 406; NJW-RR 1986, 219. 48 Vgl. BGH NJW 1988, 406; NJW 1987, 2004. 49 BGH NJW 2007, 2394, Rz. 15. 50 Borges / Meents, Cloud Computing, § 14, Rn. 13; Busse, CR 1996, 389; Engel, BB 1985, 1159, 1162 f.; Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, 104; Härting, Internetrecht, Rn. 748; Hoeren, Softwareüberlassung, Rn. 143; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 736 ff.; Neuber, WRP 2014, 1274, 1276; Pech, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 121, 135 ff.; Scholz / Haines, CR 2003, 393, 394; Schweinoch, CR 2010, 1, 2. 51 So etwa: Hilty, CR 2012, 625, 636 f.; Metzger, NJW 2003, 1994, 1995; Moritz, CR 1994, 257; Obergfell, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 193. 52 Brandi-Dorn, CR 1986, 63, 68 ff. 53 OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 555. 54 BGH NJW 2007, 2394. 55 Ebd. 56 Vgl. die ausführliche Darstellung dieses Problems und auch der kritischen Literaturstimmen in Abschnitt C. II. 57 Vgl. Abschnitt C. II. 6.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Jedoch deckt die Kritik an der Sacheigenschaft auch nur einen Teil dessen, was gegen die Annahme eines Kaufvertrages vorgebracht wird, ab. Für die Nutzung von Software ist es notwendig, dass urheberrechtliche Nutzungsrechte übertragen werden, da jede Nutzung von Software eine Vervielfältigung ist, die grundsätzlich der Zustimmung des Rechteinhabers bedarf.58 Dieser Aspekt der Notwendigkeit der Erteilung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten an der heruntergeladenen Softwarekopie spricht für manchen Autoren gegen die kaufrechtliche Einordnung.59 Dennoch lässt sich festhalten, dass die dauerhafte Überlassung von Software weit überwiegend60 und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH mit Hilfe einer „Sachanalogie“61 als Kauf verstanden wird. Diskutiert wird seit der Schuldrechtsreform vermehrt, ob eine direkte Anwendung des § 433 ff. BGB möglich ist, also Software unmittelbar dem Kaufrecht unterliegt, oder ob der Umweg über § 453 Abs. 1 BGB und den Begriff des sonstigen Gegenstandes gegangen werden muss.62 Das Ergebnis ist indes das gleiche: Die dauerhafte Überlassung von Software gegen Geld unterliegt dem Kaufrecht. Die dauerhafte Überlassung anderer digitaler Inhalte, wie etwa Musikdateien, wird im Wesentlichen ebenfalls als Kaufvertrag eingestuft.63 Dabei wird teils explizit auf die Debatte um Software verwiesen,64 teils werden Musik-, Film- und sonstige Dateien als Software gezählt.65 Für den weiteren Verlauf der Untersuchung bedeutet dies, dass die Richtigkeit der kaufvertraglichen Einordnung anhand der vorher gewonnenen Erkenntnisse, insbesondere dass Software keine Sache ist, es aber eine absolute Rechtsposition an Daten im Allgemeinen gibt, überprüft werden muss. Dabei wird von Bedeutung sein, dass sich das kaufvertragliche Ergebnis nur mit Hilfe anderer Argumente als der Sacheigenschaft von Software begründen lässt. Auch auf das urheberrechtliche

58

Hilty, CR 2012, 625, 629; ähnlich Grübler, Digitale Inhalte und Verbraucherschutz, 101. Hilty, CR 2012, 625 ff. 60 Vgl. Sänn / Schmidt-Kessel / Ch. Hartmann / Baier / Pampel, Status quo digitaler Inhalte in Deutschland, 18; Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, 149 ff. 61 Vgl. Sänn / Schmidt-Kessel / Ch. Hartmann / Baier / Pampel, Status quo digitaler Inhalte in Deutschland, 18. 62 Medicus / Lorenz; Schuldrecht II, Rn. 369; Wilhelmi in BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 179 will den Kauf eines Datenträgers mit Software als Sachkauf, den Download als Kauf eines sonstigen Gegenstandes einstufen, zu Software zählt er auch Musik- und Filmdateien sowie eBooks; mit dem gleichen Unterscheidungskriterium: Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 236; Zech, ZUM 2014, 3, 8. 63 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72; Härting / Schätzle, ITRB 2006, 186, 187; Hoe­ nike / Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65; Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 115 ff.; Rudkowski / Werner, MMR 2012, 711, 712; Specht, in: Specht / Kerber, Datenrechte  – Eine Rechts- und sozialwissenschaftliche Analyse im Vergleich Deutschland – USA, 43. 64 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72 f. 65 Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 173; 179. 59

IV. Analyse der Angebote 

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Argument der Notwendigkeit der Einräumung von Nutzungsrechten und der Bedeutung dieser für die vertragliche Gesamtkonstruktion wird einzugehen sein. bb) Die vertraglichen Leistungspflichten In einem ersten Schritt sollen die vertraglichen Leistungspflichten dargestellt werden. Offensichtlich ist dabei die Pflicht des Anbieters, die Datei zum Download anzubieten, der den Vertrag charakterisierende, neuartige und damit natürlich auch spannendere Aspekt. Bevor sich der Blick der Untersuchung jedoch diesem zuwendet, müssen zwei Feststellungen zur Natur des Vertrages und der Pflicht des Kunden getroffen werden: Einerseits handelt es sich bei dem Vertrag um einen synallagmatischen Vertrag. Ein solcher liegt vor, wenn eine Vertragspartei nur deshalb bereit ist die geschuldete Leistung zu erbringen, damit die andere Partei ebenfalls eine Leistung erbringt – die eine Leistung wird also der Gegenleistung willen erbracht.66 Den synallagmatischen Vertrag kennzeichnet also das do ut des-Verhältnis zwischen den Leistungen.67 Ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den Leistungen von Kunden und Anbieter ist hier unschwer zu bejahen. Charakteristisch ist, dass der Anbieter des digitalen Inhaltes diesen zum Download gegen Geld anbietet, er ist also zu seiner Leistung nur um Erbringung der Gegenleistung bereit. Dies gilt auch für den Kunden, der eben deswegen bereit ist, Geld zu bezahlen, damit er den digitalen Inhalt herunterladen kann. Dies unterscheidet den entgeltlichen einmaligen Downloadvertrag ja gerade von dem unentgeltlichen. Es handelt sich also um einen synallagmatischen Vertrag. Dabei ist die synallagmatische Hauptleistungspflicht des Kunden die Zahlung des Entgeltes für die Möglichkeit des Downloads. Der Anbieter ist gerade deshalb bereit, den Download der Datei zu ermöglichen, da er hierfür eine Entlohnung in Form des Geldes erlangen will. Damit können nunmehr die Pflichten des Anbieters ins Auge gefasst werden. Wie bereits mehrfach angeklungen ist die eine Pflicht des Anbieters, dem Kunden den Download der Datei tatsächlich zu ermöglichen. Das bedeutet, dass der Anbieter die technische Infrastruktur unterhalten muss, über die der Kunde dann die Datei tatsächlich herunterladen kann und er muss ihm auch einmalig Zugang zu dieser Datei gewähren, so dass dieser eine Kopie erstellen kann. Hierdurch ermöglicht der Anbieter dem Kunden neben der Erstellung der Kopie der Datei auch den 66 Vgl. etwa: Larenz, Schuldrecht I, 202 ff.; Medicus / Lorenz; Schuldrecht I, Rn. 105; Wester­ mann / Bydlinski / Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/6. 67 Larenz, Schuldrecht I, 202 ff.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

originären Erwerb der Datenberechtigung, also einer absoluten Rechtsposition an der erstellten Datei. Diese Pflicht steht jedoch nicht alleine. Vielmehr ist hier eine urheberechtliche Besonderheit in der digitalen Umgebung zu beachten: Digitale Inhalte sind für diese Untersuchung definiert als Dateien, die urheberrechtlich geschützte Informationen repräsentieren. Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Art der repräsentierten Information, also unabhängig davon ob es sich um ein Werk der Musik (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG), ein Filmwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG) oder auch ein Computerprogramm (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 F. 3 UrhG) handelt. An all diesen Informationen besteht ein Urheberrecht. Dem Urheber steht dabei auch das Recht der Vervielfältigung gem. §§ 15,  16  UrhG bzw. für Computerprogramme gem. § 69c Nr. 1 UrhG zu, so dass jede Vervielfältigung seiner Zustimmung bedarf. Es ist eine Besonderheit von Software, dass diese aus technischen Gründen, um genutzt werden zu können, das Erstellen zumindest temporärer Kopien im Arbeitsspeicher benötigt.68 Auch diese temporären Kopien stellen nach zutreffender und herrschender Ansicht eine Vervielfältigung dar und bedürfen daher der Zustimmung des Urhebers.69 Daher ist bei Software auch die reine Nutzung, also der Werkkonsum, von der Zustimmung des Urhebers abhängig. Dies Gleiche gilt für andere digitale Inhalte. Beim Konsum digitaler Inhalte ist die Vervielfältigung von zumindest Teilen des Werkes regelmäßig unvermeidlich und daher steht auch bei diesen der Werkkonsum regelmäßig unter Zustimmungsvorbehalt des Rechteinhabers.70 Beim Streaming etwa ist heute unstrittig, dass auch die nur temporär begrenzte Kopie von Werkteilen eine Vervielfältigung darstellt und daher auch der Zustimmung bedarf.71 Aus dem Haben eines digitalen Inhaltes folgt also aus urheberrechtlicher Sicht, anders als bei analogen Werken, nicht dass dieser Inhalt auch genutzt werden darf. Das bedeutet, dass der Kunde die für die Nutzung notwendigen Rechte, insbesondere das Recht, für die Nutzung notwendige Vervielfältigungen zu erstellen, bedarf. Das reine Haben eines digitalen Inhaltes ist für den Kunden nämlich dann ohne Sinn, wenn er diesen nicht auch verwenden darf. Dies hat der EuGH bereits in der UsedSoft-Entscheidung festgestellt, in der er (zu Software)  ausführt, dass „das Herunterladen einer Kopie […] nämlich sinnlos [wäre], wenn diese von ihrem Besitzer nicht genutzt werden dürfte“72.

68

Für Software: Czychowski, in: Fromm / Nordemann UrhR, § 69c UrhG, Rn. 8. Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69c UrhG, Rn. 5 f. mwN.; Loewenheim / Spindler, in: Schricker / Loewenheim, § 69c, Rn.  8; Kroitzsch / Götting, in: BeckOK UrhR, § 16 UrhG, Rn. 5a. 70 So auch: Hilty, CR 2012, 625, 635. 71 Vgl. nur Dustmann, in: Fromm / Nordemann UrhR, § 16 UrhG, Rn. 28; Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 16, Rn.  20; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 16, Rn. 22 mwN. 72 EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565, Rz, 44. 69

IV. Analyse der Angebote 

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Das Urteil des EuGH ist interessant, weil er bejaht, dass es sich bei dem Erwerb der Kopie um einen Erstverkauf im Sinne des Urheberrechts handelt,73 allerdings auch davon ausgeht, dass ein Lizenzvertrag vorliegt, der ein einheitliches Ganzes mit dem Herunterladen der Kopie bildet.74 In dieser Argumentation zeigt sich die geschilderte Besonderheit digitaler Inhalte (auch wenn das Urteil grundsätzlich nur für Software gilt), die sich eben aus dem urheberrechtlichen Schutz der repräsentierten Informationen ergibt. Die Pflicht des Anbieters kann sich demnach nicht darauf beschränken, dass er dem Kunden den Download der Datei ermöglicht, sondern er muss ihm die Möglichkeit verschaffen, eine auch nutzbare Kopie herunterzuladen. Er muss also dem Kunden die nötigen Nutzungsrechte an der Kopie verschaffen.75 Ist das Ziel des Vertrages die dauerhafte Überlassung einer Datei an den Kunden, muss der Anbieter auch entsprechend dauerhafte Nutzungsrechte übertragen. Dabei würde eine genaue Analyse, welche Nutzungsrechte dies im Einzelfall sind und wie der Anbieter sie dem Kunden übertragen kann, vom Kern der Untersuchung wegführen. Es genügt vielmehr an dieser Stelle festzuhalten, dass den Anbieter zwei Pflichten treffen: Er muss dem Kunden die Möglichkeit des Downloads des digitalen Inhaltes gewähren und ihm gegebenenfalls für die Nutzung notwendige Rechte übertragen.76 Da, wie der EuGH richtig ausführt, dass Herunterladen einer Kopie ohne die Möglichkeit diese auch zu nutzen sinnlos wäre,77 müssen beide Pflichten auch gleichrangig nebeneinanderstehen. Sie sind die Hauptleistungspflichten des Anbieters bei einem einmaligen Downloadvertrag. cc) Der einmalige Downloadvertrag als Kaufvertrag Lassen sich die aufgezeigten, den Vertrag charakterisierenden, Leistungspflichten der Parteien als kaufvertragliche Leistungspflichten verstehen, so dass die in Literatur und Rechtsprechung überwiegende78 Einordnung des Vertrages über den einmaligen Download als Kaufvertrag richtig ist? Die Antwort hierauf soll in drei Schritten erfolgen: Zuerst soll untersucht werden, ob zwingende dogmatische oder systematische Gründe einer kaufvertraglichen Einordnung entgegenstehen oder die vertraglichen Hauptleistungspflichten mit der Natur der kaufvertraglichen Hauptleistungspflichten unvereinbar sind ((1)). Hier 73

Ebd., Rz 46 f. Ebd., Rz. 44. 75 So auch: Hilty, CR 2012, 625, 629 (für Software); ähnlich Grübler, Digitale Inhalte und Verbraucherschutz, 101. 76 So auch Hoenike / Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65 die hieraus eine kaufvertragliche Einordnung ableiten. 77 EuGH – UsedSoft NJW 2012, 2565, Rz, 44. 78 Vgl. D. IV. 1. a) aa). 74

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

nach wird ein Vergleich mit anderen Güter vorgenommen, bei denen eine kaufvertragliche Einordnung von Verträgen über ihre dauerhafte Überlassung naheliegt und diskutiert wird, um hieraus Rückschlüsse für die Einordnung des einmaligen Downloadvertrages zu gewinnen ((2)). Zuletzt sollen die Rechtsfolgen einer kaufvertraglichen Einordnung des Geschehens beim einmaligen Download ins Auge gefasst werden. Wenn nämlich die kaufvertraglichen Rechtsfolgen angemessene Lösungen für die Probleme, die im Zusammenhang mit dem einmaligen Downloadvertrag auftreten können, darstellen, so spricht dies für eine kaufvertragliche Einordnung ((3)). (1) Sprechen zwingende Gründe gegen eine kaufvertragliche Einordnung? Zwingende Gründe, die gegen eine kaufvertragliche Einordnung sprechen, können sich aus drei Erwägungen ergeben. Erstens kann es sein, dass die vertragliche Hauptleistungspflicht des Anbieters beim einmaligen Downloadvertrag, den Download der Datei zu ermöglichen, und die den Kaufvertrag gem. § 433 Abs.  1  BGB kennzeichnenden Verkäuferpflichten, die Kaufsache zu übergeben und zu übereignen, derart unterschiedlich sind, dass sie unvereinbar sind. Zweitens könnte es sein, dass das Bestehen der Anbieterpflicht, die Nutzungsrechte zu übertragen, mit dem gesetzlichen Leitbild eines Kaufvertrages unvereinbar ist. Drittens gibt es kein Eigentum an Daten, sondern nur eine Datenberechtigung, die sich in manchen Aspekten von dem Eigentum an einer Sache unterscheidet. Da beim Kaufvertrag jedoch die Übertragung von Eigentum gesetzliches Leitbild ist, könnten diese Unterschiede ebenfalls eine Unvereinbarkeit des einmaligen Downloadvertrages und des Kaufrechts zur Folge haben. Ein Kaufvertrag ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer sich zur Übergabe und Übereignung der Kaufsache verpflichtet, vgl. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB.79 Der Käufer ist gem. § 433 Abs. 2 BGB hingegen verpflichtet den Kaufpreis zu bezahlen und die Kaufsache abzunehmen. Dabei ist regelmäßig alleine die Pflicht zur Kaufpreiszahlung synallagmatische Hauptleistungspflicht, die Abnahmepflicht hingegen nur eine Nebenleistungspflicht des Käufers.80 Während es unproblematisch möglich ist, die synallagmatische Hauptleistungspflicht des Kunden beim einmaligen Downloadvertrag, die Zahlung einer Geldsumme, unter die synallagmatischen Hauptleistungspflicht des Käufers zu subsumieren, bereitet dies bei den Anbieterpflichten größere Probleme.

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Vgl. hierzu ebenfalls Faust, in: BeckOK BGB, § 433, Rn. 33 ff.; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 43 ff. 80 Vgl. hierzu Faust, in: BeckOK BGB, § 433, Rn. 61; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 69.

IV. Analyse der Angebote 

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(a) Ermöglichen des Downloads als Erfüllung der Verkäuferpflichten im Sinne von § 433 Abs. 1 BGB Beim einmaligen Download ist der Anbieter verpflichtet, den Download zu ermöglichen. Er muss die technische Infrastruktur stellen, über die der Kunde dann die Datei tatsächlich herunterlädt, und er muss dem Kunden tatsächlich die Möglichkeit geben, die Datei herunterzuladen, also etwa dem Kunden den Link zukommen lassen. Wenn der Kunde dann die Datei herunterlädt, so erhält er einerseits faktisch eine Datei und andererseits erwirbt er originär die Datenberechtigung an dieser. Lässt sich dies nun unter das gesetzliche Leitbild des Kaufvertrages, konkreter der Verkäuferpflichten bei einem solchen, fassen? (α) Verkäuferpflichten im Sinne des § 433 Abs. 1 BGB Der Verkäufer einer Sache muss diese gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB an den Käufer übergeben und ihm übereignen. Diese Pflichten sind grundsätzlich unabhängig voneinander, so dass der Verkäufer, auch wenn er das Eigentum an der Kaufsache bereits verschafft hat, weiterhin zur Übergabe, also zur Verschaffung des Besitzes, verpflichtet bleiben kann.81 In dem Fall, dass der Käufer die Sache besitzt, der Verkäufer aber die Eigentumsverschaffungspflicht bis zum Erreichen der Verjährungsfrist nicht erfüllt hat, gewährt der Anspruch auf Übergabe dem Käufer ein Besitzrecht, so dass er die Kaufsache nicht herausgeben muss.82 Die beiden Pflichten des Verkäufers dienen also erkennbar zwei eigenständigen Zwecken: Einerseits soll der Käufer den Besitz an der Sache erlangen und diese so auch tatsächlich nutzen können. Andererseits verpflichtet sich der Verkäufer durch den Kaufvertrag, das Eigentum (§ 903 BGB) an der Sache zu übertragen, also die dinglich und absolut wirkende Zuordnung der Sache zu seiner Person auf die Person des Käufers zu übertragen. Daher müssen beim Downloadvertrag die Anbieterpflichten sowohl mit der Übergabe- als auch mit der Übereignungspflicht vergleichbar sein. Ist dies nicht der Fall, so ist eine Einordnung des Downloadvertrags als Kaufvertrag nicht möglich. (β) Das Ermöglichen des Downloads und die kaufrechtliche Übergabepflicht Die Pflicht des Anbieters, das Herunterladen zu ermöglichen, mit der Verkäuferpflicht des § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, die Kaufsache zu übergeben, gleichzusetzen, scheint aus zwei Gründen zweifelhaft. 81 82

Faust, in: BeckOK BGB, § 433, Rn. 33 ff. Beckmann, in: Staudinger, § 433, Rn. 104.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Einerseits verschafft sich der Kunde den digitalen Inhalt als strukturelle Information selbst, da er selbst den Downloadvorgang in Gang setzt. Zweitens ist der Downloadvorgang ein Kopiervorgang an dessen Ende die strukturelle Information des digitalen Inhaltes zweimal existiert. Daher hat der Anbieter seine Kopie nicht verloren, so dass es bereits terminologisch, aber auch materiell schwerfällt, von einer Übergabe zu sprechen. (αα) Kunde verschafft sich Datei selbst Der Aspekt, dass der Kunde den Downloadprozess selbst in Gang setzt und sich die strukturelle Information des digitalen Inhaltes selbst beschafft, könnte gegen eine Gleichsetzung des Geschehens mit der Übergabe beim Kaufvertrag sprechen. Dem ist zu entgegnen, dass der Anbieter, auch wenn er den Downloadvorgang nicht unmittelbar selbst in Gang setzt, die technische Infrastruktur stellt und den Download so erst ermöglicht. Er ermöglicht also durch eigene Handlung, dass der Kunde den Downloadvorgang in Gang setzen kann. Daher ist der Anbieter nicht nur passiv, sondern handelt selbst aktiv. Insofern kann man davon sprechen, dass der Erwerb der Datei auf einer Handlung des Anbieters beruht, auch wenn es einer ergänzenden Handlung des Kunden bedarf. Die Handlung des Kunden, das Starten des Downloadvorganges, ist eine technische Notwendigkeit. Damit vergleichbar ist, dass der Erwerber einer Sache bei der Übergabe auch den Besitz an ihr ergreifen muss.83 Es bedarf auch hier eines vom Willen des Erwerbers getragenen Handelns, so dass der Unterscheid zum Download nicht bedeutend ist. Zudem wäre es bei einem Kaufvertrag im Sine des § 433 BGB problemlos möglich, dass die Parteien abweichend vom gesetzlichen Leitbild des § 433 Abs. 1 BGB, vereinbaren, dass etwa ein Eigentumsübergang nach § 929 S. 2 BGB genügen soll, wenn der Erwerber bereits Besitzer der Sache ist. Auch ein Eigentumsübergang nach § 930 BGB setzt nicht notwendigerweise die Übergabe voraus, dennoch können die Parteien auch einen solchen Eigentumsübergang vereinbaren, ohne dass dies einer kaufvertraglichen Einordnung des zugrundeliegenden Schuldvertrages widerspräche. Daher kommt der Übergabepflicht keine entscheidende Bedeutung für die Einstufung eines Vertrages als Kaufvertrag zu. Daher stellt es keinen Widerspruch zur kaufvertraglichen Übergabepflicht dar, dass der Anbieter die Datei nicht „übergibt“, sondern der Kunde sie sich durch eigene Handlung verschafft.

83

Vgl. nur Oechsler, in: MüKo BGB, § 929, Rn. 48.

IV. Analyse der Angebote 

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(ββ) Zwei Dateien als Widerspruch zur kaufvertraglichen Übergabe? Bei einem Download handelt es sich um einen Kopiervorgang, so dass nach seinem Ende die strukturelle Information des digitalen Inhaltes zweimal existiert. Wird eine Sache hingegen verkauft und der Verkäufer übergibt sie dem Käufer, so existiert weiterhin nur eine Sache, an der der Besitz auf eine andere Person übergegangen ist. Daher unterscheiden sich Download und Übergabe einer Sache in diesem Punkt, so dass zu analysieren ist, wie schwer dieser Unterschied wiegt und ob er eine Gleichsetzung des Downloads mit der Übergabe verhindert. Dieser Unterschied war es immerhin, der bereits verhindert hat, dass der Download einer Datei als sachenrechtlicher Übereignungsvorgang verstanden werden kann.84 Jedoch ist zu beachten, dass das Sachenrecht formstrenger als das Schuldrecht ist und insbesondere, dass dingliche Rechte nicht in anderer als der gesetzlich vorgegebenen Form übertragen werden.85 Hiervon abweichende Vereinbarungen, die die Übertragung eines absoluten Rechts zum Inhalt haben, entfalten daher keine Wirkung. Das Schuldrecht ist im Vergleich hierzu formfrei und unterliegt einer entsprechenden Beschränkung nicht, so dass eine sachenrechtliche Wertung nicht zwingend auf das Schuldrecht übertragbar ist. Vielmehr ist zu fragen, ob das Geschehen beim Download Sinn und Zweck der kaufvertraglichen Übergabepflicht entspricht und eine Gleichbehandlung aus diesem Grund geboten ist. Immaterialgüter, die keine Rechte sind, können nämlich ebenfalls Gegenstand von Kaufverträgen sein, wie sich bereits aus § 453 BGB ergibt.86 Genannt seien hier insbesondere Informationen87 oder Ideen mit wirtschaftlichem Wert, etwa Werbeideen88 oder Knowhow89. Die „Übergabe“ einer solchen Information kann nur in der Bekanntgabe der Information liegen. Durch dieses wird allerdings die Information auch „kopiert“, da der sie Bekanntgebende sie nicht durch die Bekanntgabe automatisch vergisst. Auch hier wird das Gut, das verkauft wird, vervielfältigt. Also verhindert die Vervielfältigung des Gutes nicht automatisch eine kaufvertragliche Einordnung. Betrachtet man hingegen nochmals den Sinn der Übergabe- und Besitzverschaffungspflicht, so erkennt man, dass ihre eigenständige Funktion vor allem darin liegt, dem Käufer einen selbstständigen Anspruch auf Besitzverschaffung einzuräumen, der ihm die tatsächliche Nutzung der Kaufsache ermöglichen soll. Das heißt, dass der Sinn der kaufvertraglichen Übergabepflicht vor allem darin zu sehen ist, dass 84

Vgl. C. II. 6. c) (dd) (2). Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 19. 86 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 36; Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 158. 87 Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.201, § 453, Rn. 159. 88 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 48; Faust, in: BeckOK BGB, § 453, Rn. 24. 89 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 42 ff.; Faust, in: BeckOK BGB, § 453, Rn. 24; Wil­ helmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 165 ff. 85

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

der Käufer die Sache nutzen kann und weniger darin, dass der Verkäufer unbedingt Besitz verlieren muss. Hierin unterscheidet sich die kaufvertragliche Übergabe eben von der sachenrechtlichen des § 929  Abs.  1  BGB.90 Da der Kunde beim Download eine nutzbare Kopie des digitalen Inhaltes erhält, ist beim Download der Zweck der kaufvertraglichen Übergabepflicht gewahrt. Daher widerspricht es der gesetzlichen Konzeption eines Kaufvertrags nicht, dass der Downloadvorgang letztlich ein Kopiervorgang ist. Demnach verhindert diese Eigenschaft auch keine kaufvertragliche Einordnung. (γ) Das Ermöglichen des Downloads und die kaufrechtliche Übereignungspflicht Steht also das Geschehen beim Download nicht im Widerspruch zur kaufvertraglichen Übergabepflicht, so gilt es dies nunmehr auch für die Übereignungspflicht festzustellen. Hieran bestehen Zweifel angesichts der Besonderheiten der Datenberechtigung und insbesondere angesichts ihres Erwerbs. Dieser erfolgt nämlich einerseits durch Handlung des Kunden, der den Downloadvorgang startet, und andererseits handelt es sich bei dem Erwerb nicht um einen derivativ rechtsgeschäftlichen, sondern vielmehr um einen originären Erwerbstatbestand.91 Dies könnte der Konzeption der kaufrechtlichen Eigentumsverschaffungspflicht widersprechen und somit eine kaufrechtliche Typisierung verhindern. Der Aspekt, dass sich der Kunde die Datei selbst verschafft, steht dabei der Annahme einer Übereignungspflicht eben so wenig entgegen, wie er der Annahme der Übergabepflicht entgegenstand.92 Der entscheidende Aspekt ist vielmehr, ob das Geschehen bei einem (erfolgreichen) Download als Erfüllung einer kaufrecht­lichen Übereignungspflicht gewertet werden kann, auch wenn der Kunde die Datenberechtigung tatsächlich originär und nicht, wie es dem gesetzlichen Leitbild des Kaufvertrages entspricht, derivativ erwirbt. Bei der Beantwortung dieser Frage hilft ein Blick darauf, ob der Verkäufer seine Eigentumsverschaffungspflicht auch dann erfüllt, wenn der Käufer und Erwerber die Kaufsache nur dank der Regeln über den gutgläubigen Erwerb erwirbt. Einhellig wird dies bejaht.93 Bis heute ist nicht abschließend geklärt, ob der gutgläubige Erwerb einen derivativen oder einen originären Erwerb darstellt.94 Innerhalb der Literatur wird heute ganz überwiegend ein derivativer Erwerb angenommen,95 wobei es keine zwingende Begründung gibt und materiell-rechtlich keine Präferenz 90

Vgl. C. II. 6. c) (dd) (2). Vgl. C. IV. 2. b) bb). 92 Vgl. den vorherigen Abschnitt D. IV. 1. 1) cc) (1) (a) (β). 93 Vgl. nur: Beckmann, in: Staudinger, § 433, Rn. 120; Faust, in: BeckOK BGB, § 433, Rn. 37; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 49. 94 Vgl. hierzu allgemein: Hübner, Rechtsverlust, 44 ff. 95 Wiegand, in: Staudinger, Vor § 932, Rn. 39 mwN; Oechsler, in: MüKo BGB, § 932, Rn. 69. 91

IV. Analyse der Angebote 

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existiert.96 Einen neueren Ansatz zu dem klassischen Streit hat Stagl angeboten, der den gutgläubigen Erwerb als eine sofortige Ersitzung, und damit letztlich auch als originären Erwerb, begreift.97 Relativ unabhängig jedoch davon, wie man sich in diesem dogmatischen Streit positionieren möchte, steht fest, dass der gutgläubige Erwerb einer Sache auf einem zumindest rechtsgeschäftlichen Handeln des nichtberechtigten Veräußerers beruht und das Gesetz über die fehlende Berechtigung hinweghilft und so den Erwerb tatsächlich ermöglicht. Insofern ist die Ähnlichkeit mit der Konstellation beim Download groß. Hier eröffnet der Anbieter die Möglichkeit des Downloads, und wenn der Kunde diese nutzt und technischer Urheber der neu entstehenden strukturellen Information wird, so erwirbt er originär die Datenberechtigung an dieser. Nun ist diese Ähnlichkeit natürlich noch größer, wenn man den gutgläubigen Erwerb einer Sache als originären Erwerb des Eigentums versteht. Aber auch ansonsten ist die Situation ausreichend vergleichbar, dass die Wertung, dass das Gesetz den eigentlich rechtsgeschäftlich unmöglichen Erwerb ermöglicht und dies als Erfüllung der kaufvertraglichen Übereignungspflicht genügt, auf den Download einer Datei übertragen werden kann. Daher widerspricht der Charakter des Erwerbes als originärer Erwerb nicht der Vergleichbarkeit mit der kaufvertraglichen Übereignungspflicht. (δ) Zwischenergebnis Die Leistungspflicht des Anbieters, dem Kunden den Download zu ermöglichen, kann daher unter die Pflichten des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 BGB, eine Sache zu übergeben und zu übereignen, gefasst werden. Ebenso kann die Pflicht des Kunden, eine Entgelt zu bezahlen, als Käuferpflicht im Sinne des § 433 Abs. 2 BGB verstanden werden. Daher bleibt die Annahme eines Kaufvertrages möglich. (b) Die Anbieterpflicht, Nutzungsrechte zu übertragen, als Widerspruch zur Annahme eines Kaufvertrages Beim einmaligen Downloadvertrag verpflichtet sich der Anbieter neben der Ermöglichung des Downloads auch zur Übertragung der für die Nutzung der heruntergeladenen Datei notwendigen Nutzungsrechte.98 Mit dieser Begründung wird teils angenommen, dass es sich bei dem hier vorliegenden Geschehen nicht um einen Kauf- sondern vielmehr um einen Lizenzvertrag halte.99 Auch der EuGH gehe

96 Wiegand, in: Staudinger, Vor § 932, Rn. 39, v. a. unter Berufung auf Hübner, Rechtsverlust, 46 ff. 97 Stagl, AcP 211 (2011), 530, 545 ff. 98 Vgl. D. IV. 1. a) bb). 99 Hilty, CR 2012, 625, 629, 636 f.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

im Grunde genommen von einem lizenzvertraglichen Geschehen aus.100 Dieses Argument besagt im Kern, dass der urheberrechtliche Aspekt der Softwareüberlassung im Vordergrund steht, hinter dem das sonstige vertragliche Geschehen zurückbleibe.101 Dies überzeugt jedoch in dieser Allgemeinheit nicht. Zum einen kommt der heruntergeladenen Datei eine für die Vertragsdurchführung überragende Bedeutung zu. Ebenso wie ohne die Übertragung der Nutzungsrechte eine Nutzung der Datei rechtlich nicht möglich ist, ist ohne die strukturelle Information eine Nutzung faktisch nicht möglich. Daher stehen beim einmaligen Download die beiden Pflichten nebeneinander und nicht in einem Rangverhältnis, nach dem die Rechteübertragung Vorrang hätte.102 Da aber die Pflicht zur Ermöglichung des Downloads gleichrangig den Vertrag charakterisiert und diese Pflicht als kaufvertragliche Übergabe- und Übereignungspflicht verstanden werden kann, spricht der Aspekt der Notwendigkeit der Übertragung von Nutzungsrechten nicht gegen die Annahme eines Kaufvertrages.103 Betrachtet man, dass durchaus auch Verträge über Daten geschlossen werden, die keine urheberrechtlich geschützten Daten repräsentieren, so wird deutlich, dass bei diesen Verträgen eine Pflicht zur Nutzungsübertragung nicht bestehen kann. Ansonsten sind die Verträge über den Download von Daten, die urheberrechtlich geschützte Inhalte repräsentieren, und solchen Daten, die keine urheberrechtlich geschützten Daten repräsentieren, jedoch identisch. Daher liegt es nahe, diese ansonsten identischen Verträge auch gleich zu typisieren. Wenn für die Nutzung der Datei notwendig, wird dieser Vertrag ergänzt um die Pflicht zur Übertragung der Nutzungsrechte. Das Bestehen oder Nichtbestehen von Urheberrechten an den repräsentierten Informationen sollte insoweit keinen Einfluss auf die schuldrechtliche Einordnung des Vertrages haben.104 Weiterhin sprechen gegen die Annahme eines Lizenzvertrages eine Reihe von Gründen: Der typische Zweck eines Lizenzvertrages deckt sich nicht mit dem eines 100

Hilty, CR 2012, 625, 637. Hiltys Ausführungen gelten dabei zwar im Wesentlichen für Software, beschäftigt er sich doch mit der UsedSoft-Rechtsprechung des EuGH zu Software, dennoch will er sie selbst auf eBooks erweitern, vgl. Hilty, CR 2012, 625, 635. Dies ist konsequent, da auch hier eine Nutzung nur bei Erteilung bestimmter Rechte möglich ist, der reine Werkgenuss also nicht genehmigungsfrei möglich ist. Daher ist auch der lizenzvertragliche Einwand nicht auf Software beschränkt, sondern bezieht sich auf alle digitalen Inhalte, die urheberrechtlichen Schutz genießen und die für ihre Nutzung das Innehaben bestimmter Rechte voraussetzen. Daher soll der Einwand auch hier unabhängig von der Art des digitalen Inhaltes untersucht werden. 102 Für Software: Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 734; Für Musikdateien im Ergebnis auch Grübler, Digitale Inhalte und Verbraucherschutz, 101; Im Ergebnis auch: Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 173 f. („Kaufgegenstand ist dabei nicht nur das Nutzungsrecht an der betroffenen Datei, sondern auch die digitalen Inhalte in der Datei“). 103 So auch Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 111 ff. 104 So auch Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 734 f. mwN. 101

IV. Analyse der Angebote 

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Vertrages über den Erwerb digitaler Inhalte, da der Lizenzvertrag die wirtschaftliche Verwertung eines Werks, der Vertrag über den Erwerb des digitalen Inhaltes hingegen den privaten Konsum des Werkes ermöglich soll. Zudem ist der Rückruf einer Lizenz nicht sinnvoll im Verhältnis zum Nutzer handhabbar.105 Daher spricht das Argument, dass eine Pflicht zur Übertragung von Nutzungsrechten bestehen kann, nicht gegen eine kaufvertragliche Einordnung des einma­ ligen Downloadvertrages. Vielmehr kann es sich bei dem einmaligen Download um einen Kaufvertrag, der regelmäßig um die Abrede der Übertragung der notwendigen Nutzungsrechte ergänzt wird, handeln. Bestehen oder Nichtbestehen von Urheberrechten an der in der Datei repräsentierten Information bleiben ohne Auswirkung auf die schuldrechtliche Einordnung des Vertrages.106 (c) Ungleichheit von Eigentum und Datenberechtigung als Widerspruch zur Annahme eines Kaufvertrages Der Verkäufer ist gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB dazu verpflichtet, dem Käufer die Kaufsache zu übereignen. Er ist also regelmäßig dazu verpflichtet, Eigentum zu übertragen. Es entspricht also dem gesetzlichen Leitbild des Kaufvertrages über Sachen, dass der Verkäufer das absolute Vollrecht Eigentum überträgt. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Ein Kaufvertrag kann nämlich auch dann angenommen werden, wenn eine Forderung verkauft wird Forderungen sind nach einhelliger Meinung Rechte, die gem. § 453 Abs. 1 BGB Gegenstand eines Kaufvertrages sein können.107 Dennoch ist eine Forderung nach herrschender Meinung kein absolutes Recht, da sie für Jedermann außer Gläubiger und Schuldner unbeachtlich ist.108 Dies zeigt, dass der Übergang einer absoluten Rechtsposition nicht zwingende Voraussetzung eines Kaufvertrages ist. Hier ist aber keine Forderung Gegenstand des Vertrages, sondern der digitale Inhalt als ein sonstiger Gegenstand im Sinne von § 453 Abs. 1 BGB. Daher könnte man annehmen, dass eine größere Ähnlichkeit mit dem Verkauf einer Sache als mit dem Verkauf einer Forderung vorliegt. Dies gilt insbesondere, da es auch ein ab-

105

So insgesamt Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 102 ff. Vgl. auch die ausführliche Darstellung des „Werkgenussrechts“, das der Erwerber eines digitalen Inhaltes erwirbt: Kuschel, Der Erwerb digitaler Werkexemplare, 197 ff. 107 Faust, in: BeckOK BGB, § 453, Rn. 2; Saenger, in: Schulze BGB, § 453, Rn. 2; Wester­ mann, in: MüKo BGB, § 453, Rn. 3; Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 12. 108 Hager, in: Staudinger, § 823, Rn. B160 mwN.; ders., FS HP Westermann, 287; Fabricius, AcP 160 (1961), 273, 301 ff.; Medicus, FS Steffen, 333, 334 ff.; Picker, Erste FS Canaris (2007), 1001, 1014; Wagner, in: MüKo BGB, § 823, Rn. 291 f. mwN.; hiermit eng verwandt und hieran anknüpfend gibt es eine weitere Debatte um den Schutz der Forderungszuständigkeit als absolutes Recht, deren Darstellung hier aber vom Kern der Untersuchung hinwegführte, vgl. hierzu nur Hager in Staudinger, § 823, Rn. B163 ff.; Canaris, FS Steffen, 85, 96, Picker, Erste FS Canaris (2007), 1001, 1016 ff.; Stoll, AcP 162 (1963), 203, 212 ff. 106

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

solutes Recht an der strukturellen Information des erworbenen digitalen Inhaltes gibt, nämlich die Datenberechtigung. Insofern könnte man hier einen Kaufvertrag nur mit dem Argument ausschließen wollen, dass kein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht erworben wird. Ein solcher Einwand vermag indes nur zu überzeugen, wenn Datenberechtigung und Eigentum derart unterschiedlich sind, dass sie im Rahmen eines Kaufvertrages nicht die gleiche Funktion einnehmen können. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Unterschiede zwischen Datenberechtigung und Eigentum sind, dass die der Datenberechtigung enthaltenen Ausschließungsbefugnisse nicht so weit gehen wie die des Eigentums. In ihren positiven Befugnissen gleichen sie sich jedoch. Insbesondere erhält der Datenberechtigte die Befugnis, mit seiner Datei nach Belieben zu verfahren. Die Unterschiede hingegen liegen im Bereich der Ausschließungsbefugnisse: Der Datenberechtigte kann einerseits die Kopie der Datei nicht verhindern, anderer­ seits kann er, wenn er die Datei auf einem fremden Datenträger gespeichert hat, den Datenträgereigentümer nur eingeschränkt von der Einwirkung auf die Datei ausschließen.109 Diese Unterschiede rechtfertigen jedoch keine Andersbehandlung im Rahmen des Schuldrechts. Zu dem Konflikt mit dem Datenträgereigentum kann es nur kommen, wenn der Kunde die Datei auf einen fremden Datenträger herunterlädt. Dies kann er erst nach Abschluss des einmaligen Downloadvertrages tun, weswegen es auf die Einordnung des Vertrages ohne Einfluss bleiben muss. Auch der Aspekt, dass er die Kopie der Datei nicht verhindern kann, rechtfertigt es nicht, die Vergleichbarkeit von Datenberechtigung und Eigentum zumindest im kaufrechtlichen Zusammenhang abzulehnen. Der Eigentümer einer Sache kann ja auch nicht die Fotografie seiner Sache verhindern, sondern nur ihre wirtschaftliche Verwertung. Diese Ausschließungsbefugnis enthält die Datenberechtigung nicht.110 Dies betrifft aber nur einen kleinen Teil der ansonsten vergleichbaren Ausschließungsbefugnisse, die Eigentum und Datenberechtigung enthalten. Daher ist es bereits aus diesem Grund nicht überzeugend die Vergleichbarkeit von Datenberechti­ gung und Eigentum abzulehnen. Vielmehr überwiegen die Gemeinsamkeiten. Insbesondere erhält der Datenberechtigte, also der Herunterladende, positive Befugnisse und weitgehende Ausschließungsbefugnisse. Hierin ähnelt der Vorgang dem Erwerb des Eigentums. Für einen Kaufvertrag über eine Sache ist kennzeichnend, dass ein absolutes Recht, das Eigentum, übergeht. Dies geschieht beim Download auch. Die Unterschiede zwischen Datenberechtigung und Eigentum liegen hingegen vor allem in der Frage,

109 110

Vgl. hierzu insgesamt Abschnitt C. IV. 2. a) bb). Vgl. C. IV. 2. a) bb) (2).

IV. Analyse der Angebote 

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wie weit die Ausschließungsbefugnisse nach dem Erwerb gehen. Dies rechtfertigt aber nicht, die Annahme eines Kaufvertrages abzulehnen. (d) Zwischenergebnis Es sprechen keine zwingenden Gründe gegen die Annahme eines Kaufvertrages. Dies alleine genügt aber zur Annahme eines Kaufvertrages nicht, vielmehr muss es auch Gründe geben, die für die Annahme eines Kaufvertrages sprechen. (2) Vergleich mit anderen Gütern, bei denen die vertragliche Einordnung des dauerhaften Überlassungsvertrages zweifelhaft ist Daher sollen nunmehr Güter in den Blick genommen werden, bei denen eine kaufvertragliche Einordnung von Verträgen über ihre dauerhafte Überlassung diskutabel scheint. Diese Güter, die zum Vergleich herangezogen werden, sind bestimmte Immaterialgüter auf der einen Seite und Bitcoins auf der anderen Seite. (a) Der Erwerb von Immaterialgütern Verträge über Immaterialgüter sind von Interesse, weil sie als Kaufverträge eingeordnet werden, ohne dass die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Gutes notwendige Voraussetzung ist und dies an den Erwerb von Daten und Datenberechtigung beim einmaligen Download erinnert. Das bereits erwähnte Knowhow, genauer der Vertrag über die Überlassung dieses Knowhows, kann dabei als Beispiel dienen. Der Begriff des Knowhows entzieht sich einer genauen Definition,111 jedoch kommt Knowhow nach heute einhelliger Meinung kein eigener Rechtscharakter zu.112 Das Haben von Knowhow ist zwar ein Faktum, eine rechtliche Zuordnung zu einer Person existiert jedoch nicht. Es gibt also kein subjektives Recht an Knowhow. In Ermangelung eines solchen subjektiven Rechts kann auch die Übertragung von Knowhow nicht rechtsgeschäftlich, sondern nur faktisch, also durch Mitteilen, geschehen. Dabei verliert der Veräußerer sein Wissen, sein Knowhow, nicht. Soll der Veräußerer dieses nicht weiter benutzen dürfen, so ist hierfür eine zusätzliche Vereinbarung notwendig.113 Hier liegt die Ähnlichkeit zum einmaligen Download. Denn auch bei diesem wird die Rechtsposition nicht rechtsgeschäftlich übertragen

111

Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 42. Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 43; Martinek, Moderne Vertragstypen II, 226 ff.; Pfaff, BB 1974, 565, 567; Pfister, Das technische Geheimnis, 50; Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 165, aA.: Forkel, FS Schnorr-von Carolsfeld, 105, 109 ff. 113 Wilhelmi, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 453, Rn. 168. 112

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

und der Veräußerer verliert selbst keine Position, behält er doch die strukturelle Information, die kopiert wurde, und auch die Berechtigung an dieser. Trotz dieser Unterschiede zum Verkauf einer Sache werden auch diese Verträge über die Überlassung von Knowhow über § 453 Abs. 1 BGB als Kaufverträge eingestuft.114 Da die aufgezeigte Ähnlichkeit zwischen dem Verkauf von Knowhow und dem einmaligen Download bestehen, könnte die kaufvertragliche Wertung, die für Knowhow gilt, auf den Download übertragbar sein. Tatsächlich überzeugt dies nicht. Der Gesetzgeber hat Immaterialgüter, an denen kein Substanzrecht besteht, dem Kaufrecht unterstellt. Jedoch wird beim einmaligen Download die strukturelle Information eines digitalen Inhaltes übertragen. Diese strukturelle Information ist nicht immateriell, da sie im Gegensatz zu Immaterialgütern nur rival nutzbar ist. Da diese strukturelle Information Vertragsgegenstand ist, kann das Geschehen nicht mit dem Kauf oder Verkauf von Immaterial­ gütern wie Knowhow gleichgestellt werden. Ein weiterer Grund, der gegen eine solche Gleichstellung spricht, ist, dass es ja an Daten gerade eine absolute Rechtsposition in Form der Datenberechtigung gibt. Angesichts dieser elementaren Unterschiede kann die gesetzgeberische Wertung für Immaterialgüter nicht auf den Download übertragen werden. Daher handelt es sich bei dem Vertrag über einen Download nicht bereits aus dem Grund, dass er wie ein Vertrag über Knowhow behandelt werden muss, um einen Kaufvertrag. (b) Der Erwerb von Bitcoin Im nächsten Schritt soll nun der Downloadvertrag mit einem Vertrag über die Überlassung von Bitcoins verglichen werden. Da es sich bei Bitcoins um eine relativ neue Erscheinung handelt, sollen zuerst kurz ihre Funktion und technischen Hintergründe erklärt werden. Bitcoins werden als ein Tauschmittel vor allem in digitalen Umgebungen eingesetzt, zunehmend werden sie jedoch auch in der analogen Welt als Zahlungsmittel anerkannt und von einer zunehmenden Anzahl von Läden als solches akzeptiert.115 Das Ziel bei der Schaffung von Bitcoins war eine „dezentrale Währung“ unabhängig von staatlichen Zentralbanken zu schaffen.116 Die Anzahl der Bitcoins ist rechnerisch beschränkt,117 wobei neue Bitcoins bis zum Erreichen dieser Grenze durch so genanntes „Mining“ geschaffen werden.118 Hierbei führt vereinfacht, aber für

114 Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 42 ff.; Faust, in: BeckOK BGB, § 453, Rn. 24; Wil­ helmi, in: BeckOGK BGB, 01.03.2018, § 453, Rn. 165 ff. 115 Beck, NJW 2015, 580. 116 Auffenberg, NVwZ 2015, 1184. 117 Terlau, in: Schimansky / Bunte / Lwowski Bankrechts – Handbuch Bnd. I, § 55a, Rn. 134. 118 Kociok, in Auer-Reinsdorff / Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, § 27, Rn. 91 f.

IV. Analyse der Angebote 

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die hiesigen Zwecke ausreichend, jemand eine komplexe und für die Funktions­ fähigkeit des Bitcoin-Systems notwendige Rechenoperation durch und wird hierfür in Bitcoins belohnt.119 Die Bitcoins werden nicht als Dateien auf dem Computer desjenigen gespeichert, dem sie „gehören“, sondern vielmehr einem (öffentlichen) kryptographischen Schlüssel zugewiesen, der also eine Funktion ähnlich einer klassischen Kontonummer einnimmt.120 Mittels eines weiteren privaten Schlüssels, den nur der Kontoinhaber kennt und über den er Zugang zu den Bitcoin erhält, können die Bitcoins dann auf einen anderen öffentlichen kryptographischen Schlüssel übertragen werden.121 Indem die Bitcoins nicht auf dem Computer des Kontoinhabers gespeichert werden, wird auch verhindert, dass dieser die Bitcoins kopiert.122 Da nur der Inhaber des privaten Schlüssels die Bitcoin transferieren kann, kann der faktisch als Einziger auf die Bitcoin einwirken und andere von der Einwirkung auf diese ausschließen.123 Er hat insoweit ein faktisches Herrschaftsrecht. Eine rechtliche Entsprechung zu diesem faktischen Herrschaftsrecht in Form einer absoluten Rechtsposition an Bitcoins existiert hingegen de lege lata nicht.124 Auch eine Datenberechtigung an Bitcoins kann es nicht geben, da die Zuordnung von Bitcoins zu einem Schlüssel anhand der Blockchain, deren Richtigkeit durch die Rechenoperationen der „Miner“ garantiert wird, und nicht durch individuelle Speicherungsakte geschieht. Eine andere absolute Rechtsposition ist – zumindest de lege lata – nicht ersichtlich. Darin liegt auch der wesentliche Unterschied zu Daten als strukturellen Informationen. Diese sind auf einem Datenträger gespeichert und an ihnen kann die absolute Rechtsposition der Datenberechtigung bestehen. Der zentrale Unterschied zwischen Daten als struktureller Information und Bitcoins besteht also in der Existenz eines absoluten subjektiven Rechts an Daten und dem Fehlen eines solchen an Bitcoins. Aus eben diesem Fehlen einer absoluten Rechtsposition an Bitcoins wird im Wesentlichen abgeleitet, dass ein Vertrag, der die dauerhafte Überlassung von Bitcoins gegen Geld zum Inhalt hat, keinen Kaufvertrag darstellen kann.125 Dies wird damit begründet, dass zwar eine vermögenswerte Position, nicht aber Sacheigen-

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Ebd. Terlau, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, Bankrechts – Handbuch Bnd. I, § 55a, Rn. 134 ff. 121 Ebd. 122 Ebd. 123 Beck / König, JZ 2015, 130. 124 Beck / König, AcP 215 (2015), 655, 658; dies., JZ 2015, 130, 131; M. Schröder, JurPC WebDok. 104/2014, Abs. 24 ff.; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 12; wohl auch ­Boehm  / ​ Peesch, MMR 2014, 75, 78; Sixt, Bitcoins, 121 ff. 125 Ohne die gleiche Terminologie wie hier zu verwenden vertreten dies: Beck / König, JZ 2015, 130, 131; Boehm / Peesch, MMR 2014, 75, 78; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 12; aA.: M.  Schröder, JurPC Web- Dok. 104/2014, Abs. 51 (Rechtskauf); Sixt, Bitcoins, 123 (Rechtskauf). 120

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tum übertragen wird.126 Da Bitcoins jedoch in Folge der gewollten, faktischen Ausschließlichkeit ihrer Nutzung kein Immaterialgut sind und daher auch kein Immaterialgüterrecht an ihnen übertragen werden kann,127 können die Grundsätze über den Verkauf von immateriellen Gütern, bei denen das Fehlen einer absoluten Rechtsposition der Annahme eines Kaufvertrages nicht entgegensteht,128 nicht übertragen werden. Daher handelt es sich bei einem Vertrag, der die Zahlung von Geld für die dauerhafte Überlassung von Bitcoins zum Inhalt hat, nicht um einen Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB.129 Der Gesetzgeber unterscheidet im Kaufrecht zwischen Immaterialgütern und solchen Gütern, die nur rival nutzbar sind. An Immaterialgütern muss keine absolute Rechtsposition, die übertragen wird, bestehen, damit ein Vertrag über ihre dauerhafte Überlassung einen Kaufvertrag darstellen kann. Handelt es sich hingegen um nur rival nutzbare Güter wie Bitcoins, so können diese nur dann Gegenstand eines Kaufvertrages sein, wenn an ihnen eine absolute Rechtsposition, die übertragen wird, besteht. Ein anderes Ergebnis ließe sich nur damit begründen, dass § 453 Abs. 1 BGB als kaufrechtlicher Auffangtatbestand verstanden wird, der auch Bitcoins umfasst.130 Ein solches Verständnis widerspricht jedoch den gerade aufgezeigten kaufvertraglichen Grundstrukturen und vermag daher nicht zu überzeugen. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass es sich bei Verträgen, die die Überlassung von Bitcoins gegen Geld zum Inhalt haben, nicht um Kaufverträge handelt. Dies ergibt sich daraus, dass Bitcoins nur rival nutzbar sind, es aber an einer übertragbaren, absoluten Rechtsposition an ihnen fehlt.131 Eine solche übertragbare Rechtsposition ist aber der gesetzlichen Konzeption nach Voraussetzung für die Annahme eines Kaufvertrages.

126

Beck / König, JZ 2015, 130, 131; Boehm / Peesch, MMR 2014, 75, 78; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 12. 127 Beck / König, JZ 2015, 130, 131; Boehm / Peesch, MMR 2014, 75, 78; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 12. 128 Vgl. den vorherigen Abschnitt D. IV. 1. a) cc) (2) (a). 129 Beck / König, JZ 2015, 130, 131; Boehm / Peesch, MMR 2014, 75, 78; Westermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 12. 130 So M. Schröder, JurPC Web- Dok. 104/2014, Abs. Abs. 51. 131 Mit dem gleichen Argument lehnen Stender-Vorwachs und Steege die Annahme eines „echten“ Kaufvertrages ab, wenn Daten als syntaktische (oder semantsiche) Information dauerhaft gegen Geld überlassen werden, vgl. Stender-Vorwachs / Steege, NJOZ 2018, 1361, 1363.

IV. Analyse der Angebote 

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(c) Konsequenz für die Einordnung des einmaligen Downloadvertrags Die strukturelle Information eines digitalen Inhaltes, die Gegenstand des einmaligen Downloadvertrages ist, ist nur rival nutzbar. Daher müssen solche Verträge mit denen über Bitcoins, und nicht mit denen über Immaterialgüter verglichen werden. Diese konnten, in Ermangelung einer absoluten Rechtsposition an Bitcoins, nicht als Kaufverträge eingeordnet werden. Hierin besteht der entscheidende Unterschied zur strukturellen Information eines digitalen Inhaltes, besteht an dieser doch das absolute Recht der Datenberechtigung. Dieser Unterschied bedeutet, dass eine Datei als strukturelle Information nach der gesetzlichen Konzeption Gegenstand von Kaufverträgen sein kann. Dies legt nahe, dass einmalige Downloadverträge als Kaufverträge einzuordnen sind. Mit anderen Worten: Es ist gerade die Existenz der absoluten Rechtsposition der Datenberechtigung, die Einordnung einmaliger Downloadverträge als Kaufverträge ermöglicht.132 Im Weiteren ist festzustellen, ob dieses Ergebnis auch mit Blick auf die hiermit verbundenen Rechtsfolgen richtig ist. (3) Rechtsfolgen der Annahme eines Kaufvertrages Nimmt man die Rechtsfolgen, die mit der kaufvertraglichen Einordnung des einmaligen Downloadvertrages verbunden sind, in den Blick, so wären diese im Wesentlichen zwei: Erstens würde das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Anwendung kommen, wenn die strukturelle Information mangelhaft ist, und zweitens kämen die zwingenden Regeln über den Verbrauchsgüterkauf, also §§ 474 ff. BGB, zur Anwendung. Ob diese Rechtsfolgen beim einmaligen Downloadvertrag sinnvoll sind, gilt es festzustellt. Dabei wird erst das Gewährleistungsrecht und im Anschluss das Verbrauchsgüterkaufrecht analysiert. (a) Kaufrechtliches Gewährleistungsrecht Das (kaufrechtliche) Gewährleistungsrecht ist das besondere Leistungsstörungsrecht des Kaufrechts und beinhaltet die Rechte des Käufers bei Lieferung einer mangelhaften Sache.133 Es baut auf der zentralen Verweisnorm des § 437 BGB auf, in dem die Rechte des Käufers bei Mängel aufgezählt werden und in dem in Form eines Rechtsgrundverweises auf die entsprechenden Normen verwiesen

132 Auer, ZfPW 2019, 130, 141 f. formuliert dies in ihrer Kritik an der UsedSoft-Entscheidung dahingehend, dass „nicht von der Bezeichnung eines Rechtsgeschäfts als „Kaufvertrag“ auf eine dauerhafte Rechtsübertragung, sondern vielmehr vom Fehlen einer dauerhaften Rechtsübertragung auf das Nichtvorliegen eines typologischen Kaufvertrages zu schließen [ist].“ 133 Siehe nur Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn.60.

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wird.134 Dabei kommt der Nacherfüllung gem. § 439 BGB im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht eine Kernrolle zu.135 Dieses Institut ist eine der wesentlichen Neuerungen der Reform des Gewährleistungsrechts im Zuge der Schuldrechts­ reform.136 Diese Neuerung wirkt sich gleichzeitig positiv und negativ für den Käufer aus. Einerseits hat er nun einen Anspruch auf Nacherfüllung, den er gegen den Verkäufer bei einem Mangel geltend machen kann. Kehrseite dieses zusätzlichen Gewährleistungsrecht auf Käuferseite ist andererseits das sogenannte Recht zur zweiten Andienung des Verkäufers.137 Dieses beinhaltet, dass der Anspruch auf Nacherfüllung zunächst der einzige Rechtsbehelf ist, der dem Käufer bei Mangelhaftigkeit zur Verfügung steht.138 Dem Käufer stehen weitere Rechtsbehelfe, wie etwa der Rücktritt, erst dann zur Verfügung wenn der Verkäufer eine entsprechende Nacherfüllungsfrist hat verstreichen lassen. Die entscheidende Frage ist also, ob diese Besonderheit des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts, das Recht der zweiten Andienung des Verkäufers, sinnvoll auf den einmaligen Downloadvertrag übertragen werden kann. Ist dies nicht möglich, so ist angesichts der Bedeutung, die diesem Institut für das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zukommt, dieses Gewährleistungsrecht nicht das richtige Regelungsregime für einen Mangel der strukturellen Information. Dies wiederum spräche gegen eine kaufvertragliche Einordnung. Schlägt der Download fehl, etwa wegen einer Unterbrechung der Internetverbin­ dung, so behält der Kunde seinen Erfüllungsanspruch.139 Der Fehlschlag des Downloads stellt also keinen Fall des Mangelgewährleistungsrechts dar. Als Mangel kommt demnach in Betracht, dass die Datei selbst mangelhaft ist, also etwa nicht die vereinbarte Qualität hat. Ebenso ist ein Mangel denkbar, wenn der Anbieter die erforderlichen Nutzungsrechte nicht übertragen hat.140 Bei einer mangelhaften Datei ist eine Reparatur, und damit eine Nacherfüllung in Form der Nachbesserung, vgl. § 439 Abs. 1 F. 1 BGB, nicht möglich, so dass nur die Nacherfüllung in Form der Neulieferung verbleibt. Diese ist praktisch durch einen erneuten Download der Datei, also der Erstellung einer neuen Kopie, möglich. Dabei muss der Anbieter lediglich einen erneuten Download zulassen – ist die neu erstellte Datei dann ohne den Mangel, so hat der Kunde das Ziel, das er bei Abschluss des Vertrages verfolgt hat, erreicht. Dabei ist dies sogar praktisch deutlich einfacher als die Neulieferung einer mangelhaften Sache: Der Anbieter hält die notwendige technische Infrastruktur unabhängig von 134

Beckmann, in: Staudinger, § 437, Rn. 1; Faust, in: BeckOK, § 437, Rn. 1; Höpfner, in: Beck​ OGK BGB, 01.4.2019, § 437, Rn. 2; Westermann, in: MüKo BGB, § 437, Rn. 1. 135 Höpfner, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 439, Rn. 1. 136 Faust, in: BeckOK, § 439, Rn. 1. 137 Faust, in: BeckOK, § 439, Rn. 2. 138 Ebd. 139 So auch Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 74. 140 Ebd.

IV. Analyse der Angebote 

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einem einzelnen Kunden vor und muss diesem einen neuen Download nur ermöglichen. Daher entstehen für ihn, anders als dies regelmäßig bei der Neulieferung einer Sache der Fall ist, keine zusätzlichen Kosten. Ähnlich sieht dies für den Kunden aus. Da heute fast alle Internetverbindungen Flatrates sind und der Download daher keine zusätzlichen Kosten verursacht, kommt er ebenfalls leicht und kostenfrei an sein Ziel. Wenn nun der Gesetzgeber beim schwierigeren Fall, nämlich der Mangelhaftigkeit einer Sache, die Nacherfüllung als primäres Gewährleistungsrecht anordnet, so bestehen wenig Bedenken, dies auch auf den Download einer Datei zu übertragen. Ist der Mangel nun darin zu sehen, dass der Anbieter die erforderlichen Rechte nicht übertragen hat und der Kunde die Datei daher nicht nutzen darf,141 so gibt es zwei Möglichkeiten. Entweder kann der Anbieter die entsprechenden Rechte übertragen und ist gewillt dies zu tun. Dann gibt es wenig Grund, ihm diese Möglichkeit zu nehmen, kommen doch immerhin Kunde und Anbieter beide zu ihrem vertraglichen Ziel. Kann er die Rechte hingegen nicht übertragen, ist also eine Nacherfüllung gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, so bleibt dem Kunden die Möglichkeit, sich von dem Vertrag durch Rücktritt zu lösen, oder auch unter den Voraussetzungen der §§ 280 ff. BGB Schadenersatz zu verlangen. Dabei wäre insbesondere an einen Schadenersatzanspruch statt der Leistung in den Fällen des §§ 280, 281 BGB zu denken. Ist der Anbieter hingegen in der Lage die Nutzungsrechte zu übertragen und hierzu nur nicht gewillt, so ist es angemessen, dass der Kunde einen durchsetzbaren Nacherfüllungsanspruch auf die Verschaffung dieser Rechte hat. Die kaufrechtliche Besonderheit des Rechts der zweiten Andienung im Rahmen der Gewährleistung kann also unproblematisch auf den Download übertragen werden, da die Nacherfüllung im digitalen Rahmen häufig sogar einfacher sein wird als in der analogen Welt. Daher spricht die Rechtsfolge des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts nicht gegen die eine Einordnung als Kaufvertrag. Auch die noch nicht umgesetzte Richtlinie über bestimmte vertragliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienstleistungen geht in diese Richtung: Art. 13 Abs. 1 der RL EU 2019/770 normiert eine Pflicht des Anbieters, im Fall einer fehlgeschlagenen Bereitstellung eines digitalen Inhaltes auf Aufforderung des Verbrauchers den digitalen Inhalt erneut bereitzustellen. Ansonsten gewährt Art. 13 Abs. 1 RL EU 2019/770 dem Verbraucher das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Dies entspricht im Wesentlichen dem Recht der zweiten Andienung des Kaufrechts. Es ist also damit zu rechnen, dass nach Umsetzung der Richtlinie eine gesetzliche Verankerung des Rechts der zweiten Andienung bei digitalen Inhalten im nationalen Recht zu erwarten ist. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die Richtlinie EU 2019/770 den Mangelbegriff bei digitalen Inhalten erweitert und zwar dahingehend, dass Art. 8 Abs. 2 der RL eine Pflicht des Verkäufers, den digitalen Inhalt über eine gewisse 141

Vgl. hierzu auch Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 18 f.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Zeit aktuell zu halten, normiert.142 Dies verändert zwar den Zeitrahmen, in dem der Anbieter den digitalen Inhalt vertragsgemäß halten muss, ändert aber nicht die Frage, wie mit einem tatsächlich vorliegenden Mangel umzugehen ist. (b) Verbrauchsgüterkaufrecht Daher kann sich diese Untersuchung nunmehr dem Verbrauchsgüterkaufrecht zuwenden. Soweit die Frage, ob das Verbrauchsgüterkaufrecht auch auf digitale Inhalte Anwendung finden soll, thematisiert wird, wird sie bejaht.143 Dabei ist die Anwendung der §§ 474 ff. BGB nicht zwingende Folge einer kaufvertraglichen Einordnung des Downloadvertrages. Das Verbrauchsgüterkaufrecht soll nämlich nur auf bewegliche Sachen Anwendung finden.144 Umstritten ist hingegen, ob es auch für sonstige Gegenstände gem. § 453 Abs. 1 BGB gilt.145 Der Grund, warum der einmalige Downloadvertrag als Kaufvertrag eingeordnet werden kann, ist, dass die strukturelle Information digitaler Inhalte ein nur rival nutzbares Gut ist, an dem eine absolute Rechtsposition besteht. Insofern sind sie den beweglichen Sachen vergleichbar.146 Diese Ähnlichkeit, die die Anwendung des Kaufrechts ermöglicht, muss daher konsequenterweise auch die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts auf Downloadverträge zur Folge haben. Es sind vor allem zwei Folgen, die sich aus der Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts auf Downloadverträge ergeben würden: Einerseits würden die meisten Regeln des Kaufrechts zu zwingendem Recht und verlören ihren dispositiven Charakter. Dies gilt vor allem für die Rechtsbehelfe des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Nur bezüglich möglicher Schadenersatzansprüche und Verjährungen bliebe ein gewisser Spielraum, vgl. § 476 BGB.147 Andererseits würde die Beweislast­umkehr des § 477 BGB, also die Vermutung über die Mangelhaftigkeit, auch für digitale Inhalte gelten.

142 Bach, NJW 2019, 1705, 1711 nimmt an, dass bei der Umsetzung der Richtlinie eine Änderung des § 434 BGB notwendig sein wird. 143 Augenhofer, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 474, Rn. 56; Lorenz, in: MüKo BGB, § 474, Rn. 10; Faust, in: BeckOK BGB, § 474, Rn. 14; Spindler / Klöhn, CR 2003, 81; dies., VersR 2003, 273, 281. 144 Zwar fallen auch solche Verträge unter den Begriff des Verbrauchsgüterkaufs, die neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung zum Inhalt haben, gemeint sind jedoch im Wesentlichen Lieferung oder Montage der Kaufsache, so dass ein Kaufvertrag konstitutiv für den Begriff des Verbrauchsgüterkaufs ist, vgl. Lorenz, in: MüKo BGB, § 474, Rn. 4 ff.; Weidenkaff, in: Palandt, § 474, Rn. 3. 145 Vgl. für digitale Güter: Spindler / Klöhn, CR 2003, 81, 84; vgl. auch Weidenkaff, in: Palandt, § 453 I Rn. 1, wonach § 453 BGB nur für die §§ 433–452 BGB gilt; wohl auch Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 1. 146 Vgl. Abschnitt D. IV. 1. a) cc) (2). 147 Faust, in: BeckOK BGB, § 476, Rn. 1.

IV. Analyse der Angebote 

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Dabei ist gegen § 476 BGB häufig der Einwand erhoben worden, dass er eine zu weite Einschränkung der Privatautonomie der Parteien darstellt.148 Die Norm, wie das gesamte Verbrauchsgüterkaufrecht, verfolgt dabei das Ziel, den Verbraucher zu schützen.149 Dieser Aspekt wird wiederum kritisiert, da es an einer ausreichenden theoretisch-dogmatischen Fundierung der Notwendigkeit des Verbraucherschutzes fehlt, aus diesem jedoch teils massive Eingriffe in zivilrechtliche Grundsätze gerechtfertigt werden.150 Insbesondere die, geradezu sprichwörtliche, strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers151 oder das Anknüpfen daran, dass der Verbraucher typischerweise unterlegen ist,152 wird kritisiert.153 Diese allgemeine Kritik am gesetzgeberischen Verbraucherschutzkonzept und an der die Privatautonomie einschränkenden Norm des § 476 BGB mag gerechtfertigt sein: Die Interessenlage, die den Gesetzgeber zur Schaffung dieser Normen veranlasst hat, unterscheidet sich jedoch nicht grundsätzlich zwischen dem Erwerb einer beweglichen Sache durch einen Verbraucher und dem Download eines digitalen Inhaltes durch ihn. Ein spezifisches, über die allgemeine Kritik hinausgehendes Argument gegen die Anwendung des § 476  BGB auf digitale Inhalte ist nicht ersichtlich. Daher ist in diesem Zusammenhang die gesetzgeberische Entscheidung, mit § 476 BGB den Verbraucher zu schützen trotz der Schwächen, die die Begründung des Verbraucherschutzes haben mag, zu akzeptieren und auch auf digitale Inhalte zu übertragen. Das Gleiche gilt für die Übertragung der Vermutung des § 477 BGB. Der für das neue Schuldrecht geradezu klassische Streit, ob die Vermutung in rein zeitlicher Hinsicht wirkt154, oder auch inhaltlich das Vorliegen eines Mangels von der Vermutung umfasst ist,155 kann wohl durch die EuGH Rechtsprechung156 zu Gunsten letztgenannter Ansicht als entschieden gelten. So hat inzwischen auch der BGH seine frühere Rechtsprechung aufgegeben157 und sich der herrschenden Literaturmeinung und der neueren EuGH-Rechtsprechung angeschlossen.

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Vgl. nur: Adomeit, JZ 2003, 1053; Canaris, AcP 200 (2010), 273, 362 ff. (kritisiert bereits die Richtlinie, auf der § 476 BGB beruht); Lorenz, in: MüKo BGB, § 476, Rn. 1. 149 Vgl. Augenhofer, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 476, Rn. 3. 150 Vgl. Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 68 f. 151 Vgl. zu dem Konzept des strukturell unterlegenen Verbrauchers Micklitz / Purnhagen, in: MüKo BGB, Vor §§ 13, 14, Rn. 39 ff. 152 Engel / Stark, ZEuP 2015, 32, 35. 153 Engel / Stark, ZEuP 2015, 32, 36 ff.; vgl. auch Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, der den Verbraucher aus ökonomischer Sicht nicht grundsätzlich für informationell so unterlegen hält, dass er durch zwingende Widerrufsrechte geschützt werden müsste. 154 So die Rechtsprechung des BGH etwa in: BGH NJW 2014, 1086; NJW 2009, 580; NJW 2006, 1195; NJW 2005, 3490; NJW 2004, 2299. 155 So die überwiegende Literaturansicht, vgl. etwa: Beckmann, in: Staudinger, § 476, Rn. 31; Faust, in: BeckOK BGB, § 467, Rn. 8 ff.; Klöhn, NJW 2007, 2811; Lorenz, in: MüKo BGB, § 477, Rn. 4 ff.; ders. NJW 2004, 3020. 156 EuGH NJW 2015, 2237. 157 BGH NJW 2017, 1093.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Insofern bleibt die Frage, ob sich diese Regel zur Umkehr der Beweislast, die die Vermutung der Grundmangelhaftigkeit der Kaufsache beinhaltet, auch auf einen Downloadvertrag übertragen lässt. Hiergegen bestehen wenig Bedenken. Wie bereits deutlich wurde, können sich Mängel daraus ergeben, dass die Datei selbst mangelhaft ist oder dass die notwendigen Nutzungsrechte nicht übertragen wurden. Im Fall der nicht übertragenen Rechte ist der Vertragsgegenstand von Anfang an mangelhaft, und dies kann nur an der Tatsache, dass der Anbieter die Rechte nicht übertragen hat, liegen. Daher bedarf es in diesem Fall der Vermutung des § 477 BGB nicht. Etwas anders stellt sich der Fall dar, in dem die Datei selbst mangelhaft ist. Hier kann der Mangel darauf beruhen, dass der digitale Inhalt fehlerhaft programmiert wurde oder daran, dass der Kunde die Datei geändert hat und diese hierdurch ihre Funktionsfähigkeit eingebüßt hat. Insofern lohnt ein Blick auf die Hintergründe der Beweislastumkehr. Die Beweislastumkehr dient dem Zweck, dem Verbraucher ein etwaiges gerichtliches Verfahren im Falle der Mangelhaftigkeit der Sache zu erleichtern.158 Diese Erleichterung ordnet der Gesetzgeber an, da dem Verbraucher ein Beweis über das Vorliegen eines Mangels bereits vor Gefahrübergang schwerfallen muss und teils ganz unmöglich ist.159 Daher stellt § 477 BGB einen Kompromiss dar, der den Verbraucher innerhalb einer gewissen Frist begünstigt, andererseits aber auch das Interesse des Unternehmers, nicht unbegrenzt lange einer Quasi-Garantiehaftung ausgesetzt zu sein,160 berücksichtigt. Dieser Gedanke lässt sich auf digitale Inhalte übertragen: Während es einem durchschnittlichen Verbraucher so gut wie unmöglich sein dürfte, eine fehlerhafte Programmierung der Datei zu beweisen, wird es einem professionellen Unternehmer relativ leicht fallen, eine Veränderung der Programmierung durch den Verbraucher nachzuweisen. Insofern ist die Verteilung der Beweislast bei digitalen Inhalten in noch stärkerem Maße gerechtfertigt als bei Sachen. Die Richtlinie EU 2019/770 sieht in ihrem Artikel 12 auch eine zeitlich über § 477 BGB hinausgehende Beweislastumkehr zulasten des Anbieters vor.161 Daher sprechen auch die Rechtsfolgen nicht gegen eine kaufvertragliche Einordnung eines Vertrages über den entgeltlichen, einmaligen Download eines digita­ len Inhaltes.

158 Augenhofer, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 477, Rn. 2 ff.; Faust in BeckOK BGB, § 477, Rn. 1. 159 Augenhofer, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 477, Rn. 4; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 476, Rn. 4. 160 Vgl. hierzu Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 476, Rn. 6. 161 Die Begründung des europäischen Gesetzgebers in Erwägungsgrund 59 ähnelt dabei der hier vertretenen Begründung im Wesentlichen.

IV. Analyse der Angebote 

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dd) Ergebnis Der Vertrag über den entgeltlichen einmaligen Download ist ein Kaufvertrag, da es an der strukturellen Ebene digitaler Inhalte eine absolute Rechtsposition gibt, die (zumindest im kaufrechtlichen Zusammenhang) dem Eigentum vergleichbar ist. Dabei ähnelt ein solcher Vertrag eher dem Kaufvertrag über ein materielles Gut als dem über ein Immaterialgut. Da sich Daten als strukturelle Information als sonstige Gegenstände begreifen lassen, können die Regeln über das Kaufrecht direkt angewandt werden. Eine Analogie ist nicht notwendig. Die Regeln über den Verbrauchsgüterkauf hingegen lassen sich wohl aufgrund der gesetzlichen Systematik nur analog anwenden.162 Diese Analogie ist jedoch, da die Interessenlage der, die den §§ 474 ff. BGB zu Grunde liegt, vergleichbar ist, möglich. Daher ist das Kaufrecht in ganzem Umfang auf den einmaligen, entgeltlichen Download anwendbar. Da also eine Einstufung des einmaligen Downloads als Kaufvertrag möglich ist, wird das Vertragsrecht diesem Angebot gerecht und bewältigt somit auch die Herausforderung, die digitale Inhalte an dieser Stelle darstellen. b) Unentgeltlicher einmaliger Download Der Vertrag über den einmaligen Download stellt also, wenn der Kunde eine Geldleistung für den Download erbringt, einen Kaufvertrag dar. Hieran schließt die Frage an, was nun gilt, wenn der Kunde keine Gegenleistung erbringt. Die Relevanz dieses Themas ergibt sich daraus, dass der kostenlose Vertrieb digitaler Inhalte zunehmend zu einem eigenen Geschäftszweig von wirtschaftlichem Wert wird. Insbesondere der kostenlose Download von Apps, die über Werbung finanziert werden, wird zu einem immer größeren Geschäftsfeld: Der Umsatz der Gesamtbranche im Jahr 2016 wurde bereits auf etwa 51 Mrd. US-Dollar geschätzt.163 Aber auch der kostenlose Download anderer digitaler Inhalte ist weder undenkbar noch ungewöhnlich. Es ist dabei notwendig zwischen zwei Arten unentgeltlicher Angebote zu unterscheiden: Zum einen werden digitale Inhalte angeboten, für die der Kunde keine unmittelbare Gegenleistung erbringt, die aber bei ihrer Nutzung Werbeeinblendungen vornehmen. Für diese Werbeeinblendungen wird der Anbieter dann von Dritten bezahlt. Diese Angebote werden im Folgenden als werbefinanziert bezeichnet. Ihnen gegenüber stehen die Angebote, bei denen entsprechende Werbeeinblendungen nicht vorgenommen werden und die daher auch nicht werbefinanziert sind.

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Im Ergebnis genauso: Spindler / Klöhn, CR 2003, 81, 84. Datta / Klein, CR 2016, 587.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Nicht eingegangen wird auf die Problematik, ob Daten, die der Kunde dem Anbieter zur Verfügung stellt, eine Gegenleistung darstellen. Dieser Aspekt ist Gegenstand einer eigenen Debatte.164 Diese hier darzustellen wäre nicht weiterführend, da in ihrem Kern die Kundenleistung steht und nicht die Anbieterleistung in Form digitaler Inhalte. Da diese Anbieterleistung in Form digitaler Inhalte jedoch Gemeinsamkeit der Angebote, die hier untersucht werden, ist, kann der Frage nach dem Gegenleistungscharakter persönlicher Kundendaten nicht weiter nachgegangen werden. Beim scheinbar kostenfreien einmaligen Downloadvertrag hingegen ist es die Anbieterpflicht, nämlich das Ermöglichen des Downloads digitaler Inhalte, die den Vertrag ausmacht. Deswegen er hier untersucht werden soll. Auch hier ist nicht offensichtlich, um was für einen Vertrag es sich handelt. Angesichts der kaufvertraglichen Einordnung eines Vertrages über den entgeltlichen Download liegt es nahe, beim (einmaligen) unentgeltlichen Download eines digitalen Inhaltes einen Schenkungsvertrag anzunehmen. Diese Einschätzung wird auch in der Literatur überwiegend vertreten.165 Die Richtigkeit dieser Einstufung soll nunmehr untersucht werden. aa) Vorliegen eines nicht synallagmatischen Vertrages? Der Kunde erbringt beim werbefinanzierten unentgeltlichen Downloadvertrag keine eigene Leistung. Der Grund, warum der Anbieter den digitalen Inhalt unentgeltlich anbietet, ist vielmehr, dass der Kunde bei der Nutzung des Inhaltes Werbung angezeigt bekommt. Der Kunde verpflichtet sich nicht zu einer einklagbaren Leistung, sondern gibt dem Anbieter nur faktisch die Möglichkeit zu Werbeeinblendungen, indem er den digitalen Inhalt nach Vertragsschluss nutzt.166 Es handelt sich daher nicht um einen synallagmatischen Vertrag. Vielmehr muss, da keine Pflichten des Kunden besteht, begründet werden, ob überhaupt ein vertragliches Verhältnis und nicht bloß eine Gefälligkeit vorliegt. Die Abgrenzung richtet sich danach, ob die Parteien mit Rechtsbindungswillen handeln, sich also tatsächlich verpflichten wollen oder nicht.167 Ist eine Verpflichtung gewollt, so handelt es sich um ein vertragliches Schuldverhältnis.168 Regelmäßig wird es nicht schwerfallen, einen Rechtsbindungswillen der Parteien zu bejahen, 164 Vgl. nur Kindl, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 63, 71; Metzger, AcP 216 (2016), 817; Schmidt-Kessel / Grimm, ZfPW 2017, 84. 165 Ewald, in: Baumgartner / Ewald, Apps und Recht, Rn. 31 ff.; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 1110; Kremer, CR 2011, 769, 771; ders., in: Auer-Reinsdorff / Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, § 28, Rn. 15. 166 Im Ergebnis auch: Datta / Klein, CR 2017, 174, 176 f. 167 Vgl. nur Riesenhuber, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 662, Rn. 55; Schäfer, in: MüKo BGB, § 662, Rn. 23. 168 Ebd.

IV. Analyse der Angebote 

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da vor dem Download von Apps regelmäßig die Zustimmung zu Nutzungsbedingungen, also zu AGB, notwendig ist, die insbesondere das Nutzerverhalten regulieren werden. Anbieter und Kunde verpflichten sich also regelmäßig zur Einhaltung von AGB, was über eine bloße Gefälligkeit hinausgeht. Die Parteien haben also, wenn AGB vorliegen, Rechtsbindungswillen. Aber auch bei fehlenden Nutzungsbedingungen ist angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Vertriebs für den Anbieter, aber auch angesichts möglicher Schäden, die eine fehlerhafte App beim Kunden verursachen kann, der für die Annahme eines Vertrages notwendige Rechtsbindungswille der Parteien gegeben. Daher handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag,169 bei dem nur den Anbieter Hauptleistungspflichten treffen. Diese sind die gleichen, die den entgeltlichen Downloadvertrag kennzeichnen, nämlich die Pflicht, den Download zu ermöglichen, und die Pflicht, die für die Nutzung der strukturellen Information notwendigen Rechte zu übertragen. bb) Gründe gegen eine schenkungsvertragliche Einordnung? Die oben aufgezeigte Eigenschaft als einseitig verpflichtender Vertrag entspricht der des Schenkungsvertrages gem. § 516 ff. BGB.170 Dennoch bestehen Zweifel, ob hier ein Schenkungsvertrag tatsächlich vorliegt. Diese Zweifel ergeben sich aus zwei Überlegungen. Erstens ist es für die Schenkung charakteristisch, dass sie unentgeltlich, also ohne jede Gegenleistung, erfolgt.171 Bei werbefinanzierten, kostenlosen Downloadverträgen bekommt der Kunde bei der Nutzung des heruntergeladenen Inhaltes Werbeeinblendungen zu sehen, an denen wiederum der Anbieter Geld verdient. Daher kann man an der Unentgeltlichkeit der Anbieterleistung zumindest zweifeln.172 Auch daran, dass die zweite Voraussetzung der Schenkung, die Notwendigkeit einer Vermögensminderung des Schenkenden,173 erfüllt ist, kann man Zweifel hegen, denn die Kopie eines digitalen Inhaltes ist unproblematisch und kostenlos möglich und der Anbieter verliert durch sie nicht seine eigene strukturelle Information.174

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Vgl. zu diesem Medicus / Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 104. Zur Vertragseigenschaft der Schenkung in der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuches: Chiusi, in: Staudinger, Vor §§ 516, Rn. 29 ff.; Harke, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 516, Rn. 4 ff.; Koch, in: MüKo BGB, § 516, Rn. 14 f. 171 Chiusi, in: Staudinger, § 516, Rn. 36; Eckert, in: Soergel, § 518, Rn. 27; Harke, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 516, Rn. 57 ff.; Koch, in: MüKo BGB, § 516, Rn. 24 ff. 172 Mit Zweifeln auch Datta / Klein, CR 2017, 174, 178. 173 Chiusi, in: Staudinger, § 516, Rn. 15; Datta / Klein, CR 2017, 174, 178; Eckert, in: Soergel, § 516, Rn. 8; Harke, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 516, Rn. 48 ff. 174 Für Software beobachtet dies auch: Hoeren, FS Kollhosser, 229, 236. 170

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

(1) Unentgeltlichkeit der Schenkung? Ist der kostenlose Download eines digitalen Inhaltes also unentgeltlich im Sinne des Schenkungsrechts? Datta und Klein zweifeln daran, indem sie argumentieren, dass die Nutzung der App durch den Kunden für den Anbieter einen geldwerten Vorteil bietet.175 Zwar ist dies wirtschaftlich betrachtet nicht falsch, widerspricht der Unentgeltlichkeit der Schenkung aber nicht. Die Tatsache, dass sich der Schenker einen Vorteil von der Schenkung erhofft, hindert eine Schenkung nicht. Vielmehr ist die innere Motivation, die eine Schenkung veranlasst, ohne Bedeutung für die Klassifikation als Schenkung.176 Es ist nicht selten, dass sich der Schenkende einen Vorteil von der Schenkung verspricht, sei es eine „Hebung des Ansehens“177 oder auch einen Werbeeffekt. Genannt sei hier nur beispielhaft der von einer Partei im Wahlkampf verteilte Kugelschreiber mit aufgedrucktem Parteilogo, mit denen die Partei Wähler von sich zu überzeugen versucht. Hier würde niemand bezweifeln, dass es sich um eine Schenkung handelt. Nun ist zwar der Vorteil, den sich der Anbieter beim Überlassen der App erwünscht, finanzieller Art und auch unmittelbarer und konkreter messbar. Die Existenz eines Wirtschaftszweiges, der vom Vertrieb kostenloser Apps lebt, beweist dies. Dennoch ist dies keine Frage der Unentgeltlichkeit der Schenkung: Der finanzielle Wert für den Anbieter entsteht durch die Nutzung der App und nicht durch das Herunterladen. Anzahl der Werbeeinblendungen schwanken, je nachdem ob überhaupt und wie häufig der Kunde die App nutzt. Dies sind Faktoren, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar sind und die daher auch nicht einen unmittelbaren finanziellen Vorteil des Anbieters darstellen. Ebenso wie beim Werbestift unklar ist, ob der Wähler diesen nutzen wird und ob er die Botschaft überzeugend finden wird, ist nicht klar, ob der Kunde die App nutzen wird und welche Vorteile der Anbieter hieraus haben wird. Der Download ist nämlich tatsächlich grundsätzlich ohne Gegenleistung möglich und daher unentgeltlich. Insbesondere ist der Kunde nicht zur Nutzung der App verpflichtet.178 Daher handelt es sich um eine unentgeltliche Überlassung des digitalen Inhaltes, so dass dieser Aspekt der schenkungsvertraglichen Einordnung nicht entgegensteht. (2) Vermögensminderung des Schenkenden? Schwerer wiegt das Argument, dass der Anbieter keine unmittelbare Vermögens­ minderung durch den Download erleidet.179 Die Entreicherung des Schenkers muss 175

Datta / Klein, CR 2017, 174, 178. Chiusi, in: Staudinger, § 516, Rn. 27. 177 RGZ 120, 253, 256. 178 Mit diesem Argument lehnen Datta und Klein selbst einen Tauschvertrag ab, vgl. Datta / Klein, CR 2017, 174, 176. 179 Hoeren, FS Kollhosser, 229, 236. 176

IV. Analyse der Angebote 

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zwar nicht deckungsgleich der Bereicherung des Beschenkten sein.180 Zweifelhaft ist jedoch, ob der Anbieter überhaupt eine Vermögensminderung erleidet. Mancher sieht die Entreicherung darin, dass der Anbieter dem Kunden ein Nutzungsrecht überlässt.181 Der Anbieter verfüge über einen „Pool“ an Nutzungsrechten, von denen er eines dem Kunden überlassen habe. Dies genüge als Vermögensverschiebung.182 Dieser Ansatz überzeugt nicht. Erstens wirkt diese Argumentation wie eine Hilfskonstruktion, die zumindest dann endet, wenn der Anbieter eine beliebige Anzahl an Lizenzen zu vergeben vermag, etwa weil er selbst der Urheberrechtsinhaber ist. Zweitens, und dies ist das wichtigere Gegenargument, widerspricht die Annahme einer Vermögensminderung des Anbieters der wirtschaftlichen Realität komplett. Im Bereich werbefinanzierter Apps183 ergibt sich ein geradezu konträres Bild: Je verbreiteter eine App ist, desto wertvoller ist sie für den Anbieter. Daher fällt es zumindest in den Fällen werbefinanzierter, für den Kunden kostenloser Downloads schwer, dem Bild eines begrenzten Pools von Nutzungsrechten zu folgen.184 Alles andere wäre eine unzulässige Dehnung des Begriffes der Vermögensminderung und damit letztlich auch ein Widerspruch zu der gesetzlichen Konzeption der Schenkung.185 Die fehlende Vermögensminderung des Anbieters verbietet also eine schenkungs­ vertragliche Einordnung des unentgeltlichen Downloads. Auch bei nicht werbefinanzierten unentgeltlichen Downloadverträgen ließe sich eine Vermögensminderung nur mit Hilfe der beschriebenen Hilfskonstruktion in manchen Fällen begründen. Angesichts der Schwächen dieser Hilfskonstruktion ist dies jedoch kaum zielführend. Es handelt sich daher weder beim werbefinanzierten noch beim nicht werbefinanzierten Downloadvertrag um einen Schenkungsvertrag. Da auch kein anderer geregelter Vertragstyp in Betracht kommt,186 ist im nächsten Schritt zu fragen, ob das Schenkungsrecht analoge Anwendung finden kann. Hierfür ist es notwendig, dass beim unentgeltlichen Downloadvertrag ein Sachverhalt vorliegt, der dem des Schenkungsvertrages vergleichbar ist.

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Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 516, Rn. 4; Koch, in: MüKo BGB, § 516, Rn. 9. Ewald, in: Baumgartner / Ewald, Apps und Recht, Rn. 32 mwN. 182 Ebd. 183 Etwas anderes gilt für Open Source Software, vgl. Jaeger / Metzger, Open Source Software, Rn. 205 ff. 184 So wohl auch Datta / Klein, CR 2017, 174, 179. 185 Im Ergebnis so auch: Datta / Klein, CR 2017, 174, 179. 186 Da der Kunde keine Gegenleistung erbringt, handelt es sich auch nicht um einen Kaufvertrag. 181

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

cc) Analoge Anwendung des Schenkungsrechts auf den unentgeltlichen Downloadvertrag Die zentrale Folge der analogen Anwendung des Schenkungsrechts wäre eine Modifizierung des Haftungsmaßstabes. Einerseits würde die Haftungsprivilegierung des § 521 BGB für unentgeltliche Downloadverträge gelten und der Anbieter für Mängel nur nach § 524  BGB haften, also nur wenn er diese arglistig verschweigt. Daher soll nun geprüft werden, ob die Wertungen, auf denen diese Verschiebung des Haftungsmaßstabes zugunsten des Schenkers beruhen, auf den unentgeltlichen Downloadvertrag übertragen werden können. Die Haftungsprivilegierung des § 521 BGB soll den uneigennützigen Schenker schützen.187 Der Grund hierfür wird entweder in den uneigennützigen, altruistischen Motiven des Schenkers,188 oder in der Unentgeltlichkeit der Zuwendung gesehen.189 Unabhängig davon, wie man den Schwerpunkt setzt, bereitet es wenig Schwierigkeiten, beim nicht werbefinanzierten unentgeltlichen Download das Vorliegen beider möglichen Gründe zu bejahen. Wenn der Anbieter keine eigenen finanziellen Ziele verfolgt, hat er auch keine eigennützigen Motive und man kann die Unentgeltlichkeit für den Kunden bejahen. Daher kann hier das Schenkungsrecht inklusive der Haftungsprivilegierung analog angewandt werden. Beim werbefinanzierten Download indes hingegen liegt keiner der Gründe vor. Denn der Anbieter verfolgt eigennützige Ziele, will er doch Geld mit dem Vertrag verdienen.190 Und wenn auch der Erwerb für den Kunden unentgeltlich ist, so ist dies doch nicht der Fall, den der Gesetzgeber vor Augen hatte. Dies wird deutlich, führt man sich vor Augen, dass der Schenker ja nur für Mängel haftet, die er arglistig verschwiegen hat, vgl. § 524 BGB. Diese Privilegierung lässt sich bei einem Anbieter, der von dem „Verschenken“ seines Produktes profitiert, nicht rechtfertigen. Denn auch wenn man den Schwerpunkt der Begründung des unterschiedlichen Haftungsmaßstabes bei der Schenkung in der Unentgeltlichkeit sieht, lässt sich dieser Aspekt doch nicht von der Uneigennützigkeit des Schenkers trennen. Denn sonst müsste der Haftungsmaßstab für unentgeltliche Verträge allgemein geändert werden. Eine solche allgemeine Verschiebung des Haftungsmaßstabes gibt es jedoch nicht und auch eine Übertragung des § 521 BGB auf alle unentgeltlichen Verträge wird einstimmig abgelehnt.191 Daher muss es neben der Unentgeltlichkeit einen weiteren Grund für die Privilegierung geben, die speziell der Schenkung zu eigen ist. 187

Chiusi, in: Staudinger, § 521, Rn. 2; Datta / Klein, CR 2017, 174, 179 mwN; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 521, Rn. 1. 188 Chiusi, in: Staudinger, § 521, Rn. 2; Datta / Klein, CR 2017, 174, 179. 189 Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 521, Rn. 1. 190 Datta / Klein, CR 2017, 174, 179 f. 191 Chiusi, in: Staudinger, § 521, Rn. 13; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 521, Rn. 2 (für Gefälligkeitsverträge); Harke, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 521, Rn. 6; Koch, in: MüKo BGB, § 521, Rn. 8.

IV. Analyse der Angebote 

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Dieser Grund kann nur die Uneigennützigkeit sein. Richtigerweise ist die Haftungsprivilegierung daher nur in der uneigennützig unentgeltlichen Zuwendung zu sehen. Diese liegt hier aber gerade nicht vor. Daher kann die Haftungsprivilegierung dem Anbieter des werbefinanzierten Downloads nicht zu Gute kommen. Insofern ist auch die analoge Anwendung des Schenkungsrechts auf diesen Vertrag nicht möglich. dd) Vertrag sui generis Daher handelt es sich bei dem unentgeltlichen, werbefinanzierten Downloadvertrag um einen Vertrag sui generis. Auf ihn kann das Schenkungsrecht nicht analog angewendet werden, insbesondere gelten die schenkungsrechtlichen Haftungsprivilegierungen für ihn nicht. Insofern ist er in Haftungsfragen dem Kaufvertrag näher als dem Schenkungsvertrag. Tatsächlich ist der einzige Unterschied zwischen dem entgeltlichen Downloadvertrag, der Kaufvertrag ist,192 und dem unentgeltlichen Downloadvertrag das Fehlen einer Gegenleistung des Kunden. Da dieser Unterschied aber beim werbefinanzierten Download keine Privilegierung des Anbieters rechtfertigt, sollte er in gleichem Maße wie ein Verkäufer haften. Daher muss bei Mängeln des digitalen Inhaltes das kaufrechtliche Mängelgewährleistungsrecht angewandt werden, so wie dies auch beim entgeltlichen Downloadvertrag geschieht. Daher handelt es sich letztlich um einen Vertrag sui generis, der entgegen der herrschenden Meinung nicht dem Schenkungsrecht sondern in Haftungs- und Gewährleistungsfragen dem Kaufrecht unterliegt. Beim nicht werbefinanzierten unentgeltlichen Downloadvertrag handelt es sich hingegen um einen Vertrag sui generis, der dem Schenkungsrecht unterliegt. ee) Ergebnis Beim unentgeltlichen Download ist zu differenzieren zwischen den werbefinan­ zierten und den nicht-werbefinanzierten Angeboten. Nicht-werbefinanzierte Angebote unterliegen dabei dem Schenkungsrecht in analoger Anwendung. Das bedeutet, dass bei diesen Angeboten auf die Haftungsprivilegierungen des Schenkungsrechts Anwendung finden, der Anbieter also nicht nach dem allgemeinen Maßstab haftet. Das gleiche kann jedoch für den werbefinanzierten Download nicht gelten. Bei diesem profitiert der Anbieter von einer möglichst großen Anzahl an Downloads, da er mehr Kunden hat, denen er bei der Nutzung des digitalen Inhaltes Werbung einblenden kann. Dies widerspricht der Konzeption des Schenkungsrechts. Daher ist es sachgerecht, dem Anbieter die Haftungsprivilegierungen des Schenkungsrechts zu verwehren. Daher ähnelt das Angebot auf Anbieterseite tatsächlich eher dem 192

Vgl. D. IV. 1. a).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Kauf- als dem Schenkungsrecht. Es ist daher angemessen, dass der Anbieter wie ein Verkäufer und nicht wie ein Schenker haftet. Auch das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht kann analoge Anwendung finden, da der einzige Unterschied zwischen entgeltlichen Downloadvertrag, der dem Kaufrecht unmittelbar unterliegt, und unentgeltlichem Download in der Kundenleistung zu sehen ist. Daher ist es angemessen die Gewährleistung des Anbieters in beiden Fällen gleich zu behandeln. Die Frage, ob ein werbefinanziertes digitales Angebot unentgeltlich ist, hat dabei Bedeutung, die über Angebote über digitale Inhalte hinausgeht, stellt sie sich doch in letztlich ähnlicher Form auch bei Angeboten wie Facebook oder Twitter. Hierauf kann im Weiteren nicht näher eingegangen werden. Festzuhalten bleibt aber, dass es bei all diesen Angeboten kaum angemessen scheint, Haftungsprivilegierungen, die ein altruistisches Handeln begünstigen sollen, zur Anwendung zu bringen. Was das Angebot des unentgeltlichen Downloads jedoch angeht, so kann man auch bei ihm konstatieren, dass das Vertragsrecht des BGB zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen vermag. Es bewährt sich also auch angesichts dieser Herausforderung. 2. Der dauerhafte Zugang zu einem digitalen Inhalt Nunmehr soll sich der Blick dieser Untersuchung dem dauerhaften Zugang zu einem digitalen Inhalt zuwenden. Bei diesem erstellt der Kunde ein Nutzerkonto und kann anschließend über dieses Konto digitale Inhalte „erwerben“, die mit dem Konto verknüpft werden. Diese können dann immer wieder konsumiert werden, etwa durch mehrfachen Download der Datei oder auch durch mehrfaches Streamen des digitalen Inhaltes. Hierfür erbringt der Kunde regelmäßig eine Gegenleistung in Form von Geld. Gegenstand der schuldvertraglichen Vereinbarung ist beim dauerhaften Zugangsvertrag ein konkreter digitaler Inhalt, also zum Beispiel ein Film, eine Serie oder ein Musikstück ist, nicht aber eine unbestimmte Vielzahl digitaler Inhalte.193 So können etwa digitale Inhalte wie Filme oder Serien auf diese Weise bei Amazon Prime Video, nach der Eigenbezeichnung von Amazon Prime Video, „gekauft“ werden,194 Musik im ITunes Store „gekauft“ werden,195 oder Software, regelmäßig Computerspiele, über das Steam- Nutzerkonto „erworben“ werden.196 Diese Angebote sollen nun analysiert werden. 193

Hierzu Abschnitt D. IV. 4. dieser Untersuchung. Vgl. den Punkt „Gekaufte Videos“ der Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 195 Vgl. Punkt A der Apple Media Services Bedingungen, abrufbar unter: https://www.apple. com/legal/internet-services/itunes/de/terms.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 196 Vgl. Punkt B und D des Steam Nutzungsvertrages, abrufbar unter: http://store.steam​ powered.com/subscriber_agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 194

IV. Analyse der Angebote 

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a) Meinungsstand und Ansätze In der juristischen Literatur finden sich wenige Stimmen zur Einordnung eines solchen Vertrages. Wahrscheinlich ist davon auszugehen, dass die Autoren, die pauschal den Download von Musik oder Filmen als Kaufvertrag betrachten, nicht unterscheiden zwischen dem klassischen Download und der hier untersuchten Konstellation und auch hier einen Kaufvertrag annehmen würden.197 Hierneben gibt es eine Reihe von Autoren, die von einem Kaufvertrag ausgehen.198 In diese Richtung geht offensichtlich auch die Einschätzung der Anbieter, die eine zumindest stark an das Kaufrecht erinnernde Terminologie nutzen. Dies deckt sich auch mit der Laienperspektive, ist in der Alltagssprache doch nicht selten vom „Kauf“ digitaler Inhalte die Rede. Dabei wird aus Laienperspektive kaum zwischen dem einmaligen Download einer Datei und dem dauerhaften Zugang unterschieden. Es gibt also bisher nur spärliche Ansätze zu einer Vertragstypologie des dauerhaften Zugangs zu einem konkreten digitalen Inhalt. Jedoch laufen diese Ansätze relativ einstimmig auf die Annahme eines Kaufvertrages hinaus. Ob dies auch in einem juristischen Sinne und nicht nur aus der Perspektive eines juristischen Laien richtig ist, bleibt festzustellen. b) Leistungspflichten Ein Vertrag wird charakterisiert durch die Leistungspflichten der Parteien. Bei dem dauerhaften Zugangsvertrag handelt es sich zweifelsohne um einen synallag­ matischen Vertrag,199 bei dem sich der Kunde zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages verpflichtet. Die Pflichten, die den Zugangsvertrag ausmachen, sind die Anbieterpflichten. Diese soll daher im Folgenden genauer dargestellt und analysiert werden. Drei Aspekte verdienen dabei Beachtung: Erstens muss festgestellt werden, auf welche Informationsebene sich die Leistungspflicht des Kunden eigentlich bezieht. Zweitens spielt ein Zeitelement für die Anbieterpflichten eine Rolle. Und drittens muss der Anbieter, falls notwendig, Nutzungsrechte an dem digitalen Inhalt übertragen.

197

In diese Richtung wohl: Beckmann, in: Staudinger, § 453, Rn. 72; Härting / Schätzle, ITRB 2006, 186, 187; Hoenike / Hülsdunk, MMR 2004, 59, 65; Rudkowski / Werner, MMR 2012, 711, 712; alle genannten Autoren unterscheiden nicht zwischen einmaligen Download und dem dauerhaften Zugang. 198 So wohl: Druschel / Oehmichen, CR 2015, 233 ff.; Pech, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 121, 139; Zech, ZGE 2013,368, 389 f. (ausdrücklich für den Zugang dauerhaften Zugang zu einem Werk in der Cloud); ders.; ZUM 2014, 3, 8. 199 Vgl. zum synallagmatischen Vertrag etwa: Larenz, Schuldrecht I, 202 ff.; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 105; Westermann / Bydlinski / Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/6.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

aa) Gegenstand der Leistungspflicht Beim einmaligen Download war der Anbieter dazu verpflichtet, dem Kunden den Download der Datei einmal zu ermöglichen. Dadurch konnte sich der Kunde die strukturelle Information des Inhaltes beschaffen und die Berechtigung an dieser heruntergeladenen Datei originär erwerben. Die Leistungspflicht des Anbieters war also beim einmaligen Downloadvertrag auf die strukturelle Informationsebene des digitalen Inhaltes gerichtet.200 Beim Vertrag über den dauerhaften Zugang zu einem digitalen Inhalt kann das Gleiche nicht gelten. Da der Kunde ein Konto erstellt, mit dem er den digitalen Inhalt immer wieder konsumieren kann, sei es durch Streaming oder Download und anschließendem Konsum,201 kann Leistungsgegenstand nicht die strukturelle Informationsebene sein. Die Leistungspflicht muss sich vielmehr die syntaktische Ebene beziehen, was sich bereits daraus ergibt, dass bei der Vertragsdurchführung die strukturelle Information mehrfach vorliegen kann.202 An dieser syntaktischen Informationsebene gibt es de lege lata kein Substanzrecht, da es an einer gesetzgeberischen Entscheidung, diese Informationsebene einer Person zuzuordnen, fehlt.203 Die vertragliche Vereinbarung der Parteien, ist jedoch auch nicht auf die Übertragung einer absoluten Rechtsposition an der syntaktischen Information gerichtet. Vielmehr wollen die Parteien, dass der Kunde den Inhalt wiederholt und unabhängig von einer konkreten Kopie, also unabhängig von der strukturellen Information, konsumieren kann. Daher wird ihm das Recht eingeräumt, verschiedene Kopien zu erstellen. Die Leistungspflicht ist also tatsächlich nicht auf Übertragung eines Substanzrechts an syntaktischer Information gerichtet, sondern vielmehr auf den Zugang zu ihr. Dieser Zugang muss dabei dergestalt sein, dass der Kunde den digitalen Inhalt auch nutzen kann, ihn also tatsächlich herunterladen oder streamen kann. Der Anbieter ist also dazu verpflichtet, dem Kunden Zugang zu der syntaktischen Information des digitalen Inhaltes zu gewähren, so dass dieser ihn (mehrfach) herunterladen oder streamen kann.

200

Vgl. hierzu D. IV. 1. a) bb). Amazon Prime Video etwa bietet beide Technologien für „gekaufte“ digitale Inhalte an, vgl. Punkt „Gekaufte Inhalte“ der Amazon Prime Video Nutzungsregeln, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 202 Syntaktische Information kann beliebig häufig als strukturelle Information vorliegen, vgl. Zech, Informationen als Schutzgegenstand, 38 ff. 203 Becker, FS Fezer, 815, 823; Berberich / Golla, PinG 2016, 165; Dorner, CR 2014, 617, Eichberger, VersR 2019, 709, 710; Ensthaler, NJW 2016, 3473 (der allerdings ein Leistungsschutzrecht an Daten fordert); Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89; Peschel / Rockstroh, MMR 2014, 571; Zech, CR 2015, 137 (der ebenfalls ein entsprechendes Recht de lege ferenda fordert). 201

IV. Analyse der Angebote 

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bb) Zeitliches Element Hieraus resultiert die Frage, wie lange der Anbieter diesen Zugang schuldet. Ein Zugangsanspruch kann nämlich nur in Abhängigkeit von einem zeitlichen Element bestehen: Der Zugang zur syntaktischen Information kann dauerhaft oder nicht dauerhaft, also vorübergehend, gewährt werden. Jedenfalls ist der Anspruch auf Zugang ein Anspruch auf eine Leistung, die sich nicht in einer einmaligen Handlung erschöpft, wie dies beim einmaligen Download der Fall ist. Hier ist zunächst der dauerhafte Zugangsvertrag Untersuchungsgegenstand.204 Bei diesem haben Anbieter und Kunde keine zeitliche Beschränkung des Zugangsanspruchs vereinbart.205 Das zeitliche Element der Leistungspflicht des Anbieters besteht also in der Unbegrenztheit des Zugangs. cc) Nutzungsrechte Weiterhin schuldet der Anbieter, wie bereits beim einmaligen Download, gegebenenfalls für die Nutzung notwendige Nutzungsrechte an den digitalen Inhalten an den Kunden zu übertragen. Diese Pflicht steht dabei neben der Pflicht, dem Kunden den Zugang zu gewähren und den Download oder Stream des digitalen Inhaltes zu ermöglichen. Wiederum liegt dem der Gedanke zugrunde, dass der Zugang zu oder der Download einer Datei, ohne die Möglichkeit diese auch zu nutzen, sinnlos wäre. c) Kaufvertragliche Einordnung? Der Vertrag über den dauerhaften Zugang zu einem digitalen Inhalt wird also auf Anbieterseite dadurch gekennzeichnet, dass dieser dem Kunden dauerhaft den Zugang zu einem digitalen Inhalt gewähren und die für die Nutzung dieses Inhaltes erforderlichen Rechte übertragen muss. Aufgrund der Dauerhaftigkeit dieser Leistungserbringung liegt es nahe, an einen dauerhaften Austauschvertrag und dabei insbesondere, wie beim einmaligen Downloadvertrag, an einen Kaufvertrag zu denken. Dies gilt umso mehr, da es wiederum unproblematisch möglich ist, die Kundenpflicht, die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, unter die Kaufpreiszahlungspflicht des § 433 Abs. 2 BGB zu subsumieren. Wiederum stellt sich also die Frage, ob sich die Anbieterpflichten, hier die dauerhafte Zugangsgewährung und die Übertragung der notwendigen Nutzungs­

204

Zum temporären, zeitlich begrenzten Zugangsvertrag folgt das nächste Kapitel D. IV. 3. Amazon Prime Video etwa bietet einen zeitlich begrenzten Zugang, als „Leihe“ bezeichnet, und einen dauerhaften Zugang, als „Kauf“ bezeichnet, an, vgl. die jeweiligen Punkte der Amazon Prime Video Nutzungsbedingung, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?​ _encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 205

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

rechte, unter die kaufvertragliche Übergabe- und Übereignungspflicht des § 433 Abs. 1 BGB fassen lassen. aa) Vergleichbarkeit von Zugangsanspruch und Übereignungsanspruch Die Anbieterpflichten beim dauerhaften Zugangsvertrag müssen also den Verkäuferpflichten zumindest vergleichbar sein, damit eine Subsumtion der vertraglichen Vereinbarung unter § 433  BGB möglich ist. Eine solche Vergleichbarkeit könnte sich hier aus zweierlei Hinsicht ergeben: Erstens verschafft der Anbieter ja Zugang zur syntaktischen Information, so dass mit den kaufrechtlichen Pflichten des § 433 Abs. 1 BGB vergleichbar sein könnte. Zweitens ermöglicht der Anbieter dem Kunden den Download (und sei es auch, wie beim Streaming, nur ein temporärer) des digitalen Inhaltes und damit auch einen Erwerb von struktureller Information und Datenberechtigung. Dieser Aspekt war es, der beim einmaligen Download eine kaufvertragliche Einordnung ermöglicht hat. Der Kaufvertrag ist konzeptionell auf den Austausch von Waren gegen Geld ausgerichtet.206 Kaufrechtliche Regelfall ist also, dass der Käufer bei der Vertragsdurchführung eine absolute Rechtsposition an der gekauften Ware erhält. Eine solche Übertragung einer absoluten Rechtsposition ist beim dauerhaften Zugangsvertrag jedoch von den Parteien gerade nicht gewollt und kann auch nicht stattfinden, da es bereits keine absolute Rechtsposition an der syntaktischen Informationsebene gibt. Jedoch ist auch der Kauf eines Immaterialgutes, an dem keine absolute Rechtsposition besteht, möglich.207 Voraussetzung eines solchen Kaufes ist aber, dass dem Käufer die faktische, dauerhafte Nutzungsmöglichkeit des Immaterialgutes übertragen wird, etwa indem ihm ein Geschäftsgeheimnis verraten wird.208 Beim dauerhaften Zugangsvertrag gewährt der Anbieter hingegen nur den (dauerhaften) Zugang zur syntaktischen Informationsebene des digitalen Inhaltes. Dies entspricht nicht einer dauerhaften, faktischen Nutzungsmöglichkeit des digitalen Inhaltes. Sind etwa die Server des Anbieters nicht erreichbar und kann der Kunde daher den digitalen Inhalt nicht herunterladen oder streamen, so hat er keine Nutzungsmöglichkeit. Hier zeigt sich, dass es einen fundamentalen Unterschied zwischen dem Zugang zu syntaktischer Information und der rechtlichen oder zumindest faktischen Übertragung einer Rechtsposition oder Nutzungsmöglichkeit gibt. Der Zugang besteht immer nur in Abhängigkeit von dem Anbieter, wohingegen die kaufrechtliche Übereignungspflicht des § 433 Abs. 1 BGB auf den dauerhaften Austausch von Waren angelegt ist und sich daher regelmäßig in einer einmaligen Transaktion erschöpft.

206

Beckmann, in: Staudinger, Vor § 433, Rn. 9, 138. Vgl. D. IV. 1. a) cc) (2) (a). 208 Ebd. 207

IV. Analyse der Angebote 

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Auch der Aspekt, dass der Anbieter dem Kunden ja den Erwerb von struktureller Information und Datenberechtigung an dieser ermöglicht, rechtfertigt kein anderes Urteil. Es ist ja gerade das Ziel der Vertragsparteien, dass der Zugangsanspruch unabhängig von dem Herunterladen oder Streamen einer Datei weiterbestehen soll. Der Zugangsanspruch soll eine Lösung von der konkreten, strukturellen Information ermöglichen, so dass der Kunde nicht mehr auf die strukturelle Information, die er einmal heruntergeladen hat, angewiesen ist, sondern diese bei Bedarf erneut erstellen kann. Dies ist gerade der Unterschied zum einmaligen Downloadvertrag. Angesichts dieser vertraglichen Zielsetzung der Parteien scheint ein Anknüpfen daran, dass ja auch strukturelle Information erstellt und an dieser auch eine Datenberechtigung erworben wird, verfehlt. Vielmehr wäre dies eine wenig überzeugende Hilfskonstruktion. Daher sind der Anspruch auf Zugang und die Verkäuferpflicht zur Übereignung bereits nicht vergleichbar, weswegen eine Subsumtion, auch im Wege der Analogie, nicht möglich ist. Dies wird noch deutlicher, nimmt man den zweiten Aspekt der Anbieterpflicht, das Zeitelement bei der Leistungserbringung, in den Blick. bb) Zeitelement und Kaufvertrag Der Anbieter hat dem Kunden dauerhaft Zugang zu dem digitalen Inhalt zu gewähren. Das bedeutet, dass es keine zeitliche Begrenzung seiner Pflicht gibt und der Kunde für unbegrenzte Dauer den Zugang verlangen kann. Eine zeitliche Begrenzung des Vertrages gibt es also nicht. Dem Zeitelement bei der Leistungserbringung kommt dabei entscheidende, den Vertrag charakterisierende Bedeutung zu. Diese Bedeutung des Zeitelements für den Zugangsvertrag lässt sich bereits daran erkennen, dass regelmäßig unterschiedliche Preise für einen dauerhaften Zugangsanspruch oder einen zeitlich begrenzten Anspruch209 verlangt werden. Beim dauerhaften Zugangsvertrag ist die Leistung des Anbieters der zeitlich unbegrenzte Zugang. Das bedeutet, dass der Kunde einen dauerhaften, relativ wirkenden Anspruch gegen den Anbieter erhält, der von diesem nicht durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB zum Untergang gebracht werden kann. Der Kaufvertrag hingegen ist seinem Wesen nach ein Vertrag, der auf den punktuellen, einmaligen und endgültigen Austausch von Leistungen gerichtet ist.210 Der Unterschied liegt also darin, dass die Verkäuferpflicht gem. § 433 Abs. 1 BGB nicht durch ein Zeitelement gekennzeichnet wird. Vielmehr muss der Verkäufer einen Anspruch gem. § 362 Abs. 1 BGB erfüllen, indem er ein absolutes Recht oder eine faktische Nutzungsmöglichkeit überträgt oder verschafft. Hierin erschöpft sich

209 210

Vgl. zu diesem das folgende Kapitel D. IV. 3. Vgl. Beckmann, in: Staudinger, Vor § 433, Rn. 9.

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dann seine Pflicht. Das Gegenteil ist hingegen bei der Zugangsverschaffungspflicht der Fall. Diese wird nämlich durch das ihr eigene Zeitelement gekennzeichnet. Das Zeitelement der Leistungserbringung der Anbieterpflicht ist dem Kauf­ vertrag wesensfremd. Dass der Anspruch dauerhaft bestehen soll, verschärft diesen Widerspruch noch, denn der Anbieter hat durch diese Dauerhaftigkeit des Zeit­ elements keine Möglichkeit seine Leistung einmalig und endgültig zu erbringen, wie es für den Kaufvertrag charakteristisch wäre. Die Relevanz dieses Unterschiedes lässt sich anhand einer Überlegung aufzeigen: Geht der Anbieter in die Insolvenz oder kündigt er das Konto eines Kunden aus irgendwelchen Gründen211, so stellt sich die Frage, was mit den mit dem Konto verbundenen digitalen Inhalten, auf deren dauerhafte Bereitstellung der Kunde grundsätzlich einen Anspruch hat, geschieht. Dieses Problem stellt sich bei einem Kaufvertrag nicht, da er hierdurch, wenn der Vertrag durchgeführt wurde, die Nutzungsmöglichkeit oder die absolute Rechtsposition dauerhaft erhalten hätte. Das Beispiel zeigt also, dass der Kunde beim dauerhaften Zugangsvertrag einen nur relativ wirkenden Anspruch gegen den Anbieter bekommt und nicht, wie dies gesetzliches Leitbild des Kaufvertrages ist, eine absolute Rechtsposition. cc) Zwischenergebnis Der Charakter der von Anbieter geschuldeten Leistung unterscheidet sich funda­ mental von der kaufvertraglichen Übereignungspflicht. Der Kunde hat einen dauerhaften, nur relativ wirkenden Anspruch gegen den Anbieter, der nicht auf die Übertragung einer absoluten Rechtsposition gerichtet ist. Der Kaufvertrag hingegen ist auf die Übertragung einer absoluten Rechtsposition oder zumindest einer faktischen Nutzungsmöglichkeit an einem Gut gerichtet. Der dauerhafte Zugangsvertrag ist also kein Kaufvertrag und eine analoge Anwendung des Kaufrechts ist, da die Pflichten sich grundsätzlich unterscheiden, ebenfalls nicht möglich. Angesichts des starken Zeitelements der Anbieterpflicht beim dauerhaften Zugangsvertrag liegt eine Einordnung als Dauerschuldverhältnis, namentlich als Mietvertrag im Sinne von § 535 BGB, nahe.

211 Bei der Bestellung eines Gegenstandes bei Amazon gibt es grundsätzlich ein Widerrufsrecht. Haben Kunden von diesem in zu vielen Fällen Gebrauch gemacht, so kündigt Amazon häufig deren Konten. Hier stellt sich, da Amazon Prime Video und Amazon über ein gemeinsames Konto zugänglich sind, die Frage, was mit eventuell erworbenen digitalen Inhalten bei Amazon Prime Video geschehen soll, vgl. etwa: http://www.stern.de/wirtschaft/news/amazon-​ sperrt-konten-wegen-zu-haeufiger-retouren-6757828.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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d) Mietvertragliche Einordnung? Eine einheitliche Definition von Dauerschuldverhältnissen ist bis heute nicht gelungen, wobei doch immerhin Einigkeit dahingehend besteht, dass dem Zeitmoment eine entscheidende Bedeutung zukommt.212 Da die Existenz eines Zeitmoments beim dauerhaften Zugangsvertrag Grund für das Scheitern einer kaufvertraglichen Typisierung war, mutet es schon fast zwingend an, hieran anknüpfend eine Einordnung als Dauerschuldverhältnis zu prüfen. Weil der dauerhafte Zugangsvertrag ein synallagmatischer Vertrag ist, bietet sich eine Einordnung als Mietvertrag gem. § 535 BGB an. Dies gilt insbesondere, da der BGH die Nutzung fremder Software bereits als Mietvertrag eingestuft hat.213 Beachtet werden muss, dass digitale Inhalte keine Sache sind und eine § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Norm im Mietrecht fehlt. Daher kommt nur eine analoge Anwendung der mietrechtlichen Normen in Betracht. Voraussetzung einer solchen Analogie ist, dass es eine Gesetzeslücke gibt214 und dass die Pflichten der Parteien einen Sachverhalt darstellen, der dem des Mietvertrages vergleichbar ist. Dies soll nunmehr festgestellt werden. An einer Gesetzeslücke könnte es dann fehlen, wenn es sich um einen Pacht­ vertrag handelt. Gegenstand eines Pachtvertrags gem. § 581 BGB können nicht nur Sachen sein, sondern jeder Gegenstand, der Früchte abwerfen kann.215 Daher wäre, soweit seine Voraussetzung vorliegen, das Pachtvertragsrecht direkt anwendbar. Jedoch hat beim Pachtvertrag der Pächter nicht nur das Recht den Pachtgegenstand zu gebrauchen, sondern genießt auch das Recht Früchte aus diesem zu ziehen.216 Es fehlt jedoch an einer Vereinbarung der Parteien, dass der Kunde ein solches Recht genießen soll – vielmehr wird explizit in den hier untersuchten AGB jede Art der kommerziellen Nutzung verboten.217 Da der Kunde hier in der Regel als Privatperson mit dem Ziel des privaten Konsums digitaler Inhalte tätig wird, wird er auch kein Interesse an einem solchen Recht haben, so dass es insgesamt dem Parteiwillen entspricht, dass der Kunde das Recht des Früchteziehens nicht genießt. Daher liegt kein Pachtvertrag vor, so dass der Weg zu einer Analogie grundsätzlich offen steht.

212

Sutschet, in: BeckOK BGB, § 241, Rn. 27; Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 12 f. 213 BGH NJW 2007, 2394. 214 BGH NJW 2015, 2414, 2416; NJW 2012, 2571, Rz. 45; Canaris, Die Feststellung von Lücken, 17 ff., 25; Larenz / Canaris, Methodenlehre, 194; Wendelstein, AcP 215 (2015), 70, 79 f. 215 Schaub, in: Staudinger, § 581, Rn. 1; C. Wagner, in: BeckOK BGB, § 581, Rn. 2. 216 Harke, in: MüKo BGB, § 581, Rn. 11; Schaub, in: Staudinger, Vor § 581, Rn. 34; Schlinker, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 581, Rn. 52. 217 Vgl. etwa: 4 h) der Amazon Prime Video Nutzungsregeln unter: https://www.primevideo. com/help?nodeId=202095490 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) oder den ersten Unterpunkt der „Regeln für die Nutzung aller Dienste“ der AGB der Apple Media Services, abrufbar unter: https://www.apple.com/legal/internet-services/itunes/de/terms.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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aa) Kundenpflicht Kennzeichnend und für den Mietvertrag unerlässlich ist die Hauptleistungspflicht des Mieters zur Zahlung der Miete.218 Dabei ist der Regelfall, insbesondere bei der Wohnraummiete, die Zahlung in periodischen Abständen.219 Jedoch ist dies nicht konstitutiv für den Mietvertrag. Weder muss die Miete eine Geldleistung sein, noch in regelmäßig wiederkehrenden Abständen geleistet werden.220 Daher ist grundsätzlich auch eine Einmalzahlung als Hauptleistung in einem Mietvertrag möglich.221 Wenn eine solche Einmalzahlung im Voraus geleistet werden soll, so muss die Mietdauer allerdings bereits im Voraus feststehen.222 Die Pflicht des Kunden zur einmaligen Zahlung eines Preises für den digitalen Inhalt kann, da die Mietdauer bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststeht, da diese unbegrenzt ist, als eine Mietzahlung verstanden werden. bb) Anbieterpflicht Blickt man hingegen auf die Pflicht des Anbieters, dem Kunden dauerhaften Zugang zu syntaktischer Information zu gewähren, so bereitet es mehr Schwierigkei­ ten, dies unter die Vermieterpflichten des § 535 Abs. 1 BGB zu subsumieren. Hiernach ist der Vermieter dazu verpflichtet, dem Mieter während der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache zu gewähren. Dabei versteht man unter Gebrauchsüberlassung ein aktives Tun des Vermieters, durch das dem Kunden ermöglicht wird, ohne weiteres den vertragsgemäßen Gebrauch der Sache auszuüben.223 Dabei ist die Überlassung des unmittelbaren Besitzes zwar häufig Voraussetzung der Gebrauchsüberlassung, notwendiges Charakteristikum eines Mietvertrages ist es jedoch nicht.224 Daher hat der BGH auch im Rahmen der ASP-Entscheidung für die Erfüllung der Gebrauchsüberlassungspflicht genügen lassen, dass der Anbieter beim ASP dem Kunden den Zugriff auf Software über das Internet ermöglicht.225 Insofern lässt es sich durchaus bejahen, dass der Anbieter auch beim dauerhaften Zugangsvertrag den Gebrauch syntaktischer Information überlässt.

218

Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 508; Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 84. Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 86. 220 Ebd. 221 BGH NJW 1998, 595; NJW-RR 1992, 779; Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 509; Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 86. 222 Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 509 unter Verweis auf BGH NJW 1976, 2264. 223 Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 330; Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 14 f.; Häublein, in: MüKo BGB, § 535, Rn. 65. 224 Medicus / Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 419; H. Schmidt, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 535, Rn. 248. 225 BGH NJW 2007, 2394, 2395; vgl. auch Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 15a. 219

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Eine weitere Ähnlichkeit zum Mietvertrag kann man darin sehen, dass bei diesem der Mieter während der Mietzeit einen nur gegen den Vermieter wirkenden Anspruch auf Gebrauchsüberlassung hat: Der Kunde hat beim dauerhaften Zugangsvertrag ebenfalls einen nur gegen den Anbieter wirkenden Anspruch auf Zugang zur syntaktischen Information. Diese Argumente, die für eine mietvertragliche Einordnung sprechen, sind jedoch kein hinreichender Grund für die Annahme eines Mietvertrages, da die Gemeinsamkeiten des dauerhaften Zugangsvertrages mit einem Mietvertrag an dieser Stelle aufhören. Bereits terminologisch bereitet es Schwierigkeiten, eine vertragliche Konstellation wie die hier untersuchte als Mietvertrag einzuordnen. Dies zeigt sich an den bereits zitierten AGB von Amazon Prime Video in denen explizit von „gekauften“ digitalen Inhalten die Rede ist.226 Auch ein Laie wird diese Konstellation kaum ein Mietvertrag sehen: Der dauerhafte Zugang ersetzt aus einer solchen Perspektive den Kauf eines digitalen Inhaltes auf einem körperlichen Datenträger, also etwa eines Filmes auf einer DVD. Beides wird für ihn sehr vergleichbar bis identisch erscheinen. Insofern liegt es der Laienperspektive eher fern, hier einen Mietvertrag anzunehmen. Diese im Wesentlichen terminologischen Einwände lassen bereits an der Richtigkeit einer mietvertraglichen Einordnung zweifeln, sie sind jedoch eher Indizien, die gegen eine solche Einordnung sprechen, denn zwingende Gründe. Diese zwingenden Gründe ergeben sich jedoch aus der zivilrechtlichen Systematik und Dogmatik. Der Mietvertrag ist seiner Struktur nach darauf angelegt, ein „auf Dauer, jedoch nicht auf immerwährende Dauer angelegtes Schuldverhältnis“227 zu sein. Kern des Vertrages ist also, anders als im Kaufrecht, nicht die dauerhafte, endgültige Verschiebung von Vermögenswerten, sondern die zeitweilige Gebrauchsüberlassung.228 Die Dauer kann sehr lange sein und der Vertrag auch, wie sich im Umkehrschluss zu § 544 S. 2 BGB ergibt, für die Lebenszeit von Mieter oder Vermieter geschlossen werden. Die im Voraus festgelegte Vertragslaufzeit kann also die gesamte irdische Existenz einer Person abdecken. Da diese zeitlich begrenzt ist, gilt dies auch für das Mietverhältnis. Natürlich endet nicht jedes Mietverhältnis mit dem Tod einer der Vertragsparteien. Vielmehr werden die meisten Mietverhältnisse von Anfang an nur auf begrenzte Zeit geschlossen oder werden durch Kündigung beendet, vgl. § 542 BGB. Charakteristisch ist jedenfalls, dass das Mietverhältnis endlich ist. Beim dauerhaften Zugangsvertrag soll hingegen eine solche zeitliche Begrenzung grundsätzlich nicht bestehen. Besonders deutlich wird dies beim Blick auf die 226 Vgl. Punkt „Gekaufte Videos“: der Amazon Prime Video Nutzungsregeln https://www.​ primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 227 Gierke, Dt. Privatrecht III, 509. 228 BGH NJW 1982, 820; Häublein, in: MüKo BGB, § 535, Rn. 1; H. Schmidt, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 535, Rn. 26, Weller, JZ 2012, 881.

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AGB von Amazon Prime Video, in denen „gekaufte“ digitale Inhalte neben „ausgeliehenen“ digitalen Inhalten behandelt werden.229 In diesen AGB wird der Nutzungszeitraum für „gekaufte“ digitale Inhalte230 lapidar als unbegrenzt bezeichnet.231 Diese Dauerhaftigkeit des Schuldverhältnisses ergibt sich beim Zugangsvertrag sogar in doppelter Hinsicht: Einerseits ist der Zugang zur syntaktischen Information des digitalen Inhaltes nicht zeitlich begrenzt, ebenso wenig wie die strukturelle Information bereits heruntergeladener Inhalte nach einer bestimmten Zeit automa­ tisch gelöscht wird oder der Kunde zu ihrer Löschung nach einer gewissen Zeit verpflichtet wäre. Der Unterschied zum Mietvertrag im Sinne von § 535 BGB ist nun in der Endlichkeit des Mietverhältnisses auf der einen und der Dauerhaftigkeit des Zugangsvertrages auf der anderen Seite zu sehen. Ein Mietvertrag kann nämlich grundsätzlich (zeitlich) befristet oder unbefristet geschlossen werden. Bei einem befristeten Mietvertrag steht das zeitliche Ende des Mietverhältnisses von Anfang an fest. Der dauerhafte Zugangsvertrag soll indes kein befristeter Vertrag sein, sondern ist viel mehr auf Dauer angelegt. Daher stellte es einen Widerspruch dar, ihn mit einem befristeten Mietverhältnis zu vergleichen. Blickt man hingegen auf ein unbefristetes Mietverhältnis so ergeben sich ebenfalls Unterschiede. Bei einem solchen unbefristeten Mietverhältnis steht sein zeit­ liches Ende zwar noch nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest, jedoch besteht immer die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses gem. § 542 Abs. 1 BGB. Diese ordentliche Kündigung ist das Mittel zur Beendigung des unbefristeten Mietverhältnisses.232 Eine ordentliche Kündigung ist bei jedem Mietverhältnis möglich, wenn auch der Gesetzgeber diese bei manchen Formen der Miete wie etwa der Wohnraummiete in den §§ 573 ff. BGB deutlich erschwert hat.233 Eine entsprechende ordentliche Kündigungsmöglichkeit gibt es beim dauerhaften Zugangsvertrag jedoch nicht. Zwar behält sich der Anbieter in manchen Fällen vor das Kundenkonto zu kündigen, wodurch es eventuell zur Notwendigkeit der Rückabwicklung des dauerhaften Zugangsvertrages kommen kann.234 Dies ist jedoch keine Kündigung des Zugangsvertrages über einen konkreten digitalen Inhalt, sondern über das Konto insgesamt. Eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit über den konkreten Vertrag gibt es hingegen nicht.

229 https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 230 Dies entspricht genau dem Untersuchungsgegenstand dieses Abschnittes. 231 https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 232 Rolfs, in: Staudinger, § 542, Rn. 107. 233 Ebd. 234 Vgl. hierzu etwa Punkt 7 der Amazon AGB die eine Kündigungsmöglichkeit in Amazons Ermessen stellen: https://www.amazon.de/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId​ =505048 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

IV. Analyse der Angebote 

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Somit bleibt die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung des dauerhaften Zugangsvertrages möglich ist, so dass es sich doch nicht um einen zwingend dauerhaften und damit dem Mietvertrag unvergleichbaren Vertrag handelt. Bei einem Mietvertrag ist eine außerordentliche Kündigung gem. § 543 BGB immer möglich und bei Dauerschuldverhältnissen ist eine Kündigung gem. § 314 BGB, einer nach herrschender Meinung zwingenden Norm,235 ebenfalls immer möglich. Wenn also der dauerhafte Zugangsvertrag ein Dauerschuldverhältnis ist, dann gibt es auch eine Möglichkeit ihn zu beenden, so dass dann wiederum eine Nähe zum Mietrecht bejaht werden kann. Damit stellt sich die Frage, ob der dauerhafte Zugangsvertrag ein Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 BGB ist. Dabei geht die Antwort daraus hervor, dass ein Dauerschuldverhältnis ein „auf Dauer, jedoch nicht auf immerwährende Dauer angelegtes Schuldverhältnis“236 ist – genau dies ist der dauerhafte Zugangsvertrag ja gerade nicht. Denn das Dauerschuldverhältnis ist gekennzeichnet dadurch, dass dem Zeitelement entscheidende Bedeutung zukommt und den Parteien während der Dauer der Laufzeit neue Pflichten entstehen.237 Charakteristisch ist also, dass der Umfang der Leistungspflicht von der Dauer des Dauerschuldverhältnisses abhängt, also erst mit der Zeit bestimmt werden kann.238 Die Zeit ist also bei einem Dauerschuldverhältnis zur Bestimmung von Leistung und Gegenleistung von entscheidender Bedeutung. Die Höhe der einen Leistung hängt davon ab, wie lange der andere Vertragspartner seine Leistung erbringt. Dies ist beim dauerhaften Zugangsvertrag gerade nicht der Fall. Der Kunde zahlt nämlich einen Preis für den dauerhaften Zugang, also unabhängig von einer zeitlichen Einheit. Der Kunde weiß von Anfang an, wie hoch seine Leistung sein wird, weswegen die Leistung nicht von der Zeit abhängt. Insofern hat der Vertrag hier eine größere Ähnlichkeit mit einem Vertrag über den einmaligen Austausch von Leistungen als mit einem Dauerschuldverhältnis. Ein ähnliches Bild ergibt sich, wenn man auf den Normzweck des § 314 BGB blickt. Durch die Aufnahme des außerordentlichen Kündigungsrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wollte der Gesetzgeber kein neues materielles Recht schaffen, sondern nur bisherige Rechtssprechungsgrundsätze kodifizieren.239 Dabei ist das Kündigungsrecht des § 314  BGB eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben,240 welcher bei Dauerschuldverhältnissen an Bedeutung ge 235 BGH NJW 2012, 1431; NJW 1986, 3134; BB 1973, 819; Gaier, in: MüKo BGB, § 314, Rn. 5 (mwN.); Lorenz, in: BeckOK BGB, § 314, Rn. 28; Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 24. 236 Gierke, Dt. Privatrecht III, 509. 237 Vgl. Gaier, in: MüKo BGB, § 314, Rn. 6; Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 30; Sutschet, in: BeckOK BGB, § 241, Rn. 27. 238 Gaier, in: MüKo BGB, § 314, Rn. 6. 239 Gaier, in: MüKo BGB, § 314, Rn. 1; Martens, in: Beck OGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 2; Schulze, in: Schulze, BGB, § 312, Rn. 1. 240 Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 3; Lorenz, in: BeckOK BGB, § 314, Rn. 1 („Ausfluss des Gedankens von Treu und Glauben“); Schulze, in: Schulze, BGB, § 312, Rn. 1.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

winnt.241 Grund für diese besondere Bedeutung ist, dass Dauerschuldverhältnisse ihrem Wesen nach auf die Zukunft gerichtet sind und daher Risken zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur unvollkommen absehbar sind. Die Fehlbeurteilung von Risiken ist bei Dauerschuldverhältnissen höher als bei punktuellen Austauschverträgen. Zudem sind die Parteien eines Dauerschuldverhältnisses in erhöhten Maße auf Kooperation der anderen Seite und damit auf gegenseitiges Vertrauen angewiesen.242 Diese Aspekte treffen jedoch auf dauerhafte Zugangsverträge nicht zu. Insbesondere ist kein besonderes Vertrauen der Vertragsparteien notwendig, da es sich regelmäßig um Massengeschäfte handelt. Auch in dem Aspekt der Abschätzbarkeit der Risiken zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ähneln die dauerhaften Zugangsverträge eher einem einmaligen, punktuellen Austauschvertrag, etwa bei Risiken in der Person des Vertragspartners oder der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Daher unterscheiden sich dauerhafte Zugangsverträge und andere Dauerschuldverhältnisse in diesen Aspekten fundamental. Es handelt sich also bei dauerhaften Zugangsverträgen nicht um Dauerschuldverhältnisse, so dass ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 314 BGB bei ihnen nicht besteht. Daher gibt es keine Möglichkeit, einen dauerhaften Schuldvertrag durch einseitige Handlung zu beenden. Da es auch keine Beendigung durch Zeitablauf gibt, sind die dauerhaften Zugangsverträge tatsächlich darauf gerichtet einen zeitlich unbegrenzten Anspruch zu gewähren. Daher nehmen sie in gewisser Form eine Zwischenstellung zwischen Dauerschuldverhältnissen und einmaligen Austauschverträgen ein. Jedoch ist die zeitliche Unbegrenztheit der Leistungspflicht des Anbieters ein Element, das sich grundsätzlich von anderen Dauerschuldverhältnissen und damit auch von einem Mietvertrag gem. § 535 BGB unterscheidet, so dass eine analoge Anwendung des Mietrechts auf diesen nicht möglich ist. cc) Zwischenergebnis Der dauerhafte Zugangsvertrag ist kein Dauerschuldverhältnis, da die Zeit keine Rolle bei der Bestimmung von Leistung und Gegenleistung spielt. Darüber hinaus enden dauerhafte Zugangsverträge auch nicht durch Zeitablauf oder durch die Kündigung einer der Parteien. Da sie also keine Dauerschuldverhältnisse darstellen, sind sie auch keine Mietverträge. Eine analoge Anwendung des Mietrechts kommt aber angesichts der Unvergleichbarkeit der Sachverhalte auch nicht in Betracht. Daher soll im Folgenden weiter untersucht werden, ob die Subsumtion unter einen anderen Vertrag des Besonderen Schuldrechts möglich ist.

241 242

Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 4. So insgesamt: Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 4.

IV. Analyse der Angebote 

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e) Andere Vertragstypen? Blickt man auf die anderen geregelten Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts, so scheint bloß noch eine Einordnung des dauerhaften Zugangsvertrages entweder als Werk- oder als Dienstvertrag gem. § 631 BGB bzw. gem. § 611 BGB denkbar. aa) Werkvertrag? Durch einen Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Kennzeich­nend ist, dass der Unternehmer die tatsächliche Herstellung des Werkes, also den Erfolg schuldet.243 Wiederum ist es zuerst das dem Zugangsvertrag innewohnende Zeitmoment, das an einer werkvertraglichen Einordnung zweifeln lässt. Zwar ist der Werkvertrag grundsätzlich auf den punktuellen Austausch von Leistungen ausgerichtet. Ob er dennoch im Einzelfall ein Dauerschuldverhältnis darstellen kann, ist umstritten. Dies wird teils bejaht, wenn die Vertragsparteien eine solche Vereinbarung getroffen haben.244 Mancherorts wird ein Dauerschuldverhältnis auch mit einem „eingebauten“245 Dienst- oder Arbeitsverhältnis begründet.246 Andere Autoren verneinen, dass es sich beim Werkvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handeln kann, vor allem da ein Erfolg geschuldet wird, der anhand zeitunabhängiger Kriterien bestimmt werden kann, was einem Dauerschuldverhältnis entgegenstehe.247 Aber auch bei Ablehnung eines Dauerschuldverhältnisses erkennen viele Autoren die beim Werkvertrag existierende zeitliche Komponente an.248 Dieses Zeitelement wird insbesondere bei sogenannten Wartungsverträgen erkannt.249 Auch wird betont, dass das Zeitelement bei der Vertragsdurchführung einen wesentlichen Unterschied zu einem punktuellen Austauschvertrag wie dem Kaufvertrag darstellen kann.250 Unabhängig davon, ob man also den Werkvertrag, der die Erbringung eines Erfolges über eine zeitliche Dauer zum Inhalt hat, als 243

Merkle, in: BeckOGK BGB, 01.03.2019, § 631, Rn. 459 f.; Peters / Jacoby, in: Staudinger, § 631, Rn. 1 ff. 244 BGH NJW-RR, 2008, 1155; Gaier, in: MüKo BGB, § 314; Rn. 7; Martens, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 314, Rn. 15. 245 So v. Gierke, JherJB, Bd. 64 (1914), 155, 396. 246 v. Gierke, JherJB, Bd. 64 (1914), 155, 396; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages, 48; Nehm, Rechtsverhältnisse, 14. 247 Oetker, Dauerschuldverhältnis, 156 f. 248 Nicklisch, JZ 1984, 757, 760; Oetker, Dauerschuldverhältnis, 157; Weyers, AcP 182 (1982), 60, 66 ff.; eindeutig: Merkle, in: BeckOGK BGB, 01.03.2019, § 631, Rn. 1: „Für den Werkvertrag ist typisch, dass sich die gegenseitigen Leistungspflichten häufig über einen längeren Zeitraum erstrecken können, ohne dass er als Dauerschuldverhältnis einzuordnen wäre“. 249 Beise, DB 1979, 1214; Weyers, AcP 182, (1982), 60, 67; Voit, in: BeckOK BGB, § 631, Rn.30. 250 Nicklisch, JZ 1984, 757, 760.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Dauerschuldverhältnis begreift oder nicht, steht doch fest, dass die Existenz eines Zeitmoments der Einstufung als Werkvertrag nicht zwingend entgegensteht. Auch wenn der Werkvertrag im Vergleich zum Kaufvertrag also eine erhöhte Flexibilität bezüglich eines zeitlichen Elements aufweist, so ist der Werkvertrag letztlich doch auf einen bestimmten Erfolg gerichtet, den herbeizuführen sich der Unternehmer verpflichtet.251 Das bedeutet, dass der Unternehmer einen gewissen, dann endgültigen Zustand herbeiführen muss. Geschuldet wird also ein Enderfolg. Bei einem Wartungsvertrag wird der Erfolg, die Wartung der Vertragssache über einen gewissen Zeitraum geschuldet, so dass der Erfolg die Fehlerfreiheit der Vertragssache über einen gewissen Zeitraum ist. Hingegen ist der dauerhafte Zugangsvertrag darauf gerichtet, dass der Kunde einen dauerhaften, nicht durch Erfüllung zum Erlöschen zu bringenden Anspruch gegen den Anbieter hat. Der Vertrag ist darauf gerichtet, dass kein Untergang des Kundenanspruches durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB eintritt, wenn der Anbieter eine Leistung, auch über einen gewissen Zeitraum, erbringt. Da sich der Anbieter nicht durch Leistungserbringung von der Verpflichtung zur weiteren Leistungserbringung befreien kann, kann er keinen endgültigen Erfolg herstellen. Wenn Zeit als Element eines Werkvertrages eine Rolle spielt, dann insofern, dass sie auf die Leistungserbringung gerichtet ist, etwa weil der Unternehmer die Herstellung eines Zustandes für eine gewisse Zeit schuldet. Hingegen ist die Zeit beim dauerhaften Zugangsvertrag selbst Teil der Leistung. Zugangsverträge unterscheiden sich nämlich grundsätzlich darin, ob sie auf einen dauerhaften Anspruch oder einen zeitlich begrenzten Anspruch ausgerichtet ist.252 Die Dauerhaftigkeit des Anspruches und damit die Dauerhaftigkeit der Anbieter­ pflicht kennzeichnet den dauerhaften Zugangsvertrag. Der Vertrag ist darauf gerichtet, dass der Kunde einen dauerhaften Anspruch, nicht aber einen endgültigen Erfolg erhält. Dem Werkvertrag wohnt aber ein Element des endgültigen Leistungsaustausches inne. Dies äußert sich eben darin, dass der Anbieter durch Leistung, und sei es auch über einen gewissen Zeitraum, von seiner Leistungspflicht frei werden kann. Hieran fehlt es aber beim dauerhaften Zugangsvertrag, dessen Zweck gerade in der Dauerhaftigkeit eines schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Anbieter liegt. Ein solches zeitliches Element als Teil der Leistungspflicht des Unternehmers ist dem Werkvertrag gem. § 631 BGB fremd. Demnach ist der dauerhafte Zugangsvertrag kein Werkvertrag.

251

Merkle, in: BeckOGK BGB, 01.03.2019, § 631, Rn. 459 f.; Voit, in: BeckOK BGB, § 631, Rn. 6 f. 252 Vgl. die Unterscheidung in D. III. 2 und 3.

IV. Analyse der Angebote 

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bb) Dienstvertrag? Durch einen Dienstvertrag verpflichtet sich der Dienstunternehmer zur Leistung des versprochenen Dienstes, vgl. § 611 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um einen Vertrag, der regelmäßig die menschliche Arbeit selbst zum Gegenstand hat.253 Regelmäßig wird durch einen Dienstvertrag eine Dauerbeziehung begründet, weswegen der Zeit auch hier eine wichtige Funktion im Rahmen der Vertragsdurchführung zukommt.254 Gegenstand eines Dienstvertrages können freie Dienste sein und bis zur Schaffung des § 611a BGB im Jahr 2017255 wurden auch abhängige Arbeitsverhältnisse hierunter gefasst.256 Die Einordnung der Pflicht des Anbieters als eine zu erbringendende Dienstleistung scheint daher nicht abwegig. Dennoch kann es sich nicht um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB handeln. Der Dienstvertrag stellt, wenn er auf Zeit geschlossen wurde, ein Dauerschuldverhältnis dar, weswegen die Gründe, die bereits eine mietvertragliche Typisierung verhindert haben, auch eine dienstvertragliche Einordnung verhindern. Zu nennen ist hier insbesondere, dass es sich bei einem dauerhaften Zugangsvertrag nicht um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das auf begrenzte Zeit geschlossen wurde oder gekündigt werden kann, sondern um einen Vertragstyp, dessen zeitliche Geltung per se unbegrenzt ist.257 Diese Abweichung vom gesetzlich geregelten Typus eines Dauerschuldverhältnisses widerspricht auch einer dienstvertraglichen Lösung. cc) Zwischenergebnis Der Vertrag über den dauerhaften Zugang zu einem digitalen Inhalt lässt sich keinem Vertragstyp des besonderen Schuldrechts zuordnen. Damit handelt es sich bei ihm um einen atypischen oder Innominatvertrag.258 Da es im Schuldrecht keinen numerus clausus wie im Sachenrecht gibt,259 steht dies der Wirksamkeit des Vertrages nicht entgegen. Jedoch ist mit einem solchen Ergebnis, der Einordnung als Vertrag sui generis, wenig gewonnen, da die Frage, nach welchen Regeln ein

253

Richardi / Fischinger, in: Staudinger, § 611, Rn. 2. Ebd. 255 Vgl. zur Normgeschichte des § 611a BGB nur Fuchs, in: BeckOK BGB, § 611a, Rn. 1 ff.; Maties, in: BeckOGK BGB, 15.05.2017, § 611a, Rn. 5 ff. 256 Fuchs / Baumgärtner, in: BeckOK BGB, § 611, Rn. 2. 257 Vgl. hierzu bereits D. IV. 2. d). 258 Als atypische Verträge versteht man solche, die nicht explizit im Gesetz benannt und geregelt wurden vgl. Gehrlein / Sutschet, in: BeckOK BGB, § 311, Rn. 17; Feldmann bezeichnet solche Verträge als atypische Verträge im engeren Sinne, vgl. dies., in: Staudinger, § 311, Rn. 33; Martinek bezeichnet sie als Innominatverträge, ders., Moderne Vertragstypen I, S.4. 259 Gehrleien / Sutschet, in: BeckOK BGB, § 311, Rn. 17, Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.01.2019, § 311, Rn. 79; Emmerich, in: MüKo BGB, § 311, Rn. 24. 254

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

solcher Vertrag zu behandeln ist, insbesondere bei Fehlern bei der Vertragsdurchführung, bleibt. Dieser Frage gilt es daher im Folgenden nachzugehen. f) Vertrag sui generis Der dauerhafte Zugangsvertrag hat in manchem Aspekt Ähnlichkeiten mit einem Vertrag über den einmaligen Austausch von Leistungen und in anderen Aspekten Ähnlichkeiten mit einem Dauerschuldverhältnis gezeigt. Blickt man nun auf mögliche Schlechtleistungen bei der Vertragsdurchführung, so bietet sich an zu versuchen, diese nach dem Gewährleistungsrecht von sowohl Austausch- als auch von Dauerschuldverhältnissen zu behandeln. Dies wäre, da es sich ja um einen Vertrag sui generis handelt, nur über den Weg einer Analogie möglich. Um zu prüfen, ob eine solche Analogie möglich ist, sollen in einem ersten Schritt mögliche Schlechtleistungen aufgezeigt werden und hiernach analysiert werden, ob ihre Lösung mit dem Gewährleistungsrecht eines geregelten Vertrags möglich ist. aa) Darstellung möglicher Schlechtleistungen Der Kunde hat einen Anspruch auf Zugang zur syntaktischen Information eines digitalen Inhaltes. Diesen konsumiert er, indem er diesen herunterlädt oder streamt, also den digitalen Inhalt als strukturelle Information erzeugt und diese dann abspielt. Da verschiedene Informationsebenen für die Vertragsdurchführung notwendig sind, können Schlechtleistungen auch auf beiden Informationsebenen auftreten. So kann die strukturelle Information etwa fehlerhaft sein, weil sie nicht abgespielt oder nicht die vereinbarte Darstellungs- oder Tonqualität hat. Schlechtleistungen, die sich auf die syntaktische Informationsebene beziehen, sind hingegen, dass der Zugang dauerhaft oder vorübergehend nicht möglich ist. Grund für eine dauerhafte Unterbrechung des Zugangs kann sein, dass der Anbieter den Zugang verhindert, weil er die Rechte zum Vertrieb des digitalen Inhaltes tatsächlich nicht innehat.260 Eine kurzfristige Unterbrechung des Zugangs wird vor allem Folge technischer Probleme sein, etwa eines Ausfalls der Server.

260 So hat zum Beispiel Amazon eine eBook Version von Orwells 1984 angeboten, wozu Amazon, wie erst später feststand, die notwendigen Rechte gefehlt haben. Daher wurden bereits gekaufte eBooks „per Fernsteuerung“ gelöscht, vgl. http://www.spiegel.de/netzwelt/web/ereader-kindle-amazon-loescht-digitale-exemplare-von-1984-a-637076.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

IV. Analyse der Angebote 

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bb) Behandlung möglicher Schlechtleistungen Wie können diese möglichen Schlechtleistungen des Anbieters also behoben werden und sind Parallelen zum Gewährleistungsrecht eines der geregelten Verträge des Besonderen Schuldrechts möglich? (1) Fehler der strukturellen Information Der Kunde hat beim dauerhaften Zugangsvertrag einen Anspruch, die syntaktische Information eines digitalen Inhaltes mehrmals herunterzuladen oder zu streamen. Er kann also den digitalen Inhalt als strukturelle Information mehrfach erzeugen. Mit dem Download verliert er diesen Anspruch nicht. Ist also die strukturelle Information fehlerhaft, so kann er den Inhalt nochmals herunterladen. Gelingt es, durch diesen erneuten Download eine fehlerfreie strukturelle Information zu erstellen, so ist die Schlechtleistung des Anbieters hierdurch behoben. Ist jedoch auch die neu heruntergeladene strukturelle Information fehlerhaft, so wird dies in aller Regel daran liegen, dass die Kopiervorlage auf dem Server des Anbieters nicht die Eigenschaften hat, die sie haben sollte. Daher kann die neu erstellte Kopie auch nur fehlerhaft sein. Insofern liegt der Fehler aber tatsächlich auf der Ebene der syntaktischen Information, zu der der Anbieter Zugang gewähren muss. Diese Problematik wird also im folgenden Abschnitt, der mögliche Fehler der syntaktischen Information zum Inhalt hat, zu behandeln sein. Für einen Fehler ausschließlich der erstellten strukturellen Information gilt hingegen, dass dieser unproblematisch durch das erneute Herunterladen, auf das der Kunde einen primären Hauptleistungsanspruch hat, möglich ist. Daher bedarf es in dieser Situation eines gewährleistungsrechtlichen Anspruches nicht, da durch einen solchen ja der ursprüngliche Erfüllungsanspruch modifiziert und eingeschränkt wird. Wenn der Kunde weiterhin den Erfüllungsanspruch behalten soll, bedarf es dessen nicht. Da auch keine zusätzlichen Kosten für den Kunden entstanden sind, gibt es für sekundäre Gewährleistungsansprüche keinen Anwendungsbereich. Nur wenn es nicht möglich ist, fehlerfreie strukturelle Information zu erstellen, weil die syntaktische Information fehlerhaft ist, ist die Diskussion um mögliche Gewährleistungsansprüche daher geboten. (2) Fehler der syntaktischen Information Als Fehler der syntaktischen Information sind verschiedene Konstellationen dankbar. Zuerst dass der Zugang zu dieser dauerhaft unmöglich ist, etwa weil der Anbieter die syntaktische Information gar nicht hat. Weiterhin kann der Zugang nur vorübergehend unterbrochen sein, etwa weil der Inhalt aus technischen Gründen

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

für einen gewissen Zeitraum nicht erreichbar ist. Die Analyse des letztgenannten Falles soll dabei zuerst erfolgen. (a) Vorübergehende Unterbrechung des Zugangs Mit der nur vorübergehenden Unterbrechung des Zugangs zur syntaktischen Information soll begonnen werden, weil diese den weniger schweren Fall eines Fehlers der syntaktischen Information darstellt. Da der Fehler darin liegt, dass der Zugang für eine bestimmte Zeit nicht möglich ist, der Fehler also zeitlich und nicht inhaltlich ist, liegt es nahe, eine Parallelität zum Gewährleistungsrecht der Dauerschuldverhältnisse, namentlich dem des Mietvertrages, zu untersuchen. Dabei ist für den Kunden einzig die Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB interessant. Andere mietrechtliche Gewährleistungsrechte, etwa das Recht, den Mangel selbst zu beseitigen gem. § 536a Abs. 2 BGB, helfen ihm, da er hierzu technisch nicht in der Lage ist, nicht weiter. Nach § 536a Abs. 1 BGB ist die Miete für den Zeitraum, in dem die Mietsache mangelhaft ist, um einen der eingeschränkten Tauglichkeit der Mietsache entsprechenden Anteil gesetzlich gemindert. Dies kann sogar die Befreiung von der gesamten Mietzahlung für einen bestimmten Zeitraum der Fall sein, in dem die Mietsache in keiner Weise für den vertraglichen Gebrauch geeignet ist. Die Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB verfolgt also das Ziel, die gestörte Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen.261 Ist die syntaktische Information für einen gewissen Zeitraum dem Kunden gar nicht zugänglich, so liegt es nahe, daran zu denken, dass für diesen Zeitraum die Tauglichkeit für den Kunden aufgehoben ist und daher eine Aufhebung der Gegenleistungspflicht für diesen Zeitraum geboten ist, um so die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Jedoch gibt es einen entscheidenden Unterschied zum Mietrecht: Bei einem Mietvertrag bezahlt der Mieter einen Preis für die Gebrauchsüberlassung für eine gewisse Zeit. Das bedeutet, dass die Dauer der Gebrauchsüberlassung ein entscheidender Aspekt für die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung ist. Beim dauerhaften Zugangsvertrag hingegen ist die von den Parteien vereinbarte Äquivalenz eine andere. Der Kunde bezahlt nämlich dafür, einen dauerhaften und damit zeitlich gerade nicht begrenzten Anspruch zu bekommen. Daher bezieht sich seine Leistung nicht auf ein beschränktes Zeitfenster, sondern auf eine zeitlich unbegrenzte Gegenleistung. Daher fehlt es hier an einem zeitlichen Bezugsrahmen, mit dem man die Dauer des Ausfalls vergleichen und hierdurch das Maß 261 Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 2; Wiederholt, in: BeckOK BGB, § 536, Rn. 1; Häublein, in: MüKo BGB, § 536, Rn. 1.

IV. Analyse der Angebote 

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der Äquivalenzstörung berechnen könnte. Da die Leistungspflicht des Anbieters grundsätzlich zeitlich unbegrenzt ist, kann ein zeitlich begrenzter Ausfall des Zugangs nicht in eine Relation zu dieser Unbegrenztheit gesetzt werden, anhand derer das Ausmaß der Äquivalenzstörung berechnet werden kann. Wenn das Ausmaß der Äquivalenzstörung aber nicht bestimmt werden kann, weil der unbegrenzten Leistungspflicht ein nur begrenzter Ausfall des Zugangs gegenübersteht, so kann die Minderung als Instrument zur Wiederherstellung eben dieser gestörten Äquivalenz keine sachgerechte Lösung für dieses Problem bieten und daher auch nicht analog angewendet werden. Da aber auch die anderen mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche nicht sachgerecht angewandt werden können, kann das mietvertragliche Gewährleistungsrecht insgesamt nicht analog auf eine vorübergehende Unterbrechung des Zugangs angewendet werden. Das Ergebnis ist das gleiche, wenn man versucht, Parallelen zum Gewährleistungsrecht von Kauf- oder Werkvertrag zu bilden. Da diese Verträge auf den einmaligen Leistungsaustausch ausgerichtet sind, fehlt es in ihnen an einer zeitlichen Komponente der Leistung. Daher fehlt es auch im Gewährleistungsrecht der entsprechenden Verträge an einem Instrument, das der nur vorübergehenden, zeitlich begrenzten Unterbrechung der Leistung gerecht werden könnte. Kein gesetzlich geregeltes Gewährleistungsrecht vermag also dieses Problem der vorübergehenden Unterbrechung des Zugangs zur syntaktischen Information zu lösen.

(b) Dauerhafte Unterbrechung des Zugangs Fraglich ist, ob etwas anderes gilt, wenn der Zugang nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft unterbrochen ist und aus diesem Grund die syntaktische Information dauerhaft nicht zugänglich ist. Wiederum liegt es nahe an die Anwendung mietvertraglichen Gewährleistungsrechts zu denken. Da der Zugang hier dauerhaft unterbrochen ist, könnte nunmehr die analoge Anwendung der Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB sachgerecht sein. Denn wenn der Anbieter seiner Leistungspflicht dauerhaft nicht nachkommt, so ist die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung derart gestört, dass der Anspruch auf Gegenleistung ebenfalls komplett entfällt. Wenn dies auch auf den ersten Blick so wirkt, so ergeben sich doch letztlich ähnliche Probleme. Wird der Zugang nämlich erst nach einer Weile unterbrochen, hatte der Kunde also über einen gewissen Zeitrahmen die Möglichkeit, den Inhalt zu konsumieren. Dann stellt sich unter umgedrehten Bedingungen die gleiche Frage wie im vorherigen Abschnitt: Der Wert des Zeitfensters, in dem der Konsum möglich war, kann im Verhältnis zur grundsätzlichen Dauerhaftigkeit des Zugangsanspruchs wiederum nicht beurteilt werden. Ein zeitlich begrenztes Fenster kann nicht in einer sinnvollen Wertrelation zur eigentlich vereinbarten Unendlich-

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

keit des Anspruchs stehen. Daher macht es tatsächlich keinen wesentlichen Unterschied, ob der Zugang nur zeitweilig oder dauerhaft unterbrochen ist, da eine Berechnung des Wertes der ausfallenden Leistung oder auch der bereits erbrachten Leistung und damit auch des Umfangs der Äquivalenzstörung in beiden Fällen nicht möglich ist. Daher ist auch bei der dauerhaften Unterbrechung des Zugangs keine Anwendung mietvertraglichen Gewährleistungsrechts geboten. Blickt man hingegen auf das System des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts, so passt dieses letztlich genauso wenig. Hierfür sprechen im Wesentlichen zwei Gründe. Der erste ist, dass das kaufrechtliche Recht der zweiten Andienung des Verkäufers im Fall des dauerhaften Zugangsvertrags nur auf einen erneuten Zugangsanspruch hinauslaufen kann. Der Anspruch auf Nacherfüllung ist auf das gleiche gerichtet und ist insofern nur eine Wiederholung des primären Leistungsanspruches. Eine Reparatur, also die Entsprechung zur Nachbesserung, hingegen kann nicht sinnvoll übertragen werden. Da der Kunde den primären Leistungsanspruch, also den Zugangsanspruch, nie verliert, würde das Recht der zweiten Andienung ins Leere laufen. Weiterhin gilt es zu beachten, dass das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht, da der Kaufvertrag ein einmaliger Austauschvertrag ist, keine Mechanismen für Pro­bleme, die im Zusammenhang mit einem Zeitelement stehen, anbietet. Das Problem, dass der Kunde den digitalen Inhalt manchmal bereits für eine gewisse Zeit nutzen konnte, bevor der Zugang dann dauerhaft verhindert ist, vermag das kaufvertragliche Gewährleistungsrecht auch nicht zu lösen, schon weil bei der Vertragsdurchführung und dementsprechend auch bei dem Gewährleistungsrecht die Zeit keine Rolle spielt. Dieser Aspekt gilt genauso für das werkvertragliche Gewährleistungsrecht. Insgesamt entzieht sich daher auch die Schlechtleistung in Form der dauerhaften Unterbrechung des Zugangs zu dem digitalen Inhalt den Instrumenten der gesetzlichen Gewährleistungsrechte. Daher können sie auch nicht analog hierauf angewendet werden.

(c) Zwischenergebnis Mithin lässt sich im Falle der Schlechtleistung des Anbieters kein Gewährleistungsrecht analog anwenden, so dass man festhalten kann, dass in dieser wichtigen Frage das Gesetz de lege lata keine Lösung für den dauerhaften Zugangsvertrag zu bieten vermag. Die Richtlinie EU 2019/770 normiert jedoch in Art. 14 Abs. 1, dass ein Verbraucher bei einem vertragswidrigen digitalen Inhalt einen Anspruch auf anteilsmäßige Preisminderung hat. Hierbei fällt auf, dass der Richtlinie ein stark kaufrechtliches

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Verständnis des Gewährleistungsrechts zu Grunde liegt. Zwar erkennt der Richtliniengesetzgeber, dass für auf Zeit abgeschlossene Verträge andere Regeln gelten müssen und schreibt daher in Art. 14 Abs. 5 S. 2 vor, dass das Recht der Preisminderung nur für den Zeitraum besteht, in dem der digitale Inhalt vertragswidrig ist. Wie jedoch das Verhältnis bei einem auf unbegrenzte Zeit abgeschlossenen Vertrag berechnet werden soll, bleibt auch in der Richtlinie unbeantwortet. Insofern bleibt abzuwarten, wie der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie reagieren wird, wenn er einerseits verpflichtet ist, ein Minderungsrecht für Verbraucher zu schaffen, andererseits die Bewertung des Wertes angesichts der Unbegrenztheit der zeitlichen Verpflichtung nicht sinnvoll möglich ist.

g) Ergebnis Der dauerhafte Zugangsvertrag sprengt die Kategorien des Vertragsrechts des Besonderen Schuldrechts. Diese sehen keinen Vertrag vor, der einen dauerhaften Anspruch gegen eine andere Person gewährt. Eben diese Dauerhaftigkeit  – das zumindest theoretisch unendlich lange Bestehen des Anspruchs – verhindert eine Einordnung des vertraglichen Geschehens als Dauerschuldverhältnis. Gleichzeitig unterscheidet die Existenz eines Zeitelements bei der Leistungserbringung den Vertrag von einem Vertrag, der auf den punktuellen Austausch von Leistungen gerichtet ist, etwa einem Kaufvertrag oder letztlich auch einem Werkvertrag. Diese Unterschiede stehen aber nicht nur einer Subsumtion dieses Angebotes unter einen Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts entgegen, vielmehr verhindern sie auch die analoge Anwendung eines Gewährleistungsrechts auf Fehler, die bei diesem Angebot auftreten können. Denn während das kaufrechtliche (oder auch werkvertragliche) Gewährleistungsrecht keine Instrumente für die nur zeitweise Nichterbringung der Leistung kennt, eben weil diese Verträge grundsätzlich nicht durch ein Zeitelement der Leistungserbringung gekennzeichnet werden, gibt es mit der mietrechtlichen Minderung ein entsprechendes Instrument im Mietrecht. Jedoch ist es angesichts der Dauerhaftigkeit des Anspruchs, seinem grundsätzlich unendlichen Bestehen, unmöglich eine Wertrelation zwischen der Dauer des Ausfalls (oder der Nutzbarkeit) des Zugangs und eben dieser Unendlichkeit der Leistungserbringungspflicht herzustellen. Daher kann das Ausmaß der Äquivalenzstörung, die durch die Minderung behoben werden soll, nicht bestimmt werden, so dass eine analoge Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts hieran scheitert. Damit steht fest, dass das Vertragsrecht de lege lata keine Lösungen für die Behandlung des dauerhaften Zugangsvertrages anzubieten vermag. Insofern scheitert es an dieser Herausforderung. Was bedeutet dies? Grundsätzlich steht die fehlende Typisierbarkeit des Vertrages seiner Wirksamkeit nicht entgegen. Soweit die Parteien Vereinbarungen ge-

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

troffen haben, richtet sich die Vertragsdurchführung nach diesen – wie dies grundsätzlich auch bei einem typisierbaren Vertrag der Fall wäre. Daher könnte man auf den Gedanken kommen, dass die fehlende Typisierbarkeit nicht allzu schwer wiegt. Bedenkt man allerdings wieder, dass es sich regelmäßig um Massengeschäfte handelt, die standardisiert online geschlossen werden, ohne dass für Individualvereinbarungen Raum bliebe, so gewinnt das Problem der fehlenden Typisierbarkeit an Gewicht. Denn die Verträge, die so geschlossen werden, unterliegen der Kontrolle der §§ 305–310 BGB. Für diese Kontrolle ist allerdings das gesetzliches Leitbild maßgeblich, so dass sich das Fehlen eines solchen hier negativ bemerkbar macht. Auch das Fehlen eines Gewährleistungsrechts bei einer nicht vertragsgemäßen Leistung ist ein Problem, das nicht zu unterschätzen ist. Will man es zugespitzt formulieren, so ist der dauerhafte Zugangsvertrag das digitale Äquivalent zum Kaufvertrag über Sachen in der analogen Welt. Die Bedeutung, die der Kaufvertrag praktisch hat, und angesichts dessen, dass dies in der digitalen Umgebung kaum anders ist, scheint hier durchaus ein gewisser Regelungsbedarf zu bestehen. Dies gilt auch, da ein Vertrag, der einen dauerhaften, relativ wirkenden Anspruch, der nie untergehen soll, derart neu ist, dass auch die Übertragung von Ansätzen, Konzepten und Lösungen, die für die geregelten Vertragstypen entwickelt wurden, zweifelhaft erscheint. Ob ein Tätigwerden des Gesetzgebers tatsächlich notwendig ist und wie eine Lösung der hier aufgezeigten Probleme de lege ferenda aussehen könnte, kann hier nicht weiter analysiert werden, da eine solche Fragestellung von dem Forschungsinteresse dieser Arbeit hinwegführen würde. Angesichts mancher Aspekte muss der Gesetzgeber jedoch angesichts der europäischen Gesetzgebung des Jahres 2019 relativ bald tätig werden. Festgehalten werden kann aber, das de lege lata der dauerhafte Zugangsvertrag nicht mit den Mitteln des Vertragsrechts des BGB gelöst werden kann, so dass digitale Inhalte hier zum ersten Mal eine Herausforderung bedeuten, die das BGB nicht zu lösen vermag. 3. Der temporäre Zugang zu einem digitalen Inhalt Gegenstand der Untersuchung waren bisher Angebote, die die dauerhafte Überlassung der strukturellen Information eines digitalen Inhalts262 oder den dauerhaften Zugang zu seiner syntaktischen Information263 zum Gegenstand hatten. Neben diesen Angeboten werden, ebenso wie dies mit Sachen in der analogen Welt geschieht, digitale Inhalte auch nur zum vorübergehenden Konsum angeboten. Als Beispiel sei

262 263

Vgl. Abschnitt D. IV. 1. Vgl. Abschnitt D. IV. 2.

IV. Analyse der Angebote 

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hier die Möglichkeit genannt, bei Amazon Prime Video Filme zu „leihen“264. Hier hat der Kunde, nachdem er begonnen hat den Film zu konsumieren, ein Zeitfenster von 48 Stunden, um den Film zu beenden. Der Zugang steht ihm dabei für insgesamt 30 Tage, in denen er den Film konsumieren muss, zur Verfügung.265 Beim temporären Zugang ist, wie bereits beim dauerhaften Zugang, für die Typisierung des Vertrages irrelevant, ob der digitale Inhalt heruntergeladen und dann konsumiert oder gestreamt wird. Kennzeichnend ist, dass es einen Zugangsanspruch gibt, dieser aber nur für eine beschränkte Zeit besteht. Kurz festgehalten werden soll, dass es sich bei dem temporären Zugangsvertrag um einen synallagmatischen Vertrag handelt,266 bei dem die Vertragsparteien ihre jeweilige Leistung erbringen, um dafür die Leistung der anderen Vertragspartei zu erhalten. a) Vertretene Positionen War bereits der dauerhafte Zugangsvertrag selten Gegenstand von Rechtsprechung oder rechtswissenschaftlicher Diskussion, so gilt dies ebenso für den zeitlich begrenzten Zugangsvertrag. Jedoch liegt es nahe, dass eine Einordnung als Mietvertrag zumindest Ergebnis der Perspektive eines Laien wäre. Auch die Rechtsprechung des BGH in der ASP-Entscheidung lässt Sympathie für die Lösung der digitalen Gebrauchsüberlassung als Mietvertrag (über den Weg der „Sachanalogie“267) erkennen.268 Insbesondere wird in der Literatur eine Anwendung des Mietrechts für die Nutzung fremder Software über das Internet, sei es durch ASP oder SaaS, gefordert.269 Auch wird die Anwendung von Mietrecht auf Verträge, die den temporären Download von digitalen Inhalten zum Inhalt haben, gefordert270, ebenso wie für die 264 Vgl. hierzu Punkt „Ausgeliehene Videos“ der Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 265 Ebd. 266 Vgl. Larenz, Schuldrecht I, 202 ff.; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 105; Wester­ mann / Bydlinski / Webter, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/6. 267 Sänn / Schmidt-Kessel / Ch. Hartmann / Baier / Pampel, Status quo digitaler Inhalte in Deutsch­land, 18. 268 BGH NJW 2007, 2394. 269 Alpert, CR 2000, 345, 348 f. (als Pacht); Bettinger / Scheffelt, CR 2001, 729, 731 f.; Dreier / Vogel, Softwarerecht, 219; Härting, Internetrecht, Rn. 1039; Junker, NJW 2003, 2792, 2797; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 1105; Peintinger, MMR 2016, 3, 6; Pohle / Am­ mann, K&R 2009, 625, 626; Redeker, IT-Recht, Rn. 596 (allgemeine Ansicht); Röhrborn / Sin­ hart, CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier / Kolk, MMR 2002, 75, 78; Selk; ITRB 2012, 201; v. Wester­ holt / ​Berger, CR 2002, 81, 84; Wicker, MMR 2012, 785. 270 Faust, Digitale Wirtschaft, 53; Kindl, in: Kindl / Arroyo Vendrell / Gsell (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, 63, 67; Pech, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 121, 122 f.; 137; Redeker, CR 2014, 73, 74; Stieper, FS Köhler, 729, 741.

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Überlassung einer zeitlich begrenzten Nutzungsmöglichkeit.271 Teils wird dem widersprochen, etwa weil keine Besitzverschaffung stattfindet.272 Diese Ansicht kann ­jedoch als Mindermeinung betrachtet werden, während die Mehrheit der Autoren (und die Rechtsprechung) wohl zumindest Mietrecht analog anwenden würde. Die Richtigkeit einer solchen Einordnung, oder genauer, die Möglichkeit einer Mietrechtsanalogie gilt es nunmehr zu untersuchen. b) Analogie zum Mietrecht? Dieser synallagmatische Vertrag kann kein Mietvertrag sein, da es sich weder bei der syntaktischen noch der strukturellen Ebene digitaler Inhalte um Sachen handelt. Da auch eine dem § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Norm dem Mietrecht fehlt, kommt eine direkte Anwendung des Mietrechts nicht in Betracht. Daher soll im Weiteren untersucht werden, ob das Mietrecht entsprechend anwenden lässt, weil sich die Pflichten der Parteien unter die mietvertraglichen Pflichten analog subsumieren lassen. Davor muss allerdings dargelegt werden, warum es sich nicht um einen Pachtvertrag handelt und daher eine Analogie zum Mietrecht überhaupt möglich ist. Dies lässt sich wie auch beim dauerhaften Downloadvertrag273 einfach damit begründen, dass der Pachtvertrag gem. § 581 BGB dadurch charakterisiert wird, dass dem Kunden das Recht des Früchteziehens aus der Pachtsache über­ tragen wird, was hier aber gerade nicht Teil der vertraglichen Vereinbarung ist oder sogar explizit in den AGB der Anbieter ausgeschlossen wird.274 aa) Kundenpflicht Die Pflicht des Kunden zur Zahlung eines Preises kann auch bei einer Einmalzahlung im Voraus die Leistung einer Miete sein, wenn die Dauer des Mietverhältnisses bereits feststeht.275 Im Gegensatz zum dauerhaften Zugang ist es für den temporären Zugangsvertrag konstitutiv, dass der Zugangsanspruch nur für begrenzte Zeit existieren soll. Dabei muss die entsprechende Begrenzung bereits vor Vertragsschluss feststehen, da es sonst unmöglich wäre, eine äquivalente Gegenleistung zu 271

Pech, in: Hennemann / Sattler (Hrsg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 121, 141 f. Zech, ZUM 2014, 3,7. 273 Vgl. D. IV. 2. d). 274 Vgl. etwa Punkt 4. h) der Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019); ebenso den ersten Unterpunkt der „Regeln für die Nutzung aller Dienste“ der AGB der Apple Media Services, abrufbar unter: https://www.apple.com/legal/internet-services/ itunes/de/terms.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie Punkt 3.2. der Maxdome AGB, abrufbar unter: http://faq.maxdome.de/content/141/286/de/allgemeine-geschaeftsbedingungenmaxdome.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 275 Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 509 unter Verweis auf BGH NJW 1976, 2264. 272

IV. Analyse der Angebote 

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vereinbaren. Tatsächlich wird die Dauer des Zugangsanspruchs regelmäßig durch Nutzugsbedingungen, also AGB des Anbieters, bestimmt, so auch in dem bereits zitierten Beispiel Amazon Prime Video.276 Daher kann die Leistung des Kunden, die einmalige Zahlung einer bestimmten Geldsumme, als Gegenleistung im Sinne des § 535 Abs. 2 BGB verstanden werden, so dass dieser Aspekt einer analogen Anwendung des Mietrechts nicht entgegensteht. bb) Anbieterpflicht Das Gleiche müsste nunmehr auch für die Pflicht des Anbieters, dem Kunden für ein begrenztes Zeitfenster Zugang zu der syntaktischen Information des digitalen Inhaltes zu gewähren, gelten. Ob dies der Fall ist, soll in drei Schritten untersucht werden. Zuerst wird geprüft, ob die Wertung der ASP-Entscheidung, dass der Online Zugriff auf Software einen Mietvertrag darstellt, auf den temporären Zugangsvertrag zu übertragen ist ((1)). Anschließend werden Aspekte untersucht, die gegen eine Analogie zum Mietrecht sprechen könnten ((2)). Hierauf folgen die Argumente, die wiederum für eine mietrechtliche Analogie sprechen ((3)). (1) Übertragbarkeit der Wertung der ASP-Rechtsprechung? Die ASP-Rechtsprechung des BGH ordnet die Nutzung fremder Software über das Internet als einen Mietvertrag ein, da die tatsächlich genutzte Software eine Verkörperung sei und der Anbieter den Gebrauch dieser überlasse.277 Für den BGH ist also die Pflicht, dem Kunden Zugang zu Software zu gewähren, unter die Pflicht des § 535 Abs. 1 BGB, den Gebrauch einer Sache zu überlassen, subsumierbar. Nun könnte man diese Wertung auf den Vertrag über den temporären Zugang zu einem digitalen Inhalt übertragen wollen und mit dieser Begründung auch hier zu einem mietvertraglichen Ergebnis gelangen. Eine solche Übertragung der Wertung ist jedoch, unabhängig von der Frage der Richtigkeit der ASP-Rechtsprechung,278 nicht möglich, wie nunmehr gezeigt werden soll. Dabei dürfte ein Unterschied zwischen den Angeboten tatsächlich gleichgültig sein: Beim ASP lief der Vertrag grundsätzlich auf unbefristete Zeit, wobei der Kunde nur für die tatsächliche Nutzung der Software bezahlen sollte. Bei der tem 276 Vgl. hierzu Punkt „Ausgeliehene Videos“ der Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 277 BGH NJW 2007, 2394, 2395. 278 Kritisch etwa: Müller-Hengstenberg / Kirn, NJW 2007, 2370; vgl. zu der Überzeugungskraft der Begründung der ASP-Entscheidung auch Abschnitt C. II. 6. c) bb) (1) dieser Untersuchung.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

porären Überlassung hingegen bezahlt der Kunde einmalig eine bestimmte Summe und die Dauer des Zugangs steht von vorneherein fest. Jedoch gibt es Mietverträge in zweierlei Gestaltungen, nämlich als befristeten und als unbefristeten Mietvertrag. Dabei unterscheiden sie sich im Wesentlichen in den Möglichkeiten der Beendigung des Vertrages.279 Jedenfalls schließt die Tatsache einer befristeten Dauer des Zugangsanspruchs weder einen Mietvertrag aus, noch spricht er gegen die Übertragung der ASP-Entscheidung auf den temporären Zugang. Die Übertragung scheitert hingegen an einem anderen Grund. Ausschlaggebend für den BGH war die Wertung, dass Software als strukturelle Information eine Sache sei. Daher sei Mietrecht auf einen Vertrag, der die Gebrauchsüberlassung dieser strukturellen Information von Software zum Inhalt hat, unmittelbar anwendbar.280 Diese Einschätzung, dass die strukturelle Information von Software oder von anderen digitalen Inhalten eine Sache sei, ist zwar falsch, wie bereits deutlich wurde,281 entscheidend ist aber etwas anderes. Die Begründung des BGH bezieht sich auf die strukturelle Informationsebene, während sich der Zugangsanspruch auf die syntaktische Informationsebene bezieht.282 Die „Mietsache“ des BGH ist eine andere, als Gegenstand des Zugangsvertrages ist. Daher kann die Begründung des BGH, warum es sich um einen Mietvertrag handeln soll, nicht übertragen werden. Daher kann auch die Wertung, dass der ASP-Vertrag ein Mietvertrag sei, nicht auf den hier interessierenden Sachverhalt des temporären Zugangsvertrages übertragen werden, weshalb eine analoge Anwendung des Mietrechts nicht bereits mit Blick auf die ASP-Rechtsprechung geboten ist. (2) Mögliche Einwände gegen eine Mietrechtsanalogie Insofern muss die analoge Anwendung des Mietrechts auf den temporären Zugangsvertrag anders begründet werden. Bevor eine solche Begründung erfolgt, sollen jedoch zuerst einige mögliche Einwände, die gegen die Anwendung von Mietrecht erhoben werden können, dargelegt und auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Diese Einwände sind: Erstens verschafft sich der Kunde die strukturelle Information des digitalen Inhaltes, die er dann anschließend konsumiert, selbst, indem er sie herunterlädt. Man könnte also auf den Gedanken kommen, dass es an einer Handlung des Anbieters und damit einer Überlassung des Gebrauchs fehlt. Zweitens verschafft der Anbieter dem Kunden keinen unmittelbaren Besitz sondern an nur den Zugang zur syntaktischen Information. Drittens ist die syntaktische Information dem Anbieter nicht zugeordnet. Viertens könnte man daran zweifeln, dass Ge 279

Vgl. D. IV. 2. d) bb). BGH NJW 2007, 2394, 2395. 281 Vgl. C. II. 6. 282 Dazu, dass die Begründung des BGH eigentlich bereits bei der Lösung des ASP-Sachverhaltes nicht zu überzeugen vermag bereits Abschnitt C. II. 6. c) bb) (1). 280

IV. Analyse der Angebote 

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brauchsüberlassung im Sinne des § 535 BGB und Zugangsverschaffung überhaupt vergleichbar sind. Wenn zu Recht erhoben, sprechen diese Einwände dagegen, die Zugangsverschaffungspflicht des Anbieters unter die mietrechtliche Gebrauchsüberlassungspflicht des § 535 Abs. 1 BGB zu fassen. (a) Kunde verschafft sich strukturelle Information selbst Teil der mietvertraglichen Gebrauchsüberlassungspflicht ist, dass der Vermieter nicht ein bloßes Dulden des Gebrauchs schuldet, sondern ein darüberhinausgehendes, aktives Tun.283 Beim temporären Zugang hingegen lädt der Kunde selbst die strukturelle Information herunter, die dann unmittelbar konsumiert wird. Man könnte also daran zweifeln, ob es an einem für die Annahme eines Mietvertrages grundsätzlich notwendigen, aktiven Tuns fehlt. Dies ist allerdings nicht der Fall. Einerseits ist die Besitzübertragung nicht zwingende Voraussetzung eines Mietvertrages, sondern kann vielmehr durch Parteivereinbarung abbedungen werden.284 Andererseits sprechen die Argumente, die bereits beim einmaligen Downloadvertrag aufgeführt wurden, auch hier dafür, ein aktives Tun des Anbieters anzunehmen: Er unterhält die technische Infrastruktur, die für den Download oder Stream notwendig ist, und ermöglicht dem Kunden den Zugang. Es ist insofern ein technisch bedingter Zufall, dass der Kunde selbst die letzte Handlung vornimmt, die zum Download führt.285 Die Tatsache, dass sich der Kunde die strukturelle Information selbst verschafft, spricht also nicht gegen die Vergleichbarkeit von Zugangsverschaffungspflicht und mietrechtlicher Gebrauchsüberlassungspflicht. (b) Anbieter vermittelt keinen unmittelbaren Besitz an der syntaktischen Information Zumindest bei körperlichen Gegenständen ist es regelmäßig notwendig, unmittelbaren Besitz der Mietsache zu übertragen, um die Voraussetzungen einer mietvertraglichen Gebrauchsüberlassung zu erfüllen.286 Dies ist jedoch nur dann zwingendes Charakteristikum eines Mietvertrages, wenn die Gebrauchsüberlassung nicht auf anderem Wege möglich ist.287

283 Vgl. bereits Motive II, 369; Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 330; Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 14; Häublein, in: MüKo BGB, § 535, Rn. 65; Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, § 535; Rn 206 f. 284 Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, § 535, Rn. 207. 285 Vgl. D. IV. 1. a) cc) (1) (a) (β) (αα). 286 Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 330; Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 14 f. 287 Ebd.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Im vorliegenden Fall ist die Überlassung des Gebrauchs syntaktischer Information eben auch anders möglich, nämlich durch die Erstellung neuer struktureller Information, also durch Download der Information. Wenn aber der Gebrauch auch ohne Besitzübertragung möglich ist, so ist ein Mietvertrag nicht ausgeschlossen. So hat es im Grunde auch der BGH in der ASP-Entscheidung für Software entschieden.288 Dass beim temporären Zugang die Gebrauchsüberlassung anders als durch Überlassung des unmittelbaren Besitzes der syntaktischen Information erfolgt, steht also nicht im Widerspruch zur Annahme eines Mietvertrages.289 (c) Fehlende absolute Rechtsposition an syntaktischer Information An syntaktischer Informationen gibt es keine absolute Rechtsposition.290 Der Anbieter verschafft also Zugang zu einem Gut, das ihm nicht rechtlich zugeordnet ist. Dies könnte wiederum einer Mietrechtsanalogie entgegenstehen, ist es doch Regelfall, dass Güter von demjenigen vermietet werden, der ein subjektives Recht an ihnen hat. Dies ist jedoch kein Argument gegen die analoge Anwendung des Mietrechts auf den temporären Zugangsvertrag. Denn auch wenn die Vermietung eines eigenen Gutes wohl der Regelfall ist, ist das Eigentum (oder eine vergleichbare Rechtsposition) auf Vermieterseite keine zwingende Voraussetzung eines Mietvertrages, wie schon das Beispiel des Untermietvertrages, der Mietvertrag ist,291 zeigt, bei dem der Hauptmieter keine absolute Rechtsposition an der Mietsache hat. Hier hat der Anbieter ebenfalls keine absolute Rechtsposition an der syntaktischen Information. Er kann aber dem Kunden faktisch Zugang zu der syntaktischen Information verschaffen. Nicht zwingend ist er die einzige Person, die das kann, da es auch andere Anbieter geben kann, die den gleichen Inhalt anbieten. Jedoch ist der Zugang zu der syntaktischen Informationsebene dem Kunden faktisch ohne einen dieser Anbieter verschlossen. Der Kunde bekommt also Zugang zu einem Gut, das er sonst nicht konsumieren könnte. Das bedeutet, dass der Anbieter zwar keine absolute Rechtsposition an der syntaktischen Informationsebene hat, aber die faktische Möglichkeit, Zugang zu dieser zu gewähren. Indem er dem Kunden eben diesen gewährt, macht er dem Kunden ein ihm so nicht verfügbares Gut zugänglich. Dies ist der Situation beim Mietvertrag vergleichbar, weswegen die fehlende absolute Rechtsposition auf Anbieterseite einer Anwendung des Mietrechts auf den temporären Zugangsvertrag nicht entgegensteht. 288

BGH NJW 2007, 2394, 2395. AA: Zech, ZUM 2014, 3, 7, der darauf abstellt, dass Besitz verschafft werden muss. 290 Becker, FS Fezer, 815, 823; Berberich / Golla, PinG 2016, 165; Dorner, CR 2014, 617, Eichberger, VersR 2019, 709, 710; Ensthaler, NJW 2016, 3473 (der allerdings ein Leistungsschutzrecht an Daten fordert); Hürlimann / Zech, sui generis 2016, 89; Peschel / Rockstroh, MMR 2014, 571; Zech, CR 2015, 137 (der ebenfalls ein entsprechendes Recht de lege ferenda fordert). 291 Hierzu: Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 4; Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 9. 289

IV. Analyse der Angebote 

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(d) Grundsätzliche Vergleichbarkeit von Gebrauchsüberlassung und Zugang Synallagmatische Hauptleistungspflicht des Vermieters ist, dem Mieter den Gebrauch einer Sache zu überlassen, vgl. § 535 Abs. 1 BGB. Hingegen schuldet der Anbieter eines temporären Überlassungsvertrages, den Zugang zur syntaktischen Information des digitalen Inhaltes zu gewähren. Daher könnte man annehmen, dass die Zielrichtung der beiden Verpflichtungen, Gebrauchsüberlassung auf der einen und Zugangsverschaffung auf der anderen Seite, unterschiedlich sind und daher auch eine Anwendung des Mietrechts aus diesem Grund nicht geboten ist. Der Aspekt, dass kein unmittelbarer Besitz verschafft wurde, spricht nicht gegen die Annahme eines Mietvertrages.292 Vielmehr muss man beachten, dass die einzige Möglichkeit des Gebrauchs eines digitalen Inhaltes der Konsum seiner strukturellen Information ist. Daher wäre der einfachste Fall der Gebrauchsüberlassung eines digitalen Inhaltes die Überlassung der strukturellen Information für eine begrenzte Zeit. Hier hingegen ist der Anspruch auf die syntaktische Information gerichtet. Jedoch konkretisiert sich die Nutzung der syntaktischen Information darauf, dass der Kunde die strukturelle Information für einen begrenzten Zeitraum herunterladen kann. Zwar kann er dies mehrfach tun, so dass der Vertragsgegenstand nicht die eine heruntergeladene strukturelle Information ist, aber der Vorgang des Konsums des digitalen Inhaltes ist letztlich identisch. Da die syntaktische Information nur als strukturelle Information unmittelbar konsumiert werden kann, ist die einzige Möglichkeit der Gebrauchsüberlassung dieser syntaktischen Information, das Erstellen struktureller Information zu ermöglichen. Dies aber geschieht hier: Der Kunde bekommt mehrfach die Möglichkeit der Erstellung struktureller Information. Daher kann das Ermöglichen des Downloads oder Streams, also der Zugang, als eine Gebrauchsüberlassung der syntaktischen Information gesehen werden. Insofern lässt sich der Zugangsanspruch des Kunden als mietvertraglicher Gebrauchsüberlassungsanspruch einordnen, so dass einer Analogie zum Mietrecht aus diesem Grunde nichts entgegensteht. (3) Argumente für eine mietrechtliche Analogie Wurden bisher einige Überlegungen dargestellt, die einer mietrechtlichen Analogie hätten entgegenstehen können, die sich aber nicht als stichhaltig erwiesen haben, sollen nunmehr solche Aspekte in den Blick genommen werden, die für eine solche Analogie sprechen.

292

Vgl. Abschnitt D. IV. 3. b) bb) (2).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

(a) Bezeichnung durch die Parteien Das Selbstverständnis der Anbieter, soweit diese überhaupt eine Bezeichnung für ihr Angebot wählen,293 deutet in eine mietvertragliche Richtung. So bezeichnen etwa die Amazon Prime Video Nutzungsbedingungen einen solchen Vertrag als Leihe, wobei offensichtlich auch solche temporären Zugangsverträge gemeint sind, für die ein Entgelt erbracht werden muss.294 Da es sich dann aber nicht um einen Leihvertrag handeln kann, da jedwedes noch so geringes Entgelt den Leih- zum Mietvertrag macht,295 also ein Leihvertrag keine Gegenleistung beinhaltet,296 ist davon auszugehen, dass Amazon diese Bezeichnung im Wesentlichen aus Gründen des besseren Klanges, also wegen des Werbeeffektes gewählt hat, inhaltlich aber von einem Mietvertrag ausgeht. Deutlich wird dies bei den Apple Media Services, zu denen insbesondere Apples iTunes Store gehört, in dessen Nutzungsbedingungen explizit von gemieteten Inhalten die Rede ist.297 Nun ist zwar die Bezeichnung, die die Parteien für ihren Vertrag gewählt haben, kein zwingendes Kriterium für seine Typisierung, ein erstes Indiz kann sie jedoch sein.298 (b) Gesetzliches Leitbild des Mietvertrages Miete, Pacht und Leihe bilden die im BGB geregelten Grundformen der Gestat­ tungsverträge, die dadurch gekennzeichnet werden, dass die eine Vertragspartei der anderen eine dieser an sich verbotene, weil der gestattenden Partei vorbehaltene, Tätigkeit gestattet.299 Diese Gestattung ist beim Mietvertrag, der fraglos ein gegenseitiger, synallagmatischer Vertrag ist,300 entgeltlich, wie sich bereits aus § 535 Abs. 2 BGB ergibt. Dabei handelt es sich beim Mietvertrag um einen Gebrauchsüberlassungsvertrag,301 der zur zeitlich begrenzten Überlassung des Gebrauchs der Sache verpflichtet.302 Charakteristisch für den Mietvertrag ist also, dass der Mieter 293 Als Beispiel für einen Anbieter, der keine rechtlich typisierte Vertragsform nennt, kann hier Maxdome zählen. Dessen AGB sprechen von zeitlich begrenzter Nutzung und von einem Nutzungsvertrag, vgl. Punkt 3.2.1. der Maxdome AGB, abrufbar unter: http://faq.maxdome.de/ content/141/286/de/allgemeine-geschaeftsbedingungen-maxdome.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 294 Vgl. Punkt 4.e. der Amazon Prime Video-Nutzungsbedingungen, abrufbar unter: https:// www.primevideo.com/help?_encoding=UTF8&nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 295 Reuter, in: Staudinger, § 598, Rn. 2. 296 Häublein, in: MüKo BGB, § 598, Rn. 2; Reuter, in: Staudinger, § 598, Rn. 2. 297 Vgl. Punkt B, Unterpunkt „Regeln für die Nutzung der Dienste und Inhalte“, Inhalte des iTunes Store der Apple Media Service AGB, abrufbar unter: https://www.apple.com/legal/ internet-services/itunes/de/terms.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 298 BGH NJW-RR 2015, 615 (Rn. 28); Häublein, in: MüKo BGB, § 535, Rn. 1. 299 Emmerich, in: Staudinger, Vor § 535, Rn. 30. 300 Emmerich, in: Staudinger, Vor § 535, Rn. 17. 301 Emmerich, in: Staudinger, Vor § 535, Rn. 30. 302 Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, 1.

IV. Analyse der Angebote 

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die Möglichkeit bekommt, eine ihm eigentlich verbotene Tätigkeit auszuüben, nämlich regelmäßig eine fremde Sache zu gebrauchen. Dies ist beim temporären Zugang nicht wesentlich anders: Der Kunde erhält die Möglichkeit, eine ihm sonst nicht mögliche Form der Nutzung vorzunehmen, indem der Anbieter dem Kunden die Möglichkeit einräumt, ein dem Anbieter faktisch, wenn auch nicht rechtlich zugeordnetes Gut zu nutzen. Der Unterschied zwischen dem Mietvertrag, wie er dem Gesetzgeber vor Augen war, und dem temporäreren Zugangsvertrag liegt darin, dass die Tätigkeit, die dem Kunden gestattet wird, ihm ansonsten faktisch und nicht rechtlich unmöglich ist. Gemeinsam haben beide Verträge aber, dass dem Kunden eine ihm grundsätzlich unmögliche Tätigkeit durch Vertrag ermöglicht wird. Dies unter das gesetzliche Leitbild des Mietvertrages als Gestattungsvertrag und auch als Gebrauchsüberlassungsvertrag zu fassen fällt nicht schwer, da die Gemeinsamkeit – das Ermöglichen einer grundsätzlich unmöglichen Tätigkeit durch vertragliche Vereinbarung – die Unterschiede überwiegt. (c) Gewährleistungsrecht Die analoge Anwendung mietvertraglichen Gewährleistungsrechts beim dauerhaften Zugangsvertrag ist daran gescheitert, dass es nicht möglich ist, eine Wertrelation zwischen der Dauer einer Unterbrechung des Zugangs und der Dauerhaftigkeit des Anspruchs herzustellen.303 Daher konnte auch nicht das Ausmaß der Äquivalenzstörung und damit der Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB bestimmt werden. Dieses Problem besteht beim nur temporären Zugang hingegen nicht. Da die Zeitspanne, zu der die Dauer des Ausfalls in Bezug gesetzt werden muss, hier immer begrenzt ist, kann auch die Dauer des Ausfalls als ein Bruchteil dieser Dauer berechnet werden und hieraus die Störung der Äquivalenz. Daher kann auch beim zeitlich begrenzten Zugangsvertrag die Mietminderung als zentrales Gewährleistungsrecht des Mietrechts Anwendung finden, so dass auch dieser Aspekt zumindest nicht gegen die Anwendung des Mietrechts spricht. Vielmehr kann das gewährleistungsrechtliche Institut der gesetzlichen Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB ein geeignetes Instrument sein, die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen, wenn der Anbieter seine Leistung über einen gewissen Zeitraum nicht erbringt.

303

Vgl. D. IV. 2. f) bb) (2).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

(d) Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH Weiterhin spricht für die Analogie zum Mietrecht, dass sie im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zum Verleih von eBooks steht.304 Kern des Ausgangsverfahrens war die Frage, ob das „digitale Verleihen“ eines eBooks bereits unter die Ausnahme, die das niederländische Urheberrechtsgesetz für das öffentliche Verleihwesen vorsieht, fällt, wenn der „Verleih“ durch eine öffentliche Bibliothek angeboten wird.305 Das zuständige niederländische Gericht hatte das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH u. a. die Frage vorgelegt, ob Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. b sowie Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. 2006 L 376, 28; im Folgenden: RL 2006/115) so zu verstehen sind, dass der in ihnen verwendete Begriff des Verleihens auch das Verleihen eines eBooks umfasst. Dabei sollte das Verleihen in der Form erfolgen, dass das eBook auf dem Server der öffentlichen Bibliothek gespeichert ist und dem Kunden ermöglicht wird, dieses durch Herunterladen auf seinen eigenen Computer zu reproduzieren, wobei immer nur eine Kopie heruntergeladen werden kann und die Kopie nach der Leihfrist vernichtet wird.306 Kern dieses Verfahrens ist also im Grunde genommen die gleiche Frage, wie die nach der Typisierung des temporären Zugangsvertrages, nämlich ob der Zugang zu syntaktischer Information, die durch Erstellung von struktureller Information konsumiert wird, als Leih- oder als Mietvertrag verstanden werden kann. Der einzige Unterschied ist, dass der Zugang in einem Fall entgeltlich im anderen unentgeltlich sein soll. Dieser Unterschied wird durch die Unterscheidung von Miet- und Leihvertrag bereits begegnet. Die Frage, wie viele Kunden gleichzeitig auf die syntaktische Information zugreifen und wie oft es die Information als strukturelle Information geben kann, sind hingegen spezifische Fragen des Verfahrens. Sie stellen sich insbesondere deswegen, da öffentliche Bibliotheken die eBooks kostenlos verleihen wollten. Das Problem ergibt sich daraus, dass syntaktische Information nicht rival genutzt werden kann. Der klassische Verleih eines analogen Buches unterliegt den natürlichen Grenzen einer Sache, die nur einer rivalen Nutzung zugänglich ist.307 Der EuGH bejaht, dass es sich um einen Leihvorgang im Sinne der Richtlinie handelt und die Bibliotheken daher zum Verleih berechtigt sind.308 Interessanterweise errichtet er künstlich die Grenzen wieder, die bei dem Verleih eines analogen Buches natürlich existieren. Das eBook darf nur einem Kunden gleichzeitig 304

EuGH – Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht NJW 2017, 461. EuGH – Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht NJW 2017, 461, Rn. 27. 306 EuGH – Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht NJW 2017, 461, Rn. 52. 307 Ähnlich: Forgó, MMR 2017, 313. 308 EuGH – Vereniging Openbare Bibliotheken / Stichting Leenrecht NJW 2017, 461, Rn. 52 ff. 305

IV. Analyse der Angebote 

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geliehen werden und die strukturelle Information, die dieser Kunde erzeugt hat, muss er nach Ablauf der Leihfrist wieder löschen.309 Diese Anforderungen dürften wohl vor allem dazu dienen, nicht den gesamten kommerziellen Markt für digitale Inhalte zu vernichten, da sonst eine beliebige Anzahl von Menschen gleichzeitig und kostenlos den entsprechenden Inhalt nutzen könnten. Insofern sind diese künstlichen Grenzen eine möglichst weite Angleichung an die analoge Welt des Verleihs. Im vertragstypologisch interessanten Kern der Ausführung steht der Aspekt, dass der Zugang zu syntaktischer Information durch Erstellung struktureller Information dann als Leihvertrag zu werten ist, wenn er zeitlich begrenzt und unentgeltlich erfolgt. Hieraus kann man nur ableiten, dass für den EuGH ein entgeltlicher, zeitlich begrenzter Zugang Miete wäre. Zwar hat auch diese Rechtsprechung des EuGH keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Einordnung eines solchen Vertrages auf nationaler Ebene.310 Dennoch zeigt sich, dass die auf nationaler Ebene mögliche Einstufung des temporären Zugangsvertrages als Mietvertrag auch auf europäischer Ebene Zustimmung findet – ein weiteres schwerwiegendes Argument für die mietrechtliche Analogie. (e) Zwischenergebnis Der Vertrag über den temporären Zugang zu einem digitalen Inhalt unterliegt den Regeln des Mietrechts, die analoge Anwendung auf ihn finden. c) Ergebnis Der Vertrag über den temporären Zugang zu digitalen Inhalten lässt sich direkt keinem Vertragstypen zuordnen. Jedoch scheitert eine Einordnung als Mietvertrag allein daran, dass § 535 BGB als Vertragsgegenstand eine Sache voraussetzt. Ansonsten lassen sich die Pflichten, die den temporären Zugangsvertrag kennzeichnen, mit denen des Mietvertrages gleichsetzen. Daher ist eine analoge Anwendung des Mietrechts, inklusive seines Gewährleistungsrechts, auf einen solchen Zugangsvertrag geboten. Das heißt, dass es sich bei diesem Vertrag zwar um einen Vertrag sui generis handelt – da er jedoch insgesamt dem Mietrecht unterliegt, bleibt diese Bezeichnung ohne großen Folgen. Für die Lösung aller Probleme, die bei Durchführung dieses Vertrages auftreten können, findet das Mietrecht analoge Anwendung. Das bedeutet auch, dass das Vertragsrecht hier zu befriedigenden Ergebnissen kommt und insofern der Herausforderung, die dieses Angebot über digitale Inhalte darstellt, gerecht wird. 309 310

Ebd. So zu UsedSoft: Malevanny, CR 2013, 422.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

4. Flatrate-Abonnement-Verträge Nunmehr kann sich der Blick der Untersuchung den Verträgen zuwenden, die als „All-you-can-eat-subscription-Abonnements“311 oder Flatrate-Abonnements312 bezeichnet werden. Diese zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass der Kunde den Zugang zu einer Bibliothek digitaler Inhalte gewährt bekommt, wobei er erst später entscheidet, welche dieser Inhalte er dann auch tatsächlich konsumiert. Hierfür entrichtet er in der Regel eine Gegenleistung, meist eine monatliche, pauschale Geldzahlung. Genannt seien hier beispielsweise Netflix313 oder Amazon Prime Video314 für Filme und Serien. Das bekannteste Flatrate-Abonnement für Musik dürfte der Dienst Spotify315 sein. Auch für eBooks gibt es in Amazon Kindle unlimited316 ein entsprechendes Angebot.317 Die juristische und gesellschaftliche Debatte wird bei Flatrate-Abonnements insbesondere mit Blick auf die Vergütungsgerechtigkeit für die kunstschaffenden Urheber geführt.318 Dies würde jedoch vom Kern der Untersuchung, der Typisierung des Vertrages, also der Frage inwiefern das Vertragsrecht der ihm gestellten Herausforderung gerecht wird, hinwegführen.

311

Nolte, ZUM 2017, 304, 311. Janal / Jung sprechen von Abodiensten, vgl. dies., VuR 2017, 332, 337. 313 Die Höhe der Pauschale richtet sich danach, in welcher Qualität und auf wie vielen Geräten man gleichzeitig den Dienst nutzen kann und schwankt zwischen 7,99 Euro und 15,99 Euro pro Monat, vgl.; https://www.netflix.com/signup/planform (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 314 Für eine monatliche Pauschale von 7,99 Euro oder eine jährliche Pauschalzahlung von 69 Euro, vgl. https://www.amazon.de/gp/help/customer/display.html/ref=hp_left_v4_sib?ie=​​ F8&nodeId=201994480 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 315 Dabei gibt es eine kostenlose, werbefinanzierte Version, sowie eine kostenpflichtige, werbe­freie Version, die regelmäßig 9,99 Euro monatlich kostet, vgl. https://www.spotify.com/ de/premium/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 316 Dabei kostet der Zugang regelmäßig 9,99 Euro monatlich, vgl. https://www.amazon.de/ kindle-dbs/hz/signup?_encoding=UTF8&*entries*=0&*Version*=1 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 317 Die zahlreichen Angebote Amazons stehen dabei in einem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit Amazons als Online Händler verschiedener Güter. Der Prime Dienst zum Beispiel beinhaltet auch den kostenfreien Versand von Waren, die der Kunde bei Amazon bestellt. Der Videodienst Prime Video wird als zusätzlicher Vorteil für Prime-Kunden vermarktet. Daher kann man sich teils fragen, wo genau der Schwerpunkt des Dienstes liegt. Dennoch werden auch solche Dienste in dieser Untersuchung als Flatrate-Abonnements verstanden, weist der Dienst doch alle Merkmale, die ein solches Angebot charakterisieren, auf. 318 Zu diesem Thema aus juristischer Perspektive nur: Conrad, ZUM 2017, 289; Grünberger, ZUM 2017, 265; Nolte, ZUM 2017, 304 sowie den Tagungsbericht von Pech zur Arbeitstagung des Instituts für Urheber- und Medienrecht unter dem Namen „Vergütungsgerechtigkeit auf Online-Plattformen“, Pech, ZUM 2017, 320; sowie Spindler, ZUM 2014, 91 und Wimmers / Barudi,​ GRUR 2017, 327. 312

IV. Analyse der Angebote 

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a) Vertretene Positionen Bedauerlicherweise findet sich weder Rechtsprechung zu Flatrate-Abonnements, noch ist das Thema bisher Gegenstand wissenschaftlicher Erörterungen geworden. Darüber hinaus verwenden auch die Anbieter keine Terminologie, die zumindest indiziell auf einen Vertragstypus hinweist.319 Zuletzt kann man zu dieser Frage wohl kaum eine allgemein gültige Laienperspektive bemühen: Während umgangssprachlich durchaus von „Kauf“ oder „Leihe / Miete“ digitaler Inhalte gesprochen wird, fehlt es an einer Entsprechung hierzu für Flatrate-Abonnements: Am ehesten würde es von einem Laien wohl als Flatrate bezeichnet werden.320 Dies ist aber kein Vertragstyp. Daher fehlt es an Anhaltspunkten dafür, wie ein solcher Vertrag zu klassifizieren ist. Intuitiv würde man, aufgrund des starken zeitlichen Moments von Leistung und Gegenleistung, wohl am ehesten noch von einem Mietvertrag ausgehen. Wiederum ließe sich ein solches Ergebnis jedoch nur als Analogie vertreten: Digitale Inhalte sind weder als syntaktische noch als strukturelle Information eine Sache. Ob also eine solche Einordnung analog zum Mietvertrag möglich ist, bleibt festzustellen. b) Vertragsstruktur Besonderheit des Flatrate-Abonnements ist, dass der Kunde den Flatrate-Vertrag abschließt und erst danach aus einer Bibliothek digitaler Inhalte auswählt, welchen er tatsächlich konsumiert. Man kann also fragen, ob die spätere, eigenständige Auswahl eines digitalen Inhaltes (und sein anschließender Konsum) einen eigenständigen Vertrag darstellt, es also eine Art Rahmenvertag über das Abonnement und anschließende Verträge über den Konsum konkreter Inhalte gibt. Für eine solche Konstruktion wäre es notwendig, im Bereithalten und Anzeigen der konkreten Inhalte in der Bibliothek ein konkludentes Angebot zum Abschluss eines eigenständigen Vertrages über einen konkreten Inhalt zu sehen. Durch das Anklicken und Ansehen des Inhaltes würde der Kunde dieses dann annehmen.

319

So verwenden die Nutzungsbedingungen von Spotify und Amazon Prime Video etwa die Terminologie „Dienste“ oder „Abonnements“ oder „Mitgliedschaften“, vgl. die Spotify-Nutzungs­ bedingungen, abrufbar unter: https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie die Nutzungsregeln von Amazon Prime Video, abrufbar unter: https://www.primevideo.com/help?nodeId=202095500 (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 320 So bieten etwa diverse Anbieter einen Vergleich der besten Flatrate Streaming – Dienste an, vgl. nur: http://www.pc-magazin.de/vergleich/film-flatrate-vergleich-streaming-2016-abo-​ netflix-amazon-maxdome-3196248.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) oder https://trusted.​ de/film-flatrate (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Indes wirkt eine solche Annahme konstruiert. Insbesondere die Annahme eines für den Vertragsschluss notwendigen Rechtsbindungswillens321 auf Seiten des Kunden überzeugt nicht. Dem Kunden, der sich für einen Film, eine Serie oder auch ein Musikstück entscheidet, wird bereits das Bewusstsein fehlen, rechtserheblich zu handeln. Zu dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses über das Flatrate-Abonnement weiß der Kunde ja gerade noch nicht, welche digitalen Inhalte er später tatsächlich konsumieren wird. Das bedeutet, dass für ihn der wesentliche Grund für den Vertragsschluss die Möglichkeit ist, die gesamte Bibliothek zu nutzen. Ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht und in welchem Umfang er dies tut, ist für die Leistung, die der Kunde zu erbringen hat, ohne jede Relevanz. Daher bedarf es keines weiteren Vertragsschlusses, wenn sich der Kunde für einen konkreten Inhalt entscheidet und diesen auswählt. Vielmehr ist diese spätere Auswahl bereits von dem ursprünglichen Vertrag über das Flatrate-Abonnement umfasst, so dass die Annahme eines eigeneständigen Vertrages über den konkret ausgewählten digitalen Inhalt verfehlt wäre. Daher gibt es nur einen Vertrag: den über den Abschluss eines Flatrate-Abonnements. Die Auswahl und der Konsum digitaler Inhalte im Rahmen dieses Abonnements sind daher Teil der Vertragsdurchführung. c) Synallagmatischer Vertrag Dass es sich bei dem Vertrag über ein Flatrate-Abonnements um einen synallag­ matischen Vertrag handelt, liegt in der Regel auf der Hand: Der Kunde erbringt seine Leistung in Form von Geld, damit er Zugang zu den digitalen Inhalten bekommt. Hiervon gibt es Abweichungen: Etwa wenn der Kunde keine Gegenleistung erbringen muss, etwa weil er einen kostenloses „Testmonat“ nutzt oder nur das nicht kostenpflichtige Spotify-Basisangebot. Diese stellen aber nicht den Normalfall dar. Soweit diese also Gegenstand der Untersuchung sein werden, ist dies explizit gekennzeichnet. Wenn von Flatrate-Abonnements die Rede ist, so ist hiermit, so nicht explizit anders gekennzeichnet, ein kostenpflichtiges Angebot gemeint.322 Gleichzeitig erbringt der Anbieter seine Leistung, damit der Kunde hierfür bezahlt. Das ergibt sich bereits aus der Kopplung der Dauer des Zugangs und der Leistung des Kunden.323

321 Zu den Voraussetzungen für das Zustandekommen von Verträgen, insbesondere Angebot und Annahme, vgl. Medicus / Petersen, AT, Rn. 365 ff.; zu den Voraussetzungen einer Willenserklärung: Wolf / Neuner, Allgemeiner Teil, § 32, Rn. 1 ff. 322 Vgl. zu den Ausnahmefällen im folgenden Abschnitt D. IV. 4. d) aa). 323 So kostet etwa der Zugang zu der Spotify Bibliothek monatlich im Normalfall 9,99 Euro, vgl. https://www.spotify.com/de/premium/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

IV. Analyse der Angebote 

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d) Vertragliche Pflichten Nunmehr sollen die Leistungspflichten der Parteien, die den Vertrag kennzeichnen, dargestellt und analysiert werden. aa) Kundenpflicht Zuerst soll nunmehr untersucht werden, was die Pflicht des Kunden ist. Und wiederum scheint es, als wäre dies eine einfach zu beantwortende Frage: Der Kunde verpflichtet sich zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme. Zwar ist dies richtig, im Regelfall stellt genau dies die synallagmatische Hauptleistungspflicht dar.324 Es gibt jedoch Angebote, bei denen man daran zweifeln kann, dass es eine synallagmatische Hauptleistungspflicht des Kunden gibt: Einerseits bieten nicht wenige Anbieter einen sogenannten „Testmonat“ oder „Gratismonat“ an. Dieser ist für den Kunden nicht mit Kosten verbunden, wandelt sich aber, wenn er nicht gekündigt wird, in ein kostenpflichtiges Abonnement um. Solch ein Angebot findet sich etwa bei Netflix325. Spotify bietet einen zwar nicht vollständig kostenlosen, aber erheblich vergünstigte Probezeitraum an.326 Weiterhin gibt es neben dem kostenpflichtigen Spotify Premium Dienst, der bisher gemeint war, wenn von Spotify die Rede war, eine für den Kunden kostenlose, werbefinanzierte Version des Dienstes, Spotify Free, die jedoch im Vergleich zur kostenpflichtigen Version eingeschränkt ist.327 Jeweils ist nicht ersichtlich, dass der Kunde überhaupt eine Leistung erbringt, so dass in beiden Fällen bereits fraglich ist, ob es sich überhaupt um einen Vertrag und nicht um eine bloße Gefälligkeit handelt. Auch wenn ein Vertrag vorliegt ist nochmals zu fragen, ob den Kunden aus diesem Vertrag bestimmte Pflichten treffen. (1) Gratismonate Es soll also untersucht werden, wie es sich auswirkt, wenn die Nutzung des Abonnements für den Kunden für einen gewissen Zeitraum, meistens einen Monat, kostenfrei ist. Als erstes ist festzuhalten, dass es sich hierbei um ein vertragliches Schuldverhältnis und nicht um ein Gefälligkeitsverhältnis handelt. Die Abgrenzung erfolgt hierbei danach, ob die Parteien mit Rechtsbindungswillen handeln,

324

Vgl. bereits den vorherigen Abschnitt D. IV. 4. c). Vgl. den Punkt 2 der Netflix AGB, abrufbar unter https://help.netflix.com/legal/termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 326 Derzeit bietet Spotify einen Probezeitraum von 3 Monaten für 0.99 Euro an, vgl. https:// www.spotify.com/de/premium/?checkout=false (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 327 https://support.spotify.com/de/account_payment_help/subscription_information/spotifyfree-on-your-mobile-phone/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 325

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

sich also rechtlich verpflichten wollen oder nicht.328 Vom Vorliegen eben dieses Rechtsbindungswillens kann hier deswegen ausgegangen werden, weil beide Vertragsparteien von der Geltung von AGB ausgehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass diese entscheidende Regeln enthalten, etwa welche Rechte der Nutzer überhaupt an den digitalen Inhalten hat. So ist etwa das Verbot der kommerziellen Nutzung und der (nicht autorisierten oder technisch für den Konsum notwendigen) Erstellung von Kopien Bestandteil der AGB.329 Beide Vertragsparteien werden davon ausgehen, dass diese Regeln auch bereits während des kostenlosen Monats gelten. Wenn sie allerdings von recht­ lichen Verpflichtungen, die sich aus AGB ergeben, ausgehen, dann handeln sie mit Rechtsbindungswillen.330 Weiterhin muss der Kunde ein Konto erstellen, für dessen Erstellung er regelmäßig persönliche Daten sowie auch Zahlungsinformationen angeben muss. Hierdurch soll unter anderem verhindert werden, dass die gleiche Person das Gratisabonnement mehrfach nutzt. Der Anbieter will jedem Kunden nur einmal das Gratisabonnement anbieten, was auch für einen Rechtsbindungswillen bei der Kontrahierung spricht. Es handelt sich also auch bei Probemonaten um ein vertragliches Schuldverhältnis. Nun gilt es zu prüfen, wie sich dieses von dem kostenpflichtigen Angebot unterscheidet. Grundsätzlich muss der Kunde das kostenfreie Abonnement kündigen, sonst wandelt es sich in ein kostenpflichtiges Abonnement um.331 Dies bedeutet, dass der einzige Unterschied tatsächlich darin liegt, dass der Kunde für den Gratismonat keine Vergütung schuldet. Die Tatsache, dass das Abonnement ohne Kündigung kostenpflichtig wird, legt es nahe, dass bereits bei Abschluss des Gratisabonnements ein Vertrag geschlossen wurde, der sich verlängert und dann kostenpflichtig wird, und nicht mit der Verlängerung ein neuer Vertrag geschlossen wird. Es handelt sich folglich bei dem Vertrag über das Gratisabonnement und den Vertrag um das kostenpflichtige Abonnement um denselben Vertrag. Es gibt nur einen und nicht zwei Verträge. Das wird besonders deutlich an einer Formulierung in den AGB von Spotify, in denen es heißt, dass der Kunde bei seiner Registrierung ein Zahlungsmittel angeben muss und sich mit dieser Angabe auch mit der Zahlung einer monatlichen Gebühr nach Ablauf des Gratismonats einverstanden erklärt.332

328

Riesenhuber, in: BeckOGK, 01.04.2019, § 662, Rn. 55; Schäfer, in: MüKo BGB, § 662, Rn. 23. 329 Vgl. Punkte 4.2. und 4.6 der Netflix AGB, abrufbar unter https://help.netflix.com/legal/ termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie Punkt 8 der Spotify AGB, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 330 Mit ähnlicher Argumentation ließ sich ein vertragliches Schuldverhältnis auch beim unentgeltlichen, einmaligen Download bejahen, vgl. D. IV. 1. b) aa). 331 Vgl. die Punkte 2.3. der Netflix AGB, abrufbar unter: https://help.netflix.com/legal/ termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie 3.3. der Spotify AGB, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 332 Punkt 3.3. der Spotify AGB, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-useragreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

IV. Analyse der Angebote 

197

Das bedeutet, dass das Flatrate-Abonnement grundsätzlich kostenpflichtig ist, woran auch die Kostenlosigkeit des ersten Monats nichts ändert. Die Kostenfreiheit des ersten Monats ist also erklärungsbedürftig. Die Erklärung kann letztlich nur in der Einigung der Parteien bereits bei Vertragsschluss liegen, dass der Anbieter auf seinen Anspruch aus einem grundsätzlich kostenpflichtigen Abonnement im ersten Monat verzichtet. Dies bedeutet, dass sich die Kostenfreiheit des ersten Monats letztlich aus einer zusätzlichen Parteivereinbarung ergibt. Dann ändert allerdings besagte Kostenfreiheit nichts an der grundsätzlichen Existenz der Kundenpflicht und auch nicht an ihrer dogmatischen Einordnung. Daher ist der Gratismonat letztlich kein dogmatisch unterschiedlicher Sonderfall und muss daher auch nicht gesondert behandelt werden. (2) Spotify Free Die Besonderheit des Gratismonats ist also eine für die Einordnung der vertrag­ lichen Leistungspflichten irrelevante zusätzliche Parteivereinbarung, die den Kunden einmalig von seiner Leistungspflicht im ersten Monat befreit. Hingegen ist die Abweichung vom Normalfall des Synallagmas bei Flatrate-Abonnements bei der Nutzung der kostenlosen Basisversion von Spotify, von Spotify selbst als „kostenlose Dienste“ bezeichnet,333 grundlegend. Die Nutzung der kostenlosen Dienste ist nämlich für den Kunden dauerhaft nicht mit Kosten verbunden, so dass kein Anspruch des Anbieters auf irgendeine Leistung, auch nach einem gewissen Zeitraum, besteht. Angesichts dieses Unterschiedes ist fraglich, ob Spotify Free wie andere FlatrateAbonnements behandelt werden kann. Blickt man auf die Nutzerzahlen, so scheint bei Spotify die kostenlose Nutzung der Normalfall zu sein, benutzen doch nach Eigenangaben des Unternehmens 170 Millionen Nutzer das kostenlosen und 75 Millionen das kostenpflichtige Abonnement.334 Angesichts dieser Zahlen ist es geboten, auch das kostenfreie Abonnement in die Untersuchung aufzunehmen und, auch wenn es eine Ausnahme darstellt, zu analysieren. Wiederum handelt es sich bei der kostenlosen Nutzung von Spotify um keine Gefälligkeit, sondern um ein vertragliches Schuldverhältnis. Die Gründe, die sich hierfür anführen lassen, unterscheiden sich nicht von denen, die bereits bei einem Gratisabonnement dazu geführt haben, dass ein Rechtsbindungswillen der Parteien und damit eben keine Gefälligkeit vorliegt.335 Die kostenlose Nutzung von Spotify begründet also ebenfalls ein vertragliches Schuldverhältnis. 333 Vgl. Punkt 3.1. der Spotify AGB, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/enduser-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 334 Zahlen vom Februar 2018, abrufbar unter: https://newsroom.spotify.com/2018-05-02/ more-people-than-ever-are-streaming-on-spotify/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 335 Vgl. den vorherigen Abschnitt D. IV. 4. d) aa) (1).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Dieses Angebot wird letztlich durch Werbung finanziert. Nach einer gewissen Anzahl von Musikstücken wird ein Werbetrack eingeblendet, wodurch der Musikgenuss gestört wird. Hauptvorteil des kostenpflichtigen Abonnements ist, dass eben diese Werbeeinblendungen entfallen. Das bedeutet, dass der Kunde letztlich dafür bezahlt, dass er nicht durch Werbung gestört wird, was nun den Schluss nahelegt, das Hören oder „Ertragen“ der Werbeeinblendungen bei der kostenlosen Nutzung von Spotify als Gegenleistung des Kunden zu verstehen. Dies als eine der Zahlung einer monatlichen Pauschale vergleichbare Leistungspflicht des Kunden zu verstehen, ist jedoch aus einer Vielzahl von Gründen nicht möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Anzahl der Werbeeinblendungen und damit auch das Entgelt, das Spotify von seinen Werbekunden erhält, völlig unklar ist. Da sie eben abhängig von der Anzahl der abgespielten Musikstücke ist, hängt sie letztlich davon ab, wie häufig der Kunde Spotify auch tatsächlich nutzt. Sie kann, nutzt der Kunde sein Konto gar nicht, auch bei null liegen. Spotify hat auch keinen Anspruch darauf, dass der Kunde den Dienst in einem bestimmten Mindestumfang nutzt und so einen gewissen Umsatz durch Werbeeinnahmen generiert.336 Wenn es aber keine Pflicht gibt, Werbeeinblendungen zu „ertragen“, so ist das kostenlose Angebot bereits aus diesem Grund nicht mit dem kostenpflichtigen vergleichbar, hat bei diesem doch der Anbieter (Spotify) einen zur Not auch gerichtlich durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegen den Kunden. Bei dem kostenlosen Angebot hingegen gibt der Kunde Spotify nur die Möglichkeit, Werbung während des Konsums einzublenden. Das Einräumen einer Möglichkeit (Werbung einzublenden) ist jedoch grundverschieden davon, einem Anspruch ausgesetzt zu sein. Daher gibt es bei der kostenlosen Nutzung von Spotify keine synallagma­tische Hauptleistungspflicht des Kunden. Es lässt sich also festhalten, dass sich das kostenlose Spotify-Angebot bezüglich der Kundenpflichten grundsätzlich von einem kostenpflichtigen Flatrate-Abonnement unterscheidet und es sich hierbei nicht um einen synallagmatischen Vertrag handelt. (3) Weitere Pflichten des Kunden durch AGB Regelmäßig gestattet der Anbieter dem Kunden nicht jede Art der Nutzung der digitalen Inhalte, sondern versucht, das Verhalten des Kunden zu steuern, insbesondere durch Klauseln in den Nutzungsbedingungen der Dienste. So beinhalten, wie bereits erwähnt, die Nutzungsbedingungen sowohl von Netflix als auch von Spo-

336

Ein solcher Anspruch ist weder auf der Website noch in den Nutzungsbedingungen vorgesehen. Wäre ein solcher Anspruch in AGB vorgesehen, so wäre zumindest zu fragen, ob eine entsprechende Klausel nicht überraschend und daher gem. § 305c Abs. 1 BGB gar nicht Vertragsbestandteil geworden wäre.

IV. Analyse der Angebote 

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tify Klauseln, die dem Kunden die gewerbliche Nutzung der Inhalte verbieten.337 In diesen wird ebenfalls präzisiert, dass der Kunde eine beschränkte, nicht exklusive und widerrufliche Lizenz zur Nutzung der Inhalte erhält. Es wird ebenfalls betont, dass außer der beschriebenen Lizenz keinerlei Rechte oder Ansprüche übertragen werden.338 Hierneben wird verboten, die Inhalte zu kopieren oder zu vervielfältigen und auch technische Maßnahmen zu umgehen.339 Man könnte also auf den Gedanken kommen, dass der Kunde durch solche Regeln in den AGB zu weiterem Verhalten verpflichtet wird, ihn also zusätzliche vertragliche Pflichten treffen. Selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre zu beachten, dass die entsprechenden Pflichten keine synallagmatischen Leistungspflichten wären: Der Anbieter gewährt keinen Zugang zu der syntaktischen Information der digitalen Inhalte, damit der Kunde bestimmte Regeln einhält, sondern um seine Gegenleistung in Form einer Geldzahlung zu erhalten. Darüber hinaus sind die Pflichten, die dem Kunden auferlegt werden keine Leistungspflichten, da er gerade nicht zu einer Leistung verpflichtet wird, sondern nur sein Verhalten mit den digitalen Inhalten geregelt wird. Daher kann man an dieser Stelle nicht von vertraglichen Pflichten und noch weniger von synallagmatischen Leistungspflichten, die den Kunden treffen sprechen. (4) Zwischenergebnis Den Kunden eines Flatrate-Abonnements trifft regelmäßig die synallagmatische Hauptleistungspflicht, eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen. Eine wirtschaftlich bedeutsame Ausnahme hiervon stellt der kostenfreie Spotify Free Dienst dar, bei dem sich der Kunde eben nicht zur Zahlung von Geld verpflichtet. Da die Kostenpflichtigkeit des Angebotes aber der Normalfall ist, werden Flatrate-Abonnements in dieser Untersuchung, soweit nicht explizit anderes gekennzeichnet, als Verträge, bei denen der Kunde eine Gegenleistung in Geld erbringt, verstanden.

337

Punkt 4.2 der Netflix Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://help.netflix.com/legal/ termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie die Punkte 4 und 8 der Spotify Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 338 Ebd. 339 Punkt 4.6 der Netflix Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://help.netflix.com/legal/ termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie Punkt 8 der Spotify Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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bb) Anbieterpflicht Nunmehr können die Pflichten des Anbieters ins Auge gefasst werden. Dabei fällt schnell auf: Ähnlich wie beim dauerhaften und temporären Zugang340 ist das Ziel des Vertrages nicht der Erwerb struktureller Information, sondern vielmehr der Zugang zu syntaktischer Information. Dabei ist die Information, zu der Zugang vermittelt werden soll, beim Flatrate-Abonnement abstrakter: Nicht der Zugang zu einem konkreten Inhalt, also einem Film oder einem Musikstück, sondern der Zugang zu einer Bibliothek digitaler Inhalte ist das Ziel des Vertrages. Diese kann der Kunde dann später in „all-you-can-eat“341 Manier konsumieren. Damit ist der Vertragsgegenstand, zu dem Zugang geschuldet wird, abstrakter als bei den bisherigen Angeboten. Insofern stellt sich bei dem Vertrag über ein Flatrate-Abonnement auch eine Frage, die bisher einfach zu beantworten war, nämlich was eigentlich Gegenstand des Vertrages war. War dies bei allen anderen Angeboten ein konkreter Inhalt, so ist es nun eine Bibliothek – weshalb sich nunmehr die Frage aufdrängt, wie diese Bibliothek gestaltet sein muss. Hierbei ist zum Beispiel fraglich, ob bestimmte Inhalte umfasst sein müssen, ob die Bibliothek eine bestimmte Größe haben muss oder auch, ob sie eine bestimmte Zusammenstellung digitaler Inhalte haben muss. Wesenszug einer Flatrate-Bibliothek ist, dass sie eine Vielzahl digitaler Inhalte enthält, die von dem Anbieter anhand verschiedener Kriterien zusammengestellt werden. Je umfangreicher die angebotene Bibliothek ist, desto attraktiver wird das Angebot für den Kunden. Dabei behalten sich die Anbieter meistens vor, dass sie die Zusammenstellung mit der Zeit modifizieren können.342 Dies liegt auch im Interesse des Kunden, da ihm so immer wieder neue Inhalte angeboten werden. Die Bibliothek, zu deren syntaktischer Information der Anbieter also Zugang schuldet, verändert sich also, was auch vertraglich vorgesehen ist. Gleichzeitig hat der Kunde wohl grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ein bestimmter Inhalt, also ein bestimmter Film oder ein bestimmtes Musikstück, Teil der Bibliothek ist. Ausnahmen mögen im Einzelfall gelten, etwa wenn der Anbieter mit bestimmten Titeln in einer Form wirbt, die bereits vor Vertragsschluss nahelegt, dass die entsprechenden Titel auch Teil der Bibliothek sind. Hier könnte man, da sämtliche Verträge ausschließlich online, regelmäßig über die Website der Anbieter, abgeschlossen werden, an eine konkludente Zusage des Anbieters, wohl durch AGB, denken.

340

Vgl. D. IV. 2. und 3. Nolte, ZUM 2017, 304, 311. 342 Vgl. etwa Punkt 4.4 der Netflix Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://help.netflix. com/legal/termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 341

IV. Analyse der Angebote 

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Aber selbst bei einer solchen Annahme wären jene digitalen Inhalte, die zwingend enthalten sein müssen, nur ein kleiner Teil der insgesamt enthaltenen Inhalte. Da es sich um eine geringe Anzahl handeln würde, ändert sich nichts daran, dass grundsätzlich die Zusammenstellung der Bibliothek dem Anbieter anheim steht und der Kunde keine Möglichkeit hat, die Aufnahme bestimmter Inhalte zu verlangen. Verändert sich die Zusammenstellung der Bibliothek über die Zeit derart, dass der Kunde mit dem veränderten Angebot grundsätzlich unzufrieden ist, so bleibt ihm die Möglichkeit der Kündigung, die regelmäßig einfach und zum Ende des nächsten Monats möglich ist.343 Ganz frei kann der Anbieter jedoch bei der Zusammenstellung der Bibliothek auch nicht sein. Kunde und Anbieter werden sich beim Vertragsschluss darauf geeinigt haben, dass die Bibliothek einen ähnlichen Umfang und eine ähnliche Qualität344 behalten wird, wie sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hat. Die Bereitschaft des Kunden, eine Gegenleistung in einer gewissen Höhe zu erbringen, ergibt sich wesentlich aus dem, was er selbst als Leistung erhält. Daher ergibt sich aus der Bereitschaft die monatliche Pauschale in der vereinbarten Höhe zu leisten eine auch dem Anbieter erkennbare Erwartungshaltung bezüglich der Qualität und des Umfangs der Bibliothek. Es liegt also nahe, eine konkludente Vereinbarung der Parteien über eben diese Qualität und diesen Umfang anzunehmen. Dabei ist es naheliegend, hier ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters gem. § 315 Abs. 1 BGB anzunehmen, da der Anbieter durch Vereinbarung der Parteien die Möglichkeit erhält, die vertragliche Leistung zu bestimmen.345 Gem. § 315 Abs. 1 BGB muss der Anbieter dabei das Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen ausüben muss, wobei sich anhand der eben dargelegten Kriterien, Umfang und Qualität der Bibliothek, Anhaltspunkte dafür finden lassen, wann diesem Maßstab des billigen Ermessens Genüge getan wird. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass der Anbieter den Zugang zu einer Bibliothek digitaler Inhalte in ihrem syntaktischen Informationsgehalt schuldet, deren Zusammenstellung ihm obliegt, er also ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB hat. Jedoch kann bei der Bestimmung, ob er dem Maß-

343 Vgl. Punkt 3.3 der Netflix Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://help.netflix. com/legal/termsofuse (abgerufen zuletzt am 20.06.2019) sowie Punkt 16 der Spotify AGB, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 344 Qualität meint hier nicht die Qualität eines einzelnen Inhaltes, also etwa die Bildqualität, in der ein Film angezeigt werden kann. Gemeint ist vielmehr die Qualität der Bibliothek in Bezug auf die enthaltenen Inhalte. Diese bemisst sich aus Kundensicht wohl vor allem, ihren Umfang außenvorlassend, aus der Aktualität, Bekanntheit und künstlerischen Qualität der enthaltenen Inhalte. 345 BGH NJW-RR 2017, 1206, Rn. 19; NJW 2016, 936, 938; 2012, 3092, Rn. 15; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 315, Rn. 3; Netzer, in: BeckOGK BGB, 01.08.2018, § 315, Rn. 44

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

stab billigen Ermessens bei der Zusammenstellung der Bibliothek gerecht wird, der Zustand der Bibliothek zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses herangezogen werden. Darüber hinaus muss der Anbieter auch die für die Nutzung der digitalen Inhalte notwendigen Rechte übertragen. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, dass die digitalen Inhalte in regelmäßig solche sind, die urheberrechtlichen Schutz genießen, etwa als Film- oder Musikwerk, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 6 UrhG. Technisch bedingt kann es sein, dass die Nutzung der strukturellen Information immer eine grundsätzlich urheberrechtlich relevante Handlung darstellt. Daher muss der Anbieter dem Kunden auch die zur Nutzung der digitalen Inhalte notwendigen Rechte vermitteln. Hierin unterscheiden sich Flatrate-Abonnements nicht von anderen Verträgen über digitale Inhalte.346 Der Anbieter verpflichtet sich also dazu, dem Kunden während der Vertragslaufzeit, Zugang zu einer Auswahl digitaler Inhalte zu ermöglichen. Dabei obliegt die Auswahl der digitalen Inhalte grundsätzlich ihm, wobei er beachten muss, dass Umfang und Qualität der Bibliothek denen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechen muss. Daneben muss er dem Kunden die für die erforderlichen Nutzungsrechte übertragen. e) Analoge Anwendung des Mietrechts? Festzustellen bleibt, ob sich die Pflichten, die Anbieter und Kunde vereinbart haben, unter die einen Mietvertrag charakterisierenden Pflichten fassen, und ob daher eine analoge Anwendung des Mietrechts ein sachgerechtes Ergebnis ist. Zuerst einmal muss wieder festgehalten werden, dass Mietrecht nur analog anwendbar wäre, da es sich bei syntaktischer Information nicht um eine Sache handelt und eine dem § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Norm dem Mietrecht fremd ist. aa) Existenz einer Gesetzeslücke? Angesichts dessen, dass ein mietvertragliches Ergebnis allein im Wege der Analogie zu erreichen wäre, muss geklärt werden, ob es eine Gesetzeslücke gibt, die Voraussetzung der entsprechenden Analogie wäre.347 Daher soll dargestellt werden, warum weder ein Pachtvertrag gem. § 581 BGB noch ein Werkvertrag gem. § 631 BGB noch ein Dienstvertrag gem. § 611 BGB in Betracht kommt. Weitere geregelte Vertragstypen, die in Betracht kämen, gibt es nicht. 346

Vgl. hierzu bereits D. IV. 1. a) bb). Vgl. BGH NJW 2015, 2414, 2416; NJW 2012, 2571, Rz. 45; Canaris, Die Feststellung von Lücken, 17 ff., 25; Larenz / Canaris, Methodenlehre, 194; Wendelstein, AcP 215 (2015), 70, 79 f. 347

IV. Analyse der Angebote 

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Die Begründung dafür, warum weder ein Pacht- noch ein Werkvertrag vorliegen kann, kann relativ kurz bleiben, da die entscheidenden Aspekte, die eine solche Typisierung jeweils unmöglich machen, bereits an anderer Stelle ausführlicher dargelegt wurden.348 Ein Werkvertrag kann zwar ein zeitliches Element haben, dieses kann jedoch nicht im Zentrum der vertraglichen Leistungspflicht stehen. Vielmehr ist ein Werkerfolg davon gekennzeichnet, dass der Unternehmer einen gewissen endgültigen Erfolg schuldet.349 Beim Flatrate-Abonnement ist das Zeitelement hingegen Teil der Leistungserbringung selbst: Der Anbieter ist verpflichtet den Zugang für die Vertragslaufzeit zu ermöglichen. Der Erfolg ist also nur in Abhängigkeit von einer gewissen Zeit, nicht aber als endgültiger Zustand geschuldet. Daher kann es sich nicht um einen Werkvertrag handeln.350 Ein Pachtvertrag käme zwar aufgrund des Zeitelements eher in Betracht, jedoch ist wesentliches Abgrenzungsmerkmal zwischen Pacht- und Mietvertrag, dass der Pächter neben dem Anspruch auf Gebrauch der Pachtsache auch das Recht genießt, die Früchte dieser zu ziehen.351 Dieses Recht soll der Kunde bei einem Flatrate-Abonnement jedoch, ebenso wie beim temporären Zugang,352 nicht genießen. Somit bleibt darzulegen, warum es sich bei dem Flatrate-Abonnement-Vertrag ebenfalls nicht um einen Dienstvertrag handelt. Der Dienstvertrag wird dadurch gekennzeichnet, dass sich der Dienstunternehmer zum Tätigwerden verpflichtet, während er sich beim Werkvertrag dazu verpflichtet, dass der Erfolg der Tätigkeit auch eintritt.353 Der Flatrate-Abonnement-Vertrag ist zwar kein Werkvertrag, da die zeitliche Komponente des Vertrages dem entgegensteht, dennoch ist der Zugang zur Bibliothek ein Erfolg und nicht bloß ein Tätigwerden. Denn der Kunde will ja nicht, dass sich der Anbieter darum bemüht einen Zugang zu ermöglichen, sondern er will tatsächlich Zugang erhalten. Dies ist dem Anbieter ersichtlich. Spotify etwa reagiert hierauf mit einer Klausel in den Nutzungsbedingungen, dass es technisch bedingt zu vorübergehenden Unterbrechungen kommen könne, die nicht zu Ansprüchen des Kunden führen sollen.354 Umgedreht bedeutet dies allerdings, dass sich Spotify auch verpflichtet, dass der Dienst eben in der übrigen Zeit zur Verfügung steht: Damit verpflichtet sich Spotify aber nicht zu einem bloßen Tätigwerden, sondern vielmehr zu dem Erfolg, dass der Zugang gewährt wird. 348

Vgl. D. IV. 2. d). Merkle, in: BeckOGK BGB, 01.03.2019, § 631, Rn. 459 f.; Voit, in: BeckOK BGB, § 631, Rn. 6 f. 350 Vgl. auch D. IV. 2. e) aa). 351 Harke, in: MüKo BGB, § 581, Rn. 11; Schaub, in: Staudinger, Vor § 581, Rn. 34; Schlinker in BeckOGK BGB, 01.05.2018, § 581, Rn. 52. 352 D. IV. 3. b). 353 Vgl Fuchs, in: BeckOKBGB, § 611, Rn. 10; Maties, in: BeckOGK BGB, 01.11.2018, § 611, Rn. 9. 354 Vgl. Punkt 11 der Spotify Nutzungsbedingungen, abrufbar unter: https://www.spotify. com/de/legal/end-user-agreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 349

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Das Leistungsversprechen des Anbieters umfasst daher mehr als ein solches, wie es beim Dienstvertrag gegeben wird. Daher handelt es sich ebenfalls nicht um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB. Daher handelt es sich beim Vertrag über ein Flatrate-Abonnement weder um einen Werk-, noch Dienst-, noch um einen Pachtvertrag. Da er sich anderen Vertragstypen nicht zuordnen lässt, ist eine Gesetzeslücke gegeben, die eine Analogie zum Mietrecht ermöglicht. bb) Gründe für eine mietrechtliche Analogie Es bleibt also festzustellen, ob das Mietrecht der §§ 535 ff. BGB mit sinnvollen Ergebnissen analog auf den Flatrate-Abonnement-Vertrag angewendet werden kann. Der erste Grund für eine solche Analogie könnte sein, dass der Vertrag über den temporären Zugang zu einem digitalen Inhalt dem Mietrecht in analoger Anwendung unterliegt. Wenn der temporäre Zugangsvertrag und der Flatrate-Abonnement-Vertrag nun im Wesentlichen gleich sind, könnte diese Wertung zu übertragen sein. Sollte eine Analogie nicht bereits aus diesem Grunde möglich sein, so kommen weitere Gründe, die für die Analogie sprechen, in Betracht. Ein solcher Grund könnte sein, dass der Vertrag über ein Flatrate-Abonnement im Wesentlichen dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages entspricht. Weiterhin kommt als Grund für eine Analogie in Betracht, dass das Mietrecht die passenden Instrumente zur Lösung von Problemen im Zusammenhang mit Flatrate-Abonnement-Verträgen beinhaltet, so dass deren analoge Anwendung zu sachgerechten Ergebnissen führt. (1) Gleichheit von temporärem Zugang und Flatrate-Abonnement? Eine Analogie zum Mietrecht wäre dann möglich, wenn sich temporärer Zugang und Flatrate-Abonnements nicht wesentlich unterscheiden. Dann wäre es folgerichtig, die Wertung, dass der temporäre Zugangsvertrag analog einem Mietvertrag behandelt werden muss, auch auf Verträge über Flatrate-Abonnements zu übertragen. Wesentlicher Unterschied ist dabei der Vertragsgegenstand, wird beim temporären Zugangsvertrag doch der Zugang zu einem konkreten Inhalt geschuldet, beim Flatrate-Abonnement-Vertrag hingegen der zu einer Bibliothek wechselnder digitaler Inhalte. Ein erster Aspekt, der in diese Richtung denken lässt, ist, dass der Kunde mit beiden Verträgen unterschiedliche Ziele verfolgt: Beim temporären Zugang möchte er einen konkreten Inhalt innerhalb einer bestimmten Zeit konsumieren. Beim Flatrate-Abonnement hingegen ist ihm zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewusst, welche Inhalte er tatsächlich später konsumieren wird. Daher erfüllt das Flatrate-Abonnement eine andere Funktion: Statt der „Miete“ eines konkreten Films ermöglicht es, später einen Inhalt zu konsumieren – das Flatrate-Abonnement

IV. Analyse der Angebote 

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erhöht die Auswahl konsumierbarer Inhalte für den Kunden, während der temporäre Zugangsvertrag auf den Konsum eines bereits ausgewählten Inhaltes gerichtet ist. Vergleicht man dies mit den Entsprechungen zu beiden Verträgen in der analogen Welt, so wird dies noch deutlicher. Der temporäre Zugangsvertrag hat die gleiche Funktion, wie sie in der analogen Welt der Mietvertrag über ein Buch, einen Film oder ein vergleichbares Gut hat.355 Blickt man hingegen auf das Flatrate-Abonnement, so ist das Äquivalent zu diesem in der analogen Welt am ehesten ein Vertrag über die Nutzung einer Leihbibliothek. Natürlich gibt es Unterschiede zwischen diesen: insbesondere gibt es keinen eigenständigen Vertrag bei der Auswahl und dem Konsum eines Inhaltes beim Flatrate-Abonnement. Im Gegensatz hierzu stellt die Leihe eines Buches in einer Bibliothek einen eigenständigen Leihvertrag im Sinne des § 598 BGB dar, denn sonst fehlte es an einer Rückgabepflicht gem. § 604 Abs. 1 BGB für das konkrete Buch. Dennoch steht der Vertrag über das Flatrate-Abonnement funktional auf der Ebene des Nutzungsvertrages über eine Leihbibliothek, da jeweils abstrakt die Bedingungen, unter denen der Kunde später die konkreten Inhalte, seien es Bücher als Sachen oder Musik oder Serien als digitale Inhalte, auswählen und konsumieren kann. Beide Verträge nehmen also unterschiedliche Funktionen ein: Während der temporäre Zugangsvertrag den unmittelbaren Konsum eines konkreten digitalen Inhaltes ermöglicht, dient der Flatrate-Abonnement-Vertrag dazu, dass der Kunde seine Auswahl an verfügbaren Inhalten erhöht. Daher unterscheidet sich auch der Vertragsgegenstand beider Verträge. Daher ist die Übertragung der Wertung, dass ein temporärer Zugangsvertrag dem Mietrecht unterliegt, nicht geboten. (2) Weitere Gründe für eine mietrechtliche Analogie Wenn sich die Analogie zum Mietvertrag auch nicht bereits aus der Parallelität zum temporären Zugang begründen lässt, so bedeutet dies noch nicht, dass sie nicht aus anderen Gründen heraus geboten sein kann. Diese Gründe können im Wesentlichen zwei sein, nämlich dass sich einerseits der Vertrag über ein ­Flatrate-Abonnement unter das Leitbild des Mietvertrages subsumieren lässt und eine Analogie daher bereits aus diesem Grund geboten ist. Andererseits könnte das mietvertragliche Gewährleistungsrecht Instrumente anbieten, die bei der Lösung von Problemen, die bei der Vertragsdurchführung auftreten können, helfen können und eine Analogie aus diesem Grund geboten sein.

355 Der temporäre Zugangsertrag unterliegt ja auch dem Mietrecht in analoger Anwendung, vgl. D. IV. 3. b).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

(a) Der Flatrate-Abonnement-Vertrag und das gesetzliche Leitbild des Mietvertrages Blickt man auf die gesetzgeberische Konzeption des § 535  BGB und „klassischer“ Mietverträge, so unterscheiden sich diese von dem Flatrate-Abonnement-Vertrag vor allem in ihrem Vertragsgegenstand, der bei den „klassischen“ Verträgen regelmäßig eine konkrete Sache ist. Beim Flatrate-Abonnement-Vertrag hingegen ist die geschuldete vertragliche Leistungspflicht des Anbieters, Zugang zu der syntaktischen Information der Bibliothek, die sich aus wechselnden Inhalten zusammensetzt, zu vermitteln. Der Vertragsgegenstand ist also deutlich abstrakter als dies für einen Mietvertrag üblich ist, so dass dies gegen die analoge Anwendung des Mietrechts auf diesen Vertrag sprechen könnte. Jedoch könnte man hier an eine Gattungsmiete denken, bei der sich der Vermieter z. B. verpflichtet den Gebrauch einer bestimmten Zahl von Tischen und Stühlen für ein Fest zu überlassen,356 oder bei der Bestellung eines Hotelzimmers.357 Ebenfalls ein Fall der Gattungsmiete ist die Vermietung eines Autos eines bestimmten Typs. Solche Verträge sind fraglos Mietverträge,358 auch wenn teils die analoge Anwendung des § 439 BGB vorgeschlagen wird, wenn der Anbieter durch Neulieferung etwaige Ansprüche des Mieters gem. § 536 ff. BGB abwehren kann.359 Das bedeutet, dass ein abstrakter Vertragsgegenstand, wie die Gattungsschuld im Vergleich zur Stückschuld ist, der Annahme eines Mietvertrages nicht zwingend entgegensteht. Jedoch gibt es einen entscheidenden Unterschied: Bei der Gattungsmiete muss zu irgendeinem Zeitpunkt eine Konkretisierung stattfinden, etwa wenn der Vermieter den Mietwagen auswählt und dem Kunden übergibt. Im Rahmen der Vertragsdurchführung wird also aus der Gattungsschuld wiederum eine Stückschuld. Etwas Vergleichbares gibt es beim Flatrate-Abonnement-Vertrag hingegen nicht. Zwar sucht der Kunde nach Vertragsschluss aus, welche Inhalte er tatsächlich konsumieren möchte. Jedoch schuldet der Anbieter unabhängig hiervon weiterhin Zugang zu der gesamten Bibliothek und beschränkt sich nicht auf den einmal ausgewählten Inhalt – eine Konkretisierung des Vertragsgegenstandes findet also nicht statt. Daher kann der Flatrate-Abonnement-Vertrag nicht als Gattungsmietvertrag verstanden werden. Damit bleibt es bei der Abstraktheit des Vertragsgegenstandes als Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages und damit als mögliches Hindernis 356 Mit diesem Beispiel: Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 3; ders., in: MüKo BGB, § 243, Rn. 2; ähnlich Roth, JuS 1999, 220, 222. 357 Medicus, in: FS Felgentraeger, 309, 311. 358 Emmerich, in: Staudinger, § 535, Rn. 3; ders., in: MüKo BGB, § 243, Rn. 2; Roth, JuS 1999, 220, 222; Medicus hält es für ein gesetzgeberisches Versehen, dass es keine dem Gattungskauf entsprechende Normierung für Mietverträge gibt, vgl. Medicus. FS Felgentraeger, 309, 312. 359 So Canaris, in: FS Westermann, 137, 145.

IV. Analyse der Angebote 

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für eine mietrechtliche Analogie. Dies gilt umso mehr, da der Anbieter ja bezogen auf den Vertragsgegenstand ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs.  1  BGB hat, bei der Zusammenstellung der Bibliothek also nur nach billigem Ermessen vorgehen muss. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB ist dem Mietrecht zwar nicht völlig fremd. So spricht es der Annahme eines Mietvertrages nicht entgegen, wenn der Vermieter erst nach Abschluss des Mietvertrages bestimmt, welcher Kellerraum zu der vermieteten Wohnung gehört.360 Weiterhin lässt das Mietrecht einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu, wie bereits die Indexmiete in § 557b BGB zeigt. Weitere Beispiele sind Mietzins­anpassungen oder die Festlegung von Nebenkosten.361 Diese Beispiele beziehen sich jedoch alle nicht auf die Mietsache selbst, sondern andere Aspekte des Vertrages. Dies ist beim Leistungsbestimmungsrecht des Flatrate-Abonnements anders. Dieses bezieht sich auf die Zusammenstellung der Bibliothek und damit auf den Vertragsgegenstand selbst. Der Anbieter kann also in den Grenzen des billigen Ermessens selbst bestimmen, welche Leistung er tatsächlich zu erbringen hat. Die Vereinbarung eines solchen umfangreichen Leistungsbestimmungsrechts einer Vertragspartei ist angesichts der Privatautonomie der handelnden Parteien sicherlich möglich und daher auch wirksam, dem gesetzlichen Leitbild eines Mietvertrages im Sinne von § 535 BGB entspricht sie jedoch nicht. Diesem liegt vielmehr die Vorstellung zu Grunde, dass sich Mieter und Vermieter auf den Vertragsgegenstand einigen und mögliche Leistungsbestimmungsrechte nur in einem bestimmten Umfang und in untergeordneten Aspekten möglich sind. Daher scheint es zumindest fraglich, ob eine Analogie zum Mietvertrag möglich ist, da der im Mietrecht geregelte Sachverhalt ein anderer ist, als der der dem Flatrate-Abonnement-Vertrag zu Grunde liegt. Die Abstraktheit des Vertragsgegenstandes, die Bibliothek digitaler Inhalte, steht also dem Leitbild des Mietvertrages insofern entgegen, dass ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bezogen auf den Vertragsgegenstand dem Mietrecht, wenn es sich um eine Stückschuld handelt, grundsätzlich fremd ist. Bei der Gattungsmiete ist ein solches Leistungsbestimmungsrecht zwar typisch und wird von dem Vermieter in dem Moment, in dem er die konkrete Mietsache auswählt, wodurch sich die Gattungsschuld zur Stückschuld konkretisiert, ausgeübt. Jedoch handelt es sich hier nicht um eine Gattungsmiete, eben da eine weitere Konkretisierung des Vertragsgegenstandes nicht stattfindet, sondern immer der Zugang zur Bibliothek geschuldet wird. Daher entspricht der Flatrate-Abonnement-Vertrag dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages nicht, so dass bereits aus diesem Grunde fraglich erscheint, ob der Sachverhalt überhaupt dem des Mietvertrages vergleichbar ist und daher eine 360 361

BGH NJW 2008, 1661. Vgl. Netzer, in: BeckOGK BGB, 01.08.2018, § 315, Rn. 32 f.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Analogie überhaupt möglich ist. Daher soll nun geprüft werden, ob, trotz dieser Bedenken, eine Analogie möglich ist, weil die Instrumente des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts in der Lage sind, zu sachgerechten Ergebnissen zu kommen. (b) Mietvertragliches Gewährleistungsrecht als Grund für eine mietrechtliche Analogie Ist die analoge Anwendung des Mietrechts bereits fraglich, da der Flatrate-Abonnement-Vertrag dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages in wesentlichen Punkten widerspricht, so bleibt als Grund für die Mietrechtsanalogie nur, dass das Gewährleistungsrecht mögliche Probleme bei der Vertragsdurchführung angemessen zu lösen vermag und daher analoge Anwendung finden kann. Wäre dies der Fall, so bliebe eine Einstufung als Vertrag sui generis ohne große Konsequenzen, da doch der praktisch wichtige Fall von Fehlern bei der Vertragsdurchführung einem gewährleistungsrechtlichen Regelungsregime unterworfen wäre. Es gilt also, die möglichen Fehlerquellen bei der Vertragsdurchführung zu untersuchen. Denkbar sind drei Fallgruppen: Zuerst kann die strukturelle Information, die ein Kunde erstellt und die er konsumieren möchte, fehlerhaft sein, also z. B. der heruntergeladene Film nicht darstellbar sein. Zweitens kann der Zugang zur syntaktischen Information gestört sein, etwa weil die Server des Anbieters für einen bestimmten Zeitraum nicht erreichbar sind. Zuletzt kann auch die syntaktische Information nicht die gewollte Beschaffenheit haben, etwa weil bestimmte Inhalte gar nicht oder nicht in der vereinbarten Qualität in der Bibliothek enthalten sind. (α) Fehler der strukturellen Information Das Problem der Fehlerhaftigkeit der heruntergeladenen strukturellen Information trat bereits beim dauerhaften Zugang auf.362 Die Lösung, die dort gefunden wurde, lässt sich problemlos auf fehlerhafte strukturelle Informationen im Rahmen eines Flatrate-Abonnements übertragen: Da der Kunde den Anspruch auf Zugang zur syntaktischen Information beim ersten Download oder Stream nicht verliert, kann er die Datei erneut herunterladen. Wenn diese neu heruntergeladene Information die vereinbarte Beschaffenheit hat, so ist das Problem gelöst. Löst sich der Fehler jedoch auch nach erneutem Herunterladen nicht, so liegt das Problem nicht auf der Ebene struktureller Information, sondern auf der syntaktischen. Diese Fehler werden im Folgenden zu untersuchen sein.

362

Vgl. D. IV. 2. e) (2) (α).

IV. Analyse der Angebote 

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(β) Fehler des Zugangs Somit kann nunmehr der Fall in den Blick genommen werden, dass der Zugang fehlerhaft ist, also für einen gewissen Zeitraum ausfällt. Eine Bibliothek digitaler Inhalte kann aus verschiedenen Gründen nicht erreichbar sein. Etwa kann eine fehlerhafte Internetverbindung des Kunden es unmöglich machen, dass er sich mit den Servern des Anbieters verbinden kann. Auch eine Unfähigkeit des Kundengerätes, eine Verbindung mit dem Internet herzustellen, ist denkbar. Gemein ist beiden Beispielen, dass der Anbieter des Flatrate-Abonnements in keiner Form für sie verantwortlich ist, sondern sie vielmehr in die Sphäre des Kunden fallen. Daher sind, wenn der Fehlerhaftigkeit des Zuganges die Rede ist, nur ein solcher Fehler gemeint, für den der Anbieter verantwortlich ist, namentlich, wenn seine Server nicht erreichbar sind. Dabei ist ein solcher Serverausfall nicht ungewöhnlich und kann teils auch schlicht für technische Wartungsarbeiten notwendig sein. Um sich in dieser Hinsicht abzusichern, ist eine Klausel in den Nutzungsbedingungen, die gewisse zeitliche Ausfälle des Dienstes erlauben, nicht unüblich. So will Spotify etwa nicht mehr als 95 % der Zeit verpflichtet sein, den Zugang zu den Spotify-Diensten zu ermöglichen.363 Die Frage, ob eine solche Klausel einer AGB-Kontrolle standhalten würde, ist insbesondere deswegen interessant, weil der Vertrag über ein Flatrate-Abonnement ein Vertrag sui generis ist, und daher schon fraglich wäre, was gesetzliches Leitbild für die Kontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB wäre. Jedoch würde es vom Kern der Untersuchung wegführen, dies hier zu untersuchen und soll daher auch unterbleiben. Vielmehr zeigt die Klausel auf, dass sich Anbieter vor etwaigen Kundenansprüchen zu schützen versuchen, indem sie auf das Problem vorübergehender Nichtverfügbarkeit (in AGB) zu reagieren versuchen. Fraglich ist jedoch, ob die analoge Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts zu einer sachgerechten Lösung dieses Problems führen würde. Ein erstes Problem ist dabei die Unklarheit, ob überhaupt ein Mangel vorliegt. Bedenkt man, dass Vertragsgegenstand hier die syntaktische Information der Bibliothek ist, so ist festzustellen, dass diese nicht fehlerhaft ist, sondern nur der Zugang zu dieser unmöglich ist. Vergleicht man dies mit der analogen Welt, so ist nicht die gemietete Wohnung mangelhaft, sondern nur der Weg zu ihr versperrt. Jedoch ist zu beachten, dass die vertragliche Pflicht des Anbieters auch umfasst, dass dieser den Zugang zu der Bibliothek gewähren muss. Das bedeutet, dass er die notwendige technische Infrastruktur stellen muss, damit der Kunde auf die syntaktische Information zugreifen kann. Da also auch das Ermöglichen des Zugriffs des Kunden zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten des Anbieters gehört und der Anbieter dieser Pflicht nicht nachkommt, bereitet es keine Probleme, dies als einen Mangel 363 Dies ergibt sich, inklusive der hier übernommen negativen Formulierung aus Punkt 10 der Spotify Nutzungsbedingungen, abrufbar unter https://www.spotify.com/de/legal/end-useragreement/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019).

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

zu sehen. Es wirkt sich praktisch identisch aus, ob die syntaktische Information fehlerhaft ist, was zweifelsohne ein Mangel wäre, oder ob sie nicht zugänglich ist. Bei einem Fehler des Zugangs liegt also ein Mangel vor. Daher soll nunmehr überlegt werden, ob das mietrechtliche Gewährleistungsrecht und insbesondere das Institut der Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB analoge Anwendung finden kann. Zweck der Mietminderung ist nach allgemeiner Meinung die Wiederherstellung einer gestörten Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Mietverhältnis.364 Dass das Äquivalenzverhältnis gestört ist, wenn der Anbieter seine Leistung über einen gewissen Zeitraum nicht erbringt, ist unproblematisch: Der Kunde zahlt für einen bestimmten Zeitraum einen bestimmten Preis. Daher kann der finanzielle Wert eines Ausfallzeitraums bestimmt werden und damit auch der Grad der Äquivalenzstörung. Daher kann die Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB ihre dogmatische Kernfunktion erfüllen, so dass eine Analogie aus diesem Grund denkbar scheint. Jedoch bleiben Zweifel, ob hier eine Analogie wirklich möglich ist. Grund für diese Zweifel ist, dass das gleiche Ergebnis wie bei der Analogie zur Mietminderung, die Befreiung des Kunden von der Zahlungspflicht für die zeitliche Dauer des Ausfalls des Zugangs, auch ohne diese Analogie durch die Anwendung der allgemeinen Regeln über die Unmöglichkeit erreicht wird. Bei Dauerschuldverhältnissen hat die Schuld des Sachleistungsschuldners, hier also des Anbieters, regelmäßig den Charakter einer absoluten Fixschuld.365 Daher wird die Erfüllung der Leistungspflicht regelmäßig dann unmöglich, wenn sie nicht zum geschuldeten Zeitpunkt erbracht wird. Ein Nachholen der Leistungspflicht ist (regelmäßig) nicht möglich,366 vielmehr wird die Erfüllung mit dem Ablauf jedes einzelnen Moments für diesen unmöglich.367 Das bedeutet, dass die Leistung des Anbieters bei einer Unter­ brechung des Zugangs teilweise gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich wird, nämlich für die Dauer des Ausfalls.368 Mit anderen Worten: In dem Moment, in dem der Zugang gestört ist, wird die Erfüllung der Leistungspflicht für diesen Moment unmöglich, so dass der Anbieter gem. § 275 Abs. 1 BGB von dieser befreit wird. Das Schicksal der synallagmatischen Gegenleistungspflicht, hier der Zahlung eines bestimmten Geldbetrages für den Ausfallzeitraum, richtet sich nach § 326 BGB und dabei, da die Ausnahmevorschriften der §§ 326  Abs.  2  und  3  BGB nicht einschlägig sind, nach § 326 364 Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 2; Wiederholt, in: BeckOK BGB, § 536 Rn. 1; Emmerich, in: Staudinger, § 536, Rn. 91; Häublein, in: MüKo BGB, § 536, Rn. 1. 365 Lorenz, in: BeckOK BGB, § 275, Rn. 37; Riehm, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 275, Rn. 97. 366 Lorenz, in: BeckOK BGB, § 275, Rn. 37. 367 Riehm, in: BeckOGK BGB, 01.03.2018, § 275, Rn. 95. 368 Vgl. hierzu für Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen: Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 326, Rn. 119; Riehm, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 275, Rn. 97; zum Mietvertrag auch: H. Schmidt, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 535, Rn. 32; Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 7.

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Abs. 1 BGB. Hiernach entfällt der Anspruch auf Gegenleistung bei einem synallagmatischen Vertrag dann, wenn der Schuldner dieser Forderung seinerseits von seiner synallagmatischen Leistungspflicht gem. § 275 Abs. 1 BGB befreit ist. Ist hingegen, wie hier, nur eine Teilleistung unmöglich geworden, so ordnet § 326 Abs. 1 S. 1 HS 2 BGB die entsprechende Anwendung des § 441 Abs. 3 BGB an. § 441 BGB regelt die kaufrechtliche Minderung an und nach seinem Abs. 3 gilt, dass bei Teilleistungen der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in dem (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert der Sache gestanden haben würde. Es handelt sich also um eine verhältnismäßige Herabsetzung der Gegenleistung, bei der der Wert der Restleistung zu berücksichtigen ist.369 Bei einem Dauerschuldverhältnis kann dies nur bedeuten, dass die Höhe der Gegenleistung mit der Dauer des Ausfalls in Relation gesetzt werden muss und entsprechend um den Wert des Ausfalls herab­ zusetzen ist.370 Diese Minderung findet auch, da § 326 Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung anordnet, von Gesetzes wegen statt und bedarf daher auch keiner Gestaltungserklärung durch den Gläubiger.371 Vergleicht man also die Mietminderung des § 536 Abs. 1 BGB mit der Herab­ setzung der Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 2. HS iVm. § 441 Abs. 3 BGB bei einem Mietvertrag, so liegt der Hauptunterschied darin, dass gem. § 536 Abs. 1 BGB eine Minderung auch wegen einer Schlechtleistung stattfindet, während dies bei § 326 Abs.  1  2.  HS BGB ausgeschlossen ist, da die Schlechtleistung nicht dem Begriff der Teilleistung unterfällt.372 Nach § 536 Abs.  1  BGB ist also auch eine anteilige Minderung wegen einer Schlechtleistung möglich. Sollte allerdings der Mangel auch unter den Begriff der Teilleistung subsumierbar sein, laufen die mietrechtliche Minderung und § 326 Abs. 1 2. HS iVm. § 441 Abs. 3 BGB auf das gleiche Ergebnis hinaus. Dies ist hier der Fall: Der Ausfall des Zugangs ist eben eine Teilleistung und die Gegenleistungspflicht des Kunden ist daher bereits gem. § 326 Abs. 1 2. HS iVm. § 441 Abs. 3 BGB um den Wert der Dauer des Ausfalls gemindert. Ein eigenständiger Anwendungsbereich für eine analoge Anwendung des § 536 Abs.  1  BGB verbleibt daher nicht. Daher ist eine Analogie für diese in den Fällen der Unterbrechung des Zugangs nicht möglich. Zu untersuchen bleibt, ob eine Analogie dann möglich ist, wenn tatsächlich eine Schlechtleistung erbracht wird.

369

Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 326, Rn. 123. Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 326, Rn. 119. 371 OLG München NJW-RR 2015, 1430, Rn. 8; Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 326, Rn. 105. 372 Ernst, in: MüKo BGB, § 326, Rn. 23; Herresthal, in: BeckOGK BGB, 01.06.2019, § 326, Rn. 109; H. Schmidt, in: BeckOK BGB, § 326, Rn. 31; vgl. ebenfalls H. Schmidt, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 535, Rn. 32. 370

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

(γ) Fehler der syntaktischen Information Eine Schlechtleistung des Anbieters ist dann denkbar, wenn dieser zwar grundsätzlich den Zugang zu der Bibliothek ermöglicht, diese Bibliothek aber nicht die Beschaffenheit hat, die sie haben sollte. Dies ist der Fall, wenn die enthaltene syntaktische Information fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass bestimmte Inhalte nicht als syntaktische Information in der Bibliothek enthalten sind. Zwar wird der Anbieter nur selten schulden, dass die syntaktische Information bestimmter Inhalte in der Bibliothek enthalten ist, obliegt die Zusammenstellung der Bibliothek doch grundsätzlich ihm. Dennoch sind Fälle denkbar, in denen auch bestimmte Inhalte von der Leistungspflicht umfasst sind, etwa weil mit ihnen geworben wurde und der Kunde im Vertrauen hierauf bereit war, den Vertrag zu schließen. Ein weiterer denkbarer Fehler der syntaktischen Information kann es sein, dass ein Inhalt zwar Teil der Bibliothek ist, aber nicht in der geschuldeten Qualität. Weiterhin denkbar ist, dass ein Inhalt zwar enthalten ist, aber durch eine fehlerhafte Bezeichnung nicht vom Kunden gefunden werden kann. Ein weiterer möglicher Fehler kann vorliegen, wenn z. B. ein Film nicht in der vereinbarten Sprache enthalten ist. Fehler der syntaktischen Information können also darin liegen, dass bestimmte Inhalte nicht oder nicht in der vereinbarten Qualität in der dem Kunden tatsächlich zugänglichen Bibliothek enthalten sind. Das zentrale Instrument des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts ist, wie bereits deutlich wurde,373 die Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB. Es muss also festgestellt werden, ob eben dieses Instrument, analog angewandt, bei den gerade aufgezeigten möglichen Fehlern syntaktischer Information zu sachgerechten Ergebnissen führt. Blickt man auf die Funktion der Mietminderung, so ist diese, wie ebenfalls mehrfach erwähnt, die Wiederherstellung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung.374 Folge ist, dass der Mieter nur noch eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten hat.375 Wie hoch die angemessen herabgesetzte Miete ist, wird durch einen prozentualen Abschlag und nicht aus der Relation von vertraglich vorausgesetztem und tatsächlich vorhandenen Gebrauchswert berechnet.376 Entscheidender Aspekt zur Bemessung der Mietminderung ist also, um wieviel die Gebrauchsmöglichkeit der Mietsache reduziert ist und nicht welchen Wert der Gebrauch der mangelhaften Sache objektiv hat. Voraussetzung einer analogen Anwendung der Mietminderung auf einen Fehler der syntaktischen Information bei einem Flatrate-Abonnement-Vertrag ist also, dass wie bei einem Mietvertrag über eine Sache bestimmt werden kann, welche 373

Vgl. nur D. IV. 2. f) (bb) und den letzten Abschnitt D. IV. 4. e) bb) (2) (b) (β). Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 2; Wiederholt, in: BeckOK BGB, § 536 Rn. 1; Emmerich, in: Staudinger, § 536, Rn. 91; Häublein, in: MüKo BGB, § 536, Rn. 1. 375 Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 102. 376 Ebd.; ebenso Emmerich, in: Staudinger, § 536, Rn. 90. 374

IV. Analyse der Angebote 

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Einschränkung der Gebrauchsmöglichkeit der Bibliothek der Fehler der syntaktischen Information bedeutet. Welche Minderung dabei angemessen im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB ist, kann dabei nur im Einzelfall festgestellt werden,377 jedoch muss die Minderung anhand bestimmter Kriterien vorgenommen werden. Diese Kriterien können subjektiver oder objektiver Art sein, also auf die Einschränkung der Gebrauchsmöglichkeit für den individuellen Mieter oder einen objektivierten Mieter abstellen. Blickt man wiederum auf die Funktion der Mietminderung, die Wiederherstellung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, so wird deutlich, dass zumindest ganz überwiegend objektive Kriterien maßgeblich sein müssen. So besteht weitgehende Einigkeit, dass subjektive Kriterien auf Vermieterseite, etwa ob er den Mangel zu vertreten hat, wenn überhaupt dann nur in geringem Maße ins Gewicht fallen können.378 Der Berücksichtigung subjektiver Kriterien auf Mieterseite wird dem aufgrund der Unbestimmtheit des Angemessenheitskriteriums häufig ein weiterer Raum zugestanden.379 Jedoch wird auch hier betont, dass objektive Kriterien, wie etwa eine an Marktwerten orientierte Betrachtung, Ausgangspunkt der Berechnung bleiben müssen.380 Subjektive Kriterien können also bei der Berechnung der Höhe der Mietminderung, wenn überhaupt, nur eingeschränkte Beachtung. Der Grund dieser Geltung vorwiegend objektiven Kriterien liegt darin, dass sich die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung aus der Vereinbarung der Parteien ergibt, also letztlich das Ergebnis eines von den Parteien gefundenen Konsenses ist.381 Würde man nunmehr vorwiegend subjektive und damit von nur einer Partei abhängige Kriterien anlegen, um anhand dieser den Umfang der Mietminderung zu bestimmen, so würde hierdurch der Konsens über die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zu Gunsten einer Partei unterlaufen. Daher wird im Mietrecht der Umfang der Minderung vorwiegend anhand objektiver Kriterien berechnet. Dies zeigt sich insbesondere anhand der inzwischen weitgehend standardisierten Rechtsprechung zur Mietminderung im Rahmen der Wohnraummiete. Zwischen Mietminderungen in Höhe der gesamten Miete, etwa bei dem Ausfall der Heizung im Winter382 oder der Unbewohnbarkeit wegen einer Flut383, und nur minimalen 377

Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 103; Derleder, NZM 2002, 676, 678; Häublein, in: MüKo BGB, § 536, Rn. 29 mwN. 378 Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 103 mwN. 379 Derleder, NZM 2002, 676, 677 f.; Sympathie erkennen lässt auch Häublein, in: MüKo BGB, § 536, Rn. 29. 380 Derleder, NZM 2002, 676, 677 f. 381 So für den Kauf auch Canaris, FS Wiedermann, 3, 24, der von der subjektiven Äquivalenz spricht. Mit Zweifeln (wiederum am Beispiel des Kaufrechts) hingegen Korth, Minderung, 113, der in Frage stellt, dass es wirklich eine vertragliche Festlegung des Werteverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gibt. Vielmehr vereinbarten die Parteien nur den Austausch konkreter Leistungen, die Annahme einer Vereinbarung über das Wertverhältnis hingegen sei fiktiv. 382 LG Berlin ZMR 1992, 302. 383 LG Leipzig NJW 2003, 2177.

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

Mängeln, die zu einer Minderung in Höhe von wenigen Prozentpunkten führen, hat sich eine weitgehende Kasuistik entwickelt, an der sich Mieter und Vermieter orientieren können.384 Das bedeutet, dass im Rahmen der mietrechtlichen Systematik eine Berechnung der Höhe einer angemessenen Mietminderung zumindest weit überwiegend anhand objektiver Kriterien erfolgt. Will man dies nun auf einen Flatrate-Abonnement-Vertrag übertragen, so müsste eine Minderung der Kundenleistung aufgrund von Fehlern der syntaktischen Information ebenfalls anhand objektiver Kriterien erfolgen können. Ein erstes objektives Kriterium wäre es, zu sehen, welcher Anteil der syntaktischen Information der Bibliothek fehlerhaft ist und die Minderung um den entsprechenden Anteil vorzunehmen. Jedoch sind die Bibliotheken, zu denen die Anbieter Zugang schulden, in der Regel extrem umfangreich und umfassen im Fall von Film- und Serienbibliotheken wie der von Netflix mehrere tausend Titel, bei Musikanbietern wie Spotify ist ein Umfang von mehren Millionen Musiktiteln die Regel.385 Fehlt also nur ein einzelner Titel oder ist er nur von mangelhafter Qualität, so ist nur ein minimaler Teil der Gesamtmenge der syntaktischen Information fehlerhaft. Eine Minderung wäre also, wenn nur dieses Kriterium verwendet wird, regelmäßig nur in einem ebenfalls minimalem Maße angemessen. Ergänzend können daher zusätzliche objektive Kriterien, wie etwa die Aktualität des fehlerhaften Titels herangezogen werden, wird doch z. B. ein aktueller Blockbuster, der nur in der Bibliothek eines Anbieters enthalten ist, die Attraktivität der Bibliothek stärker erhöhen als etwa ein „Klassiker“, der bei verschiedenen Anbietern gesehen werden kann. Angesichts des aufgezeigten Umfangs der Bibliothek wird indes auch die ergänzende Nutzung solcher Kriterien kaum zu einer bedeutenderen Minderung führen können. Das bedeutet, dass die Nutzung objektiver Kriterien insgesamt nur zu einer minimalen Minderung der Kundenleistungspflicht führen kann. Allerdings würde die Anwendung dieser objektiven Kriterien beim FlatrateAbonnement-Vertrag zu einer unangemessenen Zuspitzung des allgemeinen Pro­ blems der Minderung, dass jede Minderung einen Eingriff in die Privatautonomie der beteiligten Parteien darstellen kann, führen. Dieser Eingriff in die Privatautonomie droht, da der Vertrag, wie ihn die Parteien geschlossen haben, durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch eine Partei oder durch gesetzliche Anweisung verändert wird, ohne dass die andere Partei Einfluss hierauf hat.386 Durch diese einseitige Einwirkung einer Partei auf das Schuldverhältnis (oder durch die gesetz 384

Zahlreiche Beispiele finden sich etwa bei: Bieder, in: BeckOGK BGB, 01.04.2019, § 536, Rn. 103.1 und Emmerich, in: Staudinger, § 536, Rn. 98. 385 So umfasst das Spotify Angebot nach eigenen Angaben mehr als 30 Millionen Musiktitel, vgl. https://support.spotify.com/us/ (abgerufen zuletzt am 20.06.2019); Netflix macht keine Angaben zu dem Umfang seiner Bibliothek, im Jahr 2016 wurde der Umfang in Deutschland auf ca. 1500 Filme und 365 Serien (mit mehreren Folgen) geschätzt, vgl. https://www.spiegel.​ de/netzwelt/apps/netflix-so-gross-ist-das-deutsche-angebot-im-internationalen-vergleich-​a-​ 1073975.html (abgerufen zuletzt am 20.06.2019). 386 Für die kaufrechtliche Minderung: Korth, Minderung, 101.

IV. Analyse der Angebote 

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liche Anweisung) droht, dass die eine Vertragspartei an einem Vertrag festgehalten wird, den sie so niemals geschlossen hätte.387 Ein sicherlich extremes Beispiel ist dabei, dass der Verkäufer eines vermeintlichen Picasso-Bildes, das er für eine Million Euro verkauft hat, auch dann an dem Kaufvertrag festgehalten wird, wenn sich herausstellt, dass das Bild nur von einem Schüler des berühmten Malers stammt und daher nur einen Wert von 10.000 Euro hat, der Käufer also auf diesen Betrag mindert.388 Ob das Festhalten an dem Vertrag auch in solchen Fällen gerechtfertigt ist, wenn die eine Vertragspartei an dem veränderten Vertrag kein Interesse hat, ist bereits im Allgemeinen zweifelhaft.389 Bezogen sich das zitierte Beispiel und die zitierten Quellen auch auf die kaufrechtliche Minderung, so gilt für die mietvertragliche Minderung im Grunde nichts anderes. Beispielhaft sei hier genannt, dass jemand eine Wohnung vermietet, weil er sich hiervon hohe Mieteinnahmen erhofft. Wenn nun die vertraglich vereinbarte Miete aufgrund eines Mangels herabgesenkt wird, so kann die geminderte Miete so gering sein, dass der Vermieter die Wohnung lieber selbst bewohnt, als zu für diese Gegenleistung vermietet hätte. Dieses Problem ist der Minderung als Rechtsinstitut grundsätzlich inhärent und damit ein allgemeines Problem. Versucht man jedoch die Minderung auf FlatrateAbonnement-Verträge anzuwenden, nehmen diese allgemeinen Probleme ein Ausmaß an, das sachgerechten Ergebnissen entgegensteht. Die Bibliotheken umfassen in der Regel ja tausende, wenn nicht gar Millionen von Titeln. Dementsprechend unterschiedlich und individuell ist auch, welche Inhalte jeder einzelne Kunde tatsächlich konsumiert oder konsumieren möchte. Die Nutzung der Bibliothek durch jeden einzelnen Kunden ist also einzigartig, was dazu führen kann, dass der eine Kunde von einem Fehler der syntaktischen Information weit stärker betroffen ist, als ein anderer. Ein Spotify nutzender Fan der Band Emperor390 etwa würde einen Fehler der syntaktischen Information der Musik dieser Band weitaus schmerzhafter empfinden als der durchschnittliche Spotify Kunde. Während dem einen Kunden also eine Minderung nach objektiven Kriterien wie ein Geschenk in den Schoß fiele, wäre, um das gerade genannte Beispiel weiter zu bemühen, dem Emperor Fan durch eine Minderung in niedriger Cent-Höhe kaum geholfen. Die Auswahl der digitalen Inhalte ist derart von persönlichem Geschmack abhängig, dass es unmöglich ist, einem Inhalt einen objektivierten Wert zuzuordnen. Für den einen Kunden mag die Möglichkeit, bestimmte Musik zu hören oder bestimmte Filme zu sehen, von derart großer Bedeutung sein, dass er ohne diese 387

Ebd.; vgl. ebenfalls Hartmann, commodum, 310 f. Korth, Minderung, 101; das Beispiel beruht auf dem von Canaris, vgl. ders., Zweite FS Medicus, 17, 25. 389 Korth, Minderung, 101 ff. lehnt ein Festhalten an dem Vertrag ab und will dem Verkäufer in bestimmten Fällen ein Widerspruchsrecht zugestehen, vgl. insb. 110 ff., 122 ff.; Canaris hingegen hält ein Festhalten auch dann für eine „genuine Konsequenz von Leistungsstörungen“, wenn eine Partei einen Vertrag hinnehmen muss, den sie so nie geschlossen hätte, vgl. Canaris., Zweite FS Medicus, 17, 25, kritisch hierzu ebenfalls Hartmann, commodum, 310 f. 390 Norwegische Black-Metal-Band, aktiv von 1991–2001, sowie seit 2005. 388

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

konkreten Inhalte niemals bereit gewesen wäre, den Flatrate-Abonnement-Vertrag abzuschließen. Hier unterscheidet sich das Flatrate-Abonnement auch von der Miete einer Sache, wie etwa eines Autos oder einer Wohnung. Bei diesen ist die vertragliche Nutzung, die der Kunde anstrebt, objektivierbar: In einer Wohnung will er regelmäßig leben, mit einem Auto fahren. Inwiefern diese verallgemeinerte Nutzung eingeschränkt ist, kann anhand der objektivierten Kriterien recht genau festgestellt werden. Hingegen ist die Nutzung einer Bibliothek digitaler Inhalte derart subjektiv, dass eine Objektivierung scheitern muss. Während man ein Auto mietet, um damit fahren zu können, schließt man kaum ein Flatrate-Abonnement ab, um irgendwelche Musik hören oder irgendwelche Filme sehen zu können. Die Individualität der Nutzung der Bibliothek führt also dazu, dass Kunden unterschiedlich stark von Fehlern der syntaktischen Information getroffen sind. Wenn man nun die Minderung anhand objektiver Kriterien vornimmt, ergibt sich das Bild, dass Kunden, die ein Flatrate-Abonnement abgeschlossen haben, um bestimmte Inhalte zu konsumieren, eine minimal geringere Gegenleistung erbringen müssen, jedoch ansonsten an dem Vertrag, der für sie keinerlei Wert mehr hat und den sie daher auch nie so abgeschlossen hätten, festgehalten werden. Da die Minderung dabei in der Regel nur minimal sein wird, wird der Kunde im Regelfall auch an dem Abonnement ohne die konkreten Inhalte auch zu dem verringerten Preis kein Interesse haben. Nutzt man also objektive Kriterien, um anhand dieser die Minderung der Kundenleistung zu bestimmen, so droht, dass Kunden regelmäßig an Verträgen festgehalten werden, die sie so nie geschlossen hätten. Damit droht hier eine Zuspitzung des Grundproblems der Minderung. Eine analoge Anwendung, die diese Folgen hätte, ist nicht sachgerecht und daher auch nicht möglich. Da die analoge Anwendung der Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB scheitert, wenn objektive Kriterien zur Bestimmung der Mietminderung genutzt werden sollen, stellt sich die Frage, ob etwas anderes gilt wenn, abweichend von dem üblichen Vorgehen bei einer Mietminderung, subjektive Kriterien anstelle der objektiven Kriterien bemüht werden. Jedoch führt auch der Versuch, die Höhe der Minderung anhand subjektiver Kriterien zu bestimmen, zu keinem überzeugenderen Ergebnis. Ein solches Vorgehen führte nämlich zu dem gleichen Problem, der unzulässigen Verkürzung der Privatautonomie der einen Vertragspartei, nunmehr allerdings des Anbieters. Das Abstellen auf subjektive Kriterien hätte zur Folge, dass die Minderung danach berechnet werden muss, inwiefern die Bibliothek für den individuellen Kunden auch ohne den fehlerhaften Inhalt eine Restbrauchbarkeit hat. Wenn der Kunde im Extremfall ein Flatrate-Abonnement nur abgeschlossen hat, um mit diesem einen konkreten Inhalt zu konsumieren und die syntaktische Information eben dieses Inhaltes ist nun fehlerhaft, so könnte dies dazu führen, dass der Anbieter weiterhin

IV. Analyse der Angebote 

217

die Bibliothek zur Verfügung stellen muss, wobei die Gegenleistung des Kunden auf null reduziert würde. Damit würde aber tatsächlich nicht die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederhergestellt, sondern der Kunde würde sein Interesse vollständig durchsetzen können. Es droht also nicht nur, dass der Anbieter an einem Vertrag festgehalten wird, den er so nie geschlossen hätte, sondern darüber hinaus würde die Mietminderung ihrer dogmatischen Funktion nicht gerecht werden. Daher kann man auch nicht auf subjektive Kriterien abstellen, um den Wert der Minderung zu berechnen. Damit entzieht sich die Handhabung von Fehlern der syntaktischen Information jedoch auch dem Instrument der Mietminderung, so dass eine analoge Anwendung des § 536 Abs. 1 BGB nicht möglich ist.

f) Ergebnis Der Vertrag über ein Flatrate-Abonnement ist ein Vertrag sui generis, da er sich keinem geregelten Vertragstypen zuordnen lässt. Am meisten Ähnlichkeiten weist er mit einem Mietvertrag auf, jedoch scheitert die Annahme eines solchen an der fehlenden Sacheigenschaft des Vertragsgegenstandes. Das Mietrecht kann auch keine analoge Anwendung finden, da der Sachverhalt, der dem Flatrate-Abonnement-Vertrag zu Grunde liegt, nicht dem des Mietvertrages gem. § 535 BGB vergleichbar ist. Dies gilt insbesondere auch für die analoge Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts. Grund ist, dass eine Analogie bei einer Unterbrechung des Zugangs zu der Bibliothek zu keinem anderen Ergebnis als die Anwendung der allgemeinen Unmöglichkeitsregeln führen würde. Daher fehlt es insofern an einer Regelungslücke. Will man hingegen bei einem Fehler der syntaktischen Information § 536 Abs. 1 BGB, die Minderung, analog anwenden, so zeigt sich eine Besonderheit von Flatrate-Abonnement-Verträgen, die diese Analogie verhindert. Der Vertragsgegenstand ist nämlich so abstrakt und umfangreich, dass eine Minderung der Kundenleistung anhand von objektivierten Kriterien regelmäßig nur zu einer minimalen Minderung führen würde. Diese wäre aber nicht geeignet, die Störung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zu beheben, was dogmatischer Hauptzweck der Mietminderung ist. Wollte man hingegen nach subjektiven Kriterien die Höhe der Minderung bestimmen, so könnte der Kunde einseitig sein Interesse zu Lasten des Anbieters durchsetzen, so dass es ebenfalls nicht zu einer Wiederherstellung der Äquivalez käme, die die Parteien konkret vereinbart haben. Es droht jeweils ein unerträglicher Eingriff in die Privatautonomie der Parteien, weil diese an einem Vertrag, den jeweils eine Seite so nie geschlossen hätten, festgehalten würden. Dieses Risiko, das der Minderung als Rechtsinstitut allgemein inhärent ist, wird hier derart zugespitzt, dass die Minderung zu keinen sachgerechten Ergebnissen führen kann und eine Analogie daher nicht möglich ist. Daher entzieht sich der Flatrate-Abonnement-Vertrag

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D. Verträge über digitale Inhalte und ihre Typisierung

den Kategorien des Vertragsrechts und stellt insofern, ebenso wie der dauerhafte Zugangsvertrag, eine de lege lata nicht lösbare Herausforderung für das Vertragsrecht dar. Weiterhin zeigt sich ein ähnliches Problem, wie schon bei den dauerhaften Zugangsverträgen: Die Richtlinie EU 2019/770 verpflichtet den nationalen Gesetzgeber, ein Minderungsrecht für einen Verbraucher zu schaffen, ohne dass ein sinnvoller Maßstab zur Berechnung des Umfangs der Adäquanzstörung vorliegt. Wiederum kann die Frage, in welchem Umfang ein gesetzgeberisches Handeln hier notwendig ist, ebenso wie die Frage, wie eine Lösung de lege ferenda aussehen könnte, hier nicht beantwortet werden. Dennoch sollen hier zumindest knapp einige Erwägungen aufgezeigt werden, die das Ausmaß der Herausforderung, die das Flatrate-Abonnement über digitale Inhalte darstellt, verdeutlichen sollen. Dies sind einerseits die Erwägungen, die bereits die Problematik der fehlenden Typisierbarkeit des dauerhaften Zugangsvertrags relevant haben erscheinen lassen: Die Notwendigkeit eines gesetzlichen Leitbildes für die AGB-Kontrolle und das fehlende Gewährleistungsrecht.391 Hierneben tritt die Überlegung, die Rifkin zur zentralen These und zum Untertitel seines Buches „The Age of Access“392 gemacht hat: Der Zugang zu einem Gut ersetzt zunehmend das Eigentum an diesen. FlatrateAbonnement-Verträge sind geradezu beispielhaft hierfür. Sollte diese These jedoch zutreffen, so ist zu erwarten, dass sich künftig ähnliche Flatrate-Abonnements auch für andere Güter als digitale Inhalte entwickeln werden. Daher gibt es ein zu erwartendes weiteres Anwendungsfeld für die Regelung von Flatrate-AbonnentVerträgen als nur digitale Inhalte. Die Hausforderung, die hier anhand von FlatrateAbonnement-Verträgen über digitale Inhalte dargelegt wurde, geht also tatsächlich sogar über digitale Inhalte hinaus. Angesichts der Größe der Herausforderung, die das Flatrate-Abonnement (über digitale Inhalte) also für das Vertragsrecht darstellt, und angesichts dessen, dass dieses de lege lata der Herausforderung nicht gewachsen ist, liegt es nahe hier eine Notwendigkeit gesetzgeberischen Tätigwerdens anzunehmen. Dies gilt vor allem für Mängel, die bei der Vertragsdurchführung auftreten können und für die es bisher keine befriedigende Lösung gibt. Ein gesetzgeberisches Tätigwerden wäre dabei weniger als Schaffung zwingenden Rechts zur Regulierung von Flatrate-Abonnement-Verträgen wünschenswert. Dies wäre dem Vertragsrecht als grundsätzlich dispositivem Recht fremd. Vielmehr könnte der die Schaffung dispositiven Rechts, etwa eines dispositiven Mängelgewährleistungsrechts, eine Erleichterung für den Rechtsverkehr bedeuten, da hierdurch Transaktionskosten gesenkt würden. Ein solches Vorgehen entspräche der vertragsrechtlichen Systematik und wäre – angesichts der derzeit bestehenden unbefriedigenden Rechtslage – begrüßenswert. Die Richtlinie EU 2019/770 geht einen anderen Weg, indem sie die Mitgliedstaaten verpflichtet, zumindest bei Ver 391

Vgl. D. IV. 2. f). Rifkin, Access; vgl. dabei insbesondere auch 73 ff., der dabei allerdings nicht nur die digitale Wirtschaft, sondern eine allgemeine Tendenz auch in der analogen Welt vor Augen hat.

392

IV. Analyse der Angebote 

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braucherverträgen ein zwingendes Mängelgewährleistungsrecht zu schaffen. Ob dies zu einem befriedigenden Ergebnis führen wird, ist angesichts der schwierigen Frage der Bestimmung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gerade bei Flatrate-Abonnement-Verträgen noch schwer absehbar. Für Verträge über digitale Inhalte, die nicht mit Verbrauchern abgeschlossen werden, scheint eine möglichst dispositive Lösung daher trotz der Richtlinie EU 2019/770 wünschenswert.

E. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Fazit Zum Abschluss dieser Untersuchung sollen nunmehr die wichtigsten Ergebnisse zusammengetragen (E. I.) und anschließend ein Fazit gezogen werden (E. II.)

I. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 1) Digitale Inhalte sind Dateien, die Informationen repräsentieren, die urheberrechtlichen Schutz genießen. Zu ihnen zählen Software, Film- und Musikdateien oder auch eBooks. Charakterisierend ist, dass sie in digitaler Form her- und bereitgestellt werden. 2) Dabei können digitale Inhalte als syntaktische oder als strukturelle Information existieren. Die syntaktische Ebene eines digitalen Inhaltes ist die codierte Information, also der digitale Inhalt „an sich“. Diese ist unabhängig von einer konkreten Speicherung auf einem Datenträger. Die konkrete Speicherung des Inhaltes auf einem Datenträger hingegen ist die strukturelle Ebene des digitalen Inhaltes. 3) Beide Ebenen stellen eine Herausforderung für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung dar, da nicht unmittelbar ersichtlich ist, ob es subjektive Rechte an diesen gibt. Die Zuweisung der syntaktischen Ebene von Daten wird dabei vor allem in Zusammenhang mit Big-Data-Daten geführt und weniger im Zusammenhang mit digitalen Inhalten. Dabei wird diese Diskussion im Wesentlichen de lege ferenda geführt, während de lege lata ein subjektives Recht an Daten als syntaktischer Information nicht existiert. 4) Die strukturelle Ebene von Software und damit auch von anderen digitalen Inhalten wird teilweise – insbesondere von der Rechtsprechung des BGH – als Sache eingeordnet. Hieraus ergäbe sich konsequenterweise, dass die Zuordnung der strukturellen Ebene durch das Eigentum im Sinne von § 903 BGB erfolgt. Dies bedeutete die Anwendbarkeit des Sachenrechts in einer digitalen Umgebung. 5) Jedoch ist die strukturelle Ebene von Software und von anderen Daten keine Sache im Sinne von § 90 BGB. Hiergegen sprechen eine Reihe von Gründen, deren wichtigster ist, dass das Sachenrecht als Regelungsregime für die rechtliche Behandlung digitaler Inhalte ungeeignet ist. 6) Da es sich bei der strukturellen Ebene digitaler Inhalte nicht um eine Sache handelt, muss die Frage nach dem Bestehen subjektiver Rechte anders beantwortet werden. Die Zuordnung muss sich also nach anderen Kriterien richten. Dabei können digitale Inhalte als sonstige Gegenstände im Sinne von § 453 Abs. 1 BGB

I. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 

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bezeichnet werden. Eine Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers ist hiermit jedoch nicht verbunden. 7) Dass es ein subjektives Recht an digitalen Inhalten und an Daten allgemein geben muss, ergibt sich daraus, dass sie Schutz durch das Strafrecht, vgl. insbesondere §§ 202a, 303a StGB, und damit auch gem. § 823 Abs. 2 BGB genießen. Da rechtlich nur geschützt wird, was zugeordnet ist, muss es ein Substanzrecht an Daten als strukturelle Information geben. 8) Dieses Substanzrecht wird in dieser Untersuchung als Datenberechtigung bezeichnet. Erwerbstatbestand ist dabei grundsätzlich der für das Strafrecht entwickelte Skripturakt, also die technische Urheberschaft an der Datei. Will der technische Urheber der Datei die Datenberechtigung für einen Dritten, etwa einen Auftraggeber, erstellen, so wird dieser Dritte Datenberechtigter. Erwerbstatbestand ist also die technische Urheberschaft an der Datei, die von einem Willen, die Datenberechtigung sich oder einem anderen zuzueignen, getragen wird. Im Zweifelsfall kann ergänzend eine wirtschaftliche Betrachtung zur Feststellung des Willens des Speichernden herangezogen werden. 9) Durch die Datenberechtigung wird ihrem Inhaber das Recht zugewiesen, mit der Sache nach eigenem Belieben zu verfahren (positive Befugnis). Insbesondere darf er „seine“ Datei auch verändern oder löschen, also Handlungen vollziehen, die Dritten unter Strafandrohung verboten sind. Ebenso werden dem Datenberechtigten Ausschließungsbefugnisse gegenüber Dritten zugewiesen (negative Befugnisse). Er kann jede die Integrität beeinträchtigende Einwirkung durch einen Dritten untersagen, jedoch nicht eine die Integrität der Datei nicht beeinträchtigende Nutzung, also die Kopie der Datei. Speichert er die Datei auf einem fremden Datenträger, so erweist sich die Datenberechtigung als im Vergleich zum Sacheigentum schwächeres subjektives Recht, weswegen der Datenträgereigentümer einen Löschungsanspruch hat. Der Datenberechtigte hat jedoch einen Anspruch, vor der Löschung der Datei eine Kopie dieser zu erstellen. Weiterhin genießt die Datenberechtigung als ein absolutes Recht den Schutz des Deliktsrechts gem. § 823 Abs. 1 BGB. 10) Die Datenberechtigung kann nur rechtsgeschäftlich erworben werden, indem ein Datenträger, der die Datei enthält, übergeben wird und die Parteien die Übertragung der Datenberechtigung wollen. Wird hingegen eine Datei kopiert oder heruntergeladen, so erwirbt der technische Urheber der heruntergeladenen oder kopierten Datei die Datenberechtigung durch einen erneuten Skripturakt, also originär. Ob die Kopie der Datei dabei mit dem Willen des Datenberechtigten an der Datei, die kopiert wird, übereinstimmt, ist, da es sich um einen originären Erwerbstatbestand handelt, irrelevant. 11) Es gibt verschiedene Verträge, bei denen die den Vertrag charakterisierende Leistung im Zusammenhang mit digitalen Inhalten steht. Zu nennen sind hier der einmalige, entgeltliche oder unentgeltliche Download eines Inhaltes, der dauerhafte oder zeitlich begrenzte Zugang zu einem konkreten digitalen Inhalt und das

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E. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Fazit

Flatrate-Abonnement, durch das der Zugang zu einer Bibliothek digitaler Inhalte vermittelt wird. 12) Der einmalige entgeltliche Downloadvertrag ist ein Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB. Die Existenz der Datenberechtigung an der heruntergeladenen Datei, die der Kunde (originär) erwirbt, ist es dabei, die eine kaufvertragliche Einordnung ermöglicht. Durch die Anweisung des § 453 Abs. 1 BGB ist auch keine Analogie notwendig, sondern das Kaufrecht findet unmittelbare Anwendung. 13) Der einmalige unentgeltliche Download hingegen ist nur dann ein Schenkungsvertrag im Sinne von § 516 BGB, wenn das Angebot nicht werbefinanziert ist. Wenn es sich um ein werbefinanziertes Angebot handelt, ist es hingegen nicht geboten, dem Anbieter die schenkungsrechtlichen Haftungsprivilegierungen zugutekommen zu lassen. In diesen Fällen ist vielmehr eine Haftung des Anbieters gleich der eines Verkäufers im Sinne des § 433 BGB angemessen, so dass hier insbesondere das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht analoge Anwendung finden kann. 14) Der dauerhafte Zugangsvertrag hingegen entzieht sich den Kategorien des Besonderen Schuldrechts und lässt sich keinem Vertragstyp zuordnen. Eine analoge Anwendung der Normen eines geregelten Vertragstypen ist ebenfalls nicht möglich. Dies gilt, da der dauerhafte Zugangsvertrag kein Dauerschuldverhältnis ist, da er grundsätzlich zeitlich unbegrenzt gelten soll. Jedoch ist ein Zeitelement, wie es der dauerhafte Zugangsvertrag hat, den Verträgen über den einmaligen Austausch von Leistungen, wie sie das Besondere Schuldrecht kennt, fremd. Diese Unterschiede wiegen so schwer, dass auch eine analoge Anwendung des Gewährleistungsrechts letztlich nicht zu sachgerechten Ergebnissen kommt. Es handelt sich also um einen Vertrag sui generis, auf den die Normen des Besonderen Schuldrechts keine Anwendung finden. 15) Der temporäre Zugangsvertrag ist kein Mietvertrag, da digitale Inhalte keine Sachen sind und es eine § 453 Abs. 1 BGB entsprechende Norm im Mietrecht nicht gibt. Jedoch kann der temporäre Zugangsvertrag mittels einer analogen Anwendung des Mietrechts ebenso wie ein Mietvertrag behandelt werden. Daher handelt es sich um einen Vertrag sui generis, der dem Mietrecht unterliegt. 16) Der Vertrag über ein Flatrate-Abonnement hingegen entzieht sich wiederum den Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts. Eine Einordnung als Mietvertrag scheitert an der Abstraktheit des Vertragsgegenstandes, den der Anbieter nach Vertragsschluss bestimmen darf, da ihm ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315  BGB zusteht. Auch eine analoge Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts ist nicht möglich, da insbesondere die Mietminderung ihrer Funktion, der Wiederherstellung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, nicht gerecht werden kann. Daher handelt es sich bei dem Vertrag über ein Flatrate-Abonnement um einen Vertrag sui generis, auf den die Normen des Besonderen Schuldrechts ebenfalls keine Anwendung finden.

II. Fazit 

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II. Fazit Diese Untersuchung hat eine Reihe von Ergebnissen hervorgebracht, die eine Antwort darauf ermöglichen, ob das BGB in seiner derzeitigen Form der Herausforderung digitaler Inhalte gerecht werden kann. Dabei waren es zwei Fragestellungen, die im Mittelpunkt dieser Untersuchung standen: Erstens die Herausforderung, die digitale Inhalte selbst für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung darstellen, und zweitens die Herausforderung, die Angebote über digitale Inhalte für das Vertragsrecht darstellen. Die Antwort, ob das Zivilrecht de lege lata diesen Herausforderungen gerecht wird, fällt gespalten aus. Das Zivilrecht als Zuweisungsordnung bewährt sich. Zwar gibt es kein Sacheigentum an digitalen Inhalten oder Daten und diese unterliegen auch nicht dem Sachenrecht. An Stelle des Sacheigentums gibt es indes das subjektive Recht der Datenberechtigung. Durch dieses wird seinem Inhaber grundsätzlich das Recht zugewiesen mit der Datei nach Belieben zu verfahren und auch, andere von der Nutzung der Datei auszuschließen. Ebenso wird die Datenberechtigung als absolutes Recht von einer Reihe von Schutzrechten flankiert, etwa den deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1 BGB oder einem Anspruch gem. § 1004 BGB auf Unterlassung der Löschung. Dies bedeutet, dass der Datenberechtigte bereits de lege lata eine Position innehat, die in vielen Punkten dem Eigentum vergleichbar ist. Hier scheint es also wenig Grund zu geben, Veränderungen vorzunehmen. Anders formuliert: Die Zuweisung digitaler Inhalte als struktureller Information ist befriedigend gelöst, so dass das Zivilrecht hier dieser Herausforderung gerecht wird. Eine weitergehende, hier jedoch nicht umfassend untersuchte Frage ist, ob darüber hinaus eine Notwendigkeit besteht, Rechte an der syntaktischen Ebene von Daten zu schaffen. Diese Herausforderung stellt sich jedoch nicht bei digitalen Inhalten, sondern vielmehr bei Daten, die keinen urheberrechtlichen Schutz genießen und ihren Wert im Rahmen von Big-Data-Vorgängen gewinnen. Diese sind jedoch nicht digitale Inhalte im Sinne dieser Untersuchung. Daher bleibt diese Herausforderung für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung an dieser Stelle offen. Dabei ist sicherlich zu erwarten, dass die Diskussion in naher Zukunft an Fahrt aufnehmen wird, nicht nur auf nationaler, sondern auch auf europäischer Ebene. Die Richtlinie EU 2019/770 sieht dabei in ihrem Art. 3 Abs. 1 vor, dass auch solche Verträge ihr unterfallen, in denen ein Verbraucher personenbezogene Daten für einen digitalen Inhalt oder eine digitale Dienstleistung zur Verfügung stellt, dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterfallen und ein Verbraucher daher auch bei solchen Verträgen Gewährleistungsrechte gegen den Anbieter geltend machen kann. Hier ist also eine Anerkennung des Wertes zumindest personenbezogener Daten durch den europäischen Gesetzgeber bereits erfolgt. Dennoch steht die Diskussion um Wert und Zuordnung der syntaktischen Informationsebene von Daten noch an ihrem Anfang. Die Zuordnung von Daten als strukturelle Information hingegen ist zufriedenstellend gelöst und bedarf daher keines Tätigwerdens des Gesetzgebers – weder des

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E. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Fazit

nationalen noch des europäischen. Letzterer kann dabei auch kaum tätig werden, da die europäische Rechtsordnung keine umfassende Zuweisungsordnung ist und es dem europäischen Gesetzgeber auch an einer Kompetenz zur Regelung dieser Fragen mangelt. Blickt man hingegen auf das Vertragsrecht, so fällt die Antwort weniger deutlich aus. Von den hier dargestellten vier Angeboten, die es über digitale Inhalte gibt, ließen sich nur drei Angebote einem Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts zuordnen: Der einmalige, entgeltliche Download ist ein Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB und auf den temporäreren Zugangsvertrag findet das Mietrecht analoge Anwendung. Der unentgeltliche einmalige Downloadvertrag ist dann ein Schenkungsvertrag, wenn er nicht werbefinanziert ist, wohingegen er, wenn er werbefinanziert ist, dem Kaufrecht unterliegt. Der Vertrag über den dauerhaften Zugang zu einem digitalen Inhalt und der Vertrag über ein Flatrate-Abonnement hingegen entziehen sich jeder Typisierung. Für beide Angebote hat das Besondere Schuldrecht keine geeigneten Regelungsinstrumente, so dass auch eine analoge Anwendung von vertragsrechtlichen Normen auf diese Verträge nicht möglich ist. Das Vertragsrecht ist also nicht in der Lage, Lösungen für alle Angebote, die es über digitale Inhalte gibt, zu bieten. Dem Vertragsrecht liegt indes der Gedanke zu Grunde, dass seine Normen im Regelfall dispositiv sind, und es daher auch Verträge geben kann, die sich keinem Typen zuordnen lassen. Mit anderen Worten wiegt die fehlende Typisierbarkeit der Verträge nicht so schwer, wie dies bei einer fehlenden Zuordnungsentscheidung des Gesetzgebers über digitale Inhalte der Fall gewesen wäre. Dennoch kommt diese Untersuchung zu dem Ergebnis, dass das Vertragsrecht der Herausforderung digitaler Inhalte nicht in dem Maße gerecht wird, wie dies begrüßenswert wäre. Denn gerade die Verträge, die sich nicht typisieren lassen, sind es, denen eine zunehmende wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Während sich der einmalige Downloadvertrag kaum noch finden lässt, ist der dauerhafte Zugangsvertrag etwa bei Amazon zum Regelfall geworden. Die Bedeutung von FlatrateAbonnements dürfte auch kaum geringer werden. Insofern wäre hier ein Tätig­ werden des Gesetzgebers durchaus wünschenswert. Ein solches wäre weniger darauf gerichtet, eine Regulierung des Phänomens zu schaffen, als vielmehr ein transaktionskostensenkendes dispositives Recht zu schaffen, wie es beispielsweise das Kaufrecht (in großen Teilen) ist. Auch mit Blick auf die eingangs zitierte von Faust aufgeworfene Frage, ob angesichts der Digitalisierung der Wirtschaft das BGB eines Updates bedarf,1 liegt es hier nahe, ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers zu fordern.

1

Faust, Digitale Wirtschaft.

II. Fazit 

225

Hierbei ist ein Regelungsansatz, der nicht von einem einheitlichen Vertrag über digitale Inhalte ausgeht, sondern vielmehr versucht, digitale Inhalte als Vertragsgegenstand in die übliche vertragsrechtliche Systematik einzufügen,2 wünschenswert. Wie der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie EU 2019/770, die für Verbraucherverträge über digitale Inhalte ein zwingendes und sogar vollharmonisiertes Gewährleistungsrecht vorsieht, umsetzen wird, ist dabei nicht abzusehen, so dass hier abzuwarten bleibt, für welche Lösung sich der nationale Gesetzgeber entscheiden wird. Jedenfalls bietet diese Richtlinie (in Kombination mit der zeitgleich vom Parlament verabschiedeten RL EU 2019/771) dem Gesetzgeber die Gelegenheit, die Lücken, die es im Vertragsrecht gibt, zu schließen. Faust hat seine Frage, ob das BGB eines Updates bedarf im Jahr 2016 damit beantwortet, dass punktuelle Neuregelungen ausreichten, ein grundsätzlicher Updatebedarf hingegen nicht besteht.3 Dem kann in großen Teilen zugestimmt werden, nämlich für das Zivilrecht als Zuweisungsordnung. Für das Vertragsrecht hingegen sind punktuelle Neuregelungen wünschenswert, nämlich für den dauerhaften Zugangsvertrag und für den Vertrag über das Flatrate-Abonnement. Festzuhalten bleibt indes, dass das Zivilrecht, das zu weiten Teilen in einer vollständig analogen Welt konzipiert und geschaffen wurde, der Herausforderung digitaler Inhalte überraschend gut Herr zu werden vermag.

2 3

Vgl. Grünberger, AcP 218 (2018), 213, 236 ff. Faust, Digitale Wirtschaft, 88.

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Sachwortverzeichnis Absolutes Recht 20, 39, 53, 69 ff., 80, 92, 99, 103, 106 f., 111, 113, 121, 130, 135, 139, 140, 142 ff., 148, 151, 160, 162 ff., 186, 221, 223 Amazon  17, 124 f., 158, 164, 167 f., 174, 181, 183, 188, 192 f., 224 ASP  32, 56 ff., 64, 166, 181, 183 f., 186 Datenberechtigung  83, 85 ff., 91 ff., 98 f., 102 ff., 130, 132 f., 136 f., 139 ff., 145, 162 f., 221 ff. Datenträger  24 ff., 31 ff., 37 ff., 46, 50 ff., 55 ff., 60, 62 ff., 76 f., 81 ff., 93, 96 ff., 102 ff., 110 ff., 119, 140, 143, 167, 220 f. Dauerhaftigkeit  19, 70, 119 ff., 123 f., 126 ff., 131 f., 141, 143 f., 158 ff., 189, 197, 200, 208, 218, 221 f., 224 f. Delikt  18 f., 21, 36, 39, 45, 48, 53, 76, 80 f., 93, 97, 105 f., 113, 122, 221, 223 Download  20, 22, 35, 38, 45, 52, 55, 64, 66, 67, 72, 73, 108, 109, 110, 113, 117, 119, 123 – 127, 129, 131 – 142, 145, 146, 147, 149 – 163, 175, 181, 182, 185, 186, 187, 208, 221, 222

Kopie  33, 38 f., 41, 46, 58 ff., 66 ff., 72, 78, 82, 89 ff., 93 ff., 102, 104, 106 ff., 124, 128 ff., 134, 135 f., 140, 142 f., 146, 153, 160, 175, 190, 196, 199, 221 Mangel  19, 65, 68, 77, 79, 97, 145 ff., 176, 209 ff., 213 ff., 224 Mietvertrag  46, 53, 58 f., 117, 164 ff., 173, 176 ff., 181 ff., 193, 202 ff., 210 ff., 215, 217, 222 Minderung  117, 176 ff., 182, 189, 210 ff., 222 Netflix  17, 19, 125, 192, 195, 198, 214 Nutzungsrechte  128 f., 131 f., 137 ff., 146 f., 150, 155, 159, 161, 202 Rivalität  46, 142, 144 f., 148, 190

Immaterialgut  26, 135, 141 f., 144 f., 151, 162

Sacheigenschaft  18 f., 23 ,44 ff., 61, 64, 66 f-, 77 f., 127 f., 217 Sachenrecht  18, 20, 45, 48 ff., 54 f., 56, 61, 64 ff., 75 ff., 81, 104, 111 f., 121, 135 f., 173, 220, 223 Schutzrecht  36, 39, 73 ff., 80, 82 f., 102, 105, 113, 190, 223 Skripturakt 85 ff., 91, 96, 104, 106, 109 f., 112, 221 Sonstiger Gegenstand  23, 37, 40, 47, 73 f., 139 Spotify  17, 19, 125 f., 192, 194 ff., 203, 209, 214 f. Substanzrecht  36 f., 39, 43, 45, 48, 50, 73 ff., 78 ff., 82f f., 87, 96, 105, 107, 111 ff., 142, 160, 221 Synallagma 115, 129, 132, 152, 159, 165, 181 f., 187 f., 194 f., 197 ff., 210, 211

Kaufvertrag  19 f., 22, 35, 41, 45, 117, 119, 127 f., 131 ff., 148, 150 ff., 157, 159, 161 ff., 171 f., 178 ff., 215. 222, 224 Kollision   93, 97 ff., 107

Übereignung 65, 67  ff., 108, 111, 132  f., 135 ff., 162 ff. Übergabe  26, 38 64 f., 68 ff., 108, 112, 117, 132 ff., 138, 162

Eigentum  18 ff., 26, 34, 36, 39, 43 ff., 48 ff., 54, 61 ff., 68, 69 ff., 75 ff., 83, 84, 87, 92 ff., 101 ff., 110 ff., 132 ff., 136 ff., 151, 186, 218, 220 f., 223 Einwirkung  38 f., 75, 93 ff., 98, 106 f., 113, 140, 143, 214, 221 Flatrate  125, 147, 192 ff., 197 ff., 202 ff., 212, 214 ff., 222 ff.

Sachwortverzeichnis Übertragbarkeit (einer Rechtsposition) 23, 67, 89, 92, 107, 111 f., 144 Unkörperlich  26, 46, 59, 61, 64 ff., 78, 108, 112 Unterlassung   97 f., 102 f., 109, 223 UsedSoft  56 ff., 61 f., 70, 130, 131 Vereinheitlichung  22, 87, 118, 120 ff. Vertragstypisierung 20 ff., 35, 115 ff., 125, 136, 165, 173, 179 ff., 188, 190, 192, 203, 218, 224

247

Zeit 25, 58, 68, 125, 148 ff., 154, 159, 161, 163 ff., 167, 168 ff., 176 ff., 181 ff., 187 ff., 193 ff., 197, 200 ff., 208 ff., 221, 222 Zuordnung   18 ff., 23, 31, 34 ff., 49 ff., 72 ff., 87 ff., 92, 103 f., 106 ff., 112 f., 133, 141, 143, 160, 215, 220 f., 223 f. Zuweisung   20, 74 ff., 87 f. Zuweisungsordnung 19 ff., 34, 36, 74, 87, 113 ff., 220, 223 ff.